Cour d'appel de Douai
A1, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-20.670 du 24/03/2021,  partie 2


article 8 de la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 avait confié aux partenaires sociaux le soin de déterminer, par un accord national interprofessionnel étendu, les conditions essentielles de l&apos;exercice de l&apos;activité économique de portage salarial et de fixer les principes applicables aux salariés portés. L&apos;accord national interprofessionnel relatif à l&apos;activité de portage salarial a ainsi été conclu le 24 juin 2010 et étendu par arrêté du 24 mai 2013. Après l&apos;invalidation par le Conseil constitutionnel, le 11 avril 2014 ( décision n° 2014-388 QPC ), du paragraphe 3 de l&apos;article 8 de la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008, l&apos;ordonnance n° 2015-380 du 2 avril 2015 a fixé le nouveau statut légal du portage salarial en reprenant en partie les dispositions de l&apos;accord collectif du 24 juin 2010 qui ont continué de s&apos;appliquer jusqu&apos;au 1er janvier 2015, date à laquelle la déclaration d&apos;inconstitutionnalité a pris effet. Le Conseil d&apos;État a annulé le 7 mai 2015 l&apos;arrêté d&apos;extension du 24 mai 2013, la déclaration d&apos;inconstitutionnalité qui a pris effet à compter du 1er janvier 2015, ayant privé de fondement légal depuis cette date, le dispositif de portage salarial prévu par l&apos;accord collectif du 24 juin 2010. Le contrat de portage salarial à durée indéterminée conclu le 2 mars 2010 entre Mme F... et la société Monday Experts était donc soumis, à la date de sa formation, d&apos;une part, aux dispositions spéciales de l&apos;article L. 1251-64 du code du travail dans sa rédaction alors en vigueur et à celles du code du travail et, d&apos;autre part, à l&apos;accord national interprofessionnel relatif à l&apos;activité de portage salarial du 24 juin 2010. L&apos;accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008 sur la modernisation du marché du travail, en son article 19, a précisé que l&apos;activité de portage salarial se caractérise par : - une relation triangulaire entre une société de portage, un travailleur appelé le porté et une entreprise cliente ; - la prospection des clients et la négociation de la prestation et de son prix par le porté; - la nature des prestations réalisées par le porté pour l&apos;entreprise cliente ; - la conclusion d&apos;un contrat de prestation de services entre l&apos;entreprise cliente et la société de portage; - la perception du prix de la prestation par la société de portage qui en reverse une partie au porté dans le cadre d&apos;un contrat de travail. L&apos;accord national interprofessionnel du 24 juin 2010 a encore précisé, en son article 1.1, que la situation de portage salarial est caractérisée par le fait que la démarche de portage salarial est à la seule initiative de la personne portée, qui prospecte ses clients et négocie directement avec ces derniers le prix de la prestation à accomplir ; le choix de l&apos;entreprise de portage salarial appartient au salarié porté. La relation de portage est organisée autour de deux contrats, un contrat de travail de portage salarial et un contrat de prestation de services conclu entre le client et l&apos;entreprise de portage (art.2). L&apos;article 1.2.3 de l&apos;accord du 24 juin 2010 dont les dispositions ont été reprises par l&apos;article L. 1254-3 du code du travail prévoit que l&apos;entreprise cliente ne peut recourir au portage salarial que pour des tâches occasionnelles ne relevant pas de son activité normale et permanente ou pour une tache ponctuelle nécessitant une expertise dont elle ne dispose pas en interne. Elle conclut un contrat de prestation de services avec l&apos;entreprise de portage salarial choisi par le salarié porté et s&apos;engage à verser à l&apos;entreprise de portage salarial le prix de la prestation convenue avec le salarié porté. Afin d&apos;assurer une bonne information de chacune des parties, une copie de chaque contrat de prestation de services conclu entre l&apos;entreprise de portage salarial et le client du salarié porté sera remis à ce dernier (art.2.1.3). Enfin le salarié porté bénéficie de la rémunération du temps consacré à la réalisation de la prestation de portage à laquelle s&apos;ajoute une indemnité d&apos;apport d&apos;affaires de 5 % incluant notamment les temps de préparation et de prospection, sa rémunération ne pouvant être inférieure à 2.900 € brut pour un emploi à temps plein (art.5.1). En l&apos;espèce, les pièces produites révèlent que, contrairement aux préconisations de l&apos;accord collectif, Mme F... n&apos;a manifestement pas été apporteur des différentes prestations qu&apos;elle a effectué pour le compte de l&apos;association et faisant l&apos;objet du contrat de travail en portage salarial. En effet, après avoir commencé à exécuter son activité de formateur au sein de l&apos;association dans le cadre de contrats à durée déterminée d&apos;une année, correspondant à l&apos;année universitaire, elle a été recrutée, à compter de l&apos;année 2010, dans le cadre du portage salarial, l&apos;association lui ayant imposé cette relation triangulaire allant même jusqu&apos;à vouloir lui imposer la société de portage. Par ailleurs, l&apos;association AFPI ACM Formation, ne peut sérieusement soutenir que les tâches réalisées par Mme F... qui dispensait à son profit, des enseignements dans le domaine du tertiaire depuis 2008, a exécuté une tâche de formateur occasionnelle qui ne relevait pas de son activité normale et permanente, alors que la formation est son coeur de métier. Il ressort d&apos;ailleurs des pièces produites et de la procédure que l&apos;association admet avoir mis fin à la collaboration avec Mme F... notamment en raison du recrutement dans le cadre d&apos;un contrat à durée indéterminée d&apos;