Cour d'appel d'Aix-en-Provence
8A, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-18.207 du 05/05/2021,  partie 3



 Attendu que les actifs ont été réalisés à hauteur de 427.004, 30 €, seuls 73.138 € ayant pu être recouvrés sur le compte client d&apos;un montant de 275.819,71 € ;
 
 Attendu que l&apos;insuffisance d&apos;actif s&apos;élève donc au minimum tel que chiffré par le liquidateur judiciaire à 1.193.858, 70 €
 
 Sur les fautes de gestion : Attendu qu&apos;il sera précisé en préambule que les éléments et objectifs envisagés par les juges ayant ouvert la procédure de sauvegarde, ordonné la poursuite d&apos;une période d&apos;observation, arrêté le plan de sauvegarde, ne sont pas les mêmes que ceux pris en considération dans le cadre d&apos;une action responsabilité engagée à l&apos;encontre des dirigeants de la société dans la création de l&apos;insuffisance d&apos;actif constatée ; Attendu que la circonstance que le tribunal ait permis à la société Guard Security Group au vu du plan de sauvegarde proposé et adopté, de poursuivre son activité, maintenir l&apos;emploi de ses salariés et d&apos;apurer son passif, ne saurait exonérer les dirigeants de leur responsabilité au titre de l&apos;accomplissement de fautes de gestion ayant contribué à l&apos;insuffisance d&apos;actif ; Attendu que seules les fautes de gestion commises antérieurement au jugement d&apos;ouverture de la procédure collective, en l&apos;espèce le 13 octobre 2014, peuvent fonder l&apos;action en contribution à l&apos;insuffisance d&apos;actif ; Attendu que contrairement aux dires des intimés, les fautes de gestion commises pendant la période d&apos;observation, postérieurement à l&apos;adoption du plan de sauvegarde peuvent être prises en considération si elles ont contribué à l&apos;insuffisance d&apos;actif apparue dans la procédure de liquidation judiciaire ;
 
 Attendu que l&apos;évolution de la société GSG ressort du compte de résultats des 4 derniers exercices comme suit :

en K€
 2010
 2011
 2012
 2013

CA
 2.946,4
 2.678,6
 1.720
 1.929,6

sous traitance
 228,3
 380,7
 385
 563,7

marge brute
 2.718,1
 (92,2 %)
 2.297,9
 (85,8 %)
 1.334,4
 (77,6 %)
 1.365,9
 (70,8 %)

EBE
 82
 (208)
 32,2
 (0,6)

résultat d&apos;exploitation
 71,8
 (213,6)
 (158,5)
 (10,6)

résultat net
 (158,9)
 (578,4)
 (253,5)
 (186,6)

Attendu qu&apos;ainsi la marge brute a chuté de plus de 50 % en trois ans, le recours accru à la sous-traitance (+ 66 % en 2011, + 48 % en 2013) ayant entraîné une progression des charges et une forte dégradation de la rentabilité de l&apos;entreprise constatée après 2010 ;
 
 Attendu que le passif bilanciel se présente comme suit :

K€
 2010
 2011
 2012
 2013

capitaux propres
 (52,6)
 (631)
 (884,6)
 (1.071,2)

provision risque
 222,1
 222,1
 222,1
 232

total dettes
 836,1
 1.524,5
 1.473,7
 1.951,3

total passif
 1.005,6
 1.115,6
 811,2
 1.112,1

Attendu que les dettes bilancielles augmentent de 133 % en trois ans, et l&apos;administrateur judiciaire note encore leur augmentation de 30 % entre le 31 décembre 2013 et le 12 octobre 2014 ; Attendu que Mme [B] et M. [J] associés de la société GSG ont été les cogérants de la société du 14 décembre 2007 au 22 novembre 2013, Monsieur démissionnant de la gérance à la suite de l&apos;interdiction temporaire d&apos;exercer l&apos;activité de sécurité gardiennage, Madame demeurant gérante jusqu&apos;au 1er avril 2014, puis, après la révocation de M. [Q] nommé gérant du 1er avril au 29 juillet 2014, assurant la gérance de la société du 12 août 2014 au 2 mars 2015 ; Attendu que Mme [B] ne peut utilement prétendre que pendant la période de cogérance, elle n&apos;exerçait aucune responsabilité au sein de la GSG pour conclure à son absence de responsabilité dans l&apos;apparition de l&apos;insuffisance d&apos;actif ; Attendu qu&apos;en qualité de cogérante de droit sa responsabilité de dirigeante de la société GSG est pleinement engagée en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d&apos;actif ;
 
 Sur l&apos;absence de déclaration de cessation des paiements au 31 juillet 2013 : Attendu que Me [X] ès qualités, fait valoir que la société GSG était en état de cessation des paiements au 31 juillet 2013, et reproche aux cogérants de ne pas l&apos;avoir déclaré en méconnaissance des dispositions de l&apos;article L 631-4 du code de commerce ; Mais attendu que cette faute s&apos;apprécie au regard de la seule date des paiements fixée dans le jugement d&apos;ouverture ; qu&apos;en l&apos;espèce elle a été fixée provisoirement au 13 octobre 2014 par le jugement d&apos;ouverture du redressement judiciaire et n&apos;a pas été reportée par le jugement de conversion de la procédure en liquidation judiciaire ni par une autre décision à la demande du liquidateur judiciaire ; Attendu que cette faute ne peut dès lors être retenue ;
 
 Sur la méconnaissance des prescriptions et règlements administratifs régissant l&apos;activité de sécurité et gardiennage : Attendu que divers manquements ont été relevés à l&apos;encontre de la société GSG et de ses cogérants lors d&apos;un contrôle effectué le 20 novembre 2012 par la CNAPS au siège de la société, parmi lesquels ceux de sous-traitance à une société dépourvue d&apos;autorisation d&apos;exercer, de sous-traitance à une société dont une associée est dépourvue d&apos;agrément, de non-respect-de l&apos;