Cour d'appel d'Aix-en-Provence,  décision 11-26.417 du 09/01/2013,  partie 4


que la cour d'appel qui, par motifs adoptés, a constaté «qu'en ce qui concerne le remplacement pendant le congé, il est dans la logique du mandat qu'en l'absence des cogérants le mandataire reprenne temporairement la responsabilité des biens sous mandat, le mandataire, qui a la faculté d'embaucher sous sa responsabilité, ne peut, cependant, se faire substituer par un tiers sans l'agrément du mandant», ce dont il résulte que les époux X... ne disposaient d'aucune faculté de se substituer, sous leur responsabilité, leurs remplaçants, de sorte qu'ils étaient placés dans un lien de subordination caractérisé emportant application du droit commun du contrat de travail à durée indéterminée, n'a pas déduit de ses constatations les conséquences légales qui s'en évinçaient et a violé l'article L. 7322-1 du code du travail.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté M. et Mme X... de leurs demandes tendant au paiement d'heures supplémentaires et d'une indemnité pour travail dissimulé ;

AUX MOTIFS QUE s'il est exact que le gérant non salarié relevant des dispositions des articles L.7322-l et suivants du code du travail (anciens articles L.782-1 du même code) bénéficie de la législation sur la durée du travail et est en conséquence fondé à réclamer le paiement d'heures supplémentaires, c'est à la condition que ce gérant démontre que le propriétaire du fonds lui a imposé des heures de travail excédant la durée légale ; que Mme X... ne démontre pas par la production de tickets de caisse enregistreuse, mentionnant, des horaires d'ouverture de son magasin au-delà de la durée légale du temps de travail, l'existence d'instructions émanant de la société Casino lui imposant de tels horaires ;

ET AUX MOTIFS QUE sur les heures supplémentaires, M. X... produit au dossier des décomptes manuscrits mais, comme dans le cas de son épouse, nulle pièce ne permet de retenir que la société Casino lui a imposé des dépassements d'horaire ; que sa demande en paiement d'heures supplémentaires sera à nouveau rejetée et le rejet de sa demande indemnitaire pour travail dissimulé est la conséquence directe du motif précédemment adopté ;

ALORS QUE le nombre d'heures de travail effectuées doit être examiné en fonction des tâches effectives et imposées pour satisfaire aux clauses contractuelles liant les parties ; qu'en jugeant que les décomptes d'heures versés aux débats par les époux X... ne prouvaient pas le dépassement de la durée légale du temps de travail à la demande de la société Distribution Casino France, sans rechercher si la multiplicité des tâches à accomplir, en dehors de la tenue du magasin pendant ses heures d'ouverture, n'induisait pas un tel dépassement pour respecter les clauses contractuelles, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté M. et Mme X... de leur demande indemnitaire au titre de la nullité de la clause de nonconcurrence ;

AUX MOTIFS QUE sur la clause de non concurrence Mme X... ne peut réclamer une indemnité de ce chef puisque la relation contractuelle liant la partie n'est pas rompue ;

ET AUX MOTIFS QUE l'argumentation de M. X... étant rigoureusement similaire à l'argumentation développée par son épouse, la cour renvoie aux motifs précédemment adoptés pour rejeter sa demande de requalification du contrat de cogérance en un contrat de travail et sa demande en paiement de la somme de 83 084 euros au titre d'une clause de non-concurrence ;

ALORS QUE la stipulation dans le contrat de travail d'une clause de nonconcurrence nulle cause nécessairement un préjudice ; qu'en écartant la demande des époux X... au motif inopérant que «la relation contractuelle liant la partie n'est pas rompue», la cour d'appel a violé les articles 1147 du code civil et L. 7322-1 du code du travail.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté les époux X... de leur demande tendant à la résiliation judiciaire du contrat de cogérance aux torts exclusifs de la société Distribution Casino France ;

AUX MOTIFS QUE Mme X... fait valoir qu'elle souhaitait quitter son magasin de Marseille, mais que sa demande de déplacement présentée au mois d'octobre 2005 est restée sans réponse ; qu'elle soutient qu'aucune proposition de changement ne lui a été faite dans le seul but de les décourager et les voir démissionner (page 43 des écritures) ; que cette affirmation grave n'est corroborée par aucune pièce ; que les motifs d'une discrimination sont les suivants : origine, sexe, orientation sexuelle, âge, situation de famille, grossesse, caractéristiques génétiques, appartenance ou non appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, opinions politiques, activités syndicales ou mutualistes, exercice normal du droit de grève, convictions religieuses, apparence physique, nom, état de santé ou handicap ; qu'or l'appelante n'invoque aucun de ces critères discriminants ; que si la cour avait été saisie d'une demande tendant à apprécier le comportement fautif de la société Casino dans l'exécution du contrat de co-gérance liant les parties, la thèse développée par Mme X... aurait pu être entendue ;