décision 14-22.709 du 21/06/2016,  partie 4


qu'au bas de l'affiche figure en signature : « [...] » ; que la deuxième affiche porte le titre : « Aujourd'hui pour soulager les jambes lourdes, il faut le budget qui va avec » ; que sous ce titre, figure un verre à pied dont le fond contient un liquide et qu'à proximité du verre se trouve une ampoule brisée ; que le texte figurant à la suite est le même que celui porté sur la première affiche ; que la communication de GALEC se présente comme une campagne d'opinion sur la nécessité d'ouvrir à la concurrence la vente de médicaments non remboursés ; qu'il est constant qu'en l'état de la législation, les médicaments non remboursés ne sont pas commercialisés par O... et ne peuvent pas l'être, de sorte qu'il ne peut être reproché à GALEC d'avoir effectué une publicité trompeuse ; qu'est soumise à la Cour la question de faits fautifs, générateurs d'un préjudice ; que plusieurs griefs sont formulés par les intimées qui peuvent se résumer ainsi : - une concurrence déloyale par le recours à une publicité à laquelle les pharmaciens d'officine ne peuvent recourir, - une publicité qui comporte un dénigrement des pharmaciens quant aux prix pratiqués, une concurrence parasitaire, par l'utilisation de la réputation des pharmaciens, même s'il n'est pas créé une confusion, pour détourner les clients vers les espaces de parapharmacie O... ; que la communication litigieuse consiste en une campagne en faveur de la déréglementation de la vente des médicaments non remboursés ; que l'élément principal de la demande est constitué des deux affiches ci-dessus au mois de novembre 2012 ; qu'il résulte de cette publicité que GALEC y critique avant tout le maintien du monopole des pharmaciens en ce qui concerne la vente des médicaments non remboursés et met en avant la capacité des centres O... de procurer le même service ; qu'en l'état de la réglementation actuelle, seuls les produits de parapharmacie peuvent être vendus dans ces commerces ; qu'il s'agit donc d'une communication commerciale qui revendique le droit de concurrencer les pharmacies d'officine sur ce terrain ; que si l'usage des mots « docteurs en pharmacie » et du mot « santé » fait référence aux médicaments sans distinction, l'objet du message publicitaire est indiscutablement ciblé sur une critique de la réglementation en vigueur ; que cette démarche s'insère dans l'exercice d'une campagne d'opinion, qui bénéficie de la liberté d'opinion et d'expression garantie par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme ; qu'il s'agit certes avant tout d'un document publicitaire en faveur des centres O..., mais qui constitue aussi une revendication en faveur de ses intérêts commerciaux, par une libéralisation de la réglementation en ce domaine ; que la publicité s'insère ainsi dans un débat qui n'est pas factice sur cette question ; que ce débat est en effet illustré par un arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne du 5 décembre 2013 défavorable à la libéralisation de la vente des médicaments en parapharmacie (CJUE 5 déc. 2013, n° 159/12, Venturi) et par un avis de l'Autorité de la concurrence préconisant au contraire la distribution au détail des médicaments non remboursables (Aut. Conc. Avis n° 13-A-24) ; qu'au surplus, restreindre le droit de procéder à une campagne publicitaire en faveur de la déréglementation des médicaments non remboursés, au nom du principe de la protection de la santé, laquelle relève des Etats, donnerait à la réglementation française actuelle un sens trop étendu, qui serait en opposition avec le principe de la liberté de prestation de services établie au sein du marché intérieur ; que ceci étant, la liberté ainsi garantie ne prive pas les tiers qui seraient victimes de propos déloyaux ou de comportements parasitaires d'en réclamer réparation dans les termes de droit commun ; que deux griefs sont articulés la concurrence déloyale par dénigrement et la concurrence parasitaire ; qu'en ce qui concerne le grief de concurrence déloyale par dénigrement, il apparaît à l'analyse de cette publicité que GALEC ne critique pas les pharmaciens, mais les prix pratiqués à l'abri du monopole dont ils bénéficient ; que l'existence de variations de prix d'une officine à l'autre n'est pas sérieusement contestée par les intimées et confirmée par les études publiées dans la presse par les organismes de protection des consommateurs versées aux débats ; que la communication consiste ainsi en une présentation critique des pratiques commerciales constatées et non une critique des pharmaciens euxmêmes ; que les intimées d'ailleurs confirment la réalité du reproche, en invoquant le fait que leur propre centrale d'achats permet aux pharmaciens affiliés à leur réseau d'offrir des prix sensiblement inférieurs à ceux pratiqués par les pharmaciens indépendants, ce qui est le propre d'une activité commerciale dans un environnement concurrentiel ; que les intimées ne peuvent donc reprocher à l'appelante d'en appeler à une « véritable concurrence » selon les termes utilisés, alors qu'eux-mêmes pratiquent des méthodes commerciales similaires, en offrant grâce aux achats groupés des prix inférieurs à ceux offerts par les officines indépendantes ; que l'affirmation selon laquelle un tiers des Français aurait renoncé à l'achat de médicaments non remboursés en raison de son prix n'est certes pas démontrée autrement que par des sondages effectués par un organisme Opinion Way ;