décision 16-13.207 du 16/05/2018,  partie 5


que l'intimée soutient d'autre part que la clause, objet du litige, contrevient aux dispositions de l'article 17 de la loi 2007-1223 du 21 août 2007 dite loi TEPA, laquelle a complété l'article L 225-90-1 du code du commerce par cinq alinéas dont le deuxième interdisant "les éléments de rémunération, indemnités et avantages dont le bénéfice n'est pas subordonné au respect de conditions liées aux performances du bénéficiaire, appréciées au regard de celles de la société dont il est membre du directoire" ; que l'article 17-VI de ce texte précise toutefois que ces dispositions ne sont applicables qu'aux engagements pris à compter de la publication de la loi intervenue le 22 août 2007 ; qu'en outre la loi du 21 août 2007 n'a pas abrogé l'article 8-11 de la loi du 26 juillet 2005 limitant l'application des dispositions de l'article L225-90-1 que cette loi introduisait dans le code de commerce, aux conventions conclues à compter du 10r mai 2005 ; que les dispositions de l'article L225-90-1, alinéa 2 dans sa rédaction issue de la loi TEPA ne sont donc pas applicables aux conventions conclues antérieurement qu'il s'agisse du contrat du 12 mars 2004 contenant la clause dont l'exécution est poursuivie par M. X..., de l'avenant du 22 novembre 2006 ou de la reconduction aux mêmes conditions financières de M. X... dans ses fonctions le 29 juin 2007 ; qu'en tout état de cause l'article 17-VI précité impose la mise en conformité des engagements en cours à la date de sa publication au plus tard dix huit mois après cette date soit pour le 22 février 2009 ; que tant que ce délai n'est pas expiré la loi nouvelle ne s'applique pas et le contrat contesté conserve toute sa force de sorte que si le fait déclenchant la mise en oeuvre de ce contrat intervient dans les 18 mois avant la mise en conformité de la convention celle-ci doit s'appliquer ; que tel est le cas en l'espèce, la rupture des relations contractuelles à l'initiative de la société C... étant intervenue au mois de novembre 2008 sans qu'aucune mise en conformité de la clause litigieuse prévoyant la perception par M. X... d'une indemnité dans ce cas de figure, ne soit intervenue dans le délai prescrit ; qu'aucune inobservation des dispositions des articles L225-86, L 225-88 à L 22590-1 du code de commerce ne peut donc être utilement opposée par la société C... pour faire obstacle à la demande de M. X... tendant au paiement de la somme de 338.000 € en exécution de la clause le prévoyant conclue le 12 mars 2004 ; que la rupture des relations contractuelles est intervenue au mois de novembre 2008 à l'initiative de la société C... dont le conseil de surveillance a révoqué M. X... de ses mandats de président et de membre du directoire le 12 novembre 2008, la société l'ayant en outre licencié pour faute grave le 27 novembre 2008 ; que le fait générateur de son paiement s'étant produit et aucune faute lourde ou intentionnelle n'étant reprochée à M. X... les conditions posées par la convention du 12 mars 2004 pour que lui soit octroyé une indemnité égale à une année de rémunération brute sont réunies ; que la société C... soutient que cette clause est une clause pénale et demande de réduire l'indemnité à 1€ en application des dispositions de l'article 1152 du code civil ; qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions et de celles de l'article 1226 du code civil que la clause pénale est la clause d'un contrat par laquelle les parties évaluent forfaitairement et d'avance l'indemnité à laquelle donnera lieu l'inexécution de l'obligation contractée mais aussi celle par laquelle une personne, pour assurer l'exécution d'une convention, s'engage à quelque chose en cas d'inexécution ; que pour être qualifiée de clause pénale la clause litigieuse doit donc remplir une fonction indemnitaire et comminatoire ; qu'il s'agit d'inciter le débiteur de l'obligation à s'exécuter et au cas où il ne le fait pas de le contraindre à réparer le préjudice subi par le créancier de l'obligation ; que si l'une de ces fonctions fait défaut la clause ne constitue pas une clause pénale ; qu'en l'espèce il ressort de son contenu que la clause litigieuse dans laquelle le terme "inexécution" ne figure même pas, est dépourvue de fonction comminatoire dés lors qu'elle ne visait pas à contraindre la société C... à s'exécuter et à garder M. X... mais exclusivement à indemniser ce dernier des conséquences dommageables pour lui de l'exercice par la société de son droit de rompre les relations contractuelles à tout moment et quelle qu'en soit la cause ;