Cour d'appel de Versailles
13, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-12.825 du 10/03/2021,  partie 10


que compte tenu du nombre des conventions susvisées, la production d'une facture émise par la société LLS, à hauteur de 44 000 euros pour vingt-deux jours de travail, et de quelques mails ou lettres est très insuffisante à rapporter la preuve qui incombe au dirigeant, dès lors que le liquidateur judiciaire ne peut pas rapporter une preuve négative, de l'existence de réelles prestations dont l'intérêt au demeurant pour les sociétés liquidées n'est pas avéré ; qu'il est ainsi établi que M. F... a utilisé la trésorerie des sociétés ACE et de ses filiales qu'il dirigeait pour favoriser d'autres sociétés dans lesquelles lui-même ou ses associés étaient intéressés au détriment des premières. Le nombre de conventions et les rémunérations fixées démontrent à l'évidence qu'il ne peut s'agir d'une négligence ; que le grief est donc caractérisé ; qu'il a contribué à l'insuffisance d'actif en ce qu'à l'ouverture du redressement judiciaire, les trésoreries étaient asséchées au point d'être absorbées en totalité par le paiement des salaires du mois de mars 2014 ; que sur l'absence de recapitalisation, le 13 décembre 2013, la DUP des sociétés ACE et Airwell France a saisi le Cabinet Ernst et Young, commissaire aux comptes, de ses inquiétudes face à la situation de ACE SAS et de ses trois filiales, à la chute du chiffre d'affaires, à l'absence de garantie quant aux actions engagées, à la crédibilité des données sur la situation de trésorerie et sur les pertes du groupe ; qu'à cette lettre était jointe la présentation faite par la direction de la société le décembre 2013, laquelle indique notamment que "les actionnaires vont en outre s 'engager à une injection de liquidités d'un montant maximal de 5 millions d'euros " ; que cette information a également été renouvelée dans la réponse apportée le 11 décembre 2013 à la DUP en suite de la réunion du 5 décembre 2013, en sorte que M. F... ne peut prétendre qu'il s'agit d'un engagement antérieur à sa prise de fonction ; que si la reconstitution des capitaux propres appartient aux actionnaires et non au dirigeant, il appartient en revanche à ce dernier de tirer les conséquences d'un défaut de reconstitution ; qu'en l'espèce, M. F..., dirigeant et actionnaire des sociétés via la société AC Beteiligungen Gmbh, ne démontre pas, alors que la charge de la preuve lui appartient, qu'il a convoqué des assemblées générales à cette fin ou tenté de recouvrer les investissements annoncés alors que ceux-ci étaient nécessaires à la survie des sociétés, ce faisant il a commis une faute de gestion ; que sa responsabilité est donc également engagée à ce titre, sans que cette abstention ne puisse être là encore qualifiée de négligence ; qu'elle a nécessairement contribué à l'insuffisance d'actif de la société Ace, holding, mais également de ses filiales qui devaient être financées grâce à cet apport ; que sur les tentatives de cessions non conformes à l'intérêt social des sociétés, les rapports du commissaire aux comptes, de l'administrateur judiciaire et du cabinet Secafi démontrent de façon concordante que les cessions d'une part de la société Wesper industrie France à la société Turnaround capital partners pour un prix négatif, d'autre part de la société Airwell Deutschland à la société AC Beteiligungen étaient contraires à l'intérêt social des sociétés liquidées ; qu'outre que ces opérations projetées, en violation pour la première des dispositions de l'article 1596 du code civil qui interdit aux mandataires d'acheter les biens qu'ils sont chargés de vendre, interrogent sur les objectifs réellement poursuivis par M. F..., il est certain qu'elles ont prolongé de plusieurs semaines voire mois la poursuite de l'activité déficitaire de la holding et de ses filiales et par conséquent contribué à l'insuffisance d'actif de celles-ci ; que le grief est donc caractérisé nonobstant l'absence de réalisation effective des cessions, étant précisé que la cour n'a pas à déterminer la part de l'insuffisance d'actif imputable à chacune des fautes de gestion ; que sur les sanctions, Monsieur F... soutient que quand bien même ces prétendues fautes de gestion seraient avérées, la sanction prononcée à son encontre est disproportionnée au regard de la situation des sociétés au jour de son entrée en fonction, des fautes constatées et de ses capacités contributives ; qu'il ajoute que du fait de la nullité du jugement, la capitalisation des intérêts à compter du 9 novembre 2016 ne peut s'appliquer, de sorte que ceux-ci ne peuvent courir qu'à compter du prononcé de la décision à intervenir ; que la société AIG fait valoir que le tribunal n'a pas respecté le principe de proportionnalité de la sanction en ce qu'il a condamné le dirigeant dans des proportions injustifiées et démesurées au regard de ses facultés contributives et que les intérêts ne pouvaient courir que du jugement et non de l'assignation ; que la SELARL ML Conseils, ès qualités, rappelle que pour calculer le quantum de la condamnation le juge dispose d'un pouvoir d'appréciation en fonction notamment de la gravité des fautes commises ; qu'elle considère que la condamnation est justifiée car le tribunal de commerce a tenu compte de la brièveté des fonctions de dirigeant de Monsieur F... pour le condamner à une somme représentant moins de 10% de l'insuffisance d'actif totale. Soutenant que les intérêts ont un caractère compensatoire, il prétend que leur point de départ