Cour d'appel d'Aix-en-Provence,  décision 12-27.928 du 14/05/2014,  partie 4


qu'en fondant le calcul de cette indemnité sur le salaire mensuel brut de référence, constitué par le salaire de base seulement, à l'exclusion des primes qui ne pouvaient être intégrées à la rémunération pour le calcul des indemnités dues, au motif que, contractuellement, elles n'étaient dues qu'en fonction du nombre de jours sur le site d'expatriation, alors que le salarié n'était plus à l'étranger depuis le 1er décembre 2007, sans rechercher quelle avait été la rémunération brute effectivement perçue par Monsieur X... au cours des 6 mois précédant la rupture de son contrat et alors que les primes liées à son expatriation devaient être prises en compte si elles avaient été versées au cours de cette période, la cour d'appel a violé l'article L.1235-3 du code de travail ;
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir limité à la somme de 11.601 ¿ le montant de l'indemnité de préavis due par la société SAIPEM à Monsieur X..., outre 1.160 € à titre d'indemnité de congés payés sur préavis ;
 
 AUX MOTIFS QUE « tandis que M X... soutient que le salaire brut de référence à la date du licenciement est de 5.674 euros, primes incluses, la SA SAIPEM considère que le salaire qui doit être pris en compte est de 3.867 euros seulement, les primes (indemnité de dépaysement, prime d'embarquement, et indemnité de double foyer) ne pouvant être intégrées à la rémunération pour le calcul des indemnités dues, au motif que contractuellement, celles-ci ne sont dues qu'en fonction du nombre de jours sur le site d'expatriation, alors que le salarié n'était plus à l'étranger depuis le 1er décembre 2007 ; tenant au fait que M X... a revendiqué à un emploi excluant une affectation à l'étranger, alors que les primes en cause ne sont susceptibles d'être appliquées que dans le cas d'emplois exercés à l'étranger dans le cadre d'une expatriation, le jugement qui a invoqué à tort un arrêt de travail pour maladie du salarié pourtant nullement formellement invoqué par le salarié, ni d'ailleurs établi par les pièces produites, doit être infirmé en ce qu'il a retenu un salaire mensuel brut de 5.674 euros ; il en résulte que le salaire de référence est de 3.867 euros ; au visa des articles L.1234-1 et L.1234-5, ainsi que de la convention collective applicable dont il résulte que le préavis dû est de trois mois, et tenant compte de l'ancienneté dans l'entreprise et du salaire brut perçu à la date du licenciement, M X... est en droit, sur le fondement susvisé, de prétendre à la somme de 11.601 euros, la somme de euros en plus au titre des congés payés afférents » ;
 
 ALORS QUE lorsque le salarié n'exécute pas le préavis, il a droit, sauf s'il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice ; que l'inexécution du préavis n'entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise ; qu'en calculant l'indemnité compensatrice de préavis sur la base du salaire brut de référence constitué du salaire de base à l'exclusion des primes, sans rechercher quels salaires et avantages aurait perçus Monsieur X... s'il avait exécuté son préavis, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.1234-5 du code du travail ;Moyen produit par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société Saipem, demanderesse au pourvoi incident.
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que le licenciement de M. X... était dépourvu de cause réelle et sérieuse et d'avoir condamné la société Saipem à lui verser diverses sommes à titre d'indemnité de préavis et congés payés afférents, d'indemnité conventionnelle de licenciement et d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
 
 AUX MOTIFS QUE les engagements contractuels stipulent qu'il a été engagé pour travailler dans les bureaux de Saint Quentin en Yvelines ; que l'employeur n'a pas remis en cause la nécessité de procéder à un rapatriement du salarié d'Angola en France, peu important les raison qui en sont à l'origine, étant précisé malgré tout qu'un certificat médical a prescrit une incompatibilité de l'état de santé avec la poursuite de l'emploi à l'étranger ; que la société appelante est mal fondée à invoquer les refus du salarié des propositions de postes soit à l'étranger (Corée, Nigéria, Angola), soit de celle sur un site de Pau, aucun de ces postes ne correspondant aux engagements initiaux sur le lieu de travail pouvant être considérés comme valables en raison de la nullité de la clause de mobilité, l'affectation d'origine étant au siège de la société pour lequel aucune offre n'a été transmise ;