Cour d'appel de Dijon, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-24.375 du 10/11/2021,  partie 6


Attendu qu'il résulte, par ailleurs, de l'article L. 1132-1 du code du travail, qu'aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie par l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap ; Attendu que l'article L. 1134-1 du code du travail prévoit qu'en cas de litige relatif à l'application de ce texte, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte telle que définie par l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, au vu desquels il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, et le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; Attendu que les représentants du personnel ne doivent subir aucune perte de rémunération du fait de leur mandat, ni dès lors percevoir un salaire inférieur à celui qu'ils auraient gagné s'ils avaient effectivement travaillé pendant leurs heures de délégation, primes et accessoires de salaire inclus ; Attendu qu'en l'espèce, M. [S] fait valoir qu'au fil de l'exécution de ses mandats d'élu, il s'est rendu compte que le temps passé à ses fonctions portait préjudice à son activité professionnelle, entraînant une baisse de sa rémunération, dès lors que le temps passé à l'exercice de ses fonctions électives n'était ni pondéré, s'agissant de sa rémunération variable, ni compensé ; Attendu qu'à la faveur de la diffusion, courant 2016, par la SAS Les Laboratoires Dermatologiques Ducray, d'un document faisant apparaître, en partie 1.1 intitulée : « Mesures des écarts de rémunération entre les femmes et les hommes », le montant de la rémunération moyenne mensuelle du visiteur médical masculin, soit : 4 488 euros, M. [S] a constaté un différentiel proche de 1 000 euros brut par mois, par rapport à la moyenne de la rémunération de trente visiteurs médicaux ayant une ancienneté moyenne de treize années, très nettement inférieure à la sienne de vingt-cinq ans ; que le revenu annuel brut de M. [S] en 2015 était de 45 690 euros, soit 3 807,50 euros par mois ; Attendu que c'est dans ces conditions que M. [S] a saisi la juridiction prud'homale, le 6 juillet 2016 ; que par ordonnance du 26 septembre 2016, le bureau de conciliation et d'orientation a fait droit à sa demande de communication de pièces et ordonné à la SAS Les Laboratoires Dermatologiques Ducray la production des fiches de paie des mois de décembre, depuis 2013, de tous ses homologues commerciaux ; que, selon communication du 5 octobre 2016, l'employeur a produit les bulletins de paie de vingt et un salariés pour les mois de décembre 2013, décembre 2014 et décembre 2015 ; Attendu que l'analyse de ces pièces et de celles communiquées ultérieurement par l'employeur aurait permis à M. [S] de constater :
 - que la SAS Les Laboratoires Dermatologiques Ducray aurait classé ses visiteurs médicaux à des groupes et niveaux différents sans raisons objectives, lui-même stagnant au Groupe VI, niveau C2, depuis plusieurs années (2004),
 - que des visiteurs médicaux ayant souvent une ancienneté bien inférieure à la sienne étaient classés au Groupe VII, niveau A, depuis plusieurs années ;
 Attendu que les documents produits au débat établissent bien l'existence d'une différence de traitement au détriment de M. [S], en comparaison de celui réservé à ses collègues non protégés ; Attendu que M. [S] établit ainsi l'existence matérielle de faits précis et concordants qui, pris dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'une discrimination syndicale à son encontre ; Attendu que l'employeur conteste toute discrimination, faisant valoir qu'il ne fait qu'appliquer l'accord d'entreprise en vigueur en versant une compensation forfaitaire pour le temps passé en réunion sur convocation de l'entreprise ou pour les heures de délégation ; que cette « compensation forfaitaire pour tout le temps passé en réunion sur convocation de l'entreprise et pour les heures de délégation est égale à la différence entre la prime de résultats corrigée (calculée en majorant le résultat réalisé du mois de 5 points forfaitaires par jour à compenser) et la prime de résultat brute, calculées sur les grilles de rémunération applicables et les résultats obtenus sur chaque mois » ; que l'employeur justifie qu'en guise de « compensation forfaitaire », M. [S] a ainsi perçu :