Cour d'appel d'Aix-en-Provence
4A, Cour de cassation
Troisième chambre civile, décision 18-16.682 du 19/12/2019,  partie 8


que sur la demande relative à l'édification du mur de clôture entrepose ou construit sur la zone de servitude, Monsieur et Madame O... sollicitent également la condamnation des époux D... à enlever tout bien meuble ou immeuble et notamment le muret de clôture entreposé ou construit sur la zone de servitude prévue à l'acte de vente du 21 juin 2011, sous astreinte de 150 € par jour de retard ; qu'ils communiquent deux constats d'huissier en date du 27 mai 2015, mettant en évidence que la zone de servitude est encombrée par des biens appartenant aux époux D... (gravats notamment) et en date du 28 octobre 2015, qui démontre que ces derniers ont construit un muret de clôture surmonté d'un grillage afin d'accéder à leur propriété mais situé sur la zone de servitude ; que force est de constater que Monsieur et Madame D... ne contestent pas cette situation ; que dans ces conditions, il convient de faire droit à la demande des consorts O... et de condamner les époux D... à enlever tout bien meuble ou immeuble et notamment le muret de clôture entreposé ou construit sur la zone de servitude prévue à l'acte de vente du 21 juin 2011, dans un délai de deux mois à compter de la signification du présent jugement et passé ce délai sous astreinte de 100 € par jour de retard pendant trois mois ;
 
 1°) ALORS QUE le juge qui décide de relever d'office un moyen est tenu en toute circonstance de respecter le principe de la contradiction en invitant les parties à présenter leurs observations ; qu'en retenant, pour considérer que les époux O... étaient fondés à solliciter l'élargissement du portail, que l'ouverture du mur existant et des piliers ont été créés sur le chemin de [...] avant le 21 juin 2011, date d'acquisition par les époux O... de leur bien, mais qu'ultérieurement il y a eu un rétrécissement et que les appelants eux-mêmes entendaient établir une ouverture de 3,50 mètres de large, cependant que ni l'expert dans son rapport, ni les époux O..., n'avaient soutenu que les piliers existaient au moment de la vente et qu'ils auraient été ensuite rétrécis, la cour d'appel a relevé d'office un moyen fondé sur l'existence, par ailleurs non démontrée, d'un rétrécissement des piliers du portail postérieurement à la vente du terrain, et a méconnu le principe de la contradiction, en violation de l'article 16 du code de procédure civile ;
 
 2°) ALORS, EN OUTRE, QU' en se fondant sur la circonstance qu'un devis sollicité par les époux D... du 13 janvier 2011, relatif à la construction des piliers, avait mentionné une ouverture de 3,50 mètres, cependant que la vente n'était pas encore réalisée à cette date, de sorte sur les époux D... n'avaient aucune obligation à l'égard des consorts O..., qui ont pris l'immeuble en l'état lors de la vente, d'élargir le passage initial de 3,23 mètres, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants et a privé sa décision de base légale au regard de l'article 701 du code civil.