décision 16-18.030 du 12/09/2018,  partie 5



 ALORS D'AUTRE PART et en tout état de cause QU'en estimant qu'aucune présomption de contrat à temps complet ne résultait du constat du seul non-respect des délais de prévenance édictés dans l'accord collectif, quand bien même elle constatait par ailleurs que la société Adrexo n'avait pas respecté les limites de variation de la durée du travail ni les modalités de transmission des programmes indicatifs annuels, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé l'article 1er du chapitre IV de la convention collective des entreprises de la distribution directe du 16 juillet 2004 ensemble, l'article 2.1 de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué,
 
 D'AVOIR débouté le salarié de sa demande de requalification de ses contrats de travail en contrats à temps plein et de ses demandes de rappel de salaire ;
 
 AUX MOTIFS QUE « Sur la demande de requalification fondée sur le non-respect des modalités de transmission du programme indicatif annuel ; qu'il résulte de l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n°2008-789 du 20 août 2008, qu'en cas de défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié et des conditions et délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié, le contrat est présumé à temps complet ; qu'il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; que l'article 1.15 de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 visant à adapter les contrats de travail avec une modulation du temps de travail, définit le planning indicatif individuel comme étant le calendrier des douze périodes mensuelles de paye notifié chaque début d'année de référence, à chaque salarié à temps partiel modulé par le responsable de l'établissement en fonction des contraintes du métier sur l'établissement de rattachement, prévoyant les variations de l'activité pour les mois de la période annuelle de référence en cours, dans le respect des minima quotidien, 1 hebdomadaire et mensuel institués par la convention collective nationale de la distribution directe ; que concernant la durée du travail d'un distributeur à temps partiel modulé, l'article 2.1 de cet accord précise que pour lui permettre de planifier son activité, le distributeur bénéficie d'un planning indicatif individuel annuel établi par l'employeur ainsi qu'il est dit au point 1.15 ci-dessus, qui lui est notifié par écrit 15 jours- avant le début de sa période de modulation sauf à l'embauche où le planning lui est présenté par écrit avec son contrat de travail ; que la salariée fait valoir que les programmes indicatifs annuels ne sont pas remis aux salariés conformément aux dispositions conventionnelles ; qu'il apparaît en effet que la société ADREXO est défaillante sur le respect de ses obligations légales et conventionnelles relatives à la remise du programme indicatif annuel de modulation ; qu'il ressort en effet de l'examen des programmes- indicatifs de modulation annexés aux avenants annuels que ces documents couvrent des périodes qui, soit débutent avec retard, soit ne couvrent pas les 12 périodes mensuelles mentionnées à l'article 1.15 de l'accord d'entreprise ; qu'il s'en déduit que l'existence de programmes indicatifs annuels n'est pas justifiée pour l'ensemble de la durée d'exécution du contrat à temps partiel modulé ; qu'il appartient en conséquence à la société ADREXO, qui se prévaut d'un contrat de travail à temps partiel, de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; que la société ADREXO fait exactement valoir que l'organisation du travail prévoit une durée mensuelle moyenne de travail de référence, avec fixation d'un commun accord des jours de la semaine de disponibilité des salariés ; que les feuilles de route remises au salarié et normalement signé par lui, qui ne mentionnent qu'un volume horaire réparti librement par celui-ci à l'intérieur des jours de disponibilité, mentionnent la durée contractuelle hebdomadaire de travail, ce qui permet au salarié de contrôler le volume convenu de travail ; qu'elles n'emportent en elles-mêmes aucune modification du planning prévisionnel ; qu'en outre, elles précisent les jours pendant lesquels le salarié déclare être disponible la semaine suivante ; que comme le soutient la société ADREXO, à supposer établie la remise tardive des feuilles de route, la date de remise est sans incidence car il ne s'agit pas d'une modification des accords passés avec le salarié, mais de leur seule mise en oeuvre ; qu'il s'en déduit que le salarié jouit donc d'une totale autonomie dans la détermination de ses horaires de travail pour organiser la distribution au cours des jours de disponibilité pré-définis ; que par ailleurs, la remise des documents à distribuer a été organisée pour permettre au salarié de connaître d'avance le jour et l'heure de cette remise ;