Cour d'appel de Nouméa,  décision 14-16.599 du 10/09/2015,  partie 3


qu'il n'y a pas lieu d'appliquer aux demandes des délais de prescription qui n'ont aucunement vocation à s'appliquer dans un cas semblable puisqu'il ne s'agit pas d'une contestation de la facturation ;
 
 1°) ALORS QUE, selon l'article L. 34-2 du code des postes et des communications électroniques applicable à la Nouvelle-Calédonie, la prescription est acquise, au profit des opérateurs mentionnés à l'article L. 33-1, pour toutes demandes en restitution du prix de leurs prestations de communications électroniques présentées après un délai d'un an à compter du jour du paiement ; que la demande présentée par un fournisseur d'accès à Internet tendant au remboursement d'une partie du prix au regard des capacités de transmission livrées effectivement par une opérateur de réseau en vertu d'un contrat d'abonnement est une demande de restitution du prix ; qu'en l'espèce, il ressort des énonciations de l'arrêt attaqué que la société Télénet a demandé à ce que 10% des sommes effectivement payées à l'OPT NC sans contrepartie lui soit restitué ; que dès lors en refusant de rechercher si la demande de la société Télénet n'était pas prescrite, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation de l'article susvisé ;
 
 2°) ALORS QUE, le juge doit restituer aux faits ou actes litigieux leur exacte qualification sans s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée, qu'en décidant que la demande de la société Télénet n'est pas une contestation de la facturation et qu'il n'y a donc pas lieu d'appliquer le délai de prescription prévu à l'article L. 34-2 du code des postes et communications électroniques quand la société Télénet a demandé à ce que 10% des sommes effectivement payées sans contrepartie lui soit restitué, la cour d'appel a violé l'article 12, alinéa 2, du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie ;
 
 3°) ALORS QUE, SUBSIDIAIREMENT, en présence d'une situation ambigüe, les juges du fond sont tenus de rechercher la commune intention des parties contractantes; qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué qu'il existait un silence du contrat sur la configuration de la bande passante, conduisant à une modification du débit utile ; qu'en relevant que l'OPT NC avait finalement accepté de fournir le débit dans la bande passante la plus favorable à son client, sans rechercher, quelle était, au moment du contrat, l'intention des parties à cet égard, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1156 du code civil.
 
 4°) ALORS QUE, EN TOUTE HYPOTHESE, la présence d'une clause pénale exclut toute indemnité supplémentaire en réparation du préjudice subi ; qu'en l'espèce l'OPT NC soutenait qu'elle avait versé à la société Télénet une indemnité forfaitaire couvrant la totalité du préjudice subi et excluant toute réclamation en dommages et intérêts pour ce motif conformément à l'article 10-2 des conditions spécifiques des offres de raccordement Ethernet ; que celle clause prévoyait qu'en cas de non-respect du délai de rétablissement ensuite d'une interruption totale ou partielle des trafics IP provenant d'un élément quelconque du réseau fédérateur IP, du RLB ou des raccordements Ethernet sous la responsabilité de l'OPT-NC ; qu'en s'abstenant de toute réponse à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie ;
 
 5°) ALORS QUE le principe de réparation intégrale du préjudice sans perte ni profit est applicable en matière de responsabilité contractuelle ; qu'en l'espèce, il résulte des constatations de l'arrêt attaqué que la cour d'appel a octroyé à la société Télénet une somme correspondant à 10% des sommes payées sans contrepartie ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher le préjudice effectivement subi du fait l'absence de fourniture du débit contractuellement dû, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil, ensemble le principe susvisé.

Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Monod, Colin et Stoclet, avocat aux Conseils pour la société Télénet à l'enseigne internet NC.
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société TELENET de sa demande tendant à voir condamner l'OPT à lui payer la somme de 47.272.317 FCFP à titre de dommages et intérêts pour inexécution de ses obligations contractuelles en n'accordant pas le débit loué en émission « upload » ;
 
 AUX MOTIFS QUE la SARL TELENET reproche à l'OPT de ne pas lui délivrer un débit constant à l'international en full duplex, soit en émission et en réception ; qu'elle explique qu'elle a souscrit un abonnement locatif de bande passante en full duplex ; qu'elle n'est servie qu'à 90% en « download » et à 40% en « upload » ; qu'en effet, le débit accordé par l'OPT en émission « upload » ne correspond pas au contenu loué et plafonne le plus souvent à 21 Mo alors qu'il devrait logiquement se situer à 55 Mo ; qu'elle ajoute qu'un constat d'huissier dressé le 2 août 2010 démontre qu'elle ne bénéficie pas du débit contractuel en full duplex, le niveau du débit d'émission « upload » à l'international étant très inférieur à celui souscrit contractuellement (contrôlé à 25 Mbps au lieu de 55 Mbps) ;