Cour d'appel de Paris
J1, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-18.170 du 24/11/2021,  partie 2


que les Etats membres ne peuvent simplement exiger que des justificatifs ; qu'une justification tirée de la lutte contre la fraude fiscale n'est admissible que si elle vise des montages purement artificiels dont le but est de contourner la loi fiscale, ce qui exclut toute présomption générale de fraude ; qu'en affirmant néanmoins que cette différence de traitement s'inscrit dans la lutte contre les schémas d'optimisation fiscale, l'article 885 T ter du CGI poursuivant ainsi un but légitime, la cour d'appel a violé les articles 63 et 65 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;
 
 2°/ que les dispositions prévues par l'article 885 T ter du code général des impôts contreviennent à la liberté de circulation des capitaux qui résulte de l'article 63 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, en ce qu'elles prévoient que les créances détenues, directement ou par l'intermédiaire d'une ou plusieurs sociétés interposées, par des personnes n'ayant pas leur domicile fiscal en France, sur une société à prépondérance immobilière mentionnée au 2° du I de l'article 726, ne sont pas déduites pour la détermination de la valeur des parts que ces personnes détiennent dans la société ; que ces dispositions établissent une distinction entre les contribuables qui ne se trouvent pas dans la même situation en ce qui concerne leur résidence, entre résidents et non-résidents ; que pour qu'une réglementation fiscale opérant une distinction entre les contribuables résidents et les contribuables non-résidents puisse être considérée comme compatible avec les dispositions du traité relatives à la libre circulation des capitaux, il faut que la différence de traitement concerne des situations qui ne sont pas objectivement comparables ou qu'elle soit justifiée par une raison impérieuse d'intérêt général ; que pour justifier la différence de traitement entre non-résidents et résidents, la cour d'appel, par des motifs propres et adoptés, procède à un bilan selon lequel un non-résident n'est pas plus imposé à l'ISF qu'une personne résidente, dès lors que les placements financiers en France des non-résidents et notamment les comptes-courants d'associés sont exonérés (article 885 L du CGI), alors qu'au contraire, les comptes-courants d'associés des résidents en France sont soumis à l'ISF ; que toutefois ce raisonnement se heurte à la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne selon laquelle une restriction n'est pas compensée par le fait que le non-résident peut être favorisé dans d'autres circonstances ; qu'en jugeant néanmoins que, pour un non-résident, l'inconvénient de ne pas pouvoir déduire ses propres créances est compensé par l'avantage résultant du fait qu'il n'est pas taxé sur ses placements financiers, la cour d'appel a violé les articles 63 et 65 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;
 
 3°/ qu'il appartiendra à la Cour de cassation de poser une question préjudicielle sur la compatibilité des dispositions de l'article 885 T ter du code général des impôts avec l'article 63 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne en ce qu'elles établissent une distinction entre les contribuables qui ne se trouvent pas dans la même situation en ce qui concerne leur résidence, entre résidents et non-résidents, en prévoyant que les créances détenues, directement ou par l'intermédiaire d'une ou plusieurs sociétés interposées, par des personnes n'ayant pas leur domicile fiscal en France, sur une société à prépondérance immobilière mentionnée au 2° du I de l'article 726, ne sont pas déduites pour la détermination de la valeur des parts que ces personnes détiennent dans la société. »
 
 Réponse de la Cour 
 
 4. D'une part, l'arrêt retient que les contribuables résidents et non résidents se trouvent dans des situations objectivement différentes puisque, si les créances détenues dans une société à prépondérance immobilière par une personne physique n'ayant pas son domicile fiscal en France ne peuvent, en application de l'article 885 T ter du code général des impôts, être déduites pour la détermination de la valeur des parts détenues par cette personne, elles constituent des placements financiers qui, en application de l'article 885 L du même code, n'entrent pas dans l'assiette de l'ISF, cependant que celles détenues par une personne physique ayant son domicile fiscal en France sont comprises dans ladite assiette. Il retient que cette différence de traitement s'inscrit dans la lutte contre les schémas d'optimisation fiscale et que l'article 885 T ter du code général des impôts poursuit ainsi un but légitime en conformité avec les dispositions des articles 63 et 65 du TFUE.
 
 5. D'autre part, l'arrêt ne retient pas que l'inconvénient pour un non-résident de ne pas pouvoir déduire ses propres créances est compensé par l'avantage résultant du fait qu'il n'est pas taxé sur ses placements financiers, mais que les résidents et les non-résidents contribuables à l'ISF ne se trouvent pas dans des situations objectivement comparables en raison des différences de taxation de leurs placements financiers.