décision 16-28.511 du 28/06/2018,  partie 8


qu'en retenant en l'espèce que la proposition de modification de son contrat de travail présentée le 7 août 2012 à Mme Y..., prévoyant une diminution de son temps de travail motif pris d'une baisse d'activité, qui intervenait après deux arrêts maladie de quinze jours chacun prescrits dans le cadre de tentatives de FIV en janvier et mai 2012 et après que Mme Y... avait annoncé en juin 2012 qu'elle serait de nouveau en arrêt pour les mêmes raisons en septembre, et qui devait s'accompagner de l'embauche à temps partiel d'une autre salariée dont le contrat de professionnalisation prenait fin concomitamment, laissait présumer l'existence d'une discrimination en raison de l'état de santé de Mme Y..., sans cependant caractériser que cette modification avait été suivie d'effet, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du Code du travail ;
 
 3/ ALORS QU'en retenant que le fait pour l'employeur de s'être étonné dans son courrier du 5 février 2013 de l'absence de délai de prévenance par Mme Y... de son arrêt maladie du 24 janvier 2013 justifié par des tentatives de FIV contrairement à celui observé par elle à l'occasion de ses précédents arrêts pour les mêmes motifs, et de craindre une absence de longue durée de sa part, la cour d'appel qui n'a pas caractérisé des éléments de fait laissant supposer une discrimination à raison de l'état de santé de Mme Y..., a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 11334-1 du Code du travail ;
 
 4/ ALORS QUE ne laisse pas supposer l'existence d'une discrimination en raison de l'état de santé d'un salarié le fait pour l'employeur d'embaucher un autre salarié en contrat à durée déterminée pour assurer son remplacement pendant son arrêt maladie ; que Mme X... faisait valoir qu'elle avait engagé Mme A... en contrat à durée déterminée pour assurer le remplacement de Mme Y... absente pour congés puis maladie (conclusions d'appel de l'exposante p 18) ; qu'en retenant que l'embauche en contrat à durée déterminée de Mme A... pour une durée de quatre mois laissait présumer une discrimination à raison de l'état de santé de Mme Y..., sans rechercher comme elle y était invitée, quel était le motif de recours de ce contrat à durée déterminée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du Code du travail. 
 
 Moyen produit AU POURVOI INCIDENT par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour Mme Y....
 
 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR partiellement débouté la salariée de sa demande de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires réalisées et, en conséquence de l'AVOIR débouté de sa demande d'indemnisation au titre du travail dissimulé,
 
 AUX MOTIFS QUE, Comme indiqué ci-dessus, le contrat de travail précisait que la durée hebdomadaire était de 35 heures « avec possibilité d'horaire flexible afin de répondre aux fluctuations de l'activité. En période dite creuse de janvier à mai et de mi-septembre à mi-décembre, l'horaire pourra être inférieur à 35 heures avec rattrapage des heures non travaillées sur la période de sur activité » ; il y était également indiqué que «toute heure effectuée en sus de la durée légale de 35 heures sera rémunérée en heures supplémentaires ». Pour débouter Madame Y... de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, les premiers juges ont retenu que le système mis en place au sein du salon, s'apparentant à une combinaison de jours de repos et de modulation du temps de travail, avait recueilli l'accord exprès de la salariée, qui tout au long de ces années, avait pu vaquer librement à ses occupations pendant les heures creuses et s'était, au final, trouvée bénéficiaire de 100 heures payées et non travaillées au 31 décembre 2012. Madame Y... soutient que Madame X... lui demandait de venir travailler selon un planning aléatoire, l'obligeant certaines semaines à accomplir des heures supplémentaires puis, les semaines suivantes, a travailler en deçà de 35 heures ; elle maintient également n'avoir jamais été payée des heures supplémentaires accomplies, malgré les termes du contrat de travail. Selon elle, le système mis en place par l'employeur, consistant à compenser les périodes de faible activité avec les périodes de forte activité, est un système de modulation « sauvage » du temps de travail, totalement irrégulier dès lors que : le recours au dispositif de modulation devait être prévu par une convention ou un accord collectif étendu ou encore un accord d'entreprise ou d'établissement, Madame X... ne se trouvait dans aucune des hypothèses pour lesquelles la convention collective de la coiffure permettait de recourir à la modulation, ladite convention, au surplus, ne fixait pas le programme indicatif de la répartition de la durée du travail. Madame X... fait pour sa part valoir que le contrat a force de loi entre les parties ; que le système mis en place avait reçu l'accord de la salariée ; qu'à défaut d'accord de branche ou d'entreprise, elle s'était de bonne foi inspirée de la convention collective de la coiffure ;