décision 16-16.556 du 11/05/2017,  partie 7


que ni le projet de contrat futur, tel qu'il peut être appréhendé à ce jour, ni le contrat passé pour sa négociation, ne comportent d'autre clause qui pourrait être regardée comme exorbitante du droit commun ; qu'aussi, en l'absence de tout acte de gestion du domaine public, il y a lieu de considérer que les relations contractuelles entre la société APSYS et la commune de MOULINS ont un caractère purement privé ; que sur la clause exorbitante de droit commun, la commune de MOULINS prétend que le contrat la liant à la société APSYS serait administratif, dès lors que « les clauses prévues étaient exorbitantes du droit commun, c'est à dire en dehors du cadre classique du droit privé » ; que sur ce point, Madame la rapporteur VINET précise : « il ne nous paraît pas non plus avoir contenu des clauses exorbitantes du droit commun. Le fait de ne vendre un terrain que pour la réalisation d'un projet déterminé ne nous paraît pas exclu en droit privé. La condition suspensive tenant au déclassement du bien ne nous paraît pas non plus manifester l'existence de telles clauses. On peut imaginer en droit privé une condition suspensive tenant à la libre disposition du bien au moment de la cession. Vous pourrez hésiter sur ce point, dans la mesure notamment où l'opérateur s'engageait à maintenir ouvert un passage piétonnier dans le mail intérieur du projet sur une plage horaire élargie et pouvait être amené, au cours des négociations, à prendre des engagements particuliers sur les conditions de réalisation des travaux, mais nous pensons, pour notre part, que cela ne suffit pas à caractériser l'existence d'une clause exorbitante du droit commun. La ville a voulu s'assurer qu'un projet d'intérêt général prenne place sur les parcelles cédées, pour autant, l'opération devait conserver une nature privée, le sol et le bâti appartenant à l'investisseur et la commune n'ayant aucun regard ni contrôle sur le fonctionnement des commerces devant y prendre place. Il nous semble qu'une personne privée, propriétaire d'une habitation comportant un terrain de grande superficie, qui déciderait d'en vendre une partie à un tiers souhaitant y édifier sa propre habitation, pourrait imposer audit tiers de respecter un certain nombre d'obligations quant aux conditions de réalisation de la construction et à sa destination » ; qu'aussi, à l'instar du rapporteur public, il convient de considérer que le contrat projeté ne comportait pas de clauses exorbitantes du droit commun ; que sur la désignation du cocontractant à l'issue d'une procédure de mise en concurrence et sur la qualification de l'offre de marché public, la commune de MOULINS indique, dans ses conclusions, que l'opération envisagée « exigeait une mise en concurrence conformément aux règles de la commande publique » ; que cette argumentation ne modifie en rien l'analyse précédente car il a été clairement jugé que la circonstance que les parties à un contrat aient engagé une procédure de mise en concurrence est sans influence sur la qualification dudit contrat, d'une part, et que la circonstance que la société APSYS ait été retenue pour réaliser l'opération, au terme d'un appel d'offre conduit par la commune de MOULINS, ne peut faire présumer du caractère administratif des relations contractuelles nées de cette procédure, d'autre part ; qu'en conséquence, il sera fait droit aux demandes de la société APSYS sauf sur l'injonction de conclure au fond pour la commune de MOULINS ;
 
 ALORS QUE si la contestation par une personne privée de l'acte par lequel une personne morale de droit public ou son représentant, gestionnaire du domaine privé, initie avec cette personne privée, conduit ou termine une relation contractuelle, quelle qu'en soit la forme, dont l'objet est la valorisation ou la protection de ce domaine et qui n'affecte ni son périmètre ni sa consistance, ne met en cause que des rapports de droit privé et relève, à ce titre, de la compétence du juge judiciaire, en revanche, la juridiction administrative retrouve sa compétence lorsque l'acte en cause s'inscrit dans le cadre d'un contrat relatif à la cession d'un immeuble du domaine privé ; qu'au cas d'espèce, à supposer même, comme l'a retenu la cour d'appel, que la société Apsys et la commune de Moulins aient dû être considérées comme ayant noué des relations contractuelles en vue d'encadrer leur négociation de la cession immobilière prévue, il n'en demeurait pas moins que le prétendu contrat s'inscrivait dans une opération ayant pour objet la cession d'un immeuble, en sorte qu'à supposer même que l'immeuble dût être déclassé et transféré dans le domaine privé de la commune, le périmètre ou la consistance dudit domaine en était affecté et seul le juge administratif était donc compétent pour connaître de la responsabilité supposément encourue à cette occasion par la commune pour avoir finalement refusé de donner suite à la cession envisagée ; qu'en retenant dans ces conditions la compétence des juridictions judiciaires, la cour d'appel a violé la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III, ensemble le principe de la séparation des pouvoirs, et entaché sa décision d''excès de pouvoirs.