Cour d'appel de Metz, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 18-17.924 du 25/03/2020,  partie 6


qu'en conséquence, la créance invoquée par la SAS Etip contre la SAS Manulor et M. N... S... dans chacune des mesures conservatoires contestées est apparemment fondée en son principe ; 2) sur les circonstances susceptibles de menacer le recouvrement de la créance : que les circonstances sont susceptibles de menacer le recouvrement de la créance dont se prévaut la SAS Etip dès lors que : - il résulte des pièces produites aux débats par la SAS Etip qu'à l'exception d'un acompte de 400 000 euros versé à la suite d'un protocole signé en février 2005, la SCI La Brosse, représentée par M. N... S..., n'a effectué aucun paiement en exécution du contrat qui la liait à la SAS Etip et en contrepartie des travaux pourtant réalisés par celle-ci ; - la SAS Etip et la SCI La Brosse représentée par M. N... S... sont en procédure depuis 2005, la SCI La Brosse ayant interjeté appel puis cassation de décisions rendues à son encontre, - la SCI La Brosse représentée par M. N... S... a opportunément changé de forme sociale en 2011, afin que ses associés puissent se prévaloir des dispositions du code de commerce plus favorables pour eux dans le cadre d'une société à responsabilité limitée, - une procédure de redressement judiciaire a été ouverte à l'encontre de la SARL KM, - au 11.01.2017, les comptes de M. N... S... auprès du CIC avaient un solde nul, et ceux de la SAS Manulor représentaient environ 23 426 euros (pièces 29 à 32 de la SAS Etip) ; qu'il résulte de tout ce qui précède que les conditions légales imposées par l'article L. 511-1 du code des procédures civiles d'exécution permettant l'octroi de mesures conservatoires pour garantir la créance apparemment fondée de la SAS Etip contre la SAS Manulor et M. N... S... sont remplies ; que concernant les vaines poursuites contre la SCI la Brosse devenue la SARL Km ; que les demandeurs soutiennent que la SAS Etip n'a pas au préalable tenté d'exécuter par voir forcée à l'encontre de la SARL KM venant aux droits de la SCI La Brosse, conformément à l'article 1858 du code civil ; que cependant la SAS Etip rapporte la preuve de ce qu'elle a vainement tenté de poursuivre la SARL KM venant aux droits de la SCI la Brosse : - par un commandement aux fins de saisie-vente du 16.09.2015, suivi d'un procès-verbal aux fins de saisie-vente transformé en procès-verbal de carence en date du 12.11.2015 (pièces 17, 18 et 21 de la SAS Etip), - par une saisie-attribution infructueuse (cf. pièce 21 de la SAS Etip) ; qu'au surplus, une procédure de redressement judiciaire a été ouverte contre la SARL KM ; qu'il ressort de tout ce qui précède que la condition préalable de vaine poursuite, à l'encontre de la personne morale, prévue par l'article 1858 du code civil, a été respectée par la SAS Etip ; que concernant l'allégation d'abus du droit de saisir : que la SAS Manulor et M. N... S... soutiennent que la SAS Etip abuserait de son droit de procéder à des mesures conservatoires, au motif qu'elle a fait inscrire des hypothèques judiciaires provisoires sur l'ensemble de leur patrimoine ; que cependant, la SAS Etip détient une créance apparemment fondée en son principe de l'ordre de 1 402 071,43 euros HT, de sorte qu'aucun abus de droit n'est caractérisé ; que concernant l'allégation de garanties suffisantes : que la SAS Manulor et M. N... S... soutiennent que la SAS Etip détient déjà des garanties suffisantes pour obtenir paiement de sa créance, en ce qu'elle détient une hypothèque pour 809 479,68 euros sur le terrain appartenant à la SARL KM ; que cependant la SARL KM est en redressement judiciaire, en en tout état de cause en application de l'article L. 511-1 du code des procédures civiles d'exécution précité, la SAS Etip est en droit de pratiquer des mesures conservatoires sur les biens de tous ses débiteurs ; que les demandes d'annulation et de mainlevée des mesures conservatoires, formulées par la SAS Manulor et M. N... S... sont rejetées ; sur la demande en dommages et intérêts : que conformément à l'article L. 121-2 du code des procédures civiles d'exécution, le juge de l'exécution a le pouvoir d'ordonner la mainlevée de toute mesure inutile ou abusive et de condamner le créancier à des dommages et intérêts en vas d'abus de saisie ; qu'en l'espèce, il n'est pas démontrer que les mesures conservatoires étaient inutiles ou abusives, et il n'en a pas non plus été ordonné mainlevée ; que les demandes en dommages et intérêts sont rejetées » ;
 
 alors 1°/ que aucune des parties ne prétendait, dans ses conclusions, que la société KM n'aurait pas été en mesure de faire face au premier dividende de son plan de redressement, à échéance du 10 mai 2018 ; qu'en relevant pourtant d'office le moyen pris de ce que la société KM n'apporterait aucune preuve de ce qu'elle serait en mesure de payer le premier dividende à échéance du 10 mai 2018, sans inviter les parties à présenter leurs observations à cet égard, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile,