cour d'appel d'Aix en Provence
15e Chambre A,  décision 16-28.274 du 11/01/2018,  partie 3


La construction ainsi modifiée s'intègre dans la zone ædificandi et dans le volume de hauteur réglementaire.
 
 La demande de permis de construire et le permis accordé le 29 janvier 2016 par la ville de [...]  sont ainsi conformes en tous points aux demandes formulées dans l'arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 9 janvier 2006.
 
 Toutefois il y a lieu de préciser que la démolition d'une importante partie de l'immeuble est susceptible d'affecter la structure de la partie du bâtiment conservée. De plus, la démolition, l'écrêtement des murs ainsi que la reconstruction de la dalle et des murs porteurs auront des conséquences sur les aménagements intérieurs et les équipements qui devront être reconstruits (cloisons intérieures, électricité, sanitaire, chauffage, VMC, mobilier intégré, revêtements de murs et de sols etc.). De même les menuiseries extérieures du niveau +1 devront être remplacées.
 
 Enfin la hauteur du plafond du premier étage risque d'être sérieusement réduite suite à l'écrêtement des murs. »
 
 [
 ] toutefois que ces deux documents n'ont aucun caractère contradictoire, alors même qu'ils ont été établis pendant le cours de l'instance engagée par M. Joël X... le 3 avril 2014 et que les trois précédents dépôts de permis de construire effectués les 29 janvier 2007 (permis de démolir), 22 mai 2008 (permis de construire) et 31 décembre 2009 (permis de construire modifié) avaient fait l'objet d'un rapport de constat de l'expert C... dénonçant le 25 avril 2010 la non-conformité des deux premiers à ses préconisations reprises par l'arrêt de 2006, et l'impossibilité de se prononcer sur le troisième ; que le permis du 29 janvier 2016 n'a pas été soumis à sa sagacité, contrairement à la préconisation de l'arrêt du 9 janvier 2006 ; que l'attestation établie a posteriori par l'architecte ayant participé à la demande du nouveau permis de construire et l'avis technique produit par la SCA LA FAVORITE, même illustrés par les plans modifiés figurant en annexe, sont insuffisants à constituer la démonstration par la SCA LA FAVORITE de l'exécution des obligations ayant présidé au prononcé des injonctions à son encontre, mais permettent toutefois de mesurer les efforts fournis pour se mettre en conformité avec ce qui constituait sa première obligation, assortie d'une astreinte de 1 000 € par jour de retard, étant rappelé qu'il lui incombait également de procéder dans le cadre de la seconde astreinte à la suppression de la pergola, ce qui a été fait, et du mur de soutènement construit sur la zone non ædificandi de son lot du lotissement [...]    , dont les travaux ont été arrêtés sur la préconisation de l'étude du géotechnicien sous le motif d'un risque de porter atteinte à la stabilité des constructions avoisinantes, mais qui commande cependant de prendre en considération les difficultés auxquelles se heurtent la démolition de cet ouvrage.
 
 [
 ] que sans qu'il ne soit nécessaire de rappeler une nouvelle fois les difficultés liées à la nécessité de prévoir des travaux d'envergure, soulignées notamment par les avis techniques suscités par la SCA LA FAVORITE dont celui de Mme G... , du fait de la démolition d'une importante partie de l'immeuble qui est susceptible d'affecter la structure de la partie du bâtiment conservée et des conséquences prévisibles sur les aménagements intérieurs, la SCA LA FAVORITE n'a jamais apporté la preuve de ce que les travaux étaient irréalisables, d'autant qu'elle invoque maintenant sans en apporter néanmoins une démonstration suffisante à ce jour, avoir obtenu un permis de construire permettant une mise en conformité » ;
 
 1. Alors que, d'une part, tout jugement ou arrêt doit être motivé à peine de nullité ; que les motifs dubitatifs équivalent à un défaut de motif ; qu'en l'espèce, en ne déterminant pas si la SCA LA FAVORITE s'était acquittée de ses obligations ou si, au contraire, elle y avait manqué et, le cas échéant, volontairement ou non, et en fondant sa décision sur des doutes, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du Code de procédure civile ;
 
 2. Alors que, d'autre part, la charge de la preuve de ce que le débiteur de l'astreinte a été de mauvaise volonté dans ses tentatives d'exécution de la condamnation pèse sur le créancier ; qu'en l'espèce, en s'abstenant de faire peser sur M. X... la charge de la preuve de ce que la SCA LA FAVORITE aurait volontairement manqué à ses obligations, la cour d'appel a violé l'article 1315 ancien, 1353 nouveau, du Code civil ;
 
 3. Alors qu'enfin et en tout état de cause, le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; que le fait que des éléments n'aient pas été débattus dans le cadre, contradictoire, d'une expertise judiciaire n'est pas en soi de nature à justifier qu'ils soient écartés dès lors qu'ils ont pu être contradictoirement débattus entre les parties devant le juge ;