Cour d'appel de Paris
I1, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-23.784 du 13/10/2021,  partie 7



 La production de quelques publicités pour ASPIVENIN ou articles mentionnant le produit sous le nom d' « aspivenin » ou « aspi-venin »
 parus dans la presse locale ou nationale en France entre 1984 et 1996 n°72710 ne suffit pas à démontrer que ce signe était suffisamment connu par le public français et les consommateurs francophones, c'est à dire une part pertinente du marché communautaire, pour justifier d'une acquisition du caractère distinctif par l'usage au jour du dépôt de la marque communautaire (pièces 1-14 à 1-15 bis en demande).
 
 Les marques n° 1259051 et n° 72710 dont la société Laboratoires Auvex est titulaire pour les produits de pompe à venin seront donc annulées pour défaut de distinctivité » (cf. jugement p. 9 à 11) ;
 
 1°/ ALORS QU'en application de l'article 3 de la loi n° 64-1360 du 31 décembre 1964, ne peuvent être considérées comme marques « celles qui sont composées exclusivement de termes indiquant la qualité essentielle du produit ou du service ou la composition du produit »; qu'en retenant en l'espèce que la marque semi-figurative française ASPIVENIN déposée le 30 janvier 1984 n'était pas apte intrinsèquement à constituer une marque dès lors que « son aspect figuratif » tenant à la police particulière adoptée pour le libellé du terme ASPIVENIN « est très faible » et que le terme ASPIVENIN, « composé de la combinaison des termes « aspi », qui est la contraction du verbe aspirer, et « venin », () se comprend immédiatement, comme décrivant la qualité essentielle du produit désigné par ce terme qui est une pompe destinée à aspirer le venin dont il est l' « immédiate » et « évidente évocation » », tout en constatant que la marque n'est pas exclusivement constituée par ce terme, mais également par un aspect figuratif tenant à l'emploi d'une police particulière qui, même s'il est « très faible », n'est pas inexistant et que le terme ASPIVENIN est un « mot nouveau » et un « néologisme » qui, même s'il le fait de façon « immédiate » et « évidente », ne fait qu'évoquer la qualité essentielle du produit désigné dont il n'est pas par ailleurs constaté qu'il serait usuellement et couramment désigné par ce terme au jour du dépôt de la marque, la cour d'appel a violé l'article 3 précité de la loi n° 64-1360 du 31 décembre 1964 ;
 
 2°/ ALORS QU'en retenant, pour les mêmes motifs, que la marque semi-figurative communautaire ASPIVENIN déposée le 1er avril 1996 était descriptive et n'était pas apte à constituer une marque, la cour d'appel a violé l'article 7 du Règlement (CE) n° 40/94 du 20 décembre 1993 ;
 
 3°/ ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QU'une marque qui, lors de son enregistrement, est dépourvue de caractère distinctif en ce qu'elle indique la qualité essentielle du produit désigné, peut acquérir un caractère distinctif par l'usage qui en a été fait après son enregistrement ; qu'en l'espèce, la société Laboratoires Auvex faisait valoir, pièces à l'appui, que la marque française semi-figurative ASPIVENIN avait acquis un caractère distinctif par l'usage qui en avait été fait après son dépôt (cf. conclusions p. 18 § 1 et 2 et p. 20 § 1 à 3) ; qu'en retenant que « l'acquisition du caractère distinctif par l'usage au jour du dépôt de la marque (30 janvier 1984) » n'était pas établie, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la marque n'avait pas acquis un caractère distinctif par l'usage qui en avait été fait après son enregistrement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 6 quinquies C de la Convention de Paris du 20 mars 1883 pour la protection de la propriété industrielle et de l'article L. 711-2 du Code de la propriété intellectuelle ;
 
 4°/ ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE la société Laboratoires Auvex faisait valoir, pièces à l'appui, que la marque communautaire semi-figurative ASPIVENIN avait acquis un caractère distinctif par l'usage qui en avait été fait après son dépôt (cf. conclusions p. 20 § 1 à 3) ; qu'en retenant que les pièces comportant une date certaine antérieure à avril 1996, produites par la société Laboratoires Auvex, « ne suffisent pas à établir un usage continu, intense et de longue durée du signe constituant la marque communautaire « ASPIVENIN » au jour du dépôt (1er avril 1996) », sans rechercher, comme elle y était invitée, si la marque n'avait pas acquis un caractère distinctif par l'usage qui en avait été fait après son enregistrement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 7 § 3 du Règlement (CE) n° 40/94 du 20 décembre 1993, devenu l'article 7 § 3 du Règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil du 26 février 2009.