Cour d'appel de Colmar, Cour de cassation
Deuxième chambre civile, décision 17-31.646 du 14/02/2019,  partie 2


Mais s'il se prévaut d'une baisse de son chiffre d'affaire entre juin et août ainsi qu'en janvier et février, lors des périodes d'examen et de vacances universitaires et à raison des habitudes de sa clientèle qu'il dit principalement composée d'étudiants, il ne rapporte pas avoir périodiquement fermé son établissement. En troisième lieu, l'appelant invoque une impossibilité, compte tenu des recettes encaissées, de rémunérer de manière occulte les 19000 heures de travail reprochées tout en maintenant un taux de valeur ajoutée supérieure à la moyenne nationale des débits de boisson telle que déterminée par l'INSEE, Mais l'appelant se limite à se référer à ses documents comptables sans démontrer l'impossibilité qu'il allègue. En quatrième et dernier lieu, l'appelant soutient que la base du redressement est déconnectée des possibilités de rémunération que peut dégager son commerce. Mais il se réfère aux statistiques établies pour sa profession par le Centre de Gestion Agrée Alsace. Le document produit rappelle expressément que les éléments statistiques ne sont pas des normes, en précisant que les "conditions d'exploitation peuvent varier considérablement d'une entreprise à l'autre et d'un exercice à l 'autre". En tout cas, l'appelant ne démontre pas la déconnexion qu'il allègue entre les résultats de son entreprise et les évaluations auxquelles ont procédé les inspecteurs du recouvrement. En revanche, il doit être relevé que pour aboutir à la taxation forfaitaire et comme exposé dans la lettre d'observations, les inspecteurs du recouvrement ont sérieusement et attentivement évalué le nombre d'heures de travail dissimulées à partir des déclarations des employés qui ont pu être interrogés, des mentions portées au registre unique du personnel, des horaires d'ouverture du débit de boisson, du plan de travail qui était affiché dans le bureau de M. N... S..., et du chiffre d'affaires enregistré dans la comptabilité. Cette évaluation ne révèle aucun excès justifiant de minorer, voire d'annuler le redressement opéré sur la base d'une évaluation forfaitaire des rémunérations soumises à cotisations » ;

ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, EN LES SUPPOSANT ADOPTES, QUE « Est réputé travail dissimulé, totalement ou partiellement, le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à la déclaration préalable d'embauche, de ne pas délivrer un bulletin de paye ou de mentionner sur celui-ci un nombre d'heures inférieures à celles effectivement travaillées. Lors du contrôle du 4 mai 2011, les inspecteurs ont constaté la présence de Mme G... qui travaillait depuis le 2 mai 2011 sans qu'un contrat de travail ait été signé et sans déclaration d'embauche. Deux autres personnes, M. L... et Mme J..., embauchées le 2 mai 2011 pour le premier et le 3 mai 2011 pour la seconde (en réalité le 30 mars 2009 selon le registre du personnel) n'ont pas fait l'objet d'une déclaration préalable d'embauche à la date du contrôle. Mme J... a perçu en mars 2011 un salaire de 267,76 € qui ne figure pas sur le bordereau des cotisations du premier trimestre 2011. M. U..., disc-jockey, a été embauché le 18 juin 2009 en vertu d'un contrat à durée indéterminée pour trois soirées par semaine. Ses fiches de paye de juillet 2009 à août 2010 font état d'une rémunération nulle alors que selon M. S..., il intervenait occasionnellement et devait donc être payé. Les inspecteurs ont constaté que les plannings des salariés ne correspondaient pas aux contrats de travail qui prévoient un temps de travail inférieur. M. S... a été condamné par jugement rendu le 28 septembre 2013 par le tribunal correctionnel de Strasbourg pour travail dissimulé. Si aucune des parties ne produit le jugement, il n'est pas contesté que cette condamnation concerne les faits révélés par le contrôle de l'URSSAF et que cette décision a autorité de chose jugée. En cas de constat de travail dissimulé, le redressement peut être soit forfaitaire soit au réel. M. S... soutient que son activité était saisonnière en raison de l'implantation du bar et de la clientèle essentiellement estudiantine, il était la plupart du temps seul dans l'établissement. Le bar est ouvert tous les jours de la semaine avec une amplitude importante puisque M. S... a l'autorisation d'ouverture jusqu'à 4 heures du matin. Le fait que, selon M. P... et Mme D..., il effectue l'ouverture et la fermeture ne signifie pas qu'il travaille seul le reste du temps. Les griefs invoqués par son épouse dans la procédure de divorce ne sont pas de nature à établir que ses absences du domicile conjugal étaient exclusivement dues à sa présence dans le bar. A supposer même que l'établissement a une activité saisonnière tributaire de l'année universitaire, ce qui n'est pas démontré, il n'en demeure pas moins que M. S... ne pouvait assurer seul son exploitation en raison de l'amplitude horaire. Les contrats de travail, même fantaisistes, démontrent qu'il avait besoin de personnel. L'examen des comptes annuels pour la période visée par le contrôle, établit que le chiffre d'affaires a diminué pour les exercices 2006, 2010 et le premier trimestre 2011 mais ne permet pas de vérifier les variations de mois en mois. Les documents produits par le demandeur sont insuffisants pour établir qu'il devait se passer de personnel pendant les vacances universitaires. L'inspecteur a évalué le rappel des cotisations en tenant compte d'un salarié.