Cour d'appel de Reims, Cour de cassation
Deuxième chambre civile, décision 19-26.018 du 30/09/2021,  partie 5


qu'en outre, les pièces produites par les sociétés Fitleaness démontrent suffisamment l'antériorité à la saisine du juge des requêtes de l'instance au fond, à laquelle elles ont été attraites par actes d'huissier des 18 mai 2017 et 18 mars 2018 ; que c'est de manière inopérante que les intimés entendent se prévaloir de la prétendue nature différente des litiges, l'instance au fond devant le tribunal de commerce de Lyon concernant selon eux un droit de franchise, et notamment la phase précontractuelle d'information, tandis que le litige objet de l'ordonnance sur requête porterait sur une question de pratique trompeuse et de publicité mensongère ; qu'en effet, la distinction entre ces deux litiges que les intimés entendent opérer n'est pas pertinente, dans la mesure où il résulte de leurs propres écritures que la société Fitleaness faisait grief à la société Sports Reims d'avoir diffusé dans sa zone de chalandises des publicités indiquant que son club Giga Gym était devenu un club l'appart fitness, « ces seuls éléments étant déjà susceptibles » de se rattacher à un litige ayant trait à un droit de franchise ; que surtout, il y a lieu d'observer que le constat d'huissier, dressé le 26 novembre 2018 à la suite de l'ordonnance accueillant la requête y afférente, a été produit dans le cadre de l'instance au fond susmentionnée par la société Fitleaness, qui « s'en sont prévalues » dans ses conclusions déposées dès le 27 novembre suivant ; qu'en particulier la société Fitleaness y a fait valoir que ce constat démontrerait que les sociétés Fitnessea se seraient rendues coupables de pratiques commerciales trompeuses, violeraient la zone d'exclusivité prévue par le contrat de franchise, pour en déduire que ce manquement flagrant à ses obligations contractuelles ne faisait que renforcer la société Fitleaness dans sa demande de résiliation judiciaire du contrat aux torts exclusifs de la société Fitnessea ; qu'il en résulte donc que la mesure d'instruction obtenue sur requête n'a pas été sollicitée dans l'éventualité d'un litige distinct de celui déjà engagé entre les parties devant la juridiction commerciale lyonnaise ; à l'inverse, il y a lieu de considérer que cette mesure d'instruction participe de ce litige préexistant ;
 
 1°) ALORS QUE l'existence d'un procès en cours n'affecte pas la recevabilité d'une demande de mesure d'instruction in futurum formée en vue d'un litige distinct ; qu'il résulte de la requête dirigée contre la société Sports Reims que les requérants, invoquant à l'encontre de la société Sports Reims, outre une violation de la zone d'exclusivité de la société Fitleaness par l'utilisation des formules tarifaires et de l'enseigne du réseau « L'appart Fitness », des pratiques commerciales trompeuses et des actes de concurrence déloyale, demandaient la désignation d'un huissier de justice aux fins de constat, dans les locaux du club de sports exploité par la société Sports Reims, des conditions d'exploitation de ce club ; qu'en retenant que cette mesure d'instruction n'aurait pas été sollicitée dans l'éventualité d'un litige distinct de celui opposant les requérants aux seules sociétés Fitnessea, contre lesquelles ils avaient engagé, antérieurement, une action en résiliation d'un contrat de franchise conclu avec la société Fitleaness, la cour d'appel a violé l'article 145 du code de procédure civile ;
 
 2°) ALORS QU'en toute hypothèse, l'existence d'une instance en cours ne constitue un obstacle à une mesure d'instruction in futurum que si l'instance au fond ouverte porte sur le même litige ; qu'en retenant, pour dire que la mesure d'instruction visant la société Sports Reims n'aurait pas été sollicitée dans l'éventualité d'un litige distinct de celui opposant les requérants aux sociétés Fitnessea devant le tribunal de commerce de Lyon, et rétracter l'ordonnance sur requête, que la nature différente des litiges invoquée par les requérants, le litige fondant la requête portant « sur une question de pratique trompeuse et de publicité mensongère », tandis que l'instance au fond introduite contre les sociétés Fitnessea portait sur « un droit de franchise, et notamment la phase précontractuelle d'information », n'aurait pas été « pertinente » dans la mesure où la société Fitleaness faisait grief à la société Sports Reims d'avoir diffusé dans sa zone de chalandise des publicités indiquant que son club Gygagym était devenu un club L'appart fitness, « ces seuls éléments étant déjà susceptibles de se rattacher à un litige ayant trait à un droit de franchise », la cour d'appel, qui a statué par des motifs impropre à caractériser une identité d'objet entre les deux litiges, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 145 du code de procédure civile ;
 
 3°) ALORS QUE l'existence d'une instance en cours ne constitue un obstacle à une mesure d'instruction in futurum que si, à la date de la requête, le même litige fait l'objet de l'instance au fond ouverte, peu important qu'il soit fait état ultérieurement, dans cette instance, des éléments que la mesure d'instruction a permis de recueillir ;