Cour d'appel d'Aix-en-Provence
8C, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-23.886 du 09/02/2022,  partie 6



 Que les développements de M. [R] relatifs à l'absence d'accord de sa part quant à l'apport du logiciel à la société et à l'absence de réalisation par M. [Y] d'apports en industrie sont inopérants ; qu'en effet, la société n'était à constituer qu'avec des apports en capital ; que ne figurent, ni dans la partie relative aux statuts, ni dans celle afférente au pacte d'associés, une quelconque référence à des apports en industrie ou à l'apport du logiciel ; qu'il ressort seulement du pacte une possibilité d'augmentation progressive de la participation de [S] [Y] de 15 à 37 % en quatre paliers, assujettie à des objectifs de chiffres d'affaires, cette augmentation devant être réalisée par des cessions de parts de [P] [R] à [S] [Y], à leur valeur nominale ;
 
 Que, pas davantage, M. [R] n'établit l'absence d'affectio societatis en 2013, lequel ne saurait résulter du refus de [S] [Y], en 2015, de divulguer ses échanges avec les prospects démarchés pour Heion dans le cadre du procès que lui ont intenté [P] [R] et la SAS Heion Software ;
 
 Que les arguments avancés par M. [R] sur l'absence d'accord sur des propositions ultérieures échangées avec M. [Y] au mois de décembre 2013, postérieurement à la création par M. [R] seul de la société Heion Software, qui ne constituent que des tentatives des parties pour trouver une solution négociée à leurs désaccords, ne sont pas de nature à priver d'effets la promesse de société du mois de juin 2013 ;
 
 Que, cependant, cette promesse de société était assortie d'une condition puisque l'ensemble des correspondances échangées entre les parties démontre que M. [R] avait toujours subordonné la création de la société à la commercialisation du logiciel ; qu'il n'y avait en revanche aucune précision, ni sur le nombre de clients, ni sur la nature des contrats devant être conclus ;
 
 Qu'il ressort des pièces versées aux débats que la première facture à un client a été émise le 30 septembre 2013 (HEC) et que, le 6 septembre 2013, la société Erasteel a passé, pour une phase de test du logiciel, une commande d'achat portant notamment sur une licence d'utilisation valide jusqu'au 30 septembre 2013 et qu'elle a ensuite mensuellement prolongé cette utilisation ;
 
 Que par courriel du 8 octobre 2013 [P] [R] a interrogé [S] [Y] lui demandant à être fixé concernant Erasteel, et de faire un point afin de savoir s'ils donnaient suite à leur exercice, précisant qu'en fonction de ses réponses il prendrait une décision sur la suite du projet Heion d'ici vendredi ; que le 9 octobre [S] [Y] lui a répondu que "à moyen et long terme ils attendaient d'aller au bout de l'exercice pour être certains que les résultats tenaient la route" ;
 
 Que le 11 octobre 2013 [P] [R] indiquait qu'il envisageait, pour porter la facturation, un statut d'auto-entrepreneur "le temps de créer Heion SAS" ; que le 14 octobre il annonçait à [S] [Y] qu'il allait créer seul une société "corporate" qui porterait les droits d'auteur et facturerait des services ; que les 4 et 6 décembre il a évoqué la création d'une société Heion Corporate, et plus tard de Heion Distribution, présentée comme la société à constituer avec [S] [Y] ; que [P] [R] a, le 6 décembre 2013, créé la SAS Heion Software, au capital de 1 000 euros, dont il est l'associé majoritaire avec 98 % des parts, tandis que son épouse et [G] [R], détiennent 1 % chacun ;
 
 Qu'en tout état de cause, en créant cette société, [P] [R] a, comme le fait valoir à juste titre [S] [Y], soit considéré que la condition suspensive était réalisée, soit y a renoncé ; qu'il résulte en effet de la comparaison entre les statuts de cette société et le projet de statuts adressé par Me [Z] au mois de juin 2013 que l'objet de la société est le même ;
 
 Que [P] [R] a d'ailleurs confirmé à [S] [Y], le 18 décembre 2013, qu'il s'agissait de la société qu'ils devaient créer ensemble, lui écrivant (pièce 44) la coentreprise est créée elle s'appelle Heion Software SAS, c'est elle qui t'accueillera comme futur associé dès qu'un premier client que tu auras amené (via Aliarys) signera un contrat de location durable de licence sans se rétracter selon le délai légal ; que, ce faisant, il modifiait totalement les conditions d'entrée de [S] [Y] dans la société, la subordonnant à la vente de 6 licences pour 1 % du capital, de 25 licences pour 3 %, etc ;
 
 Que le jugement sera infirmé, en ce qu'il n'a pas retenu l'existence d'une promesse de société ;
 
 Sur les conséquences de l'inexécution de la promesse []
 
 Attendu que l'inexécution d'une promesse de société se résout par l'allocation de dommages et intérêts au bénéficiaire ;
 
 Qu'en créant, sans [S] [Y], la SAS Heion distribution software, [P] [R] a rompu la promesse de société ; qu'il doit en indemniser [S] [Y], sauf à démontrer un juste motif à la non-exécution de cette promesse ;