décision 16-23.531 du 27/09/2017,  partie 2



 - d'autre part une anticipation sur la liquidation du régime matrimonial par la mise à la charge du mari d'un acompte de 20.000 euros à valoir sur une future soulte à devoir en raison de la future attribution de la propriété de cet appartement au mari,
 
 - enfin l'allocation à l'épouse d'une prestation compensatoire sous forme d'un capital de 240.000 euros ;
 
 qu'en application de l'article 265-2 du code civil, les époux ne peuvent, en principe, passer des conventions pour la liquidation et le partage de leur régime matrimonial que pendant l'instance en divorce ; qu'en outre, ils ne peuvent valablement transiger sur leur droit futur à une prestation compensatoire qu'après l'engagement d'une procédure de divorce ; qu'il résulte des articles 257-1 du même code et 1111 du code de procédure civile qu'hors de la procédure de consentement mutuel, l'instance en divorce est introduite non par le dépôt de la requête initiale, mais par la délivrance de l'assignation ; que le protocole transactionnel a été conclu le 29 juin 2011 alors que l'acte d'assignation en divorce n'a été signifié à Mme Y... que le 18 mars 2013 ; que les époux n'avaient le pouvoir, avant cette dernière date, ni de convenir d'une modalité de liquidation de leur communauté, ni de transiger sur un droit à prestation compensatoire ; que le premier juge a donc procédé à une exacte appréciation de la situation en annulant ce protocole, peu important qu'il ait pu recevoir une exécution partielle ;
 
 ET AUX MOTIFS des premiers juges, l'article 252 du code civil prévoit qu'une tentative de conciliation est obligatoire avant l'instance judiciaire ; que selon l'article 1114 du code de procédure civile, l'instance est formée, instruite et jugée selon la procédure en matière contentieuse applicable devant le Tribunal de grande instance ; que l'article 257-1 du code civil précise qu'après l'ordonnance de non-conciliation, un époux peut introduire l'instance ou former une demande reconventionnelle ; que l'article 257-2 rappelle qu'à peine d'irrecevabilité, la demande introductive d'instance comporte une proposition de règlement des intérêts pécuniaires et patrimoniaux des époux ; qu'enfin, l'article 265-2 ainsi que l'article 268 du code civil disposent que les époux peuvent, pendant l'instance en divorce, passer toutes conventions pour la liquidation et le partage de leur régime matrimonial ou soumettre à l'homologation du juge des conventions réglant tout ou partie des conséquences du divorce ; qu'a contrario, et de jurisprudence constante, les époux ne peuvent valablement transiger sur leurs droits futurs à une prestation compensatoire alors qu'aucune instance en divorce n'est engagée ; qu'en conséquence, toute transaction portant sur la liquidation et un droit futur à prestation compensatoire ne peut intervenir avant l'assignation en divorce, seul acte qui introduit l'instance en divorce ;
 
 Qu'en l'espèce, les époux ont signé un protocole d'accord transactionnel prévoyant l'octroi au profit de l'épouse d'une prestation compensatoire d'un montant de 240.000 euros en présence de leurs avocats le 29 juin 2011, soit après le dépôt de la requête en divorce par l'époux mais avant même l'audience de tentative de conciliation ; que Madame Y... considère que le protocole transactionnel a été signé après l'engagement de la procédure de divorce par son époux et que la jurisprudence de la Cour de cassation fait référence à des transactions signées avant toute introduction de la procédure de divorce ; que toutefois, avant même l'audience de tentative de conciliation, Monsieur Z... pouvait également parfaitement se désister de sa demande en divorce, auquel cas le protocole transactionnel aurait été de nul effet ; qu'il est parfaitement établi en outre que le dépôt d'une requête en divorce puis l'audience de tentative de conciliation constitue une procédure particulière, obligatoire avant toute assignation en divorce, mais qui ne nécessite pas par ailleurs la présence d'un avocat auprès du défendeur compte tenu de l'oralité de cette procédure, en sorte qu'il convient de déclarer nul le protocole transactionnel signé par les époux avant l'ordonnance de non-conciliation et avant toute assignation en divorce, attribuant en faveur de l'épouse une prestation compensatoire d'un montant de 240.000 euros ;
 
 ALORS QUE les époux peuvent conclure une convention réglant tout ou partie des conséquences du divorce avant que l'instance en divorce ne débute, la validité de celle-ci étant seulement conditionnée à son homologation par le juge auquel ils doivent la soumettre pendant l'instance ; qu'en retenant, pour juger que le protocole transactionnel conclu le 29 juin 2011 par les époux Y... Z... était nul, qu'il avait été conclu avant le début de l'instance, soit avant la date de l'assignation en divorce du 18 mars 2013, en dépit de la circonstance que les époux n'avaient le pouvoir, avant cette dernière date, ni de convenir d'une modalité de liquidation de leur communauté, ni de transiger sur un droit à prestation compensatoire, quand ils disposaient d'un tel pouvoir et avaient seulement l'obligation de soumettre la convention ainsi conclue avant le début de l'instance au juge du divorce pour qu'il l'homologue, après que l'instance ait été initiée, la Cour viole l'article 268 du code civil.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION :
 
 Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Madame Maryse Y... de sa demande de prestation compensatoire ;