Cour d'appel de Rouen,  décision 12-12.751 du 21/02/2013,  partie 2



 Moyens produits par la SCP Delaporte, Briard et Trichet, avocat aux Conseils, pour la société Z...- A..., ès qualités 
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir déclaré irrecevable, pour cause de prescription, la demande de nullité, qualifiée de demande en « résiliation », du contrat de location-gérance conclu le 11 avril 2002 entre M. Y... et les époux X... ; 
 
 Aux motifs que « les appelants font valoir que l'action en nullité pour dol est soumise au délai de prescription de cinq ans de l'article 1304 du Code civil, que l'assignation a été délivrée le 19 septembre 2009, qu'il est établi que c'est au moins par le courrier du 30 juillet 2003 du conseil de M Y... aux époux X... que les éléments avancés pour justifier l'existence d'un dol étaient connus de lui, qu'ainsi lors de l'assignation le délai de prescription était expiré depuis au moins le 30 juillet 2008 ; que le liquidateur de M Y... répond que deux causes d'interruption de prescription sont applicables en la cause ; qu'il est d'abord soulevé que M Y... a été placé en redressement judiciaire le 11 juillet 2008 puis en liquidation judiciaire le 12 septembre 2008, qu'ainsi à partir du 11 juillet 2008, c'est-à-dire avant l'expiration. du délai de cinq ans, il était dessaisi de ses droits et ne pouvait plus agir, que seul le mandataire judiciaire pouvait le faire et que du fait de l'interruption il bénéficiait d'un nouveau délai pour agir ; 
 qu'il est soutenu ensuite que M Y... a délivré une assignation en référé le 18 février 2008, que celle-ci a interrompu le délai de cinq ans, que même si ensuite, à la suite de plusieurs renvois et pour permettre des négociations, les parties ont décidé un retrait du rôle, les époux X... ne peuvent invoquer sur ce plan la péremption de l'instance en référé puisque celle-ci n'aurait été acquise qu'en février 2010 alors que l'assignation au fond a été délivrée le 19 septembre 2009 c'est-à-dire avant que cette péremption ne soit acquise ; qu'il est admis par les parties que la connaissance par M Y... des faits qui sont à l'origine de son action pour dol remonte au 30 juillet 2003, date de ce courrier déjà cité de son conseil ; qu'il convient donc de déterminer si la prescription a été interrompue avant le 30 juillet 2008 ; qu'au titre des moyens des parties sur l'interruption de la prescription, il doit d'abord être précisé que le jugement de redressement judiciaire du 11 juillet 2008 n'a pas dessaisi M Y... de la gestion de son patrimoine ; qu'en effet, en vertu de l'article L 622-3 du code de commerce, " le débiteur continue à exercer sur son patrimoine les actes de disposition et d'administration ainsi que les droits et actions qui ne sont pas compris dans la mission de l'administrateur ", et le jugement de redressement judiciaire n'a pas désigné d'administrateur mais seulement un mandataire judiciaire ; qu'ainsi M Y..., en redressement judiciaire, avait qualité pour exercer seul une action en responsabilité civile contractuelle ; que d'autre part, M Y... a effectivement assigné en référé les époux X... le 27 novembre 2007, puis la SCI FMOI le 18 janvier 2008, en vue de la désignation d'un expert, et ces deux instances ont donné lieu à deux ordonnances de retrait du rôle du 18 février 2008 ; que cependant si l'assignation en référé constitue une citation interruptive de prescription, cet effet interruptif se prolonge jusqu'à ce que le litige soit porté devant le juge des référés ; qu'en la cause, aucune diligence n'a été accomplie ensuite, de sorte que cette instance en référé s'est trouvée périmée et qu'aussi l'effet interruptif de la prescription, résultant de cette assignation en référé, est alors non avenu ; qu'il convient également de souligner que l'instance au fond qui suit un référé expertise n'en est pas la continuation ; que pour ces motifs, l'action en résiliation pour dol du contrat du 11 avril 2002 engagée par la SCP Z...
 A... ès qualités est prescrite » (arrêt attaqué, p. 5, pénultième § à p. 7, § 2) ; 
 
 Alors que la péremption doit, à peine d'irrecevabilité, relevée d'office s'il y a lieu, être demandée ou opposée avant tout autre moyen ; qu'en l'espèce, la péremption de l'instance en référé introduite par assignations du 27 novembre 2007 et du 18 janvier 2008 était invoquée par les époux X... et la société F. M. O. I. pour la première fois en cause d'appel ; qu'au surplus, dans les conclusions d'appel de ces parties signifiées le 6 septembre 2011, l'exception de péremption était soulevée après la fin de non-recevoir tirée de la prescription quinquennale de l'action en nullité du contrat de locationgérance ; qu'en accueillant néanmoins cette exception de péremption pour dénier tout effet interruptif de prescription aux assignations en référé délivrées à la requête de M. Y... le 27 novembre 2007 et le 18 janvier 2008, quand il lui appartenait de relever d'office l'irrecevabilité du moyen, la cour d'appel a violé l'article 388 du code de procédure civile, ensemble les articles 2241 et 2243 du code civil ;