Cour d'appel de Paris
I7, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 16-17.186 du 27/03/2019,  partie 6


2. Les indices retenus par la Commission des sanctions : que, selon les sociétés Elliott, aucun des indices retenus à charge par la Commission des sanctions n'est probant, de sorte que l'information, à commencer par le prix, ne pouvait être considérée comme précise au 27 mai 2010 ; que l'AMF soutient au contraire qu'ainsi que l'a relevé la Commission des sanctions, les parties avaient, à cette date, envisagé les conditions de financement du projet, fixé le nombre d'actions minimum sur lequel l'opération devait porter, discuté d'une première fourchette de prix par action APRR et, enfin, décidé de poursuivre les négociations au cours d'une réunion dont la date et le lieu étaient fixés ; - Les conditions de financement du projet : que, par message électronique du 2 avril 2010, M. V... J..., dirigeant de la banque Nomura, conseiller financier du fonds Elliott, informait M. O..., de la société Elliott Advisors, d'une réunion intervenue entre le représentant de la société Macquarie et M. M... R..., de la société Eiffage ; que le courriel mentionnait notamment : « Eiffage et Macquarie se sont assurés d'avoir les financements nécessaires pour acquérir la participation des minoritaires » ; que M. O... lui ayant demandé en retour, le 6 avril 2010, si des tiers seraient impliqués dans le financement, M. V... J... lui a répondu que les fonds de Macquarie et Eiffage étaient suffisants pour cette transaction (pièces requérantes numéro 15) ; que la Commission des sanctions souligne donc à juste titre que, dès le 6 avril 2010, Elliott Advisors a été tenue informée des conditions relatives au financement, par les actionnaires d'Eiffarie, de l'acquisition de ses actions APRR ; que cette information permettait à M. O... (Elliott) d'être assuré qu'en cas d'accord des parties sur le prix, le projet en discussion aurait des chances raisonnables d'aboutir, eu égard à la capacité financière de l'acquéreur, ce qui n'était pas le cas lors des négociations précédentes de 2008, où l'intervention d'un tiers à l'opération s'était avérée nécessaire et avait complexifié la finalisation de l'accord ; que les requérantes ne peuvent donc soutenir qu'Elliott Advisors savait depuis 2008 qu'Eiffage et Macquarie disposaient d'une surface financière suffisante pour faire face à l'acquisition de ses actions APRR, alors qu'en 2008, cette question s'était révélée un point d'achoppement ; - Les conditions relatives au nombre d'actions minimum sur lequel l'opération devait porter : que, le 6 avril 2010, M. J... a communiqué à M. O... les informations obtenues auprès de la société Macquarie et lui a indiqué que la seule condition posée par Eiffarie à la réalisation éventuelle de l'acquisition des titres APRR d'Elliott Advisors était la certitude, pour Eiffarie, de franchir le seuil de 95 % du capital d'APRR ; qu'il convient de souligner, ainsi que l'AMF le mentionne dans ses observations, que le projet de courrier de cession conjointe par Elliott et Sandell, envoyé le 23 avril 2010, mettait en évidence qu'Elliott Advisors savait que leur proposition à cette date, soit l'offre de 12,70 % des titres APRR, permettrait à Eiffarie de détenir très précisément 95 % de ces titres et, ainsi, de bénéficier de l'intégration fiscale ; que les requérantes ne peuvent soutenir que cette information n'est pas pertinente, car si le marché connaissait l'exigence d'Eiffarie de pouvoir atteindre le seuil de 95 %, il n'était pas connu qu'il s'agissait de sa seule exigence pour envisager de conclure un accord de cession ; que, au courant de cette condition, Elliott Advisors pouvait connaître le nombre d'actions qu'elle devait encore acheter pour permettre à Eiffarie d'arriver à 95 % des actions d'APRR, compte tenu de la part déjà détenue par Eiffage, à titre individuel ; que la part d'Eiffage, qui était inconnue du marché, lui a été communiquée par M. J... qui s'en est enquis auprès de M. P... (Macquarie) et en a informé M. O..., par message électronique du 7 avril 2010 ; que ce message contenait les indications suivantes : « total d'actions émises : 113 038 156 ; actions détenues par Eiffarie : 92 101 144 ; actions détenues par Eiffage : 932 625 ; actions détenues par les 2 : 93 033 769 (82,303 %) » ; qu'Elliott Advisors savait donc à cette date qu'elle devait réunir 12,70 % du capital d'APRR pour que le projet de cession se réalise ; qu'il y a donc lieu d'approuver la Commission des sanctions en ce qu'elle a considéré « qu'Elliott Advisors était en conséquence informée, dès le début du mois d'avril, du nombre exact d'actions qu'elle devait offrir à Eiffarie pour lui vendre la participation du Fonds Elliott » ; - Le prix des titres APRR : que les requérantes contestent l'existence d'une fourchette de prix par action APRR arrêtée ou discutée entre les parties au 27 mai 2010, soutenant qu'à cette date, d'une part, les seuls échanges intervenus sur la question du prix concernaient Elliott Advisors et Macquarie, actionnaire minoritaire d'Eiffarie qui ne pouvait donc engager celle-ci, d'autre part, aucune fourchette de prix ne pouvait être considérée comme suffisamment précise pour caractériser une information privilégiée ; que, par ailleurs, les sociétés Elliott soulignent que le projet de cession de leur participation dans APRR à Eiffarie était, au 27 mai 2010, à un stade embryonnaire, les négociations n'ayant pas, à cette date, été amorcées ;