décision 16-25.215 du 07/03/2018,  partie 5


le dernier bulletin de salaire du mois de septembre 2012 faisant apparaître un salaire 2426,05 euros brut pour 198 h de travail, incluant les heures supplémentaires, cette somme devra être inscrite au passif de la procédure collective de la société EAD au titre de l'indemnité de requalification due à M. Y... ;
 
 ALORS QUE le salarié se prévalait d'un montant de 3539, 10 euros, dans la mesure où les heures supplémentaires n'avaient pas été rémunérées en leur intégralité, en incluant les majorations de 25 % et de 50 % ; que dès lors, la cassation à intervenir sur le deuxième moyen de cassation relatif aux heures supplémentaires restées impayées et au salaire moyen emportera cassation de l'arrêt en ses dispositions relatives au montant de l'indemnité de requalification et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile.
 
 SIXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande de Monsieur Y... au titre du travail dissimulé ;
 
 AUX MOTIFS QU'il résulte des dispositions de l'article L 1273-5 du code du travail qu'en recourant au dispositif du Titre Emploi-Service Entreprise, l'employeur est réputé avoir satisfait aux formalités d'établissement du contrat de travail écrit à durée déterminée, à la déclaration préalable d'embauche et à la délivrance d'un certificat de travail ; que les pièces produites par M. Y... démontrent tant par les certificats d'enregistrement que les bulletins de salaire, que la société AED a eu recours au TESE pour remplir ses obligations en matière sociale ; c'est donc à bon droit que le conseil des prud'hommes a pu écarter l'existence d'un travail dissimulé et a rejeté la demande indemnitaire de M. Y... formulée à ce titre ;
 
 Et AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE l'indemnité pour travail dissimulé prévue aux articles L 8223-1 et L 8223-2 du Code du Travail suppose un élément intentionnel de l'employeur qui aurait cherché à se soustraire à ses obligations légales ; la SARL Espace Aérien Diffusion qui a eu recours au TESE est dispensé d'établir les contrats de travail, les déclarations d'embauche, les bulletins de'salaire... et doit seulement faire l'enregistrement ; que la SARL Espace Aérien Diffusion a mandaté, l'organisme habilité pour effectuer les autres formalités au terme des articles L 1273-1 et suivants du code du travail ;
 
 ALORS QUE que la cour d'appel, statuant sur la demande de requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, a constaté que le volet d'identification exigé pour avoir recours au titre emploi service entreprise (TESE) était inexistant pour les périodes d'emploi du 1er au 30 novembre 2009, de janvier 2010, du 1er mars au 31 juillet 2010 et du 1er octobre au 15 novembre 2011 ; que pour rejeter la demande du salarié au titre du travail dissimulé, la cour d'appel a retenu que la société AED avait eu recours au TESE pour remplir ses obligations en matière sociale ; qu'en statuant comme elle l'a fait, tout en constatant que le volet d'identification était inexistant concernant plusieurs périodes, la cour d'appel a violé les articles L 8221-5 et L 8223-1 du code du travail ;
 
 ET ALORS QUE le salarié avait également soutenu que, pour les autres périodes, l'employeur n'avait pas respecté ses obligations dans les délais impartis ; que pour rejeter la demande du salarié au titre du travail dissimulé, la cour d'appel a retenu que la société AED avait eu recours au titre emploi service entreprise (TESE) pour remplir ses obligations en matière sociale ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher si, pour les périodes du 5 octobre 2009 au 23 octobre 2009, du 4 juillet au 31 août 2011, du 3 janvier 2012 au 30 juin 2012 et du 1er septembre au 30 septembre 2012, l'employeur avait respecté dans les délais requis les obligations qui lui étaient imparties pour avoir recours au titre emploi service entreprise (TESE) et résultant des articles L. 1242-13, L. 1273-5, D. 1273-3 et D. 1273-4 du code du travail, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard desdits articles et des articles L 8221-5 et L 8223-1 du code du travail.
 
 SEPTIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité à la somme de 557,98 euros l'indemnité de licenciement et rejeté pour le surplus la demande du salarié portant sur la somme de 2447, 88 euros;
 
 AUX MOTIFS QUE la convention collective territoriale de lamétallurgie Drôme Ardèche dont relève la relation de travail prévoit dans son article 48.1 que l'indemnité de licenciement sera fixée à un dixième de mois par année d'ancienneté à compter de la date d'entrée dans l'entreprise à partir de deux années d'ancienneté jusqu'à cinq ans d'ancienneté et qu'elle sera majorée de 10% lorsque le mensuel congédié a plus de 50 ans et moins de 55 ans et de 15 % lorsque le mensuel congédié a de 55 à 60 ans ;