Cour d'appel de Paris,  décision 14-24.681 du 14/01/2016,  partie 3


que le texte de l'article L 112-2 du code monétaire et financier dont les dispositions relèvent d'un ordre public de direction, prohibe l'organisation contractuelle d'une distorsion entre la période de variation de l'indice et la durée s'écoulant entre deux révisions ; qu'en l'espèce, la clause d'échelle mobile telle qu'elle est libellée organise la distorsion prohibée ; qu'en effet la modification « automatique » du loyer est annoncée pour chaque période annuelle en fonction de la variation à la hausse comme à la baisse, ce qui est le propre d'une clause d'échelle mobile ; que cependant, toute modification du loyer en cas de baisse de l'indice étant écartée et le loyer étant alors maintenu au montant du loyer en vigueur, la modification du loyer en cas de baisse de l'indice interviendra nécessairement sur une période plus longue que celle de la variation des indices ; qu'ainsi, par la prise en considération de la seule variation de l'indice à la hausse, nonobstant le rappel des dispositions de l'article L 112-2 du code monétaire et financier, la clause d'indexation organise, en cas de baisse de l'indice choisi, un gel de l'indice devant servir à l'indexation du loyer de telle sorte que contrairement à ce qui est rappelé de façon liminaire par la clause, les révisions du loyer ne seront pas opérées « chaque année successive sur la base de l'indice du trimestre de la révision » ; que la clause d'indexation telle qu'elle est rédigée est au surplus indivisible et elle est donc réputée non écrite dans son entier sans qu'il y ait lieu de distinguer le principe de l'indexation lui-même qui aurait été voulu par les parties, de ses modalités de mise en oeuvre qui en découlent ; que la circonstance au surplus que son application concrète n'a pas abouti à la distorsion prohibée en l'absence de toute baisse effective de l'indice choisi est indifférente dès lors que la clause l'organise de façon délibérée ; que le fait pour la société Tahiti d'avoir payé le loyer réclamé et révisé en fonction de la clause d'indexation sans avoir protesté avant 2010 ne saurait valoir renonciation à sa prévaloir du caractère illicite de la clause ; que la demande de la société Tahiti en restitution de l'indu en conséquence du caractère non écrit de la clause d'indexation ne se heurte à aucune contestation sérieuse de son montant ; qu'il y a lieu d'y faire droit ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE en l'espèce, il est stipulé que « la présente clause d'échelle mobile ne saurait avoir pour effet de ramener le loyer révisé à un montant inférieur au loyer de base précédant la révision ; qu'aux termes de l'article L 112-1 du code monétaire et financier, est réputée non écrite toute clause d'un contrat à exécution successive prévoyant la prise en compte d'une période de variation de l'indice supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision ; que si la variation de l'indice n'avait pas été limitée aux seuls cas de variation à la hausse, le montant du loyer aurait été le suivant : au 1er décembre 2008 45.735 x 1562 / 1163 = 61.425,68 euros au 1er décembre 2009 45.735 x 1498 / 1163 = 58.908,88 euros au 1er décembre 2010 45.735 x 1517 / 1163 = 59.656,06 euros ; que l'indexation ne jouant qu'à la hausse et la variation au 1er décembre 2009 ne pouvant être prise en compte, le locataire s'est trouvé dès lors amené à acquitter à compter de décembre 2009 et jusqu'au 1er décembre 2010 un loyer de 61.425,68 euros ne respectant pas la variation automatique et effective du paramètre choisi exigée par l'article L 112-1 du code monétaire et financier mais se référant à un indice remontant à plus d'une année, à savoir celui applicable en décembre 2008 ; que la hausse du loyer au cours du bail ne correspond donc plus à la variation effective et automatique du paramètre choisi mais se trouve supérieure à la variation effective de l'indice ; que le fait que les parties aient au cours du déroulement du bail appliqué cette clause ne suffit pas à emporter renonciation du preneur à solliciter la restitution du trop-perçu de loyers ; que cette clause qui fausse le jeu normal d'une clause d'échelle mobile est dès lors manifestement contraire aux dispositions de l'article L 112-1 du code monétaire et financier ; que le trop-versé de loyers s'élève pour la période du 1er avril 2005 jusqu'au 30 novembre 2010 à 53.264,31 euros, somme que Jean-Pierre X... sera condamné à restituer à la société Tahiti ;

1°) ALORS QU' est réputée non écrite toute clause d'un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d'une période de variation de l'indice supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision ; qu'est licite la clause d'un contrat de bail prévoyant la prise en compte d'une période de variation de l'indice égale ou inférieure à la durée s'écoulant entre chaque révision ;