Cour d'appel de Caen, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-15.337 du 09/10/2019,  partie 2


qu'en décidant ensuite de fixer le préjudice matériel subi par M. S... du fait de cette discrimination « en considération du manque à gagner résultant de la non-application du coefficient 4-2 à compter de janvier 2002 », sans avoir vérifié, en se référant à l'évolution de carrière moyenne des autres techniciens SAV, que M. S... serait parvenu au niveau 4-2 en janvier 2002 s'il avait bénéficié d'un déroulement normal de carrière, ni se prononcer sur la prétention de M. S... à être repositionné au niveau 4-2, la cour d'appel a violé le principe de la réparation intégrale du préjudice, ensemble l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 et l'article L. 2141-5 du code du travail ;
 
 2°/ qu'en cas de discrimination dans l'évolution de la carrière, le principe de la réparation intégrale du préjudice oblige le juge à rechercher comment le coefficient et la rémunération du salarié auraient progressé s'il n'avait pas subi de discrimination ; qu'en retenant, pour évaluer le préjudice matériel subi par M. S... en fonction du « manque à gagner par rapport au coefficient 4-2 », qu'il importe peu que M. S... ne démontre pas exercer effectivement les fonctions relevant du niveau 4-2 de la convention collective dès lors qu'il fait précisément grief à l'employeur de ne pas lui avoir permis, pour des raisons liées à la discrimination syndicale, d'occuper un poste relevant de cette catégorie, dont rien ne permet de considérer qu'il ne lui était pas accessible, cependant qu'il lui appartenait de rechercher si le salarié aurait pu occuper un poste de niveau 4-2 en l'absence de discrimination, la cour d'appel a violé le principe de la réparation intégrale du préjudice, ensemble l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 et l'article L. 2141-5 du code du travail ;
 
 3°/ qu'en cas de discrimination dans l'évolution de la carrière, le principe de la réparation intégrale du préjudice oblige le juge à rechercher comment le coefficient et la rémunération du salarié auraient progressé s'il n'avait pas subi de discrimination ; qu'en l'espèce, pour retenir l'existence d'un déroulement de carrière discriminatoire, la cour d'appel a relevé que trente-deux techniciens ont accédé à la classification 3-1 ou plus après une progression régulière sur plusieurs années, dont M. I... qui, engagé en 1990, a atteint le coefficient 3-2 qu'en juillet 2016, soit 26 ans après son embauche ; qu'en affirmant que l'indemnité due au titre de la reconstitution de carrière doit être déterminée en considération du « manque à gagner résultant de la non-application du coefficient 4-2 à compter de janvier 2002 », sans aucunement expliquer ce qui permettait de considérer que M. S..., avec 21 ans d'ancienneté en janvier 2002, aurait pu prétendre à la rémunération correspondant à une classification supérieure à celle atteinte après 26 ans d'ancienneté par l'un des salariés dont la carrière avait servi d'élément de comparaison pour mettre en évidence l'existence d'une discrimination dans l'évolution de la carrière de M. S..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe de la réparation intégrale du préjudice, ensemble l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 et l'article L. 2141-5 du code du travail ;
 
 Mais attendu que les juges du fond apprécient souverainement le coefficient de rémunération auquel le salarié victime d'une discrimination serait parvenu en l'absence de toute discrimination ; qu'ayant constaté que, du fait de la discrimination dont il a été victime, le salarié était en droit de percevoir le manque à gagner au regard du coefficient 4-2 qu'il revendique, la cour d'appel n'encourt pas les griefs du moyen ;
 
 Sur le deuxième moyen du pourvoi du salarié :
 
 Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt d'infirmer le jugement en ce qu'il a condamné l'employeur à verser une somme au titre de rappel de prime de repas et de le débouter de sa demande à ce titre alors, selon le moyen :
 
 1°/ que les termes du litige sont déterminés par les prétentions respectives des parties ; qu'en présumant que la prime de repas avait été fixée lors des négociations annuelles obligatoires de 1990 et 1998 et qu'elle avait été supprimée dans le cadre des négociations annuelles de mai 2005 au profit de l'octroi de chèques-déjeuners à compter de 2005 tandis que, tant l'employeur que le salarié reconnaissaient dans leurs écritures que l'attribution aux salariés d'une prime de repas relevait d'un usage d'entreprise et que leur désaccord portait sur la régularité de la dénonciation de cet usage, la cour d'appel a modifié les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
 
 2°/ qu'un usage d'entreprise ne peut être supprimé que par la conclusion d'un accord collectif ayant le même objet que l'usage ou par la dénonciation régulière de l'usage par l'employeur ;