décision 15-10.384 du 18/10/2016,  partie 3



 9°/ qu'il incombe à tout professionnel de santé de vérifier les informations communiquées par un laboratoire et de se faire une idée personnelle de la valeur thérapeutique du médicament qu'il prescrit ou distribue ; qu'en affirmant au contraire que la diffusion d'une information négative, voire l'instillation d'un doute par un laboratoire sur les qualités intrinsèques d'un médicament peut suffire à le discréditer immédiatement auprès des professionnels de santé compte tenu notamment du contexte particulier résultant d'une part de la méconnaissance des professionnels en termes de pharmacologie, et du cadre juridique réglementant les spécialités génériques ou encore de l'aversion au risque des professionnels de santé, la cour d'appel a violé les articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce, ensemble l'article 87 de la directive 2001/83 modifiée instituant un code communautaire relatif aux médicaments à usage humain ;
 
 10°/ qu'à supposer même que la communication d'un laboratoire soit de nature à induire en erreur, encore faut-il démontrer qu'un nombre significatif de professionnels de santé s'est effectivement déterminé en fonction des publicités litigieuses ; qu'en considérant que le seul fait d'instiller un doute ou une crainte dans l'esprit des professionnels de santé suffisait à établir le caractère trompeur de la communication ainsi que le dénigrement et l'abus de position dominante allégués, la cour d'appel a violé les articles 102 du TFUE, et 420-2 du code de commerce, ensemble les articles L. 121-1 du code de la consommation et L. 5122-1 et suivants du code de la santé publique ;
 
 11°/ qu'à supposer même que la communication d'un laboratoire soit de nature à induire en erreur, encore faut-il démontrer qu'un nombre significatif de pharmaciens s'est effectivement déterminé au vu des pratiques reprochées ; qu'en reprochant au contraire à la société Sanofi-Aventis de ne pas rapporter la preuve de l'indifférence du discours diffusé par celle-ci auprès des professionnels de santé, la cour d'appel a violé les articles 102 du TFUE, et 420-2 du code de commerce, ensemble les articles L. 121-1 du code de la consommation, L. 5122-1 et suivants du code de la santé publique et 1315 du code civil ;
 
 Mais attendu, en premier lieu, que l'arrêt constate que la société Sanofi-Aventis, qui détenait une position dominante sur le marché du clopidogrel commercialisé en ville sur le territoire français, a mis en oeuvre une stratégie de communication à destination des professionnels de santé, relative aux différences objectives entre le Plavix et ses génériques, concernant, d'une part, le sel contenu dans ces médicaments, d'autre part, l'indication thérapeutique relative au syndrome coronarien aigu, que ne contenaient pas les AMM des génériques, au moyen d'argumentaires distribués aux visiteurs médicaux et délégués pharmaceutiques de la société Sanofi-Aventis, entre septembre 2009 et janvier 2010, qui ont directement remis en cause la bioéquivalence des génériques et les choix opérés par les autorités de santé ; qu'il relève que les deux différences mentionnées ont été liées de façon inappropriée et ambiguë, afin de laisser croire que la différence d'indication thérapeutique était liée à un obstacle médical, résultant de la différence de sels, cependant qu'elle n'était due qu'à la protection juridique offerte par un brevet dont l'existence et la portée avaient été occultées lors de ces différentes communications ; qu'il ajoute que ces argumentaires recommandaient ou invitaient en outre les médecins à inscrire la mention "non-substituable" sur les ordonnances, et les pharmaciens à opérer la substitution avec l'auto-générique qu'elle commercialisait, en insistant sur les risques de mortalité élevés des patients atteints d'un syndrome coronarien aigu ; qu'il relève cependant, par motifs adoptés, qu'au regard des législations européenne et française, seule l'existence de "propriétés sensiblement différentes" au regard de la sécurité ou de l'efficacité peut justifier un discours attirant l'attention des professionnels de santé et que, par une lettre du 24 septembre 2009, l'agence française de sécurité sanitaire des produits de santé, saisie par la société Sanofi-Aventis, a estimé, concernant les génériques du Plavix, que l'inhomogénéité des indications ne constituait pas un risque pour les patients et ne nécessitait pas d'insérer une mention spécifique dans le répertoire des groupes génériques ; qu'il souligne que cette agence a rappelé que les spécialités génériques avaient démontré leur bioéquivalence et un rapport efficacité/sécurité au moins similaire à la spécialité de référence ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, fondées sur des indices précis et concordants, la cour d'appel, qui n'a pas méconnu le droit du laboratoire de communiquer sur le principe actif et les indications thérapeutiques de son produit mais en a rappelé les limites, a caractérisé une pratique de dénigrement ;
 
 Et attendu, en second lieu, que l'arrêt rappelle que la notion d'"exploitation abusive" d'une position dominante est une notion objective visant les comportements d'une entreprise en position dominante qui sont de nature à influencer la structure d'un marché où, à la suite précisément de la présence de l'entreprise en question, le degré de concurrence est déjà affaibli et qui ont pour effet de faire obstacle, par le recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent une compétition normale des produits ou des services sur la base des prestations des opérateurs économiques, au maintien du degré de concurrence existant encore sur le marché ou au développement de cette concurrence ;