Cour d'appel de Paris
I1, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 17-16.565 du 06/02/2019,  partie 7



 Il incombe à celui qui invoque l'épuisement du droit, de le prouver pour chacun des exemplaires du produit concerné par le litige, c'est à dire d'établir que chaque exemplaire des produits argués de contrefaçon, a été mis dans le commerce dans l'espace économique européen, par le titulaire de la marque ou avec son consentement, même implicite.
 Lorsqu'il existe un risque réel de cloisonnement du marché, il s'opère un renversement de la charge de la preuve. Le défendeur à l'action en contrefaçon est autorisé à ne pas révéler sa source d'approvisionnement (un membre du réseau de distribution exclusive) et il appartient alors au titulaire de la marque de prouver que les produits en cause ont été initialement mis dans le commerce, par lui-même ou avec son consentement, en dehors du territoire de l'espace économique européen.
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 Au regard des textes cités ci-dessus, les seules questions pertinentes sont celles de savoir si la société Converse a autorisé les défenderesses à commercialiser sur le territoire français les chaussures objet du litige revêtues de sa marque, et à défaut, si les conditions de l'épuisement des droits sont réunies.
 Sur le premier point la société Converse, sur laquelle ne peut peser la charge de la preuve d'un fait négatif, dit n'avoir pas autorisé la commercialisation litigieuse, et les défenderesses, qui ne contestent pas ne pas s'être approvisionnées auprès du distributeur en France de la société Converse, ne rapportent pas la preuve de l'existence d'une autorisation de cette dernière pour le territoire français.
 Il convient donc de rechercher si l'épuisement des droits s'est réalisé.
 La seule condition de l'épuisement des droits est celle du consentement exprès ou implicite du titulaire de la marque.
 Les sociétés défenderesses soutiennent que la distribution des produits de la marque CONVERSE est sectorisée, que les distributeurs officiels CONVERSE ont l'interdiction de commercialiser leurs produits en dehors du territoire qui leur est attribué et ont l'interdiction de vendre les produits CONVERSE à d'autres détaillants, et que le cas échéant, les distributeurs contrevenant aux règles sont exclus du réseau.
 Il n'est pas contesté que le réseau de la société CONVERSE est organisé, dans l'espace européen, autour de revendeurs agréés, auxquels est attribué un territoire géographique, mais la seule existence d'un réseau de distribution sélective n'est pas susceptible de caractériser en soi, le risque de cloisonnement du marché et ne constitue qu'un indice qui doit être corroboré par d'autres, comme l'absence de voies d'importations parallèles juridiquement ouvertes ou l'octroi d'avantages réservés à certains acheteurs seulement, en considération de leur territoire d'origine.
 La société DIESEEL produit des mails échangés entre des acheteurs potentiels de produits CONVERSE et les revendeurs agréés (pièces n° 63 à 70, 77 à 78 de DIESEEL) lesquels indiquent systématiquement qu'ils ne sont pas autorisés à vendre en dehors du territoire qui leur est attribué.
 Cependant, la société CONVERSE conteste la valeur probante de ces mails produits par la société DIESEEL, en indiquant qu'ils sont anciens et douteux, que l'identité de leur auteur n'est pas mentionnée systématiquement et qu'ils ont été déjà produits dans d'autres instances devant des juridictions étrangères, qui les ont écartés.
 En outre, la demanderesse verse aux débats de très nombreuses factures (pièces 72, 73 et 81) comportant, pour les dernières communiquées, indication des prix, certifiées par expert comptable, attestant de l'existence de ventes intervenues entre distributeurs CONVERSE entre eux, mais également entre détaillants et distributeurs exclusifs opérant sur un autre territoire.
 Ces documents établissent l'existence de ventes passives, non seulement pour des chaussures, mais également pour d'autres produits, en nombre et en volume important, intervenant entre les distributeurs du réseau CONVERSE entre eux, mais également, au profit de clients situés en dehors du territoire attribué à chaque distributeur et viennent réfuter la teneur des mails communiqués par la société DIESEEL.
 La société CONVERSE établit ainsi que le territoire contractuel attribué à chaque distributeur agréé n'est nullement étanche, du fait de l'existence de voies d'importation parallèles juridiquement ouvertes, de sorte que la réalité du risque de cloisonnement n'est pas établi.
 Les défenderesses ne peuvent bénéficier du renversement de la charge de la preuve et doivent en conséquence, établir pour chacun des produits litigieux, le consentement du titulaire de la marque à leur commercialisation dans l'espace économique européen.
 Sur ce point, la société DIESEEL a fait constater par huissier suivant procès verbal du 17 février 2014 (pièce n° 86), que la société Z, revendeur officiel de CONVERSE, identifiée par l'huissier comme étant l'une des 28 sociétés chargées de la distribution des produits CONVERSE sur le territoire européen, a vendu à la société X, suivant factures entre le 07 décembre 2010 et le 26 janvier 2011, versées aux débats, des chaussures, par lots respectifs de 1944 paires, 14 220 paires, 13 558 paires et 13 320 paires.