Cour d'appel de Paris
C1, Cour de cassation
Première chambre civile, décision 18-25.989 du 08/01/2020,  partie 2


considérant en revanche qu'il était alors possible de recourir à la souscription d'actions nouvelles avec une prime d'émission correspondant à la prise en compte de l'accroissement de valeur des actions déjà émises du fait des résultats déjà acquis par la société, de sorte que, si Mme E... avait mentionné cette possibilité avec la conséquence en découlant en matière fiscale, c'est-à-dire qu'en cas de vente desdites parts avant un délai de 5 ans, ce qui était tout à fait envisageable compte tenu de l'âge de M. M..., 61 ans lors de la première émission d'actions, la proportion d'actions nouvelles souscrites ne bénéficiant pas de l'exemption de plus-value serait nécessairement plus faible, car moins nombreuses et plus chères car intégrant la prime d'émission qu'en cas de souscription d'actions nouvelles à leur valeur nominale ; considérant que si l'on prend en compte, comme le fait l'appelant, l'hypothèse basse d'une valeur de la société limitée à sa seule situation nette à la clôture de l'exercice précédant les augmentations de capital, le nombre d'actions émises entre 2008 et 2011 se serait limité, compte tenu de la somme qu'il a investie, à 1090 actions, et aurait représenté, selon un calcul qui n'est pas contesté dans son quantum, 6,37 % (1 090 actions nouvelles/17 090 actions de la société) du nombre de titres cédés, de sorte que la plus-value imposable se serait limitée à cette quotité de la plus-value globale, soit 408 741 euros (6,37 % x 6 416 667 euros) ; considérant que l'impôt sur le revenu correspondant aurait été de 81 748 euros (20 % x 408.741), au lieu de 415 800 euros, soit une économie de 334 052 euros ; considérant que le préjudice consistant en une simple perte d'une chance ne peut pas être égal à la totalité du préjudice, dans la mesure où il n'est pas certain que M. M... aurait choisi cette option qui faisait apparaître, à l'époque des augmentations de capital, la valeur réelle des parts, il convient de le chiffrer à une somme de 250 000 euros, soit un peu moins de 80 % du montant de l'économie qui aurait été réalisée ; considérant que Mme E... X... doit, dans ces conditions, être condamnée à verser cette somme à M. M... » ;
 
 ALORS QUE les tribunaux de l'ordre judiciaire, lorsqu'ils statuent sur un litige non fiscal, ne sont pas compétents pour interpréter les lois et actes administratifs en matière d'impôts dont le contentieux ressortit exclusivement aux juridictions administratives ; qu'en l'espèce, Mme E... soutenait, pour faire échec aux prétentions de M. M... selon lesquelles elle aurait manqué à son obligation de conseil en ne l'informant pas de la possibilité de recourir à la souscription d'actions nouvelles avec prime d'émission afin de limiter la plus-value imposable en cas de revente des actions nouvellement émises, « qu'il importait peu que les actions nouvelles aient été émises avec ou sans prime d'émission » ; que « cela n'aurait affecté que le nombre d'actions émises, dont la jurisprudence fiscale montre qu'il n'est pas pertinent » et que « seule compte la valeur des apports » et, en conséquence, demandait à la cour d'appel de transmettre au juge administratif, seul compétent pour connaître d'un litige relatif au calcul de l'impôt sur le revenu, la question préjudicielle suivante : « Lorsque le taux de participation d'un associé reste inchangé à l'issue d'augmentations de capital successives d'une société, la cession de titres par cet associé doit-elle être regardée, pour l'application des articles 150-0 D bis et 150-0 D ter du code général des impôts, comme portant nécessairement à la fois sur des titres acquis ou détenus avant chaque modification du capital social et sur des titres acquis lors de chaque modification à proportion des apports versés lors des souscriptions respectivement intervenues ou comme portant exclusivement sur les titres acquis à l'origine et dont le montant nominal a été successivement augmenté après cette date ? » ; que dès lors, en considérant que dans la mesure où la responsabilité de Mme E... n'était pas retenue sur le fondement d'un défaut de conseil relatif à la possibilité de procéder à une augmentation de capital par augmentation de la valeur des parts, il n'y avait pas lieu de faire droit à la demande de transmission d'une question préjudicielle au Conseil d'État, tout en énonçant que Mme E... avait engagé sa responsabilité en ne mentionnant pas la possibilité de recourir à la souscription d'actions nouvelles avec une prime d'émission, opération dans laquelle « la proportion d'actions nouvelles souscrites ne bénéficiant pas de l'exemption de plus-value serait nécessairement plus faible, car moins nombreuses et plus chères car intégrant la prime d'émission qu'en cas d'actions nouvelles à leur valeur nominale », la cour d'appel, qui a procédé à une interprétation des articles 150-D bis et 150-D ter du code général des impôts afin de trancher une difficulté sérieuse, quand il lui appartenait de transmettre la question préjudicielle dont dépendait la solution du litige à la juridiction administrative exclusivement compétente, a violé la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III, ensemble l'article L. 199 du livre des procédures fiscales.