cour d'appel de Paris
Pôle 5 - Chambre 5,  décision 15-22.837 du 13/09/2017,  partie 8


que les sociétés Nexans et Prysmian le contestent et font valoir, en particulier, que la décision du Conseil de la concurrence, prise de surcroît selon la procédure de l'article L. 464-2 III du Code de commerce, donc sans établissement préalable d'un rapport, ne suffit pas, par elle-même, à caractériser une faute civile, dont les appelants ne rapportent pas la preuve, que la société Nexans soutient, en outre, qu'EDF a fait peser sur ses fournisseurs habituels une menace grave d'éviction du marché et a eu, à leur égard, un comportement fautif consistant à mettre en place un système d'enchères inversées et d'élimination de candidats, à imposer sans contrepartie une réduction de prix et à appliquer une clause d'indemnisation, en cas de volumes achetés inférieurs aux prévisions contractuelles, hors de proportion avec le dommage réellement subi ; que la société Nexans soutient que par de tels agissements, EDF a conduit ses fournisseurs à participer à une « concertation défensive » ; qu'elle produit à l'appui de cette thèse une « Analyse de la concurrence dans la filière des câbles électriques HTA en France », dont l'auteur conclut, notamment, que l'entente en cause était « une réaction face à la menace d'éviction du rang des fournisseurs de câbles MT d'EDF et celle de subir la 'malédiction du vainqueur en cherchant à s y maintenir par des prix économiquement non soutenables» (pièce n° 22) ; qu'en second lieu, les appelants soutiennent que la faute qu'ils reprochent aux intimés leur a causé un préjudice, car les prix remis par les fournisseurs ayant participé aux appels d'offres ont été significativement plus élevés que ce qu'ils auraient été si ces fournisseurs ne s'étaient pas entendus ; qu'ils en déduisent que ce préjudice est égal à la différence entre le prix auquel EDF a effectivement payé les câbles qui étaient l'objet de ces appels d'offres, et le prix auquel EDF les aurait achetés si les fournisseurs n'avaient pas échangé d'informations et s'ils s'étaient trouvés en situation d'une pleine concurrence ; que pour le chiffrage de ce préjudice, EDF et ERDF s'appuient sur des études réalisées, à leur demande, par le cabinet Microeconomix, dont elles ont versé les différents rapports aux débats (Evaluation du préjudice causé à la société EDF par les pratiques anticoncurrentielles de la société Nexans - pièce n° 53 ; Evaluation du préjudice causé à la société EDF par les pratiques anticoncurrentielles de la société Prysmian - pièce n° 54 ; Note en réponse aux objections de la société Nexans - pièce n° 71 ; Note en réponse aux objections de la société Prysmian - pièce n° 72 ; Rapport d'expertise économique en réponse aux critiques émises par Compass lexecon pour le compte de Nexans et Sorgem Evaluation pour le compte de Prysmian concernant l'évaluation du préjudice subi par EDF - pièce n° 73 ; Rapport d'expertise économique ne réaction au rapport du 11juillet 20 13 préparé par Compass Lexecon pour le compte de la société Nexans - pièce n° 75) ; que ces travaux concluent que le préjudice causé à EDF par les agissements fautifs des intimés s'élève, s'agissant de la société Nexans, à 900 000 euros pour le premier marché et 3 900 000 euros pour le second marché et, s'agissant de la société Prysmian, à 527 885 euros pour le premier marché et 6 969 979 euros pour le second marché ; qu'après actualisation en 2014 de ces préjudices, les appelants réclament à la société Nexans la somme totale de 5,9 millions d'euros et à la société Prysmian la somme totale de 9,1 millions d'euros, ces montants étant à répartir entre eux, à raison de 59 000 euros et 91 000 euros pour EDF et de 5 841 000 euros et 9 009 000 euros pour ERDF ; que le préjudice allégué par les appelants a été évalué au moyen d'une méthode consistant à comparer la situation de marché observée à celle, dite contrefactuelle, qui aurait prévalu si les pratiques en cause n'avaient pas été mises en oeuvre ; qu'au cas d'espèce, la situation contrefactuelle a été déterminée par la méthode dite « avant-après », consistant à comparer la situation réelle au cours de la période en cause, avec la situation sur le même marché avant que les pratiques n'aient produit leurs effets, et après qu'elles aient produit leurs effets ; que s'agissant de la situation contrefactuelle, le cabinet Microeconomix considère que l'évolution théorique des prix était déterminée, entre autres facteurs, par l'évolution de la productivité, le prix des câbles ayant baissé de 30 % entre 1991 et 2001, et par l'existence de surcapacités de production dans l'industrie du câble HTA ; qu'il estime que les effets cumulés de ces deux facteurs auraient dû entraîner une baisse des prix, qu'il a chiffrée à 4 % ; qu'il retient, par ailleurs, que sur la période en cause, les conditions de concurrence ont subi deux évolutions structurelles, consistant, dans le recours pour le premier marché à un mécanisme d'enchères inversées avec élimination du fournisseur le plus cher et, s'agissant du second marché, dans l'augmentation du nombre de concurrents soumissionnant à l'appel d'offres, deux nouveaux fournisseurs s'ajoutant aux quatre fournisseurs historiques ;