Cour d'appel d'Aix-en-Provence
14, Cour de cassation
Deuxième chambre civile, décision 17-26.959 du 29/05/2019,  partie 3


que pour faire obstacle à l'évaluation forfaitaire de la rémunération servant de base au calcul du redressement pour travail dissimulé, l'employeur doit prouver la durée réelle de l'emploi dissimulé et le montant exact de la rémunération versée à ce dernier ; que les jours d'emploi se retrouvent grâce au système POKKY puisque les salariés concernés sont des serveurs ; que la société justifie que sa comptabilité des années 2006, 2007 et 2008 a été validée par les services fiscaux ; qu'elle verse les bulletins de salaire des salariés en question ; que ces fiches de paie permettent de connaître le taux horaire de la rémunération ; qu'ainsi, le recours à la taxation forfaitaire n'est pas justifié ; que les éléments produits par la société conduisent à chiffrer le redressement à la somme de 801 euros ; qu'en conséquence, le redressement opéré au titre de la dissimulation d'emploi salarié doit être maintenu dans son principe et ramené dans son montant à la somme de 801 euros
 
 1° - ALORS QUE le principe d'égalité des armes commande que chaque partie puisse présenter sa thèse et ses preuves dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à la partie adverse ; que constitue une atteinte au principe de l'égalité des armes le fait pour le juge de dénier à une partie la possibilité de se fonder sur un élément de preuve, jugé non fiable, pour établir la durée du travail, tout en permettant à l'autre partie de se prévaloir de ce même élément de preuve pour établir la même durée du travail ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a jugé que l'Urssaf PACA ne pouvait pratiquer un redressement au titre de la minoration des heures déclarées des serveurs à partir des données informatiques issues du système POKKY d'enregistrement du temps de travail car ce système d'enregistrement n'était pas fiable s'agissant des heures et ne devait pas être pris en compte pour apprécier la durée du travail des salariés ; qu'en permettant pourtant à l'employeur de se fonder sur les mêmes enregistrements du système POKKY pour démontrer la durée réelle de l'emploi dissimulé des serveurs, la cour d'appel a rompu le principe d'égalité des armes, ensemble l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales
 
 2° - ALORS QUE nul ne peut se constituer une preuve à lui-même ; qu'en l'espèce, pour annuler le redressement au titre de la minoration des heures déclarées, la cour d'appel s'est fondée sur les feuilles de décompte journalier de la durée du travail avec récapitulatif hebdomadaire communiquées par l'employeur, en estimant que ces feuilles établissaient un temps de travail hebdomadaire de 39 heures par semaine; qu'en se déterminant ainsi au regard d'éléments de preuve établis par la société débitrice elle-même, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR maintenu dans son principe le redressement opéré au titre de la dissimulation d'emploi salarié mais ramené son montant à la somme de 801 euros et d'AVOIR condamné l'Urssaf PACA à rembourser à la société Sénéquier Saint Tropez la somme de 44.102 euros.
 
 AUX MOTIFS QUE Sur le redressement relatif à l'absence de déclaration préalable à l'embauche et à l'absence de fiche de paie ; que l'article L. 8221-5 du code du travail répute travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à la formalité de la déclaration préalable à l'embauche ou de la formalité relative à la délivrance d'une fiche de paie ou aux déclarations relatives aux salaires et aux cotisations sociales ; que l'inspecteur du recouvrement a constaté à partir du système POKKY que Fred Pascal J..., Richard O..., Julien S..., Pierre L..., Jean-François K... , Joffrey X..., Stéphane V..., Anthony G... et Olivier H... avaient enregistré des commandes avant de faire l'objet d'une déclaration préalable à l'embauche et que Jérôme M... et Didier-Jean D... avaient enregistré des commandes après leur sortie de l'entreprise ; que l'inspecteur du recouvrement a noté sur la même base du système POKKY que Grégory F... avait travaillé le 28 mai 2009 sans avoir reçu une fiche de paie ; que les embauches de ces salariés ont bien été déclarées ; qu'il existe une différence variant de un à quatre jours entre l'enregistrement d'une commande et la déclaration préalable à l'embauche ; que l'absence de fiabilité du système informatique s'agissant des heures ne peut expliquer des décalages variant entre un à quatre jours ; que les écarts concernant Richard O..., Julien S..., Jean-François K... , Joffrey X... et Stéphane V... ont été relevés les 25 et 26 mars 2010 ; que le passage de l'heure d'hiver à l'heure d'été s'est effectué le 28 mars 2010 ; qu'il n'explique donc pas un écart d'au minimum une journée entre la prise de commande et la déclaration préalable à l'embauche ; que la société allègue les tests professionnels qu'elle faisait passer à ses serveurs avant leur embauche ; que cependant, elle ne produit aucun élément au soutien de ses assertions ;