Cour d'appel de Bourges, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 15-18.388 du 08/02/2017,  partie 4


accord de modulation, elle a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 212-8 et L. 3122-9 du code du travail, dans leur rédaction applicable au litige ;
 
 4°) – ALORS QU&apos;en ne constatant pas l&apos;existence d&apos;un accord d&apos;entreprise validant la modulation du temps de travail, la cour d&apos;appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 212-8 et L. 3122-9 du code du travail, dans leur rédaction applicable au litige.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est reproché à l&apos;arrêt attaqué d&apos;AVOIR débouté M. [U] de sa demande au titre du travail dissimulé ;
 
 AUX MOTIFS QUE les bulletins de salaire étaient établis sur la base des relevés dressés par M. [U] et transmis au comptable, la preuve de l&apos;élément intentionnel de ne pas rémunérer ces heures supplémentaire de la part de l&apos;employeur n&apos;est pas apportée ;
 
 ALORS QUE la cassation prononcée sur le premier moyen entraînera la cassation sur le second, puisqu&apos;un nouvel examen des heures supplémentaires non payées impose un nouvel examen de l&apos;intention de l&apos;employeur, en application de l&apos;article 625 du code de procédure civile.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est reproché à l&apos;arrêt attaqué d&apos;AVOIR débouté M. [U] de sa demande au titre des congés payés ;
 
 AUX MOTIFS QUE si [J] [U] souligne justement que les premiers juges n&apos;ont pas évoqué cette demande, celle-ci ne .saurait prospérer comme reposant sur un décompte erroné en ce que les congés payés se décomptent en jours ouvrables et non pas en jours ouvrés ; par ailleurs des journées n&apos;ont pas été décomptées à tort contrairement à ce qu&apos;il soutient (ainsi les lundi 3 et mardi 4 juillet 2006 et lundi 30 avril 2007) pour être travaillées à la pharmacie ; qu&apos;enfin il ne saurait se prévaloir des dispositions de l&apos;article L. 3141-19 du code du travail relatif au fractionnement des congés ;
 
 1°) - ALORS QUE les jours fériés ne peuvent pas être considérés comme jours de congés payés, même si ceux-ci sont calculés en jours ouvrables ; qu&apos;en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si la société Pharmacie [P] [H] n&apos;avait pas compté le 14 juillet 2006 comme jour de congés payés pris, la cour d&apos;appel a privé sa décision de base légale au regard de l&apos;article L. 3141-3 du code du travail ;
 
 2°) – ALORS QUE ne peuvent pas être décomptés comme jours de congés payés les journées pendant lesquelles le salarié n&apos;est pas censé être présent dans l&apos;entreprise ; qu&apos;en estimant que les lundis et mardis avaient pu être comptabilités comme jours de congés payés, sans rechercher, comme elle y était invitée, si M. [U] ne travaillait pas uniquement du mercredi au samedi, la cour d&apos;appel a privé sa décision de base légale au regard de l&apos;article L. 3141-3 du code du travail.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est reproché à l&apos;arrêt attaqué d&apos;AVOIR débouté M. [U] de ses demandes au titre des heures de garde et des repos compensateurs ;
 
 AUX MOTIFS QUE tout d&apos;abord la demande au titre des repos compensateurs pour l&apos;année 2004 ne saurait être accueillie dès lors qu&apos;elle est fondée sur la revendication de 217 heures supplémentaires dont il a été dit que la demande de ce chef était prescrite, ce qui fait que la demande au titre des repos compensateurs, qui en est l&apos;accessoire, l&apos;est tout autant ; aux termes de l&apos;article 4 de l&apos;accord du 23 mars 2000 : « Les heures de permanence effectuées dans l&apos;officine un jour ouvrable, pendant un service de garde d&apos;urgence à volets ouverts tel que défini à l&apos;article L. 5125-22 du code de la santé publique, constituent une période de travail effectif, rémunérée sur la base de 100 % du temps passé. Les heures de permanence effectuées pendant un service de garde d&apos;urgence à volets ouverts, un dimanche ou un jour férié autre que le 1er mai, donnent droit pour le salarié au versement d&apos;une indemnité dont le montant brut est égal à une fois et demie la valeur du point conventionnel de salaire par heure de présence. En outre, ces heures de permanence ouvrent droit au bénéfice d&apos;un repos compensateur d&apos;égale durée conformément aux dispositions de l&apos;article 13 de la convention collective nationale de la pharmacie d&apos;officine » ; pour sa part l&apos;article 13 de ladite convention dispose : « tout salarié appelé à travailler à l&apos;officine un dimanche de garde bénéficiera d&apos;un repos compensateur d&apos;égale durée à prendre, en accord avec l&apos;employeur, dans la semaine qui précède ou qui suit. En cas de travail à l&apos;officine un jour férié autre que le 1er mai, le salarié bénéficiera également d&apos;un repos compensateur de même durée dont les modalités seront définies d&apos;un commun accord entre l&apos;employeur et le salarié » ; [J] [U], qui ne justifie pas du nombre d&apos;heures de travail effectuées après 20 heures, sera ébouté de sa demande à ce titre ; il apparaît par ailleurs que les heures de garde de [J] [U] ont été déduites du nombre de ses heures de travail habituel pour lesquelles il a été rémunéré ; qu&apos;