décision 14-22.651 du 11/07/2016,  partie 3


qu'en l'espèce, il ressort des propres constatations de l'arrêt attaqué que, convoqué à un entretien préalable par lettre du 5 décembre 2008, Monsieur R..., assisté d'un membre du personnel, a été entendu le 19 décembre suivant, par l'employeur qui a "recueilli ses observations sur les faits particulièrement graves constatés [l'ayant conduit] à envisager [son] licenciement" et a fourni des éléments de réponse, de sorte que l'intéressé a pu utilement assurer sa défense préalablement à la notification écrite de son licenciement, intervenue par lettre recommandée avec avis de réception du 30 décembre suivant ; qu'en déclarant cependant ce licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse quand il ressortait de ses propres constatations que l'irrégularité formelle reprochée à la Société ARM IRM n'avait pas empêché le salarié d'assurer utilement sa défense la Cour d'appel, qui n'a pas déduit les conséquences légales de ses propres constatations, a violé derechef le texte susvisé.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
 
 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la Société ARM IRM à verser à Monsieur R... les sommes de 18 360 ¿ à titre de dommages et intérêts, 18 360 ¿ à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés y afférents, 901,20 ¿ à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, 2 754 ¿ à titre de rappel de salaires pour la période de mise à pied, 500 ¿ au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;
 
 AUX MOTIFS QUE "le licenciement étant dépourvu de cause réelle et sérieuse, il n'y a pas lieu d'apprécier le deuxième chef de demande de l'appelant de voir contester le bien-fondé de la mesure de licenciement ; que Monsieur R... peut prétendre aux indemnités de rupture et à l'indemnisation de son préjudice sous réserve de la détermination de son exacte ancienneté qu'il fait remonter le 1er janvier 1972 et l'employeur au 5 juillet 2006, date à laquelle la SAS ARM IRM a repris effectivement la SARL [...] ;
 
 QUE s'agissant de l'ancienneté ¿ les périodes de suspension du contrat de travail n'entrent pas en compte dans l'appréciation de la durée de l'ancienneté et sont donc neutralisées ;
 
 QUE sous réserve de remplir les conditions générales du cumul, le gérant peut valablement diriger une société et exercer des fonctions salariées, le cumul d'un contrat de travail avec un mandat social supposant que le contrat de travail corresponde à un emploi réel dans la société ; que lorsqu'il n'y a pas cumul, le contrat de travail se trouve en l'absence de convention contraire suspendu pendant l'exercice du mandat social ;
 
 QU'en l'espèce Monsieur R... évoque dès le 1er janvier 1972 l'existence d'un contrat de travail sans toutefois produire un contrat écrit ; que ses bulletins de salaire à compter de cette date mentionnent au titre de l'emploi "M.G.A" renvoyant par ce sigle à la qualité de gérant puis à compter du 1er décembre 1994 de gérant sans faire apparaître une autre rémunération liée à un autre emploi ; qu'à compter du 5 juillet 2006, ses bulletins de salaire font référence à un emploi de responsable production et qualité ;
 
 QUE par ailleurs, par jugement du 4 juillet 2006, le tribunal de commerce de Troyes soulignait dans le cadre de la reprise de contrats de travail que la correspondance éventuelle entre les postes repris et les contrats dont bénéficiaient certains anciens dirigeants ne constituaient pas un acte rédhibitoire à la cession ; que si le contrat de travail allégué par Monsieur R... a été repris par la société ARM-IRM dans les conditions fixées par le jugement du tribunal de commerce, force est de constater qu'il a été suspendu pendant toute la durée de son mandat social, aucun élément ne permettant d'indiquer qu'il cumulait les deux fonctions ;
 
 QU'il s'évince du tout au regard des principes rappelés ci-dessus et des pièces versées aux débats que l'ancienneté de l'appelant, après déduction de la période de suspension, est fixée à compter du 5 juillet 2006 ; que la mention portée à tort sur le certificat de travail remis à la suite de son licenciement d'une date à compter du 1er janvier 1972 ne peut suffire à contrecarrer l'application des règles évoquées ;
 
 QU'en conséquence, à la date du licenciement, Monsieur R... cumulait 18 mois d'ancienneté ; qu'en application des dispositions de la convention collective, il est en droit de prétendre pour être âgé de plus de 50 ans à la somme de 18.360 euros à titre d'indemnité de préavis, outre 1.836 euros à titre de congés payés afférents ; que l'indemnité de licenciement s'établit à la somme de 901,20 euros et le rappel de salaire au titre de la mise à pied à la somme de 2.754 euros ; qu'en considération de son âge, de son ancienneté, de sa situation dès lors qu'il a pu faire valoir ses droits à la retraite, le préjudice économique lié à la perte de son emploi sera exactement réparé par l'allocation de la somme de 18.360 euros (¿)" ;
 
 ALORS QU'il appartient à celui qui se prétend titulaire d'un contrat de travail de le prouver ;