Cour d'appel de Paris, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 17-26.235 du 19/06/2019,  partie 4


qu'en conséquence s'il peut apparaître que le tube « Hat-In » de la société Clariant est une copie du tube « M-3003-04 » conçu par la société CSP et fabriqué et commercialisé par la société Capitol Europe, encore faut-il, en l'absence de tout droit privatif sur ce tube, démontrer l'existence d'une faute au regard du risque de confusion, lequel doit résulter d'une approche concrète et circonstanciée en prenant en compte, notamment, la réalité du public concerné ; qu'en l'espèce, le public pertinent n'est pas constitué de l'ensemble des patients diabétiques qui achètent les bandelettes de mesure du glucose conditionnées dans un tube, mais la société Lifescan qui commercialise ces tubes auprès des patients concernés, nonobstant le fait, admis par les intimées, que la société Lifescan tient compte des préférences, avérées ou supposées, des patients, consommateurs finaux ; qu'en l'occurrence, il est constant que la société Lifescan, dont les tubes étaient fabriqués jusqu'en 2008 par la société Capitol, a signé, le 18 novembre 2008, un contrat d'achat avec la société Airsec (aujourd'hui Clariant) ; qu'en sa double qualité de professionnel qualifié et averti du secteur et de cliente à la fois de la société Capitol et de la société Airsec (Clariant), elle était donc parfaitement à même de distinguer les tubes fournis par l'une et l'autre de ces sociétés malgré leurs ressemblances ; que, par conséquent, le risque de confusion invoqué par la société CSP, constitutif de la concurrence déloyale, doit être écarté et, partant, le grief de concurrence déloyale » ;
 
 1°) ALORS QUE le risque de confusion doit s'apprécier en se plaçant du point de vue du consommateur moyen, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, de la catégorie des produits en cause ; qu'en affirmant que le public pertinent pour l'appréciation du risque de confusion ne serait pas constitué des patients diabétiques mais de la société Lifescan, tout en constatant elle-même que ceux-ci « achètent les bandelettes de mesure du glucose conditionnées dans un tube » et qu'ils sont les « patients concernés » et les « consommateurs finaux », ce dont il résulte que les tubes en cause étaient destinés aux patients diabétiques et que le patient diabétique était bien le consommateur moyen de ces produits, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
 
 2°) ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QU'en affirmant ainsi que « le public pertinent n'est pas constitué de l'ensemble des patients diabétiques qui achètent les bandelettes de mesure du glucose conditionnées dans un tube, mais la société Lifescan qui commercialise ces tubes auprès des patients concernés, nonobstant le fait, admis par les intimées, que la société Lifescan tient compte des préférences, avérées ou supposées, des patients, consommateurs finaux », la cour d'appel n'a pas justifié en quoi le patient diabétique ne serait pas le « consommateur moyen » des tubes en cause et a, en conséquence, privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
 
 3°) ALORS, PLUS SUBSIDIAIREMENT, QUE le risque de confusion doit s'apprécier en se plaçant du point de vue du consommateur moyen, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, de la catégorie des produits en cause ; que ce consommateur moyen constitue un personnage abstrait correspondant à la catégorie de personnes susceptibles d'acquérir le produit ; qu'à supposer même qu'en l'espèce, le public pertinent ne soit pas constitué des patients diabétiques, la cour d'appel devait apprécier le risque de confusion en se plaçant du point de vue, non pas de la seule société Lifescan, mais de l'ensemble des entreprises qui, comme cette dernière, achètent des tubes aux fabricants pour les commercialiser auprès des patients concernés ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
 
 ET ENCORE AUX MOTIFS PROPRES QUE « par ailleurs, la concurrence parasitaire, comme la concurrence déloyale, suppose un comportement fautif ; qu'en l'espèce, les sociétés Airsec (Clariant) et Cilag (société mère de Lifescan) ont conclu, le 27 novembre 2008, un contrat d'achat ; qu'aux termes de l'article 12.6 de ce contrat, « Le Vendeur [AIRSEC] reconnaît que les Moules ainsi que la forme extérieure, l'apparence extérieure et la configuration des Matériels (la forme extérieure, l'apparence extérieure et la configuration du produit étant désignés collectivement « Configuration du produit ») et tous les Titres de Propriété Intellectuelle s'y rapportant appartiennent à l'Acheteur [CILAG/LIFESCAN] ou à ses Sociétés Affiliées » la charnière et le mécanisme d'étanchéité étant cependant expressément exclus de cette disposition ; que l'article 12.7 précise que « Tous les Titres de Propriété Intellectuelle contenus dans des fiches de spécifications, plans, dessins, informations de procédé, patrons ou conceptions fournis par l'Acheteur au Vendeur en lien avec le présent Accord ou un quelconque Contrat restent la propriété de l'Acheteur (...) Les fiches de spécifications, plans, dessins, informations de procédé, patrons ou conceptions fournis par l'Acheteur doivent être retournés à l'Acheteur lors de la résiliation du présent Accord ou dès l'exécution du Contrat concerné » ;