Cour d'appel de Chambéry,  décision 13-21.671 du 03/06/2015,  partie 2


que par application de l'article L 3123-14 du code du travail, le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit qui mentionne : 1) la qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile et les salariés relevant d'un accord collectif de travail conclu en application de l'article L 3122-2, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; 2) les cas dans lesquels une éventuelle modification de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ; 3) les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée de travail sont communiquées par écrit au salarié ; 4) les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au delà de la durée de travail fixée par le contrat ; qu'en l'absence d'écrit mentionnant précisément ces fonctions, l'emploi est alors présumé être un emploi à temps complet, et il appartient à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, qu'il s'agissait effectivement d'un travail à temps partiel et, d'autre part, que le salarié n'était pas placé sans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'était pas tenu de se tenir constamment à la disposition de son employeur ; que la SAS Adrexo se prévaut de la convention collective nationale de la distribution directe signée le 9 février 2004, étendue par arrêté du 16 juillet 2004 et applicable à compter du 18 juillet 2005 mettant en place le temps partiel modulé sur l'année pour les distributeurs et l'accord de modulation qui a été conclu avec les organisations syndicales le 11 mai 2005 pour être applicable au 1er juillet 2005 ; que la SAS Adrexo fait référence à une feuille de route, cosignée par le salarié, qui permet à ce dernier de connaître très précisément les conditions de réalisation de la distribution, notamment la durée maximale de réalisation, le tarif de la poignée et le montant de la rémunération totale de la prestation acceptée, cette feuille de route une fois remplie et terminée retournant au dépôt pour permettre l'établissement des bulletins de salaire ; que la SAS Adrexo ne conteste pas qu'à compter du 1er juillet 2005, elle n'a pas établi d'avenant au contrat de travail de Monsieur Daniel X... fixant les conditions imposées par l'article L 3123-14 du code du travail, se contentant d'indiquer qu'il est impossible de définir a priori des horaires précis et des durées de travail fixes dans le contrat de travail ; qu'il est constant cependant, à l'examen des bulletins de salaires pour les années 2005 à 2012, que les heures effectivement rémunérées variaient chaque mois de façon importante, oscillant de 13 heures 59 à 87 heures 30, aucun horaire n'étant identique d'un mois sur l'autre ; qu'il est démontré également, contrairement aux affirmations de la SAS Adrexo, qu'en réalité Monsieur Daniel X... était bien à la disposition permanente de son employeur et qu'il était dans l'impossibilité de connaître par avance ses sujétions de travail ; qu'en effet, outre que le contrat de travail mentionne expressément que le salarié est disponible pour effectuer les distributions tous les lundi, mardi, mercredi, jeudi et vendredi (article 3 du contrat de travail), il résulte également, eu égard à la grande variation des heures rémunérées sur les années 2005 à 2012, telle que rappelée ci-dessus, que monsieur Daniel X... était bien à la disposition permanente de son employeur et dans l'impossibilité de connaître de manière précise le temps de travail passé au service de son employeur ; que la SAS Adrexo ne peut soutenir que du fait de l'établissement d'une feuille de route, le salarié était parfaitement informé de ce temps de travail et qu'il était donc libre d'aménager son temps libre personnel, alors qu'en imposant un temps partiel modulé à sa seule exigence, l'employeur maintenait néanmoins son salarié à son entière et permanente disposition ; que la SAS Adrexo ne peut en tout état de cause modifier unilatéralement et à tout moment le temps de travail de son salarié qui est un élément déterminant de la relation contractuelle ; qu'en l'espèce, la SAS Adrexo imposait une variation horaire quotidienne, hebdomadaire voire mensuelle, qui était imprévisible pour le salarié ; qu'en conséquence, l'employeur ne détruit pas la présomption qui pèse sur lui, à savoir celle d'un travail à temps complet résultant de l'absence des mentions légales obligatoires devant figurer dans le contrat de travail, monsieur Daniel X... étant manifestement dans l'impossibilité de prévoir le rythme exact de con travail notamment sur la semaine, puisqu'il était à la disposition de son employeur 5 jours ouvrables sur 5 ; qu'il convient en conséquence de requalifier le contrat de travail à temps partiel de Monsieur Daniel X... en un contrat de travail à temps plein sur la base du SMIC et sur la base de 169 heures, à compter du 1er juillet 2005 » ;