Cour d'appel de Montpellier
1B, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 17-16.263 du 17/10/2018,  partie 6


qu'il peut difficilement être nié dans ce contexte reprécisé que M. Y... subit à titre personnel un préjudice moral bien particulier, puisqu'il doit faire face à ses obligations de caution notamment, alors même que la faute du gardien, qui n'était pas présent et qui a falsifié le carnet de présence, admettant par la même a contrario qu'elle était obligatoire contractuellement, sans pouvoir s'exonérer par une instruction du bailleur qui en toute hypothèse n'aurait fait que concourir à sa faute, est en relation directe avec le refus de prise en charge de l'assureur incendie, ce qui aura tout le moins aggravé le passif de liquidation ; qu'à cet égard la lecture de l'arrêt de décembre 2006 est suffisante qui a retenu ce seul motif, rien ne permettant d'augurer des autres motifs de non garantie soulevés par l'assureur AFU ; qu'il convient de relever au surplus que seuls quatre scénarii sont possibles, lorsque le redressement était en cours, à savoir la réussite de ce redressement en l'absence d'incendie, la réussite de ce redressement grâce à la prise en charge par l'assureur AFU, l'échec de ce redressement même en l'absence d'incendie, et la liquidation après l'incendie, ainsi que cela est survenu, avec l'élément essentiel que constitue la perte du bail commercial faute de pouvoir reconstruire ; que l'on conviendra que sur ces quatre scénarii, seul le troisième n'a pas de rapport avec l'incendie, ce qui suffit à démontrer à tout le moins la perte de chance de sauver l'entreprise que constitue cet incendie survenant en période de redressement judiciaire ; que la cour ne trouve pas matière à relativiser ce préjudice spécifiquement moral, et certainement pas dans la transaction intervenue, ou dans l'attitude de M. Y... à l'occasion de cette transaction ; qu'en effet, il est essentiel de noter que cette transaction a été convenue entre le liquidateur et AXA France, assureur à la fois du bailleur et de la société gardienne SMP ; que le chapitre consacré à la position de l'assureur (page huit de la transaction) rappelait son argumentation devant le tribunal de grande instance, tenant en une exclusion de garantie pour défaut d'aléa, dans la mesure ou les éléments de l'espèce faisaient ressortir de façon constante qu'il n'y avait pas de gardien sur les lieux litigieux, qu'une telle inexécution était assimilable à une faute volontaire ou dolosive de nature à supprimer tout aléa au regard du contrat d'assurance ; qu'il était ensuite rappelé que l'arrêt de la cour du 12 décembre 2006 s'était arrêté au premier argument soulevé par l'assureur AFU, à savoir l'absence de gardien, alors que de nombreux autres moyens étaient développés ; qu'enfin, toujours selon l'assureur, et à supposer que la garantie d'Allianz puisse être acquise, alors celle-ci ne pourrait être discutée qu'à l'aune de la responsabilité de la société de gardiennage et plus précisément la perte de chance qui aurait pu être subie, étant également rappelé que la responsabilité du bailleur pour insuffisance d'organisation des mesures de protection était également recherchée par le liquidateur ; que ce rappel de la position de l'assureur lors de la transaction revêt un écho singulier, dès lors que l'appelant ne fait que protester de la faute du gardien, faute que la cour vient de retenir ; que si le gérant ès qualité a été tenu au courant de cette transaction, il ne pouvait s'y opposer, étant dépossédé par le liquidateur de ses pouvoirs ; qu'aucun élément concret ne démontre qu'il ait acquiescé, bien au contraire, si l'on consulte les courriers qu'il produits, reçus de son conseil à l'époque (pièce 61), envoyés à ce conseil (pièce 62), ou au bâtonnier (pièce 63 et 64 ) ; que ces courriers ne sont pas argués de faux et la cour, faute de pouvoir opposer à l'appelant une quelconque acceptation de la transaction, ne saurait estimer qu'il se contredit, ou qu'il adopte une attitude dolosive préjudiciable à l'assureur en agissant ensuite à titre personnel ; que l'analyse de l'assureur reviendrait en réalité à pouvoir opposer à M. Y... une transaction à 1 million d'euros, alors que les termes de cette transaction ne constituent pas, de façon expresse, une reconnaissance de responsabilité des assurés ; qu'il faudrait donc s'étonner que M. Y..., à qui cette transaction n'est pas opposable, et dont rien ne permet d'affirmer qu'il l'a acceptée, continue à rechercher la responsabilité de l'un de ces assurés, sachant que le coût du sinistre est sensiblement supérieur au double du montant de la transaction ; que le caractère dolosif d'une action ne se déduit pas ipso facto de son irrecevabilité en tout ou en partie, ou de son caractère infondé ; que dans ce contexte reprécisé, il n'y a ni contradiction, ni attitude dolosive de l'appelant, forcé d'accepter la transaction, à poursuivre à titre personnel la réparation de certains dommages, alors même que depuis le début il estime, à juste titre et contrairement aux motivations du premier juge, que la faute du gardien des lieux est avérée , et qu'il lui a selon lui fait perdre une chance, sinon d'empêcher l'incendie, du moins d'en limiter les effets ;