Cour d'appel de Besançon
03, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 15-22.199 du 01/03/2017,  partie 2


une convention individuelle ; qu&apos;il ne soutenait pas, fût-ce subsidiairement, qu&apos;un tel contrat n&apos;aurait pu se substituer à celui signé antérieurement, en raison de l&apos;interdiction de renoncer par avance au droit de se prévaloir des règles du licenciement ; qu&apos;en retenant ce moyen d&apos;office, sans inviter l&apos;exposante à présenter ses observations sur ce point, la cour d&apos;appel a violé l&apos;article 16 du code de procédure civile.
 
 DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l&apos;arrêt attaqué d&apos;AVOIR condamné la société SARA à payer à Monsieur [N] les sommes de 46.130,40 euros bruts à titre de rappels de salaires et d&apos;heures supplémentaires, de 4.613,04 euros bruts au titre des congés payés afférents, et de 2. 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la durée légale du travail ;
 
 AUX MOTIFS QUE « M. [B] [N] prétend non seulement que son employeur ne lui aurait pas payé intégralement les heures figurant sur ses bulletins de paye mais également qu&apos;il travaillait 7 jours sur 7 et 10 heures par jour.C&apos;est à l&apos;employeur, débiteur de l&apos;obligation, de rapporter la preuve du paiement des salaires afférents au travail effectivement accompli (Cass. soc., 12 févr. 1985, pourvoi n&apos; 84-44.210 ; Cass, soc., 24 avr. 1985, pourvoi n° 84-42.842). La délivrance par l&apos;employeur du bulletin de paie n&apos;emporte pas présomption de paiement des sommes mentionnées : l&apos;employeur est donc tenu en cas de contestation de prouver le paiement des salaires notamment par la production de pièces comptables (Cass. soc.,2 févr. 1999, pourvoi n° civ, V, n°48, p. 36) ; La S.A.R.L. SARA prétend, sur la base d&apos;attestations, avoir payé l&apos;intégralité des salaires, pour l&apos;essentiel en espèces. Force est pourtant de constater que les attestations rédigées par Mme [I] [A], M. [G] [L], et M. [Y] [K] ; sont particulièrement vagues, les intéressés n&apos;ayant pas assisté aux remises alléguées d&apos;argent, et ne précisant ni le montant des sommes concernées ni les périodes de travail en cause. De plus, la S.A.R.L. SARA ne produit aucune pièce comptable, ni quittance signée de la main du salarié si bien qu&apos;il convient de considérer que ce dernier n&apos;a effectivement perçu comme il le prétend que la somme de 1.222,06 euros. Concernant les heures supplémentaires, il résulte de l&apos;article L. 3171-4 du Code du travail qu&apos;en cas de litige relatif l&apos;existence ou au nombre d&apos;heures de travail accomplies, il appartient au salarie d&apos;étayer sa demande par la production d&apos;éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l&apos;employeur de répondre en fournissant ses propres éléments. À défaut d&apos;élément fourni par l&apos;employeur, le juge ne peut rejeter la demande d&apos;un salarié en paiement d&apos;un rappel d&apos;heures supplémentaires au motif que les pièces fournies par celui-ci sont insuffisamment probantes. (Cam, soc, 11 juin 2014, pourvoi n° 12-28.308, Inédit).M. [B] [N] soutient avoir travaillé du 17 mai au 16 novembre 2011 pendant l&apos;intégralité des heures d&apos;ouverture du magasin, soit 70 heures par semaine. Plusieurs clients de la S.A.R.L. SARA témoignent avoir vu M. [B] [N] travailler au rayon boucherie quels que soient les jours ou les heures auxquels ils s&apos;y rendaient faire leurs courses. (Attestations de M. [E] [P], M. [F] [C], M. [D] [M], M. [S] [R], M. [O] [Q]). Or, pour sa part, l&apos;employeur ne produit aucun élément de preuve pertinent contraire, se contentant d&apos;affirmer que M. [B] [N] ne pouvait pas travailler 70 heures par semaine notamment au motif qu&apos;il ressort des relevés bancaires produits par le salarié que celui-ci a effectué des retraits d&apos;argent a des heures où il prétend avoir travaillé et que l&apos;un des bouchers du rayon, M. [G] [L], atteste que M. [N] ne venait au magasin que certains matins, devant s&apos;occuper de ses deux femmes. Toutefois, l&apos;attestation de M. [L] reste isolée et sujette à caution notamment dans la mesure où elle fait référence à des éléments de la vie privée de M. [B] [N] et où il existe un lien de subordination entre l&apos;employeur et le témoin. De même, à défaut de production des fichiers vidéo des distributeurs automatiques de billets, rien n&apos;indique que la carte bancaire de M. [B] [N] ait été réellement utilisée par celui-ci et non par un tiers aux heures où il se trouvait au magasin. Au regard de ces éléments, il convient de faire droit à la demande de rappel de salaires et d&apos;heures supplémentaires de M. [N] de la manière suivante : 35 heures par semaines X 18,461X 30 semaines = 19.384,05 euros ; 8 heures supplémentaires à 25 % X 1,25 X30 semaines= 5.538 euros ; 27 heures supplémentaires à 50 % X1,5 X30 semaines = 22.430,12 euros ; sous-total : 47.352,47 euros, à déduire acomptes versés = -1.222,06 euros ; total = 46.130,41 ; congés payés afférents =4.613,04 euros () ;De même, le non respect de la durée maximale de travail cause nécessairement à M. [B] [N] un préjudice distinct qui devra être réparé par l&apos;octroi de dommages et intérêts que la Cour fixe à la somme de 2 000 euros » ;
 
 1. ALORS QU&apos;en cas de litige sur le nombre d&apos;heures de travail effectuées, il revient au salarié de fournir au juge des éléments de nature à étayer sa demande, ce qui s&apos;entend d&apos;