Cour d'appel de Nouméa,  décision 12-26.161 du 04/12/2013,  partie 3


que précisant le principe qui précède en lui donnant un contenu concret ladite convention affirme en son article 7 le droit pour l'enfant de " connaître ses parents et d'être élevé par eux ", et souligne même en son article 8 l'engagement des Etats " à respecter le droit de l'enfant de préserver son identité, y compris sa nationalité, son nom et ses relations familiales, tels qu'ils sont reconnus par la loi, sans ingérence illégale " ; qu'en l'espèce, c'est de manière unilatérale et sans y avoir été autorisée par les autorités marocaines que Mme X..., se prévalant de ce qu'elle exerçait l'autorité parentale sur l'enfant, a souscrit en son nom, le 17 mars 2010, une déclaration de nationalité française, alors que dans le cadre du suivi des mesures de kafala, c'est au juge des tutelles du lieu de résidence de la personne assumant la kafala qu'il incombe de veiller à la situation de l'enfant en s'assurant que le kafil respecte les obligations mises à sa charge ; que, de ce point de vue, la décision de kafala n'investit pas l'adulte qui prend en charge l'enfant de prérogatives sans bornes ; qu'elle l'investit au contraire de pouvoirs restreints en fonction de la nature de l'engagement pris par celui-ci (élever l'enfant et pourvoir à ses besoins) ; que la limitation des prérogatives du kafil, jointe au contrôle exercé par l'autorité tutélaire, sont les seuls véritables garants de l'intérêt supérieur de l'enfant, en évitant comme dans le cas de l'enfant A... en Polynésie française (la culture océanienne ne concevant pas la notion d'abandon tout en admettant aisément de confier l'Enfant à celui qui est le plus apte à prendre soin de lui), que sous couvert de donner un cadre matériel plus favorable à l'enfant on ne le prive de son identité personnelle, de sa filiation, de ses origines, au mépris de l'exigence du respect du principe constitutionnel de sauvegarde de la dignité de la personne humaine ; qu'à cet égard, la défense des intérêts de l'enfant, par la désignation d'un tuteur ad hoc qui se borne à épauler la demande des requérants à l'adoption, au mépris de toute autre considération que le seul " droit à l'enfant " n'offre qu'une garantie illusoire au regard de la nécessaire protection de l'intérêt supérieur de l'enfant ; qu'en effet la kafala étant définie comme " l'engagement de prendre en charge fa protection, l'éducation et l'entretien d'un enfant abandonné ¿ au même titre que le ferait un père pour son enfant'... ", il en résulte des obligations pour les personnes délégataires et la définition de prérogatives, enfermées dans un périmètre strict qui s'impose à la famille d'accueil ; qu'au regard de ces principes, la démarche de Mme X... en vue de faire acquérir la nationalité française à l'enfant, préalable à la procédure d'adoption, et qui manifeste sa volonté de se placer sous l'empire d'une loi favorable à ses propres intérêts, excède les pouvoirs qui lui ont été conférés au titre de la kafala ; que lorsque, comme en l'espèce, l'enfant réside à l'étranger, une obligation de suivi incombe aux autorités consulaires marocaines du lieu de résidence de l'enfant ; que l'autorité consulaire, chargée de veiller aux conditions d'éducation de l'enfant, peut saisir le juge marocain qui a prononcé la kafala en vue de sa révocation, selon ce que commande l'intérêt supérieur de l'enfant ; que le changement de nationalité est à l'évidence l'un de ces actes, importants pour l'avenir de l'enfant, nécessitant l'autorisation préalable de l'autorité consulaire ; que les époux X..., qui prétendent agir dans l'intérêt de l'enfant, n'en justifient pas ; qu'il ont, au contraire, contourné le dispositif de surveillance établi pour préserver l'intérêt supérieur de l'enfant, ce qui démontre clairement la fraude à la loi dénoncée par le ministère public ; qu'ainsi, le prétendu intérêt supérieur de l'enfant à être adopté par des Français ne saurait valider une situation juridique née d'une fraude à la loi, sauf à considérer, désormais, que le kafala, reconnue par l'article 20, alinéa 3, de la convention de New York ne préserverait pas l'intérêt supérieur de l'enfant ; que dès lors que l'enfant confié en application d'une décision de kafala n'est pas un enfant adoptable, en ce qu'il n'est pas un enfant abandonné (puisqu'il reste notamment placé sous la tutelle des autorités marocaines qui seules ont le pouvoir de consentir aux actes importants le concernant lorsque ses parents biologiques ne sont pas en mesure d'y consentir eux-mêmes), et qu'aucun consentement à l'adoption de l'enfant n'est susceptible d'être donné, la demande d'adoption de l'enfant d'origine marocaine, doit être rejetée en ce qu'elle est faite en fraude d'une loi étrangère, laquelle ne reconnaît que la filiation biologique, et s'impose aussi longtemps que demeure le lien de filiation entre la mère et l'enfant ; qu'ainsi, et sans qu'il en résulte une quelconque violation du principe de non discrimination en raison des origines, l'acquisition de la nationalité française par l'enfant, laquelle n'a pas eu pour effet de rompre le lien de filiation unissant l'enfant à sa mère biologique, ne permet pas d'écarter l'application de la loi étrangère régissant ce lien ;