Cour d'appel d'Angers, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 18-16.784 du 27/01/2021,  partie 4


La SCI SCJP fait état de deux fautes qu'elle reproche à Fiteco et à la société fiduciaire du Golfe : - une erreur dans la qualification juridique des titres ; - une erreur dans l'application de la loi fiscale. En premier lieu, elle fait grief à la société Fiteco d'avoir affecté lors de leur acquisition en 2002, les titres de la société [...] à un compte de titres de participation alors qu'ils auraient dû être affectés à un compte de titres de placement. Elle fait grief aux deux experts comptables d'avoir maintenu cette qualification erronée. La société Fiteco conteste avoir commis la moindre erreur dans le choix d'affectation comptable des titres de la société [...] et elle se réfère sur ce point aux décisions des juridictions administratives et notamment à l'arrêt de la cour administrative d'appel de Nantes du 19 mars 2015 en ayant confirmé la nature. La société Fiduciaire du Golfe tient le même raisonnement. La société SCJP réplique que l'affectation comptable des titres en titres de placement ou titres de participation constitue un choix ouvert à celui qui les détient. Elle indique que si la cour administrative d'appel a retenu la qualification de "titres de participation", c'est uniquement parce que "la SCI SCJP ne fournit aucun élément de nature à établir que c'est par erreur qu'elle a estimé que les titres de la SCI [...] constituaient pour elle des titres de participation" et elle en conclut qu'en substance, la cour indique que l'affectation comptable des titres constitue un choix délibéré de qualification qui ne peut être remis en cause. La qualification par le contribuable des titres détenus en titre de placement ou titre de participation constitue une présomption simple et une requalification peut être admise en cas d'erreur prouvée. Contrairement à ce qui est soutenu par la SCI SCJP, la juridiction d'appel administrative ne s'est pas arrêtée à la qualification retenue par la SCI SCJP dans sa comptabilité mais elle a apprécié les éléments de preuve qui lui étaient soumis par le contribuable afin de vérifier si c'était par erreur que les titres avaient été mal qualifiés à l'origine par ses experts-comptables. La qualification des titres par le contribuable ne s'opère par un choix discrétionnaire et elle doit correspondre à la réalité économique de l'opération, sous peine de requalification par l'administration fiscale. Si en principe, l'affectation en "titres de participation" concerne les parts sociales de sociétés que l'entreprise possède de façon durable, soit pour contrôle/ ces sociétés, soit pour y exercer une influence et que si en l'espèce, ne détenant que 8,78% des titres, la SCI SCJP ne pouvait exercer à elle seule le blocage des décisions prises par l'assemblée générale de la SCI [...], la cour administrative d'appel a noté que les secteurs des deux sociétés étaient similaires. Elle en a déduit pour ce motif que l'erreur de qualification n'était pas caractérisée. Le tribunal administratif avait relevé à l'appui de la qualification de titres de participation, outre l'activité similaire des deux sociétés, que la SCI SCJP avait conservé ces titres plus de 5 ans, que les membres de la famille de M L... U..., gérant de la SCI SCJP détenait avec la SCI SCJP un total de 33,33% des droits de vote. La SCI SCJP n'apporte pas d'éléments nouveaux devant notre cour d'appel à l'appui de ce qu'elle maintient comme procédant d'une erreur de qualification de la part de ses comptables. Elle ne saurait disconvenir que si les titres détenus dans le capital de la SCI [...] représentent un pourcentage inférieur à 10%, elle avait acquis ces parts dans une société ayant une activité immobilière similaire à la sienne, que la détention de ces titres lui permettait de percevoir des loyers conformément à ce qui constitue son objet social et donc de favoriser ce qui constituait sa propre activité en contribuant à son développement, son maintien ou à son renforcement. C'est donc à juste titre et parce que l'acquisition des parts sociales de la SCI [...] ne constituait pas pour la SCI SCJP un simple placement mais l'exercice même de son activité que la société Fiteco en 2002 a opéré de manière légitime cette qualification lors de l'acquisition des titres. La société fiduciaire du Golfe a maintenu cette qualification notamment au titre des années 2005 à 2007, période sur laquelle s'applique la demande de report en arrière du déficit. Il n'existe enfin aucun motif pour qu'à partir de 2007, parce que la SCI [...] ne détenait plus l'immeuble qu'elle avait vendu, les titres soient requalifiés par Fiteco en titre de placement, cette circonstance étant sans incidence sur la qualification initiale retenue. L'erreur dans la qualification juridique des titres n'est pas établie. Aucune faute ne peut être imputée en conséquence de ce chef aux experts comptables. Il est reproché dans un second temps à la société Fiteco d'avoir retenu à tort en 2008 le report en arrière du déficit alors que la loi 2004-1485 réformant le régime des plus-values et moins-values l'interdit en la matière et il lui est fait grief d'être à l'origine du redressement pour avoir sollicité indûment le remboursement rétroactif de la part d'impôt sur les sociétés qui y correspondait.