décision 16-24.792 du 30/05/2018,  partie 8



 Et attendu, en troisième lieu, qu'après avoir rappelé que la décision Cycle II de l'ARCEP énonce qu'il est nécessaire, pour l'équilibre économique des nouveaux entrants, que ceux-ci disposent d'une bonne visibilité sur les conditions techniques et tarifaires proposées par la société TDF lors de l'élaboration de leurs plans d'affaires et de leur stratégie technique et commerciale, l'arrêt retient qu'au regard de cet objectif, clairement affiché, la société TDF était consciente de la responsabilité qui pesait sur elle en tant qu'entreprise dominante sur le marché de gros ; qu'il relève que celle-ci a choisi de publier une offre de référence pour l'outre-mer, distincte de celle qu'elle avait publiée pour la métropole, et ajoute que le Conseil supérieur de l'audiovisuel et l'ARCEP considèrent tous deux que l'offre de référence, pour l'outre-mer, en matière d'hébergement, aurait pu être publiée dans des délais plus brefs ; qu'il retient que la preuve de l'impossibilité dans laquelle se trouvait la société TDF de communiquer son offre avant la fin de la procédure de dialogue compétitif n'est pas rapportée et constate que celle-ci a remis, dès le 3 mars 2010, une offre très avancée qui démontre qu'elle aurait pu, à ce moment, remettre les éléments ayant servi à l'élaboration de son offre à ses concurrents, ce comportement étant à l'origine d'une asymétrie d'informations entre ses concurrents et elle-même ; qu'il ajoute encore que la communication tardive de l'offre de référence d'hébergement, contraire aux préconisations du régulateur sectoriel, ne pouvait que pénaliser, freiner ou empêcher la société Outremer Telecom de concourir et retient que cette situation s'est traduite par des conditions d'accès dégradées aux infrastructures, tandis que la société TDF disposait de son côté de la maîtrise complète des coûts et des données en cause, qu'elle pouvait valoriser au mieux de ses intérêts, ce qu'elle a fait en déposant une offre détaillée dès le 3 mars 2010 ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, faisant ressortir que le comportement anticoncurrentiel de la société TDF avait été adopté de sa propre initiative, c'est à bon droit que la cour d'appel a retenu que la société TDF n'établissait pas les circonstances atténuantes qu'elle invoquait, tirées du fait que le comportement reproché aurait été encouragé ou validé par les pouvoirs publics et serait la conséquence d'une impréparation du passage à la TNT en outre-mer par ces derniers ;
 
 D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
 
 Sur le quatrième moyen :
 
 Attendu que les mêmes sociétés font grief à l'arrêt de rejeter la demande de mise hors de cause des sociétés TDF Infrastructure holding et TDF infrastructure, alors, selon le moyen, que si la détention de la totalité du capital d'une filiale par une société mère laisse présumer que cette dernière exerce une influence déterminante sur la politique commerciale de sa filiale, cette présomption d'imputabilité à une société mère du comportement d'une filiale n'est pas irréfragable et ne dispense pas le juge de motiver spécialement sa décision, lorsqu'il apparaît la société mère n'est qu'un holding purement financier ou encore un holding non opérationnel ; qu'en se bornant à affirmer, pour imputer aux sociétés holdings Tyrol Acquisition SAS devenue la société TDF INFRASTRUCTURES SAS le comportement de la société TDF, qu'elles n'avancent aucun élément de nature à renverser la présomption réfragable relative à l'absence d'autonomie de leur filiale, qui pèse sur elles, leur seule qualité de holding Financière ne démontrant pas en soi l'autonomie de leur filiale, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 464-2 du code de commerce ;
 
 Mais attendu que dans le cas où une société détient la totalité ou la quasi-totalité du capital de sa filiale ayant enfreint les règles de concurrence, il lui incombe de renverser, par la preuve contraire, la présomption réfragable selon laquelle elle exerce effectivement une influence déterminante sur sa filiale, au regard de l'ensemble des éléments pertinents relatifs aux liens économiques, organisationnels et juridiques qui les unissent, établissant que sa filiale se comporte de manière autonome sur le marché et ne constitue donc pas avec elle une unité économique ; qu'après avoir, par motifs adoptés, constaté qu'à la date des pratiques, le capital de la société TDF était détenu à 100 % par la société Tyrol Acquisition 2 et à 98,3 % par la société Tyrol Acquisition 1 et que ces trois sociétés, dirigées par le même président, avaient leurs sièges sociaux à la même adresse, l'arrêt en déduit que ces sociétés forment une même entreprise au sens du droit de la concurrence et relève que les sociétés Tyrol Acquisition 1 et 2, qui se bornent à invoquer leur qualité de sociétés holding financières, n'avancent aucun élément de preuve de nature à renverser la présomption réfragable ; qu'en cet état, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
 
 Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le deuxième moyen, pris en ses première, deuxième, troisième, quatrième, cinquième, neuvième, onzième et douzième branches, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;