Cour d'appel de Paris,  décision 11-20.985 du 11/06/2014,  partie 6


qu'en l'espèce, la Cour d'appel s'est bornée à énoncer péremptoirement, par motifs propres, que « c'est en vain que M. François X... soutient qu'elle est illicite au motif qu'elle ne pouvait être convenue, conformément à la convention collective, qu'avec des IAC classés au moins en position B, 2ème, échelon, catégorie 1 dès lors que cette même convention prévoit en son titre III « Dispositions relatives à l'encadrement » 2 (1) que « Sur proposition de leur employeur les IAC ou Etam ayant des responsabilités d'encadrement, de maintenance, de gestion ou d'expertise technique peuvent, à compter de l'entrée en vigueur du présent accord bénéficier d'un salaire exprimé forfaitairement avec une référence à un nombre annuel de jours de travail » et, aux motifs supposés adoptés, que « M. X... n'a pas la qualité de personnel itinérant, qu'il n'a pas vocation à changer habituellement de lieu d'exécution de son travail » ; que faute de démonstration de ce que les fonctions du salarié ne lui permettaient pas d'être soumis à l'horaire collectif de travail, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. 
 ALORS, enfin et en tout état de cause, QU'aux termes de l'article L. 8241-2 du Code du travail applicable à l'espèce tel que rédigé avant l'entrée en vigueur de la loi du n°2011-893 du 28 juillet 2011, dans l'hypothèse d'un prêt de main-d'oeuvre à but non lucratif, les articles L. 1251-21 à L. 1251-24 sont applicables, ce dont il résulte que doit être respecté en particulier le régime de la durée du travail en vigueur dans l'entreprise utilisatrice ; qu'en l'espèce, après avoir exclu l'existence du délit de prêt de main d'oeuvre et de marchandage, la Cour d'appel a débouté le salarié de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, de congés payés afférents, et d'indemnité compensatrice de repos compensateur non pris, sans toutefois rechercher l'existence d'un accord collectif ou d'une convention collective applicable au sein de la société utilisatrice autorisant l'application d'une convention de forfait en jours ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 8241-2 du Code du travail dans sa rédaction applicable à l'espèce.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande en paiement de l'indemnité de repas et des congés afférents et, par conséquent, de dommages et intérêts pour le préjudice résultant de la minoration de sa retraite complémentaire ; 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE, sur les modifications unilatérales alléguées du contrat de travail, l'appelant soutient qu'en violation de son contrat de travail, il n'a pas perçu le 13ème mois contractuel de 1991 à 2007, que pour l'année 2007, à la gratification de 1.750 euros qui apparaît sur son bulletin de paie de juin 2007 doit s'ajouter le 13ème mois prorata temporis, qu'il n'a pas davantage perçu l'indemnité contractuelle de repas à compter du mois de juin 1994 lors de son détachement au sein de la SCAO, ce qui justifie ses demandes en paiement des sommes de 49 486 euros et 4 948 euros au titre des congés payés incidents d'une part, 21.083 euros et 2.108 euros au titre des congés payés afférents, d'autre part ; que cependant, et en tenant compte de la prescription quinquennale, le salarié ayant saisi le conseil de prud'hommes le 31 octobre 2007, l'examen de ses bulletins de paie de 2002 à 2007 fait apparaître en décembre le versement de ce 13ème mois et il en est de même, prorata temporis en juin 2007 ; que s'agissant de son indemnité de repas, il a bénéficié, ce qu'il ne conteste pas, du restaurant interentreprises existant au sein de la SCAO pour la période considérée qui doit également tenir compte de la prescription quinquennale ; qu'il en résulte qu'il ne peut utilement solliciter des dommages et intérêts pour « contribution réduite à la retraite complémentaire AGIRC » sur le 13ème mois contractuel, les heures supplémentaires à hauteur de la somme de 89.981, 94 euros ou subsidiairement 44.049,74 euros.
 ET AUX MOTIFS SUPPOSES ADOPTES QUE, sur sa demande concernant l'indemnité contractuelle de repas de 1994 à 2007, il n'est pas contestable que le contrat de travail de M. X... prévoit une indemnité de repas, indemnité versée jusqu'en juin 1994, année de son détachement auprès de la société SCAO à Nanterre ; que cependant, M. X... n'a jamais, depuis cette date, contesté la suppression de son indemnité de repas ; qu'il n'a pas été contesté que M. X... bénéficiait d'un restaurant interentreprises à compter de son détachement le 01/01/94 auprès de la société SCOA à Nanterre ; qu'en conséquence, l'indemnité de repas ne se justifiait plus ; que M. X... ne pas qu'il a subi pendant cette période un quelconque préjudice financier, il est débouté de sa demande ; 
 ALORS QUE la modification du contrat de travail par l'employeur, pour quelque cause que ce soit, nécessite l'accord exprès du salarié, qui ne saurait résulter ni de son silence ni de la poursuite du travail ;