Cour d'appel de Reims, Cour de cassation
Troisième chambre civile, décision 19-23.038 du 30/06/2021,  partie 4



 Il est précisé que la présente clause constitue une indexation conventionnelle et ne se réfère pas à la révision triennale prévue par les articles L 145-37 et L 145-38 du code de commerce et par l'article 26 alinéas 2 et suivants du décret du 30 septembre 1953 et qui est de droit.
 
 La présente clause d'indexation constitue une condition essentielle et déterminante sans laquelle le bailleur n'aurait pas contracté. En conséquence, sa non application partielle ou totale pourra autoriser le bailleur, et lui seul, à demander la résiliation du bail, sans indemnités quelconques au profit du preneur ».
 
 Cette clause est contraire aux dispositions d el'article L 112-1 du Code monétaire et financier tel qu'interprété par la Cour de cassation puisqu'elle exclut, à la dernière phrase de son alinéa 2, toute réciprocité de la variation en stipulant que l'indexation ne s'effectuera que dans l'hypothèse d'une variation à la hausse de l'indice (arrêt, p. 5)
 
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 Si la clause d'indexation illicite est indivisible, elle doit être réputée non écrite pour le tout. Le caractère divisible ou non de la clause relève de l'appréciation souveraine des juges du fond.
 
 En l'espèce, seule la dernière phrase de l'alinéa 2 de l'article 6 du contrat de bail contrevient aux dispositions de l'article L 112-1 du Code monétaire et financier.
 
 Cependant, l'alinéa 3 de la clause relative à la limitation de l'augmentation ne s'explique qu'au vu de l'absence de réciprocité de la variation.
 
 Pour autant, il n'y a pas lieu de réputer non écrit également cet alinéa comme le demande la société Reims Talleyrand car la limitation qu'il prévoit n'est nullement prohibée.
 
 Il en résulte que la clause d'indexation est indivisible, de sorte qu'elle doit être réputée non écrite pour la totalité ; (arrêt, p. 6)
 
 Et aux motifs éventuellement adoptés des premiers juges qu'il convient toutefois de considérer que la clause d'indexation telle que libellée forme un tout indivisible, l'indication que la première indexation interviendra le 1er mai 2010, et ensuite chaque année à la même date intervenant juste après que les parties aient prévu que le loyer sera modifié annuellement de plein droit à la date anniversaire de la prise d'effet du bail, soit le 1er mai de chaque année ; le bail contient d'ailleurs l'indication que c'est la variation constatée d'une année sur l'autre du même trimestre de référence (soit celui du troisième trimestre 2008) qui sera retenue pour le calcul des loyers ; les parties sont convenues ensuite que cette clause constituait une clause essentielle et déterminante de leur engagement, sans laquelle le bailleur n'aurait pas contracté, ce sans opérer de distinction entre les différentes dispositions. Il s'ensuit que c'est la clause d'indexation du bail initial dans son ensemble qui doit être réputée non écrite ;
 
 ALORS D'UNE PART QU'est réputée non écrite toute clause d'un contrat à exécution successive prévoyant la prise en compte dans l'entier déroulement du contrat d'une période de variation indiciaire supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision ; que seule la stipulation qui crée la distorsion prohibée est réputée non écrite ; qu'ayant constaté que seule la dernière phrase de l'alinéa 2 de l'article 6 du contrat de bail contrevenait aux dispositions de l'article L 112-1 du Code monétaire et financier, en stipulant que l'indexation ne s'effectuera que dans l'hypothèse d'une variation à la hausse de l'indice, la cour d'appel qui a néanmoins réputée non écrite la totalité de la clause d'indexation, a violé l'article L112-1 du Code monétaire et financier ;
 
 ALORS D'AUTRE PART QUE l'obligation est indivisible si elle a pour objet un fait ou une chose qui, dans l'exécution, n'est pas susceptible de division, soit matérielle, soit intellectuelle ; que la clause litigieuse, qui prévoit l'indexation du loyer et du dépôt de garantie chaque année à la date anniversaire de la prise d'effet du bail, suivant la variation de l'indice Insee du 3ème trimestre de chaque année, l'indice de base étant celui du 3ème trimestre 2008 et l'augmentation étant limitée à 3% par an les trois premières années, peut être exécutée que la variation soit à la hausse ou à la baisse, et donc divisément de la stipulation selon laquelle l'indexation ne s'effectuera que dans l'hypothèse d'une variation à la hausse de l'indice ; qu'en affirmant cependant que la clause d'indexation est indivisible, sans caractériser cette indivisibilité par aucun motif, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1217 ancien du code civil, ensemble l'article L 112-1 du Code monétaire et financier ;
 
 ALORS ENSUITE QUE le juge ne peut dénaturer les stipulations claires et précises des contrats ; que l'article 6 du bail commercial stipule, in fine, que « la présente clause d'indexation constitue une condition essentielle et déterminante sans laquelle le bailleur n'aurait pas contracté. En conséquence, sa non application partielle ou totale pourra autoriser le bailleur, et lui seul, à demander la résiliation du bail, sans indemnités quelconques au profit du preneur » ;