Cour d'appel d'Agen, Cour de cassation
Troisième chambre civile, décision 15-26.255 du 09/02/2017,  partie 9


en premier lieu, [U] [B], ex-époux de [F] [C] atteste que depuis 1984, ils étaient les seuls à utiliser le passage en litige, précisant qu&apos;ils étaient les seuls détenteurs de la clé ; que [C] [M] déclare également, notamment, "ne jamais être sorti sur la nationale par le [Adresse 2] carie portail était toujours fermé à clé et je ne possédais pas la clé pour l&apos;ouvrir" ; que [H] [X] née [K], propriétaire de la parcelle n° (ancienne parcelle n° [Cadastre 10]), située sur l&apos;arrière de la propriété [C], indique également que ni ses parents ni elle-même n&apos;ont jamais emprunté le passage en litige pour accéder à leur jardin, précisant, d&apos;une part, que ce passage était toujours fermé à clé et que seuls les DUMESTRE la détenaient et, d&apos;autre part, qu&apos;ils utilisaient un autre passage et désormais la servitude créée par la commune ; qu&apos;il en résulte que ni Mme [J] ni ses auteurs n&apos;ont, ou n&apos;ont eu, la possession du passage en litige, même si la demanderesse a pu l&apos;utiliser à trois reprises pour faire passer des entrepreneurs (janvier 1991, novembre 1991, septembre 2000) ; qu&apos;en deuxième lieu, M. [T] a constaté que sur le plan cadastral révisé pour 1967, le passage en litige est coloré en rose, couleur de la propriété [J], alors que la propriété [C] est colorée en vert ; qu&apos;il en est de même du plan cadastral napoléonien et du plan actuel ; que toutefois, les indications du cadastre ne constituent qu&apos;une simple présomption et non une preuve du droit de propriété ; qu&apos;en troisième lieu, l&apos;acte d&apos;achat par Mme [J] du 5 septembre 1990 ne comporte pas de mention du passage ; qu&apos;il en est de même des titres antérieurs de la propriété [J] consultés par M. [T], et notamment des actes suivants : - acquisition par les époux [M] des époux [D] le 25 août 1987, - acquisition par les époux [D] de [B] [R] veuve [H] le 14 mai 1980, - recueil de l&apos;immeuble par [B] [R] veuve [H] du fait du décès de [J] [H], par acte du 1er octobre 1977 suite à une donation entre époux du 26 juin 1976 ; que toutefois, en quatrième lieu, la mention du passage se retrouve dans les anciens titres de la propriété [C] : - vente par [O] [P] veuve [U] épouse [G] à la famille [O] le 20 mai 1925 : "Mme [G]-déclare qu&apos;il existe entre la cour et le jardin qui se trouvent au couchant de la maison vendue un passage commun à divers aboutissant par nord à propriétés privées et par sud-est à la route nationale entre les maisons de M. DUMESTRE et de M. [S]. Ont seuls le droit d&apos;utiliser ce passage : M DUMESTRE pour accéder à la cave de son immeuble, Madame [CC] pour aboutir de la route nationale au jardin qu&apos;elle possède au nord du jardin présentement vendu et Madame [G] pour accéder, d&apos;une part soit à sa cour, soit à son jardin et, d&apos;autre part, à la route nationale", - vente par [G] [L] aux époux [Y] le 31 août 1889 : "Une maison située à [Localité 1] sur la route nationale, composée de divers appartements en rez-de-chaussée et premier étage avec combles, recouverte en tuiles canal, confrontant, du levant à route nationale du nord à [P], du couchant à [P], et du midi aux époux [I], au moyen d&apos;un passage qui est commun entre M. [L] et des tiers et au-dessus duquel se trouvent deux chambres joignant immédiatement la maison du sieur [I] ()" ; que par conséquent, en vertu de la possession du passage et des anciens titres, il doit être considéré comme inclus dans la propriété [C] et non dans la propriété [J] ; 
 que sur l&apos;existence d&apos;une servitude de passage, vu les articles 637 et 639 du code civil ; que selon les recherches effectuées par M. [T], par acte du 2 août 1812, [P] [HH], épouse de [N] [UU], a vendu aux époux [K] [Q] une partie de parcelle à prendre sur une plus importante ainsi présentée : "Confronte du levant, chemin public, du midi, M. [AA], couchant, terre restante, nord [M] [HH]. Pour l&apos;exploitation de la pièce ci-dessus vendue, lesdits acquéreurs jouiront du droit de passage, ou servitude par la passade qui existe au nord de la pièce restante laquelle passade sera néanmoins d&apos;une largeur propre à pouvoir passer avec un tombereau attelé avec boeufs ou chevaux à partir de la grande route" ; que par acte du 4 juin 1839, les époux [M] [Q] ont vendu des immeubles aux époux [U] [P] et aux époux [J] [L] ; qu&apos;en vertu de cet acte, la famille [L] est devenue propriétaire de la parcelle actuellement cadastrée [Cadastre 3] appartenant à Mme [C] ; que dans cet acte, il a été stipulé : "Il sera placé sur la route et aux frais des acquéreurs, un portail en bois, ferré. [L] fournira un seul chapiteau. Il en sera de même d&apos;un portail qui sera placé par leurs soins au couchant. Les mariés [L] pourvoiront à leur place un chapiteau quoique le passage soit commun entre eux et un tiers, il sera constamment libre. Cependant [L] aura la faculté de faire des ouvertures qu&apos;