décision 17-10.402 du 05/04/2018,  partie 4



 Il est fait grief aux arrêts confirmatifs attaqués d'AVOIR débouté MM. X..., Y..., Z..., B..., C... et D... et Mme A... de leur demande de rappel d'allocation ACAATA ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE selon l'article L. 2261-14 du code du travail, alors applicable, lorsque l'application d'une convention ou d'un accord est mise en cause dans une entreprise déterminée en raison notamment d'une fusion, d'une cession, d'une scission ou d'un changement d'activité, cette convention ou cet accord continue de produire effet jusqu'à l'entrée en vigueur de la convention ou de l'accord qui lui est substitué ou, à défaut, pendant une durée d'un an à compter de l'expiration du délai de préavis prévu à l'article L. 2261-9, sauf clause prévoyant une durée supérieure ; que lorsque la convention ou l'accord mis en cause n'a pas été remplacé par une nouvelle convention ou un nouvel accord dans les délais précisés au premier alinéa, les salariés des entreprises concernées conservent les avantages individuels qu'ils ont acquis ; qu'il est constant que l'activité de la société Argo France entre dans le champ d'application de la convention collective des entreprises de commission, de courtage et de commerce intracommunautaire et import-export de France ; que les activités de la société McCormick ayant été transférées à compter du 31 décembre 2006, la convention collective de la métallurgie à laquelle elle était soumise a cessé de s'appliquer de plein droit au sein de la société Argo France à compter du 1er avril 2008, sans qu'il y ait lieu à négociation de la part du repreneur, étant observé qu'à l'époque aucune contestation n'a été élevée quant à l'application de la convention collective de l'import-export ; que le salarié soutient qu'en l'absence de nouvelle convention ou d'accord négocié, les salariés ont conservé les avantages individuels qu'ils avaient acquis, notamment en ce qui concerne le salaire de base à prendre en compte pour le calcul de l'indemnité de départ en retraite amiante ; que constitue un avantage individuel acquis au sens de l'article précité celui qui, au jour où la convention ou l'accord collectif a cessé de s'appliquer, procurait au salarié une rémunération ou un droit dont il bénéficiait à titre personnel et qui correspondait à un droit déjà ouvert et non simplement éventuel ; que le droit à l'allocation ACAATA calculée sur la base de la convention collective de la métallurgie n'aurait été ouvert que si le salarié qui avait décidé de quitter l'entreprise en vue de faire liquider ses droits en avait effectivement demandé la liquidation alors que ladite convention collective trouvait encore à s'appliquer et qu'à défaut il ne s'agissait que d'un droit éventuel ne constituant pas un avantage individuel acquis ; que le salarié ayant demandé, par lettre du 16 juillet 2010, à quitter l'entreprise au 31 juillet suivant en bénéficiant de l'indemnité de départ conformément à la convention collective applicable à la société Argo France, soit après l'expiration du délai d'application de la convention collective de la métallurgie, ne peut, pour ce motif revendiquer le calcul de cette allocation sur la base de cette convention collective ; que le salarié soutient enfin qu'un autre salarié, M. G..., aurait obtenu, le 30 juin 2008, la liquidation de l'indemnité de départ en retraite amiante sur la base de la convention collective de la métallurgie et sollicite, à son profit, le bénéfice d'un tel usage en vertu de la règle « à travail égal, salaire égal » ; mais que l'existence d'un usage est conditionnée à la réunion des trois critères cumulatifs de généralité, fixité et constance, alors qu'aucun élément n'est produit démontrant l'application dans l'entreprise de ces critères et que n'est pas davantage établie une quelconque volonté de l'employeur d'instaurer un usage en ce sens ; qu'en outre M. G..., chef d'équipe, n'occupait pas le même emploi que le salarié et avait une classification supérieure à celui-ci et qu'il n'apparaît pas que les salariés se soient trouvés dans une situation identique ; qu'en outre, la seule production du bulletin de salaire de M. G... et d'un solde de tout compte faisant apparaître le bénéfice d'une indemnité de départ en retraite de 30 350,99 €, ne permet pas d'en tirer la conséquence qu'elle a été calculée sur la base de la convention collective de la métallurgie ; qu'il s'ensuit que le jugement doit être confirmé en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande de rappel d'allocation ACAATA ;
 
 ET, AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES, QUE le salarié demande l'application de la convention collective de la métallurgie pour le calcul du rappel d'indemnité départ amiante ; que le transfert du salarié de la Société Mc McCormick à la SAS Argo France a été effectif le 31 décembre 2006 et que l'application de la convention collective import-export s'applique en date du 1er avril 2008 ; que le salarié invoque le fait qu'il y a eu des accords verbaux de l'ancienne direction s'engageant à appliquer la convention collective de la métallurgie pour le calcul des indemnités de départ à la retraite ; que le salarié invoque qu'un ancien salarié « Monsieur Alain G... » a perçu l'indemnité de départ à la retraite calculée suivant les modalités de la convention collective de la métallurgie ;