cour d'appel d'Aix en Provence
9e Chambre C,  décision 15-16.804 du 05/07/2017,  partie 5


qu'elle soutient enfin que la démission du 2 juin 2011 fait immédiatement suite à l'information du commissaire aux comptes du 1er juin 2011 qui lui indique qu'une procédure d'alerte a été diligentée à rencontre de USIS ENTREPRISE, mais également à l'encontre de sa filiale à 95%, AFP, compte tenu de la situation critique eu égard au principe de pérennité et de continuité de l'exploitation ; que pour démontrer que jusqu'au 2 juin 2011, rien ne laissait supposer qu'il envisageait de démissionner, elle produit deux courriels envoyés par Mathieu X... les 25 avril et 18 mai 2011 dans lesquels, pour le premier il programmait des réunions pour la semaine 26 (du 27 juin au 1er juillet), pour le second, il indiquait "j'ai réservé mon billet, j'arrive à PARIS le samedi 25 juin ...ce qui nous laisse une semaine complète.. .je suis donc d'attaque à USIS à partir du lundi matin ...Je vous propose que vous organisiez les convocations aux AG pour mercredi USIS+EVOLA 29 juin et jeudi 30 juin AFP... " ; que Mathieu X... ne peut valablement soutenir n'avoir eu connaissance de l'avis d'alerte du commissaire aux comptes que postérieurement au 2 juin 2011 alors que la SA USIS ENTREPRISE produit un mail de ce dernier adressé au salarié le 1er juin l'avisant de la situation et de la procédure d'alerte qui va être diligentée ; que la cour ne peut que relever que les relations entre la SA USIS ENTREPRISE et Mathieu X... durant la relation contractuelle manquent de clarté ; qu'il n'en demeure pas moins que dans sa lettre de démission du 16 avril 2010, Mathieu OBAIMY mentionne expressément "Démission du poste de gérant" ; qu'au regard de sa position et de ses responsabilités, il n'est pas concevable que l'intimé ne connaisse pas le sens des mots ; qu'il est tout aussi constant qu'il a ultérieurement signé un avenant relatif à ses fonctions salariées dans lequel s'il est indiqué "le conseil d'administration a accepté le passage de Mathieu X... occupant le poste de directeur salarié à temps partiel", traduisant ainsi un investissement moindre de Mathieu X... dans la société, il n'est en aucun cas fait référence à un terme ; que s'évince que Mathieu X... lors de sa démission devait effectuer le préavis tel que prévu à la convention collective ; qu'il sera dès lors fait droit à la demande de la SA USIS ENTREPRISE de ce chef.
 
 ALORS QU'il résultait sans équivoque de la lettre de démission envoyée par Monsieur X... aux membres du conseil de surveillance le 19 avril 2010 que celui-ci avait fixé le terme du préavis au 31 octobre 2010 « dans l'attente d'éventuels aménagements suite à nos réunions de réflexion hebdomadaires » ; qu'à la suite de la transformation de la société en SA, Monsieur X... avait poursuivi ses fonctions de gestion de l'entreprise dans le cadre de son poste de directeur général salarié à temps partiel, l'avenant contractuel précisant que le salarié conserverait ses fonctions de directeur général salarié et que l'emploi exercé par lui restant inchangé ; que, dans sa lettre de démission en date du 2 juin 2011 concernant ses mandats sociaux et son activité salariée, Monsieur X... a rappelé avoir « accepté de retarder son départ de quelques mois supplémentaires afin de mettre en place une équipe dirigeante acceptée par la majorité des co-entrepreneurs » ; qu'il s'en déduisait que la seconde lettre de démission ne faisait qu'acter le départ effectif de Monsieur X... annoncé dans sa lettre initiale du 19 avril 2010, de sorte qu'elle marquait le terme du préavis et non son point de départ ; qu'en décidant le contraire, la Cour d'appel a dénaturé les lettres des 19 avril 2010 et 2 juin 2011 ainsi que l'avenant au contrat de travail du 3 janvier 2011, en violation de l'article 1134 du Code civil.
 
 ALORS en tout cas QUE le montant de l'indemnité compensatrice de préavis est égal aux salaires et avantages, fixes et variables, qu'aurait perçus le salarié s'il avait travaillé pendant le délai-congé ; que l'avenant au contrat de travail en date du 3 janvier 2011 prévoyait en son article 2 intitulé « Rémunération » qu'à compter du 1er février 2011, la rémunération mensuelle de Monsieur X... passerait à 4.033,28 euros bruts, correspondant à un passage à temps partiel à 40% ; qu'en condamnant le salarié à payer à la société USIS ENTREPRISE la somme de 19.314,84 euros au titre du préavis non effectué, calculé sur la base du salaire mensuel de 6.433,28 euros perçu par Monsieur X... antérieurement à son passage à temps partiel, la Cour d'appel a violé les articles L.1231-1, L.1237-1 et L.1237-2 du Code du travail.