décision 15-12.162 du 12/07/2016,  partie 2


 dès lors, M. O... ne peut pas avoir exercé des fonctions distinctes de salarié ; les bulletins de paie ne mentionnent pas le paiement de cotisations chômage ; il se déduit de ce qui précède que M. O... ne justifie pas d'une durée de travail portant sur une période supérieure à celle comprise entre le 5 septembre 2007 et le 27 mars 2012 ; qu'il doit être débouté de sa demande de complément d'indemnité de licenciement ;
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE s'il est établi au travers des diff6rents procès-verbaux que M. O... a été gérant non salarié, puis à compter du 29 novembre 2007 et jusqu'au 5 septembre2007, Président du Conseil d'Administration et President Directeur Général non salarié de la société Périgée ; la rémunération figurant sur son bulletin de paie correspond précisément à celle votée par l'assemblée générale extraordinaire. Aucun bulletin de paie émis avant le 5 septembre 2007 ne mentionne le paiement de cotisations chômage au bénéfice de M. O... ; il n'est pas établi que M. O... occupait bien des fonctions techniques de conseiller en organisation ; la preuve d'un quelconque lien de subordination n'est pas établie ; d'ailleurs aucun bulletin de paie émis avant le 5 septembre 2007 ne mentionne le paiement de cotisations chômage au bénéfice de M. O... ; l'erreur matérielle relevée sur une fiche de paie et sur le certificat de travail ne saurait suffire à établir une ancienneté au 1er avril 1990 ;
 
 1°) - ALORS QUE la date d'ancienneté figurant sur les bulletins de salaire constitue une présomption d'ancienneté, qui ne peut être écartée que si l'employeur apporte la preuve de sa fausseté ; que la cour d'appel a constaté que les bulletins de salaire de M. O... mentionnaient une ancienneté remontant à 1990 ; qu'en se bornant à mentionner la production par l'employeur d'une attestation Pôle Emploi établie par ses soins et faisant état d'une date différente, la cour d'appel, qui n'a pas établi en quoi l'employeur renversait la présomption posée par les bulletins, a violé l'article R 3243-1 du code du travail ;
 
 2°) – ALORS QUE l'employeur doit renverser la présomption découlant des bulletins de salaire quant à l'ancienneté qui y est mentionnée ; que si la cour d'appel a entendu se fonder, pour estimer que cette présomption était renversée, sur l'absence de preuve par le salarié d'un lien de subordination ou d'une rémunération en tant que salarié, elle a inversé la charge de la preuve, en violation de l'article 1315 du code civil ;
 
 3°) – ALORS QUE les juges du fond ne peuvent se prononcer par une simple affirmation ; qu'en retenant, par motifs adoptés, que les bulletins de salaire étaient affectés d'une erreur matérielle, sans expliquer en quoi, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 4°) – ALORS QUE le cumul de fonction entre mandat social et salariat est possible et permet à l'intéressé de voir son ancienneté s'accroître ; qu'en énonçant que sa désignation comme PDG avec cumul et non dissociation de fonctions avait empêché M. O... d'être salarié à partir de 2003, la cour d'appel a violé l'article L 1221-1 du code du travail ;
 
 5°) – ALORS QU'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si M. O... n'avait pas exercé des fonctions techniques distinctes pendant la période où il était mandataire social, ce qui montrait l'existence d'un contrat de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 1221-1 du code du travail.