cour d'appel d'Aix en Provence
3e Chambre B,  décision 17-19.003 du 12/07/2018,  partie 2



 AUX MOTIFS D'UNE PART QU'il résulte des pièces régulièrement communiquées et des explications des parties :- que la durée d'exécution des travaux était contractuellement fixée à 16 mois à compter de l'ouverture du chantier, soit jusqu'au 15/06/2011 (pièces 15 et 20), que la réception de l'ouvrage a eu lieu le 30/08/2013, étant précisé d'une part, qu'il n'est pas soutenu qu'il y aurait eu livraison de l'ouvrage ou entrée effective dans les lieux des époux Y... avant cette date, et d'autre part, que la société SODAM ne démontre par aucune pièce que la livraison de l'ouvrage avait été proposée par elle à la date du 15/07/2013, comme elle l'affirme dans ses écritures, la pièce 39 qu'elle invoque étant un courrier par lequel elle sollicite uniquement l'appel de fonds des 95% ; que les conditions générales du contrat, paraphées, stipulent: « le délai de construction et la date de fin du délai contractuel de construction seront prorogés: * de la durée des interruptions de chantier imputables au maître de l'ouvrage, notamment celles provoquées par des retard de paiement, * en cas de modifications demandées par le maître de l'ouvrage, notamment par voie d'avenants ou imposées par l'administration, * de la durée des retards apportés dans l'exécution des travaux à réaliser par le maître de l'ouvrage ou commandés par lui à des tiers, * de la durée des interruptions pour cas de force majeure ou cas fortuits, * de la durée des intempéries pendant lesquelles le travail est arrêté conformément aux dispositions des articles L 731-1 et suivants du code du travail, signalées par LRAR au maître de l'ouvrage ou par lettre remise en main propre contre décharge. En cas de retard dans la livraison, le constructeur devra au maître de l'ouvrage une indemnité égale à 1/3000èmes du prix convenu fixé au contrat par jour de retard » ; que s'agissant des interruptions de chantier imputables au maître de l'ouvrage, notamment celles provoquées par des retards de paiement, cette clause figurant au contrat doit être réputée non écrite en application de l'article L 231-3 d) du code de la construction et de l'habitation qui dispose qu'en matière de CCMI: « sont réputées non écrites les clauses ayant pour objet ou pour effet, de décharger le constructeur de son obligation d'exécuter les travaux dans les délais prévus par le contrat en prévoyant notamment des causes légitimes de retard autres que les intempéries, les cas de force majeure et les cas fortuits » ; qu'en conséquence, le jugement déféré doit être infirmé en ce qu'il a fait application de cette clause en retenant une déduction de 42 jours du retard total reproché à la société SODAM ;
 
 1°) ALORS QUE lorsque l'interruption du chantier est due au non-paiement des situations par le maître de l'ouvrage, elle ne peut être prise en compte dans le calcul des jours de retard imputés au constructeur ; qu'en l'espèce, la société SODAM, excipant de l'exception de non-exécution, avait expressément soutenu que le retard du chantier avait été généré par les époux Y... eux-mêmes qui, à deux reprises, n'avaient payé les factures et appels de fonds qu'à la suite de leur condamnation par le juge des référés; qu'en se bornant à retenir que devait être réputée non écrite la clause selon laquelle le délai de construction était prorogé de la durée des interruptions de chantier provoquées par un retard de paiement, sans répondre au chef de conclusions invoquant l'exception de non-exécution, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 AUX MOTIFS D'AUTRE PART QUE s'agissant de la suspension des travaux ordonnée par le juge des référés, alors que l'appelante soutient que la désignation d'un expert ne s'imposait pas en l'espèce, que c'est en raison de la suspension des travaux ordonnée par le juge des référés qu'elle n'a pas pu poursuivre les travaux et qu'elle a ensuite été confrontée à la lenteur de l'expert qui a seulement clôturé son rapport le 28/06/2012, il convient de relever : - qu'elle n'a pas interjeté appel de l'ordonnance rendue par le juge des référés le 08/12/2010, - que contrairement à ce qu'elle prétend, elle n'avait manifestement pas pris en compte dans toute leur ampleur les malfaçons mises en évidence par l'expert, en tant qu'elles affectaient la structure de l'ouvrage et ne permettaient pas de garantir sa solidité, notamment par rapport aux risques sismiques, de sorte qu'une interruption de la construction s'avérait en l'espèce indispensable, - qu'en effet, l'expert a constaté lors des deux accédits du 10/03/2011 et du 17/11/2011:
 * que le mode d'assemblage des murs de la maison présentait partiellement des modules collés dont le chevauchement des joints verticaux ne croise pas assez les assises supérieures, cet assemblage en coup de sabre n'étant pas conforme à la méthode de pose recommandée, que la société SODAM a incorporé des éléments en béton à des endroits où les produits spécifiques YTONG auraient dû être utilisés conformément aux conditions du contrat de construction et des prescriptions du fabricant, qu'il y avait erreur de conception dans la compatibilité des matériaux et le mode de mise en oeuvre (pages 8 et 11 du rapport),