Cour d'appel de Montpellier
04, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-28.766 du 02/10/2019,  partie 9


- Un échange de courriels avec son employeur, révélant qu'il lui a été demandé de s'occuper, avec son équipe, de la retransmission en live des « finales NBA » à compter de 3 heures du matin, les 8, 10, 13 et 15 juin 2011 ; - des courriels de clients et notamment celui rédigé le 6 octobre 2009 par P... T..., directrice commerciale de « étincelle junius » en ces termes : « [...] Nous souhaitions remercier tout particulièrement O... (Q...) de nous avoir aidé dans la mise en place de cette soirée et d'être venu mercredi soir pour s'assurer du bon déroulement de l'événement » ; - L'attestation de M. X... I... qui a travaillé au sein de la société du 26 décembre 2002 au 30 septembre 2008 aux termes de laquelle celui-ci indique avoir vu à plusieurs reprises M. O... Q... venir travailler sur son temps de repos, notamment au cours des séances du matin, pour des groupes exceptionnels ; - Les relevés journaliers de connexion au logiciel de « vente des billets et autres opérations », avec le log « Q... » depuis le 13 avril 2012, date d'installation de ce logiciel par l'employeur ; - Le décompte journalier des heures effectuées, ainsi que le cumul des heures hebdomadaires, semaine par semaine et mois par mois ; - Le tableau récapitulatif des heures supplémentaires majorées ; - Ses bulletins de salaire ; que ces éléments apparaissent suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés, de sorte qu'il appartient à l'employeur d'y répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en l'espèce, le seul planning que l'employeur produit est applicable à compter du 27 avril 2015, soit postérieurement au licenciement du salarié, de sorte que l'employeur ne démontre pas que le salarié qui n'était pas cadre dirigeant était soumis à des horaires de travail précis ; que pour s'opposer à la demande de paiement de rappel d'heures supplémentaires, l'employeur fait tout d'abord remarquer que c'est à la suite de la discussion au cours de laquelle la rupture conventionnelle a été envisagée que le salarié a mentionné pour la première fois l'existence d'heures supplémentaires ; que néanmoins, il n'a jamais réfuté les allégations du salarié, énoncées dans le courrier qu'il lui a adressé le 29 avril 2014 et notamment le fait qu'il avait réclamé le paiement des heures supplémentaires plusieurs années auparavant et que son employeur l'avait dissuadé de poursuivre dans cette démarche ; qu'il soutient également que les relevés de connexion au logiciel de vente de billets ne permet pas de démontrer le nombre d'heures effectué par la salariée, dans la mesure où ne s'agit pas d'un logiciel de pointage et qu'il arrive fréquemment que les agents de direction échangent leurs cartes de connexion ; que néanmoins, il ne conteste pas que pour se connecter à ce logiciel, les salariés doivent détenir une carte nominative, ainsi qu'un code personnel de connexion et que ce logiciel enregistre pour chaque salarié le montant des ventes réalisées quotidiennement, de sorte qu'ils n'ont aucun intérêt à échanger leurs cartes de connexion ; qu'il indique ensuite qu'il existe des incohérences entre les heures déclarées par le salarié et l'employeur lors de l'entretien du 26 avril 2012 et celles déclarées par le salarié ; qu'or, seules deux incohérences ont été relevées ; qu'en outre, elles étaient en défaveur du salarié ; qu'enfin, les attestations qu'il produit de salariés dénigrant le travail de l'appelant, ne démontrent pas que le salarié n'a pas effectué les heures supplémentaires qu'il revendique ; qu'ainsi que l'ont relevé les premiers juges, il résulte des pièces produites que pour la période de janvier 2012 à avril 2014, le salarié a effectué, au-delà de ses horaires de travail habituel, 462,50 heures supplémentaires ouvrant droit à un paiement majoré à 25 % et 303,75 heures supplémentaires ouvrant droit à un paiement majoré à 50 %, sans être rémunéré ; qu'il convient par conséquent de confirmer la décision entreprise qui a condamné l'employeur à payer au salarié la somme de 11.643,12 euros à titre de rappel de salaire, outre celle de 1.164,31 euros pour les congés payés y afférents ; qu'en revanche, le salarié ne produit aucun décompte journalier des heures supplémentaires qu'il aurait effectuées du 1er juillet 2011 au 31 décembre 2011 ; qu'il ne saurait valablement solliciter la condamnation de l'employeur à payer des heures supplémentaires sur la base de la moyenne des heures supplémentaires effectuées en 2012 ; que la décision déférée sera donc confirmée en ce qu'elle a débouté le salarié de ce chef de demande ; que sur le travail dissimulé : selon l'article L 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, le fait soit de se soustraire intentionnellement à la déclaration préalable à l'embauche, soit de se soustraire à l'obligation d'établir un bulletin de paie ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; que l'article L 8223-1 dudit code dispose que le salarié, auquel un employeur a eu recours en violation des dispositions de l'article L 8221-5 du code du travail, a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ;