décision 17-10.900 du 11/04/2018,  partie 3



 Le deuxième moyen du pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR écarté l'existence du travail dissimulé et rejeté la demande de la salariée fondée sur les articles L 8221-5 et L8223-1 du code du travail ;
 
 AUX MOTIFS QUE :
 
 « Sur les heures complémentaires
 
 Madame Y... explique que contrairement aux dispositions contractuelles qui prévoyaient une durée hebdomadaire de travail de 24 heures, elle effectuait en moyenne 32 heures par semaine et qu'elle n'était pas payée au titre de ces heures complémentaires. La salariée expose qu'au mois de décembre 2011, elle avait consulté l'Inspection du travail qui lui avait précisé qu'elle avait à être rémunérée pour l'intégralité des heures travaillées puis avait sollicité sans succès le paiement de ses heures complémentaires auprès de l'association le 1er décembre 2011.
 Au soutien de ses allégations, Madame Y... verse aux débats:
 - le décompte récapitulant pour chaque semaine de la période litigieuse ses durées hebdomadaires de travail,
 - un courrier de réclamation en date du 1er décembre 2011 dans lequel elle sollicitait de son employeur le paiement de ses heures complémentaires,
 - un courrier de l'Inspection du Travail en date du 2 décembre 2011 demandant à l'association la régularisation de la situation de Madame Y...,
 L'article L3123-7 du code du travail dispose que le nombre d'heures complémentaires accomplies par un salarié à temps partiel, au cours d'une même semaine ou d'un même mois ne peut être supérieur au 10ème de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévu dans son contrat.
 Le salarié engagé à temps partiel qui effectue des heures de travail au-delà de la limite applicable aux heures complémentaires, ne peut prétendre au paiement de ces heures suivant le régime des heures supplémentaires mais seulement réclamer, en sus du paiement de ces heures au taux prévu par son contrat de travail, des dommages intérêts en réparation du préjudice subi par lui du fait de ce dépassement.
 Sur le fondement de l'article L3171-1 du code du travail, la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties, et l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, celui-ci devant fournir au préalable au juge des éléments de nature à étayer sa demande.
 En l'espèce le décompte établi par la salariée qui précise les dates exactes, jour, mois, année d'exécution d'heures complémentaires ainsi que les courriers adressés à l'Inspection du Travail et à l'association LES OLIVIERS, constituent des éléments de nature à étayer sa demande de sorte qu'il appartient à l'employeur de justifier des horaires effectivement réalisés par la demanderesse,
 Or selon l'article D3171 - 8 du code du travail, lorsque les salariés d'un atelier, d'un service ou d'une équipe ne travaillent pas sur le même horaire collectif de travail affiché, la durée de travail de chaque salarié concerné doit être décompté soit quotidiennement, par enregistrement selon tous moyens, des heures de début et de fin de chaque période de travail, ou par le relevé du nombre d'heures de travail accompli, soit chaque semaine par récapitulation selon tous moyens du nombre d'heures de travail accompli par chaque salarié.
 En l'espèce, l'association LES OLIVIERS indique que la salariée travaillait du lundi au jeudi de 9 heures à 15 heures, bénéficiant d'une pause déjeuner de 30 minutes et le vendredi de 9 heures à 12 heures, soit 27 heures 30 par semaine.
 L'association LES OLIVIERS explique ce dépassement d'horaire par le fait que Madame Y... avait accepté, en contrepartie du bénéfice d'un nombre de jours de congés payés supérieur à ce que la loi prévoit, de rattraper les heures sur les semaines où. elle était présente, l'association lui assurant un lissage de sa rémunération sur l'année indépendamment du nombre d'heures travaillées ou non chaque semaine,
 Il est relevé que concernant le prétendu le lissage des heures effectuées par la salariée sur l'année, l'employeur ne communique aucune pièce établissant la réalité d'un accord avec la salariée, De plus, le dispositif évoqué par l'employeur contrevient aux dispositions légales relatives aux possibilités d'aménagement du temps de travail d'un salarié à temps partiel sur une base autre que hebdomadaire et ce d'autant plus que l'employeur n'établit pas l'existence d'une convention ou accord collectif!' autorisant et l'organisant de sorte que le moyen développé par l'association LES OLIVIERS est inopérant.
 Concernant la durée de travail hebdomadaire effectivement réalisée par la salariée, l'association LES OLIVIERS verse aux débats:
 - un décompte récapitulatif des heures travaillée, payées de 2009 à 2011 établi par l'employeur,
 - un décompte récapitulatif des heures effectuées par la salariée pour la période précitée, document informatique établi par ses soins et non contresigné par Madame Y...,
 - 8 attestations de salariés et enseignants de l'association LES OLIVIERS faisant état d'une pause méridienne de 3 minutes que l a salariée prenait chaque jour et de la gratuité du repas dont bénéficiait également la salariée.