Tribunal judiciaire de Nanterre, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 20-21.222 du 07/09/2022,  partie 3


qu'en l'espèce, le tribunal a néanmoins jugé que ce principe, qui vise une suspension à compter de la saisine du juge et jusqu'à la notification de la décision juridictionnelle, soit dans la présente hypothèse à compter du 15 mai 2020, n'était pas applicable au cas d'espèce, dès lors que les contrats litigieux ont été signés le 13 mai 2020 - avant, par conséquent, le point de départ du délai de suspension ; qu'en décidant pourtant que le recours en référé contractuel de la société Arc en ciel services était irrecevable "du fait de la saisine préalable (...) du référé précontractuel", le tribunal n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, en violation de l'article 12 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009. »
 
 Réponse de la Cour 
 
 Vu les articles 11 et 12 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 :
 
 8. Aux termes du premier de ces textes, les personnes qui ont un intérêt à conclure l'un des contrats de droit privé mentionnés aux articles 2 et 5 de l'ordonnance et qui sont susceptibles d'être lésées par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles ils sont soumis peuvent saisir le juge d'un recours en contestation de la validité du contrat. 
 La demande est portée devant la juridiction judiciaire. 
 
 9. Selon le second, le recours n'est pas ouvert au demandeur ayant fait usage du recours prévu à l'article 2 ou à l'article 5 dès lors que le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice a respecté la suspension prévue à l'article 4 ou à l'article 8 et s'est conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours.
 
 10. Après avoir relevé que les dispositions de l'ordonnance du 7 mai 2009, qui prévoient une suspension à compter de la saisine du juge et jusqu'à la notification de la décision juridictionnelle, soit en l'espèce après le 15 mai 2020, sont sans objet, dans la mesure où les contrats avaient été conclus le 13 mai 2020, le jugement retient que le recours de la société Arc en ciel services est irrecevable du fait de la saisine préalable du tribunal, même tardive, en recours précontractuel. 
 
 11. En statuant ainsi, alors que les dispositions de l'article 12 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009, qui prévoient que le recours contractuel n'est pas ouvert au demandeur ayant fait usage du référé précontractuel, dès lors que le pouvoir adjudicateur a respecté la suspension prévue à son article 4 et s'est conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours, n'ont pas pour effet de rendre irrecevable un recours contractuel introduit par un candidat évincé qui avait antérieurement présenté un recours précontractuel tandis qu'il était, au moment de sa saisine, dans l'ignorance de l'effectivité de la conclusion du marché par la société adjudicatrice, et ce, quand bien même aurait-il été informé du projet de celle-ci de procéder à cette conclusion, le tribunal a violé les textes susvisés.
 
 Et sur le moyen relevé d'office
 
 12. Après avis donné aux parties conformément à l'article 1015 du code de procédure civile, il est fait application de l'article 620, alinéa 2, du même code.
 
 Vu les articles 11 et 13 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 :
 
 13. Aux termes du second de ces textes, le recours contractuel ne peut être exercé ni à l'égard des contrats dont la passation n'est pas soumise à une obligation de publicité préalable lorsque le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice a, avant la conclusion du contrat, rendu publique son intention de le conclure et observé un délai de onze jours après cette publication, ni à l'égard des contrats soumis à publicité préalable auxquels ne s'applique pas l'obligation de communiquer la décision d'attribution aux candidats non retenus lorsque le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice a accompli la même formalité. 
 
 14. Pour déclarer le recours contractuel de la société Arc en ciel services irrecevable, le jugement, après avoir énoncé que l'article 13 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 et les articles R. 2182-1 et R. 2183-3 du code de la commande publique prévoient que le recours ne peut être exercé lorsque le pouvoir adjudicateur a, avant la conclusion du contrat, rendu publique son intention de le conclure et observé un délai de onze jours après cette publication, retient que la société Logirep s'est conformée à cette obligation, dès lors qu'il n'est pas contesté qu'elle avait avisé la société Arc en ciel services de cette intention par lettre du 27 mars 2020, information que son avocat reconnaît au surplus avoir reçu aux termes de sa lettre du 6 avril 2020.