Cour d'appel d'Aix-en-Provence
9C, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-20.213 du 29/09/2021,  partie 2



 6. Pour faire doit à la demande de la salariée en paiement d'une prime de treizième mois, l'arrêt retient d'abord que les trois salariées de la clinique [1], avec lesquelles la salariée exerçant un travail de valeur égale peut se comparer, ont été engagées par contrat à durée indéterminée respectivement les 1er juillet 2010, 26 juin 2010 et 2 juillet 2010 par la société Hôpital service et bénéficiaient toutes trois, à la différence de la salariée engagée postérieurement, d'une prime de treizième mois. L'arrêt retient ensuite que la société ESPS soutient à tort que les salariées ont fait l'objet d'un transfert de leurs contrats de travail en application de l'article L. 1224-1 du code du travail, la société ESPS ne rapportant pas la preuve d'une reprise d'une entité économique dans le cadre d'une perte de marché en application de l'annexe 7 de la convention collective de propreté. L'arrêt énonce également que les contrats de travail des salariées portent la mention suivante : « suite à la reprise de la prestation de bio-nettoyage et des services hôteliers par la société Hôpital service, les dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail ne pouvant recevoir application de droit en l'espèce, il a été proposé à Mme.... de bénéficier d'un transfert de son contrat de travail au sein de la société Hôpital service à compter du 1er juillet 2010, ce transfert vaut rupture d'un commun accord du contrat de travail d'origine de Mme.... avec Sodexo et conclusion d'un nouveau contrat de travail à durée indéterminée sans période d'essai avec la société Hôpital service », que la société ESPS affirme donc vainement que le transfert a été effectué de droit, que la garantie donnée par la société ESPS aux salariés recrutés par elle, s'agissant des conditions de rémunération dont ils bénéficiaient auprès de leur ancien employeur, n'enlèvent pas le caractère purement volontaire dans ce cas présent des avantages, tel que la prime de treizième mois, l'employeur ne démontrant pas y être contraint, qu'il s'ensuit que l'employeur a volontairement attribué une prime de treizième mois aux salariées auxquelles la salariée se comparait et que la clause d'attribution de la prime de treizième mois ne relate pas les critères et les conditions d'attribution, ne précise nullement qu'elle est versée pour compenser une sujétion particulière ou pour exercer des tâches spécifiques non comprises dans le salaire mensuel, en sorte que l'employeur ne justifie pas la différence de traitement par des éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables.
 
 7. En statuant ainsi, alors qu'il ressortait de ses constatations que l'employeur avait fait une application volontaire de l'article L. 1224-1 du code du travail, de sorte qu'il était fondé à maintenir l'avantage du treizième mois au seul bénéfice des salariés transférés, sans que cela constitue une atteinte prohibée au principe d'égalité de traitement, la cour d'appel a violé le principe et le texte susvisés. 
 
 Portée et conséquences de la cassation
 
 8. Après avis donné aux parties, conformément à l'article 1015 du code de procédure civile, il est fait application des articles L. 411-3, alinéa 2, du code de l'organisation judiciaire et 627 du code de procédure civile.
 
 9. L'intérêt d'une bonne administration de la justice justifie, en effet, que la Cour de cassation statue au fond.
 
 10. La cassation prononcée n'emporte pas cassation des chefs de dispositif de l'arrêt condamnant l'employeur aux dépens ainsi qu'au paiement d'une somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile, justifiés par d'autres condamnations prononcées à l'encontre de celui-ci et non remises en cause.
 
 PAR CES MOTIFS, la Cour :
 
 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Elior services propreté et santé à verser à Madame [X] la somme de 4 587,31 euros à titre de rappel de prime de treizième mois pour les années 2011 à 2014 et la somme de 3 363,59 euros à titre de rappel de prime de treizième mois pour les années 2015 à 2017, l'arrêt rendu le 25 mai 2018, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;
 
 DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
 
 Déboute Mme [X] de ses demandes de rappel de prime de treizième mois pour les années 2011 à 2014 et 2015 à 2017 ;
 
 Condamne Mme [X] aux dépens ; 
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf septembre deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Elior services propreté et santé (ESPS)