Cour d'appel de Bordeaux
4A, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-21.940 du 07/11/2018,  partie 3


qu'ainsi le contrat de travail et la mission qui lui était confiée à la présidence du directoire mettent tous les deux en évidence les rapports d'un mandataire à son actionnaire et non les liens de subordination d'un salarié à son employeur ; qu'il ressort, en effet, des éléments fournis par la Sa Sapeso que les attributions données à M. Y... par le contrat de travail n'étaient pas distinctes de celles du mandat social ; qu'ainsi la preuve de la réalité d'un contrat de travail détachable du mandat social n'est pas rapportée ; qu'il ressort des débats et des pièces communiquées que le contrat de travail a été établi pour garantir M. Y... qui devait par ailleurs démissionner du groupe Hersant et accomplir son préavis ; que ce contrat ne concernait aucunement une fonction technique détachable du mandat social de M. Y... avec l'existence d'un véritable lien de subordination, ; que le caractère fictif du contrat de travail est évident ; que l'ensemble des attribution de M. Y... relevait de son mandat social dont le renouvellement était soumis à la décision du conseil de surveillance lequel avait aussi un pouvoir de révocation ; que dans ses conditions, il y a lieu de constater la nullité du contrat de travail » ;
 
 1°) ALORS QUE la société Sapeso ne pouvait, sans se contredire au détriment de M. Y..., conclure avec lui un contrat de travail, lui verser une rémunération et le licencier pour faute puis, à l'occasion de l'instance prud'homale, prétendre qu'il n'est pas liée à elle par un contrat de travail ; qu'en admettant, dans ces conditions, que l'employeur puisse se prévaloir de la fictivité du contrat de travail de M. Y..., la cour d'appel a méconnu le principe selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d'autrui, ensemble l'article 122 du code de procédure civile ;
 
 2°) ALORS QUE l'employeur ne peut, au nom de l'exécution de bonne foi des conventions et de la loyauté contractuelle, conclure un contrat de travail, verser au salarié une rémunération et le licencier pour faute puis, à l'occasion de l'instance prud'homale, prétendre qu'il n'est pas liée à elle par un contrat de travail ; qu'en admettant que la société Sapeso pouvait se prévaloir de la fictivité du contrat de travail de M. Y..., après avoir pourtant exécuté le contrat de travail et y avoir mis fin en procédant à son licenciement, la cour d'appel a violé les articles 1134, alinéa 3, et 1135 du code civil, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (Subsidiaire)
 
 M. Y... fait grief à l'arrêt attaqué
 
 D'AVOIR constaté la nullité de son contrat de travail, dit qu'il a été mis fin à ses fonctions par le non-renouvellement de son mandat social et DE L'AVOIR débouté de sa demande indemnitaire au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE « lorsque les conditions de cumul ne sont pas remplies, le contrat de travail peut être soit suspendu pendant l'exercice du mandat, soit rompu si les conditions de cumul ne sont pas remplies, soit annulé si le contrat de travail a été consenti en violation des règles d droit des sociétés ; que si le contrat de travail ne correspond pas à un emploi effectif alors le contrat de travail est nul, qu'il émane du courrier du 27 décembre 2007, signé du président du directoire, que la société Sapeso confirme l'engagement de M. Y... au poste de directeur général à compter de mars 2008 ; que ce document précise que les fonctions seront exercées sous l'autorité du président du directoire et fixe les éléments de rémunération ; qu'il est cependant constaté que la prise de fonction de M. Y... en qualité de directeur général, en date du 19 mars 2008 est concomitante à sa nomination en qualité de président du directoire par le conseil de surveillance de la société Sapeso en date du 21 mars 2008 ; que dans ses conditions, une situation de subordination préexistante au mandat social n'a pu s'instaurer ; qu'il ressort, en outre, de l'examen des pièces versées au débat que les fonctions de président du directoire se confondent avec celles de directeur général qui ne font l'objet d'aucune définition autonome ; qu'en effet, les pouvoir de M. Y..., en qualité de président du directoire, sont d'assumer sous sa seule responsabilité la direction générale de la société et la représenter avec les pouvoirs les plus étendus ; qu'ainsi, il n'existe pas de fonctions techniques spécifiques réelles et distinctes l'une par rapport à l'autre, de sorte que les fonctions salariées de directeur général n'ont pas de réalité effective ; que si les bulletins de salaire sont produits à compter du 19 mars 2008 et que le mandat social est exercé à titre gratuit, il est relevé que M . Y... n'a exercé que des fonctions sociales à l'exclusion de toute activité salariée, de sorte que la rémunération versée à constituer la contrepartie exclusive du mandat social ; que par ailleurs, le directeur général étant subordonné au président du directoire, M. Y... ne saurait être subordonné à lui-même ;