décision 17-82.503 du 16/05/2018,  partie 3


que M. E... a accepté un devis non daté de la société Advance Design pour un montant de 132 699 euros HT pour des prestations d'intelligence économique ; qu'il signait également le 20 janvier 2004 le contrat avec la société Envol pour des prestations portant sur l'intelligence stratégique, la veille, la recherche de contenus pour un montant de 156 375 euros ; que M. Jacques Z... par attestation du 22 février 2008, écrit que le pouvoir donné à M. E... de représentation auprès des établissements bancaires n'était pas général ; que celui-ci en charge des opérations courantes agissait dans le cadre des résolutions prises par les organes de la société, que les augmentations de salaires n'avaient jamais été le fait de celui-ci et que le recrutement du personnel ne lui était pas confié ; que Mme B..., en charge de la comptabilité précisait que le conseil d'administration approuvait les comptes annuels mais que la plupart des administrateurs étaient des institutionnels et que les conseils se passaient très rapidement, les propositions du directeur étant la plupart du temps entérinées sans beaucoup de débat ; que de ces éléments, il apparaît établi que M. E... a engagé la SAEM Prodexport sous sa seule signature pour plusieurs contrats, dont notamment les contrats Advanced design Uk et Envol et qu'il ne peut être retiré des procès-verbaux des conseils d'administration des éléments permettant de caractériser un réel contrôle des organes délibérants sur les engagements souscrits par le directeur salarié pour le compte de la société ; que de la même façon, l'attestation de M. Z... apparaît contradictoire avec les éléments de l'enquête et notamment avec les termes de la délégation générale consentie à M. E... sous son autorité en tant que président du conseil d'administration ; que dirigeant de droit de la structure, M. Z... n'a pas été entendu et ne s'est ainsi pas expliqué sur l'autonomie dont disposait le directeur de Prodexport et l'étendue du contrôle qui était exercé ; que de la même façon, n'ont pas été entendus les membres du conseil d'administration qui auraient pu expliquer le contrôle exercé par cet organe sur les engagements souscrits au nom de la société par M. E... ; que celui-ci se prévaut du contrôle exercé par le commissaire aux comptes et produit la certification des comptes par celui-ci sur les années en cause ; que si le document de certification ne permet pas d'appréhender le détail des opérations comptables contrôlées notamment pour les contrats litigieux, il convient là encore de constater que le commissaire aux comptes n'a pas été entendu ; que n'a pas été davantage entendu comme il est d'usage en matière d'abus de biens sociaux et de direction de fait d'une société, l'expert comptable pourtant mis en cause pour sa proximité avec M. E... ; que dès lors, s'il est certain que M. E... en tant que directeur salarié disposait d'une très large délégation de pouvoir et a pu dans ce cadre engager de son propre chef la société Prodexport sur plusieurs contrats importants, il reste insuffisamment établi qu'il l'a fait en totale indépendance et autonomie ; hors du contrôle effectif du dirigeant de droit, des organes délibérants de la société et des organes en charge de la vérification de la comptabilité ; qu'en conséquence, un doute subsiste quant à la gestion de fait de la Saem de la société Prodexport par M. E... , doute qui doit lui profiter et qui ne permet de retenir à son encontre le délit d'abus de biens sociaux à l'encontre de cette société ; que Mme F... , poursuivie pour recel et complicité des abus de biens sociaux imputés à M. E... sera également renvoyée des fins de la poursuite, ces abus de biens sociaux n'étant pas caractérisés ;
 
 "1°) alors que le délit d'abus de biens sociaux peut être imputé, en vertu de l'article L. 246-2 du code de commerce, à toute personne qui, directement ou par personne interposée, a, en fait, exercé la direction, l'administration ou la gestion desdites sociétés sous le couvert ou au lieu et place de leurs représentants légaux ; que si le dirigeant de fait d'une société doit exercer son pouvoir de direction en toute indépendance, l'article L. 246-2 précité n'exige pas qu'il agisse hors de tout contrôle des organes de la société ou des professionnels chargés de contrôler l'activité de la société ; que, pour relaxer le prévenu, la cour d'appel a estimé que s'il disposait d'une large délégation de pouvoirs et s'il avait pu engager la société de son propre chef, il n'était pas établi qu'il ait agi hors de tout contrôle des organes de la société ou du commissaire aux comptes, ce qui établissait un doute sur son indépendance et ainsi sur sa qualité de dirigeant de fait ;