Cour d'appel d'Aix-en-Provence
7B, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-20.569 du 26/09/2018,  partie 3


En revanche, à la lecture de la lettre de rupture, il apparaît qu'a été reprochée également à Monsieur X... une méconnaissance de son devoir de général de loyauté en ces termes : « vous faites preuve de déloyauté à l'égard de notre société puisque nous avons été informé début août 20I 2 que vous êtes gérant de la SARL Lou dont le siège social est(. . .) à Nice depuis le 27 mai 2011, ce que nous avons pu vérifier » ; que l'employeur verse les pièces suivantes :
 - les attestations de Monsieur Philippe Z..., directeur du site, datées du 8 novembre 2012, en ces termes : « début août 2012, j'ai vérifié la rumeur suivante qui courait au sein de la société : comme quoi Monsieur X... possédait une société de fruits et légumes. J'ai donc découvert que cette information était avérée puisque le client « Lou » avait pour gérant Monsieur X.... Information qu'il m'a confirmée et pour laquelle je lui ai expliqué qu'il y avait une incompatibilité avec son contrat de travail. Il m'a demandé ce qui allait se passer. Je lui ai répondu qu'il n'était pas question de se faire la guerre. Il m'a donc demandé que l'on se quitte à l'amiable. Je lui ai donc confirmé qu'il n 'y aurait aucun problème pour une rupture amiable. »; « lors de l'entretien préalable Monsieur X... a demandé à Monsieur A..., venu pour l'assister, de bien vouloir sortir. Une fois seul avec lui, Monsieur X... m'a fait part de son souhait d'une séparation à l'amiable. J'ai été très surpris de sa demande puisqu'il l'avait déjà refusé après en avoir fait initialement la demande. Nous avons terminé notre conversation sur ce comportement versatile. »
 - extrait du site société.corn dont il résulte que la SARL unipersonnelle Lou a été immatriculée le 27 mai 2011, qu'elle a pour gérant Monsieur Franck X..., et pour activité « autre commerce de détail alimentaire en magasins spécialisés »
 - un relevé de compte au 15 novembre 2012 de la société Lou auprès de son fournisseur la société Kan Prim, établi à l'en-tête de la société Kan Prim, qui fait apparaître différents achats, et notamment les 6, 11, 14, 20, 25, 26, 28 juillet, 3,4, août 2012
 - assignation devant le président du tribunal de commerce de Nice statuant en référé de la société Lou, par la société Kan Prim en paiement de ces factures.
 Que Monsieur X... ne conteste pas être le gérant de la société Lou qui a pour objet social le commerce de détail alimentaire et en particulier de fruits et légumes ; que Monsieur X... soutient toutefois n'avoir jamais caché à son employeur l'existence de sa société Lou, et fait valoir qu'il avait subi des reproches tenant une prétendue incompétence, de la part du fils du gérant, ce qui n'a rien à voir avec la motivation du licenciement ; qu'il affirme que la société Kan Prim a toujours exigé de ses clients, et donc de la société Lou, la communication de l'extrait K bis avant l'ouverture d'un compte client ; qu'il est étonnant qu'il n'ait jamais été fait une allusion à ce prétendu conflit d'intérêts lors des échanges épistolaires postérieurs à la date à laquelle la société Kan Prim aurait eu connaissance de la création de la société Lou, alors que selon Monsieur Z... des rumeurs circulaient déjà sur la création de cette société ; qu'il est impossible que la société Kan Prim ait pu ignorer, comme elle le prétend, que Monsieur X... soit le gérant de la société Lou, ce qui a pour effet de priver l'employeur de tous moyens à son encontre au regard des règles de la prescription applicable ; que Monsieur X... verse aux débats les éléments suivants :
 - La lettre d'avertissement du 3 mai 2012 dans laquelle l'employeur reproche à Monsieur X... notamment d'acheter anormalement des quantités de marchandises qui ne sont pas en adéquation avec la demande de la clientèle, de ne pas assurer le suivi de fidélisation avec les différentes marques et de ne pas avoir activé informatiquement une nouvelle référence achetée, de sorte que le service commercial a assuré une traçabilité erronée sur un produit ( courge potiron Portugal)
 - copie du courrier que Monsieur X... a adressé à son employeur le 17 août 2012 à la suite de la remise le 14 août 2012 de la convocation à l'entretien préalable assortie d'une mise à pied conservatoire, en ces termes : « les échanges que nous avons eu ces derniers jours reflètent le fait que vous avez d'ores et déjà pris la décision de me licencier. Je ne reviendrai pas ici sur l'avertissement dont j'ai été l'objet le 3 mai 2012 et dont vous savez qu'il comporte une série de reproches infondés auquel j'ai répondu verbalement et le cas échéant je réitèrerai la contestation de ces griefs injustifiés. Le août 2012, j'ai eu un entretien avec votre fils Laurent B... au cours duquel il a osé me proposer de me mettre en arrêt maladie durant quatre mois, période au cours de laquelle je pourrais rester chez moi ! Je lui ai fait observer que n'étant pas malade il était inenvisageable pour moi de me mettre en arrêt maladie.