décision 20-80.508 du 06/01/2021,  partie 2



 9. Dans le cadre du contentieux engagé par la société Ourry, la cour administrative d'appel, confirmée en cela par le Conseil d'Etat, a, dans des décisions du 21 mai 2013 concernant le lot n° 1, et du 1er octobre 2013 concernant le lot n° 3, constaté, pour la première, que les sous-critères utilisés pour l'attribution du marché devaient être regardés comme des critères de sélection et être portés à la connaissance des candidats avec leurs conditions de mise en oeuvre, pour la seconde, l'existence d'une offre anormalement basse de la société Sepur et une erreur manifeste d'appréciation du SIETOM qui aurait dû la rejeter, confirmé la décision d'annulation du marché par les premiers juges et condamné le SIETOM à payer à la société Ourry les sommes respectives de 500 000 euros et de 100 000 euros correspondant au manque à gagner résultant de son éviction irrégulière du marché.
 
 10. Le 21 janvier 2019, à l'issue de l'information, le juge d'instruction a rendu une ordonnance de non-lieu à l'encontre de laquelle la partie civile a formé un appel.
 
 Examen du moyen
 
 Enoncé du moyen
 
 11. Le moyen critique l'arrêt attaqué en ce qu'il a dit n'y avoir lieu à suivre en l'état et déclaré n'y avoir lieu à suivre contre quiconque, alors :
 
 « 1°/ que constitue le délit de favoritisme le fait par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public ou investie d'un mandat électif public ou exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l'Etat, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d'économie mixte d'intérêt national chargées d'une mission de service public et des sociétés d'économie mixte locales ou par toute personne agissant pour le compte de l'une de celles susmentionnées de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public ; que l'émission d'un appel d'offres dont les critères sont imprécis constitue un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public ; qu'en énonçant que « le fait de passer un appel d'offres insuffisamment précis, s'il peut faire encourir à son auteur une sanction civile ou administrative, ne suffit pas à caractériser un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public », la chambre de l'instruction a méconnu l'article 432-14 du code pénal ;
 
 2°/ que tout acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public est un élément constitutif du délit de favoritisme ; qu'en énonçant, d'une part, que c'est « à juste titre que le juge administratif a pu condamner le SIETOM à verser des dommages-intérêts à la société Ourry pour sanctionner l'absence de précision de l'appel d'offres ayant abouti à l'attribution des lots litigieux à la société SEPUR », tout en énonçant, d'autre part, que « cette condamnation ne [faisait pas] automatiquement encourir des poursuites pénales à l'auteur de l'appel d'offres du chef de favoritisme », la chambre de l'instruction, qui n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations, a statué par des motifs contradictoires en violation de l'article 432-14 du code pénal, ensemble l'article 593 du code de procédure pénale ;
 
 3°/ que selon l'article 1er du code des marchés publics applicable en la cause, les marchés publics respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures ; qu'il en résulte que constitue le délit de favoritisme l'attribution d'un marché public fondée sur des relations personnelles ; que dans son mémoire devant la chambre de l'instruction, la société Ourry faisait valoir que divers employés de la société SEPUR étaient liés à la famille de M. P..., président du SIETOM, notamment la fille de M. P..., salariée de la société SEPUR ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que « les investigations réalisées par la DRPJ de Versailles permettaient de déterminer que lors de la réunion du conseil syndical du SIETOM entérinant l'attribution du marché à la société SEPUR, Mme L... B..., identifiée comme la fille de M. P..., président du SIETOM, et salariée de SEPUR, était présente et même intervenue brièvement » ; qu'en ne répondant pas à ce moyen péremptoire des écritures du mémoire de l'exposante, la chambre de l'instruction a méconnu l'article 198, ensemble l'article 593 du code de procédure pénale ;
 
 4°/ que l'exposante avait dénoncé des faits de favoritisme concernant l'attribution du lot n° 3 relatif à l'exploitation de cinq déchetteries ;