Cour d'appel de Paris,  décision 13-28.278 du 18/02/2015,  partie 6


que par ailleurs la définition énoncée à l'article 9-2 de la convention, du résultat opérationnel devant servir de base au calcul des commissions et le cas échéant à leur réfaction, est conforme aux usages professionnels, celui-ci étant constitué du ratio entre le montant des primes encaissées et la charge globale des sinistres augmentée de l'ensemble des charges précisément énumérées supportées par l'assureur en sorte qu'il ne peut être considéré, au regard des critères objectifs comptables pris en considération, qui interdisent à l'assureur de fixer à son gré le montant des charges décomptées pour le calcul du résultat opérationnel, que l'article 5 paragraphe 3 qui lie la réduction du commissionnement au déficit du résultat opérationnel, revêt comme il est soutenu, un caractère potestatif ; qu'en outre, la rédaction de l'article 9-2 de la convention a fait l'objet de discussions et FBA n'a formulé aucune réserve sur la rédaction proposée par ALTIMA ; que l'article 5 de la convention doit être appréhendé en regard de l'économie générale du contrat et en particulier de la clause de participation aux bénéfices, négociée entre les parties, figurant à l'article 6 de la convention, le pourcentage du reversement au courtier du résultat opérationnel pouvant atteindre un taux maximum de 25% contre 9% dans la convention antérieure ; qu'il s'inscrit donc dans la négociation d'un accord qui, emportant des concessions réciproques ainsi qu'en atteste le courrier électronique du 28 septembre 2007 du directeur Stratégie et Développement de FBA, lequel envisage expressément en cas de non retour à l'équilibre malgré les mesures de redressement mises en oeuvre, une réduction de 10% du taux de commission, en contrepartie de la majoration du taux de participation aux bénéfices, ne traduit aucun déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties qui rendrait sans cause, une telle disposition ; que, contrairement à ce que soutient FBA, l'article 5 § 3 n'a pas pour effet de lui transférer une part du risque assurantiel constitutive d'un délit d'exercice illégal de la réassurance ; qu'en effet, le mécanisme défini par ce texte n'emporte pas obligation pour le courtier d'assumer partie du poids des sinistres frappant les polices émises, ce risque étant supporté exclusivement par l'assureur sans pouvoir être reporté sur son courtier qui n'est pas tenu d'indemniser les tiers et assurés victimes des sinistres garantis, ce que rappelle le dirigeant de FBA lors de la réunion du 27 avril 2010 ; que la clause litigieuse, qui a été introduite à la suite des résultats opérationnels déficitaires consécutifs enregistrés lors de l'exécution de la convention du 12 septembre 2005 visait, en réalité, à inciter le courtier, par une pénalité financière, à mettre en oeuvre des mesures de redressement, ce à quoi celui-ci s'était d'ailleurs engagé, ainsi qu'en attestent les échanges intervenus lors de la phase de négociation préalable à la signature de la nouvelle convention et, en particulier, le courriel du 28 septembre 2007 qui fait état des dispositions tarifaires prises pour dégager une «marge technique» en faveur d'ALTIMA ainsi que des mesures mises en oeuvre afin de "relancer l'activité sur des zones techniques rentables" et de « maîtriser le coût de la sinistralité sur certains secteurs déficitaires » ; que le commissionnement du courtier relevant de la liberté contractuelle, FBA, professionnel de l'assurance, qui a accepté sans réserves une réduction du taux de commission en cas de résultat opérationnel déficitaire et qui ne peut avoir ignoré la nature et l'étendue de son engagement, ne peut arguer de la nullité des dispositions de l'article 5 § 3 de la convention de délégation du 31 juillet 2008, en sorte que sa demande doit être rejetée ; qu'il est constant que le résultat opérationnel des exercices comptables clos au 31 décembre 2008, 31 décembre 2009 et 31 décembre 2010 s'est avéré déficitaire ; que la société FBA se borne à indiquer que ce sont des résultats provisoires en se fondant notamment sur un pièce n°38 attestant selon elle de déchargements de provisions pour les exercices 2009 et 2010, entraînant modification du ratio sinistres; que cependant ces déchargements, à les supposer établis, sont insuffisants à paralyser l'exercice de la clause de réduction du commissionnement, le résultat corrigé des exercices considérés demeurant dans tous les cas déficitaires et le montant des reversements réclamés inférieur aux déficits constatés ; qu'il ne peut être retenu, sur le fondement du rapport amiable du 4 avril 2012, que le résultat opérationnel aurait été positif en 2008 si d'une part n'avaient été pris en compte, sans convention, des provisions pour sinistre ainsi que des frais de gestion et d'autre part décomptés des coûts de réassurance très supérieurs au niveau du marché ; qu'en effet, les règles prudentielles de la profession imposent à l'assureur de provisionner les sinistres, de sorte que c'est ajuste titre que ALTIMA a fait application des barèmes conventionnels pour le provisionnements des sinistres connus et des sinistres tardifs, c'est-à-dire non encore déclarés à la date de clôture de l'exercice, ce qui est d'ailleurs l'un des paramètres du CHS tel que défini à l'article 9-2 de la convention de 2008, pris en considération pour le calcul du résultat opérationnel et y a ajouté un "rechargement prudentiel" forfaitaire destiné à en permettre la couverture en cas d'insuffisance ;