cour d'appel de Paris
Pôle 5 - Chambre 8,  décision 16-26.742 du 30/05/2018,  partie 4


qu'il s'ensuit que les demandes de dommages et intérêts de M. X... et de Gestion Moody Inc se heurtent à une décision des associés devenue irrévocable en son principe et ses modalités, que les appelants ne sont plus fondés, sous couvert d'une violation du pacte, à remettre en cause ; que M. X... et Gestion Moody Inc seront par conséquent déboutés de leur demande de dommages et intérêts au titre de l'augmentation de capital ; qu'à ces motifs, le jugement sera confirmé en ce qu'il a, dans son dispositif, débouté M. X... et sa holding de ce chef,
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE M. X... prétend que le prix fixé pour cette augmentation de capital est injustifié, qu'il est établi en contradiction avec le pacte d'associés et, qu'étant trop faible, il a eu pour conséquence de le diluer de façon excessive ; que le tribunal note que M. X..., pour éviter toute dilution, aurait pu souscrire à cette augmentation de capital ; qu'il ne l'a pas fait, pas plus qu'il n'a introduit un quelconque recours à l'époque de l'assemblé générale du 31 juillet 2011 ; qu'or en application de l'article L.235-9, alinéa 3, du code de commerce, l'action visant à obtenir la nullité d'une décision d'assemblée générale ayant autorisé une augmentation de capital « se prescrit par trois mois à compter de la date de l'assemblée générale suivant la décision d'augmentation de capital » ; que M. X... n'ayant jamais introduit de recours dans ce délai, le tribunal dira irrecevable ses demandes de ce chef pour cause de prescription,
 
 ALORS QUE la prescription de l'action en nullité d'une délibération d'assemblée générale décidant d'une augmentation de capital n'interdit pas à l'associé, qui invoque une faute contractuelle commise dans la fixation du prix de cession des actions, de demander la réparation du préjudice causé par cette faute tant que cette action en responsabilité n'est pas elle-même prescrite ; qu'en l'espèce, M. X... et la société Gestion Moody demandaient réparation du préjudice causé par la mauvaise exécution du pacte d'associés lors de l'augmentation de capital, la fixation du prix des actions n'ayant pas été faite conformément au pacte ; qu'en jugeant que l'absence d'action en nullité contre la délibération ayant décidé du principe et des modalités de l'augmentation de capital, action aujourd'hui prescrite, interdisait aux exposants de demander réparation du préjudice causé par l'inexécution contractuelle dont ils se prévalaient, la cour d'appel a violé l'article L.235-9, alinéa 3, du code de commerce par fausse application.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué, après avoir condamné le fonds commun de placement Axa LBO Fund IV à payer à M. X... la somme de 42 026,33 euros au titre de l'engagement de compensation du coût de remboursement de l'emprunt, d'AVOIR débouté M. X... de sa plus ample demande de ce chef,
 
 AUX MOTIFS QUE M. X... soutient qu'Axa n'a pas respecté l'engagement qu'elle avait pris de lui rembourser l'emprunt bancaire qu'il avait été tenu de souscrire pour respecter le « Senior Facility Agreement » imposé par les banques et les intérêts y afférents de 42 026,33 euros, soit un total de 424 026,33 euros ; qu'Axa LBO Fund IV objecte que seul un engagement de moyens a été souscrit, qu'il ne portait que sur le coût de l'emprunt, c'est à dire sur les intérêts, et était soumis à des conditions qui n'ont pas été remplies, ajoutant qu'en tout état de cause les retours sur investissements dont a bénéficié M. X... ont amplement couvert les intérêts de l'emprunt ; que lors de la mise en place du LMBO, M. X... a cédé les stock-options qu'il détenait dans Atrium et a contracté un emprunt bancaire de 382 000 euros afin de pouvoir investir 1,2 millons de dollars canadiens, représentant environ 870 000 euros, les banques exigeant un seuil d'investissement important de la part des managers ; que lors du montage de l'opération de LMBO, M. C..., managing director de la société Axa Private Equity indiquait par courriel du 2 avril 2008 à M. X... : « Pour faire suite à nos discussions, dans l'hypothèse où le produit de cession de l'intégralité de vos stock-options ne permet pas d'atteindre le montant de 1,2 m$, je vous confirme que nous ferons nos meilleurs efforts pour négocier un emprunt bancaire personnel sans recours (autre qu'une garantie sur vos titres de Newco) d'un montant égal à la différence. Par ailleurs, nous trouverons un mécanisme (par exemple, prix différencié) pour compenser votre coût de remboursement du dit emprunt lors de la sortie. En revanche, si la plus-value sur les titres ne suffit pas à couvrir le coût du remboursement, il est entendu que n'aurons pas à vous compenser » ;