Cour d'appel d'Aix-en-Provence
17, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-17.744 du 20/02/2019,  partie 2



 AUX MOTIFS QUE, sur l'indemnité d'interruption, l'article 4.7.2. de la convention collective nationale du commerce de détail de fruits et légumes prévoit : « Au cours d'une même journée, les horaires d'un salarié à temps partiel ne doivent comporter qu'une interruption d'activité qui ne dépasse pas 2 heures. Néanmoins, une interruption de 4 heures est possible si elle est justifiée par la fermeture du point de vente l'après-midi » ; que l'avenant nº 37 portant sur la réduction du temps de travail, comporte en son article 7.3, les dispositions suivantes : « Au cours d'une même journée, les horaires d'un salarié à temps partiel ne doivent comporter qu'une interruption d'activité qui ne dépasse pas 2 heures. Néanmoins, une interruption au maximum de 4 heures est possible si elle est justifiée par la fermeture quotidienne du point de vente. En cas d'interruption d'activité supérieure à 2 heures, l'employeur doit prévoir une contrepartie sous forme d'une indemnité forfaitaire de 0,46 € par heure de dépassement » ; qu'en l'espèce, il est constant que Mme I... n'a jamais perçu l'indemnité d'interruption prévue par ce dernier texte alors que ses horaires de travail comportaient une interruption entre 12h30 et 16h00 ; que pour s'opposer à la demande de la salariée, l'employeur fait valoir que l'article 4.7.2 de la convention collective permet une coupure de quatre heures et soutient que celle-ci était justifiée par la fermeture de l'établissement ; que cependant, l'article 7.3 de l'avenant nº 37 prévoit le versement de l'indemnité forfaitaire dès lors que l'interruption d'activité est supérieure à deux heures sans faire de distinction selon les causes de l'interruption et sans prévoir de dérogation dans le cas de l'interruption de quatre heures prévues par l'article 4.7.2. ; que dès lors, c'est à bon droit que Mme I... se plaint de ne pas avoir bénéficié de cette indemnité et reproche à l'employeur de ne pas avoir respecté ses obligations sur ce point ; que sa demande en paiement de la somme de 358,52 € correspondant au montant de l'indemnité due pour une interruption d'une heure trente deux jours par semaine pendant cinq ans, et non contestée quant au calcul, sera accueillie ; que par ailleurs, sur la durée contractuelle de travail, l'article L.3123-15 du code du travail dans sa rédaction alors applicable prévoit que, lorsque, pendant une période de douze semaines consécutives ou pendant douze semaines au cours d'une période de quinze semaines, l'horaire moyen réellement accompli par un salarié a dépassé de deux heures au moins par semaine, ou de l'équivalent mensuel de cette durée, l'horaire prévu dans son contrat, celui-ci est modifié, sous réserve d'un préavis de sept jours et sauf opposition du salarié intéressé ; que l'horaire modifié est égal à l'horaire antérieurement fixé auquel est ajoutée la différence entre cet horaire et l'horaire moyen réellement accompli ; que l'article L.3123-17 dispose par ailleurs que le nombre d'heures complémentaires accomplies par un salarié à temps partiel au cours d'une même semaine ou d'un même mois ne peut être supérieur au dixième de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévue dans son contrat et que les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée du travail accomplie par un salarié au niveau de la durée légale du travail ou à la durée fixée conventionnellement ; qu'il résulte de ces dispositions que le salarié embauché à temps partiel qui effectue des heures complémentaires ayant pour effet de porter la durée de travail au-delà de la durée légale, est en droit d'obtenir la requalification de son contrat à temps partiel en un contrat à temps plein ; qu'en l'espèce, les bulletins de salaire montrent que Mme I..., dont le contrat de travail prévoit une durée hebdomadaire de travail de 25 heures, exécutait presque chaque mois, au moins depuis le mois d'août 2008, des heures complémentaires, dont le nombre était tel que la durée mensuelle de travail excédait la durée de travail à temps plein pour atteindre une durée supérieure à 152,33 heures, voire supérieure à 160,33 heures ; qu'en juillet, août et septembre 2011, la durée mensuelle de travail a constamment été supérieure à 154,33 heures (166,33 heures en septembre) ; que Mme I... justifie qu'elle a sollicité, par lettre du 27 décembre 2011, la requalification du contrat à temps partiel en un contrat à temps plein et qu'elle fait valoir que l'employeur lui a répondu, le 10 février 2012 suivant pour opposer un refus à sa demande ; que l'employeur souligne vainement que la salariée n'aurait jamais auparavant sollicité une telle requalification, cette circonstance, au demeurant contestée par la salariée, n'étant pas de nature à justifier le refus opposé à la demande de Mme I... ; que s'il est vrai que la lettre du 10 février 2012 ne comporte pas expressément un refus de la demande, elle ne contient pas davantage une acceptation ; que les termes de cette lettre par laquelle la société fait divers reproches à la salariée et invoque des difficultés financières de la société pour justifier la nouvelle répartition, notifiée le 19 octobre 2011, de la durée du travail de 25 heures par semaine, démontre un refus au moins implicite de l'employeur ;