Cour d'appel de Lyon
2B, Cour de cassation
Première chambre civile, décision 18-26.707 du 14/04/2021,  partie 3


qu'au vu de ce qui précédait et dans l'attente du résultat de la mesure d'action éducative en milieu ouvert, la décision du premier juge était parfaitement fondée ;
 
 Alors 1°) que le juge doit se placer à la date à laquelle il statue pour apprécier l'intérêt de l'enfant et juger de l'opportunité de l'entendre ; qu'en ayant statué sans avoir entendu [C] [P] en se fondant sur la décision prise le 23 décembre 2016 sur la demande du mineur et l'absence de discernement de l'enfant alors âgé de neuf ans, cependant que l'enfant était dans sa onzième année à la date à laquelle la cour d'appel a rendu sa décision, la cour d'appel a violé des articles 388-1, 373-2-11 du code civil et 338-9 du code de procédure civile ;
 
 Alors 2°) que dans toute procédure le concernant, l'audition du mineur capable de discernement est de droit lorsqu'il en fait la demande et notamment, en matière de fixation des modalités d'exercice de l'autorité parentale ; qu'en ayant statué sans avoir entendu [C] [P] en se fondant sur la décision prise le 23 décembre 2016 sur la demande du mineur et l'absence de discernement de l'enfant alors âgé de neuf ans, sans avoir caractérisé en quoi l'enfant, dès l'âge de 9 ans et a fortiori ensuite dans sa onzième année, aurait manqué de discernement, cependant qu'il avait été entendu le 29 novembre 2016 et avait fait état du respect par son père des traitement médicamenteux le concernant et que le jugement du 25 septembre 2017 visé par l'arrêt indiquait que l'enfant s'exprimait aisément, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles 388-1, 373-2-11 du code civil et 338-9 du code de procédure civile 
 
 Alors 3°) que les décisions concernant les enfants doivent être prises conjointement par les parents lorsqu'il s'agit d'actes non usuels ; que la charge de prouver la volonté de ne pas s'opposer aux soins médicaux devant être prodigués à l'enfant, preuve d'un fait négatif, n'incombe pas au père ; que pour donner tout pouvoir à la mère de faire effectuer des actes de soins non usuels, la cour d'appel a reproché à M. [P] d'avoir affirmé sans avoir visé aucune pièce à l'appui de son argumentation qu'il n'était pas être opposé à des soins dentaires appropriés pour son fils et qu'il n'avait pas refusé de collaborer à ces soins, bien que la charge de la preuve de ce fait négatif ne lui incombe pas, la cour d'appel a violé les articles 373-2 et 373-2-11 du code civil ;
 
 Alors 4°) que le juge ne peut procéder par voie de simple affirmation sans indiquer l'origine de ses constatations de fait ; que M. [P] avait fait valoir ne pas s'être opposé aux soins mais qu'il s'était préoccupé, constatant le retrait de quatre dents de son enfant sans qu'il n'ait été consulté, s'agissant pourtant d'un acte non usuel, de prendre conseil auprès d'un autre orthodontiste, dont les recommandations allaient en sens inverse ; que le refus de collaborer n'était pas de son fait mais de celui de la mère qui prenait unilatéralement les décisions qui se sont avérées médicalement inappropriées ; qu'en se fondant sur « l'obstruction du père » et son « opposition systématique » sans indiquer l'origine de ses affirmations, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. Moyen produit au pourvoi additionnel par la SCP Rousseau et Tapie, avocat aux Conseils, pour M. [P].
 
 Il est reproché à la décision du 23 décembre 2016 d'avoir rejeté la demande d'audition de l'enfant [C] ;
 
 Aux motifs que cet enfant ne disposait pas du discernement prévu par l'article 388-1 du code civil et qu'au regard de la seule question qui opposait les parents, l'enfant devait être préservé de tout conflit familial ;
 
 Alors que dans toute procédure le concernant, l'audition du mineur capable de discernement est de droit lorsqu'il en fait la demande et notamment, en matière de fixation des modalités d'exercice de l'autorité parentale ; qu'en s'étant bornée à se référer au « manque de discernement » de l'enfant pourtant âgé de neuf ans et à la préservation d'un éventuel conflit parental, sans expliquer en quoi l'enfant pourtant âgé de neuf ans était dépourvu de discernement ni en quoi l'affaire ne le concernait pas, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants et a privé sa décision de base légale au regard des articles 388-1, 373-2-11 du code civil et 338-9 du code de procédure civile.