décision 17-15.432 du 31/05/2018,  partie 2



 Attendu que pour débouter le salarié sa demande tendant à voir déclarer l'arrêt opposable à l'ASAC, la cour d'appel retient qu'en se contentant de demander au greffe d'appeler l'ASAC, le salarié n'a pas respecté les dispositions de l'article 68 du code de procédure selon lesquelles les demandes incidentes sont formées à l'encontre des parties à l'instance de la même manière que sont présentés les moyens de défense. Elles sont faites à l'encontre des parties défaillantes ou des tiers dans les formes prévues pour l‘introduction de l'instance. En appel, elles le sont par voie d'assignation ;
 
 Attendu cependant, que les dispositions de l'article 68 du code de procédure civile selon lesquelles les demandes incidentes doivent être présentées par voie d'assignation en appel ne sont pas applicables en cas de procédure orale ;
 
 Qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
 
 PAR CES MOTIFS :
 
 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. Y... de sa demande tendant à voir déclarer opposable à l'ASAC le chef de l'arrêt rendu le 28 février 2017, entre les parties, par la cour d'appel d'Amiens, qui condamne l'employeur à lui payer des dommages-intérêts pour absence de régularisation de sa situation auprès de cette dernière, l'arrêt rendu le 28 février 2017, entre les parties, par la cour d'appel d'Amiens ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Amiens, autrement composée ;
 
 Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un mai deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. Y... (demandeur au pourvoi principal).
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant à ce que la société soit condamnée à lui payer les sommes de 73 959,89 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires, outre 7 395,98 euros au titre des congés payés afférents, et 37 036,92 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos ;
 
 AUX MOTIFS QUE la circonstance que le salarié n'ait jamais auparavant formulé la moindre demande de versement d'heures supplémentaires, si elle peut interpeller, est sans incidence sur la pertinence de sa revendication actuelle ; qu'il appartient au salarié qui demande le paiement d'heures supplémentaires de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande; qu'il doit fournir des éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'il résulte de l'article L.3171-4 du Code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'Yves Y... fonde sa demande en partie sur les horaires collectifs de l'entreprise, ces derniers allant de 7h30 à 12h30 puis de 13h30 à 16h30 ou 17 heures et 16 heures le vendredi et sur les heures qu'il aurait quotidiennement accompli après le départ de l'ensemble du personnel ; que les seuls horaires collectifs d'un site ne peuvent se substituer à l'emploi du temps réel précis d'un salarié ; que selon constat d'huissier établi le 1er mars 2016 par REMUZAT et Associés, versé aux débats par l'employeur, il résulte que la comptable adressait chaque mois à G... H..., responsable de la paye du groupe, les fiches récapitulatives portant mention des heures effectuées par les salariés et cela afin que soient établis les bulletins de paie correspondants ; qu'il apparaît qu'aucune fiche n'a été établie au nom d'Yves Y... dont il n'est nullement contesté qu'il ne s'est jamais soumis au pointage ; que le salarié se prévaut par ailleurs des heures tardives de la fermeture du portail ; que l'employeur soutient, sans être contesté, qu'une note de service, du reste produite aux débats, faisait état de la possibilité d'assurer à distance la fermeture du portail d'entrée sur le site ; que les témoins de l'arrivée matinale à 7 h30 sur le site d'Yves Y... sont en revanche dans l'impossibilité, puisque étant partis avant lui, de témoigner de son départ tardif ;