Cour d'appel d'Aix-en-Provence
8A, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-20.807 du 08/02/2023,  partie 4


que par courriel du 4 juin 2015, [E] [F] écrit à un certain [E] [O] qui peut être le bailleur des locaux de TECHNIFORM « Je me présente à vous, je suis le propriétaire de TECHNIFORM » et dans lequel il met en cause le service comptabilité de la SARLU TECHNIFORM, sollicite un moratoire pour apurer le passif locatif de la société et conclut : « Vous avez à présent mes coordonnées personnelles et si vos courriels devaient rester lettre morte, veuillez m'informer personnellement aux fins que je puisse rappeler à l'ordre mes salariés » ; qu'il ressort de ces quelques messages extraits d'un nombre important de courriels versés aux débats par [N] [H] qu'après son retrait comme dirigeant de droit de la SARLU TECHNIFORM, [E] [F] a cependant continué à diriger en fait la société, exerçant un pouvoir de direction à l'égard du personnel de cette entreprise, prenant toute décision en matière de comptabilité, apparaissant comme l'interlocuteur unique vis-à-vis des créanciers et établissant le planning des réunions dont il est clairement entendu qu'il en assure la présidence ; que conscient de cette implication qui finalement n'a pas varié depuis la création de l'entreprise, [E] [F] n'hésite pas à écrire à KPMG le 7 octobre 2015 : « Chers partenaires, Ne faudrait-il pas m'embaucher sous TECHNIFORM pour expliquer que [A] a fait appel à moi pour faire face à la perte de CENTAURE et l'arrêt de maladie du gérant ? Cela me donnerait la légitimité de réagir pour préparer les commandes. ... » ; qu'un tel aveu écrit, qui ne peut être interprété autrement que comme la volonté de [E] [F] de donner à la gestion de fait qu'il exerce une apparence de légalité, exclut toute négligence ou autre argument susceptible de faire référence à une ignorance de la notion même de gestion de fait et de son caractère illicite ; qu'en conséquence, il y a lieu de considérer que [A] [R] et [N] [H] ont été exclusivement gérants de droit de la SARLU TECHNIFORM, respectivement, du 26 mars 2011 au 19 février 2015 et à compter du 21 mai 2015 ; qu'en revanche, [E] [F] a été gérant de fait de la SARLU TECHNIFORM pour les mêmes périodes et gérant de droit du 19 février 2015 au 21 mai 2015 ;
 
 Sur les fautes de gestion :
 
 La déclaration de paiement hors du délai légal de 45 jours :
 
 que par décision en date du 16 juin 2015, devenue définitive, la SARLU TECHNIFORM a fait l'objet d'une ouverture de procédure de redressement judiciaire ce qui implique nécessairement, au visa de l'article L. 631-1 du code de commerce, que celle-ci se trouvait en état de cessation des paiements (pièce B de [E] [F]) ; qu'en vertu de ce jugement, la date de cessation des paiements a été provisoirement fixée au 15 juin 2015 mais que suivant jugement du 2 juin 2016, désormais définitif, la date de cessation des paiements a été reportée au 1er janvier 2015 (pièce E de [E] [F]) ; qu'aux termes de l'article L. 631-4 du code de commerce, « l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire doit être demandée par le débiteur au plus tard dans les quarante-cinq jours qui suivent la cessation des paiements s'il n'a pas dans ce délai, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation » ; qu'il s'évince de cette disposition que les dirigeants de la SARLU TECHNIFORM disposaient jusqu'au 14 février 2015 pour déclarer l'état de cessation des paiements de leur société ; qu'aucune déclaration n'étant intervenue à cette dernière date, il y a lieu de constater la violation de l'article L. 631-4 du code de commerce précitée ; qu'au 14 février 2015, [A] [R] était pour cinq jours encore gérante de droit de la SARLU TECHNIFORM et qu'elle s'est abstenue dans ce court laps de temps d'effectuer la déclaration dont s'agit, que [N] [H] a été gérant de droit à partir du 21 mai 2015 et qu'entre cette date et l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire, soit le 16 juin 2015, il n'a pas davantage réalisé cette déclaration de cessation des paiements et qu'enfin, [E] [F], gérant de droit du 19 février 2015 au 21 mai 2015 et n'a pas plus effectué la déclaration de cessation des paiements ; que pour sa part, [E] [F], ès-qualités de gérant de fait de la SARLU TECHNIFORM depuis sa création, n'a à aucun moment procédé à la déclaration de cessation des paiements ; qu'il convient en conséquence de constater que soit en leur qualité de gérant de droit ou de gérant de fait, [A] [R], [N] [H] et [E] [F] se sont abstenus de la déclaration de cessation des paiements requise par l'article L. 631-4 du code de commerce ;