Cour d'appel de Nîmes, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-27.876 du 15/05/2019,  partie 2



 L'entreprise entrante établira un avenant au contrat de travail, pour acter le changement d'employeur, dans lequel elle reprendra les clauses particulières attachées au contrat dans l'entreprise sortante, le coefficient et l'ancienneté au moment du transfert et les éléments en terme de rémunération ainsi qu'exposé au point B « Modalités de maintien de la rémunération » ci-dessous.'
 L'article 2.5. stipule en son premier alinéa que 'l'entreprise sortante est tenue d'établir une liste de tout le personnel affecté au marché repris, en faisant ressortir les salariés remplissant les conditions énumérées à l'article 2.3 « Conditions du maintien dans l'emploi » du présent accord', et en son dernier alinéa, que 'l'entreprise sortante qui souhaiterait conserver à son service tout ou partie du personnel affecté à ce marché, en accord avec les salariés concernés, devra en avertir son successeur, au moment de la transmission de la liste', et l'article 2.6, que 'l'entreprise entrante, après réception de la liste des personnels concernés par le transfert, dispose d'un délai de 15 jours (si les délais le permettent) avant le début du marché pour formaliser le nouvel avenant au contrat de travail qui doit préciser la date et le lieu de la première prise de service et les modalités de garantie de la rémunération (...)'
 Selon l'article 2.7, relatif aux 'droits des salariés affectés au marché transféré', 'le personnel concerné dispose d'un délai de 10 jours, si les délais le permettent, pour formaliser son accord sur le projet d'avenant au contrat qui lui a été proposé par l'entreprise entrante. En cas de désaccord, il lui appartient de prévenir expressément, dans les meilleurs délais, l'entreprise entrante comme l'entreprise sortante de son refus de transfert, il reste alors salarié de l'entreprise sortante (...) Le personnel ne satisfaisant pas aux conditions requises pour bénéficier d'un maintien de son emploi au sein de l'entreprise entrante ou refusant son transfert reste sous la responsabilité de l'entreprise sortante (...)'
 Soutenant que 'la convention collective n'impose pas au salarié d'attendre son projet de contrat pour se positionner sur sa volonté de transfert ou de maintien dans l'entreprise sortante', que 'la société entrante a un délai de 15 jours avant la reprise effective pour transmettre un projet de contrat', et que 'les salariés concernés se sont prononcés sur le principe du non transfert avant même le délai en question', la société Voyages M... B... produit sa lettre recommandée adressée à M. S... le 29 juillet 2016 le convoquant à un entretien fixé au 3 aout 2016, auquel il ne s'est pas présenté, ainsi que ses courriers des 5 et 25 aout 2016, l'invitant à accepter ou refuser par coupon-réponse et revenues non réclamées.
 Il n'en demeure pas moins qu'il résulte des dispositions précitées, claires et précises, que l'entreprise entrante doit non seulement assurer l'information des salariés transférables, mais également établir pour chacun d'eux un avenant reprenant les clauses particulières attachées au contrat de travail conclu avec l'entreprise sortante, le coefficient et l'ancienneté au moment du transfert, les éléments relatifs à la rémunération avec les modalités de garantie, ainsi que la date et le lieu de la première prise de service, et que les salariés disposent d'un délai de 10 jours pour formaliser leur accord sur le projet d'avenant qui leur a été proposé, sauf à prévenir dans les meilleurs délais les deux entreprises en cas de refus de transfert.
 Seul le respect de ces modalités étant de nature à faire la preuve de l'accord ou du refus des salariés concernés, la société Voyages M... B..., à qui la société Sud Est Mobilités a transmis la liste du personnel transférable dès le 21 juillet 2016, avec l'ensemble des éléments requis et notamment la copie des douze derniers bulletins de paie, ne saurait se soustraire à son obligation d'établir un avenant au contrat de travail en invoquant l'absence de réponse de M. S... à ses courriers recommandés le convoquant à un entretien et l'invitant à accepter ou refuser le transfert, sans preuve de notification d'un quelconque délai de réflexion, lequel au surplus ne peut courir qu'à compter de la remise de l'avenant, et l'envoi tardif par la société sortante des bulletins de paie du mois de juillet 2016, alors que les bulletins des douze mois précédents lui ont été transmis en temps utile.
 Afin de faire cesser le trouble manifestement illicite causé par ce manquement, c'est donc à bon droit que le conseil de prud'hommes a ordonné à l'entreprise entrante de remettre aux salariés concernés, en l'espèce M. S..., dans un court délai suivant la notification de la décision et sous une juste astreinte, l'avenant prévu par l'accord du 7 juillet 2009.