Cour d'appel de Limoges
CHAMBRE CIVILE, Cour de cassation
Première chambre civile, décision 15-16.743 du 12/05/2016,  partie 9



 ALORS QUE l'article 136 du décret du 17 mai 1809 relatif aux octrois municipaux et de bienfaisance, applicable aux droits de places perçus dans les halles et marchés, attribue spécialement compétence aux tribunaux judiciaires pour statuer sur toutes les contestations qui pourraient s'élever entre les communes et les fermiers de ces taxes indirectes, sauf renvoi préjudiciel à la juridiction administrative sur le sens et la légalité des clauses contestées des baux ; qu'il s'ensuit que la juridiction administrative, saisie par voie de question préjudicielle, est seule compétente pour apprécier la légalité d'un contrat d'affermage relatif à la perception des droits de place dans les halles, foires et marchés ; qu'en déclarant nulle la clause du contrat d'affermage prévoyant que tout litige entre le fermier et la commune serait soumis à une procédure de conciliation obligatoire et préalable à la saisine de la juridiction compétente (article 38 du contrat d'affermage du 21 décembre 1979), sans renvoi préjudiciel à la juridiction administrative pour statuer sur la demande des consorts [J] [K] tendant à l'annulation de cette clause, la cour d'appel a commis un excès de pouvoir au regard de la loi des 16-24 août 1790 et du décret du 16 fructidor an III.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
 
 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir rejeté la demande de la commune de [Localité 2] tendant à ce que soit constatée l'irrecevabilité de l'action des consorts [J] [K] pour non respect de la procédure prévue à l'article 38 de la convention du 21 décembre 1979 et d'avoir dit inapplicable cette clause ;
 
 AUX MOTIFS QU'il ressort de la clause qu'en cas de carence d'une des parties à désigner un expert ou en tout cas s'il y a persistance du désaccord, il est prévu la saisine et la compétence du président du tribunal administratif ; là aussi, la compétence de ce magistrat dépend des règles de compétence de la juridiction administrative ; cette attribution de compétence générale est également irrégulière pour les mêmes causes que ci-dessus ; d'ailleurs, le président du tribunal administratif de Limoges dans sa lettre du 31 mai 2012 répond au conseil de MM. [J] et [K] : "J'ai bien reçu votre lettre du 29 mai courant, par laquelle vous avez souhaité préciser votre demande de conciliation en sollicitant la désignation d'un expert dans le différend qui oppose vos clients à la ville de [Localité 2]. Cette mission de conciliation portant sur les clauses du contrat d'affermage des droits de place perçus dans un marché, le litige ne ressortit pas à la compétence de la juridiction administrative. Je vous confirme donc mon refus de procéder à désignation d'un tel expert, en application de l'article L. 211-4 du code de justice administrative (il est précisé que la liste des pièces appelants vise au nº18 : lettre du Président du TA, au singulier donc et sans date, la lettre du 31/05/2012 dans le dossier appelants ne porte pas de numéro, il y en fait deux lettres du Président du TA : 24 mai et 31 mai 2012, sans numéros, l'intimé évoque une difficulté quant à l'absence de communication d'un courrier de MM. [J] et [K] du 14 mai 2012 au président du TA mais non quant à la ou des lettres du président du TA, la lettre du 14 mai 2012 au président du TA, non visée dans la liste des pièces, figure cependant dans le dossier des appelants...) ; donc le recours pour la désignation d'un tiers expert au Président du Tribunal Administratif n'est pas valide ; cela affecte l'économie générale de la clause car en cas de difficulté et de nécessité de recourir à un tiers expert, il n'y a pas d'autorité pouvant régulièrement intervenir pour cette désignation et permettre l'accomplissement de la phase préliminaire ; le juge ne peut modifier le contrat des parties et substituer tel autre magistrat à celui prévu dans la convention ; il convient donc de considérer que cette clause est nulle ; de toute façon, le mécanisme organisé par cette clause dans son aliéna 3 ne peut être mis en oeuvre complètement ; d'ailleurs, MM. [J] et [K] se sont heurtés en l'occurrence au refus du Président du tribunal administratif ; et, lors de la première procédure, il apparaît que la commune n'avait pas elle-même désigné d'expert, ce qui aurait rendu nécessaire la nomination d'un tiers expert (vu les lettres des parties des 7/11/2006, 16/11/2006, 24/11/2006, 30/11/2006, 20/06/2007et les motifs de l'arrêt du 10/11/2011 page 4) ; il ne peut être opposé à l'un des contractants une clause qui ne peut être appliquée en cas de difficulté sur la désignation du tiers expert ; compte tenu de ces éléments, la clause étant nulle et inapplicable, l'action de MM. [J] et [K] ne se heurte pas à une irrecevabilité de ce chef ; en conséquence, les deux premières procédures qui n'avaient pas pour objet la validité de la clause (ni la demande de résiliation du contrat) ne font pas obstacle à la présente procédure ;