Cour d'appel de Paris,  décision 12-14.445 du 16/04/2013,  partie 2



 2°/ qu'en admettant que l'ARCEP impose, dans le cadre d'un règlement de différend, une forme d'accès aux lignes FttH en zone dense avec co-financement a posteriori non prévue par la décision réglementaire n° 2009-1106 du 22 décembre 2009 précisant les modalités de l'accès aux lignes de communications électroniques à très haut débit en fibre optique en zone dense, la cour d'appel a violé les articles L. 34-8-3, L. 36-6 et L. 36-8 du code des postes et des communications électroniques, ensemble l'article 5 du code civil ;
 
 3°/ qu'en refusant d'examiner la nature du droit d'usage pérenne que la décision entreprise impose à la société France Télécom d'accorder à tout moment à la société Bouygues Télécom sur la considération que l'article L. 34-8-3 du code des postes et des communications électroniques impose à l'opérateur d'immeuble de faire droit aux demandes raisonnables d'accès des opérateurs, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1er du protocole additionnel à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble l'article 544 du code civil ;
 
 4°/ qu'en se bornant à affirmer, de manière péremptoire, que la mise en oeuvre de la demande de la société Bouygues Télécom, caractérisant une atteinte au droit de propriété de la société France Télécom sur ses infrastructures, serait proportionnée, sans justifier en rien de ce caractère proportionné, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1er du protocole additionnel à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
 
 Mais attendu, en premier lieu, que l'article L. 34-8-4 du code des postes et communications électroniques précise que, dans les cas définis par l'ARCEP, l'accès aux lignes de communications électroniques à très haut débit en fibre optique peut consister en la mise à disposition d'installations et d'éléments de réseau spécifiques demandés par un opérateur antérieurement à l'équipement de l'immeuble, moyennant la prise en charge d'une part équitable des coûts par cet opérateur ; que c'est donc sans méconnaître ces dispositions que la cour d'appel a retenu que, dans sa décision réglementaire n° 09-1106 du 22 décembre 2009, qui prévoyait la possibilité pour les opérateurs de former des demandes d'accès spécifiques avant l'équipement de l'immeuble et permettait en ce cas aux opérateurs d'immeuble d'exiger une participation financière, l'ARCEP n'avait ni imposé un cofinancement ab initio ni exclu un cofinancement a posteriori ; 
 
 Attendu, en deuxième lieu, que de cette constatation, la cour d'appel a déduit à juste titre que l'ARCEP n'avait pas imposé à la société France Télécom une forme d'accès non prévue par sa décision réglementaire antérieure et qu'elle n'avait fait qu'exercer la mission qui lui était conférée par les articles L. 34-8, L. 34-8-3 et L. 36-8 du code des postes et communications électroniques, en leur version alors en vigueur, en fixant, dans le cadre du règlement du différend qui opposait cette société à la société Bouygues Télécom, les conditions équitables d'ordre technique et financier dans lesquelles l'accès de la seconde à une partie au réseau de communications électroniques à très haut débit en fibre optique de la première devait être assuré, lorsque cet accès était demandé après la réalisation des installations ;
 
 Et attendu, enfin, que l'arrêt rappelle que l'article L. 34-8-3 du code des postes et communications électroniques, en ce qu'il impose aux opérateurs d'immeuble de faire droit aux demandes d'accès raisonnables émanant d'opérateurs tiers, qu'elles soient formées avant ou après l'installation de la partie terminale du réseau, a institué, pour des motifs d'intérêt général tenant à la cohérence du réseau, à l'établissement d'une concurrence entre opérateurs sur le marché du très haut débit et à la nécessité de ne pas multiplier les travaux dans les immeubles, le principe d'une mutualisation des installations, en vertu duquel les opérateurs d'immeuble se voient conférer un monopole sur l'unique réseau déployé dans l'immeuble, en contrepartie du partage de ce réseau avec les opérateurs commerciaux afin que l'abonné puisse choisir son opérateur commercial ; qu'il ajoute que l'établissement d'une concurrence loyale et efficace entre ces opérateurs, objectif fixé par l'article L.32-1 du code des postes et communications électroniques, impose que les opérateurs commerciaux aient accès de façon pérenne à la partie terminale du réseau, ce droit d'accès faisant l'objet d'une rémunération au profit de l'opérateur d'immeuble ; qu'il relève encore que la société France Télécom elle-même propose aux opérateurs tiers, dans le cadre de son offre de mutualisation, avant réalisation des travaux dans l'immeuble, une solution de co-investissement leur conférant un droit d'usage pérenne ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, dont elle a déduit que la demande de la société Bouygues Télécom n'engendrait pas pour la société France Télécom des contraintes disproportionnées, la cour d'appel, qui n'était pas tenue d'effectuer la recherche visée par la troisième branche, a légalement justifié sa décision ;
 
 D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
 
 Sur le second moyen, pris en ses deux premières branches :