décision 16-28.511 du 28/06/2018,  partie 9


qu'en toute hypothèse, Madame Y... n'a subi aucun préjudice puisque l'intégralité des heures travaillées ont été rémunérées, que les heures supplémentaires effectuées au-delà de 35 heures ont été majorées et qu'au final, la salariée a bénéficié d'un crédit de 100 heures payées et non travaillées arrêtées au 31 décembre 2012 ; elle observe par ailleurs que les décompte d'heures supplémentaires présenté par Madame Y... est erroné. Le système mis en place par Madame X... empruntait à la modulation en ce qu'il instituait un temps de travail variant notamment selon les périodes de l'année, tout en considérant que les heures supplémentaires étaient dues au-delà de 35 heures par semaine, alors qu'en cas de modulation, les heures travaillées au-delà de la durée de 35 heures chaque semaine au cours du cycle ne sont pas des heures supplémentaires (à la condition d'être compensées par des semaines basses au cours du cycle). Aux termes de l'article L. 3122-9 ancien du code du travail (applicable avant l'entrée en vigueur de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 portant réforme du temps de travail), le recours au dispositif de modulation du temps de travail était rendu possible par une convention ou un accord collectif étendu, ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement. En l'absence d'un tel accord, tout dispositif de modulation est inopposable au salarié. En l'espèce, la convention collective nationale de la coiffure et des professions connexes du 10 juillet 2006, étendue le 3 avril 2007, dont les dispositions sur les modes de réduction du temps de travail sont applicables aux seules entreprises ayant réduit de manière effective le temps de travail de leurs salaries en application des lois dites Aubry I et Aubry II (cf article 8-2), prévoit la modulation du temps de travail et permet de faire varier la durée du travail sur tout ou partie de l'année de façon à atteindre une moyenne hebdomadaire de 35 heures ou une durée annuelle de 1582 heures. En « période haute », l'horaire hebdomadaire ne peut dépasser 42 heures de travail effectif dans la limite de douze semaines, et 44 heures dans la limite de quatre semaines dans l'année. En « période basse », la durée hebdomadaire ne peut descendre en deçà de 16 heures réparties sur deux ou trois jours maximum Les « périodes basses » ne peuvent concerner que quatre semaines maximum dans l'année.Un programme indicatif annuel définissant les "périodes hautes" et les "périodes basses" ainsi que des horaires de travail correspondant à ces périodes est en outre porté à la connaissance des salariés par affichage au plus tard le 1er octobre de chaque année pour l'année suivante.Tout changement doit être notifié au salarié avec un délai de prévenance d'au moins 7 jours, sauf cas exceptionnels (maladie, accident, absence injustifiée) ou accord des salariés concernés.Par ailleurs, pendant la période de modulation, un document individuel d'information doit être annexé au moins une fois par mois au bulletin de paye afin de préciser le décompte intermédiaire des heures de travail effectives accomplies. Dans les trente jours suivant cette information, le salarié peut faire connaître ses observations sur la conformité du décompte enregistré par l'employeur. A supposer que l'entreprise gérée par Madame X... se trouvait dans le champ d'application de l'article 8-2 de la convention, force est de constater que ladite convention, qui ne fixe qu'une amplitude maximale de variation des horaires modulés (44 heures sans pouvoir dépasser 42 heures sur 12 semaines consécutives), ne peut permettre à elle seule la mise en oeuvre de la modulation du temps de travail, faute de préciser, ainsi que l'imposait l'article L. 3122-11 ancien du code du travail, le programme indicatif de la répartition de la durée du travail, et c'est en vain que Madame X... se prévaut à ce titre du contrat de travail. L'irrégularité du système mis en place par Madame X... rend inapplicable à Madame Y... le décompte de la durée du travail dans un cadre autre qu'hebdomadaire. Pour autant, Madame Y..., dont les bulletins de salaire mentionnent un salaire calculé sur un temps plein de 152 heures mensuelles, qu'elle ne conteste pas avoir effectivement perçu alors qu'il lui arrivait très régulièrement de travailler moins de 35 heures par semaine civile et moins de 152 heures par mois, ne peut pas prétendre au paiement d'un nombre d'heures supérieur à celui qui lui a été payé. En revanche, elle est fondée à réclamer paiement des majorations légales applicables aux heures supplémentaires effectuées au-delà de 35 heures par semaine civile. Madame Y... verse aux débats un décompte récapitulatif hebdomadaire des heures travaillées du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2012, laissant apparaître l'existence, certaines semaines. d'heures réalisées au-delà des 35 heures. Les jours fériés ou de congés payés, en l'absence de dispositions légales ou conventionnelles, ne pouvant toutefois être assimilés à du temps de travail effectif, c'est à tort que la salariée les retient dans son décompte.