Cour d'appel d'Aix-en-Provence
5A, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 20-20.361 du 16/02/2022,  partie 3


qu'il a interrogé cette société, par le biais de son conseil par lettre du 30 mars 2015, pour lui indiquer ne plus être en possession de ces documents dématérialisés impossible à retourner ajoutant que les matériels dont il avait fait l'acquisition auprès de la société Mad Science avaient été détruits à l'occasion de deux sinistres ; que s'en sont suivis des échanges épistolaires entre les conseils respectifs des parties, en date des 16 avril 2015, 21 avril 2015 et 13 mai 2016, 19 mai 2016, comportant dès le 16 avril 2015, la liste des documents et fichiers informatiques réclamés, suivies en réponse des explications de M.D. sur l'impossibilité de restituer sur clé USB, comme demandé, l'ensemble des fichiers dont certains n'avaient pas été sauvegardés par lui car sans intérêt étant soit rédigés en anglais soit inadaptés au marché français et de ses interrogations sur les documents « papier » à restituer ; que le dernier courriel du conseil de la société Mad Science en date du 13 mai 2016 proposait à nouveau un rendez-vous pour la remise de ces documents et annonçait, sans réponse sous huitaine, l'engagement d'une action en liquidation d'astreinte ; qu'il n'a pas été donné suite par M.D., avant le mois de février 2018, à cette proposition de rencontre en vue de la remise de ces manuels et matériels en sorte que l'appelant n'est pas fondé à soutenir avoir été empêché par la société Mad Science de s'exécuter pendant la période de l'astreinte qui a couru jusqu'au 4 juillet 2015 ; qu'et le moyen tiré de ce que la remise d'une clé USG comportant copie des fichiers informatiques, n'aurait « aucun sens », est inopérant et contredit le contenu d'une lettre du 21 avril 2015 par laquelle son conseil avait proposé cette forme de restitution pour les fichiers traduits en français et certains rédigés en langue anglaise ; que par ailleurs l'appelant ne démontre nullement avoir procédé à la suppression informatique de l'ensemble de ces documents à la date de la résiliation du contrat de franchise en 2014 et le remplacement de son matériel informatique à la même époque ne peut se déduire de la seule facture d'achat datée du 9 novembre 2014 qu'il produit, étant encore rappelé qu'au mois d'avril 2015 il envisageait la restitution d'une partie des fichiers téléchargés ; que s'agissant du matériel, la circonstance qu'il ait été acquis par M.D. auprès de la société Mad Science est inopérante devant le juge de la liquidation de l'astreinte ; qu'il appartenait en effet à M.D. d'en débattre devant la juridiction des référés, dont le dispositif de l'ordonnance ne comporte aucune restriction à l'obligation de restitution de ce matériel ; que par ailleurs la preuve de la disparition d'une partie de ce matériel à l'occasion d'un dégât des eaux survenu au mois de juillet 2013 n'est pas établie par la production de la déclaration de sinistre visant des cartons numérotés non identifiables ; que toutefois il résulte d'une seconde déclaration de sinistre datée du 15 février 2014 suffisamment lisible, établie à la suite d'un nouveau dégât des eaux survenu dans les locaux de l'association « Les Sciences en folie » que les malles pédagogiques Kit système 4, Agent secret et Nasa, qui correspondent au matériel mis à disposition de M.D. par la société Mad Science, ont été endommagées et sont irréparables. Le surplus des indications figurant sur cette déclaration ne peut en revanche être rattaché de façon certaine au matériel de la société Mad Science, faute d'identification suffisante des « kits » listés ; que tenant compte de cette impossibilité partielle de restitution résultant d'une cause étrangère, le montant de l'astreinte liquidée au titre de la quatrième obligation mise à la charge de M.D. sera chiffré à la somme de 5.000 euros, le jugement déféré étant infirmé sur le quantum » ;
 
 ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE : « sur la demande reconventionnelle aux fins de liquidation des trois astreintes, il convient de relever qu'il est étonnant que Monsieur [O] n'ait pas cru devoir conclure précisément en défense alors que c'est au final un montant important qui lui est réclamé par la société THE MAD SCIENCE GROUP au titre de la liquidation des diverses astreintes prononcées en référé, à savoir la somme totale de 123 620 euros (81 620 € + 32 900 € + 9 100 €) ; qu'il se borne en effet oralement à faire valoir qu'aucune concurrence déloyale n'est en face établie ; que selon l'« Entente de confidentialité et non-compétition» figurant en annexe du contrat de franchise, le franchisé et Monsieur [O] se sont engagés à ne pas détourner la clientèle du franchiseur ni d'exercer une activité similaire à la sienne pendant la durée du contrat et durant les deux années qui suivent la fin du contrat ; que le contrat a été résilié le 20/01/2014 avec un préavis de 30 jours ;