Cour d'appel de Paris
I6, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 18-26.363 du 12/11/2020,  partie 3



 
 A l'heure actuelle, les produits de pente retrouvent une évolution favorable avec une courbe des taux enfin normalisés mais le taux du livret A, qui a fortement chuté depuis 2008, demeure nettement plus bas que le taux reçu, ce qui rend les opérations toujours déficitaires. Il en va de même pour les échanges de taux fixes, trop élevés par rapport au taux du livret.
 
 On observera que comme à l'accoutumé pour ce genre d'opérations, ces contrats sont à la fois d'une extrême simplicité quant au mode de négociation (simples télécopies à l'origine), autorisant ainsi une grande réactivité (et a contrario, favorisant le manque de réflexion préalable), et par ailleurs très peu explicite quant à la nature exacte de l'opération et surtout sur l'analyse du risque et les différentes conséquences envisageables.
 
 En revanche, ces opérations ont fait l'objet manifestement d'une large bienveillance de la part des établissements financiers : le grand intérêt pour ces opérateurs étant qu'à la différence d'un prêt, les risques sont pour eux quasiment inexistants (aucun capital ne sortant du patrimoine de ces établissements).
 
 2. MONTANT DE LA DETTE COUVERTE
 
 Signe inquiétant du déficit de contrôle de gestion, la salariée de la Société qui a le plus activement orienté celle-ci vers ce type de produits ne paraissait pas connaître précisément les montants en jeu : le nominal et les dates d'échéance varient selon les documents internes consultés, et de grossières erreurs sont plusieurs fois reproduites (un des contrats de Swap ayant été négocié pour un montant couvert de 30 M€, finalement contracté effectivement à hauteur de I5 M€ - mais sans que cette réduction ne soit intégrée par la suite dans les documents produits au directoire).
 
 3. COÛTS DE L'0PERATION DE COUVERTURE
 
 Comptablement, l'effet de ces contrats portant sur des volumes considérables de la dette des sociétés n'apparaît qu'au moment de la constatation de la perte ou du gain. L'opération de couverture pour la Société Martiniquaise, globalement. est largement négative sur toute la période.
 
 4. STRATEGIE ENVISAGEE
 
 La Société manque à ce jour cruellement de stratégie. Après le départ de la salariée ayant initié ce type d'opération, la reprise des contrats qui s'avèrent de plus en plus coûteux s'est faite de façon très progressive, par une équipe non préparée à ces outils et par ailleurs déjà très absorbée par la finalisation du progiciel et de ses implications comptables et financières.
 
 La seule action effective relevée a consisté à mesurer le coût de sortie éventuel, s'agissant du principal établissement financier ayant co-contracté ces produits (la BRED) ; le montant est considérable...' ;
 
 Considérant, d'une part, qu'il y a lieu de constater que le rapport ne contient aucun élément de nature à accréditer l'existence d'un dol qu'un manquement à une obligation d'information, de conseil ou de mise en garde ne suffit pas à caractériser ; que, d'autre part, le rapport stigmatise, non pas l'attitude de la banque, mais l'absence de contrôle et de réactivité de la direction ; qu'à cet égard la fiche récapitulative du rapport définitif énumère au titre des points faibles! ' dispositif de contrôle interne quasi-inexistant, absence de tableaux de bord, contrats de swap couvrant 40% de la dette insuffisamment suivis par le conseil ' ; que de nouvelles observations sont ainsi formulées : 'Les principales carences concernant les opérations de swap (hormis le manque d'information formelle des organes dirigeants évoqué supra) ont trait au défaut d'analyse et de réactivité lorsqu'il s'est avéré que l'opération devenait déficitaire. Il appartient à la société de mettre en oeuvre les actions correctives nécessaires';
 
 Considérant que le rapport d'inspection suivant, publié deux ans plus tard, reprend les mêmes critiques à l'encontre de la direction de la SMHLM ; (pièce 15)
 
 'GESTION DE LA DETTE
 
 obs 7. La société a contracté des swaps de taux à hauteur de 140 M€ représentant 47% de son encours de dette. L'évolution actuelle à la baisse des taux du livret A et de l'Euribor génère un différentiel négatif sur swaps qui s'élève à 10,8 M€ à fin 2012.
 
 Le précédent rapport de la Milos avait formulé une observation sur la mise en place d'opérations de swap de taux pour un montant particulièrement élevé, sans que la gouvernance n'apprécie correctement les risques encourus . Ces swaps ont été contractés entre 2006 et 2008 pour couvrir les risques de variation du taux des emprunts adossés au livret A.
 
 A ce jour l'endettement de la société est toujours constitué de 5 opérations de swaps pour un montant nominal de 140 M€. Ces contrats constituent des échanges de taux du livret A contre des taux fixes (3,63% et 3,69%) pour trois d'entre eux à hauteur de 110 M€ et contre un produit de pente pour deux autres, à hauteur de 30 M€ (cf. annexe 1.28). Ces contrats conclus sur des durées variant de 13 à 20 ans sont amortissables, à l'exception de deux in fine.