Cour d'appel d'Aix-en-Provence
02, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 17-20.277 du 07/11/2018,  partie 4


qu'en énonçant que seule une demande reconventionnelle formée par Avenir Télécom antérieurement à son assignation du 5 octobre 2012 et en application de l'article 64 du code de procédure civile aurait été de nature à interrompre la prescription, pour dire irrecevables les demandes de la société Avenir Télécom tendant à voir consacrer la responsabilité de la société UPS et à la compensation de sa créance de dommages et intérêts avec la créance invoquée par la société UPS, la cour d'appel, qui devait répondre à la demande de société Avenir Télécom quelle qu'en fût la qualification procédurale, a violé les articles 4, 64, 68, 71 et 72 du code de procédure civile.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir fixé la créance de la société UPS aux sommes de 1 190 687.48 € au titre des factures de prestations impayées, et de 2 555 443.68 € au titre des pénalités de retard sur ces factures, au taux de 1,5 % par mois à compter du 9 novembre 2001 et arrêtée au 9 novembre 2013, ainsi que les intérêts au taux de 1,5 % par mois sur la somme de 1 190 687,48 € du 10 octobre jusqu'au prononcé du jugement ;
 
 AUX MOTIFS QUE toutes les factures émises par la société UPS précisent « tout retard de paiement donnera lieu à facturation d'agios au taux de 1,5 % par mois de retard ; que ce faisant elles respectent l'obligation de l'article L. 441-6 du code de commerce imposant à leur auteur d'informer leur destinataire, d'autant que toutes les propositions de facturation ont fait l'objet d'accords écrits et signés par Avenir Télécom qui n'a jamais remis en cause ce taux ; que par ailleurs ces agios sont des intérêts de retard et non des pénalités de retard forfaitaires seules constitutives de l'article 1152 aujourd'hui 1231-5 du code civil, ce qui les rend insusceptibles de modération pour prétendu caractère manifestement excessif ; que le texte précité dans sa rédaction applicable fixe un taux d'intérêt qui est ‘égal au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 7 points de pourcentage' mais ledit taux est mentionné « sauf disposition contraire » alors que cette dernière a été expressément et clairement incluse dans les factures litigieuses ;
 
 1) ALORS QUE les conditions de règlement de tout prestataire de service, telles qu'elles résultent du contrat conclu entre les parties, doivent préciser les conditions d'application et le taux d'intérêt des pénalités de retard exigibles le jour suivant la date de règlement ; qu'à défaut, seul s'applique le taux minimum prévu à l'article L. 441-6 du code de commerce ; que la société Avenir Télécom faisait valoir que le contrat qu'elle avait conclu avec la société UPS ne comportait aucune stipulation relative au taux des intérêts de retard ; qu'en énonçant que ce taux pouvait cependant valablement figurer sur les factures adressées par UPS, la cour d'appel a violé les articles L. 441-6 I du code de commerce et 1134, devenu 1103, 1104 et 1193 du code civil ;
 
 2) ALORS QU'en tout état de cause, la société Avenir Télécom faisait valoir que le taux d'intérêt mentionné par UPS sur ses factures ne figurait ni dans le contrat conclu le 31 mars 1999 ni dans son avenant ; qu'elle ajoutait que la mention « bon pour accord » qu'elle avait apposée sur les factures litigieuses ne pouvait concerner que le montant nominal de la facture et non des clauses qu'elles n'avaient pas prévues à leurs accords ; qu'il résulte tant du contrat (article 14) que de son avenant (article 14) que les parties avaient stipulé qu'aucune clause contractuelle ne pouvait être réputée avoir été écartée, complétée, modifiée, ou ajoutée par l'une des parties, sans un avenant signé par leurs représentants autorisés ; qu'en décidant cependant que la clause relative aux agios de retard figurant sur les factures suffisait au respect de l'obligation d'information prévue à l'article L. 441-6 du code de commerce, sans répondre à ce moyen de nature à démontrer que la clause relative aux pénalités de retard n'était pas opposable à la société Avenir Télécom, faute qu'elle ait fait l'objet d'un accord préalable entre les parties, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 3) ALORS QUE la société Avenir Télécom faisait valoir que la société UPS n'avait demandé pour la première fois les pénalités de retard que dans ses conclusions en défense sur l'assignation du 5 octobre 2012, n'ayant précédemment réclamé, notamment dans son assignation du 16 octobre 2002, que les « intérêts de droit à compter du 9 novembre 2001 » ; qu'elle en déduisait que la prescription décennale, qui avait couru à compter de la date d'émission des factures en 2001, était acquise ; qu'en s'abstenant de toute réponse à ce moyen, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;