cour d'appel de Paris
Pôle 5 - Chambre 5,  décision 15-22.837 du 13/09/2017,  partie 2


qu'en retenant, pour exclure toute annulation du premier marché dit transitoire que « la société EDF ne peut de bonne foi, ayant procédé à (la dénonciation des pratiques devant le Conseil de la concurrence) qui démontre qu'elle avait connaissance de ces pratiques et de leurs conséquences, mais ayant néanmoins poursuivi les négociations et ayant signé les contrats en cause, allégué que ces mêmes contrats sont nuls comme se rapportant aux faits dénoncés », la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
 
 2°/ que les pratiques anticoncurrentielles dénoncées par un acheteur ne sont véritablement connues par celui-ci dans toute leur ampleur que par la décision de l'Autorité de la concurrence les sanctionnant ; qu'en affirmant, pour exclure toute annulation des marchés litigieux en dépit de l'existence des ententes avérées ayant entaché leur conclusion, que la société EDF avait eu connaissance des pratiques et de leurs conséquences dès la saisine du Conseil de la concurrence, la cour d'appel a violé de plus fort les articles 101 §2 du TFUE et L. 420-3 du code de commerce ;
 
 3°/ que pour être recevable, la plainte déposée par une entreprise devant le Conseil de la concurrence devenue Autorité doit seulement être étayée par des éléments suffisamment probants, à charge ensuite pour les services d'instruction d'établir la réalité de la pratique anticoncurrentielle suspectée ; que les pratiques anticoncurrentielles mises en oeuvre par des fournisseurs ne sont véritablement connues par un acheteur dans toute leur ampleur que par la décision de l'Autorité de la concurrence les sanctionnant ; qu'en estimant que la seule dénonciation de présomptions d'entente était suffisante pour considérer que la signature par la société EDF du premier marché dit transitoire ne se rapportait pas à l'entente prohibée, la cour d'appel a, de nouveau, violé les articles 101 §2 du TFUE et L. 420-3 du code de commerce, ensemble les articles L. 462-5 et L. 462-8 du code de commerce ;
 
 4°/ que toute personne accusée d'une infraction est présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité ait été légalement établie ; qu'en reprochant à la société EDF d'avoir conclu des marchés avec des sociétés dont elle avait seulement dénoncé certains faits au Conseil de la concurrence quand leurs culpabilités n'étaient pas encore établies, la cour d'appel qui a méconnu la présomption d'innocence a violé les articles 6 §2 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et 48-1 de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ;
 
 5°/ qu'en retenant, pour rejeter l'action en nullité concernant le second marché passé par la société EDF, qu'il « est établi que les prix auxquels la société EDF a contracté ne sont pas ceux issus de l'appel d'offres, tout en constatant que la société EDF a ensuite négocié ces prix avec chacun des fournisseurs retenus, desquels elle a obtenu une baisse de 2,5 % », ce dont il résulte que la baisse généralisée de prix de 2.5 %, obtenue par la société EDF auprès de tous les fournisseurs retenus a bien été négociée à partir des prix de chacun de ses fournisseurs résultant de l'appel d'offres et se rapporte donc bien à l'entente prohibée, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé les articles 101 §2 du TFUE et l 420-3 du code de commerce ;
 
 Mais attendu que seuls encourent l'annulation, sur le fondement des articles L. 420-3 du code de commerce et 101 §1 et 2 TFUE, les engagements, accords ou décisions constituant des pratiques anticoncurrentielles au sens de ces textes ; que l'arrêt retient exactement, par motifs adoptés, que les engagements qui peuvent être annulés en application de ces textes sont seulement ceux qui ont caractérisé les échanges d'informations sanctionnés par l'Autorité de concurrence et que les contrats de fourniture passés postérieurement par la société EDF ne sont pas, par eux-mêmes, des accords interdits, dès lors qu'ils ne correspondent pas aux pratiques anti-concurrentielles sanctionnées et n'en ont pas été les instruments ; que le moyen, qui postule le contraire, n'est pas fondé ;
 
 Sur les seconds moyens des mêmes pourvois, rédigés en termes identiques, réunis :
 
 Attendu que les sociétés EDF et ERDF font le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen :
 
 1°/ qu'en matière anticoncurrentielle, l'existence d'un préjudice s'infère au moins partiellement de l'infraction elle-même ; qu'ainsi la victime d'une entente subit nécessairement un préjudice ; qu'en décidant au contraire, pour débouter les sociétés EDF et ERDF de leurs demandes d'indemnisation que la société EDF « n'apporte pas les éléments permettant d'établir avec certitude le préjudice qu'elle dit avoir subi si bien qu'en l'absence de préjudice il n'y a pas lieu de déterminer si en se livrant aux pratiques sanctionnées par le Conseil de la concurrence, les sociétés Nexans et Prysmian avaient commis une faute civile à l'égard de la société EDF, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil, ensemble les articles 101 du TFUE et L. 420-1 du code de commerce ;