Cour d'appel d'Aix-en-Provence
6B, Cour de cassation
Première chambre civile, décision 18-23.849 du 17/01/2019,  partie 5


qu'en l'espèce, en se fondant, pour apprécier l'existence d'un déplacement illicite de Tomyia et d'F...-C..., cumulativement sur les règles du Règlement Bruxelles II bis et de la Convention de La Haye, cependant que le prétendu déplacement des enfants n'était pas interne à l'Union et que la République Démocratique du Congo n'est pas partie à la Convention de La Haye, la Cour d'appel a violé, par fausse application, les articles 3 et 4 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants et les articles 2, 11) et 11, § 1 du Règlement (CE) n° 2201/2003 du Conseil du 27 novembre 2003 ;
 
 5°/ ALORS QUE, subsidiairement, l'autorité saisie d'une demande de retour de l'enfant déplacé de façon illicite n'est pas tenue d'ordonner ce retour, lorsque la personne qui s'y oppose établit qu'il existe un risque grave que le retour de l'enfant ne l'expose à un danger physique ou psychique ; qu'en l'espèce, même à considérer applicables les dispositions du Règlement Bruxelles II bis et de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980, la Cour d'appel ne pouvait ordonner le retour des enfants sans rechercher si les violences alléguées par Mme X..., ne risquaient pas d'exposer les enfants à un danger physique ou psychique de nature à faire obstacle à leur retour auprès de leur père ; qu'en s'abstenant d'opérer une telle recherche, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 13 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants et 11, § 2 du Règlement (CE) n° 2201/2003 du Conseil du 27 novembre 2003 ;
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt d'avoir condamné Mme Noëlla X... à verser à M. Thomas Z... la somme de trois mille euros (3.000 €) à titre de dommages et intérêts pour le déplacement illicite des enfants communs ;
 
 AUX MOTIFS QUE « au sens des articles 3 et 4 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants, 2, II), et 11, § 1, du règlement (CE) n° 2201/2003 du Conseil du 27 novembre 2003, est illicite tout déplacement d'un enfant fait en violation d'un droit de garde exercé effectivement et attribué à une personne par le droit ou le juge de l'Etat dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle avant son déplacement ;
 
 Qu'en l'occurrence, c'est effectivement de manière illicite que, au mépris de la décision alors applicable, à savoir l'arrêt de la cour d'appel de Bruxelles en date du 15 mars 2011, rendu exécutoire en République Démocratique du Congo par l'ordonnance du 27 février 2012 du président du tribunal de grande instance de Kinshasa, Mme X... a violé les dispositions gouvernant l'exercice de son droit de visite et d'hébergement et n'a pas veillé au retour au Congo des deux enfants communs le 7 janvier 2018 pour les emmener en France, à l'insu du père ; qu'en particulier, sa mauvaise foi est avérée puisqu'elle n'a pas saisi préalablement ni le juge congolais, ni le juge belge, alors que, de son propre aveu, elle était au courant des problèmes de violences alléguées à l'égard des enfants dès avant leur arrivée en décembre 2017, et qu'elle les aurait immédiatement constatées à leur arrivée ; que dès lors, elle a fait preuve de résistance abusive en contraignant M. Z... à diligenter la présente procédure ; qu'il sera fait droit à la demande de dommages et intérêts formulée par l'appelant selon les modalités fixées ci-dessous »
 
 ALORS QUE le caractère abusif ou non d'une action en justice dépend de l'appréciation globale du bien-fondé ou non des demandes principales ; qu'en l'espèce, pour juger que Mme X... avait « fait preuve de résistance abusive en contraignant M. Z... à diligenter la présente procédure », la Cour d'appel s'est bornée à relever que Mme X... était de mauvaise foi en ce qu'elle n'avait pas saisi le juge congolais ou le juge belge alors qu'elle aurait eu connaissance des violences commises par M. Z... sur les enfants avant leur arrivée chez elle ; qu'en statuant ainsi, sans même s'interroger sur le bien-fondé de l'action introduite en France par Mme X... et accueillie par le Tribunal de grande instance de Nice, visant à obtenir une ordonnance de protection au regard des violences commises par le père sur ses enfants, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1241 du code civil.