Cour d'appel de Versailles,  décision 13-25.034 du 03/12/2014,  partie 2


que tel est le cas de la clause prévue à l'article 6 du bail prenant comme indice de référence fixe l'indice 1038, connu au 12 juillet 1996, indice de référence maintenu par l'avenant du 29 janvier 1999 ; que cet indice de référence a été effectivement appliqué aux indexations annuelles intervenues depuis celle du 1er janvier 2009 ; qu'il n'y a donc pas lieu de rechercher la commune intention des parties de lui en substituer une autre ; qu'il résulte de ce qui précède que le jugement disant la clause non écrite sera confirmé ;

Et aux motifs à les supposer adoptés que l'article L112-1 alinéa 2 du code monétaire et financier dispose : « est réputée non écrite toute clause d'un contrat à exécution successive et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d'une période de variation de l'indice supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision » ; il en résulte que la variation de l'indice ne peut être calculée sur une période supérieure à celle de la révision ; la parfaite adéquation exigée entre la durée écoulée entre chaque révision et l'évolution de l'indice choisi implique de retenir pour chaque réajustement l'indice précédemment pris en compte à l'occasion de la dernière révision et l'indice correspondant à la nouvelle révision ; contrairement à ce que soutient la SCI Avicenne, les dispositions de l'article L 112-1 alinéa 2 n'interdisent pas de prévoir une périodicité d'indexation supérieure à trois ans mais sanctionnent tout clause d'indexation stipulant une période de variation de l'indice supérieure à celle s'écoulant entre chaque indexation ; en l'espèce, le bail commercial du 21 octobre 1996, stipule en son article 6 : (...) le loyer annuel hors taxes sera ensuite de plein droit et sans aucune formalité indexé annuellement chaque premier janvier en fonction de la variation de l'indice INSEE du coût de la construction ; (...) pour l'application du présent article, l'indice à prendre en considération sera le dernier publié le 1er janvier de chaque année ; l'indice de référence étant le denier connu au 12 juillet 1996 : 1068 ; il comporte donc un indice de référence fixe, celui de l'INSEE du coût de la construction connu au 12 juillet 1996, comme base de calcul de la variation du loyer ; mais dans la mesure où l'indice de référence est toujours le même, la période d'appréciation de la variation des indices est donc systématiquement supérieure à la durée d'une année s'écoulant entre chaque indexation intervenue depuis celle du 1er janvier 1999 ; en effet à compter de cette date, ce n'est pas la variation annuelle qui a été prise en compte mais une variation sur deux années ; chaque indexation ultérieure augmentant la période de variation des indices ; la clause d'échelle mobile précitée est donc en contravention avec les dispositions d'ordre public découlant de l'article L 112-1 du code monétaire et financier ; elle sera déclarée non écrite ; le décompte annexé au commandement de payer du 7 mai 2010, montre que la SCI Avicenne a calculé les sommes dues au titre de l'indexation des loyers en se référant systématiquement à cet indice 1038, en application de la clause d'échelle mobile insérée au bail ; il convient donc de dire que les sommes réclamées dans ce commandement de payer ont été appelées sur la base d'une clause illicite, censée n'avoir jamais existé et dès lors de le déclarer nul et de nul effet ;

Alors qu'il résulte de l'article L 112-1 alinéa 2 du code monétaire et financier que seules sont interdites les clauses d'indexation aux termes desquelles le laps de temps séparant les valeurs de l'indice appliqué à des révisions successives serait supérieur à la durée écoulée entre les révisions ; que la référence à un indice de base fixe, ne peut en soi permettre de considérer comme non écrite une clause d'indexation dès lors que son application, ne conduit pas , lors des variations successives à une distorsion entre l'intervalle de variation indiciaire et la durée s'écoulant entre deux révisions ; que la cour d'appel a énoncé que les articles 6-1 et 6-2 du bail commercial, prenaient comme indice de référence fixe, l'indice 1038 connu au 12 juillet 1996 , et que cet indice de référence était appliqué aux indexations annuelles, si bien que cette clause qui comptait une période de variation de l'indice supérieure à la durée écoulée entre chaque révision devait être déclarée non écrite ; qu'en se prononçant de la sorte alors qu'elle a relevé que le bail prévoyait une révision annuelle chaque premier janvier en fonction du dernier indice publié le 1er janvier de chaque année, si bien que la clause d'indexation, ne prévoyait pas un laps de temps séparant la valeur des indices supérieur à la durée écoulée entre chaque révision, la cour d'appel a violé l'article L 112-1 du code monétaire et financier