Cour d'appel d'Aix-en-Provence,  décision 13-26.071 du 06/10/2015,  partie 10


qu'en l'espèce, la cour d'appel ayant elle-même relevé que le salarié avait produit des plannings précis, journaliers, et que l'employeur ne justifiait d'aucun autre planning pour les contester, elle ne pouvait limiter le rappel de salaires au titre des heures supplémentaires sera fixé à la somme de 1540,31 euros outre 154 euros au titre des congés payés y afférents au prétexte que « le nombre d'heures travaillées revendiqué de la salariée n'est pour autant pas fiable et celui des heures supplémentaires ne l'est donc pas plus », car cette motivation négative et imprécise quant au nombre d'heures supplémentaires effectuées caractérise une évaluation forfaitaire, prohibée ; que ce faisant, la cour d'appel a violé l'article L 3171-4 du code du travail.

Moyen produit par la SCP Odent et Poulet, avocat aux Conseils, pour l'association ADMR Cannes PA, demanderesse au pourvoi incident n° J 13-26.073.

II est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné l'ADMR à verser à M. X... la somme de 1540,31 euros au titre du rappel d'heures supplémentaires outre la somme de 154 euros au titre des congés payés y afférents ;

AUX MOTIFS QUE l'examen attentif des pièces produites conduit la cour à relever qu'il manque le tableau de juillet 2010 et de mars 2009 et à observer certaines anomalies dans les calculs auxquels le salarié a procédé ; que dès lors, si les plannings produits permettent d'établir que des heures supplémentaires ont été effectuées, l'employeur ne justifiant pas par ailleurs d'autres plannings que ceux-là, le nombre d'heures travaillées revendiqué du salarié n'est pour autant pas fiable et celui des heures supplémentaires ne l'est donc pas non plus; qu'en l'état des éléments soumis à la cour, la demande de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires est justifiée à hauteur de 1540,31, euros outre 154 euros au titre des congés payés y afférents ;

ALORS QUE la preuve des heures de travail effectuées n'incombant pas spécialement à l'une des parties, si l'employeur doit fournir aux juges les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, celui-ci doit avoir fourni préalablement au juge les éléments de nature à étayer sa demande ; que tout en constatant que M. X... ne rapportait pas la preuve d'heures de travail supplémentaires effectives, au vu des plannings qu'il avait produits aux débats, dont elle relève qu'ils étaient soit entachés d'erreur, soit incomplets, soit analysés avec inexactitude, la cour d'appel qui a cependant alloué à ce salarié une somme de 1540,31 euros, n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatation desquelles se déduisait l'absence de tout droit de M. X... au moindre rappel d'heures supplémentaires au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail.

Moyen produit par la SCP Coutard et Munier-Apaire, avocat aux Conseils, pour Mme A..., demanderesse au pourvoi principal n° K 13-26.074.

Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné l'employeur à verser à la salariée la seule somme de 1.568,15 € au titre du rappel de salaire correspondant aux heures supplémentaires, outre la somme de 156,81 € au titre des congés payés y afférents ;

AUX MOTIFS QU' « un accord de branche relatif à l'aide à domicile a été négocié et signé par les partenaires sociaux le 30 Mars 2006, étendu par arrêté du 18 Décembre 2006 prévoyant la possibilité de mettre en place une modulation du temps de travail pour les salariés à temps plein ou à temps partiel. L'association ADMR avait dès lors la possibilité d'aménager le temps de travail de ses salariés en vertu de cet accord. L'association ADMR dit avoir appliqué, dans les faits, la modulation du temps de travail, même si le contrat de travail de Madame A... n'y fait pas expressément référence Cependant, l'accord de branche stipule en son article 7 étendu que : Les organismes d'aide à domicile ont la possibilité de faire varier les horaires de travail hebdomadaire dans les limites de l'article 9 du présent accord, sur une base annuelle pour les salariés à temps plein au niveau de l'entreprise, de l'établissement ou d'un ou plusieurs services, en appliquant les dispositions de la loi Aubry II n° 2000-37 du 19 janvier 2000. La modulation consiste en la détermination d'une durée annuelle de travail pour chaque salarié qui se substitue à la durée mensuelle ou hebdomadaire de travail stipulée par le contrat de travail. La mise en place du temps plein modulé nécessite, de la part de l'employeur, une information des salariés précédée d'une consultation des institutions représentatives du personnel si elles existent. Il n'est pas contesté qu'elles n'existaient pas en l'espèce. L'article 8 précise que la modulation est établie sur la base d'un horaire hebdomadaire moyen, de telle sorte que, pour chaque salarié, les heures effectuées, au-delà ou en deçà de celui-ci, se compensent automatiquement dans le cadre de la période annuelle adoptée. L'horaire moyen servant de base à la modulation est l'horaire de 35 heures par semaine. L'article 9 dispose que la limite supérieure de la modulation est de 40 heures par semaine et la limite inférieure de la modulation est de 28 heures par semaine. 
 L'ADMR n'a, dans le contrat de travail signé par Madame A..., donné aucune indication sur les modalités de la modulation qu'elle a appliqué. Il