décision 19-86.942 du 08/04/2021,  partie 4



 6°/ qu'en conséquence, le prestataire agissant pour compte propre, qui n'est pas lié au client par une convention de services, n'est pas tenu d'une obligation d'information, ne doit pas à tout moment faire prévaloir l'intérêt du client et est libre de déterminer le mode de fixation et le montant de sa rémunération ; qu'en déclarant M. N... coupable d'escroquerie pour avoir dissimulé aux clients, à la souscription, la valeur réelle des produits dérivées, et pour avoir dissimulé aux clients le montant des marges et écarts des cours prélevés lors de la réalisation d'opérations sur les obligations convertibles tout en pratiquant des opérations de face à face entre les clients de la table qui étaient prélevés d'écarts de cours sans en être informés, lorsque M. N..., prestataire agissant pour compte propre, n'était tenu d'aucune obligation d'information et restait libre de fixer librement le mode et le montant de sa rémunération, la cour d'appel, qui n'a pas établi de manoeuvres frauduleuses, a méconnu le sens et la portée de l'article 313-1 du code pénal. »
 
 Réponse de la Cour
 
 13. Les moyens sont réunis.
 
 Sur les moyens en ce qu'ils concernent l'escroquerie sur le marché secondaire
 
 14. Pour déclarer les prévenus coupables d'escroquerie, l'arrêt attaqué, après avoir constaté qu'aucune des opérations litigieuses n'a donné lieu à une passation d'ordre de la part des caisses de retraite, retient que cependant cela ne suffit pas à dire qu'il y a eu opération de contrepartie.
 
 15. Il relève que l'analyse comptable faite par les commissaires aux comptes ne conclut pas à des opérations pour compte propre et que les deux avis d'opérés, adressés par le CAIC à la CANCAVA mentionnant, selon le cas « veuillez livrer les titres contre paiement au CAIC » ou « veuillez recevoir les titres contre paiement du CAIC», ce qui, selon la défense, signifierait que les clients n'ont jamais été placés en face à face mais ont toujours contracté avec le CAIC lui même, ne démontrent en rien que le CAIC était, ou devenait, propriétaire des titres, le CAIC n'étant à aucun moment dépositaire des titres de ses clients, les mentions Relit, qui signifie « livraisons de titres » et SBI, qui signifie « société de bourse intermédiaire » caractérisant la qualité d'intermédiaire du CAIC sur le marché des obligations convertibles et non celle de contrepartie, qualité dont le client aurait dû être informé conformément aux dispositions de l'article 3-3-8 du règlement du CMF.
 
 16. L'arrêt rappelle que le système de règlement-livraison d'EUROCLEAR utilisé, agit comme un centre de compensation entre les donneurs d'ordre, acheteur et vendeur, qui ne se connaissent pas, d'où l'intervention d'un intermédiaire, en l'espèce le CAIC, qui agit comme commissionnaire ducroire, et procède au rapprochement des donneurs d'ordre via le système de règlement livraison, le règlement de l'opération se faisant entre les deux parties par l'intermédiaire de leurs comptes EUROCLEAR, le CAIC étant payé par chacune des parties via ce système.
 
 17. Les juges ajoutent que, dans le cadre d'une activité pour compte de tiers, le prestataire est tenu à une obligation d'information du client et doit faire prévaloir l'intérêt de ce dernier et constatent qu'aucune information n'a été donnée à chacun des clients visés à la prévention sur le montant de la rémunération réelle perçue sur le marché secondaire des obligations convertibles, étant rappelé l'absence de convention de services d'investissement signée entre le CAIC et chacun des clients, signature dont il n'est pas contesté qu'elle ne relevait pas des prévenus, lesquels auraient, à tout le moins, pu s'assurer de son existence.
 
 18. Ils retiennent que les éléments du dossier établissent que la rémunération perçue par le CAIC lors de ces opérations, au demeurant opaque, était totalement disproportionnée au regard des pratiques de la place.
 
 19. Ils relèvent que la pratique consistant à mettre face à face des clients a été identifiée par l'expert U... et confirmée par l'inspection de la commission des opérations de bourse et que dans sa décision du 26 septembre 2001, le CMF a indiqué que les opérations de mise en face à face avaient représenté 13,2 % des transactions, des opérations pour lesquelles la table déterminait de manière discrétionnaire le cours à l'achat et à la vente, la rémunération étant le différentiel de cours entre celui facturé à l'acheteur et celui payé au vendeur, la table s'arrangeant pour que ces opérations restent bénéficiaires pour les clients.
 
 20. La cour d'appel indique, après avoir analysé certaines de ces opérations, qu'elles n'avaient d'autre objet, par la création d'un marché artificiel, que de générer des commissions ou écarts de cours, sans justification et contraires à l'intérêt des clients.