décision 16-27.661 du 07/03/2018,  partie 2


que Mme Y... conclut encore expressément, et sans que ses conclusions appellent quelque critique que ce soit, qu'en première instance, l'employeur avait produit une attestation de Mme E... attestant qu'elle travaillait de 10h/l0h30 à 12h/12h30 et de 13h/13h30 à 16h30, une attestation de Mme F... indiquant que les horaires des saisonniers étaient de 10 à 12h et de 13h30 à 16h30 et que dans sa réponse à l'inspecteur du travail, l'employeur indiquait qu'elle s'absentait 1 heure pour déjeuner ; que force est de relever que Mme Y... étaye en conséquence sa demande et que la société JOLIE FRANCE ne produit aucun élément de nature à justifier les horaires effectués (qu'elle prétend être de 10h30 à 12 h et de 13h30 à 16h30, ce qui au demeurant ne représente pas 35 heures), le livre de caisse produit aux débats qu'elle ne prend pas la peine d'analyser et de commenter de façon précise pour indiquer quels seraient les jours où Mme Y... n'aurait pas travaillé et les raisons des absences de sorties, ne prouvant rien quant aux horaires effectués puisque l'absence de sortie, à raison semble-t-il du mauvais temps, ne prouve rien quant aux conditions et circonstances d'ouverture de la billetterie ;
 
 ALORS QUE, premièrement, la charge de la preuve de l'accomplissement des heures supplémentaires n'incombe à aucune des deux parties ; qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux heures de travail effectivement réalisées pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en décidant, en l'espèce, que Madame Y... avait produit des éléments suffisamment précis pour établir l'accomplissement d'heures supplémentaires tout en constatant qu'il résultait des attestations versées aux débats que Madame Y... était à son guichet dès 10h le matin au plus tôt, qu'elle prenait une pause méridienne d'une durée variant entre une demi-heure et une heure et qu'elle quittait son poste à 16H30, de sorte qu'elle accomplissait au maximum six heures de travail journalier, à savoir au maximum trente heures sur cinq jours ouvrables, ce en l'absence de production d'éléments de preuve relatifs à l'accomplissement de travaux annexes avant ou après l'ouverture du guichet, la cour d'appel n'a pas justifié légalement sa décision au regard des articles L. 3121-1 et L. 3171-4 du code du travail ;
 
 ALORS QUE, deuxièmement, et en toute hypothèse, le salarié ne peut prétendre au paiement d'un complément de salaire correspondant à l'accomplissement d'heures supplémentaires que lorsqu'il a accompli en dehors de son horaire contractuel un travail effectif commandé par l'employeur ou exigé par sa charge de travail ; de sorte qu'en accueillant la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires accomplies par Madame Y... sans s'interroger sur le point de savoir si l'intégralité des heures de présence à la billetterie correspondait à un travail effectif commandé par l'employeur ou imposé par sa charge de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 du code civil et L. 3171-4 du code du travail.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 L'arrêt attaqué encourt la censure EN CE QU'IL a condamné la société JOLIE FRANCE à payer la somme de 13386,47 euros à Madame Y... au titre de l'indemnité de travail dissimulé, ainsi que la somme de 2 000 euros au titre de l'article 37 de la loi sur l'aide juridictionnelle ;
 
 AUX MOTIFS QUE les circonstances de non prise en compte des heures supplémentaires qui viennent d'être exposées induisent nécessairement une intention de dissimulation ;
 
 ALORS QUE, premièrement, la cassation sur un chef de dispositif relatif aux heures supplémentaires est de nature à entraîner la cassation par voie de conséquence d'un chef de dispositif relatif au travail dissimulé, qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire ; qu'en l'espèce, la cassation du chef du dispositif de l'arrêt attaqué à intervenir sur le premier moyen de cassation relatif aux heures supplémentaires entraînera par voie de conséquence la cassation du chef du dispositif de l'arrêt condamnant la société JOLIE FRANCE au paiement d'une indemnité de travail dissimulé, ce en application des articles 624 et 625 du code de procédure civile ;
 
 ALORS QUE, deuxièmement, et en toute hypothèse, la dissimulation partielle d'emploi salarié n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; de sorte qu'en décidant que l'employeur avait intentionnellement dissimulé une partie du travail effectué par Madame Y... en se bornant à affirmer que la non prise en compte d'heures supplémentaires accomplies par celle-ci induisait nécessairement une intention de dissimulation sans caractériser une telle intention de l'employeur ni même constater des circonstances de fait qui permettraient d'en déduire une telle intention, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail. Moyens produits au pourvoi incident par Me Z..., avocat aux Conseils, pour Mme Y....
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION