cour d'appel de Paris
Pôle 6 - Chambre 5,  décision 16-10.110 du 05/05/2017,  partie 2



 ALORS QU'en l'absence des mentions imposées par l'article L3123-14 du code du travail, l'emploi est présumé à temps complet et, pour contester efficacement cette présomption, l'employeur doit rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, de ce que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il ne devait pas se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; que la cour d'appel, après avoir constaté que le contrat de travail était présumé à temps complet, a écarté la présomption en retenant que les parties avaient convenu de l'attribution de la journée du mercredi que Mme E... C... Y... récupérait lorsqu'elle ne pouvait pas la prendre et qu'elle organisait son temps comme elle l'entendait ; qu‘en statuant comme elle l'a fait, par des motifs impropres à établir d'une part, la durée de travail exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, que la salariée n'était pas placée dans l'impossibilité de connaître à l'avance à quel rythme elle devait travailler, quand l'autonomie dont elle bénéficiait ne permettait pas d'exclure l'application des principes susvisés, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L3123-14 du code du travail.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité à la somme de 8383 euros la somme allouée à la salariée à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de la non affiliation au régime de retraite complémentaire des cadres ;
 
 AUX MOTIFS QUE la convention collective nationale des commissaires-priseurs ne définissait pas la catégorie de cadre et que Mme E... C... Y... fonde sa demande sur les dispositions de la convention collective nationale Agirc du 14 mars 1947 qui prévoit dans son article 4bis que sont assimilés aux cadres les salariés ayant un coefficient hiérarchique au moins égal à 300 selon la classification des arrêtés Parodi-Croizat ; que Mme E... C... Y... revendique la qualification de cadre à compter du 1er septembre 1990, date à laquelle elle serait passée "clerc assistante" auprès de M. A... ; que pour autant, la convention collective nationale des études et organismes professionnels des commissaires-priseurs, dans sa version applicable à l'époque et jusqu'au 31 décembre 2008, ne connaissait pas cette qualification de "clerc assistante", qui ne figure au demeurant pas sur le seul bulletin de paie de 2002 produit par l'appelante émis par "Francis A... H... de ventes", sur lequel il est mentionné "clerc tableaux modernes, coefficient 290, qualification employé", ce qui correspond à un emploi de clerc 1ere catégorie dit premier clerc dans la convention collective, qualification reprise dans son contrat de travail signé le 28 juin 2002 avec F... ; que l'emploi de "principal clerc" qui avait le coefficient 365 qui lui aurait seul permis de revendiquer la qualification de cadre correspondait à la définition suivante : "clerc doté d'une instruction juridique et technique lui permettant d'assurer la direction d'une étude. Il est susceptible de remplacer le commissaire-priseur dans la conduite de toutes les affaires. Il exerce une autorité sur le personnel de l'étude et a le pouvoir d'embauché et de licenciement sous la responsabilité de l'employeur. Il doit justifier d'une activité d'au moins trois ans en qualité de clerc 1ere catégorie" ; que l'appelante ne justifie ni même ne prétend avoir répondu à ces critères, si bien qu'elle ne saurait revendiquer la qualité de clerc pour la période antérieure à son embauche par la société F... ni avant le 1er janvier 2009, date de l'entrée en vigueur de la nouvelle convention collective nationale des sociétés de ventes volontaires de meubles aux enchères publiques et des offices de commissaires-priseurs du 17 décembre 2008 ; que celle-ci définit le directeur de département, au coefficient 365, comme "s'appliquant aux départements d'expertise (tableaux anciens, modernes, mobilier et objets d'art...)-Responsabilités de management et d'équipe. Expertise reconnue, compétences managériales." ; que l'employeur a reconnu que la salariée répondait à cette définition puisqu'il l'a fait passer au coefficient 365 en février 2010 et a mentionné la qualification de cadre sur les bulletins de paie à compter du mois de juillet 2010 en versant les cotisations à compter de cette date au régime des cadres ; que rien ne justifie, et notamment pas la position que la salariée a pu avoir sur la question précédemment, qu'il ne l'ait pas fait rétroactivement à compter du 1er janvier 2009, les fonctions de la salariée n'ayant pas changé entre-temps puisqu'elle était depuis son engagement par Artcurial responsable du département "Tableaux modernes" et comme telle en charge par délégation des responsabilités de l'employeur ;