Cour d'appel d'Aix-en-Provence
5A, Cour de cassation
Deuxième chambre civile, décision 20-14.694 du 10/11/2021,  partie 4


qu'il convenait toutefois de retenir, comme il l'avait déjà fait, l'exécution partielle et même quasi-totale de la condamnation prononcée, après des démarches diligentes et approfondies de la SMC pour ressortir des archives les bordereaux réclamés et communiquer au total 1 350 copies de chèques ; que la SMC avait justifié d'un archivage externe de ces documents par la société SGA qui, le 26 juin 2018, dans une attestation visée par le premier juge, relatait que malgré des recherches ciblées, les deux bordereaux manquants n'avaient pas été retrouvés ; qu'en conséquence de quoi, le premier juge serait confirmé en ce qu'il avait admis l'existence d'une impossibilité matérielle de produire les pièces et la suppression en conséquence pour l'avenir de l'astreinte, liquidée à 4 000 euros dans la même décision (arrêt, pp. 4 et 5) ;
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE constatant que l'exécution des obligations fixées par l'ordonnance de référé du 20 novembre 2013 n'avait été que partielle et qu'aucun élément nouveau n'avait été produit depuis que la cour d'appel avait statué sur une première demande en liquidation d'astreinte par arrêt du 20 mai 2016, le juge de l'exécution de céans avait prononcé à l'encontre de la SMC, par jugement du 16 mars 2017, une nouvelle astreinte de 200 euros par jour de retard courant à l'expiration d'un délai d'un mois suivant la signification de la décision, soit à compter du 30 avril 2017 ; qu'aux termes de l'article L. 131-4 du code des procédures civiles d'exécution, « le montant de l'astreinte provisoire est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l'injonction a été adressée et des difficultés qu'il a rencontrées pour l'exécuter. [] L'astreinte provisoire ou définitive est supprimée en tout ou partie s'il est établi que l'inexécution ou le retard dans l'exécution de l'injonction du juge provient, en tout ou partie, d'une cause étrangère » ; que s'agissant d'une obligation de faire, il incombait au débiteur de l'astreinte de rapporter la preuve de l'exécution de l'injonction qui lui avait été faite ; qu'il était constant qu'une première transmission de la Société Marseillaise de Crédit en date du 31 décembre 2013 était incomplète et qu'aucune transmission complémentaire n'avait été réalisée avant la deuxième décision ordonnant la liquidation de l'astreinte ; que depuis, la SMC rapportait la preuve d'une première transmission en date du 22 mai 2017 par courriel et case du palais, et d'une deuxième transmission intervenue le 7 mars 2018 par le même biais ; que le principe de la liquidation était donc acquis dès lors que la première transmission était postérieure au délai d'un mois qui lui avait été laissé pour communiquer le reliquat des bordereaux litigieux ; qu'il résultait des pièces soumises à l'occasion de ces transmissions que la SMC avait produit les bordereaux de remise contenant les formules de chèques suivants : SCI Pardes : - 00001 à 225 (dont notamment les deux bordereaux des chèques n°26 à 75 qui étaient manquants), - non produit : 000226 à 000250 alors que les chèques n°000246 et 000250 avaient été débités les 20 et 22 août 2013, - 5049901 à 5049940 ; SARL Achre : - 9052001 à 9052075, - 5051101 à 5051860 (sans discontinuité incluant notamment la formule n°5051375 dans le bordereau délivré le 22 juillet 2011) ; SCI Einodmilevado : - 8000001 à 8000200 (retirés entre août et novembre 2012), - non produit : 8000201 à 225 alors que des chèques n°8000207 et 8000208 avaient été encaissés les 27 et 28 juin 2013, 5050901 à 505100 ; monsieur [F] : - 0223241 à 0223320, - 0223401 à 0223425, - non produit : 0223426 à 0223450, - 0223451 à 0223625 (dont notamment le bordereau des n°501 à 525 qui était manquant), - non produit : 0223626 à 0223675, - 0223676 à 0223725 ; qu'ainsi, outre le bordereau concernant la SCI Pardes (n°000226 à 000250) et celui concernant la SCI Einodmilevado (n°8000201 à 8000225) que la SMC reconnaissait ne pas être en mesure de fournir, l'examen des pièces versées aux débats avait mis en exergue que trois bordereaux de remise supplémentaires avaient été susceptibles également de manquer pour monsieur [F] (n°0223426 à 0223450, n°0223626 à 0223650, et 0223651 à 0223675) ; que toutefois, en l'absence de production aux débats devant la juridiction de céans des relevés de compte correspondants à l'encaissement des formules de chèque contenues dans ces bordereaux, et de tout élément développé sur ce point par les demandeurs, il n'était pas permis au juge de l'exécution de caractériser de manière certaine l'existence desdits bordereaux intercalaires et donc d'une défaillance de la banque à cet égard ; que la défaillance de la SMC était donc utilement caractérisée uniquement pour les deux bordereaux de remise de chéquier concernant les SCI Pardes (n°000226 à 000250) et Einodmilevado (n°80000201 à 8000225) ; qu'il n'entrait pas dans les pouvoirs du juge de l'exécution de modifier le dispositif des titres dont l'exécution était poursuivie, ni d'apprécier l'utilité de l'obligation prononcée sous astreinte ; que les arguments développés à cet égard par la Société Marseillaise de Crédit quant à l'absence d'utilité des deux bordereaux manquants dans le cadre de la procédure au fond étaient donc inopérants pour justifier une modération du montant de l'astreinte à liquider ;