décision 16-13.542 du 27/09/2017,  partie 6


que ce rapport contient la même phrase que la décision de non-lieu: « De par l'instruction, les rapporteurs concluent : que par le passé, la société France Télécom n'a pas intégré suffisamment dans ses tarifs de départ d'appel les effets des gains de productivité et des modifications de ses méthodes d'allocation des coûts. Ainsi, les tarifs de départ d'appel auraient dû être inférieurs à ceux pratiqués de 2 % en 2006 et de 15 % en 2007 (l'analyse détaillée est présentée en annexe) » ; qu'il faut donc se reporter à l'annexe pour comprendre que les rapporteurs ont étudié les comptes d'exploitation produits (CEP) réglementaires audités de France Télécom, qui font apparaître des soldes pour 2006 et 2007 ; que les rapporteurs soulignent qu'un décalage entre les coûts anticipés ex ante et les coûts constatés ex post ne démontre pas, en soi, de fautes de France Télécom ; que c'est seulement la non répercussion des gains de productivité et autres économies de coûts qui pouvaient être anticipés ex ante qui est répréhensible au regard de la régulation ; qu'ils concluent par le constat suivant: « ainsi, après analyse des effets précédents au vu des justifications apportées par la société France Télécom, les rapporteurs estiment qu'une partie des soldes de la société France Télécom n'est pas justifiée sur les prestations de départ d'appel et de terminaison d'appel ». Ils ajoutent plus loin: « cela revient à considérer que les tarifs de départ et de terminaison d'appel de la société France Télécom auraient dû être inférieurs aux tarifs pratiqués: de 2 % en 2006, ' de 15 % en 2007 ». ; qu'aucun constat clair et non équivoque de manquement pour 2006 et 2007 ne résulte de cette annexe ; que la société SFR a d'ailleurs elle-même reconnu l'absence de constat clair dans son mémoire en intervention volontaire devant le Conseil d'État, dans lequel elle soutient: « tout d'abord étant bénéficiaire des prestations dont la tarification est en cause auprès de France Télécom, (SFR) est directement intéressée à l'issue d'une procédure de sanction que l'Arcep a refusé d'engager, notamment en ce qui concerne l'absence de constat clair et non équivoque par l'Arcep de l'absence de conformité des tarifs des prestations de terminaison et de départ d'appel avec la règle d'orientation vers les coûts ». que les constatations, sommaires, ne sont étayées d'aucun chiffre ou pièces et les graphiques ou tableaux, censés illustrer le propos, sont occultés ; que la Cour ne peut donc s'appuyer sur cette annexe pour corroborer la simple phrase citée plus haut ; qu'enfin, le rapport et son annexe n'ont pas été soumis à l'AFORST et à Orange, qui n'en ont reçu communication que sur leur demande express, postérieure au non-lieu, respectivement le 24 septembre 2009 pour l'AFORST et le 10 septembre 2010 pour Orange ; qu'en effet, il résulte de l'article 23 du règlement intérieur de l'ARCEP, que la personne mise en cause ne peut accéder à l'ensemble des pièces du dossier qu'à la réception de la notification des griefs ; que Orange soutient donc à juste raison ne pas avoir eu connaissance des hypothèses retenues par les rapporteurs dans leurs calculs, ni des clés d'allocations aboutissant aux valeurs chiffrées auxquelles ils sont parvenus et n'avoir pu faire valoir ses observations sur les conclusions du rapport, avant la décision du directeur général ; qu'au surplus, les parties n'ont reçu communication que d'une version non confidentielle, expurgée des secrets d'affaires ; qu'il en résulte qu'aucun débat contradictoire n'a pu avoir lieu sur ce rapport devant l'ARCEP, compte tenu du fait qu'aucune notification de griefs n'a été envoyée, qui, seule, aurait ouvert la phase contradictoire de la procédure ; que la société SFR ne peut soutenir que c'est la société Orange qui aurait empêché l'instauration d'une nouvelle discussion contradictoire devant le tribunal ; que si en effet, Orange est, en vertu de l'article D. 314 du CPCE, tenue de démontrer que ses tarifs reflètent effectivement les coûts, par la production de ses comptes réglementaires, cette obligation s'impose à l'égard de l'ARCEP seule, et non des opérateurs concurrents, dans le cadre de procédures civiles. Orange n'a l'obligation de communiquer ses comptes réglementaires qu'à l'ARCEP, la loi ayant entendu limiter l'accès aux comptes réglementaires d'Orange et en préserver la confidentialité, car leur publicité présenterait un risque d'atteinte au secret des affaires ; qu'il appartient à la société SFR, saisissante, de rapporter la preuve de l'illégalité ou de la faute dont elle demande réparation, ce qu'elle ne pouvait faire, dans la présente espèce, qu'en s'appuyant sur un constat d'illégalité motivé, étayé et dépourvu de toute ambiguïté de l'ARCEP, constat qui manque en l'espèce, en raison de la nature de la procédure suivie ; qu'il résulte de ce qui précède que la société SFR ne saurait s'appuyer sur les termes du seul rapport pour démontrer qu'Orange aurait manqué à ses obligations tarifaires pour 2006 et 2007 ;