Cour d'appel d'Aix-en-Provence
B8, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-24.811 du 23/06/2021,  partie 5


est pas prévue par la Convention collective de la propreté, et que [L] [N] ne perçoit pas ; que la société ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE, SAS, excipe de l&apos;application d&apos;un statut collectif différent à des salariés qui viennent d&apos;horizons différents, notamment par le jeu de pertes et reprises de marchés ; qu&apos;or, si la négociation collective au sein d&apos;un établissement distinct permet d&apos;établir par voie d&apos;accord collectif des différenciations de traitements avec des salariés qui n&apos;entrent pas dans le champ d&apos;application de l&apos;accord d&apos;établissement, il n&apos;en demeure pas moins nécessaire pour l&apos;employeur de donner des raisons objectives, concrètes, pertinentes et vérifiables à cette différenciation et que l&apos;accord collectif ne peut, à lui seul, justifier ; que si l&apos;employeur justifie d&apos;un accord de fin de conflit concernant le site montpelliérain de [Établissement 3], il ne justifie d&apos;aucune raison objective matériellement vérifiable à la différenciation opérée avec ses salariés travaillant sur d&apos;autres sites, exerçant un travail égal ou de valeur égale, notamment [L] [N] ; qu&apos;aucun décompte alternatif n&apos;étant suggéré par société ELIOR SERVICE PROPRETE ET SANTE, SAS, c&apos;est celui proposé par [L] [N] qui sera retenu ;
 
 ALORS, D&apos;UNE PART, QUE l&apos;obligation à laquelle est légalement tenu le nouvel employeur, en cas de transfert de contrats de travail résultant d&apos;une application de plein droit de l&apos;article L. 1224-1 du Code du travail, de maintenir les droits que les salariés transférés tiennent de leur contrat de travail, d&apos;un usage ou d&apos;un avantage acquis justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés ; qu&apos;en affirmant, pour condamner la société ESPS à verser à Monsieur [N] la prime de 13ème mois versée à certains salariés affectés sur le site de la Clinique d&apos;[Localité 1], que Monsieur [N] « peut se comparer, s&apos;agissant des primes acquises et suppléments salariaux, aux salariés recrutés du temps de cette société HOPITAL SERVICE, dont trois salariés de la clinique d&apos;[Localité 1] », quand elle avait constaté que la société HOPITAL SERVICE avait fait l&apos;objet d&apos;une fusion-absorption avec la société ESPS le 1er avril 2012 et que Monsieur [N] avait été embauché par la société ESPS le 15 octobre 2012, soit postérieurement à ce transfert légal, de sorte que la différence de traitement était justifiée, la Cour d&apos;appel a violé le principe d&apos;égalité de traitement, ensemble l&apos;article L. 1224-1 du Code du travail ;
 
 ALORS, D&apos;AUTRE PART et en tout état de cause, QUE l&apos;exposante avait fait valoir, dans ses conclusions d&apos;appel, que « Tous les salariés de la société HOPITAL SERVICE ont donc été repris quelques soient les sites. Il ne s&apos;agit pas de la reprise d&apos;un marché, mais de la reprise d&apos;une société. L&apos;article L. 1224-1 : « Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l&apos;employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l&apos;entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l&apos;entreprise ». Les conditions de la reprise des contrats sont détaillées [par] l&apos;article L. 224-2 : « Le nouvel employeur est tenu, à l&apos;égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, aux obligations qui incombaient à l&apos;ancien employeur à la date de la modification ». La société ELIOR était donc uniquement tenue de reprendre les obligations existantes à la date de la modification (?). Ainsi, les différences constatées relèvent de la loi et sont ainsi fondées sur des éléments objectifs et pertinents justifiant les différences de rémunération » (page 24) ; qu&apos;en s&apos;abstenant de répondre à ce chef péremptoire des conclusions qui lui étaient soumises, dont il résultait que Monsieur [N], qui n&apos;était pas concerné par ce transfert, ne pouvait réclamer le bénéfice de la prime de 13ème mois réservée aux salariés transférés légalement de la société HOPITAL SERVICE vers la société ESPS, la Cour d&apos;appel a violé l&apos;article 455 du Code de procédure civile ;
 
 ALORS, DE TROISIEME PART et subsidiairement aux première et deuxième branches, QUE l&apos;obligation à laquelle est légalement tenu le nouvel employeur, en cas de transfert de contrats de travail résultant d&apos;une application volontaire ou de plein droit de l&apos;article L. 1224-1 du Code du travail, de maintenir les droits que les salariés transférés tiennent de leur contrat de travail, d&apos;un usage ou d&apos;un avantage acquis justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés ; qu&apos;en jugeant que « l&apos;employeur a volontairement attribué un 13ème mois aux salariées, Mesdames [S], [V] et [F] » et qu&apos;« à défaut pour l&apos;employeur de justifier par des éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables justifiant cette différence de traitement, Monsieur [N] est fondé à réclamer l&apos;allocation d&apos;un 13ème mois », quand il n&apos;était pas contesté par les parties que la prime litigieuse relevait d&apos;un avantage acquis réservé à des salariés du site d&apos;[Localité 1] qui avaient été transférés à la société HOPITAL SERVICE, devenue depuis la société ESPS, à la suite d&apos;une application volontaire de l&apos;article L. 1224-1 du Code du travail, ce dont il résultait que la différence de traitement entre ces salariés et Monsieur [N], non concerné par ce transfert, était justifiée, la Cour d&apos;appel a violé le principe d&apos;égalité de traitement, ensemble l&apos;article L. 1224-1 du Code du travail ;