décision 19-81.724 du 24/06/2020,  partie 6



 « 3°/ qu'en retenant que les marchés relatifs à l'organisation des festivités conclus avec la société Pleins feux organisation étaient irréguliers, à défaut de publicité et de mise en concurrence préalable, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée (ccls. pp. 12-14), si les circonstances ne justifiaient pas la décision du pouvoir adjudicateur de ne recourir à aucune publicité et mise en concurrence, comme le permettent les dispositions de l'article 28 du code des marchés publics, dans sa rédaction issue du décret n° 2006-975 du 1er août 2006, applicable aux faits, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de ce texte et de l'article 432-14 du code pénal. »
 
 Réponse de la Cour
 
 33. Les moyens sont réunis.
 
 34. Pour dire établi le délit d'atteinte à la liberté d'accès ou à l'égalité des candidats dans les marchés publics à l'encontre de M. V..., l'arrêt attaqué énonce, s'agissant des contrats conclus avec le cabinet Ernst & Young dont il estime la valeur totale à la somme de 126 000 euros, que ce montant est compris dans la fourchette des prix prévue à l'article 40-III du code des marchés publics alors applicable et que le pouvoir adjudicateur était tenu de publier un avis d'appel public à la concurrence soit dans le bulletin officiel des marchés publics (BOMP), soit dans un journal habilité à recevoir des annonces légales.
 
 35. Les juges ajoutent que l'absence d'organisation de toute concurrence et de publicité par le pouvoir adjudicateur qui dispose, dans le cadre des procédures adaptées, d'une liberté d'appréciation pour en déterminer les modalités, ne saurait être justifiée par les dispositions du quatrième alinéa de l'article 28 du code des marchés publics qui ne sont pas applicables en l'absence d'une situation d'urgence ou de toute autre circonstance particulière, notamment en l'absence de tout autre spécialiste en matière d'assistance budgétaire et financière, circonstances qui seraient de nature à permettre de déroger à l'obligation de mise en concurrence et de publicité.
 
 36. Ils soulignent également que la CRC, dans sa note du 27 avril 2012, d'une part, considère comme discutables en opportunité les contrats confiés à ce cabinet, d'autre part, indique que la commune, de très petite taille, pouvait tout simplement, sinon modestement, s'adresser au comptable public dans sa fonction habituelle de conseil.
 
 37. L'arrêt conclut que la méconnaissance par le prévenu, en toute connaissance de cause au regard de ses expériences professionnelles et des diverses fonctions électives exercées, des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité des candidats et de transparence des procédures en matière de marché public a, à l'évidence, fait bénéficier le cabinet Ernst & Young d'un avantage injustifié.
 
 38. S'agissant des contrats conclus avec la société Pleins feux organisation, l'arrêt attaqué énonce qu'il est constant qu'ils n'ont donné lieu à aucune publicité préalable, ni mise en concurrence et ne démontrent pas l'existence d'une exclusivité détenue par cette société pour justifier la dérogation au principe de mise en concurrence.
 
 39. Les juges relèvent que d'une part, lors de son audition par les enquêteurs sur l'existence au profit de la société Pleins feux organisation de contrats d'exclusivité sur les artistes au moment de la signature des contrats, M. V... a répondu l'ignorer et ne pas en voir l'intérêt, d'autre part, il résulte des déclarations de M. H..., qui a par ailleurs reconnu ne bénéficier d'aucun contrat d'exclusivité sur les artistes qui se produisaient sur la [...], que c'est lui qui, lors de réunions à la mairie en présence de M. V..., définissait les besoins de la commune en fonction des options qu'il avait fait retenir auprès des producteurs.
 
 40. Les juges constatent également que la société Pleins feux organisation n'a acquis les droits pour certains spectacles que postérieurement à la signature des contrats par M. V..., que l'absence de contrats d'exclusivité au bénéfice de cette société, qui est mentionnée en qualité soit «d'acheteur/organisateur», soit de «diffuseur», ressort nettement de la lecture des contrats «d'achats» par celle-ci de spectacles «revendus» par la suite à la commune, qu'il en est de même s'agissant d'un spectacle animé par la radio MTI, le rôle de la société étant limité à la fourniture de structures de scène, d'écrans et de matériels son et lumière, et qu'il n'est en rien démontré qu'elle était seule en capacité de prendre des options auprès des producteurs.
 
 41. La cour conclut qu'il se déduit de ces éléments, la démonstration de la nécessité impérieuse de recourir à la société Pleins feux organisation pour des raisons artistiques ou tenant à la protection du droit d'exclusivité n'étant pas rapportée et les dispositions de l'article 35-II-8° du code des marchés publics n'étant pas applicables, que le recours par le prévenu, en toute connaissance de cause au regard de ses expériences professionnelles et des diverses fonctions électives exercées, à une procédure de marché négocié irrégulière à défaut de publicité préalable et de mise en concurrence a nécessairement fait bénéficier l'entreprise attributaire d'un avantage injustifié.