décision 16-11.834 du 21/09/2017,  partie 3



 ET AUX MOTIFS à les supposer ADOPTES QUE sur le calcul de la règle du 1/10e : Il résulte de l'article L3141-22 du code du travail que : 1.- Le congé annuel prévu par l'Article L3141-3 ouvre droit à une indemnité égale au dixième de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence. Pour la détermination de la rémunération brute totale, il est tenu compte :
 1 ° De l'indemnité de congé de l'année précédente ;
 2° Des indemnités afférentes au repos compensateur obligatoire prévues à l'Article L3121-28 ;
 3° Des périodes assimilées à un temps de travail par les articles L. 3141 A et L. 3141-5 qui sont considérées comme ayant donné lieu à rémunération en fonction de l'horaire de travail de l'établissement.
 Lorsque la durée du congé est différente de celle prévue à l'Article L3141-3, l'indemnité est calculée selon les règles fixées ci-dessus et proportionnellement à la durée du congé effectivement dû.
 II.- Toutefois, l'indemnité prévue au I ne peut être inférieure au montant de la rémunération qui aurait été perçue pendant la période de congé si le salarié avait continué à travailler. Cette rémunération, sous réserve du respect des dispositions légales, est calculée en fonction:
 1 ° Du salaire gagné dû pour la période précédant le congé ;
 2° De la durée du travail effectif de l'établissement.
 III.- Un arrêté du ministre chargé du travail détermine les modalités d'application du présent article dans les professions mentionnées à l'Article L3141-30.
 Qu'il ressort des questions et réponses DP lors de la séance du 18/02/2009 que le Directeur de l'établissement ne fournit aucune indication sur l'assiette retenue pour le calcul de l'indemnité de congés annuel refusant ainsi de reconnaître que le calcul a été modifié puisque amputé de la prime d'assiduité versée en juin de chaque année ; qu'au cours des autres séances de DP, le Directeur évite de répondre à la question précise des élus qui souhaitent identifier clairement la part qui a été retirée de la base de calcul ; que la rencontre proposée par la Direction en séance du 13 avril 2011 n'a pas été organisée ; qu'au titre D de la 1ère question DP, les partenaires sociaux s'étonnent de ne plus voir figurer sur les fiches de paye la mention cumul « base congés payés » ; qu'il est répondu que le logiciel a été changé pour cause de passage en CSP ; que le PV de Comité d'Entreprise en date du 17/02/2011 indique que le passage en CSP n'a été effectif qu'au mois de juin 2011 et cela est confirmé dans le rapport d'expertise de l'exercice 2012 ; que tout ceci est fait dans le but de ne pas permettre au salarié, ainsi privé du montant de la base du calcul d'identifier immédiatement l'origine de la diminution de rémunération constatée ; que le 11 mai 2011, les délégués du personnel exposent très précisément leurs demandes et la Direction reconnaît que « la règle du calcul reste identique hormis la prime d'assiduité qui n'est pas intégrée dans la base du calcul» et ce, contrairement à l'usage établi dans l'entreprise ; que le Comité d'Établissement a demandé dans le cadre d'une expertise comptable un complément d'information sur le sujet et l'expert a conclu que « les diminutions des primes du 1/10ème sont liées à la suppression de la prime bonus-assiduité de la base de calcul » ; que le conseil de prud'hommes constate que la notion d'usage et d'avantages acquis est établie par leur fixité, généralité, et constance ; qu'il s'agit bien d'un élément de salaire qui a été injustement retiré ; que l'usage dans l'établissement était d'intégrer, dans le calcul de la règle du 10ème, le montant de la prime versée en juin de chaque année (dite prime d'assiduité) ; que cet usage est démontré dans le cadre d'une liste exhaustive des rubriques de payes prises en compte par l'établissement pour le calcul de la règle du 1/10ème ; que cette liste est consignée dans le registre des délégués du personnel (questions-réponses) aux pages 96 - 97 et 98 en date du 15/11/2012 ; que la direction de VTU bus occitan (SAS Transdev urbain BMT) a modifié la règle du calcul de prime versée en juin 2009 sur la base des revenus de 2008. Il s'agit bien d'un élément de salaire qui a été retiré sans observance d'un délai de prévenance. Les salariés perçoivent la prime d'assiduité en élément de salaire dans leur rémunération. Il convient de valider et d'ordonner le paiement de   € [au salarié] à ce titre ;
 
 4. ALORS QUE toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal impartial ; que la cour d'appel, à supposer qu'elle ait adopté les motifs des jugements, qui avaient reproduit, à l'exception de quelques adaptations de style, les conclusions des salariés, a alors statué par une apparence de motivation faisant peser un doute sur l'impartialité de la juridiction et a violé l'article 6, § 1, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales et les articles 455 et 458 du code de procédure civile ;