décision 16-26.010 du 31/01/2018,  partie 4



2°/ ALORS QU'en l'absence de contrat de travail écrit conforme aux prescriptions de l'article L 3123-14 du code du travail, mentionnant, comme tel, la durée du travail et sa répartition sur les jours de la semaine et les semaines du mois, l'emploi est présumé à temps complet et l'employeur qui conteste cette présomption doit rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, de ce que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ;
 
 Qu'en cet état, le fait que, parallèlement à l'exécution du contrat dont la requalification en contrat à temps plein est demandée, le salarié ait occupé un autre emploi, ne permet pas, à lui seul, de démontrer que l'intéressé était nécessairement à même de prévoir à l'avance son rythme de travail ;
 
 Qu'en estimant au contraire que les pièces produites au dossier démontrent que l'exposante avait plusieurs employeurs, pour en déduire que la salariée n'était pas contrainte de se tenir à la disposition permanente de l'employeur, la cour d'appel qui s'est déterminée par une motivation inopérante, a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L 3123-14 du code du travail.
 
 Second moyen de cassation
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme Y... de sa demande de dommages-intérêts en réparation du préjudice causé par l'absence de visite médicale d'embauche ;
 
 AUX MOTIFS QUE l'article R 1221-5° du code du travail prévoit que l'employeur effectue la demande d'examen médical d'embauche ; cet examen concourt à la protection de la santé et de la sécurité des salariés et l'abstention de l'employeur, qui en la matière est tenu par une obligation de sécurité de résultat et qui doit en assurer l'effectivité ; toutefois, Mme Annie Y... n'invoque aucun préjudice résultant de l'absence de visite médicale d'embauche et ne verse aux débats aucune pièce de sorte que sa demande tendant à l'obtention de dommages-intérêts est rejetée (arrêt, page 10) ;
 
 ALORS QUE l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l'entreprise, doit en assurer l'effectivité ; que le défaut de visite médicale d'embauche ou de visite périodique auprès de la médecine du travail cause nécessairement un préjudice au salarié ;

Que, dès lors, en se déterminant par la circonstance que Mme Y... ne démontre pas l'existence du préjudice qu'elle allègue, pour en déduire qu'elle doit être déboutée de sa demande de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l'absence de visite médicale d'embauche, tout en admettant implicitement que l'intéressée n'avait pas bénéficié d'une telle visite, ce dont il résulte que cette carence imputable à l'employeur avait nécessairement causé un préjudice à la salariée, la cour d'appel a omis de tirer les conséquences légales de ses propres constatations et violé l'article R 4624-16 du code du travail. Moyens produits AU POURVOI INCIDENT par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société Service innovation group France et M. Z..., ès qualités.
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait dit que Madame Y... n'était pas forclose en son action ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE : Sur la forclusion de la demande formée par Mme Annie Y... : Le jugement ayant prononcé l'ouverture du redressement judiciaire de la société SIG a été publié au Bodacc le 18 juin 2008. Mme Annie Y... disposait d'un délai de deux mois à compter de la publication du relevé de créance mais il n'a pas été démontré qu'elle avait été informée par le mandataire judiciaire du point de départ du délai de forclusion de sorte que le délai de deux mois pour contester le relevé de créances salariales ne lui est pas opposable. L'article L 622-26 du code de commerce applicable en l'espèce précise que l'action en relevé de forclusion ne peut être exercée que dans le délai de six mois à compter de la publication du jugement d'ouverture, que pour les créanciers liés au débiteur par un contrat publié, il court à compter de la réception de l'avis qui leur est donné et que par exception, ce délai est porté à un an pour les créanciers placés dans l'impossibilité de connaître l'existence de leur créance avant l'expiration du délai de six mois précité. Il est constant que le mandataire judiciaire doit adresser à chaque salarié un courrier afin de l'informer de la nature et du montant des créances ainsi que du délai de forclusion, de sa durée et de la date de la publication, du journal dans lequel cette dernière doit intervenir outre la juridiction compétente et les modalités de sa saisine. En l'absence de ces mentions ou en raison de leur caractère erroné, le délai de forclusion ne court pas. En l'espèce, la partie intimée n'a pas démontré, ni même allégué que le mandataire judiciaire avait adressé à Mme Annie Y... un tel courrier.