Cour d'appel d'Aix-en-Provence
9C, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-19.560 du 09/01/2019,  partie 2


Je passe au magasin et c'est eux que je trouve en service, je suis client, je passe faire mes courses chez eux trois fois par semaine et je suis témoin pour les périodes de janvier 2011 jusqu'en août 2011 qui était en place au travail. La société Meat Company objecte que : le salarié ne produit aucune pièce permettant d'étayer son affirmation selon laquelle il a fait des heures complémentaires ; la répartition effective et limitée du salarié dans l'entreprise lui a été communiquée (13 h hebdomadaires réparties le mardi, mercredi, jeudi de 10 h à 13 h et le samedi de 15h30 à 19h30), de nombreux clients, salariés, fournisseurs confirment cette présence, le salarié connaissait ses horaires de travail qui étaient réguliers, les attestations contraires produites par M. Y... sont rédigées en termes identiques, les propos rapportés ne sont pas cohérents, les témoins n'ayant pu être servis par Mme Y... à compter du mois d'août 2009, celle-ci ayant été également embauchée après son mari le 29 janvier 2010. Elle produit: des attestations de salariés (Mme C..., M. D..., Mme E..., Mme F...) affirmant que les époux Y... étaient à temps partiel, et pour Mme E..., que ces derniers n'ont jamais voulu faire plus d'heures ; une attestation de M. G... qui déclare : chauffeur livreur au sein de la société Lact Orient, située à l'adresse suivante : [...] [...] [...], certifie avoir constaté que le prénommé M. Y... Youcef effectuait des achats à titre personnel dans le marché et non pour la boucherie viande à gogo ni pour son stand de légumes. Le contrat de travail du 12 août 2009 mentionne que M. Y... exercera à temps partiel, effectuera 52 heures de travail par mois répartis de la manière suivante : de 6h30 à 13h30 au de 13h30 à 19h30 en fonction des besoins de l'entreprise (soit des journées de 7h ou 6 h). L'entreprise se réserve le droit de modifier ultérieurement cette répartition de l'horaire de travail. Il est constant que pour la période du 12 février 2010 au 31 août 2011, aucun avenant écrit prévoyant la durée de travail et la répartition des horaires de travail n'a été signé entre les parties. L'ensemble des bulletins de salaire pendant toute la période travaillée mentionne un horaire mensuel de 52 h. L'absence d'écrit mentionnant la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines à venir, fait présumer que l'emploi et à temps plein et il appartient à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve exacte hebdomadaire ou mensuelle prévue et de ce que le salarié n'est pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition. Il est à juste titre relevé par l'appelant que la société Meat Compagny ne produit aucun planning ni aucune pièce permettant de démontrer que le salarié pouvait prévoir son rythme de travail alors qu'elle affirme que la répartition effective et limitée au matin ou en soirée de l'activité de M. Y... a bien été communiquée à ce dernier, ce qu'elle ne justifie pas. Les horaires du salarié invoqués par l'employeur dans ses écritures (soit 3 journées de 3 heures et une journée de 4 h par semaine) ne correspondent pas aux modalités fixées dans le contrat du 12 août 2009 (des journées de 7 heures) et il est justement observé par l'appelant que l'employeur n'établit pas avoir régulièrement informé le salarié de modifications. L'employeur ne peut s'exonérer de la preuve qui lui incombe s'agissant des horaires de travail, au motif que le salarié n'a pas effectué durant l'exécution du contrat de travail une quelconque réclamation au titre de ceux-ci. Les affirmations des témoins selon lesquelles le salarié était à temps partiel n'apportent aucun éclairage sur la durée de travail hebdomadaire ou mensuelle de celui-ci. Il n'est pas rapporté la preuve que le salarié pouvait prévoir son rythme de travail et n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur. La cour infirmant la décision des premiers juges, fait droit à la demande de requalification du contrat de travail en contrat de travail à temps plein. Il n'est pas contesté par l'employeur qui demande la confirmation du jugement l'existence d'un rappel de salaire dû en considération du fait que le salarié devait, en application de sa classification, être payé selon un horaire de 9.30 euros et non de 8.82 euros, puis 8.86 euros puis 9 euros comme mentionné sur les bulletins de salaire et payé du salarié. Concernant la période de janvier 2011 à août 2011, le salarié soutient avoir perçu uniquement un salaire brut de 468 euros en janvier 2011, un salaire brut de 468 euros en février 2011. Les parties produisent une attestation Assedic en des termes différents : celle produite par le salarié en date du 8 septembre 2011 mentionne le paiement des sommes suivantes en 2011 468 euros brut en janvier et février 2011, 18 euros brut en mars 2011, 360, 15 euros en juillet 2011 ;