Cour d'appel d'Aix-en-Provence
3B, Cour de cassation
Troisième chambre civile, décision 15-25.143 du 27/10/2016,  partie 3


qu'en l'espèce, la société Etanchéité [W] fait valoir à juste titre que pendant le cours de l'expertise devant M. [J], l'avocat de la société Axa Corporate Solutions a adressé à deux reprises, un dire argumenté à l'expert (courriers des 18 septembre et 17 octobre 2000) pour le compte de son assurée, expressément visée dans l'en-tête du dire, sans émettre la moindre réserve quant à sa garantie, en avisant notamment l'expert de ce que M. [W] réaliserait sans facture supplémentaire la dernière mise en eau selon les prescriptions de celui-ci, en sollicitant de l'expert qu'il recherche les éléments techniques propres à répartir les responsabilités, en adressant également à l'expert des pièces émanant de la société [W] (devis descriptif, facture du marché, courrier de la société [W] proposant des réfections) ; que toutefois, si à ces dates, la société Axa Corporate Solutions avait été avisée de l'absence de procès-verbal de réception, par la réponse apportée par la société [W] le 28 octobre 1999 à la demande de son conseil technique formulée le 2 août 1999, elle ne pouvait déduire de cette absence le fait que la responsabilité éventuelle de son assurée ne pourrait être engagée que sur un fondement contractuel, dès lors qu'une réception tacite aurait pu être retenue par la juridiction et que ce n'est que par arrêt du 9 décembre 2004 que la cour d'appel a dit qu'en l'absence de réception expresse ou tacite des travaux, seule la responsabilité contractuelle de M. [C] pouvait être retenue ; qu'il s'ensuit que jusqu'à cette décision, la société Axa Corporate Solutions n'avait pas connaissance de ce qu'elle pouvait opposer à son assurée une absence de garantie résultant de ce que le contrat souscrit ne couvre que la responsabilité décennale de celle-ci ; que la société Etanchéité [W] ne peut donc se prévaloir de l'attitude de son assureur durant les opérations d'expertise pour soutenir qu'il ne serait plus fondé à opposer une absence de garantie ; que par ailleurs dans le cadre de l'instance devant le tribunal de grande instance de Grasse postérieurement à la décision du 9 décembre 2004, la société Etanchéité [W] ne justifie pas que la société Axa Corporate Solutions, qui avait constitué avocat en son seul nom suite à l'assignation introductive d'instance délivrée par la Sci Simha Le Cap, ait pris la direction du procès pour le compte de son assurée, prise de direction qui ne peut se déduire du fait que la société Axa Corporate Solutions ne justifie pas lui avoir notifié un refus de garantie le 26 janvier 2006 contrairement à ce qu'elle soutient dans un courrier qu'elle a adressé le 20 mars 2008 au Groupe RCB, courtier ; que la société Axa Corporate Solutions est en conséquence fondée à se prévaloir de ce que le contrat souscrit ne couvre pas la responsabilité contractuelle de la société Etanchéité [W], de sorte que celle-ci doit être déboutée de sa demande de garantie ; que la décision déférée doit en conséquence être complétée en ce qu'elle a omis dans son dispositif de mettre hors de cause la société Axa Corporate Solutions, après l'avoir retenu dans ses motifs » ;
 
 ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE « la compagnie d'assurance Axa Corporate Solutions sollicite sa mise hors de cause en sa qualité d'assureur en responsabilité décennale, la Sarl [W] ayant conclu une police d'assurance en garantie décennale ne garantissant pas sa responsabilité contractuelle ; que la compagnie Axa Corporate Solutions produit les conditions particulières d'une police en responsabilité décennale et d'un contrat d'assurance Multigaranties entreprise de construction souscrit par la Sarl [W] ; que la cour d'appel d'Aix-en-Provence ayant constaté l'absence de réception des travaux, il convient de mettre hors de cause la compagnie d'assurance Axa Corporate Solutions es qualité d'assureur en responsabilité décennale de la Sarl [W] » ;
 
 1°) ALORS QUE l'assureur qui prend la direction d'un procès intenté à l'assuré est censé aussi renoncer à toutes les exceptions dont il avait connaissance lorsqu'il a pris la direction du procès ; qu'en l'espèce, la société [W] invoquait deux dires adressés les 18 septembre et 17 octobre 2000 par l'avocat de l'assureur à l'expert judiciaire, démontrant que l'assureur avait pris la direction du procès ; que la cour d'appel a elle-même constaté qu'à la date de ces dires, l'assureur avait déjà été avisé de l'absence de procès-verbal de réception ; qu'il résultait de ces constatations qu'à la date des interventions de son mandataire, la société Axa Corporate Solution avait connaissance de ce que la responsabilité de son assurée pourrait être recherchée sur le fondement de la responsabilité contractuelle de droit commun ; que dès lors, en déboutant la société [W] de sa demande de garantie, aux motifs que jusqu'à l'arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 9 décembre 2004, l'assureur n'avait pas connaissance de ce qu'il pouvait opposer à son assurée une absence de garantie résultant de ce que le contrat souscrit ne couvrait que sa responsabilité décennale, cependant qu'il résultait de ses propres constatations que l'assureur avait connaissance dès avant cet arrêt, en cours de première instance, d'une exception de non-garantie, la cour d'appel a violé l'article L. 113-17 du code des assurances ;