décision 15-22.320 du 13/09/2017,  partie 7


que cet accès a été refusé par Lectiel, qui entendait obtenir la livraison de cette base gratuitement ; que « cette demande d'accès (gratuit) a toujours revêtu un caractère manifestement anormal justifiant un éventuel refus de livraison » ; qu'en outre, Lectiel se livrait à un télédéchargement illicite de la base annuaire, en violation des droits patrimoniaux de France Telecom, et en faisant un usage prohibé ; que si France Telecom avait mis à sa disposition, à cette époque, la liste des inscriptions en liste orange, Lectiel en aurait fait une utilisation illégale et aurait constitué un fichier commercialisable ; que France Telecom aurait pu alors être poursuivie comme complice de pratiques illégales au regard du code des postes et télécommunications ;
 Mais qu'il convient de rappeler qu'il a été définitivement jugé par la cour de cassation, dans un arrêt du 4 décembre 2001, que la société France Telecom avait abusé de sa position dominante sur le marché de la liste des abonnés au téléphone de 1992 à 1999, marché sur lequel elle était en situation de monopole, en refusant l'accès à cette base annuaire expurgée des abonnés en liste orange, ressource indispensable et essentielle à ses concurrents pour fournir des services sur le marché aval du marketing direct ; que l'accès à cette base annuaire s'avérait indispensable pour la confection de fichiers, cette base complète et mise à jour quotidiennement n'ayant pas de substituts et la faculté d'obtenir des données expurgées des coordonnées des abonnés de la liste orange étant également primordiale, en raison des condamnations pénales encourues par les opérateurs en cas de confection de fichiers non expurgés ; que la fourniture pure et simple de la liste orange étant prohibée, il appartenait à France Telecom de concevoir un dispositif de topage ou un fichier expurgé à des tarifs praticables pour ses concurrents sur le marché aval du marketing direct ; qu'en l'espèce, France Telecom a fourni ces prestations à des tarifs excessivement élevés (offre Marketis), équivalents aux tarifs pratiqués par France Telecom sur le marché du marketing direct, ce qui équivalait à un refus de vente ; que ces tarifs, qui ne garantissaient aucune marge aux entrants potentiels sur le marché aval et que l'entreprise ne s'imputait pas à elle-même en interne, ont conduit à l'éviction des opérateurs concurrents sur le marché du marketing direct et a privé les consommateurs finals de services nouveaux et innovants ; que la société Lectiel qui souhaitait entrer sur le marché du marketing direct, a été freinée dans son entrée sur ce marché, voire évincée du segment des fichiers de prospection, par la pratique abusive de France Telecom ;
 Que les preuves de cette pratique remontent au 6 décembre 1991, date à laquelle la société Filetech a mis en demeure France Telecom de lui remettre sous 48 heures la liste des personnes figurant sur cette liste orange, demande à laquelle France Telecom a notifié son refus le 23 décembre 1991, au motif qu'elle n'avait pas le droit de communiquer cette liste à des tiers et qui lui a proposé un service télématique spécifique dénommé « Marketis » offrant l'accès à la base expurgée ; que cette pratique a pris fin lors de la confection, par France Telecom, d'une offre d'accès à la ase annuaire et d'une offre de « Topage » permettant la mise en conformité des fichiers, et de la proposition de ces offres, les 19 et 30 juin 1999 ; qu'il y a donc lieu de circonscrire la pratique de compression des marges imputée à France Telecom du 6 décembre 1991 au 19 et 30 juin 1999 ; que la société Lectiel ne pourra être indemnisée que jusqu'en août 1998, compte tenu de la cession de son fonds de commerce à Groupadress (voir plus haut) ;
 Que cette pratique est contraire aux articles L. 420-2 du code de commerce et à l'article 82 du traité (devenu 102 du TFUE) ; que si la décision de l'autorité de la concurrence n'a pas en soi valeur de chose décidée qui s'imposerait aux juridictions, d'une part, cette décision a été définitivement confirmée par les juridictions judiciaires, et, d'autre part, il résulte des faits exposés plus haut et il n'est d'ailleurs pas sérieusement contesté que la société France Telecom a commis un abus de position dominante ; que cette pratique constitue un refus d'accès à une infrastructure essentielle et une pratique de ciseau tarifaire, dont les éléments sont bien caractérisés ;
 Qu'en effet, en dehors de toute considération de droits de propriété intellectuelle, un opérateur, en position dominante sur le marché d'une infrastructure ou d'une facilité indispensable pour exercer une activité sur un marché aval, qui ne peut être reproduite dans des conditions économiques raisonnables par les concurrents, commet un refus d'accès anticoncurrentiel, si ce refus ne reçoit pas de justifications objectives, et s'il en résulte d'une part, l'impossibilité de mettre sur le marché un produit nouveau correspondant à un besoin des consommateurs, ou la limitation du développement technique au préjudice des consommateurs et d'autre part, l'occasion pour le détenteur de cette infrastructure, de se réserver un monopole sur le marché dérivé ;