décision 16-28.511 du 28/06/2018,  partie 6


que pour établir que Mme Y... avait été remplie de ses droits au titre des jours de fractionnement, Mme X... versait aux débats un récapitulatif des jours de congés pris par la salariée pour chacune des périodes de référence allant du 1er juin de l'année N au 31 mai de l'année suivante, faisant apparaître qu'elle avait pris au cours de chacune de ces périodes plus de 32 jours de congés payés à l'exception de la période du 1er juin 2011 au 31 mai 2012 ; qu'en retenant que le décompte des congés se fait sur chacune des périodes de référence et non par année civile, pour en déduire que c'est à tort que l'employeur soutient que la salariée a été remplie de ses droits au titre des congés payés, sans cependant examiner ni viser ce récapitulatif qui avait été établi pour chaque période de référence et non par année civile, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 2/ ALORS QUE lorsque la fraction des congés prise en dehors de la période du 1er mai au 31 octobre, en une ou plusieurs fois, est au moins égale à six jours, le salarié bénéficie de deux jours ouvrables de congés supplémentaires, qui porte son congé annuel à 32 jours ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que Mme Y... avait pris 44 jours de congés pendant la période du 1er juin 2009 au 31 mai 2010, et 34,5 jours de congés pendant la période du 1er juin 2010 au 31 mai 2011, ce dont il résultait qu'elle avait été plus que remplie de ses droits en prenant ainsi un congé supérieur à ses 30 jours ouvrables de congés payés augmentés de deux jours de fractionnement ; qu'en lui accordant néanmoins un rappel au titre des congés de fractionnement pour la période du 1er juin 2009 au 31 mai 2010, et pour la période du 1er juin 2010 au 31 mai 2011, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation des articles L. 3141-3 et L. 3141-19 du code du travail.
 
 CINQUIEME MOYEN DE CASSATION
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme Y... aux torts de l'employeur à effet du 18 février 2014 et dit que cette résiliation produit les effets d'un licenciement nul et d'AVOIR en conséquence condamné Mme X... à verser à Mme Y... les sommes de 3 037,46 € brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 303,74 € brut pour les congés payés afférents, 12 000 € à titre d'indemnité pour licenciement nul, outre une indemnité en application de l'article 700 du code de procédure civile
 
 AUX MOTIFS QUE « Il se déduit des dispositions de l'article L. 1231-1 du code du travail que le salarié peut demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail en cas de manquement de l'employeur à ses obligations. Si cette demande est justifiée, elle produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
 C'est au salarié qui demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur de justifier des faits ou manquements invoqués à l'encontre de ce dernier et de ce qu'ils étaient d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail.
 Par ailleurs, lorsqu'un salarié a demandé la résiliation judiciaire de son contrat de travail et que son employeur le licencie ultérieurement, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation est justifiée.
 Enfin, lorsque le salarié n'est plus au service de son employeur au jour où il est statué sur la demande de résiliation judiciaire, cette dernière prend effet, si le juge la prononce, au jour du licenciement.
 Outre les manquements de l'employeur à ses obligations caractérisés par l'absence de paiement des majorations des heures supplémentaires, la mise en congés imposés sans solde et sans respecter les délais de prévenance, et la modulation irrégulière du temps de travail, Mme Y... invoque l'existence d'une discrimination en lien avec son état de santé, reprochant en effet à Mme X... :
 -de lui avoir proposé, en août 2012, une réduction de sa durée hebdomadaire de travail après qu'elle lui ait annoncé un nouvel arrêt de travail pour septembre en lien, comme les deux précédents de janvier et de mai, avec ses tentatives de fécondation in vitro,
 -d'avoir fait pression pour qu'elle donne sa réponse et revienne ensuite sur son refus, situation l'ayant conduite à un nouvel arrêt de travail dès le 24 septembre,
 -d'avoir, après sa reprise du travail à compter de décembre 2012, fait des commentaires déplacés sur ses arrêts et sur ses demandes d'autorisation d'absence en lien avec ses tentatives de fécondation in vitro.