Cour d'appel de Paris,  décision 10-14.881 du 16/04/2013,  partie 8


Considérant que, contrairement à ce que tente de faire croire la société Expedia, si l'article 3.2 du Règlement 112003 dispose que "L'application du droit national de la concurrence ne peut pas entraîner l'interdiction d'accords .... qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre Etats-membres mais qui n'ont pas pour effet de restreindre la concurrence au sens de l'article 81 § 1 du traité", cela n'interdit pas aux autorités nationales de la concurrence de poursuivre des pratiques ayant pour objet ou pour effet de restreindre la concurrence au sens de l'article 81 §1 du Traité et de L.420-1 du Code de commerce, quand bien même les entreprises auteurs de ces pratiques rempliraient les critères susceptibles d'autoriser une exemption de poursuite en application de l'article L.464-6-1 du Code de commerce ; qu'en l'espèce le Conseil de la concurrence était donc libre de poursuivre des pratiques reprochées à deux opérateurs puissants et ayant perduré plusieurs années, sans avoir à se justifier par rapport aux parts de marchés détenues par les entreprises parties à l'accord ; que par conséquent et sans qu'il y ait lieu de rechercher comment doit être calculée la part de marché à prendre en considération, le moyen de nullité tiré de la non application de la règle de minimis doit être rejeté ;

1°) ALORS QUE les garanties constitutionnelles de légalité des délits et des peines, d'égalité devant la loi et la justice, de liberté contractuelle et de liberté d'entreprendre s'opposent à ce que les auteurs de deux infractions identiques de faible importance répondant aux mêmes critères légaux, puissent tantôt être condamnés, tantôt bénéficier d'une exonération totale de responsabilité sans que le juge ait à en justifier ; qu'ainsi, l'article L 464-6-1 du Code de commerce conférant, dans sa version ancienne comme dans sa rédaction actuelle à l'Autorité de la concurrence le pouvoir discrétionnaire de réprimer une entente d'importance mineure ou au contraire de faire bénéficier ses auteurs du seuil de sensibilité prévu par ce texte en dessous duquel la pratique anticoncurrentielle n'est pas caractérisée, est contraire aux articles 34 de la Constitution 4, 6 et 8 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ; qu'à la suite de la déclaration d'inconstitutionnalité qui interviendra, l'arrêt attaqué se trouvera privé de base légale au regard des textes susvisés ;

2°) ALORS QUE même en l'absence de disposition imposant formellement un seuil de sensibilité pour l'application de l'article L 420-1 du Code de commerce, il appartient aux juridictions saisies de vérifier, dans chaque cas d'espèce, si l'effet potentiel ou avéré des pratiques incriminées est de nature à restreindre de manière sensible le jeu de la concurrence sur le marché concerné ; qu'en décidant au contraire que l'Autorité de la concurrence peut poursuivre toute entente sans avoir à tenir compte d'un seuil de sensibilité en dessous duquel la pratique anticoncurrentielle n'est pourtant jamais établie, la cour d'appel a violé les articles L 420-1 et L 464-6-1 du Code de commerce :

3°) ALORS QUE les dispositions de l'article L 420-1 du Code de commerce doivent être interprétées en se référant à l'interprétation donnée en droit communautaire à l'article 101 du traité ce qui exclut toute interdiction d'un accord n'ayant qu'une portée limitée dans le marché pertinent considéré et ne pouvant porter atteinte de façon sensible au jeu de la concurrence ; qu'en considérant au contraire que l'Autorité française de la concurrence n'était pas liée par la définition communautaire du seuil de sensibilité, reprise en droit français à l'article L 464-6-1 du Code de commerce, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

4°) ALORS QUE l'application du droit national de la concurrence ne peut pas entraîner l'interdiction d'ententes susceptibles d'affecter le commerce entre Etats membres mais qui n'ont pas pour effet de restreindre la concurrence au sens de l'article 101 §1 du traité ou qui satisfont aux conditions d'une exemption ; qu'en décidant que l'Autorité française de la concurrence pouvait librement décider de sanctionner une entente sur le double fondement du droit français et du droit communautaire, sans tenir compte des seuils de sensibilité existants en droit communautaire ou encore lorsque les conditions d'une exemption sont réunies, la cour d'appel a violé les articles 101 du TFUE, 3-2 du règlement communautaire n° 1/2003, L 420-1 et L 464 -4-6-1 du Code de commerce ;

5°) ALORS QUE les accords d'importance mineure échappent, par principe, à l'interdiction des ententes de l'article L 420-1 du Code de commerce ; qu'en affirmant que l'Autorité de la concurrence pouvait toujours poursuivre une entente d'importance mineure même si les critères permettant une exemption son réunies, la cour d'appel a violé de plus fort les articles L 420-1, L 420-4 et L 464-6-1 du Code de commerce ;

6°) ALORS EN TOUTE HYPOTHESE QUE la constatation d'un effet sensible des accords prohibés sur le commerce entre Etats membres est une condition d'application nécessaire de l'article 101§1 du TFUE ; qu'une juridiction nationale ne peut jamais appliquer la disposition susvisée sans établir au préalable qu'un dépassement du seuil de sensibilité au-delà duquel l'article 101§1 du TFUE est applicable, est démontré ;