cour d'appel d'Aix en Provence
18e Chambre,  décision 15-22.730 du 05/10/2016,  partie 3



 Attendu que pour débouter Mme P... de sa demande au titre de la clause de non-concurrence dépourvue de contrepartie financière, l'arrêt retient que si la clause de non-concurrence imposée au salarié, qu'il convient de protéger particulièrement, ne prévoit pas de contrepartie financière, le salarié et lui seul, peut alors se prévaloir de la nullité de cette clause, car la contrepartie financière de l'obligation de non-concurrence, allouée en raison d'un travail antérieur, a dans ce cas le caractère d'un salaire, qu'il en va différemment dans le cadre du contrat de cogérance non salariée, aucun lien de subordination n'existant entre les parties qui consentent librement à leurs engagements respectifs, que de plus, il n'est pas discuté en l'espèce que dans la lettre de rupture du 18 février 2013, la société Casino a fait savoir qu'elle n'entendait pas se prévaloir de la clause ;
 
 Qu'en statuant ainsi, alors qu'il n'était pas contesté que la clause de non-concurrence stipulée au contrat de gérance ne comportait pas de contrepartie financière au bénéfice du gérant, la cour d'appel, à laquelle il appartenait d'apprécier l'existence d'un préjudice, a violé le principe et le texte susvisés ;
 
 PAR CES MOTIFS :
 
 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute Mme P... de sa demande tendant à voir juger abusive la rupture du contrat de gérance par la société Casino et de ses demandes consécutives en paiement d'un complément d'indemnité de licenciement, rappel de salaires, dommages-intérêts pour rupture abusive et préjudice moral et pour perte de droits à la retraite, et en ce qu'il la déboute de sa demande au titre de la clause de non-concurrence dépourvue de contrepartie financière, l'arrêt rendu le 9 juin 2015, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ;
 
 Condamne la société Distribution Casino France aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer la somme de 1 500 euros à Mme P... ;
 
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq octobre deux mille seize.
 
 MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils, pour Mme P....
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Madame X... P... de sa demande tendant à voir requalifier en contrat de travail le contrat de cogérance l'ayant liée à la Société Distribution Casino France et de ses demandes consécutives en rappel de salaires, indemnités de rupture, dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et pour préjudice moral, indemnité pour défaut de reclassement ou de licenciement dans le mois de la déclaration d'inaptitude, indemnité pour travail dissimulé, dommages et intérêts pour imposition d'une clause de non concurrence sans contrepartie financière et pour privation de son droit individuel à la formation ;
 
 AUX MOTIFS QUE " Madame P... sollicite la requalification du contrat de cogérance non salariée le liant à la Société Distribution Casino France en un contrat de travail ;
 
 QU'il est souligné que Monsieur et Madame P... ont signé avec la Société Distribution Casino France, sans réserve, à cinq reprises, un contrat spécifique, leur conférant la qualité de cogérants mandataires non salariés d'une succursale de commerce de détail alimentaire ; que ce statut particulier est prévu dans le code du travail par les articles L.7322-1 et suivants ainsi que par les dispositions de l'accord collectif national des maisons d'alimentation à succursales, supermarchés, hypermarchés du 18 juillet 1963 modifié ; qu'il s'agit d'un contrat de mandat conférant la gestion non salariée d'une succursale de commerce de détail alimentaire ;
 
 QUE Madame P... soutient que ce contrat est en réalité un contrat de travail ; que le contrat de travail, qui attribue la qualité de salarié, est caractérisé par trois éléments : un travail, un salaire, un lien de subordination ; que le lien de subordination est constitué par l'exécution d'un travail sous l'autorité de l'employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; qu'il s'agit de déterminer un lien de subordination juridique et non par un lien de dépendance économique ; que c''est à celui qui invoque l'existence d'un contrat de travail à en rapporter la preuve ;
 
 QUE Madame P... soutient qu'elle n'avait aucune indépendance et elle met en avant des prix imposés, des contrôles réguliers, des horaires de travail imposés ;