Cour d'appel d'Orléans,  décision 12-23.640 du 07/01/2014,  partie 2



 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait dit que Monsieur Gérard X... a manqué à son obligation de vérification complète et prudente des évaluations des apports par les sociétés SOTRATOUR et SATRAP à la société ANTARES, société absorbante des premières ; 
 
 AUX MOTIFS QU'« il est pas contesté que le commissaire aux apports établit son rapport sous sa propre responsabilité qu'il engage en cas de faute ou de négligence commise par lui en application des dispositions de l'article L 822-17 du code de commerce relatives à la responsabilité des commissaires aux comptes ; 
 
 Que Monsieur X... reproche à l'expert judiciaire de ne pas avoir tenu compte de la stricte mission qui lui était dévolue, à savoir vérifier la valeur pour laquelle les actifs des sociétés absorbées seraient apportés à la société absorbante, et d'avoir raisonné comme s'il avait été désigné commissaire à la fusion et avait également reçu mission de vérifier les actifs de la société absorbante afin d'établir la valeur de parité ; 
 
 Mais que la lecture du rapport d'expertise permet de vérifier que ce reproche n'est pas fondé puisque Monsieur D... a expressément indiqué que, si le commissaire aux apports n'avait pas, en théorie, à s'intéresser à la situation de la société ANTARES, bénéficiaire des apports, ses connaissances professionnelles ne lui permettaient cependant pas d'ignorer que l'absorption d'une ou plusieurs filiales, même in malis, par la société mère, pouvait avoir des buts plus ou moins avouables, notamment celui de'noyer'l'information sur les pertes d'un groupe ; 
 
 Que la compagnie nationale des commissaires aux comptes avait d'ailleurs attiré sur ce point l'attention des commissaires à la fusion mais aussi des commissaires aux apports en leur rappelant que la fusion d'une filiale avec sa société mère s'inscrit nécessairement dans le cadre de la politique générale de l'entreprise et doit faire l'objet d'une attention accrue des commissaires qui interviennent pour valoriser les apports et qui ne peuvent rester indifférents aux motifs de l'opération ; 
 
 Que, si Monsieur X... souligne à juste titre qu'il n'avait pas à donner son avis sur l'opportunité de la fusion, il ne peut qu'être cependant retenu qu'il ne pouvait procéder à une valorisation réelle des apports en opérant une projection de résultats futurs que si la restructuration envisagée pour améliorer les résultats des sociétés absorbées était également crédible au regard de la situation de la société absorbante ; 
 
 Qu'il sera dès lors retenu que l'appelant, qui n'avait pas à vérifier en détail la situation de la société ANTARES, ne pouvait cependant l'ignorer entièrement alors que les dirigeants de la société absorbante et des sociétés absorbées avaient fait état d'une fusion ayant pour but d'opérer une restructuration interne qui ne pouvait être viable que si la situation de la société absorbante n'était pas totalement obérée ; 
 
 1/ Sur l'utilisation de la méthode de valorisation réelle : 
 
 Qu'il est constant que, jusqu'en 2005, la méthode d'évaluation des apports, qui ne ressortait pas de la décision du commissaire aux apports mais de celle des parties, était laissée au libre choix de celles-ci, ce qui explique que la méthode de valorisation réelle ait pu être également retenue par Monsieur Z... désigné commissaire aux apports en 1999, et conduit à écarter l'argumentation de la SELARL d'une faute commise par Monsieur X... au seul motif qu'il n'aurait pas respecté des préconisations non obligatoires de son ordre professionnel ; 
 
 Cependant que l'appelant lire l'intimé ne peut quant à lui soutenir qu'il n'aurait fait qu'appliquer la méthode choisie par les parties et n'avait aucune possibilité de la contester ou d'en imposer une autre alors que sa mission consistait notamment à vérifier si une valorisation réelle était adaptée à la situation des sociétés qui fusionnaient et avait été correctement réalisée ; 
 
 Que Monsieur X... fait valoir que la brièveté de sa mission ne pouvait lui permettre de constater l'état de cessation de paiement des sociétés SATRAP et SOTRATOUR puisque les déficits de ces deux sociétés étaient encore modiques en 2004 et qu'il n'y avait eu ni incidents de paiement ni refus de concours bancaires ; 
 
 Qu'il est exact que l'appelante, qui n'a pas reproché aux commissaires aux comptes des trois sociétés concernées, qui suivaient celles-ci depuis plusieurs années ainsi qu'il résulte des mentions portées sur le registre de commerce et des sociétés, de ne pas avoir lancé de procédure d'alerte et de ne pas avoir eux-mêmes constaté l'état de cessation des paiements dès octobre 2003, ne peut sérieusement reprocher à Monsieur X... de ne pas avoir constaté cette situation au cours du seul mois durant lequel il a exécuté sa mission ;