Cour d'appel d'Aix-en-Provence
9C, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-20.213 du 29/09/2021,  partie 3



 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la SAS ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE à verser à Madame [X] la somme de 4 587,31 € à titre de rappel de prime de 13ème mois pour les années 2011 à 2014 et, y ajoutant, d'avoir condamné cette même société à verser à la salariée la somme de 3 363,59 € à titre de rappel de prime de 13ème mois pour les années 2015 à 2017 ;
 
 Aux motifs propres qu'en application de l'article 1315 du Code civil, il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe « à travail égal, salaire égal », de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, c'est-à-dire de démontrer qu'il se trouve dans une situation identique ou similaire à celui auquel il se compare ;
 que lorsque le salarié démontre être dans une situation identique ou similaire à celui auquel il se compare, il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables justifiant cette différence ; qu'il n'est pas discuté que la société HOPITAL SERVICE a fait l'objet d'une fusion par absorption par la société ESPS avec effet au 1er avril 2012 et que Madame [X] a été recrutée par la société HOPITAL SERVICE, de sorte qu'elle peut se comparer, s'agissant des primes acquises aux salariés recrutés du temps de cette société ; que la Cour constate que les 3 salariées de la Clinique [1] (Mme [Z], Mme [D] et Mme [J]) avec lesquelles elle se compare ont été embauchées par contrat à durée indéterminée respectivement les 1er juillet 2010, 26 juin 2010 et 2 juillet 2010 par la société HOPITAL SERVICE, alors qu'elle-même a été recrutée à compter du 29 novembre 2010 par la société HOPITAL SERVICE (et non le 1er février 2016 par la société ESPS tel qu'évoqué par l'employeur) ; que ces 3 salariées bénéficiaient toutes d'une prime de 13ème mois, ce qui n'est pas son cas ; qu'il n'est pas discuté que Mme [Z], Mme [D] et Mme [J] exercent des fonctions identiques aux siennes, un travail identique ou à tout le moins le valeur égale et bénéficient de la même classification (agent de service AS1) ; qu'il est donc démontré par Madame [X] qu'elle se trouve dans une situation similaire à celle de ces dernières ; que la société ESPS soutient à tort que Mme [Z], Mme [D] et Mme [J] ont fait l'objet d'un transfert de leurs contrats de travail en application de l'article L 1224-1 du Code du travail ; qu'en effet, il convient de rappeler que l'article L 1224-1 du Code du travail, interprété à la lumière de la directive n°2001/23/CE du 12 mars 2001 est applicable en cas de transfert d'une entité économique autonome qui conserve son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise ; que constitue une entité économique autonome un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels qui poursuit un objectif économique propre ; que la perte d'un marché ne peut suffire, en l'absence de transfert d'éléments d'exploitation corporels ou incorporels significatifs, à entraîner une changement d'employeur relevant de ce texte ; qu'en l'espèce, s'agissant de la reprise des salariés anciennement embauchés par la société SODEXO sur le site de la Clinique [1], la société ESPS ne rapporte pas la preuve d'une reprise d'une entité économique dans le cadre d'une perte de marché en application de l'annexe 7 de la Convention collective de propreté ; que bien plus, il est à juste titre relevé par Madame [X] que les contrats de travail de Mme [Z], Mme [D] et Mme [J] portent la mention suivante : « Suite à la reprise de la prestation de bio-nettoyage et des services hôteliers par la société HOPITAL SERVICE, les dispositions de l'article L 1224-1 du Code du travail ne pouvant recevoir application de droit en l'espèce, il a été proposé à Mme de bénéficier d'un transfert de son contrat de travail au sein de la société HOPITAL SERVICE à compter du 1er juillet 2010, ce transfert valant rupture d'un commun accord du contrat de travail d'origine de Mme avec SODEXO et conclusion d'un nouveau contrat de travail à durée indéterminée sans période d'essai avec la société HOPITAL SERVICE » ; que la société ESPS affirme donc vainement que ce transfert a été effectué de droit ; que ce moyen doit donc être écarté ; que pas davantage la société ESPS ne peut valablement arguer de conventions tripartites signées par la société ESPS portant maintien des avantages acquis par les salariés auprès de leur ancien employeur, en produisant des accords tripartites (apparemment signés en 2014, seule la première page étant produite) de transfert des contrats de travail de Mme [S], Mme [M], Mme [B], signés avec celles-ci et la clinique l'Axium, leur ancien employeur, documents totalement étrangers à l'embauche en 2010 des salariés, Mme [Z], Mme [D] et Mme [J] par la société HOPITAL SERVICE pour exercer leurs fonctions à la clinique d'[Localité 1] ;