Tribunal de grande instance de Paris, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 17-23.104 du 27/03/2019,  partie 1


 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
 
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 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
 
 Statuant sur le pourvoi formé par la société Francotyp-Postalia France, dont le siège est [...], contre l'ordonnance rendue en la forme des référés le 28 juillet 2017 par le président du tribunal de grande instance de Paris, dans le litige l'opposant à la société La Poste, société anonyme, dont le siège est [...], défenderesse à la cassation ;
 
 La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
 
 Vu la communication faite au procureur général ;
 
 LA COUR, en l'audience publique du 12 mars 2019, où étaient présents : Mme Mouillard, président, M. Gauthier, conseiller référendaire rapporteur, Mme Riffault-Silk, conseiller doyen, Mme Labat, greffier de chambre ;
 
 Sur le rapport de M. Gauthier, conseiller référendaire, les observations de la SCP Rousseau et Tapie, avocat de la société Francotyp-Postalia France, de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société La Poste, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; 
 
 Attendu, selon l'ordonnance attaquée, rendue en la forme des référés par le président d'un tribunal de grande instance, que la société Francotyp-Postalia France (la société Francotyp-Postalia) a participé, en tant que mandataire d'un groupement momentané d'entreprises (le groupement), à une consultation mise en oeuvre par la société La Poste, entité adjudicatrice, visant à la conclusion, par voie de procédure négociée, d'un accord-cadre dont l'objet était ainsi défini : "Achat et location des systèmes à affranchir destinés à assurer l'affranchissement de lots de courriers déposés par des clients occasionnels ou réguliers de La Poste sur plus de 150 sites de tri en France continentale, Corse, Monaco, et départements d'Outre-Mer" ; qu'après avoir été admis à participer aux deux premières phases de la consultation, le groupement a été informé que son offre n'avait pas été retenue ; que la société Francotyp-Postalia a saisi le juge du référé précontractuel en lui demandant d'ordonner la suspension de toute décision se rapportant à la consultation et d'enjoindre à la société La Poste de se conformer à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ;
 
 Sur le premier moyen, pris en sa première branche, qui est recevable :
 
 Vu l'article 6 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 et les articles 13 et 14 du décret n° 2005-1308 du 20 octobre 2005 ;
 
 Attendu que pour rejeter la demande de la société Francotyp-Postalia, qui invoquait la méconnaissance, par l'autorité adjudicatrice, de l'obligation de recourir à une plate-forme sécurisée comme le prévoyait le règlement de consultation, l'ordonnance retient que cette société n'invoque aucun fondement textuel pertinent dès lors que la société La Poste n'avait pas d'obligation légale d'utiliser une plate-forme sécurisée de dématérialisation, l'article 5 de l'arrêté du 14 décembre 2009 prévoyant simplement que le dépôt des candidatures et des offres transmises par voie électronique ou par support physique électronique donne lieu à un accusé de réception, et relève que l'article IV du règlement de consultation autorisait l'entité adjudicatrice à modifier les modalités de consultation ;
 
 Qu'en se déterminant ainsi, alors que l'article 14 du décret du 20 octobre 2005 dispose que toutes les mesures techniques nécessaires, notamment, au cryptage et à la sécurité des données, doivent être prises de telle façon que personne ne puisse avoir accès aux données transmises par les candidats avant les dates limites de réception des candidatures et des offres et que toute violation de cette interdiction soit facilement détectable, ce qui exclut, en procédure formalisée, le recours à un simple courrier électronique, le juge du référé précontractuel, qui a admis le recours à ce mode de communication, a violé les textes susvisés ;
 
 Et sur le premier moyen, pris en sa seconde branche :
 
 Vu l'article 6 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 et les articles 13 et 14 du décret n° 2005-1308 du 20 octobre 2005 ;
 
 Attendu que pour statuer comme elle fait, après avoir exactement rappelé que, selon l'article 5 de l'ordonnance n° 2009–515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique, les personnes habilitées à agir pour mettre fin au manquement de l'entité adjudicatrice à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d'être lésées par de tels manquements, l'ordonnance relève que la société Francotyp-Postalia a pu déposer son offre dans les mêmes conditions que ses concurrents ;
 
 Qu'en statuant ainsi, alors que, lorsque l'entité adjudicatrice recourt à un mode de communication qui ne garantit pas l'intégrité et la confidentialité des offres, le manquement à cette obligation, en ce qu'il est susceptible d'avantager un concurrent, cause nécessairement grief à tous les candidats, le juge du référé précontractuel a violé les textes susvisés ;