Cour d'appel de Noumea, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 14-16.235 du 09/03/2016,  partie 9


qu'en se prévalant de ce courriel au nom de la «moralité » des débats, pour nier l'existence d'une modification du contrat de travail du directeur financier, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et violé l'article 455 du code de procédure civile de la Nouvelle Calédonie ;
 
 15°) ALORS QU'il résultait des éléments du débat que la part variable de la rémunération de M. [Y] [K], fixée à 0,25% du « résultat net consolidé» (procès-verbaux des conseils d'administration des 19 avril 2004 et 18 avril 2006), a été calculée pour les années 2008 et 2009 sur le résultat net consolidé global et non part du groupe (part des minoritaires retranchée) ; qu'en reprochant à l'exposant de ne pas justifier que la part variable de sa rémunération était toujours calculée en référence au résultat net global consolidé et ne pouvait pas l'être en application d'un pourcentage sur le résultat net consolidé part du groupe, sans s'expliquer sur le mode de calcul retenu pour les années 2008 et 2009, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard l'article Lp 121-1 du code du travail de Nouvelle Calédonie et les articles 1134 et 1184 du code civil ;
 
 16°) ALORS QU'il résultait des éléments du débat que M. [Y] [K] bénéficiait d'un voyage annuel en métropole en classe affaires pour sa famille (procès-verbaux des conseils d'administration des 19 avril 2004 et 18 avril 2006) ; qu'il résulte, par ailleurs, des propres constatations de l'arrêt que malgré les notes d'août 2001, décembre 2003 et avril 2005 rappelant la procédure à suivre pour l'organisation de tous les déplacements professionnels et liés à des congés, M. [Y] [K] n'a fait l'objet d'aucun rappel à l'ordre avant l'année 2010 et la nouvelle note du 18 novembre 2010 reprenant les termes des précédentes ; qu'en décidant que ne constituait pas une modification de son contrat de travail la décision de refuser au directeur financier la prise en charge d'un aller-retour pour lui-même et son épouse sur la métropole en janvier 2011 à la suite du refus manifesté par ce dernier de se plier à une procédure que l'employeur ne l'a pas contraint à respecter pendant 10 années, la cour d'appel a violé l'article Lp 121-1 du code du travail de Nouvelle Calédonie et les articles 1134 et 1184 du code civil.
 
 DEUXÈME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur du fait du harcèlement dont le salarié a été victime et les demandes d'indemnité de préavis, d'indemnité légale de licenciement, de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'indemnité pour préjudice moral ;
 
 AUX MOTIFS QUE la loi de pays 2011- 5 du 17 octobre 2011 a créé un article lp 114-1 interdisant la pratique d'agissements constitutifs de harcèlement moral préalablement définis ; que le nouvel organigramme étant en application depuis octobre 2010, la saisine du tribunal du travail étant intervenue le 25 Janvier 2011 et le licenciement pour faute grave le 4 octobre 2011, ces nouvelles dispositions n'étaient pas applicables aux relations entre les parties et aux conditions leur rupture ; que si l'on comprend la demande comme une demande de résiliation judiciaire inexécution ou exécution déloyale ou vexatoire du contrat de travail par l'employeur, la cour ne peut que constater que l'ensemble des éléments apportés au soutien de la demande sous le qualificatif de « harcèlement moral » ne peuvent s'expliquer que dans le contexte créé par le refus express de M. [X] [K] d'accepter ce qu'il a toujours considéré et continue à considérer comme une modification unilatérale de son contrat de travail ; que c'est ainsi que la cour ne peut que noter, fusse de façon cursive eu égard aux difficultés portant sur le fondement juridique des demandes, que M. [X] [K] : S'exprime dès février 2010 sur une « modification de l'organigramme » ce qui prouve à tout le moins qu'il s'est associé à cette démarche, ce que confirment les nombreux échanges de mails à ce sujet avec son frère [C], PDG, entre février et septembre 2010; Refuse d'emblée et en totalité le projet qui lui est soumis en août 2010 ; Adopte alors une stratégie d'opposition systématique pour les moindres faits de la vie quotidienne, qu'ils concernent l'occupation des bureaux, la distribution du courrier, le "partage" des collaborateurs (cf supra sur relations avec Mme [N]) etc ... ; quant au « vouvoiement», rien n'oblige un chef d'entreprise à tutoyer ses et l'approche chronologique du dossier confirme que le vouvoiement et la non utilisation du prénom était la marque d'un détachement affectif de [C] pour son frère [X] suite à la manoeuvre visant la prise de contrôle de Cofical ; qu'en conséquence il ne résulte pas de ces éléments de fait de motifs justifiant la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur, quel que soit son fondement juridique ;
 
 ALORS QUE le juge du fond est tenu par les termes du litige ;