Cour d'appel de Bourges,  décision 12-29.334 du 03/12/2013,  partie 2


que l'ensemble de ces éléments établit que l'appelant n'a pas demandé l'ouverture d'une procédure collective dans le délai de 45 jours à compter de la cessation de paiement, il importe peu que très tardivement il ait présenté une demande de délais de paiement au secrétariat permanent de la C.C.S.F. du Cher ; que la faute imputée par le mandataire judiciaire, à savoir l'omission de demander l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire dans le délai de 45 jours à compter de la cessation de paiement, est constituée (...) ;
 Sur la condamnation au titre de l'insuffisance d'actif : l'article L. 651-2 du Code de commerce permet au tribunal, lorsque la liquidation d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif et en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance, de décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait ayant contribué à la faute de gestion ; qu'il résulte de ce qui précède que Monsieur Gérald X..., gérant de l'EURL Transports Millet, société en liquidation judiciaire suite à la décision du tribunal de commerce de Bourges du 3 novembre 2009 et dont l'insuffisance d'actif s'élève à plus de 450.000 euros, a commis une faute de gestion en ne demandant pas l'ouverture d'une procédure collective de longs mois avant l'état de cessation de paiement, laquelle n'a été sollicitée que début mai 2009 ; qu'en effet dès septembre 2008 la société, dont il était le gérant et qui connaissait de graves difficultés financières, devait une somme de 72.227 euros à l'URSSAF du Cher et en outre dès novembre 2008 celle de 89.052 euros aux services fiscaux ; qu'il importe peu que très tardivement les derniers jours de décembre 2008 il ait été sollicité des délais de paiement auprès de la C.C.S.F. du Cher pour retarder encore le dépôt de bilan ; qu'il n'est versé au débat par l'appelant aucune réponse à cette demande, ce qui démontre qu'elle est dilatoire ; que les éléments chiffrés rapportés plus haut établissent que M. X... a poursuivi dès la fin du troisième trimestre 2008 une exploitation déficitaire de l'EURL Transports Millet et dans son intérêt personnel car en retardant la déclaration de cessation de paiement il évitait de se voir appliquer les dispositions de l'article L. 267 du Livre des procédures fiscales permettant au président du tribunal de grande instance de le déclarer solidairement responsable du paiement des impositions dues par la société ; qu'il résulte des mêmes éléments que la défaillance de ce dirigeant s'agissant de l'obligation de déclarer l'état de cessation de paiement dans le délai légal a eu pour conséquence une aggravation importante du passif de l'EURL Transports Millet ; que pour ces motifs il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné l'appelant à supporter environ la moitié de l'insuffisance d'actif » ;
 
 ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU' « il ressort de l'examen des créances déclarées, notamment des dettes sociales et fiscales que Monsieur Gérald X... a poursuivi l'activité de l'EURL Transports Millet alors qu'elle rencontrait de graves difficultés financières depuis plusieurs mois ; qu'en effet, il appert que l'état de cessation des paiements de celle-ci était caractérisé dès le mois de mai 2008 et à tout le moins, à compter du dernier trimestre de cette même année ; que toutefois le gérant de l'entreprise de transport ne faisait diligence que près d'un an plus tard ; (...) qu'il échet des éléments bilanciels que la défaillance du dirigeant de la société Transports Millet s'agissant de l'obligation de déclaration de l'état de cessation des paiements dans le délai légal, a eu pour conséquence l'aggravation du passif ; que surtout, cette attitude a eu pour effet de placer la société dans l'impossibilité de rembourser dans leur intégralité les créances privilégiées ; que de la sorte, sans égard pour la réalité des autres chefs de griefs, il convient, au visa des dispositions de l'article L. 651-2 du Code de commerce, de faire supporter à Monsieur Gérald X... l'insuffisance d'actif de l'EURL Transports Millet à hauteur de 231.011,90 euros » ;
 
 1°/ ALORS QUE la cessation des paiements résulte de l'incapacité du débiteur à faire face à son passif exigible avec son actif disponible ; qu'en l'espèce, pour retenir que Monsieur X... « n'a pas demandé l'ouverture d'une procédure collective dans le délai de 45 jours à compter de la cessation de paiement » et le condamner au titre de l'insuffisance d'actif, la Cour d'appel a retenu qu' « au cours de l'année 2008 il existait un passif d'un montant de 791.730 euros (...) avec un actif circulant de 430.829 euros » de sorte que « l'actif disponible était bien loin de permettre de faire face au passif » total (arrêt, p. 5, 1er §) ; qu'en se déterminant par de tels motifs, impropres à caractériser, en l'absence de précisions sur le passif exigible, l'état de cessation des paiements, lequel constituait la condition nécessaire pour retenir à l'encontre du dirigeant la déclaration tardive de cet état, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 631-1 du Code de commerce, ensemble l'article L. 651-2 du même Code ;