Cour d'appel de Montpellier
04, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-20.634 du 17/10/2018,  partie 6


que l'employeur produit sa réponse aux courriers de M. Y... dans lequel il expose que le service après- vente ne justifie pas le recours à 39 heures ou au forfait ; que cette position motivée, conforme à la bonne organisation de l'entreprise, repose sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; Sur le paiement de la prime de résultat: que l'employeur expose qu'en 2009 et 2010, il a instauré par un engagement unilatéral une prime exceptionnelle pour récompenser les résultats obtenus en 2008 et 2009 et fait état de critères qui ont été définis : avoir été présent tout au long de l'année et au moment du versement ; que pour les commerciaux : la productivité, la vente de certains produits ou services à marge importante ; que pour les administratifs : la rigueur, la bonne tenue des documents, le respect des délais ; qu'il justifie le non-versement à M. Y... de cette prime exceptionnelle de surperformance pour les périodes d'acquisitions 2007, 2008, 2011 et 2012 en raison de son absence du 15 septembre 2007 au 19 avril 2009, puis de son mi-temps thérapeutique et de son nouvel arrêt de travail du 29 juillet 2011 au 13 septembre 2012, suivie d'un mi-temps thérapeutique ; que cependant, dès lors que l'employeur ne justifie pas que toutes les autres absences, autre que les absences pour maladie, quelle qu'en soit la cause, donnent lieu à la suppression de cette prime, étant relevé que les seuls documents versés aux débats par lui sont les deux lettres adressées en 2010 au salarié et un état des absences de M. Y... avec mention des primes accordées à deux salariés, le non versement de la prime caractérise une discrimination à raison de l'état de santé ; Sur la différence de rémunération : que l'employeur soutient qu'une comparaison avec un seul salarié dans une entreprise en, comprenant plusieurs centaines serait inopérante ; qu'il justifie la différence de salaire en faisant valoir que :
 -Mme G..., devenue manager du rayon traiteur réalisait un chiffre d'affaire de 3 500 000 euros quand le service après -vente en réalisait un de 16 400 euros et que ces écarts expliquent les différences de rémunérations, et notamment de primes liées au chiffre d'affaires ; que Mme G... était agent de maîtrise à 39 heures quand M. Y... était à 36,75 heures ; que Mme G... dirigeait 14 personnes et M. Y... 4 personnes ; que Mme G... effectuait des permanences magasin et non M. Y... ; que Mme G... était garante de ses marges, de son compte d'exploitation et du stock de denrées périssables, M. Y... ne l'était pas ou dans une moindre mesure ; que Mme G... était garante de la qualité sanitaire des produits et soumis à ce titre à des protocoles et contrôle quand M. Y... ne l'était pas ; que Mme G... devait prendre des initiatives commerciales quand M. Y..., commercialement, ne fait qu'appliquer des procédures et gérer un petit stock de pièces ; qu'en produisant les chiffres d'affaires respectifs des deux services, la liste des personnes placées sous les ordres de Mme G..., en relevant la responsabilité particulière qui était la sienne compte tenu de la nature périssable des produits, l'employeur apporte des éléments objectifs justifiant une différence de rémunération conforme à la différence des responsabilités entre ces deux salariés ; que de même, l'employeur produit plusieurs éléments justifiant des multiples responsabilités de Mme H... et de sa polycompétence, embauchée en 2003 en qualité d'assistante de direction niveau V qui justifie la différence de rémunération ; qu'en revanche, dans ses écritures, l'employeur admet que M. I... a connu une hausse de son salaire supérieure à celle de M. Y... de 2,25 % et, après avoir rappelé les 24,5 mois d'absence de M. Y... sur 36 mois et l'absence de jour de travail manqué par M. I... sur la même période, soutient que cet écart est justifié, notamment " compte tenu de la présence respective des salariés" ; que cependant, il ne produit que les bulletins de paie de M. I... et ne justifie pas du bien-fondé de la différence de traitement des temps de présence ni du régime de la prime de présence ; Sur l'avertissement : que la Cour a retenu que l'avertissement notifié en 2012 n'était pas fondé ; que l'employeur ne démontre pas que le prononcé de cette sanction reposait sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que la discrimination subie par M. Y... à raison de son activité syndicale et de son état de santé justifie la réparation du préjudice ainsi causé ; qu'il convient de lui allouer la somme de 5 000 euros. - Sur le harcèlement : qu'à l'appui de sa demande en paiement de dommages-intérêts pour harcèlement moral, M. Y... fait valoir les faits suivants : - Reproches sur la qualité de son travail alors qu'il avait été promu responsable SAV, niveau 5 (agent de maîtrise) quelques mois avant ; que l'existence de ces reproches contenus dans la lettre de la direction du 11 décembre 2006, en trois pages, est matériellement établie. - Retrait de ses congés : que ce grief a été examiné à l'occasion de la demande de dommages- intérêts pour discrimination ;