Cour d'appel de Bordeaux
4B, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 20-13.546 du 24/11/2021,  partie 5


que le salarié revendique l'application de la convention collective nationale des entreprises de logistique de communication écrite directe du 19 novembre 1991, qui a été étendue par arrêté du 28 avril 1992, dont l'article 1er relatif au champ d'application, est, tel qu'il a été modifié par avenant no 13 du 26 juin 2006, étendu par arrêté du 19 mars 2007, ainsi rédigé : « La présente convention nationale a pour objet de régler sur le territoire métropolitain et les départements d'outre-mer les conditions générales de travail et les rapports entre les employeurs et les ouvriers employés, agents de maîtrise, ingénieurs et cadres des entreprises dont l'activité principale est la logistique de la communication écrite directe fournissant aux entreprises l'une des prestations de services suivantes : - gestion informatisée de fichiers et/ou édition des documents adressés ; - conditionnement des documents de gestion, envois de journaux et périodiques aux abonnés, messages publicitaires adressés ou non adressés, groupage, routage de catalogues ; - façonnage des documents fournis ; - colisage et expédition. Ces activités sont essentiellement répertoriées, suivant la nomenclature d'activités française (NAF) : 74.8 G Routage ; 64.1 C Autres activités du courrier. Elles peuvent occasionnellement se trouver répertoriées aux codes : 72.3 Z Traitement des données ; 74.8 K Services annexes à la production » ; qu'il n'est pas contesté que conformément à son extrait K bis la société [K] diffusion presse était dépositaire de presse du journal Sud-Ouest, dont l'éditeur est la société anonyme de presse et d'édition du sud-ouest dite Sapeso, étant observé que le contrat liant cet éditeur de presse et son dépositaire n'est pas versé aux débats ; que l'identification initiale de la société se faisait sous le code APE 74.8 G modifié en 2007 au profit du code NAF 511R, sans qu'aucune fraude ne soit établie, contrairement à ce qu'allègue le salarié ; que l'analyse des éléments de preuve fournis doit permettre de vérifier si l'activité principale de l'Eurl [K] diffusion presse était de fournir à la Sapeso les prestations sus-visées ; qu'il est établi que la société [K] diffusion presse recevait tous les matins de la Sapeso les journaux et magazines attachés par paquets précomptés, déjà colisés ; que leur diffusion se faisait selon deux voies, après triage des paquets de journaux par les employés du dépôt ; que les vendeurs colporteurs de presse (ci-dessous VCP), mandataires commissionnés de la société [K] diffusion presse, venaient en prendre possession au dépôt où leur était remise une liste de route, établie par la Sapeso mais éditée par l'Eurl [K] diffusion presse et susceptible de modification à la demande des VCP comme des pièces produites le démontrent ; que l'objet des contrats de commission liant l'Eurl [K] diffusion presse et les VCP, au vu des exemplaires versés aux débats, est bien la diffusion et la vente des produits de presse aux abonnés particuliers par portage à domicile, et non par envoi et routage ; que le fait que les tournées aient fait l'objet d'un géocodage par l'employeur n'a pas d'incidence sur la nature de l'activité de portage à domicile des VCP ; que l'autre partie des journaux était livrée à des diffuseurs (buralistes, point-presse, hôtels) par camion, chargés par les employés du dépôt, conduits soit par ceux-ci, soit par des transporteurs extérieurs selon M. [P], non contredit sur ce point ; que l'Eurl [K] diffusion presse, procédait directement à la facturation des diffuseurs, ainsi qu'elle en justifie par la production de contrats « dépositaires Sud-Ouest/Diffuseur » ; que le dépositaire reprenait quotidiennement les invendus chez les diffuseurs, comptabilisés au dépôt ils étaient repris le lendemain par le camion de la Sapeso ; que tant les contrats conclus entre la société [K] diffusion presse et les VCP qu'avec les diffuseurs se réfèrent à l'obligation d'assurer la vente des journaux et publications fournis et les conventions conclues entre éditeur de presse et dépositaires de presse, versées aux débats par M. [P], prévoient que le dépositaire de presse à une obligation de développer le réseau commercial des diffuseurs et des vendeurs colporteurs de presse ; qu'il apparaît donc que la société [K] diffusion presse a une activité commerciale ; or, que l'expert comptable de la société [K] diffusion presse atteste que pour les périodes du 1/10/2013 au 30/09/2014 et du 1/10/2015 au 30/09/2016 le chiffre d'affaires réalisé avec les diffuseurs était respectivement de 4 007 409,40 € et de 3 743 980 € alors que celui réalisé par portage avec les VCP était de 4 353 059,70 € et de 4 168 840 € ; que c'est à tort que le premier juge a considéré que l'appréciation de l'activité réelle de la société [K] diffusion presse suppose de ne pas tenir compte du chiffre d'affaires réalisé par des VCP au motif qu'ils ont un statut d'indépendants ; que les VCP mandataires de la société [K] diffusion presse participent directement à son activité ; qu'en terme de chiffre d'affaires l'activité principale de la société [K] diffusion presse est bien le portage à domicile de publications et non le routage ;