cour d'appel de Paris
Pôle 6 - Chambre 12,  décision 17-22.511 du 12/07/2018,  partie 3


2º Les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées. » L'article L. 3121-44 précise que ' le nombre de jours travaillés dans l'année fixé par l'accord collectif prévu à l'article L. 3121-39 ne peut excéder 218 jours » L'article L. 3121-48 ajoute : « Les salariés ayant conclu une convention de forfait en jours ne sont pas soumis aux dispositions relatives à la durée légale hebdomadaire prévue à l'article L. 3121-10, à la durée quotidienne maximale de travail prévue à l'article L. 3121-34 et aux durées hebdomadaires maximales de travail prévues au premier alinéa de l'article L. 3121-35 et aux premier et deuxième alinéas de l'article L. 3121-36. » En revanche, les salariés en forfaits jours annuels bénéficient du repos quotidien minimum de 11 h (art. L3131-1), du repos hebdomadaire de 24 h (art. L.3132-2), des jours fériés et des congés payés * Il en résulte que la durée minimale du repos quotidien étant de 11 h, l'amplitude maximale de la durée du travail est de 13 h. En respectant les temps de pause obligatoire de 20 mn toutes les 6 h, il est théoriquement possible pour un salarié en forfait jours de travailler 12 h et 20 mn par jour. Si la convention collective nationale du personnel des cabinets d'experts-comptables du 9 décembre 1974 invoquée par la société, prévoit dans son article 8.1.2.5 applicable aux conventions individuelles de forfait en jours, que « la charge de travail confiée ne peut obliger le cadre à excéder une limite de durée quotidienne de travail effectif fixée à 10 h et une limite de durée hebdomadaire de travail effectif fixée à 48 h, le dépassement doit être exceptionnel et justifié par le cadre. Au plus tard lors de l'appréciation du volume d'activité prévue par l'article 8.1.2.3, l'employeur et le cadre définissent la contrepartie liée à cette surcharge imprévue. » Dès lors, si la convention collective nationale préconise de ne pas dépasser une durée quotidienne de travail effectif de 10 h et hebdomadaire de 48 h, c'est une préconisation qui ne s'impose pas au salarié et une contrepartie est même prévue dans ce cas. En conséquence, seules les limites du droit du travail précitées sont applicables, soit 12 h 20 mn sur 174 jours, soit une possibilité de travail théorique de plus de 2 145 h par an. Or l'article L. 3123-1 du code du travail définit le salarié à temps partiel comme le salarié dont la durée du travail est inférieure à la durée légale, soit 1 607 h. Ce n'est donc pas l'existence d'une convention de forfait en jours de travail qui pose problème, mais l'absence de durée maximale d'heures de travail par jour travaillé, par exemple de 9 h, qui permettrait d'être certain que le temps global de travail est bien inférieur à 1 607 h. A défaut également de produire des plannings de travail comportant un décompte précis d'heures effectives de travail pour ses salariés en convention de forfait jours réduit, la SA KPMG ne rapporte pas la preuve que ceux-ci exercent leur activité à temps partiel, de sorte qu'elle n'apporte pas la preuve de ce qu'elle répond aux conditions posées pour bénéficier de l'abattement d'assiette prévu pour le calcul des cotisations de sécurité sociale au titre des salariés employés à temps partiel par l'article L. 242-8 du code de sécurité sociale. A défaut de caractérisation d'un temps partiel, les moyens tirés de la réglementation européenne sur les discriminations à l'égard des travailleurs à temps partiel sont inopérants, de même que la circulaire du 15 mars 2005, l'article D.241-7 et les textes relatifs au calcul du compte personnel formation qui certes prévoient une conversion entre le forfait et les heures travaillées, mais ne sont pas applicables aux cotisations de sécurité sociale en litige aujourd'hui. Si le dispositif revient effectivement en l'état à faire cotiser davantage globalement les salariés pour un rendement moindre de retraite, c'est à l'employeur de s'organiser autrement, notamment en établissant la preuve de ce que le travail sur 174 jours entraîne un nombre d'heures travaillées inférieur à 1 607 h. Quant aux arrêts de la Cour de Cassation invoqués, celui du 1er décembre 2011 retient que les salariés en forfait jours réduit ne sont pas des salariées à temps partiel permettant l'abattement d'assiette faute de production par l'employeur d'une déclaration nominative annuelle faisant apparaître le nombre d'heures accomplies, ce qui est tout à fait comparable à notre cas d'espèce. Enfin, dans l'arrêt du 20 septembre 2005, il était constaté que la salariée avait une activité réduite de 50 % et pouvait donc prétendre à l'allocation parentale d'éducation à temps partiel, ce qui n'est pas notre cas, la convention visant 80 % de jours travaillés mais non le volume d'heures. C'est donc à juste titre que l'URSSAF n'a pas fait application de l'abattement de l'article L. 242-8 du code de sécurité sociale, le jugement entrepris sera confirmé » ;