Cour d'appel de Lyon
3A, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 20-11.112 du 05/05/2021,  partie 7


une personne dépourvue de capacité pour le faire ; que l&apos;article 117 du code de procédure civile prévoit : "Constituent des irrégularités de fond affectant la validité de l&apos;acte : Le défaut de capacité d&apos;ester en Justice ; Le défaut de pouvoir d&apos;une partie ou d&apos;une personne figurant au procès comme représentant soit d&apos;une personne morale, soit d&apos;une personne atteinte d&apos;une incapacité d&apos;exercice ; Le défaut de capacité ou de pouvoir d&apos;une personne assurant la représentation d&apos;une partie en justice." ; que la signification opérée par Me [A], huissier de Justice, le 7 juin 2018 mentionne que "le présent acte est signifié à la diligence du greffier du tribunal de commerce de Lyon, agissant sur ordre de M. le président du tribunal de commerce de Lyon, en exécution de l&apos;ordonnance signifiée en tête des présentes ; qu&apos;ont été signifiés par cet acte les documents suivants : - l&apos;ordonnance du président du tribunal de commerce de Lyon du 14 mai 2018 ; - la requête du ministère public du 7 mai 2018 ; - le rapport du mandataire judiciaire joint à cette requête et ses pièces annexes ; que contrairement à l&apos;allégation de M. [H], il ne résulte pas de cet acte d&apos;huissier que le greffier a pris l&apos;initiative de le convoquer par voie de citation devant la juridiction consulaire ; que l&apos;officier ministériel a mentionné que ce greffier faisait diligence en agissant sur ordre du président de la juridiction, ce qui ne conforte pas l&apos;allégation de l&apos;appelant fondée sur l&apos;existence d&apos;une requête émise par le greffier » ; que M. [H] invoque de manière inopérante les articles 117 et 119 du code de procédure civile, en ce qu&apos;il ne discute pas la qualité ou la capacité du président du tribunal de commerce à l&apos;inviter à comparaître en application de l&apos;article R. 631-4 du code de commerce. Il soutient en revanche à juste titre que ce texte devait conduire à ce qu&apos;il soit rendu destinataire d&apos;une lettre recommandée avec demande d&apos;avis de réception et qu&apos;il n&apos;avait pas à être cité à l&apos;initiative de ce président ; que l&apos;article 117 ne régit que la nullité des actes pour défaut de pouvoir d&apos;une personne assurant la représentation d&apos;une partie en justice ou de capacité à ester en justice, alors qu&apos;en l&apos;espèce le ministère public est partie agissante et a saisi la juridiction consulaire par sa requête ; que ni le président du tribunal de commerce ni le greffier exécutant les diligences imparties par ce président ne sont des parties et n&apos;ont esté en justice, et ils n&apos;ont fait que mettre en oeuvre de manière erronée l&apos;article R. 631-4 du code de commerce en appliquant une version de ce texte antérieure à l&apos;entrée en vigueur du décret du 30 juin 2014 ; qu&apos;aucune nullité de fond n&apos;est encourue par cette assignation destinée à porter la requête du 7 mai 2018 à la connaissance de M. [H] et à comparaître pour être entendu en ses explications sur cette demande du ministère public dont la qualité à agir n&apos;est pas discutée ; qu&apos;il n&apos;est pas allégué par M. [H] que l&apos;acte d&apos;huissier est affecté d&apos;une quelconque nullité de forme ; que sa critique porte sur l&apos;erreur commise par le président de la juridiction qui devait ordonner au greffier de le convoquer par lettre recommandée avec demande d&apos;avis de réception, mais il ne se prévaut pas de la nullité de son ordonnance du 14 mai 2018 ; que son exception de nullité, qui ne visait d&apos;ailleurs pas l&apos;acte introductif d&apos;instance, constitué de la requête du ministère public et non de l&apos;assignation, ne privait pas l&apos;appel de son effet dévolutif et doit être rejetée ; Sur l&apos;irrecevabilité invoquée à titre subsidiaire, M. [H] demande à la cour, à titre subsidiaire et au visa de l&apos;article 122 du code de procédure civile, de constater l&apos;extinction de l&apos;instance car le greffier était dépourvu du droit d&apos;agir au sens de l&apos;article 32 du même code, l&apos;action étant réservée aux mandataire et liquidateur judiciaires ou au ministère public ; qu&apos;il vient d&apos;être retenu que seul le ministère public a agi et que tant le président du tribunal de commerce que son greffier n&apos;ont fait que mettre en oeuvre la procédure de convocation de M. [H] ; qu&apos;en application de l&apos;article L. 651-3 du code de commerce, le ministère public a expressément qualité à cette fin ; que le moyen d&apos;irrecevabilité invoqué par l&apos;appelant doit être rejeté » ;
 
 ALORS QU&apos;en toute hypothèse, le défaut de pouvoir de l&apos;auteur de l&apos;acte constitue une nullité de fond ; qu&apos;à supposer que l&apos;action soit recevable, en toute hypothèse, l&apos;assignation devait être considérée comme nulle dès lors qu&apos;elle avait été délivrée, non pas à la requête du ministère public mais à la requête du greffier du Tribunal de commerce ; qu&apos;en décidant le contraire, les juges du fond ont violé les articles R. 631-4 du Code de commerce tel qu&apos;issu du décret 2014-736 du 30 juin 2014 et 670-1 du Code de procédure civile, l&apos;ensemble l&apos;article 117 du Code de procédure civile.