cour d'appel d'Aix en Provence
18e Chambre,  décision 16-27.844 du 28/03/2018,  partie 4



 ALORS QUE 1°) lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison des faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, si les faits invoqués la justifiaient, soit dans le cas contraire, d'une démission ; que la prise d'acte de rupture emportant rupture immédiate du contrat de travail, les manquements doivent nécessairement être appréciés au jour de la rupture ; qu'en l'espèce, pour estimer que les manquements avérés de l'employeur n'étaient pas de nature à empêcher la poursuite de la rupture de la relation de travail, la Cour d'appel a retenu que l'employeur avait spontanément réglé les sommes dont il était redevable ; que ce règlement était néanmoins intervenu postérieurement à la prise d'acte de rupture, de sorte qu'en se déterminant ainsi, la Cour d'appel a violé l'article L.1231-1 du Code du travail.
 
 ALORS QUE 2°) la cassation à intervenir sur le premier moyen, en ce que la Cour d'appel a débouté Monsieur Y... de sa demande de requalification du temps d'astreinte en temps de travail effectif entrainera, par voie de conséquence, en application de l'article 624 du Code de procédure civile, la cassation de l'arrêt d'appel en ce qu'il a dit que la prise d'acte de rupture produisait les effets d'une démission.
 
 SUR LE TROISIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Monsieur Serge Y... fait grief à l'arrêt attaqué de l'AVOIR débouté de sa demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et de l'avoir condamné au paiement des frais irrépétibles et des dépens.
 
 AUX MOTIFS QUE : « Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures effectuées en astreinte En droit, l'article L.3121-5 du Code du travail dispose qu'une période d'astreinte s'entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur à l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise. La durée de cette intervention est considérée comme un temps de travail effectif. Les trois contrats conclus entre les parties prévoyaient une durée du travail déterminée de la manière suivante : « de 18 heures à 21 heures, soit trois heures par jour ; de 21 heures à 9 heures, veille de nuit sous forme d'astreinte ». A compter du 1er novembre 2010, les horaires ont été modifiés de façon suivante : « 18 heures à 19 heures : une heure de travail effectif ; 19 heures à 7 heures : veille pour répondre physiquement à une alarme ; 7 heures à 9 heures : deux heures de travail effectif ». Serge Y... ne conteste nullement que les interventions qu'il a pu faire, durant les heures de veille ont été rémunérées au titre d'un temps de travail effectif. En revanche, il soutient que la période qualifiée d'astreinte constituait en réalité un temps de travail effectif, d'abord faute de conclusion d'un accord collectif ou d'information de l'inspecteur du travail après fixation par l'employeur ; ensuite parce que l'accord du 27 janvier 2000 relatif à la réduction du temps de travail, qui prévoit une liste limitative des postes assujettis à astreinte ne comporte pas sa classification d'agent de service hôtelier ; enfin parce qu'il ne pouvait, pendant les heures d'astreinte, vaquer à ses occupations personnelles, étant constamment dérangé et ne pouvant sortir de son domicile au sein de la résidence. La SARL Les Restanques de Flayosc réplique que les interventions effectuées durant les heures d'astreinte ont été rémunérées en tant qu'heures de travail effectif, ce qui n'est d'ailleurs pas contesté ; et que les heures d'astreintes elles-mêmes ne sauraient être considérées comme du travail effectif. La convention collective applicable est celle de l'hospitalisation privée 3307, qui prévoit effectivement la possibilité d'organisation d'astreintes, notamment pour les établissements de résidences avec services. Il ne saurait donc être soutenu qu'aucun accord collectif ne prévoit l'organisation d'astreintes. S'il est exact, comme le fait valoir Serge Y..., que l'accord du 27 janvier 2000 prévoit une liste limitative des postes soumis à astreinte, parmi lesquels ne figurent pas les agents de service hôtelier, cette disposition ne concerne pas les employés logés sur place par l'employeur, mais uniquement ceux devant quitter leur domicile pour effectuer les interventions demandées. En l'espèce, il est constant que Serge Y... avait en fait uniquement pour mission d'assurer, durant la semaine de 19 heures à 7 heures ainsi que durant les samedis, dimanches et jours fériés, par une certaine vigilance, la sécurité des personnes et des biens de l'établissement en faisant preuve d'attention vis-à-vis de ceux-ci, en intervenant de manière appropriée pour les aider ou en alertant les secours d'éventuels problèmes de santé ou de sécurité constatés, et qu'il bénéficiait d'un logement de fonction, au sein de la résidence, et pouvait librement vaquer à ses occupations personnelles durant les heures d'astreinte.