Cour d'appel de Pau,  décision 11-26.864 du 27/02/2013,  partie 2


Dans cette instance en effet, la question préjudicielle posée par le tribunal de Périgueux était strictement la même que celle posée par la SARL Y..., soit l'interprétation des articles 81 et 82 CE devenus les articles 101 et 102 du TFUE, présentée dans le cadre d'un litige opposant l'institution de prévoyance AG2R à un boulanger (la SARL X...) qui refusait d'adhérer au régime complémentaire de frais de soins de santé, géré par AG2R pour le secteur de la boulangerie artisanale, aux termes du même avenant n° 83 du 24 avril 2006 à la convention collective nationale du 19 mars 1978 ; que la contestation portait exactement sur les articles 13 et 14 de l'avenant, c'est-à-dire sur la désignation de l'AG2R pour la gestion du régime et sur le caractère obligatoire de cette adhésion (les clauses de désignation et de migration) ; que dans cet arrêt la CJUE a répondu en ces termes : « 1°) L'article 101 TFUE, lu en combinaison avec l'article 4 § 3du TFUE, doit être interprété en ce sens qu'il ne s'oppose pas à la décision des pouvoirs publics de rendre obligatoire, à la demande des organisations représentatives des employeurs et des salariés d'un secteur d'activité déterminé, un accord issu de négociations collectives qui prévoit l'affiliation obligatoire à un régime de remboursement complémentaire de frais de soins de santé pour l'ensemble des entreprises du secteur concerné, sans possibilité de dispense ; 2°) Pour autant que l'activité consistant dans la gestion d'un régime de remboursement complémentaire de frais de soins de santé tel que celui en cause au principal doit être qualifié d'économique, ce qu'il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier, les articles 102 TFUE et 106 TFUE doivent être interprétés en ce sens qu'ils ne s'opposent pas, dans des circonstances telles que celles de l'affaire au principal, à ce que les pouvoirs publics investissent un organisme de prévoyance du droit exclusif de gérer ce régime, sans aucune possibilité pour les entreprises du secteur d'activité concerné d'être dispensées de s'affilier audit régime » ; que la Cour a donc admis que le dispositif des articles 13 et 14 de l'avenant n° 83 instituant une adhésion obligatoire à TAG2R désignée en qualité de gestionnaire exclusif du régime complémentaire de remboursement de frais de santé pour le secteur de la boulangerie, n'est pas contraire aux articles 101 et 102 du TFUE, en ce qu'il ne constitue pas un accord susceptible de fausser la concurrence à l'intérieur du marché intérieur ni ne constitue l'exploitation de façon abusive d'une position dominante sur ledit marché intérieur ; qu'il doit donc en être conclu exactement que la question ayant été déjà tranchée clairement par la CJUE, le renvoi préjudiciel devient inutile » ; 
 
 ALORS, D'UNE PART, QUE si les articles 102 et 106 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) ne s'opposent pas à ce que les pouvoirs publics investissent un organisme de prévoyance du droit exclusif de gérer un régime de remboursement complémentaire des frais de soins de santé pour l'ensemble des entreprises d'un secteur d'activité, sans possibilité, pour les entreprises de ce secteur, d'être dispensée de s'affilier audit régime, il appartient néanmoins aux pouvoirs publics, lorsqu'ils confient à un organisme de prévoyance la gestion d'un tel régime, de respecter les règles fondamentales du traité de l'Union européenne et notamment le principe de non-discrimination, lequel implique le respect d'une obligation de transparence consistant à garantir un degré de publicité adéquat permettant une mise en concurrence ainsi que le contrôle de l'impartialité des procédures de choix ; que la cour d'appel, qui a refusé de renvoyer une question préjudicielle à la CJUE en ce que cette dernière aurait déjà déclaré l'avenant n° 83 conforme aux articles 101 et 102 du TFUE quand la CJUE ne s'est prononcée que sur la seule question de savoir si l'obligation d'adhérer au régime complémentaire santé institué par cet accord était conforme au droit communautaire et non sur celle, qui était seule posée par la SARL BOULANGERIE PATISSERIE Y..., de savoir si la désignation de l'AG2R en tant qu'organisme assureur était conforme au droit de l'Union européenne et notamment au principe de transparence, a statué par des motifs inopérants et a violé ledit principe, ensemble les articles 18 et 267 du TFUE ; 
 
 ALORS, D'AUTRE PART, QUE la question de savoir si la désignation de l'AG2R en tant qu'organisme assureur est conforme aux principes régissant, en droit communautaire, la commande publique et notamment au principe de transparence, pose une question d'interprétation du droit de l'Union européenne ; qu'il appartient donc à la Cour de cassation de renvoyer celle-ci à la CJUE sur le fondement de l'article 267 du TFUE. Moyen produit par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour la société AGR2 prévoyance, demanderesse au pourvoi incident 

Ce n'est que dans l'hypothèse ou par extraordinaire, la Cour de cassation accueillerait le pourvoi principal que l'exposante entend former un pourvoi incident éventuel. 
 
 Il est reproché à l'arrêt attaqué : 
 
 D'AVOIR déclaré recevable l'appel de la société Y... ;