Cour d'appel de Paris
L2, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-26.898 du 26/06/2019,  partie 2


qu'ainsi l'administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, l'employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables ; qu'il est reproché en premier lieu à Monsieur D... un défaut de contrôle et de direction de l'activité de son adjoint, Monsieur S..., Directeur du Service Gestion Privée de la banque et Directeur général de la société de gestion DELUBAC ASSET MANAGEMENT, à qui il est reproché d'avoir proposé à la société SAPAR un placement de sa trésorerie d'un montant de 3.200.000 euros ne répondant pas aux objectifs de rentabilité fixés par le client et par ailleurs inconciliables avec ses objectifs visant à la fois la préservation du capital investi à 3 ans et la garantie d'un rendement annuel de 3,5 % ; ce faisant, d'avoir manqué à son obligation de conseil et aux dispositions de l'article 9 du règlement intérieur imposant aux collaborateurs de la banque d'assurer le respect des intérêts de la clientèle et d'avoir exposé la banque à un risque de sanction de l'AMF et à une action en responsabilité civile du client ; que le 4 novembre 2011, la société SAPAR s'était plainte auprès de DELUBAC ASSET MANAGEMENT d'une perte de 258.161,87 euros sur le capital investi et mettait en cause les choix de placement faits dès l'origine sur les conseils de Monsieur S... et, selon la banque, mettait un terme anticipé en août 2002 au mandat de gestion ; que Monsieur D... objecte d'une part que les actes accomplis dans le cadre du mandat de gestion ne l'ont pas été en sa qualité de salarié de la banque mais au titre de son mandat social de sorte qu'ils ne peuvent justifier le licenciement ; qu'il soutient par ailleurs qu'en raison de la différenciation réglementaire entre dépositaire des actifs et gestionnaire de portefeuilles la Banque Delubac & Cie n'encourait aucun risque puisqu'elle ne relève pas de l'AMF et n'avait d'ailleurs provisionné aucun risque en 2011 et 2012 sur le dossier SAPAR ; qu'il conteste toute faute dans la gestion du dossier de la société SAPAR et le concernant tout défaut de surveillance de Monsieur S... sur ce dossier, ce que le tribunal de commerce, saisi par la société DELUBAC ASSET MANAGEMENT, a admis par jugement du 13 novembre 2015 en déboutant la banque de sa demande de dommages-intérêts ; qu'il ne fait pas de doute que la commercialisation de produits de placement auprès de la société SAPAR relevait des attributions de Monsieur S... et de Monsieur D... dans le cadre de leur contrat de travail de sorte que la faute doit être appréciée au regard des obligations en découlant ; que l'article L 533-13 du code monétaire et financier impose aux prestataires de services d'investissement de s'enquérir auprès de leurs clients de leurs connaissances et de leur expérience en matière d'investissement, ainsi que de leur situation financière et de leurs objectifs d'investissement, de manière à pouvoir leur recommander les instruments financiers adaptés ou gérer leur portefeuille de manière adaptée à leur situation ; qu'en l'espèce, le questionnaire renseigné par le Président de la société SAPAR mentionne «Objectif de placement financier des fonds: préservation impérative du capital avec une rentabilité nette annuelle de 3,5 à 3,7 %
 cet investissement( placement) constitue le patrimoine famille. » ; que cet objectif ne contredit pas la mention portée en page 6 selon laquelle «aucune perte n'est acceptée en capital au terme de 3 ans » et ne permet pas à Monsieur D... de soutenir que le client acceptait une relative prise de risque sous réserve que le capital soit préservé au bout de 3 ans ; que le client a au contraire écrit le 4 novembre 2011 pour se plaindre de ce que « les objectifs de rendement de 3,5 % par an pendant une période de 3 ans ne seront pas atteints, la contre performance constatée dès aujourd'hui handicape l'objectif accepté par Monsieur S... à la signature du mandat de gestion. » et encore « il est souhaitable de confirmer votre engagement verbal, qui m'a conduit à vous confier cette trésorerie d'entreprise et voir apparaître en page 5 les objectifs de rendement de 3,5 % par an pendant une période de 3 ans. ; que dans la fiche de renseignement, le client a déclaré n'avoir aucune expérience et pratique des marchés financiers, des instruments financiers, ni des techniques financières, et n'être pas averti des critères légaux et réglementaires ; que dès lors, le fait de laisser le client opter pour une gestion discrétionnaire d'une durée de 36 mois en engageant jusqu'à 100 % des actifs confiés impliquant des risques élevés de perte en capital, en contradiction avec l'objectif de placement recherché, risque qui s'est réalisé dès la première année, constitue un manquement fautif au devoir de conseil que Monsieur D... n'a pas détecté ; que toutefois, ce fait isolé reproché certes à un cadre de haut niveau mais auquel aucun reproche n'a été adressé dans le cadre de ses fonctions de conseil en gestion privée durant 10 ans ne peut justifier à lui seul le licenciement même pour faute simple, d'autant que la banque ne démontre pas avoir perdu le mandat de gestion de ce client ;