Cour d'appel de Paris,  décision 14-10.792 du 12/05/2015,  partie 7


qu'en pratique, la procédure d'engagements peut être mise en oeuvre après que le rapporteur a fait connaître aux entreprises ou organismes concernés son évaluation préliminaire des pratiques en cause, cette évaluation n'ayant "pas pour objet de prouver la réalité et l'imputabilité d'infractions au droit de la concurrence en vue de les sanctionner, mais d'identifier des préoccupations de concurrence, susceptibles de constituer une pratique prohibée, afin qu'il y soit, le cas échéant, remédié" (Com. 4 novembre 2008 n° 721275, B. 188) ; que si l'Autorité décide d'accepter et de rendre obligatoires les engagements proposés par l'entreprise pour remédier aux préoccupations de concurrence suscitées par les faits dénoncés, elle clôt la procédure avant toute appréciation et qualification définitive des faits ; qu'il en résulte notamment qu'une décision d'engagements ne peut être utilisée comme premier terme d'une réitération, qu'elle n'exclut pas l'exercice d'une action en justice par une des parties à la procédure d'engagements et qu'elle ne permet. pas à l'Autorité, si elle est saisie d'une plainte visant des pratiques ayant déjà fait l'objet d'une décision d'engagements, de classer cette plainte sur le fondement du principe "non bis in idem" ; qu'en effet, mise en oeuvre après une évaluation préliminaire rédigée au terme de mesures d'instruction allégées et préalablement à toute notification de griefs, la décision d'acceptation d'engagements et de clôture de la procédure ne constate pas, à la différence d'une décision de sanction, le caractère anticoncurrentiel ou non de comportements et n'exclut donc pas une nouvelle plainte sur les mêmes faits ; que d'autre part, que quel que soit l'auteur de la saisine de l'Autorité, celle-ci est saisie in rem des faits dénoncés ; qu'elle n'est donc pas liée par les qualifications juridiques des faits invoquées par les parties dans l'acte de saisine; qu'en l'espèce, l'Autorité a été saisie par les sociétés Cogent de "pratiques mises en oeuvre par le groupe France Télécom sur le marché du transit et ses marchés connexes" ; que dans cette saisine, les sociétés Cogent dénonçaient notamment, comme constitutifs d'abus de position dominante un refus d'accès à la facilité essentielle que constituerait l'accès aux abonnés du réseau domestique d'Orange, l'AS 3215, refus couplé à une interconnexion imposée au niveau international du réseau de France Télécom, l'AS 5511, et reprochaient à France Télécom de ne plus avoir permis la transmission des préfixes par les pairs de Cogent, en particulier par une entreprise américaine qui aurait été son dernier transitaire et serait devenue très récemment un pair de France Télécom, une pratique de vente liée entre l'accès aux abonnés d'Orange et des prestations de transit, le fait que France Télécom aurait proposé à des fournisseurs de services une prestation de transit à des prix très bas impliquant un effet de ciseau tarifaire, et la faiblesse de la capacité d'interconnexion qui lui a été accordée à Paris ; qu'après instruction et avis de l'ARCEP, le rapporteur a fait part à France Télécom de son évaluation préliminaire des faits et pratiques dénoncés par Cogent, exposant les préoccupations de concurrence que soulèvent la saisine et précisant les motifs pour lesquels les préoccupations relevées à ce stade de la procédure se limitent à d'éventuelles pratiques de ciseau tarifaire susceptibles de constituer des pratiques prohibées visées aux articles L.420-2 du Code de commerce et 102 du TFUE ; que, pour répondre à ces préoccupations, la société France Télécom a proposé des engagements ; que le 3 avril 2012, l'ADLC a publié sur son site Internet un "test de marché" comportant un résumé de l'affaire, de la procédure et les offres d'engagements de France Télécom et invitant les tiers intéressés à présenter avant le 3 mai 2012 leurs observations sur ces propositions d'engagement; que, le même jour, l'ADLC a publié un communiqué de presse retraçant la procédure ; que le test de marché a permis de recueillir les observations des sociétés Cogent, Verizon France, Neuronnexion, OVH, SFR, des associations ASIC et Ilico, et de M.x, consultant en réseaux IP ; que les sociétés Cogent ont été mises en mesure de consulter le dossier avant la séance du collège de l'Autorité qui s'est tenue le 28 juin 2012 ; qu'après la formulation par . France Télécom d'une nouvelle version de ses engagements, ceux-ci ont été acceptés et rendus obligatoires par l'Autorité qui a clos la procédure ; que la Décision attaquée, après avoir rappelé la procédure et présenté le secteur concerné, a examiné le marché susceptible d'être concerné et la position de France Télécom sur ce marché ; que, sur ce point, après avoir répondu aux observations produites dans le cadre du test de marché et notamment à l'argumentation de Cogent qui soutenait que le marché concerné était celui de l'accès direct aux abonnés du FAI Orange, la Décision retient que le marché des offres d'accès direct ou indirect aux abonnés français du F AI Orange est susceptible de constituer un marché pertinent au sens du droit de la concurrence et que France Télécom est susceptible de détenir une position dominante sur ce marché ;