cour d'appel de Paris
Pôle 5 - Chambre 4,  décision 16-20.040 du 16/05/2018,  partie 4


que les faits à l'origine de la procédure ont eu lieu en mars 2009, février 2010 et novembre 2011 ; que pour déterminer la validité du réseau, il convient de se référer à l'article 81 §1 du traité de Rome alors en vigueur, à l'article 101 du TFUE et au règlement 2790/1999 du 22 décembre 1999 ainsi qu'à l'article L 420-1 du code de commerce ; que le règlement 2790/1999 du 22 décembre 1999 concernant l'application de l'article 81 du traité de Rome à des catégories d'accords verticaux et pratiques concertées applicable aux faits reprochés ayant eu lieu en mars 1999 et février 2010, l'article 3 du règlement UE 330/2010 de la commission du 20 avril 2010 pour les faits de novembre 2011 prévoient une exemption pour les accords de distribution dits « accords verticaux » conclus entre les distributeurs et le fournisseur lorsque la part de marché détenue par le fournisseur ne dépasse pas 30 % et ce, sous réserve que les accords de distribution ne comportent pas de restrictions caractérisées ; qu'en l'espèce, Coty verse aux débats les courriers établis le 6 mars 2013 par la société NPD Group selon lesquels «la part de marché valeur total parfums sélectif en France sur le cumul annuel 2010 (du 4 janvier 2010 au 2 janvier 2011) : le Groupe Coty Prestige = 3,7% », «
 sur le cumul annuel 2011 (du 3 janvier 2011 au 1er janvier 2012 : le Groupe Coty Prestige = 3,9 % », «
 sur le cumul annuel 2012 (du 2 janvier 2012 au 30 décembre 2012 : le Groupe Coty Prestige = 3, 7% » ; que comme le constate justement Brandalley, Coty ne donne aucune précision sur la qualification de la société NPD Group, sur son autorité en la matière ; que par ailleurs, ces courriers concernent le Groupe Coty Prestige et non Coty France ; qu'enfin, l'année de référence à prendre en considération pour la détermination de la part de marché est l'année précédant les faits reprochés à Brandalley, et en l'espèce, les années 2008 et 2009 pour les ventes flash de 2009 et 2010, et que, faisant état des parts de marchés des années 2010, 2011 et 2012, Coty n'établit pas la preuve que sa part de marché était inférieure à 30 % au moment des ventes flash qu'elle reproche à Brandalley ; qu'à supposer qu'elle ait fait la preuve qu'elle détient une part de marché inférieure à 30 %, elle devrait encore justifier que son réseau est licite en ce que ses contrats de distribution ne comportent pas de clauses noires ce qu'elle ne fait qu'affirmer, alors que la lecture de son contrat de distribution en vigueur en 2008, 2010 et 2011 permet de constater : 1) que le point 3.4.2 du contrat en ce qu'il prévoit expressément la possibilité de vendre aux membres des comités d'entreprises ou des collectivités dès lors qu'ils se déplacent individuellement en tant que consommateurs directs dans les magasins pour effectuer les achats, exclut par cette disposition la vente aux agents d'achats (comités d'entreprise, collectivités) agissant pour le compte des utilisateurs finals, ce qui constitue une restriction caractérisée prévue par l'article 4c du règlement ; 2) que le point 3.4.3 édicte une interdiction de vendre à des revendeurs non agréés ; que si cette disposition est licite en ce qu'elle a pour objectif de protéger le réseau et d'en assurer l'étanchéité, en revanche, elle révèle son caractère restrictif prohibé lorsque le marché sur lequel évolue le distributeur non agréé n'est pas organisé en réseau de distribution sélective et qu'en l'espèce, Coty ne justifie pas que le système de distribution sélective couvre tous les territoires de sorte que la clause crée une restriction illicite à la concurrence (l'article 4b) ; 3) que le point 3.4.3.3 interdit au distributeur agréé de réaliser une vente active d'un nouveau produit contractuel vers un Etat membre de l'Union européenne où la société Coty France ou une société du même groupe ne l'aurait pas mis en vente, pendant un délai d'un an à compter de la date du premier lancement du produit dans un Etat membre, que cette clause a pour effet de restreindre le territoire sur lequel l'acheteur peut vendre les biens contractuels, les ventes actives aux utilisateurs finaux et constitue une restriction caractérisée au sens de l'article 4.b), 4.c) et 4.d) prohibée ; qu'il apparaît que des clauses noires sont contenues dans le contrat de distribution, qui excluent tout caractère licite du réseau ; que Coty ne peut encore justifier du bénéfice d'une exemption individuelle en produisant aux débats deux courriers du 28 novembre 2001 et du 9 janvier 2002 de la Commission Européenne adressés respectivement à Lancaster Group GmbH et à Unilever Cosmetic International précisant que l'« Accord de distribution au détail » satisfait les conditions d'exemption posées par le règlement n° 2790/99 du 22 décembre 1999 alors que ces courriers ne sont pas adressés à Coty France, que l'« accord de distribution au détail » soumis à la commission dont il est fait état n'est pas versé aux débats et alors que l'expression d'opinion que révèlent ces courriers ne lie ni les autorités nationales ni le juge national ;