cour d'appel de Besançon
Chambre Sociale,  décision 15-23.682 du 30/11/2016,  partie 3


que toutefois, aucun élément ne permet de démontrer que les horaires pratiqués procédaient de directives ou instructions de la société Casino France dont la seule exigence contractuelle posée était que l'ouverture du magasin corresponde aux coutumes locales des commerçants de l'alimentation générale ; que les courriers d'acceptation de la gestion des supérettes des époux L... versés aux débats mentionnent les horaires d'ouverture indiquant que le jour de fermeture est le lundi et la fermeture annuelle au mois d'août ; que l'emploi dans ces courriers des expressions « habituellement fermé le lundi » ou « habituellement au mois d'août » ou encore « compte tenu des renseignements recueillis sur place, nous vous informons que le jour de fermeture est le lundi, que les horaires sont les suivants... » démontrent cependant que les horaires comme la date des congés ont été déterminés librement par les époux L... conformément aux coutumes locales ; que de plus, la société Casino France produit des courriers de différents gérants de supérettes l'informant du changement des horaires d'ouverture de leur magasin soit de fermetures ponctuelles pour raisons personnelles et affirmant être libres de l'organisation de leur temps de travail, du temps de présence respectif de chacun des co-gérants, de la gestion de leur personnel pour ceux qui en avaient embauché démontrant ainsi que si la société Casino France exigeait manifestement d'être informée des fermetures annuelles des magasins mais aussi exceptionnelles, il n'est pas établi qu'elle les subordonnait à son autorisation ni qu'elle ait formulé des observations ou donné des instructions précises et obligatoires à ces gérants dans ce domaine ; que le contrat de cogérance prévoit dans son article 2 que les co-gérants seront indépendants dans leur gestion mais dans la limite dudit mandat et leur donne la faculté d'engager à leurs frais pour leur propre compte et sous leur seule responsabilité le personnel qu'ils estimeront utiles à leur exploitation ; que les époux L... indiquent que la modicité de leur rémunération équivalente à un SMIC pour chacun ne leur aurait jamais permis d'embaucher même à temps partiel un salarié puisque les salaires et charges sociales leur incombaient de sorte que cette faculté n'était pas effective ; que la société Casino France démontre cependant que les gérants non salariés disposaient d'une part de la faculté de faire appel à la personne de leur choix pour les remplacer mais aussi aux gérants mandataires non salariés « intérimaires » précisant sur ce point que chaque direction régionale compte un certain nombre de couples de gérants mandataires intérimaires qui ont pour mission de remplacer les gérants titulaires qui partent en congés durant plusieurs semaines et que dans le cadre d'une bonne gestion, elle interroge en début d'année les gérants sur leurs souhaits de congés pour établir un planning des remplacements à assurer et ce dans le cadre de l'aide qu'elle est tenue d'apporter à ses gérants qui n'ont pas pris d'initiative pour assurer leur remplacement ; qu'elle produit d'ailleurs en pièce 25 et 26, la liste des gérants non salariés intérimaires ; qu'il en résulte que les époux L... disposaient bien d'une possibilité d'une part de se substituer des remplaçants notamment pendant leur congé soit en les choisissant eux mêmes soit en faisant appel aux gérants intérimaires et d'autre part d'embaucher du personnel, ayant dans le contrat, toute latitude pour le faire ; qu'ainsi cette possibilité d'embauche du personnel et de substitution de remplaçants ne saurait être considérée comme ineffective au seul motif que la rémunération des gérants n'était pas suffisante pour l'utiliser alors que ce pouvoir est bien accordé aux gérants et que le fait que son exercice soit lié aux résultats financiers du magasin ne le prive pas d'effet, événement ne dépendant pas de la société Casino France, étant de surcroît observé qu'à la lecture des nombreux arrêts produits, certains gérants de supérette avaient bien embauché du personnel ; qu'enfin, les époux L... n'apportent aucune pièce prouvant l'existence d'instructions de la société Casino France visant à leur imposer l'embauche de personne déterminée ou à leur imposer pendant leur absence un remplaçant dénommé, étant observé que les moyens qu'elle a mis à leur disposition entraient dans le cadre de l'aide qu'elle leur apportait dans la gestion ; que par ailleurs, au regard des conditions d'exploitation, il est établi que : « les cogérants ne sont que les dépositaires des marchandises , la société Casino France en restant propriétaire » , qu'« ils ne peuvent vendre que la marchandise achetée auprès de la société Casino ou de ses fournisseurs et aux prix fixés par cette dernière », que toutefois, la clause de fourniture exclusive avec vente à prix imposé ne constitue qu'une modalité commerciale sans incidence sur la nature juridique du contrat mais qui traduit toutefois une dépendance économique ; que l'obligation de participer à la politique commerciale et aux actions promotionnelles et publicitaires sont autant de contraintes mais ces obligations ne traduisent que la dépendance économique créée par le contrat et non l'existence d'un lien de subordination ; qu'il en est de même du port des blouses dont les frais d'entretien sont pris en charge par la société Casino France comme de la gestion des périmés, preuve une nouvelle fois de cette dépendance économique et du cadre strict d'exécution du mandat ;