Cour d'appel de Paris
I7, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 16-15.008 du 24/10/2018,  partie 8



 Sur le respect de la règle de règlement livraison par la société CCM, que la société CCM ne conteste pas n'avoir livré que le 30 septembre 2008 les 2 070 000 actions Natixis vendues le 18 septembre 2008 et les 2 250 000 actions Natixis vendues le 19 septembre 2008, alors que ces titres auraient dû être livrés respectivement les 23 et 24 septembre 2008 ; mais qu'elle soutient, en premier lieu, avoir passé les ordres de ventes postérieurement à l'obtention d'un engagement ferme de couverture de Goldman Sachs International (GSI) par prêt de titres, ce dont attesterait le relevé officiel de GSI intitulé "Stock Loan Free Details (Including Preborrows)" ; [
 ] que par ailleurs, la requérante expose, en deuxième lieu, que le dénouement tardif de la position vendeuse était imprévisible ;
 [
 .] que la Commission des sanctions a régulièrement analysé les documents invoqués par la société CCM pour en conclure que celle-ci ne disposait pas, lors de la passation des ordres de vente à découvert, de l'assurance raisonnable que les titres correspondants seraient livrés dans le délai de 3 jours ;
 que ni le contrat de "prime brokerage" conclu le 13 octobre 2006 entre GSI et CCM ni le contrat cadre du 4 février 2008 ne suffisent à eux seuls à démontrer que la requérante avait obtenu de la part de GSI un engagement ferme de couverture, ou locate, portant sur la totalité de ses positions vendeuses ;
 qu'en effet, il résulte de l'article 7.1 des conditions générales de l'accord de "prime brokerage", conclu entre la société GSI et la société CCM que GSI ne supportait aucune obligation de s'acquitter, pour le compte de CCM, d'une obligation de livraison de vente à découvert, à moins que CCM n'ait, préalablement à l'exécution de cette vente à découvert, informé GSI de son intention d'exécuter une vente à découvert, et que GSI ait accepté que des titres soient disponibles pour satisfaire l'obligation de livraison résultant de cette vente à découvert ; que selon ces dispositions, ce n'est qu'en cas d'engagement ferme de GSI, qu'un "locate" était accordé à CCM ;
 
 qu'aux termes de ce contrat, ne pesait donc sur GSI aucune obligation de s'acquitter, pour le compte de CCM, d'une livraison de vente à découvert, à moins que celle-ci n'ait, préalablement à l'exécution de cette vente, informé GSI de son intention d'exécuter une vente à découvert et que cette dernière ne se soit assurée que des titres soient disponibles afin de satisfaire à l'obligation de livraison résultant de l'opération ; qu'or CCM ne démontre pas avoir sollicité d'autres "locates" que ceux mentionnés par GSI dans ses observations du 28 juillet 2011, et corroborés par deux messages Bloomberg versés au dossier, à savoir celui du 18 septembre 2008 de 500 000 titres Natixis, accepté par GSI et celui du 24 septembre 2008 de 300 000 titres Natixis accepté par GSI, la demande du 26 septembre 2008, portant sur 100 000 titres, ayant été refusée ;
 que de même, le contrat cadre de prêt de titres conclu entre GSI et CCM le 4 février 2008 (pièce CCM n°21) prévoyait, pour que GSI soit engagée à livrer les titres vendus par CCM, que celle-ci ait au préalable été informée de l'intention de CCM d'exécuter un ordre de vente et qu'elle ait préalablement accepté de livrer lesdits titres, afin de satisfaire leur livraison dans les délais réglementaires ; qu'en l'absence de preuve de l'application de ce contrat et de l'obtention d'un accord préalable de GSI d'accorder un prêt de titres, celui-ci ne permettait pas à lui seul de démontrer que la requérante avait obtenu des "locates" portant sur l'ensemble des titres vendus à découvert avant la passation des ordres ;
 que la société CCM ne démontre par aucun e-mail, courrier ou enregistrement d'appel téléphonique, avoir effectué de telles demandes auprès de GSI ;
 que par ailleurs, le relevé "stock loan fee details (including preborrows)" qui fait état de "loans" ne démontre pas que ceux-ci constitueraient des engagements fermes de couverture portant sur la totalité de sa position vendeuse préalablement à la passation des ordres, pas plus que les autres relevés, tels celui intitulé "stock loan confirmations" et celui intitulé "stock loan position details" ;
 qu'il convient de relever, comme l'a fait la Commission des sanctions, les changements incessants de position de la société CCM concernant le nombre de "locates" dont elle disposait ; qu'en outre, elle relève à juste titre que si ces relevés font état de "loans", leur nombre n'est pas identique selon les relevés de sorte que les informations figurant dans ceux-ci sont contradictoires et qu'il n'est pas établi que ces "loans" constituent bien des "locates", c'est-à-dire des engagements fermes de couverture octroyés préalablement à la passation des ordres ;
 que la circonstance qu'une autre société responsable des mêmes faits que CCM n'aurait pas été mise en cause par l'AMF, sur la base d'une relation contractuelle avec son prime broker, est sans objet, en l'absence de preuve de l'existence d'une situation totalement similaire ;
 
 qu'enfin, le contexte de crise ne saurait exonérer ou atténuer la gravité du manquement commis, ce contexte imposant au contraire aux opérateurs une vigilance accrue ;