Cour d'appel d'Aix-en-Provence
7B, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 16-20.128 du 20/09/2018,  partie 9



 ALORS, deuxièmement, QUE les juges du fond ont estimé bien fondée la prise d'acte de la rupture au prétexte que la société Esime n'aurait pas mis à la disposition de monsieur A... les moyens humains nécessaires à l'accomplissement de son contrat de travail, et ont pour ce faire relevé que, cependant que le salarié invoquait de façon précise certains départs non remplacés, elle ne produisait ni un document suffisant pour justifier de ses effectifs ni un organigramme ; qu'en s'immisçant ainsi, sous couvert d'appréciation de la bonne foi dans l'exécution du contrat de travail, dans les choix de gestion de la société Esime, dont relevait ses décisions d'organiser son entreprise comme bon lui semblait et d'embaucher ou non des salariés sans être tenue d'en justifier, la cour d'appel a violé l'article L. 1231-1 du code du travail ;
 
 ALORS, troisièmement, QU'en relevant que l'accident du travail survenu tandis qu'il aidait un technicien sur un chantier démontrait que monsieur A... avait été amené à accomplir des taches en dehors de ses fonctions contractuelles, quand cette circonstance était radicalement inapte à établir qu'il n'avait pas agi sur sa seule initiative sans quelque contrainte que ce soit imputable à la société Esime, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1231-1 du code du travail.
 
 QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
 
 L'arrêt attaqué encourt la censure ;
 
 EN CE QU'il a condamné la société Esime à payer 20 000 € à monsieur A... au titre de l'intéressement qu'il aurait dû percevoir pour les années 2007 à 2009 ;
 
 AUX MOTIFS QUE « Monsieur A... soutient que la société Esime lui a délibérément menti sur son chiffre d'affaires réel lors de la conclusion du contrat, et qu'elle a engagé ainsi sa responsabilité délictuelle. Il invoque le préjudice résultant de la perte de chance de percevoir la rémunération variable, la fixation d'un objectif irréaliste ou irréalisable ayant abouti selon lui à le priver du versement de sa rémunération variable. Il ajoute que : - l'objectif fixé dans le contrat de travail d'un montant de 1 750 000 € correspond à 35 % du chiffre d'affaires de l'année 2005 tel qu'énoncé dans la plaquette de présentation de la société ; que sur la base du chiffre d'affaires réel de l'année 2005, il y a lieu de tenir compte d'un objectif de 151 550 €, - la clause du contrat qui détermine la rémunération variable est imprécise et incompréhensible et doit donc être interprétée en faveur du salarié qui a contracté l'obligation en application des articles 1156 et 1162 du Code civil, et il convient de calculer l'intéressement auquel il a droit sur la base de la part du chiffre d'affaires réalisé par la société dépassant l'objectif, et sur la base de 80 % en 2007 et 2008 car Monsieur A... réalisait alors près de 80 % du chiffre d'affaires étant le seul chargé d'affaires, et sur la base de 50 % en 2009 compte tenu de l'arrêt maladie à compter de juillet 2009, soit au total la somme de 195 489,60 €, - la clause ne précise pas que l'intéressement sera calculé sur le chiffre d'affaires relatif aux affaires apportées par le salarié et la cour devra considérer que l'intéressement du salarié devra être calculé sur la base du chiffre d'affaires réalisé par celui-ci dans le cadre de ses fonctions y compris les affaires suivies, - l'attestation versée par l'employeur émanant de Monsieur F..., gérant de la société Esime, n'a aucune valeur probante l'employeur ne pouvant se constituer de preuve à lui-même, - pour être valable une clause de variation du salaire doit être fondée sur des éléments objectifs, indépendants de la volonté de l'employeur et celui-ci est tenu à une obligation de transparence qui le contraint à. communiquer au salarié les éléments servant de base au calcul de son salaire, - en cas de litige sur le paiement de la partie variable de la rémunération, lorsque le calcul dépend d'éléments détenus par l'employeur c'est à celui-ci qu'il appartient de les produire en vue d'une discussion contradictoire, - l'employeur, dans ses écritures, a reconnu que le pourcentage doit être perçu sur le chiffre d'affaires et il s'agit d'un aveu judiciaire dont Monsieur A... prend acte et M. A... « modifie en conséquence le quantum de ses demandes », - l'employeur ne verse aucun élément permettant de déterminer le chiffre d'affaires réalisé par Monsieur A..., - l'intéressement du salarié doit être calculé sur la base de 80 % du chiffre d'affaires l'intéressement du salarié représente 12 % de la marge de sorte que Monsieur A... est fondé à solliciter 23 899,0 4 € au titre de l'intéressement que celui-ci aurait dû percevoir pour les années 2007 à 2009. En réponse, l'intimée conteste le document présenté par Monsieur A... comme lui ayant été remis avant la signature du contrat et faisant état de chiffres d'affaire erronés.