Cour d'appel de Nîmes,  décision 13-28.537 du 30/06/2015,  partie 7



Alors, enfin, qu'en retenant à l'encontre de Mme X... et de M. Y... un défaut de tenue de comptabilité, tout en affirmant que ces derniers avaient consciemment poursuivi une exploitation déficitaire de la société Provence Etanchéité en dépit de la situation que faisait apparaît le bilan comptable de l'exercice 2005, la cour d'appel a statué par des motifs contradictoires en violation de l'article 455 du code de procédure civile. 

SECOND MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) 

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné Mme Martine X..., divorcée Z..., et M. Stéphan Y..., solidairement avec M. Patrice Z..., à payer toute l'insuffisance d'actif de la SARL Provence Etanchéité et à payer à Me B..., ès qualités de liquidateur judiciaire de cette société, la somme provisionnelle de 50. 000 euros ; 

Aux motifs que « sur l'existence d'une insuffisance d'actif, Martine Z... et Stéphan Y... ont pris l'initiative le 28 juillet 2006 d'une déclaration de cessation des paiements sans contester une liquidation judiciaire immédiate et en leurs qualités de dirigeants de droit ont pu suivre l'ensemble des opérations du liquidateur judiciaire à la liquidation judiciaire de la société Provence Etanchéité ; qu'ils ne peuvent contester une insuffisance d'actif alors que ¿ s'il en état encore besoin ¿ il leur a été communiqué une fois encore en la procédure l'état des créances au passif et la copie de l'essentiel des déclarations de créance ; que, s'ils contestent d'ailleurs certains éléments du passif, ils ne contestent pas la réalisation des éléments d'actif et dans leurs écritures même reconnaissent un passif résiduel non couvert par les éléments d'actif qu'ils évaluent unilatéralement à 36. 311, 81 euros ; que Patrice Z..., plaide à titre principal, qu'il n'était plus au courant des affaires de la société dans sa dernière année car il en était exclu tout en restant dirigeant de droit ; qu'il ne formule aucune critique sur les comptes de passif ou d'insuffisance d'actif ; que les dirigeants de droit ne peuvent contester à cet égard l'existence d'une insuffisance d'actif et ainsi de cette condition première pour l'application de l'article L. 651-2 du code de commerce (¿) ; que sur le quantum de la condamnation provisionnelle des dirigeants, dans les créances figurant au passif, Martine Z... et Stéphan Y... font valoir que figurent des créances qui ne sont pas réellement définitivement acquises ; qu'à cet égard, ils invoquent diverses contestations dont l'une apparaît par son montant et la pertinence apparente des pièces produites, poser vraiment question : la créance de la SCI La Demeure ; qu'en effet, la SCI La Demeure figure à l'état des créances pour une somme déclarée de 97. 206, 07 euros avec la mention « instance en cours » ; qu'il s'agissait d'une déclaration de sa créance par la SCI suite à une assignation de la SARL Provence Etanchéité le 7 juillet 2006 devant le T. G. I. de Carpentras ; que le T. G. I. a rendu son jugement le 12 avril 2007 condamnant la SARL Provence Etanchéité à payer 66. 208, 07 euros mais solidairement avec la Matmut ; que l'assureur Matmut a fait appel et la cour d'appel de Nîmes, par arrêt en date du 27 octobre 2009, a confirmé le jugement, sauf à préciser que la condamnation était in solidum et non solidaire, et que la condamnation à l'encontre de la SARL Provence Etanchéité, « ne vaut qu'à titre d'évaluation de créance au passif de la liquidation judiciaire » ; que la créance de la SCI même si on prend en compte intérêts, frais de justice et d'expertise, est donc moindre que la somme provisoirement retenue ; que de plus, il est justifié que la Matmut a payé l'intégralité des sommes revenant à la SCI (lettre du conseil de la SCI en date du 25 avril 2012) ; que la Matmut n'a pas produit dans la procédure collective de la SARL Provence Etanchéité et la cour, par l'arrêt précité, a dit « irrecevable » son action d'appel en garantie de la SARL Provence Etanchéité ; que personne ne prétend qu'un pourvoi en cassation aurait été régularisé ou toute autre procédure en cours ; que cette créance de la SCI apparaît donc surévaluée à l'état des créances ; qu'en de telles circonstances, il convient de confirmer la condamnation de principe des trois dirigeants de droit à l'intégralité de l'insuffisance d'actif, mais d'une part, de prononcer une condamnation solidaire, d'autre part, de limiter la provision allouée à Me B... » ; 

Alors que la condamnation d'un dirigeant au paiement de l'insuffisance d'actif suppose que celle-ci soit certaine, son existence et son montant devant être appréciés par le juge au jour où il statue ;