Cour d'appel de Montpellier
04, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-26.520 du 23/06/2021,  partie 7


un avantage acquis justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés ; qu&apos;en se bornant à affirmer qu&apos;« il n&apos;est pas justifié du transfert d&apos;une entité économique autonome lors de la reprise du marché de la clinique [Établissement 2] [et que] les dispositions de l&apos;article L. 1224-1 du code du travail n&apos;ont donc pas reçu application », pour juger que « cet avantage a été octroyé unilatéralement par l&apos;employeur » et condamner en conséquence la société ESPS à verser aux salariées la prime de 13ème mois, sans cependant rechercher, ainsi qu&apos;elle y était expressément invitée, si les salariés du site de la Clinique [Établissement 2], bénéficiaires de la prime litigieuse, n&apos;avaient pas été transférés à la société HOPITAL SERVICE, devenue depuis la société ESPS, à la suite d&apos;une application volontaire de l&apos;article L. 1224-1 du Code du travail, ce dont il résultait que la différence de traitement entre ces salariés et les salariées demanderesses, non concernées par ce transfert, était justifiée, la Cour d&apos;appel a privé sa décision de base légale au regard du principe d&apos;égalité de traitement et de l&apos;article L. 1224-1 du Code du travail ;
 
 ALORS, D&apos;AUTRE PART et en tout état de cause, QUE la différence de traitement entre les salariés dont le contrat de travail a été transféré en application d&apos;une garantie d&apos;emploi instituée par voie de conventions tripartites signées entre les salariés transférés et les deux employeurs successifs et les salariés de l&apos;employeur entrant, qui résulte de l&apos;obligation à laquelle est tenu ce dernier de maintenir au bénéfice des salariés transférés les droits qui leur étaient reconnus chez leur ancien employeur au jour du transfert, est justifiée au regard du principe d&apos;égalité de traitement ; que pour condamner la société ESPS à verser aux salariées un rappel de prime de 13ème mois, la Cour d&apos;appel a affirmé qu&apos;« il n&apos;est pas justifié du transfert d&apos;une entité économique autonome lors de la reprise du marché de la clinique [Établissement 2], les dispositions de l&apos;article L. 1224-1 du code du travail n&apos;ont donc pas reçu application » et que « cet avantage a été octroyé unilatéralement par l&apos;employeur » ; qu&apos;en statuant ainsi, quand elle avait constaté que « [les salariées] produi[sen]t aux débats les contrats de travail signés entre la société Hôpital Service et les salariés de la clinique [Établissement 2] qui mentionnent expressément : « suite à la reprise de la prestation de bio-nettoyage et services hôteliers par la société Hôpital Service, les dispositions de l&apos;article L. 1224-1 du code du travail ne pouvant recevoir application de droit en l&apos;espèce, il a été proposé à Mme [I] de bénéficier d&apos;un transfert de son contrat de travail au sein de la société Hôpital Service à compter du 1er juillet 2010, ce transfert valant rupture d&apos;un commun accord du contrat de travail d&apos;origine de Mme [I] avec Sodexo et conclusion d&apos;un nouveau contrat de travail à durée indéterminée sans période d&apos;essai avec la société hôpital service, Mme [I] ayant accepté cette proposition, la présente a pour objet de formaliser l&apos;accord ainsi intervenu entre les parties », ce dont il résultait que les salariés de la Clinique [Établissement 2] avaient été transférés en vertu de conventions tripartites dont la garantie d&apos;emploi qui y était attachée et qui imposait le maintien des éléments contractuels justifiait la différence de traitement avec les autres salariés de la société exposante, la Cour d&apos;appel a violé le principe d&apos;égalité de traitement, ensemble les articles L. 1224-1 du Code du travail et 1216 du Code civil ;
 
 ALORS, DE TROISIEME PART et à titre infiniment subsidiaire, QUE sauf accord exprès du salarié, l&apos;employeur ne peut modifier ni le montant ni la structure de sa rémunération contractuelle ; qu&apos;il en résulte que cette règle constitue un élément objectif pertinent propre à justifier la différence de traitement entre les salariés ayant fait l&apos;objet d&apos;un transfert volontaire et les autres salariés de l&apos;entreprise et découlant du maintien, pour les premiers, des stipulations de leur contrat de travail ; qu&apos;en se bornant à affirmer, pour condamner la société ESPS à verser aux salariées un rappel de prime de 13ème mois, que « cet avantage a été octroyé unilatéralement par l&apos;employeur » et que « [les salariées], eu égard à cet avantage, se trouve[nt] dans une situation similaire aux salariés affectés sur la Clinique [Établissement 2] », sans cependant rechercher, ainsi qu&apos;elle y était expressément invitée, si l&apos;obligation contractuelle, mise à la charge de la société ESPS, en tant que nouvel employeur des salariés du site d&apos;Echirolles, de maintenir le niveau et les éléments de rémunération de ces salariés transférés, ne justifiait pas objectivement la différence de traitement entre ces salariés et les salariées demanderesses, non concernées par ce transfert, la Cour d&apos;appel a privé sa décision de base légale au regard du principe d&apos;égalité de traitement, et des articles L. 1224-1 du Code du travail et 1103 du Code civil ;
 
 ALORS, DE QUATRIEME PART, QUE l&apos;erreur n&apos;est pas créatrice de droit ; que pour juger que la société ESPS ne démontrait pas que c&apos;était par erreur qu&apos;