Cour d'appel de Rennes
SS, Cour de cassation
Deuxième chambre civile, décision 19-20.147 du 08/10/2020,  partie 5



 ALORS QUE pour satisfaire à son obligation de vigilance, le donneur d'ordre professionnel est tenu d'obtenir lors de la conclusion du contrat avec son prestataire, d'une part, une attestation d'affiliation et de paiement des cotisations sociales émanant de l'organisme de recouvrement depuis moins de six mois et, d'autre part, un document justifiant de l'inscription de ce cocontractant à un registre commercial, un répertoire des métiers ou à un tableau professionnel ; que toutefois, les sociétés non encore immatriculées sont dépourvues de la personnalité juridique, et les personnes qui ont agi au nom d'une société en formation avant l'immatriculation sont tenues des obligations nées des actes ainsi accomplis ; qu'il en résulte que, lorsque le donneur d'ordre contracte avec le représentant d'une société en formation, l'attestation d'affiliation et de paiement des charges sociales qu'il doit obtenir lors de la conclusion du contrat ne peut concerner que la personne ayant signé le contrat pour le compte de la société en formation ; qu'en l'espèce, la société AIMB faisait valoir que le 16 mars 2013, date de conclusion des contrats, la SARL GEYM SURVINTER, cocontractante, était encore en formation (conclusions, p. 6 à 9) ; qu'elle produisait à cet effet les contrats signés par M. I... B... en qualité de mandataire de la société GEYM SURVINTER (pièce d'appel n° 8), ainsi que, parmi les documents de vigilance (pièce d'appel n° 10), un extrait K bis mentionnant une date d'immatriculation de cette société au 20 mars 2013 ; qu'en se bornant à relever que l'attestation d'affiliation délivrée par l'URSSAF le 15 avril 2013, bien que mentionnant « M. B... I... – SARL GEYM SURVINTER », ne concernait que M. B... à l'exclusion de sa société, sans s'expliquer, comme il lui était demandé, sur la circonstance que cette société n'avait été immatriculée que le 20 mars 2013, de sorte qu'il n'était pas possible d'obtenir une attestation d'affiliation et de cotisation pour la période antérieure, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 8222-1, L. 8222-2 et D. 8222-5 du code du travail, ensemble les articles 1842 et 1843 du code civil.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 L'arrêt attaqué encourt la censure ;
 
 EN CE QU' il a validé la mise en demeure du 22 juillet 2015 pour un montant de 84.150 euros, et a donné acte à l'URSSAF de Bretagne de ce que la société AIMB avait déjà acquitté cette somme ;
 
 AUX MOTIFS QUE « S'agissant de l'annulation des réductions ou exonérations, l'Urssaf se prévaut des dispositions de l'article L. 133-4-5 du code de la sécurité sociale et soutient que cette annulation est subordonnée à la rédaction d'un procès-verbal de travail dissimulé transmis au Procureur de la République qui constate le travail dissimulé à l'encontre du sous-traitant, que l'annulation s'applique dans la limite de la prescription selon les modalités prévues aux deux derniers alinéas de l'article L. 133-4-2 du code de la sécurité sociale sans que son montant global puisse excéder 75.000 € pour une personne morale, qu'en aucun cas l'Urssaf ne doit motiver sa décision lorsqu'elle décide de reprendre les exonérations Fillon par la qualification de la gravité des faits de travail dissimulé reproché au sous-traitant, qu'elle était fondée à reprendre le plafond maximum soit 75.000 €, la société ayant bénéficié de 94.685 € d'exonérations Fillon pour l'année 2013.
 La société réplique en substance que l'Urssaf doit apprécier la gravité des faits constitutifs de l'infraction de travail illégal ainsi que le prévoit l'article L. 8272-l du code du travail, alors qu'elle s'est abstenue de motiver sa décision de remettre en cause des exonérations accordées à hauteur du plafond, ce qui aboutit à un résultat disproportionné entre les cotisations non réglées par le soustraitant et la sanction appliquée à la société, que l'application faite par l'Urssaf lui cause un préjudice financier important et disproportionné au regard de sa bonne foi et de ses diligences. Elle ajoute que la mise en oeuvre directe de la solidarité financière suppose une condamnation pénale définitive, à défaut de quoi la mise en demeure est sans cause.
 L'Urssaf a adressé à la société une lettre du 18 novembre 2014 (pièce no 6 des productions de l'Urssaf), portant pour objet : « Travail dissimulé. Lettre d'observations concernant l'annulation des exonérations du donneur d'ordre non vigilant, prévue à l'article L. 133-4-5 du code de la Sécurité sociale » faisant mention des éléments suivants :
 « Vous avez confié pour la période du 16.3.2013 au 31.3.2014 une partie de votre activité en sous-traitance à SARL Geym Survinter (...).
 Cette entreprise a assuré sa prestation en violation des articles L 8221-1, L. 8221-2, L. 8221-3 et L. 8221-5 du code du Travail, ce qui est constitutif du délit de travail dissimulé et qui a fait l'objet d'un procès-verbal adressé au parquet de Saint Brieuc.