décision 15-25.970 du 11/05/2017,  partie 2


que M. X... a répondu par lettre recommandée avec accusé de réception du 14 juillet 1997 qu'il ne pouvait accepter le nouveau barème de commissions que la société mandante voulait mettre en application à partir de 1998 avec l'augmentation des prix, parce qu' elle n'avait pas le droit d'imposer de manière unilatérale une modification de la rémunération figurant au contrat, tant qu'aucun avenant n'avait été signé entre les parties, et parce qu'en augmentant le chiffre d'affaires son propre revenu diminuerait ; qu'il ajoutait que l'augmentation irréaliste des tarifs évoquée pour 1998 le mettrait dans l'impossibilité d'exécuter son mandat ; qu'il n'est pas contesté qu'à la suite de ce refus de modification du taux de commission clairement manifesté par l'agent commercial, aucun avenant n'a été signé pour concrétiser un changement de position de sa part ; que la société Carefusion France 309, venant aux droits de la société Sendal France, soutient cependant que dès 1998 et ce pendant onze ans, M. X... a accepté et appliqué le principe d'un taux de commissions variable, puisqu'il a lui-même, comme l'ensemble des autres agents du réseau commercial, fixé ce taux, en collaboration avec la mandante, lors de la négociation et de l'élaboration des dossiers d'appels d'offres de marchés publics, en vue de leur présentation ; qu'elle verse aux débats des grilles confidentielles de tarification des produits à commercialiser adressées aux agents commerciaux au titre de plusieurs années, notamment 2002, 2003, 2004, 2006, 2008 et 2009, mentionnant plusieurs possibilités de calcul des remises susceptibles d'être consenties, variant de 5 % à 28 %, ainsi que le taux de commissions à percevoir par l'agent, et faisant apparaître que ce taux varie en fonction de celui des remises ; que M. X... ne conteste pas avoir été en possession de ces tarifs dont il produit lui-même des exemplaires, ni les avoir appliqués pendant toutes ces années ; qu'or la lecture de ces documents met clairement en évidence le caractère variable du taux de commissions ; que la société Carefusion produit également des exemples d'appels d'offres et d'attributions de marchés, identifiant les prix et remises correspondant à chacun des produits proposés, et elle indique, sans être démentie, que chaque agent est destinataire en copie du dossier d'appel d'offres ainsi que des attributions de marchés ; que la confrontation de ces documents avec la grille tarifaire mentionnant le taux de commissions correspondant à chaque prix et remise pratiqués devait nécessairement permettre à l'agent commercial de vérifier ensuite, à réception des relevés de factures, que le taux de commission appliqué était bien conforme au prix et à la remise convenus ; que des correspondances de M. X... attestent de son acceptation de la pratique consistant à relier prix, remise et taux de commissions ; que M. X... a ainsi écrit le 27 octobre 1998 être d'accord pour des commissions inférieures à 8 %pour trois marchés : la clinique [...] (commission 7 %),
 
 l'hôpital de [...] (commission 5 %) et le Centre Hospitalier de [...] (commission 7 %) ; que dans une note du 21 janvier 2004, relative à des informations sur les prix marchés des cathéters courts, il fait état de prix proposés avec remise de 29 % à 31 %, et insiste sur la nécessité de sortir une nouvelle grille de prix rapidement ; que dans un courrier du 4 juin 2007, il indique devoir traiter prochainement l'appel d'offres du groupement de commandes des hôpitaux du Limousin, et proposait d'appliquer un tarif spécial en précisant : « Je suis bien sûr de mon côté disposé à baisser ma commission comme je l'ai toujours fait quand cela était nécessaire et dans notre intérêt commun » ; que de plus par une attestation du 30 décembre 2005 il a déclaré, après vérification, avoir encaissé en 2004 et 2005 un trop perçu de commissions pour un montant de 11.000 euros de la société Sendal France, et le 6 février 2006 a confirmé à la gérante de la société qu'il allait rembourser ce trop perçu en 2006 ; que M. X..., qui établissait lui-même mensuellement ses factures de commissions, au vu d'un journal mensuel que lui adressait la société Sendal, avait les moyens en consultant les autres documents dont il disposait de vérifier qu'elles correspondaient à ce qui lui était dû, et il n'a au demeurant fait pendant 11 ans, de 1998 à 2009, aucune protestation ou réserve sur les modalités de détermination du taux de ses commissions ; qu'il ne peut donc valablement prétendre que la société Sendal lui a appliqué unilatéralement et sournoisement un taux de commission différent du taux de 8% stipulé dans le contrat de mandat du 23 novembre 1994 ; qu'il ressort de l'ensemble des éléments ci-dessus évoqués une acceptation non équivoque de M. X... de l'application d'un taux variable de commissions, permettant de retenir, comme l'ont fait les premiers juges, le caractère certain de la novation intervenue entre les parties ; qu'en conséquence, la demande tendant à ce qu'il soit fait injonction à la société Carefusion France 309 de fournir l'intégralité des documents notamment comptables permettant à l'agent commercial de calculer les rémunérations qui lui sont dues n'est pas justifiée ; que le rejet de demande de rappel de commissions sera donc confirmé ;