décision 16-12.169 du 18/05/2017,  partie 4


qu'en ce qui concerne l'affirmation selon laquelle l'arrêt du 29 août 2013 serait intervenu en «fraude de ses droits, les juges ayant été trompés par un rapport d'expertise mensonger », l'opposante ne peut sans se contredire affirmer que les juges ont été sciemment trompés sur ses droits par les parties à l'instance originaire, ce qui lui rendrait la qualité de tiers et lui donnerait droit à faire opposition, et exciper de découvertes postérieures au rendu de la décision frappée d'opposition ; que par ailleurs, la tromperie alléguée ne concerne aucunement un droit propre au créancier hypothécaire mais ceux de toutes les parties originaires puisqu'est contestée la validité des opérations d'expertise clôturées en septembre 2003 et plus précisément la véracité des déclarations de l'expert lorsqu'il indique avoir rencontré M. D... et Me E... ; que c'est ainsi que la SGCB se prévaut de deux « attestations » datées du 28 octobre 2014 pour la première et du 12 février 2015 pour la seconde aux termes desquelles : - M. Michel D... se présentant comme inscrit à l'ordre des géomètre-experts, « déclare n'avoir jamais reçu le rapport d'expertise cité en objet, ni rencontré l'expert lui-même comme énoncé dans ce dit rapport dont je viens de prendre connaissance. Contrairement à ce qui est écrit au paragraphe 6-4 je ne peux confirmer les conclusions de l'expert », - et Me E..., ancien notaire, « certifie n'avoir jamais rencontré M. Jean-Loup F... dans le cadre d'une expertise relative aux servitudes existantes sur le lotissement dit « de la baie des citrons ». J'ajoute que depuis le 31 mars 2002, date de ma retraite professionnelle, je n'ai jamais eu l'occasion de rencontrer M. Jean-Loup F... » ; qu'or force est de constater que ces documents ne respectent pas le formalisme de l'article 202 du code de procédure civile et que leur irruption dans le débat sur les servitudes plus de 11 ans après les faits auxquels ils se rapportent et plus d'un an après l'arrêt entrepris les rend éminemment suspects ; que surtout : - l'expert décrit longuement (p. 13 & 14 du rapport) ses échanges avec M. D..., ce qui contraste avec le caractère sibyllin de « l'attestation » rédigée par ce dernier plus de 11 ans après le dépôt du rapport d'expertise et peu de temps avant sa mort, ce décès, annoncé par les parties durant les débats, interdisant la moindre vérification ; - en toute hypothèse l'article 6.4 du rapport indique « ses mesures et documents (de M. D...) confirment les conclusions de l'expert », avis qui n'engage que l'expert mais en aucun cas l'intéressé lui-même, - le rapport d'expertise fait expressément référence à une « lettre de Me E... du 3 mai 2000 » par ailleurs annexée in extenso au rapport, dans laquelle le notaire développe son point de vue sur l'application de la clause non altius tollendi aux constructions en litige, le seul fait que cet avis soit différent de celui de l'expert étant manifestement insuffisant à fonder l'accusation d' « escroquerie au jugement » invoquée par la SGCB ; qu'il s'en déduit que ces documents n'ont manifestement pas la nature ni la valeur qu'y attache la banque pour fonder sa tierce opposition, étant précisé qu'il ressort de l'arrêt du 29 août 2013 que les parties à l'instance originaire ont abondamment critiqués dans leurs écritures tant les opérations d'expertise que les conclusions du rapport déposé par M. F... le 29 septembre 2003 ; que la banque ne rapporte donc pas la preuve, qui lui incombe, que l'arrêt a été rendu en fraude de ses droits ; qu'il est constant enfin que l'arrêt attaqué n'évoque ni dans ses motifs ni dans son dispositif les prêts que la SGCB a consenti à la SARL Sunset Investissements, ni les sûretés destinés à les garantir, ni aucune autre disposition concernant la SGCB ou susceptible de troubler ses droits ; qu'en conséquence, l'arrêt du 29 août 2013 ne reconnaît aucun droit incompatible avec ceux auxquels la banque peut prétendre, la connaissance que pouvait avoir le tribunal puis la cour des dispositions relatives aux servitudes et aux conditions d'édification des différents immeubles concernés par le litige étant des questions de fait et de droit sur lesquelles le tribunal, la cour d'appel puis la Cour de cassation se sont amplement prononcées ; qu'il y a lieu en conséquence de déclarer la tierce-opposition irrecevable » ;
 
 ALORS 1/ QUE les créanciers hypothécaires ne peuvent être privés de la possibilité de contester effectivement la décision du juge ayant ordonné à leur débiteur la destruction du bien, assiette de leur sûreté ; qu'en retenant pourtant en l'espèce que « comme les créanciers chirographaires, les créanciers hypothécaires sont traditionnellement considéré comme ayant été représentés par leur débiteur et ne sont donc pas recevables à former tierce-opposition aux jugements intéressant celui-ci, alors même qu'ils peuvent avoir un intérêt évident dans le litige » (arrêt, p. 12, alinéa 6), la cour d'appel, qui a méconnu le droit d'accès au juge, a violé l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble l'article 583 du code de procédure civile de Nouvelle-Calédonie ;