Cour d'appel d'Orléans, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-21.116 du 24/10/2018,  partie 3



 qu'ainsi, M. A..., ancien salarié de l'établissement, atteste que « de novembre 2002 à mars 2005 en tant que responsable de restauration, M. Y... effectuait quotidiennement, au-delà de la journée de travail habituelle les livraisons des repas produits par les sites en centrale et devait emprunter le véhicule Sodexo du site voisin centre de long séjour de la Croix Périgourd à St Cyr. L'attestation de M. B... ancien responsable régional de Sodexo précise à ce propos que ces livraisons lui imposaient « une présence sur site d'une amplitude horaire très importante » ; l'auteur de ce témoignage précise « J'ai moi-même constaté, par téléphone, physiquement ou par les dires des clients que G... était régulièrement présent à partir de 6 h 30 et parfois jusqu'à 20 h. Je n'ai pu recruter un chauffeur qu'à compter de fin 2008 Sodexo ne me permettant pas d'anticiper ce recrutement » M. H... C... Directeur de l'EHPAD témoigne de ce que « son investissement dépassait allégrement le cadre des 35 h par souhait de réussite des projets conjoints Korian Sodexo par souci d'être irréprochable dans son travail et par conviction personnelle ». M. D..., cuisinier déclare que « M. Y... a effectué de nombreuses heures liées à ses fonctions de responsable d'exploitation mais il a également rempli certaines tâches en plus de son poste initial, telles que les livraisons de l'ensemble des sites effectuées l'après-midi avant l'embauche d'un livreur ;
 que les nombreuses heures supplémentaires qui résultent de ces témoignages convergents ne figurent pas sur les bulletins de paye du salarié qui n'indiquent aucun nombre d'heures mais seulement un salaire de base invariable. Si le contrat du 20 mars 2003 précise que « compte tenu de la nature même de ses missions et de son autonomie sa rémunération est nécessairement déterminée de manière forfaitaire », ce caractère forfaitaire n'est pas invoqué par l'employeur qui ne justifie d'aucune des conditions d'application d'un forfait (accord collectif, entretien annuel sur les conditions de travail). Mme Sandrine E... responsable de site explique à ce propos que « Dès les premiers mois au sein de Sodexo, il m'avait été clairement dit qu'il était inutile de noter les heures supplémentaires sur les bordereaux d'éléments variables, vu qu'elles ne seraient pas payées : en tant que responsables nous étions censés gérer notre temps » ;
 que cette attestation est recoupée par celle de M. D... précitée : « j'ai effectué de nombreuses heures sans contrepartie financière. À plusieurs reprises, j'ai fait part de ma situation au responsable d'exploitation M. Y... ainsi qu'aux différents responsables de secteur afin que les heures effectuées en sus de mon temps de travail me soient légitimement payées. La réponse qui m'a été donnée a toujours été que le budget ne le permettait pas » ;
 que le fait d'avoir rempli et signé des documents mensuels de planification des durées de travail quotidiennes des salariés de son unité (y compris pour lui-même) dits Bordereaux d'Eléments Variables mentionnant en ce qui le concerne des durées quotidiennes de 7h40 et 7h37 et un total planifié mensuel de 162,65 h ne préjuge en rien du nombre d'heures réellement effectuées et n'exclut nullement qu'il ait réalisé, ainsi que les salariés de l'établissement, de nombreuses heures au-delà de cette planification ;
 que les compteurs d'heures des années 2007 à 2012 (pièce 7 de l'employeur) établis unilatéralement par ce dernier, qui indiquent pour chacune de ces années un total d'heures en + ou en - (soit + 3h en 2007/2008, - 1 h en 2008/2009, + 2 h en 2009/2010, 0h en 2010 /2011et +2h en 2011/2012), censés récapituler les heures payées en trop ou non payées chaque année n'excluent pas davantage que des heures aient été effectuées sans être comptabilisées au vu des attestations de Mme E... et de M. D... sus-évoquées ; qu'aucune de ces heures en plus, qui aurait dû donner lieu à un paiement, ne figure d'ailleurs sur les bulletins de salaire produits au dossier ;
 que si les faits antérieurs à l'arrivée de M. Y... à l'établissement de la Croix Périgourd sont trop anciens pour permettre une demande de rappel d'heures supplémentaires, et ne justifieraient pas une prise d'acte après le changement d'affectation du salarié, la lettre de prise d'acte, dont le contenu n'est pas remis en cause par l'employeur, montre que les abus établis par les attestations sus-évoquées se sont poursuivis dans son dernier poste jusqu'à son arrêt maladie le 27 avril 2012 pour « syndrome anxio dépressif sévère sans amélioration malgré début traitement » que le médecin traitant attribue à une « pathologie secondaire au travail » qui s'est conclu par la prise d'acte du salarié le 22 juin ;
 que le fait que M. Y... ait pu déclarer à un membre du CHSCT qu'il souffrait d'une apnée du sommeil n'exclut nullement qu'il ait été victime d'un syndrome dépressif réactionnel constaté par son médecin sur la période de fin avril à fin juin 2012 :
 qu'il importe peu que dans son dernier entretien d'évaluation M. Y... ait mentionné parmi ses motifs de satisfaction le fait de travailler en binôme avec M.