décision 15-20.087 du 27/09/2017,  partie 3



 Et attendu, en second lieu, que la cour d'appel ayant retenu que chacun des griefs avait été notifié et était dépourvu d'ambiguïté et que la société EDF avait été en mesure de présenter ses observations, la troisième branche, qui critique leur regroupement dans la décision au sein d'un même article, est sans portée ;
 
 D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
 
 Sur le deuxième moyen du même pourvoi :
 
 Attendu que la société EDF fait grief à l'arrêt de lui infliger une sanction au titre de l'infraction visée par l'article 1er de la décision alors, selon le moyen :
 
 1°/ que tout justiciable doit être mis en mesure de connaître, à l'avance, à partir du libellé de la disposition pertinente et, au besoin, à l'aide de son interprétation par les tribunaux, quels actes ou omissions sont susceptibles d'engager sa responsabilité pénale ou quasi-pénale ; qu'en reprochant à la société EDF d'avoir mis en oeuvre des actions en elles-mêmes licites mais qui constitueraient un abus de position dominante en raison de leur seul cumul, la cour d'appel qui a méconnu les principes de légalité des délits et des peines et de sécurité juridique, a violé les articles 8 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen, 7 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 49 de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce ;
 
 2°/ que constitue une subvention croisée le fait pour un opérateur historique d'utiliser la rente générée par son activité exercée en monopole pour conquérir des parts de marché ou compenser des pertes sur un segment d'activité ouvert à la concurrence ; que le juge ne peut établir qu'un opérateur historique a utilisé les moyens de son monopole à des conditions avantageuses qu'en se livrant à des tests de coûts précis admis par la doctrine économique ; qu'en refusant d'appliquer le standard de preuve applicable en cas de subventions croisées, en se fondant exclusivement, sur la notification des griefs et le rapport pour considérer que les conditions financières de la mise à disposition par la société EDF au profit de sa filiale photovoltaïque de moyens matériels et immatériels ayant permis à cette dernière d'utiliser son image de marque et sa notoriété pour commercialiser ses offres photovoltaïques « ne constituent   pas des éléments constitutifs de l'infraction » quand l'article 1er de la décision de l'Autorité de la concurrence confirmée par l'arrêt attaqué reproche in fine expressément à la société EDF d'avoir commis un abus de position dominante en mettant « à la disposition de ses filiales actives dans le secteur photovoltaïque, au surplus dans des conditions financières avantageuses, des moyens matériels et immatériels qui ont permis à ces dernières de bénéficier de son image de marque et de sa notoriété », ce qui suffit à démontrer que les conditions financières prétendument avantageuses de cette mise à disposition ont bien été prises en compte au titre des éléments constitutifs de l'infraction pour laquelle la société EDF a été condamnée, sans pour autant appliquer le test économique permettant d'établir l'existence d'une subvention croisée, la cour d'appel a violé les articles L. 420-2 du code de commerce et 102 du TFUE ;
 
 3°/ qu'en affirmant que les conditions financières avantageuses de la mise à disposition par la société EDF au profit de sa filiale photovoltaïque de moyens matériels et immatériels ayant permis à cette dernière d'utiliser son image de marque et sa notoriété pour commercialiser ses offres photovoltaïques « ne constituent   pas des éléments constitutifs de l'infraction » mais sont seulement appréhendées en ce qu'elles amplifient les effets des pratiques tout en considérant par ailleurs que ces conditions financières avaient eu un effet anticoncurrentiel sur le marché, ce qui ôte tout caractère surabondant à ces constatations, la cour d'appel a violé les articles L. 420-2 du code de commerce et 102 du TFUE ;
 
 4°/ qu'en affirmant que les conditions financières de la mise à disposition de moyens par la société EDF sont seulement appréhendées en ce qu'elles amplifient les effets des pratiques, tout en constatant au sujet des conditions financières de la mise à disposition de la marque après mai 2009, que la société EDF « requérante ne peut être sérieusement contredite lorsqu'elle affirme que la mise à disposition d'actifs qui vient nécessairement la compenser ne saurait, en soi, l'amplifier », la cour d'appel a violé les articles L. 420-2 du code de commerce et 102 du TFUE ;
 
 5°/ que commet un abus de position dominante par octroi de conditions financières avantageuses l'opérateur historique qui utilise la rente générée par son activité exercée en monopole pour conquérir directement ou par l'intermédiaire de ses filiales, des parts d'un marché distinct ouvert à la concurrence en proposant des prix prédateurs ;