Cour d'appel de Dijon, Cour de cassation
Deuxième chambre civile, décision 17-25.855 du 07/03/2019,  partie 5


que le Fonds de garantie estime qu'il faut tenir compte des heures de surveillance et de substitution que nécessite un bébé handicapé ou non, l'attention étant identique, le surcroît de prise en charge se manifestant de manière progressive au fur et à mesure du développement du petit enfant, générant un surcroit d'attention lié au handicap ; qu'il offre ainsi d'indemniser le besoin en aide humaine de G... sur une base de 41.695 heures actives et 19.192 heures passives ; que les constatations de l'expert corroborant une absence d'autonomie personnelle pour tous les besoins élémentaires, l'état de la victime justifie l'assistance permanente 24 heures sur 24 d'une tierce personne ; que, toutefois, en raison de l'absence d'autonomie d'un enfant jusqu'à 4 ans, le besoin de tierce personne lié au handicap de G... jusqu'à ses quatre ans sera évalué à 6 heures par jour, représentant (1651 jours x 6) 10.080 heures d'aide de substitution, déduction faite des périodes d'hospitalisation ; que, jusqu'à son entrée en IME le 10 janvier 2003, le besoin de tierce personne sera évalué à 24 heures par jour pendant 833 jours, et la distinction opérée par l'expert entre aide de substitution et simple assistance étant parfaitement justifiée, représentant à hauteur des deux tiers une aide de substitution et à hauteur d'un tiers une simple assistance, il convient d'évaluer la tierce personne sur la base de (833 x 24) x 2/3 + (833 x 24) x 1/3 = 13 328 heures d'aide de substitution et 6664 heures d'assistance ; qu'à compter de son entrée en IME et jusqu'à la consolidation, le besoin de tierce personne sera évalué à 15 h/24 les jours où il est à l'IME, et de 24h/24 les jours où il n'y est pas, se répartissant pour deux tiers un tiers entre aide de substitution et simple assistance, ce qui représente 4300 jours dont 2 356 passés à l'IME, soit (1944 x 24) x 2/3 + (1944 x 24) x 1/3 = 31 104 heures d'aide de substitution et 15 552 heures d'assistance + (2356 x 15) x 2/3 + (2356 x 15) x 1/3 = 23 560 heures d'aide de substitution et 11 780 heures d'assistance, soit un total de 78.072 heures d'aide de substitution et 33 996 heures d'assistance ; - Taux horaire de la tierce personne ; que M. R... sollicite l'indemnisation du besoin d'aide humaine pour la période antérieure à la consolidation sur la base d'un taux horaire de 17 €, sans distinction selon que l'aide est une aide de substitution ou non ; que le Fonds de garantie relève que, pour cette période, il n'est produit aucun élément de facturation d'une tierce personne rémunérée qui pourrait justifier d'un coût horaire fondé sur des tarifs qui ne correspondent pas objectivement à la situation réelle ; qu'il estime que le coût horaire ne peut donc être envisagé que net de toutes charges, les parents de la victime n'ayant exposé aucune charge sociale ; qu'il propose ainsi d'évaluer l'heure active à 13 € et l'heure passive à 11 € ; que, s'il résulte du dossier que pendant toute la période antérieure à la consolidation c'est la mère de G... qui, ayant mis de côté son activité professionnelle, a assumé la charge de la tierce personne, l'aide d'une tierce personne familiale doit cependant être indemnisée au même titre qu'une aide extérieure ; que l'indemnisation sera ainsi calculée sur la base du taux horaire moyen de la tierce personne habituellement pratiquée, soit en retenant pour la totalité de la période écoulée (18 ans) un taux horaire moyen de 15 € pour l'aide de substitution et de 13 euros pour l'assistance, ce qui représente une indemnité totale de (78 072 x 15) + (33 996 x 13) = 1 613 028 € ; que l'intimé considère que, par application de l'article 706-9 du code de procédure pénale, doit être déduite de cette indemnité l'AEEH qui est une prestation à caractère indemnitaire et qui a été versée à G... à hauteur de 21 567,35 € pendant la période concernée ; que les appelants objectent que l'AEEH n'est pas déductible car il ne s'agit pas d'une prestation indemnitaire, seul le complément, c'est à dire en l'espèce l'allocation spécifique d'aide humaine, ayant cette nature ; que selon l'article L.541-1 du code de la sécurité sociale, toute personne qui assume la charge d'un enfant handicapé a droit à une allocation d'éducation de l'enfant handicapé si l'incapacité permanente de l'enfant est au moins égale à un taux déterminé. Un complément d'allocation est accordé pour l'enfant atteint d'un handicap dont la nature ou la gravité exige des dépenses particulièrement coûteuses ou nécessite le recours fréquent à l'aide d'une tierce personne. Son montant varie suivant l'importance des dépenses supplémentaires engagées ou la permanence de l'aide nécessaire ; que l'allocation d'éducation enfant handicapé et le complément à cette allocation accordé pour l'enfant atteint d'un handicap dont la nature ou la gravité exige des dépenses particulièrement coûteuses ou nécessite le recours fréquent à l'aide d'une tierce personne, revêtent un caractère indemnitaire dès lors qu'elles ne sont pas attribuées sous condition de ressources et que, fixées en fonction des besoins individualisés de l'enfant, elles réparent certains postes de préjudices indemnisables ;