décision 16-26.507 du 11/04/2018,  partie 2


que Mme Huet, secrétaire, indique dans un écrit du 08/11/2013 qu'elle a opéré cette déclassification à la demande de M. Y... (« M. Y... m'a dit mettez-moi comme salaire brut 320.000 pour pas payer la tranche B – il m'a aussi demandé de changer sa fonction de l'entreprise, de le passer de chef d'exploitation à chef d'équipe ») ; que cette attestation, qui n'est pas rédigée en la forme légale, ne peut suppléer l'absence d'accord exprès du salarié, lequel prétend que cette diminution de salaire était justifiée par les difficultés de l'entreprise et devait être « temporaire et récupérable » ; qu'au demeurant, la référence dans les conclusions de l'intimée au choix opéré par M. Y... à des fins « d'optimisation fiscale », puisqu'il « bénéficiait d'une retraite et qu'il voulait ajuster sa rémunération (versée en surplus de sa pension) pour ne pas changer de tranche d'imposition », est un argument peu convaincant, l'intéressé indiquant sans être contredit qu'il n'y a pas de « tranche B » en Nouvelle-Calédonie, que les revenus du couple étaient globalisés et faisaient l'objet d'une déclaration commune et que le couple a toujours été imposé au maximum, avant comme après cette diminution de salaire ; que par ailleurs, il résulte de l'ensemble des pièces du dossier que l'intéressé a toujours exercé les mêmes fonctions au sein de l'entreprise, sans difficultés particulières jusqu'en février 2013, date de l'engagement de la procédure de divorce par son épouse ; qu'il s'en déduit que jusqu'à la date de la rupture, M. Y... exerçait les fonctions de « chef d'exploitation » et non de « chef d'équipe »   ; qu'au regard des développements qui précèdent sur la modification du contrat de travail, Monsieur Y... est fondé à solliciter le paiement d'un rappel de salaire sur la base de sa rémunération contractuelle ; qu'il est donc en droit de percevoir, pour la période de février 2010 à juillet 2013 inclus, sur la base d'un différentiel de rémunération mensuelle, un solde de 6.762.000 FCFP ;
 
 1°) ALORS QUE si une attestation destinée à être produite en justice doit répondre à un certain nombre de conditions de forme, ces formalités ne sont, toutefois, pas prescrites à peine de nullité, ni d'irrecevabilité de l'attestation ; qu'en décidant néanmoins que l'attestation établie par Madame HUET n'ayant pas été rédigée « en la forme légale », elle ne pouvait établir la volonté de Monsieur Y... d'exercer de nouvelles fonctions au sein de l'entreprise, moyennant une diminution de salaire, la Cour d'appel a violé l'article 202 du Code de procédure civile ;
 
 2°) ALORS QUE si l'employeur ne peut modifier unilatéralement le contrat de travail, l'accord du salarié étant requis, il n'en demeure pas moins que cet accord peut être donné oralement, pourvu qu'il soit exprès ; qu'en décidant néanmoins que l'accord oral de Monsieur Y..., quant à la modification de ses fonctions et à la modification de sa rémunération, ne pouvait être retenu, dès lors qu'il n'avait pas été formalisé, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code de civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.
 
 DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la Société SELVA à payer à Monsieur Alain Y... la somme de 1.501.760 FCFP au titre des heures supplémentaires 2013, y compris l'incidence des congés payés ;
 
 AUX MOTIFS QUE sur la demande en rappel d'heures supplémentaires, la fixation de l'horaire de travail et/ou des modalités de son exécution ressortit du pouvoir de direction de l'employeur ; qu'en application de l'article Lp 221-2 du Code du travail, la « durée légale du travail effectif » en Nouvelle-Calédonie est de 169 h et s'entend du temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer à des occupations personnelles, à l'exclusion du temps nécessaire à l'habillage et au casse-croûte ; qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, au regard notamment des dispositions des articles Lp 221-2, R. 143-1 et R. 221-1 du Code du travail ; que par ailleurs, l'acceptation sans réserve d'un bulletin de salaire ne peut être interprétée comme une renonciation du salarié à toute réclamation ultérieure ; qu'en l'espèce, M. Y... produit un tableau établi par ses soins, indiquant pour chaque jour de la semaine et chaque semaine de la période du 1er janvier au 18 juillet 2013 ses heures d'arrivée et de départ, avec un récapitulatif de l'horaire hebdomadaire et des heures supplémentaires ; que pour s'opposer à ces demandes, l'employeur ne fournit aucun élément sur l'horaire qu'aurait effectivement réalisé M. Y... pendant la même période et se contente de soutenir que le personnel était « soumis à un système de pointage » dont l'appelant se serait exonéré, sans qu'il apparaisse dans les échanges de correspondance entre les parties la moindre allusion au refus prêté à M. Y... de se soumettre à un tel système de contrôle ;