décision 17-87.246 du 08/01/2019,  partie 5


que par ailleurs, le plan particulier de sécurité établi par la société Mont Inox avait été produit auprès de l'inspection du travail par la société Steap Stailor et non par la société Mont Inox et qui plus est, sous forme d'une copie non signée par la société Mont Inox ; que lors du contrôle du 4 octobre 2012, l'un des salariés de la société Mont Inox effectuait des travaux de soudure avec un poste à souder appartenant à la société Steap Stailor ; qu'en outre, le matériel, l'énergie et les matériaux notamment les tuyauteries inox étaient également fournis par la société Steap Stailor qui se chargeait aussi de louer une nacelle et de délivrer les autorisations pour son utilisation pour le travail en hauteur ; que la société Steap Stailor n'apportait aucun élément contraire sur le matériel utilisé par la société Mont Inox sur le chantier ; qu'en outre, la société Mont Inox travaillait dans une proportion importante pour la société Steap Stailor dans la mesure où elle a effectué en 2012 six chantiers pour le compte de cette dernière sans qu'elle ait démontré auprès de l'inspection du travail qu'elle avait effectué des chantiers pour d'autres sociétés la même année ; que la société Steap Stailor avait également imposé à la société Mont Inox un accord de non-concurrence par lequel cette dernière interdisait de démarcher les clients de la société Steap Stailor, accord qui interpelle puisque selon les dires de la société Steap Stailor, les deux sociétés n'ont pas la même activité et la société Mont Inox est spécialisée dans la soudure de tuyauterie, de sorte que selon ces affirmations, les clients des deux sociétés ne devraient pas être les mêmes ; qu'à ces éléments, il convient d'ajouter le mode de rémunération de la société Mont Inox ; que certes le bon de commande prévoyait une prestation forfaitaire d'un montant d'ailleurs relativement limité puisque de 53 000 euros alors même que sur ce chantier, ce sont 66 travailleurs polonais qui ont été détachés en août 2012 et octobre 2013 ; que cependant, il était aussi prévu des travaux en régie dont la société Mont Inox donnait la définition dans son courrier du 5 mars 2013 : il s'agissait de travaux supplémentaires ne rentrant pas dans le cadre du devis, régularisés selon des métrés installés, du consommable et en fonction du temps de montage ; que dans un contrat de sous-traitance, le nombre d'heures de travail effectivement accompli n'est pas pris en compte puisqu'il s'agit d'un forfait ; qu'en l'espèce, le recours aux travaux en régie permet, comme le souligne l'inspection du travail à la société Steap Stailor de maîtriser ses coûts de production ; qu'en recourant aux salariés de la société Mont Inox, la société Steap Stailor ne supportait pas le coût financier du personnel, disposait d'une masse salariale moins importante à gérer et donc était soumise à des charges moindres, pouvant par ailleurs maîtriser ses coûts de production ; que son intérêt à conclure une telle opération était manifeste, et elle ne pouvait ignorer les règles applicables en matière de prêt de main d'oeuvre et de sous-traitance, alors même qu'elle avait développé son activité depuis 1990, avait 66 salariés et que son activité est florissante aux dires de son actuel dirigeant ; qu'ainsi, il résulte de l'ensemble de ces éléments que le contrat conclu entre la société Steap Stailor et la société Mont Inox en 2012 n'était pas un contrat de sous-traitance mais dissimulait une opération à but lucratif ayant pour objet le prêt de main-d'oeuvre ; que sur le marchandage : l'article L. 8231-1 du code du travail interdit toute opération à but lucratif de fourniture de main-d'oeuvre ayant pour effet de causer un préjudice aux salariés qu'elle concerne ou d'éluder l'application de deux dispositions légales ou de stipulations de conventions ; que la fourniture de main-d'oeuvre de la société Mont Inox à la société Steap Stailor poursuivait un but lucratif comme sus-énoncé ; que cette opération a également causé un préjudice aux salariés polonais de la société Mont Inox lesquels, comme l'a démontré l'inspection du travail, ont perçu un salaire inférieur aux salariés de la société Steap Stailor et n'ont pas vu leurs heures supplémentaires rémunérées ; que par ailleurs, le personnel de la société Mont Inox n'a pas bénéficié de la convention collective de la métallurgie de Moselle et de ses avantages tels que la prime de vacances, la prime d'ancienneté ou encore les congés exceptionnels ; qu'il ne pouvait pas non plus bénéficier des instances représentatives du personnel et des oeuvres sociales du comité d'entreprise de la société Steap Stailor ; qu'ainsi, les éléments constitutifs du délit de marchandage sont constitués, la société Steap Stailor ayant tiré profit sciemment de cette situation ; que sur le travail dissimulé : eu égard au développement précédents, il est établi que les salariés de la société Mont Inox ont été en réalité sous la subordination juridique de la société Steap Stailor ; que l'utilisateur de salariés mis à disposition dans le cas d'une opération de prêt de main-d'oeuvre devient l'employeur de fait des salariés pendant le temps de leur mise à disposition et il commet dès lors le délit de travail dissimulé par dissimulation de salariés ;