Cour d'appel d'Orléans, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 21-16.057 du 15/03/2023,  partie 5



 Réponse de la Cour
 
 Vu l'article L. 1234-9 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, et l'article R. 1234-4 du même code, dans sa réaction antérieure au décret n° 2017-1398 du 25 septembre 2017 :
 
 18. Selon le second de ces textes, le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié :
 1° Soit le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant le licenciement ;
 2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n'est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion.
 
 19. Pour fixer l'indemnité de licenciement due au salarié, l'arrêt se fonde sur le salaire mensuel de base de 6 380,60 euros.
 
 20. En statuant ainsi, alors que les indemnités consécutives à la rupture du contrat de travail doivent être calculées sur la base de la rémunération que le salarié aurait dû percevoir et non sur celle de la rémunération qu'il a effectivement perçue du fait des manquements de l'employeur à ses obligations, la cour d'appel, qui n'a pas tenu compte du rappel de salaire qu'elle avait condamné l'employeur à payer au salarié au titre des heures supplémentaires accomplies dans les douze mois ayant précédé la rupture, a violé les textes susvisés.
 
 Et sur le septième moyen du pourvoi principal, pris en sa première branche
 
 Enoncé du moyen
 
 21. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande au titre de la contrepartie de la clause de non-concurrence en ce que cette demande tendait au paiement d'une somme excédant 19 141,80 euros, alors « que la clause de non-concurrence du contrat de travail de M. [S] [V] stipulait qu'en cas d'absence de levée de la clause de non-concurrence dans les huit jours suivant la notification de la rupture du contrat de travail, le salarié percevrait une indemnité mensuelle égale à 5/10ème de la moyenne mensuelle des appointements ainsi que des avantages et gratifications contractuelles dont le salarié avait bénéficié au cours des douze derniers mois de présence dans la société Titan containers, pendant la durée de la clause de non-concurrence et tant que celle-ci serait strictement respectée ; qu'en ne prenant, dès lors, pas en considération, pour calculer la contrepartie de la clause de non-concurrence due à M. [S] [V], le rappel de salaires d'un montant de 8 000 euros brut pour heures supplémentaires qu'elle avait alloué à M. [S] [V] au titre la période des douze mois ayant précédé son licenciement, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 1134 du code civil, dans leur rédaction applicable à la cause. »
 
 Réponse de la Cour
 
 Vu l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 :
 
 22. Selon ce texte, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.
 
 23. Pour fixer la contrepartie financière due au salarié au titre de la clause de non-concurrence dont il n'avait pas été délié, l'arrêt se fonde sur le salaire mensuel de base de 6 380,60 euros.
 
 24. En statuant ainsi, alors que la clause de non-concurrence stipulait que le salarié percevrait une indemnité mensuelle égale à cinq dixièmes de la moyenne mensuelle des appointements ainsi que des avantages et gratifications contractuelles dont il avait bénéficié au cours des douze derniers mois de présence dans la société, la cour d'appel, qui n'a pas tenu compte du rappel de salaire qu'elle avait condamné l'employeur à payer au salarié au titre des heures supplémentaires accomplies dans les douze mois ayant précédé la rupture, a violé les textes susvisés.
 
 PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
 
 REJETTE le pourvoi incident ;
 
 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il limite les condamnations de la société Titan containers A-S à payer à M. [V] les sommes de 16 589,56 euros à titre d'indemnité de licenciement, 19 141,80 euros au titre de la contrepartie de la clause de non-concurrence et 8 000 euros brut à titre de rappel d'heures supplémentaires, outre congés payés afférents, et en ce qu'il déboute M. [V] de ses demandes au titre de la contrepartie obligatoire en repos, des congés payés afférents, et de l'indemnité pour travail dissimulé, l'arrêt rendu le 9 mars 2021, entre les parties, par la cour d'appel d'Orléans ;
 
 Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Bourges ;
 
 Condamne la société Titan containers A-S aux dépens ;