Cour d'appel de Colmar, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 14-24.486 du 23/03/2016,  partie 4



 ALORS, DE SURCROIT, QUE l'avis de la commission paritaire nationale d'interprétation de la convention collective des entreprises de propreté en date du 10 février 1999, visé par l'arrêt au soutien de son interprétation de l'annexe VII, indiquait que, sur saisine d'un groupe LG, la commission paritaire avait eu à répondre à la question suivante : « Une salariée est-elle transférable lorsque la cessation du contrat commercial intervient à un moment où cette salariée est en congé maternité depuis 2 mois, précédé d'une absence de 6 mois pour maladie ? » ; que la réponse apportée par la commission paritaire dans les termes suivants : « Pour apprécier si un salarié est transférable, il convient de se placer au jour de la rupture du contrat commercial. Si, à ce jour, la salariée est en congé maternité, elle est transférable au sein de l'entreprise entrante, peu importe qu'elle ait été absente pour maladie avant ce congé maternité, sous réserve qu'elle remplisse les autres conditions prévues par l'annexe 7 », n'avait donc clairement trait qu'au cas des salariées se trouvant encore en cours de congé de maternité au jour du transfert du marché et ne se prononçait pas sur la question, nettement distincte, de savoir si l'existence d'un congé de maternité encore en cours au jour du transfert du marché est une condition d'application de la garantie d'emploi prévue par l'annexe VII de la convention collective ; qu'en estimant néanmoins que l'avis concerné de la commission paritaire aurait porté sur cette dernière question, la cour d'appel a méconnu l'interdiction faite au juge de dénaturer les documents qui lui sont soumis.
 
 Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Gaschignard, avocat aux Conseils, pour Mme [F]
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir infirmé le jugement de première instance, débouté Mme [F] de ses conclusions tendant à ce qu'il soit dit et jugé que son contrat a été transféré à la société Samsic II, à compter du 23 février 2009, à ce que celle-ci soit condamnée à lui payer un rappel de salaires et congés payés outre une somme de 5.000 euros à titre de dommages-intérêts,
 
 AUX MOTIFS QUE Mme [F], alors salariée de la SARL La Performante a été affectée par avenant à son contrat de travail en date du 1er octobre 2003 au nettoyage des sites du gymnase du Dojo dont le marché a été perdu par son employeur au bénéfice de la société Samsic II avec effet au 23 février 2009 ; que l'annexe 7 de la convention collective nationale de la propreté assure en cas de reprise de marchés par des employeurs successifs, une garantie d'emploi au personnel titulaire d'un contrat à durée indéterminée affecté sur le marché repris ; que cette clause de garantie d'emploi dans sa version applicable au présent litige subordonnait le transfert des contrats de travail en cours notamment à la condition suivante libellée comme suit : « Être titulaire : - Soit d'un contrat à durée indéterminée et dans ce cas - ne pas être absent depuis 4 mois au plus à la date d'expiration du contrat. Cette condition ne s'applique pas aux salariés qui seront en congé de maternité qui seront reprises sans limitation de leur temps d'absence » ; que Mme [F] a été en congé de maternité du 1er avril 2008 au 28 décembre 2008, puis en congés payés du 29 décembre 2008 au 3 janvier 2009 et en arrêt maladie du 5 janvier 2009 au 8 février 2009 et en congés payés du 9 février au 7 mars 2009 ; qu'il faut se placer au jour de la reprise du marché pour apprécier si un salarié est transférable ainsi que l'absence de plus de 4 mois à cette date ; qu'il n'est pas contestable qu'au jour de la reprise du marché le 23 février 2009, Mme [F] n'était plus en congé de maternité puisque celui-ci avait pris fin le 28 décembre 2008 ; que l'enjeu du litige réside dans le fait de savoir si l'absence due au titre du congé de maternité doit être prise en compte dans l'appréciation de sa période d'absence au 23 février 2009 ou non puisqu'en effet le texte prévoit que « les salariés en congé de maternité seront reprises sans condition de leur temps d'absence » et si la période de congés payés doit ou non être considérée comme une absence au sens de ce texte ; que s'agissant des congés payés, il convient de rappeler que la Cour de cassation, dans un arrêt du 28 novembre 2000 (Cass. soc. 98642813) a rappelé que l'absence d'un salarié quel qu'en soit le motif fait obstacle par application de l'annexe 7 à sa reprise par l'entreprise entrante ; qu'il y a lieu d'en déduire qu'il n'y a pas lieu de distinguer s'il s'agit de congés payés ;