Cour d'appel d'Aix-en-Provence
7B, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-24.194 du 08/04/2021,  partie 3



 Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence autrement composée ;
 
 Condamne la société JSA, ès qualités, aux dépens ;
 
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du huit avril deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits par la SCP Marlange et de La Burgade, avocat aux Conseils, pour M. C....
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. C... de ses demandes tendant à la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet, et à fixer en conséquence au passif de la liquidation judiciaire de la SARL Le Bouche à Oreille des créances de rappel de salaires et de congés payés afférents ;
 
 AUX MOTIFS QUE, « sur la requalification du contrat de travail à temps partiel en temps complet : À défaut de toute précision écrite quant à la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine, il appartient à l'employeur de justifier, d'une part, de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail convenue et, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur. Or, les bulletins de salaire mentionnent une durée de travail de 140 heures par mois. M. C... a versé au dossier 9 attestations de clients du restaurant qui affirment tous avoir vu M. C... au restaurant « [...] » le matin tôt à partir de 18h30 et le soir vers 18h30 ou 19h voire plus tard régulièrement (J... F..., N... O..., A... M..., W... L..., T... D..., Quelle R..., S... E...). X... H... précise qu'il voyait M. C... du lundi au vendredi installer les tables le matin, préparer la cuisine pour le service de midi, faire ensuite la vaisselle et nettoyer les sols.
 Cependant, ces attestations ne disent pas que M. C... était présent au sein du restaurant à l'intérieur de cette amplitude horaire. Elles sont trop imprécises pour établir que M. C... travaillait à temps plein ainsi qu'il le prétend. Ces attestations sont inopérantes à établir une durée hebdomadaire ou mensuelle de travail différente de ce celle mentionnée sur le bulletin de salaire de M. C... ou que celui-ci n'était pas dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler. M. C... sera débouté de sa demande de requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps complet » (arrêt attaqué, p. 5),
 
 ALORS QUE 1°), l'absence de contrat de travail écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition entre les jours de la semaine ou les semaines du mois fait présumer que l'emploi est à temps complet ; qu'il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; que la seule mention sur les bulletins de salaire des heures prétendument accomplies ne suffit pas à établir la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue ; qu'au présent cas, la cour d'appel a constaté (p. 2) que « M. C... a été engagé par la SARL Le Bouche à Oreille à compter du 24 février 2003 en qualité d'agent de restauration, cuisinier, sans contrat de travail écrit » ; qu'en affirmant cependant que le contrat de M. C... était à temps partiel, aux seuls motifs que « les bulletins de salaire mentionnent une durée de travail de 140 heures par mois » (arrêt attaqué, p. 5), quand cette seule circonstance ne permettait pas de renverser la présomption d'emploi à temps complet, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3123-14 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige,
 
 ALORS QUE 2°), l'absence de contrat de travail écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition entre les jours de la semaine ou les semaines du mois fait présumer que l'emploi est à temps complet ; qu'il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ;