Cour d'appel de Montpellier
40, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-10.752 du 10/04/2019,  partie 3


que l'employeur ne saurait valablement soutenir que la salariée n'avait que 39 patients à visiter, dans la mesure où il ne s'agit que du nombre de patients sous oxygène liquide et que la salariée devait également suivre les patients sous oxygène gazeux et sous concentrateurs ; En effet, il est expressément indiqué dans le document intitulé "bonnes pratiques de dispensation à domicile de l'oxygène à usage médical" établi par le ministère de l'emploi et de la solidarité que : «les bonnes pratiques sont applicables à toutes les opérations effectuées aux fins de dispenser à domicile de l'oxygène à usage médical. Elles s'appliquent donc à l'oxygène à usage médical fabriqué industriellement sous forme gazeuse ou liquide et bénéficiant d'une AMM, dénommée dans ces autorisations "oxygène médical". Leurs dispositions autres que les spécifications techniques relatives à l'oxygène à usage médical fabriqué industriellement, s'appliquent également à la livraison à domicile de concentrateurs produisant de l'oxygène à usage médical» ; qu'or, il ressort du rapport de l'ARS qu'au 9 octobre 2012, la seule agence de saint Aunès comptait : 39 patients sous oxygène liquide, 51 patients sous concentrateurs et 2 patients sous aérosol ; qu'ainsi dans le cadre de l'agence de Saint-Aunès, la salariée devait intervenir auprès de 92 patients répartis dans la région du Languedoc-Roussillon et dans le département de l'Aveyron ; qu'elle devait également intervenir dans le cadre de l'agence de Septèmes-les-Vallons ; que de surcroît, il s'agit d'un chiffre arrêté à une certaine date, susceptible d'évoluer ; c'est ainsi que la salariée démontre par la production de la liste des patients sous oxygène liquide que le 23 septembre 2009, il y avait 70 patients sous oxygène liquide sur les régions Languedoc-Roussillon et PACA ; qu'en outre, la salariée était également chargée de la pharmacovigilance et matériovigilance ; qu'à ce titre, aux termes de l'article 2.1.4, avant-dernier paragraphe de l'arrêté du 17 novembre 2000, elle devait intervenir au domicile du patient soit à la suite d'un incident, soit pour tout autre motif laissé à son appréciation ; qu'enfin la salariée établit qu'elle n'était pas pharmacienne multi-employeurs comme le prétend l'appelante par la production d'un échange de courriels avec l'ordre des pharmaciens ayant eu lieu en novembre 2012 duquel il ressort qu'à la suite de son licenciement, il a été procédé à sa radiation du tableau D, ce qui n'aurait pas été le cas si elle avait eu d'autres employeurs ; qu'il est ainsi établi que la salariée ne pouvait pas planifier son activité professionnelle, puisqu'elle était tributaire des techniciens pour ses déplacement et qu'elle se trouvait à la disposition permanente de son employeur, de sorte qu'elle est fondée à demander la requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps complet ; que du fait de la requalification, la salariée peut prétendre à un rappel de salaire correspondant à la différence entre ce qu'elle a perçu et ce qu'elle aurait dû percevoir sur la base d'un temps complet ; qu'en conséquence, sur la base des calculs fournis par la salariée, non contestés par l'employeur, en prenant en compte un salaire mensuel de 3.500 € correspondant au coefficient 600 selon la grille des salaires de la convention collective applicable en l'espèce au 1er juillet 2012, il lui sera alloué la somme de 168.000 € à titre de rappels de salaires et celle de 16.800 € au titre des congés payés y afférents ;
 
 1°) ALORS QUE seule l'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet ; que le seul défaut de mention dans le contrat de travail des limites dans lesquelles peuvent être effectuées les heures complémentaires au-delà du temps de travail fixé par le contrat à temps partiel n'entraine pas sa requalification en contrat à temps complet ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt attaqué que le contrat de travail de Mme U... mentionnait l'horaire de travail hebdomadaire, sa répartition dans la semaine et les cas dans lesquels les modifications pouvaient intervenir et que l'avenant en date du 6 avril 2008 indiquait que la salariée était employée sur la base d'un horaire de travail hebdomadaire de 7 heures réparties les samedis de 8 heures à 12 heures et de 13 heures à 16 heures ; qu'en retenant néanmoins que le contrat de travail et ses avenants ne comportaient pas toutes les mentions exigées par la loi et qu'il incombait à l'employeur de renverser la présomption de salariat à temps plein qui en résultait, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constations et a violé l'article L. 3123-14 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige ;
 
 2°) ALORS QUE dans ses conclusions d'appel (p.18), reprises oralement à l'audience, la société Elia Médical Méditerranée a fait valoir que Mme U... organisait elle-même son emploi du temps, et notamment la répartition de son temps de travail entre ses diverses activités et produisait aux débats les rapports d'activité mensuels que la salariée lui remettait au début de chaque mois, lesquels mentionnaient les diligences effectuées le mois précédant ainsi que le planning du mois en cours établi unilatéralement par Mme U... ;