Cour d'appel d'Aix-en-Provence
8A, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-17.145 du 12/11/2020,  partie 3


qu'il était acquis qu'une assemblée générale de la SARL Advance Construction avait été convoquée et s'était tenue le 28 octobre 2010 ; que, par une décision n°1, l'associée unique avait décidé de ne pas dissoudre la société et de continuer son exploitation et que c'était par jugement 13 septembre 2011 que le tribunal de commerce de Draguignan avait ouvert une procédure collective à l'égard de la société Advance Construction ce dont il résultait nécessairement que le délai de deux ans dans lequel la recapitalisation devait intervenir n'était pas expiré lorsque Mme E... s'était trouvée dessaisie de la gestion des biens de la société par l'effet de la procédure collective de telle sorte qu'aucune faute de gestion ne pouvait lui être imputée à ce titre, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations au regard de l'article L. 223-42, alinéa 2, du code de commerce, ensemble 1836 du code civil et L 651-2 du code de commerce.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
 
 - IL EST FAIT GRIEF A l'arrêt attaqué d'avoir, après avoir donné acte à Me U... I... S..., ès-qualités de mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de la SARL Advance Construction de l'existence d'un passif certain à hauteur de 220.000 € au minimum et d'une insuffisance d'actif d'un montant de 220.000 € au minimum, confirmé par motifs ajoutés le jugement entrepris en ce qu'il déclare O... E... épouse Y... auteur de fautes de gestion s'analysant en la poursuite abusive d'une exploitation déficitaire ne pouvant conduire qu'à l'état de cessation des paiements de la SARL Advance Construction, en l'usage des biens ou du crédit de la SARL Advance Construction contraire à ses intérêts et favorisant la SARL Azur Concept, société dans laquelle elle est directement ou indirectement intéressée et en l'absence de prise de décisions révélant son laxisme, ensemble de fautes ayant contribué à l'insuffisance d'actif de la SARL Advance Construction et d'avoir, par infirmation partielle du jugement condamné O... E... épouse Y... à participer à l'insuffisance d'actif de la SARL Advance Construction à hauteur de 200.000 €, somme qu'elle devra verser entre les mains de Me U... I... S..., mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de la SARL Advance Construction.
 
 - AU MOTIF QUE l'article L.651-2 du code de commerce exonère de sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif le dirigeant dont la faute de gestion s'analyserait comme une simple négligence dans la gestion de la société ; Attendu que la notion de négligence, qui doit ici se distinguer de l'abstention ou de l'impéritie, n'est pas exclusive d'une faute conduisant à la participation à l'insuffisance d'actif pour le dirigeant si l'agissement de ce dernier constitue une atteinte au pacte social, peu important l'absence de mauvaise foi du dirigeant ou la fraude elle-même ; Attendu que le pacte social coïncide avec l'intérêt social de la société. Or, en l'espèce en poursuivant une activité déficitaire qui a inéluctablement conduit à l'état de cessation des paiements et qui a eu pour unique objectif de servir les intérêts de l'associée unique, la SARL AZUR CONCEPT, O... E... épouse Y... a sciemment agi en écartant de ses préoccupations l'intérêt social de la SARL ADVANCE CONSTRUCTION; Attendu qu'en usant du crédit de la SARL ADVANCE CONSTRUCTION dans le seul intérêt de la SARL AZUR CONCEPT parce qu'elle y était associée et que son mari en était le dirigeant, O... E... épouse Y... qui, à aucun moment, ne prétend avoir pris de décision sous la pression de G... Y..., ne peut soutenir avoir agi ou s'être abstenue d'agir par simple légèreté ; Qu'en réalité, l'enchevêtrement consenti et recherché des deux sociétés répond au souci de faire prévaloir son intérêt personnel à celui de la société dont elle est la gérante, étant rappelé à cet égard que c'est la SARL AZUR CONCEPT qui lui verse son salaire dont le montant est équivalent à celui acquitté par la SARL ADVANCE CONSTRUCTION à G... Y... lequel se fait rétribuer à nouveau par la SARL AZUR CONCEPT ; Attendu enfin que le laxisme dont a fait preuve O... E... épouse Y... compte tenu des mauvais résultats de l'entreprise, notamment dans l'absence de prise de mesures adaptées pour y remédier, est totalement étranger au concept de négligence puisque, à défaut de décider de restructurations ou de prendre d'autres dispositions visant à dynamiser l'activité de la société, l'appelante a au moins convoqué l'assemblée générale des associés lorsque les capitaux propres se sont révélés être inférieurs de moitié au capital social, ce qui témoigne de sa lucidité sur les dysfonctionnements de l'entreprise ; Qu'ainsi sont démontrées à la fois, la conscience qu'avait O... E... de la situation de la société qu'elle dirigeait mais aussi l'incurie dont elle fait preuve pour tirer toutes les conséquences utiles et, en premier lieu, de démissionner de ses fonctions si elle ne partageait pas la décision prise par l'associée unique de poursuivre l'exploitation ; Qu'en conséquence, il ne pourra être considéré que les fautes de gestion imputées à O... E... ont été commises par simple négligence ;
 
 - ALORS QUE D'UNE PART tout jugement doit être motivé ;