Cour d'appel d'Aix-en-Provence,  décision 13-28.512 du 08/04/2015,  partie 5


que cette créance n'a pas été contestée par la débitrice et figure pour ce montant sur l'état des créances publié au BODAC le 24 juillet 2012 ; que la SA Cave Niçoise qui a été dissoute par anticipation lors de l'assemblée générale du 23 mars 1998 à compter du 1er janvier 1998 et mise en liquidation amiable, son gérant M. X...étant nommé liquidateur amiable, n'a plus aucun actif ceux-ci ayant été cédés avant même l'ouverture de la procédure collective, à savoir les matériels servant à l'exploitation du fonds de commerce de restauration pour la somme de 500. 000 F le 18 mars 1998 et les trois droits au bail le 29 mars 1995 ; qu'aucune trésorerie n'a été présentée au mandataire judiciaire ; que la société Cave Niçoise présente donc une insuffisance d'actif égale au montant de la créance déclarée au passif ; qu'en ce qui concerne la première faute de gestion reprochée à M. X..., soit la « dissipation » de la somme reçue de Mme Y...à titre provisoire, la société Cave Niçoise a choisi de mettre à exécution la décision de référé du 19 février 1995 confirmée par l'arrêt de la cour de céans le 19 juin 1996, à ses risques et périls ; que cette condamnation portait sur l'allocation d'une provision fondée sur l'existence d'une reconnaissance de dette en date du 1er septembre 1993 de M. Z...et de l'engagement de caution de MM Y...conclus le même jour au bénéfice de la SA Cave Niçoise, dont la Cour de cassation a relevé dans son arrêt du 8 juin 1999, soit quelques jours avant le jugement au fond, le caractère sérieusement contestable en raison de l'absence de déclaration de créance par la SA Cave Niçoise au passif de la société Café des Allées et de sa forclusion à le faire au jour de sa renonciation à tous ses droits à l'encontre de cette société, contrepartie des engagements précités ; que ce moyen a toujours été dans le débat et a été constaté par l'arrêt au fond de la cour de céans du 5 janvier 2004 qui a réformé le jugement du TGI de Grasse du 11 juin 1999 ayant dit valable l'engagement de caution ; que M. X..., gérant de la société Cave Niçoise, connaissant parfaitement le caractère non définitif et contesté de la créance de la société, se devait d'agir avec prudence de manière à en assurer la restitution ; qu'il était tenu de faire apparaitre comptablement l'aléa attaché à cette créance en raison des procès en cours, et donc à tout le moins d'en provisionner le remboursement, écriture impactant les résultats de la société et donc les capitaux propres ; qu'il ne résulte pas des rapports du commissaire aux comptes versé aux débats qu'il ait fait mention du caractère non définitif de cette créance ni du risque de remboursement, la mention que la société « a encaissé ses principales créances » figurant dans celui du 17 février 1997 sur l'exercice de 9 mois arrêté au 30 septembre 1996 ne le démontrant pas ; que ce remboursement n'a pas été provisionné dans le bilan 1996 ni dans ceux postérieurs, ce qui constitue une faute de gestion imputable à M. X...; que la société pour apurer ses dettes, a procédé à une opération dite « coup d'accordéon » le 13 juin 1997 (augmentation de capital de 4. 900. 000 F par création d'actions nouvelles réservées à la société Kajau qui les a souscrites par compensation avec sa créance de 4. 925. 311 F inscrite au bilan, puis réduction du capital d'une somme de 7. 892. 500 F pour le ramener à la somme de 1. 127. 500F) avec l'aval du commissaire aux comptes donné au regard des renseignements en sa possession ; que l'absence de provisionnement du remboursement de la somme reçue de Mme Y...a faussé cette opération reposant sur des comptes erronés quant aux résultats et pertes de la société, étant relevé que le commissaire aux comptes avait mis en exergue dans ses rapports sur les deux derniers exercices la précédant que du fait des pertes constatées les capitaux propres étaient inférieurs à la moitié du capital social, situation que l'opération réalisée le 13 juin 1997 avait pour but d'apurer en reconstituant les capitaux propres, et qui n'a été en réalité qu'apparemment rétablie ; qu'en ce qui concerne la faute de gestion consistant dans le démantèlement du fonds de commerce et sa disparition sans indemnité, la société Cave Niçoise a cédé les droits au bail dont elle était titulaire sur les locaux sis 5 rue Masséna à Nice à la société Masséna 5 dont la société Parashop Diffusion est associée au prix de 4. 900. 000 F, dont 395. 333 F pour les immobilisations payables comptants à concurrence de 900. 000 F et à terme en huit ans pour la somme de 4. 000. 000 F outre intérêts au taux de 8 % l'an payable semestriellement à termes échus, étant noté qu'elle a continué à exploiter son activité de manière estivale dans la cour des immeubles sur laquelle elle bénéficiait d'un droit de jouissance ;