Cour d'appel d'Aix-en-Provence
B8, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-20.833 du 10/04/2019,  partie 10


que ne déroge pas au principe de l'égalité de rémunération ou de traitement un avantage accordé à certains salariés de l'entreprise visant à compenser un préjudice spécifique à ces travailleurs et ayant ainsi pour objet de ramener ces salariés à la hauteur de la rémunération des autres salariés de l'entreprise effectuant un travail égal ou de valeur égale dans d'autres établissements ou sur d'autres sites ou chantiers ; que de même, dans le cas de transferts d'entreprise avec mise en cause de l'application de la convention collective, le maintien des avantages individuels acquis au profit du personnel transféré à une nouvelle entreprise, bien que ces avantages n'aient pas à cette occasion été appliqués aux autres salariés, ne déroge pas au principe de l'égalité de rémunération ou de traitement ; qu'en effet, le maintien des avantages individuels acquis ne heurte pas le principe d'égalité de traitement car il a pour objet de compenser le préjudice résultant de la dénonciation de l'accord collectif instituant ces avantages ; qu'il appartient à la personne qui s'estime victime d'une inégalité de traitement de soumettre au juge les éléments de fait, loyalement obtenus, laissant supposer son existence ; qu'il incombe ensuite à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que ces règles de preuve ne s'appliquent pas en cas de différences de traitement entre catégories professionnelles, ou entre des salariés exerçant au sein d'une même catégorie professionnelle des fonctions distinctes, ou entre des salariés appartenant à la même entreprise, mais à des établissements distincts, opérées par voie de conventions collectives ou accords collectifs négociés et signés par des organisations syndicales et patronales représentatives ; qu'en cas de litige, les juges doivent se livrer à une analyse comparée des éléments de rémunération des salariés, avantage par avantage ayant la même cause ou le même objet et non au regard d'une rémunération globale (mensuelle ou annuelle) qui n'aurait pas de sens compte tenu des spécificités propres à la situation de chaque salarié (ancienneté, durée du travail, etc.) ainsi que des missions, des tâches et des responsabilités des salariés ; que selon les dispositions de l'article L 1224-3-2 du Code du travail, « Lorsque les contrats de travail sont, en application d'un accord de branche étendu, poursuivis entre deux entreprises prestataires se succédant sur un même site, les salariés employés sur d'autres sites de l'entreprise nouvellement prestataire et auprès de laquelle les contrats de travail sont poursuivis ne peuvent invoquer utilement les différences de rémunération résultant d'avantages obtenus avant cette poursuite avec les salariés dont les contrats de travail ont été poursuivis » ; que ces dispositions législatives ne sont pas applicables au litige concernant une demande en paiement de primes ou avantages particuliers accordés par l'employeur à des salariés affectés sur d'autres sites à une date antérieure à l'entrée en vigueur de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels ;
 
 Et, sur la prime d'assiduité, que [les salariés] sollicite[nt] à titre principal un rappel au titre d'une prime d'assiduité de 914,70 €, se fondant sur les bulletins de salaires de Mmes A... X... et O... G..., employées sur le site de La Casamance à Aubagne, dont [ils] soutien[nent] qu'elles perçoivent une telle prime depuis au moins l'année 2004, versée à hauteur de 50% en juin et en décembre de chaque année, au titre d'avantage acquis ; que la société ESPS, qui soutient que cette prime a vocation à s'appliquer aux seuls salariés d'un même chantier et pas à ceux d'autres sites, ne justifie, ni même ne soutient que cette décision unilatérale résulte de l'application de la loi ou est destinée à compenser un préjudice spécifique ; qu'il en résulte une inégalité de traitement ainsi créée avec ses autres employés, de même catégorie professionnelle et exerçant des fonctions identiques, toujours au sein d'un établissement hospitalier, pour l'exécution d'un même chantier de nettoyage ; qu'en conséquence, il sera fait droit à la demande [des salariés] au titre d'un rappel de prime d'assiduité ;
 
 ALORS, D'UNE PART, QUE conformément aux dispositions de l'article 7.2.II B de la Convention collective nationale étendue des entreprises de propreté « le salarié bénéficiera du maintien de sa rémunération mensuelle brute correspondant au nombre d'heures habituellement effectuées sur le marché repris. A cette rémunération s'ajouteront les éléments de salaire à périodicité fixe de manière à garantir le montant global annuel du salaire antérieurement perçu correspondant au temps passé sur le marché repris » ; qu'en affirmant pour condamner l'exposante à verser aux salariés un rappel de prime d'assiduité, que celle-ci « ne justifie, ni même ne soutient que cette décision unilatérale résulte de l'application de la loi ou est destinée à compenser un préjudice spécifique », quand le maintien de la prime d'assiduité ne résultait pas d'une décision unilatérale prise librement par la société mais des dispositions susvisées, la Cour d'appel a violé l'article 7.2.II B de la Convention collective nationale étendue des entreprises de propreté ;
 
 ALORS, D'AUTRE PART, QUE les juges sont tenus de respecter les termes du litige ; qu'en affirmant, pour condamner la société ESPS à verser aux salariés un rappel