cour d'appel de Bordeaux
CHAMBRE SOCIALE SECTION B,  décision 16-14.405 du 21/12/2017,  partie 2



 6°/ très subsidiairement que l'employeur est fondé à prendre en considération des faits antérieurs de plus de deux mois si le comportement fautif du salarié s'est poursuivi ou a été réitéré dans ce délai, s'il s'agit de faits de même nature ; que pour décider que la prise d'acte produisait les effets d'un licenciement, la cour d'appel a considéré que le fait d'avoir interrogé le salarié sur une éventuelle soustraction frauduleuse dont il se serait rendu responsable le 2 juin 2013, au cours de l'entretien du 27 septembre 2013 ayant précédé la remise contre décharge de la « mise en garde » analysée comme un avertissement pour des faits du 26 août 2013, constituait un manquement de la société à son obligation de loyauté dans l'exécution du contrat de travail ; qu'en méconnaissant de la sorte la faculté qu'avait l'employeur d'interroger verbalement le salarié sur des faits prescrits, lorsqu'il se déterminait, le 27 septembre 2013 sur une éventuelle sanction disciplinaire à l'encontre du salarié dont le comportement fautif s'était poursuivi le 26 septembre 2013, la cour d'appel a violé les articles L. 1331-1 et s. du code du travail, ensemble les articles L. 1231-1, L. 1237-2 et L. 1235-1 du même code ;
 
 7°/ qu'un employeur est fondé à demander à un salarié absent qui n'est pas en arrêt de travail pour maladie, de lui rapporter le matériel qui lui a été remis pour effectuer un travail ponctuel pour lequel il doit être remplacé ; que pour décider que la prise d'acte produisait les effets d'un licenciement, la cour d'appel a considéré que le fait d'avoir demandé au salarié, absent le 29 septembre 2013 et qui n'a été placé en arrêt maladie que le 2 septembre 2013, de rapporter son téléphone et sa sacoche d'astreinte, constituait un manquement de la société à son obligation de loyauté ; qu'en méconnaissant la faculté qu'avait celle-ci de demander à son agent de sécurité absent sans être en arrêt de travail pour maladie, de lui rapporter la sacoche et le téléphone d'astreinte qui devaient être remis à son remplaçant, la cour d'appel a violé les articles L. 1231-1, L. 1237-2 et L. 1235-1 du code du travail ;
 
 8°/ en toute hypothèse que la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail ; qu'après avoir considéré que le fait d'avoir interrogé verbalement le salarié, agent de sécurité, sur une éventuelle soustraction frauduleuse dont il se serait rendu responsable plus de deux mois avant des faits sanctionnés par un avertissement, sans l'avoir convoqué en bonne et due forme pour un entretien disciplinaire, puis, en son absence, de lui avoir demandé de rapporter une sacoche et son téléphone d'astreinte, constituaient une « pression » constitutive d'une violation de l'obligation de loyauté de l'employeur et donc un manquement grave de nature à justifier la prise d'acte de la rupture du contrat de travail, la cour d'appel ne pouvait juger qu'un tel manquement produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, qu'à la condition de constater qu'il empêchait la poursuite du contrat de travail ; qu'en statuant comme elle l'a fait sans procéder à cette constatation, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 1231-1, L. 1237-2 et L. 1235-1 du code du travail ;
 
 9°/ enfin qu'aux fins de voir juger que la prise d'acte produisait les effets d'une démission et non d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la société Auchan France avait invité la cour d'appel à s'interroger sur le manquement de son agent de sécurité à une obligation prévue par le règlement intérieur qu'il avait signé ; qu'après avoir constaté que l'avertissement du 27 septembre 2013 reprochait au salarié d'avoir effectué un achat personnel durant son temps de travail, que le salarié n'avait pas contesté ce reproche à valeur d'avertissement, que le salarié n'avait été placé en arrêt-maladie qu'entre le 2 et le 5 octobre 2013 et que sa lettre de démission du 8 octobre n'avait fait état d'une perte de confiance réciproque que pour justifier la demande dispense du préavis, la cour d'appel devait s'interroger, ainsi qu'elle y avait été invitée, sur le manquement non contesté de l'agent de sécurité à une obligation prévue par le règlement intérieur ; qu'en s'abstenant de procéder à cette recherche avant de déterminer si la prise d'acte produisait les effets d'une démission ou d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la cour d'appel n'a pas davantage justifié légalement sa décision au regard des articles L. 1231-1, L. 1237-2 et L. 1235-1 du code du travail ;
 
 Mais attendu, d'abord, que l'employeur ayant indiqué qu'il avait remis le 27 août 2013 au salarié une lettre d'avertissement rappelant l'interdiction d'effectuer des achats personnels sur le temps de travail et que le salarié ne contestait pas le manquement qui lui était reproché, la cour d'appel n'a pas violé le principe de la contradiction en qualifiant cette lettre d'avertissement ;