Cour d'appel de Paris
I7, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-10.943 du 09/06/2021,  partie 9


activité concurrentielle de transport de colis pour la vente par correspondance de façon récurrente sur une période de six années consécutives, et ce sans même établir l&apos;existence d&apos;un plan global de l&apos;opérateur historique visant à évincer les concurrents ; que toutefois, elle avait d&apos;abord constaté qu&apos;aucun coût fixe n&apos;était rattachable à cette activité concurrentielle de la société Deutsche Post, compte tenu de l&apos;obligation pesant sur elle de maintenir un service universel de transport de colis, de sorte que la confusion des deux seuils opérée par la Commission provenait de ce que l&apos;un et l&apos;autre étaient exclusivement constitués de coûts variables.
 
 157. Rien de tel dans la présente espèce, où nul ne conteste que l&apos;activité de transport par train massif de la SNCF génère à la fois des coûts variables et des coûts fixes, de sorte qu&apos;aucune confusion n&apos;est possible, pour les raisons déjà exposées, entre le CEM et le CMMLT.
 
 158. Dès lors que le test de coût effectué par l&apos;Autorité ne permet pas de répondre à la question de savoir si les prix pratiqués par la SNCF au cours de la période 2007-2009 étaient inférieurs (« zone noire ») ou supérieure (« zone grise ») au CEM, il appartient en principe à la cour de procéder elle-même à un test de coût.
 
 159. Mais, d&apos;une part, en l&apos;état, le dossier ne contient pas les données suffisantes permettant à la cour de le faire ; que d&apos;autre part et surtout, la cour juge inutile de renvoyer le dossier à l&apos;Autorité pour que celle-ci procède à un nouveau test de coût, ainsi que l&apos;a envisagé l&apos;arrêt de cassation du 22 novembre 2016 ; qu&apos;en effet, ainsi que la cour le constate dans les développements qui suivent, il est établi que la SNCF a poursuivi une stratégie délibérée d&apos;éviction de ses concurrents nouveaux entrants sur le marché du transport de marchandises par train massif, ce dont il résulte que, même à supposer que les prix pratiqués étaient supérieurs au CEM, elle a bien mis en oeuvre une pratique d&apos;abus de position dominante et enfreint les articles L. 420-2 du code de commerce et 102 du TFUE.
 
 Sur la contestation de l&apos;existence d&apos;une stratégie d&apos;éviction
 
 160. D&apos;une part, SNCF Mobilités conteste que la SNCF ait suivi une stratégie d&apos;éviction de ses concurrents sur le marché du train massif.
 
 161. Selon le requérant, les pertes de son activité de transport de marchandises s&apos;expliquent par des circonstances sans aucun rapport avec une éventuelle stratégie d&apos;éviction et aucun des documents retenus dans la décision attaquée ne ferait preuve d&apos;une telle stratégie délibérée.
 
 162. D&apos;autre part, SNCF Mobilités expose que la SNCF n&apos;a poursuivi aucune stratégie délibérée d&apos;éviction, mais a mis en oeuvre des pratiques purement défensives afin de résister à l&apos;agressivité commerciale de ses concurrents ; qu&apos;il fait valoir que lorsqu&apos;un opérateur, même dominant, se limite à défendre ses positions commerciales en proposant des prix se situant dans la moyenne de ceux de ses concurrents, son comportement ne permet pas de retenir une pratique d&apos;éviction ou de prédation.
 
 163. Selon lui, sans consacrer un droit absolu en la matière, la jurisprudence européenne admet une pratique d&apos;alignement des prix, même de la part d&apos;un opérateur dominant, lorsqu&apos;elle n&apos;est mise en oeuvre que pour préserver ses intérêts commerciaux et non dans le but de renforcer sa position et d&apos;en abuser.
 
 164.Tel serait le cas en l&apos;espèce, la SNCF n&apos;ayant fait que s&apos;aligner sur les propositions tarifaires de ses concurrents pour défendre sur certains trafics ses positions commerciales.
 
 165. SNCF Mobilités reproche donc à l&apos;Autorité d&apos;avoir confondu les notions de prix d&apos;éviction et d&apos;alignement des prix.
 
 166. L&apos;Autorité répond, d&apos;une part, qu&apos;elle ne reproche pas à la SNCF d&apos;avoir pratiqué des prix inférieurs à ses coûts totaux moyens et supérieurs à ses coûts variables, c&apos;est-à-dire des prix situés dans la « zone grise », ce qui aurait en effet exigé la démonstration d&apos;une stratégie d&apos;éviction, en application de la jurisprudence AKZO.
 
 167. Elle lui reproche d&apos;avoir pratiqué des prix inférieurs à ses coûts évitables moyens (c&apos;est-à-dire en « zone noire »), de sorte qu&apos;il serait inutile de démontrer la stratégie d&apos;éviction.
 
 168. Surabondamment, l&apos;Autorité affirme qu&apos;il y a bien eu, en l&apos;espèce, une stratégie délibérée d&apos;éviction de la concurrence, ce qu&apos;elle a démontré aux paragraphes 563 à 565 de la décision attaquée.
 
 169. La société ECR soutient également que les pratiques de la SNCF s&apos;inscrivent bien dans le cadre d&apos;une stratégie d&apos;éviction, ainsi que le démontreraient l&apos;ensemble des documents analysés dans la décision attaquée.
 
 170. En premier lieu, il résulte de la jurisprudence des juridictions de l&apos;Union que des prix supérieurs à la moyenne des coûts variables mais inférieurs à la moyenne des coûts totaux ne sont abusifs que lorsqu&apos;ils sont fixés dans le cadre d&apos;un plan ayant pour but d&apos;éliminer la concurrence (TUE, arrêt du 30 janvier 2007, France Télécom/Commission, T-340/03, point 187, confirmé par CJUE, arrêt France Télécom/Commission, précité).
 
 171. La charge de la preuve que l&apos;opérateur en position dominante poursuit un plan d&apos;