Cour d'appel de Bordeaux,  décision 14-28.296 du 16/12/2015,  partie 5


en revanche, Monsieur Z... qui se dit malade et contraint de suivre un traitement médical au CHU de Bordeaux ne fournit aucune précision sur ses conditions d'existence en France, évoquant seulement le désarroi de ses propres parents qui vivent à Martignas sur Jalles d'être privés de tout contact avec leurs petits-enfants ; il se déclare coiffeur et fournit une adresse mais n'a produit aucune pièce sur ses ressources et ses conditions de logement ; Dans l'intérêt des enfants qui seul commande toute décision les concernant, il convient de débouter Monsieur Z... de sa demande de résidence des enfants chez lui et de prévoir que les enfants résideront chez Madame de X...; la cour n'est pas saisie d'une demande de droit de visite et d'hébergement de la part de Monsieur Z... ou d'une demande de pension alimentaire de la part de Madame De X...; Quant à la demande d'enquête sociale, elle apparaît prématurée dans la mesure où le demandeur lui-même ne précise pas les conditions dans lesquelles il envisage d'accueillir les enfants ;
 
 - ALORS QUE D'UNE PART la cour d'appel doit, lorsqu'elle entend faire usage de son droit d'évocation, mettre les parties en mesure de conclure sur les points qu'elle se propose d'évoquer ; que, pour infirmer l'ordonnance entreprise, déclarer recevable la requête en divorce présentée par Monsieur Z..., constater la non conciliation des époux Z... de X..., autoriser leur résidence séparée, autoriser les époux à assigner en divorce et fixer les mesures provisoires, la cour d'appel a statué par voie d'évocation ; qu'en statuant ainsi, quand il résulte des conclusions de Madame X...que cette dernière avait seulement conclu au caractère définitif du jugement de divorce américain et à voir déclarer sans objet la requête en divorce de Monsieur Z... comme se heurtant à l'autorité de la chose jugée et qu'elle n'avait pas sollicité de pension alimentaire, la cour d'appel, qui n'a pas mentionné que l'exposante avait été mise en demeure de présenter ses observations sur les différents points évoqués et notamment sur la non conciliation des époux et une demande éventuelle de pension alimentaire, a violé les articles 16 et 568 du code de procédure civile ;
 
 - ALORS QUE D'AUTRE PART et en tout état de cause, les dispositions relatives à la procédure de divorce sont d'ordre public ; que la tentative de conciliation, constitue notamment une formalité substantielle ; qu'en effet, les juges, qui doivent chercher à concilier les époux tant sur le principe du divorce que sur ses conséquences, ne peuvent prononcer le divorce en l'absence d'une ordonnance constatant la non conciliation des époux, laquelle ne saurait être implicite ; qu'en l'espèce, il résulte des propres constatations de la cour qu'aucune tentative de conciliation n'avait été réalisée par le premier juge et que les parties ne la sollicitaient pas devant la cour ; qu'en passant néanmoins outre à cette formalité substantielle, au motif inopérant que le contexte exclut qu'une réconciliation puisse intervenir dans la mesure où Madame de X...se prévaut d'un jugement de divorce définitif prononcé par l'autorité américaine et où Monsieur Z... demande que la séparation soit réglée par diverses mesures provisoires, la cour d'appel qui ne pouvait constater la non conciliation implicite des époux et leur volonté de divorcer, a méconnu l'étendue de ses pouvoirs en violation des articles 1071 du code de procédure civile, 252, 252-1 et s du code civil, ensemble 6 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme.