Cour d'appel de Cayenne, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-25.910 du 28/05/2019,  partie 5


qu'en décidant que la demande présentée à l'encontre de la Sarl Gestclaire ne pouvait prospérer dans cette instance, reposant sur des faits de travail dissimulé imputés à la société Agence Touristique Sainte Claire non partie à l'instance, de sorte que la cour ne pouvait utilement se prononcer sur l'existence éventuelle de ces faits, cependant qu'il lui appartenait en tout état de cause de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la confusion d'intérêts, d'activités et de direction entre la Sarl Gestclaire et la Sarl Agence de Tourisme Sainte Claire, ne caractérisait pas leur qualité de co-employeurs de M. G..., de sorte que, dans l'instance opposant M. G... et la Sarl Gestclaire, l'ensemble des obligations pesant sur ces deux sociétés, et notamment les conséquences d'une dissimulation d'emploi, devaient être mises à la charge de la Sarl Gestclaire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 et L. 8221-5 du code du travail.
 
 QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. G... de sa demande de condamnation de la société Gestclaire à lui payer la somme de 19 038 euros pour prêt illicite de main d'oeuvre ;
 
 Aux motifs que contrairement à ce que fait valoir le salarié, et comme l'a relevé à juste titre le premier juge, il résulte des propres explications de ce dernier l'existence d'intérêts communs entre la Sarl Gestclaire et les sociétés du groupe auquel elle appartient et auprès desquelles il a été amené à intervenir, alors qu'il était amené à accomplir pour le compte de la société Agence touristique Sainte Claire des tâches spécifiques nécessitant un savoir-faire particulier que cette dernière ne possède pas, le salarié étant ainsi chargé d'apporter son expertise en matière de gestion et de marketing dans le domaine du tourisme, et qu'il rendait compte de ses diligences et de ses activités au responsable de la Sarl Gestclaire mais non aux entreprises utilisatrices, lesquelles ne sont en outre pas dans la cause ;
 
 Alors 1°) que toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main d'oeuvre est interdite ; que si opérations de prêt de main-d'oeuvre à but non lucratif sont autorisées, elles impliquent l'accord du salarié concerné, une convention de mise à disposition entre l'entreprise prêteuse et l'entreprise utilisatrice qui définit la durée, l'identité, la qualification du salarié, le mode de détermination des salaires, charges sociales et frais facturées à l'utilisateur, un avenant au contrat de travail signé par le salarié ; qu'en n'ayant pas recherché, ainsi qu'elle y était invitée, si l'absence de convention de mise à disposition entre la société Gestclaire et la Sarl Agence Touristique Sainte Claire, le fait que M. G... avait travaillé pour cette dernière avec les outils qu'elle lui fournissait (véhicule, téléphone portable, cartes de visite), (conclusions d'appel p. 9), laquelle lui remboursait ses frais professionnels, le fait que son gérant exerçait une autorité hiérarchique sur lui et l'avait sommé de restituer ses outils de travail (p. 16, 20, 39 et s), ne caractérisaient pas un prêt illicite de main d'oeuvre entre ces deux sociétés aux intérêts communs, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 8241-1 du code du travail ;
 
 Alors 2°) que le prêt de main d'oeuvre illicite résulte d'une prestation de service avec transfert du lien de subordination au client utilisateur envers le personnel qui y est détaché ; qu'en retenant que M. G... rendait compte de ses diligences et de ses activités au responsable de la Sarl Gestclaire mais non aux entreprises utilisatrices, sans rechercher, ainsi qu'elle y invitée, si le fait que M. X... K..., le gérant de la Sarl Agence Touristique Sainte Claire et Directeur exécutif du groupe Sainte-Claire, avait le 23 août 2013 sommé M. G... de lui restituer le véhicule de fonction et le téléphone portable mis à sa disposition dans le cadre de ses fonctions, ne traduisait pas, avec les directives et ordres écrits du gérant, un lien de subordination entre M. G... et la Sarl Agence Touristique Sainte Claire (p. 11), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 et L. 8241-1 du code du travail.
 
 CINQUIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. G... de sa demande de condamnation de la société Gestclaire à lui payer la somme de 19 038 euros au titre du marchandage de main d'oeuvre ;
 
 Aux motifs que contrairement à ce que fait valoir le salarié, le marchandage de main d'oeuvre de la part de la Sarl Gestclaire n'est pas caractérisé, dès lors d'une part que celui-ci n'allègue ni ne démontre avoir subi un éventuel préjudice et que, d'autre part, il n'a ni caractérisé ni démontré que l'intimée aurait eu pour but d'éluder l'application de dispositions légales ou conventionnelles ;