cour d'appel de Paris
Pôle 6 - Chambre 10,  décision 17-16.237 du 21/06/2018,  partie 5


que M. Y... n'a certainement pas obtenu l'accord express de M. Didier B... pour s'octroyer des commissions, compensations et augmentations de salaire, l'enjeu de celles-ci étant de faire en sorte que leurs rémunérations soient similaires ; que toutefois, il a déjà été relevé qu'à la faveur des problèmes de santé de M. Didier B... et de ses absences, M. Y... s'est vu confier la direction effective de la succursale française ainsi que cela a précédemment été analysé ; qu'il est aussi avéré qu'à partir de mai 2011, M. Y... était qualifié de Vice-Président Europe dans tous les courriels échangés y compris avec M. Xavier B..., sans que celui-ci n'ait réagi ce qui accrédite l'affirmation du salarié qui soutient avoir été expressément nommé Vice-président Europe par celui-ci ; que de même, les bulletins de salaires portaient mention de ce titre sans que le fondateur de la société, très impliqué dans la gestion de la succursale française et dans les décisions stratégiques à prendre pour elle, n'ait formalisé une quelconque opposition ; que dans ces conditions, en l'absence d'opposition formelle de la part de la direction de la société lors de l'émission des bulletins de salaire sur lesquels apparaissaient ces commissions, primes, et augmentations, étant fait observé que les premières observations de la société n'ont porté que sur des avances sur salaires et des frais non justifiés et en application du principe « à travail égal salaire égal» M. Y... invoquant non sans pertinence ce principe, ce grief n'est pas fondé : que dans ces conditions, s'agissant de pratiques connues et implicitement acceptées par la société pendant toute la collaboration, et dans la mesure où aucune dissimulation n'est reprochée et établie, le seul grief retenu en lien avec les frais personnels réglés avec la carte bleue de la société, en l'absence de toute mise en garde antérieure, ne peut être retenu comme constitutif d'une cause sérieuse de licenciement ; que le jugement déféré sera infirmé sur ce point ;
 
 Que sur les conséquences du licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'au regard de ce qui a été précédemment analysé, la cour retiendra comme salaire de référence une moyenne sur les trois derniers mois en prenant en compte les augmentations et avantages visés sur les derniers bulletins, en ce qu'ils compensaient une différence de traitement entre les deux dirigeants, soit 7 645,49 euros ; que devront en conséquence être réglés au salarié, les rappels de salaires pour la période de mise à pied conservatoire, les congés payés afférents, l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents, l'indemnité de congés payés pour les 17,46 jours de congés acquis, et non pris, l'indemnité conventionnelle de licenciement conformément au mode de calcul induit par l'article 19 de la convention collective applicable, le tout à hauteur des réclamations de M. Y... ; que par ailleurs, compte tenu de l'effectif de l'entreprise (6 salariés), des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée au salarié (7645,49 euros), de son âge (45 ans), de son ancienneté (7 ans), de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, la cour est en mesure d'allouer à M. Y... des dommages et intérêts d'un montant de 40 000 euros, en application de l'article L. 1235-5 du code du travail ;   ;
 
 1°) ALORS QUE la création par un salarié, cadre supérieur, d'une société directement concurrente à celle de son employeur, accompagnée de manoeuvres déloyales comme la tentative de débauchage de ses salariés, caractérise une intention de nuire à l'entreprise et, en conséquence, une faute lourde ; qu'ayant constaté qu'en octobre 2010 M. Y... avait effectivement créé une société RCI Europe en concurrence directe avec la société I... H... J... et proposé à plusieurs reprises à M. C..., seul titulaire de la certification pour le logiciel « Retail pro », de travailler au sein de cette société selon son choix comme associé ou salarié, la cour d'appel ne pouvait écarter le grief tenant à la déloyauté du salarié en lien avec la création de la société RCI Europe et la tentative de débauchage du salarié bénéficiant de la certification nécessaire pour l'exploitation du logiciel « Retail pro », au prétexte qu'au regard des incertitudes ayant plané sur le devenir de la société I... H... J... , entre juin 2010 et mars 2011, de nature à fragiliser les salariés, dont M. Y..., et de l'absence de toute activité de la société RCI Europe, la procédure de cessation d'activité ayant été déclenchée en mai 2011, un doute subsistait sur le fait de savoir si cette absence d'activité de la société concurrente résultait de l'impossibilité de débaucher M. C... et de la crainte d'un contentieux commercial pour concurrence déloyale, car cette circonstance était inopérante à exclure la faute lourde caractérisée en l'espèce par la création durant son contrat de travail par M. Y..., cadre supérieur, d'une entreprise directement concurrente de celle de son employeur, avec maintes tentatives de débauchage de son salarié clef ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé l'article L. 3141-26 du code du travail ;