décision 15-80.827 du 07/06/2016,  partie 5


qu'en se bornant à affirmer que M. O... avait rempli une déclaration de consentement relative à une candidature à la gendarmerie et qu'il avait pris connaissance de l'article 27 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978, sans rechercher si la question litigieuse était une donnée sensible et le cas échéant, si M. O... avait donné son accord exprès à la collecte de cette donnée sensible, la chambre d'instruction n'a pas légalement justifié sa décision" ;
 
 Attendu que, pour confirmer le non-lieu sur le fondement de l'article 226-18 du code pénal, les juges relèvent que l'intéressé a rempli et signé une déclaration de consentement reproduisant l'article 27 de la loi du 6 janvier 1978, sur le caractère obligatoire ou facultatif des réponses, les conséquences d'un défaut de réponse, les destinataires des informations et l'existence d'un droit d'accès et de rectification ; qu'ils en déduisent que le questionnaire litigieux n'a pas été recueilli de manière déloyale ou sans information préalable suffisante ;
 
 Attendu qu'en statuant ainsi, la chambre de l'instruction, n'a méconnu aucun des textes visés au moyen, lequel ne saurait être admis ;
 
 Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles 225-1, 225-2, 225-3 du code pénal, 8 et 14 de la Convention européenne des droits de l'homme et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;
 
 "en ce que l'arrêt attaqué a dit n'y avoir lieu à suivre du chef de discrimination ;
 
 "aux motifs que les dispositions de l'article 225-1 du code pénal visant les discriminations ont été successivement modifiées par les lois des 16 novembre 2001, 4 mars 2002, loi 2002-303, le 23 mars 2006, et le 6 Août 2012 ; qu'au 8 avril 2002, le texte de l'article susvisé était rédigé en ces termes, selon la loi alors applicable, soit la loi du 4 mars 2002 : « Constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes physiques à raison de leur origine, de leur sexe, de leur situation de famille, de leur grossesse, de leur apparence physique, de leur patronyme, de leur état de santé, de leur handicap, de leurs caractéristiques génétiques, de leurs moeurs, de leur orientation sexuelle, de leur âge, de leurs opinions politiques, de leurs activités syndicales, de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée » ; que l'article 225-2 du code pénal en vigueur au 8 avril 2002 était :
 « La discrimination définie à l'article 225-1, commise à l'égard d'une personne physique ou morale, est punie de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 euros d'amende lorsqu'elle consiste :
 1° A refuser la fourniture d'un bien ou d'un service ;
 2° A entraver l'exercice normal d'une activité économique quelconque ;
 3° A refuser d'embaucher, à sanctionner ou à licencier une personne;
 4° A subordonner la fourniture d'un bien ou d'un service à une condition fondée sur l'un des éléments visés à l'article 225-1 ;
 5° A subordonner une offre d'emploi, une demande de stage ou une période de formation en entreprise à une condition fondée sur l'un des éléments visés à l'article 225-1 ;
 6° A refuser d'accepter une personne à l'un des stages visés par le 2° de l'article L. 412-8 du code de la sécurité sociale » ; qu'il est ressorti de l'enquête confiée à la B.R.D.P. que les épreuves passées par M. O... étaient constituées de deux tests se présentant sous forme de QCM : le CGS ayant pour vocation de tester la culture générale des candidats et l'autre, appelé EAP1, permettant de déterminer l'adaptabilité à l'emploi du candidat par la détection d'éventuelles fragilités psycho-pathologiques, comportant 142 questions ; qu'à cela s'ajoutait un entretien d'une heure environ avec un officier, entretien à l'issue duquel était émis un avis sous la forme d'une mention très favorable, favorable, réservé ou défavorable ; qu'une éventuelle fragilité psychologique ne peut être assimilée ni à un état de santé, ni à un handicap, critères de discrimination retenu par le texte pénal applicable, que l'objectif du test incriminé était précisément de déterminer les aptitudes physiques, morales et psychiques d'un candidat à intégrer le corps de la gendarmerie nationale dans la perspective des missions qui pourront être confiées à tout gendarme sur le terrain ou dans le cadre d'une enquête, tout comportement inadéquat pouvant se révéler dangereux pour l'aspirant ou ses futurs collègues, ou pour le succès des opérations requises, cette appréciation de la part de la gendarmerie apparaissant nécessaire, légitime et appropriée pour procéder à un recrutement efficace et pertinent ; que dès lors, les éléments constitutifs de la discrimination ici visée ne sont pas rassemblés ; qu'en conséquence, l'ordonnance de non-lieu sera également confirmée de ce chef ;
 
 "1°) alors que constitue une discrimination, toute distinction opérée entre les personnes physiques à raison notamment de leur état de santé ; qu'en décidant néanmoins qu'une éventuelle fragilité psychologique ne pouvait être assimilée à un état de santé, pour en déduire que la prise en considération de celle-ci ne pouvait caractériser une discrimination, la chambre de l'instruction n'a pas légalement justifié sa décision ;