décision 16-19.186 du 05/04/2018,  partie 8


que dans son arrêt avant dire droit du 19 juin 2014, la cour a constaté que les offres incriminées présentaient une « une structure différente de celles examinées à l'occasion de litiges antérieurs » et dans sa demande d'avis à la Commission européenne, elle a spécialement interrogé celle-ci sur « l'existence de la différenciation tarifaire entre les appels on net et off net et la méthode employée pour apprécier les écarts de prix et les écarts de coûts entre ces deux types d'appels » ; que la Commission a, dans son avis, préalablement rappelé que les discriminations étaient contraires aux principes fondamentaux du droit de l'Union, qui exige que des situations comparables ne soient pas assujetties à un traitement différencié, sauf justification objective, et qu'elles pouvaient plus spécifiquement tomber sous le coup de l'article 102 du TFUE ; qu'au cas d'espèce, elle a observé, en premier lieu, que l'application de ces principes supposait que les appels on net et les appels off net soient « comparables » ; qu'en second lieu, la Commission a considéré qu'il était possible d'identifier une différenciation tarifaire, alors même qu'aucune différence de prix par minute entre les appels on net et les appels off net ne figurait sur la facture ; qu'elle a ensuite observé que « le fait que les avantages tarifaires de l'abondance ne s'appliquent qu'aux appels on net a pour conséquence que ce type d'appel revient globalement moins cher pour les clients des opérateurs concernés, que les appels off net » ; que s'agissant de la méthode utilisée par l'Autorité pour mesurer l'importance de la différenciation tarifaire, la Commission a fait valoir que cette méthode « vis[ait] correctement à traduire en termes monétaires la différence entre le prix des communications on net et off net, du fait de la présence d'avantages qui ne sont pas, eux, définis en termes monétaires (appels illimités, dans un contexte où les offres sont forfaitaires et couvrent tous les types d'appels » ; qu'enfin, s'agissant de la question de savoir si les écarts de coût étaient susceptibles de justifier les écarts de prix, elle a indiqué que « s'il [était] démontré à suffisance de droit que dans le cas d'espèce les écarts de prix entre les appels on net et ceux off net excèdent plus de six fois les écarts de coût, ils sont en soi suffisamment importants pour fonder la conclusion de l'existence d'un traitement différencié non objectivement justifié au sens de l'article 102 TFUE » ; que les sociétés Orange et SFR critiquent ces conclusions, dont elles estiment « l'utilité très limitée », et elles considèrent que la Commission a, en réalité, refusé de prendre position sur la question qui lui était posée ; qu'en ce qui concerne la décision qu'elles ont déférée à la cour, elles récusent les analyses de l'Autorité et elles contestent l'existence même de la différenciation tarifaire qui leur est reprochée ; que c'est ainsi qu'elles soutiennent qu'il convenait de procéder, non au test mis en oeuvre par l'Autorité, mais à un test de ciseau tarifaire, que les appels on net et les appels off net ne constituent pas des prestations comparables et, enfin, que le test appliqué par l'Autorité manque de pertinence en ce qui concerne l'évaluation des prix et des coûts.
 
 QUE sur la nécessité de procéder à un test d'effet de ciseau tarifaire, les parties contestent le test utilisé en l'espèce par l'Autorité de la concurrence pour caractériser les pratiques en cause ; qu'elles le dénoncent comme s'inscrivant en rupture avec la pratique jurisprudentielle suivie jusqu'à présent et comme présentant, par ailleurs, un caractère déloyal ; qu'elles soutiennent que seul un test de ciseau tarifaire, qui aurait permis d'éprouver la réplicabilité de leurs offres, était approprié en l'espèce et elles soulignent que cette démarche avait été d'emblée adoptée par les rapporteurs, lesquels avaient écarté la possibilité d'identifier une différenciation tarifaire ; qu'elles ajoutent que la Cour de justice a clairement énoncé dans l'arrêt Post Danmark que le test à mettre en oeuvre pour une discrimination tarifaire est celui de la réplicabilité financière, qui a d'ailleurs été employé dans toutes les affaires relatives aux industries de réseau, notamment les affaires Deutsche Telekom, Telefonica et Telia Sonera   ; que la pratique dénoncée à l'Autorité de la concurrence consistait dans la commercialisation par Orange et SFR d'offres dites d'abondance sur les appels on net de leurs abonnés ; que de telles offres sont différentes, tant dans leur expression que dans leurs effets potentiels, de celle examinée par la Cour de Justice dans l'arrêt Post Danmark du 27 mars 2012 (C-209/10) et qui consistait à proposer des prix bas à certains clients d'un concurrent ; que cette pratique pouvait, ainsi que l'ont fait les rapporteurs à la suite de la plainte, être examinée au regard du test de ciseau tarifaire, qui consiste à déterminer si l'opérateur qui se dit victime d'une pratique abusive est en mesure de produire une offre au moins aussi attractive que celle de l'opérateur dominant, compte tenu des coûts que représente l'accès au produit ou au service fourni par ce dernier ;