décision 16-22.588 du 05/04/2018,  partie 3


qu'en retenant, pour étayer le reproche adressé au salarié de ne s'être « pas montré vecteur des directives et stratégies de l'entreprise à l'égard des commerciaux placés sous son autorité », le fait d'avoir employé un ton désinvolte dans son message transmettant à ses commerciaux le courriel précisant les consignes pour l'inventaire adressées par l'employeur le « le 25 mai 2012 », quand le salarié a été licencié par lettre du 25 mai 2012, la cour d'appel a violé les articles L. 1232-1, L. 1232-6 et L. 1235-3 du code du travail ;
 
 4°) ALORS QUE le licenciement doit être fondé que des faits objectifs imputables au salarié ; qu'en retenant à l'encontre du salarié le fait de n'avoir pas mis en oeuvre de directives allant dans le sens d'une réduction de la part de chiffre d'affaires des clients « grands comptes » par rapport à ceux générant une marge plus importante et de générer la plus grande part de ses résultats avec les clients « grands comptes » sans examiner si, dès lors que l'agence de Nantes atteignait ses objectifs, une insuffisance de résultats constitutive d'une cause réelle et sérieuse de licenciement pouvait lui être imputée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1 et L. 1235-3 du code du travail.

SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société à payer à M. X... la somme de 8.000 € à titre de dommages-intérêts pour illicéité de la convention de forfait jours, et d'AVOIR débouté M. X... de ses demandes tendant à ce que la société soit condamnée à lui payer, à titre principal, la somme de 63.492,64 € à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires outre 6.349,26 € de congés payés afférents et 11.580,95 € au titre du repos compensateur, et à titre subsidiaire, une somme de 30.000 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de l'illicéité de la convention de forfait, ainsi que, en toute hypothèse, des dommages-intérêts pour non-respect de l'amplitude quotidienne maximale, non-respect de la durée hebdomadaire du travail et l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;
 
 AUX MOTIFS QUE la société Cafés Folliet se prévaut de la convention de forfait en jours dont M. X... ferait l'objet pour s'opposer à ses demandes ; que les dispositions du code du travail dans ses articles L.3121-38 et suivants, applicables à ces conventions résultant de la loi du 20 août 2008, sont applicables aux périodes visées par la demande du salarié ; que conformément à l'article L.3121-39, la conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours sur l'année, est prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut par une convention ou un accord de branche, ; que cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions ; que selon les dispositions de l'article L3121-40 du même code, la conclusion d'une convention individuelle de forfait requiert l'accord du salarié, la convention étant établie par écrit ; qu'enfin et par application des dispositions de l'article L 3121-46 du code du travail, un entretien annuel individuel est organisé par l'employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année ; qu'il porte sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié ; que ni le silence observé par le salarié sur les mentions de ses bulletins de paie, ni les stipulations souscrites sur l'absence de litige à l'occasion d'avenants à son contrat de travail, ni le bénéfice de jours de RTT, ne peuvent suppléer l'absence d'écrit à l'application d'un forfait ; qu'il apparait en outre que les entretiens prévus à l'article précédent n'ont pas été menés ; que le forfait jours ne peut donc être opposé au salarié, qui se trouve soumis aux dispositions légales en la matière ; que cette inopposabilité ne génère en elle-même aucun préjudice dont il y aurait lieu d'indemniser le salarié ; que dès lors que la durée légale du travail effectif déterminée dans les conditions définies par le texte précité est fixée à 35 heures par semaine civile, la 36ème heure est considérée comme le seuil de déclenchement des heures supplémentaires payées à un taux majoré, conformément aux dispositions de l'article L.3121-22 du code du travail, lesquelles heures supplémentaires doivent se décompter par semaine civile ; qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, les dispositions de l'article L3171-4 du même code organisent un régime de preuve spécifique dans les termes suivants : l'employeur doit fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, le juge formant sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande ;