Cour d'appel de Paris
I4, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-12.357 du 12/05/2021,  partie 4


insuffisance du délai de trois ans qu&apos;elle retenait pour consolider la clientèle cédée, la cour d&apos;appel n&apos;a pas tiré de ses constatations les conséquences légales qui s&apos;imposaient, en violation des articles L. 420-1, L. 420-4 du code de commerce et 101, paragraphe 3, TFUE. »
 
 Réponse de la Cour
 
 19. L&apos;arrêt énonce que la notion de restriction accessoire, qui conduit à ne pas appliquer les dispositions des articles 101 du TFUE et L. 420-1 du code de commerce à une situation qui le justifierait, concerne toute disposition directement liée et nécessaire à une opération, dite principale, qui, elle-même, ne constitue pas une restriction de concurrence. Il précise que l&apos;application de cette notion impose, d&apos;une part, que la restriction en cause soit subordonnée, en importance et par un lien évident, à l&apos;opération principale, d&apos;autre part, qu&apos;elle soit objectivement nécessaire et, enfin, qu&apos;elle soit proportionnée à sa réalisation.
 
 20. Après avoir encore rappelé que la communication de la Commission relative aux restrictions directement liées et nécessaires à la réalisation des opérations de concentration, qui constitue un guide d&apos;analyse utile, énonce au point 23 que « [...] les clauses de non-concurrence doivent rester limitées aux produits (y compris leurs versions améliorées ou actualisées et les produits qui les remplacent) et aux services qui constituaient l&apos;activité économique de l&apos;entreprise cédée. [...] La protection contre la concurrence du vendeur sur les marchés de produits ou de services sur lesquels l&apos;entreprise cédée n&apos;était pas active avant la cession n&apos;est pas considérée comme nécessaire », l&apos;arrêt relève que l&apos;opération est intervenue à une date à laquelle seule la carte multi-enseignes était commercialisée par la société KadéosKadéos.
 
 21. L&apos;arrêt rappelle ensuite que la Commission, dans la même communication, précise, au point 19, que « De telles clauses de non-concurrence ne sont cependant justifiées par l&apos;objectif légitime de réalisation de la concentration que dans la mesure où leur durée, leur champ d&apos;application territorial et leur portée matérielle et personnelle n&apos;excèdent pas ce qui est raisonnablement nécessaire à cette fin » et, au point 20, que ces clauses se justifient pour des périodes n&apos;excédant généralement pas trois ans lorsque la cession de l&apos;entreprise inclut la fidélisation de la clientèle sous la forme à la fois du fonds commercial et du savoir-faire.
 
 22. Il retient enfin que la société Edenred, sur laquelle repose la charge de la preuve du caractère proportionné de la clause, ne tente aucunement de démontrer que la durée de cinq ans était justifiée par le montant des investissements réalisés pour la cession, ainsi qu&apos;elle le soutient comme seule explication économique de cette disposition.
 
 23. Par ces énonciations, constatations et appréciations, dont elle a justement déduit que le lien direct avec l&apos;opération de cession n&apos;était pas démontré, dès lors que les cartes mono-enseigne n&apos;existaient pas au moment de la cession, sans qu&apos;importe qu&apos;elles aient présenté des éléments de similitude avec les cartes pluri-enseignes, et considéré, dans le cadre de son appréciation souveraine des éléments de preuve qui lui étaient soumis, que la société Edenred ne démontrait pas, ainsi qu&apos;il lui incombait, que la durée de la clause qui comportait une obligation de non-concurrence et non des obligations d&apos;achats et de livraisons comme invoqué dans le moyen, était proportionnée à la réalisation de l&apos;opération principale, la cour d&apos;appel a pu, sans encourir le grief de la deuxième branche, rendu inopérant par le rejet des autres griefs, retenir que la clause de non-concurrence contestée ne pouvait être qualifiée de restriction accessoire.
 
 24. Le moyen n&apos;est donc pas fondé.
 
 Sur le troisième moyen
 
 Enoncé du moyen
 
 25. La société Edenred fait le même grief à l&apos;arrêt, alors :
 
 « 1°/ qu&apos;en application de l&apos;article 3, paragraphe 1, du règlement (CE) n° 2790/1999, l&apos;exemption par catégorie bénéficie au fournisseur dont la part de marché ne dépasse pas 30 % du marché pertinent sur lequel il vend les biens ou services contractuels ; que, pour écarter l&apos;exemption automatique de l&apos;article 5 du règlement susvisé concernant les clauses de non-concurrence contractuelles dont la durée est au plus égale à cinq ans, la cour d&apos;appel a retenu que la lettre d&apos;autorisation C2006-06 du ministre chargé de l&apos;économie en date du 17 février 2006 décrivait les positions suivantes : KadéosKadéos ([20-30] % de parts de marché en valeur) et Accentiv ([0-10] %), ce qui conduisait, en additionnant les parts de marché des deux sociétés, à une fourchette de 20-40 % pour Accentiv&apos;Kadéos ; qu&apos;en statuant ainsi, cependant qu&apos;il lui appartenait d&apos;apprécier la position exacte des parties sur le marché au jour de la signature des contrats de partenariat et de vérifier concrètement que leur part de marché était inférieure à 30 % du marché pertinent, et non pas seulement comprise dans une fourchette de 20-40 %, la cour d&apos;appel a privé son arrêt attaqué de base légale au regard des articles 101, paragraphe 3, TFUE, 2, 3 et 5 du règlement (CE) n° 2790/1999 du 22 décembre 1999 ;
 
 2°/ que le bénéfice de l&apos;exemption par catégorie n&apos;est pas perdu pour les aspects verticaux des accords conclus entre entreprises concurrentes ; que la cour d&apos;