cour d'appel de Paris
Pôle 5 - Chambre 5,  décision 15-22.837 du 13/09/2017,  partie 5



 4°/ qu'en s'abstenant de rechercher si en imposant, dans ces circonstances, une clause réduisant dans de telles proportions l'indemnité allouée à son fournisseur en cas d'inexécution de ses obligations, la société EDF n'avait pas commis un abus au sens de l'article 1382 du code civil, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de cette disposition ;
 
 Mais attendu que l'arrêt retient qu'en l'absence d'engagement ferme de volume de commande dans les marchés en cause, la clause d'indemnisation institue une marge de tolérance d'un taux de 5 %, non excessif ou abusif, dont le dépassement donne lieu à indemnisation dans des conditions égalitaires pour chacune des parties selon que le volume est excédentaire ou insuffisant, de sorte que cette clause ne caractérise pas des conditions commerciales ou obligations injustifiées ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, rendant inopérantes les recherches invoquées par les deuxième et troisième branches et faisant ressortir que l'une des conditions de mise en oeuvre de la responsabilité, prévue par l'article L. 442-6 I 2° b) dans sa rédaction applicable, n'était pas remplie, la cour d'appel, qui a effectué les recherches invoquées aux première et quatrième branches, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
 
 Et sur les seconds moyens des mêmes pourvois, rédigés en termes identiques, réunis :
 
 Attendu que la société Nexans fait grief à l'arrêt du rejet de sa demande en réparation du préjudice subi au titre des manquements commis par les sociétés EDF et ERDF dans l'exécution des marchés alors, selon le moyen :
 
 1°/ que la preuve de l'exécution d'une obligation incombe à son débiteur ; qu'en déboutant la société Nexans France de sa demande indemnitaire fondée sur le non-respect par la société EDF de ses engagements d'achat pris dans le cadre du marché 2002/2004, au motif que « la société Nexans France ne démontre pas que ses niveaux de réalisation en année 1 et 2 étaient contraires aux stipulations du contrat », la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 du code civil ;
 
 2°/ que pour s'opposer aux demandes indemnitaires de la société Nexans France fondées sur le non-respect des volumes d'achat définis dans le marché 2002/2004, les sociétés EDF et ERDF faisaient valoir que ce marché avait finalement été exécuté sur 32 mois et non 24 mois, comme prévu initialement, et que, sur ces 32 mois, le taux d'achat, par rapport aux quantités initialement prévues, était de 109 % ; qu'en écartant les demandes indemnitaires de Nexans France au motif encore que « sur la durée du contrat, le taux de réalisation s'est avéré supérieur aux prévisions, puisqu'il s'est élevé à 109 % », sans rechercher, comme elle y était invitée, si la société EDF n'avait pas respecté ses engagements sur une durée plus longue que la durée initialement prévue et si le retard ainsi accusé par la société EDF et le caractère erratique des commandes qui lui avaient été adressées, n'avaient pas été à la source de préjudice, chiffré par un cabinet d'expert et consistant notamment dans une perte de productivité, dans l'immobilisation de l'outil de travail sur une durée plus longue, et dans le placement consécutif de cent quinze salariés en chômage technique, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;
 
 Mais attendu qu'après avoir relevé que les marchés en cause ne comportaient pas d'engagement ferme de volumes de commandes, l'arrêt retient que sur la durée d'exécution du contrat, le taux de réalisation s'est avéré supérieur aux prévisions puisqu'il s'est élevé à 109 % ; que de ces constatations et appréciations faisant ressortir la bonne exécution des marchés et rendant inopérantes les recherches invoquées à la seconde branche, la cour d'appel, qui n'a pas inversé la charge de la preuve, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
 
 PAR CES MOTIFS :
 
 REJETTE les pourvois principaux et incidents ;
 
 Laisse à chaque partie la charge de ses dépens, à l'exception de ceux exposés par la société Prysmian câbles et Systèmes France qui resteront à la charge des sociétés EDF et ERDF ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du treize septembre deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
 
 Moyens identiques produits AUX POURVOIS PRINCIPAUX n° G 15-22.837 et M 15-23.070 par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour les sociétés EDF et ERDF.
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION (Nullité des marchés)
 
 Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté les sociétés EDF et ERDF de l'ensemble de leurs demandes et condamné celles-ci in solidum à payer à chacune des deux sociétés intimées la somme de 80.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
 
 AUX MOTIFS QUE (