Cour d'appel de Paris
C5, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 17-11.443 du 19/09/2018,  partie 3



 AUX MOTIFS PROPRES QUE : « la "garantie fraude" des polices souscrites auprès de la SA AXA CORPORATE SOLUTIONS ASSURANCE et de la SA ALLIANZ IARD oblige l'assureur à garantir "les pertes pécuniaires subies par l'assuré résultant directement d'une fraude commise à l'encontre de l'assuré, par toute personne identifiée ou non telle que préposé de l'assuré, client de l'assuré ou tiers agissant avec ou sans complicité, quel que soit le moyen utilisé et notamment en cas (...) de falsifications ou utilisation frauduleuse de documents ou de procédés, matérialisant un ordre ou une autorisation de transfert de fonds (...) falsifications et faux sur instruments financiers, valeurs mobilières, effets de commerce, warrants (...)", la fraude étant définie comme "tout acte intentionnel délictueux et portant sur les biens assurés (...) commis dans le cadre ou à l'occasion des activités de l'ASSURE, qualifié en France par le Code pénal français ou à l'étranger au sens de la législation pénale applicable localement, ou à défaut au sens du Code pénal français, tels que détournements, escroquerie, abus de confiance, faux écritures et usage de faux ou fraude informatique, visant à procurer un profit illicite pour son auteur ou pour un tiers complice, qu'il soit identifié ou non et générant une perte pécuniaire pour l'assuré" ; qu'il s'ensuit que la SA NATIXIS peut demander au juge du contrat de constater la fraude dont elle se prétend victime et qualifier celle-ci, au regard du droit pénal français, le contrat n'exigeant nullement que la fraude ait été pénalement sanctionnée, ce qui rend inopérant la prétention des assureurs à cantonner le débat à la décision de condamnation de D... Z... et à la procédure de liquidation de BLMIS, qui ne retient comme victimes directes que les personnes ou institutions ayant investi par l'intermédiaire de cette société, comme d'ailleurs le constat qu'aucun juge pénal français ou américain n'aurait validé la thèse de la SA NATIXIS qui retient l'implication des fonds alternatifs ; que l'article 313-1 du Code pénal énonce que "l'escroquerie est le fait, soit par l'usage d'un faux nom ou d'une fausse qualité, soit par l'abus d'une qualité vraie, soit par l'emploi de manoeuvres frauduleuses, de tromper une personne physique ou morale et de la déterminer ainsi, à son préjudice ou au préjudice d'un tiers, à remettre des fonds, des valeurs ou un bien quelconque, à fournir un service ou à consentir un acte opérant obligation ou décharge" ; que, pour financer l'effet de levier promis à ses clients dans le cadre d'instruments dérivés, la SA NATIXIS a investi des sommes considérables provenant de ses fonds propres dans les fonds alternatifs américains dénommés Fairfield SENTRY Limited (ci-après SENTRY), Sigma, Harley, Herald, M-Invest et Mount Capital, sa demande d'indemnisation portant sur la souscription de parts du fonds SENTRY réalisées entre le 29 décembre 2006 et le 31 octobre 2008 ; que le fonds SENTRY était supposé répliquer les performances de la gestion Z... (entre 10 et 17% de rendement) et le prix des parts acquises par les investisseurs étaient remis à son dépositaire la société CITCO qui le transférait (déduction faite des frais de souscription et d'une poche de liquidités de 5% qu'elle conservait) au sous-dépositaire, BLMIS, qui était également « Exécution agent » (et devait, à ce titre, exécuter les ordres relatifs à la mise en oeuvre de la stratégie de gestion du fonds) ; qu'il est constant et ressort d'ailleurs de sa déclaration de culpabilité que D... Z... avait organisé, au début des années 1990, un mécanisme qualifié de pyramide de Ponzy, les sommes remises à BLMIS, en qualité de sous-dépositaire, n'étant nullement investies contrairement aux engagements contractuels de cette société ; qu'elles étaient déposées sur un compte bancaire courant amalgamé ouvert par BLMIS auprès de la Chase Manhattan Bank et utilisées pour assurer le train de vie de D... Z... et de ses proches, pour satisfaire les demandes de rachats des clients et pour régler les profits prétendument réalisés ; que D... Z... a été, sur reconnaissance de culpabilité, condamné pour diverses infractions (escroquerie aux valeurs mobilières, fraude en qualité de conseil en investissement, fraude au courrier, fraude au virement, blanchiment, faux témoignages et parjures) par la Cour du district sud de New-York ainsi que deux de ces collaborateurs (Franck E..., directeur financier de BLMIS et son comptable, David A...) ; que dans sa reconnaissance de culpabilité (pièce 19 de NATIXIS), D... Z... explique que la fraude a commencé au début des années 1990 ; qu'il promettait à ses clients ou à ses clients potentiels que leurs fonds seraient investis dans un panier d'actions ordinaires et prétendait parvenir aux rendements attendus par ceux-ci par la mise en oeuvre d'une gestion d'option selon la stratégie de "slipt-strike conversion" ; qu'en réalité, il analysait a posteriori l'évolution de l'indice de référence (l'indice S&P 100) et construisait un portefeuille fictif basé sur des opérations imaginaires permettant de retracer les gains allégués, créant, afin d'en dissimuler le caractère fictif, de fausses confirmations des transactions, de faux relevés de comptes clients qui faisaient état de transactions et de positions fantômes, documents qui étaient adressés aux clients concernés ; qu'il avoue avoir aussi déposé auprès de la Securities & echanges commission des Etats-Unis (SEC) des rapports d'audits et des comptes annuels certifiés ;