Cour d'appel d'Aix-en-Provence,  décision 11-26.961 du 04/06/2013,  partie 2


qu'en jugeant que l'action ne concernait pas une difficulté d'application ou d'exécution du protocole nécessitant l'interprétation de celui-ci par le tribunal de commerce d'Aix-en-Provence après avoir pourtant justifié de l'existence d'une non-représentation de fonds par une analyse des termes des trois protocoles litigieux, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et violé l'article 9 des protocoles litigieux et l'article 122 du code de procédure civile ; 

Mais attendu qu'ayant relevé, par motifs adoptés, que la caisse se prévalait de la clause des protocoles d'accord réservant la connaissance des difficultés dans l'application ou l'exécution de ces conventions au tribunal de commerce d'Aix-en-Provence, l'arrêt retient, par motifs adoptés, que le moyen tiré de l'existence d'une clause de compétence ne constitue pas une fin de non-recevoir mais une exception de procédure que la caisse, en application des articles 771, 1°, et 75 et suivants du code de procédure civile, n'était pas recevable à soulever devant la formation de jugement ; que par ces seuls motifs, restituant à la clause sa véritable portée et au moyen qui l'invoquait son exacte qualification, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ; 

Sur le second moyen du même pourvoi, pris en ses deuxième, troisième et quatrième branches : 

Attendu que la caisse fait grief à l'arrêt d'avoir dit qu'elle devra verser certaines sommes aux banques dans le cadre de sa garantie de non-représentation des fonds, alors, selon le moyen : 

1°/ qu'en statuant ainsi, sans vérifier si les fonds manquants avaient fait l'objet d'écritures de débits irrégulières ou injustifiées ou frauduleuses à l'origine du non-paiement des six banques, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 814-3 du code de commerce ; 

2°/ que dans ses conclusions, la caisse soutenait que dans la procédure dite du Géant du meuble, parmi les pièces communiquées par les banques, aucune n'établissait la preuve que le non-paiement des fonds manquants, objet de la présente procédure, aurait été la conséquence d'écritures de débits irrégulières, injustifiées, voire frauduleuses ou encore serait provenu d'un prélèvement excessif ou injustifié au profit de M. Mariani lui-même au-delà des 53 846, 12 euros montant de la non-représentation de fonds identifié par l'expert désigné par ordonnance de référé du président du tribunal de grande instance de Marseille du 8 octobre 2003, les fonds manquants ayant très bien pu être affectés au paiement d'autres créanciers, de meilleur rang, que les banques intimées ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen décisif, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 

3°/ que dans ses conclusions d'appel, la caisse faisait valoir que le compte Géant du meuble faisait état de règlements au profit de créanciers de la procédure et que le solde du prix avait donc pu être affecté au paiement de créanciers de meilleur rang que les banques ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si le produit de la cession n'avait pas été appréhendé par d'autres créanciers de la procédure, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 814-3 du code de commerce ; 

Mais attendu que la question de l'utilisation des fonds manquants étant indifférente à la mise en jeu de la garantie de non-représentation des fonds instituée par l'article L. 814-3 du code de commerce, la cour d'appel n'était tenue ni de procéder aux recherches inopérantes mentionnées par les première et troisième branches, ni de répondre aux conclusions, sans incidence sur la solution du litige, invoquées par la deuxième branche ; que le moyen n'est pas fondé ; 

Mais sur le même moyen, pris en sa première branche : 

Vu l'article L. 814-3 du code de commerce ; 

Attendu qu'au sens du texte susvisé, la non-représentation des fonds à un créancier, qui se distingue du défaut de paiement, suppose que soit établi le droit de ce créancier à percevoir des fonds reçus par le mandataire de justice ; 

Attendu que pour condamner la caisse à payer certaines sommes aux banques au titre de sa garantie de non-représentation des fonds, l'arrêt relève que le prix de vente de l'immeuble, de 12 millions de francs, a été remis à M. Mariani, ès qualités, puis porté sur le compte Géant du meuble à la date du 18 décembre 1997, que le protocole d'accord transactionnel des 9 juillet et 3 novembre 1998 signé avec les banques stipulait le versement à celles-ci d'un dividende unique pour solde de tout compte à provenir de la cession de l'immeuble, d'un montant de 12 millions de francs moins les frais et honoraires de M. Mariani liquidés à 88 000 francs hors taxes, et que c'est donc une somme de 11 912 000 francs qui devait être répartie entre les banques ;