Cour d'appel d'Aix-en-Provence
B8, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-22.821 du 10/07/2019,  partie 5


AR..., à rembourser les indemnités de chômage versées, à compter du jour du licenciement jusqu'à ce jour, par Pôle Emploi au salarié, ce dans la limite de six mois d'indemnités de chômage ; (arrêts attaqués, p. 22)
 
 ALORS QUE le remboursement à Pôle Emploi des indemnités de chômage peut être ordonné lorsqu'il est constaté que le licenciement ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse, mais non lorsque sa nullité est prononcée ; que la cour d'appel ayant retenu la nullité des licenciements des salariés pour insuffisance des moyens du plan de sauvegarde de l'emploi de la société Etablissements J. GH... AR..., elle a néanmoins ordonné le remboursement à Pôle Emploi Languedoc-Roussillon et Pôle Emploi Lorraine du montant des indemnités de chômage versées aux salariés en conséquence de leur licenciement ; qu'en se déterminant ainsi, la cour d'appel a méconnu l'article L.1235-4 du code du travail, dans sa rédaction applicable en l'espèce. Moyen produit au pourvoi incident n° F 17-22.866 produit par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour M. NI...
 
 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué,
 
 D'AVOIR débouté M. NI... de sa demande de condamnation de la société IP... SAS, en sa qualité de co-employeur, au paiement de dommages et intérêts pour licenciement abusif et sans cause réelle et sérieuse et au titre d'un reliquat d'indemnités de licenciement ;
 
 AUX MOTIFS QUE, « il y a contrat de travail lorsqu'une personne s'engage à travailler pour le compte et sous la subordination d'une autre moyennant rémunération ; qu'il découle de cette définition trois éléments indissociables : l'exercice d'une activité professionnelle, la rémunération, le lien de subordination ; que le lien de subordination est l'élément déterminant du contrat de travail car c'est le seul critère permettant de le différencier d'autres contrats comportant l'exécution d'une prestation rémunérée ; que c'est en principe à celui qui se prévaut d'un contrat de travail d'en établir l'existence ; qu'à l'inverse, en présence d'un contrat de travail apparent, il incombe à celui qui invoque son caractère fictif d'en rapporter la preuve ; que l'employeur est celui pour le compte et sous le contrôle duquel s'exercice le travail effectué par le salarié ; que l'employeur, personne physique ou morale, détient le pouvoir de direction ; qu'en principe, l'employeur est celui qui a conclu le contrat de travail avec le salarié ; que le salarié peut, sous certaines réserves, avoir plusieurs employeurs en concluant un contrat de travail avec chacun d'eux ; qu'il peut arriver qu'un salarié, titulaire d'un seul contrat de travail, soit lié à plusieurs employeurs, dits co-employeurs ou employeurs conjoints, soit parce que le salarié se trouve sous la subordination de chacun d'eux, soit parce qu'il existe une confusion d'intérêts, d'activités et de direction entre l'employeur initial et une autre personne physique ou morale ; que, dépourvu de personnalité juridique, le groupe n'a pas la capacité d'être directement l'employeur ; qu'en principe, la société mère du groupe n'est pas non plus l'employeur de tous les salariés du groupe ; qu'elle ne l'est qu'à l'égard de ses propres salariés ; que, toutefois, la complexité des structures de direction dans les groupes soulève parfois des difficultés lorsqu'il s'agit de déterminer qui doit assumer les obligations imposées à l'employeur par le droit du travail ; que la jurisprudence énonce un principe d'étanchéité entre les structures juridiques, mais réserve la possibilité au salarié de se prévaloir d'un contrat de travail, non pas avec le groupe mais avec plusieurs co-employeurs ; que l'état de subordination des salariés de la filiale vis-à-vis de la société-mère est caractérisé notamment lorsqu'il est établi, d'une part, que la filiale n'est qu'un simple établissement de la société-mère, sans réelle autonomie financière et de gestion, et qu'il existe entre ces sociétés une confusion totale d'activité, d'intérêts et de direction, d'autre part, que les salariés de la filiale reçoivent des ordres transmis directement depuis la société-mère, sans aucun pouvoir pour les dirigeants de la filiale de donner directement des instructions, alors que toute la gestion du personnel est faite par la société-mère, ce dont il se déduit que la société-mère a un pouvoir de direction et de contrôle sur l'ensemble des salariés de la société filiale ; que, dans le cadre d'un groupe de sociétés juridiquement distinctes et non fictives, hors l'existence d'un état de subordination ou d'un lien de subordination, une société faisant partie d'un Groupe ne peut être considérée comme un co-employeur à l'égard du personnel employé par une autre que s'il existe entre elles, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l'état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une confusion d'intérêts, d'activités et de direction se manifestant par une immixtion dans la gestion économique et sociale de cette dernière ; qu'il n'y a pas de présomption de co-emploi ; qu'en l'espèce, en l'absence de contrat de travail apparent (allégué ou présenté) entre la SAS Fayat et le salarié, il appartient à ce dernier d'établir l'existence d'un co-emploi ;