décision 17-81.231 du 23/01/2018,  partie 3


Toutefois, ces dispositions ne s'appliquent pas aux opérations réalisées dans le cadre: 1° Des dispositions du présent code relatives au travail temporaire, [...] au portage salarial, aux entreprises de travail à temps partagé et à l'exploitation d'une agence de mannequins lorsque celle-ci est exercée par une personne titulaire de la licence d'agence de mannequin; 2° Des dispositions de l'article L. 222-3 du code du sport relatives aux associations ou sociétés sportives; [. . .] 3° Des dispositions des articles L. 2135-7 et L. 2135-8 du présent code relatives à la mise à disposition des salariés auprès des organisations syndicales ou des associations d'employeurs mentionnées à l'article L. 2231-1.   Une opération de prêt de main-d'oeuvre ne poursuit pas de but lucratif lorsque l'entreprise prêteuse ne facture à l'entreprise utilisatrice, pendant la mise à disposition, que les salaires versés au salarié, les charges sociales afférentes et les frais professionnels remboursés à l'intéressé au titre de la mise à disposition » ; que ces deux infractions peuvent être poursuivies de concert et la jurisprudence retient la notion de co-action entre l'entrepreneur qui prête le personnel et celui qui y a recours intentionnellement ; qu'il convient donc, pour les deux délits d'établir, tout d'abord, l'existence d'une opération à but lucratif de fourniture de main-d'oeuvre ; qu'en l'espèce l'existence d'une prestation de fourniture de main d'oeuvre n'est pas discutée, ni discutable ; qu'il est clairement établi que la relation entre Swat et Escort était bien une opération de prêt par la première, au bénéfice de la seconde ; que, quant au but lucratif de l'opération, il peut être établi de plusieurs manières ; que tel est le cas si, pour le fournisseur, le coût de la main-d'oeuvre est inférieur aux sommes perçues dans le cadre du prêt opéré ; que le but lucratif est également établi dans l'hypothèse d'économies réalisées par l'entreprise utilisatrice sur l'embauche directe de salariés, par exemple, en s'exonérant de charges sociales et financières ; qu'il résulte ainsi de la jurisprudence de la chambre criminelle de la Cour de cassation, par son arrêt rendu le 13 novembre 2012 (affaire n° 10-80.862), que « le recours massif à l'intérim était source de profit pour la société fournisseur comme pour la société utilisatrice, dont la masse salariale, qui pouvait ainsi s'ajuster au carnet de commandes de la société, était allégée du paiement des gratifications ou primes dues à son personnel salarié, ce qui démontre le caractère lucratif de l'opération de prêt de main-d'oeuvre » ; que, en l'espèce, l'étude des comptes de résultat de société Escort (cf pièce 11-1) montre qu'à la clôture de l'exercice au 30 juin 2010 ses charges d'exploitation afférentes aux salaires et charges sociales étaient de 608 335 euros (472 019 + 136316), chiffre en légère baisse par rapport à l'exercice précédent ; que, à la même date le chiffre d'affaire, lui progressait, pour s'établir à 975 260 euros ; que, au 30 juin 2011, les charges liées au personnel étaient de 636 139 euros (490 998 + 145 141) quand le chiffre d'affaire était de 1 385 215 euros ; que ces données sont reprises dans le rapport de gestion établi pour les opérations de l'exercice clos au 30 juin 2011 (pièce 17) ; que le gérant, M. X... évoque alors une progression du chiffre d'affaire de plus de 42% avec une masse salariale progressant, elle, de seulement 4,57% ; qu'il est question d'un effectif moyen passant de 40 à 21 personnes ; que le résultat d'exploitation progresse lui de 321,5 % ; que ces données chiffrées, qui ne concernent que les premiers mois de la période de prévention, montrent que société Escort est parvenue à accroître de manière très significative son chiffre d'affaire et son résultat d'exploitation sans augmenter sa charge salariale ; que dans une activité de gardiennage et sécurité qui s'appuie exclusivement sur des prestations humaines et donc sur du travail de salariés, ces données montrent que société Escort n'a pu augmenter ainsi ses résultats que par le recours aux personnels de Swat ; que, en outre, Escort a tiré des bénéfices financiers plus directs dans la mesure où les prestations qu'elle facturait à ses donneurs d'ordres l'étaient sur une base tarifaire supérieure à celle utilisée par Swat ; que, à titre d'exemple, s'agissant du contrat de surveillance du site des anciennes fonderies de [...]          , M. X... a déclaré aux forces de l'ordre (pièce 55 p.4/6) qu'il avait établi un devis selon un tarif de 18,90 euros de l'heure, pour toutes les journées hors jours fériés, et qu'il avait ensuite « intégralement sous-traité à Swat Protection pour un tarif horaire de 16 euros » ; que, dans cette opération, Escort a donc réalisé un bénéfice de près de 3 euros par heure d'emploi ; que, dès lors, le but lucratif de ces opérations de mise à disposition de main d'oeuvre par Swat au bénéfice de Escort est établi ; que les gérants de Swat et Escort étant considérés comme co-auteurs des infractions poursuivies, la caractérisation de ce but lucratif pour société Escort emporte que l'élément constitutif des infractions est établi à l'égard des deux prévenus ; que s'agissant de l'infraction de prêt de main-d'oeuvre illicite, il convient que la mise à disposition de personnels soit exclusive de toute autre prestation ;