décision 21-85.148 du 11/10/2022,  partie 3



 « 1°/ qu'en édictant les dispositions des articles 706-102-1 et 230-1 et suivants du code de procédure pénale - lesquelles permettent au procureur de la République ou au juge d'instruction de procéder à la mise en place d'un dispositif technique ayant pour objet la captation de données informatiques, par le recours aux moyens de l'Etat soumis au secret de la défense nationale – le législateur a, d'une part, méconnu sa propre compétence en affectant des droits et libertés que la Constitution garantit, en l'occurrence, les droits de la défense, les principes de l'égalité des armes et du contradictoire ainsi que le droit à un recours effectif, en ce qu'il s'est totalement abstenu de prévoir des garanties légales suffisantes et adéquates concernant le recours à ces moyens, ne fixant aucun critère pour y recourir, et ne prévoyant aucun contrôle a priori ou a posteriori pour encadrer cette décision, laquelle apparait ainsi purement discrétionnaire, au surplus, sans contrôle préalable par une juridiction indépendante lorsque la mesure est édictée par le seul procureur, et, d'autre part, porté une atteinte injustifiée et disproportionnée à l'ensemble de ces mêmes droits et libertés que la Constitution garantit ; que consécutivement à la déclaration d'inconstitutionnalité qui interviendra, l'arrêt attaqué se trouvera privé de base légale ;
 
 2°/ qu'en tout état de cause, en cas de recours aux moyens de l'Etat soumis au secret de la défense nationale, et sous réserve du respect des obligations qui en découlent, les résultats obtenus sont accompagnés des indications techniques utiles à la compréhension et à leur exploitation ainsi que d'une attestation visée par le responsable de l'organisme technique certifiant la sincérité des résultats transmis ; qu'en se bornant, pour rejeter le moyen de nullité tiré de la violation de ces dispositions, à affirmer qu' « il est cohérent que le service du C3N oppose le secret de la défense nationale sur certains points aux demandes d'explication technique [] à défaut de quoi une violation du secret de la défense nationale serait susceptible d'être relevée » (arrêt, p. 38), lorsqu'il ressort des pièces de la procédure qu'outre l'absence d'indications techniques, laquelle peut se justifier par les considérations invoquées, aucune attestation de sincérité des résultats n'a été délivrée, une telle attestation ne faisant pourtant, par nature, courir aucun risque d'une telle révélation, de sorte qu'aucune des exigences, pourtant cumulatives, de l'article 230-3 du code de procédure pénale n'a été respectée, la chambre de l'instruction a violé les articles 230-3, 706-102-1, 591 et 593 du code de procédure pénale. »
 
 Réponse de la Cour
 
 Sur le moyen, pris en sa première branche
 
 21. Saisi par la Cour de cassation d'une question prioritaire de constitutionnalité portant sur l'article 706-102-1 du code de procédure pénale renvoyant à l'article 230-1 dudit code, le Conseil constitutionnel a, par décision n° 2022-987 du 8 avril 2022, déclaré conforme à la Constitution la seconde phrase du second alinéa de l'article 706-102-1 du code de procédure pénale, dans sa rédaction résultant de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice.
 
 22. Dès lors, le moyen fondé sur l'inconstitutionnalité de ces dispositions sera écarté.
 
 Mais sur le moyen, pris en sa seconde branche
 
 Vu les articles 230-3 et 593 du code de procédure pénale :
 
 23. Aux termes du premier de ces articles, sous réserve des obligations découlant du secret de la défense nationale, les résultats sont accompagnés des indications techniques utiles à la compréhension et à leur exploitation, ainsi que d'une attestation visée par le responsable de l'organisme technique certifiant la sincérité des résultats transmis. Les éléments ainsi obtenus font l'objet d'un procès-verbal de réception et sont versés au dossier de la procédure.
 
 24. En vertu du second, tout jugement ou arrêt doit comporter les motifs propres à justifier la décision et répondre aux articulations essentielles des mémoires des parties. L'insuffisance ou la contradiction des motifs équivaut à leur absence.
 
 25. Pour écarter le moyen de nullité des opérations de captation de données informatiques, pris de l'absence à la procédure des éléments ci-dessus visés, l'arrêt énonce que les indications techniques relatives à la compréhension et l'exploitation des résultats, ainsi que l'attestation certifiant la sincérité des résultats transmis, visée par le responsable de l'organisme technique, ne sont prévues par le texte que « sous réserve des obligations découlant du secret de la défense nationale ».
 
 26. Les juges ajoutent qu'il est cohérent que le Centre de lutte contre les criminalités numériques oppose le secret de la défense nationale sur certains points relatifs aux demandes d'explications techniques formulées dans l'arrêt avant dire droit du 15 avril 2021, à défaut de quoi une violation du secret de la défense nationale serait susceptible d'être relevée.