Cour d'appel de Paris,  décision 14-26.353 du 26/11/2015,  partie 3


que la juridiction de l'ordre judiciaire, à qui est opposée une exception d'illégalité d'un texte règlementaire, n'est tenue de sursoir à statuer que si cette exception a un caractère sérieux et porte sur une question dont la solution est nécessaire au règlement au fond du litige ; que c'est aux termes d'une motivation pertinente adoptée par la cour, que le tribunal des affaires de sécurité sociale a dit que l'exception soulevée ne présentait aucun caractère sérieux en relevant, d'une part que les avantages en nature étaient des biens ou services fournis par l'employeur au salarié gratuitement ou moyennant rémunération retenus dans la base de calcul des cotisations pour leur valeur réelle sauf exception ; que tel était le cas de l'avantage en nature nourriture dont bénéficie le personnel des hôtels cafés et restaurants auxquels l'employeur doit fournir gratuitement la nourriture en vertu des usages et de la convention collective et qui, quel que soit le niveau de rémunération des salariés de l'entreprise est inclus dans l'assiette des cotisations pour la valeur égale à une fois le minimum garanti par repas ; que d'autre part, ce dispositif spécifique s'explique par les conditions et les contraintes particulières de travail des salariés de ces établissements de sorte que ceux-ci ne se trouvent pas dans la même situation que le mandataire social en termes de fonctions, responsabilités, autonomie, niveau de rémunération ; qu'enfin, les mandataires sociaux, bien qu'assujettis au régime général de la sécurité sociale par les articles L. 311-3-11 et L. 311-3-12, ne sont pas pour autant des salariés au sens du code du travail et ne peuvent donc bénéficier en cette seule qualité de mandataire social, des mesures d'exonération totale ou partielle de cotisations applicables aux salariés sauf s'ils cumulent leur mandat social avec un contrat de travail pour lequel ils relèvent du régime géré par pôle emploi ; que force est de constater que si M. et Mme X...
 Y... bénéficient d'un contrat de travail, ils ne relèvent pas de l'assurance chômage ; qu'il s'en déduit que les mandataires sociaux de la société Bistrot le Sommelier, comme l'a retenu le tribunal des affaires de sécurité sociale, ne sont pas dans une situation identique à celle des salariés de nature à sous-tendre la discrimination invoquée ; qu'en conséquence, les éléments ainsi développés ne conférant pas un caractère sérieux à l'exception d'illégalité de l'arrêté soulevé par la société, c'est à bon droit que le tribunal des affaires de sécurité sociale a rejeté la demande de sursis à statuer présentée ; 
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'il est constant qu'à la suite d'un contrôle exercé par les inspecteurs de recouvrement de l'URSSAF, la société Bistrot du Sommelier, exploitant un fonds de commerce de restaurant, a fait l'objet d'un redressement de cotisations au titre des avantages en nature de nourriture pris par ses mandataires sociaux ; que l'inspecteur du recouvrement a en effet constaté que M. X...
 Y..., président de la SAS et Mme X...
 Y..., directeur général, bénéficient tous deux de la nourriture gratuite par l'employeur et que cet avantage en nature avait été évalué sur la base forfaitaire et non d'après sa valeur réelle et ce en contravention avec les dispositions de l'article 5, alinéa 2 de l'arrêté du 10 décembre 2002 ; que la société Bistrot le Sommelier invoque l'illégalité de l'arrêté du 10 décembre 2002 relatif à l'évaluation des avantages en nature en vue du calcul des cotisations de sécurité sociale pris en son article 5, alinéa 2 en ce qu'il prévoit que « s'agissant des personnes relevant des 11°, 12° et 23° de l'article L. 311-3 du code de la sécurité sociale (soit les gérants minoritaires ou égalitaire de SARL et de SELARL, les présidents du conseil d'administration, les directeurs généraux et directeurs généraux délégués des SA et des sociétés d'exercice libéral à forme anonyme, les présidents et dirigeants des sociétés par actions simplifiées et des sociétés d'exercice libéral par actions simplifiées), les avantages nourriture et logement sont déterminés d'après la valeur réelle » ; qu'elle observe que le mandataire social se trouve dans la même situation que celle des salariés au regard de l'avantage en nature considéré et que le bénéfice de la nourriture sur place profite à chacun d'entre eux dans les mêmes conditions ; qu'elle soutient que les avantages en nature au titre de la nourriture bénéficiant aux salariés des établissements relevant des conventions collectives des hôtels-restaurants sont évalués sur une base forfaitaire égale à une fois le minimum garanti par repas alors qu'ils sont évalués sur la base de leur valeur réelle pour les mandataires sociaux sans que cette différence de traitement ne se justifie par une différence de situation appréciable ou un motif légal ou d'intérêt commun ; qu'elle ajoute que la différence de statut entre le salarié et le mandataire n'exclut pas l'identité de situation et que l'avantage en nature résultant de la mise à disposition permanente par l'employeur d'un véhicule ou des outils issus des nouvelles technologies de l'information et de la télécommunication est évaluée sur la base d'un forfait tant pour les mandataires sociaux que pour les salariés ;