Cour d'appel d'Aix-en-Provence
A1, Cour de cassation
Troisième chambre civile, décision 19-10.223 du 26/03/2020,  partie 4



 Il convient en conséquence de constater la résiliation du bail au 16 octobre 2015, d'ordonner l'expulsion de la société Bao Son avec, si besoin est, l'assistance de la force publique et de fixer l'indemnité d'occupation au montant des loyers et charges qui auraient été dus en cas de non résiliation du bail ;
 
 Il convient de rejeter l'argument de la société Bao Son précisant que l'action en résiliation du bail pour non-paiement des loyers ne peut être entreprise au titre d'un bail expiré par l'effet du congé ;
 
 En effet, en l'espèce, ce n'est qu'en octobre 2015 que le bail aurait pu prendre fin par l'effet du congé délivré le 27 avril 2015 ;
 
 Sur les sommes dues :
 
 La prescription a été interrompue par l'assignation du 13 octobre 2015 et toutes les sommes dues avant le 13 octobre 2010 sont frappées par la prescription ; c'est à partir de cette date qu'il convient de calculer les loyers dus par la société Bao Son à la société Wokafon ;
 
 Dès lors les comptes entre les parties doivent avoir lieu entre le 13 octobre 2010 et le 31 mai 2018 ;
 
 La société Wokafon fournit au dossier le grand livre exhaustif des comptes entre les parties ;
 
 C'est à juste titre qu'elle a distingué les comptes antérieurement au 13 juin 2017 date d'ouverture de la procédure collective et postérieurement à ladite date ;
 
 Il convient en conséquence de fixer la créance de la société Wokafon dans la procédure collective de la société Bao Son à la somme de 511 059,96 euros pour les loyers et charges dus pour la période du 13 octobre 2010 au 13 juin 2017 outre la clause pénale de 10% soit 51 106 euros et de condamner la société Bao Son au versement de la somme de 158249,59 euros pour les loyers et charges dus du 14 juin 2017 au 31 mai 2018 en deniers et quittances outre la clause pénale de 10 % soit 15824,96 euros» ;
 
 1°) ALORS QUE le juge est tenu de répondre aux conclusions des parties ; qu'en s'abstenant de répondre au moyen de la société Bao Son et de M. G..., tiré de ce que la référence faite dans la clause d'indexation du bail à l'indice du 3e trimestre 2001 comme indice de base pour la première indexation créait une distorsion entre l'intervalle de variation indiciaire et la durée écoulée entre la date de prise d'effet du bail, à savoir le 5 décembre 2005, et la première indexation, intervenue le 1er juillet 2006 en prenant en compte l'indice du 4e trimestre 2005, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 2°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QU'est réputée non écrite toute clause d'un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d'une période de variation de l'indice supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision ; qu'en déclarant valide la clause d'indexation du bail, cependant que la référence faite par celle-ci à l'indice du 3e trimestre 2001 comme indice de base pour la première indexation créait une distorsion entre l'intervalle de variation indiciaire et la durée écoulée entre la date de prise d'effet du bail, à savoir le 5 décembre 2005, et la première indexation, intervenue le 1er juillet 2006 en prenant en compte l'indice du 4e trimestre 2005, de sorte que la clause d'indexation devait être réputée non écrite en ses stipulations, divisibles, fixant comme indice de base à la première indexation du loyer celui du 3e trimestre 2001, auquel l'indice du 2e trimestre 2005 pouvait être substitué, la cour d'appel a violé l'article L. 112-1 du code monétaire et financier.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir constaté l'inexécution contractuelle de la société Bao Son et d'avoir déclaré valide le commandement de payer délivré le 16 septembre 2015, puis d'avoir constaté l'acquisition de la clause résolutoire au 16 octobre 2015, d'avoir ordonné l'expulsion de la société Bao Son, d'avoir fixé la créance de la société Wokafon au passif de la procédure collective pour les loyers et charges dus au titre de la période du 13 octobre 2010 au 13 juin 2017 à la somme de 511059,96 euros, outre la clause pénale de 10 % soit 51 106 euros, et d'avoir condamné la société Bao Son à payer à la société Wokafon la somme de 158249,59 euros pour les loyers et charges dus au titre de période du 13 juin 2017 au 31 mai 2018, outre la clause pénale de 10 % soit 15824,96 euros ;
 
 AUX MOTIFS QUE
 
 «Sur la nullité du commandement de payer en date du 16 septembre 2015 :
 
 La société Wokafon reproche au premier juge d'avoir annulé le commandement de payer en date du 16 septembre 2015 en le considérant nul "car reposant sur un décompte découlant d'une clause d'indexation en partie illégale et de calculs erronés et pareillement illégaux" ;