décision 16-13.595 du 31/01/2018,  partie 3


et plus précisément en son paragraphe 3° : « Emplois à caractère saisonnier ou pour lesquels, dans certains secteurs d'activité définis par décret ou par convention ou accord collectif de travail étendu, il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois » ; que l'article D 1242-1 du code du travail dispose « En application du 3° de l'article L 1242-2, les secteurs d'activité dans lesquels des contrats à durée déterminée peuvent être conclus pour les emplois pour lesquels il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois sont les suivants : 8° L'information, les activités d'enquête et de sondage » ; que si les articles du code du travail précités autorisent les activités d'enquête et de sondage à ne pas recourir au CDI, l'article 43 de l'annexe de la convention collective « Syntec » stipule « l'enquêteur vacataire est celui qui réalise des enquêtes par sondage à la vacation. L'emploi des enquêteurs vacataires est soumis aux conditions exposées dans le présent texte, texte établi dans le cadre des lois et règlements en vigueur, notamment les articles L 122-1-1 et D 121-2 du code du travail, L 1242-2 et D 1242-1. Par nature, ces vacations comportent des prestations diverses effectuées à des périodes variables en des lieux différents. Elles sont imprévisibles, temporaires et discontinues donc précaire et aléatoire » ; que Mme Z... exerçait son activité uniquement par téléphone et en un lieu unique, ce qui n'est pas contesté par la partie adverse ; que ceci ne correspondait pas à la définition de l'emploi de vacataire donné à l'article 43 de la convention collective Syntec ; que la société LH2 affirme que cet article 43 est obsolète ; qu'un article d'une convention collective qui n'a jamais été dénoncé par un des partenaires sociaux qui l'a signé est toujours applicable ; que de plus, la société LH2 ne peut prétendre que les embauches étaient effectuées par voie de CDD d'usage non successifs et d'une grande variabilité dans le temps puisque Mme Z... produit 20 bulletins de salaire pour les 20 mois de travail qu'elle a effectués entre le 11 juin 2010 et le 21 février 2012 ; que son activité était bien continue ; qu'en conséquence, l'article L 1242-2 du code du travail doit s'appliquer, le recours au CDD n'étant plus justifié, les contrats de travail à durée déterminée de Mme Z... seront requalifiés en contrat à durée indéterminée à partir du premier contrat ; que, sur la requalification des contrats de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet, l'article L 3123-14 du code du travail dispose que « Le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit. Il mentionne : La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, 2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification, 3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié, 4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat » ; que l'article L 3123-21 du code du travail dispose : « Toute modification de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois est notifiée au salarié sept jours au moins avant la date à laquelle elle doit avoir lieu » ; que, selon la jurisprudence, l'absence de contrat de travail écrit ou des mentions légales exigées fait présumer que l'emploi est à temps complet et il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption, de rapporter la preuve, d'une part, qu'il s'agissait d'un emploi à temps partiel, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'était pas tenu de se tenir constamment à la disposition de son employeur ; que la société LH2, d'une part ne produit pas les contrats de travail de la salariée et d'autre part, d'après les témoignages fournis par le défendeur, les plannings étaient établis par téléphone au plus tôt le vendredi, pour être applicables au plus tard le lundi, ce qui ne respectait même pas le délai de 7 jours de prévenance ; que les contrats de travail à durée déterminée de Mme Z... seront donc requalifiés en contrat de travail à durée indéterminée ; que, sur la rupture du contrat de travail, l'employeur a cessé de fournir du travail et de verser un salaire à Mme Z... le 22 février 2012 ; qu'il a ainsi mis fin aux relations de travail au seul motif de l'arrivée du terme d'un contrat improprement qualifié par lui de contrat à durée déterminée ;