Cour d'appel de Noumea, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 15-21.337 du 01/02/2017,  partie 4


il contrôlait les dossiers avant de les transmettre à la CAFAT dans les 24 heures de la délivrance et que dès lors l&apos;employeur ne peut soutenir ne s&apos;être aperçu de la première prescription de l&apos;ordonnance de 24 boites pour un mois délivrée le 27 février que le 22 mars 2012 ; qu&apos;en tout état de cause, il ne peut être reproché à Madame [T] un manque de vigilance alors qu&apos;elle savait que cette ordonnance avait déjà été délivrée après concertation de ses collègues et vérifications de celles-ci le 27 février et sans qu&apos;aucune objection n&apos;est suivie de la part du gérant sur la posologie du médicament alors que ce dernier était censé l&apos;avoir vérifié ; qu&apos;enfin, l&apos;employeur n&apos;établit nullement que le traitement prescrit et délivré sous la prescription du médecin de la patiente comportait un risque contraire à l&apos;intérêt du patient alors que de nombreux médecins attestent prescrire des doses équivalentes (240G/jour) hors AMM de [J] ; qu&apos;en tout état de cause, s&apos;il appartient au pharmacien de vérifier que cette prescription ne comportait pas de risque contraire à l&apos;intérêt de la patiente et qu&apos;il a le droit de refuser la délivrance tout en informant le prescripteur, il le fait en fonction du contexte et des éléments portés à sa connaissance selon son propre jugement personnel ; qu&apos;en l&apos;espèce au vu des éléments en sa possession (traitement conforme au protocole de soin, vérification auprès du médecin prescripteur lors de la précédente ordonnance, consultation de ses collègues pharmaciennes lors de la délivrance de l&apos;ordonnance du 27 février sans objection de la part du Gérant), Madame [T] a pu apprécier que cette prescription ne comportait pas de risque contraire à l&apos;intérêt de la patiente ; que contrairement à ce que soutient l&apos;employeur, seule Madame [T] était responsable de sa propre délivrance, le pharmacien assistant ne travaillant pas sous le contrôle effectif du pharmacien titulaire (Cf attestation de M.[L] pharmacien inspecteur de la santé publique) ; que par ailleurs, M.[H] ne justifie pas avoir défini expressément les attributions qu&apos;il avait déléguées à ses pharmaciens assistants et notamment n&apos;établit nullement qu&apos;il leur avait demandé de le prévenir en cas de délivrance de prescription hors AMM alors qu&apos;aucun texte n&apos;exige au pharmacien assistant d&apos;aviser le pharmacien titulaire dans un tel cas ; que dans ces conditions aucune faute grave ne peut être reprochée à Madame [T] ; qu&apos;en tout état de cause, le tribunal constate que si l&apos;employeur pouvait cependant estimer qu&apos;elle avait manqué de précaution en n&apos;en référant pas à lui avant d&apos;autoriser la prescription eu égard à l&apos;importance des doses, ce comportement de la salariée ne justifiait pas un licenciement ; que cette mesure étant disproportionnée alors que la salariée n&apos;avait jamais fait l&apos;objet d&apos;avertissements antérieurs ou de sanctions et qu&apos;aucune instruction écrite ne lui avait été notifiée quant à nécessité de recourir à son autorisation dans un tel cas d&apos;espèce de délivrance de médicaments hors AMM ; que dans ces conditions la mise à pied et le licenciement pour faute graves sont abusifs ;
 
 ALORS, D&apos;UNE PART, QUE le pharmacien est tenu de s&apos;assurer que la prescription hors autorisation de mise sur le marché (AMM) est conforme aux données acquises de la science à la date des soins ; que pour juger que « l&apos;employeur ne rapporte pas la preuve que Madame [K] avait eu un comportement fautif dans l&apos;exercice de son activité de pharmacienne assistante », la Cour d&apos;appel s&apos;est bornée à relever qu&apos;« il n&apos;est pas contesté que plusieurs ordonnances prescrivant ce médicament hors AMM avaient été précédemment acceptées par la Pharmacie de l&apos;Anse Vata, notamment le 27 février 2012 sur la base d&apos;une ordonnance prescrivant déjà une dose de 240 mg/jour », que « Madame [P] a indiqué au Gérant [le 22 mars] qu&apos;à l&apos;occasion de la délivrance de la première ordonnance, les trois pharmaciennes présentes dont Madame [K] et Madame [O] avaient vérifié qu&apos;il n&apos;y avait pas de surdosage » et que «l&apos;employeur ne conteste pas qu&apos;il contrôlait tous les dossiers avant leur transmission à la CAFAT dans les 24 heures, de sorte qu&apos;il a nécessairement pris connaissance et validé la délivrance de 24 boites de [J] le 27 février comme l&apos;indique précisément Madame [E] » ; qu&apos;en s&apos;abstenant de rechercher, ainsi qu&apos;elle y était expressément invitée, si Madame [K] n&apos;avait pas commis une faute en délivrant à une patiente alcoolo-dépendante une posologie hors AMM de [J] non conforme aux données acquises de la science en 2012, la Cour d&apos;appel, qui a statué par motifs inopérants, a privé sa décision de base légale au regard de l&apos;article 48 de la délibération n°315 du 10 octobre 2007 fixant le code de déontologie des pharmaciens de Nouvelle Calédonie, ensemble les articles Lp 122-22, Lp 122-24 et Lp 122-27 du Code du travail de Nouvelle Calédonie ;
 
 ALORS, D&apos;AUTRE PART et subsidiairement, QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu&apos;en se bornant à affirmer, pour juger que «l&apos;employeur ne rapporte pas la preuve que Madame [K] avait eu un comportement fautif dans l&apos;exercice de son activité de pharmacienne assistante », qu&apos;« il n&apos;