Cour d'appel d'Aix-en-Provence
02, Cour de cassation
Deuxième chambre civile, décision 19-25.092 du 04/03/2021,  partie 4



 Monsieur E... a déposé son rapport le 15 septembre 2018 ;
 la société Les Clefs d'Excellence-Tourisme D'Affaires a assigne la société Diffusion Tourisme le 5 novembre 2018 en référé pour solliciter la désignation d'un expert judiciaire en comptabilité ;
 
 qu'il appert que la société Diffusion Tourisme a laissé la procédure se dérouler sans solliciter la rétractation de l'ordonnance avant le 8 janvier 2019 ;
 
 que la société Diffusion Tourisme, qui a indiqué le 20 décembre que l'ordonnance du 15 juin 2017 aurait pu faire l'objet d'un référé-rétractation mais sans exercer cette voie de recours à cette date, ne justifie pas de circonstances nouvelles permettant la rétractation de cette ordonnance ;
 
 qu'en l'état de ce qui précède, il échet de débouter la société Diffusion Tourisme SAS de sa demande de rétractation et en conséquence de confirmer en toutes ses dispositions l'ordonnance rendue le 15 juin 2017 » ;
 
 1°/ ALORS QUE le juge qui décide que la demande dont il est saisi est irrecevable, excède ses pouvoirs en statuant au fond ; que la cour d'appel a confirmé l'ordonnance entreprise en ce qu'elle avait rejeté la demande de rétractation de l'ordonnance sur requête présentée par la société Diffusion Tourisme au motif qu'elle avait agi tardivement en « laiss[ant] la procédure se dérouler sans solliciter la rétractation de l'ordonnance avant le 8 janvier 2019 » (v. ordonnance p. 5, §1) ; qu'elle a ensuite elle-même statué au fond et jugé que la demande de rétractation n'était pas fondée ; qu'en statuant de la sorte, la cour d'appel a commis un excès de pouvoir et violé l'article 122 du code de procédure civile ;
 
 2°/ ALORS, EN OUTRE, QUE les articles 496 et 497 du code de procédure civile, seuls applicables à la demande de rétractation d'une ordonnance sur requête, ne prévoient aucun délai pour en référer au juge qui l'a rendue ; qu'en l'espèce, pour rejeter la demande de rétractation de l'ordonnance du 15 juin 2017 présentée par la société Diffusion Tourisme, la cour d'appel a retenu, par motifs adoptés du premier juge, qu'elle avait « laissé la procédure se dérouler sans solliciter la rétractation de l'ordonnance avant le 8 janvier 2019 » et qu'elle ne « justifi[ait] pas de circonstances nouvelles permettant la rétractation de cette ordonnance » (v. ordonnance entreprise p. 5, § 1-2) ; qu'en se déterminant ainsi, la cour d'appel a violé les articles 496 et 497 du code de procédure civile.
 
 3°/ ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE les mesures d'instruction destinées à conserver ou à établir, avant tout procès, la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige ne peuvent être ordonnées sur requête que lorsque les circonstances exigent qu'elles ne soient pas prises contradictoirement ; qu'il appartient au juge, saisi d'une demande de rétractation, de vérifier si l'ordonnance a caractérisé l'existence de telles circonstances ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu que l'ordonnance du 15 juin 2017 avait satisfait aux exigences de motivation en visant la requête de la société Les Clefs d'Excellence, dont elle s'était approprié les motifs (v. arrêt attaqué p. 5 § 4) ; qu'elle a encore constaté que cette requête se bornait quant à elle à énoncer qu'aucune mesure de constat ne pouvait être sollicitée contradictoirement car « toute demande en ce sens inciterait la société DIFFUSION TOURISME à faire disparaître tout élément [de preuve] » (v. arrêt attaqué p. 5, §1) ; qu'en se déterminant ainsi, lorsqu'il ressortait de ses propres constatations que ni l'ordonnance, ni la requête, ne faisait état de circonstances précises justifiant qu'il soit dérogé au principe de la contradiction, la cour d'appel a violé les articles 145 et 493 du code de procédure civile ;
 
 4°/ ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QU'il appartient au juge saisi d'une demande de rétractation d'une mesure d'instruction in futurum de rechercher si elle a été limitée aux investigations strictement nécessaires à la preuve des faits litigieux, de manière à ne pas porter une atteinte illégitime aux libertés fondamentales du défendeur, notamment au secret des affaires et au droit au respect de sa vie privée ; que ce contrôle s'effectue au regard de l'étendue des pouvoirs conférés aux enquêteurs par l'ordonnance sur requête, laquelle est immédiatement exécutoire ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a estimé que les mesures ordonnées par l'ordonnance du 15 juin 2017 étaient ciblées et limitées grâce au recours à des mots-clés encadrant les investigations des enquêteurs, tels que définis par une ordonnance du 20 décembre 2017 (v. arrêt attaqué p. 5, § 7 et ordonnance entreprise p. 4 § 5) ; qu'en se déterminant ainsi au regard d'une ordonnance postérieure à la mesure d'instruction, lorsque celle-ci, exécutée dès le 27 juin 2017, avait permis aux enquêteurs de saisir, sans aucune limitation par mots-clés, l'intégralité des contenus informatiques des téléphones et ordinateurs, tant personnels que professionnels, de tous les employés du groupe Vacances Bleues, la cour d'appel a violé les articles 145, 493 et 495 du code de procédure civile, ensemble l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;