décision 19-82.929 du 10/03/2021,  partie 10



 2°/ que, en considérant que la règlementation précitée « doit s'entendre comme la traduction de règles accessibles à tous, qui n'ont pas pour effet direct de provoquer à la commission de faits, susceptibles de constituer des faits de corruption que cette Convention prohibe » (Arrêt, p. 63, in fine), la cour d'appel a ajouté à la loi telle qu'interprétée par la Convention OCDE une condition qu'elle ne prévoit pas et a violé le principe d'interprétation stricte de la loi pénale. »
 
 58. Le deuxième moyen pris en ses première et deuxième branches proposé pour la société MCG France par la SCP Spinosi et sureau est pris de la violation des articles 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, 111-3, 111-4, 435-3 ancien du code pénal, préliminaire, 388, 591 et 593 du code de procédure pénale.
 
 Il critique l'arrêt en ce qu'il a déclaré la société MCG France coupable de corruption d'agent public étranger, alors :
 
 « 1°/ que, aux termes de l'article 435-3 alinéa 2 du code pénal, les offres, promesses, dons, présents ou avantages doivent être sollicités « sans droit » de la part de l'agent public étranger ; que la Convention OCDE précise que « l'infraction n'est pas constituée lorsque l'avantage est permis ou requis par la loi ou la règlementation écrites du pays de l'agent public étranger, y compris la jurisprudence » ; qu'en conséquence, la cour d'appel, qui retenait l'existence de mémorandums écrits imposant les surcharges, ne pouvait, nonobstant leur défaut de publicité ou leur contrariété au droit international, retenir l'existence du délit en l'espèce ;
 
 2°/ que, en considérant que le caractère non public des mémorandums « est une spécificité privant ces textes de la qualification de réglementation efficiente selon la Convention OCDE car ce type de texte suppose qu'il soit accessibles au cocontractant » (Arrêt, p. 78), la cour d'appel a ajouté à la loi telle qu'interprétée par la Convention OCDE une condition qu'elle ne prévoit pas et a violé le principe d'interprétation stricte de la loi pénale. »

Réponse de la Cour
 
 59. Les moyens et griefs sont réunis.
 
 60. Pour dire illégale la pratique des surcharges et déclarer les demandeurs coupables du délit de corruption d'agent public étranger, l'arrêt attaqué, après avoir constaté que cette pratique n'a pas été exclue du champ d'application de la Convention OCDE du 17 décembre 1997, et donc de l'article 435-3 du code pénal dans sa rédaction issue de la loi du 30 juin 2000, relève, notamment, que la Convention de l'OCDE du 17 décembre 1997 prévoit trois cas d'exclusion de la corruption : la loi, la réglementation et la jurisprudence, et qu'à compter de la huitième phase du programme "pétrole contre nourriture", soit à partir du mois de juin 2000, le Vice-Président K... a mis en place, par une série de mémorandums secrets, le premier étant daté du 3 août 2000 et résumant les termes d'une réunion du Conseil du Commandement, des procédures visant à imposer, dans l'ensemble des contrats, le paiement, par les entreprises qui commerçaient avec l'Irak dans le cadre fixé par la Résolution n° 986, de surcharges qui n'avaient aucune cause contractuelle et répondaient, pour les autorités irakiennes, à l'objectif dissimulé de percevoir directement les fonds dont elles s'arrogeaient la libre disposition.
 
 61. Les juges relèvent que le parlement de la République d'Irak n'a voté aucune loi autorisant le paiement de ces surcharges, qu'il n'a été produit aucune décision de justice de l'Etat irakien validant ou reconnaissant une valeur juridique à ces mémorandums qui sont postérieurs à l'accord signé le 20 mai 1996 entre le Secrétaire général de l'ONU et un représentant de l'Etat irakien mandaté à cet effet, repris de la résolution 986, par lequel le dirigeant de l'Etat d'Irak, qui exerçait la plénitude des pouvoirs en l'absence de parlement et en sa qualité de président du Conseil de commandement de la Révolution, a pris l'engagement écrit de rendre conformes les pratiques de l'Etat à ce protocole qui édictait des obligations réciproques, et notamment la prohibition des relations commerciales directes entre l'Irak et les entreprises commerçant avec cet Etat dans le volet dit "Nourriture" du programme.
 
 62. Les juges retiennent que ces mémorandums, portant les mentions "très confidentiel et privé" ou "hautement confidentiel et privé", s'ils peuvent être analysés comme la matérialisation d'actes secrets par nature, émanant de la Présidence de la République, sont à l'évidence contraires à l'accord, lui publié, et dépourvus d'effet exonérateur dès lors qu'aux termes de l'article 7 de la Convention, la "réglementation" doit s'entendre comme tout acte de portée générale et impersonnelle édicté par les autorités exécutives compétentes, accessible et consultable.
 
 63. Les juges relèvent également que les mémorandums relatifs aux surcharges n'ont pas été communiqués aux sociétés candidates à la conclusion de contrats avec l'Irak alors que toute réglementation selon le sens commun est normalement accessible à celui auquel elle est appliquée.
 
 64. Ils ajoutent que le principe des surcharges décidées dans ces conditions avait un but précis : constituer des liquidités destinées soit au "Diwan présidentiel", composé du chef de l'Etat et de ses proches collaborateurs, soit, sur la demande de ce