décision 16-27.825 du 11/07/2018,  partie 5



 11. Se pose également la question de savoir si la clause 2, § 4 et § 6 de la directive 96/34/CE du Conseil, du 3 juin 1996, concernant l'accord-cadre sur le congé parental conclu par l'UNICE, le CEEP et la CES, doit être interprétée en ce sens qu'elle s'oppose à l'application à un salarié en congé parental à temps partiel au moment de son licenciement d'une disposition de droit interne telle que l'article R. 1233-32 du code du travail selon lequel, pendant la période du congé de reclassement excédant la durée du préavis, le salarié bénéficie d'une rémunération mensuelle à la charge de l'employeur, dont le montant est au moins égal à 65 % de sa rémunération mensuelle brute moyenne soumise aux contributions mentionnées à l'article L. 5422-9 au titre des douze derniers mois précédant la notification du licenciement.
 
 12. En effet, il n'apparaît pas certain que la clause 2 § 6 de la directive précitée soit applicable à l'allocation de congé de reclassement qui est versée postérieurement au licenciement du salarié. Néanmoins, la Cour de justice a précisé dans les motifs de l'arrêt Meerts précité que parmi les droits et avantages dérivés directement ou indirectement de la relation de travail, auxquels le travailleur peut prétendre à l'égard de l'employeur à la date du début du congé parental, figurent tous ceux relatifs aux conditions d'emploi, tel le droit d'un travailleur à temps plein bénéficiant d'un congé parental à temps partiel à une période de préavis en cas de résiliation unilatérale par l'employeur d'un contrat à durée indéterminée, dont la durée est fonction de l'ancienneté du travailleur dans l'entreprise et dont le but est de faciliter la recherche d'un nouvel emploi (point 44).
 
 13. Dans l'hypothèse où la Cour de justice de l'Union européenne estimerait que la réponse à l'une ou l'autre des questions précitées est positive, compte tenu de l'absence d'effet direct des directives dans les litiges entre particuliers, la Cour de cassation serait tenue de prendre en considération l'ensemble de son droit national aux fins d'une interprétation conforme (CJCE, 16 juillet 2009, Mono Car Styling, aff. C-12/08). Toutefois, une interprétation conforme de l'article L. 3123-13 du code du travail à la lumière de la directive 96/34 pourrait se heurter à l'impossibilité de faire une interprétation contra legem. Par ailleurs, bien que la Cour de cassation ait jugé (Soc., 23 mai 2017, pourvoi n° 15-22.223, publié), s'agissant des dispositions de l'article R. 1234-4 du code du travail, rédigées de façon similaire à celles de l'article R. 1233-32 du même code, qu'eu égard au principe de non-discrimination en raison de l'état de santé, le salaire de référence à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, celui des douze ou des trois derniers mois précédant l'arrêt de travail pour maladie, la possibilité d'une interprétation conforme de l'article R. 1233-32 du code du travail à la lumière de la clause 2 § 4 et 6 de la directive 96/34 n'est pas certaine.
 
 14. Par ailleurs, est applicable au présent litige l'article 157 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne dans la mesure où, aux termes du deuxième alinéa de ce texte, on entend par rémunération le salaire ou traitement ordinaire de base ou minimal, et tous les avantages payés directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l'employeur au travailleur en raison de l'emploi de ce dernier. Il résulte d'une jurisprudence constante de la Cour de justice de l'Union européenne (notamment CJCE, 17 mai 1990, Barber, aff. C-262/88), que les indemnités octroyées au travailleur à l'occasion de son licenciement constituent une forme de rémunération à laquelle le travailleur a droit en raison de son emploi, qui lui est versée au moment de la cessation de la relation de travail, qui permet de faciliter son adaptation aux circonstances nouvelles résultant de la perte de son emploi et qui lui assure une source de revenus pendant la période de recherche d'un nouveau travail, et qu'il s'ensuit que des indemnités octroyées au travailleur à l'occasion de son licenciement entrent dans la notion de rémunération au sens de l'article 157 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne.
 
 15. Cet article 157 a été déclaré d'effet direct par la Cour de justice (CJCE, 8 avril 1976, Defrenne II, aff. 43/75, Rec. p. 455). Cette disposition prohibe les discriminations tant directes qu'indirectes (CJCE, 13 juillet 1989, Rinner-Kühn, aff. 171/88, Rec. p. 2743 ; 13 décembre 1989, Ruzius-Wilbrink, aff. C-102/88, Rec. p. 4311). Selon l'avocat général à la Cour de cassation, il résulte des statistiques nationales de mars 2016 qu'en France, 96 % des salariés prenant un congé parental sont des femmes. Par ailleurs, la Cour de justice, dans un arrêt du 20 juin 2013, relatif au congé parental, a déjà identifié l'existence d'une discrimination indirecte en la matière (CJUE, 20 juin 2013, Nadezda Riezniece, aff. C-7/12) en rappelant que, selon une jurisprudence constante de la Cour, il y a discrimination indirecte lorsque l'application d'une mesure nationale, bien que formulée de façon neutre, désavantage en fait un nombre beaucoup plus élevé de femmes que d'hommes (point 39).