Cour d'appel de Noumea, Cour d'appel de Noumea, décision 18-24.853 du 13/01/2021,  partie 5


que ces dispositions, interprétées ensemble par la jurisprudence, limitent la désignation d'un administrateur provisoire aux cas d'absence ou de vacance des organes sociaux (Com., 22 juillet 1986, Bull. 1986 n°289), à raison d'un péril menaçant une société dont le gérant se voit imputer de graves détournements (Com., 17 octobre 1989 Bull civ. IV n°250) ou en cas de mésentente rendant anormal le fonctionnement de la société (Com., 17 janvier 1989, JCP E 1989 II 15517) ; qu'il s'en déduit que la désignation d'un mandataire par le juge des référés, qui est toujours subordonnée soit à l'imminence d'un dommage soit à la démonstration d'un trouble manifestement illicite, n'est prévue de manière supplétive que dans l'hypothèse d'un dysfonctionnement avéré au sein de la société ; que la cour constate qu'en l'espèce l'assemblée générale des actionnaires de la société Figesbal a été régulièrement convoquée, s'est tenue le 29 juin 2017 à 10 heures en son siège social à Nouméa et que le différend qui a opposé M. W... U... aux associés de la société Cofical relativement à la représentation de cette société, qui a été consigné au procès-verbal de séance, n'a pas empêché l'assemblée générale de se poursuivre en présence des associés de Cofical, de procéder à la composition de son bureau et de délibérer sur les résolutions ; que l'assemblée générale a donné quitus aux administrateurs de leur gestion pour l'exercice 2016 à l'unanimité des voix, a approuvé l'affectation du résultat de l'exercice 2016 et approuvé, à la majorité des voix des actionnaires présents, le renouvellement de M. W... U... dans ses fonctions d'administrateur pour une période de 6 exercices jusqu'en 2022 ; que le juge des référés, en fondant sa décision sur la jurisprudence au visa "des conditions purement prétoriennes non prévues par le texte, celles de la démonstration par l'actionnaire demandeur de la poursuite de fins légitimes qui soient conformes à l'intérêt social et non point à la satisfaction de fins propres de ce demandeur", en ajoutant à ce texte des conditions supplémentaires, en a dénaturé le sens et la portée ; qu'en effet, ce texte n'impose nullement au juge saisi de s'interroger sur la légitimité de la fin poursuivie par l'actionnaire demandeur et sur sa conformité à l'intérêt social mais lui impose seulement de vérifier la réalité d'un dysfonctionnement né d'une carence ou d'un fonctionnement anormal des organes de la société, caractérisant l'imminence d'un dommage ou établissant un trouble manifestement illicite ; qu'en l'espèce l'existence d'une carence ou d'un fonctionnement anormal de la société est à l'évidence contredite par la tenue de l'assemblée générale et son exécution, constatations qui font échec à l'application des dispositions de l'article L. 225-103 II 2° du code de commerce ; qu'il s'ensuit que l'ordonnance doit être infirmée en toutes ses dispositions et la SARL Cofical déboutée de l'intégralité de ses demandes ;
 
 Alors 1°) que les juges ne peuvent relever d'office un moyen de droit sans avoir préalablement invité les parties à conclure sur ce point ; qu'en relevant que les conditions prévues par l'article 809 du code de procédure civile n'étaient pas réunies pour refuser de désigner un mandataire ad hoc, quand cette disposition n'était dans le débat, la cour d'appel, qui a relevé d'office ce moyen sans inviter les parties à conclure, a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
 
 Alors 2°) que les termes du litige sont déterminés par les écritures respectives des parties ; qu'en relevant, pour refuser de désigner un mandataire ad hoc, que les conditions de l'article 809 du code de procédure pénale n'étaient pas réunies, quand la demande ne portait pas sur la désignation d'un administrateur provisoire sur le fondement de l'article 809 du code de procédure civile mais d'un mandataire ad hoc sur le fondement de l'article L. 225-103 II 2° du code de commerce, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
 
 Alors 3°) et en tout état de cause que la désignation d'un mandataire ad hoc sur le fondement de l'article L. 225-103 II, 2°, du code de commerce, en vue de faire convoquer l'assemblée générale d'une société anonyme, suppose uniquement, lorsqu'elle est demandée par un ou plusieurs actionnaires réunissant au moins 5% du capital social, qu'elle tende à des fins légitimes conformes à l'intérêt social, et non à la satisfaction de fins personnelles ; que les conditions propres à la désignation d'un administrateur provisoire, tenant à l'existence de circonstances rendant impossible le fonctionnement normal de la société et la menaçant d'un péril imminent, n'ont en revanche pas à être remplies pour ce qui concerne la désignation d'un mandataire ad hoc ; que, pour rejeter la demande de désignation d'un mandataire ad hoc formée par la société Cofical aux fins de faire convoquer l'assemblée générale de la société Figesbal, la cour d'appel a jugé qu'une telle désignation ne serait « prévue de manière supplétive que dans l'hypothèse d'un dysfonctionnement avéré au sein de la société » et serait « toujours subordonnée soit à l'imminence d'un dommage soit à la démonstration d'un trouble manifestement illicite » et non, comme l'avait retenu le premier juge, à la démonstration par l'actionnaire demandeur de la poursuite de fins légitimes qui soient conformes à l'intérêt social ;