Cour d'appel de Dijon, Cour de cassation
Première chambre civile, décision 18-24.517 du 17/10/2019,  partie 2


que Q... X... répond que son épouse n'a pas soulevé cette fin de non-recevoir en première instance ; qu'il fait valoir que des éléments nouveaux sont survenus, les services sociaux et le juge des enfants ayant été saisis de la situation de Z... en 2015 ; qu'il explique que l'audience chez le juge des enfants a eu lieu alors que le jugement dont appel était en délibéré, et que par ordonnance rendue le 20 novembre 2015, le juge des enfants du tribunal de grande instance de Bobigny a ordonné une mesure d'investigation éducative ; qu'il souligne les difficultés scolaires de l'enfant et le silence de son épouse dans ses écritures concernant cette mesure en cours ; qu'une ordonnance de non-conciliation ne statuant, par définition, que sur les mesures provisoires, Madame O... K... ne peut valablement se prévaloir devant le juge du fond de l'autorité de chose jugée d'une telle décision ; qu'en outre, Monsieur Q... X... relève à bon droit la survenance d'éléments nouveaux, compte tenu du fait que le CMP d'Autun a effectué le 25 avril 2014 un signalement au procureur de la République de Bobigny, lequel a saisi le juge des enfants d'une requête en assistance éducative le 26 octobre 2015, et que ce magistrat a ordonné, par décision du 20 novembre 2015, une mesure d'investigation judiciaire ; qu'en l'absence d'autorité de chose jugée, la cour examine la demande de Monsieur Q... X... ;
 
 1°/ ALORS QU'une ordonnance de non-conciliation a autorité de la chose jugée au provisoire ; que le juge peut modifier les mesures provisoires qu'il a prescrites en cas de survenance d'un fait nouveau ; qu'en l'espèce, la cour d'appel de Dijon a pensé reconnaître un fait nouveau dans un acte de saisine du juge des enfants et dans le fait que ce magistrat a ordonné une mesure d'investigation judiciaire ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article 1118 du code de procédure civile ensemble l'article 1355 du code civil ;
 
 2°/ ALORS, subsidiairement, QU'une ordonnance de non-conciliation a autorité de la chose jugée au provisoire ; que le juge peut modifier les mesures provisoires qu'il a prescrites en cas de survenance d'un fait nouveau ; qu'en l'espèce, la cour d'appel de Dijon a pensé reconnaître un fait nouveau dans un acte de saisine du juge des enfants et dans le fait que ce magistrat a ordonné une mesure d'investigation judiciaire ; qu'en se déterminant ainsi, sans constater aucun évènement susceptible de modifier la situation de l'enfant Z... depuis l'ordonnance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de au regard de l'article 1355 du code civil ;
 
 3°/ ALORS, subsidiairement, QUE le juge des enfants ne peut, postérieurement au prononcé du jugement de divorce entre les père et mère, prendre des mesures relatives à la résidence de leur enfant, que s'il relève un fait nouveau de nature à entraîner un danger encouru par ce dernier, danger étant apparu postérieurement à la décision du juge aux affaires familiales ; qu'en l'espèce, en reconnaissant l'existence d'un fait nouveau dans un acte de saisine du juge des enfants et dans le fait que ce dernier a ordonné une mesure d'investigation, la cour d'appel a violé l'article 375-3 du code civil.
 
 DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR dit que la résidence de l'enfant Z... était fixée à partir du 7 janvier 2018 au domicile de Monsieur E... ;
 
 AUX MOTIFS QUE pour maintenir la résidence de Z... au domicile maternel, le premier juge avait estimé qu'en l'état aucun élément nouveau n'était susceptible de l'amener à considérer la décision prise par la cour un an auparavant ; qu'à hauteur de cour, le père se dit très inquiet des conditions de vie de son fils à Drancy ; que la mère invoque l'accord de Monsieur Q... X... pour une autorité parentale conjointe, ce qui démontrerait qu'il n'y a pas de difficultés, or cet accord du père pour une autorité parentale conjointe ne fait que montrer le souci qui est le sien de ne pas priver l'enfant de toutes relations avec sa mère ; que Madame O... K... échoue à démontre l'absence de disponibilité du père pour s'occuper de Z..., alors qu'il explique que, compte tenu de son métier d'artisan boulanger, il se lève dès 3h45 du matin et dispose de temps pour s'occuper de Z... le matin, le conduire à l'école et aller l'y récupérer l'après-midi ; que contestant travailler 7 jours sur 7, il précise à cet égard que la boulangerie est fermée toute la journée et le dimanche après-midi ; que le fait que le père se soit inscrit à un club de golf autunois avec son fils aîné à l'été 2015 et pratique régulièrement ce sport manifeste qu'il sait prendre du temps pour les loisirs avec ses enfants ; que s'agissant de l'activité professionnelle de M..., il n'y a pas de déshonneur pour lui à travailler avec son père dans la boulangerie familiale ;