Cour d'appel de Versailles
05, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-26.724 du 24/11/2021,  partie 4


qu'il sera également rappelé qu'un accord de niveau inférieur (convention de branche ou accord professionnel ou interprofessionnel) peut déroger à un accord de niveau supérieur tant s'agissant du champ territorial que s'agissant du champ professionnel, dès lors que les signataires de l'accord n'ont pas expressément exclu cette possibilité. Il appartient donc aux signataires de déterminer clause par clause quelle est la portée de cet accord par rapport à celle du niveau inférieur. En cas de silence, les nouvelles clauses ont un caractère supplétif. Il en est de même pour les adaptations des normes de rang inférieur aux évolutions de celles de rang supérieur ; qu'enfin, au regard de l'article L. 2253-3 du code du travail, en matière de salaire minima, de classifications, de garanties collectives complémentaires mentionnées à l'article L. 912-1 du code de la sécurité sociale, de prévention de la pénibilité prévue au titre VI du livre Ier de la quatrième partie, d'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes mentionnée à l'article L. 2241-3 et de mutualisation des fonds de la formation professionnelle, une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement ne peut comporter de clauses dérogeant à celles des conventions de branche ou accords professionnels ou interprofessionnels. Dans les autres matières, la convention ou l'accord d'entreprise ou d'établissement peut comporter des stipulations dérogeant en tout ou en partie à celles qui lui sont applicables en vertu d'une convention ou d'un accord couvrant un champ territorial ou professionnel plus large, sauf si cette convention ou cet accord en dispose autrement ; qu'en l'espèce, il est constant que la société Pages Jaunes applique la convention collective de la Publicité et qu'elle dispose depuis le 1er janvier 2004 d'un accord d'entreprise particulier, celui-ci prévoyant que chacune de ses dispositions ne s'appliquent que si elles sont plus favorables que la convention collective et, s'agissant plus précisément de la détermination de l'ancienneté, renvoie aux dispositions de cette dernière ; qu'aux termes de l'article 69 de la convention collective de la publicité en vigueur le 1er avril 1955 étendue par arrêté du 29 juillet 1955 applicable aux cadres à partir du coefficient 400 "Il est alloué aux collaborateurs cadres licenciés, ayant au minimum 2 ans d'ancienneté dans l'entreprise, une indemnité distincte du préavis, et s'établissant comme suit : pour une période d'ancienneté jusqu'à 15 ans : 33 % de mois des derniers appointements perçus par l'intéressé par année complète de présence ; pour la période d'ancienneté au-delà de 15 ans : 40 % de mois des derniers appointements perçus par l'intéressé par année complète de présence ; pour toute fraction d'année supplémentaire, l'indemnité sera calculée au prorata des mois de présence compris dans cette fraction. L'indemnité ci-dessus ne peut, en aucun cas, se cumuler avec l'indemnité fixée par les dispositions légales, en matière de licenciements" ; qu'aux termes de l'article 1er du titre VII de l'accord d'entreprise du 1er janvier 2004 : " (...) - pour une période d'ancienneté jusqu'à dix ans : 33 % de mois des derniers appointements perçus par l'intéressé, par année complète de présence ; pour la période d'ancienneté au-delà de dix ans : 50 % de mois des derniers appointements perçus par l'intéressé par année complète de présence ; pour toute fraction d'année supplémentaire, l'indemnité sera calculée au prorata des mois de présence compris dans cette fraction. L'indemnité ci-dessus ne pourra être supérieure à 24 mois des derniers appointements" ; qu'il résulte donc bien de ces textes que les dispositions de l'accord collectif sont plus favorables et doivent donc recevoir application pour le calcul de l'indemnité de licenciement ; que pour autant, au regard des dispositions ci-dessus rappelées, et contrairement à ce que soutient l'employeur, il doit être retenu, à défaut de dispositions conventionnelles dérogatoires plus favorables, pour déterminer le salaire de base sur lequel est calculée l'indemnité de licenciement, la période de rémunération la plus favorable entre la moyenne des trois ou des douze mois précédant l'envoi de la lettre de licenciement, en dehors de toute période de suspension du contrat de travail. ; que si par lettre du 10 février 2014, l'employeur a notifié à M. [Z] qu'il entrait dans une période consacrée à la recherche de solution de reclassement interne, qu'il était dispensé d'activité tout en demeurant intégralement rémunéré, il n'en demeure pas moins que le contrat de travail n'étant pas suspendu, la période durant laquelle il a été dispensé de travailler, mais rémunérée, entre dans l'assiette de calcul ; que la période de référence est donc celle débutant le 1er mai 2013 et se terminant le 30 avril 2014, dernier mois complet travaillé et il sera retenu la moyenne des salaires la plus favorable entre les 12 ou les trois derniers mois de cette période ; que s'agissant du salaire de référence, ne doivent être totalisés que les éléments correspondant à la notion de salaire, c'est-à-dire ceux qui sont la contrepartie d'un travail effectif ou assimilé comme tel. Doivent ainsi être incluses : toutes les primes perçues par le salarié au cours des 12 derniers mois ayant la nature de salaire, ou, en cas d'option comme salaire de référence pour le tiers des trois derniers salaires, les primes et gratifications à caractère annuel versées au cours de cette période, mais dans la limite d'un calcul prorata temporis ; les heures supplémentaires ;