Cour d'appel de Poitiers, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 18-18.498 du 08/09/2021,  partie 4


exercice 2010 comme prévu et que les travaux nécessaires n&apos;ont pas débuté, que la clinique est en litige avec le bailleur et qu&apos;en cas de confirmation du jugement du 27 juillet 2010, elle serait obligée de quitter les lieux, que le compte bancaire présente un solde débiteur de -113 738 €, et que les dettes s&apos;élèvent à la somme de 1 710 125 €, avec un total bilan de 526 199 € au 31 décembre 2010, que ces faits sont de nature à compromettre la continuité de l&apos;exploitation ; qu&apos;enfin, par courriel du 27 avril 2011, la Clinique informait la Sci des Marais que ne disposant plus des fonds permettant de couvrir une partie de ses charges, par l&apos;effet des saisies attributions, elle quittait les lieux ; qu&apos;au regard de ces éléments catastrophiques, comment MM. [R] médecins, mais aussi gestionnaires avisés ainsi qu&apos;ils se présentent dans leurs conclusions, en rappelant leur curriculum vitae les reprises de cliniques en difficultés, auxquelles ils ont procédé depuis plus de 20 ans, pouvaient-ils sérieusement dans de telles conditions financières poursuivre l&apos;activité déficitaire de la clinique sans revenus depuis le 1er janvier 2010 sans locaux, puisque le bail avait été résilié par la décision du 11 janvier 2011, et enfin sans même depuis avril 2011 l&apos;autorisation d&apos;ouvrir un établissement de soins qui était l&apos;essence même de la survie de la clinique ; qu&apos;il est ainsi démontré que la poursuite de l&apos;activité ne pouvait tendre qu&apos;à l&apos;échec, et à la cessation des paiements, qu&apos;elle est donc abusive et constitutive d&apos;une faute certaine et grave de la part des gérants qui ont poursuivi dans le déni ; que le défaut de déclaration de cessation de paiement dans le délai légal est également lourdement fautif dans la mesure où elle a pu survivre artificiellement avec la subvention de l&apos;Ars, et les fonds investis par le groupe Kapa, plus de 800 000 € en pure perte, durant l&apos;absence d&apos;activité et de revenus de l&apos;année 2010, elle accumulait toutefois les dettes comme le démontrent ses comptes ne payait plus les loyers, et charges ni ne les consignait davantage depuis octobre 2009, et n&apos;était plus en mesure d&apos;y faire face ; qu&apos;elle avait également fait l&apos;objet d&apos;une procédure d&apos;alerte, et ses gérants auraient dû à tout le moins solliciter une conciliation, toute autre mesure préventive ou encore un redressement judiciaire en déclarant la cessation des paiements, et à partir d&apos;avril 2011, avec le retrait d&apos;autorisation d&apos;exploiter un service de Ssr, qui ruinait tout espoir de redressement solliciter une liquidation judiciaire de la clinique, alors qu&apos;ils se sont abstenus de toute démarche en ce sens, et qu&apos;il faudra l&apos;assignation du bailleur pour voir prononcer tardivement la liquidation judiciaire le 26 juillet 2011 ; que, sur le lien entre les fautes de gestion et l&apos;insuffisance d&apos;actif, le tribunal de commerce a limité à 1,5 million d&apos;euros la condamnation des dirigeants, a retenu à bon droit que le passif né du défaut de paiement des loyers était en lien direct avec la poursuite de l&apos;activité déficitaire de même que la créance résultant du remboursement de la subvention versée par la Cpam de [Localité 1] aux fins de transformation de la clinique en établissement de soins Ssr, et employée à éponger les pertes dès lord que la création de l&apos;unité Ssr n&apos;a pas reçu le moindre commencement d&apos;exécution ; que les consorts [R] ne peuvent contester le lien direct entre leurs fautes et le montant des loyers impayés en arguant de la faute du bailleur, dès lors que toute faute a été écartée par jugement du 29 janvier 2013, qui a autorité de chose jugée ; que ces seules créances s&apos;élèvent à 1 491 026 € auxquels peuvent s&apos;ajouter les salaires maintenus en pure perte, alors que l&apos;activité était sans lendemain, et aurait dû être arrêtée, ces salaires qui constituent des dettes antérieures ont été avancées par l&apos;Ags qui déclaré à ce titre plus de 180000 € ; qu&apos;ainsi la décision du premier juge est parfaitement justifiée de même que la condamnation solidaire des co-gérants qu&apos;il a pertinemment motivée conformément aux exigences de l&apos;article L. 651-2 du code de commerce ;
 
 ALORS QUE la déclaration par le Conseil constitutionnel de l&apos;inconstitutionnalité de l&apos;alinéa 1er de l&apos;article L. 651-2 du code de commerce à venir en application de l&apos;article 61-1 de la constitution, privera de base légale l&apos;arrêt attaqué fondé sur le texte susvisé.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l&apos;arrêt attaqué d&apos;avoir dit que les fautes de gestion commises par les docteurs [R] avaient contribué à l&apos;insuffisance d&apos;actif de la société Clinique [Établissement 1], et de les avoir condamnés solidairement à payer à Me [V] la somme de 1 500 000 € en comblement partiel de l&apos;insuffisance d&apos;actif,
 
 AUX MOTIFS QUE sur l&apos;insuffisance d&apos;actif, il est reproché au mandataire de l&apos;avoir déterminée au vu d&apos;un état des créances ancien et intégrant des créances postérieures à la liquidation judiciaire, lesquelles ne doivent pas être prises en compte pour le calcul de l&apos;insuffisance d&apos;actif ; que l&apos;état des créances versé aux débats, daté du 28 octobre 2013, démontre que les créances arrêtées le sont à titre échu et définitif pour un montant de 2 541 053 €, il importe peu que l&apos;