Cour d'appel d'Aix-en-Provence
8A, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-11.121 du 09/09/2020,  partie 4


qu'en outre, Monsieur C... Y... a continué à percevoir un salaire confortable à hauteur de 7.365 € par mois ; qu'il ressort de l'examen des pièces du dossier, que les sommes sous traitées aux sociétés Citta et City Light dont Monsieur C... Y... était soit gérant soit associé majoritaire ont régulièrement augmenté malgré les difficultés rencontrées par la Sa Brace Ingénierie ; que Monsieur C... Y... qui fait état d'un carnet de commande en 2010 à hauteur de 4.213.748 € ne justifie en aucune manière un début de réalisation ; que quand bien même ce carnet existerait il ne constitue en rien un apport de trésorerie pour la Sa Brace Ingénierie ; que Monsieur C... Y... ne justifie en rien ses abandons de créance à hauteur de 117.381 €, l'examen du bilan 31.12.2009 faisant ressorti un compte courant d'associé à hauteur de 81.708 € et celui du 31.05.2010 à hauteur de 77.752 € (déduction faite des 4.000 € que Monsieur C... Y... s'est remboursé) ; que nonobstant les mauvais résultats de la Sa Brace Ingénierie depuis 2005, il est constant qu'en poursuivant une activité déficitaire depuis plusieurs années, en laissant s'accroitre les dettes fiscales et sociales sans chercher en temps voulu un accord avec les organismes publics concernés ou en les cherchant bien trop tardivement que Monsieur C... Y... a commis des fautes de gestion caractérisées ce qui a aggravé la situation économique et financière de la Sa Brace Ingénierie et qui a conduit à la cessation des paiements ; que Monsieur le juge-commissaire, dans son rapport écrit, indique qu'en l'absence de tout renseignement il s'en remet à la décision du tribunal ; que Monsieur le procureur de la République indique dans ses observations que l'insuffisance d'actif est bien caractérisé à hauteur de 441.508 € mais que le tribunal se doit d'établir une faute de gestion de la part de Monsieur C... Y... qui y a contribué et dans ce cas laissant le soin au tribunal d'en apprécier le quantum ; que l'article L. 651-2 du code de commerce stipule que «
 le tribunal peut en cas de faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou partie par tous les dirigeants de droit ou de fait ou par certains d'entre eux ayant contribué à la faute de gestion » ; que l'action en responsabilité suppose la réunion de l'insuffisance d'actif de la faute de gestion et le lien de causalité entre elles, que ces faits sont établis à l'encontre de Monsieur C... Y... ; qu'en conséquence il convient en application des dispositions de l'article L. 651-2 du code de commerce de mettre à la charge de Monsieur C... Y... une partie de l'insuffisance d'actif que le tribunal fixe à la somme de 200.000 € (deux cent mille euros) ;
 
 1°) ALORS QUE la responsabilité d'un dirigeant pour insuffisance d'actif suppose que soit caractérisée une faute de gestion ; qu'en énonçant, pour condamner M. C... Y... à supporter une partie de l'insuffisance d'actif à hauteur de 200.000 €, que les démarches que ce dernier avait entreprises pour rechercher des partenaires ou investisseurs à la fin de l'année 2009 avaient été tardives, la situation de l'entreprise étant déjà à cette date irrémédiablement compromise, après avoir pourtant constaté que les recapitalisations intervenues entre 2006 et 2008 avaient permis de maintenir, en fin d'exercice 2007 et 2008, un niveau de capitaux propres supérieurs à la moitié du capital social et que le compte de résultat de l'exercice 2008 avait fait apparaître un résultat légèrement bénéficiaire, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations dont il résultait qu'en 2008 le résultat de la société était bénéficiaire et que M. Y... avait tenté, dès l'année suivante, d'effectuer des démarches pour rechercher des partenaires et investisseurs, ce qui excluait toute faute de gestion de sa part, violant ainsi l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction applicable au litige ;
 
 2°) ALORS QU'étaient produits aux débats le jugement du 24 juillet 2012 du tribunal de commerce d'Aix-en-Provence ainsi que l'arrêt confirmatif du 29 janvier 2015 de la cour d'appel d'Aix-en-Provence (pièces n° 6 et n° 68)
 par lesquels la demande de Me R..., tendant à ce que la date de cessation des paiements fixée au 17 mai 2010 soit reportée au 1er janvier 2009, avait été définitivement rejetée, ce dont il résultait que, par une décision qui avait autorité de la chose jugée, la cour d'appel d'Aix-en-Provence avait décidé que jusqu'au 17 mai 2010, l'actif de la société Brace ingénierie lui permettait encore de faire face à son passif exigible ; qu'en énonçant, pour condamner M. C... Y... à supporter une partie de l'insuffisance d'actif à hauteur de 200.000 €, que les démarches qu'il avait entreprises pour rechercher des partenaires ou des investisseurs à la fin de l'année 2009 avaient été tardives, la situation de la société à cette date étant déjà irrémédiablement compromise, la cour d'appel a fait abstraction de ces deux décisions, régulièrement produites aux débats, dénaturant ainsi par omission ces pièces, en violation du principe selon lequel le juge a l'obligation de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ;