Cour d'appel d'Aix-en-Provence,  décision 11-23.428 du 23/01/2013,  partie 2



AUX MOTIFS QUE l'article L. 1221-25 du Code du travail dispose que lorsqu'il est mis fin par l'employeur au contrat, en cours ou au terme de la période d'essai, le salarié est prévenu dans un délai qui ne peut être inférieur à un mois après trois mois de présence ; la période d'essai, renouvellement inclus, ne peut être prolongée du fait de la durée du délai de prévenance, Ce texte fait obligation à l'employeur de prévenir, c'est-à-dire d'informer à l'avance, le salarié qu'il met fin au contrat de travail ; qu'eu égard à la durée de l'essai et celui-ci se terminant le 14 avril 2009, la société Performance Marketing 6 PM devait prévenir Madame X... le 14 mars 2009 au plus tard ; qu'elle n'a pas respecté le délai de prévenance prévu par la loi puisqu'elle n'a avisé la salariée que le 14 avril ; que le paiement d'une indemnité compensatrice du délai de prévenance est inopérant quant au respect de cette obligation ; que la salariée a pu subir un préjudice de ce fait mais ne formule aucune demande de ce chef ; qu'il ne peut être fait reproche à l'employeur d'avoir rompu abusivement le contrat "de travail puisqu'il a clairement notifié à Madame X..., avant la fin de la période d'essai, qu'il mettait fin à ce contrat ; que l'utilisation du mot « préavis » dans l'attestation Assedic remplie par l'employeur est inadéquate mais ce dernier souligne ajuste titre qu'il n'a fait que renseigner une rubrique imprimée qui ne prévoit pas de délai de prévenance ; que cette mention ne permet aucunement de douter quant à la volonté de l'employeur qui a expressément notifié à la salariée que son activité se terminait le 14 avril au soir et qui, à cette date, lui a délivré un reçu de solde de tout compte et un certificat de travail pour la période du 15 octobre 2008 au 14 avril 2004 ; qu'en conséquence, les demandes formées par Madame X... au titre de la rupture abusive du contrat de travail seront rejetées. 

ALORS QUE la période d'essai ne peut être prolongée du fait de la durée du délai de prévenance ; que la période couverte par le délai de prévenance et postérieure au terme de la période d'essai ne peut s'analyser en une période d'essai ; que la rupture du contrat survenu dans ces conditions s'analyse dès lors incontestablement en un licenciement de droit commun et non en une rupture de période d'essai ; qu'en jugeant le contraire, la Cour d'appel a violé l'article L. 1221-25 du Code du travail. 

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité à 2.128,14 euros et 212,81 euros les sommes dues à Madame Sarah X... respectivement à titre de rappel d'heures supplémentaires et de congés payés y afférents. 

AUX MOTIFS QUE la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; que Madame X... produit une attestation qui n'est pas accompagnée d'une pièce d'identité de son auteur de sorte que la cour ne peut vérifier cette identité : cette attestation ne peut donc être retenue ; qu'elle verse en outre au dossier une vingtaine de courriels qu'elle a envoyés ou reçus, par exemple le 19 novembre 2008 à 9h38, le 26 novembre à 9h26, le 2 décembre à 9h37, le 4 février 2009 à 20h02, le 19 février à 10h54 et 20h30 26 février 2009 à 19h54 , le 4 mars 2009 à 16h15, 20h15 ou 21h56, le 9 mars à 21h14 et en conclut qu'elle arrivait sur son lieu de travail 15 minutes avant ses premiers courriels, soit entre 8h30 et 9h et ne le quittait pas avant 20 heures ; qu'il est à noter que seuls les courriels du 19 février et 4 mars ont été émis ou reçus le matin et le soir de la même journée ; qu'elle produit par ailleurs des feuilles de temps informatique, établie quotidiennement, pour les périodes du 8 au 14 décembre 2008 et du 2 mars 2009 au 12 avril 2009 dont il résulte que durant les semaines concernées elle a travaillé de 43 à 56 heures alors qu'elle était rémunérée sur la base de 35 heures ; que l'employeur souligne que Madame X... parle elle-même d'amplitude travail et non d'horaires effectifs, qu'il figure sur ses bulletins de salaire des journées de RTT et qu'elle a en conséquence été rémunérée pour toutes ses heures de travail, il ne fournit toutefois aucun élément de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par la salariée ; que Madame X... fait le calcul suivant /amplitude horaire hebdomadaire : 55 heures dont il faut déduire 5 heures de temps de pause , 50-35ème 15 heures supplémentaires par semaine soit , sur la base d'un salaire horaire de 151,67 euros, avec majoration de 25 % pour les 8 premières heures et de 50 % pour les suivantes, 304,02 euros par semaine ;