Tribunal du Travail de Nouméa, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-11.725 du 20/09/2018,  partie 2


qu'à l'appui de son argument selon lequel cette différence de traitement s'expliquerait par l'existence d'un usage appliqué de manière identique à tous les salariés, l'employeur produit les bulletins de salaire de salariés dont le 13ème mois a été réduit en raison d'absences d'une durée d'au moins 30 jours sur une période de 30 jours calendaire, et ce pour la période de 2008 à 2013 ; que toutefois, il résulte d'un compte-rendu d'une réunion du comité d'entreprise tenue le 18 décembre 2002 que la question du calcul du 13ème mois avait été abordée, Monsieur L..., exerçant des fonctions de direction du groupe Saint Vincent ayant indiqué souhaiter « revoir à la baisse le montant du 13ème mois » concernant les « personnes absentes plus de 20 jours dans l'année (maladie, maternité
 ) » et «personnes en absences injustifiées » tandis que Messieurs Z... et M..., respectivement secrétaire et secrétaire du CE proposaient que « le 13ème mois reste tel qu'il est, à savoir un mois de salaire de base » ; que ce document constitue l'information préalable donnée aux institutions représentatives préalablement à une modification des usages en vigueur dans la société ; que toutefois, force est de constater que l'employeur ne justifie ni avoir informé individuellement chacun des salariés concernés de la modification des règles de calcul du 13ème mois postérieurement à cette réunion ni avoir conclu un accord collectif antérieurement à 2013 pour ce faire de sorte que l'éventuelle modification de l'usage du versement d'un 13ème mois comme « mois de salaire de base» n'est pas opposable aux salariés ; qu'au regard de ce qui précède, l'employeur ne peut se prévaloir de l'existence d'un usage consistant à la réduction du montant versé au titre du 13ème mois dès lors que le salarié aura été absent pendant plus de 30 jour sur un mois calendaire ; que par ailleurs, l'employeur, qui ne conteste pas que les salariés affiliées USTKE n'ont pas subi de réduction du montant de leur 13ème mois, s'abstient de produire les bulletins de salaire et les relevés d'absence des salariés affiliés au syndicat USTKE pour l'année 2013 ainsi que le nombre de jours de grève de ces derniers, se contentant de solliciter une mesure d'instruction concernant la collecte et l'analyse de ces données, pourtant en sa possession ; que dans ces conditions, l'employeur est défaillant à démontrer que la disparité entre la situation des salariés affiliés USTKE et deux affiliés STOP COGETRA est justifiée par des éléments étrangers à toute discrimination » ;
 
 ALORS QUE, PREMIEREMENT, la discrimination ne peut être déduite que d'un traitement distinct des salariés pour l'un des motifs prohibés par l'article Lp. du Code du Travail de Nouvelle-Calédonie ; qu'en l'espèce, à raison de la pratique instaurée au sein de l'entreprise depuis 2002, laquelle a été constatée par les juges du fond, tous les salariés de l'entreprise ont vu la prime de 13ème mois amputée pour absences, dès lors que ces absences excédaient 30 jours consécutifs ; qu'en retenant l'existence d'une discrimination sans constater que cette pratique aurait été appliquée différemment selon l'affiliation syndicale des salariés, les juges du fond ont violé l'article Lp. 112-1 du code du Travail de Nouvelle-Calédonie ;
 
 ALORS QUE, DEUXIEMEMENT, à supposer même que la prise en compte des 30 jours d'absence consécutifs ait été mise en oeuvre à la suite de la dénonciation d'un usage, qui n'a pas été notifiée individuellement à chacun des salariés, cette circonstance ne peut être à la base d'une discrimination dès lors que l'employeur a appliqué la nouvelle règle, quelles que soient les conditions de son entrée en vigueur, de façon uniforme, à l'égard de tous les salariés ; qu'à cet égard, les juges du fond ont violé l'article Lp. 112-1 du code du Travail de Nouvelle-Calédonie ;
 
 ET ALORS QUE, TROISIEMEMENT, s'agissant des salariés affiliés au syndicat USTKE, les salariés se bornaient à faire état de la prime de 13ème mois afférente à l'année 2009 ; qu'en opposant que l'employeur ne rapportait pas la preuve qui lui incombait, faute de produire les bulletins de salaires des salariés USTKE afférents à l'année 2013, les juges du fond se sont fondés sur un motif inopérant ; qu'à cet égard également, ils ont violé l'article Lp. 112-1 du code du Travail de Nouvelle-Calédonie. Moyen commun produit aux pourvoix n° K17-11.738 à N 17-11.740 par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour la société Le Riz de Saint-Vincent
 
 Les jugements attaqués encourent la censure ;
 
 EN CE QUE, indépendamment des rappels de prime, ils ont condamné l'employeur au paiement de dommages et intérêts, pour préjudice moral, à raison d'une discrimination, ainsi qu'au paiement de frais irrépétibles ;
 
 AUX MOTIFS QU' « il appartient au salarié qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire de soumettre au juge les éléments de fait susceptible de caractériser une atteinte au principe d'égalité de traitement et il incombe à l'employeur qui conteste e caractère discriminatoire d'établir que la disparité de situation constatée est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ;