Cour d'appel d'Aix-en-Provence
9C, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-13.960 du 08/07/2020,  partie 8


qu'en l'espèce qu'il ressort des éléments de la cause que Monsieur I... A... qui " avait choisi de déporter son téléphone fixe sur son téléphone portable "était joignable sur celui-ci par le personnel 24H/24 et 7/7 jours comme en attestent les témoins susvisés ; que toutefois c'est à bon droit que l'employeur relève que les permanences téléphoniques ne relèvent pas toujours du régime des astreintes ; qu'en l'espèce qu'il n'est pas soutenu, ni établi que pendant ces périodes Monsieur I... A... était empêché de vaquer à ses occupations personnelles ou qu'il exerçait les fonctions attribuées pendant la journée à un membre du personnel spécialement affecté à la réception d'appels téléphoniques d'urgence ; qu'il s'ensuit que les périodes litigieuses ne constituaient pas des périodes d'astreinte ; que sur le second moyen que Monsieur I... A... ne peut se prévaloir d'un préjudice résultant d'un manquement de l'employeur à son obligation de permanence pharmaceutique conforme aux exigences de la Haute Autorité de Santé telles que visées par le salarié page 9 de ses écritures auxquelles la cour se réfère, n'ayant pas assuré de permanence par astreinte.
 
 AUX MOTIFS adoptés QU'il ressort des pièces versées au débat que les prétendues «astreintes» ont été mises en place à initiative de Monsieur I... A..., en procédant au renvoi d'appel de son poste professionnel vers son numéro personnel ; qu'ainsi, la mise en place de sa propre initiative d'un renvoi d'appel téléphonique en dehors de son temps de présence, nonobstant la connaissance par l'employeur de cette situation de fait, ne saurait transformer cette situation en astreinte ; que sur ce, exerçant son pouvoir d'appréciation contenu aux articles 12 du code de procédure civile, et L1235-1 du code du travail, le bureau de jugement considère qu'il ressort de l'examen de l'ensemble des éléments qui lui ont été soumis, que Monsieur I... A... ne rapporte pas la preuve d'avoir été soumis à des astreintes mis en place par son employeur.
 
 1° ALORS QUE constitue un travail effectif le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; que constitue, au contraire, une astreinte la période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a seulement l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise ; qu'en retenant cependant, pour dire que les périodes litigieuses ne constituaient pas des périodes d'astreinte, qu'il n'était pas soutenu ni établi que pendant ces périodes le salarié était empêché de vaquer à ses occupations personnelles, la cour d'appel a violé les articles L. 3121-1 et L. 3121-5 du code du travail, dans leur rédaction applicable.
 
 2° ALORS QUE n'est pas d'astreinte mais en situation de travail effectif le salarié qui exerce, la nuit et les week-end, les fonctions attribuées pendant la journée et durant la semaine à un autre membre du personnel spécialement affecté à la réception d'appels téléphoniques d'urgence ; qu'en retenant qu'il n'était pas soutenu ni établi que le salarié exerçaient de telles fonctions, la cour d'appel, qui s'est prononcée par des motifs inopérants à exclure la qualification d'astreinte, a violé derechef les articles L. 3121-1 et L. 3121-5 du code du travail, dans leur rédaction applicable.
 
 3° Et ALORS QU'en se bornant à retenir, par motifs supposés adoptés des premiers juges, que les astreintes avaient été mises en place à l'initiative du salarié, sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'employeur n'avait pas manqué à son obligation de mise en place d'une permanence pharmaceutique, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L. 3121-1 et L. 3121-5 du code du travail, dans leur rédaction applicable.