Cour d'appel de Paris
K9, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-14.609 du 19/06/2019,  partie 6



 Contrairement à ce que prétend MME C..., il ressort des éléments versés aux débats par l'employeur - sa pièce 1 et les pièces adverses 4, 26, 68 à 70 auxquelles il se réfère - que la convention collective nationale des ingénieurs, assimilés et cadres du bâtiment (IAC du bâtiment) à laquelle il était initialement assujetti a été abrogée pour être remplacée à compter du 1er janvier 2005 par la convention collective non étendue des cadres du bâtiment, que n'étant pas membre de l'une des organisations syndicales patronales signataires de cette dernière convention collective il n'avait donc pas l'obligation de l'appliquer en interne, que c'est seulement en vertu d'un usage d'entreprise qu'il a continué à appliquer volontairement l'ancienne convention collective abrogée des IAC du bâtiment, que dans le dernier avenant au contrat de travail de février 2007, s'il est bien fait mention de la convention collective des IAC du bâtiment, c'est toutefois à titre purement informatif et non définitif sans donc avoir quelque valeur contractuelle que ce soit, que cet usage a été régulièrement dénoncé un an après courant 2008 pour un rattachement désormais compte tenu de son activité principale à la convention collective nationale des entreprises d'expertises en matière d'évaluations industrielles et commerciales (UPEMEIC), laquelle est expressément mentionnée sur les bulletins de paie de la salariée, de sorte que celle-ci ne peut valablement prétendre à un rappel d'indemnité de licenciement sur la base de la convention collective des IAC du bâtiment, et qu'il y aura donc lieu par substitution de motifs de confirmer le jugement déféré en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de ce chef (42 714 €).
 Dès lors qu'au vu de la convention collective nationale UPEMEIC exclusivement applicable au présent litige, comme précédemment exposé, MME C... pouvait prétendre à une indemnité conventionnelle de licenciement de seulement 100 591,81 € suivant un mode de calcul non discuté, sachant qu'elle a de fait d'ores et déjà encaissé une somme de 121 821 € (54 879 € + 66 942 €) à l'examen du dernier bulletin de paie de septembre 2012 - sa pièce sous cote 26 -, après infirmation du jugement entrepris, la cour la condamnera reconventionnellement à rembourser à la Sas Saretec FRANCE la somme indument perçue de 21 229,19 € (121 821 € encaissés - 100 591,81 € attendus), avec intérêts au taux légal partant de l'audience du bureau de jugement du conseil de prud'hommes de Villeneuve-Saint-Georges du 17 novembre 2014.
 2/ Rappel d'indemnité compensatrice de préavis.
 Malgré ce que soutient l'employeur, après rappel du principe selon lequel en cas de dispense de préavis à son initiative l'indemnité compensatrice mise à sa charge en application de l'article L. 1234-5 du code du travail est égale à la rémunération - salaire de base et tous avantages ou accessoires - dont l'appelante aurait normalement bénéficié si elle avait continué à travailler, c'est donc à tort qu'il exclut de l'assiette de calcul de cette même indemnité tant la prime contractuelle de fonction avec l'incidence congés payés et le prorata de 13ème mois afférent que l'avantage en nature lié au véhicule de fonction, en sorte que la décision critiquée sera confirmée en ce qu'elle a condamné l'intimée à régler à MME C... à titre de reliquat la somme de ce chef non discutée dans son mode de calcul de 7 321,56 €, ainsi que 732,15 € d'incidence congés payés, avec intérêts au taux légal partant du 4 octobre 2013, date de réception par l'employeur de sa convocation en bureau de conciliation » ;
 
 ALORS QUE la mention de la convention collective applicable dans le contrat de travail vaut contractualisation de celle-ci ; qu'en l'espèce, le contrat de travail initial de Mme C... du 14 février 1989 mentionnait expressément qu'il était « conclu aux conditions générales de la convention collective nationale du 23 juillet 1956 des ingénieurs, assimilés et Cadre du Bâtiment » ; que les avenants du 1er mars 1999 et du 1er février 2007 modifiaient les fonctions et la rémunération de la salariée tout en précisant que « il n'est pas autrement dérogé au contrat de travail initial de Mme M... C... » ; que, pour dire que seule la convention collective UPEMEIC était applicable au litige, la cour d'appel s'est bornée à relever que s'il était fait référence à la convention collective des IAC du bâtiment dans l'avenant de février 2007, c'était uniquement « à titre informatif et non définitif sans avoir aucune valeur contractuelle » ; qu'en statuant de la sorte sans rechercher, ainsi qu'elle y avait pourtant été invitée (conclusions d'appel de l'exposante p. 22 § 6), si l'application de la convention des IAC du bâtiment n'avait pas été contractualisée dès l'origine, dans le cadre du contrat de travail initial de la salariée du 14 février 1989, et ne pouvait donc pas être remise en cause sans l'accord de celle-ci, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil dans sa version antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;