Cour d'appel de Paris
L2, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 21-13.301 du 01/03/2023,  partie 10


que le juge doit exercer son office dans les conditions qui précèdent ; qu'en l'espèce, après avoir reconnu que la société GESTION HÔTEL [Localité 3] avait incontestablement méconnu la réglementation concernant la durée du travail et commis des faits de travail dissimulé, la cour d'appel a estimé que ces manquements ne permettaient pas de mettre en évidence l'existence de faits matériels et répétés, d'agissements individuels perpétrés à l'encontre de M. [H] par l'employeur, ayant pour but de pousser les salariés à la démission, ayant pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; qu'elle a précisé que les insultes et menaces que M. [H] dénonce ne reposent que sur ses affirmations et il ne justifie pas autrement la dégradation de ses conditions de santé ; qu'elle en a conclu qu'en l'état des explications et pièces fournies, le salarié ne justifiait pas de la matérialité de faits précis et répétés laissant présumer l'existence d'un harcèlement moral ; qu'en statuant ainsi, sans vérifier si des faits étaient matériellement établis, si, pris dans leur ensemble, ils permettaient de présumer l'existence d'un harcèlement morale et, dans ce cas, si l'employeur parvenait à établir qu'ils étaient justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement moral, la cour d'appel, qui a méconnu son office, a violé les dispositions des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail, ce dernier texte dans sa rédaction applicable au litige.

Moyen produit par la SCP Boutet et Hourdeaux, avocat aux Conseils de la société Gestion hôtel [Localité 3], demanderesse au pourvoi incident
 
 La SNC GESTION HOTEL [Localité 3] fait grief à l'arrêt attaqué DE L'AVOIR condamnée à payer à M. [H] les sommes de 7.073,78 euros majorés de 707,37 euros de congés payés afférents à titre de rappel de salaire pour la période de mai 2014 à février 2015 suite à la requalification du contrat de travail à temps complet, 37.962,14 euros à titre de rappels de salaires pour heures supplémentaires pour la période allant d'avril 2014 à février 2015 euros majorés de 3.796,21 euros au titre des congés payés, 27.153,14 euros majorés de 2.715,31 euros de congés payés à titre de rappels de salaires pour la période allant du mars à novembre 2015, 17.952 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé et 5.000 euros à titre d'indemnité pour manquement de l'employeur à la durée du temps de travail et de repos ;
 
 ALORS D'UNE PART QU'il résulte de l'article 10 de l'avenant n° 2 du 5 février 2007 relatif à l'aménagement du temps de travail de la convention collective des hôtels, cafés et restaurants que le travail à temps partiel est susceptible de modulation sur l'année ; que le non-respect de la limite du tiers de la durée du travail fixée par une convention collective est insuffisant en soi pour justifier la requalification du contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet, s'il n'est pas démontré que la durée du travail du salarié a été portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire ou à la durée fixée conventionnellement ; qu'en se référant aux dispositions conventionnelles applicables sans rechercher et constater, comme cela relevait nécessairement de son office, selon quel mode étaient calculés les temps de travail du salarié, la cour d'appel n'a mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle et a privé sa décision de base légale au regard des dispositions des articles L. 3123-9 du code du travail et de l'avenant n° 2 du 5 février 2007 relatif à l'aménagement du temps de travail, de la convention collective des hôtels, cafés et restaurants ;
 
 ALORS D'AUTRE PART QU'en se déterminant par des motifs inopérants tirés des décomptes produits par M. [H] d'où il résulterait que celui-ci avait travaillé dès le mois d'avril 361 heures, sans autre précision relative au mode de comptabilisation des heures de travail et à la période correspondante et sans vérifier si le salarié n'avait pas eu connaissance de ses horaires de travail de sorte qu'il était placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il se trouvait dans l'obligation de se tenir constamment à la disposition de l'employeur, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des dispositions des,articles L. 3123-9 du code du travail et des dispositions l'avenant n° 2 du 5 février 2007 relatif à l'aménagement du temps de travail, de la convention collective des hôtels, cafés et restaurants ;
 
 ALORS ENFIN QUE le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut être caractérisé par la seule absence de mention des heures complémentaires effectuées par un salarié à temps partiel sur ses fiches de paie et encore moins par des allégations non établies du salarié faisant état de paiements en espèces ; que, par ces seuls motifs, la cour d'appel n'a pas caractérisé l'élément intentionnel du travail dissimulé, condition du droit au versement de l'indemnité de travail dissimulée; que la cour d'appel a ainsi privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article L. 8223-1 du code