décision 16-26.394 du 30/05/2018,  partie 6



 2) ALORS, subsidiairement, QUE selon l'article L. 3122-32 du code du travail (dans sa rédaction applicable à la cause), interprété à la lumière de la directive n° 93/104/CE du 23 novembre 1993 concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, le recours au travail de nuit est exceptionnel ; qu'il prend en compte les impératifs de protection de la santé et de la sécurité des travaux et est justifié par la nécessité d'assurer la continuité de l'activité économique ou des services d'utilité sociale ; qu'il en résulte que le travail de nuit ne peut pas être le mode d'organisation normal du travail au sein d'une entreprise et ne doit être mis en oeuvre que lorsqu'il est indispensable à son fonctionnement ; que le fait pour un employeur de recourir au travail de nuit en violation des dispositions légales constitue un trouble manifestement illicite ; qu'à supposer même que l'existence d'un accord collectif ayant mis en oeuvre le travail de nuit puisse emporter présomption de régularité de cette mise en oeuvre au regard des dispositions légales d'ordre public, c'est à la condition que cet accord contienne la justification que le travail de nuit est indispensable soit pour assurer la continuité de l'activité économique, soit pour assurer des services d'utilité sociale ; que sous ce rapport, le travail de nuit n'est pas inhérent à l'activité d'un magasin de type grande surface, et les contingences liées à la mise en rayon des produits, de façon qu'en égard à sa surface, il puisse ouvrir le matin à la même heure que ses concurrents, sont étrangères à la notion de continuité de l'activité économique et ne peuvent donc légalement justifier le recours au travail de nuit ; qu'au cas d'espèce, en relevant, d'une part, que l'accord collectif du 17 juillet 2003 visait la « nécessité d'assurer la sécurité alimentaire et d'approvisionner les points de vente afin qu'ils soient prêts avant l'ouverture au public » et la « nécessité de préparer les marchandises, notamment alimentaires et le magasin en général avant l'ouverture au public et d'assurer l'ouverture au public dans des conditions optimales », d'autre part, qu'un alignement des prises de postes à 6 h du matin ne permettrait pas une ouverture des magasins concernés à 8 h 30, comme les deux concurrents directs de la société Auchan France dans la même zone de chalandise (Carrefour et Leclerc), pour considérer que le recours au travail de nuit au sein de la société Auchan France n'était pas manifestement illicite, quand le travail de nuit n'était pas inhérent à l'activité déployée dans les magasins de la société Auchan France et que les contingences liées à l'organisation interne desdits magasins ou à des considérations concurrentielles ne répondaient pas à la condition légale impérative que le travail de nuit soit indispensable à la continuité de l'activité économique de l'entreprise, la cour d'appel a violé les articles L. 3122-32 et L. 3122-33 du code du travail (dans leur rédaction applicable à la cause) lus à la lumière de la directive n° 93/104/CE du 23 novembre 1993, ensemble l'article 809 du code de procédure civile.