décision 17-84.577 du 04/04/2018,  partie 3


quoiqu'il en soit, la plupart du temps, le destinataire de l'appel n'avait pas le temps de décrocher et voyait s'afficher le numéro de l'appel en absence et s'il rappelait ce numéro, il entendait un répondeur lui suggérant, en raison d'un grand nombre d'appels, de le recomposer ou d'appeler un numéro court surtaxé (3953) ; que s'il parvenait à décrocher à temps, il entendait un message suggérant d'appeler un numéro court surtaxé pour accéder au service ; que M. X... a constamment soutenu que, pour chaque numéro surtaxé, était édité un service sur des besoins de la vie quotidienne ; que l'effectivité de ce service a été vérifiée tant par les gendarmes que par le premier juge ; que reste à déterminer si M. X... s'est rendu coupable de pratique commerciale trompeuse par dissimulation du bénéficiaire ; qu'il convient de relever préalablement que le changement de codification opéré par l'ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016 n'a pas modifié la définition de l'infraction donnée antérieurement par l'article L. 121-1 du code de la consommation et, depuis lors, par les articles L. 121-2 et L. 121-3 du même code ; qu'en premier lieu, le caractère commercial de la pratique imputée au prévenu n'est ni discuté ni discutable, s'agissant d'un professionnel exerçant son activité par le biais de sociétés commerciales ; que quant au caractère trompeur de la pratique, il peut résulter du fait que la personne pour le compte de laquelle elle est mise en oeuvre n'est pas clairement identifiable ; que c'est en vain que le prévenu prétend pouvoir être identifié en s'informant auprès de l'ARCEP sur l'identité du titulaire du numéro qui s'affiche sur leur téléphone ; qu'en effet, d'une part, l'ARCEP ne fournit pas l'identité des sociétés de M. X... mais celle des titulaires des numéros, par exemple la société Colt, qui les rétrocède et, d'autre part, la charge de l'identification incombe au professionnel et non au consommateur ; qu'en outre, lorsque le destinataire de l'appel n'a pas le temps de décrocher, ce qui est le cas le plus fréquent, aucun message ne lui est donné permettant l'identification de l'appelant et il en va de même lorsqu'il rappelle le numéro qui s'affiche alors que l'identification doit être préalable à la prestation et qu'il n'est justifié d'aucun obstacle technique sérieux par le prévenu ; que la pratique commerciale incriminée doit encore avoir un effet trompeur, c'est-à-dire altérer ou être susceptible d'altérer de manière substantielle le comportement économique ; que les modalités mises en place par le prévenu, telles que rappelées plus haut, sont à l'évidence susceptibles d'induire le particulier en erreur ; qu'il est à cet égard symptomatique de noter que lorsque celui-ci accède au service huit fois sur dix la communication aura une durée de moins d'une minute, selon les calculs de la DGCCRF et les gendarmes ont estimé à 2 secondes la durée moyenne des communications, cette brièveté démontrant qu'en réalité, le particulier n'était pas intéressé par la prestation et que ce n'est qu'à raison de la pratique trompeuse qu'il entrait en communication ; que le caractère intentionnel de la pratique commerciale trompeuse n'étant pas discuté en défense ;
 
 "et aux motifs éventuellement adoptés du jugement que M. X... et les sociétés poursuivies ont pour démarche assumée d'appeler des gens sans faire en sorte que ces derniers aient un temps suffisant pour décrocher ; qu'il convient ici de conclure que pareille méthode ne favorise pas l'identification de l'appelant (p.20 in fine) ; que le tribunal ne peut que prendre à son compte les conclusions de la DGCCRF, qui observait que la pratique commerciale mise en oeuvre par M. X... ne permet donc pas d'identifier clairement la personne pour laquelle elle est mise en oeuvre ; qu'ainsi s'ils souhaitent connaître la personne ou la société qui les a appelés, les abonnés ayant fait l'objet de la prospection, devront appeler le numéro surtaxé, continuer après le bip sonore et ce pendant environ 55 secondes ; que l'obtention de cette information nécessite donc de payer et de faire soi-même des démarches ; que dans le cas où l'appel n'est pas décroché, la DGCCRF constate « les personnes appelées ont sur l'écran de leur téléphone un numéro qui s'affiche et elle ignore qu'elles sont face à une démarche commerciale ; qu'elles seront ainsi fortement tentées de rappeler pensant avoir raté un appel qui pourrait être important ; que si le numéro qui s'affiche est un numéro surtaxé, elles le rappelleront directement : il leur faudra donc être rapide pour raccrocher avant le bip sonore et ne pas être facturées » ; qu'il n'est pas nécessaire de souligner qu'une identification qui n'intervient qu'après que le service à valeur ajoutée a été délivré et facturé, est manifestement tardive et contraire tant à la lettre qu'à l'esprit de la loi (p.25 in fine et 26, § 1,) ; qu'ainsi il est établi que jamais les sociétés prévenues ne déclinent spontanément leur identité, ni ne précisent la nature commerciale de leur démarche, lorsqu'elles entrent en contact avec les particuliers, alors même qu'aucune impossibilité technique n'est démontrée ; que les deux procédures soumises au tribunal contiennent la preuve que les sociétés appelantes ont pu être identifiées par des particuliers ;