Cour d'appel de Caen, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-22.421 du 30/09/2020,  partie 2



 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente septembre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour l'Agence nationale pour la formation professionnelle des adultes
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné l'AFPA à payer à la salariée, en deniers ou quittances, un rappel de salaire et de congés payés afférents pour la période du 2 avril 2010 au 31 décembre 2015, d'AVOIR dit que l'AFPA devrait attribuer du 1er janvier au 30 novembre 2016 à Mme U... un AIB de 2 122 €, et aligner pour l'avenir cet AIB sur l'AIB moyen des salariés masculins occupant le même emploi qu'elle, et d'AVOIR condamné l'AFPA à payer à la salariée une somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens de première instance et d'appel,
 
 AUX MOTIFS QUE malgré des développements sur l'opportunité de comparer l'AIB de Mme U... avec l'AIB masculin moyen en Basse Normandie et d'effectuer une comparaison au niveau de la catégorie professionnelle et non de l'emploi, l'AFPA prend, dit-elle, "le parti d'étudier la situation (de la salariée) au regard de la situation des hommes occupant le même emploi (...) au niveau national (...) sans considération de la qualité du travail des uns et des autres" ; que l'AFPA ne saurait utilement, en conséquence, voir juger que cette comparaison, pour laquelle elle a opté et qui est celle préconisée par la salariée, ne serait pas pertinente ; qu'il n'y a donc pas lieu d'examiner ses critiques sur ce point ; que les tableaux établis par Mme U... (pièce 23) et l'AFPA (pièce LA2) s'accordent sur l'AIB perçu par Mme U... et sur l'AIB de comparaison, celui des hommes occupant au niveau national le même emploi ; que le jugement sera donc réformé en ce qu'il a ordonné la production de "statistiques salaires comparatifs par sexe et par métier pour les années 2011, 2012, 2013, 2014 et 2015" ; que ces tableaux font apparaître, de manière constante, un écart en défaveur de Mme U... qui laisse supposer l'existence d'une discrimination ; que l'AFPA estime toutefois que l'écart apparaissant en défaveur de Mme U... doit être pondéré car la moyenne des hommes occupant le même emploi sont plus âgés et ont plus d'ancienneté ; qu'elle pondère en considérant que chaque année d'ancienneté et d'âge en plus justifie 1% d'écart ; qu'ainsi, en 2010, Mme U... occupait un poste d'assistante technico pédagogique, elle avait alors 48 ans et une ancienneté de 7 ans ; que les hommes occupant ce même poste avaient, en moyenne,50,20 ans et une ancienneté de 14,3 ans ; que Mme U... étant plus jeune de 2,2 ans, cela justifie un écart de 2,20% et comme, en outre, son ancienneté est moindre de 7,3 ans cela justifie un écart supplémentaire de 7,3% ; qu'au total, ces critères, selon l'AFPA objectifs, distinguant la situation de Mme U... par rapport à celle de la moyenne des hommes, justifieraient un écart de 9,50% (2,2%+7,30%) alors que l'écart effectif entre l'AIB de la moyenne des hommes assistants technico pédagogiques (2 151€) et l'AIB de Mme U... (1 963,68€) n'était que de 8,70% ;
 Que toutefois, l'âge ne constitue pas un critère objectif de différenciation entre les salariés ; quant à l'ancienneté, elle ne saurait justifier, à elle seule, une différence de salaire dès lors qu'elle donne lieu à l'allocation d'une prime distincte ; que tel est le cas en l'espèce puisque les salariés perçoivent une prime dite d'expérience dès qu'ils ont 3 ans d'ancienneté (article 12 de l'accord du 4 juillet 1996) ; que cette prime varie au cours de la carrière professionnelle de 3 à 15% ; que ce pourcentage est appliqué sur les appointements minima garantis de l'emploi (ces appointements minima sont calculés en multipliant l'indice par la valeur du point et diffèrent de l'AIB car ils n'intègrent pas les augmentations générales ou individuelles) ; que non seulement l'âge et, en l'espèce, l'ancienneté, ne sont pas des critères objectifs de différenciation mais, de surcroît, allant le plus souvent de pair, leur cumul sur valorise une même différence sous deux critères différents ; qu'enfin, l'AFPA ne justifie pas du bien-fondé du pourcentage appliqué par année de différence ; qu'en effet, le document purement interne auquel elle se réfère pour considérer que chaque année de différence justifie 1% d'écart de salaire se contente d'indiquer : "On convient par convention que l'évolution de la rémunération annuelle est de 1% par année selon le postulat adopté dans le diagnostic approfondi des écarts" ; qu'il n'est pas justifié des fondements objectifs de cette "convention" et de ce "postulat" ; que la fiabilité du pourcentage appliqué n'est donc pas démontrée ;