Cour d'appel d'Aix-en-Provence,  décision 12-14.049 du 28/05/2013,  partie 5



 ET AUX MOTIFS, ENFIN, QUE la société QUEEKY s'est maintenue dans les lieux du 1er décembre 2006 au 31 janvier 2009 ; que jusqu'à la lettre du conseil de la société La Romana du 7 juillet 2008, cette occupation n'a pas rencontré d'opposition de la part de cette société ; qu'elle doit être qualifiée de tacite reconduction de la location-gérance jusqu'au 31 juillet 2008, terme qui doit être donné au locataire-gérant pour quitter les lieux ; que le préjudice de la société La Romana est la perte de la redevance de 3. 500 euros par mois soit pour la période de 31 mois la somme de 108. 500 euros ; que doit se déduire de cette somme la redevance directement payée par la société Queeky à la société Yachting Club soit les années 2006 et 2007 (aucune justification n'étant produite pour 2008) la somme de 8. 381 euros ; que pour la période du 1er janvier 2006 au 31 juillet 2008, le préjudice de la société La Romana est de 100. 119 euros ; que les résultats de la société Queeky pour les années 2006, 2007 et 2008 établissent un chiffre d'affaires de 608. 534 euros, 815. 196 euros et 682. 725 euros et un bénéfice ou une perte de 8. 307 euros, 20. 996 euros et 11. 416 euros (perte) ; que le préjudice subi durant la période du 1er août 2008 au 31 janvier 2009 par la société La Romana par le fait qu'elle n'a pas retrouvé son exploitation doit être chiffrée à la somme de 25. 000 euros ; qu'ainsi, la créance de la société La Romana au passif de la société Queeky doit être fixée à la somme de 125. 119 euros, cette somme couvrant l'entier préjudice et ne pouvant porter intérêts par application de l'article L. 622-28 qui suspend leur cours dès le jugement d'ouverture ; 
 
 ALORS QUE, D'UNE PART, il ne peut y avoir de fonds de commerce en l'absence de toute clientèle propre qui lui soit attachée ; qu'il s'ensuit que dans l'hypothèse où, comme en l'espèce, le commerçant ne peut revendiquer, en raison de son appartenance au domaine public maritime, aucun droit exclusif autre que précaire et essentiellement révocable sur l'immeuble qui abrite l'activité commerciale, l'existence d'une clientèle propre suppose que l'attractivité du commerce ne dépende pas exclusivement de l'attractivité du domaine public sur lequel il est exploité, mais de l'activité personnellement déployée par le commerçant ; qu'en estimant que la société La Romana pouvait se prétendre propriétaire d'un véritable fonds de commerce, nonobstant la domanialité publique des lieux dans lesquels la pizzeria était exploitée, sans justifier de l'existence de ce fonds autrement que par l'attrait que représentait pour les chalands l'environnement maritime des lieux, la Cour prive sa décision de base légale au regard de l'article L. 141-5 du Code de commerce, issu de l'article 1er de la loi du 17 mars 1909, ensemble au regard des articles L. 2122-1 à L. 2122-3 du Code général de la propriété des personnes publiques ; 
 
 ALORS QUE, D'AUTRE PART ET SUBSIDIAIREMENT, la Cour ne pouvait, après avoir retenu que le contrat de location-gérance conclu entre les sociétés La Romana et Queeky avait été tacitement reconduit pour ne prendre fin que le 31 juillet 2008, ce dont il résultait que jusqu'à cette dernière date, la société Queeky avait un titre à exploiter le fonds supposé appartenir à la société La Romana, prétendre néanmoins indemniser cette même période en allouant sous la forme de dommages et intérêts une somme équivalente aux redevances qui auraient dû être versées, déduction faite de l'indemnité d'occupation payée à la société Yachting Club ; qu'en refusant ainsi de tirer les conséquences de ses propres constatations, la Cour viole les articles 1134 et 1382 du Code civil, ensemble l'article 12 du Code de procédure civile ; 
 
 ALORS QUE, EN OUTRE, en raison de la terminologie employée (« s'est maintenue dans les lieux » ; « quitter les lieux »), les motifs de l'arrêt ne permettent pas de s'assurer si la Cour a entendu réparer le préjudice résultant de l'exploitation du prétendu fonds de commerce de la société La Romana, ou le préjudice résultant d'une exploitation sans titre des lieux dans lesquels était exploité ce fonds, étant observé que cette distinction était ici capitale, seule la société concessionnaire du domaine public maritime, et non la société La Romana, étant habile à se plaindre d'une occupation sans autorisation et partant illicite des « cellules » comprises dans le périmètre du domaine public ; que sous cet angle également, la Cour ne justifie pas légalement sa décision au regard de l'article 1382 du Code civil ; 
 
 ET ALORS QUE, ENFIN, la société Queeky avait fait observer (cf. notamment ses dernières écritures, p. 26 § 6 et dispositif p. 44 et 45), que dans l'hypothèse où il serait jugé que la société Queeky ne rapportait pas suffisamment la preuve de la cession intervenue à la date du 31 décembre 2005, les sommes qu'elle avait payées à la société La Romana entre 2005 et 2008, qui devraient être alors regardées comme dépourvues de contrepartie, devrait se compenser avec l'indemnité qu'elle était susceptible de lui devoir ;