décision 16-83.838 du 15/03/2017,  partie 2


étude conjointe des deux candidatures, il aurait pu être observé que les documents étaient également transmis par la société SSM et cette fois à juste titre puisque les agents MM. [Q] et [T] étaient ses salariés ; qu&apos;il doit être précisé que si l&apos;intention du législateur était de ne pas fermer l&apos;accès aux marchés publics aux jeunes entreprises, pour autant cet élément ne dispensait pas celles-ci de produire les éléments spécifiquement et expressément requis par l&apos;autorité publique pour les besoins du marché offert et devant être communiqués dès la soumission ; que quoi qu&apos;il en soit, l&apos;inobservation de la procédure prescrite par l&apos;article 52 constitue une violation de l&apos;article 1 du code des marchés publics qui impose aux pouvoirs adjudicateurs que "les marchés publics et les accords-cadres respectent les principes de liberté d&apos;accès à la commande publique, d&apos;égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures" ; que le courrier du 20 novembre 2008 annonçant à l&apos;entreprise GIS l&apos;attribution provisoire du marché et lui demandant de compléter son dossier a été signé par M. [C], devenu président de la chambre de commerce et d&apos;industrie, pouvoir adjudicateur, indiscutablement représentant d&apos;un établissement public administratif et personne morale responsable ; qu&apos;en ne respectant pas la procédure prescrite et la réglementation relative à l&apos;égalité de traitement entre les candidats, il a nécessairement procuré un avantage injustifié à l&apos;entreprise GIS puisque l&apos;attribution a été notifiée alors même que le dossier n&apos;était ni complet, ni vérifié ; que la commission d&apos;un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d&apos;accès et l&apos;égalité des candidats dans les marchés publics établit en soi l&apos;élément moral de l&apos;infraction ; qu&apos;il en résulte que le délit de favoritisme aurait pu être légitimement reproché à M. [C] si l&apos;action publique n&apos;avait été éteinte à son encontre du fait de son assassinat ;
 
 "1°) alors que l&apos;article 432-14 du code pénal incrimine le fait "de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d&apos;accès et l&apos;égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public" ; que le délit n&apos;est constitué qu&apos;en cas d&apos;avantage injustifié procuré à autrui ou de tentative de procurer un tel avantage ; qu&apos;en retenant que "la commission d&apos;un acte contraire aux dispositions législatives et réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d&apos;accès et l&apos;égalité des candidats dans les marchés publics constitue l&apos;infraction de favoritisme", l&apos;arrêt a méconnu l&apos;article 432-14 du code pénal ;
 
 "2°) alors qu&apos;en ne caractérisant pas l&apos;avantage injustifié que M. [Y] [X] aurait obtenu grâce au marché attribué à son entreprise, l&apos;arrêt ne justifie pas légalement la décision ;
 
 "3°) alors que le délit d&apos;atteinte à la liberté d&apos;accès et à l&apos;égalité des candidats dans les marchés publics est une infraction intentionnelle qui suppose une double volonté consciente, de commettre un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d&apos;accès et l&apos;égalité des candidats dans les marchés publics et de procurer un avantage injustifié ; que ce délit ne peut être retenu sans constater que le prévenu a agi sciemment ou en connaissance de cause ; que faute d&apos;avoir constaté que M. [C], qui avait déclaré que selon lui le dossier était complet au moment de la notification du marché et dont la volonté de favoriser l&apos;entreprise GIS était contestée au vu des éléments du dossier, avait agi sciemment ou en connaissance de cause, l&apos;arrêt manque de base légale" ;
 
 Attendu qu&apos;il résulte de l&apos;arrêt attaqué et des pièces de procédure que, dans le cadre d&apos;un appel d&apos;offres portant sur la mise en place d&apos;un service de sécurité au palais des congrès d&apos;Ajaccio, deux entreprises ont fait acte de candidature, l&apos;entreprise Gardiennage Intervention Services (GIS), dirigée par M. [X], et l&apos;entreprise Société de sécurité méridionale (SSM) ; que, passant outre l&apos;avis de la commission d&apos;appel d&apos;offres, le président de la chambre de commerce et d&apos;industrie, M. [C], a attribué le marché à la société GIS, et a notifié sa décision le 26 décembre 2008 alors que le dossier remis par la société GIS était incomplet ; que des poursuites pénales ont été engagées contre M. [X] pour recel du délit de favoritisme, l&apos;action publique étant éteinte en ce qui concerne M. [C], décédé en 2009 ; que le tribunal a retenu sa culpabilité et prononcé sur les intérêts civils ; que le prévenu et le ministère public ont interjeté appel de ce jugement ;
 
 Attendu que, pour confirmer la déclaration de culpabilité de M. [X], l&apos;arrêt attaqué, par motifs propres et adoptés, retient que la société GIS, en méconnaissance des règles du code des marchés publics, n&apos;a pas communiqué dans le délai imparti la totalité des pièces nécessaires à la constitution du dossier, malgré des relances, que M. [C], qui avait l&apos;obligation de vérifier la régularité de la procédure à ses différents stades, a attribué le marché à la société GIS alors que les pièces manquantes n&apos;avaient toujours pas été transmises, que celles-ci n&apos;ont été remises que postérieurement, et que l&apos;