cour d'appel d'Aix en Provence
8e Chambre C,  décision 14-24.779 du 31/05/2016,  partie 5


que cependant, la raison d'être de la convention incriminée doit être appréciée eu égard aux éléments développés par ailleurs, dont il résulte que dans la perspective de son départ imminent en retraite, Monsieur Q... a souhaité continuer à maintenir au profit de la société son expertise en matière de relations avec la clientèle constituée par des exploitants de grandes surfaces comme Géant Casino, Carrefour, Leclerc, Auchan, Sephora, Monsieur C..., V..., etc. ; que de la sorte, la signature de cette convention n'apparaît guère être un artifice ou ne pas répondre à l'intérêt de la société qui conservait les compétences de Monsieur Q..., après son départ en retraite, en contrepartie du paiement de la prestation réalisée, telle que prévue par le contrat en cause ; que Maître B... fait valoir que l'examen des rapports spéciaux et sur les conventions réglementées du commissaire aux comptes, du 8 juin 2009 relatif à l'exercice clos le 31/12/2008, (Pièce 23), du 13 juin 2008 relatif à l'exercice clos le 31/12/2007, (Pièce 24) et du 15 juin 2007 relatif à l'exercice clos le 31/12/2006, (Pièce 25), révèle que si la rémunération attribuée à Monsieur F... Q... a diminué en 2008, c'est de façon minime, car elle représentait la somme totale de 184 528 € fin 2008, contre 189 623 € fin 2007 et 176 229 € fin 2006 ; qu'à cette rémunération très excessive au regard des difficultés que connaissait la société qui a enregistré des pertes importantes durant ces exercices et était en redressement et à la recherche de moratoires, s'ajoutait de Monsieur F... Q..., le 30 octobre 2008, la mise à disposition d'un véhicule O... S-TYPE pour usage privé et professionnel, ayant un coût annuel de location de 10 540 €, puis à partir du 1er novembre 2008, d'un véhicule O... XF ; que l'usage mixte, dont professionnel, de ce dernier véhicule résulte du rapport établi par le commissaire aux comptes et n'est contredit par aucun élément probant (Pièce 23) ; que Monsieur Q... avait ainsi intérêt à ce que l'activité soit poursuivie alors qu'elle était déficitaire ; que, si la rémunération du dirigeant social est libre par principe, elle doit être néanmoins proportionnée aux résultats et capacités de l'entreprise et à défaut, comme c'est le cas ici, la rémunération excessive peut caractériser une faute de gestion ; que cependant, ainsi que l'indique M. Q..., depuis 2003 le Tribunal de commerce, l'Administrateur et les Représentants des créanciers étaient au courant du montant de sa rémunération ; qu'ils en avaient connaissance tant par la communication des bilans annuels que par les rapports du commissaire aux comptes sans qu'aucune remarque n'ait été formulée ; qu'en réalité, il ne résulte d'aucun élément de comparaison probant que cette rémunération et les avantages dont il est question étaient hors de proportion avec les salaires versées aux cadres de l'entreprise et qu'elles n'étaient pas en adéquation avec les responsabilités exercées par M. Q... au sein de cette importante société, observation étant faite qu'après 2007 sa rémunération a baissé ; qu'en conséquence, les demandes dirigées contre M. Q... seront rejetées ;
 
 1°) ALORS QUE lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion ; que n'est pas de nature à exonérer le dirigeant de sa responsabilité pour insuffisance d'actif le fait que les agissements qui lui sont reprochés ont été commis pendant l'exécution d'un plan de continuation décidé et organisé par le tribunal et exécuté sous le contrôle des organes de la procédure collective ; qu'en écartant néanmoins toute faute de gestion imputable à Monsieur Q... tenant à la poursuite d'une activité déficitaire, au motif qu'il avait agi conformément à ce qui avait été décidé par le Tribunal de commerce et sous le contrôle des organes de la procédure collective, bien que de telles constations aient été impropres à exclure la faute de gestion qui était reprochée à Monsieur Q... et à l'exonérer de sa responsabilité pour insuffisance d'actif, la Cour d'appel a violé l'article L 651-2 du Code de commerce ;
 
 2°) ALORS QUE lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion ; que n'est pas de nature à exonérer le dirigeant de sa responsabilité pour insuffisance d'actif le fait que les agissements qui lui sont reprochés ont été commis pendant l'exécution d'un plan de continuation décidé et organisé par le tribunal et exécuté sous le contrôle des organes de la procédure collective ;