Cour d'appel de Besançon
01, Cour de cassation
Première chambre civile, décision 18-12.727 du 04/07/2019,  partie 2



 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatre juillet deux mille dix-neuf.
 MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits par la SCP Potier de La Varde, Buk-Lament et Robillot, avocat aux Conseils, pour la société Maisons patrimoine
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société Maisons Patrimoine du surplus de ses prétentions et, plus particulièrement, de sa demande tendant à voir M. F... condamné à lui verser, à titre de dommages et intérêts, pour les préjudices à réparer au 31 mai 2013, à parfaire, 71 36,92 € pour le chantier A... ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE devant le tribunal de grande instance de Dijon, la Sarl Maisons Patrimoine qui était représentée par un autre avocat, n'avait pas excipé de la nullité de l'expertise ordonnée en référé le 30 mars 2001 mais avait simplement critiqué les conclusions expertales en contestant avoir commis des fautes et en faisant valoir que la prise de possession des lieux par les maîtres de l'ouvrage valait réception tacite sans cependant solliciter de nouvelle expertise ; que ces moyens ont été écartés par le tribunal dans son jugement rendu le 7 avril 2005 qui a condamné la Sarl Maisons Patrimoine à payer aux époux A... la somme de 14.062,61 € en réparation de leur préjudice, ces derniers à lui payer 15.057,39 € au titre du solde du marché de construction, et a ordonné la compensation entre ces deux créances après avoir débouté la Sarl Maisons Patrimoine de ses demandes au titre d'intérêts de retard et de travaux supplémentaires ; que devant la cour, où elle était représentée par Me F..., elle a présenté pour la première fois un moyen tendant à obtenir la nullité de l'expertise ordonnée en référé dans des conclusions déposées le 24 mars 2006, soit le jour de l'ordonnance de clôture, lesquelles ont été écartées des débats comme contrevenant au principe du contradictoire ; mais, les incohérences ou contradictions éventuellement contenues dans un rapport d'expertise judiciaire ne sont pas des causes d'annulation de la mesure d'instruction et peuvent, tout au plus, permettre à la juridiction, s'estimant insuffisamment éclairée, d'ordonner une nouvelle expertise; il s'ensuit que le moyen tendant à obtenir la nullité de l'expertise ordonnée en référé qu'elle présente comme la "pierre angulaire" de sa défense censée lui permettre d'obtenir l'infirmation du jugement déféré, n'était pas sérieux et n'avait aucune chance de prospérer ; que pour le surplus, la cour d'appel de Dijon, dans son arrêt du 9 mai 2006, s'est clairement expliquée sur les raisons pour lesquelles elle estimait que la Sarl Maisons Patrimoine ne pouvait réclamer aux époux A... qu'une somme de 632.770 F au titre du marché et un solde de 98.770 F soit 15.057,39 E après déduction des acomptes versés et qu'elle était mal fondée en sa demande au titre des intérêts de retard, les travaux de remise en état et moins-values incombant à la Sarl Maisons Patrimoine, ainsi que sur le trouble de jouissance subi par les époux A... ; les éléments nouveaux contenus dans les dernières conclusions et pièces écartées du 24 mars 2006 n'étant pas susceptibles de remettre en cause cette motivation ni d'accorder à la Sarl Maisons Patrimoine une chance sérieuse d'obtenir une décision plus favorable ;
 
 ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTES QUE selon l'article 175 du code de procédure civile, la nullité des décisions et actes d'exécution relatifs aux mesures d'instruction est soumise aux dispositions qui régissent la nullité des actes de procédure ; qu'il en résulte que conformément aux articles 112 à 114 du code de procédure civile, la nullité d'une mesure d'expertise doit être soulevée avant toute défense au fond. En l'espèce, l'expertise critiquée par la société a été ordonnée en référé ; qu'il ne peut être reproché à Maître F... de pas avoir émis de dires dans le cadre des opérations d'expertise dès lors qu'il n'est intervenu au soutien des intérêts de la société qu'au stade de la procédure d'appel ; qu'il résulte du jugement du tribunal de grande instance de Dijon du 7 avril 2005 que la société Maisons Patrimoine a conclu au fond en première instance sans soulever la nullité de l'expertise ; qu'elle était dès lors irrecevable, en application des articles 175 et 112 à 114 du code de procédure civile, à en solliciter la nullité en cause d'appel et le rejet des conclusions de dernière heure de maître F... ne lui a en conséquence fait perdre aucune chance de voir l'expertise annulée ; que par ailleurs, si l'article 771 5° du code de procédure civile donne au juge et au conseiller de la mise en état le pouvoir d'ordonner une expertise, il ne lui donne pas le pouvoir d'ordonner une contre-expertise, qui présuppose d'analyser les insuffisances du premier rapport et donc une appréciation sur le fond qui relève du seul juge du fond ; que l'absence de demande de nouvelle expertise formulée devant le conseiller de la mise en état n'a donc causé aucun grief à la demanderesse, une telle demande étant vouée à l'échec ;