décision 17-11.635 du 17/05/2018,  partie 2



 Est réputée non écrite toute clause d'un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d'une période de variation de l'indice supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision".
 
 Sur la première distorsion :
 
 Les premiers juges ont d'abord relevé la distorsion relative à l'indexation réalisée le 1er janvier 2000, soit quatre mois après la prise d'effet du bail le 1er septembre 1999, et n'ont pas appliqué la sanction prévue à l'article L 112-1 du code monétaire et financier en ce que la distorsion ne portait que sur quelques mois et ne pouvait être considérée comme une distorsion volontaire ayant pour conséquence, pour le preneur, de subir une augmentation anormale du montant des loyers.
 
 La société Go Sport France remet en cause cette décision en faisant valoir que cette question, d'ordre public, ne laisse aucun pouvoir d'appréciation au juge en cas de clause est inexistante.
 
 Cependant, dès lors que les effets de la distorsion sont infimes, n'entraînant qu'une majoration de 1,2 % lors de la première indexation et qu'aucune distorsion supplémentaire amplifiée n'est relevée par la suite tout au long du bail, la demande de la société Go Sport France ne peut prospérer, le tribunal ayant, dans son appréciation souveraine, le pouvoir d'apprécier la gravité de la distorsion et l'application possible de l'article L 112-1 du code monétaire et financier en déterminant si la clause est réputée non écrite, sachant que l'examen se fait, au sens de l'article L 122-1, entre chaque révision postérieure à la première.
 
 Le jugement sera donc confirmé sur ce point.
 
 Sur la distorsion liée au renouvellement du bail du 1er avril 2012 [
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 La distorsion lors du renouvellement du bail :
 
 Le tribunal a considéré que l'application de l'indice de base conduisait à une distorsion lors du renouvellement du bail sans possibilité d'application de l'article 16-2 de la convention. Faisant application de la convention conclue entre les parties et notamment de son article 16-2, la décision des premiers juges sera confirmée par adoption de motifs.
 
 En conséquence, compte tenu de la prescription quinquennale qui joue pour la répétition de l'indû, c'est à juste titre que le tribunal a condamné la SCI du Centre Commercial de Boisseuil à verser à la société Go Sport France la somme de 13.883,00 € avec intérêts et capitalisation des intérêts.
 
 Le jugement sera confirmé en toutes ses dispositions et les demandes des parties rejetées »,
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « Sur la clause d'indexation Aux termes de l'article L. 112-1 du code monétaire et financier, est réputée non écrite toute clause d'un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d'une période de variation de l'indice supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision.
 
 En application de cette disposition légale, si l'on peut admettre que la clause d'indexation stipulant un indice de base fixe est valide, toutefois, elle doit être réputée non écrite si elle engendre une distorsion entre l'intervalle de variation indiciaire et la durée s'écoulant entre deux révisions.
 
 En l'espèce, le contrat de bail prévoyait que le loyer de base serait indexé de plein droit et sans aucune formalité ni demande le 1er janvier suivant la date d'effet du bail, puis ensuite tous les ans à même date en fonction des variations de l'indice national du coût de la construction par l'Insee, que le taux de variation indiciaire serait calculé en tenant compte de l'indice fixe du 2e trimestre 1998 (soit 1058) :
 
 - la première fois, le dernier indice publié au 1er janvier 1999, soit 1058,
 
 - et d'autre part, à la date d'effet de chaque échéance annuelle d'indexation.
 
 La société Go Sport soutient que cette clause d'indexation entraîne une double distorsion, une première distorsion liée au fait que la première indexation a eu lieu le 1er janvier 2000 et a été calculée sur la base de l'indice de base du 2e trimestre 1998 : 1058 et de l'indice de comparaison du 2e trimestre 1999 : 1074, ce qui fait que la période de variation indiciaire était d'un an, alors que la locataire était dans les lieux depuis seulement 4 mois.
 
 Selon le Centre Commercial de Boisseuil, cette première "indexation" serait en réalité une actualisation du loyer lors de la prise d'effet du bail, et qu'il ne s'agit pas d'une indexation au sens des dispositions de l'article L. 112-1 précité, la sanction prévue par ce texte s'appliquant au demeurant uniquement lorsque la période de variation de l'indice est supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision, aucune révision n'ayant eu lieu auparavant, cette disposition n'ayant donc pas vocation à s'appliquer à la date de prise d'effet du bail commercial.