Cour d'appel de Paris,  décision 12-28.426 du 25/03/2014,  partie 3


qu 'en s'abstenant de répondre à ce moyen, la Cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences des articles 455 et 458 du Code de procédure civile.

SECOND MOYEN DE CASSATION 

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir annulé la décision de l'ARCEP n° 2011-0809 en date du 12 juillet 2011 ;

AUX MOTIFS QU 'aucune disposition de la décision Cycle 2 ne prévoit expressément la mise en conformité des conventions conclues antérieurement à la publication de l'offre de référence technique et tarifaire décrite à l'article 5 avec cette offre, ni a fortiori de délai pour une telle mise en conformité ; que l'Autorité ne peut être suivie lorsqu'elle affirme que l'application immédiate des obligations de la décision Cycle 2 aux contrats en cours n'est non seulement pas exclue par cette décision, mais est même implicite ; que ni les motifs, ni le dispositif de la décision Cycle 2 du 11 juin 2009 ne suggèrent, s'agissant des sites non-réplicables, que les obligations imposées à TDF s'appliquent immédiatement (au plus tard le 15 septembre 2009) non seulement aux contrats conclus postérieurement à ladite décision, mais également aux contrats encore en cours conclus sous l'empire du précédent cycle de régulation ; qu 'il ne saurait être déduit du fait que l'article 7 de la décision Cycle 2 ¿ qui impose à TDF d'offrir, sur les sites non réplicables, ses prestations à des tarifs reflétant les coûts correspondants ¿ n'établisse pas de distinction entre les contrats en cours et les nouveaux contrats, que l'Autorité a entendu, par la décision Cycle 2, déroger au principe, issu de l'article 1134 du code civil, selon lequel les contrats demeurent régis par les dispositions législatives et réglementaires applicables à la date de leur conclusion et gouvernant donc les effets du contrat pour l'avenir ; qu 'en outre, si la mise en oeuvre de l'obligation de transparence « passe par la publication d'une offre de référence au plus tard le 15 septembre 2009 », la décision Cycle 2 ne précise pas que l'offre de référence doit produire son plein effet dans les contrats déjà signés ; qu 'en définitive, à supposer que l'Autorité dispose, ainsi qu'elle le retient, d'une habilitation législative implicite pour adopter des décisions de régulation rétroactives, elle n'a pas, dans la décision Cycle 2, fait usage de cette faculté faute d'avoir prévu de façon expresse que cette décision serait applicable aux contrats conclus sous l'empire du cycle de régulation antérieur ; qu 'en outre, il ne peut être déduit du seul fait que l'Autorité a exercé, par la décision Cycle 2, la mission régulatrice que lui a confiée le législateur et que, dans ce cadre, elle serait implicitement habilitée, pour un motif général de maintien de l'équilibre concurrentiel, à prendre des décisions rétroactives, que la décision Cycle 2 doit être interprétée comme ayant implicitement imposé à TDF de répercuter sur les contrats en cours les modifications de l'offre de référence qu'elle a imposé à TDF de mettre en oeuvre au plus tard le 15 septembre 2009 ;

Alors qu'une régulation ex ante temporaire d'un secteur a pour vocation essentielle de promouvoir une transition d'une situation de monopole historique vers une situation de concurrence effective et de prévenir les entorses à la concurrence ; qu 'elle doit pouvoir être appliquée à des contrats en cours en vue d'atteindre efficacement les objectifs pour lesquels elle a été mise en place ; que de tels objectifs conduisent à déroger au principe de l'article 1134 du Code civil et à prévoir l'application immédiate d'une réglementation sectorielle à des contrats en cours, dès lors qu'en l'absence de dispositions explicites du législateur en ce sens, il existe un motif d'ordre public caractérisé et qu'il est porté aux intérêts des particuliers une atteinte proportionnée aux objectifs poursuivis par ladite réglementation ; qu 'en l'espèce, l'ARCEP dispose d'une habilitation législative implicite pour adopter des décisions de régulation ex ante s'appliquant aux situations contractuelles en cours ; qu 'il existe un motif d'ordre public caractérisé en l'objectif issu de la directive « cadre » et de la directive « accès » de garantie du développement d'un marché concurrentiel des communications électroniques ; qu 'enfin, une application immédiate de la décision Cycle 2 aux contrats en cours ne porte pas une atteinte disproportionnée aux intérêts particuliers de TDF, qui se trouve en situation monopolistique de fait sur les offres de gros amont de diffusion par voie hertzienne de programmes télévisuels en mode numérique qu'elle propose sur ses sites non-réplicables, au regard des objectifs poursuivis par la régulation ex ante ; qu 'à cet égard, la Cour de justice de l'Union européenne a jugé que certaines obligations spécifiques imposées à l'entreprise puissante sur le marché pertinent constituaient des mesures protectrices prévues dans l'intérêt des utilisateurs et des entreprises concurrentes de cette entreprise puissante ; qu 'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a violé les articles L. 32-1, L. 37-2 et L. 38 du Code des postes et des communications électroniques, ensemble les directives 2002/19/CE et 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil en date du 7 mars 2002.