décision 16-84.436 du 16/10/2018,  partie 4



 "1°) alors que le principe qui domine les relations entre les règles coutumières et les autres règles ou actes internationaux, est celui de la subsidiarité des normes générales sur les règles spéciales ; que selon l'article 96 de la Convention des Nations-unies sur le droit de la mer dite de Montego bay, seuls les navires appartenant à un Etat ou exploités par lui et utilisés exclusivement pour un service public non commercial jouissent, en haute mer, de l'immunité complète de juridiction vis-à-vis de tout Etat autre que l'Etat du pavillon ; qu'en affirmant que l'Etat du Sénégal, ses organes et entités pouvaient se prévaloir d'une immunité de juridiction aux motifs que "le fait de décider d'assurer une liaison maritime entre Ziguinchor et Dakar dans le but de permettre la continuité territoriale entre la Casamance, région sud coupée du reste du pays par l'enclave de la Gambie, Etat souverain et le reste du Sénégal, de confier cette liaison, en 1995, au ministère des forces armées, de maintenir cette décision en 2000, malgré la demande du ministère des transports et de l'équipement, de faire protéger cette liaison par des forces militaires en raison des révoltes armées existantes constitue un acte de puissance publique et non pas un acte de gestion au sens de la jurisprudence évoquée par les parties civiles appelantes" et que "l'Etat du Sénégal assurait ainsi une mission de service public non commercial qui n'aurait pu exister sans son intervention et ne réalisait donc pas en assurant la liaison Ziguinchor-Dakar des actes de commerce au même titre qu'un simple particulier" cependant qu'elle constatait elle-même que "la prestation de transport des personnes et des marchandises était une prestation payante et le navire avait les caractéristiques physiques d'un navire marchand" ce dont il résultait que la mission du navire, affecté au transport payant de passagers et de marchandises, était également commerciale et que le navire n'était donc pas utilisé exclusivement pour un service public non commercial ce qui avait pour effet d'exclure toute immunité de juridiction, la chambre de l'instruction n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation des textes susvisés ;
 
 "2°) alors que les Etats étrangers et les organes et entités qui en constituent l'émanation ainsi que leurs agents ne bénéficient de l'immunité de juridiction, immunité relative et non absolue, qu'autant que l'acte qui donne lieu au litige ou qui leur est imputé à faute participe, par sa nature et sa finalité, à l'exercice de la souveraineté de ces Etats et n'est donc pas un acte de gestion ; qu'en affirmant que "le fait de décider d'assurer une liaison maritime entre Ziguinchor et Dakar dans le but de permettre la continuité territoriale entre la Casamance, région sud coupée du reste du pays par l'enclave de la Gambie, Etat souverain et le reste du Sénégal, de confier cette liaison, en 1995, au ministère des Forces années, de maintenir cette décision en 2000, malgré la demande du ministère des transports et de l'équipement, de faire protéger cette liaison par des forces militaires en raison des révoltes armées existantes constitue un acte de puissance publique et non pas un acte de gestion" tout en relevant que les actes donnant lieu aux poursuites et qui sont imputés à faute "sont de nombreuses et graves violations tant des Conventions internationales applicables que du droit interne du Sénégal qui ont été directement à l'origine du naufrage du Joola", lesquels ne peuvent être considérés comme des actes de puissance publique ou d'administration publique qui participeraient par leur nature ou leur finalité à l'exercice de la souveraineté de l'Etat et pourraient être couverts par l'immunité de juridiction, la chambre de l'instruction a violé les textes susvisés ;
 
 "3°) alors que la faute commise par un agent public revêt le caractère d'une faute personnelle, détachable de la fonction lorsque que cette faute révèle un manquement volontaire et inexcusable à des obligations d'ordre professionnel et déontologique ; que les parties civiles faisaient valoir, dans leurs conclusions d'appel, que les omissions délibérées des agents de l'Etat sénégalais ne peuvent en aucune façon être considérées, ni comme résultant d'instruction de cet Etat d'ignorer la réglementation maritime en matière de sécurité, ni comme des décisions participant par leur finalité à l'exercice de la souveraineté de cet Etat dans la poursuite d'un but légitime participant à l'accomplissement d'un service public ; qu'en abstenant de rechercher, comme cela lui était demandé, si les actes qui leur étaient imputés à faute, à savoir de nombreuses et graves violations délibérées des règlements internationaux de navigation et de sécurité, ne pouvaient être considérés comme des actes détachables des fonctions des agents de l'Etat sénégalais excluant tout rattachement à l'exercice de la souveraineté de cet Etat, la chambre de l'instruction a privé sa décision de motifs en violation des textes susvisés ;