décision 16-19.593 du 22/06/2017,  partie 1


 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
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 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
 
 Statuant sur le pourvoi formé par la société Henaux Bal Boyelles, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...],
 
 contre l'arrêt rendu le 12 avril 2016 par la cour d'appel de Paris (pôle 1, chambre 1), dans le litige l'opposant à la société Etablissements Henaux Bal Paris, société par actions simplifiée, dont le siège est [...],
 
 défenderesse à la cassation ;
 
 La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;
 
 Vu la communication faite au procureur général ;
 
 LA COUR, en l'audience publique du 23 mai 2017, où étaient présents : Mme Flise, président, Mme X..., conseiller rapporteur, M. Liénard, conseiller doyen, Mme Molle-de Hédouville, greffier de chambre ;
 
 Sur le rapport de Mme X..., conseiller, les observations de Me Y..., avocat de la société Henaux Bal Boyelles, de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de la société Etablissements Henaux Bal Paris, l'avis de Mme Z..., avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
 
 Sur le moyen unique :
 
 Attendu, selon l'arrêt attaqué ( Paris, 12 avril 2016), que la cour d'appel de Paris a, par arrêt du 11 octobre 2011, infirmé une ordonnance du tribunal de commerce de Meaux du 4 mars 2011 et rétracté une ordonnance sur requête rendue à la demande de la société Henaux Bal Boyelles, ayant commis un huissier de justice en vue de se rendre au siège social de la société Henaux Bal Paris et de s'y faire remettre divers documents ; qu'à la suite de l'annulation des opérations de constat, la société Henaux Bal Boyelles qui avait saisi le tribunal de commerce d'Arras d'une instance au fond, s'en est désistée ; que le désistement a été constaté par jugement du 11 mai 2012 dont la société Henaux Bal Paris a interjeté appel devant la cour d'appel de Douai qui a confirmé le jugement le 18 septembre 2014 ; que le 29 avril 2014, la société Henaux Bal Boyelles a saisi le juge des référés à fin d'obtenir la désignation d‘un huissier de justice pour effectuer un nouveau constat sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile ;
 
 Attendu que la société Henaux Bal Boyelles fait grief à l'arrêt de dire n'y avoir lieu à référé sur la demande tendant à ce que soit ordonnée une mesure d'instruction sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile alors, selon le moyen :
 
 1°/ que l'absence d'instance au fond, qui constitue une condition de recevabilité de la demande de mesure d'instruction in futurum, s'apprécie à la date de la saisine du juge ; que, par ailleurs, lorsque son acceptation n'est pas nécessaire, le désistement d'instance produit un effet extinctif immédiat ; qu'en considérant qu'il existait, le 29 avril 2014, à la date de la saisine du juge des référés, une instance au fond relative à la violation par la société Etablissements Henaux Bal paris de la clause de non-concurrence insérée au contrat de cession de fonds de commerce, cependant qu'il ressortait de ses propres constatations qu'antérieurement à a saisine du juge des référés, la société Henaux Bal Boyelles s'était d'ores et déjà désistée de cette instance au fond et que l'extinction immédiate de l'instance résultant de ce désistement, bien que contestée par la société Henaux Bal paris n'avait pas été remise en cause par les juridictions de première instance et d'appel saisies de la question, la cour d'appel a violé l'article 145 du code de procédure civile, ensemble les articles 385, 394 et 395 du même code ;
 
 2°/ et que l'absence d'instance au fond, qui constitue une condition de recevabilité de la demande de mesure d'instruction in futurum s'apprécie à la date de la saisine du juge ; que, par ailleurs, la portée, à une date déterminée, d'un appel s'apprécie d'après l'état des conclusions déposées antérieurement ; qu'en considérant qu'à la date de la saisine du juge des référés, le litige introduit au fond était toujours en cours de par l'effet dévolutif de l'appel, cependant que la société Etablissements Henaux Bal paris n'a contesté la perfection du désistement et demandé l'infirmation du chef du jugement du tribunal de commerce d'Arras l'ayant constaté que par des conclusions déposées postérieurement à la saisine du juge des référés, la cour d'appel a violé l'article 145 du code de procédure civile, ensemble les articles 4 et 562 du même code ;