décision 16-21.693 du 04/10/2017,  partie 2


que la cour d'appel qui, pour dire que « l'objet du contrat, pris isolément, ne permet pas de le qualifier de marché public relevant du droit administratif », a retenu que, par ailleurs, « la promesse de bail qui a pour objet des travaux de construction d'un immeuble hôtelier et de restauration, destiné à être géré par une société commerciale, ne porte pas directement sur l'exécution d'un service public ; qu'en effet, le seul lien avec le service public consistait à faire réaliser un équipement qu'elle jugeait nécessaire pour dynamiser la digue de mer, offrir une capacité hôtelière à la ville de Dunkerque afin d'accueillir des congrès et autres manifestations d'envergure et dont elle a fixé les caractéristiques ; qu'ainsi la mise à bail en construction du foncier litigieux n'avait pas pour finalité l'exécution d'une mission de service public par la commune », a subordonné la qualification de marché public à une condition qu'elle ne comporte pas et, par suite, a, derechef, violé la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III ;
 
 3°/ que la clause exorbitante du droit commun est celle qui, notamment par les prérogatives reconnues à la personne publique contractante dans l'exécution du contrat, implique, dans l'intérêt général, qu'il relève du régime exorbitant des contrats administratifs ; qu'il résulte des propres constatations de la cour d'appel que la promesse de bail synallagmatique litigieuse conférait à la commune la faculté d'exercer un contrôle et des sujétions sur la société Dunotel à tous les stades de l'exécution du bail à construction, durant toute sa durée, stipulée de quatre-vingt-dix-neuf années, afin d'assurer la réalisation prioritaire du projet d'intérêt général constitué par la réalisation et l'exploitation d'un hôtel restaurant contigu au Palais des Congrès Le Kursaal dans le but d'accroître l'attractivité touristique de l'agglomération et de la station balnéaire ; que, pour qualifier néanmoins la promesse litigieuse de « contrat de droit privé relevant de la compétence du juge de l'ordre judiciaire », la cour d'appel a retenu que « la clause exorbitante est une clause que l'on ne trouve pas dans les contrats de droit privé parce qu'elle y serait illégale » et, par suite, refusé de qualifier d'exorbitantes du droit commun notamment les clauses subordonnant à l'accord préalable du bailleur toute modification des caractéristiques essentielles de l'espace restauration thématique et toute modification substantielle de l'aspect extérieur des biens et des constructions et imposant au preneur de consulter le bailleur sur le choix du gestionnaire et les modifications intervenant dans la gestion des locaux ; qu'en statuant comme elle l'a fait, elle a, une fois de plus, violé la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III ;
 
 Mais attendu, d'une part, qu'il résulte de l'article 1er de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, alors en vigueur, que constitue un marché public de travaux tout contrat à titre onéreux conclu entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs, et ayant pour objet la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d'un ouvrage répondant aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur ; que la circonstance que la personne publique n'assure pas la maîtrise d'ouvrage des travaux envisagés ne fait pas obstacle à une telle qualification ; que, cependant, la qualification de marché public de travaux, au sens des dispositions précitées, ne suffit pas, à elle seule, à conférer au contrat un caractère administratif ; que celui-ci ne revêt un tel caractère que s'il porte sur l'exécution de travaux immobiliers exécutés pour le compte de la personne publique et dans un but d'intérêt général ou s'il a pour objet l'exécution même d'un service public ; que la cour d'appel a constaté, d'abord, que les travaux prévus par la promesse de bail à construction ne seraient pas réalisés sous la maîtrise d'ouvrage de la commune, ce dont il résultait que le contrat litigieux ne pouvait être qualifié de marché public de travaux au sens du code des marchés publics, alors en vigueur, et ne constituait pas, par suite, un contrat administratif par détermination de la loi, en application de l'article 2 de la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier ; qu'elle a relevé, ensuite, que la promesse avait pour objet des travaux de construction d'un immeuble hôtelier et de restauration destiné à être géré par une société commerciale pour une durée de quatre-vingt-dix-neuf ans ; qu'ayant ainsi fait ressortir que ce contrat ne portait ni sur l'exécution de travaux publics ni sur l'exécution même d'un service public, elle en a exactement déduit qu'il n'avait pas un caractère administratif en raison de son objet ;
 
 Et attendu, d'autre part, que la clause exorbitante du droit commun est celle qui, notamment par les prérogatives reconnues à la personne publique contractante dans l'exécution du contrat, implique, dans l'intérêt général, qu'il relève du régime exorbitant des contrats administratifs ;