Cour d'appel de Montpellier
04, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 15-10.118 du 07/12/2016,  partie 2


ont pas donné lieu à une rémunération normale, viennent chacun en déduction du nombre de jours d&apos;appartenance, constituant le diviseur du quotient ; qu&apos;il en résulte que dans la détermination du salaire journalier moyen de référence, l&apos;absence de rémunération normale des jours de maladie et l&apos;absence de rémunération des jours de grève sont pareillement neutralisées ; que toutefois, les parties s&apos;accordent pour indiquer que les jours d&apos;absence pour maladie donnent lieu au sein de la société au maintien intégral de la rémunération, la société invoquant sa subrogation dans les droits du salarié ; que s&apos;agissant dès lors d&apos;une rémunération normale et habituelle, sa prise en compte dans le calcul du revenu de remplacement repose sur l&apos;alinéa 1er du paragraphe 3 de l&apos;article 22 alors que les périodes de suspension du contrat de travail ne donnant pas lieu au paiement d&apos;une quelconque rémunération, notamment celles liées à l&apos;exercice du droit de grève, en sont exclues à raison même de cette absence de rémunération, leur neutralisation dans le calcul du quotient étant rappelée ; qu&apos;en conséquence, M. [U] ne peut se prévaloir d&apos;une discrimination liée à l&apos;exercice normal du droit de grève dans l&apos;absence de prise en compte d&apos;une rémunération nulle ;
 
 ALORS QUE si l&apos;employeur peut tenir compte des absences, même motivées par la grève, pour le paiement d&apos;un avantage, c&apos;est à la condition que toutes les absences, hormis celles qui sont légalement assimilées à un temps de travail effectif, entraînent les mêmes conséquences sur son attribution ; qu&apos;ayant constaté tout à la fois, d&apos;une part, que les salariés absents pour maladie avaient perçu « une rémunération normale et habituelle » incluse dans le salaire annuel de référence servant de dividende au calcul du salaire journalier de référence à l&apos;inverse des salariés grévistes qui n&apos;en avaient perçu aucune et, d&apos;autre part, que les jours de maladie et de grève étaient identiquement intégrés dans le calcul des jours « d&apos;appartenance » servant de diviseur à ce même calcul, diminuant en proportion le montant de l&apos;allocation de préretraite, tout en refusant de constater que la société Nestlé Water Supply Sud avait traité les jours de grève moins favorablement que les autres périodes de suspension du contrat de travail, la cour d&apos;appel a omis de tirer les conséquences qui s&apos;évinçaient de ses propres constatations en méconnaissance de les articles L. 1132-2 et L. 2511-1, alinéa 2 du code du travail, ensemble les articles VII de l&apos;accord d&apos;entreprise du 23 juillet 2004 relatif à la cessation anticipée d&apos;activité de certains travailleurs salariés (CATS), 4 de l&apos;accord d&apos;entreprise « PRE CATS » du 23 juillet 2004 et 22 § 3 du règlement annexé à la convention Unedic du 1er janvier 2004 relative à l&apos;aide au retour à l&apos;emploi et à l&apos;indemnisation du chômage, l&apos;article 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l&apos;homme et l&apos;article 1er du protocole additionnel n° 1.