Cour d'appel de Colmar, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-14.981 du 13/06/2019,  partie 5


qu'ainsi dans ses écritures il procède à des calculs en se référant à des durées résultant d'événements et obligations imposés par l'exercice de ses fonctions et ceci pièces à l'appui (réunions d'équipe, session obligatoire de prise de rendez-vous, sessions de recrutement, formations, accompagnement des collaborateurs, les relations de clientèle et les comptes rendus, la participation à des salons, les déplacements avec de grandes amplitudes horaires) et deux témoins M. O... et Madame D..., anciens collègues, confirmant de manière circonstanciée ces durées de travail ; que face à cela la SASU, qui du fait du forfait n'a jamais effectivement contrôlé les horaires, s'avère défaillante à justifier ceux-ci ; que ne peut être regardé comme un suivi fiable des horaires la communication - de surcroît très tardive en cours de procédure d'appel ce qui n'est pas sans introduire un doute sur l'authenticité de cette pièce - de l'agenda électronique de l'appelant ; qu'en tout état de cause, le SASU n'entend qu'en déduire que M. B... n'exécutait pas d'heures supplémentaires, ce qui au vu de l'article L3171-4 précité n'est pas satisfactoire dès lors qu'elle n'établit pas les horaires par ce moyen ; qu'en infirmant le jugement querellé il échet donc d'accueillir les demandes salariales exactement calculées en heures et majorations au-delà de ce qui a été réglé, puis au-delà du contingent ; qu'en revanche le jugement sera confirmé sur le rejet de la demande d'indemnité pour travail dissimulé ; que la SASU a méconnu les règles régissant le forfait mais il ne s'en déduit pas suffisamment son intention dolosive de recourir au travail clandestin alors que par ailleurs M. B... a pu disposer de tous les éléments pour être désormais rempli de ses droits ; que M. B... fait aussi grief à la SASU d'avoir unilatéralement modifié la structure et le mode de calcul de sa rémunération, ce qu'elle ne conteste pas, alors que celles-ci procédaient - et le contrat de travail s'y référait - d'un accord d'entreprise toujours en vigueur ; que cette décision de la SASU méconnaissait le droit de M. B... aux garanties collectives de l'entreprise et la circonstance alléguée par elle que ce serait une rémunération plus favorable qu'elle aurait ainsi concédée, ni le fait non discuté que les minima conventionnels demeuraient respectés par elle, ne constituent des faits justificatifs à ce qui caractérise un manquement grave et continu à ses obligations ; que les manquements allégués par M. B... afférents à un prétendu manque de moyens, notamment en matière de recrutement de collaborateurs, ne sont pas établis avec certitude par lui, d'autant que la stratégie relève du pouvoir de direction de la SASU sans que ne soit suffisamment prouvé un abus à ce titre ; Mais attendu que les constatations qui précèdent sur la nullité du forfait, le non-paiement des rémunérations d'heures supplémentaires et repos, ainsi que les modifications unilatérales du calcul du salaire suffisent à justifier que la démission produisent les effets d'un licenciement ; que la durée de la situation était de nature à ne plus permettre la poursuite d'exécution du contrat de travail, et alors que la mauvaise foi ne se présume pas et qu'il ne peut être reproché à un salarié de chercher un autre emploi, c'est sans preuve de l'intention dolosive que la SASU impute à l'appelant d'avoir démissionné de façon opportuniste du fait qu'il est aussitôt rentré au service d'une entreprise concurrente ; que c'est donc encore sur ce point l'infirmation du jugement qui s'impose ; qu'au surplus alors que M. B... était bien au jour de la rupture un salarié protégé, ce licenciement survenu sans autorisation administrative est nul ; que c'est à tort que la SASU soutient qu'au jour de la rupture, le 5 juin 2014, le mandat de délégué syndical au Comité d'Entreprise de l'appelant avait pris fin, et ceci depuis le 19 mai 2014 date de l'élection du Comité d'Entreprise où il n'avait pas été élu, et alors que ce n'est que postérieurement à la démission qu'elle a été informée de la nouvelle désignation de celui-ci par le syndicat ; qu'en effet M. B... réplique à bon droit que ce n'était qu'une élection complémentaire' du Comité d'Entreprise qui avait été organisée en mai 2014, et c'est constant la SASU expliquant que bien que non contrainte en ce sens par la loi elle avait accédé à la demande des salariés élus et des organisations syndicales pour permettre à 200 salariés nouvellement inscrits à ses effectifs par suite de transferts de leurs contrats de travail de choisir leurs représentants ; qu'il s'en suit que l'institution représentative déjà en place n'avait pas été affectée, ni les mandats en cours qui se sont poursuivis jusqu'à leur terme, et du reste les mandats des nouveaux élus ont eu une durée limitée à celle restant à courir pour les membres de ladite institution ainsi complétée ; que partant M. B... est demeuré protégé par son mandat de délégué syndical au Comité d'Entreprise issu de sa désignation du 26 février 2014 ; qu'en conséquence du tout la SASU doit être condamnée à payer les indemnités conventionnelles de rupture soit outre congés payés la somme de 8.721 € pour le préavis qu'il limite lui-même à 1,5 mois et celle de 73.773,95 € pour l'indemnité conventionnelle de licenciement ;