décision 17-81.975 du 20/03/2019,  partie 10


que l'article 432-14 du code pénal, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2000-916 du 19 septembre 2000, définit le délit de favoritisme de la façon suivante : "Est puni de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 euros d'une amende le fait par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public ou investie d'un mandat électif public ou, exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l'Etat, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d'économie mixte d'intérêt national chargées d'une mission de service public et des sociétés d'économie mixte locales ou par toute personne agissant pour le compte de l'une de celles susmentionnées de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public" ; qu'il résulte des termes mêmes de cette disposition que l'infraction suppose la violation de dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public ; que si les dispositions législatives ou réglementaires violées ne sont pas spécifiées dans le corps de la prévention, il résulte des textes visés par l'ordonnance de renvoi que ces dispositions seraient la délibération n° 136/CP du 1er mars 1967 et l'article 22, 17°, de la loi organique n° 99-209 ; que l'article 22, 17°, de loi organique n° 99-209 dispose : "La Nouvelle-Calédonie est compétente dans les matières suivantes : ( ...) 17°, Règles relatives à la commande publique, dans le respect des principes de liberté c'accès, d'égalité de traitement des candidats, transparence des procédures, d'efficacité de la commande publique et de bon emploi des deniers publics" ; que cet article pose les principes que doit respecter la réglementation élaborée par les autorités de la Nouvelle-Calédonie mais n'a pas pour objet de décrire le comportement que doivent adopter les personnes énumérées par l'article 432-14 du code pénal, qui se réfère déjà aux principes de liberté d'accès et d'égalité des candidats ; qu'il sera également observé que des principes à valeur constitutionnelle ne peuvent pas déterminer un délit qui ne peut être défini que par le législateur, ainsi que le rappelle l'article 111-2 du code pénal ; qu'en conséquence, l'article 22, 17°, n'est pas une disposition législative ou réglementaire susceptible de fonder des poursuites du chef de favoritisme et la référence qui lui est faite par l'ordonnance du 15 décembre 2014 est inopérante ; qu'aucune disposition de la délibération n° 136/CP du 1er mars 1967 portant réglementation des marchés publics ne fait expressément référence aux principes de liberté d'accès et d'égalité des candidats ; que l'article 39 qui dispose que "les marchés passés par application de la présente délibération sont soumis en dehors des contrôles institués par celle-ci aux textes généraux en matière de dépenses publiques", figure sous le titre III, intitulé "Contrôle et approbation des marchés", et non sous le titre I consacré à la "passation des marchés" ; que la problématique de l'ordonnancement et de la liquidation des dépenses, que traite l'article 39, est étrangère à la procédure de passation du marché proprement dite, au cours de laquelle M. C... aurait eu un comportement délictueux ; que la délibération n° 136/CP ne peut donc pas davantage fonder des poursuites du chef de favoritisme ; qu'il résulte de ce qui précède qu'en l'absence d'élément légal, M. C... doit être relaxé du chef de favoritisme ; que par voie de conséquence, MM. Q..., U... et la société Calédonienne d'ingénierie, poursuivis comme complice ou receleur du délit de favoritisme, ne peuvent également qu'être relaxés de ces chefs ; que la relaxe dont bénéficient les prévenus du chef du délit de favoritisme permet d'exclure toute atteinte au principe "non bis in idem" à raison des poursuites engagées du chef de la prise illégale d'intérêts ; que M. C... ne disconvient pas qu'il était, en sa qualité de président du conseil d'administration de l'OPT, chargé d'une mission de service public ; qu'appelé à désigner le titulaire du marché de défiscalisation, M. C... avait la charge d'assurer la surveillance ou l'administration de l'opération au sens de l'article 432-12 du code pénal ; que certes, il n'est pas démontré que M. C... a tiré un profit pécuniaire ou un avantage patrimonial personnel de sa fonction, lors de la désignation de l'arrangeur, mais que selon l'article 432-12 du code pénal, il suffit que la personne chargée d'une mission de service public ait pris, reçu ou conservé, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans l'opération ; qu'il est admis qu'un intérêt moral suffit dès lors que cet intérêt est de nature à compromettre l'indépendance ou l'impartialité du décideur ; qu'à l'époque des faits visés dans la prévention, M. C... et la société Jec, dont M. Q... était le dirigeant, étaient associés au sein de la société Sitpa, société à responsabilité limitée au capital de 40 000 000 FCFP divisé en 80 000 parts de 500 FCFP, M. C... détenant 4 100 parts, la société Jec 65 698 parts ; qu'en raison de ces relations d'affaires au sein de