décision 17-18.005 du 21/06/2018,  partie 5


qu'il résulte de ce qui précède que la société Ocean Drive ne peut utilement soutenir que l'article 7 du protocole désignant le juge des référés comme compétent, soit de nul effet comme entrant en violation avec des règles de procédure civile dès lors que le protocole ne prévoit pas le désistement de l'instance de fond ; qu'en effet, rien n'empêche les parties de tirer toutes conséquences de la mise en application du protocole au titre des modalités convenues quant à la fin de relations contractuelles conformément à l'objectif mentionné à l'article VI du protocole de base du 27 novembre 2015 modifié par l'avenant du 1er février 2016 ci-après rappelé lequel est postérieur à l'assignation au fond ;
 
 ALORS QUE si le même litige est pendant devant deux juridictions de même degré également compétentes pour en connaître, la juridiction saisie en second lieu doit se dessaisir au profit de l'autre si l'une des parties le demande ; qu'en écartant l'exception de litispendance soulevée par la société Ocean Drive au motif que, bien que saisi après qu'a été engagée l'instance au fond, le juge des référés restait compétent pour connaître du litige dès lors que celui-ci portait sur la mise en oeuvre du protocole d'accord du 27 novembre 2015, modifié par l'avenant du 1er février 2016 (arrêt attaqué, p. 11, alinéa 5), cependant que, tant devant le juge du fond que devant le juge des référés, était en cause la question de la résolution des contrats de vente conclus par les parties, la cour d'appel a violé l'article 100 du code de procédure civile.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir ordonné sous astreinte à la société Ocean Drive de libérer et restituer à la SCI du Moulin la parcelle cadastrée section [...] pour une contenance de 35a 20 ca qu'elle occupe rue du [...] ZAC de [...], commune de [...], et à la société Etablissements H. Cormier les parcelles sises ZAC de [...], commune de [...], d'une surface totale de 39a 28ca, cadastrées section [...] , lieu-dit [...] , d'une contenance de 15a 47ca et section [...], lieu-dit [...] , d'une contenance de 23a 81ca ;
 
 AUX MOTIFS QUE l'article 7 de l'avenant du 1er février 2016 précise que la clause résolutoire prévue à l'acte de vente a produit l'ensemble de ses effets, que la SCI du Moulin et la société Etablissements H. Cormier ont accepté de renoncer à se prévaloir de cette résolution jusqu'au 29/04/2016 et qu'« en une telle hypothèse, la société Ocean Drive remettrait immédiatement les sociétés SCI du Moulin et Etablissements H. Cormier en possession des lieux » ; que les parties ont convenu dès la signature de cet avenant du 1er février 2016 que si la société Ocean Drive « ne s'exécutait pas immédiatement », elle pourrait y être contrainte par simple ordonnance de référé moyennant une astreinte conventionnelle définitive de 10.000 € par jour de retard ; que cet avenant décline l'objectif du protocole transactionnel du 27 novembre 2015 mentionné à l'article VI précisant que le protocole a pour objet et effet de permettre, soit le bon accomplissement des obligations de chacune des parties modifiées, « soit la rupture des relations contractuelles à la date du 15/02/2016 en cas de désaccord définitif et par voie de conséquence, d'impossibilité de la société Ocean Drive d'acquitter le prix de vente » ; que l'article IV du protocole du 27 novembre 2015 précisait en outre que les appelantes n'ont accepté de consentir à la « transaction » qu'à la condition expresse de pouvoir parallèlement faire notification, chacune pour ce qui la concernent, d'un commandement de payer visant la clause résolutoire prévue à l'acte de vente ce qui a été fait à la suite de la signature du 27 décembre 2015 (commandements de payer visant la clause résolutoire délivrés les 2 et 4 décembre 2015) ; que les parties convenaient en outre que « toute éventuelle contestation dudit commandement par Ocean Drive n'emportera aucune novation ni résolution des présentes » ; qu'à cet égard, l'avenant du 1er février 2016 n'a modifié, après avoir stipulé transactionnellement que la clause avait joué, que la date limite prévue initialement au 15 février 2016 en la portant au 29 avril 2016 ; que le fait que la société Ocean Drive délivre, le 29 décembre 2015, une assignation au fond pour obtenir des délais non conformes à ceux convenus dans la transaction du 27 novembre 2015 interroge ; qu'il est constant et reconnu par la société Ocean Drive que cette date limite pour assurer les paiements attendus n'a pas été respectée (courriel du 29 avril 2016 12h58) ; que la demande de report à fin mai était refusée par les venderesses ; que conformément à la transaction conclue entre les parties, les venderesses ne se sont pas prévalues de la clause résolutoire acquise avant le 29 avril 2016 ; qu'il résulte de l'article 808 du code de procédure civile que « Dans tous les cas d'urgence, le président du tribunal de grande instance peut ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que   » ;