Tribunal du Travail de Nouméa, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-11.725 du 20/09/2018,  partie 4


qu'en opposant que l'employeur ne rapportait pas la preuve qui lui incombait, faute de produire les bulletins de salaires des salariés USTKE afférents à l'année 2013, les juges du fond se sont fondés sur un motif inopérant ; qu'à cet égard également, ils ont violé l'article Lp. 112-1 du code du Travail de Nouvelle-Calédonie.

Moyen produit au pourvoi n° P 17-11.741 par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour la société Le Riz de Saint-Vincent
 
 Le jugement attaqué encoure la censure ;
 
 EN CE QUE, indépendamment des rappels de prime, il a condamné l'employeur au paiement de dommages et intérêts, pour préjudice moral, à raison d'une discrimination, ainsi qu'au paiement de frais irrépétibles ;
 
 AUX MOTIFS QU' « il appartient au salarié qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire de soumettre au juge les éléments de fait susceptible de caractériser une atteinte au principe d'égalité de traitement et il incombe à l'employeur qui conteste e caractère discriminatoire d'établir que la disparité de situation constatée est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que l'usage se définit comme une pratique habituellement suivie dans l'entreprise, constitutive d'un avantage supplémentaire par rapport à la loi, la convention collective ou le contrat de travail, accordé aux salariés ou à une catégorie d'entre eux ; que si l'employeur peut décider unilatéralement de supprimer un usage, c'est à le condition de faire précéder cette décision d'une information donnée, en plus des intéressés, aux institutions représentatives du personnel dans un délai permettant d'éventuelles négociations ; qu'en l'espèce, à l'appui de son allégation selon laquelle la réduction du montant de sa prime de 13ème mois découlerait d'une discrimination syndicale, Madame K... produit les bulletins du mois de novembre 2009 de salariés alors affiliés au syndicat USTKE et ayant participé à une grève en 2009 ; que ces bulletins démontrent que la prime servie à ces salariés n'a pas été réduite au prorata de leur absence pour faits de grève ; que cette différence de traitement est un élément de fait susceptible de caractériser une atteinte au principe d'égalité de sorte qu'il incombe à le GIE de SAINT VINCENT d'établir que cette disparité de situation est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'à l'appui de son argument selon lequel cette différence de traitement s'expliquerait par l'existence d'un usage appliqué de manière identique à tous les salariés, l'employeur produit les bulletins de salaire de salariés dont le 13ème mois a été réduit en raison d'absences d'une durée d'au moins 30 jours sur une période de 30 jours calendaire, et ce pour la période de 2008 à 2013 ; que toutefois, il résulte d'un compte-rendu d'une réunion du comité d'entreprise tenue le 18 décembre 2002 que la question du calcul du 13ème mois avait été abordée, Monsieur L..., exerçant des fonctions de direction du groupe Saint Vincent ayant indiqué souhaiter « revoir à la baisse le montant du 13ème mois » concernant les « personnes absentes plus de 20 jours dans l'année (maladie, maternité
 ) » et « personnes en absences injustifiées » tandis que Messieurs Z... et M..., respectivement secrétaire et secrétaire du CE proposaient que « le 13ème mois reste tel qu'il est, à savoir un mois de salaire de base » ; que ce document constitue l'information préalable donnée aux institutions représentatives préalablement à une modification des usages en vigueur dans la société ; que toutefois, force est de constater que l'employeur ne justifie ni avoir informé individuellement chacun des salariés concernés de la modification des règles de calcul du 13ème mois postérieurement à cette réunion ni avoir conclu un accord collectif antérieurement à 2013 pour ce faire de sorte que l'éventuelle modification de l'usage du versement d'un 13ème mois comme « mois de salaire de base» n'est pas opposable aux salariés ; qu'au regard de ce qui précède, l'employeur ne peut se prévaloir de l'existence d'un usage consistant à la réduction du montant versé au titre du 13ème mois dès lors que le salarié aura été absent pendant plus de 30 jour sur un mois calendaire ; que par ailleurs, l'employeur, qui ne conteste pas que les salariés affiliées USTKE n'ont pas subi de réduction du montant de leur 13ème mois, s'abstient de produire les bulletins de salaire et les relevés d'absence des salariés affiliés au syndicat USTKE pour l'année 2013 ainsi que le nombre de jours de grève de ces derniers, se contentant de solliciter une mesure d'instruction concernant la collecte et l'analyse de ces données, pourtant en sa possession ; que dans ces conditions, l'employeur est défaillant à démontrer que la disparité entre la situation des salariés affiliés USTKE et deux affiliés STOP COGETRA est justifiée par des éléments étrangers à toute discrimination » ;
 
 ALORS QUE, PREMIEREMENT, la discrimination ne peut être déduite que d'un traitement distinct des salariés pour l'un des motifs prohibés par l'article Lp. du Code du Travail de Nouvelle-Calédonie ;