Cour d'appel d'Aix-en-Provence
9B, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-18.400 du 18/11/2020,  partie 6



 L'article 1134-1 du Code du Travail précise qu'en cas de litige, il appartient au salarié de présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte et, qu'au vu de ces éléments, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination fondée sur l'appartenance à un syndicat.
 Lorsque le salarié allègue qu'une discrimination syndicale a affecté l'évolution de sa carrière, il doit être procédé à une étude comparative des salaires et coefficients des représentants du personnel et des autres salariés de l'entreprise à diplôme et ancienneté équivalents.
 Dès lors qu'une disparité de traitement est démontrée, l'employeur doit justifier des éléments objectifs étrangers à toute activité syndicale fondant l'évolution de carrière critiquée, notamment en versant aux débats les procédures d'évaluation du salarié.
 En l'espèce M. L... est titulaire de mandats électifs depuis l'année 1983.
 L'examen du rapport de M. K... fait apparaître que l'Expert a établi un panel de comparaison sur la base des conditions posées par le Conseil de Prud'hommes prenant en compte les salariés proposés par l'employeur.
 A partir de ce panel, qui ne peut être discuté par l'employeur puisqu'il a proposé lui-même les salariés concernés, l'Expert conclut que M. L... a connu un écart de rémunération à son détriment sur la période de 2002 à 2010 pour une somme de 54,758,47 euros.
 La société Spie Sud-Est conteste les conclusions de l'Expert aux motifs qu'il convient d'écarter l'ensemble des autres primes accordées aux autres salariés.
 Cependant, selon une jurisprudence constante, la comparaison avec les collègues sélectionnés doit porter sur le « salaire brut à la sortie » c'est-à-dire tous autres avantages compris. En effet, si le versement personnalisé de primes ou d'avantages au regard de l'activité réelle d'un salarié (déplacement, indemnités transports, travaux insalubres, heures supplémentaires ou complémentaires) est entendable, encore faut-il qu'il soit démontré que le salarié demandeur n'ait pas été tenu à l'écart de certaines tâches pour raisons discriminantes.
 Le même raisonnement prévaut quant à l'évolution professionnelle, l'admission à des formations et à la valorisation des acquis. Il n'est pas contestable que deux salariés entrés à la même époque au même coefficient dans l'entreprise puissent connaître un déroulement de carrières composite résultant de la volonté individuelle, de l'investissement personnel dans l'obtention de qualifications et technicités. Pour autant, au-delà de la décision de chacun de se saisir de telles opportunités, il convient de vérifier que lesdites opportunités ont été également proposées.
 Or, il ressort des fiches d'évaluation annuelle du salarié que M. L... a sollicité à diverses reprises une évolution de sa carrière ou l'obtention de formation; que ses qualités professionnelles sont régulièrement relevées; que malgré ces satisfecit, il est noté à 2 reprises que ses activités syndicales sont un frein pour l'acceptation de ses prétentions.
 La simple mention de l'incidence d'activités syndicales ou représentatives sur l'activité du salarié dans les compte-rendus d'entretiens d'évaluation est discriminatoire. Au surplus, elle constitue en l'état un aveu de la prise en compte des mandats de M. L... pour l'examen de sa situation professionnelle.
 Enfin, en réponse au courrier du salarié en date du 9 janvier 2010 faisant état de son inégalité de traitement et invitant l'employeur à procéder à une comparaison exhaustive, la société par courrier du 1er mars 2010, sans faire droit à l'ensemble des prétentions du salarié, indiquait à ce dernier qu'il était promu du coefficient 140 au coefficient 150, ouvrier professionnel N3P1, reconnaissant par la même que la réclamation du salarié était justifiée.
 La société ne fournit aucun élément objectif pour justifier la différence de traitement de ce salarié qui a bénéficié d'une rémunération inférieure à celle de ses homologues ainsi que d'un pourcentage d'augmentation de salaire très sensiblement inférieure à la moyenne.
 Il doit en conséquence être considéré que M. L... a été victime d'une inégalité de traitement liée à son appartenance syndicale.
 Au regard des conclusions de l'Expert, il sera alloué à M. L..., sur la période non prescrite et conformément au calcul effectué par ce dernier, la somme de 42 589,92 euros à titre de rappel de salaire et 4 258,99 euros à titre d'incidence sur congés payés.
 Sur le préjudice économique
 Au visa des dispositions de l'article L. 1134-5 du Code du Travail, les dommages-intérêts alloués en réparation du préjudice résultant d'une discrimination réparent l'entier préjudice résultant de la discrimination pendant toute sa durée.
 Dès lors qu'il a été retenu que M. L... a été victime d'une discrimination liée à son appartenance syndicale, il convient de faire remonter l'origine de la discrimination à compter de l'événement qui a permis à l'employeur de connaître l'activité syndicale du salarié, soit son premier mandat électif de 1983, à moins que la société ne démontre que le salarié n'a pas été discriminé antérieurement à l'année 2002.
 En l'espèce, la société Spie SUD-EST est défaillante dans la production de la preuve pour indiquer ne pas détenir d'archives antérieurement à ladite année. Au regard du différentiel de rémunération calculé par l'Expert, M. L... pourrait prétendre à une indemnisation de 6 084,27 euros x 22 = 133,853,94 euros.