Cour d'appel de Besançon
03, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 16-27.282 du 05/12/2018,  partie 2


qu'il résulte de ce texte que : « Compte tenu des nécessités de service et après avis des institutions représentatives du personnel, l'organisation hebdomadaire du travail est établie conformément aux principes ci-après - la répartition des heures de travail est faite de manière à couvrir l'ensemble des besoins tels qu'ils résultent de l'organisation des soins ou du travail éducatif ou social, à temps plein ou à temps partiel, et de la nécessité d'assurer leur continuité ainsi que la sécurité et le bien-être des usagers y compris la nuit, le dimanche et les jours fériés ; - un tableau de service précise pour chaque établissement la répartition des heures et jours de travail ainsi que la programmation des jours de repos hebdomadaire. Ce tableau est porté à la connaissance du personnel par voie d'affichage sur les différents lieux de travail. En cas d'anomalie de rythme de travail, une programmation prévisionnelle des horaires, tenant compte des charges de travail prévisibles, fait l'objet d'une information des salariés concernés. On entend par anomalie de rythme de travail, un horaire comprenant les 2 sujétions suivantes : - des horaires irréguliers selon les jours ou selon les semaines incluant des services de soirée et / ou de nuit ; - des repos hebdomadaires accordés de façon irrégulière selon les semaines. Les variations d'horaires liées à des modifications de charges de travail prévisibles font l'objet d'une consultation des instances représentatives du personnel. Un délai de prévenance de 7 jours calendaires est observé. » ; que pour affirmer pouvoir bénéficier de cette grille indiciaire majorée, M. Z... se réfère à l'article 4 de l'annexe 1 bis qui prévoit son application aux salariés quelle que soit la nature de l'établissement d'affectation « pendant la durée de leur participation aux transferts d'établissements ou aux camps et colonies de vacances sous certaines conditions » ; qu'or, contrairement à ce que prétend l'employeur, le statut d'éducateur technique spécialisé de M. Z... ne l'excluait pas du bénéfice de cette majoration indiciaire dès lors qu'elle est due pour tous les personnels participant au transfert d'activité dont seul le mode de calcul diffère selon la catégorie de personnel. Le texte précise que la « prime pour servitude d'internat .... pour le éducatif, pédagogique et social - Annexe 3, art. 7- et pour le personnel des services généraux -Annexe 5, art. 3-, la prime revêt la forme d'un surclassement en internat et pour les personnels, la prime revêt la forme d'un surclassement en internat au taux « éducateur spécialisé » ; que si M. Z... a accepté de travailler pendant l'été à l'Internat pour s'occuper des jeunes qui restaient au centre, selon un horaire indiqué par l'employeur de 7h à 14h ou de 14h à 23h, il est établi qu'il a refusé de le faire à compter de l'été 2012 devant l'impossibilité d'obtenir paiement de la contrepartie financière qu'il réclamait, ce que ne conteste pas l'employeur ; qu'il n'est pas plus contesté par l'employeur que M. B... ne bénéficiait pas plus des sujétions d'internat ; qu'or, ce salarié est également délégué du personnel, ce qui conduit M. Z... à conclure que c'est une preuve supplémentaire de la discrimination à laquelle se livre l'employeur qui commet au surplus un délit d'entrave ; que M. Z... produit également le courrier de l'employeur du 4 octobre 2012 lui refusant sa participation au camp de la Toussaint auquel il était inscrit comme encadrant, ce que l'employeur ne conteste pas ; qu'il justifie également s'être vu imposées des modifications de travail les 4 mai 2012, en juin 2012, le 22 août 2012 faisant valoir que l'employeur a reconnu son erreur pour celle de juin et a modifié sa position par lettre du 13 juillet 2012 le maintenant dans son horaire habituel pendant l'été ; qu'il en est de même pour les plannings d'août 2012, l'employeur ayant accepté sa contreproposition ; que de plus, il produit un courrier du 29 avril 2013 de l'employeur lui demandant de modifier les horaires portés sur une fiche relative à sa participation à une réunion générale ayant été le seul avec M. C... également délégué du personnel à être concerné par cette demande ; qu'enfin, il justifie avoir obtenu le paiement de la régularisation de ses congés de l'année 2013, le 4 mai 2014 soit 8 mois plus tard et avoir fait l'objet avec M. D... et M. C... d'une lettre de reproche datée du 23 niai 2013 pour ne pas avoir présenté M. E... à l'examen du CFG ; que tous ces éléments pris dans leur ensemble font présumer l'existence d'actes de discrimination voire de harcèlement, M. Z... ayant versé un certificat médical du 31 mai 2013 de son médecin traitant certifiant qu'il consultait depuis juillet 2012 pour un « stress intense avec des périodes d'insomnie, des épisodes de migraines accompagnées de troubles digestifs, d'une grande tension, tout ceci en rapport direct avec des problèmes qu'il m'a évoqué avec le directeur de l'établissement où il travaille » ; qu'il convient donc d'examiner les arguments présentés par l'employeur ;