Cour d'appel de Poitiers, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-17.553 du 08/01/2020,  partie 10


que l'article 28 précise que ne sont pas considérés comme absences pour l'application de l'article précédent: a) les congés payés b) les permissions exceptionnelles limitées aux cas suivants: mariage du salarié, naissance d'un enfant, mariage d'un enfant, décès du conjoint, d'un ascendant ou d'un descendant en ligne directe du salarié ou de son conjoint, d'un frère ou d'une soeur du salarié ou de son conjoint, maladie du conjoint ou d'un enfant nécessitant une hospitalisation, bilan de santé, période de réserve obligatoire, déménagement, congé éducation rémunéré, c) les absences motivées par les fonctions de délégué du personnel, membre du comité d'établissement du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail, de délégué ou de représentant syndical ; qu'il est constant que cette liste prévoit des hypothèses très variées d'absences n'entraînant pas la suppression de la prime d'assiduité ; qu'il est établi que les cinq salariées n'ont pas perçu de prime d'assiduité lorsqu'elles se sont retrouvées en congés pour maladie dans les conditions fixées par l'article 27 de la convention ; qu'or, le fait de sanctionner financièrement des salariés parce qu'ils se trouvent absents pour des raisons de santé alors que ceux absents pour convenances personnelles comme un déménagement, ou pour gérer l'état de santé de proches démontrent l'existence d'une différence de traitement qui n'est aucunement justifiée par des considérations d'ordre professionnel ; que de plus, les suppressions de la prime d'assiduité pour absences injustifiées, congés sans solde, le congé pour création d'entreprise résultent d'un choix du salarié de s'absenter, en dehors des cas prévus par l'article 28 de la convention Maaf sans qu'il puisse être retenu une considération d'ordre professionnel ; qu'en effet, s'il est possible de tenir compte des absences pour le paiement d'une prime, c'est à la condition que toutes absences hormis celles qui sont légalement assimilées à du temps de travail effectif entraînent les mêmes conséquences sur son attribution ; que cependant la Fédération Employés Cadres CGT FO démontre que toutes les absences prévues par l'article 28 de la convention qui ne peuvent être assimilées à du temps de travail effectif ne donnent pas lieu à suppression de la prime d'assiduité sans qu'existent des motifs d'ordre professionnel ; que cette différence de traitement liée à des absences pour maladie constitue donc une discrimination en raison de l'état de santé, peu important que la Fédération Employés Cadres CGT FO ait valablement ou non dénoncé la convention litigieuse ; qu'en conséquence, le jugement du conseil de prud'hommes est confirmé en ce qu'il a fait droit aux demandes de dommages et intérêts présentées par chacun des salariés.
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE sur la discrimination entre employés en raison de l'état de santé et charge de la preuve; qu'attendu l'article L. 1132-1 du code du travail, les articles 27 et 28 de l'accord d'état de la convention d'entreprise du 7 janvier 1999, développés en amont ; que le conseil constate que : - l'article 27 de l'accord d'état discute essentiellement des absences pour cause de maladie, celles-ci entraînant la suppression de la prime mensuelle d'assiduité, dès lors que l'absence dépasse deux jours ; - la liste des cas précisés dans l'article 28 de l'accord d'état discute essentiellement des absences pour convenances personnelles comme un déménagement, ou pour gérer l'état de santé de proches du salarié, etc
 celles-ci n'entraînant pas la suppression de la prime mensuelle d'assiduité; et conclut que la discrimination entre employés, en raison de l'état de santé, est avérée et caractérisée par la preuve rapportée par la Fédération Employés Cadres FO, cette situation étant contraire aux dispositions l'article L. 1132-1 du code du travail; Sur la demande de dommages et intérêts pour discrimination ; qu'en conséquence, le conseil fait droit aux demandes de dommages et intérêts pour discrimination des cinq salariées précitées, sur la base du montant des primes d'assiduité non perçues par eux en raison de leur absence pour maladie
 
 1° - ALORS QUE les différences de traitement entre les salariés absents notamment pour maladie et les salariés absents pour d'autres motifs, opérées par voie de conventions ou d'accords collectifs, négociés et signés par les organisations syndicales représentatives, investies de la défense des droits et intérêts des salariés et à l'habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote, sont présumées justifiées de sorte qu'il appartient à celui qui les conteste de démontrer qu'elles sont étrangères à toute considération de nature professionnelle ; qu'en l'espèce, si les articles 27 et 28 de la convention d'entreprise du 16 octobre 1984, signée par la Fédération Employés et Cadres CGT FO, ont instauré une différence de traitement entre les salariés absents notamment pour maladie, qui voient leur prime d'assiduité supprimée au-delà de deux jours d'absence, et les salariés absents pour d'autres motifs, tels que les événements familiaux ou les déménagements, qui conservent la prime d'assiduité, cette différence de traitement, qui a pour objectif de récompenser l'assiduité au travail et de lutter contre l'absentéisme, est justifiée par une considération de nature professionnelle ; qu'en affirmant le contraire pour retenir l'existence d'une discrimination en raison de l'état de santé, la cour d'appel a violé l'article L. 1132-1 du code du travail.
 
 2° - ALORS en tout état de cause QU'un accord collectif peut