Cour d'appel de Toulouse, Cour de cassation
Troisième chambre civile, décision 20-19.372 du 10/11/2021,  partie 10


qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la société Edificandi avait fondé la résiliation du contrat de la société Gagne sur le seul grief tiré de l'abandon de chantier (arrêt, p. 19, antépénult. § ; ult. § ; p. 20, § 1), et qu'elle avait également demandé l'indemnisation des préjudices liés au surcoût de maîtrise oeuvre, aux frais de fonctionnement du chantier jusqu'à l'ouverture du village en novembre 2011, aux pénalités encourues à l'égard de la société Novaoutlet, et au surcoût du maintien de la caution bancaire consentie au profit de la société Gagne, causés par les retards de chantier imputables à la société Gagne, et distincts de l'abandon de chantier invoqué au soutien de la résiliation du contrat (arrêt, p. 12, § 2) ; qu'il résultait de ces constatations que la société Edificandi, qui avait procédé à la résiliation du contrat de la société Gagne en raison d'un abandon de chantier, pouvait également demander l'indemnisation des préjudices causés par des manquements distincts tirés des retards de chantier imputés à la société Gagne, sans que le succès de ces demandes indemnitaires, fondées sur des griefs différents, ne soit subordonné au succès de la résiliation ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, violant ainsi les anciens articles 1147 et 1184 du code civil, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, applicable en la cause.
 
 QUATRIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)
 
 Il est fait grief à l'arrêt d'avoir, avant dire droit sur l'apurement des comptes entre parties et sur les dommages et intérêts sollicités par la société Edificandi, ordonné une mesure d'expertise, avec notamment pour mission de déterminer au titre des travaux supplémentaires, l'existence de tels travaux, le contexte dans lequel ils s'inscrivent et les raisons de leur réalisation, par qui ils ont été commandés, s'ils ont reçu l'accord de la Sarl Edificandi, dire également s'ils ont fait l'objet d'un avenant écrit entre la Sarl Edificandi et la Sas Novaoutlet tel que défini à l'article 4.2 de la convention de contractant général, en vérifier et en chiffrer le coût, 
 
 Aux motifs que, sur l'apurement des comptes, la Sas Gagne ne peut faire écarter toutes les clauses du contrat de sous traitance dès lors qu'elle n'en sollicite pas la nullité d'autant que, même dans ce cas, elle ne pourrait se prévaloir du contrat pour demander paiement travaux et le rejeter pour échapper à ses obligations contractuelles ; que, sur les travaux supplémentaires, la Sas Gagne indique avoir reçu un ordre de service pour des travaux supplémentaires portant sur la reprise des bacs de plancher abîmés par les autres corps d'état pour un montant de 30.889 €, ce qui n'est pas discuté, mais elle ne peut en exiger paiement dès lors qu'elle ne justifie pas les avoir réalisés, alors qu'en vertu de l'article 1315 devenu 1353 du code civil la charge de la preuve pèse sur elle et que la lecture des deux constats d'huissier atteste du contraire puisque les dégâts sont toujours présents sur ces éléments fin avril 2011 alors qu'elle n'est plus sur le chantier ; que la Sa Gagne indique avoir également reçu commande de travaux supplémentaires dont la liste est reproduite dans le tableau figurant à la page 3 du mémoire définitif de cette entreprise avec le numéro de devis correspondant au nombre de 29 pour un montant total de 432.969,34 € avec la mention que « les devis décrivant ces travaux sont joints au présent mémoire » ; que certains de ces postes se retrouvent sur l'annexe 9 susvisé ; que dans ses courriers notamment celui du 7 juillet 2011 la Sarl Edificandi a contesté les demandes au titre de ces « travaux supplémentaires ordonnées mais non régularisés » reprenant le libelle figurant dans le mémoire définitif au motif que « s'agissant d'un marché forfaitaire, seuls les travaux supplémentaires ayant fait l'objet d'un avenant sont dus » ; que dans ses conclusions elle indique que ces travaux n'ont pas été acceptés ; que toutefois, l'article 1793 du code civil relatif au marché à forfait étant insusceptible d'application entre l'entrepreneur principal et le sous-traitant, la Sas Gagne peut demander à la Sarl Edificandi, nonobstant le marché à forfait qui les liait, une augmentation du prix convenu dès lors qu'elle justifie que, depuis la signature du marché, elle a dû réaliser avec l'accord de l'entrepreneur principal un certain nombre de travaux supplémentaires, la preuve de cet accord pouvant être rapportée par tous moyens ; qu'elle fait état, notamment, dans sa lettre du 23 septembre 2011 de courriers du maître d'oeuvre de juin 2010 « validant ces plus-values » ; () Les parties étant contraires en fait sur tous ces postes, sauf un (qui sera cependant à recalculer selon son assiette finale) et la cour ne possédant pas tous les éléments à la fois contradictoires et techniques d'appréciation utiles à la solution du litige, le recours à une mesure d'expertise s'impose en application de l'article 146 alinéa 1 du code de procédure civile aux frais avancés de la Sas Gagne dans l'intérêt de laquelle elle est instituée, 
 
 Alors que les parties liées par un contrat de sous-traitance à prix