Cour d'appel d'Aix-en-Provence
B8, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-20.822 du 10/04/2019,  partie 2



 Attendu, selon les arrêts attaqués, que Mme J... et trente-trois autres salariés de la Société française de gestion hospitalière, aux droits de laquelle vient la société Elior services propreté et santé, laquelle relève de la convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés, ont saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes en application du principe d'égalité de traitement ;
 
 Sur le premier moyen du pourvoi principal de l'employeur :
 
 Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
 
 Sur le moyen unique du pourvoi incident des salariés :
 
 Attendu que les salariés font grief aux arrêts de les débouter de leurs demandes en paiement d'un rappel de majoration de salaire des dimanches travaillés alors, selon le moyen :
 
 1°/ que les prétentions respectives des parties fixent les limites du litige et il est interdit au juge de dénaturer les documents de la cause ; que dans leurs conclusions d'appel soutenues à l'audience, les salariés faisaient valoir et justifiaient qu'en l'absence d'entité économique autonome, la reprise par la société ESPS des salariés du site de Saint-Jean de Dieu à Marseille à la suite de l'externalisation du marché de nettoyage avait été volontaire et ne s'était pas opérée par application de l'article L. 1224-1 du code du travail et que cette reprise volontaire emportait des conséquences différentes de celles d'un transfert légal de contrat de travail au regard du principe d'égalité ; qu'en affirmant cependant que toutes les parties admettaient que la reprise des contrats de travail des salariés de ce site avait eu lieu par application de l'article L. 1224-1 du code du travail, la cour d'appel a dénaturé les conclusions des salariés et méconnu les limites du litige dont elle était saisie, en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile, ensemble le principe précité ;
 
 2°/ que si l'obligation à laquelle est légalement tenu le nouvel employeur, en cas de transfert d'une entité économique autonome opéré de plein droit, de maintenir au bénéfice des salariés qui y sont rattachés les droits et avantages qu'ils tiennent de leurs contrats de travail, justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés de l'entreprise entrante, à l'inverse, lorsque la reprise a lieu par application volontaire de l'article L. 1224-1 du code du travail et donne lieu à la conclusion d'un nouveau contrat de travail entre le salarié et le nouvel employeur, une différence de traitement entre les salariés de la société est injustifiée, sauf pour l'employeur à démontrer une raison objective et pertinente ; qu'en l'espèce, il était constant et non contesté par les parties que le transfert des salariés bénéficiaires de la majoration à 80 % des dimanches travaillés s'était fait par application volontaire de l'article L. 1224-1 du code du travail, et non de plein droit ; qu'en se bornant à énoncer, pour rejeter les demandes des salariés, que selon le « principe à travail égal salaire égal, un avantage ne peut être accordé de manière différenciée à des salariés se trouvant dans une situation identique au regard de cet avantage, cette règle « trouve une exception dans le cas où certains salariés bénéficient, par l'effet de la loi, du droit au maintien d'avantages acquis ou d'avantages qu'ils tiennent de leur contrat de travail ou d'un usage en vigueur dans l'entreprise absorbée » et que « dans ce cas, le nouvel employeur n'est pas tenu d'accorder à tous les salariés les droits maintenus à ceux de l'entreprise absorbée ou transférée et les salariés nouvellement embauchés ou ceux de l'entreprise cessionnaire ne peuvent revendiquer le bénéfice des avantages maintenus aux salariés transférés en application de l'article L. 1224-1 du code du travail », sans constater que la reprise des contrats de travail des salariés du site de Saint-Jean de Dieu avait eu lieu par effet et dans les conditions fixées par la loi et sans vérifier s'il l'avaient été par reprise volontaire, comme l'énonçaient les parties, la cour d'appel n'a pas justifié légalement sa décision au regard du principe d'égalité de traitement et de l'article L. 1224-1 du code du travail ;
 
 Mais attendu que l'obligation à laquelle est tenu le nouvel employeur, en cas de transfert d'une entité économique, de maintenir au bénéfice des salariés qui y sont rattachés les droits qui leur étaient reconnus chez leur ancien employeur au jour du transfert, justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés ;
 
 Et attendu qu'ayant relevé que la majoration de 80 % pour les dimanches travaillés résultait de l'obligation pour le nouvel employeur de maintenir une majoration salariale qui avait été consentie à certains salariés par leur ancien employeur, la cour d'appel, qui n'a pas modifié l'objet du litige, a légalement justifié sa décision ;
 
 Mais sur le troisième moyen du pourvoi principal de l'employeur, qui est recevable :