décision 16-19.834 du 28/02/2018,  partie 6


qu'ils stigmatisent cette absence de diligence de la Banque à vérifier dès les négociations qu'une telle garantie était susceptible de lui être fournie, alors que le préjudice dont ils font état n'est susceptible d'être causé que par l'absence même de cette garantie pour la Banque ; que l'acte de cession du fonds de commerce du 31 août 2007 ne fait aucune référence expresse à l'existence même de ce contrat de crédit-bail, et fait référence à un contrat de bail réputé être annexé, alors que ce bail du 29 juin 2006 (pièce 2 des appelants) n'en comporte pas plus un tel renvoi ; que si les renseignements demandés par la Banque (pièce 3 des mêmes) comportent également le bail commercial, la BNP n'a pas contesté le courrier du liquidateur judiciaire (pièce 10), nécessitant d'ailleurs au visa de l'article L 622-27 du code de commerce une prompte réponse, en ce qu'elle a été en possession de ce contrat de crédit-bail que cette Banque ne verse aux débats aucun document attestant de son inscription de nantissement, alors que le liquidateur judiciaire soulignait lui-même que son bordereau d'inscription ne comportait pas le cachet du greffe du tribunal de commerce de Lyon ; que les époux Y... procèdent, par contre, par affirmation sur le caractère déterminant de leur consentement à s'engager comme cautions, de l'existence de ce nantissement de fonds de commerce, alors qu'il leur appartient de caractériser le préjudice qui résulte effectivement de l'absence de cette autre garantie, supposant qu'ils fournissent des éléments sur la valeur résiduelle du fonds de commerce au moment où leurs engagements étaient susceptibles d'être mobilisés ; que l'absence de toute demande indemnitaire formée à ce titre devant les premiers juges ne leur permet pas de se prévaloir d'un tel caractère déterminant ; que, surtout, cette inscription aurait été de second rang sans qu'aucune précision ne soit faite sur le désintéressement du vendeur du fonds de commerce ; que les époux Y... ne fournissent pas d'éléments sur la part qui aurait ainsi pu être affectée au paiement du prêt consenti par la BNP et sur la chance qu'ils auraient perdue ; qu'en l'absence de tout préjudice démontré, il convient également de rejeter la demande indemnitaire formée par les appelants ;
 
 ET AUX MOTIFS QU'en qualité de gérant de la Brasserie de L'Europe, M. Y... ne pouvait ignorer l'engagement qu'il prenait lui-même en garantissant cette société, et ceci en 2007 ; que M. Y... ne pouvait ignorer les conditions du crédit consenti à sa société, alors qu'il s'était engagé en qualité de caution pour ce financement ; que la Société BNP Paribas n'était tenue d'un devoir de mise en garde qu'en cas de risque d'endettement excessif ce qui n'est ni soutenu, ni établi en l'espèce ; qu'en conséquence, le Tribunal ne pourra retenir le non respect d'une obligation de mise en garde ;
 
 1° ALORS QUE l'établissement de crédit est tenu, au titre de son devoir de mise en garde, d'informer la caution des risques liés à l'opération que le prêt cautionné a pour objet de financer ; que M. et Mme Y... faisaient valoir que, bien qu'ils aient informé la société BNP Paribas qu'ils ne pouvaient lui fournir, comme elle le demandait, une attestation des services vétérinaires ou un certificat de conformité aux normes d'hygiène et de sécurité, celle-ci avait octroyé le prêt sans alerter M. et Mme Y... sur les risques liés à l'absence de ces documents et sur les conséquences d'une éventuelle non-conformité de l'établissement aux normes d'hygiène et de sécurité (pages 16 à 18) ; qu'en écartant toute faute de la société BNP Paribas, sans rechercher si, en s'abstenant d'informer M. et Mme Y... sur ces risques, celle-ci n'avait pas manqué à son devoir de mise en garde, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;
 
 2° ALORS QUE le juge ne peut refuser de statuer en se fondant sur l'insuffisance de preuves qui lui sont soumises par les parties ; que, pour débouter M. et Mme Y... de leur demande tendant à l'indemnisation du préjudice résultant pour eux de l'absence d'inscription d'un nantissement sur le fonds de commerce, la cour d'appel retient qu'ils ne fournissent pas d'éléments sur la valeur résiduelle de ce fonds, ni sur la part qui aurait pu être affectée au paiement du prêt et sur la chance perdue ; qu'en refusant ainsi d'indemniser le préjudice de M. et Mme Y... dont elle constatait l'existence en son principe, la cour d'appel a violé l'article 4 du code civil.