Cour d'appel de Nîmes, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 18-25.892 du 10/02/2021,  partie 4



 1°) ALORS QUE l'expert M. F... avait été missionné notamment pour analyser la comptabilité de la société LSO International, vérifier la fiabilité des écritures comptables, relever les éventuelles fautes de gestion ainsi que les flux financiers suspects ; que c'est dans le cadre de cette mission qu'il a été amené à relever l'existence d'écritures comptables suspectes (versement de dividendes, comptabilisation de travaux en cours non justifiés, etc
 ) qui avaient conduit à la déconfiture de la société LSO et qui n'avaient été rendues possibles qu'avec l'assentiment conciliant du commissaire aux comptes ; que ces éléments étaient indépendants de l'opération de transformation de la SNC en SAS de sorte que la connaissance du rapport à la transformation ou du dossier de travail de la société [...] n'était d'aucune utilité pour cette mission ; que dès lors, en écartant le rapport de M. F... motif pris de ce que l'expert n'avait pas pris connaissance du rapport à la transformation de la société [...] , la cour d'appel a statué par un motif inopérant et, partant, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 (ancien, devenu 1340) du code civil, dans sa rédaction applicable à l'espèce ;
 
 AUX MOTIFS D'AUTRE PART QUE le rapport établi par M. G..., expert judiciaire agréé par la cour de cassation permet de rappeler utilement les règles applicables à la mission du commissaire aux comptes lors de la transformation d'une société en nom collectif en société par actions simplifiées, ainsi que le principe de non immixtion dans la gestion d'une entité contrôlée. Elles sont pour l'essentiel les suivantes, au moment des faits de l'espèce :
 - les sociétés en nom collectif dotées d'un commissaire aux comptes peuvent soumettre leur opération de transformation en société par actions au contrôle de commissaire à la transformation et, le cas échéant, confier à leur commissaire aux comptes la responsabilité de mener ladite mission,
 - la norme 6-401 de la compagnie nationale des commissaires aux comptes (CNCC) précise les modalités pratiques de mise en oeuvre de la transformation,
 - l'intervention du commissaire la transformation a pour objectif (paragraphe 11 de la norme 6-401) :*d'apprécier la valeur des biens composant l'actif social et les avantages particuliers stipulés, *d'attester que les capitaux propres sont aux moins égaux au capital social, - étant précisé dans le paragraphe suivant de la norme que « l'assurance obtenue par le commissaire à la transformation est exprimée sous une forme négative, au regard de la valeur appréciée, d'une part, et sous une forme positive au regard de la conformité du montant des capitaux propres par rapport à la règle prévue par le code de commerce, d'autre part »,
 - le commissaire à la transformation se prononce sur les points sus mentionnés à la date de son rapport ; que s'il incombe au commissaire à la transformation de comprendre les motivations de l'opération recherchée, il ne lui appartient aucunement de se prononcer sur son opportunité, son intervention étant circonscrite au périmètre d'investigation mentionné par la loi et la norme ; que M. Y... et la société Evacom n'apportent pas le moindre élément de preuve de ce que le commissaire à la transformation aurait pu comprendre à la date de son rapport qu'il existait un processus débutant par la suppression de la responsabilité d'associé de BCD, se poursuivant par la disparition de MMA et se terminant par la cessation du soutien financier du groupe BCD qui ne renouvellera pas sa lettre de confort ; qu'à la date des rapports à la transformation, il est en effet uniquement établi : qu'il y aura modification des responsabilités des actionnaires, ce qui est permis par la loi, une fusion absorption de LSO par MMA devant être optimisée fiscalement dans les conditions prévues par l'article 210A du code général des impôts, applicable exclusivement aux personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés, catégorie dont ne relèvent pas les sociétés en nom collectif ; mais qu' il n'est pas démontré que la cessation du soutien financier du groupe BCD était programmée, alors même qu'il existait des lettres de soutien à LSO international depuis plusieurs années ; qu'il est exact que dans un courriel du 6 décembre 2007, le directeur financier de LSO international informait le commissaire aux comptes de ce que les actionnaires hollandais souhaitaient que leur soit versé un dividende de 1 million d'euros ; que le directeur financier interrogeait le commissaire aux comptes sur la possibilité de cette mise à distribution de dividendes en raison d'un compte de report à nouveau négatif pour plus de 2 millions d'euros, de l'absence de mention d'une telle distribution dans les précédentes assemblées générales et d'un résultat prévisionnel 2007 ne permettant pas d'envisager un résultat permettant le versement d'un acompte sur un tel dividende ; que le commissaire aux comptes répondait, sur la base de ses comptes au 31 décembre 2006 et des dispositions légales en vigueur, qu'une telle distribution n'était pas possible au motif qu'elle ramènerait les capitaux propres à un niveau inférieur au montant du capital social, augmenté des réserves non distribuables ;