Cour d'appel de Caen, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-15.337 du 09/10/2019,  partie 6


Il sera également souligné que de la liste des techniciens SAV versée en pièce N° 193, avec la précision « version 28 avril 2017 », il résulte que deux salariés en juillet 2016 admis à la classification 2.3 peuvent être comparés par leur date d'entrée au sein de l'établissement et la persistance de leur contrat de travail , avec M. S..., alors que dix sept autres ont atteint cette même classification et que leur ancienneté est bien moindre ou que leur présence dans l'entreprise a été interrompue. De même, apparaît-il que la classification de plus d'une trentaine de technicien SAV non sortis de l'établissement reste non précisée pour l'année 2016, voire pour plusieurs années de suite, l'accession à la classification 3-1 ou plus après une progression régulière sur plusieurs années pouvant être relevée pour trente deux techniciens d'ancienneté inférieure à celle de M. S... dont par exemple M. I... Laurent, qui, entré en 1990, atteignait le coefficient 170 en 1991, 180 en 1993, 190 en 1995, 3ème échelon en 1999, puis 2-3 en juillet 2003, puis 3-1 en 2008 et 3-2 en juillet 2016. S'agissant de l'absence de mesure d'enquête, dans les suites d'une demande expressément formée lors de la réunion des délégués du personnel du 22 juin 2004, il résulte de l'échange de courriers entre la direction des ressources humaines de l'entreprise et M. X..., désigné lors de cette réunion pour être présent aux entretiens à diligenter, que ce dernier a clairement invité l'employeur à s'adresser aux salariés pour obtenir les éléments sur lesquels ils se fondaient pour évoquer la discrimination dont ils faisaient l'objet. Or, malgré l'invitation expresse qui lui en a été faite, la société DARTY ne démontre nullement avoir tenté d'obtenir ces éléments auprès des salariés concernés, observation étant faite au surplus que la réaction de la direction des ressources humaines face à une demande d'enquête pour des faits de discrimination n'est intervenue qu'en octobre 2004, alors que l'article L. 422-1-1 devenu L. 2313-2 du code du travail dans sa rédaction applicable à l'espèce, exigeait de l'employeur qu'il procède « sans délai » à une enquête. De même, la lettre recommandée avec accusé de réception de mise en demeure adressée par le délégué syndical CGT à la société DARTY le 19 octobre 2005 est-elle restée sans suite s'agissant à ce stade des faits de discrimination évoqués. L'absence de « réunion avec deux représentants par organisation syndicale afin d'examiner l'évolution salariale et professionnelle des élus ou mandatés » telle que prévue à l'article 2-1 de l'accord de droit syndical du 19 décembre 2005 n'est démentie par aucune pièce, la réalité de ce fait devant être considérée comme établie. S'agissant de la prime de rendement, il est admis de part et d'autre que la rémunération de M. S... est pour partie variable et dépend dans cette mesure, pour l'attribution de la prime de « professionalisme », de critères dont l'employeur reconnaît que jusqu'en 2011, l'un d'eux reposait sur la disponibilité du salarié, laquelle était selon M. S... lui même, nécessairement moins large que pour les autres salariés à raison de ses fonctions syndicales et de conseiller prudhommal. La reconnaissance de la prise en compte du critère de disponibilité pour la détermination de l'octroi d'une prime, au moins jusqu'en 2011 est donc un fait pouvant être retenu pour l'examen de la situation globale. De même, le caractère obscur des critères du système d'évaluation annuelle dont il n'est pas contesté qu'il fait référence à des « valeurs DARTY » ou « de solidarité » non autrement explicitées, peut 'il être retenu comme un fait au sens de l'article L. 1134-1 du code du travail dès lors que n'est pas démontré que conformément à l'obligation qui lui en est faite par l'article L. 121-7 du code du travail , devenu L. 1222-3 du code du travail dans sa rédaction postérieure à la recodification du code du travail par la loi N° 2008-67 du 21 janvier 2008, l'employeur ait utilement informé le salarié des méthodes et techniques d'évaluation professionnelles mises en oeuvre à son égard. Quant au système dit « carte T » d'évaluation des retours d'intervention, il doit être retenu comme un fait au sens de l'article L. 1134-1 du code du travail, dès lors que l'employeur reconnaît qu'une des variables de cette évaluation correspond à une mesure de productivité calculée en moyenne sur la base du nombre d'interventions terminées, le nombre d'intervention de M. S... en sa qualité de conseiller prud'hommal étant nécessairement impacté par ses heures auprès du conseil des prud'hommes et donc indirectement par son engagement syndical.