décision 16-26.406 du 25/10/2017,  partie 2


C'est sous cette condition générale que le juge fixe en particulier la résidence de l'enfant, soit en alternance au domicile de chacun des parents, soit au domicile de l'un d'eux, auquel cas il statue sur le droit de visite et d'hébergement de l'autre parent ainsi que le prévoit l'article 373-2-9 du code civil. Le premier juge a relevé que le bien-être des enfants était lié au bien-être des parents et principalement de celui aux côtés duquel ils passent la majorité de leur temps. Il a également mentionné que le critère de l'intérêt des enfants (très jeune âge, les enfants ont passé la majorité de leur temps aux côtés de leur mère) commandait de fixer la résidence de ces derniers au domicile maternel. Contrairement aux écritures laconiques développées par l'intimée qui ne s'est pas présentée en personne à l'audience, il n'est pas établi que le père soit demeuré indifférent à l'éducation de ses enfants. A l'inverse la requête conjointe initiale paraît démontrer l'implication réelle de ce dernier auprès d'eux, au minimum ces derniers mois. Les attestations de l'oncle paternel et de la grand-mère paternelle confirment la fréquentation très régulière des enfants au sein du cercle paternel, ce même temps de la vie commune. Or il résulte des pièces du dossier que les parties sont l'un et l'autre en capacité de pourvoir aux besoins éducatifs et affectifs de leurs enfants auxquels ils sont attachés. Prescillia Y... ne démontre aucune raison objective à cet éloignement géographique majeur. En l'absence de perspective professionnelle précise alléguée par la mère, de l'absence de difficulté invoquée lors de l'exercice du droit d'accueil chez le père mis en oeuvre selon des modalités élargies d'un commun accord par les parents et au regard des besoins de stabilité de ces jeunes enfants, il y a lieu de fixer la résidence de A...  (6 ans) et de B...  (4 ans) au domicile de leur père. Le jugement de première instance sera donc infirmé de ce chef. Sur le droit de visite et d'hébergement de la mère : L'intimée n'a pas formé de demande subsidiaire. Compte tenu de l'éloignement des domiciles parentaux et afin de garantir la continuité et l'effectivité des liens entre les jeunes enfants et leur mère, il y a lieu d'accorder un droit de visite et d'hébergement à Prescillia Y... durant la totalité des vacances de toussaint, hiver et printemps, ce conformément aux écritures de l'appelant. Il s'ensuit qu'en définitive les autres vacances seront réparties par moitié et en alternance entre les parents selon les modalités précisées au présent dispositif. Le jugement de première instance sera donc modifié de ce chef. La cour entend rappeler à ce stade que les modalités de ce droit d'accueil prévu par la décision de justice le sont à défaut d'accord autre entre les parents. Sur la contribution maternelle à l'entretien des enfants : En l'absence de revenus de l'intimée et compte tenu du coût des trajets, il n'y a pas lieu de fixer de contribution maternelle forfaitaire à l'entretien de ses enfants. Elle participera par moitié aux frais de scolarité, activités de loisirs et de santé non remboursés au bénéfice de ces derniers ».
 
 ALORS, D'UNE PART, QUE dans toutes les décisions qui concernent les enfants, l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale ; qu'en cas de désaccord des parents sur le choix de résidence en cas de changement de celle-ci de l'un d'eux, le juge aux affaires familiales statue selon ce qu'exige l'intérêt de l'enfant ; qu'en fixant la résidence des enfants chez le père en considération du fait qu'il n'est pas établi que le père ne soit pas resté indifférent à l'éducation de ses enfants et qu'il paraît une implication réelle de celui-ci auprès d'eux, au minimum ces derniers mois, sans rechercher l'intérêt des enfants considéré comme primordial, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 3 § 1 de la Convention de New York du 26 janvier 1990 relative aux droits de l'enfant et de l'article 373-2 du code civil.
 
 ALORS, D'AUTRE PART, QUE tout jugement doit être motivé à peine de nullité ; que le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motifs ; que Mme Y... avait fait valoir dans ses conclusions que sont niées les souffrances des enfants « qui sont indéfectiblement liés à la mère par la durée de la vie commune » et que l'intérêt des enfants devait être pris en compte (conclusions d'appel p. 3, Production n° 2) ; qu'en ne répondant pas à ce moyen de nature à influer sur la solution du litige dans la mesure où les juges d'appel auraient dû rechercher l'intérêt supérieur des enfants notamment eu égard à leur bas âge et au fait qu'ils ont principalement résidé toute leur vie chez leur mère, afin que le juge de cassation puisse vérifier que le juge d'appel avait caractérisé cet intérêt, la cour d'appel a méconnu les dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.