Cour d'appel de Paris
K4, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-29.017 du 17/04/2019,  partie 3



 De son côté, l'association Cosem demande de confirmer le jugement et de condamner M. E... à verser au Cosem 3.000 ¿ au tire de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens ; à titre subsidiaire, de limiter le rappel de reliquat d'indemnité de mise à la retraite à 65,25 ¿.
 
 Les parties entendues en leurs plaidoiries le 14.06.2017, la cour leur a proposé de procéder par voie de médiation et leur a demandé de lui faire connaître leur accord éventuel sous huit jours ; elle les a avisées qu'à défaut l'affaire était mise en délibéré ; aucun accord en ce sens n'ayant été donné dans le délai imparti, la cour vide son délibéré.
 
 SUR CE :
 
 Il est expressément fait référence aux explications et conclusions des parties visées à l'audience.
 
 Sur le bien-fondé de la mise à la retraite et ses conséquences :
 
 D... E... a été mis à la retraite par courrier du 25.10.2012 par suite il convient d'analyser le bien-fondé de cette mise à la retraite, la demande de résiliation judiciaire étant postérieure à cette rupture et n'étant pas reprise en appel.
 
 La mise à la retraite s'entend de la possibilité donnée à l'employeur de rompre le contrat de travail d'un salarié ayant atteint l'âge mentionné au 1º de l'article L. 351-8 du code de la sécurité sociale sous réserve des septième à neuvième alinéas.
 
 Cet article décide que bénéficient du taux plein, même s'ils ne justifient pas de la durée requise d'assurance ou de périodes équivalentes dans le régime général et un ou plusieurs autres régimes obligatoires, (1º) les assurés qui atteignent l'âge prévu à l'article L. 161-17-2 augmenté de cinq années.
 
 Cet âge a donc été fixé à 65 ans pour les assurés qui, comme D... E..., sont nés avant le 01.07.1951.
 
 Les alinéas 7 à 9 de l'article L 1237-5 du code du travail précisent que :
 
 Avant la date à laquelle le salarié atteint l'âge fixé au 1º de l'article L. 351-8 du code de la sécurité sociale et dans un délai fixé par décret, l'employeur interroge par écrit le salarié sur son intention de quitter volontairement l'entreprise pour bénéficier d'une pension de vieillesse.
 
 En cas de réponse négative du salarié dans un délai fixé par décret ou à défaut d'avoir respecté l'obligation mentionnée à l'alinéa précédent, l'employeur ne peut faire usage de la possibilité mentionnée au premier alinéa pendant l'année qui suit la date à laquelle le salarié atteint l'âge fixé au 1º de l'article L. 351-8 du code de la sécurité sociale.
 
 La même procédure est applicable les quatre années suivantes.
 
 Il en résulte que l'employeur ne peut pas mettre d'office à la retraite un salarié avant qu'il ait atteint 70 ans. Or D... E... a eu 70 ans le [...], date à laquelle l'association Cosem aurait dû être autorisée à le mettre à la retraite d'office.
 
 Néanmoins, lorsque le salarié a atteint, au moment de son engagement, l'âge permettant à l'employeur de le mettre à la retraite en application de l'article L. 1237-5 du code du travail, son âge ne peut constituer un motif permettant à l'employeur de mettre fin au contrat de travail
 
 Or, au moment de son engagement le 10.11.2010, D... E... avait déjà atteint l'âge de 71 ans et par suite, son âge ne pouvait plus constituer pour l'employeur un motif de mise à la retraite d'office.
 
 L'employeur ne peut avoir la latitude de se séparer de son salarié à tout moment et à sa guise, ce qui serait contraire au principe d'exécution de bonne foi du contrat de travail ; cette rupture est irrégulière.
 
 Le motif de la rupture irrégulière, tel qu'il apparaît dans la lettre de rupture du 25.10.2012, est lié à l'âge du salarié dès lors que l'employeur fait état « des conditions requises pour bénéficier d'une retraite à taux plein » qui comme cela a été précisé ci-dessus sont relatives à l'âge du salarié ; cette rupture a donc un motif prohibé car discriminatoire. La rupture est donc nulle.
 
 L'association Cosem doit être condamnée à verser au salarié, outre les indemnités de rupture réclamées et indiquées au dispositif, l'indemnité de mise à la retraite qui doit être calculée en fonction de l'indemnité légale à défaut de convention collective applicable ; un reliquat reste dû.
 
 Les dispositions de la loi du 08.08.2016 ne sont pas applicables à la présente espèce introduite le 24.06.2013.
 
 S'agissant d'une rupture à caractère discriminatoire, l'association Cosem sera, en réparation du préjudice subi, condamnée à régler au salarié la somme de 10.000 ¿ eu égard aux circonstances de l'espèce.
 
 D... E... invoque enfin le caractère vexatoire de la rupture sans pour autant détailler les conditions litigieuses, cette demande sera rejetée.
 
 Il fait valoir une perte de chance liée à la perte de droits à retraite qu'il calcule en fonction des allocations retraite déjà perçues et de ses besoins ;