Cour d'appel de Paris,  décision 14-10.792 du 12/05/2015,  partie 5



Vu l'article 700 du code de procédure civile, les condamne à payer au président de l'Autorité de la concurrence la somme globale de 3 000 euros et à la société Orange la somme globale de 3 000 euros, et rejette leur demande ;

Vu l'article R. 470-2 du code de commerce, dit que sur les diligences du directeur de greffe de la Cour de cassation, le présent arrêt sera notifié, par lettre recommandée avec accusé de réception, à la Commission européenne, à l'Autorité de la concurrence et au ministre chargé de l'économie ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du douze mai deux mille quinze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour les sociétés Cogent communications France et Cogent communications Inc

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté le recours des sociétés Cogent Communications Inc et Cogent Communications France dirigé contre la décision n° 12-D-18 de l'Autorité de la concurrence du 20 septembre 2012 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur des prestations d'interconnexion réciproques en matière de connectivité Internet et de les avoir, en conséquence, débouté de toutes leurs demandes ;

AUX MOTIFS QUE sur les demandes fondées sur des violations des procédures organisant l'intervention de l'Autorité les requérantes soutiennent que la Décision doit être annulée pour violation des procédures substantielles organisant l'intervention de l'Autorité; qu'elles invoquent à ce titre trois motifs d'annulation, le premier tiré d'une violation des articles L.462-8 et L.464-6 du Code de commerce, le deuxième tiré du fait que l'Autorité n'est pas habilitée, en vertu du droit de l'Union européenne, à constater l'absence de violation de l'article 102 du TFUE et le troisième tiré du fait que l'Autorité n'aurait pas communiqué à Cogent l'ensemble des éléments du dossier ; que sur le premier motif d'annulation invoqué, les requérantes invoquent une violation des articles L.462-8 et L.464-6 du Code de commerce en faisant valoir que la Décision constitue une décision "mixte" "en ce sens qu'elle ne se contente pas d'accepter un engagement, mais prononce un non-lieu à poursuivre la procédure en ce qui concerne certaines des pratiques dénoncées par Cogent et déclare expressément les autres pratiques dénoncées comme insusceptibles de caractériser un abus de position dominante"; qu'elles soutiennent que "l'Autorité ne pouvait ainsi écarter les griefs présentés par Cogent, et cela alors même que l'instruction était toujours en cours, via son communiqué de presse accompagnant la publication de la proposition d'engagement de France Télécom, sans respecter les dispositions de l'article L.464-6 du Code de commerce et, plus généralement, sans avoir mis Cogent en mesure de lui présenter ses arguments sur l'ensemble des griefs formulés dans sa plainte" ; que les requérantes, qui produisent une consultation en ce sens, estiment que la Décision présente, en réalité, "les caractères d'une décision mixte en ce qu'elle considère que certaines pratiques dénoncées par la société Cogent ne sont pas établies. Il s'agit d'une décision mixte inédite puisque conjuguant non-lieu à poursuivre au sens de l'article L. 464- 6 du Code de commerce et acceptation des engagements au sens de l'article L.464-2.I du même code" ; que tant la société France Télécom que le ministère public et.l'ADLC dans ses observations contestent une telle analyse de la Décision; qu'il est en particulier exposé qu'une décision mixte est une décision contenant à la fois des dispositions définitives et des dispositions avant dire droit, ce qui n'est pas le cas en l'espèce, et que l'argumentation des requérantes méconnaît les principes qui gouvernent la procédure d'engagements ; qu'en effet, aucune pratique ou absence de pratique anticoncurrentielle n'est jamais établie dans le cadre d'une décision d'engagements et qu'en l'absence d'instruction approfondie, d'appréciation définitive et donc de· qualification des pratiques au regard du droit de la concurrence, une décision d'engagements ne peut être constitutive d'une décision de non lieu; qu'il est précisé que, contrairement à ce qui est soutenu, la Décision ne constate pas que les pratiques dénoncées, à l'exception d'une, sont "conformes" aux articles 102 du TFUE et L.420-2 du Code de commerce mais se borne à souligner qu'au vu des éléments du dossier", ces pratiques ne peuvent être considérées comme établies ou ne paraissent pas susceptibles de qualification ; qu'il est ajouté que le communiqué de presse de l'Autorité du 3 avril 2012 ne peut être analysé comme une décision implicite de rejet des griefs de Cogent d'autant que dans ce communiqué, dépourvu de valeur juridique, publié le même jour que le test de marché, l'Autorité précise s'exprimer "à ce stade de l'instruction" ; qu'il ne peut, au vu du dispositif sus-rappelé de la Décision être soutenu que celle-ci "prononce" un non-lieu partiel à poursuivre la procédure ; qu'il s'agit d'une décision de clôture de la procédure après acceptation d'engagements, décision résumée en ces termes dans la conclusion de la Décision : l'ADLC "considère que les engagements de France Télécom, dans leur version finale, répondent à ses préoccupations de concurrence et présentent un caractère crédible et vérifiable. Il y a donc lieu d'accepter les engagements de France Télécom, de les rendre obligatoires et de clore la procédure" ;