Cour d'appel de Paris
L3, Cour de cassation
Deuxième chambre civile, décision 17-24.470 du 04/04/2019,  partie 4


SAS, les dirigeants et SDAGLB SNC, indique en son article 2.1.1, qu'il est accordé à leurs dirigeants, Mrs S..., L..., K..., O..., I... et D..., une souscription de BSA à hauteur de 100 chacun pour les deux premiers et 10 chacun pour tous les autres, pour un montant global de 900 000 €. Le contrat prévoit que les BSA sont incessibles (art. 2.1.2 ), que chacun des dirigeants ne pourra les exercer qu'à compter de la survenance de la sortie de Colony, ou de la cotation de la société (art.2.2.1), qu'il promet irrévocablement à SDAGLB de lui vendre en cas de sortie de Colony (art.3.1.1), moyennant un prix de cession défini notamment en fonction du prix de cession de la totalité, que la réalisation de chacune des promesses d'achat interviendra dans les 30 jours de la levée de la promesse (art.7.1) et SDAGLB paiera alors au dirigeant le prix de cession (art.7.3) et que les promesses seront caduques au plus tard le 31 décembre 2018. Il s'en déduit que si incontestablement, l'attribution à un nombre réduit de personnes du droit de souscrire à une augmentation de capital à réaliser constitue un avantage, ce dernier ne se matérialise et ne se quantifie qu'au moment de la cession, par la différence entre le prix d'achat et le prix de vente. En conséquence, le rachat par la société SDAGLB étant intervenu en 2009 avec une plus-value globale de 2 693 820 €, suite à la cession de Colony à Accor réalisée le 15 avril 2009, c'est à cette date que l'on doit apprécier l'avantage procuré, de sorte que ce dernier se retrouve bien dans la période objet du contrôle de l'URSSAF et qu'il y a donc lieu d'écarter toute prescription par rapport à la date du contrat. Par ailleurs, force est de constater que la lettre d'observations est conforme aux exigences de l'article R.243-59 en son alinéa 5 indiquant « les observations faites au cours du contrôle, assorties de l'indication de la nature, du mode de calcul et du montant des redressements et des éventuelles majorations et pénalités. Comportant la cause, les cotisations, la nature, les chefs de redressement et le montant des sommes dues, ainsi que la période concernée, la société n'a donc pu se méprendre sur l'étendue de ses obligations et prétendre aujourd'hui que ses droits n'ont pas été respectés. Enfin, si contrairement aux stock-options, il n'existe aucun texte pour dire que l'avantage est considéré comme une rémunération lors de la levée de l'option, l 'article L.242-1 du code de la sécurité sociale est suffisant en ce qu'il vise les sommes versées et en ce sens, il ne peut d'agir que des sommes versées lors de la cession » ;
 
 AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES A LES SUPPOSER ADOPTES QUE « L'article L.242-1 du CSS dispose que « pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l'entremise d'un tiers à titre de pourboire (...) » sauf si une disposition législative ou réglementaire prévoit une possibilité d'exonération. Les BSA sont des titres émis par les sociétés par actions donnant le droit de souscrire à une augmentation de capital à réaliser. En l'absence de régime social spécifique pour les BSA, il convient de rechercher, au vu des caractéristiques de la situation, si la plus-value réalisée par les dirigeants lors de leur cession, avant leur date d'exercice, constitue ou non un avantage en espèces et comme tel, soumis à cotisations. L'inspecteur a relevé que le contrat d'investissement a été conclu en 2004 entre la SAS Groupe U... M..., les dirigeants et la société en nom collectif SDAGLB (société de détention d'actions du Groupe U... M...) aux fins de mettre en place un intéressement des dirigeants de la SAS Groupe U... M... aux performances des sociétés du groupe, que les six personnes concernées sont toutes titulaires d'un mandat social et d'un contrat de travail au sein d la société, que le contrat comporte une clause prévoyant que les intéressés s'engagent à vendre l'intégralité de leurs BSA à la SDAGLB, notamment dans les cas suivants : - indisponibilité répétée ou prolongée mettant le dirigeant dans l'impossibilité mentale ou physique d'exercer tout ou partie de ses fonctions de salarié ou de mandataire social, - démission du dirigeant de son mandat social ou de son contrat de travail exercé dans la société, - licenciement du dirigeant en l'absence de faute lourde ou grave ou révocation de son mandat social exercé dans la société ad nutum ou pour juste motif, - absence de renouvellement du mandat social du dirigeant à son terme ... La situation des acquéreurs n'est donc pas celle d'un investisseur extérieur quand bien même le prix d'acquisition aurait été payé par les intéressés et quand bien même le prix d'acquisition de ces bons aurait été déterminé selon les mêmes principes que pour les investisseurs extérieurs.