Cour d'appel d'Aix-en-Provence
9C, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-18.430 du 16/10/2019,  partie 2


que O... M... produit ainsi des éléments de nature à étayer sa demande, l'employeur devant fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'à cet égard, la SA Nexity Property Management souligne : - que si O... M... n'avait pas été soumis au forfait jours, la durée de travail en vigueur dans l'entreprise telle qu'elle ressort de l'accord collectif du 29 mars 2013 aurait été de 7h24 par jour, 37 h par semaine et 13 jours de RTT par an et non pas 35 h comme il le prétend ; - qu'après le départ de O... M... de la société, il a été constaté que ses mails archivés entre 2010 et 2014 avaient tous été effacés, et ce sans intervention de l'employeur ainsi qu'il en résulte d'une attestation versée au débat ; - qu'à partir de deux mails adressés le 12 décembre 2014, il n'est pas interdit de penser que O... M... a pu sciemment et délibérément modifier les horaires d'envoi des emails qu'il verse au débat afin de gonfler le quantum de ses demandes ; - que certains mails ont été adressés du téléphone mobile professionnel remis par la société à O... M... ; - qu'elle a dressé un tableau des emails versés au débat et ceux recensés sont tellement succincts qu'ils ne sauraient démontrer un travail effectif ; - qu'en outre les emails produits tôt le matin ou tard le soir ne démontrent nullement que O... M... ait travaillé dans l'intervalle ce qui ne permet pas d'apprécier l'amplitude journalière et qu'il ne communique pas de mails pour chaque journée travaillée ; - qu'aucun envoi n'était urgent ou imposé par les supérieurs hiérarchiques ; - que l'accord collectif du 29 mars 2013 prévoit que la réalisation d'heures supplémentaires ne peut être effectuée que sur demande expresse de la direction ou du supérieur hiérarchique ; que la cour constate que l'employeur ne communique pas d'éléments propres permettant d'établir la durée de travail de son salarié et qu'elle se limite à critiquer les pièces produites par lui ; qu'il ne peut faire état que O... M... était libre et autonome dans son emploi du temps, qu'il pouvait arriver plus tard au bureau, en raplatir plus tôt, et décaler ses pauses déjeuner à partir du moment où elle ne communique aucun élément étayant ses assertions ; que la circonstance que des mails aient été effacés de la messagerie ne permet pas d'accréditer l'idée que les horaires aient été volontairement modifiés, une vérification de la messagerie des destinataires permettant de contrôler l'heure de réception ; que s'agissant des mails produits, la société ne fournissant aucun élément à cet égard, n'établit pas de décalage entre l'heure d'envoi et l'heure de réception ; que si l'envoi matinal ou tardif de mails ne traduit pas à lui seul une amplitude de travail mathématique en résultant, il n'en ressort pas moins que l'intérêt pour un salarié de rester à son bureau à ne rien faire, plutôt que de vaquer à ses occupations personnelles n'apparaît pas démontré ; que la société ne peut prétendre vouloir écarter ceux de la pause déjeuner et qu'elle ne justifie pas plus que O... M... compensait ses horaires matinaux ou tardifs par des absences concomitantes dans la journée ; que le fait que certains mails soient laconiques ne permet pas comme le soutient l'employeur de considérer qu'ils ne correspondent pas à du travail effectif, étant générés par la prestation de travail ; que la remise d'un téléphone professionnel traduit bien la volonté de l'employeur que celui-ci soit joignable notamment pendant les déplacements et ne prive pas en tout état de cause les envois adressés depuis cet outil portable de leur caractère professionnel ; que la société ne conteste pas les éléments par lesquels O... M... a signalé à plusieurs reprises sa charge de travail excessive et la situation préoccupante de l'agence dont il avait la responsabilité, en dépit de la bonne volonté manifestée ; que le médecin du travail a également constaté une charge de travail élevée pour l'ensemble de l'effectif ; que l'employeur ne peut se réfugier par le fait qu'il n'aurait pas demandé à son salarié de travailler dans les proportions indiquées, qu'aucun envoi de mail n'était urgent ou imposé, à partir du moment où l'ampleur des tâches n'est pas discuté, de même que le manque de personnel, et que par suite, la société ne pouvait ignorer que ces tâches étaient réalisées dans le cadre d'horaires anormaux ; qu'elle ne justifie pas, s'être, à une quelconque période, inquiétée des horaires révélés du salarié et ce d'autant qu'elle a omis de procéder aux entretiens spécifiques portant sur le sujet du temps de travail ; que dans ces conditions, il convient, en infirmant le jugement, dans les limites de la prescription retenue par la cour, et en considération du tableau de la méthode de calcul précisément indiquée dans les conclusions, d'allouer à O... M... une somme de 32 280,74 € outre les congés payés correspondants ; qu'il sollicite également le paiement des repos compensateurs auxquels il aurait pu prétendre, au-delà du contingent annuel de 220 h, tels qu'ils sont prévus par les articles L. 3121-15, D 3121-14-1 du code du travail et L 3121-20 ;