décision 16-19.593 du 22/06/2017,  partie 2



 Mais attendu qu'ayant relevé que la société Henaux Bal Paris avait interjeté appel général, le 23 juillet 2013, du jugement du tribunal de commerce d'Arras du 11 mai 2012 ayant constaté le désistement de l'instance au fond dont il avait été saisi par la société Henaux Bal Boyelles, que la cour d'appel de Douai devant laquelle la société Henaux Bal Paris soutenait avoir déposé des écritures antérieurement au désistement et s'y opposait entendant voir son adversaire déboutée de ses demandes et condamnée à lui verser des dommages-intérêts, avait confirmé ce jugement le 18 septembre 2014 et relevé que la société Henaux Bal Boyelles avait saisi le juge des référés par acte du 29 avril 2014, la cour d'appel en a exactement déduit que le litige était toujours en cours et qu'il n'y avait pas lieu à référé sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile ;
 
 D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
 
 PAR CES MOTIFS :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne la société Henaux Bal Boyelles aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Henaux Bal Boyelles à payer à la société Etablissements Henaux Bal Paris la somme de 3 000 euros et rejette sa demande ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux juin deux mille dix-sept.
 MOYEN ANNEXE au présent arrêt
 
 Moyen produit par Me Y..., avocat aux Conseils, pour la société Henaux Bal Boyelles. 
 
 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR dit n'y avoir lieu à référé sur la demande tendant à ce que soit ordonnée une mesure d'instruction sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile ;
 
 AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article 145 du code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé ; que la société Henaux Bal Boyelles avait saisi le juge du fond par exploit du 4 mars 2011 aux fins de voir réparer le préjudice que lui causerait la violation par la société Henaux Bal Paris de la clause de non-concurrence insérée dans le contrat de cession de fonds de commerce du 10 mai 2007 ; que suite à l'arrêt rendu le 11 octobre 2011 par la cour d'appel de Paris rétractant l'ordonnance sur requête du 21 décembre 2010 et emportant annulation des opérations de constat et obligation de restituer les documents saisis, la société Henaux Bal Boyelles s'est désistée de cette instance ; que le tribunal de commerce d'Arras a constaté ce désistement et l'extinction de l'instance par un jugement du 11 mai 2012 ; que la société Henaux Bal Paris a interjeté appel général le 23 juillet 2013 ; que par un arrêt du 18 septembre 2014, la cour d'appel de Douai a confirmé le jugement ; qu'il en résulte qu'au jour où la société Henaux Bal Boyelles a saisi en référé par un acte du 29 avril 2014 sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile, le litige qu'elle avait introduit était toujours en cours, de par l'effet dévolutif de l'appel, la société Henaux Bal Paris, qui soutenait avoir déposé des écritures antérieurement au désistement, s'y opposant et entendant voir son adversaire être déboutée de ses demandes et condamnée à lui verser des dommages-intérêts ;
 
 ALORS, 1°), QUE l'absence d'instance au fond, qui constitue une condition de recevabilité de la demande de mesure d'instruction in futurum, s'apprécie à la date de la saisine du juge ; que, par ailleurs, lorsque son acceptation n'est pas nécessaire, le désistement d'instance produit un effet extinctif immédiat ; qu'en considérant qu'il existait, le 29 avril 2014, à la date de la saisine du juge des référés, une instance au fond relative à la violation par la société Etablissements Henaux Bal Paris de la clause de non-concurrence insérée dans le contrat de cession de fonds de commerce, cependant qu'il ressortait de ses propres constatations qu'antérieurement à la saisine du juge des référés, la société Henaux Bal Boyelles s'était d'ores et déjà désistée de cette instance au fond et que l'extinction immédiate de l'instance résultant de ce désistement, bien que contestée par la société Etablissements Henaux Bal Paris, n'avait pas été remise en cause par les juridictions de première instance et d'appel saisies de la question, la cour d'appel a violé l'article 145 du code de procédure civile, ensemble les articles 385, 394 et 395 du même code ;
 
 ALORS, 2°) et subsidiairement, QUE l'absence d'instance au fond, qui constitue une condition de recevabilité de la demande de mesure d'instruction in futurum, s'apprécie à la date de la saisine du juge ; que, par ailleurs, la portée, à une date déterminée, d'un appel s'apprécie d'après l'état des conclusions déposées antérieurement ;