Cour d'appel de Rouen, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-26.395 du 25/11/2020,  partie 5


qu'il ressortait en particulier des termes de l'avenant signé le 06 mars 2009 par M. F... qu'il prendrait effet le 16 mars 2009, et de l'avenant signé le 21 juin 2010 par M. F... que la période de modulation écoulée s'étendait du 16 février 2009 au 14 février 2010 et couvrait donc bien le mois de mars 2009 ; qu'en décidant pourtant, sans s'expliquer sur ces éléments, que le contrat devait être requalifié en temps complet à compter de mars 2009, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa version applicable au litige ;
 
 6) ALORS en tout état de cause QU'en cas de défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié et des conditions et délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié, le contrat à temps partiel modulé est présumé à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; que lorsque l'employeur ne rapporte pas cette preuve, la requalification en contrat à temps plein est encourue à compter de la première irrégularité ; qu'en l'espèce, en décidant que le contrat à temps partiel modulé de M. F... devait être requalifié en contrat à temps complet « dès l'origine » (cf. arrêt p. 9), sachant que le contrat de travail avait été conclu le 5 février 2008, tandis que la première irrégularité retenue, à la supposer avérée, datait de mars 2009, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa version applicable au litige.

SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, D'AVOIR dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par Mme U... s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et D'AVOIR condamné la société Adrexo à verser à M. F... les sommes de 1.398,39 euros plus 139,83 euros au titre du préavis et des congés payés afférents, 1.261,34 euros à titre d'indemnité de licenciement ; 8.390,34 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
 
 AUX MOTIFS QUE, sur la prise d'acte de la rupture ; lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail et cesse son travail à raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission ; en l'espèce, M. F... a justifié sa prise d'acte par le fait qu'il n'aurait pas été payé pour la totalité du travail accompli et que le montant des déplacements indemnisés était très inférieur au nombre de kilomètres effectués ; devant la cour, il ne soutient plus ce dernier grief mais y ajoute le non-respect du délai de remise du planning de travail et le non-paiement des heures contractuellement prévues ; même s'il n'a émis en plus de quatre ans de relation contractuelle aucune réclamation quant à son volume de travail et le montant de son salaire, le manquement de l'employeur ainsi qu'il vient d'être relevé, justifie, par sa gravité et son actualité à la date de la rupture, la requalification de la prise d'acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse ; le jugement sera également infirmé de ce chef ; la requalification de la prise d'acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse ouvre droit pour le salarié, non seulement aux indemnités de rupture (indemnité compensatrice de préavis augmentée des congés payés et indemnité de licenciement à mais également à des dommages et intérêts à raison de l'absence de cause réelle et sérieuse de licenciement ; les droits du salarié au titre de l'indemnité de licenciement, non contestés dans leur quantum s'agissant de la référence au salaire moyen à temps plein que la cour retient en raison de la requalification du contrat de travail, seront précisés au dispositif de l'arrêt ; en application de l'article 16-2-2 de la convention collective, le salarié licencié avec plus de deux ans d'ancienneté, a droit à un préavis de deux mois ; en l'espèce, M. F... a déjà exécuté un mois de préavis ; il lui est donc dû la somme de 1.398,39 euros plus 139,83 euros au titre des congés payés afférents ; justifiant d'une ancienneté supérieure à deux ans dans une entreprise occupant habituellement au moins onze salariés, M. F... peut prétendre à l'indemnisation de l'absence de cause réelle et sérieuse sur le fondement de l'article L. 1235-3 du code du travail ; il sera fait droit à sa demande représentant six mois de salaire à temps plein soit 8.390,34 euros ; il y a lieu d'ordonner d'office le remboursement à Pôle emploi des indemnités éventuellement versées à M. F... depuis son licenciement dans la limite de six mois ;