Cour d'appel de Cayenne,  décision 13-20.203 du 02/12/2014,  partie 2



Aux motifs que « il résulte des conclusions et moyens soulevés devant la cour que la société SII et la SAS SIGEDI, soutenue dans son argumentaire par Me BES, s'opposent sur l'application combinée des dispositions issues, d'une part du règlement CE du 29.05.2000 en ses articles 27 et suivants, et d'autre part, des articles L.640-1 et suivants et R.641-1 et suivants du code de commerce ; qu'il n'est pas contesté devant la cour qu'ensuite de l'ouverture à Milan, par décision du 23.12.2009 versée aux débats, d'une procédure de liquidation judiciaire de la société SII, l'ouverture d'une procédure secondaire d'insolvabilité peut être demandée en France puisque cette société y a un établissement secondaire ; qu'il s'agit là de l'application non contestable et non contestée d'ailleurs des dispositions des articles 3-2 et 27 et suivants du règlement CE du 29.05.2000, justement retenus par les premiers juges ; qu'en application de l'article 27 du règlement CE, l'insolvabilité du débiteur n'a pas à être examinée lors de l'ouverture de la procédure secondaire qui ne peut être qu'une procédure de liquidation (article 3 du règlement) dont les effets sont limités aux biens du débiteur situés sur le territoire de l'Etat d'ouverture de la procédure secondaire ; que les articles 28 et 29 du même règlement disposent, pour le premier que « la loi applicable à la procédure secondaire est celle de l'Etat membre sur le territoire duquel la procédure secondaire est ouverte » et pour le second que l'ouverture de la procédure secondaire peut être demandée notamment par toute personne « autorisée ou habilitée à demander l'ouverture d'une procédure d'insolvabilité en vertu de la loi de l'Etat membre sur le territoire duquel l'ouverture de la procédure secondaire est demandée » ; qu'en application des dispositions de l'article L.640-5 du code de commerce, la procédure de liquidation peut être ouverte « sur l'assignation d'un créancier, quelle que soit la nature de sa créance » ; que l'article R631-2 du même code, auquel renvoie l'article R.640-1 relatif à l'ouverture de la liquidation judiciaire, dispose que l'assignation du créancier « précise la nature et le montant de la créance » ; qu'il résulte de la lecture combinée des articles 29 du règlement CE du 29.05.2000 et L.640-5 du code de commerce qu'un créancier peut demander l'ouverture d'une procédure secondaire d'insolvabilité sans avoir à démontrer que les conditions d'insolvabilité du débiteur sont réunies, dès lors que l'article 27 du règlement CE exclut expressément cet examen ; qu'il n'a donc qu'à justifier de sa qualité de créancier comme l'exige la loi française ; qu'en l'espèce, la SAS SIGEDI ne conteste pas devant la cour qu'elle ne dispose pas, comme elle l'a soutenu en première instance, d'une créance reconnue par un jugement à l'encontre de la société SII, puisqu'il est établi par les pièces produites qu'elle a été payée de la créance de 242.272,62 euros reconnue judiciairement par ordonnance de référé rendue le 15.05.2006 par le juge des référés du tribunal de grande instance de Belley statuant en matière commerciale ; que ce paiement étant intervenu avant l'assignation en vue de l'ouverture de la procédure secondaire d'insolvabilité devant le tribunal mixte de commerce de Cayenne, les juges de ce tribunal ne pouvaient, comme ils l'ont fait, ordonner l'ouverture de la liquidation sur le fondement de cette créance ; que la SAS SIGEDI maintient cependant sa demande principale et invoque au soutien de celle-ci l'existence d'autres créances, pour un montant de 298.555 euros et 24.761 euros ; que ces créances seraient selon elle fondées sur des bons de commande et justifiées par des factures et auraient été reconnues par la société SII au moins dans un courrier ; que cependant, pour pouvoir demander l'ouverture d'une procédure de redressement ou liquidation judiciaire, le créancier doit justifier, et ce dès son assignation, d'une créance certaine, liquide et exigible ; qu'en l'espèce, la créance invoquée en cause d'appel par la SAS SIGEDI est fondée sur des factures qui sont contestées par la société SII, cette contestation ayant d'ailleurs conduit à la désignation d'un expert par le tribunal de grande instance de Bourg-en-Bresse (jugement du 19.02.2010 versé au débats) ; que cette expertise, dont la mission consiste notamment à faire les comptes entre les parties, semble être toujours en cours ; qu'il en résulte que, faute de pouvoir justifier d'une créance certaine, liquide et exigible, la SAS SIGEDI n'avait pas qualité pour requérir l'ouverture d'une procédure d'insolvabilité secondaire de la société SII, puisqu'elle n'avait pas qualité, au sens des dispositions de l'article L.640-5 du code de commerce, pour requérir l'ouverture d'une procédure de liquidation en droit français ; que le jugement dont appel sera donc infirmé et la SAS SIGEDI déboutée de sa demande principale d'ouverture d'une procédure secondaire d'insolvabilité à l'égard de la société SII » (arrêt pages 4 et 5) ;

1°) Alors que l'ouverture d'une procédure secondaire d'insolvabilité peut être demandée par toute personne habilitée à demander l'ouverture d'une procédure d'insolvabilité en vertu de la loi de cet Etat ; qu'en vertu de la loi française, tout créancier peut demander l'ouverture d'une telle procédure, peu important que sa créance soit contestée par le débiteur et qu'elle fasse l'objet d'une procédure pour en déterminer le montant ;