Cour d'appel de Caen,  décision 14-27.132 du 17/11/2015,  partie 3


que compte tenu des spécificités du contrat de cogérance, la recherche de l'existence d'un lien de subordination doit se faire en excluant les clauses imposées par l'objet même du contrat et il convient de rechercher si les cogérants non salariés ont été soumis au-delà de l'accomplissement des obligations relevant du mandat confié à une relation de subordination dans l'exercice du travail lui-même ; que plusieurs moyens fondent la demande de requalification : 1- la rémunération ; qu'en application de l'article L. 7322-3 du code du travail, une rémunération minimale est garantie aux gérants non salariés dont le montant est déterminé par l'accord collectif national du 18 juillet 1963 et plus particulièrement son article 5 ; que cette rémunération a vocation à compléter les commissions contractuellement fixées et non à se substituer à celles-ci ; qu'en l'espèce, il résulte des pièces que les époux 
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 ont perçu le minimum conventionnel pendant toute la durée de l'exploitation de la succursale sise à Charenton, tandis que pour celle de Cherbourg, soit à compter du 1er juin 2007, ils ont perçu ce même complément de septembre à décembre 2007, de janvier à avril 2008 et de septembre à décembre 2008 et enfin sur toute l'année 2009 ; que dans la mesure où le complément versé est calculé à partir du montant des remises proportionnelles générées par l'activité des gérants, cette seule circonstance ne peut en elle-même suffire à les soustraire au statut de gérant non salarié, sous réserve du caractère temporaire de cette garantie ; que dans la mesure où le versement du minimum conventionnel a été réalisé de manière discontinue ce qui caractérise son caractère temporaire, le critère tenant aux conditions de la rémunération tel que prévu par l'article L. 7322-2 du code du travail est rempli ; II-la liberté d'embauche ; qu'en application de l'article 2 du contrat, les co-gérants engagent à leur frais, pour leur propre compte et sous leur seule responsabilité le personnel qu'ils estimeront utile à leur exploitation ; qu'en l'espèce, les époux 
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 ont employé successivement deux salariés, à savoir Mme Fabienne Z...et M. Nicolas A...; qu'il ne résulte pas des éléments de la procédure que la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE se soit immiscée de quelque manière que ce soit ni dans la procédure d'embauche, ni au cours de l'exécution des contrats de travail, ni pour mettre un terme aux contrats de travail puisque c'est Mme Isabelle X...épouse Y... qui a recruté les salariés et a procédé à la rupture amiable du premier contrat de M. A...le 13 mai 2008 ; qu'au surplus, il résulte des termes des courriers que Mme Isabelle X...épouse Y... a adressé à la société qu'elle se positionnait bien comme employeur ; que contrairement aux allégations des époux 
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 , il n'est pas établi que la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE ait employé du personnel pour leur compte ; qu'en effet, le contrat de travail temporaire souscrit avec ADECCO pour l'embauche d'une personne les 6 et 7 août 2008 mentionne comme client " Distribution CASINO Petit CASINO Cherbourg représentée par M. Y... ", ce qui ne permet pas de démontrer que la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE a été le donneur d'ordre, mais laisse au contraire penser que la démarche émane du gérant ; que si l'intervention de FIDUCIAL Expertise pour l'établissement des bulletins de paie a pu être proposée aux co-gérants par la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE) il n'est pas établi que ce choix ait été imposé et d'ailleurs la prestation a été facturée aux époux 
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 comme l'atteste le décompte des charges relatives aux salaires pour l'année 2009 adressé par cet organisme à Mme Y... (P47 intimés) ; qu'il n'est pas discuté que la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE a pris en charge le coût financier de l'embauche des salariés ; que cette intervention est sans incidence et sans interférence sur la latitude d'embaucher des salariés au sens de l'article L. 7322-2 du code du travail, cette démarche s'inscrivant dans le cadre de l'aide à la gestion que la société mandante s'engage à accorder à ses co-contractants ; que dès lors, au vu de ce qui précède, le critère tenant à la latitude d'embauche de salariés est respecté ; III-l'organisation du travail ; que le contrat ne doit pas fixer les conditions de travail ; que ce critère doit se concilier avec les clauses imposées par l'objet même du contrat de co-gérance d'une succursale ; qu'en l'espèce, il est particulièrement révélateur que les demandes des cogérants visant à adapter l'achalandage de leur magasin aux besoins spécifiques liés à son environnement, n'ont pas été prises en compte, ce qui générait des pertes importantes ; qu'ainsi Mme Z...et M. A..., salariés de la succursale, attestent que M. Y... a demandé plusieurs fois au délégué et au directeur commercial de ne pas envoyer des produits en opération spéciale ou temporaire en raison des pertes qui en résultaient, et ce, sans effet, qu'il existait de nombreux litiges liés à la mise d'office de certains produits, notamment des fruits et légumes qui se trouvaient invendus en raison de la proximité d'un magasin de primeur en face de la succursale (PI9, 60 et 61 intimés) ; que M.