décision 15-16.634 du 23/06/2016,  partie 3


qu'en décidant qu'il n'y avait pas lieu à rétractation de l'ordonnance du 08 novembre 2013 alors que la requête n'énonçait expressément aucune circonstance concrète susceptible d'autoriser une dérogation au principe de la contradiction et que l'ordonnance rendue sur requête se bornait à indiquer, sans autre précision, « qu'il est démontré l'existence de circonstances exigeant qu'une mesure urgente ne soit pas prise contradictoirement » (ordonnance, p. 1, §3), la Cour d'appel a violé les articles 16, 145, 493, 494 et 875 du Code de procédure civile ;
 
 ALORS QUE, DEUXIÈMEMENT, et en tout cas, en refusant de rechercher, ainsi qu'elle y avait été expressément invitée (conclusions, p. 8-11) si la requête présentée n'omettait pas de caractériser les circonstances qui auraient justifié une dérogation au principe de la contradiction, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 16, 145, 493, 494 et 875 du Code de procédure civile ;
 
 ALORS QUE TROISIÈMEMENT, la circonstance qu'il puisse exister un risque de modification ou de disparition des éléments recherchés est, en elle-même, impropre à justifier l'existence de circonstances susceptibles de justifier une dérogation au principe de la contradiction, si même la requête précise les raisons particulières démontrant l'existence d'un risque de disparition des preuves ; qu'en décidant qu'il n'y avait pas lieu à rétractation de l'ordonnance du 08 novembre 2013 alors que la requête se bornait à prétendre qu' « il existe donc un motif légitime pour la requérante à obtenir avant tout procès et de façon non contradictoire, sur le fondement de l'article 145 du Code de procédure civile une mesure d'instruction visant à caractériser une violation d'exclusivité () afin d'éviter la disparition d'éléments de preuve utiles à la manifestation de la vérité (par la simple modification par exemple des documents contractuels liant la société ORANGE à la société INTERACTIV.COM ou des écritures comptables relatives aux reversements opérés au bénéfice des sociétés du groupe ANSOLU DIGITAL) » (requête, p. 6, antépénultième et pénultième §), la Cour d'appel a violé les articles 16, 145, 493, 494 et 875 du Code de procédure civile ;
 
 ET ALORS QUE QUATRIÈMEMENT, en se bornant à énoncer que la société GIBMEDIA justifiait « - d'une part de l'existence d'un motif légitime pour solliciter une mesure d'instruction visant à caractériser une violation de l'engagement d'exclusivité liant les sociétés du groupe ABSOLU DIGITAL () - d'autre part de ce que l'action que pourrait entreprendre la SARL GIBMEDIA, une fois recueillies les preuves dont elle sollicitait la conservation et l'établissement, n'apparaît pas comme étant manifestement vouée à l'échec, - enfin de l'existence de circonstances exigeant que la mesure d'instruction ne soit pas prise contradictoirement, afin d'éviter une disparition ou un dépérissement des preuves recherchées » (arrêt p. 7, §2) sans s'expliquer sur ce risque de disparation, ni caractériser concrètement les circonstances justifiant une dérogation au principe de la contradiction, la Cour d'appel, qui s'est déterminée par des motifs inopérants, a privé sa décision de base légale au regard des articles 16, 145, 493, 494 et 875 du Code de procédure civile.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure ;
 
 EN CE QUE, après avoir reçu l'appel de la SARL GIBMEDIA, il a infirmé l'ordonnance portant rétractation du 03 février 2014, et statuant à nouveau et dit n'y avoir lieu à rétractation de l'ordonnance du 08 novembre 2013 ;
 
 AUX MOTIFS QUE « l'article 145 du code de procédure civile prévoit que, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé. Elles peuvent l'être soit en référé, soit sur requête lorsque les c i r c o n s t a n c e s e x i g e n t q u ' e l l e s n e s o i e n t p a s p r i s e s contradictoirement. Dans sa requête initialement déposée auprès du président du Tribunal de commerce, la SARL GIBMEDIA faisait valoir qu'il existe un motif légitime pour elle à obtenir, avant tout procès et de façon non contradictoire, une mesure d'instruction visant à caractériser une violation d'un engagement d'exclusivité. Elle précisait avoir toutes les raisons de penser que les sociétés ABSOLU DIGITAL, GLOBAL DIGITAL PUBLISHING et ABSOLU TELECOM violent, avec le concours de la SAS INTERACT-IV.COM, leur obligation d'exclusivité.