Cour d'appel de Besançon
03, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-22.226 du 19/06/2019,  partie 2


que selon l'article 8 du contrat du 1er février 1999, se référant à l'article 5, l'interdiction de concurrence est limitée aux secteurs géographiques et à la clientèle visée par l'article "Secteur d'activité" du contrat, ainsi rédigé : "La représentation commerciale de la société est confiée à Mme I... dans le secteur géographique couvrant les départements suivants :
 Type de clientèle : uniquement les commerces de proximité ;
 Le Doubs, délimité au Nord par les villes de Quingey, Epeugney, Mamirolles, Bouclans, Baume Tes Dames, Saint Hyppolyte, au Sud / Ouest par le département du Jura, à l'Est par la Suisse" ; que l'avenant du 9 janvier 2006 n'a pas modifié la clause de non-concurrence ; que le courrier du 17 septembre 2010, par lequel l'employeur a accusé réception de la démission de Mme I... tout en la libérant du préavis précise que " suivant l'article 8 de votre contrat, nous maintenons et entendons faire respecter la clause de non-concurrence, pour une période d'un an , limitée aux départements figurant à l'article 5, à savoir : en fonction de votre contrat du 1" février 1999, avenant du 15 novembre 2002, de la redistribution des clients du département 25 du 15 avril 2004, de votre courrier du 22 mai 2002, pour le secteur de Besançon et de l'avenant du 9 janvier 2006, département 25, département 21 et plus généralement sur toute la clientèle visitée" ; que l'employeur ne procédant pas à une analyse précise des pièces permettant d'établir l'extension du secteur d'activité visé par la clause de non-concurrence, qu'il revendique, il y a lieu de les reprendre successivement :
 - avenant du 15 novembre 2002 : cette pièce ne figure pas au bordereau des pièces communiquées,
 - "redistribution" du 15 avril 2004: il s'agit d'un acte signé par les deux parties ainsi rédigé "suite à redistribution de clientèle, la société Buropa remet à Mme I... Q... un fichier de 8 clients pour un Ca de 5.289,35 € HT (département 25) transférés par M. U... P..." ; qu'aucun document ne vient préciser quels sont ces huit clients ;
 - courrier de Mme I... du 22 mai 2002 : deux courriers sont adressés par Mme I... aux sociétés VPC et Buropa précisant qu'elle visite depuis neuf mois la clientèle de M. G... et qu'elle souhaiterait un avenant ;
 Qu'il s'agit des seules pièces portant la date du 22 mai 2002 et force est de constater qu'il ne s'agit pas d'un avenant, aucune modification de la clause de non-concurrence n'ayant par ailleurs été opérée ; qu'ainsi que l'a observé le premier juge l'étendue de la clause de non-concurrence telle que fixée par le contrat du 1er février 1999 n'a donc pas été modifiée et les violations alléguées devront donc être analysées au vu de cette clause ; que pour établir que Mme I... n'a pas respecté l'obligation de non-concurrence, la société Buropa produit un listing d'environ 250 factures établies entre le 17 septembre 2010 et le 17 septembre 2011, ainsi que les factures qui ont été saisies dans le cadre de la procédure pour concurrence déloyale ; que ces factures portent la mention "repres [...]", dont l'employeur indique qu'elle correspond à Mme I..., ce que cette dernière conteste ; que les attestations et les pièces produites font toutefois apparaître que chacun des VRP était identifié, auprès de son nouvel employeur; par un numéro, le [...] correspondant à Mme I... ; que l'expert mandaté par le tribunal commerce de Dijon, dans le cadre du contentieux pour concurrence déloyale opposant tes deux sociétés, a lors de la reconstitution du chiffre d'affaire réalisé repris, sans qu'il fasse état du moindre doute, l'identification de Mme I... sous le numéro [...] ; que sans même tenir compte du document intitulé "expertise d'écritures", réalisée par Mme W... se qualifiant de "graphologue-expert en écritures" et faisant état de ce qu'une facture manuscrite portant le numéro [...] est bien de la main de Mme I..., il apparait clairement que les factures portant ce numéro sont bien relatives à l'activité de cette dernière ; qu'il doit toutefois être établi qu'en recueillant ces commandes Mme I... a violé l'obligation de non-concurrence qui s'imposait à elle ; qu'il appartient dore à la société Buropa, à qui incombe la charge de la preuve, d'établir que, tant en ce qui concerne le secteur géographique que le type de commerce, l'activité retracée par ces factures constituent une violation de la clause ; qu'en ce qui concerne la zone géographique, il convient en premier lieu de constater que la société Buropa n'a pas cru devoir établir une liste des communes incluses dans le secteur visé par la clause, qui ne comporte qu'une partie du département du Doubs délimitée uniquement par des frontières géographiques, alors qu'il n'appartient pas à la Cour, munie d'un annuaire des communes, de procéder à cette recherche au moyen d'éléments extérieurs au dossier ; qu'il doit de plus être constaté que de manière évidente certains clients, certes peu nombreux, n'ont pas leur siège dans cette zone pour être établis dans le Jura ou en Haute-Saône ; qu'ensuite le client est déterminé uniquement par le nom porté sur la facture ;