décision 16-26.164 du 05/04/2018,  partie 2


qu'il s'évince de l'ensemble de ces constatations que M. X... exerçait une double fonction de directeur adjoint et de négociateur immobilier au sens des dispositions de la convention collective nationale applicable de l'immobilier, administrateurs de biens, sociétés immobilières, agents immobiliers, (anciennement cabinets d'administrateurs de biens et des sociétés immobilières) du 9 septembre 1988 étendue et mise à jour par avenant n° 47 du 23 novembre 2010 ; que la convention collective prévoit notamment dans son article 35 que les négociateurs immobiliers non classés à l'un des niveaux de la grille conventionnelle bénéficient du statut résultant de l'avenant n° 31 du 15 juin 2006 (nouveau statut du négociateur immobilier) de même que ceux exerçant des fonctions d'encadrement et bénéficiant du statut de cadre ; qu'en application des articles 1 et 4 de l'avenant précité le négociateur non VRP est un salarié, sa rémunération minimale est au moins égale au SMIC, la part de rémunération versée sous forme de commissions relevant du libre accord du salarié et de l'employeur ; qu'en application de l'article 10 de cet avenant le droit de suite concerne tous les négociateurs VRP ou non et porte sur les commissions qu'il aurait perçues dans le cas où le contrat de travail n'aurait pas expiré, sous deux conditions cumulatives, les affaires devant être la suite et la conséquence du travail effectué par le négociateur pendant l'exécution de son contrat de travail et avoir été réalisées dans la durée du droit de suite, étant entendu que celui-ci ne saurait porter sur des affaires pour lesquelles l'employeur lui-même n'aurait pas effectivement perçu les honoraires correspondants, le droit de suite courant à compter de l'expiration du contrat et sa durée déterminée au contrat ne pouvant en tout état de cause être inférieure à 6 mois ; qu'au cas d'espèce à défaut de dispositions contractuelles en fixant la durée, celle de 6 mois trouve à s'appliquer ; Que M. X... réclame l'application de cette disposition pour six ventes détaillées au dispositif de ses écritures, correspondant à l'énumération figurant dans le mail du 23 juillet 2013 récapitulant les dossiers de transactions en cours pour des ventes avec encaissement en août ou septembre 2013 (pièce 10 susvisée) ; qu'en application des dispositions conventionnelles sur le droit de suite, l'employeur aurait dû remettre un état détaillé des comptes à la date de fin du contrat de travail comprenant la liste des affaires en cours pour lesquelles le négociateur immobilier pouvait prétendre à commission en cas de réalisation ; qu'à défaut d'un tel document incombant à l'employeur et dans la mesure où la liste détaillée produite par le salarié, partiellement complétée par des extraits du registre des mandats et transactions sur immeubles (pièce 18 du salarié) n'est pas utilement critiquée et que l'employeur était seul en mesure de produire à cet effet le registre complet ou d'autres éléments dont lui seul dispose, il sera fait droit, par infirmation du jugement entrepris, aux prétentions du salarié, étant observé que l'indemnité de fin de contrat incluse dans la convention de rupture conventionnelle, à défaut de documents l'explicitant, ne permet en aucun cas d'affirmer qu'elle correspond au montant des commissions sur vente qui étaient dues au salarié à la date de la rupture;
 
 ALORS QUE, premièrement, l'activité principale du négociateur non VRP consiste à faire visiter les biens et à accueillir les clients à l'agence en vue de négocier la vente ou la location des biens objets d'un mandat, sa rémunération étant composée essentiellement ou exclusivement de commissions ; de sorte qu'en décidant, en l'espèce, que M. X... pouvait bénéficier du statut de négociateur non VRP après avoir relevé qu'il résultait des mails échangés avec M. D... que la charge de la négociation immobilière se partageait entre eux et que, par ailleurs, M. X... exerçait une double fonction de directeur adjoint et de négociateur immobilier, constatations dont il s'évinçait que l'activité de M. X... consistant à faire visiter les biens et à accueillir les clients à l'agence en vue de négocier la vente ou la location des biens objets d'un mandat ne pouvait être que secondaire par rapport aux fonctions de directeur adjoint, la cour d'appel a violé les articles 1er et 4 de l'avenant n° 31 du 15 juin 2006 relatif au nouveau statut du négociateur immobilier de la convention collective nationale de l'immobilier, administrateurs de biens, sociétés immobilières, agents immobiliers du 9 septembre 1988 ;
 
 ALORS QUE, deuxièmement, en décidant que M. X... pouvait bénéficier du statut de négociateur non VRP aux motifs inopérants que l'activité de transaction du dirigeant M. D... n'était pas exclusive de celle de M. X..., que la réalité de l'activité de transaction immobilière de M. X... était confortée par les mails échangés avec M. D... et qu'au temps de son embauche aucun autre négociateur immobilier ne figurait parmi le personnel, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 1er et 4 de l'avenant n° 31 du 15 juin 2006 relatif au nouveau statut du négociateur immobilier de la convention collective nationale de l'immobilier, administrateurs de biens, sociétés immobilières, agents immobiliers du 9 septembre 1988 ;