Cour d'appel de Nîmes, Cour de cassation
Troisième chambre civile, décision 18-21.773 du 10/10/2019,  partie 2


qu'or, un droit de passage et une servitude de tréfonds ne se confondent pas, la seconde qui ne résulte pas automatiquement de la première, nécessitant un titre l'établissant ; que le lien qui peut exister entre les deux ne fait pas de l'utilisation du sous-sol un accessoire du droit de passage, dès lors que s'impose, en tout état de cause, la démonstration que le passage de canalisations est indispensable à une utilisation normale du fonds enclavé ; que dès lors, M. K... n'est pas fondé à tirer argument du refus de passage de canalisations pour établir l'état d'enclave et que toute demande, quelle que soit sa formulation, qui tend à obtenir une telle autorisation est distincte de la demande relative au droit de passage et donc nouvelle en cause d'appel ; que le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de droit de passage de M. K... ;
 
 Et aux motifs adoptés que M. K... soutient que les parcelles dont il est propriétaire sont enclavées ; mais que l'article 682 du code civil dispose que le propriétaire dont les fonds sont enclavés et qui n'a sur la voie publique aucune issue, ou qu'une issue insuffisante, soit pour l'exploitation agricole, industrielle ou commerciale de sa propriété, soit pour la réalisation d'opérations de construction ou de lotissement, est fondé à réclamer sur les fonds de ses voisins un passage suffisant pour assurer la desserte complète de ses fonds, à charge d'une indemnité proportionnée au dommage qu'il peut occasionner ; qu'il en résulte que le fonds enclavé est défini comme celui dont l'accès à la voie publique n'est pas suffisant pour permettre son utilisation normale ; qu'il est enfin jugé que n'est pas enclavé le fonds qui bénéficie d'une simple tolérance de passage permettant un libre accès à la voie publique tant que cette tolérance est maintenue ; qu'en l'espèce, il résulte du rapport d'expertise, non contradictoire, du cabinet Elex (S... J...) qui a été effectué à la demande de M. K..., que ce dernier utilise un chemin de "largeur et géométrie adaptée" pour accéder à sa parcelle (page 6/7) ; que M. K... passe ainsi déjà sur la propriété de Mme Q... et de Mme P... depuis plusieurs années ; qu'ainsi, M. K... bénéficie d'une tolérance de passage permettant un libre accès sur son fonds, qui ne saurait donc être qualifié d'"enclavé" au sens de l'article 682 du code civil, dès lors qu'il peut accéder librement à son fonds depuis la voie publique ; qu'il convient donc de rejeter sa demande d'établir un droit de passage ;
 
 Alors 1°) que l'état d'enclave, justifiant l'instauration de droit d'une servitude de passage, résulte de ce qu'un fonds ne dispose pas, sur la voie publique, d'une issue suffisante ; que le juge ne peut, pour exclure l'état d'enclave d'un fonds, se fonder sur une simple tolérance de passage sur un fonds voisin ; qu'en retenant le contraire, la cour d'appel a méconnu l'article 682 du code civil ;
 
 Alors 2°), en tout état de cause, que dans ses conclusions d'appel, M. K... soutenait que la seule tolérance de Mmes P... et Q... Y... ne pouvait suffire à établir l'absence d'enclave de son fonds, celles-ci ne l'ayant jamais formulée par écrit (p. 10, § 1 et 2) ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était pourtant expressément invitée, si la tolérance de passage sur leur fonds ne revêtait pas un caractère précaire en l'absence de tout engagement écrit et ne pouvait dès lors établir l'absence d'enclave du fonds, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 682 du code civil ;
 
 Alors 3°) en outre, que n'est pas nouvelle en appel la demande exposée clairement dans la motivation des conclusions devant le premier juge, même si elle n'a pas été reprise dans le dispositif ; qu'en l'espèce, dans ses conclusions de première instance, M. K... soutenait qu'il était fondé à demander un désenclavement tant en matière d'accès à sa parcelle qu'en matière de raccordement au réseau public, et que le tracé le moins dommageable pour créer une servitude de passage et d'aqueduc se trouvait sur le chemin existant situé pour partie sur le fonds appartenant à Mme P... et pour partie sur le fonds appartenant à Mme Q... Y... ; qu'en retenant que la demande relative à l'établissement d'une servitude d'aqueduc était réputée abandonnée devant le premier juge pour n'avoir pas été reprise dans les dernières conclusions de M. K..., la cour d'appel a méconnu les articles 4 et 753 du code de procédure civile, ensemble l'article 563 dudit code ;
 
 Alors 4°) que les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent ; que dans ses conclusions d'appel, M. K... faisait valoir que ses parcelles étaient enclavées dès lors que pour y accéder depuis la voie publique, il ne bénéficiait que d'une tolérance de passage sur les fonds voisins appartenant à Mmes P... et Q... Y... et que celles-ci lui refusaient le passage de canalisations aux fins d'accès au réseau public de l'eau ;