Cour d'appel de Paris
I4, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 20-18.356 du 01/03/2023,  partie 3


qu'en procédant de la sorte, cependant que la démonstration du lien de causalité n'impliquait pas seulement de déterminer si la stagnation des parts de marché de BTC/Digicel avait été causée par les pratiques en cause, mais aussi de déterminer si l'intégralité du déficit de croissance de BTC/Digicel allégué par cette dernière devait être attribuée aux pratiques des sociétés Orange et qu'à ce titre, ces dernières n'assumaient pas le fardeau d'administrer la preuve contraire, la cour d'appel a violé les articles 1382, devenu 1240, et 1315, devenu 1353, du code civil ;
 
 3°/ que la détermination du lien de causalité entre les pratiques anticoncurrentielles imputables au défendeur et les gains manqués allégués par le demandeur ne saurait se fonder sur la seule observation du fonctionnement comparé de plusieurs marchés géographiques et doit tenir compte de toutes les circonstances concrètes pertinentes, tirées notamment des choix stratégiques respectifs du demandeur et de ses concurrents, des moyens dont ils se sont dotés pour réaliser leurs objectifs et, plus généralement, de leurs mérites concurrentiels respectifs ; que les sociétés Orange faisaient valoir que la stagnation des parts de marché de BTC au cours des années 2003 à 2005 trouvait son explication dans les choix stratégiques de cette dernière et, notamment, dans une politique de sous-investissement flagrant en comparaison des investissements corporels engagés dans le même temps par Orange Caraïbe ; qu'en rejetant ce moyen au motif que "même à admettre un sous-investissement de BTC en comparaison des investissements d'Orange Caraïbe, le lien de causalité avec le plafonnement de la part de marché de BTC n'est pas démontré, étant rappelé qu'il appartient à l'auteur de la pratique fautive, de démontrer que le préjudice, en l'espèce, la limitation anormale du développement de BTC, serait dû à une faute de la victime", cependant que le caractère opérant de ce moyen, qui invitait la cour à apprécier l'influence des choix stratégiques du demandeur à l'action indemnitaire sur sa capacité d'atteindre, en l'absence des pratiques, le même développement commercial que celui d'autres seconds entrants sur des marchés géographiques distincts, ne pouvait être subordonné à la démonstration d'une faute du demandeur, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil. »
 
 Réponse de la Cour
 
 12. L'arrêt retient, d'abord, que les pratiques, constituées par l'offre fidélisante du programme « Changez de Mobile », par celle intitulée « Avantage Améris », par la différenciation tarifaire entre les appels « on net » et les appels « off net », ainsi que par les clauses d'exclusivité de distribution et de réparation, mises en oeuvre sur le marché de la téléphonie mobile dans la zone Antilles-Guyane, ont été irrévocablement qualifiées de pratiques anticoncurrentielles par l'Autorité et que la violation de la loi en résultant constitue nécessairement une faute civile. Analysant les effets généraux des pratiques sur le fonctionnement du marché, il estime, ensuite, que la pratique du programme « Changez de Mobile » était de nature à dissuader le consommateur de faire jouer la concurrence au moment où cela lui aurait été possible et ainsi à cristalliser les parts de marché de l'opérateur dominant au détriment de ses concurrents, que l'offre « Avantage Améris » a incité les entreprises clientes de la société Orange à se tourner vers la société Orange Caraïbe pour leur abonnement mobile, que les clauses d'exclusivité figurant dans les contrats de distribution de cette société ont eu pour effet de verrouiller le marché, ont généralisé une distribution mono-marque choisie par le premier entrant sur le marché, privant le consommateur de faire un choix à l'intérieur d'une même boutique, et que la discrimination tarifaire a créé un effet de fidélisation de la clientèle, en renforçant artificiellement l'attractivité de la société Orange Caraïbe à l'égard des consommateurs. Examinant la situation de la société BTC dans la période contemporaine ou postérieure aux pratiques, il estime, encore, que le programme « Changez de Mobile » a eu des effets concrets sur les possibilités de la société BTC de développer ses activités en verrouillant une partie de la clientèle « forfait » jusqu'en 2007, en relevant que cette offre, commercialisée en 2002, a permis à la société Orange Caraïbe de dissuader sa clientèle éligible à ce programme d'opter pour ses concurrents, laquelle s'est trouvée engagée pour une période de deux ans, observant que cette société, en monopole lors de l'arrivée de la société BTC en 2000, a vu ses parts de marché tomber à 75 % en 2002, avant de remonter à 83 % à la fin de l'année 2003, soit au moment où l'offre de fidélisation a commencé à produire ses effets. Il estime, également, qu'il est établi que les parts de marché de la société BTC sur le segment des forfaits a subi une stagnation dès l'année 2002 pour atteindre en 2005 un niveau équivalent à celui acquis en 2001, relevant qu'il s'agit d'une situation anormale pour un nouvel entrant sur un marché jusque-là en situation de monopole. Il ajoute que la fidélisation de la clientèle des entreprises résultant de l'offre « Avantage Améris » s'est opérée au détriment du développement de la société BTC, qui a été cantonné de façon anormale à moins de 5 % sur ce segment.