décision 16-18.835 du 06/12/2017,  partie 6


qu'en revanche, ce principe ne saurait être considéré comme limitant sa liberté de délibérer, en toute indépendance par rapport aux analyses et conclusions de ses services, ni comme lui interdisant, ayant examiné le dossier dont tous les éléments ont été contradictoirement débattus, d'y donner la suite qui lui paraît la plus appropriée et, en l'espèce, de rejeter la saisine faute d'éléments suffisamment probants sans avoir à en avertir préalablement   ;
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE   113. Il conviendrait d'examiner si d'autres canaux de distribution de produits de déstockage sont susceptibles d'exercer une pression concurrentielle sur la vente événementielle en ligne. Parmi ces canaux, on relèvera notamment :
 - les magasins ou dépôts d'usine : ces magasins, généralement implantés au sein de vastes complexes commerciaux dédiés au déstockage (les centres et villages de marques), relèvent d'une gestion internalisée des stocks ;
 - les magasins physiques vendant à titre principal les produits de la saison en cours, mais disposant à titre accessoire d'un espace de déstockage (coin « bonnes affaires ») ;
 - les réseaux physiques de déstockage : il s'agit de magasins dédiés à la vente de produits à prix réduits qui ne sont pas directement exploités par les marques ;
 - les showrooms physiques : il s'agit de magasins spécialisés dans l'organisation de ventes privées qui proposent des produits de fin de série à un nombre restreint de clients ;
 - les sites de e-commerce : ces sites, qui connaissent un développement important depuis 2005, proposent une offre de produits déstockés (notamment High-Tech, électroménager et prêt-à-porter) ;
 - les sites des opérateurs de vente par correspondance : ces sites peuvent proposer une offre dédiée au déstockage (par exemple, les ventes privées ainsi que les Aubaines de La Redoute, Les 3 Suisses avec Excédence ou encore les Galeries Lafayette avec une section « bonnes affaires »).
 114. En conséquence, l'existence d'un marché de la vente événementielle en ligne tel que délimité dans la notification des griefs et pour la période visée (2005-2011) n'est pas établie.
 115. Ce constat s'impose uniquement pour la période visée par le grief notifié (2005-2011). Les caractéristiques et les spécificités de la vente événementielle en ligne ayant évolué au cours de la période, notamment avec l'essor des sites de e-commerce proposant une offre de déstockage, les possibilités de substitution, notamment du côté de la demande, sont susceptibles d'avoir évolué. Dès lors, il n'est plus concevable, à ce jour, d'analyser la substituabilité du côté de la demande pour la période visée par le grief notifié. En effet, la perception contemporaine qu'ont les acteurs du marché sur les possibilités de substitution qui leur étaient offertes ou qu'ils considéraient comme telles il y a près d'une décennie ne pourrait être considérée aujourd'hui comme suffisamment fiable (
 .) ;
 
 ALORS QUE l'instruction et la procédure devant l'Autorité de la concurrence sont contradictoires sous réserve de respecter le secret des affaires ; que le juge de la concurrence méconnaît le principe du contradictoire en relevant d'office un moyen tiré d'une prétendue spécificité de la détermination du marché pertinent qui l'empêcherait d'accomplir sa mission, sans inviter les parties à présenter leurs observations ; qu'en affirmant que l'Autorité de la concurrence avait pu valablement fonder sa décision de non-lieu sur les prétendues insuffisances de ses services d'instruction dans la détermination du marché pertinent sans renvoyer l'affaire à l'instruction au prétexte d'une impossibilité d'apprécier a posteriori la substituabilité du côté de la demande et sans inviter les parties à en débattre contradictoirement à l'audience, la Cour d'appel a violé l'article L 463-1 du Code de commerce, ensemble l'article 16 du Code de procédure civile.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté le recours formé par la société Brandalley contre la décision n° 14-D-18 du 28 novembre 2014 de l'Autorité de la concurrence ;
 
 AUX MOTIFS QUE   sur le manquement à l'obligation de définir le marché pertinent, comme le rappellent à juste titre les sociétés Brandalley et Y...          , l'application des articles L. 420-2 du code de commerce et 102 TFUE suppose, avant de porter une appréciation sur les pratiques litigieuses, de définir le marché pertinent afin de déterminer si l'entreprise en cause y occupe une position dominante. Consacrée de façon constante par la pratique décisionnelle des autorités de concurrence et par la jurisprudence communautaire et interne, cette définition préalable du marché pertinent constitue, ainsi que le souligne l'Autorité dans ses observations devant la cour, " le point de départ de l'examen à conduire" en vue de la qualification d'une pratique anticoncurrentielle ; que les sociétés Brandalley et Y...       soutiennent qu'en l'espèce, l'Autorité n'a pas procédé à cette définition du marché pertinent, en violation de l'obligation qui lui incombait, que cette critique n'apparaît cependant pas fondée puisqu'il ressort au contraire de la décision déférée que l'Autorité s'est attachée à définir le marché pertinent, au vu des éléments du dossier et, en particulier, de ceux réunis dans la notification de griefs et dans le rapport ;