Cour d'appel de Lyon
3A, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 16-25.127 du 03/02/2021,  partie 2


que le chèque à l'ordre de la CARPA qui était produit datait du 7 mars 2013, soit une date postérieure à l'exigibilité du paiement des salaires de février et M. M... ne produisait aucune pièce démontrant que la banque avait été avisée d'un décalage entre l'émission des chèques et l'encaissement des fonds et qu'elle avait accepté d'honorer les chèques émis ; qu'à défaut de prouver cet engagement non honoré, M. M..., auquel il appartenait des payer les salaires à leur échéance et de s'assurer qu'il disposait de la provision nécessaire pour honorer les chèques émis, ne prouvait aucune faute imputable à un tiers et l'exonérant de sa responsabilité ; que de plus, l'impossibilité de payer les salaires n'avait pas empêché M. M... le 8 mars de payer, par virement, sa rémunération de 3000 euros, de se rembourser des frais pour 8002 euros, peu important leur nature, de régler un loyer dont il était bénéficiaire dans des proportions excédant le loyer mensuel et de régulariser, le 15 mars 2013, les honoraires impayés de son expert-comptable, ce qui lui avait permis de recevoir une assistance pour établir le dossier de déclaration de l'état de cessation des paiements déposé le 22 mars 2013 et d'étudier les observations du contrôleur de l'URSSAF reçues le 11 mars 2013 ; que les paiements effectués par M. M... en mars 2013, dans son intérêt personnel et à hauteur de 25 396,49 euros, étaient des paiements préférentiels faits au détriment des salariés et constituaient une faute de gestion tout comme l'absence de paiement des salaires ; qu'en affirmant qu'il pensait que les salaires avaient été réglés, M. M... n'atténuait pas sa faute mais la caractérisait au contraire car cela démontrait qu'il s'était abstenu du suivi de l'encaissement des chèques qu'il savait être sans provision ; que de plus, M. M... savait que les chèques avaient été rejetés lors des paiements litigieux ; que sur le défaut de respect des obligations sociales, l'absence de paiement des cotisations BTP en 2010, 2011 et 2012 pour un total de 26 678 euros, sur laquelle M. M... ne donnait aucune explication, constituait une faute de gestion ; que sur les relations anormales avec la société Ad Innovation, les faits constitutifs d'un appauvrissement au bénéfice de la filiale de la société Rhonaplatre étaient établis par les livres comptables mentionnant la mise à disposition de personnel pour un crédit de 69 783 euros et de fourniture de matières pour 54 797,28 euros ; que cet appauvrissement de la société Rhonaplatre au profit de sa filiale était une faute de gestion ; que les fautes de gestion retenues au titre de l'absence de paiement des cotisations sociales et des salaires de février 2013, les paiements préférentiels effectués en mars 2013 par M. M... dans son intérêt personnel et les avantages consentis à la société Ad Innovation qui avaient pour conséquence soit d'alourdir le passif soit de diminuer l'actif, avaient contribué à l'insuffisance d'actif ; que compte tenu de la nature et de la gravité des fautes et de leur contribution à l'insuffisance d'actif, il convenait de fixer la participation de M. M... à la somme de 300 000 euros ;
 
 Alors 1°) que la faute de gestion doit avoir contribué à l'insuffisance d'actif ; qu'en retenant à l'encontre de M. M... le défaut de tenue d'une comptabilité complète, sans constater que cette faute avait contribué à l'insuffisance d'actif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ;
 
 Alors 2°) que la faute de gestion suppose une violation caractérisée des règles relatives à la gestion des sociétés ; qu'à défaut d'avoir caractérisé une telle volonté délibérée de la part de M. M... s'agissant de l'absence de justification du caractère professionnel des frais à l'origine du versement d'indemnités kilométriques, de la prise en charge d'amendes pénales et du paiement de sommes sans justificatifs et en se bornant à une simple pétition de principe sur les « choix de gestion » de M. M..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ;
 
 Alors 3°) que le liquidateur judiciaire qui recherche la responsabilité du dirigeant a la charge de démontrer les faits fautifs ; qu'en mettant à la charge de M. M... la preuve du caractère professionnel des frais de véhicule, en lui reprochant en outre de ne pas avoir produit de pièces démontrant que la banque avait été avisée d'un décalage entre l'émission des chèques en paiement des salaires et l'encaissement de fonds et en lui reprochant enfin de n'avoir pas donné d'explication sur l'absence de paiement des cotisations BTP retraite et prévoyance pour un montant de 26 678 euros, la cour d'appel a renversé la charge de la preuve et a violé l'article 1315 du code civil ;
 
 Alors 4°) que le règlement des honoraires de l'expert-comptable devant permettre au dirigeant de recevoir une assistance pour l'établissement du dossier de déclaration de l'état de cessation des paiements ne saurait constituer une faute de gestion, d'autant que c'est la tardiveté ou l'absence de déclaration de la cessation des paiements qui constitue une telle faute ;