Cour d'appel de Reims, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-11.849 du 01/07/2020,  partie 4


que l'insuffisance d'actif n'est apparue qu'après la réalisation des biens, qui ne s'est pas passée dans de bonnes conditions ; que le tribunal dira qu'au jour de la cessation des fonctions du dirigeant, ce qui en est une condition, il n'existait pas d'insuffisance d'actif ; que sur les fautes de gestion invoquées par la SCP E... D..., conduisant à des solutions dispendieuses, le tribunal dira qu'il s'agit plutôt d'erreurs de gestion, car elles n'étaient pas séparables des fonctions du gérant et, d'autre part, le fait d'être caution, quelle que soit la hauteur de ce cautionnement, n'entraîne pas d'augmentation de l'insuffisance d'actif ; que sur le défaut d'assurance, le tribunal constate, au vu des pièces, que c'est la compagnie Areas qui a résilié le contrat d'assurance incendie qui la liait à la société Bois & Services, sans autre motif que son souhait de ne plus assurer les scieries et courtages de bois ; qu'il faut rappeler qu'il appartenait à la société Bois & Services, dans le cadre de son bail, de souscrire une assurance ; que M. O... justifie avoir alors tenté de réassurer sa société ; qu'il n'était plus dirigeant de la société lors de la survenue de l'incendie ; que le mandataire était au courant de cette situation ; que le tribunal dira qu'il n'est pas démontré, en l'espèce, de faute de gestion entraînant une insuffisance d'actif et déboutera la SCP E... D... de ce chef ;
 
 1/ ALORS QU' hormis l'hypothèse particulière, non caractérisée en l'espèce, où le dirigeant poursuivi a quitté ses fonctions dès avant l'ouverture de la procédure collective, l'insuffisance d'actif au comblement de laquelle peut être condamné un dirigeant social doit s'apprécier exclusivement au jour où le juge statue, peu important que cette insuffisance n'ait été révélée qu'après l'ouverture de la procédure collective ; qu'en décidant au contraire qu'aucune condamnation ne pouvait être prononcée contre M. O..., motif pris qu'appréciée au jour de l'ouverture de la liquidation judiciaire, sur la base des estimations réalisées à cette époque des actifs de la société débitrice, l'insuffisance d'actif ne pouvait être encore caractérisée, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce ;
 
 2/ ALORS QUE si une simple négligence ne peut justifier une condamnation à combler l'insuffisance d'actif, ne saurait être qualifié de simple négligence le fait pour un dirigeant social de n'avoir pas accompli toutes les diligences qui étaient en son pouvoir pour parvenir à faire assurer un actif essentiel à l'entreprise qu'il dirige, tant en raison de sa valeur qu'en raison de son caractère indispensable à la réalisation de l'objet social ; qu'en qualifiant néanmoins de simple négligence le fait pour M. O... de n'avoir pas davantage persévéré dans ses recherches d'un nouvel assureur, pour parvenir à faire assurer le stock de bois de la société qu'il dirigeait, qui représentait son principal actif et était indispensable à son activité de négoce de bois, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce, pris dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 ;
 
 3/ ALORS QUE constitue une faute de gestion, de nature à justifier la condamnation d'un dirigeant social à combler l'insuffisance d'actif, la poursuite abusive d'une activité déficitaire, laquelle est notamment caractérisée lorsque l'activité est artificiellement maintenue, en l'absence de réelle perspective de redressement, au moyen de concours bancaires dispendieux ; qu'en considérant que la poursuite d'une activité déficitaire ne pouvait être imputée à faute à M. O..., au motif que son comportement révélait « une espérance, commune à beaucoup d'entrepreneurs en difficulté, de voir se redresser » l'activité, sans s'être assurée que cet espoir était ici fondé sur des chances objectivement sérieuses de redressement ni que M. O... ne pouvait se voir reprocher d'avoir artificiellement maintenu l'activité au moyen de financements bancaires dispendieux, comme cela était soutenu (cf. les dernières écritures d'appel de la SCP E... D..., agissant ès qualités, § n° 2, pp. 6 et 7), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce, pris dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2019.