Cour d'appel d'Orléans
C1, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 18-23.586 du 11/03/2020,  partie 4



 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du onze mars deux mille vingt. 
 
 MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société Bouygues bâtiment Ile-de-France.
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR constaté la forclusion et l'impossibilité qui en résulte pour la société Bouygues Bâtiment Ile-de-France de solliciter la fixation de sa créance de 290.801,89 euros au passif de la société Restauration Orléanaise Construction (ROC) ;
 
 AUX MOTIFS QUE l'ordonnance déférée, après avoir constaté qu'aucune partie n'avait été invitée à saisir le juge du fond, a dit n'y avoir forclusion ; qu'après avoir indiqué dans ses motifs, que l'ordonnance devait être "rectifiée'', le juge commissaire a mentionné dans le dispositif de sa décision : "Constatons l'absence de désignation de la partie devant saisir la juridiction compétente dans l'ordonnance du 16 juin 2016, Disons que de ce fait il n'y a pas lieu à prononcer la forclusion, Confirmons l'existence d'une contestation sérieuse, Complétons notre ordonnance du 16 juin 2017 [2016] et y ajoutons les mots "Invitons en conséquence la société 80 Bouygues Bâtiment Ile-de-France à saisir la juridiction compétente dans le délai d'un mois à compter de la notification de la présente ordonnance" ; qu'il résulte de cette rédaction du dispositif de l'ordonnance attaquée, qui a seul l'autorité de la chose jugée, que le premier juge a ainsi procédé à la rectification d'une omission de statuer – et non à la rectification d'une erreur matérielle – ce qui est confirmé par le fait que la notification de l'ordonnance mentionne que la voie de recours est l'appel et non le pourvoi devant la Cour de cassation qui aurait été seul ouvert aux parties par l'article 462 du code de procédure civile après rectification d'une erreur matérielle ; qu'il n'est autrement contesté que la créance de Bouygues fait l'objet d'une contestation sérieuse ; qu'aux termes de l'article R. 624-5 du code de commerce dans sa version modifiée par le décret du 30 juin 2014 et antérieure au 6 mai 2017, seule applicable à l'ordonnance du 16 juin 2016 : "Lorsque le juge commissaire se déclare incompétent ou constate l'existence d'une contestation sérieuse, il renvoie, par ordonnance, spécialement motivée, les parties à mieux se pourvoir et invite selon le cas, le créancier, le débiteur ou le mandataire judiciaire à saisir la juridiction compétente dans le délai d'un mois à compter de la notification ou de la réception de l'avis délivré à cette fin à peine de forclusion, à moins de contredit dans les cas où cette voie de recours est ouverte" ; qu'en l'espèce si, dans son ordonnance en date du 16 juin 2016, le juge commissaire a bien renvoyé les parties à mieux se pourvoir, il a omis de désigner à qui, du créancier, du débiteur ou du mandataire judiciaire, il appartenait de saisir la juridiction compétente ; qu'il importe peu que les parties n'aient pas sollicité cette désignation puisque l'article R. 624-5 du code de commerce l'exige ; que cependant le juge-commissaire n'a pas simplement, dans son ordonnance, omis d'indiquer à qui incombait la saisine de la juridiction du fond mais a expressément mentionné qu'il appartenait "aux parties" de la saisir ; qu'il a ainsi commis, non une omission de statuer, mais une erreur de droit en désignant "les parties" au lieu de préciser à laquelle incombait l'obligation de saisine ; qu'une erreur de droit ne peut être rectifiée et, qu'aucune des parties n'ayant formé un recours contre cette première ordonnance, elle est désormais irrévocable et doit recevoir application ; que les jurisprudences produites par l'appelante sont toutes antérieures au 30 juin 2014, date d'entrée en vigueur du décret ayant modifié les dispositions de l'article R. 624-5 susvisé ; qu'avant cette date, le juge-commissaire qui constatait l'existence d'une contestation sérieuse devait surseoir à statuer et inviter les parties à saisir la juridiction compétente ; qu'il restait donc saisi de la question de la fixation de la créance litigieuse ; que désormais;, le juge commissaire ne peut surseoir à statuer mais doit inviter les parties à mieux se pourvoir ; qu'il en résulte qu'il est entièrement dessaisi du pouvoir de fixer la créance, un tel pouvoir revenant exclusivement à la juridiction du fond ; que le juge commissaire ne peut donc plus rejeter une créance après s'être déclaré incompétent pour en connaître mais qu'il peut cependant constater, par une stricte application de sa première ordonnance, qu'est forclose la partie qu'il a désignée pour saisir le juge du fond compétent pour fixer la créance ; qu'en l'espèce, le juge-commissaire a invité les deux parties à saisir la juridiction du fond ; que les deux parties ont été régulièrement avisées qu'en cas d'absence de saisine dans le délai d'un mois, la forclusion serait acquise ; que cette même décision irrévocable a constaté l'existence d'une contestation sérieuse portant sur la créance de Bouygues, constituée de pénalités de retard ;