Cour d'appel de Paris
K7, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-26.256 du 20/02/2019,  partie 6


En l'espèce, une simple rubrique dans l'entretien annuel, et la signature par le salarié d'une délégation de pouvoirs la rendant responsable vis-à-vis d'elle-même du respect de la législation sur le temps de travail ne sauraient répondre aux conditions exigées par les textes européens. La convention de forfait jours est donc nulle et comme telle inopposable à Madame V..., le jugement étant infirmé. Sur la demande principale en paiement des heures supplémentaires Selon l'article L.3121-10 du Code du travail, la durée légale du travail effectif des salariés est fixée à trente-cinq heures par semaine civile ; l'article L.3121-22 énonce que les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire fixée par l'article L.3121-10, ou de la durée considérée comme équivalente, donnent lieu à une majoration de salaire de 25% pour chacune des huit premières heures supplémentaires, les heures suivantes donnant lieu à une majoration de 50 %. Une convention ou un accord de branche étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir un taux de majoration différent qui ne peut être inférieur à 10%. Aux termes de l'article L.3171-4 du Code du Travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si la preuve des horaires de travail effectuées n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures supplémentaires, d'étayer sa demande par la production de tous éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en apportant, le cas échéant, la preuve contraire. Au soutien de son appel du jugement rejetant sa demande en paiement d'heures supplémentaires, Madame V... produit des tableaux annuels pour la période de février 2008 jusqu'en février 2013 (P 35 à 40) établissant son temps de travail effectif par semaine et le nombre d'heures supplémentaires majorées à 25 et 50 %, déduction faite des congés et RTT, ainsi qu'un récapitulatif des rappels de salaire correspondant sur la base du taux horaire pratiqué alors. Ce qui représente 475 heures pour 2008 au taux horaire de 27,48 €, 551,57 heures pour 2009 au taux horaire de 27,89 €, 796,10 heures pour 2010 au taux horaire de 28,26 €, 710,55 € pour 2011 au taux horaire de 29,06 €, 719 heures pour 2012 au taux horaire de 29,19 €, soit un total de 130.829,66 € à titre de rappel de salaire et 13.082,97 € au titre des congés payés afférents. La SA Korian ne conteste pas particulièrement ces tableaux qu'elle peut recouper avec les rapports d'activité hebdomadaires de la salariée et elle se borne à rappeler qu'eu égard à l'autonomie de Madame V... et au fait qu'elle travaillait loin du siège elle ne pouvait être contrôlée dans ses horaires. Elle sera donc condamnée au paiement sollicité. Sur la demande d'indemnisation au titre du repos compensateur Le salarié qui n'a pas été en mesure du fait de son employeur de formuler une demande de repos compensateur en temps utile, a droit à l'indemnisation de préjudice subi. Celle-ci comporte à la fois le montant de l'indemnité de repos compensateur et le montant de l'indemnité de congés payés afférents. L'employeur ne faisant valoir aucun argument en défense de ce chef, il sera octroyé à Madame V... sur la base du contingent d'heures supplémentaires dépassant le contingent annuel de 220 heures les sommes réclamées suivantes : 10.028,13 € pour 2008, 7.209,56 € pour 2009, 17.905,53 € pour 2010, 15.663,34 € pour 2011 et 10.553,39 € pour 2012, soit la somme globale de 61.359,95 €. Sur la demande d'indemnité au titre du travail dissimulé L'article L.8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié. L'article L.8221-5, 2°, du code du travail dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. Aux termes de l'article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 du même code relatif au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Comme le soutient Madame V... le mécanisme de forfait jours mis en oeuvre par l'employeur, sans négociation ni accord d'entreprise préalable, démontre son intention de dissimuler le nombre d'heures de travail effectif.