Cour d'appel d'Aix-en-Provence
9C, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-27.737 du 05/06/2019,  partie 4


que l'attestation de Mme U... stipule : « atteste que je pratiquais chaque matin une activité sportive à partir de 9 h et pour une durée de deux heures environ et que je ne croisais par régulièrement Mme H... occupée à faire le ménage ou à une autre activité en lien avec l'entretien de l'immeuble, J'atteste aussi que Mme H... n'assurait jamais aucun service l'après-midi ni le soir pour la copropriété » ; qu'il apparaît à la lecture de toutes ces attestations et du contrat de travail de Mme H..., qu'elle ne dépassait pas les 3400 UV.
 
 1° ALORS QUE sont considérés à service permanent les salariés qui totalisent au moins 3 400 UV et moins de 9 000 UV de tâches, et qui assurent la permanence de présence vigilante ; qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué que les parties au contrat de travail avaient convenu d'une rémunération assise sur 3400 UV de tâches ; qu'en jugeant que la salariée ne pouvait revendiquer un temps de travail correspondant au chiffre de 3400, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles 1103 et 1104 du code civil.
 
 2° ALORS QUE sont considérés à service permanent les salariés qui totalisent au moins 3 400 UV et moins de 9 000 UV de tâches, et qui assurent la permanence de présence vigilante ; que le contrat de travail imposait à la salariée des astreintes et lui faisait interdiction de s'absenter de son logement en dehors de l'amplitude de la journée de travail ; qu'en retenant qu'elle ne versait aucune pièce accréditant la réalité de l'astreinte contractuellement convenue quand il appartenait à l'employeur de prouver contre les stipulations contractuelles, la cour d'appel a violé l'article 1353 du code civil.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande tendant au paiement d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
 
 AUX MOTIFS propres QUE la convention collective nationale des gardiens, concierges et employés d'immeuble prévoit en son article 14 que " le contrat de travail conclu à durée indéterminée prend, fin par la volonté de l'une ou l'autre des parties ou par consentement mutuel dans le cadre de la rupture conventionnelle, sous réserve du respect des articles L. 1237-11 à L. 1237-16 du code du travail. Quel que soit le motif, le licenciement devra être motivé et l'employeur sera tenu dans le cas prévu par la loi de respecter la procédure prévue à la partie 1, livre II, titre III, du code du travail La notification du licenciement devra être effectuée par lettre recommandée avec avis de réception. " Après la période d'essai, le préavis sera de : En cas de licenciement : - personnel de catégorie A : 1 mois ; 2 mois après 2 ans d'ancienneté ; - personnel de catégorie B : 3 mois ; En cas de démission : - personnel de catégorie A dont le coefficient hiérarchique est 235 : 8 jours ; - personnel de catégorie A dont le coefficient hiérarchique est égal ou supérieur à 255 : 1 mois - personnel de catégorie B : 1 mois. Les durées de préavis s'entendent de date en date. Dans tous les cas, le logement de fonction devra être libre à l'expiration du préavis, sous réserve de l'application des articles L. 7212-1 et R. 7212-1 du code du travail » ; que H... H... soutient que le syndicat ne pouvait avoir recours à la notion de licenciement économique du fait de la suppression du poste, ce qui rendrait de ce seul chef la rupture du contrat sans cause réelle et sérieuse ; qu'en toute hypothèse, ces difficultés économiques n'étant pas évoquées dans la lettre de licenciement qui fixe les termes du litige, la cour ne peut les retenir ; que c'est à bon droit que l'employeur rappelle que les concierges sont soumis au statut spécial prévu aux articles L 7211-1 et R 7211-1 et suivants du code du travail, de sorte que les règles relevant du licenciement pour motif économique ne leur sont pas applicables même si le licenciement repose sur un motif qui n'est pas inhérent à leurs personnes ; qu'en effet un syndicat de copropriétaires n'est pas une entreprise au sens de l'article L 1233-1 du code du travail ; qu'il y a lieu de constater que l'assemblée générale des copropriétaires a régulièrement voté le 27 novembre 2008 en faveur de la suppression du poste de concierge en vue de réduire les dépenses collectives et ce à raison de travaux de copropriété importants à venir ; que dès lors l'assemblée générale optant pour le recours à une entreprise spécialisée pour assurer le nettoyage de l'immeuble a pu sans encourir de critiques mettre en oeuvre la procédure de rupture du contrat de travail, la suppression du poste n'étant pas contestée.
 
 AUX MOTIFS adoptés QUE Mme H... n'apporte pas la preuve que son contrat de travail aurait débuté dès le mois de janvier 2001 avec par exemple des bulletins de salaires ou des attestations ;