Cour d'appel de Paris
K9, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-10.636 du 04/03/2020,  partie 2



 Et attendu qu'ayant retenu qu'en ne se présentant pas sur son nouveau lieu d'affectation, la salariée n'avait pas respecté la clause de mobilité stipulée à l'avenant de son contrat de travail, la cour d'appel en a exactement déduit qu'elle ne pouvait prétendre à une indemnité compensatrice de préavis ;
 
 D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 
 
 Sur le deuxième moyen :
 
 Attendu que la salariée et les syndicats font grief à l'arrêt d'infirmer le jugement en ce qu'il a fixé au passif de la liquidation judiciaire de la société GFS diverses sommes et condamné in solidum la Sasih au paiement de dommages-intérêts pour marchandage et prêt de main-d'oeuvre illicite, et de rejeter les demandes de la salariée au titre de primes et de dommages-intérêts pour discrimination indirecte, alors, selon le moyen :
 
 1°/ qu'est interdit tout marchandage défini comme une opération à but lucratif de fourniture de main d'oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu'elle concerne ou d'éluder l'application de dispositions légales ou de stipulations d'une convention ou d'un accord collectif de travail ; que le prêt de main d'oeuvre illicite est caractérisé si la convention a pour objet la fourniture de main d'oeuvre moyennant rémunération pour faire exécuter une tâche permanente de l'entreprise utilisatrice sans transmission d'un savoir-faire ou mise en oeuvre d'une technicité qui relève de la spécificité propre de l'entreprise prêteuse ; qu'en se bornant à relever, pour écarter le marchandage et le prêt de main d'oeuvre illicite, que l'activité de nettoyage était une activité support de celle de l'hôtellerie et que la société Sasih avait décidé d'externaliser cette activité spécifique en la confiant à la société FSG, spécialisée dans l'activité de nettoyage des hôtels de luxe et palaces sans rechercher d'une part si le poste occupé par la salariée en qualité de femme de chambre ne relevait pas de l'activité normale et permanente de l'hôtel et d'autre part si la prestation fournie relevait d'une technicité spécifique qui n'aurait pas pu être confiée à un salarié de l'entreprise utilisatrice, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles L. 8231-1, L. 8241-1 et L. 8243-1 du code du travail ;
 
 2°/ qu' il appartient au juge saisi par un salarié d'une demande de dommages-intérêts pour marchandage et prêt illicite de main d'oeuvre de rechercher, par l'analyse des conditions factuelles dans lesquelles il a effectué sa prestation, la véritable nature de la convention intervenue entre l'entreprise prêteuse et l'entreprise utilisatrice ; qu'en se référant aux stipulations du contrat de prestation de services pour exclure l'existence d'un prêt de main d'oeuvre entre la société Sasih et la société FSG, la cour d'appel, à laquelle il incombait de rechercher si les conditions factuelles dans lesquelles la salariée a exécuté sa prestation relevait d'une opération de fourniture de main d'oeuvre constitutive du délit de marchandage, a statué par un motif inopérant et a violé les articles L. 8231-1, L. 8241-1 et L. 8243-1 du code du travail ;
 
 3°/ que le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que le travail au sein d'un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l'employeur détermine unilatéralement les conditions d'exécution du travail ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé l'existence de manuels, annexés au contrat de sous-traitance, établis par la société Sasih et destinés aux salariés de la société FSG contenant les consignes et directives à respecter, l'existence de plannings établis par la société Sasih en fonction de l'occupation des chambres à partir desquels les horaires des salariés de la société FSG étaient déterminés et d'un contrôle par la société Sasih de la qualité de la prestation effectuée par les salariée de la société FSG tenue d'une obligation de résultat ; qu'en estimant néanmoins que ces éléments ne permettaient nullement de caractériser un lien de subordination entre la salariée et la société Sasih, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé les articles L. 1221-1, L. 8231-1, L. 8241-1 et L. 8243-1 du code du travail ;
 
 4°/ que lorsqu'une entreprise se borne à prêter des salariés exécutant des travaux peu spécialisés à une autre entreprise, à laquelle il est facturé un coût de main d'oeuvre sans qu'elle ait à supporter les charges financières et sociales de l'emploi qui lui auraient incombé si elle avait employé ses propres salariés, l'opération s'analyse en un prêt illicite de main d'oeuvre ;