Cour d'appel de Paris
I7, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 15-17.134 du 11/01/2017,  partie 10


accord des parties reprises ci-dessus démontrent, à tout le moins, l&apos;acquiescement de la société Reckitt Benckiser à la stratégie d&apos;entrave au libre jeu de la concurrence au détriment des génériques de Subutex et qu&apos;il est, dès lors, sans portée que la mise en oeuvre des comportements objet de l&apos;accord des volontés ait été unilatéralement exécutée par la société Schering-Plough () ;
 
 1°) ALORS QUE la preuve d&apos;une entente verticale requiert la démonstration de l&apos;accord de volontés des parties à l&apos;entente, c&apos;est-à-dire l&apos;invitation d&apos;une partie à l&apos;accord à mettre en oeuvre une pratique illicite et l&apos;acquiescement de l&apos;autre à cette invitation ; qu&apos;en écartant expressément ce standard de preuve après avoir admis que son application était impossible en l&apos;espèce bien que les sociétés Reckitt Benckiser fabriquaient le Subutex et que la société Schering-Plough bénéficiait d&apos;une exclusivité de distribution du médicament en France ce dont il résulte que l&apos;entente reprochée aux opérateurs était nécessairement verticale, la Cour d&apos;appel a violé les articles 101 du TFUE et L 420-1 du Code de commerce ;
 
 2°) ALORS QU&apos;en reprochant aux sociétés Reckitt Benckiser d&apos;avoir échangé avec son distributeur exclusif Schering-Plough sur la politique de commercialisation du Subutex dans le cadre de l&apos;arrivée d&apos;un médicament générique, tout en constatant, par adoption de motifs, qu&apos;une clause de l&apos;accord de commercialisation du Subutex précisait que les responsables marketing des sociétés Schering-Plough et Reckitt Benckiser devaient se rencontrer au moins une fois par an pour se mettre d&apos;accord sur les stratégies de vente, mais que cet accord n&apos;était pas anticoncurrentiel, la Cour d&apos;appel qui n&apos;a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles 101 du TFUE et L 420-1 du Code de commerce ;
 
 3°) ALORS QUE qu&apos;en considérant que les sociétés Reckitt Benckiser et Schering-Plough avaient défini en commun une stratégie d&apos;entrave à la concurrence, après avoir constaté que le plan litigieux avait été établi par la société Schering-Plough et qu&apos;il avait ensuite été unilatéralement mis en oeuvre par celle-ci, ce dont il résultait que les sociétés Reckitt Benckiser n&apos;avaient participé ni à l&apos;élaboration, ni à la mise en oeuvre du plan litigieux, la cour d&apos;appel qui n&apos;a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé les articles 101 du TFUE et L 420-1 du Code de commerce.
 
 4°) ALORS QUE la preuve d&apos;un acquiescement à une entente peut être exprès ou tacite mais doit résulter d&apos;actes positifs ; qu&apos;en reprochant aux sociétés Reckitt Benckiser d&apos;avoir participé à une entente tout en constatant que la société Schering-Plough a élaboré le plan d&apos;action litigieux qu&apos;elle a ensuite unilatéralement mis en oeuvre, la Cour d&apos;appel qui n&apos;a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé les articles 101 du TFUE et L 420-1 du Code de commerce ;
 
 5°) ALORS EN TOUTE HYPOTHESE QUE la participation d&apos;une entreprise non dominante à l&apos;élaboration de pratiques d&apos;abus de position dominante d&apos;une autre société, ne peut pas être constitutive d&apos;entente ; qu&apos;en décidant le contraire la Cour d&apos;appel a violé les articles L 420-1 du Code de commerce et 101 du TFUE.
 
 QUATRIEME MOYEN DE CASSATION (sur l&apos;objet anticoncurrentiel)
 
 Il est fait grief à l&apos;arrêt attaqué d&apos;avoir rejeté les recours formés par les sociétés Reckitt Benckiser plc et Reckitt Benckiser Healthcare (UK) Ltd contre la décision n° 13-D-21 de l&apos;Autorité de la concurrence du 18 décembre 2013 ;
 
 AUX MOTIFS QUE () les documents échangés et décrits aux paragraphes 441 et 442 de la décision mentionnent la nécessité de l&apos;octroi de remises aux pharmaciens à un taux suffisamment élevé pour les « (..) Influencer dans leurs habitudes de substitution (i..)» et de les conduire à « (..) constituer un stock suffisant (..) Avant le lancement du générique (i.)» ; que la première mention exprime de façon suffisamment explicite la volonté d&apos;empêcher autant que possible la substitution du princeps par le générique, et que la seconde ne peut s&apos;interpréter que comme visant à saturer les linéaires des pharmacies, puisque l&apos;arrivée d&apos;un générique sur un marché a pour effet, lorsqu&apos;aucune mesure d&apos;empêchement n&apos;est prise par la concurrence, de diminuer la demande de princeps et qu&apos;il n&apos;était, dans l&apos;ordre normal des choses, en prévision de cet événement, nullement nécessaire que les pharmaciens aient lors de l&apos;arrivée des génériques « un stock suffisant» ; que les échanges qui comportent ces indications démontrent, eux aussi, par le rapprochement avec les intitulés du document «PowerPoint» rappelés ci-dessus, ainsi que les pratiques ensuite mises en oeuvre par la société Schering-Plough, que dans les discussions, puis dans l&apos;accord intervenu entre les parties, la mise en oeuvre de remises fidélisantes destinées à entraver l&apos;entrée sur le marché des médicaments génériques de Subutex était convenue () ;
 
 QUE sur l&apos;existence d&apos;un objet anticoncurrentiel, les sociétés Reckitt Benckiser soutiennent qu&apos;en l&apos;absence des abus de position dominante de Schering-Plough, un éventuel accord entre celle-ci et la société Reckitt Benckiser aurait clairement été dépourvu de tout objet anticoncurrentiel ; qu&apos;à titre liminaire, elles font valoir que la décision énonce dans plusieurs paragraphes un objet de l&apos;accord différent; qu&apos;elles en tirent la conclusion que l&apos;Autorité a qualifié une entente par objet, au regard non des éléments de la