Cour d'appel de Colmar, Cour de cassation
Première chambre civile, décision 19-24.108 du 12/06/2020,  partie 7


Dans ces conditions il ne peut être soutenu comme le prétend Madame U... W... que Monsieur L... O... aurait violé unilatéralement l'accord des époux de venir s'installer en France.Il appartient à Madame U... W... de permettre le retour de E... en Grèce, pays de sa résidence et de saisir le cas échéant les juridictions grecques pour fixer les modalités relatives à E... en cas de séparation. Il résulte des éléments du dossier que la résidence habituelle de l'enfant se situe bien dans l'État d'où l'enfant a été déplacé. Il résulte de l'article 5 de la Convention que le droit de garde comprend le droit portant sur les soins de la personne de l'enfant et en particulier celui de décider de son lieu de résidence. Le droit applicable au droit de garde, produit aux débats, est le droit du pays de la résidence habituelle. Il résulte de ce droit que la filiation est établie entre Monsieur L... O... et l'enfant E... et que Monsieur L... O... jouit d'un droit de garde qui en droit français s'apparente à l'exercice de l'autorité parentale. Dès lors que Madame U... W... et Monsieur L... O... disposent de l'exercice conjoint du droit de garde sur l'enfant mineur, Madame U... W... ne pouvait décider de modifier la résidence habituelle de E... à l'étranger sans l'accord de l'autre parent personne titulaire du droit de garde. Il convient donc de constater le caractère illicite du non retour en Grèce de l'enfant mineur E... » ;
 
 ALORS, D'UNE PART, QU'est illicite tout déplacement d'un enfant fait en violation d'un droit de garde exercé effectivement et attribué à une personne par le droit ou le juge de l'Etat dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle avant son déplacement ; qu'il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (arrêt CJUE, 8 juin 2017, aff. C-111/17, PPU, OL c/ PQ) que lorsqu'un nourrisson est effectivement gardé par sa mère, dans un État membre différent de celui où réside habituellement le père, il convient de prendre en compte notamment, d'une part, la durée, la régularité, les conditions et les raisons du séjour de celle-ci sur le territoire du premier État membre et, d'autre part, les origines géographiques et familiales de la mère ainsi que les rapports familiaux et sociaux entretenus par celle-ci et l'enfant dans le même État membre ; qu'en retenant, pour juger que la résidence habituelle de l'enfant E... devait être fixée en Grèce, que « s'agissant d'un nourrisson, il est nécessaire de prendre en compte la résidence du couple et l'intention commune des parents » (arrêt p. 6 alinéa premier) et en fondant sa décision exclusivement sur ces critères (arrêt p. 6 alinéas 2 à 4), la cour d'appel a violé les articles 3 et 4 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants, ensemble les articles 2 11) et 11, paragraphe 1, du règlement (CE) du Conseil n° 2201/ 2003 du 27 novembre 2003, relatif à la compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale ;
 
 ALORS D'AUTRE PART QU'en se fondant exclusivement sur l'analyse de la situation du nourrisson et de ses parents en Grèce pour juger que « la résidence habituelle de M. O... et Mme W..., et subséquemment celle de E... » (arrêt p. 6 alinéa 4) était établie en Grèce, sans examen de l'intégration de l'enfant et de sa mère dans leur domicile en France, quand il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (arrêt CJUE, 8 juin 2017, aff. C-111/17, PPU, OL c/ PQ) que lorsqu'un nourrisson est effectivement gardé par sa mère, dans un État membre différent de celui où réside habituellement le père, il convient de prendre en compte notamment, d'une part, la durée, la régularité, les conditions et les raisons du séjour de celle-ci sur le territoire du premier État membre et, d'autre part, les origines géographiques et familiales de la mère ainsi que les rapports familiaux et sociaux entretenus par celle-ci et l'enfant dans le même État membre, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 3 et 4 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants, ensemble les articles 2 11) et 11, paragraphe 1, du règlement (CE) du Conseil n° 2201/ 2003 du 27 novembre 2003, relatif à la compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR jugé que le non-retour de l'enfant E... H... O... W... né le [...] à Palaio Faliro (Grèce) était illicite, ordonné le retour immédiat de E... en Grèce et condamné Mme U... W... aux dépens et à payer à M. O... une somme de 5.000,00 euros au titre des frais visés à l'article 26 de la convention de La Haye du 25 octobre 1980 ;