Cour d'appel d'Aix-en-Provence,  décision 14-18.673 du 17/11/2015,  partie 2


que pour juger que M. X... était, lors de la souscription du compte de dépôt du 22 janvier 2004, un opérateur averti, la cour d'appel a considéré que M. X... avait effectué, depuis le 10 janvier 2003, de nombreuses opérations d'achats et de reventes quasi immédiates de valeurs boursières, dont le nombre et le montant s'étaient accrus à partir d'avril 2003 et avaient porté sur des warrants à partir d'octobre 2003, et que ces opérations avaient occasionné des pertes régulières ; que la cour d'appel a encore constaté que M. X... avait demandé à bénéficier d'un service de règlement différé lui permettant d'acheter ou de vendre à découvert ; qu'en déduisant ces motifs que M. X... était un opérateur averti contre les risques d'opérations spéculatives effectués sur des warrants, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ; 
 
 5°/ que pour apprécier la perte de chance subie par M. X..., la cour d'appel a considéré que les choix qu'il avait effectués en 2003 doivent s'analyser au vu de ceux effectués en 2004, tandis qu'il était devenu un client averti ; que la cassation du chef de l'arrêt qui a jugé que M. X... était un client averti à compter du 22 janvier 2004 emportera par voie de conséquence celle du chef de l'arrêt ayant apprécié la perte de chance au vu de l'attitude de M. X... et fondé sur le caractère averti de ce dernier, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 
 
 Mais attendu, en premier lieu, que l'arrêt retient que, si la Caisse ne démontre pas qu'au 7 janvier 2003, date de l'ouverture du compte titres, M. X..., pâtissier de profession, était un client averti maîtrisant les opérations spéculatives sur les marchés à terme et les risques encourus, il est cependant établi que dès le 10 janvier 2003, il a effectué de nombreuses opérations d'achats et reventes quasi immédiates de valeurs boursières, dont le nombre et le montant se sont accrus à partir d'avril 2003, que ces opérations se sont soldées à plusieurs reprises en 2003 par une position débitrice du compte espèces, l'obligeant à des apports de fonds non négligeables, et qu'il a poursuivi en toute connaissance des risques encourus les opérations d'achat et de revente sur le marché boursier, privilégiant, à partir d'octobre 2003, les produits spéculatifs que sont les warrants ; qu'il relève encore que, sensibilisé aux conséquences des opérations effectuées par la lettre de la Caisse du 16 octobre 2003 lui annonçant la résiliation sous huitaine de la convention de service en ligne en raison du non-respect des conditions d'utilisation, il les a poursuivies, demandant même, les 3 novembre et 12 décembre 2003, à passer ses ordres en différant leur règlement pour profiter d'un effet de levier à la hausse et à la baisse ; qu'il relève enfin que sa compétence est attestée par le contenu de sa correspondance du 12 décembre 2003, révélant une connaissance approfondie du fonctionnement de ces produits ; que de ces constatations et appréciations, abstraction faite des motifs critiqués par la troisième branche, la cour d'appel a pu déduire qu'au 22 janvier 2004, lors de l'ouverture du compte de dépôt à vue, M. X... était devenu un opérateur averti, prévenu contre les risques encourus à l'occasion d'opérations spéculatives effectuées sur les warrants ; 
 
 Attendu, en second lieu, que le rejet des quatre premières branches rend sans objet la cinquième, en ce qu'elle demande la cassation par voie de conséquence du chef de la décision qui a jugé que M. X... était un client averti à compter du 22 janvier 2004 ; 
 
 D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 
 
 Mais, sur le second moyen : 
 
 Sur sa recevabilité, contestée par la défense : 
 
 Attendu que, dans ses conclusions, M. X... avait soutenu que le préjudice qu'il avait subi du fait du manquement de la Caisse à son obligation de bloquer les ordres passés à découvert consistait en la perte de son capital investi depuis le 7 janvier 2003 ; que le moyen n'est ni contraire, ni nouveau ; 
 
 Et sur le moyen : 
 
 Vu les articles 1147 du code civil, L. 533-4 du code monétaire et financier, dans sa rédaction alors applicable, et 10 de la décision n° 99-07 du Conseil des marchés financiers, devenu l'article 321-62 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers ; 
 
 Attendu que le prestataire habilité qui fournit les services de réception et transmission d'ordres via internet doit, lorsqu'il tient lui-même le compte d'espèces et d'instruments financiers de son client, disposer d'un système automatisé de vérification du compte qui, en cas d'insuffisance des provisions et des couvertures, assure le blocage de l'entrée de l'ordre ;