décision 16-10.756 du 26/10/2017,  partie 3


que, si le montant du salaire suisse pouvait en partie s'expliquer par les conditions du marché de l'emploi dans ce pays, il n'en demeure pas moins que l'offre émise en dernier lieu par la SNC OIA, à hauteur de 3 293 euros par mois, correspondait à la rémunération perçue en 2001 par M. E... Y... - la promotion acquise en 2008 n'étant donc pas prise en compte - et était même inférieure à celle d'autres acheteurs basés à Villeneuve d'Ascq ;
 Attendu qu'il résulte ce de qui précède que, par confirmation, le licenciement de M. E... Y... doit être déclaré comme étant dépourvu de cause réelle et sérieuse ;
 Attendu, d'une part, que les indemnités de rupture auxquelles peut prétendre le salarié doivent être calculées par référence aux salaires perçus par le salarié dans son dernier emploi, sauf à considérer que partie des rémunérations versées était destinée à rémunérer les conditions particulières de travail et de résidence ; que la SNC OIA ne peut valablement soutenir que seul le salaire précédant la suspension du contrat de travail de M. E... Y... devrait être pris en compte dans la mesure où elle reconnaît par ailleurs qu'il y avait eu transfert de ce contrat ;
 Attendu, d'autre part, que l'inexécution par l'employeur de ses obligations justifie la rupture immédiate du contrat, dont il assure la responsabilité ; qu'ainsi l'employeur responsable de l'inexécution du préavis doit indemniser le salarié ;
 Attendu qu'en l'espèce, en modifiant des éléments essentiels du contrat de travail, la SNC OIA a été à l'origine du refus de M. E... Y... d'exécuter son préavis et que ce dernier doit être indemnisé du préjudice subi de ce chef, sa demande devant être regardée comme telle ; que le préjudice correspond au montant du salaire et des congés payés que l'intéressé aurait dû percevoir durant les trois mois de préavis, soit 41 171,90 euros dans la mesure où il n'est nullement établi que partie du salaire suisse (12 476,25 euros) était destinée à rémunérer les conditions particulières de travail et de résidence - la cour notant que M. E... Y... a toujours résidé en France ; que le moyen tiré de ce que le préavis aurait déjà été payé au salarié dans le cadre de son contrat suisse manque quant à lui en fait, M. E... Y... n'ayant reçu aucune rémunération pour la période postérieure à la date de la notification du licenciement - point de départ du préavis ;
 Que M. E... Y... est par ailleurs bien fondé à solliciter le paiement d'un complément d'indemnité de licenciement, basé, en application de l'article R. 1234-4 du code du travail, sur la rémunération des douze derniers mois ; qu'ayant droit à 118 524 euros (9,56 mois de salaires) et ayant perçu 39 641 euros, il lui revient une somme de 78 883 euros ;
 Que le salarié peut enfin prétendre, en application de l'article L. 1235-3 du code du travail, à une indemnité qui ne peut être inférieure à 6 mois de salaires ; que, compte tenu de son ancienneté au sein du groupe Auchan (25 ans) et de sa situation de chômage, son préjudice a été justement évalué à la somme de 90 000 euros par le conseil de prud'hommes ;
 Attendu qu'en application de l'article L. 1235-4 du code du travail il y a lieu d'ordonner le remboursement par la SNC OIA à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à M. E... Y... à la suite de son licenciement, dans la limite de six mois ;
 Attendu qu'il convient pour des raisons tenant à l'équité de faire application de l'article 700 du code de procédure civile et que les frais non compris dans les dépens exposés par M. E... Y... en cause d'appel sont évalués à la somme de 2 000 euros, les dispositions relatives aux frais engagés en première instance étant quant à elles maintenues »
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « 1. Sur le lieu effectif de travail de Monsieur Y... du 1er Mai au 1er Décembre 2001
 - Monsieur Y... est revenu de Chine en Avril 2001.
 - Il ressort des pièces (Pièce 8, Demandeur) que dès Février 2001, il était acquis, dans l'univers AUCHAN, que le lieu d'affectation (« à compter du 14 May 2001 ») était F...         .
 La convention de transfert d'AUCHAN France à OIA du contrat de travail de Monsieur Y... (Pièce 12, Demandeur), ne comporte aucun lieu d'exercice de son activité professionnelle.
 Les bulletins de salaire portent dès Mai 2001, une adresse à [...], Haute-Savoie (74).
 - La pièce n° 29 datée du 28 Août 2001, Défendeur, est un mail envoyé par « Monsieur Y... E..., domicilié à AUCHAN INTERNATIONAL SA, Luxembourg, succursale de Grand-Saconnex ... », cite explicitement le lieu de travail de Monsieur Y... comme étant Genève : « Pour la période allant du 14 Mai 2001 jusqu'à la date d'obtention de mon permis de travail suisse, je serai rémunéré sur la base du salaire de Villeneuve, majoré d'une prime mensuelle basée sur le premier package proposé par la Suisse en terme de différentiel de coût de la vie et différentiel de logement.