décision 16-15.746 du 06/12/2017,  partie 3


qu'en l'espèce, la société, qui n'invoque ni établit l'existence d'un accord collectif, ne rapporte pas la preuve que le comité d'entreprise ou les délégués du personnel ont donné leur avis sur la mise en place d'un calcul de la durée de travail au mois ; que la lecture du procès-verbal de la réunion du comité de l'unité économique et sociale et des délégués du personnel des Transports Orain-Transports Sylvain Orain -Hermes Voyages qu'elle verse aux débats, daté du 14 janvier 2008, simplement rédigé comme suit : « 4- Demande d'autorisation d'heures supplémentaires : Conformément aux dispositions de l'article L. 212-6 du code du travail, La Direction informe que les salariés roulants et sédentaires vont être amenés à accomplir des heures supplémentaires dans le cadre du contingent. Ces heures seront calculées au mois et les repos compensateurs au trimestre (dernier décret 83-40) » ne laisse apparaître ni les termes exacts du nouveau dispositif sur la durée du travail, ni l'avis du comité sur la question posée ; qu'il ne s'agit donc pas d'une véritable consultation comme exigé par la réglementation alors applicable, mais tout au plus d'une information de la Direction sur une décision d'ores et déjà acquise, dont la teneur n'est pas autrement détaillée ; que la société ne peut donc pas exciper, en l'espèce, d'un système de calcul du temps de travail calculé sur une durée supérieure à la semaine, et les relations contractuelles entre les parties sont de ce fait soumises aux dispositions légales générales et conventionnelles en la matière, quant aux heures supplémentaires et au repos compensateur généré par ces heures supplémentaires ; que s'agissant du transport routier, le décret 83-20 du 26 janvier 1983 précité dispose, en son article 5-3°, que la durée du temps de service des personnels roulants "grands routiers" ou "longue distance" est fixée à 43 heures par semaine, soit 559 heures par trimestre ; qu'il y est également précisé :
 « 4° Est considérée comme heure supplémentaire, pour les personnels roulants, toute heure de temps de service effectuée au-delà des durées mentionnées au 3°. Ces heures supplémentaires ouvrent, droit à un repos compensateur dans les conditions définies au 5° ci-dessous. Sont rémunérées conformément aux usages ou aux conventions ou accords collectifs selon les dispositions du cinquième alinéa de l'article L 212-4 du code du travail, les heures de temps de service effectuées à compter de la 36e heure par semaine, ou de la 153e heure par mois, et : -jusqu'à la 43e heure par semaine, ou la 186e heure par mois, pour les personnels roulants marchandises "grands routiers" ou "longue distance" ; (...) 5° Les heures supplémentaires mentionnées au premier alinéa du 4° du présent article ouvrent droit pour les personnels roulants à un repos compensateur trimestriel obligatoire dont, la durée est égale à : a) Une journée à partir de la quarante et unième heure et jusqu'à la soixante-dix-neuvième heure supplémentaire effectuée par trimestre ; b) Une journée et demie à partir de la quatre-vingtième heure et jusqu'à la cent huitième heure supplémentaire effectuée par trimestre ; c) Deux journées et demie au-delà de la cent huitième heure supplémentaire effectuée par trimestre » ; que l'article L. 3171-4 du code du travail dispose : " En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement, réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles... " ; que la preuve des heures supplémentaires effectuées par le salarié est de fait partagée ; au salarié d'étayer préalablement sa demande et à l'employeur d'apporter les justifications nécessaires ; que Mme Y... verse aux débats : - un carnet-agenda retraçant, au jour le jour, son emploi du temps professionnel depuis janvier 2008, soit bien avant son embauche en CDI par la société Orain, précisant ses horaires de début et de fin de travail, ses temps de conduite, de pause, le nombre de kilomètres parcourus en voiture, etc. Rien ne laisse penser que ce document a été rédigé a posteriori pour les besoins de la cause, et son état atteste au contraire d'une manipulation ancienne et régulière. - des relevés d'activité journaliers, hebdomadaires et mensuels de ses horaires de travail, établis sur la base du carnet susvisé ; que la salariée étaye ainsi sa demande ; que la société produit quant à elle les relevés hebdomadaires remplis par Mie Y..., ainsi que les relevés comportant les corrections faites par l'employeur ; que les relevés hebdomadaires, manifestement axés sur la facturation et non sur le calcul de la durée du travail de la salariée, indiquent, outre les noms des clients en première colonne, le lieu de destination, l'heure du rendez-vous , celles d'arrivée et de départ, ainsi que l'immatriculation du camion et le kilométrage parcouru; ils ne permettent donc pas de déterminer les temps de conduite, de trajets en voiture, de mise à disposition , etc ;