Cour d'appel de Besançon
03, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 16-27.282 du 05/12/2018,  partie 3


que M. Z... soutient avoir été le seul à ne pas bénéficier des sujétions d'internat et se réfère au cas de M. F... éducateur sportif possédant un diplôme de niveau IV produisant la décision de reclassement du 15 septembre 2004 sur un poste « d'éducateur sportif EPS niveau IV, avec anomalies de rythmes de travail»de sorte que de ce fait, il devait bénéficier du coefficient majoré de la grille de salaire ; qu'or l'employeur produit la note du 28 février 1992 indiquant que M. F... effectue un travail pour partie en externat et pour partie en internat à raison de 15h par semaine pour ce dernier ; que l'employeur verse également les contrats de travail de plusieurs salariés qui bénéficient des primes pour servitude d'internat soit MM. G... et H... ouvriers qualifiés d'entretien appelés à effectuer des transports les week end, ceux des éducateurs spécialisés, M. I..., mesdames J..., K... et L... qui assurent des services d'internat en fonction des besoins de l'établissement et qui bénéficient de la grille indiciaire majorée ; qu'en revanche, ni M. B..., éducateur scolaire spécialisé, ni M. M... professeur d'éducation physique tous deux parfois soumis à des heures d'internat, ne bénéficient de la grille indiciaire majorée ; que de plus, M. I... mesdames J..., K... et M. H... avaient tous des mandats de délégués du personnel pour la CGT ; qu'il résulte donc de ces éléments que la non application des textes conventionnels à M. Z... n'est pas en lien avec son appartenance syndicale ; que par ailleurs, il résulte du dossier que M. Z... a cessé de participer aux camps organisés avec les jeunes pendant les vacances scolaires à compter de 2007, celui-ci expliquant que son refus se justifiait par l'inapplication des textes conventionnels alors que la lettre du 15 juillet 2007 produite par l'employeur ne fait mention de la part de M. Z... que « de raisons personnelles et professionnelles » au demeurant non explicitées mais en tout cas sans aucune référence à une discrimination, inégalité de traitement ou tout simplement aux sujétions d'internat ; que M. Z... ne présente aucun élément de nature à prouver que son refus ait eu pour cause à cette date, la violation des textes par l'employeur ; que de plus, jusqu'à l'été 2012, M. Z... a accepté de travailler pendant l'été à l'internat pour s'occuper des jeunes qui restaient au centre, selon un horaire indiqué par l'employeur de 7h à 14h ou de 14h à 23 h alors qu'il terminait habituellement entre 16h30 et 17h30 ; qu'il indique que l'employeur l'a mis à l'écart et lui a refusé toute participation aux camps alors que, d'une part, il ne justifie d'aucune demande refusée à l'exception de celle du 4 octobre 2012 et d'autre part, il est établi qu'il en a fait un au cours de l'hiver 2011 ; que le refus opposé à M. Z... en octobre 2012 ne saurait être retenu comme une discrimination dès lors qu'il se justifiait par le changement de position de M. Z... qui après avoir demandé à en être exempté, sollicite d'y participer à nouveau sans même en informer l'employeur et ce d'autant plus qu'a cette date, il est en désaccord avec son employeur sur les sujétions d'internat applicables lors des camps et la durée de travail ; qu'il en résulte que ce refus n'est pas dicté par l' appartenance syndicale du salarié mais se justifiait par des éléments étrangers et objectifs ; qu'il ressort des échanges entre les parties que M. Z... écrit très souvent à la fois en sa qualité de délégué syndical qu'a titre personnel dénonçant dans ce dernier cas des faits relatifs à l'exécution de son contrat de travail ; que M. Z... fait état de modifications de ses horaires de travail rappelant que l'accord ARTT du 28 juin 1999 indique que les éventuelles heures supplémentaires effectuées donneront lieu à compensation sous forme de jours de repos qui doivent être pris dans un délai de 3 mois suivant l'ouverture du droit, dans une période de faible activité de préférence et demandés par le salarié qui doit être informé par un document joint à son bulletin de paye, du nombre de jours de congés porté à son crédit ; qu'il fait état d'une modification de son planning du 4 mai 2012 lui proposant des jours de récupération à raison de 3 par semaine, soit les lundis, mercredis, vendredis, les semaines paires et les mardis et jeudis les semaines impaires qu'il reconnaît ne pas avoir contesté et qui s'inscrit au vu du courrier dans la gestion du compteur horaire afin de le faire « tendre à zéro » ; que pour autant, aucun élément ne permet de démontrer que cette proposition au demeurant non contestée ait été dictée par son appartenance syndicale ou qu'il ait été le seul à se voir proposer de telles modifications ; que d'ailleurs, sur ce point, l'inspecteur du travail reconnaît que l'établissement des plannings n'est pas « un exercice des plus aisés et qu'il soit guidé par les exigences de la prise en charge des jeunes accueillis au centre est indéniable. Pour autant, il doit pouvoir prendre en compte l'exercice des mandats de représentation du personnel dans les meilleures conditions. » ;