Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-21.026 du 14/11/2018,  partie 5


qu'en l'espèce, pour débouter M. Y... de sa demande au titre de l'indemnité de clientèle, la cour d'appel s'est bornée à retenir que l'employeur et la CGEA faisaient valoir à bon droit que l'indemnité de clientèle n'était pas cumulable avec l'indemnité de licenciement, ces deux indemnités ayant le même objet, et que M. Y... avait perçu une indemnité de licenciement d'un montant de 21.187,72 euros ; qu'en statuant ainsi, sans évaluer comme il lui était demandé le montant de l'indemnité de clientèle, afin de déterminer si elle était supérieure à l'indemnité de licenciement perçue, la cour d'appel n'a pas mise la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, et a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 7313-13 du code du travail.
 
 Moyen produit au pourvoi incident éventuel par la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat aux Conseils, pour M. Z..., ès qualités.
 
 LE POURVOI REPROCHE A L'ARRET ATTAQUE D'AVOIR confirmé le jugement ayant dit recevable la demande de M. Jean-Luc Y... au titre de rappels de salaire sur des commissions et avoirs indument retenus par la société A... et fixé à la somme de 11.074 euros bruts la créance salariale de M. Y... à titre de rappel de salaires sur la période allant du deuxième semestre 2010 au premier semestre 2013 ET D'AVOIR, infirmant le jugement, prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur à la date du 4 novembre 2014 et fixé la créance du salarié au passif de la liquidation judiciaire de la SAS A... à la somme de 16.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif ;
 
 AUX MOTIFS QUE Sur la demande de résiliation judiciaire : que c'est à bon droit que Monsieur Jean-Luc Y... fait valoir que, lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation judiciaire était justifiée ; que c'est seulement dans le cas contraire, qu'il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur ; qu'en l'espèce que le salarié invoque à l'appui de sa demande de résiliation judiciaire plusieurs griefs : - l'illégalité de la clause du contrat de travail qui indique "qu'aucune commission ne sera due sur des commandes non livrées pour quelque motif que ce soit..." ; - le fait que l'employeur ne lui a jamais communiqué de relevé de commission et ce faisant volontairement fait de la rétention d'information ; - la modification unilatérale par l'employeur de son taux de commission concernant les cravates Christian Lacroix ; que sur le premier grief tiré de l'illégalité de la clause du contrat de travail ("aucune commission ne sera due sur des commandes non livrées pour quelque motif que ce soit"), qu'en principe le droit à commission est acquis au représentant dès la passation de la commande, même si celle-ci n'est pas exécutée ; que par exception ce droit peut être subordonné, comme en l'espèce, à la livraison de la commande, cette condition appelée clause de bonne fin pouvant résulter soit du contrat ou d'un usage dans l'entreprise ; que de telles clauses sont licites à condition qu'elles ne permettent pas à l'employeur d'échapper au paiement en cas de faute ; qu'il en résulte en l'espèce, en application de ces principes, que c'est à bon droit que le salarié fait valoir que la clause de bonne fin contenue dans son contrat de travail était illicite dès lors que la mention "pour quelque motif que ce soit", lui faisait perdre le bénéfice de commissions en cas de faute de l'employeur ; qu'il s'en suit que le salarié est bien fondé à réclamer un rappel de commissions sur l'ensemble des commandes, même non livrées, y compris sur celles dont l'annulation n'est pas imputable à l'employeur, contrairement à ce que soutient ce dernier ; que sur le fondement du décompte produit par Monsieur Jean-Luc Y... figurant page 11 à 14 de ses conclusions, non sérieusement discuté par l'employeur, il y a lieu en confirmant le jugement, de fixer au passif de la liquidation judiciaire de la SAS A... , la créance de Monsieur Jean-Luc Y... au titre des commissions dues sur la période allant du second semestre 2010 au premier semestre 2013 à la somme de 11.074 euros ; sur le second grief tiré de la modification unilatérale par l'employeur de son taux de commission que la rémunération ou son mode de calcul ne peuvent être modifiés par l'employeur sans l'accord du salarié ; qu'il en va ainsi même si la modification ne porte que sur la partie variable du salaire ; en l'espèce qu'il ressort des éléments de la cause que suivant avenant en date du 10 novembre 2004 Monsieur Jean-Luc Y... s'est vu confier à compter du 1er juillet 2004 la distribution des chemises et marques Lacroix sur un secteur géographique étendu (04/05/06/07/11/12/13/20/26/30/34/38/42/43/48/66/69/73/74/81/83/84 et principauté de Monaco) ;