Cour d'appel de Nîmes, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 18-25.892 du 10/02/2021,  partie 5


qu'il proposait un versement de dividendes de LSO production au bénéfice de LSO international pour une somme de l'ordre de 1,8 millions d'euros, préalablement au versement de dividendes par cette dernière à ses associés ; qu'il a ainsi précisément rappelé à son client les dispositions de l'article L. 232-11 du code de commerce en le prévenant clairement de l'impossibilité au regard des exigences légales de procéder à la distribution envisagée et en l'avertissant de la question du montant des capitaux propres par rapport au montant du capital social ; que s'il a conseillé de procéder préalablement à une distribution du bénéfice de la société LSO production afin qu'il n'y ait pas ensuite anomalie des comptes - ce qui relève de sa mission- c'est l'assemblée générale extraordinaire des associés de LSO production, puis celle de LSO international qui ont décidé de la mise en distribution successive des dividendes sans que le commissaire aux comptes n'ait à s'immiscer dans la prise de décision ; qu'il reste que dans le cadre de la présente action en responsabilité délictuelle, deux opérations de distribution de dividendes (par LSO production, filiale de LSO International, puis par LSO International) qui ont effectivement eu lieu ne peuvent être qualifiées de fictives, l'expert G... ayant en outre vérifié que les dividendes reçus de LSO production le 20 novembre 2007 ont été compris dans le résultat de LSO international constaté au 30 novembre 2007, donc a fortiori dans le montant des capitaux propres sur la base duquel a été approuvé la distribution par LSO international de dividendes à destination de ses associés, à hauteur en définitive de 500 000 € ;
 
 2°) ALORS QUE le soutien financier procuré par une société-mère pour faire vivre artificiellement sa filiale est un financement anormal ; qu'en l'espèce, M. Y... et la société Evacom soutenaient que la société [...] savait que la pérennité de la société LSO International ne dépendait que du soutien financier du groupe BCD matérialisé par la lettre de confort renouvelée chaque année sans lequel la procédure d'alerte et la cessation d'activité étaient inéluctables ; qu'après avoir constaté que, à la date de son rapport à la transformation, le commissaire aux comptes savait qu'il y aurait « modification des responsabilités des actionnaires », la cour d'appel s'est bornée à relever qu'« il n'est pas démontré que la cessation du soutien financier du groupe BCD était programmée » ; qu'en statuant de la sorte, sans rechercher, comme elle y avait été invitée, si la société [...] , qui avait tout à la fois connaissance de la situation obérée de la société LSO International, du soutien artificiel donné à celle-ci et de la « modification des responsabilités des actionnaires » après la transformation de la SNC en SAS, n'avait pas rendu possible une opération exposant M. Y... et la société Evacom au risque de la spoliation de leurs droits, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil, dans sa version applicable à l'espèce ;
 
 3°) ALORS QUE la cour d'appel a expressément constaté que la distribution de dividendes par la société LSO au profit de ses actionnaires hollandais était impossible eu égard au montant des capitaux propres mais que le commissaire aux comptes avait alors conseillé de procéder, pour éviter toute « anomalie des comptes », à deux distributions successives de dividendes, l'une au profit de LSO International puis, l'autre par LSO International au profit des actionnaires ; qu'il ressort ainsi de ces constatations que la société [...] a conseillé un montage juridico-comptable pour détourner l'interdiction de distribuer des dividendes à hauteur de 500.000 € par la société LSO International, déjà déficitaire de plus de 2 millions d'euros et pour masquer le niveau des capitaux propres ; que ce n'était donc qu'avec l'aide active du commissaire aux comptes qu'avait été rendue possible l'opération de distribution de dividendes - fictifs ou non - ayant permis d'effacer le compte courant débiteur de BCD à l'égard de LSO ; qu'en refusant pourtant de retenir la responsabilité de la société [...] , la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 1382 du code civil, dans sa version applicable à l'espèce ;
 
 AUX MOTIFS DE TROISIEME PART QUE la société [...] ne méconnaît pas les difficultés relatives à la trésorerie de LSO international, en particulier le fait que les fonds perçus par ses clients pour régler les fournisseurs étaient utilisés pour faire face au paiement des fournisseurs ;
 qu'elle indique, sans être contredite sur ces points, qui sont même repris par les intimés, avoir demandé au directeur financier de LSO de faire figurer dans l'annexe à ses comptes annuels la ventilation de la trésorerie entre la trésorerie propre (souvent négative) et la trésorerie détenue pour le compte de tiers (avance), intégré dans son rapport sur les comptes annuels une observation dans la section justification de l'opinion sur ce point qui renvoyait vers le paragraphe correspondant dans l'annexe ;