cour d'appel d'Aix en Provence
18e Chambre,  décision 15-22.730 du 05/10/2016,  partie 7



 2°) ALORS en toute hypothèse, QUE l'employeur ne peut renoncer unilatéralement à la clause de non-concurrence, stipulée aussi bien en sa faveur qu'en celle du salarié en raison de la contrepartie financière qu'elle doit nécessairement comporter, dès lors qu'une telle faculté n'est pas prévue dans le contrat de travail ou la convention collective applicable ; qu'en retenant à l'appui de sa décision déboutant Madame P... de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour stipulation d'une clause de non concurrence nulle à défaut de contrepartie financière que son employeur avait renoncé à celle-ci sans constater l'existence d'une stipulation contractuelle ou d'une disposition conventionnelle prévoyant cette faculté de renonciation, la Cour d'appel a violé le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle, ensemble les articles 1134 et 1147 du code civil et L. 1121-1 du code du travail.
 
 Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Distribution Casino France.
 
 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Distribution Casino France à payer à Mme P... la somme de 1.025,10 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis dans le cadre de la rupture du contrat de cogérance non salariée en application de l'article 14 de l'accord collectif du 18 juillet 1963, avec intérêt au taux légal à compter de l'arrêt capitalisable selon les modalités de l'article 1154 du code civil
 
 AUX MOTIFS QUE sur la demande d'indemnité compensatrice de préavis, si ce ne sont pas les dispositions du code du travail en matière de licenciement qui s'appliquent, en revanche, l'accord collectif du 18 juillet 1963 susvisé en son article 14 dispose que chacune des parties pourra mettre fin au contrat de gérance en prévenant l'autre par lettre recommandée avec accusé de réception un mois à l'avance mais que toutefois, en cas de rupture par l'entreprise, les gérants comptant deux ans d'ancienneté à la date de la rupture, bénéficieront d'un préavis de 2 mois ; qu'en l'espèce, même si l'entreprise n'a pu que constater l'impossibilité pour les cogérants de remplir le mandat qui leur était confié, elle est bien à l'initiative de la rupture du contrat ; que dès lors, il sera fait droit à la demande d'indemnité compensatrice de préavis sur le fondement ci-dessus évoqué et la société Distribution Casino France sera condamnée à payer à Mme P... la somme de 1.025, 10 euros à ce titre.
 
 ALORS QUE le gérant mandataire non salarié ne peut prétendre au paiement d'une indemnité de préavis qu'il est dans l'impossibilité physique d'exécuter en raison d'une inaptitude à son emploi dès lors que la société propriétaire de sa succursale, qui n'est tenue à aucune obligation de reclassement consécutive à son inaptitude, n'a pu manquer à cette obligation; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté dans le rappel des faits qu'après avoir été déclarée inapte à son poste de gérant mandataire, Mme P... avait vu son contrat de cogérance mandataire rompu par lettre du 18 février 2013 à raison de son inaptitude et de l'impossibilité de poursuivre l'exécution de son contrat ; qu'elle a jugé qu'en l'absence d'obligation pour la société Casino de rechercher son reclassement, cette impossibilité de poursuivre l'exécution du contrat constituait bien une cause réelle et sérieuse de rupture ; qu'en jugeant que même si l'entreprise n'avait pu que constater l'impossibilité pour les cogérants de remplir le mandat qui leur était confié, Mme [...] pouvait néanmoins prétendre au paiement de l'indemnité de préavis de deux mois en application de l'article 14 de l'accord collectif national des maisons d'alimentation à succursales du 18 juillet 1963, la cour d'appel a violé l'article 14 précité.