Cour d'appel de Rennes
05, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-19.342 du 02/06/2021,  partie 7


en effet, si la société verse aux débats le programme indicatif de modulation signé par le salarié pour la période de mai 2012 à avril 2013 (sur la base d&apos;une durée indicative mensuelle de 26 heures), elle ne rapporte pas la preuve qu&apos;elle a communiqué par écrit à M. [K] un programme de modulation pour les mois de mars et avril 2012, étant rappelé que le contrat de travail mentionne bien que le salarié a été embauché à compter du 14 mars 2012 ; par ailleurs, le programme indicatif de modulation du 11 juin 2013 (non signé), afférent à la période d&apos;août 2013 à avril 2014, porte sur neuf mois au lieu des douze mois requis, et le salarié n&apos;a pas non plus été destinataire d&apos;un programme indicatif pour les mois de mai à juillet 2013, de même pour le mois de mai 2014 ; à supposer que l&apos;activité d&apos;un mois s&apos;applique à la période allant du 15 du mois précédent au 15 du mois considéré comme le soutient l&apos;employeur, cela ne change rien au fait qu&apos;il n&apos;est pas justifié d&apos;un programme de modulation pour les périodes s&apos;étendant : - du 14 mars au 14 avril 2012 (période d&apos;avril 2012) ; - du 16 avril au 14 juillet 2013 (période de mai à juin 2013) ; - du 16 avril au 14 mai 2014 (période de mai 2014) ; la cour relève en outre que la société a en 2012 conclu avec M. [K] trois documents intitulés « avenants temporaires » au contrat de travail au titre d&apos;un activité de colportage, s&apos;étendant du 23 avril au 14 octobre 2012, dont les durées n&apos;ont pas été prises en compte par les programmes indicatifs de modulation ; la société ne démontre pas, à défaut d&apos;établir que M. [K] recevait ses feuilles de route avec un délai de prévenance suffisant, ce qui ne résulte pas de la simple remise, lorsqu&apos;elle était établie, des programmes indicatifs de modulation, que le salarié, dont la durée de travail variait de manière importante, n&apos;était pas dans l&apos;impossibilité de prévoir son rythme de travail et n&apos;avait pas à se tenir à la disposition constante de l&apos;employeur ; il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qu&apos;il a requalifié le contrat de travail à temps partiel modulé de M. [K] en contrat de travail à temps plein ;
 
 ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE sur la demande de requalification d&apos;un contrat à temps partiel en contrat à temps plein ; attendu que l&apos;article L. 3123-14 du code du travail dispose que le contrat de travail à temps partiel doit contenir certains mentions d&apos;ordre public comme la qualification du salarié, les éléments de rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et sauf pour les salariés en associations et entreprises d&apos;aide à domicile et les salariés relevant d&apos;un accord collectif de travail conclu en application de l&apos;article L. 3122-2, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; attendu les dispositions des articles L. 3171-2 et suivants, et D. 3171-2 et suivants, et D. 3171-8 du code du travail, qui posent l&apos;obligation pour l&apos;employeur d&apos;établir les moyens nécessaires au décompte de la durée du travail et le décompte pour chaque salarié ; attendu que pour pallier la difficulté d&apos;appliquer ces dispositions légales à la profession de distributeur de prospectus, il a été instauré un système conventionnel dérogatoire de décompte du temps de travail intitulé « pré quantification du temps de travail », inclus dans la convention collective de la distribution directe par un accord du 9 février 2004 ; ce mécanisme de pré quantification consiste à estimer en amont le nombre d&apos;heures de travail nécessaire aux distributeurs pour l&apos;accomplissement de chacune des tâches inhérentes à la distribution (temps d&apos;attente, temps de préparation, temps de chargement, temps de trajet du dépôt aux différents secteurs de distribution, temps de distribution en temps de trajet du dépôt aux différents secteurs de distribution, temps de distribution et temps de trajet des secteurs du dépôt), lesquels temps sont retranscrits sur une feuille de route, établie unilatéralement par l&apos;employeur ; attendu que ce régime conventionnel dérogatoire du contrôle du temps de travail a été formalisé par un décret du 4 janvier 2007 ; attendu que ce décret a été annulé par le Conseil d&apos;Etat du 11 mars 2009 ; aux motifs qu&apos;une dérogation conventionnelle ne pouvait pas concerner les mesures de contrôle du temps de travail, que la pré quantification ne pouvait reposer que sur des critères objectifs, et enfin que ledit décret n&apos;encadre pas assez les modalités de contrôle des heures de travail, lesquelles devaient assurer aux salariés des garanties au moins équivalentes aux garanties légales ; attendu que le nouveau décret du 8 juillet 2010 portant sur la pré quantification du temps de travail a été à nouveau annulé par le Conseil d&apos;Etat le 28 mars 2012, avec effet rétroactif pour incompétence, d&apos;abord parce que ce système institue une présomption de travail effectif, et ensuite qu&apos;il déroge à la règle du décompte de la durée du travail effectif, ce qui ne peut relever de la compétence du législateur ; attendu dans ces conditions qu&apos;il s&apos;