décision 16-22.222 du 21/12/2017,  partie 6


qu'en disant que la société Accetta assumait 30 % de la responsabilité et la société François X... 10 %, ce qui faisait peser sur le coobligé solvens la charge définitive de 60 % du préjudice retenu à l'encontre de la société Rocland qui n'était pas condamnée in solidum envers les victimes, quand il lui incombait de procéder à la répartition de la contribution pour la totalité de la dette entre les coobligés in solidum, la cour d'appel a violé l'article 1213 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, ensemble les principes régissant l'obligation in solidum ; Moyen produit, au pourvoi incident du pourvoi n° K 16-22.222, par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour les sociétés La Stéphanoise et Bougault
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré irrecevable comme prescrite l'action directe des sociétés La Stéphanoise et Bougault contre la compagnie L'Auxiliaire ;
 
 AUX MOTIFS QUE « Sur les garanties des assureurs
 En raison de l'ancienneté de l'opération de construction (1999-2000), il existe une succession de garanties dans le temps qui impose de faire la distinction entre :
 - la réparation des préjudices matériels, relevant de la garantie décennale des constructeurs, qui concerne l'assureur du constructeur à la date d'ouverture du chantier,
 - la réparation des préjudices immatériels qui concerne l'assureur à la date de la réclamation, légitimement considérée comme étant la date de l'assignation en référé-expertise, soit le 20 février 2009.
 I- sur les préjudices matériels
 a) sur la garantie de la compagnie AXA FRANCE, assureur responsabilité décennale de la société ACCETTA
 La compagnie AXA FRANCE reconnaît devoir sa garantie en sa qualité d'assureur de la responsabilité décennale de la société ACCETTA à la date du chantier litigieux.
 b) sur la garantie de la compagnie L'AUXILIAIRE en sa qualité d'assureur responsabilité décennale de la société François X... Cette garantie résulte du contrat «'globale concepteur'» ayant pris effet le 1/1/1997.
 Cependant, l'assureur invoque à bon droit la prescription de l'action de son assurée comme celle de l'action directe de la SCI et de la société BOUGAULT.
 En effet, la réception des travaux est intervenue le 03 janvier 2000. La SCI et la société BOUGAULT ont assigné la société François X... en référé le 20 février 2009. Cette assignation est le point de départ du délai de prescription biennale de l'action de l'assuré contre l'assureur (article L114-1 alinéa 3). Or, la société François X... n'a appelé en garantie la compagnie L'AUXILIAIRE devant le juge du fond que le 11 décembre 2013. Son action contre son assureur est donc prescrite.
 Il convient de relever aussi que la SCI et la société BOUGAULT n'ont pas diligenté d'action en garantie à l'égard de la compagnie L'AUXILIAIRE dans les 10 ans de la garantie décennale, ni dans le délai de deux ans à compter de l'assignation en référé de la société François X.... Elles ne peuvent se prévaloir du bénéfice de l'interruption de la prescription du délai décennal résultant de la mise en cause de la société François X... avant la date d'expiration du délai de garantie décennale, car cette mise en cause n'a aucun effet interruptif du délai d'action contre son assureur. Leur action directe contre la compagnie L'AUXILIAIRE est donc également prescrite.
 Finalement, la société ACCETTA, garantie par AXA FRANCE IARD, et la société François X... sont condamnées in solidum à payer à la SCI la somme de 412.053,80 € et à la société Bougault la somme de 3.516 € en réparation de leurs dommages matériels, outre intérêts au taux légal à compter du jugement du 18 décembre 2013.
 II- sur les préjudices immatériels
 Toute action en garantie contre la compagnie L'AUXILIAIRE est évidemment prescrite ».
 
 ALORS QUE la renonciation à la prescription est expresse ou tacite et la renonciation tacite résulte de circonstances établissant sans équivoque la volonté de ne pas se prévaloir de la prescription ; qu'en s'abstenant de rechercher en l'espèce, ainsi qu'elle y était invitée, si la compagnie L'Auxiliaire n'avait pas manifesté sa volonté de renoncer au bénéfice de la prescription biennale en reconnaissant la mobilisation de la garantie devant le tribunal de commerce, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2251 du code civil. Moyens produits, au pourvoi incident n° K 16-22.222, par la SCP Boutet et Hourdeaux, avocat aux Conseils pour la société Axa France IARD
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION :
 
 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR déclaré la société ACCETTA responsable in solidum avec la société FRANCOIS X... des désordres, dit que dans leurs rapports réciproques, eu égard à la part de responsabilité incombant à la société ROCLAND (60 %), celle de la société ACCETTA s'élève à 30 % et celle de la société FRANCOIS X... à 10 % et condamné in solidum la société ACCETTA, son assureur AXA France IARD, et la société FRANCOIS X... à payer à la SCI la somme de 412.053,80 € et à la société BOUGAULT la somme de 3.513,16 € en réparation de leurs dommages matériels, outre intérêts au taux légal à compter du jugement du 18 décembre 2013 ;