Cour d'appel de Bordeaux
02, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 16-27.541 du 17/02/2021,  partie 4


En l'espèce, le mandataire liquidateur établit que M. H... a poursuivi dans un intérêt personnel une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la société AG-C, et notamment par la perception des acomptes de clients déjà évoquée Supra. En effet, les résultats de l'exercice clos au 31 août 2012 sont négatifs de 27 277 euros, et ceux de l'exercice clos le 31 août 2013 négatifs de 187 740 euros. Or, le mandataire liquidateur fait valoir que la rémunération brute de M. H... de 68 200 euros a été maintenue et même augmentée de près de 10% au cours de l'exercice 2012-2013 malgré les alertes de l'expert comptable. M. H..., qui chiffre pour sa part sa rémunération à 60 000 euros seulement (pages 25 et 26 de ses conclusions), se limite à affirmer qu'elle a été réduite de 30% par rapport à celle de la période 2007-2008, ce qui n'est pas de nature à contredire la démonstration du liquidateur. Ainsi, il peut en être déduit que M. H... a poursuivi abusivement l'exploitation déficitaire dans le but de conserver ces revenus. Le mandataire liquidateur fait également valoir que, alors que M. H... était garant à titre personnel de certains des prêts bancaires consentis par a BPACA et le CIC-Ouest à la société AG-C, ces crédits ont été soldés par la société au 3 septembre 2013 par des versements intervenus fin août ou début septembre 2013, juste avant le dépôt de la déclaration de cessation des paiements de la société, voire entre ce dépôt et la date de l'audience du tribunal de commerce. C'est à juste titre que le mandataire liquidateur en déduit que ce remboursement anticipé a précipité la liquidation judiciaire, et donc contribué à l'insuffisance d'actif, en asséchant la trésorerie qui aurait pu permettre l'élaboration d'un plan de redressement, ce qui anéantit l'argumentation de M. H..., qui affirme que ce remboursement aurait été neutre au regard de l'insuffisance d'actif. Ces faits peuvent même être qualifiés de paiement préférentiel de créanciers. Ainsi, la gravité de ces faits justifie que soit prononcée la faillite personnelle de M. H... pour une durée de 10 ans » ;

1°) ALORS QUE la cassation qui sera prononcée sur le premier moyen aura pour conséquence nécessaire, en application de l'article 624 du code de procédure civile, de remettre en cause le chef de dispositif afférent à la faillite personnelle de M. H..., la cour d'appel se référant, pour caractériser la poursuite abusive de l'exploitation déficitaire visée au 4° de l'article L. 653-4 du code de commerce, aux motifs de l'arrêt se rapportant, sur le terrain de la faute de gestion, à la perception des acomptes de clients, à la poursuite de l'exploitation structurellement déficitaire et à la tardiveté de la déclaration de l'état de cessation des paiements ;
 
 2°) ALORS QUE le juge ne peut prononcer la faillite personnelle en considération d'une faute de gestion sans caractériser l'un des actes limitativement visés comme justifiant une telle sanction ; qu'en se bornant en l'espèce à retenir que M. H... avait remboursé de manière anticipé deux prêts bancaires au titre desquels il s'était porté caution et que ce remboursement, analysable en termes de paiement préférentiel, avait contribué à l'insuffisance d'actif, la cour d'appel, qui s'est ainsi bornée à déplorer une faute sans rattacher celle-ci à l'un des cas justifiant le prononcé d'une faillite personnelle, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 653-4 et L. 653-5 du code de commerce ;
 
 3°) ALORS subsidiairement QUE le remboursement anticipé d'un prêt, qui diminue tant le passif que l'actif, ne contribue pas à l'insuffisance d'actif ; qu'il ne peut dès lors caractériser une faute de gestion ; qu'en affirmant le contraire pour justifier la faillite personnelle de M. H..., la cour d'appel a déduit un motif dépourvu de toute valeur et a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 653-4 et L. 653-5 du code de commerce ;
 
 4°) ALORS en tout état de cause QUE tenu de respecter l'objet du litige tel qu'il est déterminé par les prétentions et moyens des parties, le juge ne peut prononcer une mesure de faillite personnelle en se fondant sur un cas non spécialement invoqué par le liquidateur ; qu'en l'espèce, la SCP [...] invoquait comme unique cas de faillite personnelle la poursuite abusive d'une exploitation déficitaire dans un intérêt personnel au sens de l'article L. 653-4, 4° du code de commerce ; qu'en retenant que le remboursement anticipé des prêts bancaires pouvait être qualifié de paiement préférentiel de créanciers, au sens de l'article L. 653-5, 4° du même code, la cour d'appel a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
 
 5°) ALORS subsidiairement QUE le paiement préférentiel d'un créancier implique, pour justifier la faillite personnelle, la volonté de préjudicier aux autres créanciers ; qu'en affirmant que le remboursement anticipé des deux prêts bancaires pouvait être qualifié de paiement préférentiel de créanciers, sans autrement caractériser l'élément intentionnel, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 653-5, 4° du code de commerce.