décision 16-13.207 du 16/05/2018,  partie 4


que ces documents opposables à la société C... démontrent l'absence d'une intention commune aux parties de nover le contrat du 12 mars 2004 au profit du mandat social sans reprendre la clause prévoyant le paiement de l'indemnité de rupture ; qu'en ce qu'ils prouvent que cette convention régissait toujours les relations entre les parties postérieurement au 19 avril 2004 les mêmes éléments ôtent tout fondement à l'affirmation de la société C... selon laquelle "la prise d'effet d'un tel contrat de travail était implicitement soumise à la condition résolutoire que M. X... n'ait pas bénéficié, au 19 avril 2004, du mandat social de directeur général qui lui avait été initialement promis lors de son embauche par C... ", le montage salarial ainsi réalisé visant à prémunir M. X... des conséquences d'une absence de nomination en tant que mandataire social à cette date ; que la même affirmation est formellement contredite par l'absence de toute disposition en ce sens dans le contrat du 12 mars 2004 ou prenant acte de la résolution de celui-ci du fait de l'exercice des mandats sociaux dans les documents établis à compter du 19 avril 2004 et notamment dans les procès verbaux du conseil de surveillance des 19 avril 2004 et 28 juin 2004 désignant M. X... en qualité de membre puis de président du directoire ; qu'en tout état de cause il résulte des dispositions de l'article 1184 du code civil que la mise en oeuvre d'une condition résolutoire dans un contrat synallagmatique suppose une inexécution par le co-contractant de ses obligations contractuelles, ce qui n'est pas allégué en l'espèce ; que par conséquent en l'absence de caducité, de novation ou de résolution du contrat qui le contient l'engagement pris le 12 mars 2014 par la société C... de verser à M. X... une indemnité égale à une année de rémunération brute en cas de rupture de leurs relations contractuelles à son initiative n'a pas disparu du fait de sa nomination en qualité de membre du directoire le 19 avril 2004 et a subsisté postérieurement à cette date ; que la société C... fait valoir que M. X... ne peut toutefois en poursuivre l'exécution car l'indemnité litigieuse relève des conventions réglementées soumises à l'approbation du conseil de surveillance de la société qui ne l'a jamais autorisée ; mais qu'il ressort des dispositions de l'article L225-86 du code de commerce que l'autorisation du conseil de surveillance n'est requise que si le cocontractant de la société concernée est déjà membre du directoire à la date de signature de la convention litigieuse ; que tel n'était pas le cas lors de la conclusion par les parties le 12 mars 2004 du contrat intégrant la clause discutée, M. X... n'ayant été nommé membre du directoire que le 19 avril 2004 et président du directoire que le 28 juin suivant ; que l'indemnité de rupture prévue par le contrat du 12 mars 2004 n'avait donc pas à être soumise à la procédure des conventions réglementées ; que si la loi n° 20056842 du 26 juillet 2005 a introduit dans le code de commerce l'article L 225-90-1 soumettant les indemnités dues ou susceptibles d'être dues au membre du directoire à raison de la cessation de ses fonctions aux dispositions des articles L225-86 et L225-88 à L225-90 du même code il ressort de l'article 8-II de la loi que ces nouvelles dispositions ne sont applicables qu'aux conventions conclues à compter du 1er mai 2005 ; qu'elles n'étaient donc pas applicables à la convention du 12 mars 2004 incluant la clause litigieuse ; qu'aux termes d'un avenant au contrat du 12 mars 2004 conclu le 22 novembre 2006 par les parties la rémunération annuelle brute de M. X... a été portée à 318.000 € et majorée d'un supplément de salaire de 20.000 € tenant compte des contraintes attachées aux missions à l'étranger qui lui étaient confiées ; qu'en ce qu'il augmentait d'autant le montant de l'indemnité de rupture prévue par la convention du 12 mars 2004 cet avenant relevait de la procédure des articles L225-86 et L225-88 à L225-90-1 du code de commerce, dans sa rédaction résultant de la loi du 26 juillet 2005 pour le dernier de ces textes ; qu'il n'est pas discuté qu'il n'a pas été soumis à l'autorisation préalable du conseil de surveillance ; que si l'exception de nullité est perpétuelle la partie qui l'invoque, n'est toutefois plus recevable à le faire lorsqu'elle a exécuté la convention dont elle soulève la nullité ; qu'en l'espèce la société C... a exécuté l'avenant du 22 novembre 2006 en versant à M. X... la rémunération majorée qu'il prévoit y compris après sa reconduction par le conseil de surveillance dans ses fonctions de président du directoire le 29 juin 2007 pour une durée de 3 ans et ce jusqu'à la rupture de leurs relations contractuelles au mois de novembre 2008 ; que la société C... est donc irrecevable à soulever la nullité d'une convention qu'elle a confirmée en l'exécutant ;