décision 16-13.589 du 24/01/2018,  partie 4



 AUX MOTIFS QUE « Mme Nelly Y... a été embauchée en qualité de violoniste, le 19 novembre 1994, par la société Filippi, concessionnaire du Grand Théâtre, sans qu'aucun contrat de travail écrit n'ait été établi. Son contrat a ensuite été transféré à la régie du Grand théâtre de Dijon, avec effet au 1er septembre 2002, à la suite de la décision de la ville de Dijon de reprendre l'exploitation du Grand théâtre. La convention collective nationale des entreprises artistiques et culturelles s'applique aux relations des parties.
 
 Mme Y... a été désignée déléguée syndicale, puis représentante syndicale au comité d'entreprise à compter du 10 juillet 2006.
 
 Au début de l'année 2009, la régie Opéra de Dijon a présenté au comité d'entreprise un projet de transfert de l'orchestre à l'association La Camerata de Bourgogne.
 
 Une procédure a été initiée par le comité entreprise devant le tribunal de grande instance de Dijon aux fins d'annulation des délibérations.
 
 Les salariés ont été informés du transfert de plein droit des contrats de travail à l'association La Camerata avec effet au 8 avril 2009.
 
 Mme Y... étant salarié protégée, une demande d'autorisation de transfert du contrat de travail a été adressée le 15 avril 2009 à l'inspection du travail et, dans l'attente de la décision, l'Opéra de Dijon et La Camerata ont signé plusieurs conventions tripartites avec Mme Y..., aux termes desquelles celle-ci a été ponctuellement mise à la disposition de La Camerata afin d'apporter son concours temporaire dans le cadre de plusieurs représentations, les parties ayant expressément convenu que l'Opéra de Dijon demeurait son employeur.
 
 La demande d'autorisation de transfert du contrat de travail de Mme Y... a abouti à une décision implicite de rejet, l'administration précisant, sur demande de motivation, s'être fondée sur l'absence d'un contrat de travail en cours entre l'intéressée et l'Opéra de Dijon au moment de la demande d'autorisation de transfert. Sur recours hiérarchique, le ministre du travail a, le 3 décembre 2009, confirmé la décision de rejet de l'inspection du travail.
 
 À la suite de cette décision, cinq des neuf salariés protégés de l'Opéra de Dijon ont démissionné de leur mandat et de leur poste afin d'intégrer immédiatement La Camerata et d'y poursuivre leur activité musicale.
 
 Par courrier du 21 décembre 2009, le directeur de l'Opéra de Dijon a alors indiqué à Mme Y... qu'elle n'était plus contractuellement liée à l'Opéra de Dijon et l'a invitée à s'adresser à La Camerata;
 
 Le 1er février 2010, Mme Y... a sollicité du directeur général de La Camerata la poursuite de son activité de violoniste au sein de cette entité.
 
 Mme Y... a par la suite fait constater par huissier de justice qu'elle ne faisait pas partie des musiciens participant aux productions de La Camerata et se voyait refuser l'accès aux répétitions, ainsi qu'aux locaux de La Camerata.
 
 L'Opéra de Dijon ayant formé un recours contentieux en annulation de la décision implicite de rejet de l'inspection du travail et de la décision du ministre du travail du 3 décembre 2009, a, dans l'attente de la décision, proposé à Mme Y... un poste d'ouvreuse spécialement créé pour elle, l'intéressée ayant toutefois refusé cette proposition.
 
 Par jugement du 1er décembre 2011, le tribunal administratif de Dijon a rejeté la requête en annulation formée par l'Opéra de Dijon au motif que l'administration était tenue de rejeter la demande de transfert, compte tenu du statut d'intermittente du spectacle de Mme Y... et de l'absence de tout contrat de travail en cours à la date de la demande d'autorisation de transfert.
 
 Dans le cadre du recours contentieux concernant une autre salariée, il a été considéré par la juridiction administrative que l'orchestre de l'Opéra de Dijon devait être considéré comme une entité économique autonome qui avait été transférée à La Camerata.  
 
 Sur la qualification de la relation de travail':
 
 qu'il résulte des pièces versées aux débats et, notamment, des feuilles de paie et des tableaux de service, que Mme Y... a été embauchée par la société Filippi à compter du 19 novembre 1994 sans régularisation d'un contrat de travail écrit et qu'il s'est poursuivi avec la régie de l'Opéra de Dijon, ainsi que cela résulte également d'un écrit du 24 octobre 2003 cosigné par Mme A..., directrice générale, et Mme Y..., aux termes duquel il a été mentionné que le contrat de travail de l'intéressée a été repris par la régie du Grand Théâtre en application de l'article L. 122-12 du code du travail, la nature et les termes du contrat de travail n'étant pas modifiés ; que l'ancienneté de l'intéressée a été maintenue et que depuis cette date Mme Y... fait partie de l'effectif permanent de l'orchestre et est engagée pour la totalité des services proposés par la direction à l'orchestre pour son poste de musicienne chaque année';