décision 16-85.746 du 29/01/2019,  partie 7


que l'article 2 5° de l'arrêté du 6 janvier 1962 modifié par l'arrêté du 13 avril 2007, prévoit que ne peut être pratiqué que par des docteurs en médecine, conformément à l'article L. 372 (1), les actes médicaux suivants : « tout mode d'épilation, sauf les épilations à la pince ou à la cire » ; que l'article L. 4161-1 du code de la santé publique renvoyant au domaine réglementaire définit très clairement les éléments constitutifs de l'infraction de sorte qu'il ne peut non plus être allégué par la défense de son imprécision et de son imprévisibilité ; qu'en effet, cette disposition définit l'auteur de l'infraction comme toute personne non titulaire des diplômes et certificats exigés pour l'exercice de la profession de médecin, sans ambiguïté possible et tous les actes caractérisant l'élément matériel de l'infraction ; qu'il est ensuite fait référence aux « actes professionnels prévus dans la nomenclature fixée par arrêté du ministre de la santé pris après avis de l'académie nationale de médecine » définissant la liste des actes et pratiques médicales réservés à la profession de médecin ; que la cour observe en outre que l'exception d'illégalité soulevée, tend en réalité à remettre en cause l'élément légal du délit d'exercice illégal de la profession de médecin reprochée aux trois prévenues poursuivies pour des actes d'épilation à lumière pulsée réservée au monopole des médecins, alors que c'est davantage l'inconstitutionnalité de l'article L.4161-1 qui est soutenue, argumentation qui se heurte toutefois aux nombreuses décisions rendues par la chambre criminelle ; qu'ainsi, l'exception d'illégalité soulevée par la défense des trois prévenues ne saurait utilement prospérer ; que sur l'abrogation par désuétude de l'arrêté du 6 janvier 1962 : la société Laur'Tech 2 soutient que l'arrêté du 6 janvier 1962 serait désuet car pris à une époque où les techniques et méthodes nouvelles d'épilation n'existaient pas, créant un vide juridique ; qu'il doit être rappelé que l'abrogation par désuétude d'un texte réglementaire n'existe pas, un acte relevant du pouvoir réglementaire ne pouvant être supprimé ou abrogé que par un autre acte réglementaire ou une norme supérieure ; qu'il s'évince ensuite des dispositions de l'article 2 5° de l'arrêté du 6 janvier 1962, que « tout mode d'épilation, sauf les épilations à la pince ou à la cire », relèvent du monopole de la profession de médecin ; que ce texte visant expressément les actes autorisés aux non médecins, sont interdits tous les modes d'épilation qui n'entrent pas dans cette catégorie, telle l'épilation à la lumière pulsée, quand bien même cette méthode n'était pas utilisée en 1962 ; que c'est ce qu'a rappelé la Cour de cassation dans un arrêt du 8 janvier 2008 ; « il importe peu que l'utilisation du laser pour pratiquer l'épilation n'ait pas existé à cette date puisque l'interdiction étant posée en principe, seule une nouvelle disposition expresse et dérogatoire prise par le pouvoir réglementaire aurait pu soustraire l'épilation au laser à cette interdiction ; qu'ainsi le moyen soulevé ne saurait utilement prospérer ;
 
 "et aux motifs que dans un avis du 3 juillet 2014, la Commission de sécurité des consommateurs a souligné les risques photo biologiques élevés des appareils à lumière pulsée pour l'oeil et la peau, l'exposition de l'oeil à la lumière pulsée, directe ou indirecte, pouvant provoquer une destruction irréversible de certaines cellules de la rétine ; qu'ont également été constatés des dépôts de pigment de lentilles de contact sur la cornée après usage de la lumière pulsée ; que les températures atteintes par les appareils peuvent également entraîner des brûlures de la peau ainsi qu'en témoignent les études réalisées ; que l'étude de dix appareils commercialisés sur le marché, confiée par la Commission de sécurité des consommateurs au laboratoire national de métrologie et d'essais a mis en évidence le fait que les systèmes de sécurité équipant ces appareils n'étant pas suffisamment performants pour empêcher une fuite de rayonnement en direction des yeux ;
 
 "1°) alors que la déclaration d'inconstitutionnalité de l'article L. 4161-1 du code de la santé publique en tant qu'il renvoie à un arrêté du ministre chargé de la santé publique la définition de certains actes réservés aux médecins qui ne manquera pas d'intervenir, emportera cassation de l'arrêt attaqué ;
 
 "2°) alors qu'en tout état de cause, l'article 2 de l'arrêté du 6 janvier 1962 pris pour l'application de l'article L. 4161-1 du code de la santé publique incriminant l'exercice illégal de la médecine, qui réserve aux médecins un certain nombre d'actes, dont l'épilation sauf celle pratiquée à la cire ou à la pince, sans qu'ils apparaissent en lien avec le diagnostic et le traitement de maladie, seul objectif visé par l'incrimination, méconnaît tant l'objet de l'article L. 4161-1 du code de la santé publique que la liberté d'entreprendre, telle que garantie par l'article 4 de la Constitution ;