décision 16-19.823 du 07/03/2018,  partie 6



TROISIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué infirmatif d'AVOIR limité à la somme de 2 988,16 euros le montant alloué au salarié au titre des heures supplémentaires pour l'année 2007, de l'AVOIR débouté de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour privation de repos compensateurs pour l'année 2007, de rappel d'heures supplémentaires pour les années 2008 à 2010 et d'indemnité pour travail dissimulé.
 
 AUX MOTIFS QUE selon l'association, le salarié ne produit aucun élément pertinent et sérieux pour étayer sa demande, mais des éléments fantaisistes réalisés a posteriori sur la base de plannings théoriques ; qu'en outre, en refusant de remplir comme les autres salariés le tableau de pointage de l'association, il a volontairement placé l'employeur dans l'incapacité de produire les éléments de preuve lui incombant ; que l'association produit les éléments qui démontrent que, si des heures supplémentaires ont été réalisées pendant les premiers mois d'activité, celles-ci ont été récupérées ; qu'aucune heure supplémentaire n'étant due, le salarié sera également débouté de sa demande au titre des repos compensateurs ; qu'il ne lui est dû aucune indemnisation au titre d'un travail dissimulé qui n'a jamais existé ; que selon le salarié, au terme de ses conclusions soutenues oralement à l'audience du 29 septembre 2015, un décompte d'heures supplémentaires, même établi a posteriori, est bien recevable ; qu'en outre, l'exécution d'heures supplémentaires en 2007 a été reconnue par l'employeur dans son courrier du 8 avril 2011, tandis que l'association ne rapporte pas la preuve de ce que ces heures ont été récupérées ; que les heures supplémentaires (en l'espèce les heures accomplies en 2007 au-delà du contingent de 180 heures) ouvrent droit à une contrepartie obligatoire en repos ; que l'employeur savait parfaitement que les fonctions du salarié étaient beaucoup plus étendues que celles d'un responsable de service et qu'il était donc obligé d'accomplir beaucoup plus d'heures que les 35 heures hebdomadaires mentionnées dans son contrat ; qu'en tout état de cause, le président de l'association ne pouvait plus l'ignorer lorsque M. Y... lui a demandé en 2010 de lui payer ses heures supplémentaires ; que dans ses conclusions additionnelles soutenues à l'audience du 26 janvier 2016, le salarié affirme que le décompte des heures supplémentaires doit être effectué en relation avec le classement revendiqué en catégorie G ; que le salarié produit : - un courrier électronique adressé le 19 octobre 2010 à son collègue M. A... et lui demandant d'établir un décompte mensuel des heures supplémentaires qu'il aurait effectuées sur la base d'un horaire de 8h35 à 17h40 du lundi au vendredi sans pause déjeuner (pièce n° 15 du salarié ; - un courrier adressé le 17 février 2011 au président de l'association par lequel il était demandé le règlement de toutes les heures supplémentaires accomplies depuis son embauche, auquel était joint un décompte pour l'année 2007 faisant état d'un horaire de travail journalier de 8h35 à 17h40, duquel était déduit une demi-heure de pause déjeuner, soit 8,75 heures de travail effectif accomplies 5 jours par semaine durant les 37 semaines allant de la semaine 16 à la semaine 52, soit, déduction faite de 3 jours de récupération pris en 2007, un total d'heures supplémentaires de 297,50 heures (pièce n° 35 du salarié) ; - un courrier adressé le 23 février 2011 au président de l'association auquel étaient joints des tableaux faisant état de 257,08 heures supplémentaires restant à payer au titre de l'année 2007 (après déduction des jours fériés initialement omis), de 65 heures supplémentaires restant à payer au titre de l'année 2008, de 27 heures supplémentaires restant à payer au titre de l'année 2009 et de 47 heures supplémentaires restant à payer au titre de l'année 2010 (pièce n° 36 du salarié) ; que le salarié étaye par conséquent sa demande ; que l'employeur fourni quant à lui les éléments suivants : - un courrier adressé le 8 avril 2011 au salarié contestant les décomptes produits aux motifs notamment que ne seraient pas déduits les jours fériés chômés en 2007, les congés payés pris par anticipation en 2007, les jours de récupération pour 2007, outre les pauses repas d'une heure quotidienne ; qu'y étaient joints des tableaux établis jour par jour sur la base d'un horaire de 8h35 à 12h30 puis de 13h30 à 17h40 pour l'année 2007 et de 8h35 à 12h30 puis de 13h30 à 17h05 pour les années suivantes avec mention des jours de récupération, des jours de congés et des jours d'arrêt de travail pour maladie (pièce n° 50 de l'employeur) ; que le président de l'association indiquait que les heures supplémentaires accomplies en 2007 avaient été récupérées et qu'il n'était pas dû d'heures supplémentaires pour les années suivantes ; - divers courriers en réponse à ceux du salarié ; - divers tableaux concernant d'autres salariés faisant état du temps de travail effectif réel jour par jour et du règlement d'heures supplémentaires (pièces n° 21 de l'employeur) et notamment le tableau de suivi des heures effectuées par Mme B... (pièce n° 22 de l'employeur) à laquelle M. Y... a succédé ;