décision 15-20.087 du 27/09/2017,  partie 10


que, dans la même décision, il lui avait également été reproché d'avoir conclu avec des communes, pour l'entretien et la maintenance de leur éclairage public, des conventions d'une durée excessive par rapport à l'importance des prestations en cause et des investissements concernés et d'avoir inséré dans ces conventions des clauses de dénonciation qui rendaient plus difficile le recours à un autre prestataire ; que l'Autorité retient que les pratiques sanctionnées avaient ainsi pour objet ou pour effet de permettre à un opérateur dominant d'évincer des concurrents du marché et que, même si les marchés affectés sont différents, les infractions déjà constatées visaient ainsi le même type de restriction de concurrence que celui qui a été constaté dans la présente affaire, à savoir évincer les concurrents et donc entraver leur développement ; que cependant, dans la présente affaire, l'Autorité a constaté (paragraphe 510 de la décision) : - que les pratiques mises en oeuvre, par leur combinaison et leur ampleur, ont permis à EDF ENR d'acquérir très rapidement une position significative sur le marché grâce à des moyens que ne pouvaient répliquer ses concurrentes, faussant ainsi la concurrence par les mérites ; - que les actions mises en oeuvre par EDF ont eu pour effet de réduire la clientèle potentielle des concurrents d'EDF ENR et de les marginaliser à un stade de développement du marché où l'acquisition de cette clientèle était importante pour leur rentabilité et leur réputation que les nouvelles pratiques visées dans la présente espèce ne sont ainsi identiques ou similaires, par leur objet ou leur effet, à celles ayant donné lieu au précédent constat d'infraction ; que dès lors EDF ne se trouvait pas dans une situation de réitération justifiant une majoration de 25 % de la sanction ; qu'il résulte de ce qui précède que la sanction infligée à EDF devra être réduite à la somme de 7.882.736 euros ;
 
 ALORS QUE la commission de pratiques anticoncurrentielles identiques ou similaires, par leur objet ou par leur effet, à des pratiques anticoncurrentielles qui ont donné lieu à un précédent constat d'infraction, justifie l'aggravation de la sanction pécuniaire ; qu'après avoir constaté que la société EDF avait commis des abus de position dominante en raison de ses actions qui avaient notamment « eu pour effet de réduire la clientèle potentielle des concurrents » de sa filiale EDF ENR (arrêt, p. 20 § 2 et 26 in fine), la cour d'appel a relevé que la société EDF avait déjà été sanctionnée sur le fondement de la prohibition des abus de position dominante pour avoir inséré dans des contrats conclus avec des collectivités territoriales des clauses de dénonciation qui « rendaient plus difficile le recours à un autre prestataire », afin d'évincer ses concurrents (arrêt, p. 26 § 6) ; qu'en jugeant néanmoins que « les nouvelles pratiques visées dans la présente espèce n'[étaient] ainsi [pas] identiques ou similaires, par leur objet ou leur effet, à celles ayant donné lieu au précédent constat d'infraction » (arrêt, p. 27 § 1), la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article L. 464-2 du code de commerce.
 
 Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société Electricité de France (demanderesse au pourvoi n° R 15-20.291).
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION (absence de clarté des griefs)
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir d'abord rejeté le recours de la société EDF en ce qu'il tend à l'annulation de l'article 1er de la décision de l'Autorité de la concurrence n° 13-D-20 du 17 décembre 2013,
 
 AUX MOTIFS QUE sur la formulation des griefs : en ce qui concerne les prétendues contradictions internes au premier grief : EDF maintient, en premier lieu, qu'il ne ressort pas clairement de la notification des griefs, s'il lui est reproché la mise à disposition de moyens matériels et immatériels (marques, personnels) sans contreparties financières reflétant la réalité des coûts (pratique dite de « subvention croisée») ou, en soi, le seul fait pour EDF ENR d'utiliser la marque et le logo du groupe EDF et/ou d'avoir eu recours à EDF pour la prospection et la commercialisation de ses offres photovoltaïques et/ou d'avoir promu ses offres sous la marque « Bleu Ciel d'EDF », indépendamment de toute subvention croisée, ces imprécisions et contradictions internes ne lui ayant pas permis de comprendre précisément l'étendue et la qualification des pratiques alléguées, ce qui a violé de façon irrémédiable l'exercice des droits de la défense ; qu'il est rappelé : - que le libellé du premier grief précise que la « mise à disposition [des moyens matériels et immatériels] s'est faite dans des conditions commerciales telles qu'elle a eu pour objet et pour effet de fausser la concurrence (...) en procurant à ces filiales un avantage qui ne pouvait être répliqué par ses concurrents, et, au surplus, à un prix ne reflétant pas la réalité des coûts » ; - que, dans le corps même de la notification des griefs, il est indiqué qu' « il apparaît difficile d'identifier une quelconque subvention de la part d'EDF au profit de sa filiale EDF ENR », étant observé que cette position est réitérée au stade du rapport ;