Tribunal de grande instance de Nanterre, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 18-11.134 du 15/01/2020,  partie 3


l'étude précise des critères techniques se fait par rapport à l'offre et au chantier spécifique ; les annexes jointes au rapport d'examen des offres par le maître d'oeuvre détaillent les éléments composant chaque sous-critère et leur évaluation ; que pour le lot n° 1, les entreprises soumissionnaires ont obtenu, respectivement, au sous-critère 1 et au sous-critère 2, la SRTP 9 et 9/10, Colas Sud Ouest 9 et 9,5/10, Eurovia 7,5 et 8,5/10 et Malet 8,5 et 9,5/10 soit compte-tenu des coefficients 2 et 8 de chacun des deux sous-critères, les notes suivantes sur 100 : SRTP 90, Colas 94, Eurovia 83 et Malet 93 et avec une note technique redressée SRTP 95,7, Colas 100, Eurovia 88,2 et Malet 98,9 ; que l'écart de note entre les entreprises est peu important mais l'Autorité ne démontre pas en quoi cela pourrait constituer une irrégularité, n'étant ni allégué ni établi que n'a pas été attribuée la meilleure note à la meilleure offre pour chaque sous-critère ni que l'attribution de notes proches ait été faite pour neutraliser ce critère de valeur technique ; qu'il doit par ailleurs être rappelé que tant l'Autorité que l'Autorité de la concurrence, dans leur rapport respectif, relève le caractère parfois subjectif du caractère technique et de son appréciation ;
 qu'ici, aucun reproche n'est fait de ce point de vue ; que compte-tenu de cette compétence et cette technicité comparables, le prix, quelle que soit la pondération ou le coefficient appliqué, a nécessairement une importance accrue et constitue l'élément essentiel de départage ; SRPT a fait l'offre la moins disante à 2 124 147,50 euros, l'offre de Eurovia étant supérieure de 2,12%, celle de Malet de 4,80% et celle de Colas de 24,20% ; que les notes redressées obtenues par les entreprises sont : SRTP 100, Eurovia 93,6, Malet 85,5 et Colas 27,4 ; qu'il ne peut pour autant pas en être déduit l'illégalité de la méthode utilisée dans la mesure où, en reprenant les notes techniques obtenues par les entreprises, en supprimant le coefficient multiplicateur entre l'offre à évaluer et l'offre la moins disante, et même en appliquant un pourcentage de 50 % pour le critère technique et le critère prix, la situation est identique ; que la situation est identique pour le lot n° 1 ; que, dès lors, sans qu'il y ait lieu d'examiner les autres moyens, l'Autorité ne démontre pas la neutralisation d'un critère par l'autre, ni l'illégalité de la méthode utilisée ;
 
 Alors qu'il appartient au juge du référé précontractuel saisi par l'Autorité de régulation des activités ferroviaire d'un moyen pris de l'irrégularité d'une méthode de notation, d'apprécier cette dernière au regard de son contenu et des effets qu'elle est susceptible de produire, et non en fonction des résultats que sa mise en oeuvre a produits dans la procédure de marché litigieuse ; qu'en appréciant la régularité de la méthode de notation mise en oeuvre par la société ASF au regard des seuls résultats que sa mise en oeuvre avait effectivement produits au regard des offres présentées dans le cadre de la procédure de passation litigieuse sans se déterminer, de façon abstraite, au regard du contenu de cette méthode et de l'ensemble des résultats auxquels elle était susceptible de conduire, le juge des référés du tribunal de grande instance de Nanterre a méconnu les articles L. 122-12 et L. 122-20 du code de la voirie routière, ensemble l'article 2 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique ;
 
 Alors en toute hypothèse que le contentieux initié par l'Arafer présente un caractère objectif, dont il résulte que l'absence de lésion d'un intérêt privé ne peut faire obstacle à la recevabilité, comme au bien-fondé, d'une demande présentée par l'Autorité tendant à l'annulation d'une procédure de passation d'un marché mise en oeuvre par un concessionnaire d'autoroute pour les besoins de la concession, en cas de manquement aux règles de publicité et de mise en concurrence ; qu'en se fondant sur la circonstance que la méthode de notation n'avait produit aucun effet de distorsion de concurrence au détriment des candidats, le juge des référés du tribunal de grande instance de Nanterre a méconnu les articles L. 122-12 et L. 122-20 du code de la voirie routière, ensemble l'article 2 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique.