Cour d'appel de Lyon
3A, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-23.867 du 25/09/2019,  partie 2


 qu'en l'espèce, la société ONYX reconnaît qu'aucun moyen matériel de production et de réalisation des prestations n'a été transféré au nouvel attributaire du marché, mais même si l'activité confiée consistant, selon le marché de propreté sur appel public publié le 23 décembre 2014, en prestations de base ou renforcées de nettoiement, selon la saison, les marchés ou manifestations exceptionnelles, des berges et quais hauts du Rhône, serait essentiellement une activité de main d'oeuvre, il reste que cette activité nécessite également un nombre significatif de matériel et de véhicules, dont le transfert n'a pas été opéré, chacune des nouvelles sociétés attributaires disposant de son propre matériel , ce dont il résulte que ces éléments corporels, pourtant nécessaires à l'exercice de cette activité de nettoyage urbain, sont utilisés, de manière mutualisée, sur d'autres marchés confiés à la société ONYX , au même titre que pour le nouveau groupement d'entreprises, attributaire du marché, comme en attestent les sociétés COIRO et TRIGENIUM ; que par ailleurs, si cette activité confiée jusque- là à la société ONYX, est bien similaire à celle confiée dans le cadre de l'appel d'offres qui a donné lieu à la délibération du 29 juin 2015 de la commission permanente du Grand Lyon Métropole, cet appel d'offres n'a pas été seulement remporté par la société SRP, mais bien par le groupement d'entreprises SRP/TRIGENIUM/COIRO, identifié comme tel sur l'extrait des délibérations du conseil de communauté du 29 juin 2015 et dans lequel la SRP est simplement mandataire du groupement, ceci dans le cadre d'une réorganisation de l'activité d'exploitation, répartie entre travaux de propreté et de nettoyage haute pression confiés à la société SRP, et travaux de piquetage et de collecte des déchets confiés aux deux autres entreprises du groupement, sans nécessaire « allotissement » du marché ; que, surtout, la société ONYX n'établit pas que les 17 sur 18 personnes dont elle demandait à l'origine la reprise, étaient affectées spécifiquement au marché de la cause, pour l'exercice d'une activité économique poursuivant un objectif propre, par la liste non nominative qu'elle produit de ces 18 salariés, qui était annexée au règlement de consultation(RC),ou même par la liste, cette fois nominative, des 17 salariés qu'elle produit en pièce 16, alors que cette dernière affectation spécifique avant perte du marché, dont se prévaut la société ONYX, n'est corroborée par aucun tableau de service, ni accompagnée d'aucune logistique ou service support propre et non mutualisé, affecté spécifiquement aux travaux de propreté des Berges du Rhône ; qu'il n'est pas non plus établi que les salariés affectés à ce marché ,qui sont agents d'entretien ou chef d'équipe, soient dotés d'une formation ou d'une compétence spécifique pour ce contrat de propreté des Berges du Rhône, et certains d'entre eux étaient déjà affectés à un autre marché, perdu en 2014, sans qu'il ait été fait application à l'époque à leur égard des dispositions de l'article L1224-1 du code du travail, ce qui ne vaut certes pas renonciation de la société ONYX à s'en prévaloir ultérieurement, mais conforte l'absence d'affectation spécifique du personnel à un marché particulier, et confirme l'absence de création d'une entité spécifique et autonome, distincte de l'organisation générale de l'entreprise ; que le sort ultérieur des 17 salariés visés par la demande de reprise corrobore enfin leur polyvalence, en ce qu'en dehors de ceux qui ont quitté l'entreprise par démission, rupture conventionnelle ou licenciements, les autres ont été affectés à d'autres sites ou agences, et particulièrement Messieurs L..., chef d'équipe, A... et W..., ouvriers d'entretien, pour lesquels la société ONYX revendique désormais l'application de cet article que le jugement qui a considéré que les conditions de mise en oeuvre de l'article L1224-1 du code du travail n'étaient pas remplies et qui a débouté la société ONYX de ses demandes principales formulées à ce litre, doit être confirmé, de plus fort, sur les trois seuls salariés concernés, en cause d'appel, par ces demandes» ;
 
 1. ALORS QU' il appartient au juge du fond saisi d'un litige relatif à l'application de l'article L.1224-1 du code du travail de préciser quels sont les éléments d'exploitation indispensables au transfert de l'entité économique considérée, compte tenu de la nature de l'activité litigieuse et de son organisation ainsi que de la définition contractuelle du marché cédé ; que la société ONYX faisait valoir qu'elle appartenait à un secteur d'activité reposant essentiellement sur la main d'oeuvre, ce qui ressortait des prestations prévues dans les conditions d'exécution du marché telles qu'elles avaient été définies par la collectivité territoriale ;