Cour d'appel d'Orléans, Cour de cassation
Deuxième chambre civile, décision 17-25.734 du 27/09/2018,  partie 9



 Aux motifs que s'agissant de l'indemnité contractuelle, la clause qui la prévoit stipule que « dans le cas où pour parvenir au recouvrement de sa créance en capital, intérêts et accessoires, le prêteur se trouverait obligé d'avoir recours à un mandataire de justice ou d'exercer des poursuites ou de produire à un ordre, l'emprunteur s'oblige à lui payer, outre les dépens mis à sa charge, une indemnité forfaitaire de 7 % calculée sur le montant du prêt ou de ce qui lui resterait dû pour le couvrir des pertes et dommages de toute sorte occasionnés par ce fait » ; qu'une telle clause ne tend pas à contraindre l'emprunteur à exécuter le contrat jusqu'à son terme et à évaluer par avance le préjudice subi par le prêteur s'il en allait autrement, mais a pour seule vocation de couvrir forfaitairement les frais de l'établissement de crédit en cas de procédure consécutive à la défaillance de l'emprunteur de sorte qu'elle n'a pas la nature d'une clause pénale et que la cour n'a pas la faculté de la modérer éventuellement ;
 
 Alors en premier lieu que lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l'exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte ni moindre. Néanmoins, le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire ; qu'en énonçant que s'agissant de l'indemnité contractuelle de recouvrement stipulée dans le contrat de prêt, cette clause « a pour seule vocation de couvrir forfaitairement les frais de l'établissement de crédit de sorte qu'elle n'a pas la nature d'une clause pénale et que la cour d'appel n'a pas la faculté de la modérer éventuellement » sans rechercher si cette qualification ne résultait pas du fait que l'indemnité forfaitaire de 7 % était calculée sur le montant du prêt ou de ce qui lui resterait dû, « pour le couvrir des pertes et dommages de toute sorte occasionnés par ce fait », la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1152 ancien du code civil, devenu l'article 1231-5 nouveau du code civil,
 
 Alors en second lieu que dans ses conclusions d'appel, la SCI d'Ercey faisait valoir que l'indemnité de recouvrement stipulée dans la convention de prêt avait pour fonction, à la fois d'inciter le débiteur à une exécution spontanée de la convention de prêt, mais aussi de compenser de manière forfaitaire le préjudice résultant pour le créancier de son inexécution en ce qu'elle visait « les pertes et dommages de toute sorte occasionnés par ce fait » ; qu'il en était déduit que la clause relative à l'indemnité de recouvrement mise à la charge de l'emprunteur devait s'analyser en une clause pénale susceptible d'être modérée ou réduite par le juge si elle lui apparaissait manifestement excessive ; qu'en ne répondant pas à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.