Cour d'appel de Rennes
1A, Cour de cassation
Deuxième chambre civile, décision 17-17.367 du 27/09/2018,  partie 3


qu'il est donc fallacieux de prétendre réduire les montants empruntés par M. Z... et par conséquent, la garantie de la SCI Kernéo aux sommes à hauteur desquelles ont été inscrites les inscriptions hypothécaires (nécessairement en euros puisque le bien hypothéqué est situé en France), l'acte de cautionnement prévoyant, dans sa clause "variation de change", que si les inscriptions sont effectuées pour la contre-valeur en euros des sommes empruntées à la date de l'acte, l'emprunteur et la caution supportent un risque de change ; que sur ce point, nul n'obligeait l'emprunteur, dont les pièces démontrent les nombreux intérêts qu'il détient en Suisse, à aller emprunter auprès d'une banque suisse en francs suisses et sa situation ne peut certainement pas être comparée à celle d'emprunteurs français à qui ont été proposés par des banques françaises des produits en euros indexés sur le cours de devises étrangères ; qu'ensuite, l'engagement de caution de la SCI Kernéo a été déclaré valide par l'arrêt du 15 novembre 2016 et cette disposition ne peut être remise en cause, au surplus au moyen d'arguments qui n'avaient été soulevés ni devant le premier juge ni même devant la Cour quant aux conditions précises de taux et de change auxquelles les associés de cette société auraient entendu restreindre son engagement ; que de la même façon, le moyen tiré de la faute de la banque qui n'aurait pas vérifié que l'emprunteur principal souscrivait à une autre des garanties (nantissement d'un compte titre) prévues au contrat est tardif ; qu'enfin, le moyen tiré du paiement par M. Z... de la somme de 4 200 000 francs suisses le 31 mars 2011 est, au-delà de sa tardiveté, inopérant, le relevé de compte versé aux débats faisant clairement apparaître que ce paiement a été imputé sur un autre compte de prêt que celui faisant l'objet du présent litige ; que s'agissant du caractère disproportionné de la saisie compte-tenu des mesures d'exécution prises sur d'autres biens en Suisse, ce moyen est tardif comme n'ayant été soulevé ni devant le premier juge ni devant la Cour, et ne peut évidemment conduire à remettre en cause la disposition définitive de l'arrêt du 15 novembre 2016 ayant ordonné la vente du bien par adjudication ; que consécutivement à ce qui précède, la créance de la Banque Cantonale de Genève est fixée à la contrepartie en euros de la somme de 4 541 989,20 francs suisses, outre intérêts au taux de 5% à compter du 1er décembre 2016, soit 4 234 146,80 euros selon le taux de change du 17 janvier 2017 » ;
 
 1°) ALORS QUE la Cour de justice des Communautés européennes a dit pour droit que le juge national est tenu d'examiner d'office le caractère abusif d'une clause contractuelle dès qu'il dispose des éléments de droit et de fait nécessaires à cet effet et que, lorsqu'il considère une telle clause comme étant abusive, il ne l'applique pas (CJCE, 4 juin 2009, Pannon, C-243/ 08) ; que si la même Cour a dit pour droit que la notion de consommateur, telle que définie à l'article 2, sous b), de la directive n° 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, doit être interprétée en ce sens qu'elle vise exclusivement des personnes physiques (CJCE, 22 novembre 2001, Cape SNC, C-541-99), la notion distincte de non professionnel, utilisée par le législateur français, n'exclut pas les personnes morales de la protection contre les clauses abusives ; qu'en ne recherchant pas d'office si le risque de change ne pesait pas exclusivement sur la SCI Kernéo, non professionnel, et si, en conséquence, la clause prévoyant la variation du taux de change n'avait pas pour objet ou pour effet de créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat, au détriment de la caution, la cour d'appel a violé, par refus d'application, l'article L. 132-1 du code de la consommation, devenu L. 212-1 du même code en vertu de l'ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016 ;
 
 2°) ALORS QUE la Cour de justice de l'Union européenne a dit pour droit qu'en présence d'une ou de plusieurs clauses contractuelles dont le caractère éventuellement abusif n'a pas été examiné lors d'un précédent contrôle juridictionnel du contrat litigieux clôturé par une décision revêtue de l'autorité de la chose jugée, la directive 93/13 doit être interprétée en ce sens que le juge national, régulièrement saisi par le consommateur par voie d'opposition incidente, est tenu d'apprécier, sur demande des parties ou d'office dès lors qu'il dispose des éléments de droit et de fait nécessaires à cet effet, le caractère éventuellement abusif de celles-ci (CJUE, 26 janv. 2017, Banco Primus, n° C-421/14) ;