décision 15-20.796 du 31/01/2018,  partie 2


qu'il retient en outre que, sur le plan phonétique, l'impression auditive générale est semblable et que la prononciation à l'anglaise de ces termes rend la confusion possible pour le consommateur ; qu'il en déduit que la marque « Fiproline » constitue une imitation de la marque « Frontline » et que cette imitation engendre un risque de confusion dans l'esprit du consommateur ;
 
 Qu'en statuant ainsi, en prenant en compte le mode de conditionnement des produits, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
 
 Et sur le deuxième moyen, pris en sa seconde branche :
 
 Vu l'article 4 du code de procédure civile ;
 
 Attendu que pour statuer comme il fait, l'arrêt retient encore que l'imitation de la marque renommée « Frontline » par la marque « Fiproline », en engendrant la confusion dans l'esprit du consommateur, est de nature à porter préjudice à la société Merial ;
 
 Qu'en statuant ainsi, alors que, dans ses écritures d'appel, la société Merial se bornait à alléguer le fait que la marque « Fiproline » tirait indûment profit de la renommée de la marque « Frontline », la cour d'appel, qui a méconnu les termes du litige, a violé le texte susvisé ;
 
 PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
 
 CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il dit que le dépôt et l'utilisation de la marque « Fiproline » constituent des actes de concurrence déloyale au préjudice de la société Merial, l'arrêt rendu le 13 mai 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon, autrement composée ;
 
 Laisse à chacune des parties la charge de ses propres dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un janvier deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour les sociétés Virbac et Alfamed.
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir annulé la marque « Fiproline » et d'avoir ordonné l'inscription de la décision au registre national des marques sur réquisition du greffe dans le mois de son prononcé,
 
 AUX MOTIFS QUE le principe actif contenu dans les produits de la marque « Fiproline » est bien le fipronil, comme l'indiquent les emballages des produits versés aux débats par les sociétés Virbac et Alfamed elles-mêmes ; que, comme le relève avec pertinence le premier juge, ce suffixe « line » est bien issu d'une inversion des lettres contenues dans le suffixe « nil » du terme fipronil, l'impression phonétique étant d'ailleurs de nature à induire la confusion ; que, concernant le début du terme, « fipro » est repris de façon intégrale ; que, comme le souligne la décision entreprise à bon droit, les deux dénominations sont quasiment identiques et le terme « Fiproline » reprend de façon presque parfaite le terme fipronil, constituant la dénomination commune du produit et indique de cette façon le principe actif qu'il contient ; que, pareillement au premier jugement, la cour constate que le terme « Fiproline » est dénué d'arbitraire au regard du produit désigné, ce qui rend la marque dénuée de caractère distinctif au sens de l'article L. 711-2 du code de la propriété intellectuelle ; qu'en conséquence, la marque « Fiproline » est déclarée nulle en application des dispositions de l'article L. 711-2 du code de la propriété intellectuelle ;
 
 1°/ ALORS QUE le caractère distinctif d'un signe de nature à constituer une marque s'apprécie à l'égard des produits ou services visés dans la demande d'enregistrement ; qu'en appréciant le caractère distinctif de la marque « Fiproline » au regard des produits commercialisés sous cette marque, et non au regard des produits désignés dans la demande d'enregistrement, savoir « préparations vétérinaires, en particulier un antiparasitaire externe », la cour d'appel a violé les articles L. 711-2 et L. 714-3 du code de la propriété intellectuelle, interprétés à la lumière de l'article 3 §1 de la directive 2008/95/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 octobre 2008 rapprochant les législations des États membres sur les marques ;
 
 2°/ ALORS QUE le caractère distinctif d'un signe de nature à constituer une marque s'apprécie en considération de la perception du consommateur moyen des produits ou services désignés ;