décision 17-11.635 du 17/05/2018,  partie 4



 Par ailleurs, c'est à juste titre aussi que le Centre Commercial de Boisseuil oppose la prescription à la société Go Sport concernant les sommes indues des années 2000 et 2001 comme ayant été versées au titre d'une clause d'indexation étant censée n'avoir jamais existé, car si la constatation du caractère non écrit de la clause d'indexation peut être faite sans que l'on puisse opposer aucune prescription, il n'en demeure pas moins que les règles de prescription sont applicables à l'action en répétition de l'indu diligentée par la demanderesse.
 
 En conséquence, le tribunal retiendra le calcul, par ailleurs non contesté par la société défenderesse, proposé par le Centre Commercial de Boisseuil.
 
 La société civile immobilière Centre Commercial de Boisseuil sera donc condamnée à payer à la société Go Sport France la somme de 13.883 € au titre de la différence entre les loyers effectivement versés par la société Go Sport et les loyers qu'elle aurait dû verser entre juin 2009 (limite de la prescription quinquennale) et 2011 (cession à FRP VII) après avoir retenu non pas l'indice du coût de la construction du 2e trimestre 1998 sur le premier loyer indexé, mais l'indice du 1er trimestre 1999 comme indice de base au 1er janvier 2000, conformément à l'article 16.2, 4e paragraphe du contrat.
 
 Cette somme portera intérêts au taux légal à compter du 28 mars 2014 (date de la mise en demeure) »,
 
 1) ALORS QU'est réputée non écrite toute clause d'un contrat à exécution successive, insérée notamment dans un bail commercial, prévoyant la prise en compte d'une période de variation de l'indice supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision ; que cette règle d'ordre public énoncée à l'article L. 112-1 du code monétaire et financier impose au juge qui constate la distorsion produite par la clause de la déclarer non écrite, peu important que cette distorsion ne porte que sur quelques mois ; qu'en refusant de déclarer non écrite la clause d'indexation insérée dans le bail litigieux après avoir pourtant constaté qu'elle constituait une clause d'indexation prohibée, au motif inopérant que la distorsion qu'elle créait ne porterait que sur quelques mois, la cour d'appel a violé l'article L. 112-1 du code monétaire et financier ;
 
 2) ALORS QU'est réputée non écrite toute clause d'un contrat à exécution successive, insérée notamment dans un bail commercial, prévoyant la prise en compte d'une période de variation de l'indice supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision ; que cette règle d'ordre public énoncée à l'article L. 112-1 du code monétaire et financier impose au juge qui constate la distorsion produite par la clause de la déclarer non écrite, sans qu'il ait à constater que cette distorsion est volontaire ; qu'en refusant de déclarer non écrite la clause d'indexation insérée dans le bail litigieux après avoir pourtant constaté qu'elle constituait une clause d'indexation prohibée par l'article L. 112-1 du code monétaire et financier, au motif inopérant que la distorsion qu'elle créait ne serait pas volontaire, la cour d'appel a violé l'article L. 112-1 du code monétaire et financier ;
 
 3) ALORS en tout état de cause QU'un contrat étant par définition une rencontre de volontés en vue de produire des effets de droit, une clause même illégale insérée dans un contrat revêt nécessairement un caractère volontaire ; qu'en refusant de déclarer non écrite la clause d'indexation insérée dans le bail litigieux après avoir pourtant constaté qu'elle constituait une clause d'indexation prohibée par l'article L. 112-1 du code monétaire et financier, au motif erroné que la distorsion qu'elle créait ne serait pas volontaire, la cour d'appel a violé les articles 1101 et 1134 du code civil dans leur version antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;
 
 4) ALORS QUE la contradiction de motifs équivaut à leur absence ; qu'au cas d'espèce, concernant la seconde distorsion dénoncée par le preneur, la cour d'appel, par adoption de motifs, a commencé par énoncer, dans un premier temps, que le bailleur ne pouvait « revendiquer   l'application de l'article 16-2 du contrat de bail   pour faire échec à la sanction de l'article L. 112-1 du code monétaire et financier, car cette clause contractuelle ne peut avoir pour effet de couvrir l'illicéité d'une des stipulations du contrat » (jugement, p. 9, § 4), avant, dans un second temps, d'affirmer que « le Centre Commercial de Boisseuil demande à bon droit au tribunal de substituer à l'indice fixe l'indice prévu par le contrat en son article 16-2 » (jugement, p. 9, antépénultième §) ; qu'en se prononçant par de tels motifs contradictoires, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 5) ALORS QU'est réputée non écrite en son entier comme étant indivisible toute clause d'un contrat à exécution successive, insérée notamment dans un bail commercial, prévoyant la prise en compte d'une période de variation de l'indice supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision ;