décision 15-27.375 du 07/03/2018,  partie 7


que selon la Cour de cassation, Chambre sociale du 26 novembre 1996, pourvois n° 94-40.266 à 94-40.277 : « Attendu qu'aux termes d'un accord d'entreprise, conclu le 16 avril 1980, la société Euro Aluminium s'est engagée à verser à tous les membres de son personnel un treizième mois d'un montant égal à la moyenne des rémunérations versées entre le 1er janvier et le 30 novembre de chaque année ; que l'employeur ayant mis son personnel en chômage partiel au cours de l'année 1992, à la suite de difficultés économiques, n'a pas inclus dans l'assiette de calcul de la prime de treizième mois de l'année 1992 le montant de l'allocation spécifique de chômage partiel qui est à la charge de l'Etat ; que M. X... et quatorze autres salariés ont
 Attendu que l'employeur fait grief aux jugements attaqués (Metz, 18 novembre 1993) de l'avoir condamné à payer aux salariés un rappel sur la prime de treizième mois, alors, selon le moyen, que la prime conventionnelle de treizième mois, constitue un complément de salaire acquis mois par mois par le salarié » ; qu'en l'espèce, les demandeurs considèrent que les allocations de chômage sont intégrées dans l'assiette du calcul de la prime annuelle versée en deux fois, en mai et en novembre de chaque année ; que l'accord d'entreprise de 1993 concernant la prime annuelle ne prévoit, pas de manière explicite, écrite et claire, l'intégration dans l'assiette de calcul de cette prime, du chômage partiel versé par l'état et l'employeur ; que pour justifier leur saisine, les demandeurs ne justifient de leur position qu'au travers d'un seul arrêt de la Cour de cassation, n° 94-40.266 à 94-40.277 du 26 novembre 1996, déjà très ancien puisque plus de 17 ans, et aucune disposition d'ordre législatif, réglementaire ou de la convention collective n'impose d'inclure les indemnités de chômage versées par l'Etat et par l'employeur dans la base de calcul de calcul d'une prime annuelle ; que l'accord d'entreprise de 1993, cité précédemment, ne prévoit pas cette intégration dans l'assiette de calcul de la prime comme le prévoit l'arrêt n° 94-40.266 à 94-40.277 du 26 novembre 1996 de la Cour de cassation ; qu'il faut rappeler que dans l'arrêt n° 94-40.266 à 94-40.277 du 26 novembre 1996 du 26 novembre 1996 proposé à comparaison, les indemnités journalières de sécurité sociale maladie sont intégrées dans l'assiette de calcul et que dans l'accord d'entreprise de 1993 la société Defontaine, celles-ci en sont exclus ; qu'il faut souligner que cette question n'a jamais suscité de recours devant le Conseil de prud'hommes durant plus de 16 ans, tout comme l'inclusion du chômage partiel dans l'assiette de calcul de la prime annuelle ; que précédemment à la conclusion de l'accord du 6 février 2009 sur le chômage partiel dénommé « Accord solidarité chômage « ASC » », celui-ci est conclu pour la période du 1er janvier 2009 au 20 septembre 2009 ; que la société Defontaine avait rédigé une note de service le 5 février 2009 à l'attention de ses collaborateurs en les informant des futures modalités de l'accord ASC ; que cette note indique précisément en son article 2,1 que l'absence pour chômage partiel diminue de fait les montants versés des éléments accessoires de la rémunération tels que : la prime annuelle, l'intéressement et la participation ; que cette précision de la société Defontaine a suscité des questions et des revendications de la part des élus du personnel, qui souhaitaient légitimement que les allocations de chômage partiel versées par l'Etat et l'employeur soient intégrées afin de ne pas avoir de manque à gagner sur cette prime annuelle ; qu'avec ces explications et ces précisions, le syndicat CFDT a tout de même paraphé l'accord d'entreprise du 6 février 2009, en tout connaissance de cause ; qu'en novembre 2009, la direction de la société Defontaine, au regard de la revendication qui est exprimée par le syndical CFDT, décide de manière unilatérale en dehors de tout accord d'entreprise de prendre en compte une partie de la revendication à savoir la seule allocation obligatoire spécifique de chômage partiel versée par l'Etat dans le cadre de l'assiette de calcul de la prime annuelle ; que les autres allocations de chômage partiel (APLD, le complément employeur et l'ASC) n'ont pas été intégrées dans l'assiette de calcul de la prime ; que cette avancée a été intégrée dans la prime de novembre 2009 mais, en aucun cas, n'a été intégrée dans celle du mois de mai 2009 comme le souhaitait le syndicat CFDT ; que le 30 avril 2010, la société Defontaine souhaite clarifier et préciser un détail important concernant l'esprit de l'accord de 1993 lors de la réunion mensuelle des délégués du personnel, à savoir que la prime annuelle est liée à un temps de présence dans l'entreprise : « la direction est opposée à cette demande, elle déclare que la prime annuelle est liée à un temps de présence et que les temps d'absence autre que l'accident de travail ne sont pas pris en compte » ; que cette situation, telle qu'elle est appliquée par la société Defontaine, qui fait référence au temps de présence dans l'entreprise, est la règle d'usage dans de nombreuses conventions collectives ;