Cour d'appel de Caen,  décision 11-24.012 du 20/02/2013,  partie 3


Il existe ainsi 2 versions des plannings d'octobre 2007 (le premier édité le 10/09 prévoit 67 h 30 de travail tandis que celui édité le 9/01 mentionne 65 h 30 travaillées) et de janvier 2008 (79 h prévues le 7/12/07 et 76h10 le 9/1) ; un second planning mensuel édité le 26/2 mentionne 63 h travaillées dans le mois et 18 h 30 la semaine du 23 au 29. Enfin, sur le planning hebdomadaire concernant cette semaine-là, pourtant édité lui aussi le 26/2, le nombre d'heures travaillées est de 19, la modification des plannings ne porte pas seulement sur le nombre d'heures travaillées mais également sur les horaires de travail et sur les jours travaillés ; ainsi, le 10/9/07, Madame Y... en prenant connaissance du planning d'octobre pensait travailler tout le week-end du 27 et 28/10 et être libre les autres week-ends du mois et apprend le 9/10 qu'elle devra travailler quatre jours plus tard le samedi 13/10, travaillera certes comme prévu le dimanche 28 mais pas le samedi 27/10 ; les plannings produits par la salariée comme par l'employeur font aussi apparaître une grande variabilité des jours de travail d'une semaine sur l'autre et ce sur la totalité de la semaine et du temps de travail d'un mois à l'autre (ainsi hors congés payés et arrêt-maladie Madame Y... a travaillé en 2003 : 100 h en août et 68,50 h en septembre, en 2004 : 61 h en février et 85 h en mars, en 2005 : 76 h en janvier, 43,5 h en août et 63,5 h en septembre, en 2006 : 63,25 h en janvier et 4925 h en avril, en 2007 : 11 h en juin, 63,5 h en octobre et 86,5 h en décembre, en 2006 : 73,75 h en septembre et 101,25 h en octobre, en 2009 : 62 h en août et 83,90 h en septembre...) ; dès lors, s'il n'est pas contesté que Madame Y... a effectivement travaillé à temps partiel et a été payée pour les heures travaillées, les éléments produits ne permettent pas de retenir que Madame Y... a été avisée, dans un délai raisonnable avant juillet 2005, et au plus tard au premier jour du mois à partir de cette date, de ses plannings de travail. Ces plannings, quand ils ont existé, ont été modifiés après le début du mois sans qu'il soit établi que Madame Y... ait bénéficié d'un quelconque délai de prévenance. Enfin, la variabilité des jours de travail interdisait toute prévisibilité quant au temps de travail ; ces différents facteurs établissent que Madame Y... était dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle allait travailler et se trouvait à la constante disposition de son employeur ; son contrat sera en conséquence requalifié en contrat de travail à temps complet ; l'UNA du pays d'Argentan sera condamnée à lui verser un rappel de salaire sur la base d'un temps plein diminué des heures de travail effectuées au profit de ses autres employeurs. Madame Y... a établi un tableau (pièce 10) chiffrant ce rappel de salaire à 74.880,56 € sur la période de mars 2002 à juillet 2010, Ce tableau n'est pas contesté par l'UNA du pays d'Argentan qui ne soulève pas même la prescription des demandes de rappel de salaire antérieures au novembre 2002 ; cette prescription ne pouvant être soulevée d'office par le juge, c'est donc la totalité de cette somme qui retenue comme base de la demande, l'UNA du pays d'Argentan ne soutient pas que Madame Y... aurait travaillé pour d'autres employeurs que ceux qu'elle lui fournissait elle-même dans le cadre de son activité de mandataire, À partir des relevés d'heures produits par l'UNA du Pays d'Argentan ; sous la dénomination de « planning » (sur la période de juin 2003 à avril 2008, 3 h exécutées en janvier 2005 : 25,20 € (3 h x 8,40 €) 70 h exécutées au premier semestre 2006 : 588 € (70 h x 8,40 €), 107,50 h exécutées au second semestre 2006 : 913,75 € (107,5 h x 8,50 €), 38 h exécutées en janvier et février 2007 : 323 € (38 h x 8,50 €), 46,5 h exécutées de mars à mai 2007 : 399,90 € (465 h x 8,60 €), 35,5 h exécutées de juin à septembre 2007 ; 310,62 € (35,5 h x 8,75 €), 20 h exécutées en mars 2008 : 175 € (20 h x 8,75 €), 31,5 h exécutées en avril et mai 2008 : 278,46 € (31,5 h x 8,84 €) soit au total 3.013,93 € la somme due est donc de 71.866,63 € (74.856 € - 3.013,93 €) outre 7.186,66 € au titre des congés payés afférents ; la somme due au titre de l'indemnité de requalification se calcule sur la base du dernier salaire mensuel perçu avant la saisine de la juridiction en y ajoutant le rappel de salaire lié à la requalification du temps partiel en temps plein soit 1.327,11 € (151,67 h x 8,75 €) » ;
 
 1°) ALORS QUE les juges doivent faire respecter en toutes circonstances le principe de la contradiction ;