cour d'appel d'Aix en Provence
9e Chambre B,  décision 15-24.005 du 23/03/2017,  partie 7



 ALORS QUE la cassation qui interviendra sur le fondement du deuxième moyen entraînera par voie de conséquence l'annulation des chefs ici querellés en application de l'article 624 du Code de procédure civile ;
 
 ALORS QUE le salarié qui prend acte de la rupture du contrat de travail pour défaut de fourniture de travail et de salaire, est fondé à solliciter un rappel de salaire jusqu'à la date de la rupture dès lors qu'il s'est tenu à la disposition de son employeur ; qu'en rejetant la demande de rappel de salaire pour la période du 1er juin 2010 au 10 septembre 2010 au motif que le salarié n'a pas travaillé pour la société Sodefe mais pour la société MPR sans rechercher si le salarié s'est tenu à la disposition de son employeur, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1134 du code civil ensemble des articles L. 1231-1, L. 1237-2, L. 1235-1 et L. 2411-8 du code du travail. Moyens produits par Me G..., avocat aux Conseils, pour la société Sodero, demanderesse au pourvoi n° W 15-24.022.
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Le moyen reproche à l'arrêt attaqué ;
 
 D'AVOIR déclaré recevables les demandes formulées à l'encontre de la société Sodero et, en conséquence, condamné cette dernière à verser au salarié les sommes de 24 100 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture illicite du contrat de travail, 10 996, 66 euros à titre d'indemnité légale de licenciement, 8 016, 92 euros à titre d'indemnité de préavis, 801, 69 euros au titre des congés payés afférents, 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de l'accord d'entreprise du 27 octobre 1999 et de son avenant et au syndicat CFDT commerce et services des Bouches du Rhône, la somme de 1 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice, outre les sommes de 1 600 et de 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
 
 AUX MOTIFS QUE « en premier lieu, il convient de constater ainsi que cela ressort du jugement avant dire droit du 7 septembre 2011 qu'après la mise en cause de la société Sodero par la société Sodefe et la société Bresa F... pour l'audience du bureau de jugement du 28 juin 2011, l'affaire a été renvoyée au 19 juillet 2011, audience au cours de laquelle préalablement aux débats une tentative de conciliation a été effectuée en présence des parties avec la société Sodero appelée en garantie. D'autre part, aucun moyen ne peut être tiré du désistement de la société Sodefe et la B... F... à I'endroit de la société Sodero, constaté dans le dispositif du jugement de départage, alors même qu'il ressort de ce jugement page 6 que dès le 19 octobre 2012, Sébastien Y... avait déposé et communiqué des écritures élargissant ses demandes à la société Sodero avant que la société Sodefe et la B... F... ne se désistent de leur appel en cause de la société Sodero, ce qui n'a été fait et accepté par cette dernière qu'à l'audience de départage. En ce qui concerne l'exception de listispendance soulevée par la société Sodero devant la cour avant toute fin de non recevoir ou défense au fond, si elle est recevable en la forme, par contre, elle ne peut être accueillie sur le fond dans la mesure où les juridictions saisies à savoir en l'espèce, le conseil de prud'hommes de Toulon et la présente cour d'appel n'étant pas de même degré, elle ne pouvait être soulevée que devant la juridiction du premier degré et non devant la cour. Sur le fond : L'article L. 24 l 4- 1 du code du travail dispose que " le transfert d'un salarié compris dans un transfert partiel d'entreprise ou d'établissement par application de l'article L.1224-1 ne peut intervenir qu'après autorisation de l'inspecteur du travail lorsqu'il est investi de l'un des mandats suivants notamment 1° délégué syndical 3° membre élu du comité d'entreprise .... " . D'autre part, il convient de rappeler: qu'il y a transfert partiel d'activité dès lors que l'unité en question constitue un établissement au sein duquel un comité d'établissement a été mis en place; qu'en l'absence d'autorisation de l'inspecteur du travail, la mesure de transfert du contrat de travail du salarié protégé auprès de la société d'accueil est nulle et emporte droit à réintégration dans l'entreprise d'origine et si le salarié ne demande pas sa réintégration, le contrat est considéré comme rompu par l'entreprise cédante et le salarié peut prétendre en application de l'article L.1235-3 du code du travail à une indemnité au moins égale au salaire des six derniers mois à la charge de l'entreprise cédante.