Cour d'appel de Versailles
12, Cour de cassation
Troisième chambre civile, décision 17-27.798 du 29/11/2018,  partie 3


que les parties ont choisi librement un loyer binaire qui échappe au statut des baux commerciaux, elles ont également convenu, lors des renouvellements du bail, d'une fixation judiciaire du seul loyer minimum garanti à la valeur locative, se référant expressément aux modalités et procédures prévues audit statut, à savoir les articles 23 à 23-9 et 29 à 31 du décret du 30 septembre 1953 codifiés notamment dans le code de commerce, aux articles L. 145-33 et suivants ; que les parties n'ont cependant pas renoncé, lors des renouvellements, au maintien du loyer variable sur le chiffre d'affaires, prévu sans restriction du durée, de sorte que le loyer stipulé au bail n'est pas fixé selon les seuls critères de la valeur locative énumérés à l'article L 145-33 du code de commerce, puisqu'il prend en compte le pourcentage du chiffre d'affaires qui est un élément étranger ; que, certes les dispositions de l'article L 145-33 du Code de commerce ne sont pas d'ordre public et les parties peuvent, le cas échéant, fixer par avance les conditions de fixation du loyer renouvelé ; qu'elles ne peuvent stipuler que sur les droits dont elles ont disposition ; que l'indivisibilité du loyer s'oppose à une fixation judiciaire fractionnée de celui-ci, le juge devant statuer par application de l'article R. 145-23 du code de commerce sur le montant du loyer et non sur une seule composante du loyer ; que dans le cadre du débat judiciaire qui s'ouvre à raison du désaccord des parties, les dispositions de l'article L 145-33 s'imposent au juge, lequel ne saurait fixer par application d'autres critères que ceux que la loi lui prescrit, le loyer du bail renouvelé, loyer qui ne peut pas excéder la valeur locative, sans possibilité d'y ajouter une autre valeur tel que le pourcentage sur le chiffre d'affaires ; que, dans ces conditions, s'il n'y a pas lieu de dire que l'alinéa trois de la clause IV, 1, b) (en page 8 du bail) ainsi rédigé « les parties déclarent soumettre volontairement la procédure et les modalités de fixation de cette valeur locative aux dispositions des articles 23 à 23-9 et 29 à 31 du décret du 30 septembre 1953 et attribuer compétence au juge des loyers du tribunal de grande instance du lieu de situation de l'immeuble » est nul, il convient de dire qu'il est de nul effet » ; qu'il s'ensuit que la société ESQ sera déboutée de sa demande de fixation judiciaire du loyer minimum garanti et de ses demandes subséquentes de voir les arriérés de loyer porter intérêt au taux légal avec capitalisation et d'expertise ; que, sur la durée du bail renouvelé, contrairement à ce que prétend la société ESQ, il s'agit d'une disposition d'ordre public à laquelle les parties peuvent toujours déroger mais à la condition que ce soit par des dispositions claires et précises après que le droit à renouvellement soit né, faute de quoi le bail se renouvelle pour une durée de neuf années ; que c'est donc à l'occasion de chaque renouvellement que les parties doivent exprimer leur volonté de déroger à la durée légale de 9 ans, la renonciation à un droit ne pouvant valablement intervenir qu'après que le droit est né, soit en l'espèce à la date d'effet du congé le 1er avril 2012 ; que le preneur, qui n'a pas répondu au congé avec offre de renouvellement pour 12 années du bail délivré par le bailleur, demande de dire que le bail s'est renouvelé pour une période de 9 années ; qu'il s'ensuit que les parties ne sont pas parvenues à un accord sur la durée de douze années du nouveau bail souhaitée par la bailleresse » ;
 
 1°) Alors que la stipulation selon laquelle le loyer d'un bail commercial est composé d'un loyer minimum et d'un loyer calculé sur la base du chiffre d‘affaires du preneur n'interdit pas, lorsque le contrat le prévoit, de recourir au juge des loyers commerciaux pour fixer, lors du renouvellement, le minimum garanti à la valeur locative ; que le juge statue alors selon les critères de l'article L. 145-33 du code de commerce, notamment au regard de l'obligation contractuelle du preneur de verser, en sus du minimum garanti, une part variable ;