Cour d'appel de Bordeaux
4B, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 15-15.769 du 02/03/2017,  partie 4


est déterminée par le seul visa de ces échanges sans procéder à leur analyse, n&apos;a pas mis la cour de cassation en mesure de contrôler l&apos;existence de cet usage, en violation de l&apos;article 455 du code de procédure civile.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l&apos;arrêt attaqué d&apos;AVOIR infirmé le jugement en ce qu&apos;il a condamné la société Calma à verser à Mme [H] une somme de 9.787,05 euros d&apos;indemnité au titre des astreintes et d&apos;AVOIR condamné la société Calma à lui verser uniquement à ce titre la somme de 1.320 euros
 
 AUX MOTIFS QUE Sur les astreintes, que selon les dispositions de l&apos;article L. 3121-5 du code du travail, une période d&apos;astreinte s&apos;entend comme une période pendant laquelle le salarié sans être à la disposition permanente et immédiate de son employeur, a l&apos;obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d&apos;être en mesure d&apos;intervenir pour accomplir un travail au service de l&apos;entreprise ; que la durée de l&apos;intervention est considérée comme un temps de travail effectif ; qu&apos;il ressort tant du mail de Mme [H] à son employeur en date du 24 janvier 2012 aux termes duquel elle demandait la rémunération des astreintes qu&apos;elle effectuait tour de rôle avec Mme [E] que des attestations de Mme [C], étudiante qui a effectué un stage au sein de l&apos;établissement du 21 juin 2011 au 21 septembre 2001 et de Mme [W] qui était salariée de la société Calma en janvier 2012 qu&apos;il existait un système de permanences téléphoniques de nuit de 21 heures à 7 heures effectué par deux réceptionnistes à tour de rôle d&apos;une semaine sur l&apos;autre et que Mme [H] a participé à ce système ; que le listing des relevés téléphoniques de l&apos;hôtel corrobore en outre l&apos;existence de ces permanences par la mise en place de renvois d&apos;appel sur le téléphone portable de Mme [H] lors de nuits où elle n&apos;était pas de service à l&apos;hôtel ; que si Mme [H] n&apos;avait aucune obligation de demeurer à son domicile dès lors que les appels se faisaient sur son téléphone portable, il n&apos;en demeure pas moins qu&apos;elle devait être en mesure d&apos;intervenir, ce d&apos;autant que la société Calma ne justifie aucunement que M. [T] était missionné pour tenir une astreinte ou intervenir en cas de besoin sur les lieux ; que par ailleurs l&apos;absence d&apos;intervention avancée par l&apos;employeur n&apos;est pas opérante, dès lors qu&apos;il s&apos;agit alors d&apos;un travail effectif devant être rémunéré comme tel et non pas comme une astreinte ; que les éléments fournis par Mme [H] qui ne sont pas utilement remis en cause par la société Calma permettent d&apos;établir qu&apos;au cours de la période du 13 juin 2011 au 31 janvier 2012, elle a assuré 88 astreintes ; que l&apos;absence de fixation conventionnelle de l&apos;indemnité d&apos;astreinte et de fixation par l&apos;employeur après information et consultation du comité d&apos;entreprise ou en l&apos;absence des délégués du personnel et après information de l&apos;inspection du travail oblige le juge à déterminer son montant ; qu&apos;il convient de rappeler que l&apos;indemnité d&apos;astreinte ne correspond pas à la rémunération d&apos;un travail effectif de sorte que c&apos;est à tort que les premiers juges l&apos;ont appréciés à la somme de 10,655 € l&apos;heure correspondant au taux de rémunération horaire brute de Mme [H] ; qu&apos;au regard de la rémunération de Mme [H] et de la périodicité de l&apos;astreinte, l&apos;indemnité sera appréciée à la somme de 15 € par nuit d&apos;astreinte et la société Calma sera en conséquence condamnée à verser la somme de 1.320 € brut au titre de l&apos;indemnité d&apos;astreinte due pour l&apos;intégralité de sa période de travail ; que le jugement entrepris sera donc infirmé en ce qu&apos;il a alloué la somme de 9.787,05 € à ce titre à Mme [H].
 
 ALORS QUE si, en l&apos;absence de dispositions conventionnelles ou contractuelles quant à la rémunération des heures d&apos;astreinte, il appartient aux juges de déterminer le montant de la rémunération revenant au salarié, ils peuvent parfaitement fixer cette rémunération au taux horaire correspondant à la rémunération du temps de travail effectif même si l&apos;astreinte n&apos;est pas considérée comme du temps de travail effectif ; qu&apos;en jugeant que c&apos;était à tort que les premiers juges avaient fixé la rémunération des heures d&apos;astreinte de la salariée en retenant son taux de rémunération horaire brute de 10,655 euros correspondant à la rémunération de son temps de travail effectif, et en fixant en conséquence l&apos;indemnité d&apos;astreinte à une somme inférieure, la cour d&apos;appel a violé les articles L. 3121-5 et L. 3121-7 du code du travail.