décision 16-27.645 du 28/03/2018,  partie 5


qu'il s'ensuit, qu'au contraire de ce qu'impose la loi pour les congés payés dans l'hypothèse du maintien d'une rémunération, où l'indemnité correspondante doit nécessairement intégrer la part variable (art. 3141-22 du c. du trav.), si elle existe, rien n'imposait à l'AFP, décidant librement de maintenir exclusivement la partie fixe de la rémunération dans le cadre de la réduction du temps de travail, d'intégrer la part variable de cette rémunération dans l'assiette de calcul de l'indemnité de jours de RTT ; qu'en décidant le contraire, la cour a violé les articles L. 3141-3 et L. 3121-10 du code du travail, ensemble l'ancien article 1134 du code civil ;
 
 4° ALORS QUE pour décider d'appliquer analogiquement le régime des congés payés aux journées de RTT, de « s'en inspirer », la cour a retenu que le salarié en RTT – c'est-à-dire bénéficiant actuellement de sa journée de réduction du temps de travail – « ne peut participer à la réalisation de l'objectif qui lui est assigné quelle que soit sa nature   ou sa fréquence  , ni générer de commissions sur ventes » ; que, cependant, les jours de RTT correspondent ici à des heures travaillées, entre 35 et 39 heures, pour lesquelles aucune rémunération variable n'a été prévue ; qu'il s'ensuit, au contraire de ce qu'a affirmé la cour, que la « prise de RTT » n'affecte en rien la rémunération variable du salarié puisque l'activité dont ces jours de RTT sont la contrepartie n'est pas susceptible d'être l'objet d'une rémunération variable ; qu'en se déterminant dès lors comme elle l'a fait, par motifs inopérants, la cour a violé l'article 455 du code de procédure civile.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné l'AFP à payer à Mme. X... la somme de 8 535 € de rappel d'indemnités de congés payés, avec intérêts au taux légal depuis le 23 février 2012,
 
 AUX MOTIFS QU'en application de l'article L. 3141-22 du code du travail, le congé annuel ouvre droit à une indemnité égale au 1/10e de la rémunération totale brute perçue par le salarié au cours de la période de référence, cette indemnité étant destinée à compenser la perte de rémunération résultant pour le salarié de la prise de congé ; que pour qu'une prime entre dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés, il faut donc que son montant soit affecté par la prise de congé (sauf à payer à nouveau en partie cette prime), qu'elle constitue bien un élément de rémunération et un droit pour le salarié et ne corresponde pas à une prime ou gratification discrétionnaire et bénévole ; qu'il est prévu par contrat pour ce collaborateur du service photo le versement d'une rémunération variable en fonction de l'atteinte par la cellule photo, composée de trois salariés, du montant du chiffre d'affaires budgété chaque année réparti par secteur géographique (Europe, France, UK) ; que ces primes sur objectifs, versées annuellement à ce collaborateur du service cellule photo, sous le générique de "prime exceptionnelle" sont affectées par la prise de congés dans la mesure où elles sont étroitement liées à l'activité personnelle du salarié et à ses performances dans la réalisation du chiffre d'affaires imparti par la direction aux trois salariés de ce service ; que ces primes doivent donc être incluses dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés ;
 
 1° ALORS QUE ne peuvent entrer dans la base de calcul de l'indemnité de congés payés des primes rémunérant indifféremment les périodes de congés et de travail effectif, sauf à faire payer deux fois les mêmes sommes par l'employeur ; que le caractère personnel de l'activité est une condition nécessaire de l'inclusion des primes dans la base de calcul de l'indemnité de congés payés, pour les distinguer de celles qui sont assises sur l'activité de l'entreprise ou d'un service ; qu'en l'espèce, la société AFP avait soutenu que la prime litigieuse, prévue par le contrat de travail, lequel stipule que cette prime est « fonction des objectifs annuels atteints par la cellule » formée par M. Z..., Mme X... et Mme A... ; que cette prime, était-il soutenu, n'était donc pas liée à des objectifs personnels aux salariés, susceptibles d'être affectés par des périodes de congés, étant au contraire indexée sur les objectifs collectifs de l'équipe, ce pourquoi la part variable versée aux trois salariés était identique ; que, pour juger que la prime litigieuse devait entrer dans la base de calcul de l'indemnité de congés payés, la cour a retenu que le contrat prévoyait pour le « collaborateur du service photo le versement d'une rémunération variable en fonction de l'atteinte par la cellule photo, composée de trois salariés, du montant du chiffre d'affaires budgété chaque année réparti par secteur géographique » et que « ces primes sur objectifs, versées annuellement   sous le générique de "prime exceptionnelle" » étaient « étroitement liées à l'activité personnelle du salarié et à ses performances dans la réalisation du chiffre d'affaires imparti par la direction aux trois salariés de ce service » ; qu'en se déterminant ainsi, quand le constat de ce que la prime était liée aux résultats du service lui-même, composé de trois salariés, excluait son caractère personnel, la cour a violé l'article L. 3141-22 du code du travail ;