Cour d'appel d'Aix-en-Provence
9C, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 20-15.258 du 01/12/2021,  partie 9


que par ailleurs, un avenant ou contrat de travail de M. [H], en date du 28 novembre 2013, précise que ce dernier a travaillé semaine 48, c'est-à-dire du 25 au 29 novembre 2013, le jeudi 28 novembre et le vendredi 29 novembre, jours où M. [H] ne travaille pas habituellement ; que M. [H] effectue habituellement son horaire hebdomadaire de travail à temps partiel sur trois jours, lundi, mardi et mercredi ; que ces jours-là, il effectue 8 heures de travail par jour, soit 3 x 8 heures = 24 heures par semaine ; que si l'on ajoute également ses horaires des 28 et 29 novembre 2013, cela portait la durée hebdomadaire de travail du salarié à 40 heures pour la semaine 48 ; que M. [H] a même dépassé la durée hebdomadaire légale de travail, puisqu'en semaine 48, il a travaillé le jeudi 28 novembre 2013, de 8 heures à 12 heures et de 13 heures à 17 heures, et le vendredi 29 novembre 2013, il a également travaillé de 8 heures à 12 heures et de 13 heures à 17 heures, soit au total 40 heures ; que pour la semaine 50, c'est-à-dire du 9 au 13 décembre 2013, M. [H] a également travaillé 40 heures, puisqu'il est noté dans l'avenant qu'il a travaillé toute la journée du 12 décembre qui était un jeudi et toute la journée du 13 décembre qui était un vendredi ; qu'il a donc droit à la requalification de son contrat de travail à temps partiel en temps complet et au paiement des salaires correspondants ; que le fait qu'il ait accepté par voie d'avenants une augmentation de sa durée hebdomadaire/mensuelle de travail, que ce soit pour accomplir une tâche particulière ou à titre exceptionnel, comme mentionné dans les avenants, est indifférent ; et que si le contrat est requalifié à temps plein, l'avenant du 28 novembre 2013 qui prévoyait que la durée du travail du salarié serait de 104 heures mensuelles et qu'il effectuerait pour une période limitée des heures complémentaires sans porter la durée du travail mensuelle à 151,67 heures est sans effet sur la requalification opérée ; qu'il importe peu également que M. [H] ne se soit pas tenu à la disposition de son employeur et n'ait pas concrètement effectué un plein temps ; que par conséquent, par voie de déformation, le contrat de travail de M. [H] sera requalifié en contrat à temps plein à compter du depuis le mois de juillet 2012 ; qu'il s'en suit que le salarié a droit à un rappel de salaire sur la base de son indice salariat de 441, égal à la différence entre le cumul à temps complet du salaire brut à cet indice entre le 1er juillet 2012 et le 31 décembre 2019, et le cumul du salaire brut figurant sur les fiches de paie du salarié entre ces deux dates, soit la somme de 83 455 euros, selon un calcul non contesté adversairement et qui sera retenu, outre la somme de 8 345 euros au titre des congés payés afférents.
 
 1° ALORS QU'aucun rappel de salaire ne peut être dû à un salarié pour un temps où il n'était pas à la disposition de son employeur ; qu'en décidant qu'il importe peu que le salarié ne se soit pas tenu à la disposition de son employeur, la cour d'appel a violé les articles L. 3121-1 et L. 3123-14 du code du travail en leur rédaction alors applicable.
 
 2° ALORS en tout cas QU'en décidant de requalifier la relation de travail en contrat de travail à temps complet de juillet 2012 à décembre 2019, soit sur une période de sept ans et demi, et d'allouer de ce fait au salarié des rappels de salaire sur la base d'un temps complet, mis à la charge de l'employeur, après avoir elle-même constaté que le salarié ne s'était pas tenu à la disposition de son employeur et n'avait pas concrètement effectué un plein temps, la cour d'appel a violé l'article 1er du Protocole additionnel à la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.