décision 15-22.320 du 13/09/2017,  partie 8



 Qu'en l'espèce, l'accès à la base annuaire expurgée de France Telecom était indispensable pour l'exercice de l'activité de marketing direct, marché sur lequel France Telecom était en concurrence avec des opérateurs et, notamment, Lectiel (Filetech) ; que cette base n'est pas reproductible dans des conditions économiques raisonnables et France Telecom était en position de monopole sur cette base ; que la fourniture du service marketing à des taux excessivement élevés et qui valait un refus d'accès à la base annuaire expurgée, n'était justifiée par aucune considération technique ; que ce refus d'accès avait pour conséquence l'absence de concurrence de France Telecom sur le marché dérivé du marketing direct, celle-ci étant la seule à proposer ses services, au détriment des consommateurs, privés de l'offre enrichie des opérateurs concurrents éliminés ou freinés dans leur développement ;
 Qu'une pratique de ciseau tarifaire est caractérisée lorsqu'un bien intermédiaire est nécessaire à l'exercice de la concurrence sur un marché aval, et que l'opérateur dominant sur le marché amont, également actif sur le marché aval, profite de sa position pour augmenter les coûts des concurrents et les empêcher d'entrer ou de se développer en aval ; que cette pratique est établie s'il est démontré qu'un concurrent aussi efficace que l'opérateur intégré ne peut répliquer les prix de détail de ce dernier sans subir de pertes, autrement dit que les prix de gros sont tellement élevés qu'il ne peut y avoir de bénéfice entre ces prix et les prix de détail si le concurrent essaie de soutenir les prix de l'entreprise en monopole ; qu'en l'espèce, il a été vu que les tarifs de détail sur le marché des fichiers de Teladresse étaient identiques aux tarifs (de gros) d'accès à la base annuaire proposés aux concurrents ;
 Que la violation de la loi constitue nécessairement une faute civile ; qu'il incombe cependant à la société Lectiel, qui souhaite obtenir une indemnisation, de démontrer le préjudice en résultant pour elle, ainsi que le lien de causalité entre cette faute et son préjudice ;
 Que les arguments présentés par Orange pour écarter la faute civile ne résistent pas à l'examen ; que si la pratique est exemptée par la loi ou avait fait l'objet d'une décision d'exemption individuelle, elle ne serait pas anticoncurrentielle, et par voie de conséquence, ne constituerait pas une faute civile ; que si elle n'était qualifiée qu'à raison de sa potentialité d'effets, sans aucune démonstration d'effet réel, elle serait néanmoins anticoncurrentielle, et constitutive de faute civile, mais n'aurait pas généré de préjudice indemnisable ; que si la partie à laquelle est imputée la pratique anticoncurrentielle avait commis elle-même une faute, il n'en résulterait pas, contrairement aux allégations d'Orange, la licéité de la pratique au regard des règles du droit civil ; qu'il pourrait en résulter un partage de responsabilité dû au concours des fautes, si celles-ci avaient toutes concouru au dommage, mais non une absence de faute civile résultant de la pratique anticoncurrentielle ;
 Que si une entreprise en position dominante peut effectivement préserver ses intérêts commerciaux, et refusée de vendre si la demande repoussée présente un caractère anormal, à condition que son comportement soit proportionné à la menace et ne vise pas à renforcer sa position dominante ou à en abuser, il convient de souligner que ces conditions ne sont pas réunies en l'espèce ; que la société Orange ne peut justifier son refus d'accès à sa base annuaire à des tarifs raisonnables, en prétextant que la société Lectiel refusait elle-même de reconnaître ses droits de propriété intellectuelle sur la base, et se livrait à un piratage systématique de cette ressource ; qu'il n'appartient pas en effet à une entreprise de se faire justice à elle-même et ses pratiques anticoncurrentielles ne sauraient être exonérées par des moyens de « légitime défense » ; qu'ainsi que l'a rappelé le Tribunal de première instance des Communautés européennes dans un arrêt du 15 mars 2000 (Cimenterie CBR SA e. a. contre Commission des Communautés européennes, T-25/95, points 1855 et 1865) : « Des entreprises ne sauraient justifier une infraction aux règles de concurrence en prétextant qu'elles y ont été poussées par le comportement d'autres opérateurs économiques » ;
 Que, de plus, la jurisprudence invoquée par la société Orange sur les commandes « normales » s'applique aux refus de vente portant sur des ressources limitées, et non à des données accessibles sans limitation, comme des fichiers, sous réserve du paiement d'une redevance ; que la demande de Lectiel n'était pas anormale, car elle était limitée à une demande de service permettant d'expurger ses fichiers ; que la pratique anticoncurrentielle sanctionnée est constitutive de faute civile ne consistait pas dans le refus de France Telecom de fournir la liste des inscriptions en liste orange, cette fourniture lui étant interdite, mais dans la fourniture d'accès à la liste expurgée à des conditions anticoncurrentielles ; que le refus opposé par Lectiel à la proposition de France Telecom d'accès à sa base annuaire, via le service Marketis, ne saurait ôter à cette pratique son caractère fautif ;