décision 18-86.757 du 12/01/2021,  partie 3



 13. Dans une procédure où les poursuites pour travail dissimulé n'avaient pas seulement été engagées pour défaut de déclarations aux organismes de protection sociale, mais également pour défaut de déclaration préalable à l'embauche, la Cour de cassation a saisi la Cour de justice de l'Union européenne d'une question préjudicielle relative à l'incidence de ces certificats sur l'obligation de déclaration préalable à l'embauche et, partant, sur la portée desdits certificats sur l'application aux travailleurs concernés de la législation de l'État membre d'accueil en matière de droit du travail (Crim., 8 janvier 2019, pourvoi n° 17-82.553).
 
 14. Dans la présente procédure, la chambre criminelle a sursis à statuer jusqu'à l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne.
 
 15. Répondant à cette question préjudicielle, la Cour de justice de l'Union européenne (arrêt du 14 mai 2020, Bouygues travaux publics, C-17/19) a énoncé que les formulaires de détachement, dits certificats E101 et A1, s'imposent aux juridictions de l'Etat sur le territoire duquel les travailleurs exercent leurs activités uniquement en matière de sécurité sociale.
 
 16. Elle a précisé que « les certificats E101 et A1, délivrés par l'institution compétente d'un État membre, ne lient l'institution compétente et les juridictions de l'État membre d'accueil qu'en ce qu'ils attestent que le travailleur concerné est soumis, en matière de sécurité sociale, à la législation du premier État membre pour l'octroi des prestations directement liées à l'une des branches et à l'un des régimes énumérés à l'article 4, paragraphes 1 et 2, du règlement n° 1408/71 ainsi qu'à l'article 3, paragraphe 1, du règlement n° 883/2004 » (§ 47) et conclu que « ces certificats ne produisent donc pas d'effet contraignant à l'égard des obligations imposées par le droit national dans des matières autres que la sécurité sociale, au sens de ces règlements, telles que, notamment, celles relatives à la relation de travail entre employeurs et travailleurs, en particulier, les conditions d'emploi et de travail de ces derniers » (§ 48).
 
 17. S'agissant de l'analyse du droit national et en particulier de la portée de la déclaration préalable à l'embauche, elle a précisé qu'il incombe à la juridiction de renvoi de déterminer la portée de cette obligation déclarative.
 
 18. Une recherche similaire doit être conduite s'agissant de l'obligation d'inscription au registre du commerce et des sociétés, dont le défaut, ainsi qu'il résulte des articles L. 8221-1 et L. 8221-3, 1° du code du travail dans sa version applicable à la date des faits, caractérise le délit de travail dissimulé par dissimulation d'activité.
 
 19. Une telle obligation est imposée par l'article L. 123-1 du code de commerce notamment aux sociétés commerciales dont le siège est situé hors d'un département français et qui ont un établissement dans l'un de ces départements.
 
 20. Elle s'impose donc à l'employeur établi hors de France dont l'activité est entièrement orientée vers le territoire national ou est réalisée dans des locaux ou avec des infrastructures situées sur le territoire national à partir desquels elle est exercée de façon habituelle, stable et continue et qui, en application de l'article L. 1262-3 du code du travail, dans sa version applicable à la date des faits, ne peut en conséquence se prévaloir des dispositions applicables au détachement de salariés.
 
 21. Ainsi qu'en dispose ce même texte, en pareil cas, l'employeur est assujetti aux dispositions du code du travail applicables aux entreprises établies sur le territoire national. Dès lors, la production de certificats E101 ou A1 ne peut s'opposer à une condamnation pour travail dissimulé en raison d'un manquement à cette obligation, étant entendu que celle-ci ne peut, dans ce contexte, entraîner l'affiliation des travailleurs concernés à l'une ou à l'autre branche du régime de sécurité sociale, ainsi que le précise l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne du 14 mai 2020 précité (§ 53).
 
 22. Pour dire établi le délit de travail dissimulé par dissimulation d'activité, l'arrêt relève que l'essentiel de l'activité de cette entreprise, précisément 85 %, n'était pas réalisée au Portugal outre que cette activité portait notamment sur la recherche et la prospection d'une clientèle sur le territoire national.
 
 23. Les juges ajoutent notamment que le local servant de siège social à cette entreprise, au Portugal, n'était qu'une simple pièce sans salarié ni ordinateur et ne servait que de lieu de recrutement.
 
 24. Ils énoncent encore que l'activité de la société Blanconorte était réalisée sur le territoire national de façon habituelle, stable et continue et relevait manifestement du droit d'établissement au sens de l'article L 1263-3 du code du travail, en sorte que l'employeur ne pouvait se prévaloir des dispositions applicables au détachement de salariés.