cour d'appel d'Aix en Provence
18e Chambre,  décision 16-12.734 du 21/09/2017,  partie 4


Les travailleurs de nuit dont le travail comporte des risques particuliers ou des tensions physiques ou mentales importantes, tel que défini par les normes nationales ou même aux termes de pratiques, ne peuvent travailler plus de huit heures au cours d'une période de vingt-quatre heures durant laquelle ils effectuent un travail de nuit.
 
 Toutefois, des dérogations aux règles prévues aux articles 3, sur le repos journalier, 4 sur le temps de pause, et 5 sur le repos hebdomadaire, peuvent être adoptées par voie législative, réglementaire et administrative ou par voie de conventions collectives ou d'accords conclus entre partenaires sociaux, à condition que des périodes équivalentes de repos compensateur soient accordées aux travailleurs concernés ou que, dans des cas exceptionnels dans lesquels l'octroi de telles périodes équivalentes de repos compensateur n'est pas possible pour des raisons objectives, une protection appropriée soit accordée aux travailleurs concernés.
 
 Il peut être de même dérogé aux articles susvisés, mais en outre aux article 8 sur la durée du travail de nuit et 16 sur les périodes de référence, notamment pour les activités de garde, de surveillance et de permanence caractérisées par la nécessité d'assurer la protection des biens et des personnes, pour les activités caractérisées par la nécessité d'assurer la continuité du service lorsqu'il s'agit des services relatifs à la réception, au traitement et/ou aux soins donnés par des hôpitaux ou des établissements similaires, et par des institutions résidentielles.
 
 Enfin, un État membre a la faculté de ne pas appliquer l'article 6 sur la durée maximale du travail hebdomadaire tout en respectant les principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé des travailleurs et à condition qu'il s'assure, par les mesures nécessaires prises à cet effet, que l'employeur n'impose pas au travailleur une durée de travail supérieure à quarante-huit heures au cours d'une période de sept jours.
 
 En ce qu'elle prévoit une durée hebdomadaire de 48 heures et de 44 heures sur douze semaines, la convention collective du travail secteur sanitaire, social et médico-social du 26 août 1965 n'est pas contraire à la directive.
 
 Il résulte de cette convention collective et de l'accord du 08 juillet 2004 applicable au personnel soignant de nuit, d'une part, que la durée quotidienne de travail effectif applicable à cette catégorie de personnel peut atteindre 12 heures maximum, « pour les services impliquant une continuité de prise en charge et de sécurité des usagers (par exemple le personnel assurant le coucher et le lever des usagers ) », d'autre part que pour les personnels, dont l'aide-soignante, qui ne peuvent disposer d'une réelle disponibilité pendant le temps de pause en raison des spécificités de leur poste de travail, les temps de pause de 20 minutes pour six heures de travail quotidien sont considérés comme du travail effectif.
 
 Si ces dispositions sont susceptibles de répondre aux critères définis par la directive puisqu'il s'agit d'assurer la continuité du service de traitement ou de soins donnés dans le type d'établissement qu'elle vise, la convention et l'accord précités, en ce qu'ils n'assurent qu'une compensation progressive partielle en heures des temps de pause et de repos et des contreparties salariales outre un repos compensateur fixé à 1 % du temps de travail réalisé pendant la plage de nuit, soit l'équivalent de deux jours de repos en plus par an, ne sont pas conformes à la directive pour ne pas prévoir des périodes équivalentes de repos compensateur, et, dans des cas exceptionnels dans lesquels l'octroi de telles périodes équivalentes de repos compensateur ne serait pas possible pour des raisons objectives, une protection appropriée accordée aux travailleurs concernés.
 
 Au moyen d'un planning de nuit de l'année 2012, d'une note concernant le temps de pause des veilleurs de nuit rappelant que les temps de pause non-pris pour les nécessités du service sont du travail effectif, et d'une note d'explication générale sur les congés et le calcul du temps de travail sur une base annuelle, et en se référant à une convention collective, à un accord d'entreprise conclu pour son application, et à l'accord du 08 juillet 2004 qui pourtant ne respectent pas les prescriptions de la directive précitées, l'employeur ne justifie pas du respect de ses obligations sur les temps de pause et de repos, et doit réparer le préjudice nécessaire qui en découle pour la salariée.
 
 Considérant la nature du travail, s'agissant d'assurer la surveillance et les soins de nuit au bénéfice de personnes handicapées, et la durée de la relation de travail, il sera alloué à la salariée une somme de 5.000 euros à titre d'indemnisation incluant la perte des heures récupérables »
 
 1/ ALORS QUE le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe du contradictoire; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations;