décision 17-14.736 du 29/03/2018,  partie 4


qu'en retenant que l'expertise ordonnée par le maître de l'ouvrage avant la réception traduisait la connaissance qu'il avait du caractère décennal des désordres occasionnés par le carottage effectué, après avoir néanmoins relevé que la mission de l'expert était précisément de dire si les travaux étaient de nature à fragiliser l'ouvrage existant et que la première réunion d'expertise s'était tenue après la signature du procès-verbal de réception du 10 mai 2012, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé les articles 1792 et 1792-6 du code civil.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué,
 
 D'AVOIR infirmé le jugement rendu par le tribunal de commerce de Bordeaux rendu le 3 juin 2014 en ce qu'il a condamné Axa à garantir son assuré et débouté la société Saita de sa demande de condamnation de la compagnie Axa France à la relever indemne de toute condamnation susceptible d'être prononcée à son encontre, tant en principal, intérêts, frais et accessoires ;
 
 AUX MOTIFS QUE l'existence même des désordres correspondant au vu des conclusions de l'expert à des carottages dans le radier emportant solution de continuité dans le ferraillage n'est pas contestée ; qu'il résulte en effet des pièces que le désordre est constitué par sept carottages effectués entre le 27 mai et le 1er juin 2011 par Saita dans la dalle de type radier sans création de renforts permettant le transfert de charge ; que bien que la qualification soit contestée, il n'en demeure pas moins que les travaux, qui portaient certes sur un existant, consistaient en la restructuration complète de l'installation de chauffage de tout l'immeuble de dix étages comprenant deux chaufferies et la connexion de deux sous-stations pour un coût supérieur à 180.000 euros de sorte que par leur ampleur ils constituaient bien un ouvrage au sens de l'article 1792 du code civil ; qu'il est parfaitement exact que pour qu'un désordre soit de nature décennale, il doit compromettre la solidité de l'ouvrage, soit le rendre impropre à sa destination ; que contrairement aux énonciations du tribunal, il ne s'agit pas là d'une condition cumulative ; qu'or l'expert a bien noté que les carottages réalisés étaient préjudiciables à la tenue mécanique du radier ; qu'il n'en demeure pas moins qu'il subsiste une difficulté tenant au procès-verbal de réception ; qu'en effet, la garantie de l'article 1792 du code civil ne peut s'appliquer que pour les désordres cachés à la réception ; qu'or, les carottages étaient parfaitement apparents à la réception et ont fait l'objet d'une réserve ; qu'on ne saurait soutenir que le maître de l'ouvrage a formulé cette réserve sans avoir conscience de l'ampleur du désordre qui demeurerait donc caché, compte tenu des termes mêmes du procès-verbal de réception et de la chronologie ; qu'en effet, la réserve est ainsi formulée reboucher le radier après avis de l'expertise engagée par la Saemcib (aux droits de laquelle se trouve Vilogia) ; que ce procès-verbal a été signé le 10 mai 2012 alors que le maître de l'ouvrage avait pris l'initiative de solliciter une expertise précisément sur ce problème de radier ; que l'expertise avait déjà été ordonnée, et si la première réunion n'avait pas encore eu lieu, la mission de l'expert était précisément de dire si les travaux étaient de nature à fragiliser l'ouvrage existant ; que dès lors, le maître de l'ouvrage qui avait des craintes quant à la solidité du radier et qui avait fait nommer un expert ne saurait soutenir qu'au jour de la réception il n'avait aucune idée de l'ampleur possible du désordre et de sa nature ; qu'il ne saurait de même être soutenu par Saita que le désordre demeure de nature décennale alors que l'expertise était en cours ; que, dès lors les désordres ne pouvaient être de nature décennale ; qu'il s'en déduit que le litige doit s'analyser au regard de la responsabilité contractuelle de droit commun de l'ancien article 1147 du code civil étant toutefois observé que, contrairement aux affirmations d'Axa, la garantie de parfait achèvement de l'article 1792-6 du code civil n'était pas expirée ;
 
 ET AUX MOTIFS QUE Saita sollicite la garantie de son assureur Axa qui s'y oppose ; que Saita excipe de deux moyens pour ce faire tenant au principal à l'assurance garantie décennale obligatoire et au subsidiaire à une direction du procès par l'assureur ; que le fondement retenu par la cour est celui de la garantie de parfait achèvement de l'article 1792-6 du code civil ; que les dommages ayant fait l'objet de réserves lors de la réception ne sont pas couverts par l'assurance obligatoire de responsabilité ; qu'il n'est pas invoqué d'extension spécifique de garanties, de sorte que la police souscrite par Saita n'est pas mobilisable pour ces désordres ; que, quant à la direction du procès, contrairement aux affirmations de Saita, il ne peut être retenu par la cour qu'Axa aurait fait représenter son assuré comme elle-même ; qu'en effet, alors qu'Axa s'est faite représenter devant le juge des référés, Saita est mentionnée comme non-comparante ;