Cour d'appel de Noumea, Cour de cassation
Troisième chambre civile, décision 19-23.265 du 21/01/2021,  partie 2



 7. En statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés.
 
 PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le second moyen, la Cour :
 
 CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il liquide l'astreinte initiale au 11 octobre 2014 , l'arrêt rendu le 25 juillet 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Nouméa ;
 
 Remet, sauf sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Nouméa ;
 
 Condamne les sociétés Sunset Investissements, Mirage et le syndicat de copropriétaires de l'ensemble immobilier [...] et Mirage appartements aux dépens ;
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par les sociétés Sunset Investissements, Mirage et le syndicat de copropriétaires [...] et [...] et les condamne à payer à la société Acapulco et au syndicat des copropriétaires de l'[...] la somme globale de 3 000 euros ;
 
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un janvier deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits par la SCP Buk Lament-Robillot, avocat aux Conseils, pour la société Acapulco et le syndicat des copropriétaires de la [...]
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 La SCI Acapulco et le syndicat des copropriétaires de la résidence Le Hilaire font grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la Sarl Sunset Investissement a réalisé les travaux de démolition en conformité à la servitude non altius tollendi dont bénéficie la SCI Acapulco, d'avoir dit n'y avoir pas lieu au prononcé d'une nouvelle astreinte et, en conséquence, de les avoir déboutés de leurs demandes ;
 
 AUX MOTIFS QUE dans le corps de leurs conclusions non repris dans leur dispositif, la SCI Acapulco et le syndicat des copropriétaires de l'[...] soulèvent la nullité du rapport de Monsieur X... pour le non-respect du contradictoire, faute d'avoir été convoqués ; qu'aux termes de l'article 175 du Code de procédure civile, la nullité des décisions et actes d'exécution relatifs aux mesures d'instruction est soumise aux dispositions qui régissent la nullité des actes de procédure et la nullité de ceux-ci ne peut être prononcée qu'à charge pour l'adversaire qui l'invoque de prouver le grief que lui cause l'irrégularité ; qu'en l'espèce, l'expert X..., invité par le juge de la mise en état à fournir des explications sur le non respect du contradictoire a reconnu dans son courrier en réponse du 03/05/2018 qu'il n'avait pas convoqué les deux parties, et ce, volontairement parce qu'il n'était pas intervenu comme expert, mais afin de contrôler la conformité des travaux effectués ; qu'il précisait par ailleurs qu'il avait bien transmis le rapport d'étape du 10/09/2017 à l'ensemble des parties ; qu'il est exact que les constatations relatives aux travaux de démolition ont été faites prises en la seule présence des appelants et au vu des seuls documents produits par la SARL Sunset Investissements et le syndicat des copropriétaires de la résidence [...], sans convocation des intimés ; que néanmoins, Monsieur E... X... n'était pas chargé d'une expertise mais d'une mesure de constatation de bonne fin des travaux ; qu'en effet, la cour d'appel de Nouméa dans son arrêt du 29/08/2013 a confirmé le jugement de première instance ordonnant la démolition et, y ajoutant, a seulement indiqué que les travaux de démolition interviendront sous le contrôle de l'expert M. N... ; que le juge de la mise en état dans l'ordonnance du 26/04/2017 portant remplacement de l'expert a précisé que l'expert n'était pas désigné pour surveiller les travaux et veillé aux règles de l'art, mais pour vérifier la conformité de la servitude après démolition de la partie abusivement exhaussée ; qu'il s'ensuit que Monsieur E... X... n'a pas été désigné pour donner un avis technique sur le ou les points dont il était saisi mais bien pour rendre compte de la réalité d'un fait par simple description appelée « constat » ; que les constatations sont réglementées par les articles 249 et suivant du code de procédure civile qui ne prévoient pas l'exécution de la mesure au contradictoire des parties ; qu'en l'espèce, l'expert improprement qualifié, a déposé son rapport d'étape qui pouvait être contesté ; que ce rapport et le rapport final ont été produits aux débats et les intimés ont été à même de les critiquer ; qu'aucune nullité n'est encourue et ne sera prononcée de ce chef ;
 
 ALORS QUE les dispositions de l'article 160 du code de procédure civile, qui sont relatives aux modalités de convocation des parties à toutes les mesures d'instruction, s'appliquent également aux mesures de constatation ;