cour d'appel de Douai
CHAMBRE 2 SECTION 1,  décision 15-22.563 du 12/07/2017,  partie 5


que la contestation soulevée à ce titre par KBC Bank qui entend voir retenir le taux de la Banque centrale européenne n'est pas fondée dès lors que les stipulations de la contre-garantie elle-même font explicitement référence au taux retenu par la Banque centrale malaisienne (« The claim will be paid in Euro at the prevailing official MYR/EUR exchange fixed by the Central Bank of Malaysia » pièce n° 2 produite par KBC) ;
 
 1/ ALORS QUE le juge des référés peut, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent pour prévenir un dommage imminent ; que peut constituer un dommage imminent pour le donneur d'ordre l'appel potentiellement abusif ou frauduleux d'une garantie ou d'une contre-garantie bancaire à première demande, en raison des conséquences irréversibles de son exécution, autorisant le juge des référés à interdire provisoirement le paiement jusqu'à la survenance d'un événement précis, et sans préjudice de l'intervention d'une décision au fond, dès lors que la condition que l'appel de la garantie soit manifestement abusif ou frauduleux ne peut être exigée qu'en présence d'une action en référé supposant l'absence de contestation sérieuse ; qu'au cas d'espèce, en s'attachant uniquement au point de savoir si l'appel par la banque Malayan de la contre-garantie bancaire donnée par la banque KBC, consécutivement à une décision du juge malaisien qui avait fait interdiction à la société Bio-Xcell, bénéficiaire de la garantie de premier rang donnée par la banque Malayan, d'appeler celle-ci dans l'attente de la sentence arbitrale qui devait être rendue au sujet de la résiliation du contrat liant la société Lebas Technologies à la société Bio-Xcell, revêtait un caractère manifestement abusif ou frauduleux, quand il pouvait y avoir dommage imminent pour le donneur d'ordre même en présence d'une contestation sérieuse, et donc même si l'appel de la garantie n'était pas manifestement abusif ou frauduleux, la cour d'appel, qui s'est déterminée par des critères inopérants, a violé l'article 873 du code de procédure civile ;
 
 2/ ALORS, subsidiairement, QUE constitue un appel manifestement abusif ou frauduleux de la contre-garantie celui qui émane d'un garant qui a nécessairement connaissance, à cette date, du caractère abusif ou frauduleux de l'appel de sa propre garantie par le bénéficiaire ; qu'au cas d'espèce, il était constant et constaté par les juges du fond qu'au jour où elle avait appelé la contre-garantie de la banque KBC, soit le 21 mars 2013, la banque Malayan s'était vu notifier la veille l'ordonnance rendue par le juge malaisien qui faisait interdiction à la société Bio-Xcell, bénéficiaire, de mettre en oeuvre la garantie de premier rang ; qu'aussi, peu important que cette décision de justice étrangère ne contînt pas d'injonction directe à l'endroit de la banque Malayan, ou encore qu'elle eût été ultérieurement anéantie, il devait être considéré qu'au jour où il a eu lieu, l'appel de la contre-garantie par la banque Malayan revêtait un caractère manifestement abusif ou frauduleux puisqu'elle savait que l'appel de la garantie de premier rang par le bénéficiaire l'était ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 873 du code de procédure civile, ensemble les articles 2321 et 1134 du code civil ;
 
 3/ ALORS, plus subsidiairement, QUE constitue un appel manifestement abusif ou frauduleux de la contre-garantie celui qui émane d'un garant qui ment délibérément à son contre-garant quant à la situation exacte de la garantie de premier rang, pour le déterminer à payer ; qu'au cas d'espèce, même à supposer que l'ordonnance rendue par le juge malaisien le 19 mars 2013 n'avait pu produire aucun effet substantiel en raison de son anéantissement subséquent par une autre décision, en s'abstenant de rechercher, comme l'avait fait le premier juge et comme l'y invitait la société Lebas Technologies (conclusions d'appel en date du 15 octobre 2014, p. 6) si, à tout le moins, la banque Malayan n'avait pas menti délibérément à la banque KBC en lui affirmant que l'appel de la garantie de premier rang par la société Bio-Xcell (bénéficiaire) était conforme aux termes de celle-ci et en lui dissimulant l'existence de la décision judiciaire malaisienne qui lui avait été notifiée la veille, en sorte que sous ce rapport, l'appel de la garantie pouvait être tenu comme manifestement abusif ou frauduleux, la cour d'appel n'a en tout état de cause pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 873 du code de procédure civile, ensemble les articles 2321 et 1134 du code civil.