Cour d'appel de Douai,  décision 13-28.349 du 28/01/2015,  partie 2



 Attendu qu'à la suite de cette jurisprudence, la loi du 31 décembre 2012 précitée a abrogé l'article L. 621-1 du CESEDA et a modifié l'article L. 621-2, 2°, du même code, en ne réprimant plus le séjour irrégulier d'une peine d'emprisonnement, tout en maintenant cette répression pour l'entrée irrégulière sur le territoire métropolitain à partir d'un Etat contractant à la Convention d'application de l'accord de Schengen, conclue le 19 juin 1990 ; que, plus précisément, cet article L. 621-2, 2°, qui a servi de fondement au placement en garde à vue litigieux, énonce qu'est « puni d'une peine d'emprisonnement d'un an et d'une amende de 3 750 euros l'étranger qui n'est pas ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne (...) si, en provenance directe du territoire d'un Etat partie à cette convention la Convention d'application de l'accord de Schengen, il est entré sur le territoire métropolitain sans se conformer aux stipulations de ses articles 19, paragraphe 1 ou 2, 20, paragraphe 1, et 21, paragraphe 1 ou 2, à l'exception des conditions mentionnées au point e du paragraphe 1 de l'article 5 du règlement (CE) n° 562/ 2006 du Parlement européen et du Conseil, du 15 mars 2006, précité et au point d lorsque le signalement aux fins de non-admission ne résulte pas d'une décision exécutoire prise par un autre Etat partie à la convention » ; que le dernier alinéa de cet article L. 621-2 du CESEDA, tel qu'issu de la loi du 31 décembre 2012 précitée, précise que « pour l'application de cet article, l'action publique ne peut être mise en mouvement que lorsque les faits ont été constatés dans les circonstances prévues à l'article 53 du code de procédure pénale » aux termes duquel est flagrant le délit « qui se commet actuellement, ou qui vient de se commettre » ; 
 
 Attendu que le moyen se prévaut de la jurisprudence précitée, concernant la situation des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier sur le territoire national, pour réclamer l'extension de cette jurisprudence à ceux qui y sont entrés irrégulièrement ; qu'en ce sens, l'intéressée fait valoir que sa situation ne serait pas fondamentalement différente de celle ayant donné lieu à cette jurisprudence dans la mesure où toute entrée irrégulière sur le territoire national d'un Etat membre conduirait, de fait, à y séjourner irrégulièrement ; 
 
 Attendu que cette thèse soulève une série de questions portant sur l'interprétation de la directive 2008/ 115/ CE ; 
 
 Attendu, en premier lieu, que l'article 1er de la directive 2008/ 115/ CE indique que l'objet de celle-ci est de fixer « les normes et procédures communes à appliquer dans les Etats membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier » et son article 2, paragraphe 1, ajoute que « la présente directive s'applique aux ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier sur le territoire d'un Etat membre » ; que l'article 3-2 précise que la notion de « séjour irrégulier » doit être entendue, au sens de la directive, comme la « présence sur le territoire d'un État membre d'un ressortissant d'un pays tiers qui ne remplit pas, ou ne remplit plus, les conditions d'entrée énoncées à l'article 5 du code frontières Schengen, ou d'autres conditions d'entrée, de séjour ou de résidence dans cet État membre » ; qu'il semble résulter du libellé de cette définition que la simple présence d'un ressortissant d'un pays tiers sur le territoire d'un Etat membre, dans lequel ce dernier est entré irrégulièrement, suffit à caractériser l'existence d'un séjour irrégulier au sens de la directive, de nature à justifier l'application de celle-ci à son égard ; que la question se pose de savoir si un étranger relève, à ce titre, du champ d'application de cette directive, lorsque l'intéressé se trouve dans une situation de simple transit, comme c'est le cas en l'espèce, en tant que passager d'un autobus en provenance d'un autre Etat membre, faisant partie de l'espace Schengen, et à destination d'un Etat différent, de sorte que sa présence sur le territoire de l'Etat membre concerné n'est que momentanée ou passagère ; 
 
 Attendu, en deuxième lieu, que dans l'hypothèse où le ressortissant d'un Etat tiers ayant pénétré irrégulièrement sur le territoire d'un Etat membre, à seule fin de transit, relèverait du champ d'application de la directive, la question se pose de savoir comment s'articule la procédure de retour, prévue par la directive, et la procédure de remise en vue d'une réadmission, prévue par un accord ou arrangement conclu avec un autre Etat membre ;