Cour d'appel d'Aix-en-Provence
1C, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-11.731 du 09/05/2019,  partie 3


que les temps de pause sont rémunérés par prélèvement sur la masse des pourboires ; qu'en affirmant néanmoins que seul le travail effectif devait être rémunéré par prélèvement sur la masse des pourboires, de sorte que les temps de pause, qui étaient exclus du temps de travail effectif des salariés par l'accord d'entreprise et la convention collective applicables au salariés de la Société Lehwood Nice ne pouvaient être rémunérés par prélèvement sur la masse des pourboires perçus par l'employeur, la Cour d'appel a violé l'article L. 3244-1 du Code du travail, ensemble l'article 808 du Code de procédure civile.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir jugé que la Société Lehwood Nice ne pouvait prélever les majorations des heures supplémentaires effectuées par les salariés rémunérés au pourboire sur la masse commune des pourboires ;
 
 AUX MOTIFS QUE, à titre liminaire, il sera noté qu'il résulte clairement de l'article 5.1 (alinéas 1 et 2) de l'avenant n° 2 de la convention collective signé en 2007 que, contrairement à ce que soutient la Société Lehwood Nice, les heures supplémentaires peuvent faire l'objet d'une majoration donnant lieu à un versement pécuniaire ; que ceci est confirmé par le compte rendu de la réunion des délégués du personnel du 16 juin 2015, qui mentionne le paiement des heures « complémentaires majorées » ; que le fait que l'accord d'entreprise, signé antérieurement, en 2002, n'y fasse pas allusion, ne peut à l'évidence conduire à considérer que cette majoration ne peut donner lieu qu'à un repos compensateur ; que cependant, l'article 5.2 de l'avenant n° 2, sur l'application duquel la société ne s'est pas spécifiquement expliquée, prévoit que, pour les salariés rémunérés au service, « la rémunération tirée du pourcentage service calculé sur le chiffre d'affaires est réputée rémunérer l'intégralité des heures de travail », mais que « toutefois, l'entreprise devra ajouter au pourcentage service le paiement des majorations prévues à l'article 4 du présent avenant [cet article définit le taux de majoration des heures supplémentaires en fonction de leur volume] au titre des heures supplémentaires exécutées » ; que cette disposition, ainsi que le soutient l'Union locale des syndicats CGT Nice, prévoit donc d'évidence qu'à titre dérogatoire (utilisation du terme « toutefois »), le paiement de ces majorations ne se fait pas par prélèvement sur la masse des pourboires ; que la décision de première instance sera donc infirmée de ce chef ;
 
 ALORS QUE, lorsqu'une convention ou un accord de niveau supérieur à la convention ou à l'accord intervenu est conclu, les parties n'adaptent les stipulations de la convention ou accord antérieur moins favorables aux salariés que si une stipulation de la convention ou de l'accord de niveau supérieur le prévoit expressément ; que l'avenant n° 2 de la convention collective nationale des Hôtels, cafés, restaurants du 5 février 2007 ne s'applique pas aux accords d'entreprises antérieurs prévoyant des dispositions moins favorables aux salariés ; qu'en affirmant néanmoins, pour décider que la majoration des heures supplémentaires ne pouvait être rémunérée sur la masse des pourboires, qu'il y avait lieu de se fonder sur l'avenant n° 2 de la convention collective nationale des Hôtels, cafés, restaurants du 5 février 2007, qui le prévoyait expressément, après avoir pourtant relevé que l'accord relatif à l'aménagement et à la réduction de la durée du travail du 1er octobre 2002, qui n'y faisait pas allusion, de sorte qu'il était défavorable au salarié, était antérieur à ladite convention collective et avait ainsi vocation à s'appliquer, la Cour d'appel a violé l'article L. 2252-1 du Code du travail, ensemble l'article 808 du Code de procédure civile.