Cour d'appel d'Aix-en-Provence
02, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 20-11.096 du 12/05/2021,  partie 8


objet de notification préalable à la Commission européenne, la société Flassans Energy ne peut obtenir réparation d&apos;un préjudice né de son impossibilité de bénéficier dudit tarif consécutif à un retard d&apos;Enedis dans le traitement de sa demande de PTF, calculé, même subsidiairement, uniquement par référence à un arrêté illégal au regard du droit communautaire.
 
 Etant démontré qu&apos;il s&apos;agissait d&apos;une aide d&apos;État. Elle devait faire l&apos;objet d&apos;une notification préalable à la Commission en application de l&apos;article 108 § 3.
 
 Il n&apos;est pas contesté que l&apos;arrêté du 12 janvier 2010, comme celui du 10 juillet 2006, n&apos;a jamais été notifié à la Commission, préalablement à sa mise en oeuvre, dans les conditions de ce texte. Il ne peut être soutenu que la Commission aurait pu avoir connaissance de ces textes puisqu&apos;aucune notification n&apos;a été effectuée.
 
 Le règlement d&apos;exemption CE 800/2008, applicable au jour du décret du 12 janvier 2010, ne concernait que les aides transparentes, c&apos;est-à-dire dont il est possible de calculer précisément et préalablement l&apos;équivalent-subvention brut au moment de l&apos;octroi de l&apos;aide, ce qui n&apos;est pas le cas du régime d&apos;aides accordées aux producteurs d&apos;électricité photovoltaïque et les régimes d&apos;aide devaient contenir une référence expresse au règlement par la citation de son titre, ce qui n&apos;est aucunement le cas pour les décrets litigieux.
 
 Il ne peut être soutenu que les dispositions de l&apos;article 88 de la loi de 12 juillet 2010 qui valide l&apos;arrêté du 12 janvier 2010, seraient une disposition du droit interne écartant l&apos;application du droit de l&apos;Union en vertu du principe de primauté du droit de l&apos;Union sur le droit national, ou les décisions du Conseil d&apos;État, lequel n&apos;a pas statué sur la violation de l&apos;obligation de notification préalable, ou les décisions ultérieures de la Commission, concernant des régimes d&apos;aide différents, plus contraignants et qui instauraient des tarifs inférieurs à ceux des arrêtés de 2006 et 2010.
 
 Les arrêtés de 2006 et 2010 ayant été abrogés et remplacés par l&apos;arrêté du 4 mars 2011, lequel a d&apos;ailleurs fait l&apos;objet d&apos;une procédure de notification à la Commission, aucune régularisation n&apos;est possible.
 
 Si les juridictions nationales sont compétentes pour apprécier le respect par les États membres de la procédure de notification, seule la Commission européenne est compétente pour statuer sur la compatibilité d&apos;une aide d&apos;État avec le marché intérieur et il n&apos;appartient donc pas à une juridiction nationale d&apos;opérer un tel contrôle. Le fait que la Commission a déclaré compatibles les mécanismes d&apos;aide à la production d&apos;électricité photovoltaïque postérieurs est sans incidence sur la validité des dispositifs antérieurs. Il est tout aussi inopérant d&apos;invoquer l&apos;absence de saisine d&apos;office par la Commission européenne pour procéder à un examen de la compatibilité, l&apos;absence de décision sur ce point ne signifiant pas que le décret litigieux bénéficie d&apos;une reconnaissance tacite de compatibilité.
 
 L&apos;arrêté du 12 janvier 2010, tout comme celui du 10 juillet 2006, qui n&apos;ont pas été notifiés à la Commission européenne préalablement à leur mise en oeuvre, sont par conséquent illégaux et cette illégalité fait obstacle, à elle seule, à la demande d&apos;indemnisation formée.
 
 Le principe de réparation intégrale du préjudice subi à raison d&apos;une faute commise ne peut trouver à s&apos;appliquer dès lors qu&apos;il s&apos;agit de réparer la perte d&apos;un avantage résultant d&apos;une aide illégale.
 
 En conséquence, le jugement attaqué est infirmé ;
 
 1. ALORS QU&apos;une mesure ne peut être qualifiée d&apos;aide d&apos;État que s&apos;il s&apos;agit d&apos;une intervention de l&apos;État ou au moyen de ressources d&apos;État, susceptible d&apos;affecter les échanges entre Etats membres, accordant un avantage sélectif à son bénéficiaire et faussant ou menaçant de fausser la concurrence ; qu&apos;en ce qui concerne la condition relative à la sélectivité de l&apos;avantage, la notion d&apos;aide d&apos;État ne vise pas les mesures étatiques introduisant une différenciation entre entreprises et donc, a priori sélectives, lorsque cette différenciation résulte de la nature ou de l&apos;économie du système dans lequel elles s&apos;inscrivent ; que l&apos;appréciation de cette condition impose donc de déterminer si, dans le cadre d&apos;un régime juridique donné, une mesure nationale est de nature à favoriser certaines entreprises ou certaines productions par rapport à d&apos;autres qui se trouvent, au regard de l&apos;objectif poursuivi par ledit régime, dans une situation factuelle et juridique comparable et qui subissent ainsi un traitement différencié pouvant en substance être qualifié de « discriminatoire » ; que la détermination de l&apos;ensemble des entreprises se trouvant dans une situation factuelle et juridique comparable dépend de la définition préalable du régime juridique au regard de l&apos;objectif duquel doit, le cas échéant, être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des entreprises favorisées par la mesure en cause et de celles qui ne le sont pas ; qu&apos;en l&apos;espèce, en se bornant à affirmer que la réglementation en cause au principal accorde un avantage qui favorise de manière sélective un type de production, l&apos;énergie d&apos;origine photovoltaïque, au motif inopérant qu&apos;il garantit aux bénéficiaires la rentabilité de leur investissement, sans définir au préalable le régime juridique au regard de l&apos;objectif duquel devait être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des producteurs d&apos;électricité photovoltaïque et des autres producteurs d&apos;électricité, la cour d&apos;appel, qui n&apos;