cour d'appel de Versailles
12e chambre section 2,  décision 17-19.525 du 13/09/2018,  partie 2



 AUX MOTIFS QUE la cour doit se prononcer sur la validité, au regard des dispositions d'ordre public de l'article L. 112-1 alinéa 2 du code monétaire et financier de la clause d'indexation insérée au bail litigieux conclu le 29 décembre 1993 sous forme d'un acte authentique, renouvelé le 1er février 2006, portant sur des locaux commerciaux situés à Chartres et subséquemment, sur le bien-fondé de la demande du preneur tendant à obtenir la restitution des loyers prétendument versés de manière indue, entre le 1er février 2006 et le 31 décembre 2016, que, sur l'illicéité prétendue de la clause d'échelle mobile insérée au bail litigieux, cette clause est de manière précise, rédigée comme suit : "Le loyer afférent aux locaux ci-dessus désignés sera susceptible de varier proportionnellement à l'indice du coût de la construction publié trimestriellement par l'INSEE. / Il est précisé que la présente clause constitue une indexation conventionnelle qui ne se réfère pas à la révision triennale prévue par les articles 26 et 27 du décret du 30 septembre 1953 qui est de droit et s'appliquera en tout état de cause. / Le réajustement du loyer se fera en vertu de la présente clause tous les ans à compter de la prise de possession, le loyer devant varier du même pourcentage que l'indice choisi. / L'indice jouera de plein droit, sans qu'il soit besoin d'une notification préalable. / L'indice de base retenu comme correspondant à la fixation du loyer initial stipulé ci-dessous est le dernier indice connu à la date de prise de possession. / Tous les ans à la date anniversaire du présent bail, le loyer sera déterminé et arrondi au franc le plus voisin de la règle de trois, en fonction de l'indice de base et de l'indice du même trimestre de l'année en cours. / Si au cours du bail ou de l'occupation des lieux la publication de cet indice devait cesser, il serait fait application de l'indice le plus voisin parmi ceux existant alors. / Cette indexation est conforme à la législation applicable, l'objet du présent contrat étant la location des murs et l'indice choisi étant celui de la construction, donc en rapport direct" ; que selon l'article L. 112-1 alinéa 2 du code monétaire et financier "Est réputée non écrite toute clause d'un contrat à exécution successive et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d'une période de variation de l'indice supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision" ; que si la référence à un indice de base fixe n'est pas en soi illicite, la variation indiciaire doit toujours être calquée sur la périodicité fixée par la clause ; que compte tenu de la distorsion effective qu'entraîne à l'évidence, l'application du la clause d'indexation insérée au bail litigieux renouvelé à compter du 1er février 2006 entre, l'intervalle de variation indiciaire (12 mois) et la durée s'écoulant pour la première révision (11 mois) et compte tenu par ailleurs, de l'effet amplificateur qu'opère mécaniquement une telle distorsion à l'occasion des indexations suivantes pendant toute la durée du bail, c'est à bon droit et par des motifs pertinents que la cour retient, que dans les circonstances précises de la présente espèce, le preneur conclut que la clause incriminée doit être déclarée réputée non écrite par application des dispositions légales précitées car contraire à l'ordre publie de direction institué par ces dernières, peu important que les faits de l'espèce concernent la première période contractuelle d'indexation du bail renouvelé et peu important par ailleurs, la commune intention des parties puisque, ainsi que le souligne justement la société Eurodif, ces dernières ne disposent pas en la matière de la libre disponibilité de leurs droits ; que l'argument tendant à obtenir un report automatique de la date anniversaire de l'indexation ne saurait davantage être retenu au regard des prescriptions de l'article R. 145-22 du code de commerce alinéa 2 rappelées par le preneur, selon lesquelles si l'un des éléments retenus pour le calcul de la clause d'échelle mobile vient à disparaître, leur révision ne peut être demandée et poursuivie que dans les conditions prévues à l'article L. 145-38 [du code de commerce] » ; qu'il s'évince de tout ce qui précède que le jugement entrepris doit être infirmé en toutes ses dispositions ;
 
 1°) ALORS QUE la clause d'indexation est réputée non écrite si la période de variation de l'indice est supérieure à celle s'écoulant entre deux révisions du loyer ; qu'en affirmant que devait être réputée non écrite la clause d'indexation du bail renouvelé le 1er février 2006, qui stipulait que le loyer serait « susceptible de varier proportionnellement à l'indice du coût de la construction publié trimestriellement par l'INSEE » et que « le réajustement se fera[it] en vertu de la présente clause tous les ans à compter de la prise de possession, le loyer devant varier du même pourcentage que l'indice choisi », sans constater qu'une telle clause comportait, en elle-même, une distorsion entre l'intervalle de variation indiciaire et la durée écoulée entre deux révisions, la cour d'appel a violé l'article L. 112-1 du code monétaire et financier ;