Cour d'appel de Lyon
SC, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-24.333 du 14/10/2020,  partie 4


que le salarié qui n'a pas été mis en mesure, du fait de l'employeur, de formuler une demande de repos compensateur, a droit à l'indemnisation du préjudice subi, lequel est constitué non seulement par le salaire qu'aurait perçu le salarié s'il avait travaillé mais aussi par l'indemnité de congés payés correspondante ; qu'en l'espèce, il est établi que, sur l'année 2011, M. P... a effectué 360 heures supplémentaires soit 230 heures supplémentaires au-delà du contingent annuel conventionnel de 130 heures de sorte qu'il a droit à une indemnité de 230 x 50 % = 115 heures x 10,1014 (taux horaire) = 1161,66 euros ; Sur la demande au titre du travail dissimulé : selon les dispositions de l'article L 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour l'employeur de se soustraire volontairement aux formalités relatives à la déclaration préalable à l'embauche, à la délivrance d'un bulletin de salaire ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours en violation des formalités précitées, a droit à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire par application des dispositions de l'article L 8223-1 du code du travail ; qu'eu égard à au fait que sur l'année 2011 M. P... était le seul employé du magasin de Saint-Etienne, la société TDRSE ne pouvait ignorer l'amplitude réelle de travail de ce dernier ; que c'est donc volontairement au sens de l'article L 8221-5 susvisé qu'elle n'a pas inscrit sur les bulletins de paie le nombre d'heures correspondant au travail réellement accompli ; qu'elle encourt dès lors la sanction financière instituée par l'article L 8223-1 ; que la moyenne des 12 derniers mois de salaire calculée sur la période de janvier à décembre 2012 restant fixée à 1632,33 euros puisque sur cette période aucune heure supplémentaire n'a été retenue comme établie, il convient en conséquence d'allouer de ce chef à M. P... la somme de 1 632,33 euros x 6 = 9 793,98 euros ;
 
 ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, le juge est tenu de s'expliquer sur les éléments fournis par l'employeur ; qu'en l'espèce, l'employeur soulignait que l'un ou l'autre des cogérants de la société se rendait fréquemment au magasin de Saint-Étienne pour permettre à M. P... de rester dans les limites du temps de travail contractuellement prévu et produisait à cet égard deux attestations de commerçants voisins du magasin indiquant voir l'un ou l'autre des gérants remplacer leur salarié une fois par semaine, des attestations de clients confirmant la présence régulière de l'un des gérants, ainsi que des tickets de caisse faisant apparaître le prénom de l'un ou l'autre des gérants, voire d'autres salariés amenés à intervenir au sein du magasin en l'absence de M. P... ; que l'employeur se prévalait également de plusieurs attestations de clients ayant trouvé le magasin fermé à des horaires théoriques d'ouverture (conclusions d'appel, p. 26 à 28 ; prod. 6 à 12) ; qu'en retenant à l'appui de sa décision que le salarié démontrait que les horaires d'ouverture du magasin déterminaient son amplitude horaire de travail, que sur l'année 2011, il était seul au magasin et qu'au regard des heures d'ouverture du magasin, il était présent sur une amplitude horaire démontrant l'accomplissement des heures supplémentaires, sans s'expliquer sur les éléments produits par l'employeur, de nature à établir tant la présence régulière de l'un des cogérants en remplacement de M. P... que la fermeture par ce dernier du magasin durant ses horaires théoriques d'ouverture, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société TDRSE à verser à M. P... les sommes de 673,42 € bruts à titre de paiement des temps de pause pour la période du 22 mars 2011 au 31 janvier 2012 et 500 euros au titre du non-respect du temps de pause, et d'AVOIR condamné la société TDRSE aux dépens de première instance et d'appel,
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE sur les demandes au titre du temps de pause : M. P... demande à la Cour de confirmer la décision déférée en ce qu'elle lui a accordée la somme brute de 673,42 euros au titre des temps de pause pour la période du 22 mars 2011 au 31 janvier 2012, ce que l'employeur conteste estimant qu'elle n'est fondée sur aucun élément ; qu'il apparaît cependant que, sur la période considérée, au regard du fait que M. P... était seul pour assurer la tenue du magasin, le temps de pause n'a pas été respecté du fait de l'organisation du travail de sorte qu'il convient de confirmer la décision déférée relativement à la somme allouée ;