Cour d'appel de Dijon, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-21.656 du 28/11/2018,  partie 6


qu'en statuant ainsi quand la circonstance que les deux contrats de travail aient eu un même objet ne dispensait pas l'employeur d'établir que la salariée savait selon quel rythme elle devait travailler, ce d'autant que la durée cumulée de travail rémunérée dans le cadre des deux contrats n'équivalait pas à un temps plein, la cour d'appel a violé l'article L.3123-14 du code du travail dans sa version applicable au litige.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR débouté Mme Z... de ses demandes relatives au travail dissimulé ;
 
 AUX MOTIFS QUE « Sur le travail dissimulé : l'article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L. 8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L. 8221-5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié ; qu'aux termes de l'article L. 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ; que toutefois que la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle ; que Mme Z... fait valoir que la dissimulation d'emploi salarié est constituée lorsque l'employeur a mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; qu'elle soutient qu'elle serait bien fondée à obtenir paiement de l'indemnité forfaitaire à raison de ce que "M. A... ne peut feindre d'ignorer qu'elle effectuait bien davantage pour son compte que les six heures hebdomadaires rémunérées" ; que la cour a retenu que, pour le travail effectué "pour le compte" de M. A..., Mme Z... avait été rémunérée sur une base mensuelle de 118,98 heures, et non par le seul salaire directement versé par M. A... ; que l'ensemble des titres emploi service entreprise et bulletins de paie établis au profit de Mme Z... mentionnaient les heures de travail réellement effectuées par la salariée en charge de la gestion des biens immobiliers appartenant à M. A..., ces documents n'ayant jamais fait l'objet de la moindre contestation de la part de Mme Z... qui n'a d'ailleurs pas sollicité le paiement d'heures supplémentaires ; que les premiers juges ont fait droit à la demande de Mme Z... présentée de ce chef au motif qu'"en payant une rémunération mensuelle par chèque dont le montant était supérieur à celui indiqué sur le bulletin de salaire, M. A... a eu conscience de dissimuler une partie des heures effectuées par la salariée, ce qui caractérise le délit du travail dissimulé" ; que M. A... soutient qu'un accord était intervenu avec Mme Z... pour qu'il lui verse chaque mois une somme forfaitaire correspondant au montant de son salaire net augmenté des frais qu'il avait acceptés de prendre à sa charge, à savoir les frais de stationnement, de parking et de téléphone ; que Mme Z... verse au débat l'ensemble des remises de chèques permettant de vérifier la constance des montants versés chaque mois par M. A... à son profit, soit : 411 euros en 2007, 470 euros en 2008, 520 euros en 2009, 570 euros en 2010, 620 euros en 2011, 670 euros en 2012 et 710 euros en 2013 ; que la salariée, loin de remettre en cause la réalité de cet accord, communique au contraire la copie des factures téléphoniques orange que son employeur prenait en charge de manière quasi intégrale, comme il le lui a rappelé dans la lettre prenante acte de la rupture du contrat de travail, sans qu'elle ait contesté alors, ni davantage dans ses écritures, la prise en charge de ses frais de manière forfaitaire, pratiquée durant dix années, et ce de manière transparente, le règlement des frais - qui ne constitue pas un complément de salaire soumis à cotisations - intervenant systématiquement par chèque établi au nom de M. A... et pour un montant forfaitaire identique chaque mois ; qu'aucune dissimulation de salaire n'est susceptible d'être retenue à l'encontre de M. A..., particulier employeur ; que le jugement est infirmé en ce qu'il a fait application des dispositions de l'article L. 8223-1 du code du travail est allouée à Mme Z... une indemnité représentant six mois de salaire, au demeurant recalculé à temps plein, soit une somme de 20 492 euros » ;
 
 1) ALORS QU'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire ; qu'en l'espèce, Mme Z... faisait valoir, pour obtenir une indemnisation au titre du travail dissimulé, que M. A... avait omis de lui remettre certains bulletins de salaire (conclusions d'appel page 19) ;