Cour d'appel de Paris
L2, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-28.100 du 22/05/2019,  partie 7



 2° ALORS QUE l'absence de convention individuelle de forfait suffit à caractériser le délit de travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié prévu par l'article L. 8221-5 du code du travail en cas de mention volontaire sur le bulletin de paie d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; qu'en déboutant le salarié de sa demande au motif qu'il n'était pas démontré le caractère intentionnel de la dissimulation quand il résultait de ses constatations que la convention de forfait jours était inopposable à Monsieur U..., la cour d'appel, qui a constaté l'absence de convention individuelle de forfait, a violé les articles L. 8221-5 et L. 8221-4 du code du travail ;
 
 3° ALORS QUE la connaissance par l'employeur des heures supplémentaires réalisées par un salarié suffit à caractériser l'élément intentionnel nécessaire à la reconnaissance du travail dissimulé ; qu'en écartant tout caractère intentionnel de l'employeur dans l'omission des heures supplémentaires sur le bulletin de salaire quand elle avait pourtant constaté qu'il était établi que plusieurs missions confiées au salarié exigeaient qu'il quitte le bureau tardivement vers 22 heures et que le salarié était régulièrement sollicité pour des travaux urgents nécessitant une charge de travail importante concentrée sur deux ou trois jours, ce dont il résultait que l'employeur ne pouvait ignorer que le salarié accomplissait régulièrement des heures supplémentaires, la cour d'appel a violé les articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail.
 
 4° ALORS QUE la connaissance par l'employeur des heures supplémentaires réalisées par un salarié suffit à caractériser l'élément intentionnel nécessaire à la reconnaissance du travail dissimulé ; qu'en écartant tout caractère intentionnel de l'employeur dans l'omission des heures supplémentaires sur le bulletin de salaire quand elle avait pourtant constaté qu'il était établi que l'employeur avait sollicité à maintes reprises que Monsieur U... travaille le week-end, ce dont il résultait que l'employeur ne pouvait ignorer que le salarié accomplissait régulièrement des heures supplémentaires, la cour d'appel a violé les articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté Monsieur X... U... de sa demande tendant à faire prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail et de l'avoir en conséquence débouté de ses demandes indemnitaires subséquentes ;
 
 AUX MOTIFS QUE lorsqu'un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat a été justifiée ; qu'en l'espèce, la demande de résiliation judiciaire étant antérieure au licenciement querellé, il convient d'examiner les manquements allégués par le salarié à l'appui de cette demande, à savoir le fait de lui avoir imposé une convention de forfait nulle afin de ne pas lui payer les nombreuses supplémentaires réalisées, de lui avoir imposé une charge de travail excessive en ne respectant pas les règles relatives aux repos quotidien et hebdomadaire, en dépassant la durée maximale absolue hebdomadaire (48h) et même la durée moyenne maximale sur 12 semaines et la durée légale quotidienne; il reproche également à la société LEK consulting de ne pas avoir organisé les visites médicales périodiques obligatoires et de ne pas avoir réalisé les entretiens annuels permettant d'évaluer sa charge de travail ; Sur la demande de nullité de la convention de forfait ; que le salarié soutient que la convention de forfait prévue à l'article 6 de son contrat de travail est nulle, par application en particulier de la jurisprudence du 24 avril 20 13, qu'il n'était pas éligible au forfait faute de remplir les conditions cumulatives visées dans l'accord collectif du 22 juin 1999 (article 4) et que la société LEK n'a pas appliqué de façon loyale cette clause en ne respectant aucune des prescriptions légales relatives à la durée du travail et destinées à préserver la santé du salarié, qu'il n'a notamment pas bénéficié d'entretiens d'évaluation de sa charge de travail ; que la société LEK consulting objecte que le salarié ne peut se prévaloir de la jurisprudence posée par la Cour de cassation postérieure à la rupture de son contrat de travail et que la cour qui doit tenir compte de la situation au jour où elle statue pour prononcer la résiliation judiciaire constatera qu'un accord d'entreprise a été signé le 25 octobre 2013 prévoyant le recours au forfait jours conforme aux prescriptions jurisprudentielles ; elle ajoute que le salarié était éligible au forfait jour au regard de sa classification et de son autonomie, et qu'elle a appliqué loyalement la clause de forfait ; qu'en droit, aux termes de l'article L. 3121-39 du code du travail, « la conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l'année est prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement, ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche.