Cour d'appel de Paris
I1, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 15-19.048 du 06/12/2016,  partie 5


avis produit par la société appelante -, utilisés en langue française et connus du public comme visant des ventes ponctuelles proposées à un cercle déterminé d&apos;acheteurs potentiels - invités, abonnés, membres, adhérents... soit à des personnes remplissant une condition d&apos;appartenance à un groupe, peu important que ces personnes soient le cas échéant en nombre très élevé, et que ce concept a été adapté au Web où il s&apos;y est installé plus récemment ; que la société Showroomprive.com ne justifie pas de développement significatif de ce concept sur Internet avant son introduction en 2001 par la société Vente-privee.com, avec la création de son site internet éponyme ; qu&apos;elle démontre néanmoins que l&apos;expression est utilisée par d&apos;autres sociétés pour des ventes privées en ligne, même si celles-ci, compte tenu de l&apos;ampleur de la promotion dont elles bénéficient et de l&apos;ouverture du cercle des acheteurs potentiels auxquels elles s&apos;adressent, s&apos;apparentent davantage à des "ventes événementielles", expression utilisée par la société VENTE-PRIVEE.COM pour décrire son activité ;
 
 Considérant que, si, comme le relève la société appelante, la présence du tiret et l&apos;absence d&apos;accent dans l&apos;expression reprise par la marque litigieuse apparaissent inhabituelles et incorrectes en langue française, leur association à l&apos;ajout de l&apos;extension ".com", qui donne à la marque la forme d&apos;un nom de domaine, renvoie implicitement, sans pour autant en faire un signe générique, à un service de ventes privées en ligne ; que le tribunal a donc à juste titre retenu qu&apos;au regard des services de promotion des ventes pour le compte des tiers, de présentation de produits sur tout moyen de communication pour la vente au détail et des services de regroupement pour le compte de tiers de produits et de services, notamment sur un site Web marchand, désignés à l&apos;enregistrement, la marque litigieuse était à la date de son dépôt, compte tenu de son caractère usuel et descriptif, dépourvue de caractère distinctif au regard des exigences de l&apos;article L. 711-2, a) et b) du code de la propriété intellectuelle ;
 
 * sur l&apos;acquisition du caractère distinctif par l&apos;usage :
 
 Considérant que la société Vente-privee.com prétend qu&apos;en tout état de cause, l&apos;usage intensif et notoire de la marque verbale "VENTE-PRIVEE.COM" depuis 2001 jusqu&apos;à ce jour lui confère un caractère distinctif ; que, réfutant la motivation des premiers juges, elle fait valoir que le caractère distinctif d&apos;une marque peut s&apos;acquérir par l&apos;usage d&apos;une autre marque ou d&apos;un signe éponyme autrement qu&apos;à titre de marque et qu&apos;en tout état de cause, l&apos;usage d&apos;un signe autrement qu&apos;à titre de marque peut se confondre avec l&apos;exploitation de ce signe en tant que marque ; qu&apos;elle réfute également les autres arguments de la société Showroomprive.com ci-après exposés et s&apos;attache à démontrer, à partir des critères posés par l&apos;arrêt de la CJCE Windsurfing Chiemsee du 4 mai 1999 (aff. C-109/97), que le signe verbal litigieux a acquis un caractère distinctif par l&apos;usage en tant que marque.
 
 Que la société Showroomprive.com prétend à titre liminaire que l&apos;usage postérieur au dépôt n&apos;est pas pertinent pour apprécier l&apos;acquisition du caractère distinctif ; qu&apos;elle soutient à titre principal que les conditions d&apos;acquisition de la distinctivité par l&apos;usage ne sont pas réunies, d&apos;une part, parce que, s&apos;agissant d&apos;un signe qui dans le langage courant, est la désignation nécessaire d&apos;un service ou du secteur d&apos;activité éponyme et dont l&apos;appropriation porte atteinte aux libertés fondamentales d&apos;entreprise et d&apos;expression, de sorte qu&apos;il n&apos;est pas susceptible, au départ, de constituer une marque, et, d&apos;autre part, parce qu&apos;il n&apos;a pas été utilisé à titre de marque ; qu&apos;elle ajoute, à titre subsidiaire, que la preuve de l&apos;acquisition du caractère distinctif par l&apos;usage, au regard des critères posés par l&apos;arrêt Windsurfing, n&apos;est pas rapportée ;
 
 Considérant, ceci exposé, qu&apos;interprété à la lumière de l&apos;article 3, § 3, de la directive sur les marques, selon laquelle "une marque n&apos;est pas refusée à l&apos;enregistrement ou, si elle a été enregistrée, n&apos;est pas susceptible d&apos;être déclarée nulle en application du paragraphe 1 points b), c) ou d) si, avant la date de la demande d&apos;enregistrement et après l&apos;usage qui en a été fait, elle a acquis un caractère distinctif. En outre, les Etats peuvent prévoir que la présente disposition s&apos;applique également lorsque le caractère distinctif a été acquis après la demande d&apos;enregistrement ou après l&apos;enregistrement", l&apos;article L. 711-2, dernier alinéa, du code de la propriété intellectuelle précité, dont les termes sont généraux, permet d&apos;apprécier l&apos;acquisition, par une marque initialement dépourvue de caractère distinctif, de sa distinctivité, en tenant compte de l&apos;usage qui en a été fait après l&apos;enregistrement ; qu&apos;ainsi, lorsqu&apos;il est demandé comme en l&apos;espèce à titre principal la nullité de marque, il convient de se placer à la date où le juge statue, de sorte que, contrairement à ce que soutient la société Showroomprive.com, les pièces de la société Vente-privee.com postérieures au 16 janvier 2009 doivent être prises en comptes, au même titre que celles qui lui sont antérieures ;
 
 Considérant que, par ailleurs, l&apos;article L. 711-2, dernier alinéa n&apos;exclut pas la possibilité d&apos;acquisition du caractère distinctif par l&apos;usage pour les signes intrinsèquement dépourvus de ce caractère dans les cas prévus aux a) et b) ; qu&apos;en outre, en l&apos;