Cour d'appel de Caen, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-16.576 du 03/02/2021,  partie 1


 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
 
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 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 3 FÉVRIER 2021
 
 La société Lesieur Routour plomberie, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° K 19-16.576 contre l'arrêt rendu le 21 février 2019 par la cour d'appel de Caen (chambre sociale, section 2), dans le litige l'opposant :
 
 1°/ à M. B... H..., domicilié [...] ,
 
 2°/ à Pôle emploi Basse Normandie, dont le siège est [...] ,
 
 défendeurs à la cassation.
 
 La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Cavrois, conseiller, les observations de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Lesieur Routour plomberie, de la SCP Foussard et Froger, avocat de M. H..., après débats en l'audience publique du 9 décembre 2020 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction président, Mme Cavrois, conseiller rapporteur, M. Sornay, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre,
 
 la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 
 Faits et procédure
 
 1. Il est donné acte à la société Lesieur Routour plomberie de son désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre Pôle emploi.
 
 2. Selon l'arrêt attaqué (Caen, 21 février 2019), M. H... a été engagé le 4 février 2013 par la société Lesieur Routour plomberie en qualité de chargé d'affaires, avec la qualification d'agent de maîtrise niveau F de la grille de classification de la convention collective nationale des employés, techniciens et agents de maîtrise du bâtiment du 12 juillet 2006. Le contrat de travail, qui contenait une clause de forfait en jours, a été rompu pour motif économique après acceptation par le salarié d'un contrat de sécurisation professionnelle le 3 juillet 2014.
 
 3. Le salarié a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes au titre de l'exécution et de la rupture du contrat de travail.
 
 Examen des moyens
 
 Sur le premier moyen et sur le second moyen, pris en sa première branche, ci-après annexés
 
 4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 
 Mais sur le second moyen, pris en sa seconde branche
 
 Enoncé du moyen
 
 5. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à verser au salarié une indemnité pour contrepartie obligatoire en repos non prise, des sommes au titre des congés payés afférents et au titre des frais irrépétibles exposés tant en première instance qu'en cause d'appel ainsi qu'aux dépens de première instance et d'appel, alors « qu'aux termes de l'article 4.1.2 de la convention collective nationale des employés, techniciens et agents de maîtrise du bâtiment, dans sa rédaction antérieure à l'avenant n° 4 du 7 mars 2018, ''les entreprises peuvent utiliser pendant l'année civile un contingent d'heures supplémentaires, sans avoir besoin de demander l'autorisation de l'inspection du travail, dans la limite de 145 heures. Ce contingent est augmenté de 35 heures par an et par salarié pour les salariés dont l'horaire n'est pas annualisé'', soit 180 heures ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a écarté l'application de la convention de forfait jours, ce qui entraînait le retour à une durée du travail non annualisée de sorte que le contingent applicable était de 180 heures par an ; qu'en condamnant la société Lesieur Routour plomberie à lui payer une somme de 24 299 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos calculée au regard d'un contingent de 145 heures, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé le texte susvisé. »
 
 Réponse de la Cour
 
 Recevabilité du moyen
 
 6. Le salarié conteste la recevabilité du moyen. Il soutient que devant la cour d'appel l'employeur ne prétendait pas qu'en application de la convention collective applicable, la contrepartie obligatoire en repos n'était due qu'à partir de la 181e heure dans la mesure où la remise en cause, par le juge, du forfait en jours conduirait à considérer rétrospectivement que le salarié n'était pas soumis à un « horaire annualisé ». Il en déduit que le moyen est nouveau, mélangé de fait et de droit.
 
 7. Cependant, le moyen, ne se prévalant d'aucun fait qui n'ait été constaté par la cour d'appel, est de pur droit et peut être invoqué pour la première fois devant la Cour de cassation.
 
 8. Le moyen est donc recevable.
 
 Bien-fondé du moyen