décision 16-11.062 du 28/09/2017,  partie 2


que l'article L. 3324-6 du même code précise que sont assimilées à des périodes de présence, les périodes de suspension du contrat de travail consécutives à un accident du travail ou à une maladie professionnelle ; qu'a contrario, les périodes de suspension du contrat de travail non consécutives à un accident du travail ou une maladie professionnelle peuvent être prises en compte pour la répartition des profits sans qu'une telle modalité de calcul ne constitue une mesure discriminatoire à l'encontre des salariés absents pour maladie non professionnelle ; qu'il convient d'ailleurs de relever que M. X... ne remet en cause ni les modalités de calcul de la prime de participation, ni celles de la prime d'intéressement ; qu'en conséquence, l'employeur justifie que les modalités de calcul du bilan d'équivalence reposent sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que le jugement sera réformé et M. X... débouté de ses demandes ;
 
 1°) ALORS QUE le système de calcul d'une prime ou d'un avantage qui prend en considération les arrêts maladie d'un salarié constitue une discrimination fondée sur l'état de santé ; qu'en l'espèce, il était constant, d'une part, que le bilan d'équivalence mesuré sur 4 ans était calculé notamment sur les primes de participation et d'intéressement perçues par chaque salarié au cours de l'année calendaire précédent le transfert, la somme obtenue étant multipliée par 4 et, d'autre part, que, concernant M. X..., la société Sasca avait calculé ces éléments de salaire sur 231 jours seulement compte tenu de son arrêt maladie de 134 jours en 2010 ; qu'il en résultait qu'en ne percevant pas la prime de bilan d'équivalence recalculée en intégrant les 134 jours de maladie imputables à l'année 2010, M. X... avait subi une discrimination liée à son état de santé ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article L. 1132-1 du code du travail ;
 
 2°) ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE, si l'employeur peut tenir compte des absences pour le paiement d'une prime, c'est à la condition que toutes les absences, hormis celles qui sont légalement assimilées à un temps de travail effectif, entraînent les mêmes conséquences sur son attribution ; qu'en s'abstenant de rechercher, comme elle y était tenue, si toutes les absences avaient été prises en considération dans le calcul du bilan d'équivalence et pas seulement les absences pour maladie, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 1132-1 du code du travail.