Cour d'appel de Rouen,  décision 14-19.504 du 17/11/2015,  partie 3


selon l'article L. 631-15 II du code de commerce « A tout moment de la période d'observation, le tribunal, à la demande du débiteur, de l'administrateur, du mandataire judiciaire, d'un contrôleur, du ministère public ou d'office, peut ordonner la cessation partielle de l'activité ou prononce la liquidation judiciaire si " le redressement est manifestement impossible ". Aux termes de l'article R. 631-23 du même code le tribunal est saisi par voie de requête. En l'espèce, Me Y...a saisi le tribunal aux fins de liquidation judiciaire de la SARL BP Finances par voie d'assignation. Toutefois, aucun texte n'interdit à l'administrateur de procéder par voie d'assignation, mode de saisie protectrice des droits de la défense pour le défendeur, notamment en ce qu'il s'agit d'un acte délivré par un huissier tenu, en sa qualité d'officier ministériel, d'accomplir toute diligence nécessaire afin de l'informer de la date et de l'objet de l'audience. De plus, la SARL BP Finances ne justifie d'aucun grief qui résulterait du choix de ce mode de saisine. Enfin et surtout, la SARL BP Finances aurait dû se prévaloir de cette irrégularité de forme que constitue, selon elle, la saisine de la juridiction par voie d'assignation, en première instance, avant toute défense au fond. Force est de constater que cette exception de procédure n'a pas été soulevée devant les premiers juges. La saisine du tribunal par voie d'assignation est par conséquent régulière. Par ailleurs, aucun texte similaire à l'article R. 662-12 du code de commerce ne fait obligation à la Cour de statuer sur une demande de liquidation judiciaire au vu du rapport du juge-commissaire. Dès lors, il appartient à la cour, par l'effet dévolutif de l'appel, de statuer au fond » (arrêt p. 10-11). 
 
 1) ALORS QUE, après avoir annulé le jugement du tribunal de commerce du Havre du 17 mai 2013, au motif que la formalité du rapport prévue par l'article 662-12 du Code de commerce n'avait pas été accomplie, la Cour d'appel s'est prononcée au fond par l'effet dévolutif de l'appel ; qu'en statuant de la sorte alors que la société exposante n'avait conclu au fond qu'à titre subsidiaire la Cour d'appel a violé l'article 562 du Code de procédure civile. 
 
 2) ALORS QUE le tribunal de commerce saisi d'une demande de liquidation judiciaire doit l'être par voie de requête et non d'assignation ; qu'en ayant jugé du contraire la Cour d'appel a violé l'article R. 631-24 du Code de commerce ; 
 
 3) ALORS QUE le moyen pris par le défendeur tiré de la nullité de la saisine du tribunal de commerce par voie d'assignation pour prononcer la liquidation judiciaire ne constitue pas une exception de procédure au sens de l'article 73 du Code de procédure civile mais une défense au fond qui peut être proposée en tout état de cause à tout moment de la procédure ; qu'en ayant jugé du contraire la Cour d'appel a violé les articles 73, 71 et 72 du Code de procédure civile. 
 
 (SUBSIDIAIRE) TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est reproché à l'arrêt attaqué d'AVOIR prononcé la liquidation judiciaire de la société BP FINANCES avec ses conséquences ; 
 
 AUX MOTIFS QUE Selon l'article R. 640-2 du code de commerce, " La cour d'appel qui annule le jugement statuant sur l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire ou son prononcé peut, d'office, ouvrir la procédure de liquidation judiciaire ou la prononcer. " Selon la SARL BP Finances, le prix de vente des fonds de commerce demeure librement dans le patrimoine du groupe X...et permet largement de financer la période d'observation et d'envisager le redressement de l'entreprise. Il est établi que le fonds de commerce de la SARL X...BLMS a été vendu pour un prix de 2. 552. 000 ¿ et celui de la SARL BP Finances pour le prix de 1. 250. 000 ¿. Cependant, contrairement à ce que soutient la SARL BP Finances, Me Y...et Me Z... sont fondés à se prévaloir des dispositions des articles L. 622-18 et R. 622-19 du code de commerce pour soutenir qu'il est impossible d'utiliser les fonds provenant de la cession pour les besoins de la poursuite de l'activité. Selon L'article L. 622-21 II du code de commerce, le jugement d'ouverture " arrête ou interdit également toute procédure d'exécution de la part des créanciers tant sur les meubles que sur les immeubles, ainsi que toute procédure de distribution n'ayant pas produit un effet attributif avant le jugement d'ouverture. " L'article R. 622-19 du code de commerce dispose que : " Conformément au II de l'article L. 622-21, les procédure de distribution du prix de vente d'un immeuble et les procédures de distribution du prix de vente d'un meuble ne faisant pas suite à une procédure d'exécution ayant produit un effet attributif avant le jugement d'ouverture, en cours au jour de ce jugement, sont caduques. Les fonds sont remis au mandataire judiciaire, le cas échéant, par le séquestre qui par cette remise est libéré à l'égard des parties. Si le tribunal arrête un plan, le mandataire judiciaire remet ces fonds au commissaire à l'exécution du plan aux fins de répartition ".