Cour d'appel de Bordeaux
02, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 18-21.139 du 10/06/2020,  partie 8



 La société Reden affirme enfin que l'argument n'a plus aucun fondement depuis la décision de la Commission de Bruxelles du 10 février 2017 qui a validé le mécanisme d'obligation d'achat. L'aide d'État consistant à payer l'électricité photovoltaïque à un prix supérieur au prix de marché est entérinée. Les contrats d'achat ne peuvent être remis en cause et ne le sont d'ailleurs pas par le groupe EDF et ses assureurs. Pour autant, la pièce n° 66 de la société Reden n'est pas la décision invoquée mais un communiqué de presse, et surtout, il est fait seulement état de l'autorisation de la Commission donnée à trois régimes français d'aides, et il ne s'agit pas d'une validation a posteriori du décret ici contesté. Surtout AXA Cs peut objecter, sans être contredite, que la décision du 10 février 2017 concernait uniquement l'arrêté du 4 mars 2011 qui, lui, a été notifié et non l'arrêté de 2010 ici en cause.
 
 Il convient donc pour la présente cour de déterminer si le mécanisme d'achat obligatoire ici en litige constitue une aide d'État au sens du texte précité, aux fins de vérifier si cette aide a un caractère illégal au sen des règles de l'Union européenne et si sa privation peut constituer un préjudice indemnisable. La société Reden soutient que la Cour de Justice de l'Union Européenne a rejeté le 15 mars 2017 la qualification d'aide d'État à l'arrêté du 12 janvier 2010 en réponse à une question préjudicielle posée par la cour d'appel de Versailles, affirmation contestée par Enedis et ses assureurs. En réalité, il apparaît que, à la question de la cour d'appel de Versailles, qui lui demandait de dire si le mécanisme d'obligation d'achat ici en cause constituait une « aide d'État » (pièce n° 16 Enedis), la CJUE a expressément répondu que « L'article 107, paragraphe 1, TFUE, doit être interprété en ce sens qu'un mécanisme, tel que celui instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État ou au moyen de ressources d'État » (pièce n°17 Enedis). La Cour européenne a ainsi caractérisé l'un des critères de l'aide d'État, et il revient aux juridictions nationales de sauvegarder les droits que les particuliers tirent de l'effet direct de l'article 88 paragraphe 3 du Traité instituant la Communauté européenne, en examinant si les projets tendant à instituer ou à modifier ces aides n'auraient pas dû être notifiés à la Commission européenne, avant d'être mis à exécution, et de tirer toutes les conséquences de la méconnaissance par les autorités nationales de cette obligation de notification, qui affecte la légalité de ces mesures d'aides, indépendamment de leur éventuelle compatibilité ou incompatibilité avec le marché commun. Ainsi, d'ailleurs, la condition selon elle cumulative que tente d'introduire la société Reden entre illégalité et incompatibilité est sans portée.
 
 L'aide d'État au sens de la jurisprudence européenne se caractérise par la réunion de quatre conditions : une intervention de l'État ou au moyen de ressources d'État ; susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres ; qui accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; qui fausse ou menace de fausser la concurrence. La première de ces conditions a été déclarée remplie par la réponse ci-dessus de la CJUE. Cette intervention est aussi susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres, dès lors que les ventes d'électricité entre les pays de l'Union sont courantes. Elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire, puisque cette intervention ne concerne que les producteurs d'électricité photovoltaïque. Elle menace enfin de fausser la concurrence, en ce que ces producteurs d'électricité photovoltaïque bénéficient seuls de ce tarif d'intervention. Et donc, le mécanisme d'achat accorde bien un avantage aux producteurs d'électricité photovoltaïque et, eu égard à la libéralisation du secteur de l'électricité au niveau de l'Union européenne, cet avantage est susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres et d'avoir une incidence sur la concurrence. L'obligation d'achat au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 constitue donc bien une aide d'État. Or, il n'est pas contesté que l'arrêté du 12 janvier 2010 n'a pas été notifié à la Commission européenne au titre d'aide d'État préalablement à se mise en oeuvre, ce qui contrevient aux dispositions de l'article 108, § 3, du TFUE précité. Il convient aussi d'observer, en tant que de besoin, qu'il en est de même pour l'arrêté précédent du 10 juillet 2006, qui n'a pas non plus été notifié à la Commission, et qui ne saurait donc dès lors servir de fondement à titre subsidiaire pour la demande indemnitaire (pièces n° 12 et 21 de Axa CS). Ainsi, le dispositif d'achat au tarif prévu par l'arrêté du 12 janvier 2010 constituait, faute de notification préalable, une aide illicite au sens des règles du droit européen, indépendamment de son éventuelle incompatibilité avec celles-ci.
 
 La société Enedis soutient alors, à bon droit, que pour qu'un préjudice soit réparable, il convient qu'il soit non seulement certain, direct et actuel mais aussi de surcroît qu'il soit licite.