Cour d'appel de Nîmes, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 18-18.194 du 27/11/2019,  partie 4


qu'en l'espèce, le conseiller de la mise en état ne pouvait ordonner, le 15 juin 2017, l'appel de la société Z... L... et Cie dans la procédure de report de la date de cessation des paiements, puisque plus d'un an s'était écoulé depuis le jugement d'ouverture de la procédure collective prononcé le 7 mai 2014, sans violer les articles 126 du code de procédure civile et L. 631-8 du code de commerce.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION (Subsidiaire)
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR refusé d'annuler l'assignation délivrée à M. V... le 10 mars 2015 ;
 
 AUX MOTIFS QUE l'article L. 631-8 du code de commerce dispose que lorsque le tribunal est saisi pour voir reporter la date de cessation des paiements, il se prononce après avoir entendu ou dûment appelé le débiteur ; que s'agissant d'une action contentieuse, la SA Z... Guy & Cie devait, sauf présentation volontaire ou requête conjointe, être attraite par voie d'assignation ; qu'il n'est pas discuté que l'acte d'assignation, non produit aux débats, n'a été délivré qu'à M. V... sans aucune mention relative à la société et qu'elle ne spécifiait même pas sa qualité de représentant de la société ; qu'il s'en déduit que M. V... a été attrait en son seul nom personnel ; qu'ayant soulevé devant les premiers juges le moyen tiré de l'absence d'assignation de la société, il ne peut être retenu qu'il aurait comparu volontairement pour le compte de la société ; mais que le fait que l'assignation ait été mal dirigée ne la rend pas pour autant nulle au visa des articles 112 et 117 du code de procédure civile, étant relevé que M. V... ne soutient aucun manquement aux dispositions dont il s'agit ; que l'article 648 du même code inséré au chapitre relatif à la « forme des actes d'huissiers de justice » prévoit effectivement à peine de nullité que l'acte contient, s'agissant d'une personne morale destinataire, la dénomination et le siège social de la personne morale ; mais qu'en l'occurrence, la personne morale n'a pas été assignée en première instance de sorte que l'acte d'assignation litigieux n'encourt pas de nullité de ce chef ; que le fait que l'assignation ait été mal dirigée affecte la régularité de l'acte de saisine du tribunal qui n'est pas sanctionnée par une nullité mais par une fin de non-recevoir que la SA Z... Guy et Cie appelée en la cause s'abstient de soulever alors qu'elle dispose d'un droit propre à défendre à une action en report de la date de cessation des paiements incluant celui de faire appel du jugement ayant statué sur une demande de report, ne serait-ce que pour critiquer la régularité de la procédure ; qu'appelée en la cause par assignation du 3 août 2017, elle ne critique ni la procédure ni le fond ni davantage le principe du report de la date de cessation des paiements ; qu'il s'ensuit que la demande de M. V... tendant à faire déclarer l'assignation nulle sera rejetée ;
 
 1°) ALORS QUE le juge doit, en toute circonstance, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en relevant d'office le moyen tiré de ce que l'irrégularité de l'assignation délivrée à M. V... en son nom personnel au lieu de la société Z... L... et Cie dont il était le représentant légal constituait non pas une nullité mais une fin de non-recevoir qui aurait dû être élevée par la société Z..., sans inviter les parties à faire valoir leurs observations sur la qualification de ce moyen de défense et ses conséquences, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
 
 2°) ALORS, en toute hypothèse, QUE tout acte d'huissier de justice indique notamment, si le requérant est une personne morale, sa forme, sa dénomination, son siège social et l'organe qui la représente légalement, cette mention étant prescrite à peine de nullité ; la demande de modification de la date de cessation des paiements doit être présentée au tribunal dans le délai d'un an à compter du jugement d'ouverture de la procédure ; qu'ayant constaté que l'acte d'assignation avait été délivré à M. V... sans précision quant à sa qualité de représentant légal de la société Z... L... et Cie ni même mention de cette dernière, la cour d'appel, qui n'a pas annulé l'acte, a violé l'article 648 du code de procédure civile.