Cour d'appel de Pau, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-19.001 du 02/12/2020,  partie 3


de sorte qu'en décidant, en l'espèce, qu'entre 1er novembre 2007 et le 1er décembre 2008, les conditions du cumul du contrat de travail de Monsieur T... avec son mandat social étaient remplies en se bornant à relever que Monsieur L... avait exercé, pendant cette période, en sa qualité de président, un pouvoir de surveillance du directeur général, tant dans ses fonctions de mandataire social que « dans ses fonctions techniques de salarié » et que l'effectivité du lien de subordination ressortait de ce que Monsieur T... « dépendait hiérarchiquement » de Monsieur L..., fondateur et président d'ONETIK, et de ce que ce dernier passait quasiment tous les jours pour faire le point avec Monsieur T..., sans s'interroger sur le degré d'autonomie et les sujétions de Monsieur T... ni si, dans les faits, Monsieur L... donnait des ordres précis à Monsieur T... en en contrôlant l'exécution, au-delà des directives générales que peut donner un président au directeur général dans le cadre de l'exercice de leurs mandats sociaux, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 L'arrêt attaqué encourt la censure
 
 EN CE QU'IL a jugé abusif le licenciement de Monsieur T... intervenu le 1er octobre 2012, condamnant la société ONETIK à payer à celui-ci les sommes de 158 064,36 €, au titre de l'indemnité de préavis, 26 466,81 €, au titre de l'indemnité de congés payés, 267.120 €, au titre de l'indemnité de licenciement, 300 000 € à titre de dommages et intérêts supplémentaires et 3.000 sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et condamné la société ONETIK à rembourser aux organismes intéressés (Pôle emploi) les indemnités de chômage versées à Monsieur T... du jour de son licenciement au jour du jugement du conseil de prud'hommes, dans la limite de 6 mois d'indemnités, en application des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail ;
 
 AUX MOTIFS QU'en préalable, il sera observé que contrairement à ce qui est soutenu par l'intimée, l'avenant au contrat de travail majorant les rémunérations de l'appelant et prévoyant une clause de non-concurrence, n'est pas établi par celui-ci pour son compte, mais est au contraire signé pour le compte de la société, par M. L... ; que pour départager les parties, il sera observé que la société Onetik revêt la forme d'une société anonyme, devenue par la suite société par actions simplifiées, formes sociales n'interdisant pas le cumul d'un mandat social avec un contrat de travail au sein de la même entreprise ; que cependant, s'il est possible de cumuler un mandat social avec un contrat de travail au sein de la même entreprise, c'est à la condition que le contrat de travail corresponde à des fonctions techniques réelles et subordonnées, bien distinctes du mandat ; qu'à défaut, la nomination du salarié en qualité de mandataire social entraîne la suspension du contrat de travail pendant la durée du mandat ; contrairement à ce qu'invoqué par l'appelant, c'est à celui qui se prévaut du cumul, de démontrer que les conditions en sont réunies ; qu'à ce titre, les bulletins de salaire ou délibérations des organes décisionnels ne suffisent pas à l'administration d'une telle preuve ; que l'appelant, par les attestations qu'il produit, lesquelles sont, contrairement à ce qui est soutenu à tort par l'intimée, détaillées et circonstanciées, démontre que durant l'exécution de ses mandats sociaux, il a conservé des fonctions techniques distinctes de celles issues desdits mandats sociaux ; qu'il résulte des pièces du dossier que les fonctions exercées à l'occasion des mandats sociaux de directeur général de la société, puis de président de cette même société, touchaient aux domaines de la politique sociale, la partie industrielle, et le management de la qualité ; qu'en effet, suite à la révocation de l'appelant des fonctions de président, le nouveau président, rappelant « les grandes orientations du changement de gouvernance », rappelait prendre directement en charge la politique sociale, la partie industrielle et le management de la qualité (pièce n° 24 de l'appelant) ; or, il résulte des attestations de M. I... Y..., M. J... K..., M. S... H..., M. B... R..., Mme X... D..., M. A... E..., M. V... K..., qu'en plus de l'exercice de ses fonctions en qualité de dirigeant, M. T... a conservé des fonctions techniques, établissait des cahiers des charges « produit », base des orientations de travail du responsable d'activité fromagerie, a été à l'origine de la création de spécialités laitières et fromagères, du développement des gammes de produits, tout en s'occupant de la formation de certains personnels, et tout en exerçant des fonctions tant commerciales, qu'administratives et financières, maintenant ainsi l'effectivité des activités prévues à son contrat de travail, en qualité de directeur administratif et financier puis de directeur de marketing (pièces n° 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21) ;