Cour d'appel de Bordeaux
4B, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-20.649 du 03/03/2021,  partie 9



 Il ressort de l'article IL 235-l du code du travail qu'en cas de litige, le juge à qui il appartient d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. Si un doute subsiste il profite au salarié.
 
 La faute lourde est celle commise par un salarié avec l'intention de nuire à l'employeur. Elle est sanctionnée par un licenciement immédiat et entraîne pour le salarié la perte du droit aux indemnités de préavis et de licenciement, et la perte de l'indemnité compensatrice de congés payés.
 
 Toutefois, en réponse à une question prioritaire de constitutionnalité dont il avait été saisi le 2 décembre2015 par la Cour de cassation, le Conseil constitutionnel a déclaré contraire à la Constitution la privation d'indemnité compensatrice de congés payés en cas de licenciement pour faute lourde, cette déclaration d'inconstitutionnalité prenant effet à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel au Journal officiel, soit le 4 mars 2016 et pouvant être invoquée dans toutes les instances introduites à cette date et non jugées définitivement.
 
 Si le licenciement est prononcé pour faute lourde, mais que l'intention de nuire n'est pas établie, le licenciement peut être requalifié par le juge en licenciement pour faute grave si l'employeur prouve la réalité de la faute grave, c'est à dire la réalité de la violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail mais aussi que cette faute est telle qu'elle impose le départ immédiat du salarié, le contrat ne pouvant se poursuivre même pour la durée limitée du préavis.
 
 Pour apprécier la gravité de la faute, les juges doivent tenir compte des circonstances qui l'ont entourée et qui peuvent atténuer la faute et la transformer en faute légère. La cause doit être réelle, ce qui implique notamment que la cause doit être exacte, c'est à dire que le grief allégué doit être la véritable raison du licenciement. Lorsque les faits ne constituent qu'un prétexte pour dissimuler une cause inavouable, le licenciement est illégitime.
 
 Selon la lettre de licenciement qui fixe les termes du litige, le licenciement a été notifié au salarié dans les termes suivants :
 
 " Dans le cadre de vos fonctions, vous êtes notamment chargé de réaliser l'interface entre certains fournisseurs et nos agences. A ce titre, vous véhiculez l'image de notre entreprise vis-à-vis de nos partenaires. Vous êtes particulièrement impliqué dans nos rapports avec BKS CÂBLES.
 
 Or, à la fin du mois de janvier 2013, la direction de l'usine BICS CABLES nous a fait part du comportement particulièrement inadmissible que vous avez adopté à l'égard de ce partenaire.
 
 Alors que leur usine devait faire face à un climat social particulièrement tendu, vous avez à plusieurs reprises non seulement dénigré certains membres et dirigeant de cette société mais vous avez également soutenu auprès de certains collaborateurs de BICS CÂBLES les actions visant à déstabiliser la direction, notamment en multipliant les critiques à son encontre et en encourageant les ouvriers à bloquer la production et à saboter les machines au sein de l'usine.
 
 Bien que votre comportement relève d'une initiative purement personnelle, celui-ci est de nature à altérer nos rapports avec la société BICS CÂBLES, qui, parfaitement informée de vos agissements, pourrait le cas échéant tenter de se prévaloir d'un comportement déloyal de notre part.
 
 Ces actions sont non seulement incompatibles avec l'exercice de vos fonctions, mais révèlent votre intention de nuire au bon fonctionnement de notre partenaire et par suite à celui de notre entreprise.
 
 En outre, malgré les griefs que nous vous avons exposés le 11février 3013, qui justifiaient amplement la mesure de licenciement envisagée, la nature des éléments dont nous avons eu connaissance postérieurement à notre entretien ne pouvait par raisonnablement être laissés sous silence et nous a conduit à vous convoquer à un autre entretien.
 
 Ainsi postérieurement à notre entretien du 11 février 2013, nous avons découvert fortuitement une carte de visite professionnelle à votre nom. Cette carte précise votre qualité de " commercial France" exercée pour une entreprise portugaise CENTRAL LOBA O dont l'activité est pour partie concurrente à la nôtre, puisque son site internet mentionne la distribution d'équipements électriques.
 
 Vous avez ainsi, et alors que vous êtes lié à notre société par un contrat de travail, manqué gravement à votre devoir de loyauté, en organisant l'exercice d'une activité professionnelle concurrente à notre activité, sans information ou demande d'autorisation préalable, et alors même que vous êtes tenu à l'égard de notre société par une obligation d'exclusivité.
 
 Dans ce cadre, vous avez utilisé le matériel de notre entreprise puisque cette carte de visite mentionne le numéro du portable professionnel que nous vous avons confié pour exercer vos fonctions.
 
 Ces éléments n'ont fait qu'être confirmés par les informations issues des vérifications complémentaires auxquelles nous avons procédé, constituées par des fichiers créés en juin 2012 sur une clé USB contenant des listes tarifaires de produites distribués par la société CENTRAL LOBAO ".