Cour d'appel de Caen,  décision 11-24.012 du 20/02/2013,  partie 2



 Mais attendu, d'abord, que selon l'article L. 3123-14, 3° du code du travail, le contrat écrit doit mentionner les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié ; que dans les associations et entreprises d'aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ; qu'il en résulte qu'en l'absence de stipulations relatives au jour du mois auxquels sont communiqués par écrit les horaires de travail des salariés des entreprises et association d'aide à domicile, ceux-ci doivent l'être avant le début de chaque mois ; que l'absence d'une telle communication fait présumer que l'emploi est à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; 
 
 Et attendu qu'ayant constaté que l'employeur n'avait pas avisé la salariée de ses plannings de travail avant le premier jour du mois, lesquels étaient régulièrement modifiés en cours de mois, et que le nombre d'heures travaillées variait d'un mois à l'autre, la cour d'appel qui a retenu que la salariée se trouvait dans l'impossibilité de connaître son rythme de travail et se trouvait à la disposition constante de l'employeur, n'encourt pas les griefs du moyen en ses deuxième, troisième et quatrième branches ; 
 
 Attendu, ensuite, qu'il n'y a pas lieu de statuer sur les autres griefs qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
 
 D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
 
 PAR CES MOTIFS :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne M. X..., ès qualités, aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne M. X..., liquidateur judiciaire de l'association UNA du pays d'Argentan à payer à Mme Y... la somme de 500 euros ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt février deux mille treize.
 
 MOYEN ANNEXE au présent arrêt.
 
 Moyen produit par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour l'association UNA pays d'Argentan et MM. X... et Z..., ès qualités.
 
 Le moyen reproche à l'arrêt attaqué :
 
 D'AVOIR requalifié le contrat de travail de Madame Y... en contrat de travail à temps plein et condamné, en conséquence, l'UNA du pays d'ARGENTAN à lui verser diverses sommes à titre de rappel de salaire et de congés payés afférents ;
 
 AUX MOTIFS QUE « Madame Y... réclame des rappels de salaire en soutenant : d'une part, que son contrat devrait être requalifîé à temps complet ; d'autre part, qu'elle a droit, en application de la convention collective nationale, à la fourniture de 70 h minimum de travail par mois. Cette seconde demande devenant sans objet s'il est fait droit à la demande de requalification sera examinée subsidiairement, le fait que son contrat à durée indéterminée n'ait pas été signé dans les 48 h de l'embauche est sans conséquence sur son éventuelle requalification en temps complet, De même le fait que la répartition des horaires ne soit pas prévue au contrat est sans conséquence, l'UNA du pays d'Argentan étant dispensée de cette obligation en tant qu'association d'aide à domicile ; toutefois, pour qu'un contrat soit effectivement à temps partiel encore faut-il que le salarié ne soit pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il va travailler et ne soit pas tenu de se tenir constamment à disposition de l'employeur ; l'UNA du pays d'Argentan indique que des plannings étaient établis et régulièrement communiqués conformément à l'article L. 3123-14 du Code du travail. Les plannings qu'elle verse aux débats pour en attester sont contestés par Madame Y..., les plannings produits par l'UNA du pays d'Argentan ont tous été édités le 30/5/08, L'UNA du pays d'Argentan ne produit aucun élément qui établirait, d'une part, que ces documents seraient la réédition de plannings prévisionnels et non le relevé des heures effectuées de fait par la salariée ; d'autre part, que ces plannings auraient été communiqués à Madame Y..., a fortiori chaque mois, conformément à l'obligation prévue depuis le 27/7/05 par l'article L 212-4-3 (recodifié L. 3123-14) du Code du travail, Madame Y... produit, quant à elle, divers plannings sur la période de février 2004 à juin 2009. La date d'édition de ces plannings est variable. Ainsi, si les plannings de septembre et novembre 2007, de mars 2008 et juin 2009 ont été édités avant le début du mois (respectivement les 9/8/07, 9/10/07,11/2/08 et 29/5/09), ceux notamment de mars 2004 et août 2007 ont été édités après le début du mois, respectivement le 2 et le 9. Certains plannings ont été rectifiés.