décision 16-27.638 du 28/03/2018,  partie 3


que pour les salariés percevant leur salaire en partie sous la forme d'un fixe et en partie sous la forme de commission, le mois est calculé sur la moyenne des 12 derniers mois de l'ensemble de ces rémunérations » ;
 
 Et attendu qu'ayant relevé que la prime de suivi de dossiers résultait de l'activité du salarié et que la prime d'objectif rémunérait un travail d'équipe, la cour d'appel, qui en a déduit que ces éléments de rémunération entraient dans le calcul du 13e mois, a fait l'exacte application de la disposition susvisée ;
 
 D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
 
 PAR CES MOTIFS :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne l'Agence France Presse aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne l'Agence France Presse à payer à Mme Y... la somme de 3 000 euros ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit mars deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyen produit par la SCP Odent et Poulet, avocat aux Conseils, pour l'Agence France Presse.
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il avait condamné l'Agence France Presse à payer à Mme Martine Y... la somme de 9 302 € à titre d'indemnité compensatrice de RTT, outre 930,20 € de congés payés afférents, et, y ajoutant, de L'AVOIR condamnée à lui payer la somme de 4 723 € à titre de rappel d'indemnité compensatrice de RTT pour la période 2013-2015, avec intérêts légaux depuis le 23 février 2012,
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE si les jours de RTT ne constituent pas des congés payés au sens de l'article L. 3141-3 du code du travail, il n'en reste pas moins que le droit à ces JRTT ne peut résulter, comme les congés payés, que d'un travail effectif et plus spécialement d'un travail en-deçà des 39 heures dans le cadre de la réduction du temps de travail ; qu'en l'absence de dispositions légales ou conventionnelles, le régime de l'indemnité des congés payés, fondé sur la rémunération brute totale de la salariée, peut donc inspirer le régime applicable pour l'indemnité compensatrice de jours de congés liés à la réduction du temps de travail ; qu'en effet, un salarié en congé ou en RTT ne peut participer à la réalisation de l'objectif qui lui est assigné quelle que soit sa nature [individuelle ou collective] ou sa fréquence [mensuelle, trimestrielle ou annuelle], ni produire des commissions sur ventes et voit donc sa rémunération variable affectée par la prise de RTT ; que l'ensemble des primes mensuelles de vente brute et autres primes de rendement garantie et de rendement supplémentaire versées par l'AFP se trouvant étroitement lié à l'activité du salarié et à ses performances est donc affecté par la prise des JRTT ; qu'en conséquence, cette part variable de la rémunération du salarié doit être intégrée dans l'assiette de calcul de l'indemnité compensatrice des JRTT, laquelle ne peut ouvrir droit à une indemnité compensatrice de congés payés du 1/10, puisque les JRTT ne produisent pas des jours de congés ; qu'en conséquence, le jugement est confirmé en ce qu'il a alloué à la salariée un rappel de salaire de ce chef, exactement calculé pour la période non prescrite de 2007-2012 ; qu'y ajoutant, l'AFP est condamnée à lui payer la somme de 4 723 € pour la période 2013-2015 ;
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE l'AFP maintient la rémunération lors de la prise de jours RTT mais n'inclut pas les éléments variable dans le calcul de l'indemnité de RTT au motif qu'il n'y a pas de texte régissant le maintien du salaire pendant la prise de jours RTT et que les éléments variables ne sont pas affectés par la prise de ces congés ; que cependant l'ensemble des primes constituant la rémunération variable est étroitement lié à l'activité du salarié et à ses performances, il est donc forcément affecté par la prise de jour RTT ; que l'AFP doit donc inclure les éléments variables dans le calcul de l'indemnité de jour RTT ; qu'en conséquence, il y a lieu de faire droit au rappel d'indemnité de RTT formulée par la demanderesse ;
 
 1° ALORS QUE la réduction du temps de travail s'accompagne, en principe, d'une réduction proportionnelle de l'ensemble de la rémunération ; que l'employeur qui procède à la réduction du temps de travail n'est tenu par aucun texte, à défaut de tout accord collectif sur ce point, de maintenir la rémunération antérieure, qu'elle soit fixe ou variable ; qu'à l'inverse, celui qui entend la maintenir, en dehors de toute obligation légale ou conventionnelle, peut librement choisir de ne maintenir que la part fixe à l'exclusion de la part variable ; qu'il s'ensuit que cette dernière, non maintenue, n'a pas alors à entrer dans l'assiette de l'indemnisation des jours de RTT ; qu'en jugeant le contraire, la cour a violé les articles L. 3121-10 du code du travail et 1134 ancien (aujourd'hui 1103) du code civil;