Tribunal de grande instance de Bordeaux, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-25.434 du 22/06/2022,  partie 7


qu'en se prononçant en l'espèce sur le référé contractuel formé par la société BERNARD DÉPANNAGE à l'effet de contester les conditions de conclusion du contrat par lequel la société ATLANDES, concessionnaire d'une section de l'autoroute A63, a confié au GIE DBF-DRB le service de dépannage de véhicules sur le tronçon dont cette société assure l'exploitation, l'ordonnance attaquée a été rendue au prix d'un excès de pouvoir, en violation des articles L. 122-12, L. 122-18 et L. 122-20 du code de la voirie routière, et de l'article 11 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009, par fausse application ;
 
 2° ALORS QU' un contrat est un marché au sens du code de la commande publique lorsque l'attributaire accomplit une prestation au profit du pouvoir adjudicateur en contrepartie d'une rémunération reçue de ce dernier ; qu'au contraire, le contrat répond à la qualification de concession, ou de contrat d'exploitation s'il n'est pas conclu par un pouvoir adjudicateur, lorsqu'il est conféré au prestataire le droit d'exploiter l'ouvrage ou le service à l'effet d'obtenir une rémunération de la part des usagers ; qu'en retenant en l'espèce que le contrat consistant pour un concessionnaire d'autoroute à autoriser une société de dépannage à exploiter le secteur autoroutier concédé constituait un marché pour cette raison que l'agrément donné au dépanneur pour intervenir sur ce secteur avait pour contrepartie économique le prix facturé aux usagers, le président du tribunal de grande instance n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, en violation des articles L. 1111-1 et L. 1121-1 du code de la commande publique ;
 
 3° ALORS QUE si la qualification de contrat de concession suppose une réelle exposition du concessionnaire aux aléas du marché, l'absence d'aléa, à la supposer avérée, ne rattache pas pour autant le contrat à la qualification de marché ; qu'en retenant en l'espèce la qualification de marché, au lieu de celle de contrat de concession ou de contrat d'exploitation, pour cette raison que la société BERNARD DÉPANNAGE n'était pas exposée à un risque particulier en raison de sa situation monopolistique sur le secteur autoroutier concédé à la société ATLANDES, l'ordonnance attaquée a été rendue en violation des articles L. 1111-1 et L. 1121-1 du code de la commande publique ;
 
 4° ALORS QUE, subsidiairement, le fait de bénéficier d'une situation de monopole n'exclut pas l'existence d'un aléa d'exploitation, qui est tributaire des coûts d'exploitation et non de l'existence d'une concurrence ; qu'en affirmant que la qualification de marché, au lieu de celle de contrat de concession ou de contrat d'exploitation, pour cette raison que la société BERNARD DÉPANNAGE n'était pas exposée à un risque particulier en raison de sa situation monopolistique sur le secteur autoroutier concédé à la société ATLANDES, l'ordonnance attaquée a été rendue en violation des articles L. 1111-1 et L. 1121-1 du code de la commande publique ;
 
 5° ALORS QU' en l'absence de référé contractuel ou précontractuel devant le juge judiciaire, tout intéressé à une procédure d'appel d'offres dispose de la faculté de saisir le juge de droit commun statuant au fond ou en référé ; qu'en affirmant que toute solution qui consisterait à fermer la voie du référé contractuel prévue par l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 reviendrait à priver le candidat évincé de tout recours judiciaire, le président du tribunal de grande instance a violé l'article 11 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 par fausse application, ensemble l'article 6 de la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, qui garantit le droit d'accès au juge.