Cour d'appel de Dijon, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-24.323 du 29/01/2020,  partie 9



 Attendu, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié pour étayer sa demande, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ;
 qu'il résulte de ce texte que si la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant au salarié, pour étayer sa demande, de fournir préalablement au juge des éléments, suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre ;
 Attendu que M. R... soutient essentiellement qu'à défaut de convention de forfait, il se trouvait soumis à un horaire collectif correspondant à l'horaire d'ouverture de la concession automobile dans laquelle il travaillait' ; qu'il en déduit que son horaire hebdomadaire de travail a dépassé les 35 heures prévues en principe par la loi' ; que ces allégations sont suffisamment précises pour mettre la société Etoile 21 en mesure de présenter ses observations' ;
 que les prétentions de M. R... se trouvent ainsi étayées, peu important que l'employeur conteste que l'amplitude de travail soit égale aux horaires d'ouverture de la concession' ;
 que la rédaction des trois documents intitulés « Attestation » (pièces nº 20 à 22 de l'employeur), selon lesquels le salarié certifie «'avoir posé toutes mes récupérations ainsi que mes heures supplémentaires
 » ne permet, en raison de leur imprécision, de les considérer comme une renonciation à la rémunération de ces heures, ni comme la reconnaissance qu'elles auraient toutes été récupérées ;
 Attendu que selon la fiche de fonction produite, les missions de M. R... comportaient la vente de véhicules, le rachat de véhicules d'occasion, du démarchage et de la prospection, la livraison des véhicules, la participation à l'animation et à la mise en place du hall de vente, et généralement l'accueil de la clientèle, ce de façon autonome' ;
 Attendu qu'un panneau apposé à l'entrée de l'entreprise indique qu'elle est ouverte à la clientèle du lundi au vendredi, de 8 à 12 heures, puis de 14 à 19 heures, et le samedi de 9 à 12 heures et de 14 à 18 heures' ;
 que selon les attestations des autres agents commerciaux, leur journée de travail commençait à 8 heures 30 par une réunion avec le directeur destinée à faire le point de l'activité et ils avaient ensuite totale liberté pour s'organiser, n'étant tenus à une astreinte horaire que le jour où ils étaient, à tour de rôle, tenus de rester sur place jusqu'à 19 heures pour assurer la fermeture' ; que seule une partie du personnel étant présente le samedi, il n'y avait manifestement pas de réunion ce jour-là' ;
 que la secrétaire commerciale F... G... confirme de façon circonstanciée qu'il arrivait que les agents commerciaux arrivent plus tard ou partent plus tôt, ce qui l'obligeait à répondre à leur place au téléphone et à très fréquemment les rappeler sur leurs téléphones portables ;
 que l'attestation contraire de J... M..., qui affirme que M. R... était présent six jours sur sept durant la totalité des heures d'ouverture ne peut pas être considérée comme probante alors qu'elle est inexacte sur les heures d'ouverture du samedi et l'absence de tout repos compensatoire ; qu'il en va de même de celle de J... C..., qui travaillait en outre dans une autre société du même groupe sans qu'il soit certain que les conditions de travail y étaient identiques à la société Etoile 21' ; que J... L... et D... I..., responsables d'autres entreprises, n'expriment que des idées générales sur la fonction de conseiller commercial sans rien apporter de concret sur la situation de cette société' ;
 que les relevés de télépéage fournis par M. R... font état de déplacements habituels entre les gares autoroutières de [...], correspondant à son domicile, et de [...], alors qu'il travaillait dans la banlieue de Dijon' ; qu'ils ne précisent cependant pas les heures de passage et ne permettent pas d'établir que, notamment les samedis et les dimanches, les déplacements étaient systématiquement motivés par le travail' ;
 Attendu que les agendas du salarié portent trace à la fois d'actes professionnels et d'activités privées (loisirs, invitations, rendez-vous avec des prestataires de service)' ; qu'ils laissent penser qu'il ne travaillait pas tous les samedis puisque des rendez-vous ou d'autres activités n'apparaissent que pour certains jours' : 34 samedis en 2010, 35 en 2011, 35 en 2012, 37 en 2013, 33 en 2014, 15 en 2015' ;
 que la fixation de rendez-vous à 18 heures ou au-delà n'y apparaît qu'occasionnellement' : 43 fois en 2010, 42 fois en 2011, 38 fois en 2012, 38 fois en 2013, 39 en 2014 et seulement 4 fois de janvier à juin 2015' ;