Cour d'appel de Nîmes, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 17-12.596 du 19/09/2018,  partie 6


que ce n'est pas parce que la conciliation a échoué et que la liquidation judiciaire de la société Delta Color a été prononcée le 28 septembre 2011 que la preuve est ipso facto rapportée de ce que la SMC connaissait la situation irrémédiablement compromise de l'entreprise lors de l'homologation de l'accord ; qu'aussi, Me Y... fonde sa démonstration sur des courriels du dirigeant de la société en date des 8 juillet 2011, 24 juillet 2011 et 5 août 2011 dans lesquels il était indiqué en substance par le gérant, M. B... que l'accord ne résoudrait pas tout, que la société était à court de trésorerie et que la SMC devait comprendre les besoins de la société ; que ces courriels étaient adressés à l'administrateur et non à la SMC et il n'est pas justifié par Me Y... que la SMC ait eu connaissance de ces messages ; que l'absence de régularisation du financement convenu ne permet pas non plus de déduire, comme le fait Me Y..., que la banque savait que la société ne pourrait poursuivre, car d'autres parties de l'accord avaient d'ores et déjà été appliquées par la banque (remise des chèques impayés pour régularisation en vue de la levée d'interdiction bancaire, mobilisation de créance KBA) ; qu'il s'ensuit qu'en l'absence de concours fautif de la banque SMC, la preuve de la fraude qui nécessite la démonstration supplémentaire d'un élément intentionnel n'est pas rapportée quand bien même la SMC aurait préjudicié aux autres créanciers en obtenant un privilège « new money » destiné finalement à garantir une dette préexistante à la conciliation (solde débiteur de compte ainsi qu'expressément mentionné dans la déclaration de créance) et non un prêt qui n'a pas eu le temps d'être régularisé » ;
 
 ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Me Y..., ès qualités, est partie demanderesse à l'instance ; qu'à ce titre, il lui appartient de rapporter la preuve des éléments dont il se prévaut ; que par exploit du 20 octobre 2013, le requérant devait attraire les requises par devant la présente juridiction au visa des dispositions des articles L. 632-1 et suivants du code de commerce, L. 650-1 du code de commerce et 1382 du code civil ; qu'au visa des dispositions de l'article L. 650-1 du code de commerce, les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait de concours consenti, sauf les cas de fraude, d'immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises en contrepartie des concours sont disproportionnées à ceux-ci ; qu'en l'espèce, seul le cas de fraude est évoqué par les parties, l'immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur n'étant pas établie ; que la fraude doit être caractérisée et prouvée par la partie qui s'en prévaut ; que la responsabilité du banquier dispensateur de crédit ne peut être retenue sur une simple faute, fût-elle commise en connaissance de cause ;
 
 que la fraude se caractérise par l'agissement d'actes répétés en utilisant des moyens déloyaux destinés à surprendre le consentement, à obtenir un avantage matériel ou moral indu ou d'actes réalisés avec l'intention d'échapper à des règles impératives ou de probité ; qu'en l'espèce, la preuve de la participation des requises à une fraude, telle que définie ci-avant, n'est pas rapportée ; que le simple fait que les requises aient subi les agissements du dirigeant de la société Delta Color n'est pas caractéristique d'une fraude ou de la participation à celle-ci ; que les échanges entre les banques et la société Delta Color sur les difficultés rencontrées sur les comptes ne sont pas plus caractéristiques d'une fraude ; que le fait de percevoir des intérêts financiers, contractuellement convenus, sur l'utilisation des comptes débiteurs n'est pas répréhensible en soi et ne saurait constituer une fraude, l'avantage ainsi acquis n'étant pas indu ; que les banques ont pu utilement dénoncer les concours accordés suite aux défaillances répétées du débiteur principal sur la gestion des comptes, et même si cela a pu entraîner la mise en place d'une conciliation, n'est pas constitutive d'une fraude ; qu'il n'est nullement justifié par la partie requérante l'existence d'agissements répréhensibles et intentionnels destinés à participer à une fraude de la part des requises ; que le protocole transactionnel établi entre la société Delta Color et la SMC sous l'égide du conciliateur a été régulièrement homologué par le tribunal ; que ce protocole met en avant le préjudice subi par la SMC du fait des agissements et de la négligence de la société Delta Color à son égard, notamment par l'émission de chèques sans provisions ; qu'ainsi, l'ensemble des faits reprochés aux requises ne sont nullement constitutifs d'une fraude au sens de l'article L. 650-1 du code de commerce, en sorte que la qualification de soutien abusif ne saurait être retenue en l'absence de fraude » ;
 
 1/ ALORS QUE la banque qui ne peut ignorer que le compte de son client ait été utilisé pour créer une fausse apparence de solvabilité soutient fautivement son client s'il ne prononce pas immédiatement la clôture du compte ;