Cour d'appel d'Aix-en-Provence
B8, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-11.439 du 23/06/2021,  partie 3


employeur, que la société ESPS ne peut valablement soutenir qu&apos;il s&apos;agit d&apos;une erreur, dont l&apos;explication de l&apos;origine varie selon les deux attestations produites, et alors que le treizième mois a été attribué de façon pérenne à compter du mois de novembre 2012 à plusieurs salariés du site de la polyclinique de [Localité 1], qu&apos;il résulte de ces éléments que le treizième mois alloué aux salariés du site de la polyclinique de [Localité 1] constitue un avantage alloué unilatéralement par l&apos;employeur.
 
 10. En se déterminant ainsi, par des motifs impropres à établir l&apos;existence d&apos;un engagement unilatéral de l&apos;employeur clair et non équivoque, et sans rechercher, ainsi qu&apos;elle y était expressément invitée, si le versement de la prime litigieuse à compter de novembre 2012 aux salariées du site de nettoyage de la polyclinique du Languedoc à [Localité 1] ne résultait pas des condamnations judiciaires prononcées au bénéfice de salariés qui avaient saisi la juridiction prud&apos;homale d&apos;une demande identique, la cour d&apos;appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés.
 
 Portée et étendue de la cassation
 
 18. La cassation partielle à intervenir n&apos;emporte pas cassation des chefs de dispositif condamnant la société ESPS à payer aux salariées diverses sommes sur le fondement de l&apos;article 700 du code de procédure civile ainsi qu&apos;aux dépens d&apos;appel, justifiés par d&apos;autres condamnations prononcées à l&apos;encontre de l&apos;employeur et non remises en cause.
 
 PAR CES MOTIFS, et sans qu&apos;il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
 
 REJETTE les pourvois incidents ; 
 
 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu&apos;ils reconnaissent l&apos;inégalité de traitement au titre de la prime de treizième mois et en ce qu&apos;ils condamnent la société Elior services propreté et santé à verser, au titre de la prime de treizième mois, à Mme [O] la somme de 4 592,79 euros, à Mme [H] la somme de 7 318,86 euros, à Mme [V] la somme de 4 926,71 euros et à Mme [K] la somme de 7 944,16 euros, les arrêts rendus le 30 novembre 2018, entre les parties, par la cour d&apos;appel d&apos;Aix-en-Provence ;
 
 Remet, sur ces points, les affaires et les parties dans l&apos;état où elles se trouvaient avant ces arrêts et les renvoie devant la cour d&apos;appel d&apos;Aix-en-Provence autrement composée ;
 
 Condamne in solidum Mmes [O], [H], [V] et [K] aux dépens ;
 
 En application de l&apos;article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des arrêts partiellement cassés ;
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois juin deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens communs produits, aux pourvois principaux n° B 19-11.439, C 19-11.440, D 19-11.441 et E 19-11.442, par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Elior services propreté et santé
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief aux arrêts attaqués d&apos;avoir confirmé les jugements entrepris en ce qu&apos;ils avaient reconnu l&apos;inégalité de traitement au titre de la prime de 13ème mois et d&apos;avoir, en conséquence, condamné la société ESPS à verser aux salariées un rappel de prime de 13ème mois ;
 
 Aux motifs propres que la société Hôpital Service a fait l&apos;objet d&apos;une fusion par absorption par la société ELIOR avec effet au 1er avril 2012 ; que [les salariées] ayant été embauchée[s] par la société Hôpital Service, elle[s] peu[vent] se comparer, s&apos;agissant des primes acquises et suppléments salariaux, aux salariés recrutés du temps de cette société Hôpital Service, avant la fusion, notamment aux trois salariées de la clinique Les Cèdres à Echirolles (Mmes [I], [C] et [U]) embauchées respectivement les 1er juillet 2010, 28 juin 2010 et 2 juillet 2010 ; que ces trois salariées bénéficiaient d&apos;un 13ème mois équivalent à 100 % du salaire mensuel brut, ce qui n&apos;est pas le cas [des salariées] ; qu&apos;il n&apos;est pas discuté que Mmes [I], [C] et [U] sont placées dans une situation identique à celle [des salariées], qu&apos;elles effectuent un travail identique ou à tout le moins de valeur égale et qu&apos;elles appartiennent à la même catégorie d&apos;agents de service ; que [les salariées] se trouve[nt] dans une situation similaire à celle de ces dernières ; que la société ELIOR soutient pourtant que [les salariées] ne se trouve[nt] pas dans une situation identique à ces trois salariées car les contrats de travail de ces dernières ont été repris en application de l&apos;article L 1224-1 du Code du travail, à raison de la fusion absorption de la société Hôpital Service par Elior ; mais que la Cour rappelle qu&apos;il convient de se placer dans la situation préexistant à la fusion, à savoir que [les salariées] alors salariée[s] d&apos;Hôpital Service, étai[ent] privée[s] de prime de 13ème mois tandis que d&apos;autres salariées d&apos;