cour d'appel d'Aix en Provence
8e Chambre C,  décision 15-29.412 du 14/06/2017,  partie 2



 PAR CES MOTIFS :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne Mme X..., en qualité de liquidateur de la société Placarissimo, aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze juin deux mille dix-sept. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
 
 Moyen produit par la SCP Claire Leduc et Solange Vigand, avocat aux Conseils, pour Mme X..., ès qualités.
 
 Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté Maître Dominique X..., agissant en qualité de liquidateur de la SARL Placarissimo, de sa demande en comblement de l'insuffisance d'actif dirigée contre l'ancien dirigeant de ladite société ;
 
 AUX MOTIFS QUE l'action est fondée sur les dispositions de l'article L. 651-2 du Code de commerce en vertu duquel lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté en tout ou partie par les dirigeants de droit ou de fait ; que seules les fautes de gestion antérieures au jugement d'ouverture, soit en l'espèce le 4 novembre 2010, peuvent être prises en compte ; que Maître , agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la SARL Placarissimo, fait valoir que :
 
 - Monsieur Christian Y... a laissé générer de nouvelles dettes pendant la période d'observation : l'URSSAF a adressé deux avis de relance pour la période du mois de juin 2011 ; les bailleurs des locaux de la SARL Placarissimo ont indiqué que des loyers n'étaient pas réglés notamment juin, juillet, août 2011 ;
 
 - Monsieur Christian Y... a encaissé des acomptes sans accomplir les prestations correspondantes pendant la poursuite de l'activité de l'entreprise ;
 
 - selon les déclarations d'un ancien salarié, Monsieur Christian Y... serait le gérant de fait de la SARL ID Agencements immatriculée au RCS d'Aix-en-Provence le 23 mai 2011 située à l'ancienne adresse de la SARL Placarissimo et gérée par sa compagne Madame A... Jullien ;
 
 - Monsieur Christian Y... est devenu le gérant de la SARL Christal immatriculée au RCS de Toulouse le 5 septembre 2011 ;
 
 - des détournements d'actifs au profit de ces deux sociétés ont été dénoncés au liquidateur ;
 
 - le commissaire-priseur chargé de la vente aux enchères des actifs de la SARL Placarissimo a constaté la disparition de certains matériels ;
 
 Que toutes les fautes de gestion alléguées et les pièces produites pour les illustrer sont postérieures au jugement d'ouverture et ne peuvent être utilement invoquées au soutien de l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif ; qu'à défaut pour Maître X... de rapporter la preuve de fautes de gestion antérieures au jugement d'ouverture, le tribunal de commerce ne pouvait condamner Monsieur Christian Y... sur le fondement de l'article L. 651-2 du Code de commerce ; qu'en conséquence, il y a lieu d'infirmer le jugement et débouter Me Dominique X... agissant en sa qualité de liquidateur de la SARL Placarissimo de sa demande ;
 
 ALORS QUE, D'UNE PART, le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut fonder sa décision sur un moyen qu'il a relevé d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en l'espèce, pour débouter le liquidateur de la SARL Placarissimo de son action en comblement de l'insuffisance d'actif, la Cour retient que les fautes de gestion alléguées et les pièces produites pour les illustrer sont postérieures au jugement d'ouverture et ne peuvent être utilement invoquées au soutien de l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif fondée sur le fondement de l'article L.651-2 du Code de commerce ; qu'en relevant d'office ce moyen, sans avoir préalablement sollicité les observations des parties, la Cour méconnaît les exigences de l'article 16 du Code de procédure civile, ensemble celles de l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme.
 
 ALORS QUE, D'AUTRE PART ET EN TOUTE HYPOTHESE, des fautes avérées graves et lourdes commises par le dirigeant pendant la période d'observation suivant l'ouverture de la procédure collective peuvent être de nature à poser des questions de droit et retenues au titre d'une demande tendant à voir prendre en charge par le dirigeant tout ou partie de l'insuffisance d'actif ; qu'en décidant le contraire, la Cour méconnaît son office au regard de l'article 12 du Code de procédure civile, ensemble viole l'article L.651-2 du Code de commerce, dans sa rédaction applicable à la cause.
 
 ET ALORS ENFIN ET, EN TOUT ETAT DE CAUSE, le juge tire de son office l'obligation de soulever d'office tout moyen de droit, spécialement lorsque la matière est d'ordre public, de nature à permettre à un demandeur d'obtenir satisfaction par rapport au résultat économique recherché (ici une demande d'indemnisation) ;