cour d'appel d'Aix en Provence
15e Chambre A,  décision 17-11.283 du 07/06/2018,  partie 4



 ET ALORS, EN DERNIER LIEU, QU' à titre infiniment subsidiaire, en retenant, pour liquider l'astreinte au maximum encouru, qu'il ne ressortait pas des éléments versés aux débats la preuve que la société civile immobilière Pavillon Niçois avait cessé les travaux de démolition sur le toit-terrasse, comme l'y obligeait l'ordonnance de référé du 25 septembre 2013, signifiée le 27 septembre 2013, tout en constatant qu'il résultait du rapport établi le 9 décembre 2013 par l'architecte Bernard A... que les travaux de démolition sur le toitterrasse étaient achevés lors de sa visite sur les lieux le 2 décembre 2013, la cour d'appel n'a pas tiré de ses constatations les conséquences légales qui s'imposaient au regard de l'article 1315, devenu 1353, du code civil, et de l'article L.131-4 du code des procédures civiles d'exécution.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 Il est reproché à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'avoir condamné la société civile immobilière Pavillon Niçois à payer la somme de 123.000 € au syndicat des copropriétaires [...] à Nice au titre de la liquidation de l'astreinte assortissant l'obligation de remettre le toit-terrasse du bâtiment C,, partie commune dans son état antérieur, en rétablissant la chape de ciment ;
 
 AUX MOTIFS QU' il résulte des termes de l'ordonnance de référé du 25 septembre 2013, que la SCI Pavillon Niçois, qui était tenue en exécution d'un arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 28 juin 2013 confirmant le jugement du tribunal de grande instance de Nice du 15 mai 2012 qui l'avait notamment condamné à laisser l'entreprise choisie par l'assemblée générale du 27 novembre 2009 effectuer les travaux d'étanchéité de la toiture terrasse, d'enlever notamment le revêtement pouzzolane constaté par huissier le 21 mai 2010, a en fait procédé le 3 septembre 2013 à la démolition de la couverture béton recouvrant le toit terrasse ; que, dans son ordonnance du 25 septembre 2013, le juge des référés a donc ordonné, sous astreinte, à la SCI Pavillon Niçois de stopper immédiatement les travaux de démolition entrepris sur le toit terrasse ; qu'aucune confusion n'est possible avec l'obligation de remise en son état d'origine de la construction à usage de sèche-linge, le juge des référés relevant que le constat d'huissier du 9 septembre 2013 établit que la partie démolie de la toiture terrasse ne correspond pas à l'endroit où se trouve le séchoir ; qu'au regard des termes de l'ordonnance de référé du 25 septembre 2013, la SCI Pavillon Niçois était tenue de cesser les travaux de démolition dès la signification de cette décision, soit le 27 septembre 2013, or cette dernière, sur laquelle repose la charge de la preuve, ne produit aucune pièce démontrant qu'elle a cessé les travaux de démolition à cette date ; qu'elle ne produit notamment aucun procès-verbal de constat alors que le syndicat des copropriétaires en produit un, duquel il résulte qu'au 3 octobre 2013, des ouvriers chargés de la réalisation de l'étanchéité étaient en train de travailler sur le toit terrasse, ce que confirment les photographies annexées au procès-verbal de constat ; qu'il est toutefois relevé que le juge des référés a également fait droit à la demande du syndicat des copropriétaires tendant à voir remettre le toit terrasse dans son état antérieur, ce qui justifie alors l'intervention d'ouvriers, de sorte que le syndicat des copropriétaires ne peut tirer argument du simple constat de la présence d'ouvriers en train de travailler sur le toit terrasse pour soutenir à la fois que la SCI Pavillon Niçois n'a pas cessé la démolition du toit terrasse et qu'elle n'a pas entrepris les travaux de remise en état de ce même toit terrasse ; que, cependant, le syndicat des copropriétaires produit également un procès-verbal de constat du 10 octobre 2013 aux termes duquel l'huissier instrumentant précise que le coulage de la chape a débuté, ce qui pourrait être porté au crédit de la SCI Pavillon Niçois mais il est également précisé que l'étanchéité intégrale a été réalisée, or les décisions rendues tendent précisément à interdire à cette dernière de faire réaliser elle-même les travaux d'étanchéité, qui doivent en effet l'être par l'entreprise choisie par l'assemblée générale du 27 novembre 2009, et à l'obliger à remettre les lieux en état, ce qui signifie certes refaire une chape de ciment mais pas pour terminer les travaux d'étanchéité qu'elle a réalisée au mépris de la décision prise en assemblée générale ; qu'il est en effet relevé qu'aux termes du procès-verbal de constat du 10 octobre 2013, l'huissier instrumentant précise bien que le nécessaire en vue du coulage de la dalle est approvisionné sur le chantier, que sur la partie de la terrasse non encore coulée des bandes d'auto-étanchéité en Paxalu ont été installées ou encore que des plaques de polystyrène sont préalablement installées avant de couler le béton, de sorte que loin de remettre le toit terrasse en son état d'origine, la SCI Pavillon Niçois a tout simplement terminé ce qu'elle avait commencé ;