Cour d'appel de Paris,  décision 13-16.794 du 04/06/2014,  partie 4


qu'en l'espèce, il ressort de l'examen des campagnes effectuées en direction du public par la société coopérative GIPHAR pour le compte des membres de l'association, que les message diffusés en grand nombre, à grands frais, sur un nombre important de radios nationales et locales, ainsi que dans différents journaux, avec le concours de l'acteur Richard X..., constituent autant de publicités en faveur des pharmaciens du groupement GIPHAR vers lequel l'auditeur ou le lecteur est incité à se diriger pour un conseil santé personnalisé de qualité (« avec mon conseil santé GIPHAR, j'ai un traitement personnalisé pour ma santé au quotidien et en plus le conseil d'un professionnel » ou « moi, dès les premiers symptômes, je vais chez mon pharmacien GIPHAR » ou « heureusement, j'ai mon pharmacien GIPHAR. Quand j'y vais, j'en ressors avec mon conseil santé GIPHAR ») ; que ces messages échappent aux modalités autorisées précitées de publicité et mettent les défenderesses en infraction aux dispositions réglementaires ; qu'en revanche, les fiches pratiques se bornant à informer la patientèle sur un certain nombre d'affectations, avec la seule mention de la société GIPHAR, apparaissent incompatibles avec les orientations de la HPST et exemptes de caractère publicitaire ; qu'il n'est par ailleurs pas établir que les défenderesses aient contrevenu à l'interdiction de solliciter des commandes du public ou d'avoir eu recours à des moyens de fidélisation de la clientèle, le CNOP ne démontrant pas que des cartes routières signalisant les pharmacies GIPHAR aient effectivement été remises à la patientèle ; que de simples cartes routières avec la seule mention GIPHAR constituent en revanche les objets ou produits autorisés, de valeur négligeable ; que les trousses de premier secours n'apparaissent pas avoir été données mais mises en vente ; » 
 Alors que les articles L.5125-31 et L.5125-32 du code de la santé publique qui renvoient au pouvoir réglementaire le soin de fixer les conditions dans lesquelles la publicité en faveur des officines de pharmacie peut être faite sont contraires à l'article 34 de la constitution en ce qu'elles emportent décharge sur le pouvoir réglementaire de la détermination de règles affectant la liberté d'entreprendre et la liberté du commerce, la liberté de communication des pensées et des opinions, ainsi que le principe d'égalité devant la loi ; qu'en conséquence, la déclaration d'inconstitutionnalité des articles L.5125-31 et L.5125-32 du code de la santé publique qui sera prononcée après renvoi de la question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel, privera l'arrêt attaqué de tout fondement juridique.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
 
 Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement notamment en ce qu'il a considéré que la société anonyme coopérative GIPHAR et l'association mouvement national des pharmaciens GIPHAR avaient commis une faute en menant des campagnes publicitaires prohibées et en ce qu'il les a condamnées à verser au Conseil national de l'Ordre des pharmaciens des dommages en réparation de son préjudice moral, sauf à en porter le montant à la somme de 30.000 €, et d'avoir autorisé le Conseil national de l'Ordre des pharmaciens, à titre de réparation, à faire procéder à la publication du dispositif de la présente décision dans le journal le Monde et dans le Quotidien du Pharmacien, et dit que les frais de cette publication seraient supportés par la société SOGIPHAR et l'association GIPHAR, in solidum, dans la limite de 6.000 € HT par publication ; 
 Aux motifs propres que « la notion de publicité est précisée par la directive européenne 2006/114/CE comme étant toute forme de communication faite dans le cadre d'une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale, dans le but de promouvoir la fourniture de biens ou de services ; que la CJUE a adopté une interprétation extensive de la notion de publicité dans le domaine de la santé, cette conception large étant justifiée par l'objectif essentiel de sauvegarde de la santé publique ; qu'elle a ainsi admis que des publications ou des diffusions qui ne comprennent que des informations objectives puissent être considérées comme de la publicité dès lors que le message vise à promouvoir la prescription, la délivrance, la vente ou la consommation de médicaments ; qu'en l'espèce, la société anonyme coopérative GIPHAR a mené au profit de ses membres et de l'Association Mouvement National des pharmaciens GIPHAR, en 2008 et 2009, puis en 2010, 2011 et 2012, diverses campagnes en direction du public et en direction des officines de pharmacie ; que le tribunal a constaté que les fiches pratiques présentées sur internet et remises par les officines à leur clientèle se bornant à l'informer sur un certain nombre d'affections, avec la seule mention de la société GIPHAR, ne constituaient pas des messages publicitaires mais des messages d'information, ce qui n'est pas discuté en appel ; que le tribunal a également considéré qu'il n'était pas établi que le groupement GIPHAR aurait contrevenu aux dispositions de l'article R.5125-28 en ayant recours à des moyens de fidélisation de la clientèle ;