décision 17-17.394 du 13/06/2018,  partie 3



 2° ALORS QUE, dans ses écritures, le salarié faisait valoir que « les pourboires étaient prévus sous forme d'un pourcentage obligatoirement ajouté aux notes des clients et donc bien centralisés entre les mains de l'employeur, ceci est visible directement sur les exemples de caisses où la ligne des 15 % du service était clairement énoncé (pièce n°14) » et après avoir rappelé que selon l'article R3244-1 du code du travail, l'employeur justifie de l'encaissement et de la remise aux salariés des pourboires, le salarié ajoutait « qu'il appartient donc bien à l'employeur de justifier de ces éléments là et non au salarié, lorsque les pourboires sont prélevés par l'employeur sous forme de pourcentage obligatoire ajouté à la note du client, il a l'obligation de tenir une comptabilité de ces pourboires et d'en assurer la répartition » et il ajoutait que « l'employeur avait mis en place un système de rémunération totalement opaque et illégal » et que le salarié « devait se contenter de ces mentions inexpliquées et inexplicables et de l'argent liquide qui était dans l'enveloppe » qu'il « devait signer une sorte de décompte dont il ne recevra jamais copie tout comme pour tous les autres chefs de rang » et que « ces documents, qui existent pourtant, sont curieusement totalement absents des débats
 la société FINANCIERE DU THYM doit s'en expliquer et les communiquer » ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen déterminant des écritures du salarié, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 3° ALORS QUE, n'est pas motivée la décision qui ne procède à aucune analyse même sommaire des éléments de preuve régulièrement produits ; que le salarié avait régulièrement produit deux pièces n°14 et n°43 correspondant à des exemples de caisses et des exemples d'additions où les pourboires étaient prévus sous forme d'un pourcentage obligatoirement ajouté aux notes des clients et donc bien centralisés entre les mains de l'employeur ; qu'en s'abstenant d'analyser au moins sommairement ces pièces pourtant essentielles à l'issue du litige car il en dépend l'obligation pour l'employeur de tenir une comptabilité des pourboires qu'il percevait au sens de l'article R3244-1 du code du travail, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 4° ALORS QUE, en tout état de cause, pour que l'employeur soit libéré de l'obligation de justifier de l'encaissement et de la remise aux salariés des pourboires, il faut qu'il n'intervienne en rien ni dans leur perception ni dans leur répartition ; qu'après avoir constaté que Mlle B... procédait à la répartition des pourboires, la cour d'appel a constaté qu'elle exerçait des fonctions de direction ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les articles L3244-1 et R3244-1 du code du travail, ensemble les articles 1134 ancien / 1104 nouveau et 1315 ancien / 1353 nouveau du code civil.
 
 5° ALORS QUE, en tout état de cause, les conventions légalement formées doivent être exécutées de bonne foi et c'est à l'employeur qui se prétend libéré du paiement du salaire d'en apporter la preuve ; qu'après avoir constaté que le contrat de travail stipulait que la rémunération du salarié « est assise sur 15 % du chiffre d'affaires HT » et que selon son attestation Melle B... aurait « été désignée par l'ensemble du personnel pour m'occuper de la répartition de l'ensemble des 15 % du chiffre d'affaires hors taxes prélevé en espèces chaque jour », la cour d'appel qui n'a jamais recherché quel était le chiffre d'affaire hors taxe réalisé par l'employeur, servant de base à la répartition des pourboires, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 ancien / 1104 nouveau et de l'article 1315 ancien / 1353 nouveau du code civil,
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande au titre du rappel d'heures supplémentaires et des congés payés y afférents, et de l'AVOIR débouté en conséquence de sa demande indemnitaire au titre du travail dissimulé
 
 AUX MOTIFS propres QUE, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, la preuve des heures de travail n'incombe spécialement à aucune des parties; il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments. Le salarié qui soutient avoir exécuté de nombreuses heures supplémentaires au delà de celles contractuellement prévues, verse au dossier un décompte des heures effectuées mensuellement et plusieurs attestations de salariés. Cependant, ce décompte qui a été établi pour les besoins de la procédure, ne fait pas apparaître les heures réalisées semaine après semaine et n'est étayé par aucun élément objectif. De même, les attestations produites sont bien trop générales pour être considérées comme des éléments suffisants. En effet, M. D... qui a attesté avoir travaillé dans le restaurant du 5 décembre 2011 au 31 janvier 2012 et n'avoir pas renouvelé son contrat à cause de l'ambiance malsaine, se borne à préciser qu'il faisait 50 heures par semaine et qu'il n'avait pas touché plus de 800 € par mois, sans autre précisions.