Cour d'appel de Colmar, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-19.061 du 30/06/2021,  partie 3


ils avaient créé leur propre structure, Alsaperf, ce qui a également été indiqué par le Dr [I] et par le Dr [U], hématologue ; que par ailleurs, le site internet de la société Alsaperf, consulté par un huissier de justice le 13 janvier 2012, mentionne la date de création de l&apos;entreprise, en 2010, l&apos;objet de l&apos;entreprise, à savoir la perfusion à domicile et les prestations qu&apos;elle offre aux patients, toutes mentions identiques à celles du site de la société Perfulor : le site de la société Alsaperf est l&apos;exacte réplique de celui de la société Perfulor ; qu&apos;en outre, l&apos;huissier s&apos;est fait communiquer par le Dr [C] le bon de livraison daté des et 30 novembre 2011 au nom de la société Alsaperf, mentionnant notamment le lot N° 172051 ainsi que le bon de livraison du 4 janvier 2012, également au nom de la société Alsaperf, concernant en particulier le lot 182.288, ces lots ayant été acquis par la société Perfulor comme elle en justifie par les factures qu&apos;elle produit ; que de plus, il résulte d&apos;un message téléphonique enregistré par huissier le 10 janvier 2012 du 27 décembre 2011, que M. [J] a indiqué à son employeur que la société Perfulor avait été évincée de la clinique [Établissement 2] par une société tierce, la société LVL Médical, M. [J] citant les propos du Dr [U] en précisant qu&apos;il venait de sortir de son bureau ; que cette information était mensongère puisque c&apos;est la société Alsaperf qui a succédé à la société Perfulor auprès des patients de la clinique [Établissement 1] ; que de surcroît, la société Alsaperf, SAS devenue Sarl le 29 décembre 2011, avait, au 13 avril 2012, pour gérant M. [X], détenteur de la totalité du capital, lequel, comme il l&apos;a indiqué dans ses conclusions déposées devant le Conseil de prud&apos;hommes de Strasbourg dans le litige l&apos;opposant au même employeur, a créé la société Alsaperf avec M. [J] ; qu&apos;il résulte de ce qui précède que, de manière délibérée et dissimulée, sous couvert d&apos;une entreprise à la création et à l&apos;exploitation de laquelle il a contribué, M. [J], alors salarié de la société Perfulor, a opéré une distraction de clientèle et de matériel au détriment de son employeur, ce qui caractérise une intention de nuire à la société et donc une faute lourde, privative du droit au préavis ; que le fait qu&apos;à l&apos;égard de M. [X], dont la date de démission n&apos;est pas la même, un arrêt de la cour d&apos;appel de Colmar ait statué dans un autre sens, n&apos;est pas opposable à la société Perfulor, en raison du principe de l&apos;autorité relative de la chose jugée ; que par ailleurs, si la lettre de rupture du préavis ne mentionne pas expressément la faute lourde, l&apos;employeur peut l&apos;invoquer en cours de procédure dès lors que le juge est en mesure de la caractériser ; que le jugement sera donc confirmé sur ce point ; que sur la demande de dommages-intérêts de la société Perfulor [Localité 1], elle indique que son chiffre d&apos;affaires s&apos;est effondré en raison des agissements de Messieurs B. et J. et elle fait état d&apos;un préjudice important, contestant avoir fait facturer ses prestations par une autre société du groupe ; que M. [J] conteste être à l&apos;origine du préjudice allégué, imputant la baisse du chiffre d&apos;affaires de la société au fait qu&apos;il était seul depuis octobre 2011, que la société Perfulor faisait établir des factures de ses prestations par la société de [Localité 2] et que les agissements de M. [X] ne le concernent pas ; que le contexte du présent litige est éclairé par les attestations de deux anciennes salariées, Mmes [E], diététicienne, et [R], sage-femme et par ailleurs bellesoeur du gérant de la société Perfulor, Monsieur [H]., ces attestations n&apos;étant pas dénuées de valeur probante par le seul fait que leurs auteurs ont été en litige prud&apos;homal avec la société Perfulor ; qu&apos;il résulte de ces écrits que Messieurs [H], [X] et [J] ont créé la société Perfulor en 2005, les deux salariés étant porteurs chacun de 5 % du capital avec la perspective d&apos;en détenir 25 %, ce qu&apos;ils n&apos;ont pu obtenir ; qu&apos;ils ont apporté la clientèle qu&apos;ils avaient créée par leur activité au sein d&apos;une société Homeperf, comme le précisent les attestations émanant de M. [N], infirmier, et Mme [Q], infirmière mais également de M. [B], lequel a repris l&apos;activité de la société Homeperf en 2005 et a constaté que la clinique [Établissement 2] transférait sa patientèle de Homeperf à Perfulor ; que la question de la clientèle rattachée à la clinique [Établissement 1] apparaît donc décisive aussi bien lors de la création de la société Perfulor que dans la décision des deux salariés, Mrs [J] et [X], de démissionner de cette société et de créer leur propre structure ; qu&apos;il est également avéré que la perte de cette clientèle a causé un préjudice à la société Perfulor et que, par ses agissements, M. [J] a contribué à la réalisation de ce préjudice ; que l&apos;analyse des documents comptables de la société Perfulor ne permet pas de retenir le montant de préjudice allégué à savoir 343 401 euros ; qu&apos;en effet, s&apos;