Cour d'appel de Riom, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 18-22.388 du 16/12/2020,  partie 2


Le contrat d'apport, soussigné par les consorts I..., évalue les apports comme suit : Mme U... I... : actif apporté : - éléments incorporels : 66 950,00 euros, - total des éléments corporels : 23 268,84 euros,- immobilisations financières : 91,20 euros, - actif circulant : 14 619,75 euros, soit : 104 929 79 €, passif pris en charge : - emprunts et dettes bancaires : 18 724,48 euros, - dettes fournisseurs et comptes rattachés : 6458,30 euros, - dettes fiscales et sociales : 33 347,01 euros, soit : 58 529,79 euros, soit une valeur nette de l'apport arrêté à 46 400 euros ; M. O... I... : actif apporté : - éléments incorporels : 55 455,00 euros, - total des éléments corporels : 86 832,05 euros, - immobilisations financières : 811,68 euros, - actif circulant : 31 730,92 euros, soit : 174 369,65 euros, passif pris en charge : - emprunts et dettes bancaires : 104 067,32 euros, - dettes fournisseurs et comptes rattachés : 33 933,53 euros, - dettes fiscales et sociales : 10 968,80euros, soit : 148 969,65 euros, soit une valeur nette de l'apport arrêté à 25 400 euros. Ces éléments étant ainsi déterminés, l'expert-comptable n'a effectivement pas recommandé aux apporteurs d'exercer l'option ouverte par l'article 151 octies du code général des impôts. Rendu destinataire des griefs des consorts I... qui lui reprochaient ce choix qui s'est traduit par une imposition immédiate, la société V... par une lettre du 23 octobre 2013, a interrogé l'administration fiscale à l'effet de déterminer si les apports de leurs entreprises individuelles rémunérées exclusivement de parts sociales, réalisés par les consorts I..., étaient susceptibles d'être éligibles au régime dérogatoire. Et à cet effet, elle prenait l'exemple d'une valeur nette d'apports de 46 000 € et d'une valeur nette d'actif immobilisé de 71 000 € et interrogeait la direction départementale des services fiscaux en citant le mémento fiscal Francis Lefebvre, une instruction fiscale et un arrêt rendu par le Conseil d'État le 16 avril 2010. L'administration fiscale lui a fait réponse 17 décembre 2014 en lui précisant :- que le régime optionnel prévu par l'article 151 octies I du code général des impôts applicable au titre de l'année 2012 aux exploitants individuels faisant apport d'une entreprise ou d'une branche complète d'activité à une société relevant d'un régime réel d'imposition est réservé aux apports purs et simples dont la rémunération est exclusivement constituée d'actions parts sociales pour une valeur ou moins égale à la valeur réelle de l'ensemble des éléments d'actif immobilisé apportés diminuée du passif directement affectable à ces immobilisations ; - que ce régime n'est pas applicable lorsque les actifs transférés sont rémunérés par le versement de sommes d'argent, la prise en charge passif personnel à l'apporteur ou l'ouverture d'un compte courant à son nom ; - que les immobilisations de l'entreprise individuelle doivent être regardées comme ayant fait l'objet d'un apport pur et simple lorsque leur valeur nette, déduction faite du passif directement attaché à ces immobilisations est couverte par la valeur des titres sociaux accordés en contrepartie ; - que l'exemple qui lui était présenté par l'expert-comptable, dans la mesure où la valeur nette d'actif immobilisé (71 000 €), tient bien compte de l'éventuel passif directement affectable aux immobilisations, l'apport d'une entreprise individuelle pour une valeur nette comptable de 46 000 € ne pourrait pas bénéficier des dispositions de l'article 151 octies du code général des impôts ; - qu'il y aurait en effet lieu, dans un tel cas, de considérer que l'apport n'est pas pur et simple car il n'a pas eu pour seule contrepartie la remise de droits sociaux mais également la prise en charge possible de tout ou partie du passif personnel de l'apporteur. Et l'auteur de cette lettre poursuivait en indiquant que la prise en compte un passif directement lié à l'actif immobilisé, et non à l'actif circulant, permettrait de considérer l'opération d'apport comme rémunérée par des titres de la société bénéficiaire de l'apport pour une valeur au moins égale à la valeur de l'ensemble des éléments tels actifs immobilisés apportés, diminuée le cas échéant du passif directement affectable à ces immobilisations. À l'appui de leur action en responsabilité, les consorts I... invoquent les suites de la réclamation qu'ils ont adressée le 20 septembre 2013 à l'administration fiscale, et qui a donné lieu à une décision de rejet dès lors que l'option n'avait été exercée ni dans l'acte de constitution de la société ni dans l'acte d'apport. Et ils produisent une lettre de la direction départementale des finances publiques, en date du 16 décembre 2014, dont le rédacteur est également l'auteur de la correspondance qui a été adressée à l'expert-comptable, qui précisait notamment que : - les immobilisations de l'entreprise individuelle doivent être regardées comme ayant fait l'objet d'un apport pur et simple lorsque leur valeur nette, déduction faite du passif directement rattaché à ces immobilisations, est couverte par la valeur des titres sociaux accordés ;