Cour d'appel de Paris, Cour de cassation
Troisième chambre civile, décision 18-17.354 du 28/03/2019,  partie 5


qu'enfin comme relevé par le jugement de première instance, la fréquentation du restaurant exploité dans les locaux du club par un associé de la société La Foncière Du [...] , habitant dans les lieux, ne révèle pas une volonté certaine, expresse et non équivoque de cette dernière de renoncer à la destination contractuelle des locaux loués ; qu'il n'a pas été mis fin à l'exploitation commerciale des locaux donnés à bail suite au congé délivré le 26 juin 2013 tel que cela ressort du procès-verbal de constat d'huissier précité du 7 octobre 2013 ; que dans ces conditions, au regard de l'ensemble de ces éléments, en mettant les locaux loués à la disposition de la société JADI pour qu'elle y exerce une exploitation commerciale d'un restaurant ouvert au public extérieur aux membres du Cercle, le Cercle du [...] a enfreint ses obligations résultant du contrat de bail ; que l'exploitation du restaurant par la société JADI a cependant été tolérée pendant trois ans par la bailleresse et il s'agit d'une exploitation relativement restreinte par rapport à un restaurant traditionnel puisqu'il n'est ouvert que du lundi au vendredi, de 12h à 15h ; que de surcroît, plusieurs éléments démontrent l'existence d'un restaurant au rez-de-chaussée dans les locaux donnés à bail à l'association Le Cercle du [...] depuis la construction de l'immeuble au début des années 70 ; qu'ainsi une déclaration fiscale relative aux locaux donnés à bail datée du 6 octobre 1976 mentionne la présence à cette date du restaurant. Mme P..., membre du Cercle, précise qu'en 1972 il y avait deux restaurants dont l'un gastronomique, et qu'outre les membres du cercle, il y venait également des copropriétaires de l'immeuble. Mme U..., M. B..., M. L..., membres du Cercle Foch, attestent également de la présence ancienne d'un restaurant ; que ces attestations établissent l'ancienneté de l'existence d'un restaurant dans les locaux donnés à bail à l'association Le Cercle du [...] , même si les modalités d'exploitation, avant la concession consentie à la SARL JADI, ne sont pas connues ; qu'enfin la société civile La Foncière du [...] n'établit pas que les personnes extérieures au Cercle constituaient à la date du congé l'essentiel de la clientèle du restaurant ; que dans ces conditions, le fait d'avoir mis les locaux loués à la disposition de la société JADI pour qu'elle y exerce une exploitation commerciale d'un restaurant ouvert au public extérieur aux membres du Cercle ne constitue pas un motif suffisamment grave pour dénier au locataire, présent dans les lieux depuis plus de 40 ans, le droit à percevoir une indemnité d'éviction ; que sur les griefs tirés de la sous-location des locaux à un tiers et ce sans avoir appeler le bailleur à concourir à l'acte de sous-location ; que l'appelante expose que ce grief est irrecevable en raison de l'absence de mise en demeure préalable, s'agissant d'une infraction qui n'est ni irréversible, ni instantanée ; qu'elle conteste toute sous-location aux motifs que l'acte qu'elle a conclu en 2010 avec l'association Le Cercle du [...] est une concession des activités de restauration, bar, traiteur, cafétéria, salon de thé par mise à disposition des locaux, installations et agencements, sans versement de loyer ; qu'il ne s'agit pas d'une jouissance exclusive des locaux et que les obligations du concessionnaire se limitent à assurer le fonctionnement des espaces de restauration, bar aux horaires convenus avec le Cercle, et un service de restauration, à fournir deux repas au personnel permanent du Cercle pour un tarif de 10 euros et mettre à disposition des hôtes une carte permettant la composition d'un menu n'excédant pas 35 euros ; que l'intimée fait valoir que l'infraction est constituée de plein droit dès lors que la formalité de concours à l'acte n'a pas été observée par le locataire ; qu'elle explique que si la convention conclue par l'association Le Cercle du [...] avec la société JADI ne prévoit pas de loyer, il ne s'agit pas d'un contrat de concession mais bien d'une sous-location dès lors qu'en contrepartie de la jouissance des lieux, la société JADI peut développer le fonds grâce à l'apport d'une clientèle extérieure et qu'elle s'est engagée à assurer au bénéfice de sa co-contractante et de ses adhérents des prestations dont le coût et les modalités ont été déterminées conventionnellement ; que la cour relève que contrairement à ce que prétend l'association Le Cercle du [...] , la mise en demeure prévue à l'article L. 145-17 du code de commerce est inutile lorsque l'infraction reprochée est irréversible puisque le bailleur n'a pas été appelé à concourir à l'acte qualifié par le bailleur comme étant une sous-location interdite par le bail, de sorte que le bailleur peut se prévaloir de ce motif dans le congé qu'il a délivré sans avoir procédé à une mise en demeure préalable ; que le bail n'autorise pas la sous-location des locaux ; que la sous-location d'un bail commercial est le contrat par lequel le locataire principal permet à un tiers, le sous-locataire, de jouir en tout ou partie des locaux qu'il loue moyennant un loyer, une redevance ou toute autre contrepartie ;