Cour d'appel de Bourges, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 15-18.388 du 08/02/2017,  partie 3


article L. 1233-45 du code du travail avait couru à compter de cette date ; que le moyen n&apos;est pas fondé ;
 
 Sur le moyen unique du pourvoi incident de l&apos;employeur, ci-après annexé :
 
 Attendu que, sous le couvert de griefs non fondés de dénaturation, de vice de la motivation, de manque de base légale et de violation de la loi, le moyen ne tend qu&apos;à remettre en cause l&apos;appréciation souveraine par les juges du fond qui, recherchant la cause exacte du licenciement, ont retenu que, les difficultés économiques n&apos;étant pas établies, le licenciement ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse ;
 
 PAR CES MOTIFS :
 
 REJETTE les pourvois ;
 
 Condamne M. [U] aux dépens ;
 
 Vu l&apos;article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du huit février deux mille dix-sept.MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits au pourvoi principal par Me Occhipinti, avocat aux Conseils, pour M. [U]

PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est reproché à l&apos;arrêt attaqué d&apos;AVOIR condamné la société Pharmacie [P] [H] à verser la seule somme de 288,32 € à M. [U] au titre des heures supplémentaires ;
 
 AUX MOTIFS QUE la juridiction prud&apos;homale a été saisie par requête du 5 juillet 2011, la cour approuvera tout d&apos;abord les premiers juges d&apos;avoir dit que la réclamation pour les périodes antérieures au 5 juillet 2006 se heurtait à prescription quinquennale, [J] [U] ne pouvant sérieusement soutenir qu&apos;il n&apos;avait pas les éléments pour formuler sa réclamation alors qu&apos;il établissait lui-même les relevés nécessaires à l&apos;établissement des fiches de paie transmis au comptable ; il ne saurait pas plus contester l&apos;application de la modulation stipulée à l&apos;alinéa trois de l&apos;article trois de son contrat de travail selon lequel « L&apos;horaire mensuel de M. [U] est fixé à 151 heures 67, toutefois étant donné les responsabilités de M. [U] et les nécessités d&apos;organisation du service, son temps de travail sera modulé. Le nombre d&apos;heures travaillées par semaine pourra varier à l&apos;intérieur du mois entre 26 heures pour une semaine basse et 44 heures pour une semaine haute sans que la moyenne mensuelle dépasse 151 heures 67. Seront considérées comme heures supplémentaires, d&apos;une part les heures effectuées au-delà du plafond de modulation, d&apos;autre part, lors de la régularisation en fin de période, les heures effectuées au-delà de la durée moyenne de 35 heures par semaine sur la période considérée » alors par ailleurs que l&apos;accord collectif du 23 octobre 2010 annexé à la convention collective prévoit une telle modulation ; il n&apos;est pas plus fondé à faire état de ce que la modulation ne serait pas applicable en l&apos;absence de plannings alors qu&apos;il établissait lui-même ceux-ci ainsi qu&apos;il résulte des attestations des employées de l&apos;officine, régulièrement versées aux débats ; en conséquence constituent des heures supplémentaires celles effectuées au-delà de 44 heures par semaine et celles effectuées au-delà de 35 h en moyenne sur la période considérée lors de la régularisation en fin de période ; l&apos;examen des relevés de [J] [U] et de ses bulletins de salaire montre qu&apos;il est ainsi dû au titre des heures supplémentaires 1 heure en 2006, 18 heures 75 en 2007, 8 heures 50 en 2008, 17 heures 50 en 2009, et 2 heures 50 en 2010, soit, au regard d&apos;une majoration de 25 %, des heures payées, une somme de 288,32 € qui sera allouée à [J] [U], le jugement entrepris étant réformé de ce chef ;
 
 1°) - ALORS QUE la prescription quinquennale des salaires ne s&apos;applique pas lorsque la créance dépend d&apos;éléments qui ne sont pas connus du créancier ; qu&apos;en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si compte tenu de l&apos;absence d&apos;application par l&apos;employeur de l&apos;accord de modulation et de remise du relevé d&apos;heures mensuel prévu par l&apos;accord, M. [U] ne s&apos;était pas trouvé dans l&apos;impossibilité de calculer les sommes qui lui étaient dues, la cour d&apos;appel a privé sa décision de base légale au regard de l&apos;article 2277 ancien du code civil ;
 
 2°) – ALORS QU&apos;un accord de modulation du temps de travail n&apos;est opposable aux salariés que si l&apos;employeur a fixé le programme indicatif de la répartition de la durée du travail ; qu&apos;en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si la société Pharmacie [P] [H] ne s&apos;était pas abstenue de fixer un tel programme, la cour d&apos;appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 212-8 et L. 3122-9 du code du travail, dans leur rédaction applicable au litige ;
 
 3°) – ALORS QUE la cour d&apos;appel a constaté que le contrat de travail stipulait que seraient considérées comme heures supplémentaires les heures effectuées au-delà de la durée moyenne de 35 heures par semaine sur la période considérée ; qu&apos;en ne relevant pas que l&apos;employeur avait défini la période considérée, condition nécessaire pour appliquer l&apos;