Cour d'appel de Bordeaux
1B, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 15-16.010 du 29/03/2017,  partie 4


que la société IBM réplique que les protocoles des 30 septembre et 22 décembre 2005 se sont substitués au contrat initial de l&apos;accord des parties qui sont donc convenues de renoncer à l&apos;exécution du contrat du 14 décembre 2005 pour lui substituer d&apos;autres modalités fixées par lesdits protocoles ; que IBM considère à cet égard que la Maif ne saurait se prévaloir, pour invoquer la caducité du protocole du 30 septembre 2005, de la contre-lettre du même jour la prévoyant en cas de défaut d&apos;accord des parties sur le protocole avant le 15 novembre 2005, l&apos;exécution du protocole ayant été poursuivie au-delà de cette date ; [] qu&apos;à l&apos;occasion du comité directeur du 14 novembre 2005, IBM a fait savoir que le projet n&apos;était plus réalisable aux conditions contractuelles en vigueur, et aucun avenant n&apos;a été signé entre les parties pour confirmer le protocole du 30 septembre 2005 ce qui aurait dû rendre ce dernier caduc en vertu de la contre lettre du même jour ; que cela démontre a minima qu&apos;aucune intention expresse de nover ne peut être déduite de l&apos;existence du protocole litigieux dont la prise d&apos;effet dépendait d&apos;une condition en l&apos;occurrence la conclusion d&apos;un accord sur ses dispositions avant le 15 novembre 2005 accord que la Maif n&apos;a pas donné dans la mesure où elle a refusé d&apos;accepter la proposition d&apos;IBM de soumettre l&apos;exécution du projet d&apos;intégration aux conditions du protocole à un gel des projets adhérents ; que le protocole d&apos;accord du 22 décembre 2005 s&apos;inscrit dans la logique de l&apos;échec du précédent ; qu&apos;il y est relevé que la Maif ne souhaitait pas compromettre les chances d&apos;aboutissement du projet après qu&apos;ait été constatée, le 14 novembre 2005, l&apos;infaisabilité technique de ce projet aux conditions proposées par IBM ; que dans ce protocole du 22 décembre 2005, la Maif n&apos;a pas pris d&apos;autre engagement que celui d&apos;examiner « dans les meilleurs délais » le scénario « proposé par IBM consistant en une proposition de refonte du projet », étant précisé que « ladite refonte » impliquait « la révision du périmètre ainsi que les engagements contractuels deux parties » ; que toujours selon ce dernier protocole, les parties étaient convenues d&apos;établir le plan projet du scénario de refonte au plus tard le 31 janvier 2006, en précisant « L&apos;acceptation d&apos;examiner la proposition d&apos;IBM n&apos;emporte aucun engagement de la part de la Maif quant à la suite à donner au projet Grs. Dans ce contexte, dans le souci de ne pas compromettre les relations entre les parties et afin de permettre notamment l&apos;examen du nouveau scénario, la Maif, considérant que la refonte du projet engendrerait nécessairement des changements significatifs dans les jalons de facturation initiaux, accepte une facturation au 31 décembre 2005 d&apos;un montant de 3 900 000 euros. Dans le même sens, les parties conviennent du positionnement d&apos;un jalon de facturation lors de la validation du scénario de refonte du projet, soit au 31 janvier 2006, d&apos;un montant de 742 705 euros. Ces décisions se comprennent dans la perspective où IBM s&apos;engage à mettre en oeuvre tous les moyens pour assurer la réalisation de la V1 du projet Grs à fin de l&apos;année 2006 pour un montant total égal à la somme de celui prévu dans le protocole d&apos;accord du 30 septembre 2005 et du coût du projet tel que défini dans le contrat initial du 14 décembre 2004 » ; qu&apos;il apparaît ainsi que dans les protocoles des 30 septembre et 22 décembre 2005, aucun engagement n&apos;a été pris par la Maif dont puisse s&apos;inférer la renonciation à se prévaloir des dispositions du contrat d&apos;intégration de logiciel du 14 décembre 2004 et qu&apos;elle a au contraire cherché à en préserver la teneur et les effets au prix d&apos;éventuelles concessions en termes de délais et de coût concessions qui toutefois n&apos;ont jamais été consacrées par une nouvelle convention se substituant à la première ou même des avenants qui pour avoir été envisagés en son demeurés au stade d&apos;une étude de faisabilité et n&apos;ont pas donné lieu à la souscription d&apos;engagements fermes aux termes desquels la Maif aurait consenti à un étalement du calendrier et surtout à une révision du forfait convenu ; qu&apos;il en résulte qu&apos;alors que la société IBM s&apos;est engagée par contrat du 14 décembre 2004 à fournir des prestations clairement définies dans des délais et moyennant une rémunération déterminés, au terme d&apos;engagements qui, de l&apos;accord des parties, constituaient une obligation de résultat à la charge de l&apos;opérateur, le résultat promis n&apos;a pas été atteint par la faute présumée d&apos;IBM qui ne peut s&apos;en exonérer que par la preuve de la cause étrangère qu&apos;elle ne fait pas, l&apos;expert judiciaire concluant que dans la première période de janvier 2005 au 30 septembre 2005 (celle correspondant à la mise en oeuvre des engagements contractuels), IBM s&apos;était engagée sur un calendrier sur la base d&apos;une conception générale pertinente au niveau fonctionnel, mais non suffisante pour établir un planning contenant une « fenêtre de tir », du fait d&apos;un calendrier critique qui n&apos;était plus tenable, dès le 20 avril 2005 ; que l&apos;expert est d&apos;avis que la cause principale des effets constatés jusqu&apos;au 30 septembre 2005 était un planning sans élasticité, construit à partir d&apos;une conception générale fonctionnelle, l&apos;expert ajoutant qu&apos;