Cour d'appel d'Aix-en-Provence,  décision 13-18.064 du 11/06/2014,  partie 2



 Attendu, d'autre part, qu'ayant relevé que la caution avait soutenu qu'au 17 avril 2009, la disproportion de son engagement était manifeste compte tenu de l'ensemble des prêts consentis par la caisse à la société, dont il s'était porté garant solidairement, la cour d'appel ne s'est pas prononcée au regard du seul engagement litigieux ; 
 
 D'où il suit que moyen, qui manque en fait en sa seconde branche, n'est pas fondé pour le surplus ; 
 
 Mais sur le moyen unique du pourvoi incident, pris en ses deuxième et troisième branches : 
 
 Vu l'article L. 622-21, I, du code de commerce et l'article 1234 du code civil ; 
 
 Attendu que la contre-passation d'un effet de commerce après l'ouverture de la procédure collective du tireur ne vaut pas paiement et n'en fait pas perdre la propriété au banquier escompteur ; 
 
 Attendu que, pour rejeter la demande de la caisse à l'encontre de la caution en paiement de la somme de 500 000 euros, dans la limite de son engagement, au titre d'une autorisation d'escompte, l'arrêt retient que le montant du billet à ordre remis par la société à la caisse le 19 novembre 2009 a fait l'objet d'une contre-passation le 21 mai 2010, laquelle, intervenue avant l'ouverture de la procédure de sauvegarde de la société, a opéré extinction de la créance en cause par l'effet novateur de cette remise en compte ;
 
 Attendu qu'en statuant ainsi, alors que cette contre-passation a été effectuée postérieurement à l'ouverture de cette procédure, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; 
 
 Et sur le moyen, pris en ses deux dernières branches : 
 
 Vu l'article L. 313-22 du code monétaire et financier ; 
 
 Attendu que, pour condamner la caution à payer à la caisse, dans la limite de son engagement, la somme de 278 310,44 euros avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation du 15 octobre 2010 sous déduction des intérêts conventionnels dont la banque est déchue à compter du 31 mars 2009 et dire que les paiements effectués par la société seront affectés prioritairement au règlement du principal de la dette, l'arrêt retient que la caisse ne justifie pas avoir adressé à la caution la lettre d'information annuelle prévue à l'article L. 313-22 du code monétaire et financier, les échanges d'écritures dans le cadre de la procédure ne pouvant être pris en compte à cet égard ; 
 
 Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans préciser en quoi les conclusions notifiées par la caisse à la caution ne satisfaisaient pas aux prescriptions de ce texte, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le dernier grief du pourvoi incident :
 
 REJETTE le pourvoi principal ; 
 Et, sur le pourvoi incident :
 CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il a rejeté l'exception de nullité, l'arrêt rendu le 28 mars 2013,entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
 
 Condamne M. X... aux dépens ; 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du onze juin deux mille quatorze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
 Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Rousseau et Tapie, avocat aux Conseils, pour M. Boéro
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir écarté l'exception de nullité de l'acte introductif d'instance, Aux motifs que M. X... soulève la nullité de l'acte introductif d'instance indiquant que celui-ci lui a été délivré par un clerc sans autre indication, le privant de la possibilité de vérifier la réalité de l'assermentation de ce dernier ; qu'en application de l'article 118 du code de procédure civile, les exceptions de nullité fondée sur une inobservation des règles de fond relatives aux actes de procédure peuvent être proposées en tout état de cause ; qu'en application de l'article 114 du même code, il appartient à M. X... d'apporter la preuve que le clerc qui lui a délivré l'acte litigieux n'était pas assermenté, ce qu'il ne fait pas, 
 Alors que 1°) tous actes judiciaires et extrajudiciaires devront, à peine de nullité, être signifiés par huissier ou clerc assermenté ; que tout acte d'huissier de justice indique les nom et prénoms de l'huissier de justice ;