Cour d'appel de Douai
C1, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-20.489 du 16/12/2020,  partie 3


que l'état des pointages pour l'année 2014 effectués par I... H..., employée libre-service, produit par l'intimée, révèle également l'existence de multiples anomalies conduisant à des écarts importants entre la durée de travail déclarée pour l'établissement de la paye et celle résultant de l'emploi du badge ; que pour l'année 2014, la société a évalué à 248 heures l'écart total ; qu'il en résulte que le temps de travail de la salariée était inférieur à celui pour lequel elle était employée et rémunérée ; que la persistance de ces anomalies est bien imputable à l'appelant qui, en raison de ses fonctions de directeur de magasin, devait s'assurer que les salariés placés sous sa responsabilité effectuent bien leurs heures de travail ; que s'agissant de la situation de I... H..., il ne pouvait s'agir d'une simple négligence ; que l'appelant tirait un profit personnel d'une telle situation puisque selon les témoignages non contestés de P... S... et O... T..., recueillis le 2 avril 2015 par J... C..., I... H... était chargée de surveiller les enfants de l'appelant durant ses heures de travail et quittait le magasin pour les récupérer ; qu'il s'ensuit que les faits fautifs reprochés à l'appelant sont caractérisés ; que compte tenu des fonctions de direction dont il était investi, ils rendaient bien impossible le maintien de celui-ci au sein de l'entreprise même pendant la durée limitée du préavis ;
 
 ALORS QUE par des écritures demeurées sans réponse, Monsieur A... faisait valoir que les griefs énoncés par l'employeur étaient sans fondement notamment à raison du jugement rendu par le juge départiteur du conseil de prud'hommes de Roubaix qui avait requalifié le licenciement de Madame H... en licenciement abusif dès lors que le système de pointage de l'entreprise était défaillant et notamment que « les éléments de preuve rapportés par l'employeur ne permettaient pas de dire que le nombre d'heures supplémentaires déclarées au cours de l'année 2014 étaient supérieurs à celles réellement effectuées » (cf. prod n° 3, p. 79 à 80) ; qu'en ne s'expliquant pas sur ce moyen péremptoire, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
 
 TROISIÈME MOYEN DE CASSATION
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir dit que Monsieur B... A... ne rapportait pas la preuve de la réalisation des heures supplémentaires et de l'avoir par conséquent débouté de ses demandes tendant à obtenir la condamnation de l'employeur à lui verser un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires accomplies ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE la convention de forfait annuel de 215 jours insérée dans l'avenant en date du 28 août 2012 a été conclue en application des dispositions alors en vigueur de l'article 5-7-2 de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire ; que toutefois ces dispositions qui, dans le cas de forfait en jours, se limitent à prévoir, s'agissant du suivi de la charge et de l'amplitude de travail du salarié concerné, un entretien annuel avec le supérieur hiérarchique ne sont pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié ; qu'il s'ensuit que la convention de forfait est bien nulle ; que le salarié qui a été soumis à tort à un forfait annuel en jours peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires dont le juge doit vérifier l'existence et le nombre, conformément aux dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail ; que le contrat de travail ayant été transféré à compter du 1er septembre 2012 au sein de la société intimée, celle-ci est tenue aux obligations incombant à la société PARIS STORE CASH et en particulier au paiement des heures supplémentaires susceptibles d'être dues dans le cadre de la précédente relation de travail ; que l'appelant sollicite le paiement d'heures supplémentaires susceptibles d'avoir été effectuées d'avril 2011 à décembre 2014 ; que pour la période d'avril 2011 au 1er septembre 2012, la relation de travail était régie par le contrat en date du 1er avril 2011 ; que la rémunération mensuelle était fixée à 2 200 euros, basée sur un forfait hebdomadaire de 46 heures travaillées incluant la rémunération des heures supplémentaires, soit onze heures à ce titre ; que l'appelant n'invoque que la nullité de la convention de forfait insérée dans l'avenant en date du 28 août 2012 ; qu'en outre, il ne démontre nullement qu'il ait effectué un nombre d'heures supplémentaires supérieur à celui prévu au contrat de travail et qui a été payé ; que pour la période de septembre 2012 à décembre 2014, l'appelant prétend avoir accompli 42 heures supplémentaires chaque mois sur une base de onze heures de travail par jour sept jours sur sept ; que toutefois la feuille de pointage qu'il produit pour la période correspondante fait apparaître qu'il n'a jamais travaillé de façon interrompue toute la semaine comme il le prétend, sauf durant le mois de décembre 2012 ; que n'y sont pas mentionnés les temps de pause alors qu'il prenait une heure au moins chaque jour pour déjeuner ;