cour d'appel d'Aix en Provence
8e Chambre C,  décision 14-24.779 du 31/05/2016,  partie 3


que le mandataire liquidateur fait valoir que constitue également une faute de gestion, justifiant que le dirigeant social soit condamné à régler tout ou partie du passif social, le fait de poursuivre en toute connaissance de cause une activité structurellement ou manifestement déficitaire ; qu'en l'espèce, le plan de redressement présenté par la société et adopté par le Tribunal le 26 septembre 2003 n'a pas été exécuté jusqu'à son terme et n'a pas permis à la société de créer des conditions lui permettant de dégager des profits au cours des aimées suivantes ; que les données résultant du compte de résultat font apparaître que l'entreprise a enregistré quasiment chaque année à partir de 2004 des pertes d'exploitation ou des résultats déficitaires, à l'exception de trois années où elle a enregistré des bénéfices si faibles et peu significatifs qu'ils ne lui ont pas permis d'éviter la cessation des paiements et de résorber le passif concerné par le plan de continuation ; qu'ainsi, la société a enregistré, pour l'exercice 2004, un résultat net de 4 000 € pour un résultat d'exploitation d'à peine 36.000 €, (Pièce 20), en 2005, un résultat net de 4 088 € pour un résultat d'exploitation de 42.333 €, en 2006, un résultat net de - 430 561 € pour un résultat d'exploitation de  385.450 €, pour l'exercice 2007, un résultat net de 78 589 € pour un résultat d'exploitation de 113 052 €, pour l'exercice 2008 un résultat net de - 510 417 € pour un résultat d'exploitation de 389 816 € et pour l'exercice 2009 un résultat net de  608 882 € pour un résultat d'exploitation de - 529 271 €, (Pièce 21) ; que ces chiffres montrent que l'entreprise était incapable de couvrir ses charges d'exploitation, et donc, a fortiori, de rembourser les dettes objet du plan de redressement sur 8 ans ; qu'en plus de cela, année après année depuis au moins 2004, la société a enregistré des reports à nouveau négatifs qui impactent les capitaux propres, jusqu'à atteindre 1 273 904 € au novembre 2009, à une époque contemporaine de la liquidation judiciaire ; que le caractère récurrent des pertes qui traduit une exploitation structurellement déficitaire n'est que l'écho de l'insuffisance de fonds propres de l'entreprise, dont les capitaux propres ainsi que le révèlent les documents comptables montrent qu'ils sont constamment négatifs ; que l'insuffisance de fonds propres est telle, qu'elle aurait pu contraindre l'assemblée générale des actionnaires à se prononcer par un vote sur la poursuite ou la cessation de l'activité de l'entreprise du fait que les capitaux propres soient très inférieurs à plus de la moitié du capital ; qu'ainsi, de 2006 à 2008, les capitaux propres sont de 50 à près de 80 fois inférieurs à la moitié du capital social ; qu'en s'abstenant de procéder à la déclaration de cessation des paiements au 31 décembre 2006 et en poursuivant une activité structurellement déficitaire, Monsieur F... Q... a permis un accroissement de l'insuffisance d'actif de 546 508 € ; qu'il ne peut justifier la poursuite d'activité par la saisine du tribunal de commerce de Salon-de-Provence de requêtes successives dès novembre 2008 pour obtenir des délais supplémentaires, puisqu'à cette date le sort de l'entreprise était déjà scellé ; qu'il ne peut davantage associer les organes de la procédure à son abstention fautive ; que s'il est vrai que la Société M&C MARKETING exécutait son plan, elle s'abstenait parallèlement de payer ses dettes d'exploitation au quotidien ce qui était étranger à la mission de Maître B..., lequel ne recevait [pas] les documents de gestion de l'entreprise permettant de la contrôler ; que cependant, ainsi que le soutient Monsieur Q..., qui ne conteste pas ces chiffres, il a obtenu du Président du Tribunal de commerce de Salon-de-Provence, auquel il s'est adressé le 17 novembre 2008, soit bien après la clôture de l'exercice 2006, l'ouverture d'une procédure de conciliation, sous l'égide de Maître M... I..., ce qui montre, en dépit de la sévérité des chiffres rappelés par Me B..., que tout espoir de redressement n'était pas écarté, observation étant faite que la situation de l'entreprise pouvait aussi apparaître en lien avec une conjoncture de crise internationale dont la durée pouvait difficilement être appréciée à l'époque ; que l'espoir d'un redressement a été également entretenu par le fait que, sur décision de justice, les effets des avis à tiers détenteur délivrés le 27 novembre 2008, par la Direction Générale des Finances Publiques pour un montant 261 075 €, ont été suspendus ce qui a ôté l'hypothèque qui pesait alors sur la trésorerie de la société, au point que la paie des salaires du mois de novembre était menacée ; que le Tribunal de commerce a également donné à la société un délai de grâce de 24 mois, par jugement du 1er décembre 2008 (pièce 7), afin qu'elle puisse faire face à la dette ;