Cour d'appel de Paris
I6, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-16.543 du 08/09/2021,  partie 10


étant plus, comme par le passé, fixé par arrêté ministériel, mais révisé tous les 6 mois au travers d&apos;une formule complexe, la majeure partie de (son) encours (était) impactée par l&apos;incertitude de cette déréglementation » ; que l&apos;OPH a lui-même indiqué, dans le rapport définitif de la MILOS (pièce 10 des banques) que les taux se sont positionnés aux alentours de 5,10% (4% au 1er août 2008 + une marge moyenne de 1,10%) ; qu&apos;il n&apos;est pas contesté que c&apos;est l&apos;OPH qui a pris l&apos;initiative délibérée et parfaitement éclairée de solliciter ABN AMRO ; que la conclusion du contrat de swap litigieux s&apos;est inscrite dans un contexte de renégociation de la dette, de volonté d&apos;augmenter sa capacité d&apos;autofinancement, notamment pour supporter le programme de réhabilitation qu&apos;il avait engagé ; que l&apos;OPH a mis en concurrence plusieurs établissements bancaires « ayant déjà accompagné d&apos;autres structures de logement social dans ce type de démarches et proposant des produits financiers sécurisés aisément contrôlables et maîtrisables par (lui) (souligné par la cour) ; qu&apos;il a conclu deux autres contrats de swap, l&apos;un avec CALYON, l&apos;autre avec IXIS, les trois contrats permettant « d&apos;échanger les intérêts au taux du Livret À de la dette ciblée, contre les intérêts de cette même dette exposée à un autre taux » ; que, dans le rapport définitif de la MILOS, l&apos;OPH a lui-même indiqué que la finalité de sa démarche était de « dégager des marges immédiates pour la réalisation du PSP et d&apos;augmenter les efforts d&apos;entretien du parc, conformément au programme de réhabilitation et d&apos;entretien établi par les services techniques » (page 24-3) ; quel&apos;OPH a donc mis en oeuvre une stratégie de gestion active de la dette ; que ABN AMRO a effectué différentes propositions, le 20 février, 13 mars et 7 avril 2006 ; qu&apos;elles sont particulièrement claires ; que, pour chaque stratégie, « CMS Spread Digital », « CMS Spread Cumulatif », « taux de change USD/YEN », « Coupon Cumulatif » et « Coupon Réduit Sur Euribor 3 mois », dont les termes sont précisés, les avantages et les inconvénients sont listés, le risque est précisé, que l&apos;historique est décrit dans un graphique et le scénario analysé ; que, dans le récapitulatif des stratégies, est mentionné le montant de la capacité d&apos;autofinancement générée ; que le 7 avril 2006, ABN AMRO a indiqué à l&apos;OPH : « pour être en mesure de dégager la capacité d&apos;autofinancement requise par l&apos;OPAM, nous suggérons de mettre en place des swaps de couverture pour les deux tranches, celle avec IC et la tranche nouvellement contractée. Les différentes stratégies de couverture présentées permettent de payer une charge financière moindre, moyennant une prise de risque sur un sous-jacent taux ou spread de taux ou taux de change, en figeant un niveau du taux payé par l&apos;OPAM suffisamment bas pendant les 5 premières années. La mise en place de telles stratégies de couverture implique un risque inhérent. En cas de mouvement de marché défavorable, l&apos;OPAM peut être en situation de payer un taux élevé. Il est conseillé de suivre les évolutions des positions dans le temps pour ajuster le cas échéant certaines de ces positions » (pièce OPH n° 10, page 5) ; qu&apos;ainsi qu&apos;il l&apos;a lui-même indiqué à la MILOS, l&apos;OPH « en 2006, a mis en place un service d&apos;analyse financière dédié au suivi particulier de cette mission (les contrats de swap). En complément de cette cellule, (il) s&apos;est doté d&apos;un cabinet spécialisé dan l&apos;audit et le conseil financier : Finance Active (qui l&apos;assiste) quotidiennement et plus spécifiquement lors des négociations » ; que l&apos;article 6 de la convention cadre énonce que l&apos;OPH a déclaré disposer, dans le cadre des dispositions légales et réglementaires qui lui sont applicables, le cas échéant des connaissance set de l&apos;expérience nécessaires pour évaluer les avantages et les risques encourus au titre de chaque transaction et qu&apos;il lui appartient alors de décider du bien fondé de la conclusion de la transaction considérée après en avoir examiné les différents aspects, notamment financiers, juridiques, fiscaux et comptables ; que l&apos;article 6 du contrat litigieux stipule : « ii (chaque partie) est en mesure d&apos;évaluer par ses propres moyens ou par l&apos;intermédiaire de conseils professionnels indépendants, les avantages et les limites des termes des conditions et des risques encourus au titre de cette transaction, elle les comprend et les accepte. De plus, elle est en mesure d&apos;assumer et elle assume les risques encourus au titre de cette transaction. Iv toute discussion relative à la résiliation ou à la limitation des risques relatifs à la transaction et/ou toute fourniture par une partie à l&apos;autre partie d&apos;évaluations indicatives, d&apos;analyses financières ou tout autre document d&apos;évaluation ou relatif aux risques fondé sur les mouvements de marché, sont fondés sur la seule expérience de cette partie et son expérience de PSI, sont uniquement soumises à l&apos;obligation des parties d&apos;agir de bonne foi et ne relèvent d&apos;aucune autre obligation, ne constituent pas des garanties ou des assurances quant aux résultats financiers ni un engagement de résilier ou de limiter autrement l&apos;expérience liée à cette transaction, étant entendu que chaque partie s&apos;est engagée à toutes les obligations et responsabilités au titre de la convention ou de la transaction que par les engagements valablement contractés par écrit que par les