Cour d'appel de Bordeaux
4A, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-19.237 du 27/11/2019,  partie 7


Madame W... estime par ailleurs à tort que les bons de délégation étant matériellement différents selon la nature syndicale ou non du mandat, ils constituent une pratique discriminatoire dès lors que cette distinction n'est destinée qu'à comptabiliser pour chaque salarié devant en bénéficier le nombre d'heures utilisé pour chaque mandat, conformément au crédit d'heures légalement attribuées. Quelle que soit la complexité du système de rédaction et de transmission des bons de délégation, très relative au regard des mentions devant être portées sur ces bons et des modalités de transmission à la hiérarchie, Madame W... ne démontre pas avoir été empêchée d'une quelconque façon de décider librement de ses heures de délégation, ni d'avoir eu à justifier des activités exercées au cours des dites heures. Les échanges intervenus sur ce point entre la direction et la salariée démontrent seulement que l'APAJH a été attentive à comptabiliser le nombre d'heures de délégation, sans pour autant exercer un quelconque contrôle sur l'opportunité et le bien- fondé, a priori, des heures ainsi déclarées. Ainsi, les
 divergences exposées par les parties sur la comptabilisation d'une heure et demie de délégation le jour du comité d'entreprise du 18 octobre 2013 (une heure de réunion préparatoire et une demi-heure de debriefing avec les autres représentants du personnel) ont été résolues par l'inscription de ces heures au titre de la délégation DUP, et il est importe peu aujourd'hui de déterminer l'utilisation de ces heures, l'employeur ayant accepté de les considérer comme telles, et ne formulant aucune demande à ce titre devant la cour. La récupération imposée des heures de délégation : En vertu de l'article L.3123-29 du code du travail, dans sa version applicable au présent litige, le temps de travail mensuel d'un salarié à temps partiel ne peut être réduit de plus d'un tiers par l'utilisation du crédit d'heures auquel il peut prétendre pour l'exercice de mandats qu'il détient au sein d'une entreprise, le solde éventuel de ce crédit d'heures payées pouvant être utilisé en dehors des heures de travail de l'intéressé. Madame W... étant salariée à temps partiel, à raison de 10 heures par semaine, en principe 8 heures le jeudi, et 2 heures le vendredi, soit 43.33 heures par mois, elle ne pouvait utiliser son crédit d'heures de délégation qu'à hauteur de 14.44 heures par mois sur son temps de travail. Le reste de son crédit d'heures ne pouvait être utilisé qu'en dehors de son temps de travail, et rémunéré comme temps de travail effectif. Il ressort des correspondances échangées qu'au 1 er janvier 2014, 38H45 n'avaient pas été utilisées par Madame W... au titre de son crédit d'heures pour l'année 2013, et se trouvaient donc excédentaires. L'employeur a indiqué le 14 février 2014 à Madame W... que plusieurs temps de récupération devaient être envisagés pour "abaisser son compteur", et lui a demandé de communiquer au plus vite ses souhaits quant au moment de ces récupérations : matin ou après-midi le jeudi. Madame W... considère que, compte-tenu de son temps partiel, la récupération des heures de délégation sur le temps de travail contrevient directement à l'article L. 3123-9 en ce qu'il revient à amputer le temps de travail dans l'emploi de plus d'un tiers, ce que l'article prohibe précisément. Elle précise au surplus, qu'un tel système de récupération impose à la salariée de manquer, soit les réunions de synthèse et d'équipe du jeudi après-midi, soit les consultations du jeudi matin, ce qui est toujours regrettable. Elle fait valoir que l'employeur ne justifie pas objectivement ce recours à la récupération des heures de délégation plutôt qu'à leur paiement en heures complémentaires, confirmant a contrario la discrimination. Ainsi que le fait justement observer l'employeur, l'usage des récupérations des heures de délégation, permis par la souplesse du régime de modulation annuelle du temps de travail en place au sein de l'établissement, est très ancien et généralisé à tous les élus depuis 1987. Les salariés à temps partiel ne sont pas exclus du système ainsi mis en place. D'autre part, la loi ne prévoit en aucun cas que les heures de délégation des salariés à temps partiel doivent être prises exclusivement en dehors des heures de travail. Si Madame W... a fait le choix de n'utiliser que partiellement son crédit d'heures en 2013, elle ne peut exiger que la compensation opérée soit le règlement d'heures complémentaires, en violation de l'usage en vigueur à l'APAJH. Juger le contraire conduirait à permettre au salarié d'utiliser ses heures de délégation exclusivement ou partiellement sur son temps de travail, à son choix, d'exiger le paiement des crédits d'heure non utilisés en heures complémentaires et d'augmenter ainsi unilatéralement son volume horaire de travail, sans pour autant remplir sa mission de représentant du personnel. Les récupérations sollicitées par l'APAJH, dont Madame W... a pu choisir les modalités ne constituent pas en conséquence une quelconque discrimination à l'encontre de la salariée. La cour observe sur ce point que Madame W... a utilisé le système de récupération sans difficulté ni observation jusqu'à son départ de l'APAJH. Les dissensions qui ont pu naître sur certains jours sont imputables à chacune des parties. L'employeur reproche à tort à Madame W... d'avoir prévenu tardivement d'un jour de récupération pour le 6 mars 2014, alors que ce jour a été fixé par son employeur.