cour d'appel de Versailles
17e chambre,  décision 16-25.904 du 03/05/2018,  partie 3


qu'en l'espèce, pour condamner la société KPMG au paiement de dommages et intérêts au titre d'une clause de non-concurrence, la cour d'appel s'est bornée à considérer que la clause de respect de clientèle prévue au contrat de travail de Madame J... constituait une clause de non-concurrence et, par ailleurs, que la société KPMG n'avait pu renoncer au bénéfice de cette clause faute de dispositions en ce sens dans le contrat de travail ; que la cour d'appel n'a, en revanche, pas répondu au moyen subsidiaire de la société KPMG par lequel cette dernière faisait valoir qu'en admettant même que la clause litigieuse ait pu constituer une clause de non concurrence, la salariée ne pouvait prétendre à aucune contrepartie financière faute d'avoir respecté les engagements contenus dans cette clause à la rupture du contrat de travail (conclusions p. 42 et 43) ; que la société KPMG insistait à cet égard sur le fait qu'après la rupture du contrat de travail « Madame J... a immédiatement créé sa propre entreprise d'expertise comptable dans le même domaine d'activité mais également même périmètre » et « qu'elle ne l'a [la clause litigieuse] en rien respectée en étant installée sur place et ayant capté une part de la clientèle qu'elle traitait elle-même pour KPMG dans son emploi précédent » (Conclusions p. 42 § 4) ; qu'en condamnant néanmoins la société KPMG au paiement d'une indemnité conventionnelle au regard de la clause de non concurrence retenue, sans répondre au moyen déterminant de cette dernière faisant valoir que la salariée ne pouvait prétendre à une telle indemnité dès lors qu'elle n'avait précisément pas respecté ladite clause, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 ALORS, D'AUTRE PART, QU'en condamnant la société KPMG à verser une indemnité à Madame J... correspondant à l'intégralité de la contrepartie conventionnelle due au titre de la clause de non-concurrence retenue, prévue par l'article 6.1 de la convention collective des cabinets d'experts-comptables, et ce pour l'intégralité de la période de 36 mois prévue par la clause litigieuse, sans rechercher si, tel que le soutenait la société KPMG, cette indemnité ne devait pas être écartée, ou en toute hypothèse minorée, dès lors que Madame J... avait méconnu son engagement de non-sollicitation de la clientèle de KPMG à l'issue de la rupture du contrat de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1221-1 du code du travail et 1134 du code civil dans sa rédaction applicable en la cause ;
 
 ALORS, DE TROISIEME PART ET A TITRE SUBSIDIAIRE, QUE le juge ne peut condamner l'employeur au paiement de dommages et intérêts au motif que le salarié a subi un préjudice nécessaire ; qu'en se bornant à retenir que la clause de respect de clientèle avait la nature de clause de non-concurrence et que la société KPMG n'avait pu y renoncer unilatéralement, pour accorder à la salariée une indemnité à hauteur de de 96.408 €, sans précisément rechercher si cette clause avait engendré un préjudice concret à Madame J... , et sans même vérifier si la salariée avait respecté ladite clause, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil dans sa rédaction applicable en la cause, ensemble le principe de réparation intégrale.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit le licenciement de Madame J... dépourvu de cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné la société KPMG à payer à Madame J... les sommes de 170.000 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 32.136 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 3.214 € au titre des congés payés y afférents, 63.343 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, 7.177 € au titre du salaire de la période de mise à pied conservatoire et 717,70 € au titre des congés payés y afférents, et d'AVOIR ordonné d'office le remboursement à l'organisme concerné du montant des indemnités de chômage éventuellement servies à la salariée du jour de son licenciement au jour du prononcé de l'arrêt dans la limite de six mois d'indemnités ;
 
 AUX MOTIFS QUE « sur le licenciement, que la faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; que la charge de la preuve incombe à l'employeur qui l'invoque ; Qu'en application de l'article L. 1332-4 du code du travail aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ces faits ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales ; Que c'est à l'employeur de rapporter la preuve qu'il n'a eu connaissance des faits reprochés que dans les deux mois ayant précédé la procédure disciplinaire ;