décision 16-27.626 du 28/03/2018,  partie 6


que l'ensemble des primes mensuelles de vente brute et autres primes de rendement garantie et de rendement supplémentaire versées par l'AFP se trouvant étroitement lié à l'activité du salarié et à ses performances est donc affecté par la prise des JRTT ; qu'en conséquence, cette part variable de la rémunération du salarié doit être intégrée dans l'assiette de calcul de l'indemnité compensatrice des JRTT, laquelle ne peut ouvrir droit à une indemnité compensatrice de congés payés du 1/10, puisque les JRTT ne produisent pas des jours de congés ; qu'en conséquence, le jugement est confirmé en ce qu'il a alloué au salarié un rappel de salaire de ce chef, exactement calculé pour la période non prescrite de 2007-2012 ; qu'y ajoutant, l'AFP est condamnée à payer au salarié la somme de 4 996 € pour la période 2013-2015 ;
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE l'AFP maintient la rémunération lors de la prise de jours RTT mais n'inclut pas les éléments variable dans le calcul de l'indemnité de RTT au motif qu'il n'y a pas de texte régissant le maintien du salaire pendant la prise de jours RTT et que les éléments variables ne sont pas affectés par la prise de ces congés ; que cependant l'ensemble des primes constituant la rémunération variable est étroitement lié à l'activité du salarié et à ses performances, il est donc forcément affecté par la prise de jour RTT ; que l'AFP doit donc inclure les éléments variables dans le calcul de l'indemnité de jour RTT ; qu'en conséquence, il y a lieu de faire droit au rappel d'indemnité de RTT formulée par le demandeur ;
 
 1° ALORS QUE la réduction du temps de travail s'accompagne, en principe, d'une réduction proportionnelle de l'ensemble de la rémunération ; que l'employeur qui procède à la réduction du temps de travail n'est tenu par aucun texte, à défaut de tout accord collectif sur ce point, de maintenir la rémunération antérieure, qu'elle soit fixe ou variable ; qu'à l'inverse, celui qui entend la maintenir, en dehors de toute obligation légale ou conventionnelle, peut librement choisir de ne maintenir que la part fixe à l'exclusion de la part variable ; qu'il s'ensuit que cette dernière, non maintenue, n'a pas alors à entrer dans l'assiette de l'indemnisation des jours de RTT ; qu'en jugeant le contraire, la cour a violé les articles L. 3121-10 du code du travail et 1134 ancien (aujourd'hui 1103) du code civil ;
 
 2° ALORS QUE, tout en concédant la différence spécifique entre congés payés et jours de RTT, la cour a considéré qu'en l'absence de dispositions légales ou conventionnelles, une application analogique était possible entre eux, au motif que le droit à ces jours de RTT, comme le droit aux congés payés, ne peut résulter que d'un travail effectif en deçà de 39 heures dans le cadre de la réduction du temps de travail et qu'un salarié en congé ou en RTT ne peut participer à la réalisation de l'objectif qui lui est assigné ; que, cependant, cette analogie est sans fondement ; qu'en effet, les congés payés sont des jours perdus qui diminuent le temps d'activité travaillée, ce pourquoi la loi impose logiquement, pour le calcul de l'indemnité correspondante, en cas de maintien du salaire, le versement d'une rémunération compensatrice identique à celle perçue pendant la période travaillée, part variable comprise (art. L. 3141-22 du c. trav.) ; qu'en revanche, outre que la loi n'impose ni le maintien du salaire pour les jours de RTT, ni cette conséquence alors automatique d'une rémunération intégrale, ces jours ne sont pas des jours perdus mais sont la contrepartie d'heures de travail effectivement réalisées entre 35 et 39 heures et qui, sans ces RTT, seraient considérées comme des heures supplémentaires ; qu'ainsi, il existe entre congés payés et jours de RTT une différence sous tous rapports qui n'autorise aucune analogie entre eux ; qu'en décidant dès lors, en dehors de toute détermination légale ou conventionnelle, que le régime de l'indemnité de congés payés pouvait et, concrètement, devait « inspirer » le régime applicable aux jours de réduction du temps de travail dans la solution à donner au litige, en dépit des différences essentielles qui les séparent, la cour a violé les articles L. 3141-3 et L. 3121-10 du code du travail, ensemble l'article 1134 ancien du code civil ;
 
 3° ALORS, en toute hypothèse, QU'à supposer qu'une analogie soit possible entre les congés payés et les jours de RTT, le choix, libre, de l'AFP de maintenir la rémunération en dépit de la réduction du temps de travail ne lui a été imposé ni par la loi, ni par aucune convention, de sorte qu'elle a pu tout aussi librement décider que ce maintien ne porterait que sur la part fixe de la rémunération, à l'exclusion de la part variable ;