Cour d'appel de Bordeaux
1B, Cour de cassation
Troisième chambre civile, décision 15-27.828 du 02/02/2017,  partie 3


 que pour justifier le non-paiement de l&apos;appel de fonds n°7 (équipements), Mme [O] invoque l&apos;existence des différentes malfaçons et inachèvements constatés par l&apos;expert judiciaire, et s&apos;agissant de l&apos;appel de fonds n°8 (réception), les difficultés qu&apos;elle a rencontrées pour faire lever les réserves ; qu&apos;elle s&apos;estime donc fondée à invoquer l&apos;exception d&apos;inexécution autorisant, lorsque le contrat est synallagmatique, la partie qui n&apos; a pas encore exécuté son obligation à refuser de le faire si son cocontractant n&apos;a de manière effective et suffisamment grave pas exécuté la sienne ; qu&apos;il résulte des pièces produites que dans un courrier recommandé du 31 décembre 2007, Mme [O] indiquait au constructeur que son appel de fonds pour travaux équipements du 12 septembre 2007 était trop anticipé, les fenêtres, plâtrerie, plomberie, enduits extérieurs et électricité n&apos;étant alors pas achevés voire commencés, ce que la société LCA n&apos;a pas contesté dans sa réponse du 21 janvier 2008 ; que dans ce même courrier du 31 décembre 2007, le maître de l&apos;ouvrage signalait la présence de gaines électriques, tuyaux de plomberie sous le carrelage, or l&apos;expertise judiciaire a confirmé la justesse des craintes de Mme [O] puis qu&apos;elle a mis en évidence une non-conformité aux règles de l&apos;art de la mise en place de ces gaines et tuyaux d&apos;eau sans chape de ravoirage, ce qui constitue selon l&apos;expert une vice de construction grave pouvant rendre l&apos;ouvrage impropre à sa destination ; que les malfaçons et inachèvements existants à la date du 12 septembre 2007 étaient d&apos;une gravité suffisante pour légitimer le refus du maître de l&apos;ouvrage de régler l&apos;appel de fonds "équipements" à ce moment-là ; qu&apos;un procès-verbal de réception de l&apos;ouvrage a été signé le 22 avril 2008 par Mme [O] et le constructeur, qui ne s&apos;est pas prévalu des stipulations de l&apos;article 4.4 du contrat selon lesquelles la réception ne peut avoir lieu que si le maître de l&apos;ouvrage est à jour de ses règlements, et ce alors que la situation n°7 n&apos;était pas réglée ; que cette réception était assortie de multiples réserves dont le représentant de la société LCA a mentionné qu&apos;elles ne pouvaient pas toutes être prises en considération ; que des réserves importantes n&apos;ont pas été levées après réception, le constructeur estimant notamment que le passage des canalisations était conforme aux règles de construction, et les travaux de reprise ont été évalués par l&apos;expert judiciaire à plus de 25.000 euros TTC, soit environ 20 % du montant du marché ; que compte tenu de la multiplicité des défauts d&apos;exécution relevés et de la gravité de certains d&apos;entre eux, corroborée par l&apos;ampleur des travaux de reprise, ainsi que de l&apos;absence de levée de réserves après réception portant sur des points importants, le refus de paiement de P avant dernière situation opposé par Mme [O] à la société LCA apparaît fondé, ainsi que celui du dernier appel de fonds, la retenue de garantie égale à 5% du prix convenu telle qu&apos;édictée par l&apos;article R.231-7-2 du code de la construction et de l&apos;habitation étant justifiée, eu égard aux nombreuses réserves expressément formulées lors de la réception ; qu&apos;il n&apos;y a donc pas matière à application de pénalités pour retard de paiement à ce titre ; qu&apos;en ce qui concerne le paiement des appels de fonds précédents, Mme [O] persiste à tort à contester les dates d&apos;envoi figurant sur ces situations, alors que dans les correspondances qu&apos;elle a adressées au constructeur notamment les 11 juin 2007, 30 novembre 2007 et 31 décembre 2007 elle y fait explicitement référence sans émettre aucune observation sur la date à laquelle elle les a effectivement reçues, étant précisé que les textes en la matière et le contrat lui-même n&apos;imposent au constructeur aucune forme particulière pour présenter ses appels de fonds au maître de l&apos;ouvrage ; qu&apos;il résulte du rapport d&apos;expertise que l&apos;appel de fonds n°3 du 21 décembre 2006 globalise les trois premiers, et que le paiement est intervenu le 15 janvier 2007, de sorte qu&apos;après déduction du délai de 8 jours accordé au maître de l&apos;ouvrage pour régler les sommes réclamées, il est dû par Mme [O] la somme de 196,57 euros au titre des pénalités contractuelles ; que les premiers juges ont estimé à juste titre qu&apos;aucun retard ne pouvait être appliqué à l&apos;appel de fonds n°4 exigible à l&apos;achèvement des murs avant charpente ; qu&apos;en effet il n&apos;est pas utilement contesté que les murs pignons n&apos;étaient pas achevés lors de son établissement le 23 mars 2007 ; qu&apos;il en est de même pour l&apos;appel de fonds n°5 du 4 mai 2007, Mme [O] ayant signalé par courrier du 11 juin 2007 que la mise hors d&apos;eau n&apos;était toujours pas assurée, et la preuve contraire n&apos;étant pas rapportée ; qu&apos;il apparaît que l&apos;appel de fonds n°6 du 24 août 2007, correspondant à l&apos;achèvement des cloisons et à la mise hors d&apos;air était également prématuré, dès lors qu&apos;il s&apos;évince d&apos;un courrier du 30 décembre 2007 du maître de l&apos;ouvrage que le 12 septembre 2007, date de l&apos;appel de fonds n°7, la pose des fenêtres n&apos;était pas achevée, ce que le constructeur n&apos;a pas démenti dans un courrier en réponse du 21 janvier 2008 ; que le jugement sera donc confirmé en ce qu&apos;