Cour d'appel de Bordeaux
02, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 17-22.743 du 30/01/2019,  partie 2


 qu'elle ajoute que la libération de la retenue de garantie entre les mains de l'entreprise étant subordonnée à la présentation satisfactoire d'une caution bancaire ad hoc par le donneur d'ouvrage et la délivrance d'une telle caution donnant lieu à perception de commissions, la débitrice n'aurait pas manqué de contester ces perceptions si les cautions en cause n'avaient pas été souscrites sur son ordre puis acceptées et les retenues libérées ; que la présente procédure porte sur des « encours de caution » présentés comme à titre privilégié nanti ; que la créance n'étant pas indiqué comme « à échoir », le mandataire liquidateur est fondé à relever qu'il s'agit d'une créance due au jour du jugement d'ouverture, en application des dispositions de l'article L. 622-25 du code de commerce ; qu'or, la société BTP Banque, sur qui repose la charge de la preuve de l'existence d'une créance exigible à la date du jugement d'ouverture, ne rapporte pas la preuve qu'elle aurait été appelée par des bénéficiaires de la garantie et qu'elle aurait effectivement exécuté ses engagements pour le montant déclaré ; qu'il n'appartient pas en l'espèce à la société débitrice, d'ailleurs défaillante tant devant la cour que devant le juge-commissaire, d'apporter une preuve contraire ; qu'il en résulte que l'ordonnance attaquée doit être confirmée » ;
 
 ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE : « il ressort des pièces versées au débat que la BTP Banque a répondu à la lettre de contestation émise par la Selarl Z... estimant cette contestation infondée ; qu'en application de l'article 9 du code de procédure civile, il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au soutien de sa prétention ; que la BTP Banque ne comparaît pas à l'audience ; qu'en outre, nous constatons que les pièces versées au dossier ne nous permettent pas d'établir une ventilation précise poste par poste de la créance sollicitée et de surcroit que certains actes de caution ne sont pas signés ; qu'en conséquence, la créance déclarée par la société BTP Banque ne sera pas admise au passif » ;
 
 ALORS 1/ QUE : la caution, même avant d'avoir payé, peut agir contre le débiteur, pour être indemnisée lorsque le débiteur a fait faillite, ou est en déconfiture ; qu'en l'espèce, la banque indiquait expressément dans ses conclusions qu'elle avait déclaré sa créance au titre de ce recours indemnitaire préventif, créance rendue exigible par l'ouverture de la procédure collective du débiteur (conclusions, p. 7, alinéa 4) ; que pour rejeter cependant la créance déclarée par la banque, la cour d'appel a considéré que la preuve de son exigibilité ne serait pas rapportée dans la mesure où « la société BTP Banque, sur qui repose la charge de la preuve de l'existence d'une créance exigible à la date du jugement d'ouverture, ne rapporte pas la preuve qu'elle aurait été appelée par des bénéficiaires de la garantie et qu'elle aurait effectivement exécuté ses engagements pour le montant déclaré » ; qu'en statuant ainsi, quand la banque invoquait sa créance indemnitaire rendue exigible par le seul jugement d'ouverture d'une procédure collective avant tout paiement, la cour d'appel a violé les articles L. 622-25 du code de commerce et 2309 du code civil ;
 
 ALORS ET SUBSIDIAIREMENT 2/ QUE : l'irrégularité de la déclaration de créance tenant à la présentation des sommes déclarées comme échues alors qu'elles étaient à échoir n'est pas sanctionnée par le rejet de la déclaration de créance ; qu'en l'espèce, à supposer même que la créance que la société BTP Banque a déclaré comme échue n'ait pas été exigible, le simple fait qu'elle ait déclaré comme telle ne pouvait entraîner le rejet de la déclaration de créance, mais uniquement sa reclassification au sein du passif à échoir ; qu'en rejetant pourtant la déclaration de créance au seul prétexte que la banque ne rapportait prétendument pas la preuve du caractère exigible de sa créance, la cour d'appel a violé les articles L. 622-25 du code de commerce et 2309 du code civil ;
 
 ALORS ET EN TOUT ETAT DE CAUSE 3/ QUE : la constatation de l'engagement de caution dans un écrit signé par le garant constitue une simple exigence probatoire, et non de validité ; qu'elle n'est pas applicable s'agissant d'un cautionnement donné par un commerçant dans l'exercice de son commerce ; qu'en l'espèce, l'ordonnance du juge-commissaire, pour rejeter la déclaration de créance de la BTP Banque, a relevé que « certains actes de caution ne sont pas signés » ; qu'en statuant ainsi, à supposer ce motif adopté, quand le cautionnement avait été consenti par la BTP Banque dans l'exercice de son commerce, de sorte que l'exigence probatoire de signature des actes de cautionnement n'était pas applicable, la cour d'appel a violé, par refus d'application, l'article L. 110-3 du code de commerce, et, par fausse application, l'article 1326 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause ;
 
 ALORS ET EN TOUT ETAT DE CAUSE 4/ QUE : l'exigence probatoire de signature de l'acte de cautionnement a pour finalité la protection de la caution, de sorte qu'elle est sans application lorsque sa méconnaissance n'a pas porté atteinte aux droits du garant ;