Cour d'appel de Montpellier
40, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 21-17.395 du 07/12/2022,  partie 2



 5. Pour faire droit aux demandes du salarié en régularisation et en paiement d'un rappel de prime de treizième mois, l'arrêt retient que l'exécution provisoire ordonnée par les jugements rendus le 5 janvier 2015 au profit des salariés Clément et autres du site de la polyclinique de [Localité 9] ne concernait que le paiement de primes pour les années antérieures à 2013 et ne valait donc pas pour l'avenir. Il ajoute qu'aucune condamnation d'une juridiction n'a été prononcée concernant le versement de la prime postérieurement à l'année 2012.
 
 6. Il conclut qu'il en résulte que le versement d'une prime de treizième mois effectué une première fois en 2012 puis de façon continue au profit de quelques salariés de l'entreprise doit être analysé comme un avantage unilatéralement et discrétionnairement accordé à certains employés affectés sur le site de la polyclinique de [Localité 9].
 
 7. En se déterminant ainsi, par des motifs impropres à établir l'existence d'un engagement unilatéral de l'employeur clair et non équivoque, et sans rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée, si le versement de la prime litigieuse à compter de novembre 2012 aux salariés du site de nettoyage de la polyclinique du [7] à [Localité 9] ne résultait pas des condamnations judiciaires prononcées au bénéfice de salariés qui avaient saisi la juridiction prud'homale d'une demande identique, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés.
 
 Sur le deuxième moyen, pris en sa seconde branche
 
 Enoncé du moyen
 
 8. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à verser au salarié un complément de salaire pour dimanches travaillés à hauteur de 60 % pour atteindre la majoration de 80 % à compter de l'année 2012, alors « que l'obligation à laquelle est tenu le nouvel employeur, en cas de reprise du contrat de travail du salarié d'une entreprise par application volontaire de l'article L. 1224-1 du code du travail, de maintenir à son bénéfice les droits qui lui étaient reconnus chez son ancien employeur au jour du transfert, justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés ; qu'en se bornant à affirmer, pour condamner l'exposante à verser à M. [C] la prime de majoration pour les dimanches travaillés réservée aux salariés transférés du site de [12], que "la société Elior service propreté et santé ne produit aucune pièce et ne fait valoir aucun argument justifiant que lorsque le 1er mai 2006, la maison de retraite médicalisée de [12] a décidé d'externaliser ses services de bio-nettoyage, il y a eu transfert d'une entité économique autonome conservant son identité au sens d'un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité qui poursuit un objectif propre", sans cependant rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée, si les salariés du site de [12] n'avaient pas été transférés à la société exposante à la suite d'une application volontaire de l'article L. 1224-1 du code du travail, de sorte que cette dernière était fondée à maintenir la prime de majoration pour les dimanches travaillés au seul bénéfice des salariés transférés, sans que cela constitue une atteinte prohibée au principe d'égalité de traitement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe d'égalité de traitement et de l'article L. 1224-1 du code du travail. »
 
 Réponse de la Cour
 
 Vu le principe d'égalité de traitement et l'article L. 1224-1 du code du travail :
 
 9. L'obligation à laquelle est tenu le nouvel employeur, en cas de reprise du contrat de travail du salarié d'une entreprise par application volontaire de l'article L. 1224-1 du code du travail, de maintenir à son bénéfice les droits qui lui étaient reconnus chez son ancien employeur au jour du transfert, justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés.
 
 10. Pour condamner l'employeur à payer au salarié un complément de salaire à hauteur de 60 % pour atteindre la majoration de 80 % à compter de l'année 2012, l'arrêt retient que la société ESPS ne produit aucune pièce et ne fait valoir aucun argument justifiant que lorsque le 1er mai 2006, la maison de retraite médicalisée de [12] a décidé d'externaliser ses services de bio-nettoyage, il y a eu transfert d'une entité économique autonome conservant son identité au sens d'un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité qui poursuit un objectif propre. Il ajoute qu'il n'est donc pas justifié du transfert d'une entité économique autonome lors de la reprise du marché du site de [12] à [Localité 8].