Cour d'appel d'Aix-en-Provence
8A, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 15-19.750 du 20/04/2017,  partie 7


une cour d&apos;appel ne peut aggraver le sort de l&apos;appelant sur son seul appel en l&apos;absence d&apos;un appel incident ; qu&apos;en infirmant, sur le seul appel de Me [W], le jugement ayant dit que la société Sol Holding avait la qualité de dirigeant de fait de la société Silpro, qu&apos;elle avait commis une faute de gestion ayant contribué à l&apos;insuffisance d&apos;actif de la société et l&apos;ayant condamné à verser à Me [W] la somme 200.000 euros, après avoir relevé que M. [J], pris en sa qualité de mandataire judiciaire de la société Sol Holding, n&apos;avait pas constitué avocat ce dont il découlait nécessairement qu&apos;il n&apos;avait pas pu la saisir de conclusions d&apos;appel incident, la cour d&apos;appel, qui n&apos;a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l&apos;article 562 du code de procédure civile.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l&apos;arrêt attaqué infirmatif D&apos;AVOIR débouté Me [W], prise en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Silpro, de ses demandes ;
 
 AUX MOTIFS QUE Me [W], ès-qualités, soutient que les sociétés Sol Holding, Photon Power Industries et EDF Energies Nouvelles Réparties, actionnaires directs ou indirects de Silpro, ont exercé par l&apos;intermédiaire de leurs propres dirigeants, la direction de fait de la société ; qu&apos;il lui appartient d&apos;établir que ces personnes morales ont exercé, directement ou par personne interposée, en toute indépendance, une activité positive de direction ; que la société était dirigée et administrée par un directoire investi à ce titre des pouvoirs les plus étendus, exercés sous le contrôle du conseil de surveillance ; que les contrats, tous les engagements conclus par la société Silpro l&apos;ont été en son nom par son président M. [I], certains étant co-signés par M. [B] ; que les opérations énoncées aux articles 20 II et 20 III des statuts, parmi lesquelles la détermination du budget annuel et toutes modifications significatives, positive ou négative du budget, devaient, préalablement à leur conclusion, être autorisées par le conseil de surveillance par délibération adoptée à la majorité de 75 % des voix exprimées ; que les décisions sur la planification de la trésorerie, les engagements à longs terme présentés par la direction, le lancement des travaux, les investissements comportant commandes de matériels coûteux indispensables à la production de silicium, les modes de financement, relevaient de l&apos;approbation préalable du conseil de surveillance ; qu&apos;il ne résulte pas de la lecture des différents procès-verbaux des réunions du conseil de surveillance produits aux débats que ce dernier ait excédé sa compétence telle que statutairement en adoptant ces décisions ; que la circonstance que les représentants de EDF EN, EDF ENR, Sol Holding aient participé, en tant qu&apos;invités, aux réunions du conseil de surveillance où ont été abordés le choix du projet, son développement, les démarches à entreprendre pour l&apos;obtention de subventions publiques, la question des financements bancaires et des négociations avec la CDC, ne suffit pas à caractériser que ces actionnaires directs et indirects de Silpro, spécialistes reconnus dans le domaine des énergies renouvelables pouvant incontestablement, pour certains, avoir un effet « levier » sur les investisseurs institutionnels et publics, aient exercé, en toute indépendance, la direction de la société Silpro, les procès-verbaux des réunions mentionnant d&apos;ailleurs pour chaque décision qu&apos;elle était prise par les « membres du conseil de surveillance » ou « le conseil de surveillance » ; que la qualité d&apos;associé, même majoritaire en ce qui concerne la société Sol Holding, est insuffisante à caractériser son immixtion dans la direction de la société Silpro, étant relevé par ailleurs que cette société et E-Concern ont conclu le 4 janvier 2008 avec la société Silpro un contrat de service portant sur la fourniture, sur demande de Silpro, de services en matière de « finances et gestion » (relations avec les banques, développement commercial, planification stratégique), de « gestion administrative et questions juridiques communes » (assistance légale et fiscale commune, pour le recrutement du personnel), de « gestion générale et stratégique de Silpro » (stratégie sur les marchés et les produits, politique d&apos;investissement), moyennant le paiement par Silpro de commissions mensuelles calculées sur le temps passé par les employés affectés à cette prestation de services et qu&apos;il n&apos;est pas contesté que cette convention ait été régulièrement approuvée ; qu&apos;enfin, la direction de fait de Silpro par ces actionnaires ne peut se déduire du mode de financement mis en place au démarrage du projet, à savoir essentiellement des prêts et avances de Sol Holding et Photon Power Industries, alors que la recherche d&apos;autres financements (subventions, prêts clients et bancaires, entrée de la CDC au capital de Silpro) s&apos;est poursuivie de manière constante ; qu&apos;aucun acte positif et continu de gestion et de direction de Silpro n&apos;est démontré à leur égard et le jugement attaqué sera réformé en ce qu&apos;il a retenu que la société Sol Holding, la société Photon Power Industries et la société EDF Energies Nouvelles Réparties s&apos;étaient comportées comme dirigeants de fait de la société Silpro ;
 
 ALORS, 1°), QUE doit recevoir la qualité de dirigeant de fait d&apos;une société, la personne morale qui, sans être dirigeant de droit, a exercé en fait, par l&apos;intermédiaire d&apos;une personne physique qu&apos;