Cour d'appel de Noumea, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-31.088 du 22/05/2019,  partie 2


que M. Q... sollicite l'annulation de cette sanction en contestant les griefs exposés dans cette lettre ; que l'employeur peut se prévaloir du rapport établi le 13 septembre 2013 par M. L... dans lequel ce dernier explique qu'à la suite d'un entretien houleux dans le bureau de M. Q..., il avait mis fin à l'entretien en raison de « la tournure provocatrice de la discussion »   ; que la commune de [...] ne peut se prévaloir d'aucun témoin visuel ; que si Mme X... et Mme K... ont entendu M. L... dire « Ne me touche pas ! », ces témoignages sont insuffisants pour arrêter la chronologie de l'incident et déterminer avec certitude le comportement adopté par M. Q... à l'égard de son supérieur dans la mesure où ces témoins ne font par ailleurs état d'aucune dispute, ni de cris ; que dans ces conditions, qu'il convient d'annuler la mise à pied notifiée le 30 septembre 2013 ; que le paiement d'heures supplémentaires est une revendication ancienne de M. Q... puisque déjà, dans une lettre du 3 janvier 2013, le maire de la commune de [...] se disait « avoir été choqué en prenant connaissance de (ses) demandes de prise en compte d'heures supplémentaires et de récupération » ; qu'il opposait une fin de nonrecevoir à cette demande en expliquant que « les avantages qui (lui étaient) consentis compensaient les contraintes de ce poste, notamment celles afférentes à des horaires particuliers » ; que la commune de [...] ne conteste pas que M. Q... a réalisé, avec son accord, des heures supplémentaires puisqu'elle-même verse un « décompte des récupérations / heures supplémentaires » du salarié (annexe n° 52 versé en première instance) ; que toutefois, elle lui dénie tout droit à paiement de ces heures supplémentaires en se retranchant, d'une part, derrière l'arrêté n° 128 du 6 février 1953 fixant le taux des heures supplémentaires à attribuer au personnel des divers services administratifs du territoire, autres que ceux de la T.S.F. et de l'enseignement, qui ferait obstacle au principe même du paiement d'heures supplémentaires, et d'autre part, derrière le régime de compensation des heures supplémentaires mis en oeuvre par la commune en exécution d'un « accord atypique constitutif d'usage » ; qu'elle soutient : « en l'espèce, il y a bien un accord atypique appliqué comme un usage à l'ensemble du personnel de la mairie de [...] qui permettait de substituer le règlement des heures supplémentaires à des heures récupérées, conformément à la loi. M. Q..., qui a bénéficié de ces accords dans des conditions particulièrement favorables puisqu'un jour travaillé était compensé par 3 jours de récupération, ne peut aujourd'hui venir solliciter le règlement des heures supplémentaires auxquelles il n'a pas droit en vertu de l'arrêté n° 128 du 6 février 1953, cet arrêté l'excluant très clairement du champ d'application des heures supplémentaires » (
 .) ; que cet arrêté ne saurait priver M. Q... du droit à être rémunéré pour les heures supplémentaires qu'il a pu effectuer dès lors que sa relation de travail relève du droit privé et que l'arrêté n° 128 du 6 février 1953 concerne les agents régis par un statut de droit public ; (
 .) ; que la commune de [...] ne démontre pas que le mécanisme de récupération dont elle se prévaut avait été discuté et accepté par les représentants du personnel ; qu'en réalité, elle reconnaît à mots couverts qu'il s'agit d'une pratique qu'elle a unilatéralement suivie, dont les salariés peuvent se prévaloir mais qui ne peut être opposée à ceux-ci ; qu'en l'absence de tout accord collectif au sens de l'article Lp. 221-5, le régime de compensation des heures supplémentaires appliqué par la mairie ne soustrait pas M. Q... au régime protecteur du code du travail ; qu'en conclusion, M. Q... a droit au paiement des heures supplémentaires qu'il a exécutées ;   ; qu'en l'espèce, M. Q... fournit un récapitulatif des heures supplémentaires qu'il affirme avoir accomplies à compter de la semaine du 27 juin au 3 juillet 2011 ainsi que des plannings hebdomadaires des salariés de son service et des fiches d'heures de récupération ; qu'en réponse, l'employeur verse, en sus dû « décompte des récupérations/heures supplémentaires » déjà évoqué, un état des heures supplémentaires compensées (annexe n° 51 soumise aux premiers juges) ainsi que diverses demandes de récupération ou de congés déposées par le salarié (annexe n° 13 déposée en appel) ; que la cour relève qu'il résulte du « décompte des récupérations/heures supplémentaires » que 6 jours de récupération ont été portés au crédit de M. Q... au mois de septembre 2011 ; que dans ces conditions, la commune de [...] est mal venue à contester le droit de M. Q... à obtenir le paiement des heures supplémentaires qu'il a effectuées durant les jeux du Pacifique qui se sont déroulés du 27 août au 10 septembre 2011 ; que les mentions du bulletin de salaire du mois d'octobre 2013 ne font pas apparaître que M. Q... aurait pris des congés payés au cours de ce mois ;