décision 16-15.240 du 07/03/2018,  partie 2



 CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 18 février 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Nouméa ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nouméa, autrement composée ;
 
 Condamne l'Office des postes et télécommunication aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de l'Office des postes et télécommunication et la condamne à payer à M. Y... la somme de 3 000 euros ;
 
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du sept mars deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
 
 Moyen produit par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. Y....
 
 Il est fait grief à la cour d'appel de s'être déclarée incompétente pour connaître du litige opposant M. Y... à l'OPT ;
 
 AUX MOTIFS QUE l'article L. 932-10 du code de l'organisation judiciaire, maintenu en vigueur par l'article 5 de l'ordonnance n° 2006- 673 du 8 juin 2006, dispose que « Le tribunal du travail connaît des différents qui peuvent s'élever à l'occasion de tout contrat de travail entre les employeurs et les salariés qu'ils emploient » ; que l'existence d'un contrat de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité ; qu'il n'y a contrat de travail lorsqu'une personne s'engage à travailler pour le compte et sous la subordination d'une autre, moyennant rémunération ; que le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; qu'aux termes de l'alinéa 5 de l'article 1er de l'ordonnance n° 85-1181 du 13 novembre 1985 relatif aux principes directeurs du droit du travail et à l'organisation et au fonctionnement de l'inspection du travail en Nouvelle-Calédonie, dans sa version applicable lors de la conclusion du contrat entre TOPT et M. Y... le 4 avril 2000, « sauf disposition contraire de la présente ordonnance, elle n'est pas applicable aux personnes relevant d'un statut de fonction publique ou d'un statut de droit public » ; que ces dispositions ont été modifiées par l'article 1er de la loi de pays n° 2006-3 du 8 février 2006, devenu l'article Lp 111 -3 du code du travail de Nouvelle Calédonie, qui énonce que le code du travail n'est pas applicable aux personnes relevant d'un statut de fonction publique ou de droit public comme à celles occupant "les emplois supérieurs" notamment de "directeur d'office" et de "directeur d'établissement public de la Nouvelle-Calédonie" ; que l'article 132 de la loi organique 99-209 modifiée du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie dispose que « Le gouvernement nomme son secrétaire général, ses secrétaires généraux adjoints, les directeurs, directeurs adjoints, chefs de service, chefs de service adjoints, directeurs d'offices, directeurs d'établissements publics de la Nouvelle-Calédonie, et les représentants de la Nouvelle-Calédonie auprès des offices, établissements publics et sociétés. Il met fin à leurs fonctions », emplois pour la plupart exclus du champ d'application du code du travail par l'article Lp 111-3 ; qu'il n'est pas discuté du reste que l'article Lp 111-3 s'applique à l'emploi de directeur général de l'OPT ; que pour autant, l'article 2 de la loi de pays n° 2006-3 du 8 février 2006 prévoit que « les personnels non titulaires visés à l'article 1er recrutés avant l'entrée en vigueur de la présente loi du pays restent soumis aux modalités selon lesquelles ils ont été recrutés jusqu'au terme prévu lors de leur recrutement » ; qu'il se déduit de ces dispositions prises dans leur ensemble que le seul fait que l'article 1er de la loi de pays n° 2006-3 du 8 février 2006 (devenu l'article Lp 111 -3 du code du travail de la Nouvelle-Calédonie) ne s'applique pas à la situation de M. Y... dans la mesure où le recrutement de celui-ci est antérieur à l'applicabilité de cette loi sur le territoire, n'a pas pour conséquence automatique de rendre le tribunal du travail compétent pour juger des conditions et du bien-fondé de sa révocation ; qu'il lui appartient de rapporter la preuve d'une part qu'il exerçait une activité subordonnée, le lien de subordination étant consubstantiel à la notion de "contrat de travail" (preuve positive), d'autre part que, nonobstant l'existence d'un contrat de travail, il ne relevait pas d'un statut de fonction publique ou d'un statut de droit public» (preuve négative) ; que M. Y... ne prouve pas qu'il exerçait son activité de directeur général de l'office sous la subordination d'un tiers, dont il recevait des ordres et des directives, qui en contrôlait l'exécution et pouvait sanctionner ses éventuels manquements ;