Cour d'appel de Toulouse
12, Cour de cassation
Première chambre civile, décision 16-12.128 du 22/02/2017,  partie 6



 QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION 
 
 IL EST FAIT GRIEF à l&apos;arrêt attaqué, D&apos;AVOIR rejeté la demande d&apos;audition des enfants présentée par Madame [K] ;
 
 AUX MOTIFS QUE, l&apos;audition des enfants telle que sollicitée par Madame [K] n&apos;apparaît pas opportune, au regard du conflit de loyauté dans lequel ceux-ci se trouveraient, ce qui apparaît contraire à leur intérêt (arrêt attaqué, p. 4) ;
 
 1°) ALORS, d&apos;une part, QUE l&apos;enfant mineur capable de discernement a le droit d&apos;exprimer librement son opinion dans les procédures l&apos;intéressant, en particulier lorsque le juge se prononce sur les modalités d&apos;exercice de l&apos;autorité parentale ; qu&apos;au cas présent, pour débouter Madame [K] de sa demande d&apos;audition des enfants mineurs, la cour a estimé que cette audition ne serait pas opportune au regard du conflit de loyauté dans lequel les enfants se « trouveraient » (arrêt attaqué, p.4 § 3) ; qu&apos;en ne précisant pas les éléments de nature à caractériser ce conflit de loyauté, lequel ne saurait résulter de la seule audition des enfants, la cour d&apos;appel a statué par un motif hypothétique ; qu&apos;elle a, dès lors, privé sa décision de base légale au regard des articles 388-1et 373-2-11 du code civil ensemble l&apos;article 338-4, alinéas 2 et 3, du code de procédure civile ;
 
 2°) ALORS, d&apos;autre part, QUE lorsque la demande d&apos;audition d&apos;un mineur, formée par les parties, est rejetée parce qu&apos;elle serait contraire à l&apos;intérêt de l&apos;enfant mineur, il appartient au juge de préciser en quoi cette audition porterait atteinte à l&apos;intérêt du mineur ; qu&apos;au cas présent, la cour d&apos;appel a débouté Madame [K] de sa demande d&apos;audition des enfants mineurs car celle-ci aurait été contraire à l&apos;intérêt des enfants au regard du conflit de loyauté dans lequel ceux-ci se seraient trouvés (arrêt attaqué, p. 4 § 3) ; qu&apos;en déduisant la contrariété à l&apos;intérêt des enfants du seul risque hypothétique d&apos;un conflit de loyauté, la cour d&apos;appel a privé sa décision de base légale au regard de l&apos;article 388-1 du code civil ensemble l&apos;article 338-4, alinéas 2 et 3, du code de procédure civile.
 
 CINQUIÈME MOYEN DE CASSATION 
 
 IL EST FAIT GRIEF à l&apos;arrêt infirmatif attaqué, D&apos;AVOIR fixé, sauf meilleur accord entre les parties, la résidence des enfants en alternance au domicile de chaque parent à raison d&apos;une semaine chez chacun d&apos;eux, les semaines paires chez le père et les semaines impaires chez la mère, le transfert s&apos;effectuant le lundi à la sortie des classes pour [J] et [C] et à la fin de la semaine d&apos;internat pour [K] et dit que cette résidence alternée se poursuivra sur l&apos;ensemble des vacances scolaires hormis celles de Noël et d&apos;Eté qui seront partagées première moitié les années impaires et seconde moitié les années paires pour le père, l&apos;inverse pour la mère ;
 
 AUX MOTIFS QUE les parents, même séparés, doivent régler de concert toutes les questions relatives à l&apos;éducation de leur enfant : que la loi fait obligation à chacun des pères et mères de maintenir des relations personnelles avec l&apos;enfant et de respecter les liens de celui-ci avec l&apos;autre parent ; qu&apos;à défaut de convention amiable des parents séparés quant à l&apos;organisation pratique de la résidence de leurs enfants, il est statué sur ces modalités en application des articles 373-2-8 et suivants du code civil en veillant spécialement à la sauvegarde des intérêts des enfants mineurs ; que le juge peut fixer celle-ci en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l&apos;un d&apos;eux ; qu&apos;en application de l&apos;article 373-2-11 du code civil, lorsqu&apos;il se prononce sur les modalités d&apos;exercice de l&apos;autorité parentale et notamment les modalités de vie de l&apos;enfant, le juge prend notamment en considération : 1° La pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu&apos;ils avaient pu antérieurement conclure, 2° Les sentiments exprimés par l&apos;enfant mineur dans les conditions prévues à l&apos;article 388-1, 3° L&apos;aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l&apos;autre, 4° Le résultat des expertises éventuellement effectuées, tenant compte notamment de l&apos;âge de l&apos;enfant, 5° Les renseignements qui ont été recueillis dans les éventuelles enquêtes et contre-enquêtes sociales prévues à l&apos;article 313-2-12, 6° Les pressions ou violences à caractère physique ou psychologique exercées par l&apos;un des parents sur la personne de l&apos;autre (loi du 9 juillet 2010 article 8) ; que les enfants sont âgés de 16, 14 et 11 ans ; qu&apos;ils résident chez leur mère soit dans l&apos;ancien domicile conjugal depuis début 2012 ; que depuis cette date, ils rencontrent leur père dans le cadre d&apos;un droit d&apos;accueil élargi soit en période scolaire, les fins de semaines impaires ainsi que les milieux des semaines paires du mardi soir au jeudi matin ; que la proximité des domiciles parentaux entre eux et du collège dans lequel sont inscrits les enfants (hormis [K] qui est interne à [Localité 4] depuis la rentrée scolaire 2014) a permis l&apos;exercice effectif de ce droit d&apos;accueil ;