décision 16-10.719 du 18/05/2017,  partie 7


qu'EM2C a conclu avec la société Sacer (Colas), le 28 octobre 2009, un protocole transactionnel dans lequel elle reconnaissait devoir la somme de 1.124.349,77 € dont le règlement devait être effectué en trois versements mensuels devant intervenir le 15 novembre 2009, le 15 décembre 2009 et le 15 janvier 2010 ; que ce protocole, ayant reçu force exécutoire le 10 novembre 2009, n'a pas été respecté par EM2C, qui a fait l'objet de l'ouverture d'une procédure de sauvegarde par un jugement du 10 février 2010 du tribunal de commerce de Lyon, suivi le 27 juillet 2011 par un jugement homologuant le plan de sauvegarde ; que, dans son jugement prononcé le 24 septembre 2012, le tribunal de commerce a constaté que la Sacer justifiait d'une créance certaine et exigible, débouté la Société générale de l'ensemble de ses demandes, y compris son appel en garantie contre la société Vauban Développement, condamné la Société générale à verser à la société Sacer la somme de 700.000 € en exécution de son engagement de caution, outre intérêts au taux légal à compter du 16 décembre 2009, la somme de 1.000 € à titre de dommages-intérêts, condamné la société Vauban Développement à payer à la société Sacer la somme de 82.096,33 €, outre intérêts au taux légal à compter du 16 décembre 2009 ; que ce jugement étant assorti de l'exécution provisoire, la Société générale a payé la somme de 718.737,97 € le 05 novembre 2012 ; qu'elle en a relevé appel le 7 novembre 2012 ; que dans ses conclusions n°2, la société Vauban Développement sollicite le débouté de toutes les demandes de la Société générale dirigées à son encontre et la confirmation de la décision du tribunal de commerce ; que subsidiairement, elle demande à la cour de prendre acte de ce que, d'une part, elle accepte de payer à la société SACER la somme de 131.085,69 €, seule somme disponible à ce jour, de laquelle doit être déduite la somme de 82.096,30 € TTC déjà payée en exécution du jugement déféré, et d'autre part, de ce que les autres paiements invoqués par la Société générale l'ont été en exécution du contrat de maîtrise d'oeuvre conclu avec EM2C différent du contrat sous-traité ; que la société Colas, venant aux droits de la société Sacer, dans ses conclusions n°2, sollicite la confirmation du jugement, le rejet de toutes les demandes de la Société générale élevées à son encontre (arrêt, pp. 3-4) ; que, sur l'action subrogatoire, devant le tribunal, la Société générale demandait la mise en jeu de l'action directe du sous-traitant préalablement à l'exécution de son engagement de caution, formait un appel en garantie contre la société Vauban Développement à laquelle elle reprochait de ne pas avoir réglé les sommes dues au titre de l'action directe à la société Sacer (Colas), et formait une demande reconventionnelle à l'encontre de celle-ci en lui reprochant d'avoir attendu le 10 décembre 2009 pour exercer son action directe relative à la facture du 24 août 2009 ; que la Société générale, qui ne conteste pas le jugement l'ayant condamnée à payer la somme de 700.000 € au titre de son engagement de caution et qui l'a exécuté, n'a relevé appel que pour exercer son action subrogatoire à l'encontre de la société Vauban Développement ; que la banque, ayant fourni le cautionnement de l'article 14 de la loi du 31 décembre 1975 au sous-traitant, se trouve subrogée dans les droits et actions de celui-ci et peut non seulement poursuivre l'entrepreneur principal, mais aussi mettre en jeu l'action directe contre le maître de l'ouvrage dont dispose le sous-traitant ; que le recours subrogatoire de la Société générale, qui tend bien aux mêmes fins que l'appel en garantie formé en première instance, est par conséquent recevable en cause d'appel ; que la société Vauban Développement précise, sans être contestée sur ce point, qu'elle n'a eu connaissance du contrat de sous-traitance entre EM2C et Sacer (Colas) que par la mise en demeure du 30 septembre 2009 ; qu'elle a répondu le 12 octobre 2009 qu'elle mettait en demeure l'entreprise principale de s'acquitter de ses obligations légales à l'égard de son sous-traitant (faire accepter son intervention et agréer ses conditions de paiement) et qu'elle bloquait à toutes fins les sommes qu'elle restait devoir à la société EM2C ; que ses réponses ont été identiques après réception des mises en demeures suivantes adressées par Sacer (Colas) à EM2C ; qu'il convient dans ces conditions de considérer qu'il y a eu acceptation tacite du sous-traitant permettant l'exercice de l'action directe mais à compter seulement de la mise en demeure du 30 septembre 2009 ; qu'à cette date, selon les factures versées aux débats, la société Vauban Développement avait déjà payé à EM2C la majeure partie des sommes réclamées par Sacer (Colas) (avancement de 97%) ; que l'action subrogatoire de la Société générale est dès lors nécessairement limitée aux sommes que le maître de l'ouvrage n'avait pas encore versées à EM2C ; que, sur les sommes payées à EM2C postérieurement à l'action directe de la société Sacer (Colas), la banque fait valoir que la société EM2C a reçu en paiement de Vauban Développement la somme totale de 335.292,09 € entre le 16 octobre 2009 et le 22 septembre 2010 ;