Cour d'appel de Paris
J2, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 17-22.192 du 05/06/2019,  partie 3



 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société Verizon France de sa demande de mesures d'instruction ;
 
 AUX MOTIFS QUE sur les demandes avant-dire droit de mesures d'instruction, l'article 1315 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige, dispose que "celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver." ; que, conformément à l'article 9 du code de procédure civile, il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention ; que les mesures sollicitées par Verizon (expertise judiciaire aux fins d'examen des comptes et des clés d'allocation choisies, communications des pièces sous certaines conditions, dont le rapport d'instruction en version non expurgée, audition de l'ARCEP en qualité d'amicus curiae...), fondées sur les articles 143 et 144 du code de procédure civile, supposent la réunion de trois critères : l'existence d'indices sérieux d'un manquement, l'utilité et la pertinence des mesures et des pièces sollicitées, l'absence d'un empêchement légitime ; que sur l'existence d'indices sérieux d'un manquement d'Orange, Verizon soutient que, dans sa décision du 4 décembre 2015, la Cour de céans a elle-même établi que la décision de non-lieu en date du 17 juin 2009 de l'ARCEP, en ce qu'elle fait notamment référence à une surfacturation par Orange de 2 % et 15 % en 2006 et 2007, constitue un indice sérieux du manquement d'Orange à ses obligations tarifaires, en la qualifiant de "commencement de preuve des pratiques reprochées à Orange" ; que (cependant) l'arrêt du 4 décembre 2015 ajoute "ce simple constat, non circonstancié et non étayé, ne saurait, en soi, démontrer l'illégalité des tarifs' 2006-2007"; que le constat opéré résulte de l'instruction préalable à la décision de nonlieu : "l'instruction a établi que, par le passé, la société France Télécom n'a pas intégré suffisamment dans ses tarifs de départ d'appel les effets des gains de productivité et des modifications des méthodes d'allocations des coûts. Ainsi, il ressort de l'instruction que les tarifs' de départ d'appel auraient dû être inférieurs à ceux pratiqués de 2 % en 2006 et de 15 % en 2007" ; que l'arrêt précité retient : "rien dans la décision (de non-lieu de l'ARCEP) ne corrobore cette phrase", le directeur de l'ARCEP estimant qu'il ne subsistait pas "d'indice invitant à poursuivre l'instruction concernant le supposé non-respect par la société France Télécom de l'obligation tarifaire qui lui est imposée..." ; que "le rapport d'instruction ne saurait davantage être admis comme preuve des manquements allégués ", "aucun constat clair non équivoque de manquement pour 2006 et 2007 ne résulte de l'annexe jointe à ce rapport" ; que la Cour précise : "les prétendues constatations de l'ARCEP, présentée par la société SFR comme le deuxième indice, ne constituent en réalité qu'un constat non détaillé, non circonstancié et dépourvu de qualification juridique. Non dépourvues d'ambiguïté, elles peuvent tout au plus constituer un simple indice de la pratique litigieuse, et non une preuve. Ne subsiste en définitive, que le deuxième indice qui ne constitue qu'un commencement de preuve des pratiques reprochées à Orange, insuffisant en soi pour démontrer le manquement tarifaire de cet opérateur en 2006 et 2007." ; qu'en conséquence, Verizon échoue à démontrer que le rapport d'instruction de l'ARCEP a établi un manquement d'Orange, la simple phrase mise en exergue par Verizon pour étayer ses allégations ne constituant pas un indice sérieux d'un manquement ; que sur l'utilité et la pertinence des mesures sollicitées, Verizon soutient, par ailleurs, que les juridictions commerciales ont une compétence concurrente en matière de communications électroniques et sollicite de la Cour que soit confié à un expert judiciaire le soin de procéder à l'analyse de la comptabilité réglementaire d'Orange aux fins de vérification du respect de ses obligations tarifaires ; qu'en fait, Verizon demande qu'il soit procédé à une nouvelle analyse de l'entière comptabilité d'Orange ; que si le pouvoir de sanction de l'ARCEP ne prive pas la présente juridiction de son pouvoir en matière d'indemnisation des opérateurs clients d'Orange, encore faut-il que l'opérateur ait établi un manquement d'Orange qui aurait été préalablement qualifié par l'Autorité de régulation, seule compétente pour procéder à des contrôles de l'entière comptabilité réglementaire d'Orange ; qu'en l'espèce, ce supposé manquement n'a jamais été qualifié par l'ARCEP ; qu'ainsi que l'a retenu la Cour dans son arrêt du 4 décembre 2014, "la vérification des obligations tarifaires d'Orange ne pouvait utilement être exercée que par l'ARCEP", reprenant la position de la Cour d'appel de céans dans son arrêt du 20 mai 2014 (dans l'instance opposant Orange à BRITISH TELECOM) qui a rappelé : " ( ...) qu'en application de ces dispositions (article D 312-III du CPCE), Orange n'a l'obligation de communiquer ses comptes réglementaires qu'à l'ARCEP, autorité de régulation qui a pour mission de publier annuellement une attestation de conformité des comptes et de sélectionner les données qui peuvent être rendues publiques ; ( ...) que de ces dispositions, il résulte que la loi a entendu limiter l 'accès aux comptes réglementaires d'Orange et en préserve la confidentialité, ce dont se déduit nécessairement que leur publicité présenterait un risque d'atteinte au secret des affaires ;