décision 15-22.337 du 08/03/2017,  partie 4



 Monsieur B... a certes stigmatisé les positions de la société Goodyear, il n'a cependant pas suivi Jean-Luc Y... dans son argumentation, retenant que l'encours Goodyear avait permis de financer les pertes accumulées au cours des exercices, mais que dès la fin du mois d'août 2007, date des premiers impayés (109 005.14e), la SAS Vahedis ne pouvait plus faire face avec son actif disponible à son passif exigible, et notamment et principalement à l'endroit de son principal fournisseur Good Year, ce qui caractérisait l'état de cessation des paiements de la société résultant de l'insuffisance des fonds propres, cette insuffisance ayant pour origine les pertes réalisées. L'expert a également émis des doutes sur la réalité et la véracité de la facture émise aux fins de compensation, par la SAS VAHEDIS à l'encontre de la société Goodyear le 2 juillet 2010, à hauteur de 1 492 593 €. Il n'a pu cependant opérer les vérifications sollicitées par la SAS VAHEDIS, celle-ci n'ayant pas fourni les pièces réclamées par l'expert.
 D 'autre part, le 30 mars 2010, le commissaire aux comptes de la société a établi un rapport spécial d'alerte, en application de l'article 234-2 du code du commerce en relevant que les capitaux propres de la société s'élevaient sur le bilan arrêté au 30 juin 2009 et établie en décembre 2009 à -266 029 €, que suite aux corrections apportées, le niveau des capitaux propres corrigés s'élevait à -2 326 34 €. Le commissaire aux comptes indiquait par ailleurs que la trésorerie de la société ne permettait pas d'honorer le paiement de la dette de la société Goodyear, certes contestée, mais qui, au 30 juin 2009 s'élevait à 2 049 514 € TTC.
 Contrairement à ses allégations, Jean-Luc Y... ne justifie pas que cette procédure d'alerte aurait été suivie d'effet.
 Jean-Luc Y... ne peut donc valablement contester avoir poursuivi une activité durablement déficitaire sans tirer les conséquences financières et/ou juridique des pertes enregistrées et prendre les mesures qui s'imposaient. Cette situation, contraire aux intérêts de la société et de ses créanciers, est constitutive d'une faute de gestion.
 Il est enfin reproché à Jean-Luc Y... de ne pas avoir déclaré l'état de cessation des paiements de la société.
 Aucune déclaration de cessation des paiements n'a effectivement été déposée, le tribunal de commerce ayant été saisi par assignation délivrée à la requête de l'URSSAF, le 22 juillet 2010.
 Dans son jugement du 2 février 2011, ouvrant la procédure de redressement judiciaire, le tribunal de commerce d'Avignon a fixé la date de cessation des paiements au 22 juillet 2010.
 Par jugement du 11 juillet 2012, le tribunal de Commerce d'Avignon, se fondant sur les conclusions du rapport de Monsieur B..., a reporté la date de cessation des paiements de la liquidation judiciaire de la société au 2 août 2009, cette décision étant confirmée par arrêt de la cour d'appel du 23 janvier 2014.Cette décision aujourd'hui définitive s'impose et rend vaines les contestations opposées par Jean-Luc Y... sur la date de cessation des paiements et la réalité de celle-ci.
 Ces différents manquements par leur répétition, leur importance, et leurs conséquences, ont incontestablement contribué à l'insuffisance d'actif résultant de la procédure collective de la société SAS Vahedis. En effet, les irrégularités comptables ont empêché Jean-Luc Y... d'avoir une connaissance exacte de la situation financière de la société, ce qui n'a fait qu'aggraver le déficit, en autorisant la poursuite d'une activité déficitaire, en occultant l'évolution du passif.
 D'autre part, l'absence de déclaration de cessation des paiements a rendu impossible l'apurement du passif, la situation de la société étant déjà irrémédiablement compromise lorsque le tribunal a été saisi, ce qui a conduit à la liquidation judiciaire.
 Eu égard au montant du passif retenu et de l'insuffisance d'actif prévisible de la SAS Vahedis, et compte tenu de la nature des fautes reprochées à Jean-Luc Y..., il convient de condamner celui-ci à supporter cette insuffisance d'actif à concurrence de 80 %, et à verser à Maître Z..., une provision de 1 500 000 €, en application de l'article L. 651-2 du code du commerce   » (arrêt attaqué, pp. 8 à 13),
 
 ALORS QUE 1°), les dispositions de l'article L. 651-2 du code de commerce ne peuvent être appliquées que si l'insuffisance d'actif est certaine ; qu'il ressort de l'arrêt attaqué (p. 8, § 3) que le montant total des créances déclarées s'élevait à la somme de 4 309 240,86 euros ; que le passif admis était de 733 901,43 euros ; que le surplus, soit la somme de 3 647 884,19 euros, en ce compris la créance de la société Good Year déclarée pour 2 718 147,75 euros, était contesté devant un autre juge, et que « cette contestation n'a effectivement pas été définitivement tranchée » ; qu'une telle contestation rendait donc nécessairement incertaines, notamment, la créance déclarée par la société Good Year, et donc l'insuffisance d'actif alléguée ; qu'en prenant néanmoins en compte, pour condamner M. Y..., les créances contestées devant un autre juge, qui ne permettaient cependant pas de caractériser une insuffisance d'actif certaine, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ;