Cour d'appel de Metz, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-13.969 du 29/05/2019,  partie 7


qu'à l'appui de ses prétentions, il produit: - une photographie de l'affiche des heures d'ouverture d'un local commercial à l'enseigne « Auto Avenir Arden - 3A, RECEPTION APRES VENTE », et qui indique "du lundi au vendredi de 8 h à 12 h et de 14 h à 18 h  le samedi de 8h à 12 h", soit 44 heures hebdomadaires; - les attestations de M. G... Q... et de M. S... X..., salariés ayant travaillé à ses côtés, de M. H... I..., de Mme R... C..., clients du magasin de Sedan, enfin de M. Y... L..., responsable de ce site au cours du mois de juillet 2001, lesquels confirment les heures d'ouverture du magasin sur la semaine et que M. K... était présent non seulement pendant toutes ces heures, mais aussi au-delà ; - des documents informatiques édités pour certains en dehors des plages horaires d'ouverture ; que le salarié fournit donc des éléments suffisamment précis et concordants rendant possible l'appréciation du volume de travail supplémentaire allégué et permettant à l'employeur de répondre ; qu'il étaye ainsi sa demande ; que l''employeur n'explique pas à quel titre il conviendrait de douter de l'objectivité d'anciens salariés de l'entreprise comme M. Q..., M. X... ou M. L... ; que M. L... n'ait travaillé que quelques jours avec M. K... ou que, par ailleurs, les clients ayant témoigné n'aient pas été présents tous les jours au magasin, il appartient en tout état de cause à l'employeur d'établir que les constatations faites par ces témoins ne sont pas crédibles ou qu'elles ne sont pas représentatives de l'activité réelle du salarié. M. K..., entendu par les premiers juges dans le cadre de la comparution personnelle que ceux-ci avaient ordonnée, a fait valoir qu'il suivait les heures d'ouverture de la concession, qu'il lui arrivait de rester plus tard en fonction de la clientèle encore présente, qu'il n'existait aucune fiche horaire à transmettre à la comptabilité, qu'il n'a pris que quelques journées de récupération, que certaines demandes à ce titre lui ont été refusées, parce qu'il n'y avait pas de personnel pour le remplacer ; que M. J..., également entendu à cette occasion, a indiqué qu'il était responsable de 3 sites, que M. K... travaillait seul sur celui de Sedan, qu'il commandait directement ses pièces pour le client, que le salarié travaillait 39 heures par semaine, du lundi au vendredi ainsi que le samedi matin, que les heures travaillées étaient récupérées, qu'il pouvait disposer de deux journées par mois pour récupérer, qu'il n'existait aucun décompte écrit, qu'à compter de décembre 2001, M. F... a réorganisé ses horaires de travail sur 37 heures 30 hebdomadaires, dont un samedi sur deux et qu'aucune journée de récupération ne lui a été refusée ; que M. V..., également entendu en qualité de représentant de l'employeur, a confirmé que M. J... était le supérieur hiérarchique de M. K..., que celui-ci était magasinier seul sur le site. il a soutenu que les horaires de travail étaient ceux de l'atelier, soit 37 heures 30 hebdomadaires, et non ceux du magasin, que l'ensemble du travail pouvait s'effectuer en 3 heures quotidiennes, que jamais il n'avait été demandé au salarié d'effectuer des heures supplémentaires, que lorsqu'il est arrivé dans la société, il a procédé à la fermeture le samedi matin et qu'aucun reproche n'avait été fait à ce dernier concernant des dépassements horaires ; que l'employeur ne démontre en rien que la prestation quotidienne de travail de M. K... pouvait être effectuée en 3 heures, alors, notamment, que le service après vente devait être assuré pendant l'intégralité des heures d'ouverture affichées et nécessitait à ce titre la présence permanente d'un salarié ; que s'agissant du samedi matin, il n'est produit aucun élément permettant de vérifier ni la date à laquelle la décision de fermeture serait entrée en vigueur, et qui serait nécessairement postérieure au mois de décembre 2001, puisque le témoin invoque par ailleurs 37 heures 30 hebdomadaires, ni même l'effectivité de cette fermeture du samedi qui est contredite par le cliché photographique produit par le salarié ; que le conseil avait également ordonné la comparution personnelle de M. N... F..., directeur de la société au moments des faits, absent devant les premiers juges mais leur ayant fait parvenir un courrier le 20 janvier 2004 dans lequel il indiquait qu'il ne pouvait préjuger des horaires du salarié qui avait une grande liberté de travail et pouvait s'organiser à sa guise et que si un collaborateur dépassait les heures de travail habituelles, il était payé en conséquence, enfin que, selon lui, seul M. J... était en mesure de dire si les heures supplémentaires dont se prévalait M. K... étaient ou non justifiées ; que l'organigramme présenté par l'employeur permet de vérifier que le 28 mai 2001, l'entreprise était éclatée sur 3 sites (WARCQ (à proximité de CHARLEVILLE), Sedan et RETHEL et que M. K... était le seul salarié affecté au magasin du site de Sedan, lequel comprenait également un atelier mécanique (5 salariés) ; que M. J... a également rédigé deux attestations pour le compte de l'employeur ;