Cour d'appel de Paris
A2, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 20-12.162 du 19/01/2022,  partie 3


que dans le cadre de ce litige comme dans celui de la restitution des différents documents de la société Afer, pour lequel cette cour a rendu un arrêt en date du 20 mars 2019 ordonnant à M. [Y] de remettre sous astreinte à la société Afer l'ensemble des documents juridiques, fiscaux et sociaux de cette société, M. [Y] entend ou a entendu contester la qualité à agir de la société Afer et plus précisément celle de la société Afer représentée par M. [B], président désigné lors de l'assemblée générale convoquée par le mandataire ; qu'il existe à cet égard une multiplicité de procédure opposant ou ayant opposé les parties ; que ces seules circonstances n'ont cependant pas comme conséquence de considérer que M. [Y] avait qualité à être le défendeur naturel d'une demande tendant à la désignation d'un mandataire ad hoc ayant pour mission de convoquer l'assemblée générale des actionnaires, alors que, pour des raisons décrites plus haut liées aux conséquences de l'arrêt rendu par cette cour le 22 février 2018, la présidence de la société était vacante ; que cette seule considération liée à la vacance de la présidence qui crée par ailleurs une situation d'urgence justifie la décision du juge des requêtes ; qu'il s'ensuit qu'il convient de confirmer la décision entreprise en ce qu'elle a refusé la rétractation de l'ordonnance rendue par le président du tribunal de commerce le 28 mai 2018 ; que le sort des dépens de première instance a été exactement réglé par le premier juge ; qu'il convient de confirmer l'ordonnance entreprise de ce chef ; que M. [Y], succombant dans son recours, en supportera les dépens, 
 
 Et aux motifs éventuellement adoptés du premier juge que nous notons que M. Nguyen fonde en premier lieu sa demande de rétractation sur l'absence de circonstances justifiant la dérogation au principe du contradictoire ; que nous rappelons que la cour d'appel de Paris a, dans son arrêt du 22 février 2018, prononcé la nullité des actes de cession d'actions de la société Afer en date des 10 novembre 2011 et 7 décembre 2011, actions qu'avait acquises la société Outsourcin Finance (Osif) dont M. Nguyen est l'unique associé ; que nous relevons que M. Nguyen soutient que cette décision n'entraîne pas la cessation automatique et immédiate des fonctions de dirigeant résultant de sa nomination lors de l'assemblée extraordinaire du 7 décembre 2011, fonctions qu'il continuait à occuper jusqu'à l'assemblée générale du 11 juin 2018 ; que nous relevons cependant que les requérants soutiennent que M. Nguyen ne saurait rester président d'Afer, non seulement du fait de la décision de la cour d'appel mais aussi des stipulations de l'article 15 des statuts d'Afer selon lesquels « la société est représentée par un président qui est choisi parmi les experts-comptables associés » ; que nous retenons que, comme l'affirme les requérants, la voie de la procédure contradictoire était interdite aux requérants en raison de l'impossibilité d'initier une procédure à l'encontre d'une personne morale dont la représentation ne peut être assurée à défaut de dirigeant, la convocation d'une assemblée générale pouvant être remise en question à tout moment, pour irrégularité de la procédure ; que nous disons enfin que, nonobstant les interprétations divergentes sur l'application de l'article 15 des statuts qu'invoque M. Nguyen, que la paralysie de la société Afer et les impératifs juridiques liés à la situation rencontrée impliquaient de procéder par requête pour obtenir la convocation d'une assemblée générale permettant de désigner un président, et nous validons donc le recours à une action non contradictoire ; que nous rappelons que l'article 495-3 du code de procédure civile ; que nous rappelons que l'article 495 du code de procédure civile dispose que « l'ordonnance sur requête est motivée. Elle est exécutoire au seul vu de la minute. Copie de la requête et de l'ordonnance est laissée à la personne à laquelle elle est opposée » ; que nous rappelons que selon une jurisprudence récente de la Cour de cassation, la personne « à laquelle l'ordonnance est opposée » ne peut être n'importe quelle personne intéressée par cette mesure mais « celui qui supporte l'exécution de la mesure » ; que nous relevons enfin qu'il importe peu de savoir si celui-ci est en l'espèce, comme l'allègue M. [B], le mandataire chargé de convoquer l'assemblée générale, ou plutôt la société dont l'assemblée générale est convoquée, interprétation qui fait sens, sachant que, par arrêt du 17 mars 2016, la Cour de cassation a affirmé que le contentieux de l'exécution des mesures d'instruction ne relève pas des pouvoirs du juge de la rétractation ; que nous dirons qu'il n'y a pas lieu à rétractation, 
 
 Alors en premier lieu qu' aux termes de l'article 875 du code de procédure civile, le président du tribunal de commerce peut ordonner sur requête, dans les limites de la compétence du tribunal, toutes mesures urgentes lorsque les circonstances exigent qu'elles ne soient pas prises contradictoirement ;