cour d'appel d'Aix en Provence
17e Chambre B,  décision 15-25.274 du 23/11/2016,  partie 2


que la société appelante ne peut davantage se prévaloir du silence de son salarié entre mai 2003, date de son entrée dans l'entreprise, et le 29 octobre 2007, date de la première réclamation écrite du salarié, ni du fait que, pendant toute cette période, son salarié a présenté des tableaux de commissions calculées, non pas sur le chiffre d'affaires mais sur la marge nette, pour soutenir que celui- ci aurait tacitement renoncé au bénéfice de la clause écrite et n'aurait reconnu que le mode de calcul sur la base de la marge nette ; qu'en effet, la renonciation à une clause du contrat ne peut être qu'expresse ; qu'en outre, la novation des conventions ne se présume pas ; qu'il sera d'ailleurs relevé que la société appelante n'a elle-même invoqué cette prétendue erreur matérielle qu'après la réclamation de son salarié, fin 2007, sans jamais mettre à profit toutes les années d'exécution du contrat pour faire procéder à une quelconque rectification alors qu'il n'est pas inutile de relever qu'elle ne conteste pas devant cette cour avoir été à l'origine de la rédaction de l'écrit proposé à la signature des parties, le 25 avril 2003 ; que M. T... est donc fondé à se prévaloir de l'article 4 de son contrat rédigé dans des termes clairs et précis: et à voir liquider ses commissions sur la base du chiffre d'affaires ; que le quantum réclamé par lui n'est, pas discuté par la société appelante laquelle ne remet pas en cause, même subsidiairement, les calculs de celui-ci ; que le décompte qu'elle a produit à M. T... (Pièce n° 1 de ce dernier) ne remet pas davantage en cause le quantum réclamé ; qu'en conséquence, le jugement qui l'a condamnée à payer à M. T... la somme de 136 811,21 au titre des commissions pour la période de mai 2003 à septembre 2007 outre le dixième de cette somme, soit 13 681,12 au titre des congés payés s'y rapportant, sera confirmé étant ajouté que lesdites sommes emporteront intérêts au taux légal à compter du 12 décembre 2007, date de la réception par la société de l'avis recommandé adressé par le greffe du conseil de prud'homme de Nice, de l'acte de saisine portant demande de condamnation de ces sommes.
 
 ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QU'aux termes de l'article 1134 du code civil, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi a ceux qui les ont faites ; qu'en l'espèce, le contrat de travail signé par les parties et exécuté sans modification, jusqu'au jour du licenciement de M. Q... T..., stipulait une rémunération assise sur une partie fixe de 1 200 euros bruts et d'une partie variable consistant en une commission calculée de la manière suivante : - 20% sur le chiffre d'affaire compris entre 1 et 7 622 euros HT, - 23% sur le chiffre d'affaire au-delà de 7 622 euros HT ; qu'en conséquence, le contrat de travail et la rémunération prévue doivent s'appliquer entre les parties ; que M. Q... T... est donc fondé à réclamer la somme de 136 811,12 euros brut correspondant aux commissions non payées sur le chiffre d'affaire réalisé ; qu'il sera versé de plus la somme de 13.681,12 euros brut au titre des congés payés afférents à cette somme.
 
 ALORS QUE une obligation sans cause ne peut avoir aucun effet ; que la Sarl Centre Copies et son mandataire liquidateur faisaient valoir dans leurs écritures d'appel que le commissionnement tel que prévu par le contrat de travail n'était pas praticable en ce qu'il contraignait l'employeur à verser au salarié une commission d'un montant tel qu'il n'aurait pas même été en mesure, après paiement de cette commission, de lui verser sa rémunération mensuelle de base ; qu'en se bornant à dire la clause litigieuse rédigée en des termes clairs et précis sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si elle n'était pour autant pas privée de cause, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1131 du code civil.
 
 ET ALORS QUE si la renonciation à un droit ne se présume pas, elle peut résulter d'actes manifestant la volonté du créancier de renoncer à son droit de renoncer ; que la Sarl Centre Copies et son mandataire liquidateur faisaient valoir dans leurs écritures d'appel que Q... T... avait lui-même sollicité le calcul de son commissionnement sur la marge nette et non sur le chiffre d'affaires ; qu'en excluant la novation au motif que celle-ci devrait être expresse, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil
 
 ALORS SURTOUT QU'une volonté non équivoque peut caractériser la renonciation au bénéfice d'un contrat ; que le contrat s'exécute de bonne foi ; que la société Centre Copies soutenait de manière circonstanciée que l'attitude consciente et active de M. T... démontrait sa volonté de ne pas revendiquer le calcul résultant de son contrat ; qu'en ne recherchant pas si les éléments ainsi mis en avant ne caractérisaient pas la volonté de nover le contrat de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1273 du Code civil et L 1121-1 du code du travail