Cour d'appel d'Aix-en-Provence
B8, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-20.849 du 10/04/2019,  partie 3



 Attendu, d'une part, que la différence de traitement entre les salariés dont le contrat de travail a été transféré en application d'une garantie d'emploi instituée par voie conventionnelle par les organisations syndicales représentatives investies de la défense des droits et intérêts des salariés et à l'habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote et les salariés de l'employeur entrant, qui résulte de l'obligation à laquelle est tenu ce dernier de maintenir au bénéfice des salariés transférés les droits qui leur étaient reconnus chez leur ancien employeur au jour du transfert, n'est pas étrangère à toute considération de nature professionnelle et se trouve dès lors justifiée au regard du principe d'égalité de traitement ;
 
 Attendu, d'autre part, que les différences de traitement entre des salariés appartenant à la même entreprise de nettoyage mais affectés à des sites ou des établissements distincts, opérées par voie d'accords collectifs ou d'un protocole de fin de conflit ayant valeur d'accord collectif, sont présumées justifiées, de sorte qu'il appartient à celui qui les conteste de démontrer qu'elles sont étrangères à toute considération de nature professionnelle ;
 
 Attendu que pour faire droit à la demande de la salariée en paiement d'un rappel de prime dite de « salissure » ou « d'insalubrité », l'arrêt retient, d'une part que selon un protocole de fin de conflit du 18 mai 2001, les salariés de la société SFGH Hôpital service travaillant sur les sites des cliniques [...] bénéficiaient d'une prime de salissure d'un franc par heure travaillée à compter du 1er juin 2001 afin de tenir compte des contraintes rencontrées sur les sites en matière de nettoyage des vêtements de protection, d'autre part que l'employeur ne peut invoquer les dispositions de l'article 7 de la convention collective nationale des entreprises de propreté ou de l'article L. 1224-3-2 du code du travail créé par la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, ou l'existence d'un accord collectif spécifique à certains sites, chantiers ou établissements, qu'il ne justifie nullement d'éléments objectifs et pertinents, telle la prise en charge par leurs soins de l'entretien de la tenue de travail, qui légitimeraient cette différence de traitement entre salariés de sites distincts ;
 
 Qu'en statuant ainsi, alors, d'une part que ne constitue pas une atteinte prohibée au principe d'égalité de traitement le maintien, au seul bénéfice des salariés dont le contrat de travail a été transféré en application des dispositions de la convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés, d'une prime qui correspondait à un avantage dont les intéressés bénéficiaient chez leur précédent employeur, d'autre part qu'elle avait constaté une différence de traitement résultant d'un accord collectif ou d'un protocole de fin de conflit ayant valeur d'accord collectif, ce dont elle aurait dû déduire que cette différence était présumée justifiée et qu'il appartenait à celui qui la contestait de démontrer qu'elle était étrangère à toute considération de nature professionnelle, la cour d'appel a violé les textes et le principe susvisés ;
 
 Et vu l'article 627 du code de procédure civile, après avis donné aux parties en application de l'article 1015 du même code ;
 
 PAR CES MOTIFS :
 
 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Elior services propreté et santé à payer à Mme XD... S... un rappel de prime dite de « salissure » ou « d'insalubrité » et un rappel de prime d'assiduité, l'arrêt rendu le 28 avril 2017, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;
 
 DIT n'y avoir lieu à renvoi du chef du rappel de prime dite de « salissure » ou « d'insalubrité » ;
 
 DÉBOUTE la salariée de sa demande en paiement d'un rappel de prime dite de « salissure » ou « d'insalubrité » ;
 
 RENVOIE, sur le point restant en litige, la cause et les parties devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
 
 Condamne Mme XD... S... aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix avril deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Elior services propreté et santé (ESPS)
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société ESPS à verser à Madame XD... S... la somme de 5 766,43 € à titre de rappel de prime de 13ème mois ;