cour d'appel d'Aix en Provence
18e Chambre B,  décision 17-12.934 du 30/05/2018,  partie 8


qu'en condamnant la société ESPS à verser à Madame X... un rappel de prime d'assiduité, quand elle avait constaté, d'une part, que « sur le site de La Casamance, cette prime relève d'un avantage acquis qui existe depuis 2004, date de reprise des contrats des salariés par la société ESPS par application des dispositions de l'accord du 29 mars 1990 annexé à la Convention collective nationale des entreprises de propreté, et bénéficie aux seuls employés affectés sur ce site en raison de l'avantage dont ils bénéficiaient préalablement à la reprise du marché » et, d'autre part, que la salariée, affectée sur le site de La Casamance, n'était pas concernée par le transfert, ce dont il résultait que la différence de traitement était justifiée, la Cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement et l'article 7 de la Convention collective nationale étendue des entreprises de propreté ;
 
 ALORS, D'AUTRE PART, et subsidiairement, QUE lorsque le maintien des éléments de la rémunération des salariés transférés en application d'une convention collective est destiné à compenser un préjudice spécifique à cette catégorie de travailleurs, l'inégalité qui en résulte pour les salariés travaillant sur le même site est justifiée ; que pour juger que le maintien de la prime d'assiduité au seul bénéfice des salariés transférés du site de La Casamance « n'est aucunement justifié par des raisons pertinentes et méconnaît en conséquence le principe d'égalité de traitement entre salarié », la Cour d'appel s'est bornée à affirmer que « le maintien des contrats de travail des salariés par la société HOPITAL SERVICE, sur le site de l'Hôpital de La Casamance à Aubagne ne résulte pas de l'application de la loi et n'est pas destiné à compenser un préjudice spécifique à la catégorie de ces travailleurs » ; sans examiner concrètement si, ainsi que l'invoquait l'exposante devant la Cour d'appel, les salariés du site de La Casamance n'avaient pas subi un préjudice spécifique du fait du transfert conventionnel de leur contrat de travail et que la Convention collective nationale des entreprises de propreté avait vocation à compenser par le maintien de la prime d'assiduité, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe d'égalité de traitement et des dispositions de l'article 7 de la Convention collective nationale étendue des entreprises de propreté.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société ESPS à verser à Madame X... un rappel de majoration des journées enfant malade, outre des congés payés y afférents ;
 
 Aux motifs que sur l'extension d'avantages accordés aux salariés de Saint Jean de Dieu ; qu'au titre de ces avantages, Madame X..., affectée sur le site de La Casamance, sollicite le versement d'une somme de 530,43 € au titre de la majoration enfants malades, soit un jour payé à 100 % alors qu'il ne lui a été réglé qu'à 50 % ; qu'elle se prévaut de la situation des salariés du site de Saint Jean de Dieu qui ont bénéficié, par reprise de leur contrat de travail en application de l'article L. 1224-1 du Code du travail, de cette majoration de 100 % par jour, ainsi que cela résulte de leurs contrats de travail et des avenants ; que la société ESPS objecte que cet avantage, qui résulte de la reprise des contrats de travail des salariés avec leurs avantages acquis préalablement à la reprise du marché sur le site de Saint Jean de Dieu, n'a pas vocation à s'appliquer aux salariés non concernés par cette reprise des contrats ; que les annexes aux avenants aux contrats de travail des salariés bénéficiaires de cette majoration sont intitulés : « Annexes à l'avenant de contrat de travail de Madame
 transférée de l'AGOH Saint Jean de Dieu vers Hôpital-Service dans le cadre de l'externalisation des activités de bio nettoyage et services hôteliers au 1er mai 2006 » et sont rédigées dans les termes suivants : « 1- Dimanche : la majoration pour le travail du dimanche est de 80 % du taux horaire de base. 2- Jours enfants malades : 4 jours à 100 %. 3- Les jours fériés travaillés ou les jours fériés tombant sur un jour de repos planifié ouvrent droit à une récupération de 7 heures base temps plein
 » ; qu'il résulte de ces annexes que les salariés dont les contrats de travail ont été repris étaient employés de l'association de gestion de l'oeuvre hospitalière (AGOH) Saint Jean de Dieu dont il n'est pas contesté qu'elle ne relève pas de la Convention collective des entreprises de nettoyage ; que la reprise desdits contrats de travail n'est donc pas fondée sur les dispositions de la Convention collective nationale des entreprises de propreté, mais de l'application de l'article L. 1224-1 du Code du travail ;