décision 16-13.542 du 27/09/2017,  partie 4



 Attendu, en troisième lieu, qu'après avoir relevé que l'ARCEP a imposé à la société Orange, notamment dans sa décision n° 05-0571 du 27 septembre 2005, de pratiquer des tarifs reflétant les coûts correspondants et une séparation comptable, l'arrêt constate, par motifs propres et adoptés, que le système de comptabilisation des coûts et des comptes séparés établis par cette société pour les années 2006 et 2007 a fait l'objet d'une attestation de conformité délivrée par l'ARCEP les 8 janvier 2008 et 31 mars 2009, sans que celle-ci n'impose à l'opérateur de revoir ces tarifs ; qu'il observe que la vérification de l'orientation des tarifs vers les coûts peut être utilement exercée par l'ARCEP, qui dispose des éléments de contrôle nécessaires, et constate que la procédure de sanction ouverte contre la société Orange s'est achevée par une décision de non-lieu, le directeur général de l'ARCEP ayant estimé qu'il ne subsistait pas d'indice invitant à poursuivre l'instruction concernant le supposé non-respect des obligations tarifaires dont il s'agit ; qu'il retient que cette décision et le rapport d'instruction auquel elle se réfère ne comportent aucun constat, clair et non équivoque, d'un manquement reproché à la société Orange pour les années 2006 et 2007, que les constatations, sommaires, que contient l'annexe du rapport, ne sont étayées par aucun chiffre, ni aucune pièce, et que les graphiques ou tableaux sont occultés ; qu'il souligne ensuite qu'en application de l'article 23 du règlement intérieur de l'ARCEP, la personne mise en cause ne peut accéder à l'ensemble des pièces du dossier qu'à la réception de la notification des griefs, de sorte que la société Orange n'a pu avoir connaissance des hypothèses retenues par les rapporteurs dans leurs calculs, ni des clés d'allocations aboutissant aux valeurs chiffrées auxquelles ils sont parvenus et n'a pas pu faire valoir ses observations sur les conclusions du rapport, avant que la décision du directeur général n'intervienne ; qu'il en déduit, à juste titre, que les termes de ce seul rapport, auquel la décision de non-lieu s'est exclusivement référée, à l'instar de la décision rejetant l'excès de pouvoir formé à son encontre, ne sauraient démontrer les manquements en cause ; qu'il ajoute, par motifs adoptés, que la seule existence d'un écart entre les coûts prévisionnels qui servent à définir les tarifs ex ante et les coûts constatés ex post ne peut suffire à caractériser un manquement de la société Orange à ses obligations réglementaires et souligne que le rapport d'instruction signale que ni le cadre réglementaire applicable, ni la décision n° 05-0571 ne prévoient de mécanisme de rétrocession ou de perception supplémentaire aux opérateurs alternatifs selon l'évolution des gains de productivité constatée par rapport à ceux qui avaient été anticipés ; que, loin d'exiger le recours à une procédure administrative préalable, l'arrêt relève l'absence de constat clair et étayé de l'ARCEP, dans le cadre d'une procédure contradictoire, de sanction ou de règlement de différend, concernant une pratique tarifaire irrégulière, et ajoute que la société ne formule aucune autre demande à ce titre ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations souveraines, dont il ressort que la preuve exigée n'est pas impossible à rapporter mais peut être rendue plus difficile selon la nature de la procédure engagée, la cour d'appel, qui a rempli son office sans porter atteinte à l'effectivité de la régulation dans le secteur des télécommunications, a pu retenir que les éléments produits par la société SFR étaient insuffisants pour justifier la demande d'annulation des contrats et le paiement des sommes versées à ce titre ;
 
 Et attendu, en dernier lieu, que l'ARCEP peut être saisie, sur le fondement de l'article L. 36-8 du CPCE, en cas de désaccord sur la conclusion ou l'exécution d'une convention d'interconnexion ou d'accès à un réseau de communications électroniques et peut préciser, dans ce cadre, les conditions équitables, d'ordre technique et financier, dans lesquelles l'interconnexion ou l'accès doivent être assurés ; que le moyen, qui postule en sa cinquième branche une incompétence de l'ARCEP pour intervenir dans le contentieux privé des contrats d'interconnexion, manque en droit ;
 
 D'où il suit que le moyen, inopérant en sa neuvième branche qui critique des motifs surabondants, n'est pas fondé pour le surplus ;
 
 PAR CES MOTIFS :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne la Société française du radiotéléphone aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la société Orange la somme de 3 000 euros ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept septembre deux mille dix-sept. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
 
 Moyen produit par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la Société française du radiotéléphone.
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société SFR de ses demandes concernant les tarifs d'interconnexion 2006 et 2007 de la société France Télécom devenue Orange.
 
 AUX MOTIFS QUE (