décision 16-24.792 du 30/05/2018,  partie 2


qu'en retenant, pour refuser de considérer chacun d'eux comme un marché distinct, que « l'émission d'une offre de référence commune (à tous les territoires ultra marins) milite au contraire dans le sens d'une grande uniformité » des conditions de concurrence, tout en admettant pour distinguer partiellement le marché métropolitain de celui des territoires ultramarins que « ce n'est pas seulement l'émission d'une offre distincte par la société TDF, mais aussi les conditions et le calendrier des appels d'offre dans ces territoires qui ont introduit une certaine hétérogénéité dans les conditions de la concurrence entre la métropole et territoires ultramarins », ce dont il résulte que les conditions spécifiques aux territoires ultramarins, introduisent nécessairement une distinction, non seulement entre ces territoires et la métropole, mais également entre chacun des territoires ultramarins, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé les articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce ;
 
 2°/ qu'en refusant, pour délimiter géographiquement le marché de gros amont comme étant celui du marché de gros ultramarin, de procéder à une analyse du marché amont en fonction des spécificités de chacun des sites d'outre -mer concernés, tout en admettant qu'il doit être tenu compte pour l'implantation des réseaux des contraintes géographiques, topographiques, urbanistiques et environnementales, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé les articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce ;
 
 3°/ qu'en affirmant que les conditions de concurrence sur le marché national de gros – métropole et outre-mer – étaient homogènes pour prétendre que la délimitation du marché serait sans influence sur l'analyse de la position dominante de la société TDF, après avoir admis que « le choix, par l'Autorité, d'un marché limité aux territoires ultramarins, est justifié par le calendrier spécifique de développement de la TNT, distinct de celui de la métropole, et par le dépôt, par la société TDF, d'offres de référence distinctes, la première uniquement valable en métropole et la seconde uniquement valable dans l'ensemble des régions ultramarines, avec des conditions tarifaires et une classification des sites différentes », la cour d'appel qui a refusé de délimiter précisément le marché géographique, a violé les articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce ;
 
 4°/ qu'en considérant que l'ARCEP avait confirmé l'homogénéité des conditions de concurrence sur le marché national de gros – métropole et outre-mer – en n'opérant pas de distinction géographique dans sa décision Cycle II tout en constatant que la décision Cycle II du 11 juin 2009 ne décrit pas précisément le marché de l'outre-mer, « puisque le programme de lancement de la TNT n'y était pas encore ouvert », la cour d'appel a violé de plus fort les articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce ;
 
 5°/ que seule une infrastructure essentielle peut être considérée comme non réplicable dans des conditions économiquement raisonnables ; qu'en considérant, pour établir la position dominante de TDF, que ses installations n'étaient pas réplicables voire qu'elles seraient incontournables, tout en admettant que l'Autorité de la concurrence n'a jamais qualifié les installations de TDF d'infrastructures essentielles ou encore que selon la notification des griefs ces installations étaient « difficilement réplicables », ce dont il résultait qu'elles n'étaient ni non réplicables, ni même incontournables, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce ;
 
 6°/ qu'une installation n'est pas réplicable qu'à condition de démontrer qu'il n'existe, pour les nouveaux opérateurs, aucune autre solution alternative économiquement raisonnable, même moins avantageuse, pouvant être mise en oeuvre, et que l'accès à cette infrastructure est indispensable à leur activité ; qu'en considérant que la difficile rentabilisation de la construction de nouvelles infrastructures ou la possibilité d'accéder à des structures moins performantes suffisait à établir l'absence de réplicabilité des installations et partant la position dominante de TDF sur le marché amont d'infrastructures, la cour d'appel a violé les articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce ;
 
 7°/ qu'une installation n'est pas réplicable qu'à condition de démontrer qu'il n'existe, pour les nouveaux opérateurs, aucune autre solution alternative économiquement raisonnable, même moins avantageuse, pouvant être mise en oeuvre, et que l'accès à cette infrastructure est indispensable à leur activité ; qu'en affirmant que « l'utilisation d'infrastructures existantes, telles celles des opérateurs de téléphonie mobile ou d'opérateurs tiers n'était pas substituable » au réseau de TDF après avoir admis que « 36 % des sites pylônes qui accueillent des équipements de téléphonie mobile accueillent aussi des services de diffusion audiovisuelle », ce dont il résulte qu'il existait d'autres infrastructures au moins partiellement substituables à celles de TDF, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce ;