décision 16-24.792 du 30/05/2018,  partie 5



 5°/ qu'en considérant que la publication tardive, le 13 avril 2010, d'une offre d'hébergement soi-disant encore incomplète, qu'elle aurait dû publier le 3 mars 2010 au plus tard constituait un abus de position dominante dans la mesure où les « les autres diffuseurs se sont retrouvés privés de la possibilité de chiffrer correctement, même de façon approximative, le recours à ces équipements et ont, par voie de conséquence, été empêchés de formuler des offres commerciales précises au stade de l'ouverture de la phase de dialogue compétitif, puis des offres définitives » après avoir admis qu'un opérateur qui veut faire une offre concurrente sur le marché aval doit disposer d'un délai minimum de trois mois entre la publication de l'offre de référence par TDF et la réponse à l'appel d'offre, et qu'en l'espèce l'appel d'offre avait été lancé le 2 février 2010, la procédure de dialogue compétitif avait été ouverte le 3 mars 2010 et les offres définitives devaient au plus tard être déposées le 28 avril 2010, délai éventuellement repoussé au 10 mai 2010, ce qui démontrait qu'à supposer même que la société TDF ait publié son offre d'hébergement en temps utile au plus tard le 3 mars 2010, les opérateurs n'auraient pas disposé d'un délai suffisant pour participer efficacement au dialogue compétitif et formuler des offres définitives dans les délais qui leur étaient impartis, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce ;
 
 6°/ qu'en considérant que « la société Outremer Telecom a déposé une offre dont la crédibilité n'est pas sérieusement contestée, s'est impliquée dans le dialogue compétitif et a effectué de nombreuses démarches qui démontraient son intérêt pour les marchés en cause, sans que soient établies sa prétendue « légèreté » ou impréparation », après avoir constaté que la société Outremer Télécom n'avait jamais demandé en temps utile à la société TDF de communiquer son offre d'hébergement et ne s'était pas non plus interrogée sur les différences pouvant exister entre la métropole et les outre-mer, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé les articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce ;
 
 Mais attendu, en premier lieu, que l'arrêt relève que la société TDF était propriétaire d'un réseau incontournable pour assurer la diffusion de la TNT dans les territoires d'outre-mer et que la pratique qui lui est reprochée a consisté à publier tardivement les conditions d'accès à ce réseau, en l'occurrence le 13 avril 2010, cependant qu'elle-même disposait de la maîtrise des données en cause, qu'elle a valorisées au mieux de ses intérêts en déposant son offre détaillée dès le 3 mars 2010, de telle sorte que ses concurrents sur le marché de la diffusion n'ont pu concourir dans des conditions équitables aux appels d'offres lancées par la société France Télévisions ; qu'il constate que la particularité de l'abus reproché à la société TDF tient à ce que les informations indispensables revêtaient la forme d'une offre de référence d'hébergement, nécessaire pour que ses concurrents puissent répondre aux appels d'offres de la société France Télévisions, dont la publication était imposée par la réglementation sectorielle ; qu'il rappelle que, pour l'appréciation d'un tel abus, la circonstance que le marché en cause soit régulé doit être prise en considération dès lors que la réglementation relative au secteur des télécommunications définit le cadre juridique applicable à celui-ci et que, ce faisant, elle contribue à déterminer les conditions de concurrence dans lesquelles une entreprise exerce ses activités sur les marchés concernés ainsi que la Cour de justice de l'Union européenne l'a déjà jugé (CJUE, 14 octobre 2010, C-280/08 aff.Deutsche Télécom) ; qu'il retient que l'Autorité pouvait se fonder sur la décision Cycle II de l'ARCEP pour apprécier le comportement de la société TDF et en déduit, à bon droit, que si l'ARCEP n'a pas engagé de procédure de sanction contre la société TDF pour manquement à ses obligations sectorielles, l'appréciation de l'autorité de régulation ne saurait lier l'Autorité de la concurrence qui applique une législation différente, ni faire obstacle à la qualification d'abus retenue ; qu'il ajoute que la procédure en cause n'a pas pour objet de sanctionner un manquement sectoriel, mais un abus autonome, au sens du droit de la concurrence ; qu'en cet état, c'est sans méconnaître les conséquences de ses constatations que la cour d'appel a retenu la compétence de l'Autorité de la concurrence ;