Cour d'appel de Pau
3S, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-11.114 du 18/09/2019,  partie 4


à quoi ce médecin répondait (courriel du 18 juillet 2006) : « comme je vous l'ai expliqué, le traitement que nous achetons localement au Nigéria avec les aléas d'approvisionnement que nous ne maîtrisons pas est le suivant : Coviro (lamivudine + stavudine) et Nevran (neviparine), ces deux produits sont d'origine indienne. Afin de vous permettre de poursuivre sérieusement votre traitement et ne pouvant m'engager à vous le fournir, j'ai donc fait part au management, avec votre accord initial de votre inaptitude médicale à un séjour en affectation de longue durée » ; Monsieur B... O... invoque d'abord la totale irrégularité de la procédure au terme de laquelle l'employeur est revenu sur sa décision initiale, le Docteur Q..., n'ayant ni la qualité de médecin du travail, ni aucune compétence pour émettre un avis d'inaptitude ; cependant ce grief ne remet pas en cause la question centrale qui n'est pas celle de la pertinence du motif à l'origine de la décision de l'employeur, à savoir les risques pour la santé du salarié que présentait pour lui une affectation de longue durée dans un pays où : d'une part, un seul traitement était disponible ; d'autre part, l'acheminement de médicaments restait aléatoire ; il sera rappelé ici l'obligation qui incombe à l'employeur de préserver la santé et la sécurité de ses salariés qui lui interdit de prendre toute décision susceptible de comporter un risque pour le salarié ; à cet égard, Monsieur B... O... démontre qu'après réception du message du Docteur Q..., il a échangé avec son médecin traitant, le Docteur I..., sur la possibilité d'une modification du traitement qu'il suivait et sur un possible mise en oeuvre du traitement « localement disponible » ; il est démontré que, sous réserve d'une mise en place progressive, le Docteur I... a avalisé cette modification du traitement suivi, ce dont Monsieur B... O... a immédiatement informé l'employeur (respectivement le Docteur Q...) ; aucune suite n'a cependant été donnée par l'employeur à ce message ; Monsieur B... O... en déduit que le motif invoqué par la société Total pour revenir sur sa décision d'affectation était erroné et que cette attitude était dès lors constitutive d'une discrimination liée à l'état de santé ; cependant, le raisonnement de l'appelant qui repose sur le postulat que le traitement « local » décrit par le Docteur Q... n'était pas soumis à des aléas d'approvisionnement et qu'il lui permettait de séjournée au Nigéria sans risque dès lors qu'il supportait ce nouveau traitement, procède d'une analyse erronée du message du Docteur Q... dont il ressort clairement que les aléas d'approvisionnement évoqués par le médecin chef du secteur Nigéria concernaient aussi le traitement appliqué au Nigéria (« le traitement que nous achetons localement au Nigéria avec les aléas d'approvisionnement que nous ne maîtrisons pas ») en sorte qu'il ne suffisait pas à Monsieur B... O... de démontrer (comme il le fait) qu'il pouvait s'adapter au traitement « local » pour rendre son affectation professionnelle compatible avec les contraintes de sa pathologie ; de plus, si le Docteur Q... n'a effectivement pas répondu à la transmission du message du Docteur I... donnant son accord à une adaptation du traitement du salarié aux médicaments habituellement administrés au Nigéria aux patients séropositifs, force est de constater que cet avis médical était sans incidence sur la difficulté majeure liée aux aléas d'approvisionnement des médicaments nécessaires au traitement de cette pathologie, que Monsieur B... O... non seulement n'a jamais remis en cause mais qu'il n'ignorait pas, dont il s'était ouvertement inquiété dès le 11 juillet 2006 (« vu le contexte spécifique du Nigéria, j'aimerai m'assurer que la délivrance/disponibilité de mon nouveau traitement   ne posera pas de problèmes insolubles ») et qui est accrédité par les pièces qu'il produit lui-même (pièces n°45 et 48 de l'appelant) ; à cet égard, c'est tout à fait vainement que Monsieur B... O... invoque les différents séjours sans encombre, alors qu'aucun problème d'approvisionnement en médicaments ne pouvait se poser au cours de tels séjours ; il n'est pas inutile de relever à ce stade que : * le Docteur P..., médecin du travail qui avait suivi le salarié avant son expatriation au Gabon et connaissait donc bien la situation médicale de ce patient a, lorsqu'il a été entendu par le juge d'instruction saisi sur plainte de Monsieur B... O..., des chefs de discrimination et harcèlement moral, approuvé la décision de l'employeur de ne pas avoir donné suite à l'affectation litigieuse (pièce n°23-1 de la société Total) au regard des risques qu'elle comportait pour le salarié ; * l'instruction ouverte des chefs de discrimination et de harcèlement moral a été clôturée par une ordonnance de non-lieu ; * le comité d'éthique interne à la société Total, saisi en 2007 par le salarié qui a constaté une gestion critiquable de ce dossier (manque d'information, communication tardive) a exclu tout caractère discriminatoire de la décision de non affectation du salarié au Nigéria dans l'intérêt de ce dernier ; il découle de l'ensemble de ces éléments que le motif allégué par l'employeur pour s'opposer à l'affectation de son salarié au Nigéria est un motif objectif (l'impossibilité de garantir la continuité du traitement médical imposé par l'état de santé de Monsieur B... O...) étranger à toute discrimination ;