Cour d'appel d'Aix-en-Provence
17, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 15-12.332 du 25/05/2016,  partie 3


qu'en refusant de procéder à la requalification sollicitée par M. [G] [S] après avoir constaté que le contrat de travail intermittent conclu entre les parties se bornait à indiquer que, dans le cadre de son activité, le salarié travaillerait le matin de 8 heures 45 à 12 heures 15 et l'après-midi de 14 heures à 17 heures 30, sans aucunement définir les périodes travaillées et non travaillées, ce dont il résultait qu'elle ne pouvait que procéder à la requalification sollicitée, la Cour d'appel a violé les articles L.3123-31 et L.3123-33 du code du travail.
 
 ALORS au demeurant QU'il résulte des énonciations de l'arrêt confirmatif attaqué que M. [G] [S] exerçait son activité pour le [Adresse 3] « selon les années en principe à partir d'avril ou mai et le plus souvent jusqu'en décembre », ce dont il résulte que, pas plus que le contrat de travail, les conditions d'exercice de son activité par le salarié ne permettaient de renseigner sur les périodes travaillées et non travaillées ; qu'en refusant de procéder à la requalification sollicitée par M. [G] [S], la cour d'appel a de plus fort violé les articles L.3123-31 et L.3123-33 du code du travail.
 
 ET ALORS QUE le contrat de travail intermittent est un contrat écrit qui doit mentionner notamment la durée annuelle minimale de travail du salarié et la répartition des heures de travail à l'intérieur des périodes travaillées ; qu'il en résulte qu'en l'absence de l'une ou l'autre de ces mentions dans le contrat, ce dernier est présumé à temps plein ; qu'il appartient alors à l'employeur qui soutient que le contrat n'est pas à temps plein d'établir la durée annuelle minimale convenue et que le salarié connaissait les jours auxquels il devait travailler et selon quels horaires, et qu'il n'était pas obligé de se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en se bornant à dire, au regard des fiches de paie produites aux débats, que M. [G] [S] pouvait être amené à travailler un minimum de 378 heures par an, ce qui ne caractérisait pas une durée annuelle minimale convenue, la Cour d'appel a violé l'article L3123-33 du code du travail.
 
 ALORS encore QUE le contrat de travail intermittent est un contrat écrit qui doit mentionner notamment la durée annuelle minimale de travail du salarié et la répartition des heures de travail à l'intérieur des périodes travaillées ; qu'il en résulte qu'en l'absence de l'une ou l'autre de ces mentions dans le contrat, ce dernier est présumé à temps plein ; qu'il appartient alors à l'employeur qui soutient que le contrat n'est pas à temps plein d'établir la durée annuelle minimale convenue et que le salarié connaissait les jours auxquels il devait travailler et selon quels horaires, et qu'il n'était pas obligé de se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en refusant de procéder à la requalification sollicitée après avoir constaté, par motifs adoptés des premiers juges, que M. [G] [S] travaillait pour le [Adresse 3] en principe à partir d'avril ou mai et le plus souvent jusqu'en décembre « à la demande » les samedis et mercredis et de façon certaine de 8 heures 45 à 12 heures 15 et l'après-midi de 14 heures à 17 heures 30 pendant la seule saison d'été, ce dont il résultait que le salarié ne connaissait ni les jours auxquels il devait travailler ni selon quels horaires, et était en conséquence obligé de se tenir constamment à la disposition de l'employeur, la cour d'appel a encore violé l'article L.3123-33 du code du travail.
 
 ET ALORS QUE ni la circonstance que le salarié ait pu exercer des fonctions de moniteur de ski pour un autre employeur pendant la morte saison ni le fait, fût-il même avéré, que les dates et jours de recours à ses services n'auraient pas eu beaucoup d'importance pour lui, ni davantage le fait que le salarié aurait eu la possibilité de refuser d'effectuer certaines heures, ne sont de nature à exclure la requalification en contrat de travail à durée indéterminée à temps complet du contrat de travail intermittent conclu sans précision des périodes travaillées et non travaillés et sans accord des parties quant à la durée annuelle minimale de travail et à la répartition des heures de travail à l'intérieur des périodes travaillées ; qu'en fondant sa décision sur de telles considérations, la cour d'appel a de nouveau violé les articles L.3123-31 et L.3123-33 du code du travail.
 
 QU'à tout le moins a-t-elle ainsi statué par autant de motifs inopérants en violation de l'article 455 du code de procédure civile.
 
 ALORS enfin QUE la renonciation à un droit ne se présume pas ; que l'absence de réclamation ne vaut pas renonciation à se prévaloir d'un droit ;
 qu'en retenant par motifs adoptés des premiers juges, que « ce qui importait pour [le salarié] c'était de disposer d'un travail et d'un salaire minimal » et qu'« il n'eût pas manqué de réclamer à son employeur les salaires de conséquence » s'il avait considéré être resté à sa disposition et sous sa dépendance juridique, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION