Cour d'appel d'Aix-en-Provence
B8, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-11.439 du 23/06/2021,  partie 5


un statut collectif différent à des salariés qui viennent d&apos;horizons différents, notamment par le jeu de pertes et reprises de marchés ; qu&apos;or, si la négociation collective au sein d&apos;un établissement distinct permet d&apos;établir par voie d&apos;accord collectif des différenciations de traitements avec des salariés qui n&apos;entrent pas dans le champ d&apos;application de l&apos;accord d&apos;établissement, il n&apos;en demeure pas moins nécessaire pour l&apos;employeur de donner des raisons objectives, concrètes, pertinentes et vérifiables, à cette différenciation et que l&apos;accord collectif ne peut, à lui seul, justifier ; que si l&apos;employeur justifie d&apos;un accord de fin de conflit concernant le site montpelliérain de Lapeyronie, il ne justifie d&apos;aucune raison objective matériellement vérifiables à la différenciation opérée avec ses salariés travaillant sur d&apos;autres sites, exerçant un travail égal ou de valeur égale, notamment [les salariées] ; qu&apos;aucun décompte alternatif n&apos;étant suggéré par société ELIOR SERVICE PROPRETE ET SANTE SAS, c&apos;est celui proposé par [les salariées] qui sera retenu ; que dans ces conditions, la différence de salaire est illicite, et il sera fait droit à la demande [des salariées] sur le fondement de la prime de 13ème mois ;
 
 ALORS, D&apos;UNE PART, QUE l&apos;obligation à laquelle est légalement tenu le nouvel employeur, en cas de transfert de contrats de travail résultant d&apos;une application volontaire ou de plein droit de l&apos;article L 1224-1 du Code du travail, de maintenir les droits que les salariés transférés tiennent de leur contrat de travail, d&apos;un usage ou d&apos;un avantage acquis justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés ; qu&apos;en se bornant à affirmer, pour condamner la société ESPS au versement d&apos;une prime de 13ème mois, que « l&apos;employeur a volontairement attribué un 13ème mois aux salariées Mmes [I], [C] et [U] » et qu&apos;« à défaut pour l&apos;employeur de justifier par des éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables cette différence de traitement, [les salariées] [sont] fondée[s] à réclamer l&apos;allocation d&apos;un 13ème mois », sans cependant rechercher, ainsi qu&apos;elle y était expressément invitée, si Mesdames [I], [C] et [U], qui étaient affectées sur le site de la Clinique [Établissement 2], n&apos;avaient pas été transférées à la société HOPITAL SERVICE, devenue depuis la société ESPS, à la suite d&apos;une application volontaire de l&apos;article L 1224-1 du Code du travail, ce dont il résultait que la différence de traitement avec les salariées demanderesses, non concernées par ce transfert, était justifiée, la Cour d&apos;appel a privé sa décision de base légale au regard du principe d&apos;égalité de traitement et de l&apos;article L1224-1 du Code du travail ;
 
 ALORS, D&apos;AUTRE PART et en tout état de cause, QUE la différence de traitement entre les salariés dont le contrat de travail a été transféré en application d&apos;une garantie d&apos;emploi instituée par voie de conventions tripartites signées entre les salariés transférés et les deux employeurs successifs et les salariés de l&apos;employeur entrant, qui résulte de l&apos;obligation à laquelle est tenu ce dernier de maintenir au bénéfice des salariés transférés volontairement les droits qui leur étaient reconnus chez leur ancien employeur au jour du transfert, est justifiée au regard du principe d&apos;égalité de traitement ; que pour condamner la société ESPS à verser un rappel de prime de 13ème mois, la Cour d&apos;appel a affirmé que « l&apos;employeur a volontairement attribué un 13ème mois aux salariées, Mesdames [I], [C] et [U] » et qu&apos;« à défaut pour l&apos;employeur de justifier par des éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables cette différence de traitement, [les salariées] [sont] fondée[s] à réclamer l&apos;allocation d&apos;un 13ème mois » ; qu&apos;en statuant ainsi, quand elle avait expressément constaté que « les contrats de travail de Mmes [I], [C] et [U], toutes trois agents de service, portent la mention suivante : « suite à la reprise de la prestation de bio-nettoyage et des services hôteliers par la société HOPITAL SERVICE, les dispositions de l&apos;article L 1224-1 du Code du travail ne pouvant recevoir application de droit en l&apos;espèce, il a été proposé à Mme? de bénéficier d&apos;un transfert de son contrat de travail au sein de la société HOPITAL SERVICE à compter du 1er juillet 2010, ce transfert valant rupture d&apos;un commun accord du contrat de travail d&apos;origine de Mme? avec SODEXO et conclusion d&apos;un nouveau contrat de travail à durée indéterminée sans période d&apos;essai avec la société HOPITAL SERVICE », ce dont il résultait que ces salariées avaient été transférées en vertu de conventions tripartites dont la garantie d&apos;emploi qui y était attachée et qui imposait le maintien des éléments contractuels justifiait la différence de traitement avec les autres salariés de la société exposante, la Cour d&apos;appel a violé le principe d&apos;égalité de traitement, ensemble les articles L1224-1 du Code du travail et 1216 du Code civil ;
 
 ALORS, ENSUITE et à titre infiniment subsidiaire, QUE sauf accord exprès du salarié, l&apos;employeur ne peut modifier ni le montant ni la structure de sa rémunération contractuelle ; qu&apos;il en résulte que cette règle constitue un élément objectif pertinent propre à justifier la différence de traitement entre les salariés ayant fait l&apos;objet d&apos;un transfert volontaire et les autres salariés de l&apos;entreprise et découlant du maintien, pour les premiers, des stipulations de leur contrat de travail ; qu&apos;en affirmant, pour accueillir la demande litigieuse, qu&apos;« à défaut pour l&apos;