décision 16-10.719 du 18/05/2017,  partie 4


que le maître de l'ouvrage, s'il admet avoir effectivement payé le 22 septembre 2010 la somme de 151 814,36 euros TTC restant due à EM2C, justifie que les autres paiements correspondent aux sommes payées en exécution du contrat de maîtrise d'oeuvre conclu le 30 juillet 2007 avec EM2C ; que les obligations du maître de l'ouvrage étant limitées à ce qu'il doit au titre du marché principal duquel résulte la créance du sous-traitant, la Société générale n'est pas fondée à réclamer dans le cadre de son action récursoire les sommes payées en exécution d'un contrat distinct du marché sous-traité ; que la Société générale ne peut donc réclamer à la société VDR que la dite somme de 151 814,36 euros ; que, sur le montant des sommes dues par la société VDR à la date de l'assignation (1er avril 2010), au 30 juin 2099, il restait dû à EM2C : 8 575 928,09 (montant du marché) – 8 187 564,55 (sommes payées) = 388 364,54 euros HT ; que, de ce montant, VDR déduit la somme de 257 277,85 euros HT correspondant à la retenue de garantie qui n'est pas due à EM2C dès lors que cette entreprise n'a pas achevé le chantier et n'a pas procédé à la levée des réserves. Par conséquent, la Société générale ne peut prétendre qu'au versement de la somme restant due à Sacer, soit 131 085,69 euros HT ; que VDR justifie avoir conclu le 29 juin 2010 directement avec Sacer, en raison de la défaillance de la société EM2C, un marché portant sur les travaux destinés à la levée des réserves liées aux malfaçons et imperfections et de celles liées aux travaux reportés, outre des travaux supplémentaires nécessaires à la bonne finition du Parc ; que la Société générale considère que c'est le prix de ces travaux exécutés par Sacer pour achever l'opération qu'il y a lieu de déduire du solde du marché. Or, il s'agit d'un marché distinct, conclu directement entre le maître de l'ouvrage et la société Sacer qui ne peut avoir d'incidence sur la procédure d'action directe, même s'il peut apparaître anormal à la caution que la Sacer ait été payée en plus pour effectuer les travaux de levée des réserves affectant les travaux qu'elle avait réalisés en sous-traitance. Mais selon le DGD d'EM2C du 15 juin 2010, il apparaît que le montant convenu pour la levée des réserves de Sacer ne s'élève qu'à 48 000 euros HT, alors que le poste travaux initialement prévus mais reportés s'élève à 116 879,86 euros HT ; que la somme due par VDR à la date de l'assignation est donc équivalente à la somme payée le 22 septembre 2010 par VDR à EM2C en violation de l'action directe, ces sommes ne devant pas être cumulées comme le fait la Société générale ; qu'eu égard à l'évolution du litige, le jugement doit être infirmé en ce qu'il a condamné la société VDR à payer à la société Sacer la somme de 82 096,33 euros outre intérêts ; que la société VDR est ainsi condamnée à payer à la Société générale, subrogée dans les droits de la société Sacer, la somme de 131 décembre 2009 ».
 
 ALORS QUE, suivant l'article 1252 du code civil, la subrogation ne peut nuire au créancier lorsqu'il n'a été payé qu'en partie, lequel, en ce cas, peut exercer ses droits, pour ce qui lui reste dû, par préférence à celui dont il n'a reçu qu'un paiement partiel ; qu'en donnant effet au recours subrogatoire exercé par la banque ayant, suivant ses propres constatations, fourni le cautionnement de l'article 14 de la loi du 31 décembre 1975 au sous-traitant, contre le maître de l'ouvrage, sans relever si le sous-traitant avait été payé intégralement, la cour d'appel a violé la disposition susvisée, ensemble l'article 14 de la loi du 31 décembre 1975. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils pour la Société générale.
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société VDR à payer à la SOCIETE GENERALE la seule somme de 131.085,69 €, outre intérêts au taux légal à compter du 15 décembre 2009 ;
 
 AUX MOTIFS QUE « la banque fait valoir que la société EM2C a reçu en paiement de VDR la somme totale de 335 292,09 € entre le 16 octobre 2009 et le 22 septembre 2010. Le maître de l'ouvrage, s'il admet avoir effectivement payé le 22 septembre 2010 la somme de 151 814,36 € TTC restant due à EM2C, justifie que les autres paiements correspondent aux sommes payées en exécution du contrat de maîtrise d'oeuvre conclu le 30 juillet 2007 avec EM2C. Les obligations du maître de l'ouvrage étant limitées à ce qu'il doit au titre du marché principal duquel il résulte la créance du sous-traitant, la SOCIETE GENERALE n'est pas fondée à réclamer dans le cadre de son action récursoire les sommes payées en exécution d'un contrat distinct du marché sous-traité » ;