Cour d'appel de Rennes
02, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 20-21.928 du 05/01/2022,  partie 2


qu'en décidant ainsi que la réalisation par un laboratoire d'une vente illicite ne constitue pas un acte de concurrence déloyale, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil dans sa version applicable à la cause antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, devenu l'article 1240 du même code ;
 
 3°) que l'article L. 5123-6, 1°, du code de la santé publique prévoit, en cas d'urgence, une dérogation au principe de l'achat et de l'utilisation par les établissements de santé civils et militaires des seuls produits spécialisés agréés ; que cette disposition, dérogatoire aux règles applicables aux marchés publics et à la commercialisation des médicaments à l'usage des collectivités publiques, ne peut ne peut recevoir application qu'en cas de carence en approvisionnement en produits spécialisés agréés inscrits sur la liste établie par arrêté ministériel tel qu'exigé par l'article L. 5123-2 du même code ; que la cour d'appel a retenu que le recours à l'urgence était en l'espèce justifié par deux courriers adressés à la société Panpharma par le groupement UNIHA successivement les 27 janvier et 12 février 2016, dont le premier était revêtu de la mention "URGENT", et aux termes desquels il était écrit : "Je vous serais reconnaissante de bien vouloir me communiquer les meilleurs prix fermes du 1er au 29 février 2016 [puis du 1er mars au 31 mai 2016] que vous pouvez consentir à UNIHA pour la fourniture des spécialités pharmaceutiques Atosiban [...]", l'acheteur public ayant même invité la société Panpharma à répondre à cette demande "par retour de fax" ; qu'en se déterminant par des motifs impropres à caractériser l'urgence au sens de l'article L. 5123-6 du code de la santé publique et donc la carence de la société Ferring à approvisionner le groupement Uniha en produits spécialisés agréés pour la période litigieuse, seule raison susceptible de justifier le recours à l'urgence, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil dans sa version applicable à la cause antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, devenu l'article 1240 du même code ;
 
 4°) que la procédure d'urgence prévue par l'article L. 5123-6, 1°, du code de la santé publique, dérogatoire aux règles applicables aux marchés publics et à la commercialisation des médicaments à l'usage des collectivités publiques, ne peut être mise en oeuvre qu'en cas de carence en approvisionnement en produits spécialisés agréés inscrits sur la liste établie par arrêté ministériel tel qu'exigé par l'article L. 5123-2 du même code ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher, ainsi que l'y invitait pourtant la société Ferring, si cette dernière, qui avait d'ailleurs remis une offre de prix, n'était pas en mesure d'honorer les commandes passées par le CHU de Nantes, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil dans sa version applicable à la cause antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, devenu l'article 1240 du même code. »
 
 Réponse de la Cour 
 
 3. L'arrêt retient que la société Panpharma est fondée à se prévaloir de la procédure dérogatoire qui, par application de l'article L. 5123-6 du code de la santé publique, permet aux établissements de santé civils ou militaires de s'approvisionner en produits ne figurant pas sur la liste de l'article L. 5123-2 du même code "en cas d'urgence", notamment dans l'hypothèse d'une pénurie de produits agréés, et qu'il revient à l'acheteur public d'apprécier le caractère d'urgence, au sens du texte susvisé, lui permettant de déroger au principe d'un approvisionnement exclusif en médicaments agréés. 
 
 4. En l'état de ces énonciations, et abstraction faite des motifs erronés, mais surabondants, critiqués par la première branche, la cour d'appel, qui a, à bon droit, estimé que la réalisation de la condition de fourniture dérogatoire devait être appréciée par l'établissement utilisateur du médicament en cause, et a, dans le cadre de son appréciation souveraine des éléments de preuve versés aux débats, estimé que celle-ci était remplie, a, sans avoir à faire la recherche invoquée par la quatrième branche, légalement justifié sa décision.
 
 5. Pour partie inopérant, le moyen n'est pas fondé pour le surplus.
 
 PAR CES MOTIFS, la Cour :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne la société Ferring aux dépens ;
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Ferring et la condamne à payer à la société Panpharma la somme de 3 000 euros ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du cinq janvier deux mille vingt-deux.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt
 
 Moyen produit par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils, pour la société Ferring.
 
 La société Ferring fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué du 18 septembre 2020 d'avoir jugé que la société Panpharma n'avait pas commis d'actes de concurrence déloyale au préjudice de la société Ferring et débouté en conséquence cette dernière de l'ensemble de ses demandes formées à l'encontre de la société Panpharma ;