Cour d'appel de Lyon
3A, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 21-14.601 du 29/06/2022,  partie 2


que la société Auris communique en appel deux procès-verbaux de constat établis, pour le premier le 21 juin 2017 et pour le deuxième, les 25, 31 octobre et 20 novembre 2018, par Me [Y], huissier de justice, lequel était assisté de M. [H], expert informatique inscrit près la cour d'appel de Lyon, qui établissent, après analyse du fichier clients de la société Auris et de la société Arvato, celle des données informatiques recueillies par la société Sarbacane et croisement de ces dernières avec le fichier d'adresses clients envoyé à la société Arvato pour remise des plis à La Poste, que : – les fichiers d'adresses clients de la société Auris et de la société Arvato sont identiques à 100%, (donc comprendre, pas d'erreurs d'adressage lors de la remise des plis à La Poste), – sur les 31 403 adresses mails des destinataires du sondage réalisé par la société Sarbacane, 31 300 adresses étaient identiques entre la liste d'adresses clients établie par la société Arvato en charge d'établissement des fiches clients de la société Auris et celle utilisée par la société de sondage, soit un taux de concordance de 99,67 %, – sur les 5 993 réponses au sondage (1 491 destinataires affirmant ne pas avoir reçu le catalogue, 4 502 destinataires déclarant l'avoir reçu), ne restaient que 98 clients ayant répondu « non » au sondage et ayant passé des commandes entre avril 2017 et janvier 2018 (circonstance appuyant le fait qu'il s'agissait de clients habituels), 88 clients sur les 98 ayant une adresse postale identique à celle à laquelle le catalogue de novembre 2015 leur avait été adressé, soit 89,8 %, les 10 autres clients (soit 10,02 %) ayant passé commande entre avril 2017 et janvier 2018 ayant changé d'adresse postale depuis l'envoi de ce catalogue ; 
 
 Que ce sondage qui a été analysé et commenté par des tiers, autre que la société Auris, constitue un élément de preuve parfaitement admissible contrairement aux allégations de La Poste et ce d'autant que la méthodologie de celui-ci a été approuvée par M. [G], professeur en marketing et méthodes quantitatives, qui à partir des résultats du sondage a évalué le pourcentage de clients n'ayant pas reçu le catalogue entre 23,55 % et 25,81 % ; que certes, l'estimation de la société Auris à hauteur de 24,68 % ne trouve pas sa source dans une étude statistique dédiée et documentée sinon dans la moyenne des pourcentages proposés par M. [G] et ce sondage comporte une inconnue en raison du faible taux de réponses (5 993) sur l'ensemble des personnes questionnées (31 403) ; que pour autant, La Poste n'offre pas de preuve contraire à ce pourcentage de 24,68 % qui sera admis ; que le sondage précité ajouté aux six témoignages produits attestant de la non-réception du catalogue rédigés par des destinataires appelés « adresses pièges » – comprendre adresses témoins – destinées à suivre l'effectivité de la distribution (quatre témoins liés à la société Auris comme salariés ou président, les deux autres étant des clients qui se sont plaints directement auprès de la société Auris de l'absence du catalogue) qui, quoique critiqués par La Poste, mais non argués de faux, constituent un faisceau d'indices permettant de retenir qu'une partie des catalogues n'a effectivement pas été distribuée à ses destinataires, et ce, en violation de l'obligation de résultat de La Poste concernant sa prestation de distribution ; qu'une inexécution partielle du contrat Destinéo Intégral est donc établie à l'encontre de La Poste, celle-ci ne communiquant, en tout état de cause, aucune pièce en défense permettant d'établir la distribution effective de l'ensemble des 84 209 plis et n'alléguant de plus fort aucun cas de force majeure ; ainsi, ses courriers adressés à la société Auris les 30 décembre 2015 et 4 janvier 2016 dans lesquels elle exposait, tour à tour, avoir vérifié et constaté la concordance des flashages de ses contenants en arrivée en PIC (plate-forme industriel courrier) entre le 20 et le 25 novembre 2020 avec les documents de dépôt du 19 novembre 2015 , et avoir reçu confirmation de la plate-forme de traitement industriel du courrier que les plis avaient été mis en acheminement suivant les délais contractuels et que toutes les plateformes régionales avaient reçu les envois, demeurent insuffisants à établir que les plis ont été distribués par ses services une fois les contenants ouverts, la circonstance qu'ils soient parvenus en plateformes régionales de traitement n'équivalant pas à leur remise aux destinataires ; que sur le préjudice, la société Auris ne démontre pas avec pertinence que l'absence de distribution d'une partie de ses catalogues est exclusivement à l'origine du préjudice commercial important qu'elle revendique ; qu'en effet, il ne peut être affirmé que ce dernier ne trouve pas sa cause dans une défaillance des autres modes de distribution de la société Auris, celle-ci déclarant vendre ses produits aussi par internet via son site et les réseaux sociaux, par son réseau de 4 boutiques ([Localité 4], [Localité 5], [Localité 2] et [Localité 3]) et par démarchage des professionnels de santé ; que surtout, aucune pièce comptable n'est produite au titre de l'exercice 2015 pour attester d'une éventuelle baisse du chiffres d'affaires, la communication des soldes intermédiaires de gestion des exercices clos au 31 août 2014 et 31 août 2015 s'avérant être sans intérêt au regard de la date des faits (novembre 2015) ;