Cour d'appel de Toulouse
41, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-24.257 du 26/01/2022,  partie 7


dès lors, il y a lieu de retenir que le salarié, du fait du non-respect des délais de prévenance relatifs aux plannings individuels indicatifs annuels et du non-respect de l'horaire de modulation, était placée dans une situation d'incertitude rendant impossible de prévoir son rythme de travail ; il sera donc fait droit à la demande de requalification du contrat de travail à temps plein ;sur les demandes de rappel de salaire ; par suite de la requalification du contrat de travail, M. [V] est bien fondé à obtenir le paiement d'un rappel de salaire correspondant à un temps plein ; il sera fait droit à sa demande de rappel de salaire, dont le calcul, vérifié par la cour, est explicité dans sa pièce n° 34, à hauteur de la somme de 70.488 euros bruts, outre les congés payés afférents ; par ailleurs, la convention collective de la distribution directe prévoit une prime d'ancienneté de 2,33 % pour 2 ans d'ancienneté, 3,33 % pour 3 ans d'ancienneté, 4,33 % pour 4 ans d'ancienneté, 5,33 % pour 5 ans d'ancienneté, 6,33 % pour 6 ans d'ancienneté, 7,33 % pour 7 ans d'ancienneté et 8,33 % pour 8 ans d'ancienneté et plus, dès lors, le salarié est fondé obtenir le paiement de cette prime sur la base de salaires faisant l'objet du rappel, soit la somme de 1.948 euros bruts, outre les congés payés afférents ; le jugement sera donc infirmé ;
 
 1) ALORS QUE le non-respect de la limite du tiers de la durée du travail fixée par la convention collective et l'accord d'entreprise ne justifie pas en soi la requalification du contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, en retenant, pour requalifier le contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet, que la durée de travail effective du salarié avait varié audelà du tiers de la durée du travail stipulée au contrat de travail certains mois et que « dès lors, il y a lieu de retenir que le salarié, du fait du non-respect des délais de prévenance relatifs aux plannings individuels indicatifs annuels et du non-respect de l'horaire de modulation était placée dans une situation d'incertitude rendant impossible de prévoir son rythme de travail », a statué par un motif inopérant et privé sa décision de base légale au regard des stipulations de l'article 1er du chapitre IV de la convention collective des entreprises de la distribution directe du 9 février 2004 et de l'article 2.1 de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 ;
 
 2) ALORS en tout état de cause QUE le juge ne saurait modifier l'objet du litige tel que déterminé par les prétentions respectives des parties exposées dans leurs conclusions ; qu'en l'espèce, pour requalifier le contrat de travail à temps partiel modulé en contrat de travail à temps plein, la cour d'appel a retenu d'office que la durée de travail effective du salarié avait varié au-delà du tiers de la durée du travail stipulée au contrat de travail certains mois ; qu'en se déterminant ainsi, tandis que M. [V] n'avait pas allégué le dépassement du tiers de la durée de référence, la cour d'appel a modifié l'objet du litige, et violé l'article 4 du code de procédure civile ;
 
 3) ALORS en tout état de cause QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en l'espèce, pour requalifier le contrat de travail à temps partiel modulé en contrat de travail à temps plein, la cour d'appel a retenu d'office que la durée de travail effective du salarié avait varié au-delà du tiers de la durée du travail stipulée au contrat de travail certains mois ; qu'en statuant ainsi, sans avoir invité les parties à s'en expliquer en méconnaissance du principe du contradictoire, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile et l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
 
 4) ALORS QU'en matière de contrat à temps partiel modulé, en cas de défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié et des conditions et/ou des délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié, le contrat est présumé à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en l'espèce, en affirmant que le renversement de la présomption de temps complet par l'employeur impliquait qu'il rapporte la preuve de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, applicable à l'espèce ;