Cour d'appel de Paris
A8, Cour de cassation
Deuxième chambre civile, décision 19-11.654 du 27/02/2020,  partie 3



 qu'or, en l'espèce, les seules analyses produites, réalisées dans les conditions décrites, ne font état que de la présence de méthanol dont il est établi qu'il n'est pas un additif ; qu'elles ne sont pas étayées par une analyse scientifique, même sommaire, qui viendrait expliquer les premiers constats avancés, ni par aucun élément matériel ou attestation justifiant ou permettant de penser qu'il a été recouru à l'utilisation du conservateur Dmdc ; qu'il est en effet établi que l'usage de ce produit requiert du matériel spécifique et du personnel qualifié ; qu'en outre, la seule référence à des commandes auprès de la société polonaise Fructofresh, présentée comme ayant été condamnée par ailleurs pour avoir fait usage de ce produit interdit, ne permettait pas de déduire qu'il avait été fait de même dans le présent litige ; qu'enfin, il ne peut être tenu compte des résultats de l'expertise judiciairement réalisée pour justifier a posteriori la légitimité de la mesure ordonnée ;
 
 qu'en outre, il sera encore observé que les éléments de l'espèce ne justifiaient nullement la dérogation au principe du contradictoire ;
 
 qu'en effet, la dérogation apportée au principe essentiel du contradictoire, impose au juge de se montrer exigeant dans l'appréciation des circonstances invoquées ; qu'ainsi, la seule perspective ou la réalité d'un débat contradictoire, au moment du référé-rétractation, ne peut suffire à légitimer, a posteriori, une ordonnance sur requête n'ayant pas caractérisé les circonstances justifiant l'absence de contradiction ;
 
 que l'ordonnance sur requête du 23 janvier 2017 vise expressément la requête qui précise exclusivement que « agir en l'espèce de manière contradictoire présenterait le risque évident et quasi-certain que la société Bharlev retire l'additif litigieux de ses jus de fruits, ce qui anéantirait tout constat objectif de la situation » ; que l'ordonnance vise la requête en ajoutant « vu qu'une procédure contradictoire risque de faire disparaître les preuves compte-tenu de la durée de conservation très courte des produits saisis » ;
 
 que ce faisant, le juge opère une confusion entre les conditions d'octroi de la mesure qui ne nécessitent nullement de déroger au contradictoire et celles de sa réalisation qui impose une très grande célérité ;
 
 qu'en effet, dans la mesure où il s'agissait de faire procéder à la saisie d'échantillons des produits, non à la sortie de l'usine de fabrication mais dans deux magasins de l'enseigne Metro, l'argument du risque de l'arrêt du recours au conservateur prohibé est inopérant, alors que tout mouvement sur les stocks des magasins mettant en vente les produits est parfaitement traçable ; qu'il n'y avait donc aucun risque de disparition des preuves à voir ordonner une saisie de ce type dans un cadre contradictoire, qui pouvait au demeurant intervenir selon l'urgence absolue du référé d'heure à heure ;
 
 qu'en outre, la référence à la très courte durée de conservation des produits n'entre pas en compte dans la discussion sur l'opportunité de la mesure, mais seulement sur la nécessité d'une analyse rapide une fois que la saisie sera intervenue, peu important à ce stade qu'un débat ait eu lieu devant le juge et sa durée, dès lors que celle-ci ne permettait pas à Bharlev de modifier son processus de fabrication et ainsi faire disparaître d'éventuelles preuves ;
 
 qu'il résulte de ce qui précède qu'en se référant aux résultats de l'expertise ordonnée pour démontrer l'existence du motif légitime, sur l'urgence qui n'est pas un critère exigée pour l'application des dispositions de l'article 145 du code de procédure civile et en considérant que le contradictoire serait rétabli devant le juge du fond, le premier juge n'a pas fait une exacte application des textes susvisés au regard des circonstances de l'espèce pour lesquelles il a été démontré que les requérantes ne justifiaient au moment du dépôt de la requête, ni d'un motif légitime, ni des raisons nécessitant d'écarter le principe du contradictoire ;
 
 qu'or, il n'appartient pas au juge de suppléer la carence d'une partie qui, entendant déroger au principe de la contradiction, ne rapporte pas les conditions prévues à l'article 493 du code de procédure civile ; que ces raisons ne peuvent davantage résulter de justifications énoncées a posteriori ;
 
 qu'aussi convient-il, en infirmant l'ordonnance entreprise, d'ordonner la rétractation de l'ordonnance du 23 janvier 2017 ;
 
 Sur la demande de nullité des opérations de constat et d'expertise :
 
 qu'il appartient au juge saisi d'une demande de nullité des mesures d'instruction exécutées sur le fondement d'une ordonnance sur requête qu'il rétracte de constater la perte de fondement juridique de ces mesures et la nullité qui en découle (Civ. 2e, 5 janvier 2017, Bull. n° 2, pourvoi n° 15-25035) ;
 
 que les procès-verbaux de constat d'huissier de justice du 24 janvier 2017 ayant été effectués sur la base de l'ordonnance dont la rétractation est ordonnée par le présent arrêt, il convient d'accueillir la demande de la société Bharlev tendant à ce que soit prononcée la nullité de cette mesure d'instruction ;