Cour d'appel de Toulouse
42, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 15-20.812 du 14/12/2016,  partie 7


un tel régime, destiné à adapter la durée du travail en fonction des variations de la charge du travail sur l&apos;année, est d&apos;ailleurs totalement différent du régime de forfait horaire fixé sur la base de la semaine ; qu&apos;au demeurant, selon l&apos;article 2 du chapitre III, la mise en place d&apos;une modulation du temps de travail est effectuée après information des représentants du personnel, ce qui n&apos;a pas, évidemment, été effectué, 
 
 1- ALORS QU&apos;une convention collective de branche peut prévoir une modulation du temps de travail sur l&apos;année, les heures réalisées au-delà de la durée légale du travail se compensant avec les heures réalisées en deçà, cet accord pouvant également prévoir que la rémunération mensuelle des salariés concernés est indépendante de l&apos;horaire réel et est calculée dans les conditions prévues par l&apos;accord ; qu&apos;en l&apos;espèce, l&apos;article 1er du chapitre III de l&apos;accord de branche du 22 juin 1999 prévoyait une modulation du temps de travail sur l&apos;année en ces termes : « Pour les salariés concernés par les modalités de réalisation de missions (chapitre II), les périodes de suractivité et les sous-activités se compensent à l&apos;intérieur de la période de 12 mois de référence » ; que l&apos;article 3 du chapitre II, quant à lui, prévoyait la rémunération mensuelle des salariés soumis à cette modulation, indépendamment de l&apos;horaire réel, en instaurant une rémunération fixe mensuelle correspondant à un temps de travail théorique de 38,5 heures hebdomadaires ; qu&apos;en jugeant pourtant que ces stipulations devaient s&apos;analyser comme un « forfait en heures sur une base hebdomadaire » et non comme un accord de modulation, la cour d&apos;appel a violé, par refus d&apos;application, l&apos;article 1er du chapitre III de l&apos;accord de branche précité du 22 juin 1999.
 
 2- ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire respecter et respecter lui-même le principe de la contradiction ; qu&apos;en l&apos;espèce, le comité d&apos;entreprise et les syndicats demandeurs n&apos;avaient pas invoqué l&apos;article 2 du chapitre III de l&apos;accord de branche du 22 juin 1999 ni conclu à l&apos;absence d&apos;information des représentants du personnel requise par ce texte ; qu&apos;en soulevant d&apos;office l&apos;application de ce texte et le prétendu défaut d&apos;information des représentants du personnel, sans inviter au préalable les parties à présenter leurs observations, la cour d&apos;appel a violé l&apos;article 16 du code de procédure civile.
 
 QUATRIEME MOYEN DE CASSATION (ENCORE PLUS SUBSIDIAIRE)
 
 Il est encore fait grief à l&apos;arrêt attaqué d&apos;AVOIR dit que la convention de forfait en heures sur une base hebdomadaire, assortie d&apos;une rémunération forfaitaire résultant de l&apos;article 3 chapitre II de l&apos;accord du 22 juin 1999 annexé à la convention collective nationale Syntec a été mise en oeuvre par les sociétés de l&apos;UES Groupe Eurogiciel de manière irrégulière à l&apos;égard des salariés relevant des modalités « réalisation de mission », et qu&apos;elle est inopposable à ces salariés, d&apos;AVOIR dit que le décompte de leur temps de travail et le paiement des heures supplémentaires doivent être effectués selon le droit commun, et d&apos;AVOIR dit que les sociétés de l&apos;UES Groupe Eurogiciel doivent régulariser la situation de ces salariés en procédant, selon le droit commun, au calcul des heures de travail effectivement réalisées par semaine par chacun d&apos;eux, et, le cas échéant, en payant la rémunération majorée des heures supplémentaires accomplies au-delà de 35 heures par semaine non compensées par des jours de repos, dans la limite de la prescription quinquennale, 
 
 AUX MOTIFS QUE conformément aux dispositions de l&apos;article L. 3121-40 du code du travail, une convention de forfait en heures, même prévue par un accord collectif, ne peut résulter que d&apos;un accord individuel écrit du salarié ; que les sociétés de l&apos;UES Groupe Eurogiciel, qui dénient la nécessité d&apos;un accord exprès de la part des salariés, reconnaissent que les salariés relevant des modalités « réalisation de mission » n&apos;ont pas signé de convention de forfait ; qu&apos;elles ne démentent pas que les contrats de travail de ces salariés, signés avant ou après le 26 décembre 2000, ne contiennent aucune mention relative à la durée du travail, ne mentionnent que le paiement d&apos;un salaire forfaitaire annuel ; que l&apos;accord exprès des salariés ne peut avoir été valablement donné, pour ceux présents en 2000, par le défaut de contestation de la note individuelle du 26 décembre les informant de la mise en oeuvre de l&apos;accord du 22 juin 1999 rétroactivement depuis le 22 novembre 2000 ; que de même, ni la mention du forfait horaire mensuel (166,82 heures) portée unilatéralement par l&apos;employeur sur les bulletins de paie, ni la référence générale à l&apos;accord collectif apparaissant dans certains contrats de travail ne peut constituer la preuve du consentement du salarié à une convention de forfait ; qu&apos;ainsi, la convention de forfait de l&apos;article 3 chapitre II de l&apos;accord du 22 juin 1999 a été mise en oeuvre par les sociétés de l&apos;UES Groupe Eurogiciel de manière irrégulière, qu&apos;elle est donc inopposable aux salariés, de sorte que le décompte de leur temps de travail et le paiement des heures supplémentaires doivent être effectués selon le droit commun ; qu&apos;il résulte des dispositions de l&apos;article L.3171-4 du code du travail qu&apos;en cas de litige relatif à l&apos;existence ou au nombre d&apos;heures de travail accomplies, il appartient au salarié d&apos;