décision 15-15.369 du 20/09/2016,  partie 5


que par ce mécanisme les parties ont convenu « d'un marché à terme » caractérisé par un prix d'achat, en l'espèce celui des parts 1 à 38, fixé à la date de la transaction où le dénouement de la transaction, en l'espèce la restitution des parts, aurait lieu dans les trois ans et ce, quels que soient les résultats de la société et sans que soit révisé le prix d'achat ; que par définition un marché à terme est en premier lieu une transaction qui se différencie fondamentalement d'un prêt qui par essence n'est pas de nature transactionnelle puisqu'il implique de restituer ce qui a été prêté indépendamment du marché ; qu'il en sera conclu que monsieur O... V... qui allègue un prêt n'est ni en droit de le faire ni en droit d'invoquer l'extinction de son obligation de restitution des parts au motif qu'il a remboursé un prêt de 18.500 € qu'il avait garanti ; qu'à ce titre, il conviendra de le débouter de sa demande de le voir déclaré seul propriétaire des 74 parts sociales composant le capital social de la société Atdpi ; qu'au surplus il sera également conclu que monsieur O... V... n'a pas rempli son obligation contractuelle en ne donnant pas suite au courrier recommandé avec accusé de réception de monsieur B... F... en date du 22 octobre 2008 lequel courrier demandait à monsieur O... V... de lui rendre les actions comme convenu dans la convention signée en juillet 2007 ; qu'à ce titre monsieur O... V... se doit de compenser le préjudice que cette non restitution a occasionné à monsieur B... F... (jugement, pp. 10 et 11) ;
 
 ALORS QU'en relevant d'office, et sans le soumettre à la contradiction, le moyen pris de l'application des règles régissant le portage de droits sociaux, règles particulières qui n'avaient été invoquées par aucune des parties au litige, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
 
 ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QU'en se bornant à affirmer que la convention litigieuse constituait une convention de portage et à en donner une définition doctrinale, sans expliquer sur quels éléments de la cause elle se fondait pour retenir l'existence d'une convention valable au regard tant des règles régissant le droit des contrats que de celles du droit des sociétés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134, 1832 et 1844-1 du code civil ;
 
 ALORS, DE MEME, QU'en retenant que la convention conclue le 17 juillet 2007 emportait, à la charge de monsieur V..., obligation de transférer à monsieur F... des parts sociales dont ce dernier était regardé comme ayant déjà versé le prix à hauteur de 18.500 €, sans rechercher, comme l'y avaient pourtant invitéé monsieur V... et la Sas Atdpi (conclusions, pp. 8, 9, 10, 15 et spéc. 17), si monsieur V... n'avait pas, postérieurement à la convention litigieuse, versé à monsieur F... une somme comprenant la restitution de la somme de 18.500 € précédemment décaissée par celui-ci et si ce versement ne devait pas être regardé comme dégageant monsieur F... de l'entière opération, comme privant de toute contrepartie une hypothétique obligation de transfert de parts imputée à monsieur V... et donc comme rendant invraisemblable l'existence valable d'une telle obligation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1131 du code civil.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Le moyen reproche à l'arrêt attaqué D'AVOIR constaté que les parties étaient convergentes pour fixer un terme à la propriété des parts sociales de monsieur F... en la Sas Atdpi au profit du seul monsieur V... à compter du 1er janvier 2009, D'AVOIR dit que monsieur F... avait droit aux dividendes d'associé à proportion de ses parts représentant 51% du capital social au 31 décembre 2008 et D'AVOIR dit que monsieur F... avait droit à une indemnisation par monsieur V... pour le transfert de sa participation acquise d'associé de la société Atdpi, à proportion de ses parts représentant 51 % du capital social au 31 décembre 2008, sur la base de la valeur de ces parts à cette même date et condamné monsieur V... à payer à titre provisionnel à monsieur F... la somme de 20.000 € ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QU'à compter du moment où, conformément à la convention de portage du 17/06/2007, B... F... a demandé dans les conditions de forme et sans ambiguïté l'exécution par O... V... de ses obligations de restitution gratuite de la majorité des parts sociales de la Sas Atdpi, O... V... est en faute de ne pas les avoir restituées ; qu'il doit non seulement restituer la majorité des parts au compte de B... F... mais aussi lui doit les dividendes à la date de la restitution exigée ; que B... F... déclare expressément limiter ses droits à dividende au 31/12/2008 ce que O... V... – en son subsidiaire au moins – ne conteste pas ; qu'il convient de souligner qu'initialement B... F... demandait une expertise sur le compte de charge de la société (bénéficiaire de 94.415€ le 30/06/2008, elle était bénéficiaire de seulement 33.820€ au 31/12/2008 et déficitaire de 39.463€ au 31/12/2009) ;