décision 16-12.907 du 27/09/2017,  partie 5


que par cette même motivation, elle a indiqué que leur "particulière gravité" procédait, non de ce qu'elles auraient porté sur des marchés publics, mais de ce qu'elles limitent l'intensité de la pression concurrentielle à laquelle auraient été soumises les entreprises, si elles s'étaient déterminées de manière indépendante" (§ 367), avant de rappeler, sans distinguer entre les marchés publics et les marchés privés, que "le fondement même des appels à la concurrence réside dans le secret dont s'entourent les entreprises intéressées pour élaborer leurs offres chacune d'entre elles devant se trouver dans l'ignorance de la qualité de ses compétiteurs. de leurs capacités financières à proposer la meilleure prestation ou fourniture possible au prix le plus bas (...)" (§ 368) ; que ces formules démontrent que, contrairement à ce que soutient la société Spie Sud-Ouest, l'Autorité n'a pas considéré qu'une atteinte au libre jeu de la concurrence était plus grave lorsqu'elle affectait un marché public qu'un marché privé; qu'à cet égard, il y a lieu de constater que si l'Autorité a ensuite expressément évoqué les marchés publics, ce n'est qu'à titre illustratif, pour souligner que "le non-respect des règles de concurrence ne garantit plus à l'acheteur public la sincérité de l'appel d'offres et la bonne utilisation de l'argent public" (§ 369)   ;
 
 QUE sur la durée des pratiques, l'Autorité a rappelé dans sa décision que l'appel d'offres étant par nature un marché instantané, les pratiques de concertation qui viennent à les fausser sont nécessairement ponctuelles et d'une faible durée ; qu'elle en a conclu qu'en l'espèce, la brièveté des pratiques en cause ne pouvait être considérée comme un facteur d'atténuation de leur gravité et qu'il convenait d'en apprécier la durée en prenant en compte, comme elle le fait habituellement, la durée d'exécution du marché, soit en l'occurrence une durée d'un an pour les pratiques relevant du grief n° 1 et une durée de "plusieurs mois" pour les pratiques relevant du grief n°4 (§ 370) ; que les sociétés requérantes, en premier lieu, soulignent, s'agissant des pratiques relevant du grief n°1 que la durée des marchés en cause était effectivement d'une année, mais qu'il s'agissait de marchés à bons de commande "ne s'exécutant pas continûment pendant un an, mais de façon ponctuelle et fractionnée, au fur et à mesure des commandes que passe le donneur d'ordres" ; qu'elles en concluent que la durée des pratiques était nécessairement plus courte que la durée des marchés et elles reprochent à l'Autorité de ne pas en avoir tenu compte et de ne pas s'être "assurée de la durée réelle d'exécution desdites commandes" : que cependant, il ressort de la lecture de la décision déférée que l'Autorité n'a nullement occulté le fait que les marchés relevant du grief n° 1 constituaient des marchés à bons de commande, cette précision au demeurant, figurant expressément dans le tableau inséré au point 380 de la décision ; qu'il n'en demeure pas moins que même si le marché s'exécutait par des commandes successives, la relation contractuelle unissant le donneur d'ordres et les attributaires, qui a été faussée par les concertations et échanges d'informations, a duré une année   ; qu'en troisième lieu, s'agissant des pratiques relevant du grief n° 4, la société Spie Sud-Ouest fait étal de précédentes décisions de l'Autorité et de la Cour de cassation, dans lesquelles la durée d'une année d'un marché avait été qualifiée de "limitée" ; que ce simple rappel, cependant, qui n'est accompagné d'aucune précision qui permettrait d'établir la pertinence des comparaisons faites, n'est pas de nature à remettre en cause l'appréciation qu'a portée l'Autorité ;
 
 QUE sur la connaissance du caractère illicite des pratiques en cause, l'Autorité a rappelé dans sa décision que, selon sa pratique décisionnelle comme selon la jurisprudence de la cour d'appel de Paris, la connaissance par l'entreprise du caractère illicite des pratiques qu'elle avait commises constituait un "facteur aggravant" ; qu'elle a considéré que tel était le cas en l'espèce, puisque les entreprises en cause étaient habituées à répondre à de nombreux appels d'offres et qu'elles ne pouvaient, en conséquence, ignorer le caractère illicite de leurs concertations et échanges d'informations lorsqu'elles ont soumissionné aux appels d'offres litigieux (§ 372)   ; que la société Spie Sud-Ouest, pour sa part, fait valoir qu'il est de notoriété publique que les pratiques en cause sont illicites et qu'en conséquence l'Autorité "ne pouvait inférer la gravite des pratiques du fait que Spie Sud-Ouest réponde fréquemment à des appels d'offres", que cependant, cet argument manque de pertinence, puisque l'absence de doutes raisonnables sur l'illicéité de ces pratiques doit, à l'évidence, être au contraire considérée comme une circonstance aggravante ;
 
 QUE sur le dommage à l'économie et les moyens développés par la société Spie, la société Spie rappelle, en premier lieu, que si l'Autorité n'est pas tenue de chiffrer précisément le dommage à l'économie, il est de principe qu'elle doit en démontrer l'existence et en apprécier l'importance, son appréciation devant, selon la Cour de cassation, reposer sur une analyse claire, précise, intelligible et aussi complète que possible des éléments juridiques et factuels du dossier ;