Cour d'appel d'Aix-en-Provence
9C, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-20.213 du 29/09/2021,  partie 5


qu'en jugeant qu'« à défaut pour l'employeur de justifier par des éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables justifiant cette différence de traitement, Madame [X] est fondée à réclamer l'allocation d'une prime de 13ème mois pour la période de 2011 à 2017 », quand il n'était pas contesté par les parties que la prime litigieuse relevait d'un avantage acquis réservé à des salariés du site [1] qui avaient été transférés à la société exposante à la suite d'une application volontaire de l'article L 1224-1 du Code du travail, ce dont il résultait que la différence de traitement entre ces salariés et Madame [X], non concernée par ce transfert, était justifiée, la Cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement, outre l'article L 1224-1 du Code du travail ;
 
 ALORS, D'AUTRE PART et en tout état de cause, QUE la différence de traitement entre les salariés dont le contrat de travail a été transféré en application d'une garantie d'emploi instituée par voie de conventions tripartites signées entre les salariés transférés et les deux employeurs successifs et les salariés de l'employeur entrant, qui résulte de l'obligation à laquelle est tenu ce dernier de maintenir au bénéfice des salariés transférés volontairement les droits qui leur étaient reconnus chez leur ancien employeur au jour du transfert, est justifiée au regard du principe d'égalité de traitement ; que pour condamner la société ESPS à verser à Madame [X] une rappel de prime de 13ème mois, la Cour d'appel a affirmé que « la garantie donnée par la société ESPS aux salariés recrutés par elle, s'agissant des conditions de rémunération dont ils bénéficiaient auprès de leur ancien employeur, n'enlève toutefois pas le caractère volontaire dans ce cas présent des avantages, tel que la prime de 13ème mois, l'employeur ne démontrant pas y être contraint » ; qu'en statuant ainsi, quand les avenants contractuels des salariés bénéficiaires de la prime litigieuse stipulaient que « Suite à la reprise de la prestation de bio-nettoyage et des services hôteliers par la société HOPITAL SERVICE, les dispositions de l'article L 1224-1 du Code du travail ne pouvant recevoir application de droit en l'espèce, il a été proposé à Mmede bénéficier d'un transfert de son contrat de travail au sein de la société HOPITAL SERVICE à compter du 1er juillet 2010, ce transfert valant rupture d'un commun accord du contrat de travail d'origine de Mme avec SODEXO et conclusion d'un nouveau contrat de travail à durée indéterminée sans période d'essai avec la société HOPITAL SERVICE. Mmeayant accepté cette proposition, la présente a pour objet de formaliser l'accord ainsi intervenu entre les parties », ce dont il résultait que ces salariés avaient été transférés en vertu de conventions tripartites dont la garantie d'emploi qui y était attachée et qui imposait le maintien des éléments contractuels justifiait la différence de traitement avec les autres salariés de la société exposante, la Cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement, ensemble les articles L1224-1 du Code du travail et 1216 du Code civil ;
 
 ALORS, enfin et à titre infiniment subsidiaire, QUE sauf accord exprès du salarié, l'employeur ne peut modifier ni le montant ni la structure de sa rémunération contractuelle ; qu'il en résulte que cette règle constitue un élément objectif pertinent propre à justifier la différence de traitement entre les salariés ayant fait l'objet d'un transfert volontaire et les autres salariés de l'entreprise et découlant du maintien, pour les premiers, des stipulations de leur contrat de travail ; que pour accueillir la demande litigieuse, la Cour d'appel a jugé qu'« à défaut pour l'employeur de justifier par des éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables justifiant cette différence de traitement, Madame [X] est fondée à réclamer l'allocation d'une prime de 13ème mois pour la période de 2011 à 2017 » ; qu'en statuant ainsi, alors que la société ESPS avait été contractuellement tenue, en tant que nouvel employeur des salariés du site [1], de maintenir le niveau et les éléments de rémunération de ces salariés transférés, ce dont il résultait que la différence de traitement entre ces salariés et Madame [X] était justifié objectivement, la Cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement, outre les articles L 1224-1 du Code du travail et 1103 du Code civil. Moyen produit au pourvoi incident par la SARL Cabinet Munier-Apaire, avocat aux Conseils, pour Mme [X]
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande en paiement d'un rappel de prime d'assiduité à hauteur de 144,54 euros par mois à compter de juin 2014 ;
 
 AUX MOTIFS QUE « sur la demande portant sur la période de juin 2014 à juin 2017 ; qu'au soutien de cette demande, Mme [X] entend se comparer à des salariés exerçant au sein de la clinique AXIUM, repris par la société ESPS à compter du 1er juin 2014, pour lesquels l'employeur a accordé une prime d'assiduité de 144,54 € par mois ; qu'elle produit les contrats de travail de 6 salariés : Mme [K], Mme [S], Mme [H], Mme [Q]-[W], Mme [M] et Mme [B] ;