Cour d'appel de Paris
I7, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-10.943 du 09/06/2021,  partie 4


est pas nécessaire de rapporter cette preuve pour l&apos;ensemble des contrats, certains étant stratégiques pour la SNCF et donc, également, pour ses concurrents, et que la pratique de la SNCF d&apos;aligner ses prix sur ceux de ses concurrents afin de rester compétitive n&apos;est pas abusive en tant que telle mais le devient s&apos;il ne s&apos;agit plus de protéger ses intérêts mais de renforcer sa position et d&apos;en abuser. L&apos;arrêt retient ensuite qu&apos;il résulte des termes du courriel du 15 décembre 2006 relatifs à certains contrats jugés stratégiques, que la SNCF, « en vue de limiter au maximum la pénétration des nouveaux entrants », a contracté « sans considération de rentabilité », de sorte que leur seul objet ne pouvait être que l&apos;éviction des concurrents. Il relève encore que, selon un courriel du 21 décembre 2007 accompagnant un document de chiffrage financier, le contrat OI/BSN ayant généré une perte de 2,3 millions d&apos;euros hors frais de structure, porte la mention « à conserver malgré les coûts de production élevés ». Il retient enfin qu&apos;il résulte de divers courriers électroniques envoyés par des « analystes coûts » de la SNCF et d&apos;échanges entre son département Fret et la filiale VFLI, que la société Fret SNCF a remporté le contrat AO Condat Le Lardin sur la base d&apos;une offre bâtie sur une sous-estimation des coûts, dont l&apos;entreprise était consciente, aboutissant à un prix ne couvrant pas les coûts cependant que l&apos;offre par sa filiale VFLI aurait permis de dégager une marge positive ce qui démontre que l&apos;utilisation par la SNCF d&apos;outils de cotation des coûts conduisant à une évaluation notoirement sous-estimée caractérise un comportement délibéré de la part de cette entreprise.
 
 11. De ces constatations et appréciations, la cour d&apos;appel, qui ne cherchait pas à chiffrer une perte en procédant au test de coût mais seulement à caractériser l&apos;intention de l&apos;entreprise dominante d&apos;éliminer la concurrence et qui n&apos;avait pas à effectuer la recherche invoquée par la cinquième branche, que ses constatations rendaient inopérantes, a pu déduire que le fait pour une entreprise en position dominante de proposer des prix de 15 à 30 % inférieurs à ses coûts pour remporter les contrats les plus importants, ceux-là même qui permettaient aux nouveaux entrants sur le marché de se développer, sans avoir égard à la rentabilité de l&apos;opération, s&apos;analyse comme une politique visant à protéger une position dominante.
 
 12. Le moyen n&apos;est donc pas fondé.
 
 PAR CES MOTIFS, la Cour :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne la société SNCF mobilités aux dépens ;
 
 En application de l&apos;article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société SNCF mobilités et la condamne à payer la somme de 3 000 euros à la société Euro cargo rail et la somme de 3 000 euros à la présidente de l&apos;Autorité de la concurrence ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du neuf juin deux mille vingt et un. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
 
 Moyen produit par la SCP Bernard Hémery, Carole Thomas-Raquin, Martin Le Guerer, avocat aux Conseils, pour la société SNCF mobilités.
 
 Il est fait grief à l&apos;arrêt attaqué d&apos;avoir rejeté la demande de l&apos;EPIC SNCF Mobilités tendant à voir réformer l&apos;article 5 de la Décision n° 12-D-25 du 18 décembre 2012 ayant dit qu&apos;il est établi que l&apos;EPIC SNCF a enfreint les dispositions de l&apos;article 102 du TFUE et de l&apos;article L. 420-2 du code de commerce en pratiquant des prix d&apos;éviction sur le marché du transport ferroviaire de marchandises par train massif et de n&apos;avoir réformé que partiellement l&apos;article 8 de cette Décision faisant différentes injonctions à la SNCF ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur la contestation de la prise en compte des coûts non retraités de la SNCF dans le test de coût :
 
 111. SNCF Mobilités fait valoir que le test de coût prévu dans la communication du 24 février 2009 est pertinent lorsque l&apos;opérateur en position dominante est confronté aux mêmes conditions de coûts que ses concurrents ; que c&apos;est en effet dans cette hypothèse qu&apos;il serait légitime de considérer qu&apos;une tarification de l&apos;opérateur dominant qui est inférieure à ses coûts ne permettrait pas à un opérateur concurrent aussi efficace que lui d&apos;accéder à ce marché, de s&apos;y développer ou de s&apos;y maintenir.
 
 112. Mais la situation serait toute différente lorsque les opérateurs concurrents aussi efficaces que l&apos;opérateur dominant ont des coûts bien moindres que ceux de l&apos;entreprise historique dominante et que celle-ci est dans l&apos;incapacité de réduire son désavantage relatif de coûts à raison des obligations législatives et réglementaires qui pèsent sur elle seule.
 
 113. Dans un tel cas, en effet, les concurrents ne pourraient risquer une éviction du marché que si l&apos;entreprise dominante pratiquait des prix inférieurs, non pas à ses propres coûts, mais aux coûts supportés par ses concurrents.
 
 114. Au surplus, SNCF Mobilités estime que l&apos;Autorité n&apos;a pas tenu compte des (sur)coûts spécifiques que la SNCF devait supporter en comparaison avec ses concurrents.