Cour d'appel d'Aix-en-Provence
8A, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-11.657 du 07/10/2020,  partie 5


qu'il sera rappelé que l'association était assujettie à la TVA mais qu'elle a soumis l'essentiel de ses prestations aux taux réduits de 5,5% ou 10% sur la base d'un agrément préfectoral qui, octroyé le 1er juillet 2013, lui a été retiré le 25 juillet 2016, l'association n'ayant jamais respecté les obligations liées à la qualification professionnelle de ses employés et qui étaient imposées dans le cahier des charges de l'arrêté du 26 décembre 2011 ; que la conséquence de ce retrait a été l'application d'un taux à 20% de la TVA pour la période du 1er janvier 2014 au 30 novembre 2016 ; que ces constatations ont également engendré une majoration de 40%, l'administration considérant que les erreurs, inexactitudes ou omissions commises par l'association n'ont pu l'être de bonne foi ; qu'il n'est pas contesté que même après le retrait de l'agrément, l'association a continué d'appliquer le même taux de TVA ; qu'il résulte par ailleurs des pièces communiquées que la DGFP a constaté des minorations importantes du chiffre d'affaires ; qu'enfin, même si aucune obligation légale ou réglementaire de tenir une comptabilité ne pèse sur une association, le fait de ne pas en tenir constitue une faute de gestion puisque du fait de cette carence, il n'est pas possible d'apprécier la réalité économique de l'activité exercée à titre onéreux ; qu'en l'espèce, il est établi que Monsieur W... O... Q... s'est abstenu de tenir une comptabilité en 2016 puisqu'il a été incapable de la communiquer à Maître U..., liquidateur judiciaire de l'association ; qu'en s'abstenant de toute tenue pour cette année 2016, Monsieur W... O... Q... s'est privé de la faculté d'apprécier la réalité économique de l'association et d'anticiper l'éventuelle cessation des paiements qu'il a déclarée le 17 novembre, attendant d'être destinataire d'une assignation en redressement judiciaire ; qu'il est manifeste que de tels agissements ne peuvent s'analyser en une simple négligence de lapait de Monsieur W... O... Q... mais qu'il constituent bel et bien des fautes de gestion ; qu'il n'est pas inutile de rappeler que l'intéressé a connu plusieurs procédures de liquidation dans la même année 2016, ce qui ne pouvait qu'attirer son attention ; que Monsieur W... O... Q... ne peut s'exonérer de ses responsabilités en invoquant son état de santé et la défaillance de l'expert-comptable ; qu'à cet égard il convient de relever que les pièces produites (ordonnance et analyses sanguines), dont certaines sont illisibles, ne démontrent rien de la gravité alléguée ; que sur le lien de causalité, indéniablement ces fautes sont à l'origine de l'insuffisance d'actif ; qu'en conséquence, il convient de faire droit à la demande de N... S... U... et de condamner Monsieur T... O... Q... à lui régler, en sa qualité de liquidateur de Association de Services à la personne du GAPEAU 83 (ASPG 83), et au titre de l'insuffisance d'actif, la somme de 250.000,00 euros ; que, sur la faillite personnelle, il résulte de l'article L653-3 du code de commerce que le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée au 10 du I de l'article L. 653-1, sous réserve des exceptions prévues au dernier alinéa du I du même article, contre laquelle a été relevé le fait notamment d'avoir frauduleusement augmenté son passif ; qu'en l'espèce, il est acquis que Monsieur T... O... Q... a volontairement et frauduleusement augmenté le passif de l'association, comme cela résulte du rapport dé la DGFP et du non paiement des différentes charges fiscales et sociales ; que dans la mesure où cette dernière liquidation judiciaire démontre avec évidence l'incompétence de Monsieur W... O... Q... , le tribunal prononcera à son encontre une mesure de faillite personnelle pour une durée de 15 ans » (jugement entrepris, p. 4-6) ;
 
 1°) Alors que le dirigeant d'une personne morale ne peut être tenu à combler l'insuffisance d'actif sur le fondement L. 651-2 du code de commerce qu'au titre des fautes qui lui sont personnellement imputables ; que M. Q... faisait valoir que les décisions reprochées n'avaient pas été prises directement par lui, mais par le conseil d'administration et qu'elles ne lui étaient donc pas imputables ; qu'en jugeant que la responsabilité de M. Q... était engagée dès lors que des fautes avaient été commises et qu'il était le président de l'association sans rechercher, ainsi qu'il le lui était pourtant demandé (conclusions d'appel Q..., p. 7-8), si les fautes en question lui étaient directement et personnellement imputables, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ;
 
 2°) Alors que la faute visée par l'article L. 651-2 du code de commerce, exclusive de la négligence, est une faute intentionnelle ; qu'en condamnant M. Q... sans rechercher, ainsi qu'il le lui était pourtant demandé (conclusions d'appel Q..., p. 10-11), s'il avait commis les prétendues fautes de manière intentionnelle, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ;