Cour d'appel d'Aix-en-Provence
9C, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-18.430 du 16/10/2019,  partie 3


qu'à partir du tableau, non critiqué dans les méthodes de calcul, et dans les limites de la prescription la cour retient l'existence de 17h 05 accomplie en 2012, au-delà du contingent, 105,29 h en 2013, 136,37 h en 2014 et 26h81 en 2015 ; qu'il y a lieu d'allouer les sommes respectives de 450,78 €, 2 683,93, 3 466,62 et 679,91 € soit au total la somme de 7 281,24 € ;
 
 Alors 1°) que le juge ne peut statuer par voie d'affirmation ; qu'en ayant affirmé purement et simplement que « l'employeur ne peut se réfugier derrière le fait qu'il n'aurait pas demandé à son salarié de travailler dans les proportions indiquées, qu'aucun envoi de mail n'était urgent ou imposé, à partir du moment où l'ampleur des tâches n'est pas discutée de même que le manque de personnel et que, par suite, la société ne pouvait ignorer que ces tâches étaient réalisées dans le cadre d'horaires anormaux » (p. 8, dernier §), sans indiquer quel élément de preuve établissait l'impossibilité pour M. M... d'effectuer les tâches qui lui étaient confiées dans le cadre d'un horaire normal, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 Alors 2°) que la cour d'appel ne peut infirmer un jugement sans en réfuter les motifs déterminants ; qu'en statuant sans réfuter les motifs que l'employeur était réputé s'être approprié dès lors qu'il avait demandé la confirmation du jugement, par lesquels le conseil de prud'hommes avait constaté « qu'il importe que les heures travaillées au-delà du seuil légal de 35 heures aient été commandées et qu'elles correspondent à des directives de l'employeur données dans le cadre de son pouvoir d'organisation, Monsieur O... M... ne pouvant se borner à invoquer des heures surérogatoires effectuées à sa seule initiative pour en exiger le paiement » (p. 6, 2ème §), que « l'on peut au moins regretter le caractère tardif de la revendication, sachant que si l'absence de réclamation   ne vaut pas acceptation, il n'est pas démontré pour autant que l'intéressé ne pouvait exécuter ses tâches pendant l'horaire normal », pour en déduire que les affirmations de M. M... ne pouvaient justifier « de la réalité d'un état de difficulté au regard des missions exécutées, impliquant leur nécessaire accomplissement, ainsi qu'une parfaite connaissance de la situation par l'employeur, de nature à accréditer son accord implicite touchant leur exécution » (jugement p. 6 et 7), la cour d'appel a violé l'article 954 du code de procédure civile.
 
 DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION (Subsidiaire par rapport au premier moyen)
 
 Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la SA Nexity Property Management à payer à M. M... 30 894,24 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé et 3 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile ;
 
 Aux motifs que se prévalant des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail, M. M... sollicite le paiement de l'indemnité correspondant à 6 mois de salaire et estime que la dissimulation des heures réellement effectuées, l'absence d'entretien, le défaut de respect de la durée du travail, de l'amplitude journalière, de repos, traduisent l'intention délibérée de l'employeur de se soustraire à ses obligations ; que si rappelle que l'élément intentionnel ne peut se déduire de la seule application d'une convention de forfait illicite, la cour relève que l'accord du 14 avril 2006 prévoyait que la direction tient à jour la comptabilité des jours travaillés permettant d'établir que le plafond annuel forfaitaire est respecté ; que l'entretien spécifique instauré légalement en août 2008 n'a pas été mis en oeuvre ; que l'accord collectif du 29 mars 2013 s'attache à « s'assurer que la santé des salariés n'est pas impactée par un forfait annuel en jours, lequel ne doit pas conduire à une intensification de la charge de travail telle qu'elle constituerait une atteinte à la santé et à la sécurité » ; qu'à cet effet étaient obligatoires l'entretien semestriel et la consultation chaque année du comité d'entreprise sur les modalités de suivi de la charge de travail des salariés concernés ; que l'entretien semestriel n'avait pas été mis en oeuvre et que la SA Nexity Property Management ne produit pas d'éléments lui permettant de s'assurer que la société respectait les prescriptions de l'accord collectif ; que dans ces conditions, le caractère intentionnel de la dissimulation d'emploi salarié est caractérisé ;
 
 Alors que le travail dissimulé implique un élément intentionnel ;