décision 16-22.620 du 23/11/2017,  partie 3


qu'en refusant de qualifier le support OPTIMIZ PRESTO 2 de produit obligataire aux seuls motifs que le remboursement du nominal serait une « caractéristique essentielle » de l'obligation et que le souscripteur du produit OPTIMIZ PRESTO 2 n'avait pas droit en toutes circonstances au remboursement du nominal, la Cour d'appel a violé les articles L 213-5 du code monétaire et financier et L 228-38 du code de commerce ensemble les articles R 131-1 du code des assurances et R 332-2 du même code ;
 
 2°) ALORS EN OUTRE QU'il ne résulte pas de l'article L 213-5 du code monétaire et financier que l'obligation serait un titre de créance représentatif d'un emprunt devant, sous peine de disqualification, garantir en toutes circonstances le remboursement du nominal investi ; que cette disposition définit les caractéristiques essentielles des obligations qui, selon ce texte, sont des titres de créance négociables, émis en série, représentatifs de créances monétaires, fongibles au sein d'une même émission, et conférant les mêmes droits de créance pour une même valeur nominale ; qu'en jugeant dès lors qu'aux termes de l'article L 213-5 du code monétaire et financier « les obligations sont des titres négociables qui, dans une même émission, confèrent les mêmes droits de créance pour une même valeur nominale » et « qu'une obligation est donc un titre de créance représentatif d'un emprunt et dont le détenteur, outre la perception d'un intérêt, a droit au remboursement du nominal à l'échéance », la Cour d'appel, qui s'est méprise sur le sens de cette disposition, a violé l'article L 213-5 du code monétaire et financier ;
 
 3°) ALORS QUE la Cour d'appel ne pouvait sans porter atteinte aux principes de libre circulation des services et des capitaux dans l'Union Européenne, dénier au produit OPTIMIZ PRESTO 2 la qualification d'obligation et lui refuser, pour ce motif, toute éligibilité à l'opération d'investissement en cause, à savoir l'assurance vie, quand cette qualification lui avait été donnée et reconnue par l'autorité de contrôle luxembourgeoise, qui avait validé son admission, en tant que telle, sur le marché réglementé luxembourgeois ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a violé les articles 49, 51 et 56 du TCE, devenus les articles 56, 58 et 63 du Traité sur le Fonctionnement de l'Union Européenne.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement entrepris, et, statuant à nouveau, d'AVOIR débouté la société GENERALI de ses demandes, de l'AVOIR condamnée à payer à Monsieur François Y... la somme de 416.238,30 euros, outre celle de 2.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, et d'AVOIR condamné la société GENERALI VIE aux dépens de première instance et d'appel ;
 
 AUX MOTIFS QUE : « Considérant que les parties circonscrivent le débat concernant l'éligibilité du produit Optimiz Presto 2 à l'assurance-vie au fait qu'il serait ou non un produit obligataire ; Considérant qu'aux termes de l'article L 213-5 du code monétaire et financier «les obligations sont des titres négociables qui, dans une même émission, confèrent les mêmes droits de créance pour une même valeur nominale» ; Qu'une obligation est donc un titre de créance représentatif d'un emprunt et dont le détenteur, outre la perception d'un intérêt, a droit au remboursement du nominal à l'échéance ; Considérant que la société GENERALI estime que dès lors que le prospectus du produit litigieux agréé par l'autorité de contrôle luxembourgeoise est qualifié d'obligation, «celui-ci offre une protection suffisante de l'épargne investie telle que prévue par les dispositions de l'article L 131-1 du code des assurances» ; Mais, considérant que le prospectus commercial rappelle, au titre des inconvénients de ce produit, qu'«il n'y a pas de garantie en capital» et que «si le mécanisme de maturité anticipée ne s'est jamais déclenché, l'investisseur reçoit 100 % de valeur du panier de référence constatée à l'échéance des 8 ans. Dans ce cas, la valeur de remboursement sera inférieure à 60 % du nominal» ; Qu'ainsi, il est établi que le détenteur n'a pas droit au remboursement du nominal de sorte que cette caractéristique essentielle de l'obligation n'étant pas acquise, le produit litigieux ne peut être qualifié d'obligation et n'est donc pas éligible au contrat ; Qu'il se déduit du non-respect des obligations légales de l'assureur au regard de l'article L 131-1 du code des assurances, que celui-ci doit réparer le préjudice résultant d'un investissement que l'assuré ne pouvait légalement pas faire » ;
 
 ET QUE : « Considérant que M. Y... qui ne pouvait légalement investir dans le produit litigieux au titre de son assurance-vie, doit, en conséquence de la faute de la société GENERALI, bénéficier de dommages et intérêts lui permettant de compenser ses pertes sur la valeur du contrat ; Considérant que le 12 décembre 2006, il a investi la somme de 941 114 euros, qu'à la date du terme du contrat, celui-ci était valorisé à la somme de 373 875,97 euros et qu'il a procédé en 2010 à deux rachats partiels à hauteur d'une somme totale de 151 000 euros ;