cour d'appel d'Aix en Provence
1ère Chambre A,  décision 17-12.979 du 03/05/2018,  partie 4


que le délai de quatre ans n'avait d'ailleurs donné lieu auparavant à aucune discussion des parties puisque dans sa lettre de mise en demeure du 19 janvier 2010, la SCI La Boyère rappelait que le permis de construire modificatif devait être obtenu avant le 13 juillet 2010 et mettait la société Castorama en demeure de proposer des solutions face à l'impossibilité pour elle d'obtenir ce permis dans le délai prévu ; que la société L'Immobilière Castorama qui fondait devant le tribunal sa demande de suspension du délai de quatre ans sur les dispositions de l'article 2234 du code civil, applicables à la prescription invoque devant la cour les dispositions de l'article 1148 du code civil, pour voir dire que le délai d'obtention du permis de construire modificatif a été suspendu en raison d'un cas de force majeure constitué par l'annulation du Plu par le tribunal administratif de Nice le 26 novembre 2009 ; qu'en application de l'article 1148 du code civil, le débiteur d'une obligation peut invoquer l'impossibilité temporaire d'exécuter cette obligation en prouvant l'existence d'un cas de force majeure l'ayant empêché momentanément de donner ou de faire ce à quoi il s'était engagé, l'exécution étant alors suspendue jusqu'au moment où la force majeure vient à cesser ; qu'il convient dans un premier temps pour apprécier le bien fondé de la demande de rechercher si le délai accordé à la société L'Immobilière Castorama assortissait une obligation alternative ou un simple faculté ou condition permettant au preneur de réaliser un nombre moins important de places de stationnement ; que la rédaction du paragraphe sus rappelé portant engagement de construire permet de retenir que cette obligation avait un caractère alternatif, la société L'Immobilière Castorama prenant l'engagement de construire conformément aux prescriptions réglementaires lesquelles, ainsi que rappelé, étaient en cours d'évolution puisqu' un nouveau Plu était en cours d'élaboration permettant de réduire les contraintes en matière de stationnement et donc de réaliser soit les constructions prévues au permis de construire déposé au regard des règles du Pos en vigueur en matière de stationnement soit un nombre inférieur « dans la mesure où le Plu est élaboré et dans la mesure où il obtient un permis de construire modificatif » ; que certes il est prévu un terme de réalisation de la seconde branche de l'option mais que la prévision de ce terme ne donne pas pour autant à cette option un caractère purement facultatif ou conditionnel, comme le soutient la SCI La Boyère ; que cette appréciation de la nature de l'engagement souscrit par la société L'Immobilière Castorama est confirmée par la lecture des pièces antérieures à la signature du bail ; qu'en effet, la promesse de bail à construction du 3 mars 2005 n'envisageait pas l'obligation pour le preneur d'édifier des constructions d'une Shob de 9447,02 m2 mais seulement d'une Shob de 4700 m2, l'obligation de réaliser 350 parkings (dont 250 en sous sol) ne résultant que du permis de construire du 9 juin 2006 ; que la réduction du nombre de places étant prévisible dans la cadre du projet de Plu en cours d'élaboration, la gérante de la SCI La Boyère a reçu mandat des associés le 5 juin 2006 de signer le bail en prévoyant l'autorisation donnée à la société L'Immobilière Castorama de solliciter tout permis de construire modificatif permettant de réduire le nombre des parkings en sous sol et de revenir ainsi aux prévisions de l'avant contrat ; qu'il y a lieu dans un second temps, de vérifier si la société L'immobilière Castorama démontre l'existence d'un cas de force majeure constitué par le recours en annulation du Plu puis par le jugement d'annulation du Plu entraînant pour elle une impossibilité temporaire d'exécuter, étant rappelé que le force majeure se caractérise par l'imprévisibilité, l'irrésistibilité et l'extériorité de l'événement par rapport au créancier et au débiteur ; qu'en l'espèce, il est établi que le Pos de la commune de Mougins devait être révisé en suite d'une délibération du conseil municipal du 25 février 2002 ; que par délibération du 27 juillet 2006, la commune de Mougins a adopté un projet de Plu et qu'une enquête publique s'est déroulée du 27 novembre 2006 au 28 décembre 2006, à la suite de quoi le Plu a été approuvé par délibération du 26 mars 2007 ; que deux recours en annulation ont été déposés les 25 et 28 mai 2007 devant le tribunal administratif de Nice ; que le Plu a été annulé par deux jugements de ce tribunal en date des 12 et 26 novembre 2009 à raison de l'irrégularité formelle de l'avis final du commissaire enquêteur ; que la société L'Immobilière Castorama avait déposé une demande de permis modificatif le 17 mars 2007 aux fins de suppression du parking en sous sol et de diminution de la zone logistique et qu'elle a été informée par la commune de Mougins le 29 juin 2009 de ce que sa demande avait été classée sans suite ; qu'un nouveau Plu a été adopté le 29 octobre 2010 et qu'il est entré en vigueur le 4 décembre 2010 ;