Cour d'appel de Toulouse
20, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 20-14.765 du 08/09/2021,  partie 4


intermédiaire d&apos;associés identiques qui interviennent sur deux métiers principaux, sous l&apos;enseigne ITC développement pour assurer l&apos;aménagement et la commercialisation de projets touristiques et sous l&apos;enseigne Home Business, pour la réalisation et l&apos;exploitation d&apos;établissements para-hôteliers de tourisme d&apos;affaires et de loisirs 4 étoiles,
 - que la société ITC développement créée en 1995 est dirigée depuis son origine par M. [L] [N], a développé une activité d&apos;aménageur de zones urbaines en partenariat avec les pouvoirs publics et parallèlement, a travaillé à la réalisation des premières résidences Home Business,
 - que le capital social de cette société est réparti à proportion de 49,5 % entre M. [L] [N] et son épouse et dans la même proportion pour les consorts [Q],
 - que le capital social de la société Home Business est détenu à proportion de 47,50 % par M. [L] [N] et son épouse (et dans la même proportion par les consorts [Q]),
 - que cette dernière société exploite déjà quatre résidences et s&apos;apprête à inaugurer deux nouvelles réalisations à [Localité 2] et à [Localité 1],
 - que les associés se proposent de créer une société holding destinée à devenir la structure de tête du groupe dénommé H2B qui sera détenu à proportion de 50 % par les consorts [N] (et à 50 % par les consorts [Q]) et détiendra que 95 % des titres Home Business et ITC développement - que le curriculum vitae de M. [L] [N] indique qu&apos;il est directeur de différentes sociétés depuis 1990, président de la SAS ITC développement, associé-fondateur de la SAS Home Business et président par délégation de la SAS ITC Languedoc ;
 
 qu&apos;il en résulte que M. [L] [N] qui était personnellement et directement impliqué dans la gestion de la société cautionnée dont il est l&apos;un des membres fondateur, est incontestablement une caution avertie ; qu&apos;il s&apos;agit d&apos;un homme d&apos;affaires expérimenté depuis plus de 10 ans qui était tout à fait en mesure d&apos;appréhender la situation réelle de la société cautionnée pour détenir des informations de première main sur son fonctionnement et d&apos;apprécier également les risques encourus en cas de défaillance du débiteur principal de sorte que la banque n&apos;était débitrice à son égard ni d&apos;une obligation d&apos;information ni d&apos;un devoir de mise en garde ; qu&apos;il sera débouté de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour manquement au devoir de mise en garde » ;
 
 Alors que la banque est tenue à un devoir de mise en garde à l&apos;égard d&apos;une caution non avertie lorsque, au jour de son engagement, celui-ci n&apos;est pas adapté aux capacités financières de la caution ou qu&apos;il existe un risque de l&apos;endettement né de l&apos;octroi du prêt garanti, lequel résulte de l&apos;inadaptation du prêt aux capacités financières de l&apos;emprunteur ; que, pour décharger la Banque populaire de son devoir de mise en garde, la cour d&apos;appel a énoncé que M. [N] était personnellement et directement impliqué dans la gestion de la société cautionnée dont il est l&apos;un des membres fondateur et était en mesure d&apos;en appréhender la situation réelle pour détenir des informations de première main sur son fonctionnement et d&apos;apprécier également les risques encourus en cas de défaillance du débiteur principal ; qu&apos;en statuant ainsi, par des motifs impropres à établir que M. [N] était une caution avertie, la cour d&apos;appel a privé sa décision de base légale au regard de l&apos;article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l&apos;ordonnance du 10 février 2016.
 
 QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l&apos;arrêt confirmatif attaqué d&apos;avoir débouté M. [N] de sa demande tendant à voir engager la responsabilité de la Banque populaire Auvergne Rhône Alpes venant aux droits de la Banque populaire des Alpes de sa demande de dommages et intérêts pour soutien abusif,
 
 Aux motifs propres que « sur le soutien abusif, aux termes de l&apos;article L. 650-1 du code de commerce, lorsqu&apos;une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis, sauf les cas de fraude, d&apos;immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur, ou, si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnées à ceux-ci ; que, dès lors qu&apos;une procédure collective est ouverte à l&apos;encontre du débiteur principal, la caution qui est assignée en paiement et qui entend opposer à la banque un soutien abusif doit caractériser en sus, l&apos;une des trois fautes mentionnées dans le texte précité ; que c&apos;est à juste titre que le premier juge a rappelé que la responsabilité du créancier ne peut être engagée sur la base de ce texte que si les concours consentis sont eux-mêmes fautifs ;
 
 que M. [N] prétend que la banque a octroyé des crédits ruineux ou disproportionnés à la société Home Business par rapport à l&apos;importance de l&apos;entreprise et à ses perspectives d&apos;avenir et qu&apos;elle lui a consenti un énième prêt de 300 000 euros le 25 octobre 2009 soit seulement deux mois avant l&apos;ouverture de la procédure de sauvegarde alors qu&apos;elle rencontrait déjà des difficultés en 2008 ; qu&apos;