décision 16-26.394 du 30/05/2018,  partie 4


qu'il est constant que l'accord d'entreprise Auchan du 27 juillet 2015 signé par des organisations syndicales représentant plus de la moitié des salariés a substitué à la définition légale du travail de nuit la période comprise entre 22 h et 7 h, de sorte que l'ensemble du débat entretenu sur les horaires de fermeture des deux magasins Auchan Le Pontet et Mistral 7 et spécialement sur le travail accompli entre 21 h et 22 h est étranger au présent litige, les heures accomplies entre 21 h et 22 heures ne l'étant plus de nuit ensuite de l'entrée en vigueur de cet accord au 1er octobre 2015, ce qui a justement conduit le premier juge à débouter les syndicats FO et les personnes physiques intervenantes volontaires de leur demande concernant cette tranche horaire, chef de la décision dont les intimés ne sollicitent pas l'infirmation ; que selon l'article L. 3122-32 du code du travail le recours au travail de nuit est exceptionnel, il prend en compte les impératifs de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs et est justifié par la nécessité d'assurer la continuité de l'activité économique ou des services d'utilité sociale ; que l'article L. 3122-33 du même code dispose quant à lui que la mise en place dans une entreprise ou un établissement de postes de travailleurs de nuit ou son extension à de nouvelles catégories de salariés sont subordonnées à la conclusion d'une convention ou d'un accord collectif de branche étendu ou d'un accord d'entreprise ou d'établissement, lesquels comportent les justifications du recours au travail de nuit au visa de l'article L. 3122-32 ; qu'il en résulte comme le Conseil constitutionnel l'a souligné dans sa décision du 4 avril 2014 (DC 2014-373) que le législateur a notamment confié à la négociation collective le soin de préciser les modalités concrètes d'application des principes fondamentaux du droit du travail en ce domaine ; qu'en l'espèce l'accord d'entreprise du 17 juillet 2003 a autorisé la société Auchan France à recourir au travail de nuit au motif de justifications énoncées par cet accord et moyennant diverses contreparties en faveur des salariés concernés ou relatives à leur santé et leur sécurité ; qu'un nouvel accord d'entreprise du 27 juillet 2015 a substitué à la période légale de travail de nuit définie par l'article L. 3122-29 du code du travail la période comprise entre 22 h et 7 h, comme l'alinéa 2 de ce texte l'autorise sous la seule réserve de la signature d'un accord en ce sens, ce dernier reprenant intégralement les justifications et garanties énoncées par l'accord d'entreprise de 2003, sauf à porter de 5 % à 20 % la majoration salariale pour l'heure accomplie entre 21 et 22 h pour les employés affectés à l'activité commerciale, considérée comme heure de soirée, et à 30 % la majoration pour chaque heure accomplie occasionnellement au cours de la période comprise entre 22 h et 5 h du matin ; que s'agissant de la licéité du travail de nuit dans les deux établissements en cause, entendu en l'espèce, compte tenu de l'accord d'entreprise intervenu le 27 juillet 2015, comme le travail accompli entre 22 heures et 7 h du matin, la justification du recours au travail de nuit par voie de conventions ou accords collectifs, négociés et signés par des organisations syndicales représentatives investies de la défense des droits et intérêts des salariés et à l'habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote, est présumée établie et ses modalités justifiées, de sorte qu'il appartient à celui qui les conteste de démontrer qu'elles sont contraires aux dispositions légales qui les régissent ; qu'or : les syndicats FO non plus que les intervenants volontaires ne soutiennent pas que les contreparties ou garanties de santé et de sécurité résultant des accords d'entreprise considérés seraient insuffisantes, se bornant à affirmer que les justifications du recours au travail de nuit sont inopérantes, s'agissant d'un secteur commercial où le travail de nuit n'est pas inhérent à l'activité ; les justifications du recours au travail de nuit et singulièrement aux heures du petit matin, telles qu'elles résultent des accords litigieux n'ont fait l'objet d'aucune contestation avant la décision prise par la société Auchan en 2014 de différer l'heure de fermeture de ses magasins sur une certaine période de l'année de 21 à 22 h, comme le rapport d'expertise du cabinet Technologia sollicité par le CHSCT du magasin Auchan Le Pontet le confirme (p. 27), étant en outre observé que l'heure supplémentaire travaillée de 21 h à 22 h n'est plus du travail de nuit depuis l'accord d'entreprise du 27 juillet 2015 entré en vigueur le 1er octobre suivant ;