décision 15-25.665 du 31/01/2018,  partie 2


qu'enfin, il en est de même s'agissant des opérations de chargement et de déchargement du bateau qui, selon l'employeur, ne sont pas du temps de travail effectif selon l'article 7.61 de l'accord de 2001, faute pour lui d'établir que durant ces opérations le salarié pouvait vaquer à bord à ses occupations personnelles ;que cependant, il résulte de la comparaison des heures travaillées mentionnées dans les agendas et des heures notées dans les tableaux récapitulatifs des différences, puisque ces dernières sont supérieures aux heures notées dans les agendas ; qu'ainsi les heures relevées dans l'agenda pour la semaine du 29 août au 4 septembre 2011 sont de 80.5 heures alors que 87.85 heures sont mentionnées sur le tableau : qu'à l'exception des semaines des 15 au 31 août et 22 au août 2011, du 14 au 20 novembre 2011 et du 11 au 17 juin 2012, des erreurs figurent sur les tableaux pour chaque semaine, si bien qu'il sera alloué au titre des heures supplémentaires la somme de 12 721,25 € outre la somme de 1272,13 € au titre des congés payés afférents ; que l'article 3 de l'accord du 10 janvier 2001 relatif aux heures supplémentaires et heures de nuit, après avoir rappelé à l'article 3.20 les modalités de rémunération des heures supplémentaires, dispose en son article 3.30 qu' »un accord écrit conclu entre l'employeur et le salarié à défaut d'une représentation du personnel peut prévoir des modalités autres [
 ]. C'est ainsi que la rémunération des heures supplémentaires et des heures de nuit peut être effectuée sous forme de primes diverses telles que prime kilométrique ou primes de voyage » ;que toutefois, il convient de relever d'une part, que ce texte a été exclu de l'extension de l'accord comme contraire aux dispositions de l'article L. 121-5 du code du travail alors applicable (devenu aujourd'hui l'article L. 3121-22) et d'autre part, et au demeurant qu'aucun accord n'existe sur ce point entre les parties puisque le contrat de travail prévoit une rémunération pour un temps complet composée d'une partie fixe et d'une partie variable composée pour cette dernière d'une prime de 450 € par voyage effectué, ne concerne pas le paiement des heures supplémentaires ; qu'ainsi, la somme versée au titre des primes de voyage par l'employeur ne peut valoir paiement des heures supplémentaires effectuées ; »,
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE «
 le Conseil, à la lecture de cet article, note que par la loi du 13 juin 1998 à 35h correspond une durée de présence hebdomadaire de 46h40. ; que de plus, la société affirme qu'elle dispose de plusieurs options dont celle de rémunérer d'éventuelles heures supplémentaires sous forme de primes de voyages conformément à l'article 3.30 de l'accord de 2001 qui stipule : « En application des dispositions prévues par le 3ème alinéa de l'article 3.10 ci-dessus, des accords d'armement existants ou futurs, ou un accord écrit conclu entre l'employeur et le salarié, à défaut d'une représentation du personnel peuvent prévoir des modalités autres que celles prévues à l'article 3.20 ci-dessus. C'est ainsi que la rémunération des heures supplémentaires et des heures de nuit peut être effectuée sous la forme de primes diverses telles que primes kilométriques ou primes de voyage. A défaut d'accord d'armement ou de celui écrit donné par le salarié, la rémunération des heures supplémentaires et des heures de nuit se fera conformément aux dispositions générales prévues par l'article 3.20 ci-dessus. En tout état de cause et quels que soient les modes de rémunération adoptés, les employeurs s'engagent à vérifier que ces modes permettent de faire bénéficier à leur personnel des résultats au moins égaux à ceux découlant des majorations prévues par l'article 3.20 ci-dessus » ; que le Conseil, après consultation du contrat de travail, note que celui-ci ne fait pas état de paiement spécifique pour les heures supplémentaires et vu l'article V, durée du travail, qui est rédigé ainsi : « La durée hebdomadaire de travail de M. Y... Didier est de 35 heures correspondant à une durée de présence hebdomadaire de 46h40 calculées annuellement » ; que le Conseil constate qu'il n'y a pas d'accord écrit entre les parties et qu'il convenait donc de régler les heures supplémentaires de M. Y... en application de l'article 3.20 de l'accord de 2001 ; que le Conseil rappelle également les termes de l'article L. 3171-4 du code du travail qui disposent que : « En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné en cas de besoin toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles
 » ; qu'en la cause, M. Y... fournit au Conseil son agenda ; qu'à la lecture de celui-ci, le Conseil constate qu'il est parfaitement rempli et précis sur les journées travaillées par M. Y... ;