Cour d'appel de Douai
A3, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-15.635 du 06/11/2019,  partie 3



 alors 3°/ qu'en jugeant que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail était justifiée par le fait que la société W... avait compté les heures supplémentaires sur l'année bien que la clause d'annualisation du contrat de travail était irrégulière, quand cette circonstance, faute d'établir que la salariée eût réalisé des heures supplémentaires non payées par la société W..., ne caractérisait aucune faute dont la gravité empêchait la poursuite du contrat de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1231-1 du code du travail, ensemble l'article L. 3171-4 du même code ;
 
 alors 4°/ que pour considérer que des heures supplémentaires n'avaient pas été payées et que cela constituait une des causes justificatives de la prise d'acte de la rupture du contrat de travail, les juges du fond se sont bornés à relever qu'il y avait une différence, en faveur de la salariée, entre le tableau rédigé par cette dernière et celui produit par la société W... et qu'il était de règle que l'employeur devait prouver avoir payé le salaire ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, s'il n'y avait pas une incohérence dans le décompte de madame G... en ce qu'elle avait converti ses heures supplémentaires en minutes, puis avait majoré les minutes de 25 %, comme le démontrait par exemple sa pièce n° 1-23, et avait de nouveau majoré de 25 % ses minutes d'heures supplémentaires dans les pages 10 et 11 de ses conclusions (conclusions de la société W..., p. 10 et 11), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1231-1 du code du travail, ensemble l'article L. 3171-4 du même code.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société W... à payer à madame G... 2 848,50 € à titre de rappel d'heures supplémentaires outre 439 € de congés payés sur heures supplémentaires, et d'avoir rejeté les demandes de la société W... tendant à la condamnation de madame G... à lui verser une indemnité compensatrice du préavis non exécuté et des dommages-intérêts pour procédure abusive ;
 
 aux motifs que « sur les heures supplémentaires, aux termes de l'article 19 de l'avenant n°50 de la convention collective du personnel salarié des cabinets vétérinaires, les heures supplémentaires effectuées de la 36ème à la 39ème heure sont majorées de 25% en rémunération ou en repos, les heures prises en repos ne s'imputant pas sur le contingent d'heures supplémentaires. Au-delà de la 36ème heure et jusqu'à la 43ème heure hebdomadaires, les heures supplémentaires sont rétribuées conformément aux modalités légales, soit 25 % de plus pour les huit premières heures et 50 % pour les heures suivantes. Si l'article 20 du même avenant prévoit qu'au lieu du paiement prévu à l'article précédent, les heures supplémentaires en sus de l'horaire habituel peuvent être compensées par un repos spécial dit compensateur à prendre dans le délai de deux mois et qu'il est tenu compte, pour calculer la durée de ce repos, d'une majoration de temps identique à celle prévue pour la rémunération des heures supplémentaires, un tel dispositif nécessite un accord entre l'employeur et les salariés. En l'espèce, il résulte des pièces produites qu'une partie des heures supplémentaires effectuées par la salariée ont été compensée par un repos sans qu' aucun accord n'ait été matérialisé entre l'employeur et la salariée pour remplacer le paiement des heures supplémentaires par un repos compensateur, de sorte que l'employeur ne peut se prévaloir de la compensation prévu les dispositions susvisées et que le paiement de ces heures supplémentaires est dû à Mme G.... Il apparaît en outre que les heures supplémentaires réalisées ont été comptabilisées sur l'année et rémunérées avec la majoration légale ou compensées par des demi-journées de repos, alors que le contrat de travail, prévoyant cette annualisation du temps de travail avec une moyenne de 35 heures par mois, était contraire aux dispositions des articles L 3121-38 et suivants anciens du code du travail, pour ne pas mentionner la durée annuelle de travail convenue. L'examen comparatif du tableau récapitulatif annuel établi par Mme K... G... et du tableau établi par l'employeur ainsi que des bulletins de salaire produits met en évidence une distorsion entre d'une part, le nombre d'heures supplémentaires déclarées par la salariée sur ses feuilles de pointage et d'autre part, le nombre d'heures réglé par l'employeur, alors que nonobstant la délivrance de fiches de paie, il incombe ce dernier de rapporter la preuve du paiement du salaire conformément au droit commun. Au vu de ces éléments, il reste dû à Mme K... G... 269,25 heures supplémentaires correspondant à la somme de 2848,50 euros déduction faite de la somme de 611,37 euros versée en cours de procédure par l'employeur. Dans la mesure où la société W... ne justifie pas avoir versé l'indemnité compensatrice des congés payés sur ces heures supplémentaires, il sera également fait droit à la demande de Mme K... G... pour la somme de 439 euros. En revanche, Mme G... sera déboutée de sa demande d'indemnisation pour non respect des repos compensateurs, à défaut d'élément établissant le dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires.