Cour d'appel de Bordeaux
1A, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-12.040 du 27/01/2021,  partie 6



 AUX MOTIFS QUE « Sur la fraude ;
 L'annulation d'un dépôt de marque sur le fondement de la fraude, qui corrompt tout, suppose d'apporter la preuve d'intérêts sciemment méconnus par le déposant ; Les appelants font valoir la fraude au motif de l'usage antérieur qu'ils faisaient du signe « dunes », et de l'intérêt sciemment méconnu par la société Le fournil authentique ;
 En l'espèce, il apparaît qu'à la date à laquelle la société Le fournil authentique a déposé sa marque, le 28 juillet 2009, il existait déjà cinq marques contenant le mot dune pour désigner des pâtisseries en classe 30 : « les dunes » déposée le 27 juin 2007, « dunes », déposée le 9 février 2009, « dunes sélection », « dunes pâtisserie », « dunes restauration », déposées le 22 juillet 2008 (pièces 10, 78, 79, 80, 81, 82 et 83 des appelants), que la société Le fournil authentique n'a pas contestées ;
 En déposant une marque qui avait pour effet de lui permettre de s'approprier le terme dune, la société Le fournil authentique a eu pour objectif de faire obstacle à l'usage sur le secteur d'activité (pâtisserie fraîche à destination des particuliers) et le secteur géographique sur lequel elle opère et opéraient M. T... X... et la société Le cake bordelais, alors que cette marque a été frauduleusement obtenue aux dépens des droits des tiers, la fraude s'appréciant par référence à la date du dépôt de la marque et non à un usage antérieur. Cette intention ressort d'ailleurs de la déclaration du conseil de l'intimé à la presse à la suite de la procédure de première instance puisqu'il indiquait à la presse locale « L'important c'est que I... W... soit reconnu comme l'inventeur des dunes », et ce alors même qu'une recette n'est pas en tant que telle protégeable (pièce 84 des appelants) ;
 Il apparaît que le terme dune est devenu générique, que la dune est présentée comme une spécialité pâtissière bordelaise au même titre que le canelé et que ce nom est très largement utilisé par de nombreux pâtissiers de Bordeaux et de sa région, et d'ailleurs, sous le terme « dunes », soit même sous le terme « dunes blanches » sans que la société Le fournil authentique ait contesté ces usages à l'encontre d'autres fabricants et vendeurs, et ce, le cas échéant, en l'absence de dépôt de marque, par la voie de la concurrence déloyale. Ce terme figure en outre sur des cartes de restaurant, sur des sites de recettes, sur des blogs, pour des cours de pâtisserie et dans des articles de presse, et des dunes sont commercialisées également par plusieurs supermarchés de Bordeaux ;
 De plus la notion de « Dune blanche » correspond en réalité à un concept géographique spécifique aux zones dunaires, zone dans laquelle se trouve le site original de la boulangerie -pâtisserie Chez I... au Cap-Ferret ; il définit la bande de dune qui suit le haut de la plage et la dune embryonnaire avant la dune grise, et a une végétation dunaire de densité moyenne caractérisée notamment par l'oyat ; un concept géographique relève du patrimoine commun et ne peut pas faire l'objet d'une appropriation ; il existe également sur la commune de Lège Cap-Ferret au village Piquey une avenue des « Dunes blanches » qui ne peut davantage voir transformer son nom en marque ;
 De ce fait, la marque « Dune blanche » ne peut être considérée comme valable et doit être annulée ;
 Le jugement sera infirmé en ce qu'il a débouté M. T... X... et la société Le cake bordelais de leur demande de nullité de la marque ;
 En tout état de cause, et surabondamment, la demande de déchéance pour dégénérescence apparaît fondée en ce que la société Le fournil authentique n'exploite pas la marque telle que déposée, « dune blanche » au singulier et dans une police graphique spécifique, mais sous l'APPELLATION « dunes blanches » au pluriel en graphisme classique (pièce 66 des appelants, pièces 59, 21 et 61-3 de l'intimée), et ce bien qu'elle ait fait signer à différents acteurs économique vendant des dunes blanches un accord par lequel ils s'engagent à ne pas commercialiser sous cette dénomination. En outre, la société Le fournil authentique a déposé le 27 septembre 2017 une nouvelle marque semi-figurative 'Chez I... DUNES BLANCHES' reprenant ainsi l'usage du pluriel, et ce en classes 29, 30, 35 et 43 et pour un nombre important de produits alimentaires et services liés, ce dont il ressort précisément que la notion de dunes blanches ne se limite pas à la pâtisserie querellée. » ;
 
 1°/ ALORS QUE le caractère frauduleux du dépôt d'une marque doit s'apprécier au regard de ce dépôt, c'est-à-dire au regard du signe déposé à titre de marque ;