cour d'appel d'Aix en Provence
8e Chambre C,  décision 14-24.779 du 31/05/2016,  partie 4


que si le mandataire judiciaire reproche aujourd'hui à M. Q... une faute de gestion, force est de constater qu'à l'époque il n'a guère été émis de réserves sur les moratoires et que la décision prise par le Tribunal de commerce le 3 août 2009 d'accorder à la société la possibilité de régler son passif sur dix ans par un allongement de deux années du plan initial (pièce 10), a été précédée par un rapport du 20 juillet 2009 dans lequel Me B... s'est limité à faire connaître au tribunal que l'URSSAF et le RSI avaient donné leur accord à cette modification (pièce 9) ; que dans de telles circonstances où l'activité de la société a pu se poursuivre sur décision judiciaire et sans l'opposition des divers protagonistes à la procédure collective qui a abouti à la résolution du plan de redressement et à la mise en liquidation de la société le 26 octobre 2009, à l'initiative de cette dernière, il n'est en rien établi que Monsieur Q... a omis fautivement de déclarer l'état de cessation des paiements ainsi que cela lui est reproché, le grief pris de l'absence de reconstitution des capitaux propres, ne pouvant fonder une condamnation, M. Q... indiquant à cet égard sans être contredit que les dispositions légales relatives à l'obligation de convoquer une assemblée générale pour décider de la continuation de la société malgré la perte de plus de moitié du capital social ne sont pas applicables aux sociétés en redressement judiciaire, ce qui était le cas de la SA M&C MARKETING TERRAIN ANIMATIONS ; que Maître B... fait valoir que la Société M&C MARKETING a totalisé auprès de ses créanciers sociaux et fiscaux (SIE de SALON, URSSAF, GROUPE MORNAY, RSI), une dette de plus de 1 744 611 € correspondant à des cotisations et impôts impayés depuis avril 2003 et ensuite de façon massive à partir du premier trimestre 2007 ; que les créanciers ont inscrit à de nombreuses reprises leurs privilèges, à compter d'avril 2007 ; que ce faisant, Monsieur F... Q... a permis à l'entreprise de financer sa poursuite d'activité par le non-paiement de ses dettes sociales et fiscales, y compris sur des sommes que l'entreprise collectait pour le compte de l'Etat (TVA) ; qu'il s'agit non seulement d'un acte de concurrence déloyale à l'égard des entreprises du même secteur d'activité mais également d'une fraude indirecte au préjudice des assurés et des contribuables dont le préjudice s'accroît par le même phénomène ; que cependant, ainsi qu'il a été dit précédemment, c'est le Tribunal de commerce qui a décidé de donner vingt-quatre mois de délai à la société, le 1er décembre 2008, ceci en suspendant les effets des avis à tiers détenteur qui avaient été notifiés par l'administration fiscale ; que comme l'indique Monsieur Q..., cette décision n'a fait l'objet d'aucun recours ; que de plus, elle n'était pas isolée puisque par deux fois il a saisi le Tribunal de commerce des difficultés que la société traversait, obtenant la décision du 1er décembre 2008 et celle du 3 août 2009, ce qui témoigne de la confiance qui était mise dans les possibilités de redressement de la société et fait la preuve de la légitimité de la poursuite de l'exploitation ; que Maître B... fait valoir qu'alors que l'entreprise était en grande difficulté avec une perte de 510 417 € et qu'elle ne payait pas ses créanciers, Monsieur F... Q..., ès qualités, a conclu le 8 octobre 2008 avec la Société CONSULTING ENTREPRISE STRATEGIE ENTREPRISE FORMATION (CESEF), représentée par son dirigeant en exercice, Monsieur F... Q..., lui-même ; que cette convention mentionnait que le dirigeant de CESEF « dispose d'une expertise reconnue en matière commerciale et marketing, d'un réseau relationnel développé, d'un savoir-faire en matière de recherche et de réalisation d'opérations de croissance externe (il a d'ores et déjà établi des contacts avec des nouveaux clients potentiels) et de compétences en matière de pilotage et de coordination du développement des activités de la société M&C MARKETING TERRAIN ANIMATION » ; que, par ce contrat, M&C MARKETING a confié à CESEF une mission d'assistance commerciale et technique pour la recherche de nouveaux clients et le développement de son activité auprès de ces derniers ainsi que de ses partenaires actuels ; que pourtant, Monsieur Q... aurait pu faire directement pour M&C MARKETING ce qu'il projetait de faire, mais pour le compte de CESEF ; qu'en réalité, cette convention n'avait aucun intérêt pour M&C MARKETING ; que d'autre part, la convention liant les deux entreprises stipulait que la rémunération de la Société CESEF pour la prestation de cette dernière était fixée à 3% du chiffre d'affaires HT, appelée par provisions de 10 000 € par mois ; que contrairement à ce que soutient Monsieur F... Q..., cette convention est loin d'avoir diminué les frais pesant sur la Société M&C MARKETING ; qu'il est le seul à y avoir trouvé avantage, pour avoir perçu des sommes importantes en contrepartie de prestations qu'il effectuait déjà en sa qualité de PDG de la Société M&C DIFFUSION ; qu'il s'agit donc d'un contrat ruineux et contraire à l'objet social de cette société, constituant une nouvelle faute de gestion ;