Cour d'appel de Rennes
08, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-16.544 du 29/09/2021,  partie 4


qu'en l'espèce, la société Adrexo faisait valoir que dès lors que l'article 2.2.5 du chapitre IV de la convention collective nationale étendue de la distribution directe disposait que le contrat pouvait prévoir, dans le cadre d'annexes temporaires au contrat de travail matérialisées sous la forme des feuilles de route, que le distributeur réalise, sur la base du volontariat, des prestations de travail additionnelles qui n'étaient pas prises en compte dans le décompte du temps de travail modulé, les prestations additionnelles réalisées par le salarié sur la base du volontariat conformément aux dispositions de la convention collective ne devaient donc pas être prises en compte pour apprécier si le salarié avait travaillé au-delà de la durée légale hebdomadaire ; qu'en décomptant dans le temps de travail du salarié les prestations additionnelles que ce dernier avait réalisées, la cour d'appel a violé les articles L. 3123-22 du code du travail, 2.2.5 du chapitre IV de la convention collective nationale de la distribution directe et 1.19 de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 ;
 
 3°/ que le non-respect de la limite du tiers de la durée du travail fixée par la convention collective et l'accord d'entreprise ne justifie pas la requalification du contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, en retenant, pour requalifier le contrat à temps partiel modulé de M. [H] en contrat à temps complet, que la durée de travail effective du salarié avait varié certains mois au-delà du tiers de la durée du travail stipulée au contrat de travail, a privé sa décision de base légale au regard des stipulations de l'article 1er du chapitre IV de la convention collective des entreprises de la distribution directe du 9 février 2004 et de l'article 2.1 de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 ;
 
 4°/ que la requalification d'un contrat à temps partiel modulé en contrat à temps plein n'est encourue qu'à compter de la première irrégularité ; qu'en l'espèce, en prononçant la requalification du contrat à temps partiel modulé de M. [H] à compter de la conclusion du contrat à temps partiel modulé le 25 mai 2010, tandis que la première irrégularité qu'elle avait relevée datait de septembre 2016, de sorte que la requalification du contrat en temps complet ne pouvait être antérieure à cette date, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa version applicable au litige ;
 
 5°/ qu'en cas de défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié, le contrat à temps partiel modulé est présumé à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a jugé, par motif présumé adopté du jugement, que les feuilles de route n'étaient que le constat du travail réalisé mais ne prouvaient pas que les salariés n'étaient pas à la disposition permanente d'Adrexo ; qu'en statuant ainsi quand les feuilles de route remises au distributeur avant la distribution et signées par lui, qui mentionnaient un volume horaire réparti librement par l'intéressé à l'intérieur de ses jours de disponibilité et qui précisaient la durée contractuelle hebdomadaire de travail, permettaient au salarié de contrôler le volume de travail convenu et étaient donc un élément de nature à démontrer que le salarié connaissait son rythme de travail et n'avait pas à se tenir à la disposition permanente de l'employeur, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-25 du code du travail dans sa version applicable au litige ;
 
 6°/ qu'en cas de défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié, le contrat à temps partiel modulé est présumé à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a jugé, par motif présumé adopté du jugement, que les listes annexées aux salaires n'étaient que le constat du travail réalisé mais ne prouvaient pas que les salariés n'étaient pas à la disposition permanente d'Adrexo ; qu'en statuant ainsi quand la régularité des dates des distributions ressortaient de ces listes qui étaient donc un élément de nature à démontrer que le salarié connaissait son rythme de travail et n'avait pas à se tenir à la disposition permanente de l'employeur, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-25 du code du travail dans sa version applicable au litige. »
 
 Réponse de la Cour