Cour d'appel de Montpellier,  décision 11-19.734 du 27/03/2013,  partie 5



 Du reste le contrat de travail prévoit expressément que le salaire brut mensuel est calculé sur la base d'un horaire de 35 heures hebdomadaires et qu'« il pourra vous être demandé d'effectuer des heures supplémentaires dans le respect des dispositions légales. 
 Celles-ci auront un caractère obligatoire et vous ne pourrez refuser de les effectuer ». 
 Quant à l'habilitation à prendre des décisions de manière autonome, il ressort de l'organigramme de la société que l'intéressé se trouvait au même niveau hiérarchique que sept autres cadres de l'entreprise, lesquels dépendaient du président et du directeur général, eux-mêmes soumis au conseil d'administration du groupe. 
 Ce niveau de responsabilité était pris en compte dans la définition et la classification de son emploi au niveau sept de la classification conventionnelle alors que l'accord de branche fixe au niveau huit celui des cadres dirigeants. 
 Il s'ensuit que le jugement déféré doit être infirmé en ce qu'il a retenu la qualité de cadre dirigeant de l'appelant pour rejeter ses demandes en rappel de salaires au titre des heures supplémentaires » ; 
 
 1. ALORS QUE sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant, exclusive de la législation sur les heures supplémentaires, les cadres auxquels sont confiés des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ; que pour retenir ou écarter la qualité de cadre dirigeant d'un salarié, il appartient au juge d'examiner la fonction que le salarié occupe réellement au regard de chacun des critères cumulatifs énoncés par la loi ; qu'en se bornant, pour écarter la qualité de cadre dirigeant du salarié, à des motifs inopérants pris de ce que le contrat de travail du salarié prévoyait une rémunération calculée sur la base de 35 heures hebdomadaires, de ce que l'organigramme de la société le plaçait sous la subordination du président et du directeur, eux-mêmes soumis au conseil d'administration du groupe et de ce que sa classification selon la convention collective n'était pas celle correspondant aux cadres dirigeants, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 3111-2 du Code du travail ; 
 
 2. ALORS QUE le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe du contradictoire ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a relevé d'office que le salarié était soumis à l'horaire collectif de travail dès lors qu'il est tenu à des formalités de badgeage ; qu'en statuant ainsi alors que les relevés de la badgeuse étaient simplement versés aux débats par le salarié afin d'étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires sans articulation d'un quelconque moyen relatif au fait qu'il devait en être mécaniquement déduit qu'il était soumis à l'horaire en vigueur, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ; 
 
 3. ALORS en tout état de cause QUE le juge ne peut statuer par voie d'affirmation ; qu'en affirmant de manière péremptoire que le fait que le salarié était tenu de « badger » impliquait nécessairement que son horaire de travail était soumis à celui en vigueur dans l'entreprise sans justifier en quoi il en irait forcément ainsi, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. 
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif d'attaqué d'AVOIR, condamné la société DYNEFF aux paiements de diverses sommes à titre de rappel de salaires à hauteur de 65. 120, 57 € de rappel d'heures supplémentaires pour les années 2007 et 2008, 6. 512, 05 € de congés payés afférents, 2. 979, 60 € de rappel de salaires pour les heures de nuit, 297, 56 € de congés payés afférents (les intérêts au taux légal à compter du 8 janvier 2009 date de la convocation devant le bureau de conciliation valant demande en justice sur ces sommes calculées en brut), 49. 548, 96 € d'indemnité compensatrice de repos compensateur pour les années 2007 et 2008, et d'AVOIR condamné la société DYNEFF à remettre à Monsieur X... d'un bulletin de salaire récapitulant les sommes accordées à titre de rappel de salaires et de congés payés et une attestation pôle emploi rectifiée pour tenir compte de la décision sous astreinte de 100 € par jour de retard, outre une condamnation à la somme 2. 000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et une condamnation aux dépens de première instance et d'appel ; 
 
 AUX MOTIFS QUE « Sur les heures supplémentaires.