Cour d'appel de Lyon
1B, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-17.676 du 27/05/2021,  partie 9



 5°) ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE l'adoption et l'usage, pour désigner un médicament vétérinaire, d'un nom de fantaisie qui peut se confondre avec la dénomination commune, sont non seulement légalement interdits mais également contraires à l'ordre public ; qu'en se fondant, pour retenir que la marque « Fiproline » ne serait pas contraire à l'ordre public, sur la circonstance inopérante que cette marque n'a fait l'objet d'aucune interdiction d'utilisation par les autorités de santé, quand il lui appartenait de rechercher elle-même si la dénomination « Fiproline » ne pouvait pas se confondre avec la dénomination commune « fipronil » et n'était ainsi pas contraire à l'article R. 5141-1-1 du code de la santé publique, la cour d'appel a violé les articles L. 711-3 b) du code de la propriété intellectuelle et R. 5141-1-1 du code de la santé publique ;
 
 6°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE ne peut être adopté comme marque ou élément de marque un signe contraire à l'ordre public ou aux bonnes moeurs ou dont l'utilisation est légalement interdite ; qu'en retenant que la marque « Fiproline » ne saurait être considérée comme contraire à l'ordre public, sans rechercher également, comme elle y était invitée, si cette marque ne constituait pas un signe « dont l'utilisation est légalement interdite », au sens de l'article L. 711-3 b) du code de la propriété intellectuelle, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de ce dernier texte.
 
 QUATRIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société Merial de sa demande de nullité de la marque française « Fiproline » ;
 
 AUX MOTIFS QUE « Sur l'atteinte à la marque 
 [...]
 Sur le plan conceptuel, si FRONTLINE peut avoir une signification en langue anglaise avec la connotation défensive de faire barrage, la marque FIPROLINE est un néologisme arbitraire par rapport aux produits qu'elle désigne pour le grand public, seul un public de professionnel étant à même de comprendre l'évocation par l'emploi du radical FIPRO, de la substance active composant les produits vendus alors que l'évocation du Fipronil est absent dans la marque FRONTLINE.
 [...]
 Selon l'article L.711-1 du code de la propriété intellectuelle, 'la marque de fabrique, de commerce ou de service est un signe susceptible de représentation graphique servant à distinguer les produits ou services d'une personne physique ou morale.'
 Selon l'article L.711-2, 'Le caractère distinctif d'un signe de nature à constituer une marque s'apprécie à l'égard des produits ou services désignés.
 Sont dépourvus de caractère distinctif :
 a) Les signes ou dénominations qui, dans le langage courant ou professionnel, sont exclusivement la désignation nécessaire, générique ou usuelle du produit ou du service ;
 b) Les signes ou dénominations pouvant servir à désigner une caractéristique du produit ou du service, et notamment l'espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique, l'époque de la production du bien ou de la prestation de service 
 c) [...]
 Selon l'article L.714-3, alinéa 1, 'Est déclaré nul par décision de justice l'enregistrement d'une marque qui n'est pas conforme aux dispositions des articles L. 711-1 à L. 711-4".
 En application de cette disposition, l'absence de caractère distinctif constitue une cause de nullité d'une marque enregistrée. Cette exclusion n'interdit pas de choisir un signe qui, sans véritablement décrire telle caractéristique d'un produit ou service, l'évoque ou la suggère plus ou moins directement. Il en résulte qu'un signe peut être distinctif tout en évoquant les produits et services qu'il désigne et que le signe évocateur peut être constitué exclusivement de signes eux-mêmes descriptifs, mais pris dans un ordre inhabituel.
 Le caractère distinctif d'une marque enregistrée au sens de l'article L.711-2 doit être apprécié d'une part par rapport aux produits ou services désignés à son enregistrement, à l'exclusion de tout autre élément extrinsèque et, d'autre part, par rapport à la perception qu'en a le public auquel cette marque est destinée.
 En l'espèce, le dépôt de la marque FIPROLINE désigne des préparations vétérinaires et en particulier un antiparasite externe. Le Fipronil est le principe actif de l'antiparasite externe commercialisé par la société VIRBAC sous cette marque.
 Le public pertinent à prendre en considération est un public de particuliers constitué de consommateurs de produits vétérinaires pour chiens et chats s'agissant d'une marque vendue en libre service dans les jardineries et animaleries, de sorte que celle-ci a pu être considérée par la clientèle comme évocatrice du principe actif Fipronil contenu dans les produits dont la société MERIAL avait l'exclusivité jusqu'en 2009.
 Toutefois, le signe FIPROLINE n'est pas un mot du langage courant servant à désigner un antiparasite externe pour chiens et chats de sorte qu'il ne constitue pas la désignation nécessaire, générique ou usuelle du Fipronil.
 D'autre part, le suffixe LINE, très répandu en matière de marques, est perçu par le consommateur moyen comme désignant une ligne de produits et la présence du radical FIPRO ne saurait conduire à considérer la marque litigieuse comme descriptive.