Tribunal des affaires de sécurité sociale de la Haute-Garonne,  décision 12-30.049 du 25/04/2013,  partie 2


que dès lors l'avis de contrôle de la direction du recouvrement des Hauts de Seine adressé le 1er octobre 2009 à la Société INEO CAP ne mentionnant pas la date à laquelle l'URSSAF envisageait de procéder à son opération de contrôle dans les locaux de l'entreprise, ce que le tribunal a lui-même constaté, le redressement notifié à la société était frappé de nullité sans que l'exposante n'ait à prouver l'existence d'un préjudice au regard de la violation par l'URSSAF du principe du contradictoire ; qu'en décidant le contraire, le tribunal des affaires de sécurité sociale a violé les articles L. 243-7 et R. 243-59 du code de la sécurité sociale, ensemble l'article 6 § 1 de la Convention de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales ;

ALORS, D'AUTRE PART, QU'en application de la Circulaire ACOSS n° 99-82 du 16 juillet 1999, de la Circulaire DSS/S DFGSS/5 B n° 99-726 du 30 décembre 1999 et de la Circulaire DSS/2011/323 du 21 juillet 2011, l'avis de contrôle adressé aux cotisants, conformément à l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale, doit impérativement spécifier la date de la première visite de contrôle, celle-ci devant être fixée au moins 15 jours plus tard en tenant compte des délais d'acheminement par la poste de l'avis ; qu'il s'agit d'une formalité substantielle dont l'omission entraîne la nullité des opérations de contrôle ; qu'en retenant au contraire que l'absence de mention de la date effective du contrôle sur l'avis adressé à la Société INEO CAP était sans incidence, le tribunal des affaires de sécurité sociale a violé les trois circulaires précitées, ensemble l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale.

SECOND MOYEN DE CASSATION 

Il est fait grief au jugement attaqué d'AVOIR dit que la mise à disposition d'un téléphone portable par la société INEO CAP constituait un avantage en nature soumis à cotisations sociales, validé le redressement de l'URSSAF et d'AVOIR rejeté la demande de la Société INEO CAP de remboursement par l'URSSAF de la somme de 782 € ;

AUX MOTIFS QUE sur le fond, il n'est pas contesté qu'INEO CAP a mis à la disposition de certains salariés un téléphone portable de façon permanente ; qu'il ressort de l'article 4 de l'arrêté du 10 décembre 2002 que cela constitue une avantage en nature, qui doit être soumis à cotisations ; qu'il ne peut en être autrement que s'il est démontré que l'usage est exclusivement professionnel (sauf la tolérance pour les « contraintes et nécessités de la vie quotidienne ») ; qu'INEO CAP ne peut : - invoquer une Circulaire, qui n'a pas valeur de loi, pour faire dire qu'il ne peut y avoir d'usage privé si l'employeur l'interdit par écrit ; - affirmer que l'utilisation était uniquement professionnelle sans apporter le moindre élément en ce sens ; que la mise à disposition d'un salarié d'un téléphone portable, à titre permanent, constitue un avantage en nature, sauf s'il était démontré que ce téléphone n'a été utilisé que pour des besoins professionnels ; que ce n'est pas le cas en l'espèce et la contestation sera rejetée » ;

ALORS, D'UNE PART, QU'en vertu de l'article 4 de l'arrêté du 10 décembre 2002 relatif à l'évaluation des avantages en nature lorsque l'employeur met à la disposition permanente du salarié des outils issus des nouvelles technologies de l'information et de la communication, dont l'usage est exclusivement professionnel, cette mise à disposition ne peut être qualifiée d'avantage en nature ; que selon la Circulaire ministérielle n° 2005-389 du 19 août 2005, « s'il y a un document écrit indiquant que ces matériels issus des nouvelles technologies de l'information et de la communication sont toujours à l'usage professionnel : il ne peut pas y avoir d'assujettissement » ; qu'en qualifiant « d'avantage en nature » soumis à cotisations sociales la mise à disposition de certains salariés de la Société INEO CAP d'un téléphone portable sans rechercher, comme le soutenait l'exposante, si l'interdiction écrite expresse qui leur était faite d'utiliser le téléphone portable à titre personnel, ce aussi bien dans leur contrat de travail respectif que dans la notice d'utilisation qui leur a été remise, ne faisait pas obstacle à l'assujettissement de cet usage à titre d'avantage en nature, le tribunal des affaires de sécurité sociale a privé sa décision de base légale au regard de l'article 4 de l'arrêté du 10 décembre 2002 relatif à l'évaluation des avantages en nature en vue du calcul des cotisations sociales, des articles L. 242-1 et L. 243-6-2 du code de la sécurité sociale et de la Circulaire ministérielle n° 2005-389 du 19 août 2005 ;

ALORS, D'AUTRE PART, QU'en vertu de l'article L. 243-6-2 du code de la sécurité sociale, un cotisant peut opposer à une URSSAF l'interprétation admise par une Circulaire ou une Instruction ministérielle publiée ;