décision 16-26.394 du 30/05/2018,  partie 3



 Moyen produit par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour l'Union des syndicats Auchan Force ouvrière, du syndicat Force ouvrière Auchan Le Pontet, MM. X... et B..., et Mmes Z... et A...
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR dit n'y avoir lieu à référé et d'AVOIR rejeté les demandes formées par le syndicat Force Ouvrière Auchan Le Pontet, l'Union des syndicats Auchan Force Ouvrière, ainsi que MM. X..., Y... et B... et Mmes Z... et A... ;
 
 AUX MOTIFS QU' il sera relevé au préalable que les deux établissements Auchan ont toujours eu recours au travail de nuit, spécialement aux heures du petit matin, notamment aux fins d'approvisionner les rayons en respectant la chaîne alimentaire avant l'ouverture au public ; qu'un accord d'entreprise du 17 juillet 2003 a spécialement autorisé la société Auchan à recourir de manière exceptionnelle au travail de nuit pour des motifs et justifications qui y étaient énoncés en prévoyant des contreparties de repos, majorations pour heures de nuit et diverses dispositions d'organisation et de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs au titre desquelles figurent notamment : l'obligation pour l'entreprise de s'assurer que le travailleur de nuit bénéficie de l'usage d'un moyen de transport collectif ou individuel permettant la liaison domicile/lieu de travail ; la priorité pour les travailleurs de nuit qui souhaitent occuper ou reprendre un poste de jour de se voir attribuer un tel emploi de même catégorie professionnelle ou d'un emploi équivalent ; une surveillance médicale spécifique des travailleurs de nuit tous les six mois au plus ; l'affectation sur un poste de jour en cas de problème de santé constaté par le médecin du travail ou en cas d'état de grossesse médicalement constaté sur simple demande ou en cas d'incompatibilité constatée par le médecin du travail ; un traitement spécifique de la question du travail de nuit dans le cadre du rapport annuel du CHSCT ; qu'il ressort à cet égard du rapport d'expertise à laquelle a eu recours le CHSCT d'un des deux établissements en cause que sont principalement concernés les employés aux métiers de bouche (boulangerie, pâtisserie, boucherie, poissonnerie, surgelés) et ceux affectés à la mise en rayons, soit 130 personnes sur un effectif de plus de 800 s'agissant du magasin Auchan Le Pontet et 78 personnes sur un effectif de 354 postes s'agissant du magasin Auchan Mistral 7, les prises de poste s'effectuant avant 3 h du matin (pour 2,5 % des employés de nuit), à 4 h (pour 63 % d'entre eux), de 5 h à 5 h 30 pour les autres ; et qu'il résulte des pièces produites que le litige opposant le syndicat FO Le Pontet à la société Auchan est né de la décision prise par cette dernière et ayant fait l'objet d'un accord d'établissement du 29 mars 2014, signé puis dénoncé par le syndicat FO, de porter l'heure de fermeture de l'établissement Auchan Le Pontet de 21 h à 22 h entre le 15 juin et le 31 décembre ; que le syndicat FO Auchan Le Pontet agit au visa de l'article 809 du code de procédure civile selon lequel le juge peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires et de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ; et que c'est en considération de ce que la convention ou l'accord collectif ne peut déroger aux dispositions protectrices d'ordre public de la loi et suppose, pour être conclu, que les conditions du recours au travail de nuit énoncées à l'article L. 3122-32 soient réunies, à défaut de quoi le trouble manifestement illite est caractérisé, que le premier juge a fait interdiction à la société Auchan de recourir au travail de nuit pour ceux de ses salariés affectés à l'activité commerciale après 22 heures et « avant 6 heures » en estimant pour l'essentiel que le travail de nuit n'était pas inhérent à une activité commerciale dans la grande distribution ; qu'il sera rappelé au préalable, comme l'a justement relevé le premier juge, que l'article L. 3122-29 du code du travail qui définit de principe la période de travail de nuit comme étant celle comprise entre 21 h et 6 h autorise la substitution à cette période légale de toute autre période de neuf heures consécutives comprise entre 21 h et 7 h sans autre condition ni réserve que la conclusion d'une convention, accord collectif, accord d'entreprise ou d'établissement ;