cour d'appel de Bordeaux
CHAMBRE SOCIALE SECTION A,  décision 17-11.155 du 12/07/2018,  partie 3


que la cour observe que l'article 4 de l'accord collectif du 25 juillet 2003 relatif à la cessation anticipée d'activité des travailleurs de l'amiante précise que l'assiette de calcul de l'indemnité de départ est la dernière rémunération totale brute mensuelle précédant le préavis et ne peut être inférieure à la moyenne des rémunérations mensuelles brutes des 12 mois précédant le préavis ; que l'article 21 bis-2 de la CCNIC prévoit que « la base de calcul de l'allocation de départ à la retraite est la rémunération totale mensuelle gagnée par le salarié pendant le mois précédant le préavis de départ à la retraite, elle ne saurait être inférieure à la moyenne des rémunérations mensuelles des 12 mois précédant le préavis de départ à la retraite. Pour le calcul de cette rémunération, entrent en ligne de compte outre les appointements de base, les majorations relatives à la durée du travail, les avantages en nature, les primes de toute nature y compris les primes de productivité, les participations aux chiffres d'affaires ou aux résultats, les indemnités n'ayant pas le caractère d'un remboursement de frais, les gratifications diverses ayant le caractère contractuel ou de fait d'un complément de rémunération annuelle à l'exclusion des gratifications exceptionnelles notamment celles résultant de l'application des dispositions relatives aux brevets d'invention. » ; qu'il est constant que les primes perçues par M. Didier Y... lui ont été versées en raison de son affectation à Kourou et ont répondu à la nécessité de lui permettre de faire face à la cherté de l'existence en Guyane et ainsi de maintenir son niveau de vie et que ces primes ne lui ont pas été versées en contrepartie de son travail mais ont eu pour seule vocation celle de permettre à l'intéressé et à sa famille de maintenir son niveau de vie et doivent en conséquence être analysées comme des indemnités ayant le caractère de remboursement anticipé de frais ; qu'il sera relevé par ailleurs que l'accord d'entreprise ouvrant droit à une indemnité de départ et définissant les modes de calcul concerne en effet strictement la société Herakles et les rapports de travail entre la dite société et ses salariés pendant la durée de la relation contractuelle et qu'avant le 1er janvier 2014 l'intimé n'était pas salarié de cette société de sorte qu'il était impossible de lui appliquer l'article susvisé ; que c'est donc à juste titre que la société Herakles a retenu la dernière rémunération mensuelle avant le préavis de 3 mois qui était celle du mois d'octobre 2013 soit 5.133,63 euros tout en excluant les primes de cherté de la vie et d'éloignement liées au lieu de travail du salarié ainsi que l'avantage en nature au logement et les indemnités de congés payés, RTT et repos compensateur de sorte que la moyenne des salaires a été exactement fixée à 5.692,60 euros en arrondissant l'ancienneté de M. Y... de 34,74 ans à 35 ans ce qui lui a permis de changer de tranche d'ancienneté et d'obtenir une indemnité totale égale à 11 mois au lieu de 10 mois de salaire pour un total de 62.618,55 euros ; que c'est également à bon droit que la société Herakles a retenu une période de référence de novembre 2012 à octobre 2013 quand bien même la démission du salarié n'a été donnée que le 21 décembre 2012 date à laquelle le préavis aurait pu commencer à courir sauf que ce dernier n'aurait perçu aucune rémunération de la société Herakles puisqu'il n'était pas salarié dans cette société pendant la période de référence ;
 
 1°) ALORS QUE le juge ne peut dénaturer les clauses claires et précises du contrat de travail ; que la convention de transfert temporaire avec retour signée par les sociétés Snecma Propulsion Solide, Europropulsion et M. Y... le 29 novembre 2010 stipulait en son article 2 « Modalités d'exécution du transfert » qu'il « est expressément convenu entre les parties qu'à compter du 1er janvier 2011, M. Didier Y... rejoint la société Europropulsion, au sein de laquelle il poursuivra sa relation contractuelle. Le présent accord vaut novation du contrat de travail par changement d'employeur au sens des article 1271 et suivants du code civil. Le transfert de M. Didier Y... ne constitue ni un licenciement ni une démission. Par conséquent, il ne donnera pas lieu au versement d'une quelconque indemnité de quelque nature » et à l'article 5 « Modalités de réintégration » qu'« au terme de la période de transfert, M. Didier Y... réintégrera la société SPS » ; que la convention de transfert temporaire excluait ainsi toute rupture du contrat de travail initial ;