Cour d'appel d'Aix-en-Provence,  décision 14-17.473 du 20/10/2015,  partie 5



 Le contrat de travail de Augusto X... ne fait mention d'aucun secteur géographique d'intervention, indiquant seulement "Pendant toute la durée de votre contrat, vous serez affecté sur des muid-programmes à MARSEILLE, étant entendu que ces programmes d'affectation pourront être modifiés par nous en fonction des impératifs de service" ce qui permet au GIE KAUFMAN & BROAD d'affirmer que le salarié ne pouvait revendiquer aucune zone géographique d'intervention.
 Il n'en demeure pas moins que dans une note d'organisation du 16 avril 2007 du directeur régional commercial est indiqué "J'ai le plaisir de vous annoncer la nomination de Monsieur Augusto X..., en qualité de Directeur Adjoint Prescripteurs, Attaché à la Direction Commerciale, à dater du 1er décembre 2006. Son Périmètre d'intervention concerne les agences de TOULON, MARSEILLE ET MONTPELLIER." C'est sur cette base que le GIE KAUFMAN & BROAD et Augusto X... ont ratifié l'accord d'intéressement allant du 1er décembre 2006 au 30 novembre 2007. Les accords d'intéressement ultérieurs que Augusto X... a refusé de signer tendaient à réduire son périmètre géographique. De fait, il ne s'est plus vu confier aucun programme sur TOULON et MONTPELLIER en 2008. Dans une note interne du 1er février 2008 versée aux débats, il est clairement indiqué que Mme A... a désormais en charge le développement et l'animation du secteur LANGUEDOC-ROUSSILLON donc sur le secteur de MONTPELLIER, l'objectif annuel de l'agence KB LANGUEDOCROUSSILLON n'étant au demeurant fixé qu'à 100 ventes. La réduction du secteur d'intervention de Augusto X... a eu nécessairement un impact sur sa rémunération, celle-ci passant de 152 457 € annuels pour 2007 à 87 392,50 e en 2008, même si, comme le souligne le GIE KAUFMAN & BROAD, cette diminution ne peut lui être totalement mathématiquement imputée. Il doit cependant être considéré, qu'en portant atteinte à la rémunération du salarié, le GIE KAUFMAN & BROAD a exécuté de manière déloyale le contrat de travail.
 Sur le préjudice subi par Augusto X... du fait des manquements de l'employeur
 Comme précédemment rappelé, en l'état d'un départ à la retraite, Augusto X... ne peut prétendre à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ni à une indemnité de licenciement. Il ne peut non plus bénéficier d'une indemnité compensatrice de préavis que son état de santé ne lui permettait pas d'effectuer. Aux termes de la convention collective applicable, lui est par contre due une indemnité de retraite d'un montant de 932,26 €. Le préjudice doit être direct et certain. Le lien de causalité entre les conditions de travail de Augusto X... et son arrêt maladie n'est pas avéré. A aucun moment, il n'a procédé à une déclaration de maladie professionnelle au titre de la dépression réactionnelle mentionnée sur les arrêts de travail. Pas plus, comme souligné par l'employeur, ne fait-il état devant la cour comme précédemment devant le conseil de prud'hommes, d'un quelconque harcèlement moral que son médecin a cependant mentionné sur ses seules doléances. A ce jour, Augusto X... sollicite au titre de son indemnisation, 204 730 € pour préjudice de retraite, 305 000 € pour exécution déloyale et fautive du contrat de travail ainsi que 106 000 E au titre de la modification unilatérale du contrat de travail. Rien n'établit avec certitude qu'il aurait continué à travailler dans des conditions normales au sein du GIE KAUFMAN & BROAD si les griefs retenus à l'encontre de l'employeur n'avaient pas existé. Pour justifier de son préjudice de retraite, Augusto X... fait valoir l'absence de cotisation à taux plein entre 60 ans et demi et 65 ans et qu'il aurait été contraint de percevoir ses droits à la retraite à 60 ans et demi. Il se fonde en outre sur une espérance de vie totalement hypothétique de 80 ans. Il ne peut valablement soutenir un préjudice dès lors, d'une part, qu'il est constaté que l'absence de cotisation à partir de 60 ans est à nuancer dès lors qu'à cette date, il était en droit de partir à la retraite, ce qu'il a fait en toute connaissance de cause. La modification du secteur d'intervention du salarié lui a sans conteste fait subir une perte de chance, sans que ses calculs, basés sur des postulats là encore non certains, puissent être retenus. Ce manquement de l'employeur relève en outre du préjudice global devant être indemnisé au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail. La cour se trouve suffisamment informée pour fixer à la somme de 70 000 € les dommages et intérêts dus au salarié en réparation des manquements de l'employeur à son égard » ;

1. ALORS QUE lorsque la résiliation judiciaire du contrat de travail a été prononcée aux torts de l'employeur, par une décision juridictionnelle, même non définitive, le départ en retraite postérieur est sans effet sur la résiliation judiciaire ; qu'en l'espèce, le Conseil des Prud'hommes de MARSEILLE avait prononcé la résiliation judiciaire du contrat de Monsieur X... par jugement du 18 avril 2012 et le salarié avait pris sa retraite postérieurement, le 30 juillet 2012 ;