Cour d'appel de Nîmes,  décision 13-25.433 du 04/12/2014,  partie 2



Moyens produits par Me Delamarre, avocat aux Conseils, pour M. X....

PREMIER MOYEN DE CASSATION 

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir déclaré irrecevable l'offre de retrait litigieux de Monsieur X... ;

AUX MOTIFS QUE 

« Sur la recevabilité de l'offre de retrait litigieux, en application de l'article R.311-5 du code des procédures civiles d'exécution, à peine d'irrecevabilité prononcée d'office, aucune contestation ni aucune demande incidente ne peut, sauf disposition contraire, être formée après l'audience d'orientation, à moins qu'elle ne porte sur des actes de procédure postérieurs à celle-ci ; qu'en l'espèce il résulte des actes de la procédure, qu'ensuite de la délivrance à Monsieur X... du commandement de payer valant saisie par acte d'huissier du 7 mars 2008 le créancier poursuivant, la BEAR STEARUS BANK, l'a assigné à comparaître à l'audience d'orientation du 21 juillet 2008 ; que la procédure a alors fait l'objet de plusieurs renvois pour permettre aux parties d'échanger leurs conclusions et que par jugement rendu le 26 novembre 2009 le juge de l'exécution a statué sur les contestations et demandes formulées par les conclusions signifiées le 26 juin 2009 par Monsieur X..., a rejeté les moyens de caducité du commandement et les exceptions de nullité qu'il opposait et, après avoir constaté que le créancier poursuivant ne présentait plus de demandes, mais que la Société MCS et Associés était intervenue volontairement dans les droits et obligations de la SA BEAR STEARUS BANK en reprenant les poursuites, a ordonné la réouverture des débats à son audience du 14 janvier 2010 en invitant les parties à conclure sur la fin de non-recevoir, qu'il a soulevée d'office, tirée d'un défaut de qualité à agir de celle-ci ; qu'après un nouvel échange de conclusions le juge de l'exécution a vidé sa saisine par le jugement rendu le 9 décembre 2010 dont la société MCS et Associés a relevé appel ; que c'est par des conclusions récapitulatives n° 4 signifiées le 28 août 2012 que Monsieur X... a pour la première fois demandé de lui donner acte de son offre de retrait litigieux pour le prix réel acquitté par la Société MCS et Associés, et qu'il a réitéré cette offre de retrait litigieux par des conclusions récapitulatives n° 5 notifiées le 3 décembre 2012 en renonçant alors à toutes les défenses au fond, exceptions de nullités ou irrecevabilités qu'il a pu soutenir et opposer antérieurement dans cette instance ; que l'offre de retrait litigieux formée par le débiteur dans une procédure de saisie immobilière mise en oeuvre par la délivrance d'un commandement de payer valant saisie et une assignation à comparaître à l' audience d'orientation, constitue une demande, formée en qualité de défendeur à cette procédure pour s'opposer à la demande en paiement et aux poursuites ; qu'en l'espèce il est constant que la cession de créance intervenue a été notifiée par le notaire à M. David X... par lettre recommandée avec avis de réception du 1er Juillet 2009 et encore du 27 août 2009 et que la Société MCS et Associés a conclu le 9 juillet 2009, avant l'audience d'orientation, en se prévalant notamment de l'acte notarié du 18 mai 2009 procédant par voie d'endos à son profit de la copie à ordre transmissible par voie d'endossement de l'acte notarié reçu le 17 février 2006 contenant prêt à Monsieur X..., de sorte qu'il a été en mesure de formuler une offre de retrait litigieux avant que le juge de l'exécution ne se prononce par le jugement précité du 26 novembre 2009 sur les contestations et demandes incidentes et encore, après la réouverture des débats ordonnée par cette décision, avant que le juge de l'exécution ne vide sa saisine et ne statue sur toutes les contestations encore soulevées par le jugement du 9 décembre 2010 dont la société MCS et Associés a relevé appel ; que la Société MCS et Associés soutient donc à juste titre que l'offre de retrait litigieux, demande formée en qualité de défendeur à la procédure de saisie immobilière par M. David X..., est irrecevable en application des dispositions de l' article R.311-5 du code des procédures civiles d'exécution pour avoir été formée après l'audience d'orientation et alors qu'il ne s'agissait pas d 'une contestation ou d'une demande incidente portant sur des actes de procédure postérieurs à celle-ci » ;

ALORS QUE 

La faculté de retrait prévue par l'article 1699 du Code civil ne peut être exercée qu'autant que les droits cédés sont encore litigieux à la date de l'exercice de cette faculté ; que, néanmoins, cette faculté ne constitue ni une nouvelle contestation ni une demande incidente ; que dès lors, en déclarant irrecevable l'offre de retrait litigieux au motif qu'elle était intervenue après l'ordonnance d'orientation, la Cour d'appel a ajouté une condition que la loi ne prévoit pas et, partant, a violé les articles 1699 et 1700 du Code civil ensemble l'article R. 311-5 du Code des procédures civiles d'exécution.

SECOND MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)