cour d'appel d'Aix en Provence
11e Chambre A,  décision 16-27.853 du 01/03/2018,  partie 2



 Rejette les demandes formées devant la cour d'appel sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
 
 Condamne la société BR associés aux dépens exposés devant les juges du fond et la Cour de cassation ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société BR associés à payer à Mme X... la somme de 3 000 euros ;
 
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du premier mars deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
 
 Moyens produits par la SCP Lévis, avocat aux Conseils, pour Mme de Sainte Mermol.
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué du 22 octobre 2015 d'AVOIR dit que la péremption d'instance n'était pas acquise et que l'instance devait se poursuivre, renvoyant l'affaire à la mise en état pour qu'elle reçoive fixation ;
 
 AUX MOTIFS QUE il est acquis aux débats et régulièrement acté que les parties ont pu prendre connaissance par consultation du dossier de la cour sans demander à faire d'observations supplémentaires, du courrier de Me D... en date du 12 juin 2012 et de l'ordonnance de radiation du 13 juin 2012 ; qu'en application de l'article 369 du code de procédure civile, la cessation de fonction de l'avocat lorsque la représentation est obligatoire entraîne interruption de l'instance ; que l'interruption de l'instance emporte celle du délai de péremption par application de l'article 392 du code de procédure civile, mais le conseiller de la mise en état a rappelé à juste titre que l'instance n'avait été interrompue qu'au profit de la partie privée de son représentant, en l'espèce M. X..., de sorte que la contestation principale de la SCP BR Associés, ès-qualités, sera écartée ; que si la demande de renvoi ne constitue pas une diligence interruptive, il n'en est pas de même de la constitution d'avocat, qui constitue bien une diligence interruptive dès lors qu'elle manifeste la volonté de la partie de continuer l'instance, et qu'elle est de nature à faire progresser l'affaire, et ce sans lien avec la validité ou le défaut de validité de l'acte ; qu'en l'espèce, il ressort des pièces que Me D... a écrit le 12 juin 2012 en demandant un renvoi pour la préservation des intérêts de M. X... ; que si sa demande n'a pas été suivie d'effet puisque le renvoi n'a pas été accordé, il n'en demeure pas moins que sa constitution a été enregistrée et que son nom figure sur l'ordonnance de radiation rendue le 13 juin 2012 ; que la constitution de Me D... constitue donc une diligence interruptive, et l'assignation de Mme X... en reprise d'instance délivrée le 2 juin 2014 a été faite avant l'expiration du délai de deux ans de péremption ; que la décision du conseiller de la mise en état sera infirmée, et l'instance doit se poursuivre ;
 
 1°/ ALORS QU' une demande de renvoi n'est pas assimilable à une constitution d'avocat ; qu'en jugeant que la constitution de Me D... en date du 12 juin 2012 constituait une diligence interruptive de péremption après avoir cependant constaté que Me D... avait simplement demandé un renvoi d'audience par son courrier du 12 juin 2012, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, violant l'article 386 du code de procédure civile ;
 
 2°/ ALORS QU' en jugeant que la constitution de Me D... constituait une diligence interruptive de péremption sans constater que l'acte du 12 juin 2012 valait constitution d'avocat, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 386 du code de procédure civile ;
 
 3°/ ALORS QUE, pour retenir que le délai de péremption avait été interrompu par la constitution d'avocat de Me D..., la cour d'appel s'est référée au seul fait que son nom figurait sur l'ordonnance de radiation du 13 juin 2012, insuffisante à justifier de la réalité d'une constitution d'avocat par l'acte litigieux du 12 juin 2012 dont elle avait simplement constaté qu'il contenait une demande de renvoi ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 386 du code de procédure civile ;
 
 4°/ ALORS QU' en retenant que le délai de péremption avait été interrompu par la constitution d'avocat de Me D..., sans répondre au moyen de Mme X... qui faisait valoir que ce dernier n'avait pu se constituer pour feu François X..., décédé le [...]       , en l'absence de tout mandat donné par ses héritiers, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;