Cour d'appel de Lyon
1B, Cour de cassation
Première chambre civile, décision 16-12.216 du 07/12/2016,  partie 3


époux ayant des enfant d&apos;un autre lit ; qu&apos;il ne s&apos;ensuivait pas que la demande même de liquidation, bien que rejetée une première fois pour n&apos;avoir pas été doublée d&apos;une demande en retranchement, ne puisse être à nouveau présentée, précisément à l&apos;occasion de l&apos;introduction de l&apos;action en retranchement ; que ce qui importait, c&apos;était que les demandes soient concomitantes ; que l&apos;action en retranchement restait possible, dès lors qu&apos;elle n&apos;était pas par ailleurs prescrite ; que [G], [T] et [U] [M], qui avaient engagé cette action, moins de 5 ans après le décès de leur père, n&apos;étaient pas forclos et étaient donc parfaitement recevables à agir ; qu&apos;il y avait lieu d&apos;ordonner l&apos;ouverture des opérations de compte, liquidation et partage de la succession de [E] [M] et de désigner le président de la chambre des notaires du Rhône, avec faculté de délégation, pour y procéder, à l&apos;exception des notaires des parties (jugement, pp. 5 et 6) ;
 
 ET AUX MOTIFS PROPRES QUE sur la fin de non-recevoir de l&apos;autorité de la chose jugée attachée au jugement du 2 septembre 2010, aux termes de son jugement du 2 septembre 2010, le tribunal avait « débouté les consorts [G], [T] et [U] [M] de toutes leurs demandes », que le tribunal qui n&apos;était pas saisi d&apos;une action en retranchement ne s&apos;était donc pas prononcé sur le bien-fondé d&apos;une demande de partage judiciaire comme conséquence de la recevabilité de l&apos;action en retranchement, que dès lors la fin de non-recevoir tirée de l&apos;autorité de la chose jugée serait rejetée, que sur le bien-fondé de la demande en partage judiciaire, l&apos;indemnité de retranchement, assimilable à une indemnité de réduction tombait dans la succession, ce qui justifiait que soient ordonnées les opérations de compte et liquidation de la succession de [E] [M], que par ailleurs, en cas d&apos;insolvabilité du conjoint survivant ou à la demande de celui-ci, la réduction de l&apos;avantage matrimonial pouvait trouver à s&apos;exercer en nature, de sorte que dans cette hypothèse, les bénéficiaires de l&apos;indemnité de retranchement se trouvant en indivision avec le conjoint survivant, ceux-ci seraient alors bien fondés à demander un partage de cette indivision successorale, qu&apos;enfin, compte-tenu de l&apos;existence d&apos;un bien immobilier, de désaccords importants entre madame [S] veuve [M] et les autres héritiers, de l&apos;impossibilité de parvenir à un partage amiable et de la difficulté des opérations, il convenait de confirmer le jugement en ce qu&apos;il avait ordonné le partage judiciaire de cette succession et conformément à l&apos;article 1364 du code de procédure civile, désigné un notaire sous le contrôle d&apos;un juge commis, pour établir un projet d&apos;état liquidatif, qu&apos;il appartiendrait au notaire qui serait désigné de procéder aux opérations préalables, à savoir à la liquidation du régime matrimonial et au calcul de l&apos;indemnité de retranchement devant revenir aux intimés, qu&apos;il n&apos;y avait donc pas lieu de désigner un « notaire expert » à cet effet (arrêt, p. 6) ;
 
 ALORS QU&apos;il incombe au demandeur de présenter dès l&apos;instance relative à la première demande l&apos;ensemble des moyens qu&apos;il estime de nature à fonder celle-ci ; qu&apos;il incombe en particulier aux enfants d&apos;un premier lit qui sollicitent l&apos;ouverture des opérations de compte, liquidation et partage de la succession de leur père afin de contester, en tant qu&apos;il porterait atteinte à leurs droits successoraux, l&apos;avantage matrimonial consenti par celui-ci à sa seconde épouse au terme d&apos;une convention de changement de régime matrimonial, de présenter dès cette instance l&apos;ensemble des moyens qu&apos;ils estiment de nature à les rétablir dans leurs droits successoraux ; qu&apos;en accueillant la seconde demande des consorts [M] en ouverture des opérations de compte, liquidation et partage de la succession de leur père et en déclarant recevable leur action en retranchement destinée à reconstituer leur réserve héréditaire, cependant que les consorts [M] avaient été préalablement déboutés, par une décision devenue irrévocable, de leur première demande de partage de la succession de leur père fondée sur la prétendue nullité de la convention de changement de régime matrimonial litigieuse, demande également destinée à les rétablir dans leurs droits successoraux, la cour d&apos;appel a violé l&apos;article 1351 du code civil et l&apos;article 480 du code de procédure civile ;
 
 ALORS, EN TOUT ÉTAT DE CAUSE, QU&apos;en ne recherchant pas, comme elle y était pourtant invitée par madame [S] (conclusions, p. 12, alinéa 11, p. 14, alinéa 9 et p. 15, alinéas 1, 2 et 4), si la demande des consorts [M] en ouverture des opérations de compte, liquidation et partage de la succession de leur père, fondée sur l&apos;action en retranchement, ne se heurtait pas à l&apos;autorité de la chose jugée attachée au jugement rendu le 2 septembre 2010, comme ayant le même objet que celle fondée sur la prétendue nullité de la convention de changement de régime matrimonial, à savoir la contestation des effets de l&apos;avantage matrimonial litigieux afin de les rétablir dans leurs droits successoraux d&apos;héritiers réservataires, la cour d&apos;appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1351 du code civil et 480 du code de procédure civile.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION 
 
 Le moyen reproche à l&apos;arrêt confirmatif attaqué D&apos;AVOIR ordonné le partage judiciaire de la succession de [E] [M] ;