décision 16-16.855 du 18/10/2017,  partie 2



 ALORS QUE les dispositions de l'ordonnance du 7 mai 2009 relatives au référé pré-contractuel sont exclusivement applicables, soit aux pouvoirs adjudicateurs définis à l'article 3 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005, qui vise les sociétés privées seulement lorsqu'elles sont financées, contrôlées ou dirigées par un pouvoir adjudicateur soumis au code des marchés publics ou à cette ordonnance, soit aux entités adjudicatrices définies à l'article 4 de la même ordonnance, qui vise une liste d'activités parmi lesquelles ne figure pas l'exploitation d'autoroute ; que dès lors, en jugeant néanmoins recevable le référé pré-contractuel exercé par un candidat à un appel à la concurrence publié par une société concessionnaire d'autoroute en vue de l'attribution d'un contrat de dépannage remorquage, le président du tribunal de grande instance de Marseille a violé les articles 2 et 5 de l'ordonnance du 7 mai 2009, ensemble les articles 3, 4 et 26 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 et 1441-1 du code de procédure civile.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 Il est reproché à l'ordonnance attaquée d'avoir condamné la société des Autoroutes du Sud de la France à payer à la société Escande Automobiles la somme de 5 000 € à titre de dommages-intérêts ;
 
 AUX MOTIFS QU'il convient de constater que les demandes sont devenues sans objet du fait de la passation des contrats survenue dès le 17 décembre 2015 ;
 
 QUE ce faisant et dès l'instant où l'assignation devant le TGI de Carpentras datait du 14 décembre 2015, la passation des contrats par la société des Autoroutes du Sud de la France a nécessairement revêtu un caractère fautif indiscutable puisqu'il privait par hypothèse ce recours recevable de tout effet ; QU'indépendamment du caractère bien fondé de ce recours, il convient de constater que ce comportement fautif précité a nécessairement causé un dommage au demandeur au titre de la perte de chance (succès de sa procédure) ; QU'il convient en conséquence de condamner le défendeur à payer au demandeur la somme de 5 000 € ; QUE le défendeur sera condamné à payer au demandeur la somme de 2 000 € en application de l'article 700 du CPC ; QUE le défendeur supportera les dépens de la présente procédure de référé ;
 
 ALORS QUE le juge des référés pré-contractuel a exclusivement le pouvoir de prononcer des mesures provisoires visant à assurer concrètement le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence imposées par la loi, qu'il n'a pas le pouvoir d'allouer des dommages et intérêts, fût-ce après avoir constaté la méconnaissance de ces règles ; qu'en jugeant le contraire, le président du tribunal de grande instance a violé les articles 3 et 6 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009