Cour d'appel de Paris
A1, Cour de cassation
Première chambre civile, décision 17-14.367 du 24/06/2020,  partie 2


que les données économiques pour les années 2004 et 2005 font état d'un redressement qui démontre que l'Etat irakien était régulièrement administré (pièce défenderesses n° 9) et que, du reste, celui-ci s'est défendu dans plusieurs instances au cours de la période litigieuse ; mais qu'il est constant que le Gouvernement irakien a été déposé par la coalition, qu'environ 15.000 à 30.000 membres du parti Baas ont été exclus de la fonction publique (pièce Irak, n° 10), et que la reconstruction des infrastructures ainsi que le rétablissement du fonctionnement des institutions ont été confiés à un administrateur civil américain; qu'il ne peut être raisonnablement soutenu qu'il était possible de remédier entre mai ct novembre 2003, et même au cours des années suivantes, à l'anéantissement des structures étatiques, à l'épuration de l'administration, au déplacement ou à la disparition d'environ un sixième de la population, dans un environnement caractérisé, au surplus, par une insécurité permanente ; que la désignation du ministère de la Justice pour suivre les actions devant les tribunaux arbitraux et les juridictions étrangères, désignation faite par un décret du 4 septembre 2003 de l'administrateur de l'Autorité provisoire de la coalition (pièce défenderesses, n° 10), ne fait nullement présumer de la capacité réelle de cette administration à assurer la mission qui lui était confiée; que l'aptitude de l'IRAK à faire valoir ses droits ne résulte pas davantage du fait qu'elle ait été défenderesse dans plusieurs procès devant des juridictions étrangères, enfin que l'amélioration de la situation économique du pays ne s'explique que par la levée des sanctions internationales et par la reprise de la production et de l'exportation de pétrole sous contrôle étranger (pièce IRAK, n° 9) ; que, dans de telles circonstances, il ne peut être fait grief à l'IRAK de ne pas apporter de preuve plus spécifique - preuve au demeurant négative - de ce que les dossiers ou les témoins utiles à sa défense seraient introuvables ; en troisième lieu, que les sociétés allemandes soutiennent que le tribunal arbitral ajustement décidé que si la partie demanderesse était en mesure de prouver de manière satisfaisante ce qu'elle avançait, la circonstance que les dossiers de la défenderesse ne fussent pas disponibles était dénuée de pertinence, que la plupart des questions posées aux parties les 28 octobre 2005, 28 janvier 2006 et 10 février 2006 ne sollicitaient pas de la part de la défenderesse la production de documents spécifiques mais des éléments concernant le droit administratif irakien qu'il était possible de se procurer y compris hors d'Irak, qu'une suspension de l'instance ne présentait pas d'utilité si, comme le prétendait l'IRAK les pièces pertinentes étaient détruites, enfin, que l'IRAK, notamment grâce aux délais supplémentaires qui lui avaient été accordés, avait été mise à même de présenter sa défense et avait effectivement exercé ce droit (sentence, § 61 à 68) ; qu'il est établi que l'IRAK a été en mesure de discuter l'ensemble des moyens et des pièces de ses adversaires, qu'elle a disposé à cette fin de larges délais, et qu'aucun des éléments sur lesquels les arbitres ont fondé leur décision n'a échappé au débat contradictoire ; que, en outre, le défaut de production d'éléments de preuve en défense ne doit pas avoir pour effet de priver la partie demanderesse de son droit de faire juger le bien-fondé de ses prétentions; que, toutefois, la mise en oeuvre de ce principe doit s'apprécier au cas par cas, en respectant l'égalité des armes qui est un élément du procès équitable protégé par l'ordre public international ; qu'en l'espèce, il est constant que le débat s'est hé sur les seuls éléments de preuve produits par les sociétés allemandes, le tribunal arbitral jugeant que l'IRAK ne démontrait pas l'impossibilité de réunir documents et témoignages, et présumant qu'en toute hypothèse, si ses dossiers étaient détruits, elle pouvait se défendre utilement par la seule critique des pièces adverses, sans produire d'autres documents que des analyses juridiques ; mais que, d'une part, ainsi qu'il a été dit, l'allégation par l'lRAK de l'impossibilité de retrouver les protagonistes du contrat litigieux, tant que la situation institutionnelle ne se serait pas stabilisée, apparaît fondée dans les circonstances de l'espèce ; que, d'autre part, le postulat du tribunal arbitral selon lesquelles les droits de la défense étaient suffisamment garantis par la seule critique des pièces produites en demande peut d'autant moins être partagé que la condamnation à paiement prononcée par la sentence est fondée essentiellement sur deux pièces contestées par l'IRAK : l'acte dénommé "Arrêté de compte", signé par des personnes dont le tribunal reconnaît qu'elles ne sont pas identifiées (sentence, § 129), et le document désigné comme l' « Acte de reconnaissance », dont les arbitres estiment qu'il corrobore le précédent, mais qui n'a été produit par les sociétés allemandes qu'en copie, le tribunal les ayant dispensées de fournir l'original au motif que leurs archives étaient trop volumineuses pour permettre une recherche rapide (sentence, § 112) ;
 que dans de telles circonstances, la seule faculté laissée à l'IRAK de contester les documents qui lui étaient opposés, sans être en mesure d'apporter une preuve contraire, n'assurait que de manière purement formelle le respect des droits de la défense et consacrait une inégalité réelle des parties dans l'administration de la preuve ;