Cour d'appel de Colmar, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-14.482 du 14/10/2020,  partie 5



 Attendu que là encore le fait Monsieur E... A... ait favorisé Sésame Patrimoine ou Monsieur A... T.., en lui attribuant certaine de ses affaires ne peut être reproché à Monsieur A... T...
 
 Attendu que même si Monsieur E... A... avait fautivement détourné certaines de ses souscriptions ou attribué indirectement au travers de commissions sur affaire des rémunérations supplémentaires à Monsieur A... T.. à ses fins personnelles cela ne peut être reproché à Monsieur A... T.. sauf à prouver sa connivence.
 
 Attendu que le seul fait que Monsieur A... T... soit le frère de E... A... ne suffit pas à prouver leur complicité.
 
 Attendu qu'il n'est pas prouvé que Monsieur A... T.. ait reversé la moindre somme à son frère malgré les injonctions de ce dernier, ce qui aurait pu prouver sa connaissance des pratiques de ce dernier dit qu'il y a lieu d'écarter ce grief.
 
 Attendu que le quatrième grief repose sur le fait d'avoir fait supporter à la SA YCAP PARTNERS un bail au loyer exorbitant profitant directement à l'épouse de Monsieur A....
 
 Attendu que les locaux choisis par Monsieur A... T.. pour ses bureaux étaient loués par la SA YCAP PARTNERS à Madame Q... I..., son épouse et par bail du 16 octobre 2007.
 
 Attendu qu'il n'est pas reproché à Monsieur A... T.. d'avoir choisi ce bailleur mais d'en avoir profité pour surestimer la surface locative de 14 m2 et d'avoir gonflé le prix du m2 loué.
 
 Attendu que Monsieur A... T.. justifie l'écart de m2 par le fait que dans le mesurage fourni par la SA YCAP PARTNERS ne figure pas pour 50 % de sa surface un couloir et un sanitaire commun de 28 m2.
 
 Attendu que Monsieur A... T... fourni une expertise qui corrobore ses dires.
 
 Attendu que le coût élevé des loyers peut s'expliquer par le lieu et le standing de l'immeuble loué.
 
 Attendu que pour le coût du loyer Monsieur A... T.. fourni les contrats de location de la bailleresse avec d'autres locataires tel que la représentation de la Bosnie Herzégovine, du Portugal ou la Préfecture du Bas-Rhin, dont le coût au m2 est quasi identique à celui pratiqué avec la SA Y CAP PARTNERS dit qu'il y a lieu d'écarter ce grief.
 
 Attendu qu'il ne peut être reproché à Monsieur A... T.. une intention de nuire à l'égard de la SA Y CAP PARTNERS dit qu'il y a lieu de ne pas retenir la faute lourde comme motif du licenciement de Monsieur A... T...
 
 Attendu qu'il apparaît que l'attitude de Monsieur A... T.. ne l'aurait pas empêché d'effectuer son préavis dit qu'il y a lieu de ne pas retenir la faute grave comme motif du licenciement de Monsieur A... T... »
 
 1°) ALORS QUE si aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, l'employeur peut prendre en considération des faits antérieurs à deux mois dès lors que le comportement du salarié s'est poursuivi où s'est réitéré dans ce délai ; qu'en estimant, après avoir constaté que la lettre de licenciement était fondée sur la persistance de faits fautifs et qu'elle visait des violations répétées et continues des obligations contractuelles, d'exclusivité et de loyauté, du salarié, que ces faits étaient prescrits car l'employeur en avait eu connaissance plus de deux mois avant la convocation à l'entretien préalable sans rechercher si ces faits avaient cessé plus de deux mois avant la convocation ou au contraire s'ils s'étaient poursuivis pendant cette période, la cour a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1332-4 du code du travail ;
 
 2°) ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE le juge ne peut retenir la prescription des faits à l'origine d'un licenciement sans rechercher la date à laquelle l'employeur a eu une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits reprochés au salarié ; que pour juger les faits relatifs à l'attribution de commissions indues prescrits, la cour d'appel s'est bornée à indiquer que les éléments décrits par le commissaire aux comptes dans son rapport du 8 juin 2012, notamment le versement des commissions, étaient connus et approuvés dans toute leur étendue par la société bien avant le 21 septembre 2011 ; qu'en retenant comme point de départ de la prescription la date à laquelle l'employeur avait connaissance de l'existence des commissions, quand il lui appartenait de rechercher la date à laquelle l'employeur avait eu connaissance du caractère indu et frauduleux de ces commissions et l'ampleur des détournements réalisés, la cour a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1332-4 du code du travail ;
 
 3°) ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE le juge doit déterminer, objectivement, la date à laquelle l'employeur a eu effectivement connaissance des faits fautifs, et non la date à laquelle il aurait pu avoir connaissance de ces faits par des investigations ;