décision 16-11.852 du 21/09/2017,  partie 2


que cette pièce est consignée dans le registre des délégués du personnel « questions réponses » aux pages 96, 97, et 98, comme en fait foi la photocopie produite ; qu'elle démontre que la décision de prendre en compte, notamment, la prime d'assiduité pour le calcul de l'indemnité de congés payés, émanant de l'employeur, de sorte qu'il ne saurait invoquer une erreur, répondait à la fois au critère de généralité, puisque s'appliquant à l'ensemble des salariés, de fixité, le mode de calcul consistant à prendre en compte cette prime dans son intégralité, et de constance, puisque cette méthode de calcul a perduré jusqu'à ce que l'employeur la remette en cause, en juin 2009 ; que l'intégration de la prime d'assiduité dans l'assiette du calcul de base du 1/10ème constitue donc un usage dont les salariés peuvent se prévaloir ; que par ailleurs, l'employeur ne saurait faire valoir qu'un accord d'entreprise a mis fin à cet usage, dès lors que l'accord collectif du 8 juin 2009, invoqué par l'employeur, et qui précisait « article 5 : dispositif de valorisation de la prime d'assiduité: la formule actuelle est conservée » portait sur le calcul de la prime d'assiduité elle-même, mais non sur les modalités de calcul de l'indemnité de congés payés, objet de l'usage en cause, qui consistait, comme précédemment indiqué, en l'intégration de la prime d'assiduité dans l'assiette de calcul de cette indemnité de congés payés ; que dès lors, c'est à bon droit que les premiers juges ont condamné la société Transdev Urbain BMT à verser à [...] [...] euro à titre de rappel de salaire sur l'indemnité de congés payés des années 2009 à 2012, et le jugement déféré sera confirmé en ce qui concerne ce chef de dispositif ;
 
 1. ALORS QUE l'erreur n'est pas créatrice de droit ; qu'en affirmant, sur la base d'un compte-rendu de réunion des délégués du personnel mentionnant parmi la liste des rubriques de paye prises en compte dans le calcul de base du 10ème, la prime d'assiduité, que la décision de prendre en compte la prime d'assiduité pour le calcul de l'indemnité de congés payés émanant de l'employeur, il ne saurait invoquer une erreur, et qu'elle répondait à la fois au critère de généralité, puisque s'appliquant à l'ensemble des salariés, de fixité, le mode de calcul consistant à prendre en compte cette prime dans son intégralité, et de constance, puisque cette méthode de calcul a perduré jusqu'à ce que l'employeur la remette en cause, en juin 2009, la cour d'appel a statué par des motifs impropres à exclure l'erreur, l'employeur pouvant parfaitement avoir cru à tort qu'il était tenu d'intégrer la prime litigieuse dans l'assiette de l'indemnité de congés payés ; qu'elle a donc privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3141-22 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil ;
 
 2. ALORS en tout état de cause QUE lorsqu'un accord collectif ayant le même objet qu'un usage d'entreprise est conclu entre l'employeur et une ou plusieurs organisations représentatives de l'entreprise qui ont vocation à négocier pour l'ensemble des salariés et anciens salariés, cet accord a pour effet de mettre fin à cet usage ; qu'en l'espèce, l'accord collectif conclu le 8 juin 2009 dans le cadre de la négociation annuelle obligatoire, comporte un article 5 « dispositif de valorisation de la prime d'assiduité », prévoyant sans restriction que « la formule actuelle est conservée » ; que cela impliquait notamment le maintien de l'exclusion de cette prime de l'assiette de l'indemnité de congés payés, réalisé par l'employeur depuis janvier 2009 ; qu'en affirmant que ce texte portait sur le calcul de la prime d'assiduité elle-même et n'avait pas le même objet que l'usage consistant en l'intégration de la prime d'assiduité dans l'assiette de calcul de cette indemnité de congés payés, la cour d'appel a violé l'article 5 de l'accord collectif du 8 juin 2009 ;
 
 3. ALORS QUE les juges du fond ne peuvent modifier les termes du litige ; qu'en affirmant que l'inclusion de la prime d'assiduité dans l'assiette de l'indemnité de congés payés avait perduré jusqu'en juin 2009, quand les parties s'accordaient sur le fait que cette pratique avait cessé en janvier 2009, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
 
 ET AUX MOTIFS à les supposer ADOPTES QUE sur le calcul de la règle du 1/10e : Il résulte de l'article L3141-22 du code du travail que : 1.- Le congé annuel prévu par l'Article L3141-3 ouvre droit à une indemnité égale au dixième de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence. Pour la détermination de la rémunération brute totale, il est tenu compte :
 1 ° De l'indemnité de congé de l'année précédente ;
 2° Des indemnités afférentes au repos compensateur obligatoire prévues à l'Article L3121-28 ;
 3° Des périodes assimilées à un temps de travail par les articles L. 3141 A et L. 3141-5 qui sont considérées comme ayant donné lieu à rémunération en fonction de l'horaire de travail de l'établissement.