Cour d'appel de Riom, Cour de cassation
Deuxième chambre civile, décision 17-27.003 du 08/11/2018,  partie 2


Elle soutient que l'Urssaf commet une erreur en soutenant que les gardiens seraient « soumis aux dispositions de droit commun relatives à la durée du travail et donc à la durée légale du travail de 35 heures hebdomadaires ». La difficulté provient de l'interprétation de l'article D.241-7 du code de la sécurité sociale qui prévoit que : « Pour les salariés (') dont la rémunération contractuelle n'est pas fixée sur la base de la durée légale ('), le montant du SMIC ainsi déterminé est corrigé à proportion de la durée du travail (') inscrite à leur contrat de travail au titre de la période où ils sont présents dans l'entreprise et rapportée à celle correspondant à la durée légale du travail ». La société requérante prétend que ce texte vise expressément les salariés dont la rémunération contractuelle n'est pas fixée sur la base de la durée légale, ce qui est le cas de ses gardiens d'immeuble. Elle cite les termes d'une lettre-circulaire (Acoss nº 2007-122 du 24 octobre 2007) qui précisait que « pour les salariés dont la rémunération contractuelle n'est pas fixée pour l'ensemble du mois considéré sur la base d'une durée hebdomadaire, ou rapportée à la durée du cycle de travail, de 35 heures ou d'une durée annuelle de 1607 heures, la valeur du SMIC est pondérée. Le SMIC, calculé sur la base de 151,67 heures, est corrigé à proportion de la durée du travail   inscrite à leur contrat de travail ». Elle reproche l'interprétation trop restrictive faite par l'Urssaf de l'article D. 241-7 du Code de la sécurité sociale, qui considère que celui-ci n'autorise un calcul différent de la réduction Fillon uniquement dans deux cas de figure : - pour les salariés soumis à un horaire d'équivalence ; - ou pour les salariés qui ne sont pas mensualisés. Il est toutefois incontournable que tel n'est pas le cas des gardiens d'immeuble. Il y a donc lieu de considérer que, pour les gardiens à temps plein, le SMIC soit pris en compte pour 151,67 heures, et il apparaît donc logique que pour les salariés à temps partiel, le SMIC soit proratisé. L'Urssaf fait par ailleurs observer que les gardiens d'immeuble ne réalisent pas effectivement un nombre d'heures supérieur à la durée légale, que les heures rémunérées au-delà de 151 heures 67 ne constituent pas des heures supplémentaires et ne sont pas rémunérés comme telles, qu'en conséquence le calcul retenu par la société Logidôme au numérateur de la formule (169 fois le SMIC) n'est pas justifié, le SMIC pris en compte doit être de 151,67 h pour les salariés à temps plein et proratisé sur cette base pour les salariés à temps partiel. Il convient tant pour les motifs qui précèdent que ceux non contraires des premiers juges de confirmer en toutes ses dispositions le jugement déféré » ;
 
 ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES A LES SUPPOSER ADOPTES QUE « Attendu que l'article D 241-7 du Code de la Sécurité Sociale définit les modalités de calcul de la réduction Loi Hien ; qu'il précise que pour. Ce calcul le montant mensuel du salaire minimum de croissance à prendre en compte est égal à la valeur de 151,67 fois le salaire minimum de croissance prévu par l'article L 141-2 du Code du Travail ; Attendu que le montant mensuel du salaire minimum de croissance ainsi déterminé peut être corrigé à proportion de la durée du travail, ou de la durée d'équivalence, inscrite au contrat de travail au titre de la période où les salariés sont présents dans l'entreprise et rapportée à celle correspondant à la durée du travail ; Attendu que l'Office LOGIDÔME a appliqué cette correction aux salaires versés aux gardiens d'immeuble qu'il emploie ; Attendu cependant que des dispositions expresses de l'article D 241-7 du Code de la Sécurité Sociale, il résulte que cette correction ne s'applique que pour les salariés dont la rémunération contractuelle n'est pas fixée pour l'ensemble du mois considéré sur la base d'une durée hebdomadaire ou rapportée à la durée du cycle de 35 heures ou d'une durée annuelle de 1.607 heures ; Attendu qu'il n'est pas contesté que les gardiens de l'Office LOGIDÔME ne sont soumis à aucun horaire d'équivalence ; qu'ils ne sont pas rémunérés pour une durée inférieure à 35 heures ; Attendu que c'est donc à juste titre que l'U.R.S.S.A.F. a considéré que l'Office LOGIDÔME ne pouvait appliquer la correction envisagée par l'article D 2417 du Code de la Sécurité Sociale et lui a notifié un redressement de cotisations ; Attendu que par ailleurs, que la demande de remise de majorations de retard obéit à une procédure particulière, régie par l'article R 243-20 du Code de la Sécurité Sociale et suppose la saisine préalable du Directeur de l'organisme de recouvrement ou de la Commission de Recours Amiable ; Attendu que l'employeur ne peut saisir directement le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale d'une demande de remise à l'occasion d'une contestation du redressement » ;
 
 1/ ALORS QUE par application combinée des articles L. 7211-2 et L. 7211-3 du code du travail, les gardiens d'immeuble ne relèvent pas de la législation relative à la durée légale du travail ;