Cour d'appel de Versailles
03, Cour de cassation
Deuxième chambre civile, décision 15-27.908 du 12/01/2017,  partie 4


échanges avec le support Option Performance qui lui ont permis de faire passer la valeur de son contrat de 294 538,22 euros à 458 878,98 euros, soit une augmentation de 56 % ; qu &apos;il est cependant ainsi reconnu, aux termes mêmes de cette argumentation, que c&apos;est bien dans le but, entre autres considérations du même ordre, de sauvegarder ses propres intérêts, que la liste des supports à base d&apos;actions éligibles dans le cadre d&apos;un contrat contenant une clause d&apos;arbitrage à cours connu a été réduite par Aviva ; qu &apos;il résulte ainsi d&apos;un procès-verbal d&apos;assemblée générale de l&apos;une de ses filiales de juin 1998 que : « la majeure partie des contrats ayant été avenantée, le suivi et l&apos;enregistrement des opérations ayant été améliorés, la rentabilité de notre société, tant en brut qu&apos;en net de réassurance, ne devrait pas être affectée par les opérations d&apos;arbitrage » ; qu&apos;il n&apos;est pas contesté cependant que cette rentabilité n&apos;a jamais été en péril ; qu&apos;Aviva Vie ne démontre aucunement ni que le maintien d&apos;une offre de supports diversifiée dans le cadre d&apos;un contrat avec arbitrage à cours connu au profit des souscripteurs refusant l&apos;avenant proposé en 1998 l&apos;aurait placée dans une situation économique grave, c&apos;est-à-dire mettant en péril sa propre survie, ou même sa rentabilité, ni qu&apos;elle aurait nui aux autres souscripteurs, en l&apos;absence de données chiffrées précises; que cette preuve aurait-elle par ailleurs été rapportée, il lui incombait de solliciter de ses co-contractants la renégociation du contrat, et non de modifier de manière unilatérale l&apos;offre de supports, afin de priver d&apos;une grande partie de son intérêt le jeu de la clause d&apos;arbitrage à cours connu ; qu&apos;il a donc été justement retenu que l&apos;atteinte unilatérale portée, à compter de juillet 1998, à la diversité des supports éligibles dans le cadre d&apos;un contrat avec clause d&apos;arbitrage à cours connu, opérée dans le seul intérêt de la partie la plus forte sur le plan économique, et à seule fin de limiter ses coûts, constituait une dénaturation du contrat, et, de la part de cette dernière, un abus de droit fautif engageant sa responsabilité ; que, sur le préjudice, la nécessité d&apos;une mesure d&apos;expertise n&apos;est pas véritablement contestée ; que les dispositions du jugement l&apos;ordonnant seront confirmées, ainsi que ses modalités pratiques, sous réserve des précisions ci-après, étant observé qu&apos;il apparaît plus judicieux de trancher après dépôt du rapport d&apos;expertise le point de savoir si le préjudice est constitué ou non par une perte de chance de procéder à des arbitrages ou par la perte entière des gains correspondants ; que les parties s&apos;opposent sur la liste de référence à prendre en compte, le tribunal l&apos;ayant fzxée à celle applicable jusqu&apos;au 31 décembre 1994, M. [D] demandant à ce que ce soit celle de 1997 et Aviva Vie celle applicable à la souscription du contrat ; que compte tenu de la faculté d&apos;Aviva Vie de faire évoluer les supports éligibles, et cette évolution n&apos;étant pas critiquée pour la période antérieure au 30 juin 1998, ce sera la liste de produits éligibles applicable jusqu&apos;au 30 juin 1998 qui devra servir de référence ; qu&apos;il n&apos;y a pas lieu de demander à l&apos;expert si, compte tenu de la suppression de certains supports volatils, la clause d&apos;arbitrage à cours connu conservait un intérêt ; qu&apos;en effet M. [D] ne conteste pas la progression de la valeur de son placement en 2008 et 2009 telle qu&apos;exposée par Aviva Vie, ce qui démontre son intérêt, même postérieurement à la modification de la liste des supports ; qu &apos;il est néanmoins évident que, si les supports sont stables, les possibilités de gains sont moindres, en sorte que l&apos;arbitrage peut devenir trop coûteux compte tenu des frais; que les circonstances du présent litige sont par ailleurs en elles-mêmes la preuve que cette clause avait un intérêt essentiellement parce qu&apos;elle était combinée avec la possibilité de gains important, dus à la volatilité de certains supports; qu&apos;en ce qui concerne les frais d&apos;arbitrage, il est constant qu&apos;Aviva les a réduits à 1% à compter de 1995 ; que néanmoins rien n&apos;établit que cette réduction ait été pérenne, en sorte que le calcul du préjudice devra s&apos;effectuer conformément aux stipulations contractuelles sur ce point ; que ce point sera également réservé en ce qui concerne l&apos;exécution future du contrat ; qu&apos;il résulte des écritures de M. [D] (p. 85) que ce dernier s&apos;est vu refuser une opération d&apos;arbitrage pour la première fois le 18 décembre 2009 seulement, ce qui n&apos;est pas contesté ; que c&apos;est donc à juste titre que M. [D] demande expressément tant dans les motifs de ses écritures (p. 85) que dans leur dispositif que les investigations de l&apos;expert soient limitées à la période postérieure au 18 décembre 2009 ; que la mission de l&apos;expert fixée par le tribunal sera modifiée sur ce point ; qu&apos;il sera donc demandé à l&apos;expert d&apos;évaluer, pour la période postérieure au 18 décembre 2009, le préjudice résultant de l&apos;impossibilité de réaliser les arbitrages souhaités vers des titres équivalents à ceux qui étaient disponibles lors de la souscription du contrat, et avant modification substantielle des supports éligibles au 1er juillet 1998, et de la perte de gains ainsi causée ; qu&apos;en revanche, la demande tendant à ce que soit également évalué le préjudice résultant de l&apos;