cour d'appel d'Aix en Provence
17e Chambre B,  décision 16-20.982 du 30/05/2018,  partie 3


Et Ce jour-là, cette visite médicale (qu'elle) effectue chaque année et où il (lui) est délivré un certificat d'aptitude à un travail de nuit après une simple prise de TA, ce jour-là (elle) n'en a pas voulu, Le lendemain après une nuit de sommeil (elle) téléphonait à la médecine eu travail afin d'obtenir un autre rendez-vous.,. », un courrier recommandé adressé le 14 janvier 2011 par l'employeur à l'AIST pour signaler les difficultés rencontrées quant à l'organisation des visites médicales de ses salariés à défaut de délais d'intervention normaux de la part des médecins (depuis le mois de septembre 2010, plus de médecin titulaire et pas de visite annuelle programmée jusqu'au mois de mars 2011), le courrier en réponse du 21 février 2011 de l'AIST s'excusant des dysfonctionnements générés par la pénurie de médecins du travail et précisant qu'à partir du 7 mars 2011, l'effectif médical du secteur de Toulon-La Pléiade sera au complet et le courrier du 7 avril 20 il de l'employeur adressé à l'AJST dénonçant des retards très conséquents en ce qui concerne les visites annuelles de ses salariés (200 salariés de la clinique n'ont pas bénéficié de leur visite sur l'année 2010, retard qui ne sera pas rattrapé en 2011 au rythme de 4 rendez-vous par convocation) ; que les documents versés par l'employeur établissent indiscutablement que l'obligation de faire une visite médicale tous les six mois n'a pas été respectée sur la période d'embauché Marie-Paule X... du 2 novembre 2004 à décembre 2012 ; que si l'employeur justifie s'être heurté à la carence de la médecine du travail de septembre 2010 à avril 2011, il ne démontre pas pour autant avoir saisi la médecine du travail de demandes de visite semestrielle pour les travailleurs de nuit ; que le manquement de la clinique à son obligation n'est pas sérieusement contestable et il convient d'accorder, à titre provisionnel, à Mme X... 250 € en réparation de son préjudice ;
 
 ALORS QU'il appartient au salarié, qui prétend avoir été victime d'un préjudice en raison d'un manquement de l'employeur à son obligation de lui faire bénéficier de visites médicales périodiques, de démontrer celui-ci ; qu'en retenant que l'absence de visites médicales périodiques avait nécessairement causé à la salariée un préjudice, sans caractériser celui-ci, la cour d'appel a violé l'article L. 3122-42 du code du travail, ensemble les articles L. 1221-1 du code du travail et 1147 du code civil.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'employeur à une indemnité de 7 718,87 € à titre de dommages-intérêts pour privation du droit à repos compensateur ;
 
 AUX MOTIFS QUE : Mme Marie-Paule X... soutient qu'aux termes de l'article 10 de l'accord de réduction et d'aménagement du temps de travail du 27 janvier 2000, les temps de pause des salariés doivent être considérés comme du temps de travail effectif. Elle soutient qu'en l'espèce, l'employeur paye ces temps de pause, mais refuse de les décompter pour l'acquisition des droits au repos ; qu'elle fait valoir que le droit au repos des salariés de nuit s'acquiert cumulativement de façon continue heure par heure au taux de 0,25 pour toutes les heures de travail comprises entre 21 heures et 6 heures, droit que l'employeur respecte, à raison de 100 % des temps de travail de nuit supérieurs à 8 heures, droit qui n'est pas respecté par l'employeur, lequel refuse d'octroyer la majoration de 100 % pour la 9ème heure de nuit ; qu'elle sollicite, en conséquence, à titre provisionnel, le paiement d'une heure par garde de nuit à titre de dommages-intérêts pour réparer la privation du repos compensateur, pour un total de 7 718,87 ; qu'elle invoque les dispositions de l'article 53-2 de la convention collective nationale, les dispositions de l'article R.3122-12 du code du travail (ancien article R.213-4) et le courrier du Ministre de l'emploi en date du 21 juin 2006 apportant « des éléments de réponse aux questions relatives à la négociation des contreparties au travail de nuit... » ; Qu'aux termes de l'article 53-2 alinéa 2 de la Convention collective nationale de l'hospitalisation privée du 18 avril 2002, « le travailleur de nuit pour lequel il aura été fait application de la dérogation à la durée maximale quotidienne de 8 heures de poste de nuit devra bénéficier d'un temps de repos équivalent au temps de dépassement. Ce temps de repos équivalent permettra, dans le cadre de l'organisation du travail, soit une augmentation du repos quotidien, soit une augmentation de la durée du repos hebdomadaire, soit une augmentation du temps de repos sur 2 semaines... » ; que la Clinique Saint Jean invoque tout au plus que l'article 5-7 de l'Accord sur la réduction de la durée du travail conclu par elle avec les partenaires sociaux, indique que « le service maternité fonctionnera selon une durée quotidienne de travail effectif qui s'échelonnera entre 10h50 et 12 heures (jusqu 'à J2h30 la nuit uniquement) ; que deux jours de repos au moins sépareront les deux jours de travail consécutifs » ; que la société ne produit aucun décompte sur la durée des services ni de décompte des repos accordés. Elle ne démontre pas que le repos compensateur de 100 %