Cour d'appel d'Aix-en-Provence
B8, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-24.811 du 23/06/2021,  partie 4


un transfert de son contrat de travail au sein de la société Hôpital Service à compter du 1er juillet 2010, ce transfert vaut rupture d&apos;un commun accord du contrat de travail d&apos;origine de Mme... avec Sodexo et conclusion d&apos;un nouveau contrat de travail à durée indéterminée sans période d&apos;essai avec la société Hôpital Service" ; que c&apos;est donc vainement que la société ESPS affirme que ce transfert a été effectué de droit ; que ce moyen doit donc être écarté ; qu&apos;il s&apos;ensuit que l&apos;employeur a volontairement attribué un 13ème mois aux salariées, Mmes [S], [V] et [F] ; qu&apos;il est exactement relevé par M. [N] que la clause d&apos;attribution de la prime de 13ème mois ne mentionne ni les critères ni les conditions d&apos;attribution, et ne précise nullement qu&apos;elle est versée pour compenser une sujétion particulière ou pour exercer des tâches spécifiques non comprises dans le salaire mensuel ;
 
 Et que par ailleurs, s&apos;agissant des salariés affectés sur le site de la polyclinique de [Localité 2], laquelle dépend de la même direction régionale Sud-Est à [Localité 3] que celui de l&apos;établissement de Provence, l&apos;intimé expose que certains d&apos;entre eux, notamment en l&apos;espèce, Mmes [G], [R], [O], [W] et M. [H] ont perçu un 13imo mois, attribué spontanément et unilatéralement par l&apos;employeur ; que sur cette attribution aux salariés du site de [Localité 2], la société ESPS expose qu&apos;elle résulte d&apos;une erreur, laquelle ne peut être considérée comme constitutive d&apos;un droit acquis ou d&apos;un usage ; que l&apos;examen des bulletins de paie des salariés de l&apos;entreprise ayant travaillé sur ce site, tant en qualité de gouvernante (Mme [H]) ou chef d&apos;équipe (Mme [R]) qu&apos;en qualité d&apos;agent de service (Mmes [W], [O] et M. [H]) permettent de constater le versement annuel d&apos;un 13ème mois sur la base de 100 % du salaire mensuel (brut) de base (au prorata du temps de présence dans l&apos;entreprise au cours de l&apos;année.) ; que l&apos;appelante qui soutient que l&apos;attribution de ce 13ème mois aux salariés de la polyclinique de [Localité 2] résulte d&apos;une erreur, produit, en ce sens, l&apos;attestation du responsable du centre de services partagés aux termes de laquelle ladite erreur résulte d&apos;un changement de programme informatique et une attestation d&apos;une responsable de site selon laquelle ce versement du 13ème mois a été effectué par erreur à des salariés ayant également engagé une procédure prud&apos;homale avant même tout jugement les concernant ; qu&apos;en l&apos;espèce, l&apos;attribution de la prime de 13ème mois aux salariés du site de la polyclinique de [Localité 2] ne résulte ni d&apos;un transfert du contrat de travail en application d&apos;une garantie d&apos;emploi, en application de l&apos;article 7 de la Convention collective nationale des entreprises de propreté, ni d&apos;un accord collectif négocié et signé par les organisations syndicales représentatives ou d&apos;un protocole de fin de conflit ayant même valeur, ni du maintien d&apos;une majoration de traitement consentie à certains salariés par un ancien employeur en application de l&apos;article L. 1224-1 du code du travail ; que la société appelante ne peut valablement soutenir qu&apos;il s&apos;agit d&apos;une erreur, dont l&apos;explication de l&apos;origine varie selon les deux attestations produites, et alors que le 13ème mois a été attribué de façon pérenne à compter du mois de novembre 2012 à plusieurs salariés (au nombre de dix selon les écritures de la société ESPS) du site de la polyclinique de [Localité 2], lequel supplément de salaire représente 100 % du salaire mensuel (brut) de base ; qu&apos;il résulte de ces éléments que le 13ème mois alloué aux salariés du site de la polyclinique de [Localité 2] constitue un avantage alloué unilatéralement par l&apos;employeur ; qu&apos;en conséquence, à défaut pour l&apos;employeur de justifier par des éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables justifiant cette différence de traitement, M. [N] est fondé à réclamer l&apos;allocation d&apos;un 13ème mois pour la période d&apos;octobre 2012 (mois de son embauche) à juin 2015 (dernier bulletin de salaire produit) ; que le montant dû à ce titre s&apos;établit à la somme de 1 405,83 ? selon les chiffres produits par le salarié et correspondant à son temps de présence au sein de l&apos;entreprise ; que le jugement sera confirmé en ce qu&apos;il a reconnu l&apos;inégalité de traitement résultant de l&apos;attribution d&apos;un 13ème mois, et infirmé sur le montant et en ce qu&apos;il a condamné la société ESPS à payer une somme à titre de congés payés afférents ;
 
 Et aux motifs éventuellement adoptés du jugement entrepris que le principe est l&apos;égalité salariale entre salariés exerçant le même travail au sein de la même entreprise ; que les différences de traitement sont autorisées si elles reposent sur des raisons objectives, matériellement vérifiables et pertinentes, telles que l&apos;expérience, l&apos;ancienneté, les responsabilités, la qualité du travail ou le statut collectif, à certaines conditions ; qu&apos;il n&apos;est pas contesté que [L] [N] effectue un travail de même valeur que les autres salariés de société ELIOR SERVICE PROPRETE ET SANTE, SAS, travaillant dans divers établissements à [Localité 4] ou sur le territoire national, et qu&apos;un certain nombre d&apos;entre eux, notamment les salariés du site [Établissement 3] à [Localité 5] (qui ne font désormais plus partie de la société suite à la perte du marché) ont bénéficié d&apos;une gratification de fin d&apos;année qui n&apos;