Cour d'appel de Dijon, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-24.323 du 29/01/2020,  partie 10



 qu'avant même 2015, année pour laquelle M. R... admet avoir bénéficié d'un jour de repos dans la semaine, ces agendas montrent que des repos étaient déjà pratiqués' :
 - ils révèlent régulièrement des journées, plus souvent des demi-journées, sans activité signalée,
 - les 1er, 2 et 3 août 2012 portent l'annotation « repos compensatoires »,
 - le samedi 30 mars 2013 apparaît expressément comme jour de repos' ;
 que la synthèse proposée par M. R... indique parfois comme périodes de travail chez l'employeur des jours que les agendas consacrent au contraire à des actions de formation (7 et 8 mars 2011, 3 au 5 juillet 2012, 19 et 20 mars 2013, 28 novembre 2013, 31 mars et 1er avril 2014' ;
 que la cour tire de ces éléments la conviction que, compte tenu du fait que M. R... pouvait être joint par téléphone même durant des périodes d'absence pour les besoins du travail, il a accompli les heures supplémentaires durant les années 2010, 2011, 2012, 2013 et 2014, mais pas en 2015' ;
 que la société Etoile 21 a déjà payé certaines heures' ; que cependant, elle n'a retenu pour base horaire que le montant de la partie fixe de la rémunération divisé par 151,67 heures (6 358 euros en 2014)' ; qu'en réalité, il convient de déterminer cette base horaire à partir de la totalité de la rémunération en y incluant la part variable' ;
 que le salarié a donc droit aux sommes suivantes, sur la base des taux horaires majorés de 25 %, tels qu'ils sont indiqués aux annexes 1 à 5 des conclusions du salarié que la cour adopte comme conformes aux bulletins de paie :
 - pour les mois de septembre à décembre 2010 inclus, à raison de 6 heures supplémentaires par semaine, 1 909,32 euros,
 - pour l'année 2011, à raison de 6 heures supplémentaires par semaine, 6 237,66 euros,
 - pour l'année 2012, à raison de 6 heures supplémentaires par semaine, 7 241,28 euros,
 - pour l'année 2013, à raison de 6 heures supplémentaires par semaine, 8 706,66 euros,
 - pour l'année 2014,à raison de 5 heures supplémentaires par semaine, 9 542,05 euros
 soit un total de 33 636,97 euros, dont il convient de déduire les sommes déjà payées à titre d'heures supplémentaires pour ces périodes, d'où un solde brut de (33 636,97 ' 3 319,62) 30 317,35 euros ;
 Sur les repos compensateurs obligatoires
 Attendu que la cour estime, eu égard à ce qui précède, que le nombre d'heures supplémentaires a excédé 40 heures par semaine durant les années 2011, 2012 et 2013 pour atteindre 41 heures ; que la 41e heure donne droit au salarié à une indemnité compensatrice de contrepartie obligatoire en repos représentant 50 %' ;
 qu'il est ainsi dû, sur la base du salaire moyen de chacune de ces années :
 - pour 2011, (45 heures x 19,23 x 50 %) 432,68 euros,
 - pour 2012 (45 x 21,44 x 50 %) 482,40 euros,
 - pour 2013 (45 x 26,45 x 50 %) 595,12 euros,
 d'où un total de 1 510,20 euros, outre les congés payés afférents ;
  
 Sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile Attendu que les dépens doivent incomber à la société Etoile 21 ;
 qu'il n'y a pas lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile » ;
 
 1°) ALORS QUE le salarié ne peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires que s'il a étayé sa demande par la production d'éléments suffisamment sérieux et précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en l'espèce, pour estimer que M. R... étayait sa demande d'heures supplémentaires, la cour d'appel s'est uniquement fondée sur les horaires d'ouverture de la concession automobile, i.e. du lundi au vendredi de 8 h à 12 h puis de 14 h à 19 h et le samedi de 9 h à 12 h et de 14 h à 18 h ; qu'en se fondant sur ce seul élément, lorsqu'elle avait par ailleurs constaté que le salarié bénéficiait d'une autonomie suffisante dans l'organisation de son temps de travail pour se ménager des après-midi de repos ou de récupération, qu'il ne travaillait pas tous les samedis, qu'il bénéficiait de « repos compensatoires », de jour de repos, qu'une secrétaire attestait que les commerciaux comme M. R... arrivaient parfois plus tard et partaient plus tôt que les horaires d'ouverture et de fermeture de l'agence, et que d'autres commerciaux soulignaient que leur journée de travail commençait à 8 h 30 par une réunion avec leur directeur destinée à faire le point de l'activité et qu'ils avaient ensuite totale liberté pour s'organiser, n'étant tenus à une astreinte horaire que le jour où ils étaient, à tour de rôle, tenus de rester sur place jusqu'à 19 h pour assurer la fermeture, la cour d'appel a violé L. 3171-4 du code du travail ;
 
 2°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer les documents soumis à leur examen ; qu'en l'espèce, aux termes