décision 16-26.720 du 28/03/2018,  partie 5


à rajouter les heures supplémentaires effectuées au-delà du forfait mentionnées sur les bulletins de paie et qui ne tenaient pas compte des taux conventionnels et à comparer, enfin, le résultat obtenu avec le salaire perçu incluant la prime d'ancienneté d' « entreprise » -, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des accords nationaux du 7 décembre 2006, du 18 février 2008, du 14 décembre 2009, du 23 mars 2011 et du 19 décembre 2012 annexés à la convention collective nationale des transports routiers et des activités auxiliaires du transport
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande en paiement d'un rappel de salaire sur heures supplémentaires de 2006 à 2013 et d'une indemnité pour perte de repos compensateurs pour 2009, 2011 et 2012 et d'AVOIR limité la condamnation de la société Presta Silo à payer au salarié, à titre d'indemnité pour perte de repos compensateurs pour 2006, 2010 et 2013 et de congés payés afférents, les sommes de 1 439,23 € et de 143,92 €.
 
 AUX MOTIFS QUE selon l'article L. 3171-4 du code du travail, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, que le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié pour étayer sa demande, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'il résulte de ce texte que si la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant au salarié, pour étayer sa demande, de fournir préalablement au juge des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre ; que M. X... est conducteur longue distance, coefficient l50 M, groupe 7, et explique que s'il bénéficie d'un salaire forfaitaire pour 199,33 heures par mois, soit 46 heures hebdomadaires, il peut prétendre au paiement des heures supplémentaires effectuées en sus du forfait convenu et qu'en l'absence d'avis des institutions représentatives du personnel, la durée de travail doit se calculer sur une semaine conformément à l'article 4 du décret du 26 janvier 1983 et non au mois comme l'a fait la société Presta Silo ; que les personnels roulant des entreprises de transport routier de marchandises sont soumis à un régime d'horaire d'équivalence dit « temps de service », fixé à une durée hebdomadaire de travail de 43 heures et que par accord de branche étendu du 23 avril 2002, la rémunération des temps de service a été fixée à 125 % de la 36e à la 43e heure par semaine et les heures supplémentaires constatées au-delà du temps d'équivalence de 43 heures à 150 % dès la 44e heure ; mais attendu qu'est versé aux débats le compte rendu de la réunion de la délégation unique du personnel du 7 février 2000, au cours de laquelle a été constitué le comité d'entreprise et où l'employeur a recueilli l'avis de la délégation concernant le décompte des heures supplémentaires au mois pour le personnel roulant, laquelle a émis un avis majoritairement favorable à la mensualisation du calcul de la durée du travail des conducteurs poids-lourds ; qu'au vu des décomptes produits respectivement par les parties, et sans qu'il y ait lieu d'ordonner la production de pièces complémentaires, la cour a la conviction que M. X... a été rempli de ses droits et qu'il y a lieu de le débouter de sa réclamation ; que s'agissant des repos compensateurs, pour l'année 2006, le décret du 22 décembre 2003 s'applique en raison de l'annulation, par arrêt du Conseil d'Etat du 18 octobre 2006, du décret du 31 mars 2005 qui fixait un régime spécifique de calcul des repos compensateurs, aux termes duquel à l'intérieur du contingent annuel de 195 heures, le repos compensateur est de 50 % des heures effectuées à partir de la 50e et au-delà du contingent annuel de 195 heures, de 100 % des heures effectuées à partir de la 44e heure ; que le calcul doit être effectué, comme pour les heures supplémentaires, selon un décompte mensuel, sans intégration des jours fériés chômés et des congés payés et sur une base trimestrielle ; qu'au vu des décomptes produits, il est dû à M. X..., pour l'année 2006, un solde de repos compensateurs de 122,08 heures soit, pour un taux horaire de 8,51 €, la somme de 1 038,90 € brut ; qu'à partir de l'année 2007, s'applique le décret n° 2007-13 du 4 janvier 2007 selon lequel le salarié acquiert un jour de repos compensateurs pour une durée trimestrielle de travail comprise entre 600 et 638 heures, 1,5 jours de repos compensateurs pour une durée trimestrielle du travail comprise entre 639 et 667 heures et 2,5 jours de repos compensateurs pour une durée trimestrielle du travail supérieure à 667 heures ;