Cour d'appel d'Aix-en-Provence,  décision 12-17.776 du 25/09/2013,  partie 4


qu'en l'espèce, après avoir constaté que l'accord de modulation du 22 janvier 2002 prévoyait des limites maximales des heures de travail effectif, à savoir 12 heures de travail par période de 24 heures et 72 heures de travail par période de 7 jours, la cour d'appel, qui a néanmoins décidé de faire application de cet accord, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a ainsi violé les articles L.3122-9 du code du travail et 24 du code du travail maritime dans leur rédaction applicable à l'espèce ;

Alors, d'autre part, que l'instauration d'une modulation du temps de travail constitue une modification du contrat de travail qui requiert l'accord exprès du salarié ; qu'en s'abstenant de rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si la salariée avait expressément accepté la modification de son contrat de travail résultant de l'accord de modulation du temps de travail du 22 janvier 2002, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L.3122-9 du code du travail tel qu'applicable au cas présent, ensemble l'article L.1221-1 du même code.
 Moyen produit par Me Spinosi, avocat aux Conseils, pour Mme Y..., demanderesse au pourvoi n° W 12-17.777

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la salariée de ses demandes en paiement d'heures supplémentaires et de dommages et intérêts en raison du non-respect par l'employeur des dispositions relatives à la durée du travail et à l'accord de modulation du temps de travail, ainsi que de sa demande d'expertise et de communication de pièces ;

Aux motifs que « 1) En raison de l'activité particulière de la société Les Comptoirs du Sud, dont l'objet est l'exploitation de boutique de vente au détail de divers articles sur les bateaux de la SNCM, les règles en matière de durée du travail de ses salariés embarqués doivent être appropriées à l'exécution des prestations de l'entreprise.

Dans ces conditions, est intervenu, le 11 janvier 2002, l'accord collectif d'aménagement et de réduction du temps.

Etaient stipulés :

- Une durée de travail effectif ramenée à 35 heures hebdomadaires ;

- Une modulation du temps de travail pour les personnels embarqués sur l'année, le total des heures annuelles étant fixées à 1.600 heures, et principalement pour les salariés occupés aux fonctions de vente dans les boutiques des navires, le nombre de jour d'embarquement étant de 210 jours au maximum, 
 - Une modulation pratiquée sur une période comprise entre le 1er juillet de l'année initiale et le 30 juin de l'année suivante,
 - Des limites maximales des heures de travail effectif, à savoir 12 heures de travail par période de 24 heures et 72 heures de travail par période de 7 jours,
 - Des temps de repos journaliers, en l'occurrence 10 heures par jour, dont un repos continu d'au moins 8 heures, 
 - Une planification des horaires de travail par une programmation de deux mois portée à la connaissance des salariés au moins 1 mois avant le début de la période.

Ses dispositions n'étaient pas en opposition avec les règles du code du travail, qui, dans son article L.212-8 alors en application depuis janvier 2000, autorisaient la conclusion d'un accord d'entreprise prévoyant une variation de la durée hebdomadaire du travail à condition que cette durée n'excédât pas, sur un an, un plafond de 1.600 puis 1.607 heures annuelles.

Elles étaient surtout conformes :

- Aux prescriptions du code du travail maritime relative à l'organisation et à la durée du travail à bord qui étaient applicables à Mallorie Y..., salariée n'ayant pas le statut de marin mais conduite en exécution de son contrat à servir en mer, et ce pour le temps de son embarquement,
 - Aux directives européennes relatives à l'organisation du temps de travail des « gens de mer » de juin 1999 et donc à Mallorie Y... en sa qualité de personne travaillant à bord d'un navire, peu important la fonction exercée, édictant les limites suivantes : 14 heures de travail par période de 24 heures, 72 heures par période de 7 jours, 10 heures de repos par période de 24 heures,
 - A la convention OIT référencée C180, adoptée le 22 octobre 1996 et entrée en vigueur en 2002 sur les gens de mer désignés comme les personnes employées ou engagées, à quelque titre que ce soit, à bord d'un navire, Mallorie Y... effectuant sa prestation de travail sur un navire, cette convention stipulant notamment un nombre maximal d'heures de travail journalier (14 heures) et hebdomadaire (72 heures) un temps de repos quotidien de 10 heures.

Dès lors, l'accord du 11 janvier 2002, conforme aux règles légales et internationales, n'était pas nul et de nul effet.

Le contrat à durée indéterminée conclu par Mallorie Y... et la société Les Comptoirs du Sud précisait que l'horaire de travail de l'intéressée serait fixé en fonction des nécessités du service puisque dépendant des horaires du navire sur lequel elle était embarquée, horaires lui étant communiqués à l'avance.