Cour d'appel de Dijon, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-26.654 du 16/01/2019,  partie 4


que sur le non-respect de la clause d'exclusivité, selon le contrat de travail : « Pendant toute la durée de son contrat Monsieur Y... s'engage à réserver l'exclusivité de son activité professionnelle à la Société. En conséquence, il ne pourra avoir par ailleurs, sans autorisation préalable et expresse de la Société, aucune autre occupation professionnelle, même non susceptible de concurrencer les activités de la Société, sans autorisation préalable et écrite de la Direction. Les parties conviennent expressément que toute violation des clauses ci-dessus par Monsieur Y... pendant la durée d'exécution du présent contrat de travail pourra entraîner un licenciement immédiat, la Société se réservant toute faculté d'ester en justice pour obtenir réparation du préjudice subi » ; que cependant, une telle clause pour être valide doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché ; qu'en l'espèce, monsieur Y... reconnaît dans le cadre de l'enquête administrative préalable à la décision du 13 novembre 2013 d'autoriser son licenciement, avoir une activité dans le cadre de la société BTD System dont il est gérant, sans l'autorisation expresse de son employeur ; que pour autant, l'activité de la Société BTD System n'est pas concurrente de celle de la SAS Onduline qui ne prétend à aucun préjudice ; qu'en outre, monsieur Y... avait informé la SAS Onduline de cette activité sur son CV lors de son embauche ; que faute de la production du CV remis lors de l'embauche, la SAS Onduline ne saurait contester l'authenticité de celui produit par monsieur Y..., de sorte que la faute contractuelle de monsieur Y..., sans préjudice rapporté par la SAS Onduline ne démontre pas un comportement déloyal ; que par ailleurs, la sanction d'un « licenciement immédiat » ne saurait être convenue par avance et la SAS Onduline ne démontre pas en quoi la poursuite du contrat de travail était impossible, même pendant le préavis ; que si la SAS Onduline démontre la réalité des faits fautifs, elle n'apporte aucun élément permettant de qualifier la gravité des manquements ayant motivé sa décision ; qu'en conséquence, il y a lieu de requalifier le licenciement pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse et de faire droit aux demandes de monsieur Y... à ce titre, soit donc l'indemnité de préavis et le rappel de salaire pour la période de mise à pied, outre les congés payés afférents, ainsi que l'indemnité conventionnelle de licenciement, excepté celle de dommages et intérêt pour licenciement abusif.
 
 1° ALORS QUE le licenciement prononcé à l'expiration de la période légale de protection ne peut être motivé par des faits invoqués devant l'autorité administrative et qui ont donné lieu à une décision de refus d'autorisation du licenciement ; qu'il était acquis aux débats que les faits invoqués dans la lettre de licenciement avaient été invoqués par l'employeur à l'appui d'une demande d'autorisation administrative de licenciement et que l'autorisation donnée à raison de ces faits avait été annulée, tous faits résultant au demeurant de la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige ; qu'en jugeant fondé sur une cause réelle et sérieuse le licenciement prononcé à raison de faits invoqués devant l'autorité administrative et qui avaient donné lieu à une décision de refus de l'autorité administrative, la cour d'appel a violé l'article L. 1235-1 du code du travail alors en vigueur ;
 
 2° ET ALORS QUE la consultation des délégués du personnel préalable à la décision de licenciement, prévue par la convention collective, constitue pour le salarié une garantie de fond dont le non-respect prive le licenciement de cause réelle et sérieuse ; qu'il résulte des énonciations de l'arrêt confirmatif attaqué d'une part que la convention collective prévoit que les délégués du personnel doivent être consultés avant toute rupture du contrat de travail, d'autre part que les délégués du personnel n'ont pas été consultés sur le licenciement ; qu'en retenant que cette erreur de forme ne saurait invalider la procédure dès lors que les élus n'ont pas souhaité remettre d'avis lors de la réunion du comité d'entreprise, la cour d'appel a violé l'article 27 de la convention collective.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant au paiement d'un solde de rappel de salaire lié à la réintégration ;
 
 AUX MOTIFS propres QUE M. Y... réclame une somme de 3 684,55 euros brut, congés payés inclus, correspondant à la différence entre la somme de 19 232,54 euros perçue à la suite de sa réintégration et celle de 22 917,09 euros dont il s'estime débiteur, après déduction des indemnités Pôle emploi perçues à hauteur d'une somme de 11 604,36 euros dont il soutient qu'elle devrait être payée à Pôle emploi par l'employeur ; que M. Y... opère son calcul sur son revenu moyen mensuel qu'il fixe à 4 328,71 euros ;