Cour d'appel de Rouen, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-26.395 du 25/11/2020,  partie 2


- les variations du temps de travail d'une journée à l'autre étant uniquement dues à la quantité de documents distribués qui n'était jamais connue à l'avance et la clause des programmes indicatifs de modulation prévoyant une variation de + ou – 15% entre le temps de travail payé et le temps de travail conventionnel n'ayant pas été respectée certains mois de 2007 à 2011, il lui était impossible de savoir quand et combien de temps il allait travailler et devait en conséquence se maintenir constamment à la disposition de l'employeur ; - la société ne l'informait jamais de la modification de ses horaires de travail à 7 jours à l'avance ; - elle ne lui a jamais communiqué les programmes indicatifs de la répartition du travail et n'a jamais démontré tout au long de la procédure passée l'existence de ces programmes ; l'employeur allègue que : - le salarié ne prouve pas ses allégations, alors que lui-même rapporte la preuve de l'exacte application des critères conventionnels et que le salarié n'a jamais formulé d'observation et a reconnu, en signant sans réserve les avenants et programmes individuels de modulation, la réalité de son temps de travail ; - les dispositions de l'article L. 3123-14 du code du travail ne concernent que les contrats à temps partiel de droit commun et ne régissent pas les contrats à temps partiel modulé et le contrat de M. F... remplit les conditions de forme applicables, la Cour de cassation n'a d'ailleurs pas cassé la décision des premiers juges car ils avaient refusé d'appliquer l'article L. 3123-14 nouveau ; - au vu du planning individuel de modulation qui lui était remis, du nombre de distributions hebdomadaires effectuées (1 seule en moyenne), de la durée des distributions et du principe marketing qui oblige à effectuer celles-ci au plus tard au milieu de la semaine, et des jours de disponibilité indiqués par le salarié (exclusivement le lundi et mardi), ce dernier savait parfaitement quel était son emploi du temps, immuable d'une semaine sur l'autre et ne peut prétendre qu'il a été à sa disposition de manière permanente ; - le salarié a reconnu devant le conseil de prud'hommes avoir travaillé à temps partiel ; les dispositions de l'article L. 3123-14 du code du travail ne s'appliquent pas au contrat de travail à temps partiel modulé ; selon l'article L. 3123-25 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi numéro 2008-789 du 20 août 2008, applicable au litige, une convention ou un accord collectif de travail étendu ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir que la durée hebdomadaire ou mensuelle peut varier dans certaines limites ou tout ou partie de l'année à condition que, sur un an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n'excède pas en moyenne la durée stipulée au contrat de travail ; cette convention ou cet accord prévoit :   2° les modalités selon lesquelles la durée du travail est décomptée ; 3° la durée minimale de travail hebdomadaire ou mensuelle ; 4° la durée minimale de travail pendant les jours travaillés ; une convention de branche ou un accord professionnel étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir plus d'une interruption d'activité ou une interruption supérieure à deux heures ; 5° les limites à l'intérieur desquelles la durée du travail peut varier, l'écart entre chacune de ces limites et la durée stipulée au contrat de travail ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire ; 6° les modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié ; 7° les conditions et les délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié ; 8° les modalités et les délais selon lesquels ces horaires peuvent être modifiés, cette modification ne pouvant intervenir moins de sept jours après la date à laquelle le salarié en a été informé ; ce délai peut être ramené à trois jours par convention ou accord collectif de branche étendu ou convention ou accord d'entreprise ou d'établissement ; il résulte de ces dispositions qu'en cas de défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié et des conditions et délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié, le contrat est présumé à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition ; la convention collective du 16/07/2004 en son article 1.2 prévoit que le programme indicatif de répartition de la durée du travail et les horaires de travail sont communiqués par écrit aux salariés concernés, au début de chaque période de modulation, selon les modalités définies au sein de chaque entreprise ; sous réserve d'un délai de prévenance de 7 jours ouvrés, délai pouvant être réduit à 3 jours ouvrés en cas d'accord d'entreprise prévoyant une contrepartie pour les salariés, les entreprises ou les établissements peuvent modifier la durée de l'horaire de travail ainsi que ses modalités de répartition initiales ;