décision 16-10.756 du 26/10/2017,  partie 2


que, du fait même de ce précédent transfert dont aucune des parties ne conteste l'existence, le contrat initial conclu le 1er mai 2001 entre M. E... Y... et la SNC OIA ne peut qu'être considéré comme ayant été rompu le 1er décembre 2001 ; que, par suite, le motif du licenciement, tiré du refus de M. E... Y... de reprendre l'exécution du contrat du 1er mai 2001, ne peut qu'être déclaré comme étant dépourvu de cause réelle et sérieuse ;
 Attendu, en deuxième lieu, et surabondamment, qu'à supposer même que la SNC OIA ait été fondée à demander à M. E... Y... de reprendre l'exécution du contrat de travail antérieur, le refus opposé par le salarié ne pouvait être considéré comme fautif dans la mesure où les conditions posées par la société pour la reprise entraînaient une modification du contrat ; qu'en effet le lieu de travail fixé par l'entreprise était Villeneuve d'Ascq, alors même qu'il résulte de l'attestation de transfert en date du 18 février 2001 émanant du groupe Auchan (pièce 8 du salarié), que M. E... Y..., qui a directement été affecté à Genève à son retour de Chine, n'a jamais exercé dans cette localité entre mai et novembre 2001 ;
 que les pièces invoquées à ce titre par la société ne sont pas de nature à contredire ce document émanant du groupe lui-même et sont conformes aux explications de M. E... Y... qui précise avoir simplement effectué des déplacements ponctuels à Villeneuve d'Ascq dans le cadre de l'exercice de ses missions ; qu'une mutation de la région lémanique vers le département du nord ne constituait pas un simple changement des conditions de travail mais entraînait un bouleversement des conditions de vie du salarié, marié et dont l'épouse travaillait à Cluses au sein de l'entreprise Somfy depuis mai 2001 ;
 Attendu, en troisième lieu et encore plus surabondamment, qu'à supposer même que le licenciement ait été motivé par le seul refus opposé par M. E... Y... au transfert de son contrat de travail, la cour ne peut avaliser cette décision au regard des dispositions de l'article 333 du code des obligations suisses, dont les parties s'accordent à reconnaître qu'il devait régir les conditions du transfert, et des circonstances du litige ; Que ce texte contient les dispositions suivantes : "Si l'employeur transfère l'entreprise ou une partie de celle-ci à un tiers, les rapports de travail passent à l'acquéreur avec tous les droits et les obligations qui en découlent au jour du transfert, à moins que le travailleur ne s'y oppose. (..) / En cas d'opposition, les rapports de travail prennent fin à l'expiration du délai congé légal ; jusque là, l'acquéreur et le travailleur sont tenus d'exécuter le contrat. (..)" ; qu'il ressort de ces dispositions que les rapports de travail passent à l'acquéreur avec tous les droits et obligations qui en découlent au jour du transfert, l'employeur ne pouvant s'autoriser à modifier le contrat de travail à l'occasion du transfert total ou partiel d'activité ; qu'en cas de modification du contrat refusée par le salarié, la rupture est imputable à l'employeur, et que le refus de modification ne peut être une cause de licenciement ; que le droit d'opposition du salarié prévu par ce texte, et la rupture consécutive des rapports de travail qu'elle engendre également visée, ne concerne dès lors que l'hypothèse dans laquelle le refus de transfert s'effectue sur un contrat maintenu dans toute sa plénitude ; Qu'en l'espèce le transfert du contrat de M. E... Y... proposé par la SNC OIA s'est accompagné de trois modifications substantielles qui ont de ce fait rendu le refus du salarié légitime et n'ont pu justifier la rupture du contrat de travail ; que ces modifications ont porté d'une part sur le lieu du travail (passé de Suisse au département du Nord), d'autre part sur la qualification et enfin sur la rémunération ; que, s'agissant de la qualification, la fiche de fonction du poste de Key Suppliers Manager Senior occupé par M. E... Y... ainsi que le certificat de travail établi par la SA Auchan International attestent que le salarié avait des missions d'encadrement des nouveaux KSM et de co-animation et assumait ainsi des responsabilités managériales, à la différence du poste d'acheteur qui lui était offert ; que le tableau comparatif des différents salariés affectés aux fonctions support transférées à Genève confirme que le poste de KSM correspondait à celui de chef de groupe en France, tous les salariés étant devenus KSM en 2008 étant en 2007 chefs de groupe, à l'exception de M. E... Y... qui lui a à cette date bénéficié d'une promotion ; que c'est donc un poste moins qualifié qui a été proposé au salarié lors du transfert ;
 que, s'agissant de la rémunération, il est constant que le salaire proposé était nettement moindre que celui dont M. E... Y... bénéficiait en Suisse, cette baisse étant de l'ordre de 40 % ;