décision 16-10.463 du 08/06/2017,  partie 5


il apparaît dès lors que l'Z... d'Apt était dans son droit de procéder à la mise à pied à titre conservatoire suivi du licenciement de M. Akim Y... et ce en respectant les dispositions prévues par le Code du travail en ce domaine ; le licenciement pour faute grave apparaît fondé ;
 
 1°) - ALORS QUE les juges du fond doivent se prononcer sur l'ensemble des pièces versées aux débats ; que M. Y... produisait plusieurs attestations montrant à la fois qu'il se comportait de façon courtoise avec les salariés sous sa responsabilité, et qu'il avait de bonnes relations avec plusieurs des salariés qui avaient établi des attestations contre lui ; qu'en ne se prononçant pas sur ces pièces de nature à exclure que M. Y... ait commis les fautes qui lui étaient reprochées, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 2°) – ALORS QUE la faute grave est celle qui empêche le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la période de préavis ; qu'elle doit être prouvée par l'employeur ; qu'en se fondant sur une série d'attestations qu'elle cite in extenso, dont certaines ne comportent aucune critique contre M. Y... (Mmes B... et C..., M. D...), ou aucun fait fautif (M. N..., Mme E...), la cour d'appel a violé les articles L 1232-1 et L 1234-1 du code du travail.

SECOND MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est reproché à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Y... de ses demandes au titre des heures supplémentaires, du repos compensateur, du travail dissimulé et de la requalification de son contrat en contrat à temps plein ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE M. Y... fait observer qu'il a succédé, en juin 2007, à deux directeurs-adjoints à temps complet alors qu'il était embauché à temps partiel (0,75 ETP) pour remplir les fonctions de ses deux prédécesseurs, outre les missions supplémentaires qui lui ont été fixées lors de son embauche, - ses responsabilités et ses prérogatives formelles nécessitaient son intervention sur les temps où il n'était pas censé être présent au sein de l'institution, - ses agendas professionnels des années 2007 à 2011, ainsi que les récapitulatifs de ses heures de travail, établissent la réalisation d'heures supplémentaires, à la rupture de son contrat de travail, il n'a pas bénéficié de prises de jours de RTT sur les années 2007 à 2009 (les jours de RTT de 2010 et 2011 ont quant à eux été transférés sur son compte épargne temps, et soldés au moment de son départ), or, de 2007 à 2009, il a acquis : 14,5 jours en 2007, 25 jours en 2008, 25 jours en 2009, soit un total de 64,5 jours de RTT non pris. L'employeur réplique que le contrat de M. Y... prévoyait expressément en son article 2 : « En sa qualité de cadre de direction, conformément à l'article 3-1 de la Convention collective nationale du 15 mars 1966, M L n'est pas soumis à l'horaire préalablement établi », que la convention collective nationale applicable prévoit en son article 3, un cadre de direction non soumis à l'horaire préalablement établi : « Pour remplir la mission qui leur est confiée par délégation, les cadres de direction visés à l'article 2-3 sont responsables de l'organisation générale de leur travail et de l'aménagement de leur temps. La notion de responsabilité permanente, l'indépendance et la souplesse nécessaire à l'exercice de la fonction excluent donc toute fixation d'horaire ». Ainsi M. Y... avait toute latitude pour organiser son temps de travail comme il l'entendait en fonction des taches à exécuter dont il fixait la priorité et l'échelonnement tout comme l'organisation dans le temps et l'accomplissement d'heures complémentaires qui ne lui avaient pas été imposées ni même demandées par son employeur n'emporte aucune obligation de leur paiement. L'employeur ajoute sans être utilement démenti que M. Y... travaillait dans d'autres entreprises notamment à l'IRPS à Marseille et à l'L... Q... et M. Y... n'a jamais sollicité une modification de son volume horaire L'association indique en outre que la reconstitution des plannings (après sinistre) démontre qu'il n'a effectué aucune heure complémentaire. Ainsi, sur l'année 2009, étant précisé qu'à cette époque il y avait une direction, un chef de service, des coordinatrices, ainsi qu'un directeur technique à relations humaines, la reconstitution des plannings permet d'établir un nombre de jours assimilés à du temps de travail à hauteur de 64,18, soit : - septembre : 10 jours travaillés - octobre : 12 jours travaillés - décembre : 12 jours travaillés. Sur l'année 2010, le nombre de jours assimilés à du temps de travail est de 85.88, en comptant les astreintes (non intégrées au temps de travail effectif n'ouvrant pas droit à récupération): Sur l'année 2011, le nombre de jours assimilés à du temps de travail est de 51.58, soit 75.53 si l'on inclut les astreintes. L'association en déduit que M. Y... a travaillé sur cette période 55.34 % de son temps au sein de l'APET, bien que payé à 0.75 de TP mensuel et en 2011, il a travaillé à hauteur de 51.68 % de son temps, même si l'on décompte les astreintes.