Cour d'appel d'Aix-en-Provence
9A, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-19.439 du 29/01/2020,  partie 2


Éventuellement, toute infraction à cette clause de non-concurrence obligerait Madame Y... P... au paiement immédiat d'une indemnité égale au montant de la rémunération perçue par lui (sic) dans les six mois précédant le jour de son départ, sans préjudice de tous dommages et intérêts pour toute concurrence déloyale. En contrepartie de cette interdiction et pendant toute la durée de celle-ci, Madame Y... P... percevra une indemnité mensuelle égale à « 50 % de son salaire de base mensuel et 1/12 du total de sa rémunération variable » versée à Madame Y... P... au cours des 12 derniers mois précédant la rupture du contrat de travail. Econocom France pourra cependant libérer Madame Y... P... de l'interdiction de concurrence et se décharger elle-même de l‘indemnité mensuelle spéciale, sous condition de le (sic) prévenir par écrit au plus tard dans les huit jours suivant la notification du préavis ou, en cas d'inobservation du préavis, dans les huit jours qui suivront la rupture effective du contrat de travail.'' L'employeur peut renoncer à la clause de non-concurrence à la condition que le contrat de travail ou la convention collective à laquelle le contrat se réfère lui en donne expressément la possibilité, À défaut, il lui faut l'accord du salarié. 11 appartient à la société ECONOCOM FRANCE, qui avait stipulé cette faculté de renonciation, de démontrer la levée effective et non tardive de la clause de non-concurrence. Pour ce faire, elle produit les deux courriers adressés le 9 septembre 2013 à Y... P..., l'accusé de réception signé par cette dernière, le courrier de réclamation du conseil de Y... P... en date du 5 février 2014, la réponse du 12 février 2014 rappelant que par courrier recommandé du 9 septembre 2013 la clause de non-concurrence a été levée, l'attestation de V... S..., responsable des ressources humaines et signataire des deux courriers litigieux ainsi qu'un constat d'huissier en date du 6 novembre 2015 faisant état de l'existence de deux documents word créés le 9 septembre 2013 à 11:48 dans le sous- dossier "S P..." lui-même contenu dans un dossier "DEMISSION" "2013" et dans un dossier "FR DRH" sur un ordinateur de la société ECONOCOM FRANCE. L'accusé de réception par Y... P... n'est intrinsèquement probant que de la remise d'un courrier de la part de la société ECONOCOM FRANCE et non de la remise de deux lettres. L'attestation de V... S..., auteur de l'envoi, et donc particulièrement concernée par le litige, est de ce fait sujette à caution. Enfin, la contestation rapide et vive de la société appelante dans son courrier du 12 février 2014, en réponse à la réclamation de la salariée par l'intermédiaire de son conseil, est dénuée de toute valeur probante, en application du principe selon lequel on ne peut se constituer de preuve à soi-même. Toutefois, ces divers éléments corroborés par le procès-verbal de constat, énonçant les informations minimales pour vérifier la régularité de la démarche de l'huissier, l'objectivité de ses constatations et F authenticité des éléments recueillis, parfaitement clairs quant à la date de dernière modification (le 9 septembre 2013 à 11:48) du document - nonobstant l'orthographe approximative et sans conséquence du fichier word décrit- contenant deux courriers successifs adressés à Y... P... (le même jour), doivent être pris en considération pour démontrer la levée de la clause de non-concurrence, les critiques avancées par l'intimée n'étant étayées par aucune donnée informatique précise, C... W... , autre salarié démissionnaire à la même période ayant été destinataire du même envoi double et la situation de N... O... destinataire d'un unique courrier - sur une trame distincte contenant la précision de l'objet du courrier - n'étant pas strictement transposable puisque relative à une rupture de période d'essai. Il est donc établi que la société appelante a levé la clause de non-concurrence contractée avec Y... P.... En cas de rupture du contrat de travail avec dispense d'exécution du préavis par le salarié, la date à partir de laquelle celui-ci est tenu de respecter l'obligation de non-concurrence, la date d'exigibilité de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence et la date à compter de laquelle doit être déterminée la période de référence pour le calcul de cette indemnité sont celles du départ effectif de l'entreprise. Il en résulte que l'employeur qui dispense le salarié de l'exécution de son préavis doit, s'il entend renoncer à l'exécution de la clause de non-concurrence, le faire au plus tard à la date du départ effectif de l'intéressé de l'entreprise, nonobstant stipulations ou dispositions contraires. Par conséquent, en dépit de la controverse élevée relativement à la dispense ou à l'inobservation du préavis, il est manifeste que le courrier du 9 septembre 2013 levant la clause de non-concurrence n'est pas tardif eu égard au départ effectif de l'entreprise de Y... P..., à savoir le 13 septembre au soir. La demande tendant donc au paiement de la contrepartie financière de l'obligation de non-concurrence doit donc être rejetée et le jugement infirmé de ce chef. Il n'y a pas lieu, par ailleurs, d'ordonner par une disposition spécifique la restitution des sommes versées par la société ECONOCOM FRANCE au titre de l'exécution provisoire, le présent arrêt constituant le titre nécessaire pour ce faire.