cour d'appel d'Aix en Provence
9e Chambre B,  décision 15-24.005 du 23/03/2017,  partie 9


qu'il en résulte que la phase de conciliation tenue entre un salarié demandeur et son employeur défendeur principal en présence d'une société appelée en garantie par l'employeur ne se substitue pas à celle qui doit se tenir entre un salarié et la partie initialement simple garant devenue en cours de procédure personnellement obligée à l'égard du salarié ; que la cour d'appel a relevé que le salarié a saisi le conseil de prud'hommes de demandes dirigées à l'encontre des sociétés Sodefe et B... F... qui ont appelé en garantie la société Sodero ; que la cour d'appel a également constaté qu'après l'échec de la tentative de conciliation intervenue entre les sociétés Sodefe et B... F... et le salarié en présence de la société Sodero appelée en garantie, le salarié avait élargi ses demandes à la société Sodero devenue défendeur principal ; que la cour d'appel aurait dû déduire de ses propres énonciations qu'il lui appartenait de procéder elle-même à une tentative de conciliation entre le salarié et son nouvel adversaire, la société Sodero, afin de couvrir l'irrégularité de fond affectant la saisine des premiers juges; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé ensemble les articles L. 1411-1 du code du travail et les articles 334 et 335 du code de procédure civile.
 
 ET ALORS QUE si la règle de l'unicité de l'instance permet la formulation de demandes nouvelles y compris en appel sans que l'absence de conciliation puisse être opposée, c'est à la condition que les demandes dérivent du même contrat de travail et qu'elles opposent les mêmes parties; que la cour d'appel a déclaré recevables les demandes formulées à l'encontre de la société Sodero par le salarié sans phase préalable de conciliation entre ces parties ; qu'en statuant ainsi, bien que le litige n'opposait pas les mêmes parties, la société Sodero ayant été successivement appelée dans la cause comme simple garant de l'employeur sans lien juridique avec le salarié et étant devenue en cours de procédure personnellement obligée à l'égard de ce dernier, la cour d'appel a violé les articles R. 1452-7, R. 1452-6 et L. 1411-1 du code du travail et les articles 334 et 335 du code de procédure civile.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
 
 Le moyen reproche à l'arrêt attaqué ;
 
 D'AVOIR condamné la société Sodero à verser au salarié les sommes de 24 100 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive, 10 966,66 euros à titre d'indemnité légale de licenciement, 8 016,92 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et la somme de 801, 69 au titre des congés payés afférents ;
 
 AUX MOTIFS QUE « l'article L. 2414-1 du code du travail dispose que "le transfert d'un salarié compris dans un transfert partiel d'entreprise ou d'établissement par application de l'article L.1224-1 ne peut intervenir qu'après autorisation de l'inspecteur du travail lorsqu'il est investi de l'un des mandats suivants notamment 1 ° de légué syndical 3º membre élu du comité d'entreprise .... " . D'autre part, il convient de rappeler: qu'il y a transfert partiel d'activité dès lors que l'unité en question constitue un établissement au sein duquel un comité d'établissement a été mis en place ; qu'en l'absence d'autorisation de l'inspecteur du travail, la mesure de transfert du contrat de travail du salarié protégé auprès de la société d'accueil est nulle et emporte droit à réintégration dans l'entreprise d'origine et si le salarié ne demande pas sa réintégration, le contrat est considéré comme rompu par l'entreprise cédante et le salarié peut prétendre en application de l'article L.1235-3 du code du travail à une indemnité au moins égale au salaire des six derniers mois à la charge de l'entreprise cédante. En l'espèce, il ne peut être contesté qu' eu égard à l'existence d'une unité économique et sociale créée par la holding B... F... et englobant les sociétés exploitant les restaurants à l'enseigne Mc Donald's dont la société Sodero faisait partie, I'activité transférée de cette dernière suite à la cession du 12 juillet 2007 à effet du 31 décembre 2009 ne constitue pas un établissement distinct au regard de la mise en place d'un comité d'établissement et qu'en conséquence, il s'agit d'un transfert partiel d'activité nécessitant la mise en oeuvre de la procédure d'autorisation de l'administration pour Sébastien Y..., salarié protégé concerné par ce transfert. Or, en l'état, aucune autorisation à l'occasion de ce transfert n'a été sollicité auprès de l'inspecteur du travail concernant Sébastien Y..., ce qui rend son transfert nul. Le transfert étant nul, le contrat a été de fait rompu par la société Sodero, entreprise cédante de sorte que le salarié est bien fondé à solliciter une indemnisation à l'endroit de cette dernière, dès lors qu'il ne demande pas sa réintégration laquelle au demeurant ne pourrait être accordée dans la mesure où la société Sodero qui a cédé ses parts, n'a plus d'activité, le site qu'elle exploitait rue de Rome ayant bien été repris par la société MPR.