cour d'appel de Versailles
11e chambre,  décision 16-13.194 du 07/03/2018,  partie 2



 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du sept mars deux mille dix-huit. 
 
 MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits au pourvoi principal par Me A..., avocat aux Conseils, pour M. X....
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement du conseil de prud'hommes de Nanterre du 12 décembre 2011 en ce qu'il avait fixé la moyenne mensuelle des salaires de M. X... à 13.175,17 €, condamné la société Total Petrochemicals France à payer à M. X... la somme de 6.300,97 € à titre de rappel d'indemnité de mise à la retraite, et débouté M. X... du surplus de sa demande à ce titre ;
 
 AUX MOTIFS QUE l'article L.1237-7 du code du travail dispose que « la mise à la retraite d'un salarié lui ouvre droit à une indemnité de mise à la retraite au moins égale à l'indemnité de licenciement prévue à l'article L.1234-9 » ; qu'en application de l'article R.1234-4 du code du travail, « le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié : 1º soit le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant le licenciement, 2º soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n'est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion » ; qu'en l'espèce, M. X... a travaillé pour le groupe Total avec une reprise d'ancienneté au 1er septembre 1971 ; qu'il a été détaché à l'étranger au sein de la société Elf International Services devenue Total Gestion Internationale du 1er septembre 1998 au 30 juin 2008 ; qu'ainsi qu'il résulte d'un courrier du 15 juillet 2004, la société Atofina s'était engagée à remettre en vigueur le contrat de travail initial de M. X... au terme de son expatriation et qu'elle lui faisait connaître que cet engagement de réintégration était repris à compter du 1er octobre 2004 par Total Petrochemicals France ; que la société Atofina s'était également Jean-Christophe A... Avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation [...]                         engagée dans son courrier du 8 juin 2004 à prendre en compte dans l'appréciation de l'ancienneté le temps passé au service de la société Total Gestion Internationale ; que M. X... était finalement réintégré à compter du 1er juillet 2008 dans le groupe Total en qualité de chargé de mission Sécurité au sein de la filiale Total Petrochemicals France ; que si M. X... n'avait travaillé que trois mois pour le compte de la société Total Petrochemicals France à la date de la notification de sa mise à la retraite, il apparaît qu'au-delà de la simple reprise d'ancienneté susvisée, le contrat de travail en vigueur avec la société Atofina et plus généralement avec le groupe Total n'avait jamais été rompu mais seulement suspendu avec engagement de réintégration dès le 1er octobre 2004 par la société Total Petrochemicals France ; que dans ces conditions, les premiers juges ont justement fixé la moyenne mensuelle des salaires de M. X... à 13.175,17 €, prenant en compte, par application du texte précité, les douze derniers mois d'activité, en ce compris les sommes perçues au cours de l'expatriation ; qu'en outre, l'assiette de calcul de l'indemnité de mise à la retraite n'intègre que les éléments ayant le caractère de salaire ; qu'il est justifié par suite de ne pas prendre en compte dans cette assiette de calcul l'indemnité de « conservation de résidence », ni l'indemnité de « coût de la vie », lesquelles s'analysent en des remboursements de frais, qui ne sont pas la contrepartie d'un travail exécuté mais visent à couvrir des frais supportés par le salarié dans le cadre d'une mobilité géographique ; que leur régime est différent, notamment, de celui des avantages en nature, intégrés au salaire de base ; que de même l'indemnité compensatrice de congés payés, qui tient lieu de rémunération des congés qui n'ont pu être pris – à la différence d'une indemnité de congés payés – ne constitue pas un élément du salaire se rapportant à la période de référence et par suite n'a pas à être prise en compte dans la base de calcul ; qu'il y a lieu en revanche de prendre en compte les parts variables versées en avril 2008 au titre de l'année 2007 et en décembre 2008 au titre de l'année 2008 au prorata des mois pris en considération dans la période de référence, soit 1.488,57 € pour la période d'octobre à décembre 2007 et 1.639,97 € pour la période de juillet à septembre 2008 ;