cour d'appel d'Aix en Provence
1re Chambre C,  décision 17-12.574 du 12/04/2018,  partie 3


qu'il est constant que, depuis la mise en location du local commercial et du garage à la société Gipage, le 24 septembre 2009, qui exploitait une boulangerie, le garage a été utilisé pour stocker de la marchandise et découper des pâtisseries, puis transformé en laboratoire de fabrication de pâtisserie (déclaration des salariés de la société Gipage notamment de M. B... , constat d'huissier de justice du 17 juillet 2013 dans lequel la société Kirk indique qu' elle n'a procédé à aucuns travaux depuis sa reprise du bail en 2012), ce qui est contraire à sa destination de garage imposée par le règlement de copropriété ; que cependant, plusieurs attestations de clientes du salon de coiffure qui avait été installé dans les locaux avant le bail conféré à la société Gipage indiquent que le garage était déjà utilisé à une autre fin, à savoir à destination de bureau et de vestiaire du salon, avant la transformation du local principal en boulangerie pâtisserie ; que comme le soutient la société Gipage, l'action relative à la destination d'un lot au regard du règlement de copropriété se prescrit par 10 ans, conformément à l'article 42 de la loi du 5 juillet 1965 et la prescription commence à courir du jour du changement de destination ; que cependant, le SDC soutient, sans être démenti utilement, qu'il n'a pas eu connaissance de ce changement de destination avant la délivrance de l'assignation du 3 octobre 2012 tendant à se voir autorisé à pénétrer dans les lieux pour faire établir un procès-verbal par huissier ; que l'action du SDC n'est donc pas prescrite ; que la société Laetitia, copropriétaire, est tenu de veiller au respect du règlement de copropriété par ses locataires ; qu'elle ne peut s'exonérer de la responsabilité du changement non autorisé de destination ; que la décision de première instance sera donc confirmée en ce qu'elle l'a condamnée sous astreinte à supprimer tous les aménagements intérieurs matérialisant l'occupation de ceux-ci à des fins autres que de garage de véhicule ; que le fait que la société Kirk soit en redressement judiciaire n'interdit pas de prononcer contre elle une obligation de faire, assortie d'une astreinte, les articles L. 622-21 et 622-22 du code de commerce ne visant que les condamnations au paiement d'une somme d'argent et la résolution des contrats faute de paiement ; qu'elle sera donc condamnée à laisser la société Laetitia pénétrer dans les lieux pour exécuter les obligations qui lui incombent aux termes de la présente décision, sans qu'il y ait lieu d'assortir cette obligation d'une astreinte (arrêt, p. 5 et 6) ;
 
 ALORS QUE dans ses conclusions d'appel, la société Laetitia faisait valoir que la société Kirk et/ou la société Gipage avaient aménagé le garage et fait réaliser des travaux pour le transformer en laboratoire de pâtisserie, sans en aviser le bailleur et, a fortiori, sans solliciter d'autorisation, et demandait, en conséquence, à titre subsidiaire, la condamnation de la société Kirk à la remise en état de ce garage, sous astreinte (conclusions d'appel p. 5 in fine, p. 6) ; qu'en condamnant la société Laetitia à procéder au retrait des aménagements affectant la destination de garage et à sa remise en état intérieure et en rejetant ses demandes, sans répondre à ce chef de conclusions, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR condamné la SCI Laetitia à procéder à la remise en état du mur de séparation entre son lot n° 36 à usage de commerce et son lot n° 33 à usage de garage, par toute mesure nécessaire et notamment par la suppression de l'ouverture pratiquée dans le dit mur et à procéder au retrait de tous aménagements affectant la destination de garage, par la remise en état intérieure du garage, d'AVOIR jugé que ces condamnations devaient être exécutées dans le délai de deux mois à compter de la signification de la décision, et sous astreinte de 150 € par jour de retard passé le dit délai, provisoirement liquidée à quatre mois, et d'AVOIR rejeté sa demande tendant à voir la société Kirk à faire procéder à la remise en état du garage, sous astreinte de 150 € par jour de retard ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES (sur l'ouverture du mur) QUE la demande du SDC est sur ce point soumise à la prescription trentenaire, dès lors qu'il n'est pas sérieusement contesté que ce mur constitue une partie commune ; qu'en effet, le règlement de copropriété définit les murs de refend comme des parties communes et le plan figurant en pièce 25-2 des pièces communiquées par la société Laetitia figure ce mur comme les murs extérieurs de l'immeuble et non comme une cloison intérieure ; que si la société Laetitia soutient que l'ouverture de ce mur a été faite au moment de la construction de l'immeuble, les pièces versées aux débats au soutien de cette affirmation ne l'établissent pas ;