Cour d'appel de Riom, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 20-17.621 du 10/11/2021,  partie 3


Ainsi Madame [Y], aide- soignante au sein de l'établissement, était recrutée pour des missions d'intérim au sein de ce même établissement en janvier et février 2016 alors que son planning prévoyait 50 heures de travail effectif par semaine au cours de la deuxième semaine du mois de janvier 2016 et 180 heures de travail au cours de la totalité du mois. M. [C] concède que la durée de travail de Mme [Y] n'a été portée au-delà de la durée maximale qu'à une seule reprise et à sa demande. Or l'employeur relève qu'elle a réalisé : -10 heures de travail intérimaire au cours de la semaine 5 de 2016 (du 8 au 14 février 2016) soit un total de 50 heures. - 20 heures de travail intérimaire la semaine 6 du 15 au 21 février 2016, soit un total de 50 heures de travail -10 heures de travail intérimaire la semaine 7, du 22 au 28 février 2016, soit un total de 50 heures hebdomadaires de travail. - qu'ainsi, sur les deux premiers mois de l'année 2016, au cours des 9 premières semaines, 4 semaines dépassaient la durée absolue de travail de 48 heures de travail effectif. Au-delà du principe contestable consistant à faire intervenir pour des missions d'intérim du personnel déjà salarié de l'établissement, ce qui contribue à brouiller le contrôle des services comptables du groupe sur l'activité réelle des salariés et notamment le respect des amplitudes de travail, il est au moins admis par le salarié que Madame [Y] a été amenée à travailler 60 heures du 8 au 14 février 2016. M. [C], signataire des contrats avec l'agence d'intérim, savait ainsi exposer certains de ses salariés à un dépassement des durées maximales de travail et à un épuisement certain. Ce grief peut être retenu. - Sur le non-respect du repos hebdomadaire : L'employeur reproche à l'appelant d'avoir fait travailler 11 jours d'affilée M. [T] sans aucun jour de repos en avril 2013, et de l'avoir fait travailler 17 jours d'affilée entre le 26 août 2013 et le 11 septembre 2013, les jours de repos hebdomadaire initialement positionnés sur son planning étant systématiquement complétés par des heures supplémentaires réalisées par ce salarié, qu'entre le 1er août 2014 et le 31 août 2014 inclus, M. [T] a travaillé sans un seul jour de repos soit 32 jours de travail effectif consécutifs. M. [C] note toutefois que ce grief remonte à plus de deux ou trois ans avant son entretien préalable au licenciement. Or, ces faits ont été constatés lors de l'enquête menée par la direction du groupe en mars 2016 après signalement du CHSCT étant donné que les plannings d'origine, réguliers, étaient par la suite modifiés. M. [C] conteste avoir été informé de cette situation, qu'il n'est en outre pas à l'origine des durées effectuées, étant précisé qu'il n'établissait pas les plannings, que les heures prévues au planning vérifié se situent dans la colonne base et valeur, parfaitement réglementaire en l'espèce, qu'enfin aucun des contrôles effectués par le groupe n'a donné lieu à de quelconques remarques. Or, le directeur, titulaire d'une délégation de pouvoirs, ne peut méconnaître le fonctionnement de son institution et laisser ses subordonnés prendre des initiatives compromettant le fonctionnement de l'établissement. M. [C] devait ainsi s'enquérir auprès des responsables de service de la conformité des temps de travail des salariés affectés à ces différents services. - Sur l'inertie concernant Mme [J] : II était de notoriété que M. [C] entretenait une liaison avec Madame [J], EDEC, laquelle cumulait son emploi au sein de la résidence [2] avec des missions d'intérim dans d'autres établissements ce qui l'amenait à un état d'épuisement tel qu'elle était contrainte de se reposer pendant ses horaires de travail au sein de l'établissement dirigé par l'appelant. Cela ressort des révélations faites aux membres du CHSCT par une ASH : « La salariée me transmet que l'infirmière coordinatrice travaille à l'extérieur de nuit (à la clinique des Sapins sur Ceyrat et qu'il ne peut plus la reprendre). La salariée nous donne les noms de l'Appel Médical et d'Adecco. L'IDEC travaillerait le jour sur la résidence. Elle transmettrait son bip et ses clés au directeur pour aller dormir en salle de kiné » et de l'attestation de Madame [R] « L'IDEC travaille de nuit à l'extérieur de la résidence et dort là, le tél. transmis au directeur ». L'employeur ajoute que les membres du CHSCT, pour vérifier les déclarations de cette salariée, ont effectivement « remarqué un lit présent en salle de kiné sans pouvoir prouver que l'infirmière coordinatrice y dort ». La preuve des missions réalisées par Madame [J] a été constatée dans le disque dur de son ordinateur professionnel sans qu'il soit démontré que l'employeur ait eu accès à un dossier signalé "personnel" par la salariée sur cet ordinateur ni qu'il ait eu accès à sa messagerie personnelle dont il ne pouvait qu'ignorer le code d'accès. Nécessairement informé de cette situation, il appartenait à M. [C] de s'enquérir auprès de Madame [J] des horaires pratiqués par cette dernière afin de se conformer aux règles sur le cumul d'emploi édictées aux articles L. 8261-1 et L. 8261-2 du code du travail.