décision 16-16.492 du 31/05/2017,  partie 2


qu'en affirmant que le syndicat CGT aurait saisi le tribunal d'instance d'une requête tendant à dire et juger que « l'effectif à prendre en compte, dans le cadre des élections des institutions représentatives du personnel est supérieur à cinq cents salariés » (jugement p. 2), le tribunal d'instance a dénaturé les écritures susvisées en violation de l'article 1134 du code civil et du principe selon lequel il est interdit au juge de dénaturer les pièces versées aux débats ;
 
 2°/ qu'en statuant comme il l'a fait et en faisant droit à cette prétendue demande, le tribunal d'instance a méconnu les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
 
 3°/ qu'en décidant que l'effectif de Kem One du site de Lavéra est supérieur à cinq cents salariés, le tribunal d'instance a statué ultra petita en violation de l'article 5 du code de procédure civile ;
 
 Mais attendu que la société ayant demandé au tribunal de « constater que l'effectif à retenir pour les élections des représentants du personnel de l'établissement Kem One Lavéra est inférieur à cinq cents salariés » de sorte que le tribunal était effectivement saisi d'une demande de fixation de cet effectif, le moyen est inopérant ; 
 
 Mais sur le deuxième moyen :
 
 Vu l'article 12 du code de procédure civile et les articles R. 2314-1 et R. 2324-1 du code du travail ;
 
 Attendu que pour dire que l'effectif à prendre en considération est supérieur à cinq cents salariés et supprimer l'astreinte provisoire, le jugement retient que la société Kem One démontre qu'elle a mis en place des moyens humains supplémentaires pour collationner les documents prescrits et permettre leur examen par le syndicat mais que face à l'incertitude qui subsiste, la société est défaillante dans son obligation de justifier de l'effectif à prendre en compte dans le cadre des élections des institutions représentatives du personnel et qu'il sera en conséquence jugé que l'effectif est supérieur à cinq cents salariés ;
 
 Qu'en statuant ainsi, alors qu'en l'état de ces constatations dont il résultait que l'employeur avait loyalement satisfait à son obligation de fournir aux organisations syndicales les informations nécessaires au contrôle de l'effectif des salariés, il était de l'office du juge de fixer cet effectif en fonction des éléments produits ou d'ordonner la production de nouvelles pièces ou une mesure d'instruction, le tribunal a violé les textes susvisés ;
 
 PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le troisième moyen :
 
 CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il supprime l'astreinte provisoire prononcée le 13 février 2015, le jugement rendu le 18 avril 2016, entre les parties, par le tribunal d'instance de Martigues ; remet, en conséquence, sur les points restant en litige, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit jugement et, pour être fait droit, les renvoie devant le tribunal d'instance d'Aix-en-Provence ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite du jugement partiellement cassé ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un mai deux mille dix-sept.
 
 MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société Kem One et les sociétés Aj partenaires et Alliance Mj, ès qualités.
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Le pourvoi reproche au jugement attaqué d'avoir dit que l'effectif de l'établissement KEM ONE de LAVERA est supérieur à 500 salariés ;
 
 AUX MOTIFS QU'« il résulte de l'article L.1111-2 du code du travail que les salariés mis à disposition sont pris en compte dans l'effectif de l'établissement utilisateur s'ils sont présents dans l'établissement utilisateur au jour du décompte depuis au minimum un an, sans remplacer un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu. De source jurisprudentielle, il appartient à l'employeur responsable de l'organisation des élections de fournir aux organisations syndicales les éléments nécessaires au contrôle des effectifs et de l'électorat, L'employeur est tenu de justifier des effectifs. Le précédent jugement avait relevé les limites de la méthode utilisée par la société pour déterminer l'effectif à prendre en compte qui se révélaient par la méthode de détermination du nombre des salariés mis à disposition, le questionnaire restrictif adressé aux entreprises extérieures, ainsi que la durée de la période de référence. Il convient de constater que la société KEM ONE a corrigé les aspects labiles de sa démarche relevés par la décision judiciaire, ce qu'admettait implicitement le syndicat requérant en son mail du 26 août 2015. Pour autant, dans ces conclusions, la direction de l'établissement KEM ONE LAVERA précise que de nombreuses commandes sont passées avec des entreprises en dehors de tout contrats ou commandes cadres. Ces commandes dénommées « commandes spots »