Cour d'appel de Montpellier
04, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 14-20.590 du 31/03/2016,  partie 10



 ET AUX MOTIFS QU' « est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur, soit de soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche, soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre 1er de la troisième partie, soit de ne pas accomplir auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales les déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci. En l'espèce le processus frauduleux ci-dessus analysé et construit par M. [S] [W] et la société Dorhel Portage établit le caractère intentionnel de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. En conséquence il convient de les condamner solidairement au paiement de la somme réclamée pour 14.560,56€ au titre de l'indemnité pour travail dissimulé » ;
 
 ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, EN LES SUPPOSANT ADOPTÉS, QU' « est interdit le travail partiellement ou totalement dissimulé. Vu l'article L. 8221-5 du code du travail : Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur: 1/ soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-1 0, relatif à la déclaration préalable à l'embauche, 2/ soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2 relatif à la délivrance d'un bulletin de paie ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures inférieur à celui réellement accompli (...) Vu l'article 8223-1 du Code du Travail : En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a commis les faits prévus à l'article 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. En l'espèce, la SARL DORHEL PORTAGE a mentionné sur les bulletins de paie de Madame [X] [R] un nombre inférieur à celui réellement accompli. En conséquence, la SARL DORHEL est condamnée à payer à Madame [X] [R] la somme de 14 560,56 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé » ;
 
 1°/ ALORS, DE PREMIÈRE PART, QUE la qualité de co-employeur suppose, à l'égard des salariés qui s'en prévalent pour en tirer des conséquences juridiques à leur profit, que soit établi un lien de subordination entre eux et l'employeur en cause ; que le lien de subordination, élément essentiel du contrat de travail, est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que la cour d'appel qui, pour juger que Madame [R] était salariée de Monsieur [W] et que le recours au portage salarial constituait une dissimulation d'emploi salarié, s'est bornée à relever que ce dernier avait proposé à Madame [R] de recourir au processus contractuel du portage et avait défini lui-même le mode de rémunération de celle-ci, sans constater aucune circonstance propre à établir que Madame [R] aurait accompli ses diverses tâches sous les ordres et directives de Monsieur [W], ni que ce dernier avait le pouvoir d'en contrôler l'exécution et d'en sanctionner les manquements, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du Code du travail ;
 
 2°/ ALORS, DE DEUXIÈME PART, QUE la fraude à la loi suppose que l'une des parties utilise une règle juridique afin de bénéficier d'un avantage dont elle ne devrait pas en principe profiter ou afin d'éviter une obligation à laquelle elle était en principe tenue ; qu'elle implique notamment la preuve d'un montage frauduleux ; que le portage salarial ne constitue pas, en lui-même, un montage frauduleux ; que le seul fait pour une entreprise de proposer à une personne avec laquelle elle envisage de collaborer d'avoir recours au processus contractuel de portage ne suffit pas à établir la fraude ; que la cour d'appel qui, après avoir décrit un schéma de portage salarial des plus classiques s'est bornée à constater que Monsieur [W] avait proposé à Madame [R] de recourir au processus contractuel du portage et en a déduit l'existence d'une fraude à la loi, a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard du principe « fraus omnia corrumpit » ;
 
 3°/ ALORS, DE TROISIÈME PART, QUE la dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; qu'en se bornant à affirmer que le caractère intentionnel de la mention sur les bulletins de paie de Madame [R] d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli était établi, sans caractériser cette intention de la société DORHEL PORTAGE et de Monsieur [W] de dissimuler les heures de travail réellement effectuées par Madame [R], la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.