décision 17-86.601 du 30/10/2018,  partie 4


que le prévenu prétend que des allers-retours de fins de semaine étaient payés par l'employeur au cours de leur détachement sans en apporter le moindre preuve tout comme leur prise en charge complète à l 'hôtel, repas de midi compris ; qu'au regard de ces éléments, l'infraction de marchandage est caractérisée, que la cour confirmera la déclaration de culpabilité de la société Démolitions Phénix, qui a bénéficié du recours au prêt de main d'oeuvre illicite ; que pour les motifs ci-dessus évoqués, la cour confirmera la déclaration de culpabilité de M. U..., à titre personnel ;
 
 "1°) alors que l'infraction de prêt illicite de main d'oeuvre est caractérisée lorsque l'opération a permis de pourvoir durablement des emplois liés à l'activité normale et permanente de l'entreprise utilisatrice ; que le contrat de sous-traitance, caractérisé par le caractère spécifique du travail fourni, est exclusif de tout prêt illicite de main d'oeuvre ; que dans leurs conclusions régulièrement déposées, les prévenus ont établi l'existence des opérations de détachement et des déclarations effectuées par les deux employeurs polonais ainsi que la spécificité du travail à accomplir en raison de l'ampleur et du caractère exceptionnel du chantier de démolition justifiant l'appel à ces salariés ; qu'en s'abstenant de toute réponse à ce moyen, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision ;
 
 "2°) alors qu'est exclusif de tout prêt illicite de main d'oeuvre le recours à des salariés détachés restant liés par une relation de travail à leur entreprise qui leur fournit le matériel ; que les prévenus démontraient que si les deux chefs d'équipes de la société utilisatrice donnaient des consignes, c'est en raison de leur fonction de coordinateur du chantier, l'encadrement des salariés polonais étant assuré par les sociétés polonaises et l'équipement avait été également acheté par celles-ci ; qu'en se bornant à énoncer que les deux salariés de l'entreprise DP donnaient des consignes et que les salariés polonais étaient venus en France dépourvu de matériel tout en constatant que l'achat du matériel avait été effectué par les sociétés polonaises, la cour d'appel qui s'est contredite et n'a pas répondu au moyen des prévenus, n'a pas justifié sa décision ;
 
 "3°) alors que le prêt de main d'oeuvre n'est illicite que s'il poursuit un but lucratif ; que le caractère lucratif de l'opération de prêt de main d'oeuvre consiste en un profit ou un gain pécuniaire ; qu'en se bornant à se fonder sur la différence entre le prix du marché et le prix de la sous-traitance, sur les « ratios habituels », ou sur le fait que la société DP était la moins disante des entreprises consultées, sans répondre au moyen des prévenus démontrant, par l'expertise comptable réalisée, la perte subie par la société, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
 
 "4°) alors que la cassation prononcée sur ces premiers moyens relatifs à l'infraction de prêt de main d'oeuvre entraînera, par voie de conséquence, l'annulation des chefs de dispositifs concernant les infractions de travail dissimulé et de marchandage dès lors que la cour d'appel a déduit ces infractions du prêt de main d'oeuvre illicite ;
 
 "5°) alors qu'en tout état de cause, le marchandage n'est caractérisé que si le prêt de main d'oeuvre cause un préjudice aux salariés notamment par l'absence d'avantages conventionnels ; que la cour d'appel est tenue de rechercher la convention collective applicable ; que les prévenus démontraient que la convention collective en vigueur était celle des industries et du commerce de la récupération qui renvoie, concernant les frais relatifs aux grands déplacements, au contrat de travail et ne prévoit pas le remboursement intégral de ces déplacements ; qu'en se fondant tant sur la convention collective du bâtiment que sur celle des industries et du commerce de la récupération tandis que seule cette dernière convention s'appliquait et qu'elle ne prévoit pas le remboursement intégral des déplacements, la cour d'appel s'est contredite et n'a pas justifié sa décision" ;
 
 Sur le moyen, pris en ses quatre premières branches :
 
 Attendu que, pour confirmer le jugement et déclarer M. U... et la société DP coupables du chef de prêt illicite de main d'oeuvre, l'arrêt énonce que, malgré les affirmations de l'intéressé, présentant les interventions des sociétés Eurometal et Gea Invest, avec leur propre encadrement, en qualité de sous-traitantes, ces deux entreprises ne figurent pas dans la liste, pourtant produite par elle, des sociétés agissant à ce titre auprès de la société DP ; que les juges relèvent que le maître d'ouvrage n'avait pas agréé lesdites sociétés en qualité de sous-traitant et que le compte-rendu d'inspection commune du chantier ne les avait pas mentionnées en qualité de sous-traitantes de la société prévenue ;