Cour d'appel de Douai,  décision 09-13.805 du 13/05/2014,  partie 4


qu'à l'article 6 de la convention où ces conditions étaient précisées, la société DUBUS exposait à ses clients les obligations auxquelles ils devaient se soumettre pour le versement et le maintien à niveau des couvertures sur le marché à règlement mensuel ; qu'avec raison le premier juge a relevé que la fréquence et la diversité des opérations effectuées par Messieurs X... et Y... jusqu'en 2001 et les premiers profits qu'ils en avaient retirés attestaient de leur compréhension des mécanismes de bourse ; que ce n'est d'ailleurs que postérieurement à l'émission du dernier ordre que la valeur de la couverture a périclité pour rester ensuite définitivement négative ; que ces circonstances caractérisent chez Messieurs X... et Y... des opérateurs avertis ; que ceux-ci, pour une bonne gestion de leurs intérêts, pouvaient à tout instant consulter sur le site internet de la société DUBUS l'évolution des valeurs de leur portefeuille, l'état et la composition de sa couverture ainsi que le montant autorisé à investir au règlement différé ; que par ce même truchement ils avaient accès à une base de données fournissant les principaux renseignements sur les sociétés cotées ; qu'ils recevaient chaque mois, de la société DUBUS, un relevé de leurs comptes titres et espèces et de leurs engagements sur les marchés à terme ; que d'ailleurs l'administration des impôts, trompée par le nombre d'opérations effectuées et la qualité des performances réalisées avait initialement considéré les gains réalisés comme entrant dans la catégorie des bénéfices non commerciaux (BNC) ; que si un avis de dégrèvement a été ensuite obtenu, les résultats de leurs investissements bancaires, imposables dans la catégorie des plus values mobilières, n'en révélaient pas moins, par les fruits produits, la réalité de leur initiation aux pratiques boursières ; que la circonstance que la société DUBUS, en référence à l'ordonnance n° 2007-544 du 12 avril 2007 et à ses décrets d'application ait, dans une correspondance du 30 octobre suivant, classé les intéressés dans la catégorie des non-professionnels des marchés financiers, est sans incidence sur la qualification de donneur d'ordre averti reconnue aux intéressés ; que la notion de client professionnel, liée à la valeur chiffrée du portefeuille, à la fréquence et à l'ampleur des transactions effectuées et à l'exercice d'un emploi tenu dans le secteur financier, se distingue en effet des critères qui définissent l'investisseur, avec lesquels elle ne saurait se confondre ; que de plus, la société DUBUS, dès le 10 avril 2001, attirait par lettre l'attention de ses clients sur la quotité de leurs engagements qui excédait les limites autorisées eu égard à l'actif en dépôt ; qu'elle réitérait ce rappel par plusieurs lettres ; que pour l'ensemble des raisons qui précèdent, Messieurs X... et Y... ne sont pas fonds à soutenir que la société DUBUS aurait failli envers eux à ses obligations d'information et de conseil ; que connaissant les mécanismes essentiels du marché boursier, ils ne pouvaient dès lors ignorer les risques inhérents aux opérations à règlement différé qu'ils passaient et à l'effet de levier découlant de la disparité admise entre le dépôt de garantie réglementaire et le volume des engagements à liquider à la fin du mois ; qu'ils ne pouvaient davantage s'abuser sur le caractère aléatoire d'une remontée possible des cours de la bourse après l'effondrement des années 2001 et 2002, éventualité sur laquelle ils spéculaient pour rétablir la position de leur compte ; que vainement Messieurs X... et Y... reprochent-ils à la société DUBUS d'avoir enfreint l'article 58 de la loi n° 96-597 du 2 juillet 1996 devenu depuis l'article L. 533-4 du code monétaire et financier, qui fait obligation aux prestataires de services d'investissement de « s'enquérir de la situation financière de leurs clients, de leur expérience en matière d'investissement et de leurs objectifs en ce qui concerne les services demandés » ; qu'il ne saurait en effet se faire un grief de la carence de la société de bourse ; que les diligences qui incombaient à celle-ci avait seulement pour but, en les renseignant sur leurs capacités financières, de les aider à mesurer les risques de pertes que comportent les opérations effectuées sur le marché à terme, et leurs aptitudes réelles à y procéder ; qu'étant des opérateurs avertis, ils jouissaient à cet égard des connaissances nécessaires à une exacte appréciation de leurs intérêts et de la manière de les faire fructifier ;
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'il résulte de l'article L. 533-4 du code monétaire et financier, dans sa rédaction applicable lors de la souscription du contrat issu de l'ordonnance du 16 septembre 2000 que l'obligation d'information incombant aux prestataires de services doit être modulée selon que le client est ou non un opérateur averti, notion jurisprudentielle qui doit être distinguée de celle d'opérateur qualifié utilisée par le code monétaire et financier ; qu'en premier lieu, le contrat signé par Messieurs Y... et X... n'avait nullement pour objet la gestion par la société DUBUS du portefeuille de ses clients, mais uniquement l'ouverture d'un compte joint à leur profit, dont la gestion était assurée via internet ; qu'ils ont ensuite régularisé un avenant à ce contrat aux termes duquel ils ont opté pour la faculté de procéder à des ventes à découvert ;