Cour d'appel de Nîmes, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-21.771 du 23/06/2021,  partie 10


qu'en l'espèce, la cour d'appel, qui a constaté la mise en place unilatérale d'une prime d'assiduité pour deux salariées du site [Établissement 3], qui effectuaient un travail égal ou de valeur égale aux salariés exposants affectés au site de la Polyclinique[Établissement 1] [Localité 1], ne pouvait dire que cette différence de traitement était justifiée par une cause objective et pertinente au prétexte que l'employeur avait eu la volonté de réduire les disparités entre les salariés dont les contrats de travail se sont poursuivis sur le site [Établissement 3] en application de la garantie d'emploi instituée par la convention collective nationale des entreprises de propreté, et ceux recrutés postérieurement sur ce même site, sans constater l'existence de particularités propres à l'exercice de l'activité de nettoyage sur le site [Établissement 3], par comparaison au site de la Polyclinique [Localité 1], seuls éléments objectifs et pertinents de nature à justifier une rupture du principe d'égalité de traitement ; qu'en statuant ainsi par des motifs inopérants et impropres à caractériser l'existence de raisons objectives et pertinentes justifiant une différence de traitement entre des salariés, exerçant le même travail, sur des sites différents, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe d'égalité de traitement ; Moyens produits, au pourvoi incident n° Q 19-21.778, par la SARL Cabinet Munier-Apaire, avocat aux Conseils pour Mme [D]
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salariée de ses demandes à titre de rappel des majorations pour dimanches travaillés ;
 
 AUX MOTIFS QUE « [la salariée] expose que la société Hôpital service devenue Elior services propreté et santé a repris, le 1er mai 2006, dans le cadre d'une externalisation de la prestation de bionettoyage de l'Ehpad [Établissement 5] à [Localité 5], tous les salariés affectés à ce service, auxquels elle a accordé notamment la majoration des dimanches travaillés à hauteur de 80 %, et que la perte du marché en juin 2015 n'est pas de nature à lui faire perdre le bénéfice de cet avantage qui aurait dû lui être octroyé antérieurement. Si elle critique l'arrêt rendu par la Cour de cassation le 30 mai 2018, qui a partiellement cassé et annulé les arrêts rendus le 9 décembre 2016 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence, condamnant la société Elior service propreté et santé, entre autres dispositions, à payer à plusieurs salariés un rappel de majoration pour les dimanches travaillés, au motif qu'ils avaient subi une inégalité de traitement par rapport à d'anciens salariés de l'association de gestion de l'oeuvre hospitalière [Établissement 5] à [Localité 5], il apparaît que les cinq contrats de travail dont elle se prévaut, visés dans ses conclusions comme étant ses pièces n° 19 et 23, ont été supprimés sur son bordereau de communication en appel. En l'absence d'éléments de fait laissant supposer une inégalité de traitement, cette demande sera rejetée » ;
 
 ALORS QUE le juge, qui doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction, ne peut dénaturer les termes du litige et les documents de la cause tels qu'ils sont fixés par les prétentions et les moyens des parties ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a retenu d'office que les pièces, dont l'exposante se prévalait pour justifier d'une inégalité de traitement s'agissant de la majoration des dimanches travaillés à hauteur de 80% par rapport à d'anciens salariés de l'association de gestion de l'oeuvre hospitalière [Établissement 5] à [Localité 5], n'étaient pas produites et qu'elles avaient été supprimées sur le bordereau des pièces, quand ces pièces justificatives étaient visées expressément dans les conclusions de l'exposante sous les numéros 19 à 23 (conclusions, p. 32 et p. 33) et leur production aux débats n'était pas contestée par la partie adverse, qui en avait eu communication et avait pu en débattre contradictoirement (conclusions adverses, p. 16), de sorte qu'à supposer même qu'elles aient manqué au dossier de plaidoirie, il incombait au juge d'inviter l'exposante à les lui communiquer ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a violé les articles 4 et 16 du Code de procédure civile et 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief a l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté l'exposante de ses demandes nouvelles en appel à titre de rappel des primes d'assiduité ;
 
 AUX MOTIFS QUE « La différence de traitement entre les salariés dont le contrat de travail a été transféré en application d'une garantie d'emploi instituée par voie conventionnelle par les organisations syndicales représentatives investies de la défense des droits et intérêts des salariés et à l'habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote et les salariés de l'employeur entrant, qui résulte de l'obligation à laquelle est tenu ce dernier de maintenir au bénéfice des salariés transférés les droits qui leur étaient reconnus chez leur ancien employeur au jour du transfert, n'est pas étrangère à toute considération de nature professionnelle et se trouve dès lors justifiée au regard du principe d'égalité de traitement. En l'espèce, [la salariée] expose que si elle a renoncé, compte tenu de cette évolution