cour d'appel d'Aix en Provence
8e Chambre C,  décision 17-11.544 du 03/05/2018,  partie 4


qu'en statuant ainsi cependant qu'il ressortait des propres conclusions de la Banque (p. 6, § 5) qu'elle avait parfaitement connaissance de la forte et subite dégradation de la situation du débiteur au moment de la signature du cautionnement dans la mesure où elle reconnaissait ainsi elle-même que: « la Société HSBC France a continué à faire crédit à Monsieur Y... après le 13 juin 2008 puisque le solde débiteur de son compte courant est passé de 6.274,96 € au 2 septembre 2008 à 43.134,16 € au 31 octobre 2008 », la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article 1116 du Code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;
 
 ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE 3°) dénature les termes du litige le juge qui tient pour établi un fait contraire aux prétentions des parties ; que pour débouter Madame Y... de son action fondée sur la réticence dolosive de la banque laquelle lui avait dissimulé la situation d'insolvabilité du débiteur, la Cour d'appel a considéré que: « la connaissance par la SA HSBC France de l'état de cessation de paiement   du débiteur principal, ne saurait résulter des deux comptes dont le solde s'établissait au 31 octobre 2008 à la somme de 4714, 16 € et de 43134,16 € » (arrêt attaqué p. 5, § 7) ; qu'en statuant ainsi cependant qu'il ressortait des propres conclusions de la banque (p. 6, § 5) que : « la Société HSBC France a continué à faire crédit à Monsieur Y... après le 13 juin 2008 puisque le solde débiteur de son compte courant est passé de 6.274,96 € au 2 septembre 2008 à 43.134,16 € au 31 octobre 2008 », de sorte que le solde courant du compte au 31 octobre 2008 était non, créditeur de 43.134,16 euros mais, en réalité, débiteur à hauteur de cette même somme, ainsi que le reconnaissait elle-même la Banque, la Cour d'appel a méconnu les termes du litige, et violé les dispositions des articles 4 et 5 du Code de procédure civile ;
 
 ALORS QUE 4°) l'erreur sur la solvabilité du débiteur dont la caution a fait une condition de son engagement est susceptible d'entraîner la nullité de celui-ci ; que cette condition peut être tacite ; que Madame Y... faisait valoir, dans ses conclusions des 26 août et 12 septembre 2016 ( p. 3, § 3) qu'elle «   ne se serait pas engagée en qualité de caution si elle avait su que de toutes façons c'était en pure perte, M. Y... étant en état de cessation des paiements » ; qu'en considérant cependant qu' « aucun élément ne permet de considérer que son consentement a été conditionné par la solvabilité du débiteur principal » (arrêt attaqué p. 5§ 6) cependant que si elle avait entendu prendre le risque d'aider son époux présenté comme étant en difficultés, elle ne se serait, en revanche, jamais engagée en ses lieu et place si elle avait été informée de son insolvabilité, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article 1110 du Code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;
 
 ALORS QUE 5°) nonobstant la chose jugée par l'admission définitive d'une créance à la procédure collective d'un débiteur, la caution solidaire du paiement de cette créance peut opposer au créancier toutes les exceptions qui lui sont personnelles ; que pour débouter Mme Y... de son action en nullité de son engagement de caution, la Cour d'appel a retenu que l'établissement bancaire «   est fondé à se prévaloir de l'autorité de la chose jugée attachée à cette admission, laquelle est parfaitement opposable à la caution qui ne justifie pas d'une contestation formulée dans le délai d'un mois à compter de la publication au Bodacc » (arrêt attaqué p. 6, § 1er) ; qu'en statuant ainsi, cependant que la décision définitive d'admission de la créance n'interdisait pas à la caution d'invoquer les exceptions, qui lui étaient personnelles, tirées notamment de la nullité de son engagement pour dol, la Cour d'appel a violé les dispositions des articles 1351, 1208 et 2298 dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;
 
 ALORS QUE 6°) toute personne physique qui s'engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci: « En me portant caution de X..., dans la limite de la somme de... couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de..., je m'engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X... n'y satisfait pas lui-même » ;