Cour d'appel de Rennes
08, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-16.544 du 29/09/2021,  partie 5



 9. D'abord, il ne peut être dérogé aux dispositions d'ordre public des articles L. 3123-14 et L. 3123-25, 5° du code du travail dans leur rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008. Il en résulte que toutes les heures effectuées, qu'elles soient imposées par l'employeur ou qu'elles soient prévues par avenant au contrat de travail à temps partiel en application d'un accord collectif, doivent être incluses dans le décompte de la durée du travail. 
 
 10. Ensuite, il résulte de l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, qu'en cas de défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié et des conditions et délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié, le contrat est présumé à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur. 
 
 11. La cour d'appel a retenu par motifs adoptés, qu'il n'existait que quelques plannings indicatifs établis par l'employeur qui ne représentaient que 18 % de la totalité des plannings mensuels potentiels pour l'ensemble des salariés, qu'il n'y avait pas d'élément probant sur les souhaits des salariés concernant leurs jours de disponibilité, que les avenants de révisions de la durée du travail proposés aux salariés étaient à des périodicités autres qu'annuelles et variables ou que, dans 70 % des cas, ils étaient inexistants, que les feuilles de route et les annexes au bulletin de salaire n'étaient que le constat du travail effectué, que les heures de travail réalisées mensuellement avaient varié de façon importante, sans rapport avec les heures fixées au contrat, au-delà de la durée du tiers prévu contractuellement, ce dont il résultait que les salariés ne pouvaient pas prévoir leurs dates et temps de travail et étaient à la disposition permanente de leur employeur.
 
 12. La cour d'appel, qui a fait ressortir que ces irrégularités avaient affecté la relation contractuelle depuis le début de son exécution, en a, sans dénaturation, déduit à bon droit que le contrat de travail devait être requalifié en contrat de travail à temps complet.
 
 13. Le moyen, qui critique en sa quatrième branche des motifs surabondants, n'est donc pas fondé.
 
 Sur le troisième moyen 
 
 Enoncé du moyen
 
 14. L'employeur fait grief à l'arrêt de requalifier le contrat de travail à temps partiel modulé de Mme [I] en contrat de travail à temps plein et de le condamner à lui verser diverses sommes à ce titre, alors :
 
 « 1°/ que le juge ne doit pas dénaturer les éléments de la cause ; qu'en l'espèce, pour juger que la durée de travail effective de Mme [I] avait varié au-delà du tiers de la durée du travail stipulée au contrat de travail, la cour d'appel a retenu que la salariée avait travaillé 80 heures 44 en mars 2014 ; qu'en statuant ainsi quand il ressortait du bulletin de paie de mars 2014 de la salariée que les 80 heures 44 rémunérées incluaient 68,25 heures rémunérées à titre de régularisation et que la salariée n'avait en réalité travaillé que 12,2 heures en mars 2014, la cour d'appel a dénaturé le bulletin de paie de Mme [I] de mars 2014, en violation de l'interdiction faite au juge de dénaturer les éléments de la cause ;
 
 2°/ que le non-respect de la limite du tiers de la durée du travail fixée par la convention collective et l'accord d'entreprise ne justifie pas la requalification du contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, en retenant, pour requalifier le contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet, que la durée de travail effective de la salariée avait varié au-delà du tiers de la durée du travail stipulée au contrat de travail certains mois, a privé sa décision de base légale au regard des stipulations de l'article 1er du chapitre IV de la convention collective des entreprises de la distribution directe du 9 février 2004 et de l'article 2.1 de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 ;
 
 3°/ que la convention collective nationale de la distribution directe et l'accord collectif d'entreprise du 11 mai 2005 prévoient la possibilité pour le distributeur d'effectuer sur la base du volontariat des prestations additionnelles qui ne sont pas prises en compte dans le décompte du temps de travail modulé ;