Cour d'appel de Montpellier,  décision 10-20.507 du 20/06/2013,  partie 3


qu'en revanche, à partir du 1er septembre 2003, les bulletins de paie d'Éric X... ne mentionnent plus la durée contractuelle de travail de 43, 33 heures par mois, mais celle de 91 heures, sans que les parties aient signé un avenant mentionnant la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; que l'absence des mentions exigées par la loi fait présumer que l'emploi est à temps complet et qu'il incombe à l'employeur, qui conteste cette présomption, de rapporter la preuve qu'il s'agissait d'un emploi à temps partiel et que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'était pas tenu de se tenir constamment à sa disposition ; qu'en outre, il résulte des dispositions de l'article L 212-1-1, devenu l'article L 3171-4 du Code du travail, que, lorsque le salarié fournit au juge des éléments de nature à étayer sa demande, il appartient à l'employeur d'apporter des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés ; qu'Éric X... fournit diverses attestations de collègues de travail, desquelles il résulte « qu'il travaillait à temps plein, voire plus avec les heures de pause qu'il n'a jamais prises », « travaillait tous les jours, du lundi au vendredi, de 8 heures 45 à 17 heures » et « était toujours présent, très souvent tout seul et quelle que soit l'heure, y compris entre 12 heures et 13 heures, n'ayant pas le temps nécessaire pour aller déjeuner », qu'il « remplissait en plus de ses fonctions de professeur des tâches administratives (courriers, factures …), prenant souvent sur son temps personnel ; que la S. A. S. ETPEC Giorgifont, à laquelle il était pourtant aisé de produire l'emploi du temps de son professeur, se borne à procéder par voie d'affirmation, sans justifier des horaires effectivement réalisés ; que la cour constate également que, dans sa lettre d'avertissement du 23 octobre 2006, l'employeur écrit lui-même que les élèves sont sous sa responsabilité, à l'intérieur de l'école, « de 9 heures à 12 heures et de 13 heures à 17 heures » ; que la demande de rappel de salaires et de congés payés afférents, exactement calculée sur la base d'un durée de travail de 151, 67 heures par mois, est fondée ; 
 
 ALORS QUE l'écrit est exigé pour le contrat de travail à temps partiel, non pour un avenant modifiant un temps de travail déjà partiel ; qu'en présumant à temps plein le contrat de travail de Monsieur Éric X..., à défaut d'avenant écrit mentionnant le passage de 43, 33 heures hebdomadaires à 91 heures hebdomadaires, la cour d'appel a violé l'article L 3123-14 du Code du travail. 
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION 
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la Société École Technique Privée d'Esthétique et de Coiffure Giorgifont, employeur, au paiement à Monsieur Éric X..., salarié, de la somme de 9. 600 € à titre d'indemnité forfaitaire de travail dissimulé ; 
 
 AUX MOTIFS QUE la dissimulation d'emploi prévue par l'article L 8221-5 du Code du travail est caractérisée dès lors qu'en mentionnant chaque mois pendant plusieurs années sur les bulletins de paie de l'intéressé un nombre d'heures de 91, très inférieur à celui de 151, 67 heures réellement effectué chaque mois, l'employeur a nécessairement dissimulé de manière intentionnelle une partie de son temps de travail ; que l'indemnité prévue par l'article L 8223-1 du Code du travail est due, étant précisé que, lorsque l'indemnité pour travail dissimulé est allouée au salarié licencié, l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement ne se cumule pas avec l'indemnité forfaitaire, seule la plus élevée des deux devant être allouée ; qu'il y a donc lieu de déduire l'indemnité légale ou conventionnelle éventuellement perçue ; 
 
 1°) ALORS QUE la cassation du chef du dispositif de l'arrêt portant condamnation à rattrapage de salaire au niveau d'une rémunération à temps plein entraînera l'annulation de la condamnation pour travail dissimulé, en application de l'article 625 du Code de procédure civile ; 
 
 2°) ALORS EN TOUT ÉTAT DE CAUSE QUE, du simple constat du défaut de mention de la totalité des heures travaillées, il ne peut être déduit une dissimulation intentionnelle ; qu'en condamnant la Sté Giorgifont à verser à M. X... une indemnité forfaitaire de travail dissimulé aux motifs inopérants de la différence importante entre l'horaire effectif de travail et celui porté sur les bulletins de salaire, ainsi que de la durée importante de la période de rattrapage, la cour d'appel a violé les articles L 8221-5 et L 8223-1 du Code du travail. 
 
 TROISIÈME MOYEN DE CASSATION 
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la Société École Technique Privée d'Esthétique et de Coiffure Giorgifont, employeur, au paiement à Monsieur Éric X..., salarié, de la somme de 16. 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement illicite ;