cour d'appel d'Aix en Provence
17e Chambre B,  décision 16-22.335 du 14/02/2018,  partie 2



 
 AUX MOTIFS QU'en l'espèce, l'employeur ne justifie pas avoir transmis au préfet la copie du document produit par l'étranger à l'embauche ; que l'employeur verse aux débats la copie du registre du personnel qui porte la mention des références du titre que M. Y... aurait présenté à son employeur à savoir : « carte de séjour, date d'entrée 1/03/95, numéro carte de séjour [...]         valable jusqu'au 1/ 10/ 13» ; que le fait que cette mention soit suivie des mots « registre visé par l'inspection du travail le 22/05/2012 », alors en outre que le salarié avait été engagé depuis le 4 mai 2012, ne signifie pas que le titre de séjour a été effectivement présenté et examiné par l'inspecteur du travail ; que de plus, l'employeur ne produit pas la copie du titre présenté, que la loi lui fait pourtant obligation d'annexer au registre unique du personnel ; que l'employeur ne justifiant pas que M. Y... était muni d'un titre l'autorisant à exercer une activité salariée, il y a lieu d'appliquer l'indemnité forfaitaire prévue par l'article L 8252-2 du code du travail de trois mois de salaire ; que la société Starqush sera en conséquence condamnée à verser la somme de 3 x 1710,30 €, soit 5130, 90 € de ce chef ; qu'en outre, le délit d'emploi d'un étranger non muni d'une autorisation de travail salarié cause nécessairement un préjudice direct et personnel au travailleur étranger irrégulièrement employé ; que M. Y... ne produit toutefois aucun document sur sa situation administrative ; qu'il ne justifie pas que le courrier daté du 15 juillet 2013 en ces termes : «Monsieur, vous employez M. Y... qui se trouve être en situation irrégulière sur le territoire. Les dispositions de la circulaire du 28 novembre 201, vous permettent d'éviter des poursuites pénales, dans la mesure où sa régularisation par le travail est possible. Je vous convie en conséquence remplir le formulaire Cerfa communiqué par la préfecture étant précisé que M. Y... est tout disposé à régler la taxe exigée par l'OFI.J'ajoute que, eu égard aux conditions d'embouche, un refus de régularisation de M. Y..., pas compréhensible humainement parlant, ne le serait pas davantage juridiquement »), a effectivement été adressé à cette date à son employeur, alors que l'employeur affirme sans être démenti qu'il a reçu ce courrier le 11 septembre 2013, soit concomitamment à la procédure de licenciement ; que M. Y... verse aux débats la déclaration de main courante qu'il a faite le 2 septembre 2013 [
 ] ; que M. Y... qui mentionne dans cette main courante les détails du conflit qui l'oppose à son employeur, ne mentionne à aucun moment la situation de travail illicite dans laquelle il se trouverait, ni le fait que son avocat aurait demandé expressément depuis juillet 2013 à la société de remplir l'imprimé Cerfa ; que dans le courrier qu'il a adressé le 21 août 2013 à son employeur, pour contester l'avertissement dont il venait de faire l'objet, M. Y... a accusé son employeur de ne pas respecter la loi, en visant la dissimulation de déclaration à l'Urssaf et la dissimulation et la fausse déclaration aux impôts, sans aucunement invoquer sa situation de travailleur sans-papiers ; qu'en considération de l'absence d'éléments .sur l'étendue du préjudice subi, la société Starqush sera condamnée à verser la somme de 300 € titre à de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant des carences de l'employeur dans l'accomplissement des démarches relatives à l'emploi d'un travailleur étranger ; (
 .) ;
 Sur le travail dissimulé ; que l'examen des bulletins de salaire a révélé que dans les premiers mois suivant son embauche, le salarié a perçu des « primes exceptionnelles », sans autre précision, d'un montant relativement important puisque représentant environ 1/5eme de la rémunération ; que faute pour l'employeur d'apporter la moindre explication sur cette rémunération variable, et alors que la cour a retenu que cette rémunération correspondait au paiement d'heures supplémentaires omises sur le bulletin de salaire, l'existence d'une pratique consistant à rémunérer les heures supplémentaires sous forme de prime, pendant les premiers mois de la relation contractuelle, doit être retenue ;que cette pratique caractérise la volonté délibérée de faire échapper aux obligations déclaratives une partie de la rémunération du salarié ; qu'il y a lieu dès lors de faire droit à la demande formée au titre de l'indemnité pour travail dissimulé ; que pour le calcul du salaire de référence, il y a lieu de tenir compte de la moyenne des derniers bulletins de salaire (mai à août 2013) qui font apparaître les heures supplémentaires effectuées ; que l'indemnité pour travail dissimulé s'élève donc à la somme suivante : 6 x 2322,68 = 13.936,08 € ;
 
 1°) ALORS QUE le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut se déduire du simple fait pour l'employeur de faire effectuer par un salarié des heures supplémentaires rémunérées sous forme de prime ;