décision 16-13.066 du 04/10/2017,  partie 3


 Qu'il résulte ainsi du mail de Philippe A..., supérieur hiérarchique du salarié, en date du 8 octobre 2012, qu'un maintien des astreintes selon la moyenne préalablement effectuée par le salarié était envisagée à raison d'une semaine et 1 nuit par mois et qu'il était demandé à C... Z... de préciser quelle semaine complète et quel jour il souhaitait être d'astreinte en octobre ; Sur les astreintes d'octobre 2012 : que C... Z... ne conteste pas ne pas avoir répondu au courriel en dépit des relances effectuées par Philippe A... les 9 et 12 octobre 2012 et par le Directeur des Ressources Humaines les 12 octobre 2012, lequel précisait au salarié que les astreintes seraient dès lors prévues par un planning élaboré par l'employeur ; que par mail en date du 12 octobre 2012, Philippe A... a adressé au salarié un planning des astreintes ; Que le salarié sollicite cependant le paiement de 19 nuits d'astreinte de 12 heures effectuées en octobre les samedis et dimanches et d'une journée d'astreinte un dimanche aux motifs d'une part qu'eu égard à la pratique en vigueur au sein de l'entreprise le planning d'astreinte était effectué en totale autonomie par les salariés eux-mêmes et d'autre part, qu'il a effectivement réalisé ces astreintes et, ce, dans le délai de réflexion qui lui était imparti concernant la modification de son contrat de travail ; que l'article L 3221-8 du Code du Travail dispose que la programmation individuelle des périodes d'astreinte est portée à la connaissance de chaque salarié concerné quinze jours à l'avance, sauf circonstances exceptionnelles et sous réserve que le salarié en soit averti au moins un jour franc à l'avance ; Qu'il n'existe pas de droit acquis à l'exécution d'astreintes, sauf engagement de l'employeur vis à vis du salarié à en assurer l'exécution d'un certain nombre ; Qu'à défaut d'un tel engagement, seul un abus de l'employeur dans l'exercice de son pouvoir de direction peut ouvrir droit à une indemnisation ; Qu'en l'espèce, l'employeur a maintenu le principe des astreintes ; Qu'il résulte du régime spécifique de preuve institué en matière d'heures de travail par l'article L 3171-4 du Code du Travail que le salarié a la charge d'établir l'existence d'éléments propres à étayer sa demande, à charge ensuite pour l'employeur de fournir les éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié ; Que C... Z... produit aux débats un tableau mentionnant les heures d'astreinte effectuées en octobre ainsi que la copie du mail adressé par Madame B..., assistante en management, en octobre 2012 qui demande au salarié de lui transmettre le planning des astreintes effectuées et, ce, selon la pratique antérieure ; Que la demande du salarié doit être considérée comme suffisamment étayée ; Que l'employeur ne justifie pas des horaires effectivement réalisés par le salarié et ne démontre pas que ce dernier n'a pas assumé les astreintes dont il sollicite le règlement ; qu'en conséquence, il sera fait droit à la demande du salarié à hauteur de 1500 euros ; que cette somme sera assortie des congés payés afférents » ;
 
 ALORS QUE seules peuvent donner lieu à rémunération les astreintes effectuées à la demande de l'employeur ou du moins avec son accord implicite ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que les astreintes que Monsieur Z... soutenait avoir effectuées au début des mois d'octobre et de novembre 2012 l'avaient été de la propre initiative du salarié et n'avaient pas été demandées par la société OFFICE DEPOT, celle-ci ayant seulement programmé, les 12 octobre et 12 novembre 2012, des astreintes pour respectivement la fin des mois d'octobre et novembre 2012 qui avaient été dûment rémunérées ; qu'en condamnant la société OFFICE DEPOT à payer à Monsieur Z... une rémunération pour les astreintes effectuées au début des mois d'octobre et de novembre 2012, cependant qu'elle constatait que ces astreintes n'avaient pas été demandées par la société OFFICE DEPOT, au motif inopérant que les seules astreintes effectivement demandées par l'employeur, et rémunérées, l'avaient été sans respecter le délai de prévenance de quinze jours prévu par l'article L. 3121-8 du Code du travail, la cour d'appel a méconnu les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles L. 3121-5 à L. 3121-8 du Code du travail, ensemble l'article L. 1121-1 du même Code et l'article 1134 du Code civil.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société OFFICE DEPOT à payer à Monsieur Z... les sommes de 375 € à titre de rappel de salaire pour le mois de décembre 2012 et 37,50 € au titre des congés payés y afférents, outre les frais irrépétibles ;
 
 AUX MOTIFS QUE « Sur les astreintes de 2012 : que C... Z... a été licencié pour motif économique le 10 décembre 2012 ; qu'il sollicite le paiement de ses astreintes à hauteur de 825 euros sans toutefois préciser les dates de celles-ci et sans communiquer de tableau récapitulatif ;