Cour d'appel de Toulouse
11, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 18-20.216 du 15/12/2021,  partie 6


que, compte tenu de la règle de territorialité posée par l'article 209-1 du code général des impôts, une société de capitaux étrangère qui n'exerce aucune activité imposable en France, comme tel est le cas en l'espèce de la société Agrofibra SL, ne peut être regardée comme passible de l'impôt sur les sociétés en France en sorte que les dispositions de l'article 809.I, 3°, précitées s'appliquent aux apports de biens faits par une telle société à une société de capitaux française ; que, dès lors, bien qu'assujettie de droit en Espagne à l'« impuesto sobre sociedades », la société Agrofibra SL ne saurait être regardée comme soumise à l'impôt sur les sociétés en France ; que l'article 6-1 b de la directive n° 2008/7/CE du 12 février 2008 concernant les impôts indirects frappant les rassemblements de capitaux prévoit que les Etats conservent la faculté de percevoir des droits de mutation sur les apports de biens immeubles ou de fonds de commerce situés sur leur territoire ; que l'application de ces droits de mutation ne constitue pas une restriction de mouvements de capitaux dès lors que le même dispositif est applicable en France pour des sociétés de droit français non redevables de l'impôt sur les sociétés ; qu'il s'ensuit que le moyen tiré de la contrariété d'une telle taxation au principe de la libre circulation des capitaux doit être écarté ; qu'il en va de même du moyen tiré de la discrimination fondée sur la nationalité de la personne morale dès lors que, si elle avait disposé d'un établissement stable en France, la société de droit espagnol Agrofibra SL aurait été soumise à l'impôt sur les sociétés en France et aurait ainsi échappé à l'imposition au droit proportionnel ; que la société Agrofibra SL exploitait le fonds litigieux en Espagne jusqu'à la cession, en 2008, de l'ensemble de ses moyens d'exploitation – fonds de commerce et matériel de production – à la société Agrofibre dont le siège social est situé à [Localité 4] (Haute-Garonne) qui l'exploite en France depuis cette date ; qu'en outre, l'acte d'augmentation du capital constatant l'apport a bien été enregistré en France, en sorte que l'assise matérielle et juridique du fonds de commerce objet de l'apport est en France ; que la base d'imposition soumise aux droits d'enregistrement d'un montant de 2.800.000 € n'est pas contestée ; que les apports visés à l'article 809.I, 3°, du code général des impôts sont exonérés lorsque l'apporteur s'engage à conserver pendant un délai de trois ans les titres reçus en contrepartie de son apport en application des dispositions des articles 810 bis, alinéa 1, et 810-III du même code ; que l'engagement doit être pris dans l'acte qui est soumis à la formalité ou dans la déclaration prévue à l'article 638 A du code général des impôts ; que, cependant, la société Agrofibre, qui ne conteste pas que les titres remis en contrepartie de l'apport n'ont pas été conservés pendant trois ans ainsi que cela ressort des termes mêmes de sa réclamation contentieuse, ne remplit pas les conditions d'une telle exonération ; qu'en conséquence, l'administration fiscale était fondée à appliquer le droit spécial de mutation prévu à l'article 809.I, 3°, du code général des impôts aux apports effectués par la société espagnole Agrofibra SL à la société française SAS Agrofibre ; que, dès lors, le jugement déféré sera réformé en ce qu'il a invalidé la décision de rejet de la réclamation de la société Agrofibre du 10 décembre 2014 ; que, dans ces conditions, la décision de rejet de la réclamation de la société Agrofibre par la décision du 10 décembre 2014 est fondée en ce que le droit spécial de mutation prévu à l'article 809.I, 3°, du code général des impôts a été appliqué à bon droit et que le jugement déféré sera réformé en ce qu'il l'a invalidée ;
 
 ALORS, EN PREMIER LIEU, QUE les apports faits à une personne morale passible de l'impôt sur les sociétés par une personne non soumise à cet impôt sont assimilés à des mutations à titre onéreux dans la mesure où ils ont pour objet un immeuble ou des droits immobiliers, un fonds de commerce, une clientèle, un droit à un bail ou à une promesse de bail ; que, pour rejeter la demande de la société Agrofibre, la cour d'appel a relevé que la cession à son profit du fonds de commerce de la société Agrofibra SL retenue par l'administration fiscale pour asseoir les bases de l'imposition était caractérisée ; qu'en statuant ainsi, sans constater qu'avaient été transmises à titre onéreux à la société Agrofibre l'activité et la clientèle propres au cédant, elle n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 719 et 809.I, 3°, du code général des impôts ;
 
 ALORS, EN DEUXIEME LIEU, QU' en tout état de cause, les apports faits à une personne morale passible de l'impôt sur les sociétés par une personne non soumise à cet impôt sont assimilés à des mutations à titre onéreux dans la mesure où ils ont pour objet un immeuble ou des droits immobiliers, un fonds de commerce, une clientèle, un droit à un bail ou à une promesse de bail ;