Cour d'appel de Colmar, Cour de cassation
Troisième chambre civile, décision 19-24.156 du 04/03/2021,  partie 2



 PAR CES MOTIFS, la Cour :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne la société Mambré aux dépens ;
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Mambré et la condamne à payer à Mme N... la somme de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatre mars deux mille vingt et un. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
 
 Moyen produit par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour la société Mambré.
 
 Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné une entreprise (la société Mambré, l'exposante) à payer au maître de l'ouvrage (Mme N...) la somme de 34 412,20 € à titre de pénalités de retard ;
 
 AUX MOTIFS QUE si la facture de la société Mambré était datée du 5 décembre 2012, elle n'avait manifestement pas pu être établie à cette date, de sorte qu'il ne pouvait être déduit de sa date l'absence de retard des travaux ; qu'en effet, la deuxième demande d'acompte avait été émise le 27 mars 2013 pour 11 313,97 € et le relevé de compte produit par l'entreprise pour la période du 1er avril 2013 au 31 mars 2014 mentionnait non seulement l'encaissement de cette somme le 12 avril 2013, mais aussi l'inscription au débit du compte du solde dû pour 11 998,77 € seulement le 20 décembre 2013 ; que c'était à cette date également que la société Mambré avait adressé une lettre recommandée à Mme N..., indiquant lui transmettre « le décompte des travaux en date du 20 décembre 2013 » et lui avait proposé, soit de l'autoriser à intervenir, soit de transiger et « valider la réception des travaux » ; que, de plus, il apparaissait que le chèque Crédit Mutuel mentionné sur la facture du 5 décembre 2012 portait le même numéro que celui mentionné sur la facture du 19 novembre 2012, qui était la première demande d'acompte pour 40 % du marché ; qu'en outre, figurait sur la facture du 5 décembre 2012 la mention « réglée le 29/12/12 », mais le "2" du mois de décembre était manifestement surchargé sur un "1", quand la facture du 19 novembre portait elle-même la mention « réglée le 29/11/12 » ; qu'enfin, le numéro de la facture de décembre 2012 (104/03/12) était antérieur à la facture d'acompte de novembre 2012 (275/12) et correspondait en réalité au numéro du devis du 8 mars 2012 ; qu'il en résultait que les travaux étaient bien en retard puisqu'ils devaient être terminés en semaine 52 de l'année 2012, c'est-à-dire au plus tard le 30 décembre 2012 ; que, selon le contrat, en cas de difficulté imprévue de nature à entraîner des retards, l'entrepreneur devait les dénoncer par écrit au maître de l'ouvrage, à défaut de quoi il n'en était pas tenu compte ; qu'en l'espèce, la société Mambré n'avait dénoncé aucune difficulté imprévue de nature à entraîner des retards avant le 30 décembre 2013, date à laquelle elle avait dénoncé un refus d'accès au chantier ; qu'elle s'était contentée d'évoquer, le 20 décembre 2013, en même temps qu'elle adressait la facture, une intervention pour les finitions et le nettoyage « dès que les conditions clémentes ser(aient) réunies » ; qu'en conséquence, les pénalités stipulées au contrat, sans que fût prévue la nécessité d'une mise en demeure par le maître de l'ouvrage, de 0.25 % du marché par jour de retard étaient dues à compter du 31 décembre 2012 jusqu'au 30 décembre 2013, soit 94,28 € TTC par jour de retard sur 365 jours ; que la société Mambré était donc redevable de la somme de 34 412,20 € au total (arrêt attaqué, p. 11, dernier alinéa ; p. 12) ;
 
 ALORS QUE, de première part, le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en relevant d'office le moyen tiré de ce que la nécessité d'une mise en demeure de l'entreprise par le maître de l'ouvrage n'aurait pas été contractuellement prévue, sans inviter au préalable les parties à présenter leurs observations sur ce point, quand la mise en demeure du débiteur est légalement requise comme préalable à toute sanction, que l'obligation soit ou non assortie d'un terme, sauf renonciation expresse ou tacite des parties, la cour d'appel a méconnu le principe de la contradiction en violation de l'article 16 du code de procédure civile ;
 
 ALORS QUE, de deuxième part, si les parties ont la faculté de dispenser le créancier de procéder à la formalité d'une mise en demeure préalable, laquelle est de principe, une telle dispense doit être déduite de circonstances rendant vraisemblable l'intention du débiteur de ne pas l'exiger du créancier ; qu'en déclarant péremptoirement que la nécessité d'une mise en demeure de l'entreprise par le maître de l'ouvrage n'était pas contractuellement prévue, cependant que la renonciation tacite à un droit de se présume pas, la cour d'appel a violé les articles 1134, 1230 et 1139 anciens du code civil ;