cour d'appel de Lyon
CHAMBRE SOCIALE C,  décision 15-20.052 du 01/03/2017,  partie 3



 ALORS QUE la loi du 19 janvier 2000 n'a pas imposé aux entreprises l'obligation de rémunérer les salariés pour 35 heures de travail hebdomadaires à hauteur de leur salaire antérieur afférent à 39 heures ; qu'il en résulte que sauf prévision contraire d'un accord collectif, lorsqu'un salarié a continué, après le passage de la durée légale hebdomadaire du travail à 35 heures, à travailler 39 heures par semaine, il n'a droit, outre son salaire antérieur qui rémunère toujours 39 heures de travail, qu'au paiement de la majoration de salaire pour les 4 heures supplémentaires effectuées chaque semaine et que pour déterminer le taux horaire support de cette majoration, il faut diviser le salaire mensuel du salarié par 169 heures ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, après avoir rappelé que la convention collective avait fait application des dispositions légales qui n'imposaient pas une réduction effective du temps de travail à 35 heures par semaine mais seulement la rémunération en heures supplémentaires des heures effectuées au-delà de ce seuil, a constaté que la durée effective de travail mentionnée sur les bulletins de paie depuis le début de la collaboration jusqu'au départ à la retraite de M. Y... était de 169 heures par mois, ce dont il résultait que le salaire versé avait continué à rémunérer 39 heures par semaine ; qu'en accordant au salarié un rappel de salaire correspondant au paiement non de la seule majoration sur les quatre heures supplémentaires hebdomadaires mais également de ces heures elles-mêmes, et en calculant la somme due sur la base d'un taux horaire égal à la rémunération mensuelle divisée par 151,67 heures, au prétexte erroné qu'il fallait « préserver le principe du maintien de la rémunération du salarié malgré la réduction du temps de travail », la cour d'appel a violé les articles L. 3121-10 et L. 3121-22 du code du travail, ensemble l'accord du 14 décembre 2001 relatif à l'aménagement et à la réduction du temps de travail conclu dans le cadre de la convention collective du commerce de gros.

SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Wefapress Beck and Co Gmbh à payer à M. Y... la somme de 35 142 € à titre d'indemnité de travail dissimulé,
 
 AUX MOTIFS QUE sur la demande d'indemnité pour travail dissimulé et d'indemnité complémentaire : aux termes de l'article L324-10 du code du travail applicable à la cause, 'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour l'employeur 1).... 2) de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L3243-2 relative à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre 1er de la 3ème partie ; qu'en l'espèce, l'employeur n'a pas mentionné sur les bulletins de salaire un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué, mais s'appuyant sur un forfait contractuel inexistant, a omis de rémunérer les heures effectuées au-delà de la nouvelle durée légale hebdomadaire du travail ; qu'il encourt la sanction civile de travail dissimulé, au sens de l'article susvisé, le caractère intentionnel de cette omission se déduisant de sa durée, même en l'absence de réclamation écrite du salarié à son employeur avant son départ à la retraite, et de la connaissance par la société Wefapress, société de droit allemande, mais dotée d'un expert-comptable en France, des dispositions légales et conventionnelles sur la réduction de la durée du travail en vigueur sur le territoire français et sur les conditions de validité d'une rémunération au forfait ; que la société Wefapress doit être condamnée à verser à M. Y..., en application de l'article 8223-1 du code du travail et en tenant compte des majorations sur les heures supplémentaires accomplies, la somme de 35 142 euro (5 857 euro x 6) ;
 
 1. ALORS QUE l'indemnité de travail dissimulé a été allouée par la cour d'appel en raison du défaut de paiement par l'employeur des heures effectuées au-delà de la nouvelle durée légale hebdomadaire du travail, et a été calculée sur la base d'un salaire mensuel de 5 857 €, incluant le rappel de 732 € par mois accordé au titre des heures supplémentaires et de la majoration ; que la cassation à intervenir sur le premier moyen entraînera donc, par voie de conséquence, la cassation à intervenir du chef de l'indemnité pour travail dissimulé en application de l'article 624 du code de procédure civile ;
 
 2. ALORS en tout état de cause QUE la dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L. 8221-5 du code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que l'employeur n'avait pas mentionné sur les bulletins de salaire un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ;