Cour d'appel de Toulouse,  décision 14-23.625 du 18/11/2015,  partie 3


il est constant que l'avenant n° 83 à la Convention Collective Nationale des Entreprises Artisanales de la Boulangerie et de Boulangerie-Pâtisserie, en date du 24/4/2006 et étendu par arrêté ministériel du 16/10/2006, a pour objet de mettre en place un régime conventionnel relatif à des prestations complémentaires au régime obligatoire de sécurité sociale en cas de frais médicaux, chirurgicaux et d'hospitalisation, et ce afin de répondre d'une part à la mutualisation des risques au niveau professionnel, laquelle permet de pallier les difficultés rencontrées par les entreprises, notamment les plus petites, lors de la mise en place d'une protection sociale complémentaire et de garantir l'accès aux garanties collectives, sans considération notamment d'âge ou d'état de santé, et d'autre part aux impératifs de gestion des prestations par les centres de gestion régionaux de l'organisme assureur dont les entreprises dépendent géographiquement. Cet avenant, applicable à compter du 1/1/2007, a, en son article 13, désigné AG2R PREVOYANCE en application des dispositions de l'article L 912-1 du code de la sécurité sociale comme organisme assureur exclusif, et a prévu, en son article 14, une clause de migration, qui reprenant les termes de l'article 2, aux termes de laquelle l'adhésion de toutes les entreprises relevant du champ d'application de la convention collective citée supra au régime "remboursement complémentaire des frais de soins et de santé" et l'affiliation des salariés de ces entreprises auprès de l'organisme assureur désigné, soit en l'espèce AG2R PREVOYANCE, ont un caractère obligatoire à compter de la date d'effet de cet avenant, soit à compter du 1/1/2007, ces dispositions ayant vocation à recevoir exécution obligatoire même à l'égard des entreprises qui auraient un contrat de complémentaire santé auprès d'un autre organisme assureur avec des garanties identiques ou supérieures à celles définies par cet avenant ; de même, il appartient au juge national de vérifier, notamment au vu de l'état du droit communautaire, la licéité de la clause de désignation D'AG2R PREVOYANCE, cette vérification lui imposant de déterminer dans un premier temps si AG2R peut être qualifiée d'entreprise exerçant ou non une activité économique au sens de l'article 86 du Traité CE devenu 106 du TFUE, d'examiner dans un second temps la réalité et l'étendue du contrôle opéré par l'Etat et les conditions de désignation de l'organisme gestionnaire et ce afin de déterminer dans un dernier temps si le mode de désignation de cet organisme a ou non pour effet de rendre la clause de désignation litigieuse illicite ; en effet , il résulte notamment de l'arrêt de la CJUE BEAUDOUT du 3/3/2011, que la gestion d'une protection sociale complémentaire obligatoire poursuit un objectif social et qu'il appartient au juge national de déterminer si cette activité peut être qualifiée d'économique selon les critères traditionnels en la matière que sont l'existence d'un fort degré de solidarité et celle d'un contrôle étatique ; or, en l'espèce, si l'existence d'un fort degré de solidarité ne peut faire débat dans la mesure où la nature des prestations servies et l'étendue de la couverture accordée ne sont pas proportionnelles au montant des cotisations versées, où les prestations fournies sont dans certains cas indépendantes du paiement des cotisations dues, où il est prévu le maintien de la couverture sociale pendant une certaine période après la rupture, des relations contractuelles liant l'employeur et le salarié et où il est prévu une couverture sociale en faveur des ayants droit en cas de décès du salarié, force est de constater en l'espèce l'absence de tout contrôle effectif de l'Etat dans la désignation D'AG2R PREVOYANCE et dans les modalités de fonctionnement de ce régime complémentaire. Or, seuls les partenaires sociaux ont la faculté de désigner, notamment par le biais de conventions ou d'accords collectifs, l'organisme chargé de la gestion de ce régime complémentaire et les termes de l'avenant en cause confient également aux seuls représentants des employeurs et salariés le soin de réexaminer, dans un délai de 5 ans à compter de la date de prise d'effet de cet avenant, soit du 1/1/2007, les modalités d'organisation de la mutualisation du régime concerné, comme celui de réexaminer le montant des cotisations, et ce sans aucune intervention ou contrôle de l'Etat. De même, la réelle autonomie dont dispose AG2R PREVOYANCE vis à vis des autorités étatiques résultent de l'absence de dispositions légales imposant sa désignation en tant que telle ou son acceptation de la mission confiée et ce alors qu'il est constant et non contesté qu'il existe d'autres institutions de prévoyance et compagnie d'assurances susceptibles de remplir le rôle dévolu à cette dernière ; ainsi, force est de relever qu'une totale opacité demeure sur les modes de désignation D'AG2R PREVOYANCE, sur la marge de négociation dont AG2R PREVOYANCE a pu disposer quant aux modalités de son engagement et sur la répercussion de ces éléments sur le mode de fonctionnement du régime concerné dans son ensemble, de telle sorte que, bien que n'ayant pas de but lucratif et agissant sur le fondement du principe de solidarité, AG2R PREVOYANCE est une entreprise exerçant une activité économique qui se devait d'être choisie par les partenaires sociaux sur la base de considérations financières et économiques et surtout parmi d'autres entreprises avec lesquelles elle est en concurrence sur le marché des services de prévoyance qu'elle propose ;