Cour d'appel d'Aix-en-Provence,  décision 11-22.285 du 13/03/2013,  partie 10



 Le moyen fait grief à l'arrêt partiellement confirmatif attaqué D'AVOIR débouté Monsieur X... de ses demandes de repos compensateur d'un montant de 614,26 euros et de congés payés afférents de 61,42 euros, d'heures supplémentaires et de congés payés afférents;
 
 AUX MOTIFS QUE sur les heures supplémentaires et les congés payés afférents s'il résulte de l'article L.212-1-1 devenu L.3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; qu'au soutien de sa demande arrêtée à 15,346,47 €, sans aucun décompte justificatif, le salarié communique : - quelques documents manuscrits sommaires (établis selon lui par Madame Y..., ce que l'employeur conteste), non datés, récapitulant pour certains mois, sans indication de l'année ni même pour certains, du mois de référence, les heures effectuées quotidiennement par « Ahmed", pour un total mensuel parfois supérieur à 169 heures, - trois pages d'agenda des mois de mars, juillet et novembre 2002, avec mention des heures de travail effectuées, - quelques bandes papier, non datées, totalisant mensuellement par calculatrice, les heures de travail alléguées, - des attestations, insuffisamment circonstanciées et non conformes pour la plupart aux dispositions de l'article 202 du code de procédure civile, de témoins déclarant notamment que Monsieur X... travaillait les samedis et dimanches, l'employeur produisant pour sa part des témoignages selon lesquels il mettait à disposition de ses ouvriers, pour leur exploitation personnelle, un lopin de terre et un cabanon ; qu'outre qu'ils ne permettent pas de vérifier s'ils se rapportent à une période non couverte par la prescription quinquennale, ainsi que le fait valoir à juste titre l'employeur, ces éléments sont insuffisants pour étayer la demande et le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté le salarié de ce chef ; - sur les repos compensateurs pour réclamer à ce titre la somme de 614,26 €, outre les congés payés afférents, le salarié se borne à déclarer qu'il est en droit de prétendre à 15 jours de repos compensateurs ; qu'à défaut de tout élément, le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté cette réclamation ;
 
 ALORS QUE la preuve des heures supplémentaires travaillées n'incombe à aucune des parties ; que s'il appartient au salarié de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande, il incombe également à l'employeur de produire des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'en se déterminant au vu des seuls éléments fournis par le salarié et en statuant par des motifs inopérants selon lesquels il n'aurait fourni aucun décompte justificatif et que ces éléments ne permettent pas de vérifier s'ils se rapportent à une période non prescrite, pour en déduire que les éléments de Monsieur X... étaient insuffisants pour étayer la demande, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve et, partant, violé les dispositions de l'article L.3171-4 du Code du travail ensemble celles des articles L.8221-5 et L.8223-1 du Code du travail.
 
 SEPTIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt partiellement confirmatif attaqué D'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé entre 1978 et 1982;
 
 AUX MOTIFS QUE sur le travail dissimulé selon l'article L. 324-11-1 al. 1 devenu L. 8223-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié dont l'emploi a été dissimulé a droit à une indemnité forfaitaire égale à six de salaire ; qu'aux termes de l'article L. 324-10 devenu L. 8221-5 du code, cette dissimulation résulte notamment de la soustraction intentionnelle à l'obligation de procéder à la déclaration préalable à l'embauche, à celle de délivrer un bulletin de paie ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; qu'en l'espèce, pour réclamer la condamnation de l'employeur à lui verser la somme de 20.000 € à titre de dommages-intérêts pour dissimulation de son emploi entre 1978 et 1982 Monsieur X... se prévaut des attestations déjà évoquées, non circonstanciées et pour la plupart non conformes aux dispositions de l'article 202 du code de procédure civile, selon lesquelles il a commencé à travailler pour Monsieur Y... en 1978 ; que l'employeur observe à juste titre que les deux attestations de Monsieur A... présentent des écritures différentes et qu'en outre, l'écriture de l'une de ces attestations (non datée) est semblable à celle établie au nom de Monsieur B..., datée du 16 avril 2007, laquelle est au surplus arguée de faux par la fille de ce dernier qui déclare, dans un témoignage produit par l'employeur, avoir elle-même rédigé pour son père une attestation différente de celle versée aux débats par le salarié ; qu'enfin l'employeur communique pour sa part plusieurs attestations de témoin déclarant, de manière concordante et conformément au registre d'inscription des travailleurs étrangers versé aux débats, que Monsieur Ahmed X... n'a été embauché qu'en 1982, après le départ de son frère Mohamed, lequel avait été employé du 1er avril 1979 au