Cour d'appel de Paris
I5, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-19.768 du 28/09/2022,  partie 10


En dépit de cet avis contenant une telle recommandation, l'Autorité de la concurrence fait le constat, dans son avis n° 19-A-08 du 4 avril 2019, relatif aux secteurs de la distribution du médicament en ville et de la biologie médicale privée, que les SRA connaissent des difficultés de fonctionnement et n'arrivent toujours pas à obtenir auprès des laboratoires des conditions commerciales aussi favorables que celles obtenues par les officines individuellement, voire même à s'approvisionner auprès de certains laboratoires. Elle indique que les différentes formes de regroupement à l'achat représentent un contre-pouvoir limité à l'égard des fournisseurs. Elle précise à ce titre que même si les groupements de pharmacies, et dans une moindre mesure, les structures de regroupement à l'achat et les centrales d'achat pharmaceutiques permettent une amélioration des conditions commerciales pour certaines officines, les laboratoires continuent d'accorder leurs remises les plus importantes en direct, aux officines de taille importante. Elle considère que cette situation serait préjudiciable à un grand nombre de pharmacies, notamment les plus petites d'entre elles, qui n'ont pas les capacités de stockage adaptées pour le canal de la vente directe, contrairement aux intermédiaires, et qui sont parfois amenées à avoir recours à des pratiques de rétrocession, pourtant illégales. Il ressort de ces éléments qu'a été constaté, par l'Autorité de la concurrence, un déséquilibre concurrentiel dont pâtissent certains intermédiaires dans le secteur de la distribution du médicament non remboursé, notamment les SRA. La société Cooper, qui entend appliquer à la société Pyxis Pharma ses conditions générales de grossiste, doit justifier par des critères objectifs que ladite sociétés ne relève pas de la même catégorie d'acheteur que les officines et groupements d'officines et relève en conséquence nécessairement de la catégorie des grossistes. Elle doit supporter à ce titre la charge de la preuve. Sur l'activité de la société Pyxis Pharma et la catégorie d'acheteurs dont elle relève : la société Cooper soutient tout d'abord que la société Pyxis Pharma exerce une activité similaire à celle du grossiste-répartiteur. L'extrait Kbis de la société Pyxis Pharma du 1er octobre 2012 mentionne que celle-ci, immatriculée le 16 mai 2012, a pour activité « la mise en place et l'exploitation d'une structure de regroupement à l'achat, au sens de l'article D. 5125-24.1 du code de la santé publique, de pharmaciens titulaires d'officines ou de sociétés exploitant une officine, dit adhérents, associés ou non de la société, l'achat, d'ordre et pour le compte des adhérents du groupement exploité par la société, de médicaments (autres que des médicaments expérimentaux et à l'exception des médicaments remboursables par les régimes obligatoires d'assurance maladie), et des marchandises autres que des médicaments figurant dans l'arrêté mentionné à l'article L. 5125-24 du code de la santé publique, la négociation sur les conditions d'achat, de transport, de stockage desdits produits autres de fournisseurs ou de prestataires, pour le compte des adhérents du groupement exploité par la société ». Les statuts de la société Pyxis Pharma précisent que celle-ci a pour objet : - « l'achat, d'ordre et pour le compte des adhérents du regroupement exploité par la société, de médicaments (), - la négociation sur les conditions d'achat, de transport et de stockage desdits produits auprès de fournisseurs ou de prestataires, pour le compte des adhérents du groupement exploité par la société. La société ne pourra en aucun cas procéder, en son nom et pour son compte, à des opérations d'achat, de stockage et de distribution en gros des médicaments aux adhérents du groupement exploité par la société. En tant que de besoin, elle fera procéder à ces différentes opérations en recourant aux services d'un tiers habilité ». La société Pyxis Pharma produit aux débats un exemplaire du contrat, intitulé « contrat de commission », qu'elle conclut avec les officines adhérentes. Il est exposé en préambule de ce contrat que la société Pyxis Pharma intervient en qualité de SRA ayant pour objet l'achat, d'ordre et pour le compte de ses adhérents pharmaciens titulaires d'officines ou sociétés exploitant une officine, de médicaments autres que des médicaments expérimentaux, à l'exception des médicaments remboursables par les régimes obligatoires d'assurance maladie. Il est également précisé que « pour répondre à des besoins logistiques, la SRA a établi un lien de partenariat logistique avec Sagitta Pharma, une centrale d'achat pharmaceutique (CAP) qui, du fait de son statut d'établissement pharmaceutique () est en mesure de stocker pour le compte de l'adhérent les produits achetés par celui-ci à l'issue de la négociation menée par la SRA commissionnaire ». L'objet du contrat est défini comme étant limité à l'achat des produits énumérés à l'article D. 5125-24-1 du code de la santé publique, soit les médicaments non remboursables. Il est indiqué que la SRA commissionnaire n'acquiert pas la propriété des produits qu'elle est chargée de négocier pour le compte de l'officine commettante, l'opération de vente/achat étant directement et exclusivement effectuée entre le laboratoire fournisseur et l'officine commettante. L'article 2.3 de ce contrat prévoit que « l'officine commettante devra indiquer au moment de la commande si elle souhaite recourir aux services de la CAP Sagitta Pharma avec laquelle la SRA commissionnaire a conclu un contrat de services, pour le stockage des produits et leur livraison ultérieure par le prestataire logistique, selon ses besoins, ou si elle souhaite une livraison directe avec le fournisseur. En l'absence d'indication particulière, la livraison par