Cour d'appel de Bordeaux
4A, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-27.421 du 10/04/2019,  partie 4


qu'il appartient à celui qui se prévaut d'une situation de co-emploi de démontrer que durant la vie de la société, la société mère ou sa filiale s'est immiscée globalement et de façon permanente dans sa gestion économique et sociale au point de la priver de toute autonomie devenant par la même le détenteur du pouvoir de décision et de direction sur les salariés ; que d'autre part si le prêt de main d'oeuvre à but lucratif est prohibé, en revanche les opérations de prêt de main d'oeuvre à but non lucratif sont autorisées sous réserve du respect des dispositions de l'article L. 8241-2 du code du travail qui imposent notamment que soit conclue d'une part une convention de mise à disposition entre l'entreprise prêteuse et l'entreprise utilisatrice qui en définit la durée, mentionne l'identité et la qualification du salarié, indique le mode de détermination des salaires, charges sociales et remboursement de frais facturés et d'autre part un avenant au contrat de travail conclu avec l'entreprise prêteuse et le salarié précisant le travail confié dans l'entreprise utilisatrice, les horaires, le lieu d'exécution du travail et les caractéristiques du poste de travail ; que ce même article prévoit que les institutions représentatives du personnel doivent être consultées ; que le non respect de ces dispositions entraîne la requalification de l'opération en prêt de main d'oeuvre à but lucratif ; que dans ce cas, le salarié peut demander au juge de reconnaître la qualité d'employeur à l'entreprise utilisatrice sous réserve de démontrer que le salarié avait été placé dans un lien direct de subordination à son égard ; qu'en application de l'article L. 8221-5 du code du travail, « est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales » ; qu'en l'espèce, M. T... se prévaut tout à la fois d'une situation de coemploi et d'une relation salariée directe avec la sarl Ambulances Moulin Burel, filiale de la sarl qui en était l'actionnaire unique ; que s'agissant du co-emploi, M. T... démontre que les deux sociétés avaient la même activité et le même gérant ; que cependant aucun élément n'établit la réalité d'une confusion de direction se manifestant par une immixtion dans la gestion économique et sociale de la sarl Ambulances bergeracoises et du Périgord réunies par la sarl Moulin Burel, cette immixtion ne pouvant se déduire du seul constat d'une activité identique et d'une gérance confiée à la même personne physique ; que d'autre part, la cour constate que M. T... n'établit pas avoir reçu des instructions relatives à l'exécution de son travail de la part de la sarl Moulin Burel alors qu'il est en revanche établi que le pouvoir disciplinaire a toujours été exercé par la sarl Ambulances bergeracoises et du Périgord réunies sans partage avec la sarl Moulin Burel, que la sarl Ambulances bergeracoises et du Périgord réunies établissait ses bulletins de salaire et le rémunérait pour l'intégralité de son temps de travail même passé au service de la sarl Moulin Burel ; que dès lors la Cour constate que seule la sarl Ambulances bergeracoises et du Périgord réunies assurait le pouvoir de direction et de contrôle du travail de M. T... et qu'elle seule le rémunérait et lui délivrait ses bulletins de salaire et qu'enfin, elle seule exerçait sur le salarié le pouvoir disciplinaire de l'employeur ; qu'en conséquence, M. T... n'établit pas la réalité d'une relation de travail salariée avec la sarl Moulin Burel ; qu'en revanche, M. T... a signé un contrat de travail initial à durée déterminée avec la sarl Ambulances bergeracoises et du Périgord réunies renouvelé par avenants successifs puis transformé en contrat de travail à durée indéterminée ; que la sarl Ambulances bergeracoises et du Périgord réunies produit aux débats une convention de mise à disposition de M. T... à but non lucratif du 22 novembre 2010 signée avec la société Moulin Burel ; que cependant la Cour constate qu'aucun avenant au contrat de travail de M. T... n'a été signé entre lui et la sarl Ambulances bergeracoises et du Périgord réunies portant accord express du salarié pour sa mise à disposition ni mention du travail confié dans l'entreprise utilisatrice, des horaires, du lieu d'exécution du travail et des caractéristiques du poste de travail ; qu'il n'est pas non plus démontré que les institutions représentatives du personnel ont été consultées ; que les conditions d'une mise à disposition de M. T... ne sont donc pas remplies ;