cour d'appel d'Aix en Provence
11e Chambre B,  décision 16-22.075 du 08/03/2018,  partie 3


que cette analyse est confortée par le courrier adressé le 22 janvier 2010 par la société Adoma à la ville de Nice concernant la gestion des commerce Nicéa [...]            , dans lequel Adoma indiquait « notre société a dénoncé courant 2002 la gestion du marché au 31 décembre de cette même année, c'est donc tout naturellement que la ville a cessé de nous proposer comme tous les ans la signature de l'avenant à la convention de gestion du marché et des commerces même si il nous était demandé de continuer à assurer la gestion des commerces le temps que l'organisation des marchés gérés par la Ville se mette en place ce que nous avons accepté / l'activité de gestion des commerces n'étant pas notre coeur de métier et la convention nous y autorisant n'ayant plus d'existence légale nous avons décidé de ne plus proposer aux commerçants sédentaires de la ville de Nice la signature d'une convention temporaire pour les commerces qu'ils exploitent, cette convention reposant juridiquement sur la convention de mars 1982 et ses avenants » ; que ces termes ne font aucunement référence à un contexte de précarité dans la gestion des commerces, confirment que la société Adoma n'est pas en charge des opérations de résorption du bidonville et de création de la cité modulaire comme l'avait été la Sonacotra et confirment que la convention de mars 1982 qui fondait les conventions temporaires n'a plus d'existence légale, confortant ce faisant l'analyse de l'appelant sur la disparition des critères de précarité ; que vainement encore la commune de Nice fait référence à la précarité des droits de la société Adoma, puisqu'il s'agit de droits qu'elle a elle même concédés, ce qui ne satisfait pas à l'exigence d'extériorité objective de nature à constituer un critère légitime de précarité ; qu'au demeurant, la ville de Nice qui avait elle même repris la gestion n'a dénoncé la convention que le 21 février 2013 pour le 31 mars 2013 ; qu'à cette date la convention du 1er janvier 2008 qui est la dernière dont il est justifiée était déjà depuis longtemps parvenue à son terme, ce qui ne correspond pas à l'hypothèse de résiliation prévue à l'article XVI de la convention ; qu'enfin la commune de Nice ne produit aucun élément de nature à démontrer la modicité de la redevance prévue dans la convention ;
 qu'il s'en déduit que le critère de précarité invoqué dans la convention conclue entre Z... X... et la société Adoma qui résulte de la référence à la convention de 1974 ne sont pas fondés, que la qualification prétendue de convention précaire n'a pour but et pour seul effet que de faire échec aux stipulations légales de sorte que M. Z... X... est fondé à solliciter la requalification de cette convention ; qu'en conséquence, compte tenu du fait que la convention qualifiée à tort de précaire fait suite à une convention antérieure pareillement dénommé de façon tout aussi infondée, et que M. Z... X... a été laissé dans les lieux à l'issue de la dernière convention, (ayant expiré le 31 décembre 2008) jusqu'au 21 février 2013 date de la mise en demeure d'avoir à quitter les lieux, M. Z... X... est fondé à solliciter le bénéfice d'un bail statutaire ; qu'il convient en conséquence de faire droit à sa demande d'établissement d'un bail commercial sous astreinte ;
 
 1°) ALORS QUE le recours à une convention d'occupation précaire, quelle que soit sa durée, est justifié par l'existence, au moment de sa signature, de circonstances particulières indépendantes de la seule volonté des parties ; qu'en considérant que la justification de la précarité de la convention passée avec le commerçant avait disparu du fait de l'évacuation effective du bidonville et de la réalisation de la cité modulaire, après avoir relevé qu'en vertu des actes contractuels auxquels renvoyait cette convention, la cité modulaire avait un caractère provisoire dans l'attente de la réalisation de logements définitifs pour ses résidents, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations dont il résultait que dès la signature de la convention, le terme de l'occupation du local à usage de commerce au sein de cette cité dépendait, quelle que soit sa durée, d'un événement extérieur à la volonté des parties, s'est prononcée au regard de circonstances inopérantes violant ainsi les articles 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, L. 145-1 et L. 145-5-1 du code de commerce ;
 
 2°) ALORS QUE la convention d'occupation consentie au commerçant stipulait que la cité modulaire était provisoire et avait une durée de vie limitée au temps nécessaire à la construction de logements définitifs de ses résidents, tout comme le local commercial objet de la convention situé dans l'enceinte de la cité ; qu'en considérant que la convention d'occupation précaire ne caractérisait aucun motif spécifique de précarité, la cour d'appel a violé le principe en vertu duquel le juge ne doit pas dénaturé les termes clairs et précis d'un écrit.

SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
 
 La Ville de Nice fait grief au jugement attaqué d'avoir rejeté la demande de fixation judiciaire d'un loyer à la somme de 616,47 euros ;