Cour d'appel d'Aix-en-Provence
9B, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-18.400 du 18/11/2020,  partie 10



 - cette inégalité de traitement s'explique par la prise en compte de ses activités représentatives du personnel et son appartenance syndicale ainsi qu'en témoignent deux commentaires de l'évaluateur lors de ses entretiens annuels d'évaluation de 1998 et 2001.
 Dans le premier on peut ainsi lire, en réponse à la demande du salarié de repositionnement à la qualification N2P2 : « Je pense aujourd'hui que par ton expérience, tu as les compétences d'un élect OP22. Toutefois, il nous est difficile de te confier une mission spécifique normalement suivi par un OP22 compte tenu des absences dûes à tes obligations »
 Trois ans plus tard, alors que le salarié est amené à reformuler la même demande de reclassification, à laquelle il n'a pas été fait droit, l'évaluateur lui objecte, à nouveau :
 « Je pense en effet que tu as les compétences nécessaires pour être N2P2, il nous est toutefois difficile de te confier des missions complètes que suivent généralement les ouvriers de ce niveau du fait des absences dûes à tes mandats de représentants du personnel » (Pièce 3) ;
 - cette situation a été dénoncée par les délégués du personnel, notamment lors d'une réunion qui s'est déroulée le 21 février 2002, où il été noté : « Depuis le 03 mai 1973, M. F... L... est salarié dans la société. En 1993, il obtient un CAP d'électrotechnique dans le cadre de la formation professionnelle. M L... demande son passage de la qualification N2P1 à la qualification N2P2. (....) Les évaluations obligatoires (...) font ressortir que M. L... a les compétences d'être à qualification N2P2. C'est en rapport à ses mandats électifs de représentant du personnel et syndical que la Direction ne lui reconnaît pas cette qualification. » (Pièce 23).
 En considération de l'ensemble de ces éléments, au vu des constatations de l'expert et alors que la référence à des activités syndicales est en elle-même discriminatoire, le salarié apporte à la juridiction des éléments suffisants susceptibles de laisser supposer l'existence d'une discrimination liée à un mandat représentatif et à une activité syndicale. Il appartient, par conséquent, à la société Spie Sud Est de justifier d'éléments objectifs étrangers à toute considération d'appartenance syndicale justifiant le déroulement de carrière du salarié.
 En réponse, l'employeur objecte que l'expertise réalisée à la demande du conseil de prud'hommes ne présente aucune pertinence, dès lors que pour déterminer un salaire médian, l'expert a : « fondu les salaires d'un cadre responsable d'affaire, avec ceux de conducteurs de travaux, ceux de responsable de chantier, qu'il mixte avec ceux de monteurs électriciens ou d'agents MGT ». L'employeur relève, également, que l'expert a comparé la rémunération de M. F... L... avec celles de salariés bénéficiant, pour certains, d'indemnités de déplacement, pour d'autres, d'indemnités pour travaux insalubres, travaux de caisse, d'heures supplémentaires, alors qu'aucune conclusion utile ne peut être retirée de cette comparaison puisque M. F... L... ne pouvait pas prétendre à certains de ces accessoires de salaires en raison de ses missions et affectations.
 La société appelante fait valoir que si le salarié a connu une évolution de carrière plus lente que celle de ses collègues M. S..., M. A... et M. P... c'est parce qu'il a obtenu son certificat d'aptitude professionnelle électrotechnique bien après eux et que, s'il est vrai que M. F... L... a perçu une rémunération annuelle « légèrement inférieure » à celle des autres salariés classés au coeffficient 150, dans la même catégorie d'âge, c'est parce qu'il a été positionné à ce coefficient plus tardivement.
 Enfin, la société Spie Sud Est conteste l'existence d'un ralentissement dans l'évolution de la rémunération du salarié à compter du moment où il a bénéficié de mandats réprésentatifs et elle précise qu'entre 1985 et 2010, son salaire a connu une augmentation moyenne de 17,50 % tous les 5 ans, en tout point comparable à celle des autres salariés qu'ils soient titulaires de mandats de représentation ou non.
 Cependant, la cour retient que s'agissant de la contestation des opérations d'expertise, le panel de 13 salariés fourni à l'expert a été établi, exclusivement, par l'employeur sur la base de critères définis conjointemement par les parties : à savoir des salariés embauchés de mai 1973 à fin 1978, ayant une qualification à l'embauche OQ1 et travaillant dans l'établissement de Port de Bouc ou à défaut dans la région PACA. Il ressort, en outre, du rapport d'expertise que lorsque le conseil du salarié a voulu contester la composition du panel, l'employeur a certifié que « les métiers sélectionnés étaient comparables à celui de M. L... », il ne peut donc être fait grief à l'expert d'avoir « mixté » des emplois de salariés qui ne présentaient aucun caractère commun.
 Concernant le fait qu'il aurait été comparé des situations de salariés qui ne bénéficiaient pas tous des mêmes accessoires de salaire. L'expert a, à juste titre, pris en compte le « salaire brut à la sortie » c'est à dire tous avantages compris. En effet, si le versement personnalisé de primes et autres accessoires au regard de l'activité réelle d'un salarié est légitime, encore faut-il qu'il soit démontré que le salarié demandeur n'a pas été tenu à l'écart de certaines tâches pour raison discriminantes.
 En l'espèce, il ressort de l'étude des