Cour d'appel de Pau,  décision 12-81.767 du 16/04/2013,  partie 2


qu'il ne justifie nullement à propos des ces victimes, non plus que d'autres salariés de la procédure de révision, spécialement prévue par la Convention collective pour les distributeurs à temps partiel modulé (art. 2-2-3) ; que la cour tient donc pour acquis le fait que la société Adrexo, dirigée par le prévenu, a rémunéré les vingt-deux salariés désignés dans la citation pour les seules heures préalablement décomptées, inférieures au temps de travail effectif ; qu'en droit, aux termes de l'article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 2°/ soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre 1er de la 3ème partie ; que l'exception prévue par le 2° de l'article L. 8221-5 du code du travail, lequel édicte des présomptions de travail dissimulé, n'exclut pas la commission du délit, par violation de l'interdiction générale du travail dissimulé, formulé par l'article L. 8221-1 1° ; que la société du prévenu, dont l'activité, la distribution de publicités et imprimés divers dans les boîtes aux lettres est spécifique, et permet sinon commande l'autonomie horaire des salariés, est susceptible de bénéficier de la dérogation instaurée par ce texte, dérogation dont le support est la convention collective et qui suppose donc que celle-ci soit totalement appliquée, sans quoi l'exception au principe fondamental que tout travail doit être correctement et exactement rémunéré et donc décompté, n'est plus admissible ; qu'en l'occurrence, l'entreprise dirigée par le prévenu ne respecte pas la convention collective, en ce qu'aucun correctif n'est effectivement apporté à de réelles et notables distorsions entre les horaires préalablement (et conventionnellement) établis et ceux réellement effectués, ni le lissage des rémunérations, facultatif, et que ne pratique pas l'entreprise, ni la modulation, pourtant stipulée comme obligatoire et annuelle ne sont établis par le prévenu, en tout cas pour les salariés concernés ; que le prévenu n'apporte pas la preuve de corrections ou ajustements mensuels ou annuels ; qu'aucune régulation n'est intervenue en faveur des salariés, ainsi qu'ils l'ont encore précisé devant la cour ; que les contrôles de neuf secteurs par centre et par an, soit environ 2 360 sur les 59 000 revendiqués par le prévenu, soit 4% ou un contrôle tout les vingt-cinq ans, ni sauraient en tenir lieu ; que s'en tenir à la convention collective et ne pas rémunérer les heures réellement effectuées, mais seulement les heures préalablement déterminées constitue donc bien un fait de travail dissimulé ; que du reste est-il maintenant décidé que l'employeur a obligation de rémunérer les heures réellement effectuées, l'horaire préalablement défini pour les distributeurs ne constituait qu'un des éléments à retenir pour décompter la durée du travail ; que le prévenu ne saurait s'exonérer de sa responsabilité pénale en invoquant les décisions de jurisprudence ayant rejeté la notion de travail dissimulé ; qu'il ressort en effet de l'ensemble des décisions qu'il produit, conseil des prud'hommes, cour d'appel, et même le plus récent arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation (11 septembre 2011), que les demandes de salariés ont été rejetées non pas sur le principe, mais parce que la preuve de l'horaire effectif, notamment par les décomptes établis personnellement par ces salariés, était insuffisante ; qu'en l'espèce, la preuve est formellement établie par les constatations objectives, non contredites, des fonctionnaires assermentés de l'inspection du travail, constatations plurielles qui confirment les éléments de fait établis à partir des déclarations recueillies par la police judiciaire pour d'autres salariés ; que quant à l'élément intentionnel, la généralisation d'une pratique irrégulière, en dépit de multiples réclamations, de très nombreux contentieux prud'homaux ou pénaux, et en l'espèce la résistance aux avertissements de l'inspection du travail, de la part du prévenu et de son entreprise, arc-boutés sur les dispositions d'une convention collective, scrupuleusement appliquées lorsqu'à leur avantage mais négligées quant aux contreparties utiles aux salariés, il apparaît tout à fait établi ; que le prévenu ne justifie d'aucune délégation de pouvoir qu'il aurait concédée ; que le jugement déféré sera donc infirmé et la condamnation de M. X... prononcée du chef de travail dissimulé par la mention sur le bulletin de paie de vingt-deux salariés d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ;
 "1°) alors que la loi pénale est d'interprétation stricte ; que l'article L. 8221-1, 1°, du code du travail dispose qu'est interdit le travail totalement ou partiellement dissimulé, défini et exercé dans les conditions prévues aux articles L. 8221-3 et L. 8221-5 ;