Cour d'appel de Nîmes, Cour de cassation
Première chambre civile, décision 19-10.114 du 09/12/2020,  partie 7


qu'aux termes des dispositions de l'article L. 1142-3-1 du code de la santé publique : I. – le dispositif de réparation des préjudices subis par les patients au titre de la solidarité nationale mentionné au II de l'article L. 1142-1 et aux articles L. 1142-1-1 et L. 1142-15 n'est pas applicable aux demandes d'indemnisation de dommages imputables à des actes dépourvus de finalité contraceptive, abortive, préventive, diagnostique, thérapeutique ou reconstructrice, y compris dans leur phase préparatoire ou de suivi ; II – Toutefois, le recours aux commissions mentionnées à l'article L. 1142 s'exerçant dans le cadre de leur mission de conciliation reste ouvert aux patients ayant subi des dommages résultant des actes mentionnés au I du présent article ; que suivant l'article 70 II de la loi n° 2014-1554 du 22 décembre 2014, l'article s'applique aux demandes d'indemnisation postérieures au 31 décembre 2014 ; qu'il est constant que : le 13 juin 203, M. W... H... et ses deux filles L... V... et L... H... ainsi que Mme X... O... ont assigné en référé la clinique Saint-Jean, les médecins et la caisse primaire d'assurance maladie du Gard devant le juge des référés en organisation d'une expertise et paiement solidaire d'une indemnité provisionnelle de 16.000 € à valoir sur la liquidation de leur préjudice à intervenir ; que la clinique Saint-Jean a appelé l'Oniam en intervention forcée le 5 juillet 2013 ; que l'ordonnance de référé du 17 juillet 2013 a fait droit à la demande d'expertise médicale mais rejette la demande de provision ; que les consorts H... O... ont assigné la clinique Saint-Jean, les médecins, l'Oniam et la Cpam du Gard en indemnisation de leur préjudice le 20 juillet 2015 ; qu'ainsi au 1er janvier 2015 aucune instance n'était en cours ; que le juge des référés avait vidé sa saisine par l'ordonnance du 17 juillet 2013 qui a fait droit à la demande d'expertise médicale des consorts H... O... et rejeté leur demande de provision ; que le juge du fond n'était saisi d'aucune demande tendant à l'indemnisation des dommages résultant du décès de Madame P... H... ; qu'une telle demande d'indemnisation a été formée devant le tribunal de grande instance de Nîmes le 20 juillet 2015 soit postérieurement au 1er janvier 2015 et en tant que telle elle est soumise aux dispositions de l'article L. 1142-3-1 du code de la santé publique, initié par la loi du 22 décembre 2014 ; qu'en effet, les juridiction des référés et du fond sont deux juridictions distinctes, indépendantes l'une de l'autre avec des compétences différentes, le recours à la première n'impliquant pas la saisine systématique de la seconde juridiction ; que la demande provisionnelle à valoir sur l'indemnisation du préjudice formée en référé – et sur laquelle, à admettre qu'elle constituait une demande d'indemnisation, il a été statué avant le 31 décembre 2014 – ne peut être considérée en tout état de cause comme le préalable indispensable à la saisine de la juridiction du fond de telle sorte que la demande d'indemnisation faite devant le tribunal prendrait date au jour de la saisine du juge des référés ; que le premier juge sera donc réformé en ce qu'il a retenu et non exclu la réparation des préjudices subis par les consorts H... O... au titre de la solidarité nationale pour des dommages imputables à des actes dépourvus de finalité thérapeutique ou reconstructrice et en conséquence, en ce qu'il a prononcé condamnation à paiement de l'Oniam au bénéfice tant des consorts H... O... que de la caisse d'assurance maladie du Gard ; que l'indemnisation des préjudices subis est donc à la charge de la clinique Saint-Jean qui demande subsidiairement à la cour de revoir le principe et le quantum des préjudices ; qu'il n'y a pas de discussion sur les frais d'obsèques non plus que la perte de revenus de M. W... H... en l'absence de production de justificatifs permettant de calculer le montant de son préjudice qu'il fixait à 680 € par mois correspondant au montant de la retraite mensuelle de Mme H... au moment de son décès ; que s'agissant des souffrances endurées par Mme P... H... et de sa perte de chance de survie, la jurisprudence civile se refuse d'une part, à indemniser un préjudice pour perte de chance de survie, en retenant que la perte de la possibilité de vivre, engendrée par le décès, n'était pas un préjudice que la victime avait pu subir de son vivant, d'autre part, à réparer séparément la souffrance morale liée à la pathologie, l'agonie physique, et la souffrance psychologique résultant de la conscience d'une mort inexorable ; que l'expert judiciaire a fixé le poste de souffrances liées à la pathologie du 23 mai 2013, date de la première opération à la date de son décès le 26 mai 2013 à 6/7 ; que le caractère très important de cette souffrance n'est pas contestable même s'il a été limité dans le temps ; que l'existence du préjudice d'angoisse de mort imminente nécessite que la victime ait eu conscience de l'imminence de la mort ;