Cour d'appel de Paris,  décision 13-10.630 du 04/02/2014,  partie 4



 Que cependant, la société de bourse qui ne dément pas le caractère peu avisé de la gestion des titres Synthélabo ni le caractère limité des opérations réalisées sur les autres titres en 1994 (Eurotunnel et Eurodisney) et de manière générale, des cessions effectuées avant 1998, ne justifie pas des éléments d'évaluation précis et concrets sur lesquels elle s'est fondée pour estimer, lors de la souscription du contrat du 18 novembre 1998, que Mme Françoise X... divorcée Y..., institutrice, était une opératrice parfaitement au fait des mécanismes du marché à règlement mensuel exigeant un savoir-faire spécifique alors précisément qu'à compter de cette date, la stratégie de cet investisseur s'est intensifiée au point de donner lieu à des opérations spéculatives massives et régulières sur ce marché à risques ; qu'au demeurant, elle ne conteste pas avoir, par lettre du 15 septembre 1997 régulièrement produite aux débats, du exposer à ce donneur d'ordre les mécanismes de base de ce marché à propos de la gestion des titres Synthelabo ; que les investissements réalisés de ce chef apparaissent ainsi avoir en réalité été une simple application de conseils prodigués à un investisseur dont les connaissances sur les caractéristiques du marché sur lequel il était intervenu n'ont jamais été sérieusement évaluées ;
 
 Considérant que sur ces constatations et pour ces raisons, les premiers juges apparaissent avoir décidé à tort que Mme Françoise X... divorcée Y... était une opératrice avertie ;
 
 Que c'est compte tenu de ces éléments, que la qualité d'exécution de la prestation de services de la société de bourse doit être appréciée ;
 
 1,2. en ce qui concerne la faute contractuelle imputée par Mme Françoise X... divorcée Y...

(...)
 
 Vu les articles 1134 et 1147, ensemble les prescriptions énoncées par le règlement n° 97-02 de la Commission des opérations de bourse relatif à l'établissement et à la diffusion d'une note d'information concernant les marchés réglementés d'instruments financiers à terme ;
 
 Considérant qu'il est manifeste et constant que la société de bourse intimée ne s'est pas acquittée de l'obligation de conseil, d'information et de mise en garde qui lui incombait en tant que professionnelle des placements financiers dès lors qu'elle ne peut justifier s'être, à quel que moment et de quelle que manière que ce soit, y compris par la remise de la note d'information prévue au règlement susvisé, assurée de l'adéquation des investissements réalisés par sa cliente au regard des connaissances et de la situation personnelle de celle-ci, peu important de ce point de vue qu'elle n'ait pas été garante des performances des instruments financiers recommandés ;
 
 Que sur ces constatations et pour ces raisons, le jugement entrepris devra être infirmé et la société de bourse condamnée à réparer le préjudice que ce manquement à ses obligations fondamentales ont occasionné ;
 
 1) Alors d'une part que si celui qui est légalement ou contractuellement tenu d'une obligation particulière d'information doit rapporter la preuve de l'exécution de cette obligation, il revient à celui qui s'en prévaut de rapporter la preuve de l'existence de cette obligation ; qu'une société de bourse n'est tenue d'un devoir de mise en garde relativement aux risques impliqués par les opérations envisagées qu'à l'égard de l'opérateur non averti, de sorte qu'il appartient à ce dernier de démontrer sa qualité de profane pour établir l'existence de l'obligation à son profit ; qu'en énonçant qu'il incombait à la banque de rapporter la preuve du caractère averti de l'opérateur, la Cour d'appel, qui a inversé la charge de la preuve, a violé l'article 1315 du code civil ;
 
 2) Alors d'autre part que la qualité d'opérateur averti ne suppose pas une connaissance parfaite des mécanismes du marché à règlement mensuel, mais implique la connaissance par l'investisseur, quelle que soit sa profession, des risques de l'opération d'investissement sur le marché concerné ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a elle-même relevé que l'investisseur avait une certaine connaissance du marché et a relevé différents exemples d'investissement qui le démontraient ; qu'en énonçant que Madame Françoise X... ne pouvait avoir la qualité d'opératrice avertie en ce qu'il n'était pas établi, malgré une telle expérience d'investissement, qu'elle était, en tant qu'institutrice, une opératrice parfaitement au fait des mécanismes du marché à règlement mensuel exigeant un savoir-faire spécifique, la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations, a violé l'article 1147 du code civil ;
 
 3) Alors qu'au surplus les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; qu'en l'espèce, le contrat de conseil conclu par les parties stipule en son article 2 « Responsabilité » que le donneur d'ordres reconnaît « être avisé(e) des risques inhérents à certaines opérations et à certains marchés tels que les marchés à effet de levier » ; qu'en énonçant que Madame Françoise X... ne pouvait avoir la qualité d'opératrice avertie, en dépit des termes clairs et précis du contrat, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;