décision 15-83.057 du 07/12/2016,  partie 2


que les directeurs technique de ces deux principaux clients de la SARL, M. K... E... pour la société lcade grand-est et M. F... M... pour la société Stradim, entendus par les services de la police judiciaire, avaient bien considéré que M. H... était le dirigeant, celui qui tenait les rênes de la SARL Bati Kent ; qu'il avait été présenté par M. W... U... comme le gérant ; qu'il ressortait des déclarations de ces témoins que M. G... D... était peu capable de s'exprimer en français, qu'il était seulement le chef de chantier, qu'il n'avait été vu que deux fois par M. K... E... ; que c'était par ailleurs M. H..., et non pas M. G... D..., qui avait demandé à la société Stradim le règlement de ce qu'elle devait à la SARL ; que le salaire mensuel de M. H... était de 4 500 euros alors que celui de M. G... D..., pourtant gérant de droit, n'était que de 2 500 euros, ce qui situe bien le niveau réel de responsabilités effectives du premier par rapport au second ; que, par ailleurs, lors de la nomination de M. P... comme nouveau gérant, il avait été mis fin aux fonctions de M. H... dans l'entreprise, ce qui démontre que ses activités n'étaient pas limitées au périmètre commercial mais qu'en réalité c'était lui qui gérait la société avant le changement de gérant et qu'il n'y avait pas de place pour deux ; que, d'ailleurs, M. H... avait contesté que M. P... avait été gérant de fait de la société avant sa nomination comme gérant de droit ; que l'un avait bien remplacé l'autre dans la gestion effective ; qu'il apparaît en outre que M. H... dirigeait le personnel et procédait aux embauches ; qu'à l'audience, il reconnaît qu'il présentait les salariés et, sur cette question des embauches, M. G... D... déclare devant la cour que "on voyait tous les deux et je décidais" ; qu'interrogé par les enquêteurs, il déclarait que la signature des contrats était indifféremment le fait de l'un ou de l'autre ; que, si le rôle de M. H... était, comme il le prétend, limité aux relations avec les clients et les banques, il n'avait pas à se mêler du recrutement du personnel ; que Mme V... ancienne secrétaire salariée de Bati Kent, qui avait travaillé dans la société Bati Kent jusqu'en mai 2010 confirmait d'ailleurs que M. H... était son seul interlocuteur, qu'elle n'avait pas de rapport avec M. D... ni avec M. P... , que c'était M. H... qui lui avait dit qu'elle allait travailler dans les locaux administratifs de la société Bati Kent à Strasbourg la Meinau ;
 
 "et aux motifs adoptés que M. H... conteste avoir été gérant de fait, ce qui est cependant établi par l'enquête ; qu'il disposait en effet dès la création de la société dont il avait été actionnaire de procurations sur les comptes bancaires ouverts au nom de la société au Crédit industriel et commercial Est et à la Société générale, il avait ouvert lui-même un compte bancaire au nom de la société auprès du Crédit mutuel dont il était seul signataire ; qu'il avait souscrit en se présentant comme dirigeant de la société Bati Kent le 1er septembre 2009, au nom de la société un prêt de 50 000 euros ; que les deux principaux clients de la SARL Bati Kent, les sociétés Stradim et lcade grand-est indiquaient qu'il leur avait été présenté comme le dirigeant de la SARL Bati Kent ; que ses salaires dans Bati Kent étaient du double de ceux perçus par le gérant de droit ;
 
 "alors qu'est dirigeant de fait celui qui en toute liberté et indépendance exerce une activité positive de gestion et de direction de l'entreprise sous le couvert et au lieu et place du représentant légal ; que la cour d'appel qui a déduit la qualité de dirigeant de fait de M. H..., salarié de la SARL Bati Kent, des seuls faits, justifiés par ses fonctions de directeur commercial, qu'il était l'interlocuteur des clients, participait à l'embauche des salariés et avait une procuration sur les comptes bancaires de la société, sans constater qu'il aurait librement géré et dirigé l'entreprise aux lieu et place du gérant de droit dont elle relevait par ailleurs que ce dernier détenait la majorité du capital à hauteur de 66 %, dirigeait les chantiers, donnait seul des instructions au comptable externe et avait déclaré décider seul au final de l'embauche des salariés, a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés" ;
 
 Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure que M. H... est poursuivi des chefs de banqueroute par dissimulation de documents comptables et par détournement de tout ou partie de l'actif, exécution d'un travail dissimulé et détournement de gage ;