cour d'appel de Versailles
12e chambre,  décision 16-18.856 du 20/12/2017,  partie 6


que Arnaud X... était parfaitement alerté d'un risque fiscal puisque ce mémorandum fait état des réserves suivantes : - l'administration fiscale considère que dans certaines circonstances l'utilisation du régime fiscal PEA se révèle abusive, - les associés concernés devront donc constituer une société soumise à l'impôt sur le revenu, telle qu'une société civile, n'optant pas pour l'impôt sur les sociétés à laquelle serait cédée la participation dans CDA, - la pérennité de la structure "SCIS" est également un élément déterminant de l'équilibre fiscal, pour cette raison, ce dénouement ne devra pas intervenir avant le 31 décembre 2010, - on ne peut exclure la possibilité que les autorités fiscales françaises tentent de remettre en cause la réorganisation sur le fondement de l'abus de droit en considérant qu'elle a un but exclusivement fiscal, - le fait que la SCIS soit un véhicule utilisé à des fins patrimoniales pour y réaliser des investissements professionnels ou familiaux serait un argument pour exclure le but exclusivement fiscal de l'opération, - cette argumentation serait efficace pour autant que la SCIS soit conservée pendant une certaine durée, - il conviendra de conserver la SCIS au moins jusqu'au 31 décembre 2010, afin d'éliminer tout risque, puisque les opérations réalisées en 2007 se trouveraient fiscalement prescrites, - en revanche, le risque d'abus de droit est encore important si la cession ou la liquidation intervient en 2008 ; considérant dans ces circonstances, qu'au regard tant de la note datée du 15 mars 2007, que de ce mémorandum, les éventuels risques fiscaux liés à la sortie de la Compagnie de l'Audon avaient été clairement décrits par le cabinet Debevoise & Plimpton rémunéré par la Compagnie de l'Audon ; que le tribunal a pertinemment retenu que les présentations du cabinet Debevoise & Plimpton pointaient le risque fiscal et les nécessités de garder les newco sur la période de 3 années de la prescription fiscale, qu'à aucun moment Arnaud X... n'a manifesté de réserve sur une insuffisance de l'évaluation du risque fiscal alors que sa situation était celle d'un cadre parfaitement averti des subtilités et des risques du montage et qu'il était l'un des mieux placé en 2007 pour prendre conscience de l'insécurité fiscale liée au schéma décrit dans le mémorandum ; considérant que la constitution d'une société civile, telle que suggérée aux termes du mémorandum, relevait d'une décision patrimoniale personnelle que chacun des associés était libre d'adopter, ainsi qu'il ressort de la présentation de la réorganisation de CDA aux associés le 24 janvier 2007 : La décision de constituer ou non une Newco, ainsi que le choix de sa forme sociale, de son objet social, de ses activités et de la nature des actifs détenus relèvent de la gestion patrimoniale personnelle de chaque associé ; qu'il convient de relever que dans un mail adressé le 21 mai 2007 à Jean-Bernard Z..., Arnaud X..., qui prétend aujourd'hui que lui aurait été imposée l'acquisition d'une Newco au moyen d'un prêt personnel auprès de la banque JP Morgan, a écrit : Je crois que le concept de garantie de passif les chatouille... ça devrait se calmer. Je n'ai pas l'intention de discuter le texte plus longtemps, pas plus que le texte des statuts des sociétés civiles et des crédits que certains veulent peaufiner à l'extrême ; que dans un autre échange de mails avec Jean-Michel D... le 11 avril 2007, Arnaud X... a fait savoir : OK, c'est ce que je dis. Mais aussi que les prochaines discussions avec chaque associé ne doivent plus être mutualisées. C'est-à-dire qu'en plus du forfait constitution civile de base, les associés qui veulent du conseil personnalisé pour transmettre à leur grand-tante cul-de-jatte ou borgne prennent à leur charge. Le forfait d'explication du schéma de base est épuisé ; que force est ainsi de constater que Arnaud X... ne tolérait pas à cette époque que certains managers discutent du projet qu'il maîtrisait ; considérant qu'il appartenait à chacun des associés, d'accepter ou de refuser le rachat des actions qu'il détenait, le schéma générique de sortie n'étant pas impératif ; qu'en effet, en contrepartie du rachat de ses titres par la Compagnie de l'Audon, chaque associé avait le choix entre percevoir directement des titres B... ou des titres Legrand ou des parts d'OPCVM monétaires correspondant à des liquidités immédiatement disponibles, ou encore percevoir un mixte entre ces solutions ; qu'au demeurant, Monsieur A..., via sa société civile, a échangé des actions contre des titres B... pour 97% et des OPCVM pour 3 %, Madame E... a décidé de recevoir des OPCVM par l'intermédiaire de sa société civile et de réinvestir 50% de ses OPCVM en titres B..., Monsieur F... a choisi de ne réinvestir que 30% du prix de rachat en titres B..., Monsieur T... et Monsieur G... ont choisi de recevoir les titres B... directement, Arnaud X... ayant opté pour la constitution des sociétés civiles Adéa et Adéa Project auxquelles il a apporté ses OPCVM pour un montant de 11 millions d'euros moyennant un effet de levier par la souscription d'un prêt personnel de 11,5 millions d'euros auprès de la banque JP Morgan afin de réinvestir massivement en titres B..., en nantissant ses OPCVM ;