Cour d'appel de Paris, Cour de cassation
Troisième chambre civile, décision 16-11.055 du 14/01/2021,  partie 6



 L'hôtel Costes n'est susceptible de relever que des 3 dernières hypothèses : un sinistre, la restructuration ou la modernisation de l'entreprise, ou toute circonstance ayant un caractère exceptionnel, chacune de ces circonstances devant contraindre l'entreprise à réduire ou suspendre son activité. En l'espèce, il y a bien eu une déclaration de sinistre à l'assureur dommages ouvrage, mais il n'y a pas eu de sinistre ayant justifié la suspension de 1'activité de l'hôtel Costes, puisque la fermeture pour travaux a seulement pour objet de remédier à un phénomène de corrosion avancé dû à une mauvaise exécution de travaux. Les réparations à entreprendre ne correspondent pas à des travaux de restructuration ou modernisation puisqu'il s'agit seulement de réparer les conséquences d'une mauvaise exécution de travaux. Aucun élément ne permet de retenir que la mauvaise réalisation des travaux réceptionnés en 1996 constituerait une circonstance exceptionnelle au regard de l'importance et des modalités de mise en oeuvre des travaux par des acteurs présumés compétents bénéficiant de couvertures d'assurance et d'un litige ouvert depuis de nombreuses années. Le jugement doit donc être confirmé en ce qu'il n'a pas pris en compte les avantages financiers induits par le régime du chômage technique.
 Sur la prise en compte des contrats à durée déterminée et autres frais : s'il est exact que la méthodologie utilisée par l'expert n'a pas été contestée en fin d'expertise, en particulier pour la définition des charges variables ou fixes (page 26 du rapport du sapiteur), cette méthodologie ne s'impose pas au tribunal et elle peut toujours être critiquée par les parties.
 Sur la base du rapport de Monsieur O... en date du 18 juin 2014 (pièce 136-3 hôtel COSTES), la MAF soutient que des économies sur frais fixes (personnel et frais divers) doivent être prises en compte, qui tendent à réduire le préjudice subi. Il s'agit, en particulier, de l'impact des contrats de travail à durée déterminée et de divers frais intégrant les locations mobilières (liées à l'activité) et certaines charges fiscales (notamment la cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises et la contribution économique territoriale qui dépendent au moins en partie du chiffre d'affaires).
 L'analyse est exacte en ce que la fermeture complète d'un établissement ou d'une entreprise pendant une période assez importante (en l'espèce 6 mois) a une incidence sur la charge de certains frais considérés comme fixes. Il ne peut, toutefois, être retenu que tous les contrats de travail à durée déterminée pourront être utilement rompus au moment des travaux, ainsi qu'il est noté par le CABINET SORGEM qui souligne que « on ne peut arrêter ces contrats de façon arbitraire ». L'économie proposée par Monsieur O... ne peut donc être retenue que partiellement.
 Les travaux devant, en principe, être programmés à l'avance et sur une période de basse fréquentation, le taux retenu pour l'économie induite par l'absence de CDD pendant la période des travaux sera fixé à 70 %. L'économie proposée sur les frais fixes divers (notamment charges fiscales)
 doit être retenue, dès lors qu'elle n'est pas utilement contredite par le CABINET SORGEM, ni formellement écartée par Monsieur A..., sapiteur.
 Sur l'actualisation du préjudice : Il s'agit d'une demande accessoire à la demande principale déjà énoncée en premier ressort et qui est donc recevable. Il n'est pas contesté que le coût du sinistre augmente parallèlement à la hausse de l'activité ainsi qu'il ressort des propres observations de Monsieur O... , expert comptable. Par ailleurs, l'existence d'un deuxième hôtel (le U...) rattaché à l'hôtel Costes ne permet pas d'en déduire une quelconque diminution de préjudice puisque les deux hôtels ont vocation à recevoir chacun une clientèle propre et que les possibilités de détachement du personnel de l'un des établissements vers l'autre ne correspondent qu'à une éventualité.
 L'actualisation du préjudice sollicitée par la Société Saint Honoré est donc fondée.
 Au total, le préjudice immatériel est ainsi établi à partir de la marge sur coûts variables fondée sur les résultats 2013, déterminée selon la méthodologie définie en cours d'expertise : 7 958 853 € » (arrêt p. 16 à 19) ;
 
 Et aux motifs, adoptés du jugement, que la société Saint Honoré Hôtel Costes ne se situe pas dans l'hypothèse d'un sinistre ou d'intempéries à caractère exceptionnel. Aucun effet de surprise n'est en effet attaché à la réalisation de ces travaux, qui pourront au contraire être programmés sur une période la moins défavorable possible, et avec les aménagements les plus opportuns. La SA Saint Honoré Hôtel Costes ne se situe pas dans l'hypothèse de « travaux de modernisation ou de rénovation » s'agissant de la réparation de désordres résultant de la mauvaise exécution de travaux précédemment engagés. En conséquence, les critères du chômage technique n'apparaissent pas réunis et cette hypothèse doit être écartée (jug. p. 20 in fine).
 
 Alors que, d'une part, l'employeur peut placer ses salariés en position d'activité partielle lorsque l'entreprise est contrainte de réduire ou de suspendre temporairement son activité en raison d'un sinistre de caractère exceptionnel ;