décision 16-21.693 du 04/10/2017,  partie 4



 Qu'il sera, dès lors, retenu que les travaux prévus par la promesse de bail à construction ne seront pas réalisés sous la maîtrise d'ouvrage de la Ville de DUNKERQUE, mais par une société privée ;
 Attendu, par ailleurs, que la promesse de bail qui a pour objet des travaux de construction d'un immeuble hôtelier et de restauration, destiné à être géré par une société commerciale, ne porte pas directement sur l'exécution d'un service public ;
 Qu'en effet, le seul lien avec le service public consistait à faire réaliser un équipement qu'elle jugeait nécessaire pour dynamiser la digue de mer, offrir une capacité hôtelière à la ville de DUNKERQUE afin d'accueillir des congrès et autres manifestations d'envergure et dont elle a fixé les caractéristiques ;
 Qu'ainsi la mise à bail en construction du foncier litigieux n'avait pas pour finalité l'exécution d'une mission de service public par la commune ;
 Attendu en conséquence que l'objet du contrat, pris isolément, ne permet pas de le qualifier de marché public relevant du droit administratif ;
 
 Sur la nature administrative ou non du contrat litigieux en fonction de ses clauses :
 
 Attendu que pour faire admettre la qualification administrative du contrat litigieux, la commune de DUNKERQUE invoque la présence de clauses exorbitantes du droit commun ;
 
 Attendu que la clause exorbitante du droit commun d'un contrat se définit, pour le juge judiciaire, comme "la clause qui stipule des obligations qui, par leur nature, ne peuvent figurer dans un contrat analogue de droit privé" ;
 Que pour le juge administratif, il s'agit de "la clause ayant pour objet de conférer aux parties des droits ou de mettre à leur charge des obligations, étrangers par leur nature à ceux qui sont susceptibles d'être librement consentis par quiconque dans le cadre des lois civiles et commerciales" ;
 
 Qu'ainsi la clause exorbitante est une clause que l'on ne trouve pas dans les contrats de droit privé parce qu'elle y serait illégale ;
 Que la présence d'une seule clause répondant à ce critère suffit à déterminer le caractère administratif du contrat ;
 
 Qu'ainsi sont considérées comme des clauses exorbitantes de droit commun soit des clauses qui expriment la mise en oeuvre d'une prérogative de l'administration qui sont impossibles en droit privé, soit des clauses qui répondent uniquement à des considérations et buts d'intérêt général ;
 
 Attendu, en l'espèce, que l'ordonnance déférée du 6 octobre 2015 a retenu la présence de cinq clauses qualifiées d'exorbitantes du droit commun :
 - le fait que la commune devait être indemnisée en cas de préjudice subi du fait du non-respect des délais fixés pour la construction de l'ouvrage ;
 - le fait que la construction devait impérativement être affectée à un usage d'hôtel avec des critères précisément déterminés ;
 - l'accord préalable du bailleur nécessaire pour modifier les caractéristiques essentielles de l'espace restauration thématique ;
 - l'accord préalable du bailleur nécessaire pour modifier substantiellement l'aspect extérieur des biens et des constructions ;
 - l'obligation du preneur de s'assurer que les locaux sont exploités dans les conditions requises pour satisfaire une clientèle exigeante et maintenir la qualité des prestations, dans le cadre de laquelle le bailleur était consulté sur le choix du gestionnaire et les modifications intervenant dans la gestion des locaux ;
 
 Mais attendu que loin d'être étrangère au cadre de l'autonomie de la volonté et de la liberté de contracter en droit privé, ces stipulations relèvent du droit commun des contrats ;
 Qu'ainsi, l'indemnisation du non-respect des délais, couramment insérée sous forme d'astreinte ou de pénalités de retard dans les marchés de construction de droit privé, est soit conforme à l'accord des parties au contrat, soit la simple mise en oeuvre du principe de responsabilité contractuelle prévu par l'article 1147 du Code civil ;
 Que le choix par la commune de DUNKERQUE d'un immeuble à usage d'hôtel et restaurant aux caractéristiques précises n'est que la cause subjective qui l'a déterminée à contracter, la S.A.S. DUNOTEL ayant ses propres motivations ;
 Que les 3ème et 4ème clauses, afférentes au contrôle réservé au bailleur sur les constructions édifiées et l'activité exercée par le preneur, correspond au contrôle normal, au regard de l'objet du bail, du respect de la chose louée et en compatibilité avec la libre jouissance de la chose louée ;
 Que d'ailleurs l'article L. 251-2 du Code de la construction et de l'habitation dispose que, sauf stipulation contraire plus précise, le bailleur profite des constructions et des améliorations en fin de bail, le preneur détenant un droit réel immobilier ;
 
 Qu'il en serait différemment si la collectivité publique prévoyait d'imposer ses modalités d'exploitation, ses tarifs, ses normes ou soumettait le projet à son agrément ;
 Qu'enfin, la 5ème clause, considérée comme exorbitante par le premier juge, n'est, dans le prolongement de la 2ème clause, que le moyen,, librement consenti par l'autre partie contractante, dont disposera le bailleur afin de garantir la qualité de l'établissement et du service, conformément au but recherché et à l'accord contractuel ;