Cour d'appel de Rennes
08, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-16.544 du 29/09/2021,  partie 8


que la régularité des jours de distribution par le salarié, tels que récapitulés par ses feuilles de route et la liste des distributions annexées aux bulletins de salaire, est de nature à établir que le salarié est en mesure de connaître suffisamment son rythme de travail, sans devoir se tenir à la disposition permanente de l'employeur ; qu'en l'espèce, pour juger que la société Adrexo ne renversait pas la présomption de contrat à temps complet, la cour d'appel a retenu qu'elle ne produisait que quelques feuilles de route, de sorte qu'elle n'établissait pas que pour les autres périodes non visées, les distributions étaient réalisées à des jours fixés par le responsable du dépôt en accord avec le salarié parmi les jours de disponibilité ; qu'en statuant ainsi sans rechercher s'il ne résultait pas des listes détaillées des salaires annexées aux bulletins de paie que les salariés effectuaient leurs distributions avec une régularité telle qu'ils connaissait à l'avance leur rythme de travail et n'avaient pas à se tenir à la disposition permanente de l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige. »
 
 Réponse de la Cour 
 
 21. D'abord, il ne peut être dérogé aux dispositions d'ordre public des articles L. 3123-14 et L. 3123-25, 5° du code du travail, dans leur rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008. Il en résulte que toutes les heures effectuées, qu'elles soient imposées par l'employeur ou qu'elles soient prévues par avenant au contrat de travail à temps partiel en application d'un accord collectif, doivent être incluses dans le décompte de la durée du travail. 
 
 22. Ensuite, il résulte de l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, qu'en cas de défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié et des conditions et délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié, le contrat est présumé à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur. 
 
 23. La cour d'appel a retenu, par motifs adoptés, qu'il n'existait que quelques plannings indicatifs établis par l'employeur qui ne représentaient que 18 % de la totalité des plannings mensuels potentiels pour l'ensemble des salariés, qu'il n'y avait pas d'élément probant sur les souhaits des salariés concernant leurs jours de disponibilité, que les avenants de révisions de la durée du travail proposés aux salariés étaient à des périodicités autres qu'annuelles et variables ou que, dans 70 % des cas, ils étaient inexistants, que les feuilles de route et les annexes au bulletin de salaire n'étaient que le constat du travail effectué, que les heures de travail réalisées mensuellement avaient varié de façon importante, sans rapport avec les heures fixées au contrat, au-delà de la durée du tiers prévu contractuellement, ce dont il résultait que les salariés ne pouvaient pas prévoir leurs dates et temps de travail et étaient à la disposition permanente de leur employeur.
 
 24. La cour d'appel, qui a fait ressortir que ces irrégularités avaient affecté la relation contractuelle depuis le début de son exécution, en a déduit à bon droit que les contrats de travail devaient être requalifiés en contrats de travail à temps complet. 
 
 25. Le moyen, qui critique en ses première, troisième et quatrième branches des motifs surabondants, n'est donc pas fondé.
 
 Sur le cinquième moyen
 
 Enoncé du moyen
 
 26. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner au paiement d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors « que pour dire que démission de Mme [I] devait s'analyser en une prise d'acte de la rupture produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a retenu ‘'le non-respect réitéré par la société Adrexo des dispositions légales et conventionnelles applicables au travail à temps partiel modulé'‘ ; que la cassation de l'arrêt sur le fondement du troisième moyen, en ce qu'il a prononcé la requalification du contrat de Mme [I] en contrat à temps plein, entraînera donc, par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a octroyé à la salariée une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. »
 
 Réponse de la Cour
 
 27. Le rejet du troisième moyen prive de portée le cinquième moyen, pris d'une cassation par voie de conséquence.
 
 PAR CES MOTIFS, la Cour :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne la société Adrexo aux dépens ;