décision 15-18.663 du 26/09/2016,  partie 3


qu'il ne ressort d'aucun de ces documents et des autres documents produits, quelle que soit la période considérée, que M. S... K... n'aurait pas exécuté ses missions en toute indépendance, en ne recevant ni ordres, ni directives, en ce qui concerne ses tâches, son emploi du temps, ses horaires, ses prises de rendez-vous et ses périodes de congés, n'ayant de compte à rendre à la SARL ERA IMMO 77, postérieurement au 20 février 2012, que de sa gestion et de ses actions, dans le strict cadre du contrat d'agent commercial précité ; que la SARL ERA IMMO 77 produit les attestations de deux de ses agents commerciaux dans lesquelles ceux-ci déclarent que M. S... K..., comme eux, gérait seul son emploi du temps, sans contrainte de présence ou d'horaires « passant à l'agence comme bon lui semblait » ; que par ailleurs, aucun des éléments produits ne révèle que la SARL FRA IMMO 77 aurait, à un moment quelconque, sanctionné les éventuels manquements de M. S... K..., même au moment de la rupture des liens contractuels, ce dernier ayant de son plein gré, comme il l'a reconnu à la barre, quitté la SARL ERA IMMO 77 au mois de juillet 2012 ; que cette rupture à l'initiative de M. S... K... est attestée par Mme L... V..., agent commercial dans la même agence, qui déclare que M. S... K... «a confirmé fin juillet 2012 qu'il voulait rompre son mandat avec Immo 77 pour être salarié dans une agence immobilière à Livry-Gargan » ; que le gérant de la SARL SANT'IMMO, dont le siège social est situé à [...], confirme dans son attestation qu'il a embauché M. S... K... le 1er septembre en qualité de salarié négociateur immobilier et que le contrat a été rompu pendant la période d'essai à l'initiative de l'employeur ; que les clients ne pouvaient, à l'évidence, connaître la qualification exacte des liens contractuels qui existaient entre M. S... K... et la SARL ERA IMMO 77; qu'il résulte de ce qui précède que M. S... K... ne se trouvait pas placé, de quelque manière que ce soit et quelle que soit la période considérée, dans un lien de subordination vis-à-vis de la SARL ERA IMMO 77; qu'en conséquence, le conseil de prud'hommes est incompétent pour connaître du litige qui oppose les parties ; qu'il y a lieu de rejeter le contredit de compétence, de renvoyer les parties devant le tribunal de commerce de Bobigny, pour qu'il soit statué sur le fond du litige et de confirmer le jugement ;
 
 ET, AUX MOTIFS ADOPTES, QUE les règles décrites d'agent commercial, établies dans le cadre d'un « contrat de mandat » et dont les clauses sont exclusives au « statut non salarié » nécessitant une obligation d'immatriculation au registre des agents commerciaux, et ce à l'initiative du mandataire ; que par voie de conséquence, ce contrat ne relevé pas des règles protectrice du droit du travail ; que tout contentieux relatif à ce contrat commercial de mandataire, dûment signé avec mention pour acceptation par les deux parties, en date du 20 février 2012, doit être porté devant une juridiction commerciale ;
 
 1°) ALORS QUE le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité de l'employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; qu'en constatant que M. K... produisait aux débats ses agendas personnels de 2011 et de 2012 dans lesquels il notait ses rendez-vous, les tableaux horaires de l'agence de 2011 et 2012, sur lesquels apparaissaient ses permanences et les déjeuners de l'agence et tous les documents internes de la société utilisés dans le cadre de ses acticités (mandats de ventes, bons de visite), qui démontraient que M. K... n'avait aucune clientèle personnelle et qu'il exerçait son activité dans un lien de subordination vis-à-vis de son employeur, et en en déduisant néanmoins que M. K... ne se trouvait pas placé dans un lien de subordination juridique avec la société ERA IMMO 77, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article L.1221-1 du code du travail ;
 
 2°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE l'existence d'un contrat de travail caractérisé par un lien de subordination doit être déduite des seules conditions d'exercice en fait de l'activité ; qu'en écartant l'existence d'un contrat de travail sans avoir apprécié, en fait, les conditions d'exercice de l'activité de M. K..., la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L.1221-1 du code du travail ;