Cour d'appel de Bordeaux
06, Cour de cassation
Deuxième chambre civile, décision 18-10.825 du 16/05/2019,  partie 3


qu'en définitive, il y a lieu avant de statuer d'ordonner la production par les parties du rapport de l'expert psychologue qui a eu à connaître les parties, ce pour appréhender au mieux l'historique de la situation de la famille ; que les parties sont également invitées à faire valoir leurs éventuelles observations suite à l'audition de l'enfant ; qu'il y a lieu de maintenir provisoirement les mesures ordonnées par le premier juge, dans l'attente de la réalisation de l'ouverture des débats ;
 
 1°) ALORS QUE la cour d'appel ne peut rouvrir les débats afin de soumettre au débat contradictoire l'audition d'un enfant lorsque cette dernière est irrégulière ; qu'en l'espèce où il ressort des pièces du dossier que l'audition de F... P... a été ordonnée lors de l'audience du 26 octobre 2016 tenue dans le cadre de l'appel de M P... enregistré sous le numéro 16/02989, lequel avait été déclaré irrecevable par ordonnance du conseiller de la mise en état du 9 novembre 2016, la cour, en ordonnant la réouverture des débats afin que chacune des parties puisse présenter leurs éventuelles observations sur l'audition de F... P... laquelle avait été réalisée par le conseiller de la mise en état dans le cadre d'un autre appel qui avait été déclaré irrecevable en sorte qu'elle était entachée d'irrégularité, a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
 
 2°) ALORS QUE l'intimé dont les conclusions ont été déclarées irrecevables en application de l'article 909 du code de procédure civile ne peut plus conclure en cause d'appel ; qu'en ordonnant la réouverture des débats afin que chacune des parties présentent leurs éventuelles observations sur l'audition de l'enfant réalisée le 12 octobre 2016, la cour d'appel qui a ainsi permis à l'intimé de faire valoir des prétentions, après avoir pourtant rappelé que le conseiller de la mise en état avait déclaré irrecevables ses conclusions d'intimé notifiées tardivement, a violé l'article 909 du code de procédure civile ;
 
 3°) ALORS QU'en tout état de cause le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction et ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties qu'à la condition que celles-ci aient été à même d'en débattre contradictoirement ; qu'en se fondant, pour ordonner la réouverture des débats, sur un courrier manuscrit daté du 22 octobre 2015, dont elle constatait qu'il était parvenu au juge au cours du délibéré de première instance, lequel n'avait pas davantage été communiqué en appel par M P... dont les conclusions avaient été déclarées irrecevables comme tardives, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 Mme Y... fait grief à l'arrêt du 24 octobre 2017 de l'avoir déboutée de ses demandes tendant à ce que la résidence de l'enfant F... P... soit fixée à son domicile, à ce qu'il soit accordé au père un droit de visite et d'hébergement, à ce que le père soit autorisé à contacter l'enfant par skype et à ce que la contribution du père soit fixée à la somme de 150€ par mois ;
 
 AUX MOTIFS QUE le premier juge a considéré qu'il convenait de maintenir F..., enfant unique du père, au domicile de ce dernier dès lors que l'éloignement géographique le pénaliserait lourdement (il ne pourra aisément acquitter le coût du billet d'avion Ontario Bretagne) et que l'enfant bénéficie chez son père d'un cadre de vie stable et sécurisant, entouré de toute la famille paternelle, tandis que la mère tente de construire une nouvelle vie au Canada qui risque d'exposer l'enfant à des conditions d'existence plus rudes et mal définies ; qu'à l'examen du dossier du tribunal, un courrier manuscrit daté du 22 octobre 2015 et attribué à la jeune F... n'a pas été retenu par le juge du fait que cette pièce est parvenue en cours de délibéré ; que la cour n'a pas procédé réellement à l'audition de F... qui est parue peu à l'aise et extrêmement réservée, sans maturité suffisante ; que suite à la réouverture des débats, M C... P... conteste faire obstacle aux relations mère/fille, lesquelles interviennent tous les dimanches par Skype ; qu'à l'inverse, il dénonce l'attitude infantile de Mme M... Y... qui aurait critiqué l'enfant de ne pas vouloir vivre avec elle au Canada et qui refuserait tout contact direct avec lui, y compris pour l'organisation des voyages de F..., exigeant qu'il s'adresse à un certain V... U... dont il ignore tout ou qu'il s'adresse à la grand-mère maternelle ; que Mme M... Y... n'a fait aucune observation suite à l'audition de l'enfant ou consécutivement aux critiques émises par le père sur le fait qu'elle aurait omis de souhaiter à sa fille son anniversaire, événement douloureux pour l'enfant ; que selon l'article 373-2-6 du code civil, le juge doit régler les questions qui lui sont soumises en veillant spécialement à la sauvegarde des intérêts de l'enfant mineur ;