décision 16-13.589 du 24/01/2018,  partie 5



 Que Mme Y... ne peut revendiquer le bénéfice d'un contrat de travail intermittent lors de son embauche en raison de l'abrogation du travail intermittent par la loi quinquennale de 1993, avant le rétablissement d'un nouveau régime du travail intermittent par la loi du 19 janvier 2000 ;
 
 Que nonobstant l'usage invoqué par l'Opéra de Dijon en matière d'activités de spectacle et d'action culturelle, en l'absence d'écrit la relation de travail ayant existé entre, successivement, Mme Y... et la société Filippi, puis la régie de l'Opéra de Dijon, doit être requalifiée en un contrat de travail à durée indéterminée présumé à temps plein ; qu'en l'absence d'un écrit constatant l'existence d'un contrat de travail à 'temps' partiel, faisant 'présumer' que ce dernier a été conclu pour un horaire à 'temps' complet, il incombe à l'employeur qui conteste cette 'présomption d'apporter la preuve qu'il s'agissait bien d'un contrat à 'temps' partiel' ; en l'espèce, qu'il résulte tant des bulletins de paie mentionnant quelques heures ou journées de travail par mois au cours de l'année 2009, que des tableaux de service produits pour la période de janvier 2005 à juin 2008, que Mme Y... n'exerçait pas son activité de violoniste au sein de l'orchestre à temps plein, mais qu'elle était engagée dans le cadre de services ou représentations pour un temps fixé à l'avance et qu'elle connaissait, avant le début de la saison, la programmation des spectacles auxquels elle participait et le nombre de services requérant sa présence pour chaque production';
 
 Que la preuve est rapportée qu'elle n'était pas placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler, au regard des plannings détaillés établis mensuellement par son employeur, et que, contrairement à ce qu'elle soutient, elle n'était pas contrainte de se tenir à la disposition permanente de celui-ci, mais pouvait prévoir d'autres engagements dans le cadre de productions musicales distinctes ;
 
 Que dès lors, contrairement à l'appréciation des premiers juges, la relation de travail de Mme Y... doit être requalifiée en contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel, à compter du 19 novembre 1994, date de son embauche par la société Filippi, puis du 1er septembre 2002, date de son transfert à la régie de l'Opéra de Dijon ;
 
 Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail :
 
 qu'au cours du second semestre 2009, des accords et conventions de mise à disposition de Mme Y... à La Camerata Orchestre Dijon Bourgogne ont été signés entre l'Opéra de Dijon et La Camerata Orchestre Dijon Bourgogne, lesdits accords stipulant que l'Opéra de Dijon reste l'employeur de l'intéressée qui conserve son contrat de travail et continue d'être rémunérée par l'Opéra de Dijon ; que Mme Y... fait valoir qu'elle a été privée de facto de travail et de toute rémunération à compter du 20 décembre 2009 ;
 
 Que le directeur de l'Opéra de Dijon a, dans un premier temps, le 21 décembre 2009, fait connaître à Mme Y... qu'il considérait n'avoir plus d'obligations à son égard et l'a invitée à s'adresser directement à La Camerata Orchestre Dijon Bourgogne pour étudier les possibilités d'emploi sur ses futurs spectacles ;
 
 Qu'il a reconnu dans un courrier du 18 mars 2010 se trouver dans l'impossibilité de proposer à la salariée un emploi similaire dans un autre service de l'entreprise et lui a proposé la création d'un poste d'ouvreuse pour lequel elle serait engagée par contrat à durée indéterminée intermittent ; que Mme Y... a refusé cette proposition ;
 
 Qu'il a ensuite admis, dans différents courriers et écrits (24 janvier, 26 avril et 23 mai 2011) que Mme Y... faisait toujours partie de l'effectif permanent de l'Opéra de Dijon ;
 
 Que faisant une interprétation des décisions rendues par l'administration et le tribunal administratif de Dijon, la direction de l'Opéra de Dijon a, en définitive, dans une lettre du 27 septembre 2013, fait connaître à Mme Y... qu'elle n'avait pas d'autorisation à solliciter dans le cadre du transfert partiel d'activité à La Camerata Orchestre Dijon Bourgogne et invité l'intéressée à s'adresser à cette association, considérant par là-même n'avoir plus la qualité d'employeur ; toutefois que c'est en vain que la régie l'Opéra de Dijon invoque dans cette même lettre et à nouveau dans ses écritures devant la cour le respect de l'autorité de la chose jugée par la juridiction administrative et le respect du principe de la séparation des pouvoirs, alors, s'agissant d'un contrat de travail de droit privé, qu'il n'appartient qu'au juge judiciaire de trancher les questions relatives à la qualification, l'existence et la rupture du contrat de travail et que force est de constater que la régie l'Opéra de Dijon, qui, après le 8 avril 2009, a continué de délivrer des bulletins de paie à la salariée, signé des conventions de mise à disposition et cherché à la reclasser au sein de l'entreprise, est demeurée l'employeur de Mme Y... ;