Cour d'appel de Bordeaux
4B, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 15-18.093 du 23/11/2016,  partie 2


arrêt rendu le 12 mars 2015, entre les parties, par la cour d&apos;appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l&apos;état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d&apos;appel de Toulouse ;
 
 Condamne la société Lidl aux dépens ;
 
 Vu l&apos;article 700 du code de procédure civile, condamne la société Lidl à payer à Mme [V] la somme de 3 000 euros ;
 
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l&apos;arrêt partiellement cassé ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois novembre deux mille seize. 
 
 MOYEN ANNEXE au présent arrêt
 
 Moyen produit par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour Mme [V].
 
 Le moyen reproche à l&apos;arrêt attaqué ;
 
 D&apos;AVOIR requalifie en temps plein les avenants temporaires au contrat de travail dits faisant fonction des 2 août 2005, 19 décembre 2005, 24 janvier 2006, 13 avril 2007, 19 avril 2007, 4 juin 2007, 25 juillet 2007, 16 août 2007, 10 septembre 2007 et 1er octobre 2007, condamné la société Lidl à payer à la salariée la somme de 541,32 euros à titre de rappels de salaire au titre de la requalification des avenants dits « faisant fonction », outre les congés payés afférents ;
 
 AUX MOTIFS QUE « la convention collective nationale applicable prévoit le remplacement provisoire en indiquant dans son article 4-4-3 que la nature même de certaines fonctions implique que les salariés qui les exercent sont à même de suppléer totalement ou partiellement un supérieur hiérarchique en cas d&apos;absence occasionnelle de celui-ci. En dehors des cas ci-dessus, les salariés qui se voient confier pendant au moins quatre semaines consécutives la responsabilité d&apos;une fonction correspondant à un niveau supérieur au leur bénéficient proportionnellement au temps passé du salaire garanti à celui-ci. Cette situation ne peut excéder six mois; à l&apos;issue de ce délai l&apos;employeur et le salarié remplaçant acteront au regard du motif de remplacement, les conséquences qui en découlent sur le contrat de travail. Ainsi, l&apos;employeur avait la possibilité d&apos;augmenter par avenant la durée de travail de la salariée, ce qu&apos;il a fait sans contrevenir aux dispositions légales et conventionnelles précitées. Or, il ressort des pièces versées aux débats que les avenants "faisant fonction" qui avaient pour effet de notamment de porter l&apos;horaire hebdomadaire de Madame [V] de 26 heures à 31 heures pendant la période antérieure au 18 novembre 2007 (date de sa promotion au poste de chef caissière) ne comportent pas la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois en application des dispositions de l&apos;article L. 3123-14 du code du travail de sotie que la présomption de temps plein s&apos;applique à compter du 22 août 2005. Il incombe alors à l&apos;employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve d&apos;une part de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d&apos;autre part que le salarié n&apos;était pas placé dans l&apos;impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu&apos;il n&apos;avait pas à se tenir constamment à la disposition de l&apos;employeur. La succession d&apos;avenants sur de courtes périodes de 3 à 9 jours de remplacement signés au mieux 5 jours avant leur prise d&apos; effet voire de manière habituelle le jour même empêche de considérer, en l&apos;absence de tout élément factuel apporté par la SNC Lidl, que la salariée a eu connaissance de ses horaires deux semaines à l&apos;avance comme prévu dans la convention collective nationale. L&apos;employeur échoue donc à démontrer que sa salariée n&apos;est pas restée à sa disposition permanente pendant ces périodes. Néanmoins au regard du caractère temporaire de ces avenants alors même que le contrat de travail du 7 décembre 1997 et l&apos;avenant relatif à la promotion de la salariée en qualité de chef caissière portent mention de la répartition des heures de travail sur les jours de la semaine ou sur les semaines du mois conformément aux dispositions de l&apos;article L. 3123-14 du code du travail, la re-qualification en temps plein ne peut concerner que les périodes correspondants aux avenants dits "faisant fonction" et non à l&apos;ensemble de la période de la relation de travail à partir du premier contrat non conforme aux dispositions légales et Madame [V] est fondée à réclamer un rappel de salaire uniquement sur les périodes correspondant aux avenants. Il convient en conséquence de requalifier en temps plein les avenants temporaires au contrat de travail 2 août 2005, 19 décembre 2005, 24 janvier 2006, 13 avril 2007, 19 avril 2007, 4 juin 2007, 25 juillet 2007, 16 août 2007, 10 septembre 2007 et 1er octobre 2007. En regard de la saisine du conseil de prud&apos;hommes le 13 mars 2012 et de la prescription quinquennale applicable, la salariée ne peut réclamer des salaires sur la base d&apos;