décision 18-80.290 du 09/01/2019,  partie 3


que dès lors, les résultats de cet examen ne sauraient, à eux seuls, exclure, compte tenu des déclarations constantes et circonstanciées d'H... X..., la commission des attouchements sexuels dénoncés ; qu'il résulte ainsi des conditions de la révélation des faits, de la constances des propos d'H... X..., exprimés dans les termes d'une enfant de son âge, avec une description très précise d'un sexe en érection et de sa masturbation, sans que cette connaissance soit expliquée, et du fait qu'elle n'a aucun intérêt à accuser son père qu'elle aime et qu'elle regrette de ne plus voir, de même que ses grands-parents paternels, que les propos d'H... X... sont vrais et que M. X... a commis sur sa personne des faits d'attouchements sexuels ; que ces faits d'agression sexuelle incestueuse ont donc, compte-tenu de l'âge de l'enfant (4 ou 5 ans), été commis par surprise sur un mineur de moins de 15 ans par ascendant ; que la culpabilité de M. X... sera donc confirmée ;
 
 "1°) alors que la parole de l'enfant, incapable de discernement, ne peut suffire à établir la réalité d'une agression sexuelle, mais doit être corroborée par des éléments extrinsèques objectifs établissant la réalité de l'agression alléguée ; qu'en l'espèce, il résulte des éléments de la procédure que la parole d'H... X...,
 enfant âgée de six ans qui a dénoncé des faits qu'elle aurait subis à plusieurs reprises de son père, est le seul fondement de la déclaration de culpabilité ; que pourtant, l'examen médico-légal et gynécologique de l'enfant n'a mis en évidence aucune lésion traumatique au niveau vulvo-vaginal, ni aucun signe spécifique ou évocateur d'abus sexuel ou de pénétration ; qu'en l'état de cet élément extrinsèque objectif excluant tout abus sexuel, la cour d'appel ne pouvait, en se fondant sur les seules déclarations de l'enfant, déclarer M. X... coupable d'agression sexuelle ;
 
 "2°) alors qu'à supposer que les juges aient pu se fonder sur les seules déclarations de l'enfant, il résulte des procès-verbaux d'audition qu'H... X... aurait déclaré que son père aurait commis sur elle, à quatre ou cinq reprises, des actes de pénétration sexuelle (cf PV n° 13/7878/02 du 21 juin 2013, D00002, p. 4, réponse n° 13 ; p. 5, réponse n° 12) ; qu'en déclarant M. X... coupable d'agression sexuelle sur le fondement des déclarations de l'enfant, tandis que, d'une part, toute pénétration a été exclue par l'examen médico-légal et gynécologique, d'autre part, l'enfant ne s'est jamais plainte d'agression sexuelle, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
 
 "3°) alors que la loi pénale plus sévère ne peut être appliquée de façon rétroactive ; qu'en l'espèce, la prévention est circonscrite à la période allant du 1er janvier 2011 au 20 juin 2013 ; que selon l'article 222-29 du code pénal, dans sa rédaction applicable à l'époque des faits, les agressions sexuelles autres que le viol sont punies de sept ans d'emprisonnement et de 100 000 euros d'amende lorsqu'elles sont imposées soit à un mineur de quinze ans, soit à une personne dont la particulière vulnérabilité est notamment due à son âge ; que l'article 222-29-1 du code pénal, entré en vigueur le 7 août 2013, punit ces faits plus sévèrement, portant les peines à dix ans d'emprisonnement et 150 000 euros d'amende ; que ces dispositions plus sévères ne pouvaient donc pas être appliquées aux faits visés par la prévention ; qu'en faisant cependant application des articles 222-29-1 et 222-31-1 du code pénal, la cour d'appel a violé le principe de non-rétroactivité de la loi pénale;
 
 "4°) "alors qu'H... X..., hormis les affirmations de pénétration dont l'examen médico-légal du 24 juin 2013 a montré la fausseté et qui n'ont pas été retenues par la cour d'appel, a déclaré aux enquêteurs, en dépit de leurs questions insistantes, que son père ne lui avait rien fait d'autre ; qu'il résulte en effet du procès-verbal d'audition du 21 juin 2013 (D 2) : « Est-ce que des fois le zizi de papa va ailleurs que dans ta zezette ? Non il ne va pas ailleurs » ; « Est-ce que papa fait d'autres choses avec toi ? Non » ; « Et lui tout seul est-ce qu'il faisait des trucs avec son kiki ? Non » ; « Est-ce qu'il se passe d'autres choses ? Je sais pas » ; « Est-ce que papa te fait des bisous ?   Sur mon visage. Ailleurs ? Non » ; « C'est maman qui fait des bisous partout ? Oui. Et papa à quel endroit du visage ? Sur mon front, sur mes cheveux et c'est tout. Même pas les joues ? Si » ; « Est-ce que papa te fait des câlins ? Oui. Comment ? Que sur mon cou » ; « Que fais-tu avec lui à part cette histoire de kiki ? Rien d'autre » ; « Est-ce que papa avait dit de ne rien dire à personne et que c'était un secret ? Non, il n'avait pas dit ça » (cf PV, p. 3 à 6) ;