Cour d'appel de Pau
01, Cour de cassation
Troisième chambre civile, décision 15-27.348 du 09/02/2017,  partie 2



en 1938, la parcelle [Cadastre 5] était desservie par le sud grâce à un chemin partant de la route du Lurcq et passant au travers de propriétés privées, 
 
 en 1962 la parcelle [Cadastre 5] est desservie grâce à un passage vers le sud sans cependant que soit précisée la manière dont s&apos;opère la jonction avec la voie publique, un chemin existait depuis au moins le milieu du XIXème siècle, 
 
 la création d&apos;un passage vers le nord en 1981 ne concerne que la parcelle voisine [Cadastre 10] et non la parcelle [Cadastre 5], 
 
 par acte du 20 juin 2007, M [O] achète à Mme [T] la parcelle [Cadastre 5], l&apos;acte rappelle l&apos;existence de la servitude de 1962 dont bénéficie la parcelle pour passer le long de la parcelle [Cadastre 1]; il s&apos;agit donc du passage vers le sud susmentionné, 
 
 toutefois, à ce jour, la desserte de la parcelle [Cadastre 5] n&apos;est pas assurée, 
 
 la servitude instituée en 1962 suppose de traverser des fonds voisins notamment les fonds appartenant aux intimés M. et Mme [F], 
 
 par ailleurs, la servitude de 1981 en direction du nord nécessite de traverser un fonds de vallées, un petit ruisseau, un milieu naturel humide, un passage de remblai et un pont sur un petit ruisseau, nécessitant des aménagements qui n&apos;existent pas;
 
 que l&apos;expert conclut que la parcelle D [Cadastre 5] est actuellement enclavée et qu&apos;elle ne dispose d&apos;aucune issue sur la voie publique;

Qu&apos;il y a donc pas lieu à indemnisation en l&apos;absence de tout autre dommage prouvé par M. et Mme [F] ;

ALORS QUE, D&apos;UNE PART, dans leurs conclusions d&apos;appel, les époux [F] sollicitaient la confirmation de la décision des premiers juges ayant dit que le fonds cadastré D [Cadastre 5] appartenant aux époux [O] ne bénéficiait d&apos;aucun droit de passage sur les parcelles cadastrées [Cadastre 2], [Cadastre 3] et [Cadastre 4], propriété des exposants et a en conséquence fait interdiction aux époux [O] d&apos;accéder à la parcelle D [Cadastre 5] en passant par les parcelles cadastrées [Cadastre 2], [Cadastre 3] et [Cadastre 4]; qu&apos;ils faisaient valoir que l&apos;enclave de la parcelle D 1014 était due à la division du fonds par les consorts [W]; que le passage devait être recherché par le nord, tous les propriétaires des parcelles en cause devant être appelés à la procédure et que la servitude proposée par l&apos;expert ne pouvait être validée par eux dès lors qu&apos;elle ne se justifiait pas pour permettre aux époux [O] de couper du bois de chauffage; qu&apos;en énonçant qu&apos;en l&apos;état actuel de leurs conclusions, M. et Mme [F] ne contestaient plus sérieusement l&apos;état d&apos;enclave de la parcelle D [Cadastre 5] des époux [O] auxquels ils réclament le coût des clôtures de séparation de leur fonds avec le passage à concéder, la cour d&apos;appel a méconnu les termes du litige et violé l&apos;article 4 du code de procédure civile.
 
 ALORS QUE, D&apos;AUTRE PART, si l&apos;état d&apos;enclave résulte de la division d&apos;un fonds par suite d&apos;une vente, d&apos;un échange, d&apos;un partage ou de tout autre contrat, le passage ne peut être demandé que sur les terrains qui ont fait l&apos;objet de ces actes ; que les époux [F] exposaient dans leurs conclusions d&apos;appel que l&apos;enclave de la parcelle D 1014 était due à la division du fonds par les consorts [W]; que le passage devait être recherché par le nord, tous les propriétaires des parcelles en cause devant être appelés à la procédure; qu&apos;en se bornant à énoncer que la servitude de 1981 en direction du nord nécessitait de traverser un fonds de vallées, un petit ruisseau, un milieu naturel humide, un passage de remblai et un pont sur un petit ruisseau, nécessitant des aménagements qui n&apos;existent pas et que le trajet le plus court pour désenclaver la parcelle [Cadastre 5] était celui du chemin qui existait par le passé, allant vers le sud, en empruntant la servitude le long de la parcelle [Cadastre 1], en passant entre les parcelles [Cadastre 6], [Cadastre 7], [Cadastre 8], [Cadastre 2] et [Cadastre 9] puis dans son emprise originelle qui longe le fonds [F] en bordure des parcelles [Cadastre 3] et [Cadastre 4], ce trajet devant être privilégié et pouvant bénéficier d&apos;un passage buse déjà aménagé au niveau de la parcelle [Cadastre 11], quand un tel passage ne se justifiait pas dès lors que l&apos;état d&apos;enclave résultant de la division du fonds, le passage devait être recherché par le nord, la cour d&apos;appel a violé l&apos;article 684 du code civil.
 
 ALORS ENFIN QUE, le passage doit régulièrement être pris du côté le moins dommageable ; que les époux [F] faisaient valoir que la desserte de la parcelle D [Cadastre 5] devait être assurée par le nord et qu&apos;ayant créé un élevage « bio » qui imposait des normes strictes le passage par leur exploitation leur était dommageable et ne se justifiait pas pour couper du bois pour du chauffage; qu&apos;