Cour d'appel de Rennes
SS, Cour de cassation
Deuxième chambre civile, décision 19-13.195 du 24/09/2020,  partie 7


le redressement doit par ailleurs être abandonné pour 2010 et 2011, mais aussi pour 2012 en application des dispositions transitoires prévues au décret du 09 janvier 2012 maintenant le bénéfice des dispositions antérieures jusqu'à fin 2013. -l'absence d'écrit pour les dispenses d'adhésion mises en oeuvre dans le cadre de l'article 11 de la loi « Evin » ne remet pas en cause le caractère collectif et obligatoire du régime. L'Urssaf réplique que : -la société doit justifier par écrit que l'exclusion relève du choix du salarié, et donc des demandes de dispense des salariés présents au moment de la mise en place du contrat par la décision unilatérale et ayant refusé l'adhésion au régime frais de santé. -si la société fournit les justificatifs relatifs à la suspension des contrats de travail de salariés, elle ne justifie pas du refus écrit de cotiser de Mmes S. et L. au moment de la décision unilatérale rendant le régime obligatoire. -la condition du respect du caractère obligatoire était dès la rédaction de la loi du 21août 2003 une condition impérative d'exonération ; la circulaire du 30 janvier 2009 en précise les conditions d'application et l'inspecteur était bien-fondé à se prévaloir des dispositions internes à la circulaire prévoyant un écrit. -la période transitoire jusqu'en fin 2013 ne peut trouver à s'appliquer qu'autant que le régime antérieur au 09 janvier 2012 bénéficiait de l'exclusion de l'assiette, ce qui n'est pas le cas en l'espèce par défaut de caractère obligatoire. -la société ne justifie pas que les salariés non cadres qui n'étaient pas soumis au régime de prévoyance applicable étaient en droit de ne pas y adhérer. Considérant qu'en application de l'article L. 242-1 du Code de la Sécurité Sociale, sont exclues de l'assiette des cotisations les contributions des employeurs destinées au financement des prestations complémentaires de retraite et de prévoyance lorsqu'elles revêtent un caractère collectif et obligatoire ; Que par décision unilatérale du 8 décembre 2008, la Société a rendu obligatoire le contrat de prévoyance complémentaire frais de santé préexistant; Que l'article 11 de la loi « Evin » du 31 décembre 1989 dispose qu'aucun salarié employé dans une entreprise avant la mise en place, à la suite d'une décision unilatérale de l'employeur, d'un système de prévoyance ne peut être contraint à cotiser contre son gré à ce système; Que la circulaire DSS/5B/2009/32 du 30 janvier 2009 dont se prévaut l'Urssaf précise que les dispenses doivent être prévues dans l'acte instituant le régime de prévoyance et que les salariés manifestent par écrit leur refus de cotiser au régime complémentaire. Que sauf à ajouter aux articles L. 242-1 et D. 242-1 du code de la sécurité sociale applicables des dispositions que ces textes ne comportent pas, il ne saurait être considéré, quelle que soit l'interprétation de l'administration à travers une circulaire n'ayant pas de portée normative, que les dispenses d'adhésion ou de refus de cotiser des salariés présents dans l'entreprise doivent être impérativement prévues par écrit au moment de l'acte juridique rendant le régime obligatoire, à savoir en l'espèce à la date de la décision unilatérale de l'employeur; Que cependant le caractère obligatoire du régime impose néanmoins à l'employeur de justifier du refus d'adhésion des salariés présents dans l'entreprise tant avant qu'au moment de la date d'effet de ce régime. Qu'en l'espèce, la société n'établit pas par l'attestation de Mme G... (pièce n°21 de la société), rédigée le 03 octobre 2013, soit en fin de procédure de contrôle et au contenu peu circonstancié, que Mme G... salariée de la société depuis 1991 a refusé volontairement d'adhérer au régime de prévoyance complémentaire de la société lors de sa mise en place ou lors de l'embauche. Que de la même façon, la société n'établit pas par sa pièce n°22 que Mme X... a refusé volontairement d'adhérer au régime de prévoyance complémentaire de la société lors de la mise en place de cette dernière ou lors de son embauche en CDD du 23 avril 1999 transformé en CDI le 23 juin 1999 ; qu'en effet, cette pièce n°22 par laquelle Mme S. déclare ne pas vouloir adhérer aux avantages sociaux proposés correspond en fait à un document du 21 avril 1999 destiné aux candidats à l'embauche, alors que Mme X... ne pouvait refuser l'adhésion avant d'être salariée de l'entreprise ; Qu'en tout état de cause, l'employeur, qui se prévaut du refus d'adhésion de ces deux salariées lors de leur embauche, ne justifie pas par ses productions de la persistance du refus d'adhésion de celles-ci lors de la mise en place du régime à caractère obligatoire le 8 décembre 2008. Que dans ces conditions, le contrat ne peut être considéré comme obligatoire dès lors que ces deux salariées n'en sont pas adhérents sans avoir manifesté leur refus d'adhésion » ;