cour d'appel de Bordeaux
CHAMBRE SOCIALE SECTION B,  décision 16-16.717 du 27/09/2017,  partie 2


que la convention de mise à disposition d'un logement annexée au contrat de travail prévoit en son article 1er que M. Z... s'engage donc à assurer une présence aussi permanente que possible au Y...  H...          compatible avec les nécessités de son travail, de sa vie privée et de l'organisation de ses congés qu'il accepte en tout état de cause de soumettre à l'accord du groupement ; que la SCEA Y... G... prétend qu'aux termes de cette clause, M. Z... avait uniquement l'obligation d'avertir l'employeur de ses éventuelles absences prolongées au cours des week-ends et jours fériés afin d'assurer une présence humaine continue sur le Y...   H...          et qu'elle n'imposait aucune contrainte horaire ; qu'effectivement, une société de télésurveillance était mandatée pour effectuer la télésurveillance des lieux et entretenir le système ; qu'il ressort de l'attestation de M. D..., responsable de cette entreprise qu'il avait pour consigne depuis 2005 en ce qui concerne Y...  H...         , d'appeler M. et Mme E..., les propriétaires des lieux et gérants de la SCEA et en cas d'absence de réponse de leur part d'appeler M. Z..., et en cas d'absence de réponse de ce dernier d'envoyer un agent et que depuis que M. Z... n'avait plus accepté de sortir de son logement à l'arrivée d'un agent, (date non définie) il avait été décidé de n'appeler M. Z... que pour son logement et d'appeler M. Y... si M. et Mme E... ne répondaient pas ; que toutefois au regard des avertissements infligés les 12 août 2008 et 9 juillet 2010 à M. Z..., il était noté par l'employeur "nous avons ... constaté que votre obligation contractuelle de présence, telle que définie à l'article 1er du contrat n'avait pas été respectée et ce sans que vous ayez consulté votre employeur Mme E... ou le chef d'exploitation M. Y..." s'agissant d'une absence le dimanche 8 août 2009 et d'une autre dans la nuit du samedi 3 au dimanche 4 juillet 2010. Ainsi les consignes données au responsable de l'agence de sécurité sont sans incidence sur la nature de l'obligation pesant sur M. Z... ; que M. Y..., responsable d'exploitation au sein de la SCEA Y... G...       , a indiqué aux termes de son attestation qu'il n'a jamais exigé la présence de M. Z... sur la propriété mais seulement qu'il informe de ses absences de longue durée dans le but d'éviter des incendies lorsque personne ne se trouve sur les lieux pour réagir au plus vite, qu'il n'y avait aucun planning de présence hormis le planning des congés payés puisque rien n'était imposé si ce n'est l'information ; qu'or la clause contractuelle est claire et impose une obligation de présence quasi permanente, corroborée au demeurant par les motifs de l'avertissement infligé au salarié, et non une simple obligation d'avertir l'employeur de ses éventuels absences, nonobstant l'existence d'un contrat avec une société de télésurveillance et les aménagements effectués dans son exécution ; que cette obligation de présence ne peut être analysée en astreinte dès lors que, d'une part, ce système n'est pas prévu par la convention collective des exploitants agricoles de la Gironde et, d'autre part, que l'employeur n'a pas respecté l'obligation d'information de l'inspecteur du travail issue des dispositions de l'article L. 3121-7 du code du travail pour pouvoir mettre en place de façon unilatérale un tel système ; qu'elle ne correspond pas plus à la mise en place d'un système d'équivalence, s'agissant d'une exception qui ne peut être appliquée en dehors des activités ou des emplois visés par les textes réglementaires et les conventions collectives ; qu'en conséquence, cette obligation de présence qui met le salarié, engagé notamment comme gardien, à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, doit être rémunérée comme du travail effectif ; que ce faisant, l'employeur a méconnu la réglementation en matière de durée du travail ; que ce manquement de l'employeur cause nécessairement un préjudice au salarié, lequel en sera totalement indemnisé par la somme de 3.000 euros de dommages et intérêts ; qu'il sera ajouté au jugement, s'agissant d'une demande nouvelle en appel ; sur les heures supplémentaires, que l'ensemble des heures effectuées au-delà de la durée hebdomadaire de travail de 35 heures doit être assimilée à des heures supplémentaires. ; que le salarié considère que cette obligation de présence correspond à des horaires d'un minimum de 35 heures par semaine en sus des horaires effectués en journée, soit 7 heures en soirée et par nuit au moins ; qu'ainsi il décompte au regard de son tableau récapitulatif, soit 14 heures de travail par jour, soit 16 heures ou 18 heures, ôtant donc pour ces deux cas la période de sommeil de 8 heures ou de 6 heures ; qu'il verse aux débats un décompte hebdomadaire de ses heures de présence à compter de l'année 2006 qui au regard de l'obligation contractuelle, caractérise un élément précis pour venir étayer sa demandes d'heure supplémentaires, permettant à l'employeur de répondre ; qu'il est constant et établi que les plannings formalisés par l'employeur n'intègrent pas les heures de présence du salarié ; qu'ainsi, même s'ils ont été signés par ce dernier, ils ne peuvent être considérés comme des relevés fiables des horaires effectués dans le cadre de son obligation de présence ;