Cour d'appel de Versailles
06, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-16.462 du 18/12/2019,  partie 5


que ses prises de congés supposaient un accord avec l'utilisatrice puisque son activité devait être coordonnée avec celle du donneur d'ordre ; qu'il n'en demeure pas moins que les évaluations étaient faites par l'entreprise prestataire, que les rapports d'activité lui étaient envoyés, que cette société assurait sa formation permanente ; que la longueur de la période de travail au sein de la GET1MA ne suffit pas à exclure l'apport d'une activité spécifique ; qu'il n'est pas démontré qu'au-delà de la nécessaire concertation entre M. A... C... et l'entreprise au sein de laquelle il était en mission, il était soumis à un lien de subordination à son égard ; que le salarié procède par voie d'affirmation ; que dans ces conditions la demande de reconnaissance du prêt de main d'oeuvre doit être rejetée ; que le délit de marchandage doit être écarté de la même manière, dès lors qu'il existe un savoir faire spécifique apporté par la prestataire ;
 
 ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE aux termes de l'article L. 8231-1 du code du travail, le marchandage est défini comme toute opération à but lucratif de fourniture de main d'oeuvre qui a pour effet de cause un préjudice au salarié qu'elle concerne ou d'éluder l'application de dispositions légales ou conventionnelles ; que M. C... présente en page 27 de ses écritures un tableau comparatif des conventions collectives applicables en matière de congés payés, de congés exceptionnels, d'indemnité de licenciement et de durée du préavis ; qu'il doit être relevé toutefois que si celle applicable au sein du GIE apparaît potentiellement plus favorable, il ne démontre pas le préjudice qu'il a pu subir ; que de plus, la société Sogeti fait remarquer que ses salariés disposent d'une mutuelle ce qui n'était pas le cas au sein du GIE Agora ; que dans ces conditions le marchandage n'apparaît pas établi.
 
 1° ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation, relatif au prêt de main d'oeuvre illicite, emportera la censure par voie de conséquence du chef du dispositif portant débouté des demandes au titre du marchandage en application des dispositions de l'article 624 du code de procédure civile.
 
 2° ET ALORS QUE le marchandage est défini comme toute opération à but lucratif de fourniture de main-d'oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu'elle concerne ou d'éluder l'application de dispositions légales ou de stipulations d'une convention ou d'un accord collectif de travail ; qu'en jugeant le marchandage non établi après avoir constaté une opération de fourniture de main d'oeuvre à but lucratif ayant pour effet d'éluder l'application de dispositions conventionnelles, la cour d'appel a violé l'article L.8232-1 du code du travail.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant au paiement d'heures supplémentaires et des congés payés y afférents.
 
 AUX MOTIFS QUE M. A... C... sollicite la condamnation de son employeur à lui verser la somme de 10 335,80 euros en rémunération d'heures supplémentaires outre la somme de 1 033,60 euros d'indemnité de congés payés y afférents, au motif qu'il aurait effectué en application de l'accord passé au sein de l'UES le 3 février 2000, 36 heures 40 par semaine, ce qui lui donne droit à 1 heure 40 de RTT par semaine ; qu'il aurait bien accompli de tels horaires, sans contrepartie, sous forme de rémunération ou de repos compensateur ; qu'il calcule le rappel de salaire, dû selon lui en conséquence, en tenant compte de la réévaluation de son salaire découlant de l'inégalité de traitement rappelée plus haut ; que la société Sogeti France objecte que l'intéressé a bénéficié de jours de RTT en compensation, que de telles heures supplémentaires n'ont pas été autorisées, ce qui serait d'autant moins le cas, que les comptes-rendus d'activité envoyés à la société Sogeti France n'en faisaient pas état ; qu'aux termes de l'article L 317-4 du Code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que si la preuve des horaires de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; que les ordres de mission figurant au dossier fixent une durée hebdomadaire de travail de 38 heures 30 minutes avant la mise en oeuvre de l'accord collectif sur les 35 heures et à 36 heures 50 au-delà ; que cet accord prévoyait une compensation sous la forme de 9 jours de RTT en contrepartie des 1 heures 30 supplémentaires effectuées par semaine ; qu'ainsi M. C... étaye sa demande ;