cour d'appel d'Aix en Provence
18e Chambre B,  décision 17-12.783 du 30/05/2018,  partie 6



 Il est fait grief aux arrêts attaqués d'avoir condamné la société ESPS à verser aux salariés un rappel de prime d'insalubrité dite également de salissure ;
 
 Aux motifs que [les salariés] sollicite[nt], à titre subsidiaire, le versement d'une même prime mais d'un montant moindre, résultant de l'application d'accords de fin de conflit, en date du 11 avril 2001 pour le site de Beauregard, et du 18 mai 2001, pour les sites des cliniques Résidence du Parc, Saint Roch et de la maison de retraite des Acacias, qui ont prévu l'attribution d'une prime de salissure d'un France [0,153 €] par heure travaillée « afin de tenir compte des contraintes rencontrées sur le site en matière de nettoyage des vêtements de protection » ; que l'examen de l'état de rémunération des salariés dont les contrats de travail ont été repris sur le site de Saint Roch par la société ESPS permet de constater qu'il n'existait pas de prime d'insalubrité préalablement à cette reprise ; qu'or, il apparaît qu'au moins une des salariées du site de Saint Roch, Madame Angèle H..., agent qualifié de service, a perçu pendant les années 2008 à 2014, soit postérieurement à ces accords, une prime d'insalubrité d'un montant de 23,13 € par mois pour un temps complet, soit 0,153 € par heure travaillée ; que par ailleurs, d'autres salariés sur les sites de Beauregard et de la Résidence du Parc, à Marseille notamment, bénéficient de cette même prime ; que [les salariés], qui appartien[ne]t à la même catégorie professionnelle et qui occupe[nt] un emploi de valeur égale et exerce[nt] dans des conditions équivalentes à celles des salariés bénéficiant de cette prime, ne perçoi[vent] pas cet élément de rémunération et que la société ESPS ne justifie nullement d'éléments objectifs et pertinents, telle la prise en charge par ses soins de l'entretien de la tenue de travail, qui légitimeraient cette différence de traitement entre salariés de sites distincts ; qu'en conséquence, [les salariés] [sont] fondé[s], en application du principe d'égalité de traitement entre salariés, à solliciter l'attribution d'une prime d'insalubrité d'un montant de 0,153 € par heure travaillée ;
 
 ALORS, D'UNE PART, QUE l'employeur n'est tenu d'assurer l'égalité de rémunération, et plus largement une égalité de traitement, qu'entre les salariés placés dans une situation identique ou similaire ; qu'en se bornant à affirmer, pour condamner la société ESPS à verser aux salariés un rappel de prime d'insalubrité, que « [les salariés], qui appartien[nen]t à la même catégorie professionnelle et qui occupe[nt] un emploi de valeur égale et exerce[nt] dans des conditions équivalentes à celles des salariés bénéficiant de cette prime, ne perçoi[ven]t pas cet élément de rémunération et que la société ESPS ne justifie nullement d'éléments objectifs et pertinents, telle la prise en charge par ses soins de l'entretien de la tenue de travail, qui légitimeraient cette différence de traitement entre salariés de sites distincts », sans cependant rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si, dans le cadre de leur travail, les salariés étaient en contact avec des déchets hospitaliers, à l'instar des autres salariés de l'établissement percevant la prime litigieuse, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe d'égalité de traitement et des accords d'établissement des sites de Beauregard, Résidence du Parc, Saint Roch et Les Acacias ;
 
 ALORS, D'AUTRE PART et subsidiairement, QUE l'exposante avait fait valoir, dans ses conclusions d'appel, que « cette prime [d'insalubrité] est prévue par le Code du travail et répond à des spécificités dont les demandeurs ne justifient pas : décret n°67-624 du 23 juillet 1967 fixant les modalités et les taux des indemnités pour travaux dangereux, insalubres, incommodes ou salissants. Elle a été attribuée au salarié en contact avec les déchets hospitaliers. Elle n'a d'ailleurs rien à voir avec l'obligation de prise en charge des frais qu'un salarié expose pour les besoins de son activité professionnelle et notamment l'entretien de tenues de travail. On rappellera que les tenues en milieu hospitalier sont des tenues jetables » (conclusions d'appel de la société représentée par Maître W... , page 30); qu'en s'abstenant de répondre à ce chef péremptoire des conclusions qui lui étaient soumises, dont il résultait que la différence de traitement litigieuse était justifiée par une différence de situation entre les salariés qui n'étaient pas en contact avec les déchets hospitaliers dans le cadre de leur travail, et les autres salariés de leur établissement qui percevaient la prime litigieuse, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief aux arrêts attaqués d'avoir condamné la société ESPS à verser aux salariés un rappel de prime de la majoration de salaire des dimanches travaillés outre les congés payés y afférents ;
 
 Aux motifs qu'aux termes de la convention collective applicable, les salariés qui sont amenés à travailler le dimanche bénéficient d'une majoration de leur rémunération égale à 20% ;
 
 Et aux motifs que [les salariés] sollicite[nt] d'une somme correspondant à une majoration de 80% du taux horaire de base pour les dimanches travaillés, alors qu'il[s] ne bénéficie[nt] que de la majoration prévue par la convention collective à hauteur de 20% ;