cour d'appel d'Aix en Provence
8e Chambre C,  décision 14-24.779 du 31/05/2016,  partie 2



 AUX MOTIFS QUE le mandataire liquidateur fait valoir qu'en vertu de l'article L 631-4 du Code de commerce, l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire aurait dû être demandée dans les 45 jours qui suivent la cessation des paiements ; que, le retard dans la déclaration de cessation des paiements constitue traditionnellement une faute de gestion engageant la responsabilité du gérant et justifiant l'application de l'article L. 651-2 du Code de commerce ; que Monsieur F... Q... a commis une première faute de gestion en omettant de déclarer la cessation des paiements dans ce délai ; qu'en effet, par jugement du 26 octobre 2009 le tribunal de commerce a fixé la date de cessation des paiements au 2 octobre 2009, date du rapport du commissaire à l'exécution du plan ; qu'il résulte tant de l'analyse des documents comptables de la Société M&C MARKETING, que de l'examen des déclarations de créances, l'état des inscriptions et des rapports du commissaire aux comptes que les difficultés de la société, traduisant un état de cessation des paiements, sont très antérieures au 2 octobre 2009 et permettent de fixer la réalité de la date de cessation des paiements au 31 décembre 2006 ; qu'au vu des chiffres extraits des bilans de la société pour les exercices de fin d'année 2005, 2006, 2007 et 2008, il fait valoir que si l'actif disponible était en progression modérée entre le 31 décembre 2005 (582 231 €) et le 31 décembre 2008 (1 062 692 €), le passif exigible à augmenté de manière plus importante durant la même période, soit 632 416 € au 31 décembre 2005 et 2 115 620 € au 31 décembre 2008 et que la balance actif disponible/passif exigible révèle des chiffres négatifs de 50 185 € au 31 décembre 2005, de 506 420 € au 31 décembre 2006, de 222 989 € au 31 décembre 2007 et de 1 052 928 € au 31 décembre 2008, ce dont il conclut qu'à partir du 31 décembre 2006 l'entreprise ne pouvait plus faire face avec son actif disponible au passif exigible, notamment compte tenu des pertes d'exploitation importantes enregistrées, comme en atteste le compte de résultat sur quatre exercices successifs où la société a enregistré une perte de 430 561 € au décembre 2006 et une perte de 510 417 € au 31 décembre 2008, le tout sur un fond de sous-capitalisation de l'entreprise ; que l'examen des disponibilités de l'entreprise révèle également que les bilans enregistrent ce poste à zéro exceptée la situation correspondant à l'exercice 2009, quelques semaines avant la liquidation ; que l'analyse des déclarations de créance révèle une fragilité ancienne ; que le service des impôts des entreprises de Salon-de-Provence a déclaré une créance à titre privilégié d'un montant total de 316 191,50 € qui révèle que l'entreprise ne réglait pas la TVA dès juin 2008 (Pièce 14) ; que l'URSSAF a déclaré une créance à titre privilégié d'un montant total de 673 497,85 € au titre des cotisations impayées depuis avril 2003 à cette date pour 15 938 €, c'est-à-dire postérieurement au jugement arrêtant le plan mais également en 2008 et 2009 et à titre chirographaire pour 27 042,80 € pour les cotisations du mois d'août 2008 ; que le Groupe MORNAY a déclaré une créance d'un montant de 719 651,87 € à titre privilégié correspondant à des cotisations de retraite complémentaire impayées correspondant notamment aux soldes des exercices 2003 ainsi que 2005 à 2008 (Pièce 16) ; que le RSI a déclaré une créance d'un montant de 8 228 € à titre chirographaire correspondant à des cotisations de sécurité sociale impayées correspondant aux chiffres d'affaires 2007 et 2008. (Pièce 17) ; que l'état des inscriptions prises au greffe tant au titre des privilèges généraux de sécurité sociale que du Trésor sont également révélatrices des difficultés de l'entreprise et de son état de cessation des paiements au 31 décembre 2006, puisque l'URSSAF a commencé d'inscrire son privilège tous les trimestres à partir d'avril 2007, pour des cotisations impayées antérieurement ; que, de même, le GROUPE MORNAY pour le compte de la CGIS a procédé à des inscriptions de privilège dès juillet 2007 pour des cotisations trimestrielles impayées en 2006 ; que, dans le même sens, le rapport du commissaire aux comptes du 17 juin 2007 relatif à l'exercice clos au 31 décembre 2006 mentionne « Nous attirons votre attention sur l'incertitude significative relative à la continuité de l'exploitation exposée dans la note d'évènements significatifs de l'exercice » ; que la Société M&C MARKETING, qui a fait l'objet d'avis à tiers détenteurs signifiés le 27 novembre 2008 pour une dette de 361 075 € a certes obtenu du juge des référés du Tribunal de Salon-de-Provence la suspension de leurs effets ainsi que des délais de paiement ; qu'il n'en demeure pas moins que l'état de la trésorerie de la Société M&C MARKETING était désespéré ; que Monsieur F... Q... tente vainement de s'exonérer de sa responsabilité en prétendant avoir agi sous le contrôle des organes de la procédure ;