cour d'appel d'Aix en Provence
17e Chambre B,  décision 16-20.982 du 30/05/2018,  partie 4



 pour la 9ème heure de travail de nuit est inclus dans les 2 jours de repos séparant les 2 jours de travail consécutifs ou dans la durée du repos hebdomadaire ou dans la durée du temps de repos sur 2 semaines. Elle ne démontre donc pas avoir respecté le repos compensateur de 100 % pour la 9ème heure, alors que cette obligation conventionnelle d'octroi d'un repos compensateur est indiscutable ; qu'au vu du tableau fourni par Mme Marie-Paule X..., listant le nombre de nuits travaillées dans le mois (par exemple 14 nuits en janvier 2008), selon l'horaire 21heures-6 heures, la Cour accorde à Mme Marie-Paule X..., à titre provisionnel, la somme de 7 718,87 € à titre de dommages intérêts pour privation de repos compensateur ;
 
 ALORS, D'UNE PART, QUE l'article 53-2 de la convention collective nationale de l'hospitalisation privée autorise expressément les accords collectifs d'entreprise à déroger à ses stipulations dès lors qu'ils confèrent aux salariés des garanties équivalentes ; qu'il résulte des propres termes de l'arrêt attaqué que l'article 5-7 de l'accord collectif d'entreprise sur la réduction de la durée du travail prévoyait que « le service maternité fonctionnera selon une durée quotidienne de travail effectif qui s'échelonne entre 10h50 et 12h00 (jusqu'à 12h30 le nuit uniquement) » et que « deux jours de repos au moins sépareront les deux jours de travail consécutifs » ; qu'en accordant à Mme X... une indemnité de 7 7187,87 € pour privation du repos compensateur prévu par l'article 53-2 alinéa 2 de la convention collective nationale de l'hospitalisation privée quand Mme X..., qui était sage-femme, relevait en ce qui concerne l'organisation de ses temps de travail et de repos, de l'article 5-7 de l'accord collectif d'entreprise, la cour d'appel a violé par fausse application l'article 53-2 de la convention collective nationale de l'hospitalisation privée et par refus d'application l'article 5-7 de l'accord sur la réduction du temps de travail ;
 
 ALORS, D'AUTRE PART, QU'en reprochant à l'employeur de ne pas démontrer que le repos consenti aux salariés par l'accord collectif d'entreprise n'intégrerait pas le repos compensateur de 100 % prévu par la convention collective pour la 9ème heure quand il est seulement prévu par l'article 53-2 de la convention collective nationale de l'hospitalisation privée que l'accord doit conférer aux salariés une « contrepartie équivalente permettant d'assurer une protection élevée du salarié concerné », la cour d'appel, qui a statué suivant un motif inopérant, a violé l'article 53-2 de la convention collective nationale de l'hospitalisation privée ;
 
 ALORS, ENFIN, QU'en ne recherchant pas si les deux jours de repos consécutifs accordés aux salariés à la suite de deux jours de travail ne constituait pas une garantie équivalente à celle prévue par la convention collective, permettant d'assurer une protection élevée des salariés travaillant de nuit, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 53-2 de la convention collective nationale de l'hospitalisation privée et 5-7 de l'accord sur la réduction du temps de travail.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Clinique Saint-Jean à payer à la salariée une indemnité de 500 € au titre de la perte d'une chance de bénéficier d'un accord de participation au niveau de l'UES ;
 
 AUX MOTIFS QUE : Mme Marie-Paule X... soutient qu'une « UES » a été reconnue par jugement déclaratif du 10 mars 2011 du tribunal d'instance de Marseille, avec effet rétroactif au 17 mai 2005, que pour la période 2005-2011, la réserve de participation aurait dû être calculée au niveau de l'UES et elle réclame le paiement de la somme de 500 € à titre de dommages intérêts pour perte d'une chance de se voir attribuer sa quote-part sur la réserve de participation constituée au niveau de l'UES ; qu'en réponse, la clinique invoque les dispositions de l'article R3322-2 du code du travail et soutient qu'un accord de participation peut se faire soit au niveau de l'unité économique et sociale elle-même, soit au niveau de chacune des entreprises incluses dans son champ. L'intimée soutient qu'il existe un accord de participation au sein de chaque entité composant l'UES, dont la Clinique Saint-Jean (accord de participation du 5 septembre 2006) et ce, bien avant la reconnaissance de l'unité économique et sociale, et soutient qu'à ce jour, hormis le GIE, toutes les entités formant l'UES disposent d'un accord de participation ; que la Clinique Saint Jean verse l'accord de participation conclu au sein de la Clinique Saint-Roch en date du 28 mars 2001, l'accord de participation conclu au sein de la Clinique de La Ciôtat en date du 6 septembre 2006, l'accord de participation conclu au sein de la Clinique Sainte Marguerite en date du 7 septembre 2006, l'accord de participation conclu au sein de la clinique Vert Coteau en date du 13 septembre 2006 et l'accord de participation conclu au sein de la Clinique Saint-Jean en date du 5 septembre 2006 ;