cour d'appel de Paris
Pôle 6 - Chambre 12,  décision 17-10.974 du 15/02/2018,  partie 5


Sur le fond, la circulaire retient que la rémunération prise en compte pour le calcul du coefficient est la rémunération mensuelle brute soumise à cotisations de sécurité sociale au sens de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, déduction faite de la rémunération des heures supplémentaires ou complémentaires au sens de l'article 81 quater du CGI, majorée dans la limite des taux de 25 % ou 50 %, selon le cas, prévus au I de l'article L. 212-5 du code du travail et à l'article L. 212-4-4, 2ème alinéa du même code. L'article L. 212-5 I de l'ancien code du travail dispose que, dans les établissements et professions assujettis à la réglementation de la durée du travail, les heures supplémentaires effectuées au-delà de la durée hebdomadaire du travail fixée par l'article L. 212-1 ou de la durée considérée comme équivalente sont régies par les dispositions suivantes : I - Les heures supplémentaires donnent lieu à une majoration de salaire dont le taux est fixé par une convention ou un accord de branche étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement. Ce taux ne peut être inférieur à 10 %. A défaut de convention ou d'accord, chacune des huit premières heures supplémentaires donne lieu à une majoration de 25 % et les heures suivantes à une majoration de 50 %. Quant à l'article L. 212-4-47 alinéa 2 de l'ancien code du travail, il dispose que l'accord collectif permettant les dérogations prévues au premier alinéa doit comporter des garanties relatives à la mise en oeuvre pour les salariés à temps partiel, des droits reconnus aux salariés à temps complet, et notamment de l'égalité d'accès aux possibilités de promotion, de carrière et de formation, ainsi qu'à la fixation d'une période minimale de travail continue et à la limitation du nombre des interruptions d'activité au cours d'une même journée. Lorsque la limite dans laquelle peuvent être effectuées des heures complémentaires est portée au-delà du dixième de la durée hebdomadaire ou mensuelle fixée au contrat de travail, chacune des heures complémentaires effectuées au-delà du dixième de la durée précitée donne lieu à une majoration de salaire de 25 %. Dès lors, la circulaire dont se prévaut la RIVP n'indique pas « très clairement » comme elle le soutient que la rémunération à prendre en compte pour le calcul de la réduction FILLON ne doit pas tenir compte du salaire qui est versé au titre des heures supplémentaires et qui est exonéré de l'impôt sur le revenu en application de l'article 81 quater du code général des impôts, texte qui vise expressément le salaire versé aux concierges au titre des tâches effectuées au-delà des 10 000 unités de valeur. La disposition en cause de la circulaire prescrit de déduire la rémunération des heures supplémentaires ou complémentaires au sens de l'article 81 quater du CGI, majorée dans limite des taux de 25 % ou 50 % selon les cas prévus aux dispositions précitées du code du travail qui visent les établissements et professions assujettis à la réglementation de la durée du travail pour lesquels le calcul des heures supplémentaires s'opère par référence à la durée hebdomadaire du travail fixée par l'article L. 212-1 du code du travail ce qui n'est pas le cas des concierges. L'article 81 quater du code général des impôts concerne effectivement l'exonération de l'impôt sur le revenu des salaires perçus au titre des heures supplémentaires et le décret n° 2008-76 du 24 janvier 2008 est certes venu préciser que le bénéfice de l'exonération profite aux concierges au titre des tâches effectuées au-delà de 10 000 unités de valeur conformément à l'article 18 de la convention collective applicable. Cependant la disposition de la circulaire du 1er octobre 2007 en cause dans le cadre de ce litige ne se contente pas de retenir qu'il faut déduire la rémunération des heures supplémentaires ou complémentaires au sens de l'article 81 quater du CGI mais ajoute « majorée dans la limite des taux de 25 % ou 50 %, selon le cas, prévus au I de l'article L. 212-5 du code du travail et à l'article L. 212-4-4 2ème alinéa du même code », ce qui implique que la direction de la sécurité sociale envisageait exclusivement l'hypothèse des heures supplémentaires ou complémentaires des salariés soumis à la durée hebdomadaire du travail fixée par l'article L. 212-1 du code du travail et n'entendait pas exclure de la rémunération à prendre en compte pour le calcul du coefficient l'ensemble des sommes exonérées du paiement de l'impôt sur le revenu au sens de l'article 81 quater du code général des impôts. La RIVP est donc mal fondée à soutenir que l'URSSAF soutient désormais une interprétation différente de celle exprimée par la direction de la sécurité sociale au cours de la période objet du contrôle. La circulaire du 1er octobre 2007 ne délivre pas l'interprétation dont se prévaut la RIVP. Cette dernière ne conteste pas par ailleurs la pertinence de l'arrêt de la cour de cassation du 10 octobre 2013 dont se prévaut l'URSSAF d'Ile de France.