Cour d'appel d'Aix-en-Provence,  décision 12-27.928 du 14/05/2014,  partie 3



 4°) ALORS QUE l'indemnité conventionnelle de licenciement se substitue à l'indemnité légale si elle est plus favorable au salarié ; qu'en fixant le montant de l'indemnité de licenciement au visa cumulé des articles L.1234-9 et R.1234-1 du code du travail d'une part, et de la convention collective applicable d'autre part, dont elle n'a appliqué que le barème de calcul et non les bases de calcul, la cour d'appel a fait une application cumulée de ces dispositions et a ainsi violé l'article L.1234-9 du code du travail et l'article 7.4 de la convention collective nationale des travaux publics (cadre) ;
 
 5°) ALORS QUE subsidiairement, les modalités de calcul de l'indemnité légale de licenciement sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail ; que le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, soit le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant le licenciement, soit le tiers des trois derniers mois ; qu'en excluant du salaire de référence servant de base de calcul à l'indemnité de licenciement, les primes perçues par Monsieur X... au cours des douze mois précédant le licenciement intervenu le 4 septembre 2008, au motif qu'elles n'étaient dues qu'en fonction du nombre de jours sur le site d'expatriation et que le salarié n'était plus à l'étranger depuis le 1er décembre 2007, la cour d'appel a violé les articles L.1234-9 et R1234-4 du code du travail ;
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir limité à la somme de 25.000 € le montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse devant être versée par la société SAPEIM à Monsieur X... ;
 
 AUX MOTIFS QUE « tandis que M X... soutient que le salaire brut de référence à la date du licenciement est de 5.674 euros, primes incluses, la SA SAIPEM considère que le salaire qui doit être pris en compte est de 3.867 euros seulement, les primes (indemnité de dépaysement, prime d'embarquement, et indemnité de double foyer) ne pouvant être intégrées à la rémunération pour le calcul des indemnités dues, au motif que, contractuellement, celles-ci ne sont dues qu'en fonction du nombre de jours sur le site d'expatriation, alors que le salarié n'était plus à l'étranger depuis le 1er décembre 2007 ; tenant au fait que M X... a revendiqué à un emploi excluant une affectation à l'étranger, alors que les primes en cause ne sont susceptibles d'être appliquées que dans le cas d'emplois exercés à l'étranger dans le cadre d'une expatriation, le jugement qui a invoqué à tort un arrêt de travail pour maladie du salarié pourtant nullement formellement invoqué par le salarié, ni d'ailleurs établi par les pièces produites, doit être infirmé en ce qu'il a retenu un salaire mensuel brut de 5.674 euros ; il en résulte que le salaire de référence est de 3.867 euros ; au visa de l'article L.1235-3 du code du travail applicable en l'espèce, et tenant à l'ancienneté du salarié, à son âge, sa qualification, et à sa rémunération, ainsi qu'aux circonstances de la rupture, et de tous éléments de préjudice soumis à appréciation, il convient de fixer l'indemnité à la somme de 25.000 euros, de telle sorte que le jugement doit être infirmé sur ce point ; en application de l'article L.1235-4 du code du travail, à partir des éléments produits par la salariée, l'employeur devra rembourser à l'organisme intéressé les indemnités de chômage versées à cette dernière dans la limite du plafond prévu par ce texte » ;
 
 1°) ALORS QUE l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse due au salarié de plus de deux ans d'ancienneté, exerçant dans une entreprise employant habituellement plus de onze salariés, ne peut être inférieure au salaire des six derniers mois ; qu'en décidant que compte tenu de l'ancienneté du salarié, son âge, sa qualification, sa rémunération et les circonstances de la rupture ainsi que tous les éléments de préjudice soumis à son appréciation, il convenait de fixer l'indemnité à la somme de 25.000 €, sans préciser si l'indemnité due était au moins égale à la rémunération brute dont bénéficiait le salarié pendant les six mois précédant la rupture du contrat de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.1235-3 du code du travail ;
 
 2°) ALORS QUE l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse due au salarié de plus de deux ans d'ancienneté, exerçant dans une entreprise employant habituellement plus de onze salariés, ne peut être inférieure au salaire des six derniers mois ; que le salaire s'entend de la rémunération brute perçue au cours des six mois précédant la rupture du contrat de travail, y compris les primes et avantages alloués en sus du salaire de base ;