Cour d'appel de Versailles, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-13.046 du 03/03/2021,  partie 4


qu'en statuant ainsi, sans répondre aux écritures précitées relatives au pouvoir disciplinaire détenu par la société Tel & Co World, ce qui excluait que les salariés puissent être considérés comme ''mis à disposition'', la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 8°/ que la société CWS démontrait avec offre de preuve, dans ses écritures, que chaque magasin transféré était un établissement autonome, disposant d'un personnel spécifique spécialement formé à la vente ainsi que d'un responsable disposant de larges prérogatives en matière d'organisation commerciale et sociale ; qu'en énonçant, pour écarter le transfert d'une entité économique autonome, que durant la période d'exploitation transitoire, les magasins étaient dépourvus d'une autonomie de gestion et de direction, sans répondre aux écritures précitées, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 9°/ que, à supposer qu'il soit considéré qu'il n'y a eu aucun transfert d'une entité économique autonome durant la ''période transitoire'', la cour d'appel a constaté que la société The New Kase avait pour concept le ''conseil et la vente en produits de téléphonie'' ; qu'une telle activité, reprise après les travaux effectués dans les différents magasins, constitue une activité économique autonome identique à l'activité transférée et pour laquelle la société TNK retrouvait son autonomie une fois la période transitoire achevée ; qu'il s'en déduisait qu'à compter de la fin de la période transitoire, le transfert d'une entité économique autonome était caractérisé ; qu'en écartant pourtant l'application de l'article L. 1224-1 du code du travail, même après l'expiration de la période transitoire, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, violant l'article L. 1224-1 du code du travail ;
 
 10°/ que lorsque les conditions d'application de l'article L. 1224-1 du code du travail ne sont pas réunies, le transfert du contrat de travail du salarié d'une entreprise à une autre constitue une modification de ce contrat qui ne peut intervenir sans son accord exprès ; que cet accord, qui ne peut résulter de la seule poursuite du contrat de travail, n'est soumis à aucune formalité particulière ; que la société Connected World Services invoquait, à titre subsidiaire, un accord exprès des salariés au transfert de leur contrat de travail et demandait à la cour d'appel de rechercher, à travers les pièces communiquées par les parties, s'il existait des éléments prouvant l'accord du salarié quant à la novation de son contrat de travail par changement d'employeur ; que la société Connected World Services invoquait notamment avec offre preuve que les salariés avaient attendu 14 mois avant de contester leur transfert, qu'ils avaient tous été affiliés à l'organisme de prévoyance de la société cessionnaire et que certains avaient signé des avenants postérieurement au transfert ; que leur contrat de travail avec TNK avait fait l'objet d'une rupture conventionnelle homologuée et qu'ils n'avaient pas hésité à demander des dommages et intérêts à TNK, leur employeur, pour dégradation de leurs conditions de travail ; qu'en se bornant à écarter la novation au contrat de travail par changement d'employeur sans rechercher, ainsi qu'il lui était demandé s'il résultait des éléments factuels précités, précisément rappelés par la société Connected World Services, que les salariés avaient accepté expressément le transfert de leur contrat de travail à la société The Kew Kase, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige, aujourd'hui les articles 1103 et 1104 du code civil. »
 
 Réponse de la Cour
 
 8. Les arrêts retiennent que, s'agissant de l'activité et des moyens transférés, si l'ensemble du réseau de distribution de la société The Phone House en France regroupé dans la filiale Tel & Co World a pu constituer une activité autonome dont l'objet était la vente et le conseil en téléphonie et la vente d'abonnements, c'est précisément par suite de la perte de ses contrats de fournitures d'accès que The Phone House expose avoir pris la décision de se retirer de ce marché de sorte que l'activité transférée était vidée de ce volet majeur, ce qui est confirmé par l'exclusion expresse, parmi les apports, des contrats de fourniture. Ils ajoutent que le lien de continuité en terme de poursuite ou de reprise de l'activité devant s'apprécier au regard des apports et moyens transférés à la date du transfert, soit au 1er août 2013, sur ce point il ne peut qu'être souligné que les stocks ainsi que la marque sont également exclus des apports, et que la société The Phone House a expressément prévu de conserver l'exploitation à son profit de la vente et distribution des stocks de l'activité transférée. Les arrêts relèvent encore que le contrat de prestation de services conclu entre la société The Phone House et la société Tel & Co World, devenue The New Kase, fixe l'organisation voulue par les sociétés cédante et cessionnaire pendant la période transitoire courant à compter du 1er août 2013 jusqu'à la date de fermeture des magasins en vue de leur rénovation par la société The New Kase afin de pouvoir démarrer l'exploitation de son activité propre.