Cour d'appel de Paris
I1, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 18-21.486 du 03/03/2021,  partie 5


concernant enfin les produits « Pocket Ball » et « Découvre ton squelette de dinosaure », dont il n'est pas contesté qu'ils sont quasiment identiques aux produits de Goliath, il n'est pas non plus discuté qu'ils n'étaient plus commercialisés par cette entreprise depuis respectivement 2008 et 2009, soit plus de deux ans avant les faits reprochés lesquels débutent le 28 février 2012 ;   à l'époque de ceux-ci, les deux entreprises n'étaient donc pas en situation de concurrence sur ces produits ; surtout, la transaction stipule une clause de non concurrence visant la vente de jouets dont le concept serait identique, similaire et directement concurrent à ceux commercialisés par Goliath ; comme le tribunal, la cour ne peut que constater que cette stipulation n'interdit pas à Splash Toys de vendre des jouets ayant été commercialisés antérieurement par Goliath, clause, qui sans être irrégulière, aurait dû, eu égard à son caractère particulièrement dérogatoire aux principes de la libre concurrence, être expressément prévue pour recevoir en l'espèce application ; en outre, sans entrer dans les débats sur la notion de fabrication telle qu'entendue par la convention, la cour ne peut qu'observer que les sociétés appelantes ne prétendent pas avoir « défini » le concept de ces deux jouets, au demeurant parfaitement banals, avant d'en demander la fabrication à une entreprise d'extrême orient ; il n'est produit aucune pièce par laquelle les sociétés Goliath auraient spécifié à leur fournisseur asiatique les caractéristiques de ces jouets ; ceux-ci ne sont donc pas concurrents au sens de la transaction ;
 
 AUX MOTIFS, dans la mesure où ils ont été ADOPTES QUE aux termes de l'article 12 de la transaction, Splash Toys avait l'interdiction jusqu'au 28 février 2015 de vendre tout jouet répondant aux critères cumulatifs suivants : l'interdiction visant tout jouet concurrent de ceux « définis, fabriqués et commercialisés par Goliath, et/ou dont la commercialisation aurait été planifiée alors que Monsieur R... était directeur général de Goliath France » ; aucun des quatre jouets litigieux ne répond aux critères évoqués ci-dessus à savoir concurrencer un jouet qui aurait été défini et fabriqué par Goliath, qui admet avoir simplement acheté les jouets qu'elle estime concurrencés par les jouets Splash Toys, à un fabriquant de jouets en Asie pour ensuite les commercialiser sous sa marque ; les demandeurs objectent que les intentions des parties ont toujours été de considérer que le périmètre de la non-concurrence comprenait les jouets pour lesquels Goliath a la qualité de fabriquant au sens juridique du terme indépendamment du point de savoir quelle est la nature de son implication dans la chaîne de conception et de fabrication ; au soutien de cette thèse, Goliath cite la directive n°2009/48/CE du 18 juin 2009 relative à la sécurité des jouets qui définit le fabriquant comme « toute personne physique ou morale qui fabrique un jouet, ou fait concevoir ou fait fabriquer un jouet et le commercialise sous son propre nom ou sa propre marque » et de conclure que le fait de commercialiser le jouet sous son propre nom ou sa propre marque est le critère déterminant qui différencie le fabriquant des autres opérateurs économiques ; cet argument est toutefois inopérant dans la mesure où Goliath s'est contentée d'acheter ces jouets pour les revendre sous sa marque et ne répond pas ainsi aux critères définis par la directive de faire concevoir ou de faire fabriquer ; de plus, si les parties avaient voulu interdire à Splash Toys de vendre tout jouet concurrent à ceux qui sont achetés et revendus par Goliath, il suffisait simplement, dans la rédaction de l'article 12 de la transaction, d'interdire à Splash Toys de vendre tout jouet « commercialisé » par Goliath ; enfin : - les jouets Splash Toys « Découvre ton squelette » et « Pocket Ball » ne concurrencent aucun jouet commercialisé par Goliath qui reconnait avoir cessé de commercialiser en 2008 et 2009, soit plus de deux ans avant la signature de la transaction, les deux jouets de sa marque prétendument concurrencés par les jouets Splash Toys et que, si l'article 12 de la transaction interdit à Splash Toys de vendre les jouets commercialisés par Goliath, il n'interdit pas de vendre des jouets ayant été commercialisés antérieurement par cette société ; - une clause de non concurrence interdisant à son débiteur d'exercer une activité que n'exerce pas le créancier de l'obligation est nulle car le créancier n'a aucune légitimité à interdire à son débiteur d'exercer une activité dont il ne peut souffrir aucun préjudice ; - le jouet Splash Toys « Doll'icious Coffee n'Smothie » n'est pas un jouet concurrent d'un jouet Goliath car le jouet commercialisé par les défendeurs est une dinette proposant l'imitation d'un mixer et d'une machine à café pour poupées Barbie permettant aux enfants de faire semblant de préparer un jus de fruit ou un café pour leur poupée, tandis que le jouet Goliath est un vrai mixer permettant de fabriquer de vrais jus de fruits ; ce à quoi, de manière inopérante, les demandeurs répondent en qualifiant cette différence de détail et insistent sur le fait que les deux produits mentionnent le terme « smoothie » dans leur dénomination et qu'ils sont tous deux « destinés à distraire les enfants en les amenant à imiter les adultes..... » ;