cour d'appel d'Aix en Provence
9e Chambre C,  décision 16-19.726 du 07/03/2018,  partie 2



 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Mme X... de ses demandes en paiement d'un rappel de prime d'ancienneté et de dommages et intérêts pour discrimination salariale à raison de son état de santé ;
 
 Aux motifs propres que « Estimant avoir été victime de discrimination en raison de son état de santé, Mme X... entend obtenir d'une part le paiement d'une somme de 2.100 euros au titre de la prime d'ancienneté qui ne lui a pas été versée et d'autre part le paiement d'une somme de 20.000 euros à titre de dommages et intérêts. Elle produit le bulletin de salaire de Mme Y... qui a perçu en mai 2010 une prime d'ancienneté de 150 euros.
 
 La société SEPB expose que cette prime n'a pas de fondement légal ni conventionnel mais a été instituée à l'initiative de l'employeur, que lors de la réunion des délégués du personnel du 27 janvier 2010 il a été spécifiée que cette prime était mise en place à compter du 1er avril 2010 et serait servie par paliers déterminés par rapport aux années d'appartenance à la société et proratisée par rapport à l'absence du salarié étant précisé qu'une absence supérieure ou égale à deux mois la réduirait à néant. Elle fait valoir que Mme X... en arrêt de travail depuis janvier 2010 soit depuis plus de deux mois n'a donc pas bénéficié de cette prime. Ces éléments ne sont pas contestés et l'employeur verse en tout état de cause le compte rendu de la réunion des délégués du personnel du 27 janvier 2010 confirmant ses propos.
 
 Mme X... ne peut contester son absence dans l'entreprise depuis janvier 2010, de sorte que pour ce seul motif, elle ne peut prétendre au paiement de cette prime initiée à compter d'avril 2010 par l'employeur dans des conditions excluant son bénéfice pour tout salarié absent pendant plus de deux mois.
 
 Le seul bulletin de paie de Mme Y... produit par l'appelante au soutien de ses prétentions, lequel mentionne une absence maladie de celle-ci de 12 jours en mai 2010, est insuffisant pour présumer une pratique salariale discriminatoire à l'égard de Mme X.... La cour confirme le rejet de ces entières prétentions » ;
 
 Et aux motifs réputés adoptés que « il ressort du compte-rendu de la réunion des délégués du personnel de la SAS SEPB tenue le 27 janvier 2010, que les partenaires sociaux ont entendu la servir par paliers déterminés par rapport aux années d'ancienneté au sein de la société, avant de prévoir une éventuelle proratisation tenant compte de l'absence du salarié et de préciser expressément :
 
 « toute absence supérieure à deux mois aura pour effet la nullité de cette prime » ;
 
 Mme X... s'étant trouvée en situation d'arrêt de travail depuis le mois de janvier 2010 ne peut prétendre à ladite prime au titre de l'année civile 2010, tandis que son licenciement intervenu le 25 février 2011 sans possibilité physique d'accomplir son préavis ne lui a pas davantage ouvert droit à la prime versée au titre de l'exercice 2011 ;
 
 Ainsi en l'absence de pratique salariale discriminatoire, il ne sera pas fait droit à la demande de dommages et intérêts présentée de ce chef » ;
 
 Alors que si l'employeur peut tenir compte des absences pour le paiement d'une prime, c'est à la condition que toutes les absences, hormis celles qui sont légalement assimilées à un temps de travail effectif, entraînent les mêmes conséquences sur son attribution ; qu'en décidant, en l'espèce, pour rejeter les demandes de la salariée au titre d'une discrimination à raison de son état de santé, que l'employeur pouvait prévoir le versement de la prime d'ancienneté en appliquant un coefficient dégressif en fonction des absences des salariés, sans vérifier s'il était tenu compte à cet égard des seules absences pour cause de maladie des salariés, de sorte que la mesure prise par l'employeur constituait une discrimination, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 1132-1 du code du travail.