Cour d'appel de Toulouse
41, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-24.257 du 26/01/2022,  partie 4



 MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyen produit par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société Adrexo, demanderesse au pourvoi n°J 19-24.257
 
 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR prononcé la requalification du contrat de travail liant Mme [O] à la société Adrexo en contrat de travail à temps plein, d'AVOIR condamné la société Adrexo à payer à Mme [O] les sommes de 62.878 euros bruts pour la période de septembre 2010 à décembre 2014, outre la somme de 6.287 euros bruts au titre des congés payés afférents et de 1.777 euros bruts au titre de la prime d'ancienneté pour la même période, outre 177 euros au titre des congés payés afférents, d'AVOIR dit que les intérêts légaux sur les rappels de salaire et les congés payés seront calculés à compter du 21 janvier 2014 et d'AVOIR ordonné à la société Adrexo de délivrer à Mme [O] des bulletins de paie rectifiés ou un bulletin de paie récapitulatif rectificatif ;
 
 AUX MOTIFS QUE, sur l'absence de remise d'un planning de modulation à l'embauche, ainsi que chaque année 15 jours avant le début de la chaque période de modulation et l'absence d'indications horaires de travail pour la semaine suivante ; il appartient à l'employeur de rapporter la preuve de ce qu'il a respecté les dispositions de l'accord de modulation du temps de travail relatives aux conditions et délais de notification au salarié des horaires de travail ; les productions font apparaître l'existence de plannings indicatifs individuels annuels lesquels détaillent le volume d'heures mensuelles, mais aucun justificatif n'est produit par l'employeur permettant d'établir le respect des délais d'envoi des plannings ; la requalification en contrat de travail à temps plein peut donc être encourue de ce chef, étant précisé qu'il s'agit seulement d'une présomption pouvant être combattue par l'employeur par la preuve contraire d'une part de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue et d'autre part de ce que la salariée n'était pas placée dans l'impossibilité de prévoir )à quel rythme elle devait travailler ; en l'espèce, l'employeur produit aux débats l'ensemble des feuilles de route signées par la salariée ainsi que les bulletins de paie et d'une partie des liste détaillées des salaires établies a posteriori ; chaque feuille de route précise le choix des jours de disponibilité du salarié pour la semaine suivante, en l'espèce, ; l'examen de ces feuilles de route fait également apparaître très fréquemment une date d'édition du document 4 jours avant la date de la tournée de distribution ; de plus, le rapprochement avec le contrat de travail initial, les avenants, le tableau récapitulatif des horaires effectués mensuellement et les bulletins de paie fait apparaître que les horaires de modulation réalisés ont dépassé le tiers de l'horaire mensuel de référence : - à la hausse en novembre et décembre 2010 ; - à la baisse en janvier, février et octobre 2012 ; - à la baisse en janvier, février, juin 2013 ; à la baisse en janvier, février, juin 2014 ; - à la hausse en mai 2014, sans que l'employeur ne justifie de travaux urgents ou d'un surcroît de travail pour les périodes de dépassement à la hausse ; dès lors, il y a lieu de retenir que la salariée, du fait du non-respect des délais de prévenance relatifs aux plannings individuels indicatifs annuels et du non-respect de l'horaire de modulation, était placée dans une situation d'incertitude rendant impossible de prévoir son rythme de travail ; il sera donc fait droit à la demande de requalification du contrat de travail à temps plein ; sur les demandes de rappel de salaire ; par suite de la requalification du contrat de travail, Mme [O] est bien fondée à obtenir le paiement d'un rappel de salaire correspondant à un temps plein ; il sera fait droit à sa demande de rappel de salaire, dont le calcul, vérifié par la cour, est explicité dans sa pièce n° 34, à hauteur de la somme de 62.878 euros bruts, outre les congés payés afférents ; par ailleurs, la convention collective de la distribution directe prévoit une prime d'ancienneté de 2,33 % pour 2 ans d'ancienneté, 3,33 % pour 3 ans d'ancienneté, 4,33 % pour 4 ans d'ancienneté, 5,33 % pour 5 ans d'ancienneté, 6,33 % pour 6 ans d'ancienneté, 7,33 % pour 7 ans d'ancienneté et 8,33 % pour 8 ans d'ancienneté et plus, dès lors, le salarié est fondé obtenir le paiement de cette prime sur la base de salaires faisant l'objet du rappel, soit la somme de 1.777 euros bruts, outre les congés payés afférents ; le jugement sera donc infirmé ;
 
 1) ALORS QUE le non-respect de la limite du tiers de la durée du travail fixée par la convention collective et l'accord d'entreprise ne justifie pas en soi la requalification du contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet ;