Cour d'appel de Paris
I7, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 16-25.403 du 26/09/2018,  partie 5


que l'Autorité a considéré que cette substitution, au rapport chiffré maximum de 5 points, d'une délégation donnée au conseil d'administration pour déterminer ce même rapport méconnaissait l'engagement souscrit, dans la mesure où le critère d'éligibilité au produit national était désormais déterminé hors toute procédure fixée à l'avance et que le candidat n'avait plus la garantie "de voir sa demande traitée de manière transparente et objective, l'appréciation étant désormais laissée au conseil d'administration" (décision de l'Autorité, § 106) ; que le groupement conteste qu'il en soit ainsi, et il fait valoir que le critère de conservation des équilibres régionaux du produit national reste "déterminé de manière objective et préalable", puisqu'il a été fixé par le conseil d'administration après consultation de l'assemblée générale et qu'il est repris par la notice d'information dans les termes suivants : "L'indicateur établi par le Conseil d'administration réuni les 5 février et 15 mars 2010, pour l'appréciation de la conservation des équilibres régionaux, est le quart d'heure moyen (QHM) pour la période (septembre N - 1/juin N), le QHM étant la donnée retenue dans la construction des offres commerciales. Le rapport entre le QHM de la région considérée et le QHM total des Indés Radios ne doit pas être supérieur de plus de 9 points au rapport entre la population de cette région et la population de la France métropolitaine" ; que sans doute le conseil d'administration du groupement a-t-il effectivement adopté un critère chiffré permettant de vérifier que les équilibres régionaux étaient conservés, mais ce critère figure désormais dans la notice d'information et non dans le règlement intérieur, ce qui, comme l'Autorité l'a relevé, n'est pas indifférent : en effet, seules les radios auxquelles la notice a été remise, c'est-à-dire les radios adhérentes depuis août 2011, date d'introduction de ce nouveau critère, ou candidates depuis août 2011, en ont connaissance ; que dès lors, l'absence de ce critère dans le règlement intérieur est une cause d'opacité des conditions d'éligibilité au produit national ; que sur ce point, le GIE reconnaît l'existence d'une "asymétrie" entre les radios déjà adhérentes et les radios candidates ; mais il souligne que le nouveau critère ne conditionne pas le maintien des radios déjà adhérentes, puisqu'il ne s'applique qu'aux radios candidates, lesquelles en ont été informées par des courriers des 30 avril et 7 septembre 2010 auxquels était annexée la notice d'information à jour des modifications intervenues ; que pour sa part, le Conseil de la concurrence avait reconnu la légitimité du critère de conservation des équilibres régionaux, qui lui était apparu comme "le seul outil à la disposition du GIE pour limiter les risques de déséquilibre géographique de son audience", et il avait, en conséquence, considéré que "le fait d'indiquer de façon chiffrée quel doit être le rapport maximum entre l'audience cumulée de la région considérée et l'audience totale des Indépendants permet au candidat de connaître à l'avance s'il est éligible ou non au GIE et apparaît comme un moyen proportionné et non discriminatoire pour conserver la qualité du produit offert sur un marché concurrentiel" (décision du Conseil de la concurrence du 6 octobre 2006, § 69 et 70) ; qu'or le GIE s'était engagé à faire figurer ce rapport chiffré dans son règlement intérieur, au même titre que les autres conditions d'adhésion ; que force est donc de constater que cet engagement a été méconnu, puisque le rapport chiffré - fixé désormais par le conseil d'administration chargé de déterminer la "limite au-delà de laquelle la conservation des équilibres régionaux serait remise en cause" - n'est mentionné que dans la notice d'information remise aux candidats ; que s'il est exact que, comme le souligne le groupement, ce critère ne s'applique qu'aux radios candidates, lesquelles reçoivent toutes la notice d'information, et qu'il constitue ainsi, selon l'expression employée par le Conseil de la concurrence dans sa décision de 2006, un "test d'entrée" auquel échappent les radios déjà adhérentes, la lettre de l'engagement n'en est pas moins méconnue ; que le groupement, par ailleurs, fait valoir que le critère relatif aux équilibres régionaux a évolué dans le sens d'un assouplissement, permettant ainsi à davantage de radios de satisfaire à la condition de conservation des équilibres régionaux ; que c'est ainsi qu'il indique que la modification du rapport chiffré a permis l'entrée de cinq radios franciliennes et qu'il soutient que si ce rapport n'avait pas été modifié, ces radios auraient été privées de l'accès au marché de la publicité radiophonique nationale ; que cependant, le constat que des radios candidates ont pu satisfaire au critère fixé par le conseil d'administration ne permet pas, à lui seul, de conclure que ce critère a en réalité été assoupli dans un sens facilitant l'accès au marché de la publicité radiophonique nationale, puisqu'il resterait, pour parvenir à cette conclusion, à déterminer le nombre de radios qui seraient entrées dans le groupement si le critère n'avait pas été modifié ; que surtout, le respect par le groupement de ses engagements, qui est l'objet même de la décision déférée, doit s'apprécier non au regard des effets actuels ou potentiels du comportement en cause, mais en considération de la situation concurrentielle que le Conseil de la concurrence avait entendu préserver en acceptant et en rendant obligatoires ces mêmes engagements ;