Cour d'appel de Nîmes,  décision 12-24.201 du 23/10/2013,  partie 5


qu'une telle atteinte à la solidité de l'ouvrage, révélée après sa réception, relevait de la garantie légale des constructeurs même s'il ne pouvait être précisé que la perte de l'ouvrage interviendrait dans le délai décennal ; qu'en application de la police n° 351422 E El 257 en vigueur lors de la réalisation des travaux dont la réception sans réserves était intervenue le 8 novembre 2008, la compagnie d'assurances LES MUTUELLES DU MANS devait sa garantie à son assuré au titre de la responsabilité encourue ; 
 
 ALORS QUE, pour être pris en charge au titre de la garantie décennale, les désordres doivent revêtir la gravité requise par la loi, soit au jour de l'action en justice, soit au plus tard dans les dix ans à compter de la réception de l'ou-vrage ; qu'en l'espèce, il n'était pas établi ni même allégué que le mur eût comporté la moindre fissuration ; qu'aux termes du rapport d'expertise judiciaire (p. 49), « il n'é (tait) pas certain que ce mur présente à l'avenir un dommage dans le délai décennal. Personne ne (pouvait) en être certain, même pas M. l'expert » ; qu'en retenant néanmoins que le risque de glis-sement, tenant à une conception de l'ouvrage non conforme aux règles de l'art, relevait de la garantie légale des constructeurs, même s'il ne pouvait être précisé que ce risque se réaliserait dans le délai décennal, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, en violation de l'article 1792 du code civil. Moyen produit par Me Spinosi, avocat aux Conseils, pour Mme X..., demanderesse au pourvoi incident 
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Madame X... de ses demandes tendant à la condamnation in solidum de M. Richard Z... et la compagnie d'assurances MUTUELLES DU MANS, avec Monsieur Y..., à faire procéder à l'ensemble des travaux de renforcement et confortement ; 
 
 Aux motifs que « pour mettre un terme au différend qui les opposait relativement à l'entretien du talus de la propriété Y... envahi par une végétation qui débordait sur le fonds voisin, l'accord signé le 14 septembre 2006 par Madame Elisabeth X... et Monsieur Bernard Y... prévoit pour ce qui concerne la " modification du mur mitoyen actuel " :- l'élévation du mur existant de quatre " cairons " ;- la construction d'un mur reliant le mur existant de la rue de la Garenne. Ce mur construit devra être d'une grande résistance. Monsieur Y..., maître d'oeuvre, garantit sa solidité et en assume la responsabilité ;- les travaux ci-dessus seront terminés fin octobre 2006 ; que dérogeant à cet accord, les travaux réalisés par Monsieur Bernard Y... se traduisent en définitive par un exhaussement de 4, 18 mètres puisque le mur, à l'origine d'une hauteur de 1, 40 mètres, atteint 5, 58 mètres, soit une hauteur supérieure à celle de 2, 20 mètres prévue ; que désormais, les propriétés sont séparées depuis la rue de la Poste par le mur pignon d'un immeuble d'un étage édifié sur la propriété des époux Y... sur une longueur de 10, 61 mètres, prolongé par le mur que les parties qualifient de mitoyen, surélevé sur une longueur de 19, 10 mètres puis par un mur mitoyen en sifflet sur 2, 50 mètres jusqu'à la rue de la Garenne ; que fondée sur les dispositions des articles 658 à 660 du Code civil, l'action de Madame Elisabeth X... soulève principalement le problème de la solidité du mur qui avait été conçu à l'origine pour retenir les terres de la propriété Y... constituées d'un talus à pente naturelle et qui est devenu un mur de soutènement après son exhaussement de 4, 18 mètres et la suppression de la pente par le déversement de matériaux de remblai ; qu'informée courant décembre 2006 par le maçon Monsieur Richard Z... du projet de son voisin de construire un immeuble côté rue de la Poste et de son souhait de continuer l'exhaussement sur toute la longueur du mur existant, Madame Elisabeth X..., consciente de l'ampleur des travaux déjà entrepris, a constaté dans un courrier du 16 janvier 2007 cosigné par Monsieur Bernard Y... que la construction ne respectait pas les termes de leur accord et précisé que si elle acceptait de fournir les parpaings nécessaires à la surélévation, il appartenait à Monsieur Bernard Y..., de supporter les obligations découlant de l'article 658 du Code civil qui met le coût de la dépense d'exhaussement à la charge du copropriétaire qui y procède ; que le fait que Madame Elisabeth X... ait ensuite accepté de fournir des agglos dans une quantité toutefois moindre que celle qui était nécessaire pour réaliser l'exhaussement décidé par Monsieur Bernard Y... n'emporte pas son adhésion sans réserve à des modifications qui répondent à un intérêt personnel et n'exclut pas que l'ouvrage doit être conforme aux règles de l'art et ne pas présenter de risque d'effondrement ; que cette limite évidente figurait déjà dans le constat d'accord qui imposait à Monsieur Bernard Y..., maître d'oeuvre, de garantir la solidité du mur et d'en assumer la responsabilité ;