Cour d'appel de Colmar, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 20-12.191 du 19/05/2021,  partie 3


abstenant de rechercher, comme elle y était invitée, si les heures de conduite effectuées par Monsieur [U] ne venaient pas en remplacement de celles dédiées à son activité normale de responsable d&apos;exploitation, de telle sorte que le salarié qui était rémunéré sur une base mensuelle de 169h et qui récupérait le lendemain les heures de conduite était rempli de ses droits, la cour d&apos;appel a privé de plus fort sa décision de base légale au regard de l&apos;article L.3171-4 du code du travail.

TROISIÈME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l&apos;arrêt infirmatif attaqué d&apos;AVOIR dit que le licenciement de Monsieur [U] ne reposait ni sur une faute lourde ni même sur une cause réelle et sérieuse et d&apos;AVOIR, en conséquence, condamné la société TRANSPORTS GEORGES GUTFRIED à lui payer les sommes de 3.641,17 ? à titre de rappel de salaire pour la période de mise à pied conservatoire, 16.931,43 ? à titre d&apos;indemnité de préavis, 1.693,14 ? au titre des congés payés y afférents, 47.408 ? à titre d&apos;indemnité conventionnelle de licenciement, 67.000 ? à titre de dommages et intérêts pour licenciement injustifié et 33.862,86 ? à titre de contrepartie financière prévue par la clause de non-concurrence ;
 
 AUX MOTIFS QUE « d&apos;abord s&apos;agissant de la rupture du contrat de travail il échet de rappeler que la SAS qui entend se prévaloir d&apos;une faute lourde supporte exclusivement la charge de prouver tant la réalité que l&apos;imputabilité à M. [U] d&apos;agissements d&apos;une gravité telle que fût-ce pendant la durée limitée du préavis ils faisaient obstacle à son maintien dans l&apos;entreprise puis qu&apos;ils ont été commis avec l&apos;intention de nuire à celle-ci, et si un doute demeure il doit profiter au salarié ; Qu&apos;à cet égard ainsi que le fait valoir M. [U] ce ne sont que des déductions tirées de liens d&apos;amitié ou familiaux qu&apos;ont pris en compte les premiers juges alors que ces éléments se trouvent dépourvus de valeur probante suffisante ; que des constats d&apos;huissier et rapport de détective il ressort tout au plus que M. [U] a été présent dans une autre société ce qui est insuffisamment probant de manière certaine ; Qu&apos;il ne peut être exclu que dans son témoignage le frère de M. [U] fasse preuve de partialité ; Que le mail de Mme [I] postérieur de plus d&apos;un an au licenciement, et son attestation insuffisamment circonstanciée sur un contact avec M. [U] en mars 2016, alors que par ailleurs la société intimée était en relations commerciale avec celle-là, ne peuvent non plus avoir de valeur probante certaine ; Qu&apos;en dehors du frère de M. [U], dont le témoignage déjà évoqué ne peut être regardé comme totalement impartial, rien n&apos;établit de manière certaine des actes de commerce, de gestion, de relations avec la clientèle effectivement exécutés par l&apos;appelant au préjudice de la SAS ; Que les mails, ni les relevés téléphoniques - étant souligné, ce qui introduit un doute de plus, que si M. [U] avait fait preuve d&apos;intention dolosive il ne se serait pas servi du téléphone que lui confiait son employeur pour les besoins de son activité ne démontrent rien de tel ; Attendu que l&apos;ensemble de cette analyse suffit à faire ressortir l&apos;absence de preuve certaine d&apos;une faute lourde, ni seulement grave ou sérieuse en sorte qu&apos;en infirmant le jugement querellé, il convient de retenir que le licenciement se trouve privé de cause réelle et sérieuse ; Que consécutivement la SAS sera condamnée à payer les montants réclamés au titre des indemnités conventionnelles de rupture et salaire de la mise à pied exactement calculés, et du reste ceux-ci ne sont pas subsidiairement discutés ; Attendu que le préjudice né du licenciement subi par M. [U] au vu de son ancienneté, et de l&apos;emploi qu&apos;il a retrouvé sera entièrement réparé par la condamnation de la SAS à lui payer à titre de dommages et intérêts la somme de 67.000 ? » ;
 
 ALORS, D&apos;UNE PART, QUE la cour d&apos;appel n&apos;a pas remis en cause la loyauté et la force probante du constat d&apos;huissier et du rapport d&apos;enquête établi par une société d&apos;investigation privée ; qu&apos;il ressort du premier de ces éléments que le 18 octobre 2016, Monsieur [U] avait cherché à dissimuler sa présence à l&apos;huissier de justice au sein des locaux d&apos;une entreprise de transport concurrentes en faisant répondre qu&apos;il était absent et en se cachant dans le recoin d&apos;un bureau dont la porte était fermée ; que l&apos;huissier instrumentaire a constaté que Monsieur [U] était seul présent dans la pièce, sa veste suspendue au dossier de la chaise, le bureau étant recouvert de notes de travail ; qu&apos;il ressort du rapport d&apos;enquête que chaque jour entre les 10 et 18 octobre 2016, Monsieur [U] est demeuré de façon continue dans les locaux de la même entreprise concurrente aux heures d&apos;ouverture des bureaux, son véhicule étant stationné dans la cour tôt le matin jusqu&apos;en fin de journée ; qu&apos;en infirmant le jugement entrepris et en jugeant que les éléments précités, dont l&apos;un émane d&apos;un officier ministériel assermenté, autorisé à agir par ordonnance du président du tribunal de grande instance, étaient insuffisants à établir la participation de Monsieur [U] à l&apos;exercice d&apos;une activité pour le compte d&apos;