Cour d'appel de Dijon, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-28.590 du 10/04/2019,  partie 3


qu'en se fondant sur les dispositions de la convention collective du sport, en particulier celles relatives à la modulation du temps de travail, ainsi que sur les termes du contrat de travail signé le 1er septembre 2010 et de l'avenant du 25 juillet 2011, pour écarter les diverses demandes présentées par la salariée au titre de la durée de travail, sans répondre aux conclusions de la salariée, recrutée dans le cadre d'un contrat unique d'insertion du secteur non marchand, qui faisait valoir que si la réforme de 2008 offrait la possibilité de moduler le temps de travail, ladite modalité devait s'inscrire dans les limites du texte de l'article L. 5134-26 du code du travail, à savoir une durée hebdomadaire ne pouvant excéder la durée légale hebdomadaire de travail, soit 35h00, de sorte que les dispositions contractuelles, qui étaient en infraction avec les dispositions législatives applicables, étaient inopposables à la salariée, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté Mme W... de ses demandes au titre du travail de nuit ;
 
 AUX MOTIFS QUE Mme W... fait valoir que le temps pendant lequel elle était à la disposition de l'employeur et devait se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles doit être considéré comme un temps de travail effectif et rémunéré comme tel pour la totalité des heures de nuit effectuées, quand bien même la permanence nocturne qu'elle devait assurer impliquait des périodes éventuelles de travail mais également des temps d'inaction et de sommeil sur le lieu de travail ; que selon l'article L. 3121-9 du code du travail, une durée de travail équivalent à la durée légale peut être instituée dans les professions et pour des emplois déterminés comportant des périodes d'inaction soit par décret, pris après conclusion d'une convention ou d'un accord de branche, soit par décret en Conseil d'Etat ; que ces périodes sont rémunérées conformément aux usages, aux conventions ou accords collectifs de travail ; que l'article 5.3.3.4.1 de la convention collective du sport, relatif à la présence nocturne obligatoire, précise qu'à la demande de l'employeur, les salariés peuvent être amenés à effectuer de la présence nocturne ; que celle-ci implique des périodes de travail mais également des temps d'inaction sur le lieu de travail et donne lieu à un régime d'équivalence rémunéré sur la base de 2h30 par nuitée effectuée de 11 heures maximum assorties d'une majoration de 25 % à l'exclusion de toute autre majoration ; qu'aux termes de l'article du contrat de travail, Mme W... assurait notamment le service du dortoir du coucher au lever des élèves avec surveillance du comportement et contrôle de l'application du règlement intérieur, des consignes de sécurité, des règles de vie collective ; qu'elle devait signaler les élèves blessés ou malades au responsable du sport de haut-niveau et au fonctionnaire de permanence ; que pour assurer ce service, une chambre était mise à sa disposition afin de lui permettre d'assurer une présence nocturne impliquant des périodes éventuelles de travail mais également des temps d'inaction et de sommeil sur le lieu de travail ; que le contrat de travail stipule que cette présence nocturne ne peut pas être qualifiée de travail de nuit au sens de l'article L. 3122-29 du code du travail dès lors que du coucher des internes (23:00 au lever 6:00) le travail nocturne s'entend comme un temps de présence obligatoire au cours duquel le salarié peut être amené à intervenir en cas de maladie d'un sportif ou d'incident ; que le temps de présence nocturne donne lieu à une rémunération sur la base de trois heures pour une nuitée de présence et n'est pas indemnisé par un repos compensateur et ne fait pas l'objet de majoration de rémunération ; qu'il apparaît que dans la pratique, la salariée après avoir effectué les appels réglementaires devait, entre le coucher et le lever des étudiants internes, assurer une présence pour, en cas de problème, prévenir le permanent et qu'en dehors d'un éventuel appel, elle pouvait sur place prendre un temps de repos ; que si au sens de la directive 2003/88/CE du 4 novembre 2003, la permanence nocturne effectuée par un salarié sur le lieu de travail, constitue du temps de travail effectif, cette situation ne fait obstacle à ce que les périodes d'inaction englobées dans ce temps de travail effectif soient prises en compte, pour la détermination de la rémunération, au titre d'un système d'équivalence ; qu'en l'espèce, la validité du régime d'équivalence institué par la convention collective applicable n'est pas contestable et que l'intéressée a été remplie de ses droits en étant payée sur la base de trois heures par nuitée de présence ; que dans ces conditions, en infirmant sur ce point le jugement, il y a lieu de la débouter de sa demande de rappel de salaire ;