Cour d'appel de Montpellier, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 14-29.015 du 08/12/2016,  partie 2



 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du huit décembre deux mille seize. 
 
 MOYEN ANNEXE au présent arrêt
 
 Moyen produit par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour M. [W]
 
 Il est fait grief à l&apos;arrêt attaqué d&apos;AVOIR dit les juridictions de l&apos;ordre judiciaire incompétente pour connaître des demandes de Monsieur [W] ;
 
 AUX MOTIFS QUE par arrêté du recteur de l&apos;académie de [Localité 2] du 11 juillet 1996, Monsieur [W] a été affecté à compter de la rentrée scolaire 1996-1997 au lycée privé [Établissement 1] dans la discipline de mathématiques en classe préparatoire des grandes écoles, section HEC à temps complet (10 heures) ; que, par arrêté du 16 septembre 1996 du ministère de l&apos;Education national, de l&apos;enseignement supérieur et de la recherche, Monsieur [W], professeur agrégé de mathématiques, a été affecté au lycée [Établissement 1] de [Localité 1], établissement privé sous contrat d&apos;association avec l&apos;Etat ; qu&apos;il se déduit de ces décisions d&apos;affectation que Monsieur [W], fonctionnaire titulaire de l&apos;enseignement public, appartenant au corps des professeurs agrégés, était, au cours de la période pendant laquelle il a servi au sein de l&apos;Institut [Établissement 1], en position d&apos;activité, définie à l&apos;article 33 de la loi du 11 janvier 1984 comme la position du fonctionnaire qui, titulaire d&apos;un grade, exerce effectivement les fonctions de l&apos;un des emplois correspondant à ce grade, et qu&apos;il a été affecté pour exercer ses fonctions dans un emploi vacant dans une classe bénéficiant du contrat d&apos;association ; qu&apos;en conséquence, contrairement à ce qu&apos;il soutient, Monsieur [W] n&apos;a fait l&apos;objet d&apos;aucune décision administrative le plaçant en position de détachement, ni de mise à disposition auprès de l&apos;OGIS ; qu&apos;en outre, aucune mise en disponibilité avec recrutement direct par l&apos;OGIS n&apos;est invoquée ; que cette affectation est intervenue en application de l&apos;ancien article 8 du décret n° 60-389 du 22 avr il 1960 relatif au contrat d&apos;association à l&apos;enseignement public passé avec les établissements d&apos;enseignements privés, devenu l&apos;article R. 914-45 du code de l&apos;éducation après l&apos;entrée en vigueur du décret 2008-1429 du 19 décembre 2008 relatif aux dispositions réglementaires du chapitre IV du titre Ier du livre IX du code de l&apos;éducation, qui disposait qu&apos;il était pourvu aux emplois vacants des services de l&apos;enseignement des classes sous contrat, en accord avec le directeur de l&apos;établissement, soit par la nomination ministérielle ou rectorale d&apos;un fonctionnaire titulaire soit par la désignation d&apos;un agent contractuel ou auxiliaire ; que l&apos;expression fonctionnaire titulaire a été remplacé dans l&apos;article R. 914-45 du code de l&apos;éducation par celle de « maîtres titulaires » ; que dès lors Monsieur [W] est fonctionnaire titulaire, en position d&apos;activité affecté à l&apos;Institut [Établissement 1], le litige portant sur ses services d&apos;enseignement relève de la compétence de la juridiction administrative ; que, de même, toute référence à la loi n° 2005-5 du 5 janvier 2005 est inopérante pour dét erminer une compétence juridictionnelle à l&apos;égard d&apos;un fonctionnaire titulaire affecté dans un établissement privé d&apos;enseignement s&apos;agissant particulièrement de la période antérieure à son entrée en vigueur ; qu&apos;avant l&apos;entrée en vigueur de cette loi, l&apos;article L. 442-5 du code de l&apos;éducation, qui a codifié l&apos;article 4 de la loi du 31 décembre 1959, disposait : « le contrat d&apos;association peut porter sur une partie ou sur la totalité des classes de l&apos;établissement ; dans les classes faisant l&apos;objet du contrat, l&apos;enseignement est dispensé selon les règles et programmes de l&apos;enseignement public ; il est confié en accord avec la direction de l&apos;établissement, soit à des maîtres de l&apos;enseignement public, soit à des maîtres liés à l&apos;Etat par contrat » ; que la loi du 5 janvier 2005 (article 1er), en ajoutant la phrase suivante à cet article « Ces derniers, en leur qualité d&apos;agent public, ne sont pas, au titre des fonctions pour lesquelles ils sont employés et rémunérés par l&apos;Etat, liés par un contrat de travail à l&apos;établissement au sein duquel l&apos;enseignement leur est confié, dans le cadre de l&apos;organisation arrêtée par le chef d&apos;établissement dans le respect de l&apos;établissement et de la liberté de conscience des maîtres » n&apos;a visé, comme le soutient justement Monsieur [W], que le cas des « maîtres liés à l&apos;Etat par contrat », soit les maîtres contractuels ; qu&apos;en revanche, la position d&apos;activité de fonctionnaire titulaire de l&apos;enseignement public excluait toute possibilité de reconnaître l&apos;existence d&apos;un contrat de travail liant Monsieur [W] et l&apos;OGIS à raison d&apos;un état de subordination du premier à l&apos;égard du second ou de son représentant, le chef d&apos;établissement, y compris pour la période antérieure à l&apos;entrée en vigueur de la loi n&apos;2005-5 du 5 janvier 2005 ; qu&apos;en conséquence, les décisions du chef d&apos;établissement dont a fait l&apos;objet Monsieur [W], lui refusant un enseignement en classes préparatoires sont susceptibles d&apos;engager une responsabilité de l&apos;Etat et de l&apos;OGIS ; qu&apos;en l&apos;état, Monsieur [W] a fait le choix de rechercher la responsabilité de l&apos;OGIS ; que le fait que ce dernier soit une personne privée n&apos;est pas de nature à exclure la compétence de la juridiction administrative dès lors que le chef d&apos;établissement, salarié de l&apos;organisme gestionnaire de l&apos;