Cour d'appel d'Aix-en-Provence
14, Cour de cassation
Deuxième chambre civile, décision 17-27.021 du 20/12/2018,  partie 3



 - le fait de caractériser la catégorie bénéficiant du régime de retraite supplémentaire sur le fondement de l'état de santé, est contraire aux principes généraux de l'interdiction des discriminations posées par le code du travail,
 
 - le paragraphe 2 du règlement du personnel prévoyant une décision discrétionnaire du Conseil d'administration d'aller à l'encontre des critères retenus au paragraphe l, permet d'individualiser le régime de retraite et est contraire à l'obligation donnée par la loi de définir des catégories objectives de personnel ;
 
 Que l'inspecteur en a conclu que les exonérations prévues à l'article L.242-1 alinéa 6 du Code de la sécurité sociale ne pouvaient dès lors s'appliquer, que ce régime de retraite supplémentaire ne respectait pas le caractère collectif et que les cotisations patronales destinées à son financement devaient être redressées pour les années 2009 et 2010 à hauteur de 251.700 euros pour l'année 2009 et de 262.794 euros pour l'année 2010 ;
 
 Qu'au soutien de sa demande d'infirmation du jugement ayant validé ce redressement, la société des eaux de Marseille expose qu'elle dispose depuis 1954 d'un régime dénommé «Institution de Prévoyance de la Société des Eaux de Marseille », qu'elle a fait évoluer au cours du temps et notamment en 2009 pour tenir compte des évolutions législatives intervenues notamment en 2008, mais qu'elle n'a aucunement conclu de contrat de retraite supplémentaire à compter du 1er janvier 2005, contrairement à ce qui est indiqué dans la lettre d'observations, que l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales fonde son redressement sur des dispositions n'ayant pas force de loi ou encore postérieures à l'entrée en vigueur du régime de retraite, que la définition des bénéficiaires du régime par renvoi au statut du personnel de la SEM est restée inchangée depuis 1954, que les critères objectifs visés par l'article D.242-1 du Code de la sécurité sociale n'ont été connus qu'au travers du décret du 9 janvier 2012 inapplicable pour être postérieur au redressement, que le redressement ne peut être fondé sur les dispositions d'une circulaire, que l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales n'est pas le gendarme de la discrimination pour des faits antérieurs au décret du 9 janvier 2012, qu'en l'absence de redressement antérieur sur ce même fondement, elle a fait l'objet d'un accord implicite de l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales s'opposant au redressement;
 
 Que l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales PACA s'oppose à ces prétentions et reprend le détail de son argumentation développée par elle devant le Tribunal ; que même si l'inspecteur s'est positionné au regard de la réglementation applicable à partir de 2005, il résulte clairement du contenu de la lettre d'observations que c'est le régime de retraite supplémentaire mis en place par la société des eaux de Marseille à compter de 2009 qui est présentement querellé;
 
 Que le redressement ne fait l'objet d'aucune ambiguïté ;
 
 que contrairement au grief articulé à l'encontre du redressement selon lequel il serait fondé sur des dispositions résultant d'une circulaire ou d'un règlement postérieur force est d'observer que les dispositions du régime supplémentaire qui ont trait à l'âge minimum/maximum auquel l'agent doit avoir été embauché pour y être éligible sont contraires aux dispositions de l'article L.113 2-1 du code du travail, lesquelles résultent de la loi;
 
 Que c'est à bon droit que l'inspecteur a considéré que le critère de l'âge du salarié au moment de l'embauche ne saurait constituer un élément définissant la catégorie Cadre titulaire et revêtait un caractère discriminatoire ;
 
 Que de la même manière, une limitation du bénéfice de ce régime aux seules personnes de nationalité française se heurte à la législation de l'Union européenne et aux dispositions de l'article L.1132-1 du code du travail précité ;
 
 Qu'il est au demeurant indifférent que la société des eaux de Marseille tente de faire valoir qu'elle ne respecte pas ce critère et qu'elle a pu faire bénéficier certains de ses salariés ne remplissant ces conditions ;
 
 Que le paragraphe 2 contesté de l'accord ne contient pas de caractère objectif quant à la possibilité discrétionnaire réservée au Conseil d'administration de décider d'admettre ou de ne pas admettre un salarié dans la catégorie CT 1 ;
 
 Que même si l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales n'est pas le «gendarme de la discrimination », il entre nécessairement dans ses prérogatives de voir réintégrer dans l'assiette des cotisations des sommes affectées par l'employeur à des dépenses qui ne peuvent bénéficier de l'exonération de l'alinéa 7 de l'article L.242-1 du Code de la sécurité sociale dès lors que leur affectation est contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant un caractère d'ordre public;
 
 que la société des eaux de Marseille se prévaut de l'accord implicite résultant de l'absence d'observations sur ce point lors des précédents contrôles réalisés par l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales;