cour d'appel de Paris
Pôle 5 - Chambre 4,  décision 14-29.717 du 11/05/2017,  partie 5


qu'enfin, les radios disposaient des informations nécessaires à leur commercialisation dans le Médiakit 2011 sur le site de Nova pour l'année 2011 ; mais, considérant que Médiakit, utilisé déjà bien avant 2011, pour la vente des opérations spéciales, et la publicité dans les secteurs culturels, cinéma et DVD, dont la commercialisation était déjà assurée par Nova Régie, ne constituait pas une alternative, car elle ne fournissait que la structure d'audience des radios, et non les données quantitatives nécessaires en matière de "publicité classique", telles par exemple, le nombre d'individus potentiellement exposés à la campagne publicitaire ; que les études propriétaires ne peuvent être considérées, de façon générale, comme substituables à l'enquête "126 000 radio" de Médiamétrie ; considérant, donc, que l'interdiction de faire apparaître une audience séparée dans Médiamétrie, cette diffusion constituant un avantage concurrentiel significatif, rendait aléatoire le lancement des deux radios sortantes et retardait leur introduction dans les plans médias des annonceurs, compromettant ainsi leurs chances de réussite ; que si les chaînes pouvaient s'affranchir de cette interdiction, grâce au paiement d'une indemnité égale à 30 % de leur chiffre d'affaires réalisé avec le GIE, ce montant était en soi dissuasif ; considérant, en effet, sur le second point, que les radios sortantes devaient affronter la perte de chiffre d'affaires provenant du GIE (de l'ordre de 2 millions de janvier à septembre 2012 pour Radio Nova, et de 1,037 million pour TSF Jazz) ; qu'ajouter à cette perte inéluctable le versement de 30 % de leur chiffre d'affaires, qui pouvait être prélevé d'office par le GIE, s'avérait disproportionné ; que cette clause place donc les radios sortantes devant un dilemme : ne pas figurer dans l'étude Médiamétrie et avoir des difficultés pour figurer à temps dans les plans de média planning des opérateurs, ce qui signifie avoir un démarrage très lent, ou payer 30 % de leur chiffre d'affaires, ce qui les place également en situation très difficile ; que le cas particulier des deux radios appelantes, pourtant prospères du temps de leur adhésion au GIE, atteste du caractère excessif de l'indemnité demandée ; qu'il résulte en effet des attestations du commissaire aux comptes de Radio Nova et l'expert comptable de TSF Jazz, établies dans le cadre de la procédure de référé que "ce prélèvement est de nature à causer aux appelantes et ce de façon imminente un dommage pouvant avoir des conséquences irréversibles puisque leurs recettes publicitaires constituent l'essentiel de leurs ressources et qu'il est de nature   à compromettre la continuité de son exploitation" ; que dans une attestation du 22 mai 2012, la société Rexo Conseils, représentée par Céline A..., expert-comptable des sociétés Nova Régie et Radio Nova, "atteste   qu'en l'état actuel de la trésorerie de la société, elle ne pourra supporter un dédit de 716 320 €" ; que l'expert-comptable ajoute que "de ce fait, elles seront dans l'obligation de déposer une déclaration de cessation de paiement auprès du tribunal de commerce de Paris, entraînant l'ouverture d'une procédure collective de l'ensemble du groupe Nova" ; qu'une procédure d'alerte a été lancée conformément à l'article L. 234-1 du code de commerce ; que dans une attestation du 5 juin 2013, l'expert-comptable de la société TSF Jazz faisait état de la situation financière préoccupante de cette société, et exposait que le résultat 2011/2012 était déficitaire, la trésorerie négative et que la condamnation à payer une indemnité de dédit de 462 853 € ferait "ressortir une situation nette négative de plus de 800 000 €" ; que, contrairement à ce que soutient le GIE, la circonstance qu'il ait proposé de prélever la somme en plusieurs fois n'enlève pas à la clause son caractère disproportionné, cette faculté d'accorder des délais ne reposant que sur le bon vouloir du GIE, nécessairement aléatoire et imprévisible ; que le GIE ne justifie pas cette clause, se contentant de la qualifier de clause de dédit et de prétendre qu'il s'agirait d'éviter la déstabilisation du GIE ; que le GIE ne justifie d'aucune perte d'audience à compter d'avril 2012, du fait de la publication litigieuse (p. 14 des conclusions de TF1 Publicité) ; qu'ainsi que l'écrit la société TF1 Publicité en page 21 de ses conclusions, "la composition du produit "Les Indés Radio" n'est pas essentielle, s'agissant avant tout d'un couplage qui tire sa force et son attractivité de la réunion, en une seule offre, d'une couverture de l'ensemble du territoire et d'une diversité permettant de toucher près de 95 % de la population française" que le départ de deux radios sur un bouquet de plus de cent radios ne peut, selon TF1 Publicité, à lui seul remettre en cause l'attractivité du produit pour les annonceurs ; que l'opération de sorte des deux radios était déjà connue par les intervenants du marché ; qu'ainsi que le relève le GIE dans ses conclusions (page 81), la publication des résultats d'audience n'implique pas nécessairement une commercialisation immédiate sur le marché ; qu'ainsi les annonceurs ne peuvent avoir indûment cru à une commercialisation des deux radios avant leur sortie effective du GIE que le GIE ne justifie d'aucun préjudice ;