décision 16-25.215 du 07/03/2018,  partie 6


par ailleurs, l'article 48.2 de cette même convention collective prévoit que cette indemnité est calculée sur la base de la moyenne des appointements bruts que le mensuel a ou aurait perçus s'il avait travaillé suivant l'horaire légal ou l'horaire pratiqué dans l'entreprise pendant les trois derniers mois ou, si elle est supérieure, à la moyenne des douze mois qui précèdent ; que es bulletins de paie produits permettent de fixer la moyenne des appointements bruts qu'aurait perçu M. Y... pendant les trois derniers mois précédant le licenciement à 2426,05 euros et l'indemnité de licenciement doit être fixée, compte tenu de son ancienneté et de son âge de 55 ans au jour du licenciement, à 557,98 euros (Soit 1/10 ème de 2426, 05 euros x 2 + 15% ) ;
 
 ALORS QUE Monsieur Y... a sollicité une indemnité de licenciement de 2447,88 euros en tenant compte d'une ancienneté de 41, 5 mois et d'un salaire de 3539, 10 euros ; que la cour d'appel a retenu une somme de 557,98 euros en tenant compte d'un salaire de 2426,05 euros et d'une ancienneté de deux ans ; que dès lors, la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation (concernant l'ancienneté) et/ou sur le deuxième moyen relatif aux heures supplémentaires et au salaire moyen emportera cassation par voie de conséquence de l'arrêt en ses dispositions relatives à l'indemnité de licenciement et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;
 
 ALORS, en tout état de cause , QUE l'indemnité conventionnelle ne peut être inférieure au montant résultant de l'application des dispositions légales ; que la cour d'appel a fait application de dispositions de la convention collective territoriale de la métallurgie Drôme Ardèche moins favorables au salarié que les dispositions légales ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé les articles R 1234-1 et R 1234-2 du code du travail.
 
 HUITIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité à 4852,10 euros (outre l'indemnité de congés payés) la somme due au titre du préavis, et rejeté pour le surplus la demande du salarié portant sur la somme de 7078, 20 euros outre l'indemnité de congés payés ;
 
 AUX MOTIFS QU'en application de l'article 47.1 de la convention collective territoriale de la métallurgie Drôme Ardèche dont relève la relation de travail, il est dû à M. Y... un préavis de deux mois et il lui sera accordé à ce titre une indemnité de 4852,10 euros ainsi que celle de 485, 21 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis ;
 
 ALORS QUE Monsieur Y... a sollicité une indemnité de préavis de deux mois en tenant compte d'un salaire de 3539, 10 euros ; que la cour d'appel a tenu compte d'un salaire de 2426,05 euros ; que dès lors, la cassation à intervenir sur le deuxième moyen de cassation relatif aux heures supplémentaires et au salaire moyen emportera cassation par voie de conséquence de l'arrêt en ses dispositions relatives au montant de l'indemnité de préavis et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile.
 
 NEUVIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande de Monsieur Y... au titre de l'irrégularité de procédure ;
 
 AUX MOTIFS QUE la rupture du contrat de travail à durée indéterminée étant dépourvue de cause réelle et sérieuse, M. Y... est bien fondé à réclamer une indemnité réparant son préjudice, les sanctions de l'article L 1235-2 du code du travail ne lui étant pas applicable à raison de l'effectif de l'entreprise ; la rupture du contrat de travail est intervenue alors que M. Y... était âgé de 55 ans ; il est actuellement sans emploi et a bénéficié du RSA jusqu'en décembre 2015 ; le préjudice subi par M. Y... sera réparé par une indemnité de 21 234 euros ; les sanctions de l'absence de cause réelle et sérieuse n'étant pas cumulables avec celle de l'irrégularité de la procédure de licenciement, M. Y... ne peut prétendre au versement d'une indemnité supplémentaire à ce dernier titre ;
 
 ALORS QUE lorsque le licenciement est intervenu dans une entreprise employant moins de 11 salariés et que la procédure de licenciement n'a pas été respectée, le salarié a le droit d'obtenir une indemnisation à ce titre ; que lorsque le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, le salariés a droit, en outre, à la réparation du préjudice en résultant, selon les dispositions de l'article L. 1235-5 du même code ; qu'en rejetant la demande d'indemnité pour licenciement irrégulier quand l'irrégularité était constante et non contestée, la procédure de licenciement n'ayant pas été respectée et notamment les dispositions relatives à l'assistance du salarié par un conseiller, la cour d'appel a violé l'article L 1235-5 du code du travail ;
 
 Et ALORS subsidiairement QU'en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher si l'effectif était inférieur ou supérieur à 11 salariés, la cour d'appel a entaché sa décision d'un manquement de base légale au regard de l'article L 1235-5 du code du travail.