Cour d'appel d'Aix-en-Provence
18, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-14.251 du 08/07/2020,  partie 4



 AUX MOTIFS QUE le salarié, qui n'a pas été mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur a droit à l'indemnisation du préjudice subi qui comporte à la fois le montant de l'indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos et le montant des congés payés afférents ; qu'il ressort des éléments d'appréciation, notamment des mentions portées sur les bulletins de paie par l'employeur qui ne les remet en cause par aucun élément sérieux et suffisant, que la Convention collective nationale des ouvriers du bâtiment de plus de dix salariés était alors appliquée et qu'en conséquence le contingent d'heures supplémentaires est de 180 heures par an, de sorte que la contrepartie obligatoire en repos étant de 50 %, et le salarié ayant effectué au total 624,36 heures supplémentaires au cours de l'année 2013 au vu des bulletins de paie et compte tenu des éléments retenus pour le calcul des heures supplémentaires au-delà de celles contractuellement prévues, il est dû à Monsieur G... à ce titre la somme globale de 3.575,54 euros bruts ; que l'employeur sera donc condamné au paiement de cette somme ;
 
 ALORS QUE la cassation entraîne, sans qu'il y ait lieu à une nouvelle décision, l'annulation par voie de conséquence de toute décision qui est la suite, l'application ou l'exécution du jugement cassé ou qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire ; que la cassation à intervenir sur le deuxième moyen de cassation, du chef de l'arrêt attaqué ayant condamné la Société LITTORAL PLOMBERIE MEDITERRANEE à payer à Monsieur G... un rappel de salaire au titre d'heures supplémentaires non payées et non mentionnées sur ses bulletins de salaire, entraînera par voie de conséquence l'annulation du chef du dispositif de l'arrêt ayant condamné la Société LITTORAL PLOMBERIE MEDITERRANEE à lui payer la somme globale de 3.575,54 euros bruts au titre du repos compensateur, et ce en application de l'article 625 du Code de procédure civile.
 
 CINQUIEME MOYEN DE CASSATION
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir prononcé la résiliation du contrat de travail de Monsieur M... G... aux torts de la Société LITTORAL PLOMBERIE MEDITERRANEE (LPM), d'avoir dit que cette résiliation prendra effet à la date du 26 février 2016 et qu'elle produira les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, puis d'avoir condamné cette dernière à lui payer les sommes de 10.000 euros à titre de dommages-intérêts, 4.964,75 euros bruts à titre de solde d'indemnité compensatrice de préavis et 496,47 euros au titre des congés payés y afférents ;
 
 AUX MOTIFS QUE, considérés ensemble, le comportement fautif imputable à l'employeur, qui a consisté à abusivement sanctionner le salarié par deux courriers successifs en mai 2014, à ne pas avoir déclaré ni réglé les nombreuses heures supplémentaires accomplies par le salarié y compris après réception le 26 mai 2014 d'un courrier qui lui en faisait reproche, et de ne pas lui avoir permis de bénéficier de ses nombreux repos compensateurs en 2013, constituent des manquements suffisamment récents et graves pour justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail puisqu'ils étaient de nature à empêcher la poursuite de ce contrat ; que la résiliation judiciaire du contrat de travail sera donc prononcée à la date du 26 février 2016 ; que les seuls éléments fournis relatifs à l'effectif de l'entreprise à la date de la rupture du contrat de travail, d'une part, la mention portée sur le bulletin de paie du salarié de février 2016 sur l'application à cette date de la Convention collective nationale des Ouvriers du bâtiment de PACA concernant les entreprises occupant jusqu'à dix salariés, d'autre part, la mention d'un effectif de neuf salariés au 31 décembre 2015 au sein de l'attestation Pôle Emploi, il y a lieu d'en déduire par présomption un effectif de moins de onze salariés à la date de la rupture du contrat de travail, ainsi, de faire application des dispositions de l'article L 1235-5 du code du travail et d'allouer au salarié, en tenant compte, au vu des éléments d'appréciation, de son ancienneté, de sa rémunération, de son âge, de sa capacité à retrouver un emploi et des conséquences de la rupture du contrat de travail à son égard, la somme de 10.000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que dès lors que le contrat de travail est judiciairement résilié, les conditions d'application de l'article L 5213-9 du code du travail sont réunies et le salarié a droit en conséquence à un préavis porté à trois mois ; qu'au vu des éléments d'appréciation, il lui sera donc alloué un reliquat d'indemnité compensatrice de préavis d'un montant de 4.964,75 euros bruts ainsi qu'une somme de 496,47 euros bruts au titre des congés payés afférents ;
 
 1°) ALORS QUE la cassation entraîne, sans qu'il y ait lieu à une nouvelle décision, l'annulation par voie de conséquence de toute décision qui est la suite, l'application ou l'exécution du jugement cassé ou qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire ;