décision 16-19.186 du 05/04/2018,  partie 1


 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
 
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 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
 
 I - Statuant sur le pourvoi n° K 16-19.186 formé par la Société française du radiotéléphone (SFR), société anonyme, dont le siège est [...]                            ,
 
 contre un arrêt rendu le 19 mai 2016 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 5-7), dans le litige l'opposant :
 
 1°/ au président de l'Autorité de la concurrence, domicilié [...]                          ,
 
 2°/ au ministre de l'économie, de l'industrie et du numérique, domicilié [...]                                                                                                                 , [...]                           ,
 
 3°/ à la société Orange, société anonyme, dont le siège est [...]                               ,
 
 4°/ à la société Bouygues télécom, société anonyme, dont le siège est [...]                           ,
 
 défendeurs à la cassation ;
 
 II - Statuant sur le pourvoi n° F 16-19.274 formé par la société Orange, société anonyme,
 
 contre le même arrêt rendu, dans le litige l'opposant :
 
 1°/ à la Société française du radiotéléphone (SFR), société anonyme, dont le siège est [...]                           ,
 
 2°/ à la société Bouygues télécom, société anonyme,
 
 3°/ au ministre de l'économie, de l'industrie et du numérique,
 
 4°/ au président de l'Autorité de la concurrence,
 
 défendeurs à la cassation ;
 
 La demanderesse au pourvoi n° K 16-19.186 invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
 
 La demanderesse au pourvoi n° F 16-19.274 invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation également annexés au présent arrêt ;
 
 Vu la communication faite au procureur général ;
 
 LA COUR, composée conformément à l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 6 mars 2018, où étaient présents : Mme Mouillard, président, Mme Orsini, conseiller rapporteur, Mme Riffault-Silk, conseiller doyen, Mme Laporte, M. Grass, Mmes Darbois, Poillot-Peruzzetto, MM. Sémériva, Cayrol, Mme Champalaune, conseillers, M. Contamine, Mmes Tréard, Le Bras, MM. Gauthier, Guerlot, Mme de Cabarrus, conseillers référendaires, Mme Pénichon, avocat général, M. Graveline, greffier de chambre ;
 
 Sur le rapport de Mme Orsini, conseiller, les observations écrites et orales de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la Société française du radiotéléphone, de la SCP Marc Lévis, avocat de la société Orange et de la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat du président de l'Autorité de la concurrence, l'avis de Mme Pénichon, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
 
 Joint les pourvois n° K 16-19.186 et n° F 16-19.274, qui attaquent le même arrêt ;
 
 Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 19 mai 2016), que la société Bouygues télécom (la société Bouygues) a saisi le Conseil de la concurrence, devenu l'Autorité de la concurrence (l'Autorité), de pratiques d'abus de position dominante mises en oeuvre par la société Orange France et la Société française du radiotéléphone (la société SFR) sur le marché de la téléphonie mobile, en leur reprochant d'avoir généralisé, dans leurs forfaits respectifs, des offres d'appels « on net illimité » ; que par une décision n° 12-D-24 du 13 décembre 2012, l'Autorité a dit établi que la société Orange France, en tant qu'auteur des pratiques, et la société France télécom, en sa qualité de société mère, d'une part, et la société SFR, d'autre part, avaient enfreint les dispositions de l'article 102 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) et de l'article L. 420-2 du code de commerce en mettant en oeuvre, depuis 2005, une différenciation tarifaire abusive entre les appels « on net » vers leurs propres réseaux et les appels « off net » à destination des réseaux concurrents et leur a infligé des sanctions pécuniaires ; que, les sociétés Orange France et France télécom, devenues la société Orange, et la société SFR ayant formé un recours en annulation et en réformation de cette décision, la cour d'appel, après avoir, par un premier arrêt, rejeté les moyens d'annulation et, sur le fond, saisi la Commission européenne d'une demande d'avis, a, par l'arrêt attaqué, réformé la décision de l'Autorité mais seulement quant au montant des sanctions infligées ;
 
 Sur le premier moyen, pris en ses deuxième et troisième branches, du pourvoi n° K 16-19.186 :
 
 Attendu que la société SFR fait grief à l'arrêt de ne réformer la décision que sur le montant des sanctions infligées alors, selon le moyen :
 
 1°/ que le juge qui statue sur un abus de position dominante, ne peut pas refuser d'appliquer les critères et les tests économiques antérieurement admis par la doctrine économique et utilisés par les instances européennes ;