Cour d'appel de Paris
K3, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-25.348 du 03/02/2021,  partie 3



 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois février deux mille vingt et un.
 MOYEN ANNEXE au présent arrêt
 
 Moyen produit par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour la société Le Bihan Sa
 
 MOYEN UNIQUE DE CASSATION
 
 III. Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Le Bihan à payer à Mme P... la somme de 40.268 euros à titre de rappel de complément d'indemnités journalières, outre les congés payés afférents, d'AVOIR dit que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par Mme P... produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'AVOIR condamné la société Le Bihan à payer à Mme P... les sommes de 32.866,50 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés afférents, 12.477 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, 68.000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 2.938,62 euros à titre de dommages et intérêts pour perte de chance d'utiliser les droits acquis au titre du DIF et 2.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
 
 AUX MOTIFS QUE « Sur le complément d'indemnités journalières. Madame P... a fait l'objet de plusieurs arrêts de travail pour maladie sur les périodes du : -14 avril au 18 mai 2008, - 2 au 6 juin 2008, - 14 au 28 juin 2008, - 7 juillet au 16 septembre 2008. Elle a ensuite, été en congé maternité à partir du 17 septembre 2008 jusqu'au 20 janvier 2009. Durant ces périodes, le statut de sa rémunération était régi par plusieurs dispositions conventionnelles et notamment son contrat de travail et la Convention collective SYNTEC. Les dispositions de l'article 12 de son contrat de travail prévoient : « Il est entendu que la base de calcul retenue pour les indemnités de congés payés, RTT et arrêt maladie de moins d'un mois est la rémunération fixe à l'exclusion de toute référence au commissionnement. En effet, les taux de commissionnements ont été déterminés sur la base du chiffre d'affaires effectivement réalisé durant l'année et non sur le temps de présence effectif dans l'entreprise. Dans le cas d'une longue maladie ou de congé maternité, la règle du salaire moyen sur les 12 derniers mois sera appliqué ». L'article 43 de la Convention collective SYNTEC indique : « Il est précisé que l'employeur ne devra verser que les sommes nécessaires pour compléter ce que verse la Sécurité Sociale et le cas échéant, un régime de prévoyance, ainsi que les compensations de perte de salaire d'un tiers responsable, jusqu'à concurrence de ce qu'aurait perçu, net de toutes charges, l'ingénieur cadre malade ou accidenté s'il avait travaillé à temps plein ou à temps partiel, non compris prime et gratification. » Pour le congé maternité, l'article 44 de la Convention collective mentionne : « Les collaboratrices ayant plus d'un an d'ancienneté dans l'entreprise à la date de leur arrêt de travail pour maternité conserveront le maintien intégral de leur appointements mensuel pendant la durée du congé légal sous déduction des indemnités versées par la sécurité sociale et des régimes de prévoyance ». Madame P... reprenant la moyenne des sommes perçues sur les 12 mois précédents ses arrêts de travail transmet comme base de calcul du complément les salaires moyens suivants : - pour l'absence du mois d'avril 2008 : salaire perçu d'avril 2007 à mars 2008 = 126 575,65 euros/12 = 10 547,97 euros ; - pour l'absence du mois de mai 2008 : salaire perçu de mai 2007 à avril 2008 = 126 217,34 euros/12 = 10 518,11 euros ; - pour l'absence du mois de juin 2008 : salaire perçu de juin 2007 à mai 2008 = 125 344,70 euros/12 = 10 445,39 euros ; - pour l'absence à compter du mois de juillet 2008 : salaire perçu de juillet 2007 à juin 2008 = 131 466,05 euros/12 = 10 955,50 euros. Il y a lieu de préciser que la société ne conteste pas la nécessité d'intégrer dans le calcul du complément des indemnités journalières, la part variable de la rémunération perçue par Madame P..., ni une base de calcul sur les 12 derniers mois précédents celui de l'arrêt de travail. Toutefois, la société s'appuie sur le compte rendu de la réunion des délégués du personnel du 3 novembre 2008 qui prévoit un commissionnement calculé au prorata du temps de présence du salarié avec un plafonnement minimum à 40 % de l'objectif pour ne pas défavoriser les salariés en maladie ou maternité et la société. Elle fait valoir que la commission de 91 965 euros allouée à la salariée en 2008 est annuelle et avait un caractère exceptionnel. Elle estime que le salaire significatif que la salariée aurait été susceptible de percevoir pendant ses périodes d'arrêt de travail doit être évalué au regard de la moyenne des commissions perçues par les ingénieurs commerciaux, soit la somme de 24 950 euros.