décision 17-15.031 du 05/09/2018,  partie 2



 AUX MOTIFS QUE selon l'article L. 651-2 du code de commerce, l'insuffisance d'actif peut être mise en tout ou en partie à la charge des dirigeants de droit ou de fait dès lors qu'elle a pour origine une faute de gestion, la responsabilité du dirigeant ne pouvant être engagée en cas de simple négligence dans la gestion de la société ; qu'il résulte des éléments du dossier que l'insuffisance d'actif est de 273.267 euros ; que plusieurs fautes de gestion sont invoquées ; que s'agissant de l'augmentation du passif social et fiscal, le liquidateur expose que les créances fiscales s'élèvent à 62.294 euros, les créances sociales à 88.121,42 euros, et la créance du CGEA à 79.532,91 euros, que le chiffre d'affaires est passé de 879.885 euros au 30 juin 2009 à 768.462 euros au 30 juin 2010, puis à 680.133 euros au 30 juin 2011, le résultat d'exploitation étant respectivement de -24.449 euros, +21.723 euros et enfin de 3.398 euros, le résultat net de 669 euros, de 13.852 euros et de 748 euros ; que la cour en déduit que jusqu'à la fin de l'exercice 2011, aucune anomalie de gestion ne peut être relevée, la société Brunetti & Cie étant arrivée à faire face à l'érosion continue de son chiffre d'affaires au moyen notamment d'une baisse drastique de la masse salariale, passée de 258.059 euros en 2010 à 152.705 euros en 2011 ; qu'en conséquence les créances fiscales, en l'occurrence la TVA, ne peuvent concerner que les derniers mois d'exploitation de la société, de même que les créances sociales ; que concernant la créance du CGEA, elle est due aux salaires restés impayés juste avant la liquidation, mais surtout aux licenciements qui ont été prononcés ; que dans ces conditions la cour d'appel considère que la preuve d'une faute de gestion de M. X... n'est pas rapportée en l'absence d'élément apporté par le liquidateur, la thèse du dirigeant selon laquelle ce passif était dû à une dégradation de la conjoncture et à une concurrence accrue n'étant pas contestée utilement ; que s'agissant de la poursuite abusive d'une exploitation déficitaire dans un but personnel, il est reproché à M. X... d'avoir fait verser par la société Brunetti & Cie des sommes importantes à la société D.M. Finances afin de permettre à cette dernière de rembourser le prêt qu'elle avait souscrit le 25 juin 1997 d'un montant de 350.653 euros d'une durée de 7 ans, puis un prêt d'équipement de 99.000 euros, d'une durée de 5 ans, pour le rachat du compte courant des époux X..., pour lesquels ils s'étaient portés cautions, de telle sorte qu'à la date du 30 juin 2011, la société D.M. Finances devait à la société Brunetti & Cie la somme de 285.567,42 euros ; qu'en l'espèce, les mouvements financiers entre les sociétés D.M. Finances et Brunetti & Cie l'ont été dans le cadre d'une convention de trésorerie du 15 juin 2002 ; que la société Brunetti & Cie a réglé les mensualités de trois prêts souscrits par la société D.M. Finances, les sommes payées étant portées au crédit de son compte courant ouvert dans les livres de la société D.M. Finances ; que, concernant le prêt d'acquisition de la société Brunetti souscrit auprès de la Lyonnaise de Banque de 350.632 euros, celui-ci a été réglé bien avant qu'apparaissent les difficultés financières de la société Brunetti & Cie et qu'il convient de remarquer que peu de dividendes ont été versés en contrepartie aux époux X... ; que la cour considère, en l'absence de remarques faites par le commissaire aux comptes à ce sujet, que la preuve d'une faute de gestion n'est pas rapportée, ce type de paiement répondant à un souci d'optimisation fiscale non prohibée ; que concernant le prêt de trésorerie de 99.000 euros, souscrit auprès de la Banque Populaire de Savoie, les époux X... expliquent, sans être utilement contredits, que c'était en raison du blocage de leur apport en compte courant durant 5 ans à la demande de la banque prêteuse du financement de l'acquisition de la société, qui empêchait l'utilisation de cet apport pour financer la trésorerie de l'entreprise ; que la cour considère que ce prêt n'a fait que rembourser aux époux X... une somme ayant servi à la trésorerie de la société Brunetti & Cie étant précisé que l'apport initial en compte courant était de 182.000 euros ; que ce type de montage financier n'a pu porter préjudice à la société Brunetti & Cie, car les sommes versées correspondent économiquement soit à des dividendes soit à des charges d'exploitation ; que certes ce prêt avait pour objet le rachat du compte courant des époux X... mais que ceux-ci ont en réalité fait des apports en compte courant à la société Brunetti d'un montant supérieur, leur apport net étant de 113.572 euros ; que dans ces conditions ce prêt n'a pu amener un surcroît de passif, ce qui exclut toute responsabilité du dirigeant, que l'administration fiscale n'a rien trouvé à redire à ce montage dès lors qu'il était autorisé par une convention de trésorerie et qu'était exercée l'option pour le régime spécial des sociétés mères et filiales lors de la souscription de la déclaration des résultats ;