Cour d'appel de Montpellier
04, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 14-20.590 du 31/03/2016,  partie 5



Ces carences qui permettent à tout le moins de considérer que le contrat de travail doit être présumé conclu à temps complet trouveront fort logiquement leur prolongement dans le cadre de I exécution du contrat de travail au cours duquel pour la période du 26 octobre 2010 au 16 décembre 2010 Mme [X] [R] ne sera rémunérée (cf fiche individuelle établie pour l'année 2010 par la société Dorhel Portage) que pour 250,80 € bruts, rémunération exclusivement calculée en fonction des résultats des ventes et des prestations et totalement déconnectée des heures de travail réalisées.
 
 Il est d'ailleurs révélateur que ni M. [S] [W] qui indique dans son offre d'emploi 35 heures hebdomadaires ni la société Dorhel Portage qui tout en prévoyant dans son contrat de travail que la rémunération est "au taux horaire de 16 € suivant le nombre d'heures variant en fonction de son activité" précise (cf page 14/19 de ses conclusions) que la rémunération "dépend exclusivement du montant du chiffre d'affaire" :
 
 - n'ose conclure expressément que pour la période du 26 octobre 2010 au 16 décembre 2010 [Q] [X] [R] n ‘aurait travaillé que 14,25 heures, indication de la fiche individuelle établie pour l'année 2010 par la société Dorhel Portage ;
 
 - ne présente d'observations sur le fait que, quelle que soit la forme de sa rémunération, au temps, au rendement, à la tâche, à la pièce, à la commission ou au pourboire. un salarié ne peut percevoir une rémunération inférieure au salaire minimum de croissance.
 
 Dès lors le détournement par M. [S] [W] et la société Dorhel Portage de toutes les règles impératives ci-dessus rappelées sous couvert d'une relation artificielle de portage salarial a nécessairement pour conséquence que la relation contractuelle se déroule sous leur subordination juridique commune et qu'ils doivent solidairement assumer les conséquences au regard de la rémunération et de la rupture.
 
 Enfin pour la moralité des débats et même si effectivement l'accord professionnel du 24 juin 2010 relatif au portage salarial dont se prévaut la société Dorhel Portage n'est effectivement pas applicable au présent litige puisque cette dernière n ‘allègue ni de son appartenance aux syndicats patronaux signataires ni d'une application volontaire et que l'arrêté portant extension de l'accord intervient le 24 mai 2013 avec publication au journal officiel le 8 juin 2013 (JORF n° 0131 page 9590 — http://legifrance.gouv.fr/affich Texte. do ?cidTexte=JORFTEXT00002 7519405), il convient néanmoins de rappeler que :

- l'article 1 de l'arrêté du 24 mai 2013 exclut "le paragraphe 2.1.1 de l'article 2 de l'accord qui crée tin cas de recours sui generis au contrat à durée déterminée, de l'extension en tant qu'il contrevient aux dispositions de l'article L. 1242-2 du code du travail",
 
 - les partenaires sociaux, soucieux que "1 ‘exercice de l'activité de portage salarial ne puisse provoquer des dérives remettant en cause les relations contractuelles de droit commun", précisent:
 
 1) qu'en "tout état de cause, la situation de portage salarial est caractérisée par le fait que la démarche de portage salarial est à la seule initiative de la personne portée" ;
 
 2) que la personne portée prospecte ses clients, négocie le prix de la prestation et met directement une entreprise cliente en relation avec l'entreprise de portage salarial et que dès lors qu'il est établi que le salarié n'a pas été apporteur de la prestation faisant l'objet du contrat de travail en portage salarial et que l'entreprise de portage salarial a effectué en réalité une mise à disposition auprès de l'entreprise cliente qu'elle aura elle-même prospectée, le contrat de travail en portage salarial pourra être requalifié en contrat à durée indéterminée ;
 
 3) le salarié porté le statut cadre et dispose d ‘un niveau d'expertise et de qualification tel qu'il s ‘accompagne nécessairement d'une autonomie dans la négociation de la prestation avec le client et dans l'exécution de cette prestation.
 
 Dans la mesure où les attestations produites par M. [S] [W] qui affirment de manière imprécise que Mme [X] [R] n'était pas soumise à des horaires précis, fixes, voire qu'à plusieurs reprises elle n ‘était pas présente à 17h30, arrivait certains matins à 9h30 en partant parfois plus tôt que 18 heures, ne permettent pas de combattre la présomption d'un travail à temps complet, il convient de condamner solidairement M. [S] [W] et la société Dorhel Portage au paiement de la somme de 3.930,16 € pour rappel de salaire "au taux plein multiplié par le taux horaire contractuellement prévu de 16 € pour la période du 27 octobre au 17 décembre 2010" outre 393,01 € de congés payés afférents ».
 
 ALORS QUE la qualité de co-employeur suppose, à l'égard des salariés qui s'en prévalent pour en tirer des conséquences juridiques à leur profit, que soit établi un lien de subordination entre eux et l'employeur en cause ; que le lien de subordination, élément essentiel du contrat de travail, est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ;