Cour d'appel d'Agen, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-17.364 du 20/01/2021,  partie 5



 AUX MOTIFS adoptés QUE l'article L. 212-8 du Code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, prévoyait : « Une convention ou un accord collectif étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir que la durée hebdomadaire du travail peut varier sur tout ou partie de l'année à condition que, sur un an, cette durée n'excède pas un plafond de 1 607 heures. La convention ou l'accord peut fixer un plafond inférieur. La convention ou l'accord doit préciser les données économiques et sociales justifiant le recours à la modulation » ; que les conventions ou accords définis par le présent article doivent respecter les durées maximales quotidiennes et hebdomadaires définies par les deuxièmes alinéas des articles L. 212-1 et L. 212-7 ; les heures effectuées au-delà de la durée légale, dans les limites fixées par la convention ou l'accord, ne sont pas soumises aux dispositions des articles L. 212-5 et L. 212-5-1 et ne s'imputent pas sur les contingents annuels d'heures supplémentaires prévus à l'article L. 212-6 ; que constituent des heures supplémentaires soumises aux dispositions des articles L. 212-5, L. 212-5-1 et L. 212-6 les heures effectuées au-delà de la durée maximale hebdomadaire fixée par la convention ou l'accord, ainsi que, à l'exclusion de ces dernières, les heures effectuées au-delà de 1607 heures ou d'un plafond inférieur fixé par la convention ou l'accord ; qu'il n'est pas contestable que le seuil de 1607 heures ne constitue pas un maximum, mais un seuil à partir duquel le régime des heures supplémentaires se déclenche ; que sur le fondement de ce texte, la branche des Hôtels, Cafés, Restaurants a mis en place un régime de modulation pouvant être appliqué directement dans l'entreprise, tel que prévu par l'Annexe l de l'Accord n° 2 du 5 février 2007 ; que la loi n0 2008-789 du 20 août 2008 a remplacé le système de la modulation par un dispositif d'aménagement de la durée du travail sur l'année (article L. 3123-25 du Code du travail) ; que des accords collectifs antérieurs, notamment en matière de modulation, à la publication de cette loi restent en vigueur sans limitation de durée ; ils continuent donc à s'appliquer dans les conditions prévues par ces accords et par la législation antérieure applicable à ces accords d'aménagement du temps de travail (article 20 V de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008) ; que le Conseil observe que pendant toute la durée de sa collaboration, Monsieur G... n'a à aucun moment prétendu avoir effectué des heures supplémentaires non récupérées ou non rémunérées, et encore moins, n'a sollicité de rappel de salaire à ce titre, et ce n'est que 8 mois après l'incident du 24 décembre 2013 qu'il a, pour la première fois, contesté l'application de la modulation dans l'entreprise, comme le lui a fait remarquer l'employeur dans son courrier du 17 septembre 2014 ; que l'article L.3122-6 alinéa l du Code du travail rappelle que l'accord du salarié n'est pas nécessaire pour l'application d'un dispositif d'aménagement du temps de travail sur l'année : " La mise en place d'une répartition des horaires sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l'année prévue par un accord collectif ne constitue pas une modification du contrat de travail " ; Monsieur G... l'indique lui-même dans ses écritures, la période haute s'étend du 1er avril au 30 septembre et la période de plus faible activité du 1er octobre au 30 mars ; Monsieur G... ne saurait donc nier, plus de 4 ans après la signature de son premier contrat, l'existence de la modulation dans l'entreprise.
 
 1° ALORS QUE n'est pas opposable au salarié l'accord de modulation qui ne comporte pas de programme indicatif de la répartition de la durée du travail ; que pour débouter le salarié de ses demandes, la cour d'appel a retenu que l'avenant n°2 du 5 février 2007 de la convention collective des hôtels, cafés, restaurants comporte des dispositions relatives au programme indicatif de la répartition de la durée du travail (article 19.3), étant observé que cette programmation indicative par l'employeur peut être portée à la connaissance des salariés par tout moyen, ce qui était manifestement fait par affichage tel que cela ressort des attestations produites et du document du 1er avril 2005 ; qu'en statuant comme elle l'a fait, quand l'article 19.3 de l'avenant n°2 du 5 février 2007 ne comporte pas de programme indicatif de la répartition de la durée du travail et que le document du 1er avril 2005 qui mentionne uniquement « Modulation du temps de travail – période du 1er avril au 31 mars - période forte de modulation - entre le 1er avril et le 30 septembre (inclus période de 12 semaines sans excéder 44 heures par semaine) - période de faible modulation entre le 1er octobre et le 31 mars remise à zéro au 1er avril » ne comporte pas non plus de programme indicatif de la répartition de la durée du travail, la cour d'appel a violé l'article L212-8 ancien du code du travail et l'article 19.3 de l'avenant n°2 du 5 février 2007 à la convention collective des hôtels, cafés, restaurants.