Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Cour d'appel d'Aix-en-Provence
17, décision 19-13.438 du 18/11/2020,  partie 3



 16. Par son deuxième moyen, pris en sa première branche, la salariée fait grief à l'arrêt du 14 février 2019 de la déclarer irrecevable en sa demande de dommages-intérêts pour harcèlement moral, alors « que, si, dans le cas où une demande d'autorisation de licenciement d'un salarié protégé est motivée par son inaptitude physique, il appartient à l'administration du travail de vérifier que l'inaptitude physique du salarié est réelle et justifie son licenciement, il ne lui appartient pas, dans l'exercice de ce contrôle, de rechercher la cause de cette inaptitude, y compris dans le cas où la faute invoquée résulte d'un harcèlement moral de sorte que l'autorisation de licenciement donnée par l'inspecteur du travail ne fait pas obstacle à ce que le salarié fasse valoir devant les juridictions judiciaires tous les droits résultant de l'origine de l'inaptitude lorsqu'il l'attribue à un harcèlement moral de l'employeur ; qu'en déclarant, en l'espèce, irrecevable la demande en dommages-intérêts de la salariée pour harcèlement moral en se bornant à relever que l'inspecteur du travail avait explicitement constaté dans sa décision du 28 octobre 2013 l'absence de discrimination et en déduisant de cette seule constatation que son examen avait bien porté sur la situation personnelle de Mme W... au sein de l'entreprise et les relations qu'elle entretenait alors avec l'employeur et, implicitement mais nécessairement, que l'inspecteur s'était prononcé, pour l'écarter, sur l'existence d'un harcèlement moral bien que cette recherche ne relève pas de ses pouvoirs, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 1152-1, L. 1152-3, L. 1226-2 et L. 2421-3 du code du travail, ensemble la loi des 16-24 août 1790. »
 
 Réponse de la Cour
 
 Vu la loi des 16-24 août 1790, le décret du 16 fructidor an III, l'article L. 2411-1 du code du travail, dans sa rédaction alors applicable, et l'article L. 2411-8 de ce code, alors applicable :
 
 17. Il résulte de ces textes que, dans le cas où une demande d'autorisation de licenciement d'un salarié protégé est motivée par son inaptitude physique, il appartient à l'administration du travail de vérifier que celle-ci est réelle et justifie son licenciement. Il ne lui appartient pas en revanche, dans l'exercice de ce contrôle, de rechercher la cause de cette inaptitude, y compris dans le cas où la faute invoquée résulte d'un harcèlement moral dont l'effet, selon les dispositions combinées des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 du code du travail, serait la nullité de la rupture du contrat de travail. Ce faisant, l'autorisation de licenciement donnée par l'inspecteur du travail ne fait pas obstacle à ce que le salarié fasse valoir, devant les juridictions judiciaires, tous les droits résultant de l'origine de l'inaptitude lorsqu'il l'attribue à un manquement de l'employeur à ses obligations.
 
 18. Pour déclarer irrecevable la salariée en ses demandes en dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et pour harcèlement moral, l'arrêt retient, d'une part, qu'il n'est pas discuté que le licenciement pour inaptitude de la salariée a préalablement été autorisé par l'inspecteur du travail suivant une décision qui n'a fait l'objet d'aucun recours et, d'autre part, que l'inspecteur du travail a explicitement constaté, dans cette décision, l'absence de discrimination, ce dont il peut être déduit que son examen a bien porté sur la situation personnelle de la salariée au sein de l'entreprise et les relations qu'elle entretenait avec l'employeur, que les faits et circonstances que celle-ci reproche à la société dont elle sollicite réparation ont ainsi été pris en considération par l'inspecteur du travail dans le cadre de la procédure d'autorisation.
 
 19. En statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés.
 
 Et sur le second moyen du pourvoi n° T 19-21.965, pris en sa troisième branche
 
 Énoncé du moyen
 
 20. Les sociétés font grief à l'arrêt du 20 juin 2019 de condamner la société Casinotière du littoral cannois à payer à la salariée une certaine somme à titre de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement, alors « que le salaire de référence à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement ne peut être celui des douze ou des trois derniers mois précédant l'arrêt de travail pour maladie que s'il correspond au salaire habituel du salarié ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir que Mme W... ne pouvait prétendre qu'il convenait de retenir la période de juillet à septembre 2012 pour son salaire habituel de référence car elle y avait perçu, du fait d'un seul client, des pourboires d'un montant exceptionnel de 34 342 euros au mois d'août 2012 ;