cour d'appel de Paris
Pôle 5 - Chambre 3,  décision 16-27.926 du 03/05/2018,  partie 5


il sera ajouté que si la clause litigieuse prévoyait que le droit de préférence du franchiseur avait un effet post-contractuel d'une année, il n'est pas contesté que sa mise en jeu n'a pas, en l'espèce, eu lieu pendant cette période postcontractuelle ; par ailleurs, la Société Z... Distri n'apporte aucun élément de nature à mesurer in concreto, à partir d'une analyse de marché et de données économiques, si la clause de préférence a pour effet de restreindre artificiellement la concurrence ; il s'infère de ces observations que les questions relatives à la compatibilité du droit de préférence tel qu'édicté dans la clause litigieuse objet de la présente procédure avec les règles en matière de droit de la concurrence et à l'existence d'une possible barrière à l'entrée du marché du détail de la distribution à dominante alimentaire de concurrents doivent recevoir une réponse négative, dès lors que seule la liberté de choisir son cocontractant est affectée par le pacte, étant ajouté qu'en aucun cas, le franchisé, en l'espèce M. Z... , ne pouvait craindre de ne pas recevoir un juste prix pour la vente de son fonds de commerce, dès lors que la société Carrefour se proposait de lui acheter le fonds au même prix de 800.000 € que celui proposé par la société Casino, étant rappelé que M. Z... l'avait acquis douze ans plus tôt pour un montant de 396.367 € ; le pacte de préférence a donc été exercé à conditions égales, notamment financières et à un prix de marché important, n'entraînant aucun préjudice pour le cédant ; le jugement mérite dès lors confirmation, sauf en ce qu'il fait interdiction à la société Z... Distri de régulariser la vente de son fonds de commerce à la société Distribution Casino France, dès lors qu'il sera constaté que cette demande n'a plus d'objet » ;
 
 ALORS 1°) QU' : est nul tout engagement, convention ou clause contractuelle ayant pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché ; que les effets d'une clause de préférence sur le jeu de la concurrence doivent être appréciés in concreto, en considération de l'ensemble des clauses contractuelles insérées au contrat litigieux, notamment des clauses de non concurrence et non réaffiliation ; qu'en considérant que la question de la compatibilité du droit de préférence litigieux avec les règles de droit de la concurrence et à l'existence d'une possible barrière à l'entrée sur le marché de détail de la distribution à dominante alimentaire de concurrents devait recevoir une réponse négative, sans rechercher comme elle y était invitée si la clause de préférence litigieuse, combinée aux autres clauses du contrat, notamment les clauses de non réaffiliation et de non concurrence, ne restreignait pas artificiellement le jeu de la concurrence, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 420-1 et L. 420-3 du code de commerce ;
 
 ALORS subsidiairement 2°) QUE l'autorité de chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui fait l'objet d'un jugement et a été tranché dans son dispositif ; qu'en considérant que la cassation partielle intervenue le 4 novembre 2014 n'avait pas remis en cause les dispositions de l'arrêt confirmant le jugement du tribunal de commerce en ce qu'il aurait dit que la clause de « gérant mandataire » incluse par la société Distribution Casino dans l'acte de cession ne serait pas entrée dans le périmètre du pacte de préférence, quand aucun chef de dispositif du jugement du tribunal de commerce de Paris du 28 octobre 2010 ne tranche la question de l'inclusion dans le périmètre du pacte de préférence de la clause de « gérant mandataire », la cour d'appel a violé les articles 480 du code de procédure civile et 1351, devenu 1355 du code civil.