cour d'appel de Douai
CHAMBRE 2 SECTION 2,  décision 16-13.733 du 24/01/2018,  partie 5



 
 ALORS QUE, premièrement, une partie ne peut demander aux juges de constater l'existence d'une convention sans que toutes les parties soient appelées à la procédure ; qu'en décidant que le prêt objet des cautionnements a été repris par société sans que cette dernière n'ait été appelée à la procédure pour ensuite donner effet au cautionnement du 30 septembre 2009, les juges du fond ont violé l'article 14 du code de procédure civile ;
 
 ALORS QUE, deuxièmement, la reprise d'un acte réalisé pour une société en formation doit être explicite ; qu'à cet égard, la simple approbation par l'assemblée générale des comptes annuels ne suffit pas à caractériser la reprise d'un prêt ; qu'en décidant le contraire pour ensuite donner effet au cautionnement du 30 septembre 2009, les juges du fond ont violé l'article 1843 du code civil, ensemble l'article 6 du décret n°78-9 du 4 janvier 1978.
 
 SEPTIÈME MOYEN DE CASSATION
 
 L'arrêt attaqué encourt la censure
 
 EN CE QU'il a débouté M. A... de sa demande de réparation de son préjudice causé par le manquement de la banque à son obligation de mise en garde ;
 
 AUX MOTIFS QUE « l'article 114è du code civil dispose que le débiteur est condamné s'il y a lieu au payement de dommages et intérêts, soit à raison de l'inexécution de l'obligation soit à raison du regard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu'il n'y a aucune mauvaise foi de sa part ; que l'engagement de la responsabilité du banquier sur le fondement du manquement à son obligation de mise en garde est soumis à une double condition tenant à la qualité de l'emprunteur et à l'existence d'un crédit disproportionné par rapport aux revenus de l'emprunteur ; que le banquier est débiteur d'une obligation de mise en garde à l'égard de la caution non-avertie ; que le caractère averti de la caution s'évalue au regard des aptitudes de celle-ci à comprendre la portée de son engagement, à apprécier le risque inhérent à l'engagement et de son expérience dans les affaires, mais aussi en fonction du niveau d'information sur la situation financière du débiteur principal ; que la banque ne peut se décharger de son obligation de mise en garde par une clause contractuelle ; que le banquier n'est débiteur de l'obligation de mise en garde qu'à l'égard des cautions non-averties et si l'opération envisagée comporte un risque pour celle-ci ; que celui qui se prévaut d'un manquement du banquier à son devoir de mise en garde doit d'abord prouver que l'opération présentait un risque ; que la faute d'un établissement bancaire consistant à avoir manqué à son obligation de mise en garde constitue une perte de chance, pour la caution non-avertie, de ne pas conclure le contrat et le préjudice résultant de cette faute ne peut être évalué à l'intégralité des sommes engagées ; que la prescription d'une action en responsabilité court à compte de la réalisation du dommage ou de la date à laquelle il est révélé à la victime si celle-ci établit qu'elle n'en avait pas eu précédemment connaissance ; que le dommage résultant d'un manquement à l'obligation de mise en garde consistant en une perte de chance de ne pas contracter, ce dommage se manifeste dès la conclusion du contrat ; que le fournisseur de crédit est tenu de vérifier si l'opérateur économique dispose, en se portant caution, des compétences et de l'expérience suffisante pour apprécier les risques de l'opération ; que si MM. A... et X... étaient co-gérants de la SARL Y...  électricité, la qualité de dirigeant ne suffit pas à les qualifier de caution avertie ; que s'agissant de dirigeants d'une société en formation, il convient de noter qu'aucun d'eux n'avait au préalable d'expérience et de qualification dans le domaine précis de l'électricité et qu'ils ne disposaient pas, non plus, de compétences en gestion et dans le domaine des concours financiers ; que ces deux éléments sont d'ailleurs soulignés par le crédit mutuel, notamment pour justifier son refus d'accorder des soutiens financiers pour la constitution de la société, les banques motivant surtout ce dernier sur la faiblesse même du profil des repreneurs ; que toutefois, il convient également de tenir compte du caractère global de l'opération, puisque le cautionnement visait à garantir un prêt pour constituer une société en vue d'acquérir un fonds de commerce, ce qui induit nécessairement une étude par les cautions des éléments financiers, du bilan, mais également des forces et faiblesses de l'entreprise dont le rachat est envisagé ; qu'en outre, il ressort des pièces produites par les cautions elles-mêmes que MM. A... et X... avaient prospecté différentes banques avant de se rapprocher de la société générale ; que lors de leurs demandes auprès de la société générale en août 2009, ils avaient d'ores et déjà reçu notification des refus des autres banques, soit en avril 2009 pour la banque populaire et en juin 2009 pour le crédit mutuel ;