cour d'appel d'Aix en Provence
8e Chambre C,  décision 12-26.969 du 04/05/2017,  partie 4


Jacques Z... a consenti à la société DNA autos une remise, à concurrence de la somme de 4 200€, sur sa créance inscrite en compte courant d'associé ; que Monsieur Y... est infondé à se prévaloir de cette remise pour soutenir que la créance ne serait pas sujette à remboursement, dès lors que la convention du 31 décembre 2005 comporte une clause de retour à meilleure fortune, notion définie comme la réalisation de résultats bruts positifs, que cette circonstance s'est réalisée lors de l'exercice clos le 31 décembre 2006 dont il est résulté un bénéfice de 9 202 €, et qu'il a été stipulé en ce cas que la société est tenue de payer à M. Z... une somme égale au résultat brut, dans la limite de 4 200 € ;
 
   que les consorts Z... font valoir qu'en ne déclarant pas au passif de la société DNA Autos, mise en liquidation judiciaire le 3 novembre 2009, la créance résultant d'avances en compte courant consenties à cette société, M. Jacques X... leur a fait perdre le bénéfice de la subrogation dans cette créance ; que les consorts Z... ont garanti l'obligation souscrite par la société DNX de rembourser cette créance à M. Jacques X..., à concurrence de la somme de 36.860 euros ; que l'exécution de leur obligation de caution par les consorts Z... aurait dû leur permettre de prétendre, d'un côté, à être subrogés dans les droits de M. X... sur la société DNX débitrice principale de l'obligation garantie, d'un autre côté, en vertu de l'article 1251 alinéa 3 du code civil, à être subrogés dans les droits de M. X... sur la société DNA Autos puisqu'ils auraient par leur payement libéré cette dernière société ; que l'absence de déclaration de la créance de M. X... au passif de la société DNA Autos a pour effet de rendre la créance inopposable à la procédure collective, ce qui prive les consorts Z... du bénéfice de la subrogation dans les droits auxquels M. X... aurait pu prétendre au titre des répartitions ; que c'est à M. Jacques X... qu'il incombe de démontrer que la subrogation aurait été inefficace, en tout ou partie ; qu'il ne le fait pas puisqu'il se borne à soutenir, en inversant la charge de la preuve, que les consorts Z... ne démontrent pas que la créance aurait pu être payée par la réalisation de l'actif ; qu'il s'ensuit que les consorts Z... doivent être déchargés de leur obligation de garantir la créance afférente au compte courant d'associé ;
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE du chef des remboursements du compte courant réclamés à Monsieur Nicolas Y... et aux autres cautions de la société DNX, le Tribunal constate que Monsieur Nicolas Y... fait valoir que Monsieur X... aurait abandonné son compte courant d'associé ; que toutefois, ce dernier avait, par une convention du 31 décembre 2005, consenti une remise de créance de 35.493,17 euros qu'il détenait au sein de la société DNX au titre de son compte courant, pour un montant de 4.200 euros ; que la même convention stipulait le « retour à meilleur fortune est défini par la réalisation des résultats bruts positifs », alors que le bilan 2006 de la société DNX fait apparaître un résultat bénéficiaire de 9.202 euros ; qu'il ressort de ce bilan que le compte courant de Monsieur X... apparaît dans la classe « groupe et associés », d'où il s'ensuit que la dette est retranscrite comptablement au passif de la société ; qu'il y a lieu encore de retenir que l'assemblée générale annuelle de la société DNX a approuvé les comptes 2006, d'où il s'ensuit que le compte courant de Monsieur X... est toujours dû par la société DNX ; qu'il en résulte que les demandes des consorts X... sont sur ce point justifiées ;
 
 1°) ALORS QUE la clause par laquelle un associé renonce à une remise de dette en cas de retour à meilleure fortune de la personne morale ne saurait s'appliquer lorsque cette dernière affecte le bénéfice à l'apurement de pertes antérieures ; qu'en l'espèce, il était constant et il résulte de l'arrêt attaqué que suivant convention du 31 décembre 2005 (cf. arrêt attaqué paragraphe 4), Monsieur X... avait renoncé au remboursement de son compte courant d'associé, sauf retour à meilleure fortune ; que Monsieur Y... faisait valoir qu'il résultait du procès-verbal d'assemblée générale de la société DNA AUTOS du 25 juin 2007 que si la société DNA avait dégagé un bénéfice de 9.202 euros au 31 décembre 2006, elle l'avait affecté à l'apurement des pertes antérieures, ce dont il résultait que la clause de retour à meilleure fortune ne pouvait trouver à s'appliquer ; qu'en se bornant à relever que la société avait dégagé un bénéfice de 9.202 euros au 31 décembre 2006, sans rechercher si la société n'avait pas affecté cette somme à l'apurement de pertes antérieures, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ;
 
 2°) ALORS QUE le juge qui constate qu'un créancier n'a pas déclaré sa créance dans la procédure collective du débiteur principal doit décharger la caution ;