Cour d'appel de Noumea, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 17-14.358 du 24/10/2018,  partie 2


- Nettoy ménag citron M Propre pour lequel figurent les mentions « 27/10/2015 » dans la colonne « Date » et « 27/10/2015 » dans la colonne « Date saisie » ; - Dentif Herbal Colgate 75ml pour lequel figurent les mentions « 28/10/2015 » dans la colonne « Date » et « 27/10/2015 » dans la colonne « Date saisie , -Bière Carlsberg 330 ml pour lequel figurent les mentions « 26/10/2015 » dans la colonne « Date » et « 29/10/2015 » dans la colonne « Date saisie » ; qu'en d'autres termes, la société SCIE Distribution n'est pas en mesure de démontrer l'exactitude matérielle de toutes les données de fait contenues dans la publicité litigieuse ; que les caractéristiques comparées n'étant pas vérifiables, la société SCIE Distribution a manifestement failli à son obligation de prouver qu'elle avait procédé à une comparaison objective ; qu'il s'en suit que le caractère illicite de la publicité litigieuse est acquis ; qu'il résulte de l'attestation de son commissaire aux comptes, sur laquelle elle s'appuie pour chiffrer son préjudice, que la Société de distribution et de gestion se plaint de ne pas avoir bénéficié au mois de décembre 2015 d'une hausse escomptée de la fréquentation de son magasin et donc de son chiffre d'affaires de plus de 5 % par rapport à l'année précédente ; qu'un préjudice certain ne peut pas reposer sur une projection, par nature hypothétique ; mais que la campagne agressive menée dans la période qui précédait les fêtes de fin d'année a au moins porté atteinte à l'image de l'appelante ; que dans son attestation du 22 février 2016, le commissaire aux comptes fait d'ailleurs état d'une baisse de la fréquentation de 0,6 % en décembre 2015 par rapport à décembre 2014 ce qui correspondrait à une perte de marge de l'ordre de 2.300.000 FCFP au vu des informations figurant dans l'attestation ; que dans ces conditions, une provision de 3.000,000 FCFP à valoir sur l'indemnisation de son préjudice peut être allouée à l'appelante ;
 
 1°) ALORS QUE seuls 14 produits n'étaient pas identifiés par leur marque dans le procès-verbal de constat comparant les prix entre les supermarchés Carrefour et Casino ; qu'en retenant, pour dire que la comparaison n'était pas objective, que l'identification « de plus d'une trentaine » de produits était incertaine dans la mesure où leur marque n'avait pas été mentionnée dans le comparatif, la cour d'appel a méconnu l'obligation faite au juge de ne pas dénaturer les documents de la cause ;
 
 2°) ALORS QUE, en tout état de cause, il suffit, dans le cadre d'une comparaison publicitaire des prix, que les produits sélectionnés répondent aux mêmes besoins, de sorte qu'ils n'ont pas à être de marque identique ;
 qu'en se fondant, pour juger que la société Distribution avait manifestement failli à son obligation de prouver qu'elle avait procédé à une comparaison objective, sur la circonstance inopérante que l'absence de mention de leur marque rendait incertaine l'identification de plusieurs produits, la cour d'appel a violé les articles 52 de la délibération n° 14 du 6 octobre 2004 et 809 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie ;
 
 3°) ALORS QUE, plus subsidiairement, l'insuffisante identification de quelques unes des références d'un large panel de produits de consommation courante n'est pas de nature à porter une atteinte évidente au caractère objectif de la publicité comparative ; que la cour d'appel, statuant en référé, qui, après avoir relevé que l'échantillonnage choisi pour la comparaison de prix comprenait 1340 références de produits de consommation courante, dont un grand nombre était de marque notoire au niveau national ou international, s'est bornée à retenir, pour juger que la société Distribution n'avait pas procédé à une comparaison objective, l'absence de mention de la marque d'une trentaine de produits du panel, n'a pas caractérisé de manquement évident aux règles de la publicité comparative et a ainsi violé les articles 52 de la délibération n° 14 du 6 octobre 2004 et 809 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie ;
 
 4°) ALORS QU'il n'est pas exigé que l'annonceur justifie que, au jour du relevé de prix réalisé chez son concurrent, lui-même pratiquait déjà des prix inférieurs pour les produits comparés ; qu'en se fondant, pour juger que la société Distribution n'avait pas procédé à une comparaison objective, sur la circonstance inopérante que certaines fiches-articles communiquées par elle ne permettaient pas d'avoir de certitude sur les prix pratiqués dans son enseigne aux jours du relevé pratiqué chez son concurrent, la cour d'appel a violé les articles 52 de la délibération n° 14 du 6 octobre 2004 et 809 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie ;
 
 5°) ALORS QUE, en tout état de cause, les erreurs minimes commises dans la comparaison ne sont pas de nature à porter une atteinte évidente au caractère objectif de la publicité comparative ;