décision 16-20.099 du 24/01/2018,  partie 2


que ces éléments établissent que M. Y... et Mme X... ont continué à entretenir des relations amicales sinon affectives après 1999, date à laquelle la procédure de divorce initiée a été abandonnée pour des raisons familiales, fiscales ou autres, tout en vivant à des domiciles différents connus des administrations ; que la vie commune des époux depuis cette date n'est pas établie ; que sur la relation adultérine de M. Y..., celle-ci n'est pas véritablement niée par M. Y... qui réfute cependant toute vie commune avec Mme A... mais que cette relation a débuté dans un contexte de séparation de fait durant depuis des années et ne constitue pas une violation des devoirs et obligations du mariage rendant intolérable le maintien de la vie commune ; que la demande de divorce sur le fondement de la faute sera rejetée ; que sur l'altération définitive du lien conjugal, en vertu des articles 237 et 238 du Code civil, le divorce peut être demandé reconventionnellement et prononcé dès lors que la demande principale de divorce fondée sur la faute est rejetée ; que tel est le cas en espèce, les deux époux étant par ailleurs séparés depuis plus de deux ans ; que le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a prononcé le divorce pour altération définitive du lien conjugal, avec effets entre les époux s'agissant de leurs biens depuis le 1er janvier 1998, date à laquelle M. Y... a loué l'appartement de Mérignac, l'exécution des obligations pécuniaires du mariage ne constituant pas la marque d'une collaboration postérieure à la cessation de la cohabitation ;
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTES DU PREMIER JUGE QUE Mme X... invoque l'adultère de son époux ; qu'elle produit une attestation de Mme B... et M. C... indiquant que M. Y... leur a avoué entretenir une relation extraconjugale à compter du mois de septembre/octobre 2007 ; que cette attestation présente un caractère probant ; que M. Y... considère que cette relation adultère ne présente pas un caractère fautif en raison de l'ancienneté de la séparation des époux ; qu'une première ordonnance de non-conciliation a été rendue entre les parties le 15 octobre 1997 ; que M. Y... produit un contrat de bail du 03 décembre 1997, pour un logement sis [...]                                            ; que Mme X... soutient que les époux ont repris la vie commune de 1999 à 2007 ; qu'il ressort des avis d'imposition versés aux débats que l'époux a conservé l'adresse de son logement distinct à Mérignac pendant la période de reprise alléguée de la vie commune et que les époux établissaient des déclarations de revenus séparées, à deux adresses sur cette période ; que M. Y... produit un relevé informatique daté du 29 mai 2013 de la situation déclarée par Mme X... à la CAF, mentionnant qu'elle est séparée de fait depuis le 1er juillet 1997 ; que le jugement du 17 mars 2008 du juge aux affaires familiales de Bordeaux retient dans son exposé des faits constants que les époux se sont définitivement séparés en 1998 ; que dans ces conditions, les attestations produites par Mme X... ne permettent pas d'établir la reprise d'une vie commune des époux entre 1999 et 2007, le fait que les époux se fréquentent et reçoivent au domicile de l'un d'eux des amis communs ne suffisant pas à caractériser la matérialité d'une vie commune, ni une réconciliation au sens de l'article 244 du Code civil ; qu'au regard de l'ancienneté de la séparation des époux et de l'existence d'une première ordonnance de non-conciliation rendue à la requête de l'épouse le 15 octobre 1997, l'adultère de l'époux ne s'analyse pas comme une violation des devoirs et obligations du mariage rendant intolérable le maintien de la vie commune ; qu'il y lieu en conséquence de débouter Mme X... de sa demande en divorce aux torts exclusifs de l'époux ; que sur la demande en divorce pour altération du lien conjugal, aux termes des articles 237 et 238 du Code civil, le divorce peut être demandé par l'un des époux à titre reconventionnel lorsque le lien conjugal est définitivement altéré ; que dans cette hypothèse et nonobstant le délai de deux ans de séparation prévu à l'article 238, le divorce est prononcé pour altération définitive du lien conjugal lorsque le divorce pour faute est rejeté ; que les époux étant séparés depuis plus de deux ans et la demande de divorce pour faute étant rejetée, il convient de prononcer le divorce des époux Y... pour altération définitive du lien conjugal ;
 
 ALORS QUE l'existence d'une séparation de fait entre les époux ne les libère pas des obligations du mariage, auxquelles ils restent tenus jusqu'à la dissolution de celui-ci ; qu'en énonçant, pour rejeter la demande de l'épouse tendant à voir prononcer le divorce aux torts exclusifs de son mari, que la relation extraconjugale entretenue par ce dernier avec Mme A... avait débuté dans un contexte de séparation de fait et ne constituait donc pas une violation des devoirs et obligations du mariage rendant intolérable le maintien de la vie commune, la cour d'appel a violé l'article 242 du code civil.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION