décision 13-17.035 du 09/05/2018,  partie 2


que de surcroît, les fiches horaires présentées par le salarié font constater non seulement l'existence de dépassements de la durée hebdomadaire de 44 heures, mais une durée mensuelle qui excède la durée conventionnelle de référence ; que l'employeur produit des attestations émanant de salariés ou de commerçants voisins qui déclarent que M. Z... passait beaucoup de temps à l'extérieur de l'établissement pour fumer ou lire le journal ; que l'employeur, qui n'a jamais reproché au salarié d'abuser de ses temps de pause ni critiqué ses fiches de travail, ne présente pas ainsi d'élément probant pour remettre en cause l'horaire garanti ainsi que, le cas échéant, l'horaire réalisé selon les fiches de temps ; que seul le salarié a déféré à la demande de la cour afin que les parties présentent des calculs mis en cohérence avec le régime revendiqué ou appliqué pour décompter le temps de travail ; que ses comptes sont détaillés et explicites, et l'employeur ne peut pas sérieusement les critiquer par référence aux deux décomptes émanant de son expert-comptable qui restent non pertinents faute d'avoir été complétés par les explications supplémentaires qui étaient attendues ; que les calculs du salarié apparaissent exacts sauf à déduire le complément différentiel qui lui a été payé par l'employeur d'août à décembre 2004 selon les indications des bulletins de paie mais qui est négligé dans les décomptes du salarié ; que la somme à déduire s'établit à 575,55 € (115,11 x 5) que la demande de rappel au titre de la rémunération manquante sera accueillie dans la limite de 5.673,79 € (6.249,34 - 575,55), outre les congés payés y afférents ; ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE le contrat de travail conclu le 1er juillet 1999, prévoit que la durée mensuelle de travail de Monsieur Z... sera de 186.33 heures, soit 43 heures par semaine ; que la SARL La Tour du Roy, avait donc contractuellement l'obligation de fournir et de payer 43 heures hebdomadaires de travail à Monsieur Z... ; qu'en l'espèce, Monsieur Z... s'est tenu en permanence à la disposition de la SARL La Tour du Roy, a effectivement effectué, au vu des pièces fournies au dossier, son nombre d'heures conformément à son contrat de travail, voire même régulièrement à faire des heures supplémentaires au-delà de la 43e heure ; qu'or, la SARL ne réglait à Monsieur Z... que 177 heures par mois, bulletins de salaire à l'appui (169 heures + 8 heures) ; qu'en conséquence, Monsieur Z... devait bénéficier de son salaire contractuellement prévu, correspondant à 186.33 heures de travail, soit 43 heures hebdomadaires ; que les demandes de rappel de salaire sur rémunération contractuellement fixée pour la période de janvier 2004 à avril 2008 et congés payés y afférents sont tout à fait fondées qu'il sera donc fait droit en sa demande de 5.640.72 euros à ce titre et de la somme de 564.07 euros au titre de congés payés sur ledit rappel ;
 
 ALORS QU'en validant le décompte du salarié intégrant des heures d'équivalence de la 35e à la 39e heure et des heures supplémentaires au-delà, quand, dans le secteur de la restauration la durée du travail légal était de 39 heures à partir du 1er janvier 2004, ou 169 heures par mois, et qu'il était constant que cette nouvelle durée du travail était désormais appliquée, la cour d'appel a violé l'article 3 du décret n° 2002-1526 du 24 décembre 2002, ensemble l'article 1134 du code civil.
 
 DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la Société La Tour du Roy, employeur, au paiement à Monsieur Sylvain Z..., salarié, de la somme de 6.995.82 € à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires pour la période de janvier 2004 à décembre 2007, outre 699,58 € à titre de congés payés y afférents ; 2.897,96 € à titre de dommages et intérêts pour défaut d'information relative aux repos compensateurs pour la période de 2004 à 2006 ; 2.500 € à titre de dommages et intérêts pour violation de la durée maximale hebdomadaire de travail et la violation du droit au repos ; et 11.805,30 € à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE, s'agissant du surplus des réclamations salariales, les motifs exacts et pertinents du conseil seront adoptés par la cour pour confirmer les autres condamnations prononcées au titre de l'exécution du contrat de travail (heures supplémentaires et congés payés y afférents), de la réparation des préjudices subis par le salarié, non seulement privé de repos compensateur mais qui s'est vu imposer des conditions de travail contraires aux règles légales relatives à la durée du travail hebdomadaire et au repos hebdomadaire, ainsi que pour attribuer l'indemnité de travail dissimulé ; ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE, Sur les heures supplémentaires, en cas de litige, il appartient à l'employeur de prouver les horaires effectués par le salarié, et le salarié doit aussi fournir des éléments de preuve à l'appui de sa demande ;