décision 16-13.542 du 27/09/2017,  partie 2


que par une décision n° 05-0571 du 27 septembre 2005, l'ARCEP a considéré que « France Télécom dispose d'une position durable de puissance sur les marchés du départ d'appel et de la terminaison d'appel» et lui a imposé de pratiquer des tarifs reflétant les coûts correspondants, notamment sur les marchés du départ d'appel et de la terminaison d'appel et d'opérer une séparation comptable concernant notamment les marchés du départ d'appel et de la terminaison d'appel ; qu'en affirmant qu'il appartient à la société SFR, saisissante, de rapporter la preuve de l'illégalité ou de la faute dont elle demande réparation, ce qu'elle ne pouvait faire, dans la présente espèce, qu'en s'appuyant sur un constat d'illégalité motivé, étayé et dépourvu de toute ambiguïté de l'ARCEP, constat qui manque en l'espèce, en raison de la nature de la procédure suivie, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation de l'article 1315 du code civil, ainsi que des articles L. 36-11 et L. 38 du CPCE ;
 
 3°/ que la charge de la preuve n'incombe pas au demandeur en cas de circonstances particulières rendant cette preuve impossible qu'il appartient au juge de relever ; qu'en affirmant qu'il appartient à la société SFR de rapporter la preuve, par tout moyen, de l'illégalité ou de la faute qu'elle allègue, tout en constatant que l'obligation de la société Orange de communiquer ses comptes réglementaires ne s'impose dans les procédures civiles que vis-à-vis de l'ARCEP, « que la vérification de l'orientation des tarifs vers les coûts ne peut être utilement exercée que par l'ARCEP qui dispose de l'accès aux comptes réglementaires d'Orange » et que cette difficulté pourrait constituer, si elle se vérifiait, un obstacle à l'effectivité de la régulation sectorielle, qui vise, en dernier lieu, à promouvoir la concurrence entre un opérateur historique encore dominant et les opérateurs alternatifs », la cour d'appel qui a mis à la charge de la société SFR une preuve impossible à rapporter, a violé l'article 1315 du code civil ;
 
 4°/ que commet un déni de justice le juge qui rejette une demande en se fondant sur l'insuffisance des preuves fournies par les parties sans ordonner de mesures d'instruction ; qu'en déboutant la société SFR de sa demande, après avoir constaté que l'obligation de la société Orange de communiquer ses comptes réglementaires ne s'impose dans les procédures civiles que vis-à-vis de l'ARCEP, que la vérification de l'orientation des tarifs vers les coûts ne peut être utilement exercée que par l'ARCEP qui dispose de l'accès aux comptes réglementaires de la société Orange », et que cette difficulté pourrait constituer, si elle se vérifiait, un obstacle à l'effectivité de la régulation sectorielle, qui vise, en dernier lieu, à promouvoir la concurrence entre un opérateur historique encore dominant et les opérateurs alternatifs, ce dont il résulte que les parties n'étaient pas en mesure ou n'avaient pas à rapporter la preuve exigée, la cour d'appel a violé l'article 4 du code civil ;
 
 5°/ que le juge ne peut méconnaître le principe de la séparation des autorités administratives et judiciaires ; qu'en subordonnant le succès de l'action civile de la société SFR à une enquête préalable de l'ARCEP ayant abouti à un constat clair, dépourvu d'ambiguïté étayé et soumis au contradictoire d'une pratique tarifaire illégale bien qu'il résulte de l'arrêt du Conseil d'Etat du 4 juillet 2012 que l'article L. 36-11 du code des postes et des communications électroniques ne doit pas être interprété comme habilitant l'ARCEP à enjoindre à un exploitant ou à un fournisseur de réparer, au bénéfice d'opérateurs concurrents, les conséquences des manquements tarifaires qui ont été régularisés au cours de l'instruction de la procédure de sanction, ce qui démontre que le contentieux privé des contrats d'interconnexion ne relève pas de la compétence de l'ARCEP, mais de la compétence exclusive du juge judiciaire, la cour d'appel a violé l'article L. 36-11 du CPCE, la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III, ensemble l'article 16 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ;
 
 6°/ qu'en subordonnant le succès de l'action civile de la société SFR à une enquête préalable de l'ARCEP ayant abouti à un constat clair, dépourvu d'ambiguïté étayé et soumis au contradictoire d'une pratique tarifaire illégale, après avoir affirmé qu'il lui appartient de rapporter la preuve, par tout moyen, de l'illégalité ou de la faute qu'elle allègue, la cour d'appel qui a limité par avance les modes de preuve admissibles a violé l'article 1315 du code civil ;