Cour d'appel de Bordeaux
4B, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-24.814 du 30/01/2019,  partie 3



 3- ALORS QU'il appartenait à l'employeur, qui alléguait que l'acquisition, par M. Y..., d'un bien mis en vente à l'agence et sur lequel une salariée avait fait une offre, constituait un manquement à l'obligation de loyauté, d'établir que M. Y... avait formulé l'offre litigieuse après la signature du mandat non exclusif et l'offre de sa collègue ; que l'arrêt qui n'a pas recherché à quelle date l'offre litigieuse avait été formulée par M. Y..., a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 1235 – 1 du code du travail ;
 
 4- ALORS QUE le manquement au devoir de fidélité et de loyauté suppose que le salarié ait commis un acte délibérément déloyal et dommageable pour l'employeur ; qu'en se bornant à constater que M. Y... s'était porté acquéreur, sans l'intermédiaire de l'employeur, d'un bien immobilier qu'il avait préalablement lui-même apporté à l'agence, qui avait conclu avec le vendeur un mandat de vente non exclusif, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé la faute grave, a violé L. 1235-1 du code du travail.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 Il est encore reproché à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande de M. Y... tendant à la condamnation de l'employeur à lui payer un rappel de salaire et une indemnité pour travail dissimulé ;
 
 AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; QUE si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; QUE les éléments fournis par le salarié doivent être suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; QUE dans les cas de l'existence d'une convention de forfait, celle-ci doit prévoir les modalités de contrôle du respect du temps de travail déterminé dans la convention ; QUE l'avenant au contrat de travail de M. Y... en date du 15 février 2008 prévoit qu'il est embauché en qualité de négociateur immobilier à temps complet et que, compte tenu du fait que les horaires de travail du salarié ne peuvent être déterminés en raison des conditions d'exercice de sa mission et de son degré d'autonomie dont il dispose dans l'organisation de son emploi du temps, il sera soumis à un calcul de la durée du travail selon un forfait exprimé en heures dans les conditions prévues par l'aménagement et de réduction du temps de travail conclu le 20 novembre 2000, soit une durée annuelle du travail fixée à 1600 heures ; QUE M. Y... soutient que cette convention de forfait ne lui est pas applicable car il ne possédait pas le statut de cadre ; QU'il résulte des articles L. 3121-39, L. 3121-40, L. 3121-42 du code du travail dans leur version applicable au litige qu'une convention individuelle de forfait en heures sur l'année peut être conclue pour les salariés cadres ou disposant d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps dés lors que le salarié a donné son accord écrit et qu'un accord collectif d'entreprise ou une convention ou un accord de branche le prévoit ; QU'en l'espèce, la société Cytia Immobilier relève de la convention collective nationale de l'immobilier qui autorise en son article 3 l'application d'une convention individuelle de forfait pour les salariés non cadres exerçant des fonctions mobiles, notamment les commerciaux ; QUE M. Y... en sa qualité de négociateur immobilier exerçait une fonction commerciale l'amenant à se déplacer fréquemment à l'extérieur de l'agence de sorte que, contrairement à ce qu'il soutient, il était, conformément aux dispositions su-visées, éligible à une convention de forfait et que celle incluse dans son contrat de travail était licite ;
 
 QU'aux termes de l'article 19.8 de la convention collective, le salarié soumis à une convention individuelle annuelle en heures doit remettre pour validation à l'employeur un relevé des heures accomplies au cours du mois précédent ; QUE ce relevé établi par auto déclaration doit, en particulier, mentionner les durées quotidiennes et hebdomadaires de travail réalisées afin que puissent être identifiées les éventuels non-respect des limites quotidiennes et hebdomadaires fixées par la convention ; QUE force est de constater que si ce relevé n'a pas été mis en place par l'employeur et que le salarié ne l'a pas non plus tenu, il n'en demeure pas moins que M. D... ne justifie nullement avoir effectué un nombre d'heures de travail supérieur à 1600 heures par an ;