Cour d'appel d'Aix-en-Provence
17, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-20.384 du 08/04/2021,  partie 4


Des contreparties au bénéfice du salarié doivent alors être prévues dans la convention ou l'accord. Les modifications du programme de la modulation font l'objet d'une consultation du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel.
 S'il est vrai, ainsi que le souligne l'employeur, que les dispositions des articles L 3122-9 et suivants du code du travail ont été abrogées par la loi n02008-789 du 20 août 2008, cette même loi précise que les stipulations des accords collectifs conclus, notamment, sur le fondement de ces textes restent en vigueur sans limitation de durée. Toutes les clauses de ces accords relatifs à la modulation continuent donc à s'appliquer dans les conditions prévues par ces accords et par la législation antérieure applicable à ces accords.
 En l'espèce, il ressort du protocole d'accord sur la Réduction et l'Aménagement du Temps de Travail conclu le 26 novembre 2001 qui instaure et organise le principe de la modulation du temps de travail au sein de l'entreprise que l'horaire hebdomadaire de travail peut varier autour de l'horaire moyen hebdomadaire de 35 heures dans le cadre d'une période de 12 mois consécutifs (du 1er janvier au 31 décembre) de telle sorte que les heures effectuées au-delà et en deçà de cet horaire moyen se compensent arithmétiquement. Le tunnel de modulation permet de faire varier la durée hebdomadaire de travail entre et 46 heures sans que les heures effectuées au-delà de 35 heures ne soient qualifiées d'heures supplémentaires, à condition que le total des heures effectuées annuellement ne dépasse pas 1607 heures.
 L'article 4 prévoit que "la modulation est établie après consultation du comité d'entreprise selon une programmation indicative communiquée aux salariés concernés, avant le début de chaque période de modulation". il précise que "cette consultation des représentants du personnel a lieu au moins 15 jours avant le début de ladite période".
 Ce même article dispose que "la programmation peut être révisée en cours de période sous réserve que les salariés concernés soient prévenus du changement d'horaire au minimum 5 jours calendaires à l'avance (..). le comité d'entreprise est informé de ce ou de ces changements d'horaire et des raisons qui l'ont ou les ont justifiés".
 Le salarié fait valoir que cet accord ne respecte pas les dispositions légales en ce qu'il ne précise pas les contreparties dont les salariés doivent bénéficier du fait de la réduction du délai de prévenance et ne prévoit pas la communication au comité d'entreprise du bilan d'application sur la modulation.
 L'employeur ne saurait valablement soutenir que les contreparties à la réduction du délai de prévenance seraient constituées par la mise en place d'une prime de flexibilité prévue par l'article 10 de l'accord et par le choix laissé aux salariés de la prise de 7 jours de modulation soit l'équivalent d'une sixième semaine de congés payés, les termes de l'accord démontrant sans ambiguïté possible que ces mesures prises en faveur des salariés sont la contrepartie de la modulation elle-même.
 S'agissant de la communication au comité d'entreprise du bilan d'application sur la modulation, la disposition de l'accord, mentionnée au Titre 4, selon laquelle un bilan est transmis, en fin de période, aux organisations syndicales signataires concernant les emplois créés, l'égalité professionnelle, le travail à temps partiel, la rémunération et la formation, ne saurait tenir lieu de la communication exigée par la loi au comité d'entreprise qui doit porter sur la mise en oeuvre du programme indicatif de la variation de la durée du travail.
 En l'absence de tout autre élément, il est ainsi suffisamment établi que le protocole d'accord ne répond pas aux exigences légales sur les deux points soulevés par le salarié »
 
 1/ ALORS QUE l'article 4 de l'accord sur l'aménagement et la réduction du temps de travail du 26 novembre 2001 dispose que « la programmation peut être révisée en cours de période sous réserve que les salariés concernés soient prévenus du changement d'horaire au minimum 5 jours calendaires à l'avance sauf contraintes ou circonstances particulières affectant de manière non prévisible le fonctionnement de l'entreprise et avec l'accord de l'intéressé  . Les horaires de travail sont fixés au plus tard le jeudi précédant la semaine concernée. Le comité d'entreprise est informé de ce ou de ces changements d'horaire et des raisons qui l'ont ou les ont justifiés. Les salariés auront le choix de la prise de 5 jours de modulation (continus ou non) soit l'équivalent d'une sixième semaine de congés payés légaux (sauf accord du chef d'entreprise   » ; qu'en jugeant que le choix laissé aux salariés de la prise de ces jours de modulation est la contrepartie de la modulation elle-même, et non des changements d'horaires, la cour d'appel a violé l'article 4 de l'accord du 26 novembre 2001 ;
 
 2/ ALORS QUE si l'article L 3122-13 du code du travail dans sa rédaction alors applicable imposait à l'employeur de communiquer au moins une fois par an au comité d'entreprise un bilan de l'application de la modulation, nulle disposition n'exigeait que cette obligation figure dans l'accord ;