Cour d'appel d'Aix-en-Provence
8A, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-20.807 du 08/02/2023,  partie 7


que le dirigeant de fait et de droit a un devoir de loyauté dans la société et doit agir au mieux des intérêts et de l'objet social de cette dernière ce qui induit que constitue une faute de gestion, indépendamment de la faute pénale qu'elle peut constituer simultanément, le fait pour un dirigeant de faire prévaloir son intérêt personnel au détriment de celui de la société qu'il dirige ; que d'ailleurs, cette faute de gestion est expressément définie à l'article L. 653-4 3° du code de commerce comme étant le fait d'avoir fait des biens ou du crédit de la société un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ; qu'en l'espèce, en se faisant livrer pour son compte personnel 1002 bouteilles de champagne dont le règlement a été mis à la charge de la SARLU TECHNIFORM, [E] [F] a contrevenu, en tant que gérant de fait, aux dispositions de l'article L. 653-4 3° du code de commerce à partir du moment où la trésorerie de la société était de 723,67 € tandis que la facture à acquitter et dont l'utilité pour la société n'est aucunement rapportée, se chiffre à 11 983, 92 € ; que la gérante de droit à l'époque de la facture, [A] [R], n'ayant pas été assignée dans le cadre de la présente procédure, il ne peut lui être imputé une quelconque responsabilité dans la faute de gestion dont s'agit ; qu'en revanche, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a retenu la responsabilité de ce chef de [E] [F] ;
 
 Sur la poursuite d'une activité déficitaire :
 
 qu'aux termes de l'article L. 653-4 4° du code de commerce, qu'encourt la sanction de la faillite personnelle le dirigeant de droit ou de fait qui a poursuivi abusivement dans un intérêt personnel une exploitation déficitaire « qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale » ; qu'il se déduit de ce texte que la poursuite abusive d'une exploitation déficitaire s'apprécie jusqu'à la date de cessation des paiements ; que la date de cessation des paiements ayant été fixée au 1er janvier 2015 par jugement du tribunal de commerce de TOULON du 2 juin 2016, cette faute de gestion ne peut être reprochée à [N] [H] qui n'a pris ses fonctions que le 21 mai 2015 et auquel il n'est pas fait grief de s'être comporté comme gérant de fait dans la période antérieure ; qu'en revanche, [A] [R] a été gérante de droit, sans discontinuité, de 2011 au 19 février 2015, période durant laquelle les dettes fiscales et sociales n'ont cessé de s'accroître ; que s'il est de jurisprudence constante que le fait de n'avoir été qu'un simple prête-nom permettant à [E] [F] de diriger en fait la société, ne peut être considéré comme susceptible d'atténuer la responsabilité du gérant de droit, il convient de relever que [A] [R] n'a pas été assignée dans le cadre de la présente instance, moyennant quoi, elle ne peut être tenue judiciairement responsable de la faute de gestion énoncée à l'article L. 653-4 4° du code de commerce ; que [E] [F] fait valoir que le Cabinet KPMG a été mandaté début de l'année 2015 pour remplacer l'ancien cabinet comptable qu'il qualifie de défaillant de sorte qu'il considère qu'il ne peut lui être reproché d'avoir sciemment omis de payer les dettes fiscales et sociales de la SARLU TECHNIFORM ; que d'une part, il appartient à tout dirigeant de société d'assurer un contrôle personnel sur l'activité de son entreprise et, notamment de s'assurer du paiement régulier des contributions auxquelles cette dernière est assujettie sur le plan fiscal comme sur le plan social ; qu'il s'ensuit que le changement intervenu au niveau de l'expert-comptable de la société au début de l'année 2015 ne constitue en aucun cas une cause d'exonération de [E] [F], dirigeant de fait, quant à sa responsabilité précédemment définie ; qu'en l'espèce, [E] [F] fait état de la défaillance du comptable précédent sans expliquer les fondements des griefs qu'il articule à son encontre, étant observé que l'expert-comptable n'effectue sa mission qu'en fonction des informations transmises par son client ; qu'il apparaît que [E] [F], gérant de fait, contrairement à ses allégations, s'est volontairement abstenu de s'acquitter des cotisations sociales et fiscales de la SARLU TECHNIFORM dans son seul intérêt personnel afin de se ménager une trésorerie artificielle et de maintenir en activité la SARLU TECHNIFORM eu égard à la place tenue par TECHNIFORM au sein de la nébuleuse des sociétés qu'il dirigeait en Suisse ou qu'il avait contribué à créer en France et dans lesquelles il avait des intérêts ; qu'en conséquence, il est établi que [E] [F], gérant de fait avant la date de cessation des paiements, a volontairement poursuivi de manière abusive l'exploitation déficitaire de la SARLU TECHNIFORM qui ne pouvait aboutir qu'à un état de cessation des paiements et ce, dans son seul intérêt personnel, faute de gestion sanctionnée par la faillite personnelle du dirigeant en application de l'article L. 653-4 4° du code de commerce ;
 
 Sur l'absence de tenue de comptabilité de l'exercice 2015 :