cour d'appel de Douai
CHAMBRE 2 SECTION 2,  décision 16-18.937 du 21/03/2018,  partie 2


qu'en effet, les alinéas suivants prévoient que "les parties ont d'ores et déjà constate que les chiffres prévisibles sur le report 2011 étaient de 62.496 € soit une baisse prévisible de 18.886 €" et que "si cette baisse prévisible était confirmée, la réfection de prix serait de 18.886 x 3 = 56.658 €" ; qu'il importe de souligner que cette somme de 62.496 € (faisant apparaître une baisse prévisible de 18.856 €) était annoncée par Metlife elle-même, dans un courrier du 15 juin 2011 (pièce n°5 du dossier Hermes Invest), ou elle précisait le chiffre d'affaires du "portefeuille Vegalis, code courtage 52644" pour 2010, soit 81.382,22 €, et "une projection pour 2011" ; qu'il doit a cet égard être souligne que Metlife ne fait dans ses courriers aucune distinction selon la nature des commissions versées ou "envisagées" ; qu'en outre, il ressort des DADS adressées les 18 et 23 avril 2012 par Metlife a "Vegalis" (code courtage 52644) et a "Triad" (code courtage 956007) qu'en 2011 le montant des commissions versées a été de 53.396,62 € pour la première et de 34.447,19 € pour la seconde - étant rappelé, si besoin est, que le 12 septembre 2011 (pièce n°3) Metlife a accusé réception de l'information sur le transfert de portefeuille, avec effet au 1er juillet 2011, et de l'ordre de remplacement de "l'ancien courtier" (Vegalis, code 52644) par le "nouveau courtier", Cabinet Triad, code 956007 ; que la continuité de la gestion de ce portefeuille, la prise en compte par Metlife de la cession et de la succession entre Vegalis et Triad, de la "fermeture" du code n° 52644 et de son remplacement par le code 956007, sont confirmées par la lettre adressée le 16 avril 2013 par Metlife au conseil de Hermes Invest ; que le montant total des commissions versées par Metlife fut donc de 87.843,81 € pour l'année 2011, et, au regard de l'exemple explicatif expose dans la clause de la GAP, c'est cette somme qu'il convient de comparer a celle de 81.382,22 € pour 2010 ; qu'ainsi, force est de constater que la baisse de commissionnement alléguée est inexistante, ce qui ne permet pas de mettre en jeu la garantie sollicitée ; que le jugement sera donc reformé de ce chef ;
 
 1°) ALORS QUE les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; qu'en l'espèce, le contrat de garantie d'actif et de passif, rappelant que le prix de la cession avait été fixé au regard du montant des commissions linéaires perçues en 2010 au titre du portefeuille détenu auprès de la société Metlife, prévoyait, en cas de diminution de plus de 5 % du montant de ces commissions linéaires sur l'année 2011, une réfaction du prix de cession à hauteur de trois fois la différence ; qu'en se fondant, pour exclure l'existence d'une telle diminution ouvrant droit à la réfaction du prix de cession, sur l'ensemble des commissions perçues en 2011 sur le portefeuille détenu auprès de la société Metlife, et non sur les seules commissions linéaires, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;
 
 2°) ALORS en toute hypothèse QUE la société Triad dans ses conclusions d'appel soulignait clairement que les chiffres retenus dans l'acte de cession étaient exclusivement des chiffres de commissions récurrentes et donc linéaires à l'exclusion des surcommissions versées en fonction des nouvelles polices d'assurance (concl. p.11) – soit 81.382 € en 2010 – et que les déclarations DADS 2011 de la société Metlife intégraient « non seulement les commissions linéaires mais également les surcommissions » (concl. p.14) ; et que sur les sommes déclarées versées en 2011 seul un montant de 55.962,89 € correspondait aux commissions linéaires (concl. p.3) et pouvait être comparé au montant de 2011 (concl. p.14 et p.15) ; qu'en s'abstenant totalement de s'expliquer sur ces points de nature à démontrer la nécessité d'opérer une réfaction du prix la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil.
 Moyen produit par la la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Hermès Invest, demanderesse au pourvoi incident éventuel

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait débouté la société Hermès Invest de sa fin de non-recevoir ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE « l'article 122 du code de procédure civile prévoit que constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée. S'il résulte des articles 122 et 124 de ce code que les fins de non-recevoir ne sont pas limitativement énumérées et que, licite, la clause d'un contrat instituant une procédure de conciliation obligatoire - et préalable à la saisine du juge - constitue une fin de non-recevoir qui s'impose au juge si les parties l'invoquent, encore faut-il que la clause précise les modalités procédurales de la conciliation préalable obligatoire.