cour d'appel d'Aix en Provence
17e Chambre B,  décision 16-22.335 du 14/02/2018,  partie 1


 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
 
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 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
 
 Statuant sur le pourvoi formé par la société Starqush, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...],
 
 contre l'arrêt rendu le 16 juin 2016 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (17e chambre B), dans le litige l'opposant à M. Ousmane Y..., domicilié [...],
 
 défendeur à la cassation ;
 
 La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;
 
 Vu la communication faite au procureur général ;
 
 LA COUR, composée conformément à l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 17 janvier 2018, où étaient présents : M. Frouin, président, Mme Cavrois, conseiller rapporteur, Mme Goasguen, conseiller doyen, Mme Aubert-Monpeyssen, M. Schamber, conseillers, Mmes Ducloz, Sabotier, Ala, Prieur, conseillers référendaires, Mme Courcol-Bouchard, premier avocat général, Mme Lavigne, greffier de chambre ;
 
 Sur le rapport de Mme Cavrois, conseiller, les observations de la SCP Potier de La Varde, Buk-Lament et Robillot, avocat de la société Starqush, de la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat de M. Y..., l'avis de Mme Courcol-Bouchard, premier avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
 
 Sur le moyen unique :
 
 Vu l'article L. 8252-2 du code du travail, en sa rédaction applicable au litige ;
 
 Attendu qu'il résulte de ce texte que le salarié étranger a droit au titre de la période d'emploi illicite, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à trois mois de salaire ; que lorsque l'étranger employé sans titre l'a été dans le cadre d'un travail dissimulé, il bénéficie soit des dispositions de l'article L. 8223-1, soit des dispositions du présent chapitre si celles-ci lui sont plus favorables ;
 
 Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. Y..., de nationalité sénégalaise, a été engagé à compter du 4 mai 2012 par la société Starqush en qualité de second de cuisine ; que licencié pour faute grave par lettre du 11 septembre 2013 et soutenant avoir effectué des heures supplémentaires, il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ;
 
 Attendu que pour condamner l'employeur au versement de sommes au titre de l'indemnité de travail dissimulé et de l'indemnité forfaitaire de trois mois, l'arrêt énonce que l'employeur ne justifiant pas que le salarié était muni d'un titre l'autorisant à exercer une activité salariée, il y a lieu d'appliquer l'indemnité forfaitaire prévue par l'article L. 8252-2 du code du travail de trois mois de salaire, et que la pratique consistant à rémunérer les heures supplémentaires sous forme de prime, pendant les premiers mois de la relation contractuelle, caractérise la volonté délibérée de faire échapper aux obligations déclaratives une partie de la rémunération du salarié et qu'il convient dès lors de faire droit à la demande formée au titre de l'indemnité pour travail dissimulé ;
 
 Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résulte des dispositions légales que le salarié ne pouvait prétendre qu'à l'une ou l'autre des indemnités, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
 
 PAR CES MOTIFS :
 
 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Starqush à verser à M. Y... les sommes de 13 936, 08 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé et de 5 130, 90 euros au titre de l'indemnité forfaitaire prévue par l'article L. 8252-2 du code du travail, l'arrêt rendu le 16 juin 2016, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
 
 Condamne M. Y... aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze février deux mille dix-huit.
 
 MOYEN ANNEXE au présent arrêt
 
 Moyen produit par la SCP Potier de La Varde, Buk-Lament et Robillot, avocat aux Conseils, pour la société Starqush
 
 La société Starqush fait grief à l'arrêt attaqué de l'avoir condamnée à payer à M. Y... les sommes de 13.936,08 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé, de 5.130,90 € au titre de l'indemnité forfaitaire prévue par l'article L. 8252-2 du code du travail et celle de 300 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant des carences de l'employeur dans l'accomplissement des démarches relatives à l'emploi d'un travailleur étranger ;