Cour d'appel de Montpellier
02, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 18-16.521 du 18/09/2019,  partie 5


Le succès de ce dispositif, parce que particulièrement avantageux, a été tel que la presse a parlé à son sujet de bulle spéculative et que le gouvernement a été contraint de revoir sa politique en la matière, d'une part, par le décret n° 2010-1488 du 9 décembre 2010 qui a suspendu l'obligation d'achat, d'autre part, par le décret n° 2011-240 du 4 mars 2011 et les deux arrêtés du 4 mars 2011 qui ont notablement modifié les règles d'obtention des autorisations de raccordement et surtout les tarifs applicables revus à la baisse. Un important avantage était donc accordé aux bénéficiaires par la mise en oeuvre de l'arrêté du 12 janvier 2010.
 
 Dans les régimes d'économie de marché, le prix de marché est le prix des biens et services déterminés par l'offre et la demande. En garantissant un prix d'achat supérieur au prix de vente garantissant une rentabilité exceptionnelle, ces dispositions législatives et réglementaires étaient de nature à fausser la concurrence.
 
 Enfin, le marché de l'électricité n'est pas un marché national, EDF achetant et vendant de l'électricité à d'autres Etats membres de l'Union européenne. De plus, du fait de la libéralisation du secteur de l'électricité au niveau de l'Union européenne, outre qu'il a pu avoir une incidence sur la concurrence, cet avantage était susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres.
 
 Dès lors, le mécanisme d'obligation d'achat par EDF de l'électricité d'origine photovoltaïque à un prix supérieur à celui du marché et mis à exécution par l'arrêté du 12 janvier 2010 constitue une aide d'État.
 
 Sur la question écrite de M. D... K... à M. Le secrétaire d'État auprès du ministère des affaires étrangères et du développement international, chargé des affaires européennes sur le régime d'aides accordées aux producteurs d'électricité d'origine photovoltaïque, le 27 septembre 2016, il a été répondu par le gouvernement que l'arrêté du 12 janvier 2010 n'avait pas été notifié à la Commission européenne, que cet arrêté a été remplacé par l'arrêté du 4 mars 2011 qui lui a été présenté en décembre 2014 à la Commission européenne sans que celle-ci ait donné de suite depuis.
 
 Non seulement, il n'y a pas eu de dénonciation préalable de l'arrêté du 12 janvier 2010 à la Commission européenne, mais en plus il n'y a pas eu de dénonciation postérieure et il n'y en aura pas dès lors que cet arrêté a été remplacé. Aucune régularisation ultérieure n'est donc à attendre.
 
 La SA AXA CE souligne aussi dans ses écritures que l'arrêté précédent du 10 juillet 2006 sur les tarifs d'achat aux producteurs d'électricité d'origine photovoltaïque par EDF, n'avait pas lui non plus été dénoncé à la Commission européenne. Au surplus, la saisine par la France de la Commission européenne sur les différents dispositifs mis en oeuvre à compter de 2011 en matière d'électricité produite par des installations photovoltaïques démontre qu'en la matière, cette réglementation constitue indiscutablement une aide d'État soumise à déclaration préalable et autorisation de la Commission européenne.
 
 Pour éviter les conséquences attachées à l'illégalité de l'arrêté du 12 janvier 2010 au regard des dispositions de l'article 108, paragraphe 3, TFUE, la Sarl Magelis allègue que l'arrêt du 12 janvier 2010 a été validé tant par la loi que par les juridictions internes.
 
 Comme il a été explicité ci-dessus, l'obligation de déclaration préalable d'une aide d'État à la Commission européenne ou son contrôle a posteriori, s'applique à toute aide d'État quelle que soit sa forme, légale ou réglementaire. La légalisation de l'arrêté du 12 janvier 2010 par sa reprise dans l'article 88 de la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010, dite Loi Grenelle II, est donc sans effet.
 
 En ce qui concerne les actes du Conseil d'État, dans sa décision du 19 janvier 2011 n° 343389, le Conseil d'État a refusé de renvoyer au Conseil Constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité sur l'article 88 de la loi du 12 juillet 2010 en ce qu'il légalisait l'arrêté du 12 janvier 2010. Dans l'arrêt du 12 avril 2012 n° 337528, le Conseil d'État a statué notamment sur la légalité de l'arrêté du 12 janvier 2010 au regard du droit interne et au regard de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, ce qui l'a conduit à annuler pour l'avenir certaines dispositions dudit arrêté. Cependant, aucune de ces deux décisions ne sont relatives à la légalité de l'arrêté du 12 janvier 2010 au regard de l'obligation de notification préalable de toute aide d'État à la Commission selon les dispositions de l'article 108 § 3 du TFUE. Contrairement à ce que soutient la SARL Magelis, le Conseil d'État n'a donc pas validé l'arrêté du 12 janvier 2010 au regard des dispositions contenues dans le Traité de fonctionnement de l'Union européenne.