décision 16-16.855 du 18/10/2017,  partie 1


 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
 
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 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
 
 Statuant sur le pourvoi formé par la société des Autoroutes du sud de la France (ASF), société anonyme, dont le siège est [...]                                     ,
 
 contre l'ordonnance de référé rendue le 27 avril 2016 par le président du tribunal de grande instance de Marseille (référés, cabinet 2), dans le litige l'opposant à la société Escande automobiles, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...]                            ,
 
 défenderesse à la cassation ;
 
 La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
 
 Vu la communication faite au procureur général ;
 
 LA COUR, en l'audience publique du 5 septembre 2017, où étaient présents : Mme Z..., conseiller doyen faisant fonction de président, M. X..., conseiller rapporteur, Mme Bregeon, conseiller, M. Graveline, greffier de chambre ;
 
 Sur le rapport de M. X..., conseiller, les observations de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société des Autoroutes du Sud de la France, de la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat de la société Escande automobiles, l'avis de Mme Y..., avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
 
 Sur le moyen relevé d'office, après avertissement délivré aux parties :
 
 Vu les articles 2 et 5 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009, les articles 3, 4 et 26 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 et l'article 1441-1 du code de procédure civile ;
 
 Attendu que le juge des référés précontractuels ne peut exercer ses pouvoirs après la signature du contrat ;
 
 Attendu, selon l'ordonnance attaquée, rendue en la forme des référés par le président d'un tribunal de grande instance, que la société des Autoroutes du sud de la France (la société ASF), a fait appel à la concurrence afin de pourvoir à des prestations de dépannage et d'évacuation de véhicules ; que sa candidature n'ayant pas été retenue, la société Escande a saisi le juge du référé précontractuel en lui demandant d'ordonner la suspension et l'annulation de toute décision se rapportant à la passation du contrat ;
 
 Attendu que pour dire cette demande recevable, l'ordonnance constate que les demandes sont devenues sans objet, du fait de la passation de contrats dès le 17 décembre 2015 et retient que la conclusion du contrat est soumise aux procédures prévues aux articles 1441-1 et suivants du code de procédure civile ;
 
 Qu'en statuant ainsi, alors qu'il constatait que le contrat avait été conclu, le président du tribunal de grande instance a excédé ses pouvoirs ;
 
 Et vu l'article 627 du code de procédure civile, après avertissement délivré aux parties ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres moyens :
 
 CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'ordonnance rendue le 27 avril 2016, entre les parties, par le président du tribunal de grande instance de Marseille ;
 
 Dit n'y avoir lieu à renvoi ;
 
 Dit la société Escande automobiles irrecevable en ses demandes ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'ordonnance cassée ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit octobre deux mille dix-sept. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
 
 Moyen produit par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société des Autoroutes du sud de la France
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est reproché à l'ordonnance attaquée d'avoir rejeté la fin de non-recevoir soulevée par la société ASF ;
 
 AUX MOTIFS QU'il convient de constater, nonobstant l'argumentation inopérante développée en défense sur ce point, que l'activité de dépannage/remorquage sur autoroute caractérise bien l'exécution d'un service public ; QUE le contrat convenu à ce titre entre la société des Autoroutes du Sud de la France et toute société spécialisée dans ce domaine constitue bien un contrat de délégation de service public soumis à des mesures de publicité et de mise en concurrence ; QU'il s'en suit que la passation des contrats en cause est bien soumise aux procédures prévues par les articles 1441-1 et suivants du code de procédure civile (contentieux de la passation des contrats de droit privé de la commande publique) ; QUE le rejet de la fin de non recevoir soulevée par le défendeur s'impose ;