cour d'appel de Paris
Pôle 6 - Chambre 10,  décision 16-21.972 du 28/03/2018,  partie 3



 Lors des semaines impaires, les heures de travail et leur répartition journalière étaient identiques mais inversées puisqu'il commençait ses journées au centre médical Magenta pour les terminer au centre Cosem.
 Les intimés communiquent aux débats trois attestations du docteur Z..., de Mme A... et de Mme B... confirmant que M. Y... respectait scrupuleusement les horaires entre les semaines A et B auprès de chaque centre.
 A l'égard de l'association du centre dentaire Magenta, les plannings établis et produits démontrent que le salarié connaissait à l'avance le rythme de travail auquel il devait travailler et n'était pas obligé de se tenir constamment à sa disposition.
 
 Il ne sera pas fait droit la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein la concernant.
 S'agissant de la relation contractuelle avec l'association Cosem, le salarié prétend avoir travaillé chaque nuit de 19 h à 6 h, chaque fin de semaine du samedi 12 h au lundi 6 h, ainsi que les jours fériés.
 Il fournit des éléments de nature à étayer sa demande.
 En effet, il communique des tableaux reprenant ces horaires, le témoignage préalablement évoqué de M. C..., les bulletins de salaires montrant qu'il a reçu des primes de l'ordre de 700 à 1000 euros par mois, dès le deuxième mois de présence au sein de l'association alors qu'il était employé à temps partiel et deux témoignages.
 M. D... atteste qu'« en 2011, son ami était obligé de travailler beaucoup pour envoyer l'argent à son père malade du cancer en Égypte, qu'il travaillait jour et nuit au Centre Dentaire Nord Magenta et dans un autre centre à Rome Saint Lazare, qu'il l'appelait souvent pour lui demander de lui apporter à manger car le week-end il ne devait pas sortir de son travail' ».
 Mme Régine E..., gérante du restaurant Salve Regina atteste qu'elle « a régulièrement livré des repas à M. Y... sur son lieu de travail au centre médical Rome et ce pendant 6 mois de janvier à juin 2011, les samedis et dimanches car il exerçait sa fonction de gardien jour et nuit ».
 Il fait également des difficultés de santé qu'il a rencontrées et produit aux débats une prescription médicale en date du 25 février 2011 pour un syndrome anxio-dépressif.
 Il fait observer enfin que l'employeur n'a pas réagi aux termes de la lettre qu'il lui a adressée le 8 avril 2011 pour réclamer le paiement de ces heures supplémentaires de nuit.
 L'association Cosem répond que les horaires étaient planifiés, que les trois témoignages qu'elle produit révèlent que le salarié effectuait scrupuleusement ses horaires sans plus, que les primes avaient pour objet de récompenser ses interventions lors de tensions entre les malades et les personnels du centre.
 Toutefois, la réalité des horaires réalisés alors que des primes dites exceptionnelles importantes puisque s'élevant à 50 % voire à 80 % de la rémunération de base, régulièrement versées chaque mois et ce, dès le deuxième mois de travail et dont il n'est pas justifié qu'elles récompensaient des interventions fréquentes et particulièrement délicates du vigile dont l'objet même du contrat était d'assurer une surveillance, n'est pas établie de manière certaine par l'employeur, la cour ayant au vu des éléments préalablement fournis par le salarié et par le paiement régulier de ces importantes primes exceptionnelles, la conviction que ce dernier assurait le gardiennage des lieux non seulement selon les horaires figurant sur les plannings mais également à l'occasion de certaines soirées et de quelques fins de semaine et ce, à la demande de l'employeur.
 
 Dans ces conditions, le contrat de travail liant le salarié à l'association Cosem sera requalifié à plein temps et un rappel de salaire sera accordé au salarié tant à ce titre qu'au titre des heures supplémentaires réalisées.
 Compte tenu des éléments fournis, les rappels de salaire seront accordés dans les limites suivantes :
 - 5991,61 euros au titre d'un rappel de salaire consécutivement à la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein, entre le 20 janvier et le 1er juillet 2011 outre les congés payés afférents,
 - 5400 euros au titre des heures supplémentaires outre les congés payés afférents.
 Sur la demande au titre du travail dissimulé
 En application de l'article L. 8221-5 du code du travail est réputé travail dissimulé, par dissimulation d'emploi salarié, le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité de déclaration préalable à l'embauche, de se soustraire à la délivrance de bulletins de paie ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli.
 Encore faut-il que soit établi le caractère intentionnel de l'abstention en cause.
 Or, dans le cas d'espèce, l'intention d'échapper aux dispositions légales afférentes aux heures supplémentaires résulte du paiement des heures supplémentaires par le biais de primes dites exceptionnelles.
 Il sera fait droit à la demande en paiement de l'indemnité pour travail dissimulé correspondant à 6 mois de salaire.
 Il sera alloué au salarié une indemnité de 16 386 euros à ce titre et l'association Cosem sera condamnée à régler cette somme.