décision 16-25.038 du 31/05/2018,  partie 2



 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un mai deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
 
 Moyens produits par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société XPO Supply Chain France.
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société XPO SUPPLY CHAIN FRANCE, anciennement dénommée ND LOGISTIC SAS, à attribuer à monsieur Y... 91,61 heures de repos compensateur, d'AVOIR dit et jugé qu'à défaut d'exécution dans un délai de 15 jours à compter de la notification du jugement la société serait condamnée à payer au salarié la somme de 1299,30 € à titre d'indemnité compensatrice de repos compensateur, et d'AVOIR condamné la société au paiement de la somme de 1299,30 € à titre d'indemnité compensatrice de repos compensateur si son employeur ne lui attribue pas le repos dû, et des sommes de 1.000 € au titre du préjudice subi et de 1.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
 
 AUX MOTIFS QUE « L'article L. 31.22-39 du code du travail, dont les dispositions sont d'ordre public, prévoit que les travailleurs de nuit bénéficient de contreparties, au titre des périodes de nuit pendant lesquelles ils sont employés, sous forme de repos compensateur, et le cas échéant, sous forme de compensation salariale. L'article L. 225-1 du code du travail fait interdiction aux conventions ou accords collectifs de déroger aux dispositions légales qui revêtent un caractère d'ordre public. La convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires de transport applicable en l'espèce, prévoit en son article 3.1 pour cette contrepartie, une prime horaire de 20 % s'ajoutant à la rémunération effective et en son article 3.2 une compensation sous forme de repos d'une durée égale à 5 % du travail nocturne en complément de la compensation pécuniaire. L'arrêté du 2 juillet 2002, portant extension du protocole d'accord de branche du 14 novembre 2001, a expressément indiqué que la compensation sous forme de repos devait être accordée à tous les personnels sédentaires de nuit. La société appelante qui reconnaît ne pas avoir attribué de repos compensateur et qui soutient y avoir substitué une compensation financière s'appuie sur un procès-verbal d'accord du même jour que l'accord de branche du 14 novembre 2001, selon lequel les partenaires sociaux ont convenu d'une compensation pécuniaire équivalente pouvait se substituer au repos compensateur. Il est toutefois admis que le Président de la commission nationale d'interprétation et de conciliation visée à l'article 23 de la convention collective applicable, a seulement pris acte de cet accord, lequel qui n'a pas fait l'objet l'arrêté ministériel d'extension d'autant qu'il contrevient aux objectifs poursuivis par le législateur alors même que les dispositions de l'article L. 2251-1 du code du travail comme il a été rappelé supra interdisent qu'il soit dérogé par accord collectif aux dispositions légales qui revêtent un caractère d'ordre public. Il n'est pas sérieusement contesté que le repos compensateur pour les travailleurs de nuit présente un caractère d'ordre public et l'employeur n'est dès lors pas fondé à soutenir qu'il pouvait maintenir dans l'entreprise les dispositifs plus favorables ayant le même objet en vigueur jusque-là en son sein, alors qu'un repos compensateur au travail de nuit poursuit un objectif de santé publique et n'a pas le même objet qu'une simple compensation financière. Il convient d'en déduire que la société appelante était tenue d'attribuer des repos compensateurs d'une durée égale à 5 % du travail nocturne accompli à tous les travailleurs de nuit, que le versement de la compensation prévue à l'accord précité n'était pas de nature à priver les salariés de ce droit et qu'il ne peut y être suppléé par une seule compensation financière. En conséquence, Monsieur Y... est en l'espèce en droit d'obtenir l'attribution de 96,6 heures de repos compensateur en contrepartie des 1932,25 heures de travail de nuit figurant sur son annexe 6, non contestées, ou en cas d'inexécution par l'employeur, une indemnité compensatrice desdits repos à hauteur de 1299,30€. Les premiers juges seront confirmés sur ce point. Le manquement de l'employeur à son obligation de fournir une contrepartie en repos au salarié ayant travaillé de nuit lui a causé un préjudice qui a été justement évalué à un montant de 1000€ de dommages et intérêts. Les premiers juges seront également confirmés sur ce point » ;
 
 AUX MOTIFS, A LES SUPPOSER ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS, QUE « le salarié est travailleur de nuit et effectue plus de 50 heures mensuelles de nuit. Le salarié expose à juste titre que la loi n° 2201-397 du 9 mai 2001 encadre le recours au travail de nuit codifié dans l'article L. 3122-39 du code du travail dont les dispositions sont d'ordre public au regard du but recherché, des textes applicables, des circulaires relatives et de la jurisprudence constante de la Cour de cassation dans ce domaine (Circulaire DRT N° 2002-09 du 5 mai 2002 ; Cass. Soc. 21 juin 2006 n° 05-42.307 à 05-42.318 ; Cass. Soc. 26 octobre 2015, n° 08-70.468 ; Cass. Soc. 28 septembre 2011, n° 10-30.356 ; CA Nancy, 27 juin 2012, n° 11/02187).