Cour d'appel de Rouen, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-11.434 du 26/09/2018,  partie 5


qu'en retenant, pour condamner la société Déco Relief à verser un rappel d'heures supplémentaires aux ayants droit de M. X..., qu'il ne peut être sérieusement contesté que le salarié effectuait des heures supplémentaires compte tenu des longs et fréquents déplacements effectués sur tout le territoire national ni qu'il continuait à se tenir à disposition de son employeur lors desdits déplacements puisqu'il rendait nécessairement et régulièrement compte de ses journées et des commandes réalisées, cependant que le seul fait d'être en déplacement ne permettait pas de déduire que le salarié se trouvait, en dehors des périodes où il exerçait effectivement ses fonctions auprès de la clientèle, à la disposition de l'employeur et dans l'impossibilité de vaquer à des occupations personnelles ce qu'il lui appartenait de vérifier comme l'y invitaient les écritures d'appel de l'employeur (concl. Déco Relief pages 18 et 19), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3121-1 du Code du travail.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Déco Relief à verser à Mme Françoise X... et à Mme Céline Y..., ayants droit de M. Didier X... décédé, la somme de 36 014,12€ brut à titre de rappel de contrepartie du repos obligatoire ;
 
 AUX MOTIFS QUE la société Déco Relief soutient que n'ayant effectué aucune heure supplémentaire, M. Didier X... ne peut prétendre à aucune indemnité en contrepartie d'un prétendu repos auquel il n'avait pas droit ; que Mme Françoise X... et Mme Céline Y..., ayants droit de M. Didier X... répliquent que l'article 44 de la convention collective nationale des commerces de gros fixe le contingent annuel d'heures supplémentaires à 180 heures, qu'il justifie avoir effectué : - en 2007, 782 au-delà de la limite conventionnelle, ce qui représente une contrepartie obligatoire en repos de 11 085,63€ ; - en 2008, 792 heures au-delà de la limite conventionnelle, ce qui représente une contrepartie obligatoire en repose de 11 227,39€, - en 2009, 511,50 heures au-delà de la limite conventionnelle, ce qui représente une contrepartie obligatoire en repose de 7 251,02€, - en 2010, 455 heures au-delà de la limite conventionnelle, ce qui représente une contrepartie obligatoire en repos de 6 450,08€ ; que compte tenu de ce qui précède au sujet des heures supplémentaires effectuées par M. Didier X..., le jugement est confirmé en ce qu'il a condamné la société Déco Relief à payer à Mme Françoise X... et Mme Céline Y..., ayants droit de M. Didier X..., la somme de 36 014, 12€ à titre de rappel de contrepartie du repos obligatoire ;
 
 ET AUX MOTIFS, A LES SUPPOSER ADOPTES, QUE l'article L. 3121-11 du Code du travail dispose que : « Des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel défini par une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche fixe l'ensemble des conditions d'accomplissement d'heures supplémentaires au-delà du contingent annuel ainsi que les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel, la majoration des heures supplémentaires étant fixée selon les modalités prévues à l'article L. 3121-22. Cette convention ou cet accord collectif peut également prévoir qu'une contrepartie en repos est accordée au titre des heures supplémentaires accomplies dans la limite du contingent. A défaut d'accord collectif, un décret détermine ce contingent annuel et les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel. A défaut de détermination du contingent annuel d'heures supplémentaires par voie conventionnelle, les modalités de son utilisation et de son éventuel dépassement donnent lieu au moins une fois par an à une consultation du comité d'entreprise ou des délégués du personnel, s'il en existe» ; qu'en l'espèce, M. X... fait une demande sur la contrepartie au repos obligatoire ; qu'en conséquence, le conseil doit délibérer sur cette demande en étudiant les éléments qui lui sont fournis ; que l'article 44 de la convention collective nationale des commerces de gros mentionne que : « 2.1 Contingent d'heures supplémentaires : Pour le secteur alimentaire, le contingent d'heures supplémentaires annuel non soumis à l'autorisation de l'inspection du travail est fixé à 180 heures. Par ailleurs, ce secteur, afin de mieux maîtriser les contraintes liées au caractère périssable des produits et au service de proximité assuré de manière spécifique par ses entreprises, pourra, à titre exceptionnel pour répondre à des événements imprévisibles, non liés au fonctionnement habituel de l'entreprise, dépasser de 10 % le contingent d'heures supplémentaires fixé, et ce toujours dans le respect des durées maximales de travail prévues par le présent accord » ; « 2.2 Remplacement du paiement des heures supplémentaires par un repos équivalent : Le paiement des heures supplémentaires et des majorations y afférentes peut être remplacé, en tout ou partie, par un repos d'une durée équivalente, conformément à l'article L. 3121-24 du Code du travail » ;