décision 14-28.224 du 22/11/2016,  partie 8



 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR accueilli le recours formé par la SNCF contre la décision de l'Autorité de la concurrence du 18 décembre 2012 en ce qui concerne le grief n° 10 relatif à la pratique de prix d'éviction sur le marché du transport ferroviaire de marchandises par train massif, d'AVOIR réformé la décision de l'Autorité de la concurrence de ce chef, d'AVOIR dit qu'il n'était pas établi que la SNCF avait enfreint les dispositions de l'article 102 du TFUE et de l'article L. 420-2 du code de commerce en pratiquant des prix d'éviction sur le marché du transport ferroviaire de marchandises par train massif, d'AVOIR constaté en conséquence que l'injonction ordonnée au paragraphe 779 de la décision de l'Autorité de la concurrence était devenue sans objet et d'AVOIR dit que les mentions concernant les prix d'éviction ainsi que l'injonction devront être supprimées du résumé de la décision effectué aux fins de publication prévu dans le paragraphe 780 ;
 
 AUX MOTIFS QUE sur le bien-fondé du grief n° 10 reposant sur la mise en oeuvre de prix d'éviction : qu'il est reproché à la SNCF d'avoir pratiqué, sur le marché du transport ferroviaire de marchandises par train massif, des prix bas vis-à-vis des chargeurs tendant, par un moyen autre que le recours à la concurrence par les mérites, à évincer les concurrents sur ce marché ; que la SNCF soutient que les principes du contradictoire et les droits de la défense ont été méconnus, dès lors que les caractéristiques du test de coûts utilisé pour établir l'existence d'une éviction par les prix n'auraient pas été soumises au débat contradictoire en ce qui concerne, d'une part, la confusion des seuils de coût évitable moyen et de coût incrémental moyen de long terme, et, d'autre part, l'horizon temporel de trois ans ; que la SNCF prétend également que l'Autorité a méconnu le principe de légalité des délits et des peines en caractérisant la pratique de prix d'éviction à l'aide d'un test de coûts présentant un caractère novateur qui l'a conduite à s'écarter des principes et de la jurisprudence dans des conditions qui ont rendu l'infraction imprévisible ; que la SNCF affirme, enfin, que l'Autorité a fait une inexacte application des règles permettant de qualifier un abus de position dominante en matière de prix d'éviction, dès lors qu'elle n'a pas mis en oeuvre une stratégie d'éviction mais s'est bornée à pratiquer une politique d'alignement de ses prix sur ceux de la concurrence et que la réalité des effets anticoncurrentiels de la pratique n'est pas établie ; que l'analyse n'aurait pas dû être menée sur la globalité de l'activité de train massif, que les seuils de coût évitable moyen et de coût incrémental moyen de long terme ne sauraient être confondus et que l'horizon temporel de trois ans n'est pas pertinent ; que plus généralement, le test de coûts utilisé par l'Autorité ne vise que la détection des prix prédateurs ; que la cour renvoie aux développements de la Décision (paragraphes 189 à 207) sur les constatations sur les prix pratiqués par la SNCF pour ses prestations de transport ferroviaire de marchandises par train massif qui ont conduit à la notification du grief n° 10 sauf à rappeler, en synthèse, au regard de la spécificité du grief notifié : que, dans sa saisine, ECR a révélé une pratique de prix bas qui pourrait être constitutive, selon elle, de prix prédateurs, mise en oeuvre par la SNCF sur certains trafics, en particulier le cas pour six trafics qui ont été attribués à la suite d'appels d'offres en 2009 par des chargeurs ([...] , Solvay [2 trafics], [...] ) ; qu'indépendamment de ces six appels d'offres identifiés par ECR, il ressort des pièces du dossier que l'activité de transport de marchandises de la SNCF réalise des pertes de façon récurrente depuis au moins l'année 2003, ainsi que le montre le rapport Grignon ; que la Décision a analysé des tableaux (paragraphe 196 de la Décision) présentant l'évolution des seuls résultats de l'activité par train massif de la SNCF pour la période couvrant les années 2007, 2008 et 2009 dans lesquels la SNCF distingue le chiffre d'affaires réalisé par chacun de ses pôles d'activité et les charges y afférentes et que, parmi les charges, elle opère une distinction entre les charges de production et les charges de support et de structure ; que, selon l'Autorité, il ressort de ces tableaux que la SNCF couvre, dans la majorité des cas, ses coûts de production mais qu'en revanche, elle ne couvre pas, de façon générale, la somme de ses coûts de production et de ceux de support et de structure ;