Cour d'appel de Paris
L2, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 21-13.303 du 01/03/2023,  partie 8


que, pour considérer, en l'espèce, que M. [C] ne justifiait pas de la matérialité de faits précis et répétés laissant présumer l'existence d'un harcèlement moral, la cour d'appel a considéré que les attestations produites, dont celle de M. [T], émanent de salariés qui, selon les plannings produits au dossier, n'ont jamais été salariés de la société HÔTEL PARIS BUTTES CHAUMONT, de sorte qu'ils rapportent des faits dont ils n'ont pas été personnellement témoins ; que ces constatations sont cependant incompatibles avec les plannings produits (dossier d'appel de M. [C], pièce nos 10 à 10-16 : Relevés horaires de la société Hôtel Paris Buttes Chaumont de nov. 2014 à janv. 2017), d'où il ressort que les salariés figurant sur les plannings concernent seulement ceux qui ont travaillé au profit de la société HÔTEL PARIS BUTTES CHAUMONT à partir du mois du mois de novembre 2014, laissant ainsi la possibilité que d'autres travailleurs aient pu travailler pour cette société avant cette date ; qu'en décidant que M. [T] n'a jamais été salarié de la société HÔTEL PARIS BUTTES CHAUMONT, la cour d'appel a dénaturé, par commission, ces documents et ainsi violé le principe susvisé.

Moyen produit par la SCP Boutet et Hourdeaux, avocat aux Conseils, pour 
 les sociétés Hôtel Paris Buttes Chaumont et Hôtel de Belfort, demanderesse au pourvoi incident
 
 La SAS HOTEL PARIS BUTTES CHAUMONT fait grief à l'arrêt attaqué DE L'AVOIR condamnée à payer à M. [C] les sommes de 288,91 euros majorés de 28,89 euros de congés payés afférents à titre de rappel de salaire pour la période de février 2015 à décembre 2015 suite à la requalification du contrat de travail à temps complet, 418,44 euros à titre de rappels de salaires pour heures supplémentaires pour la période allant de février 2015 à décembre 2015, euros majorés de 41,84 euros au titre des congés payés, 9.187,70 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé et 500 euros à titre d'indemnité pour manquement de l'employeur à la durée du temps de travail et de repos ainsi que 2.500 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile ;
 
 ALORS D'UNE PART QU'il résulte de l'article 10 de l'avenant n° 2 du 5 février 2007 relatif à l'aménagement du temps de travail de la convention collective des hôtels, cafés et restaurants que le travail à temps partiel est susceptible de modulation sur l'année ; que le non-respect de la limite du tiers de la durée du travail fixée par une convention collective est insuffisant en soi pour justifier la requalification du contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet, s'il n'est pas démontré que la durée du travail du salarié a été portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire ou à la durée fixée conventionnellement ;qu'en se référant aux dispositions conventionnelles applicables sans rechercher et constater, 
 comme cela relevait nécessairement de son office, selon quel mode étaient calculés les temps de travail du salarié, la cour d'appel n'a mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle et a privé sa décision de base légale au regard des dispositions des articles L. 3123-9 du code du travail et de l'avenant n° 2 du 5 février 2007 relatif à l'aménagement du temps de travail, de la convention collective des hôtels, cafés et restaurants ;
 
 ALORS D'AUTRE PART QU'en se déterminant par des motifs inopérants tirés des décomptes produits par M. [C] sans vérifier si le salarié n'avait pas eu connaissance de ses horaires de travail de sorte qu'il était placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il se trouvait dans l'obligation de se tenir constamment à la disposition de l'employeur, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des dispositions des articles L. 3123-9 du code du travail et des dispositions l'avenant n° 2 du 5 février 2007 relatif à l'aménagement du temps de travail, de la convention collective des hôtels, cafés et restaurants ;
 
 ALORS ENFIN QUE le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut être caractérisé par la seule absence de mention des heures complémentaires effectuées par un salarié à temps partiel sur ses fiches de paie et encore moins par des allégations non établies du salarié faisant état de paiements en espèces ; que, par ces seuls motifs, la cour d'appel n'a pas caractérisé l'élément intentionnel du travail dissimulé, condition du droit au versement de l'indemnité de travail dissimulée; que la cour d'appel a ainsi privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article L. 8223-1 du code du travail.