Cour d'appel d'Aix-en-Provence
1C, Cour de cassation
Deuxième chambre civile, décision 19-23.434 du 04/03/2021,  partie 3


Cette action a été rejetée par le tribunal de grande instance de Toulon le 3 février 2014 aux motifs qu'elle ne pouvait être fondée que sur l'article L.480-13 du code de l'urbanisme dont les conditions n'étaient pas remplies. Cette décision a été confirmée en appel le 9 juin 2015, l'arrêt soulignant le défaut de preuve de la part de la SCI de l'Hermitage quant à la non-conformité de certains éléments de la construction avec les prescriptions du permis de construire, s'agissant de l'existence d'une fosse septique ou d'une implantation trop proche d'un escalier, notamment, et, quant à la démonstration du dommage allégué. Cette décision est devenue définitive après le rejet le 29 septembre 2016 du pourvoi en cassation formé. Désormais, la SCI de l'Hermitage sollicite l'organisation d'une mesure d'expertise sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile aux fins d'apporter les preuves des non conformités manifestes de la construction de monsieur E... P... par elle alléguées. Certes, la SCI de l'Hermitage invoque désormais notamment l'installation par l'intimé d'une fosse septique pour ses eaux noires à proximité de la mer, la pose d'un puits d'épandage pour ses eaux grises à moins de 5 mètres de son voisin, outre l'extension de terrasses et escalier dépassant la surface du permis de construire et du Cos et à moins de 5 mètres de son voisin. Ces éléments précis n'ont pas nécessairement tous été mis en avant dans le cadre des précédents procès intentés, étant observé que l'ensemble des actes de saisine n'est pas produit, de sorte que l'ampleur exacte des arguments précédemment soulevés ne peut être appréciée. En tout état de cause, une partie des manquements allégués aujourd'hui l'a été dans le cadre des procès précédents, telle la fosse septique ou l'assiette de l'escalier. Au demeurant, il est acquis que les manquements aujourd'hui reprochés au soutien de la demande d'instruction in futurum sont des non conformités. Or, c'est bien ce même moyen tenant en la non-conformité de la construction édifiée par monsieur E... P... qui a sous-tendu les instances précédemment intentées et définitivement rejetées. La mesure d'expertise présentement demandée est donc fondée sur la même cause, entre les mêmes parties que les procès déjà diligentés, et est donc sollicitée après ceux-ci. La condition d'antériorité n'est donc pas respectée. Par ailleurs, au vu des décisions définitives de rejet des prétentions récurrentes de la SCI de l'Hermitage envers monsieur E... P..., tout nouveau procès à raison de la non-conformité ou tendant à la démolition de l'immeuble de l'intimé est manifestement voué à l'échec à raison de l'autorité de chose jugée susceptible d'être invoquée alors. Dans ces conditions, aucune mesure d'expertise fondée sur l'article 145 du code de procédure civile n'est justifiée et aucun intérêt légitime n'est établi par la SCI de l'Hermitage à cette fin, le référé probatoire n'ayant pas vocation à pallier la carence antérieure des parties dans l'administration de la preuve. C'est donc à bon droit que le premier juge n'y a pas fait droit. L'ordonnance entreprise doit être confirmée.
 
 1°) ALORS QUE l'autorité de la chose jugée attachée à un jugement ne s'oppose pas à l'introduction d'une action dont l'objet est différent de celui des demandes que ce jugement a eu à trancher ; que l'action en référé-expertise prévue par l'article 145 du code civile a un objet propre qui tend, au moyen de mesures d'instruction ordonnées par le juge, à l'obtention de la preuve de faits que le demandeur n'est pas en mesure d'établir et dont peut dépendre la solution d'un litige ; que la décision de recourir à ces mesures ne préjuge pas du choix des moyens ou des fondements juridiques qui pourront être invoqués à l'appui de l'action que le demandeur envisage d'introduire, lesquels n'ont pas à être indiqués à ce stade puisque dépendant des éléments que la mesure d'instruction permettra de recueillir ; qu'en l'espèce, pour débouter la SCI DE L'HERMITAGE de sa demande de référéexpertise fondée sur l'article 145 du code de procédure civile et tendant à rapporter la preuve de non-conformités dont elle constate que certaines n'avaient jamais été précédemment invoquées, la cour d'appel relève qu'une telle action se heurte à l'autorité de la chose jugée par de précédentes décisions ayant débouté la SCI DE L'HERMITAGE de demandes qui tendaient, soit à la démolition de la construction réalisée par M. P..., soit à l'obtention de dommages intérêts en raison de non-conformités qui affectaient celle-ci ; qu'en se déterminant ainsi, cependant qu'aucune demande fondée sur l'article 145 du code de procédure civile n'avait jamais été introduite jusqu'alors, de sorte que la demande de la SCI DE L'HERMITAGE, dont l'objet était distinct de celui que poursuivaient les actions dont elle avait été précédemment déboutée, et ne se confondait pas non plus avec celui de l'action future dont les mesures d'instruction sollicitées devaient permettre l'introduction, ne pouvait se heurter à l'autorité de la chose jugée par les décisions précédemment rendues au profit de M. P..., la cour d'appel a violé les articles 145 et 480 du code de procédure civile, ensemble l'article 1351 du code civil ;
 
 2°) ALORS QU'en tout état de cause, le rejet de demandes fondées sur l'existence de non-conformités d'une construction n'empêche pas l'introduction d'une instance fondée sur des non-conformités distinctes ;