Cour d'appel d'Aix-en-Provence
8A, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-20.807 du 08/02/2023,  partie 10


qu'au regard de l'ensemble des éléments ainsi avancés, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné [E] [F] à supporter l'insuffisance d'actif de la SARLU TECHNIFORM évaluée à ce jour à 1 732 982 €, à la somme de 400 000 € et de l'infirmer en ce qu'il a rejeté la demande de sanction à l'égard de [N] [H] et de condamner in solidum [E] [F] et [N] [H] à supporter l'insuffisance d'actif précitée, à hauteur de 400 000 € » ;
 
 1/ ALORS QUE l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire doit être demandée par le débiteur au plus tard dans les 45 jours qui suivent la cessation des paiements ; qu'il s'ensuit que le dirigeant ne commet une faute de gestion que si, passé un délai de 45 jours pendant lequel la société était en état de cessation des paiements, il s'est abstenu de solliciter l'ouverture d'une procédure collective ; qu'il en résulte que celui qui a dirigé la société pendant une durée inférieure à 45 jours ne peut commettre de faute de gestion au titre d'une déclaration tardive de l'état de cessation des paiements ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que, par jugement du 2 juin 2016, la date de cessation des paiements de la société Techniform a été fixée au 1er janvier 2015 ; qu'elle a encore relevé que M. [H] a été désigné dirigeant le 21 mai 2015 et la procédure collective de la société Techniform a été ouverte par jugement du 16 juin 2015 (arrêt, p. 16) ; qu'il en résulte que M. [H], qui n'a dirigé la société que 26 jours avant l'ouverture de la procédure collective ne pouvait avoir commis une faute de gestion au titre d'une déclaration tardive de l'état de cessation des paiements ; qu'en retenant l'inverse, la cour d'appel a violé les articles L. 631-4 et L. 651-2 du code de commerce ;
 
 2/ ALORS QU'est seule de nature à justifier la condamnation du dirigeant à supporter tout ou partie de l'insuffisance d'actif la faute commise avant l'ouverture de la procédure collective et alors que le dirigeant était déjà en fonction ; que le bilan, le compte de résultat et l'annexe doivent être établis annuellement à la date de la clôture des comptes ; qu'en conséquence, la personne ayant dirigé une société moins d'un an ne peut avoir commis une faute de gestion au titre de l'absence d'établissement des comptes annuels qu'à la seule condition que la date de clôture des comptes ait été antérieure à la date d'ouverture de la procédure collective, et à une époque où il était déjà dirigeant de la société ; qu'en l'espèce, M. [H] a été dirigeant de la société Techniform à compter du 21 mai 2015 et la procédure collective de cette société a été ouverte par jugement du 16 juin 2015 ; que la date de clôture des comptes de cette société était fixée au 30 juin ; qu'il en résultait nécessairement que M. [H] ne pouvait avoir commis une faute ayant contribué à l'insuffisance d'actif au titre de l'absence d'établissement des comptes annuels pour l'exercice 2015 ; qu'en retenant pourtant qu'en l'absence d'établissements des comptes annuels pour l'année 2015, « [N] [H], en qualité de gérant de droit à compter du 21 mai 2015 » aurait commis une faute de gestion sans aucunement rechercher si, à la date d'arrêté des comptes, M. [H] était dirigeant de droit de la société Techniform et si celle-ci n'était pas déjà en procédure collective, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L. 132-12 et L. 651-2 du code de commerce ;
 
 3/ ALORS SUBSIDIAIREMENT QUE la sanction prononcée en cas de condamnation pour insuffisance d'actif doit être proportionnée à la gravité du comportement du dirigeant condamné ; qu'il résulte des propres constatations de la cour d'appel que le comportement imputé à M. [H] était infiniment moins grave que celui de M. [F] ; que la cour d'appel a ainsi constaté que M. [F] avait constamment été le dirigeant de fait, puis de droit de la société Techniform dès le 17 mars 2011, avant même son immatriculation en date du 23 mai 2013, cependant qu'il avait été frappé d'une mesure de faillite personnelle pour une durée de 10 ans par jugement du 29 octobre 2009 (arrêt, p. 12 à 16) ; qu'en revanche, la cour d'appel a constaté que M. [H] « a été exclusivement gérant de droit de la SARLU Techniform », et ce à compter du 21 mai 2015, soit pendant 26 jours avant le jugement d'ouverture (arrêt, p. 6, alinéa 2) ; qu'elle a considéré que M. [F] avait commis une faute en s'abstenant de déclarer l'état de cessation de paiement, ce qu'il aurait dû faire à compter du 14 février 2015, cependant que M. [H] n'est quant à lui devenu dirigeant que le 21 mai 2015 (arrêt, p. 18) ; que la cour d'appel a encore retenu que M. [F] avait commis une autre faute consistant à s'être fait livrer pour son compte personnel 1 002 bouteilles de champagne pour un montant de 11 983,92 € qu'il a fait acquitter par la société Techniform dont la trésorerie était déjà exsangue ; qu'elle a constaté que M. [H]