décision 16-25.215 du 07/03/2018,  partie 3



 ALORS QUE selon l'article L. 1273-5 du code du travail, l'employeur qui utilise le « Titre Emploi Service Entreprise » est réputé satisfaire, par la remise au salarié et l'envoi à l'organisme habilité des éléments du titre emploi qui leur sont respectivement destinés, aux obligations prévues par les articles L. 1242-12 et L. 1242-13 de ce code ; que l'employeur doit, suivant l'article D. 1273-3 du même code, adresser au centre national de traitement compétent le volet d'identification du salarié au plus tard le dernier jour ouvrable précédant l'embauche, l'article D. 1273-4 de ce code prévoyant qu'une copie de ce volet d'identification est transmise sans délai par l'employeur au salarié ; que la transmission tardive de ce volet équivaut à une absence d'écrit qui entraîne la requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée ; qu'en statuant comme elle l'a fait sans rechercher si, comme il était soutenu par le salarié, il n'avait pas été embauché le 5 octobre 2009 et que l'employeur n'avait pas respecté dans les délais impartis les obligations résultant des articles L. 1242-13, L. 1273-5, D. 1273-3 et D. 1273-4 du code du travail, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard desdits articles ;
 
 Et ALORS QU'un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher si, comme il était soutenu, le salarié n'avait pas ccupé, à compter du 5 octobre 2009, un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise, ce qui justifiait également la requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée à compter de cette date, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L 1242-1 du code du travail ;
 
 ALORS, en outre, QUE le salarié soutenait que Monsieur A..., gérant de la société EAD n'avait pas mis fin officiellement aux relations de travail et qu'il était resté à sa disposition jusqu'à ce qu'il soit engagé, le 18 mars 2013, par une société Technidrone, dont Monsieur A... était également gérant ; qu'en requalifiant les contrats en contrat à durée indéterminée seulement jusqu'en septembre 2012, date de la dernière période d'emploi avec la société EAD, en affirmant que la date de rupture était le 30 septembre, sans rechercher, comme elle y était invitée, si le salarié n'était pas resté à la disposition de la société EAD jusqu'au 15 mars 2013, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L 1221-1 du code du travail.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande tendant au paiement de rappels de rémunération au titre des heures supplémentaires et fixé en conséquence le salaire moyen brut du salarié à 2426 euros ;
 
 AUX MOTIFS QUE M. Y... entend obtenir paiement d'heures supplémentaires pour un total de 3195,79 euros sans fournir le moindre élément de nature à étayer sa demande alors même que la comparaison des bulletins de salaires et de volets d'identification du salarié versés aux débats permet de constater que des heures supplémentaires ont été prises en compte dans le calcul de sa rémunération ;
 
 ALORS QUE le salarié avait produit un tableau récapitulatif des heures supplémentaires accomplies, mois par mois, de 2009 à 2012, cette pièce étant visée dans les conclusions et dans le jugement qui avait fait droit à sa demande ; qu'en retenant que le salarié ne fournissait pas le moindre élément de nature à étayer sa demande, la cour d'appel a violé l'article L 3171-4 du code du travail ;
 
 Et ALORS QUE, statuant sur la requalification de la relation de travail en contrat de travail à durée indéterminée, la cour d'appel a retenu qu'il n'était justifié d'aucun volet d'identification pour novembre 2009, janvier 2010, et de mars à juillet 2010 ; que, d'autre part, pour rejeter la demande du salarié au titre des heures supplémentaires, la cour d'appel a retenu que « la comparaison des bulletins de salaires et de volets d'identification du salarié versés aux débats permet de constater que des heures supplémentaires ont été prises en compte dans le calcul de sa rémunération » ; qu'en rejetant la demande du salarié tendant au paiement d'heures supplémentaires, quand l'absence de volets d'identification pour certaines périodes ne permettait pas d'effectuer leur comparaison avec les bulletins de paie, la cour d'appel a violé l'article L 3171-4 du code du travail ;
 
 ALORS en tout état de cause, QUE la prise en compte, par l'employeur, de certaines heures supplémentaires, ne permet pas d'affirmer qu'elles ont été rémunérées en leur intégralité, en tenant compte des majorations à 25 % et à 50 % ;