Cour d'appel de Paris
K2, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 14-28.999 du 03/02/2017,  partie 4


que le treizième mois étant de nature salariale et faisant partie intégrante de la rémunération brute totale perçue par M. [J] [R], celui-ci peut prétendre au paiement d&apos;une indemnité de congés payés afférente à ce treizième mois ; qu&apos;il n&apos;existe aucune contestation sérieuse sur ces différents points ; que l&apos;article R.1455-7 du code du travail précise que, dans le cas où l&apos;obligation n&apos;est pas sérieusement contestable, la formation de référé peut accorder une provision au créancier ; qu&apos;en conséquence, il y a lieu de condamner la SA Efidis au paiement des sommes provisionnelles suivantes, avec intérêts au taux légal à compter de la convocation de celle-ci devant la formation de référé du conseil de prud&apos;hommes et capitalisation des intérêts conformément à l&apos;article 1154 du code civil : 1.389,99 euros à titre de rappels du treizième mois, au titre des années allant de 2008 à 2013, outre 138,99 euros au titre des congés payés y afférents ; qu&apos;il y a lieu d&apos;infirmer l&apos;ordonnance sur ces points ;
 
 Et AUX MOTIFS QUE M. [J] [R] demande la condamnation de son employeur au paiement de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi pour le non-paiement du treizième mois contractuel depuis la conclusion de son contrat de travail en 1995 ; que, cependant, il ne fait état d&apos;aucun préjudice, hormis le non-paiement du treizième mois et des congés payés y afférents ; que, ne pouvant solliciter des rappels au titre de ces deux chefs de demande pour la période allant de 1995 à 2007, en raison de l&apos;application du délai de prescription quinquennale prévu à l&apos;article L.3245-1 du code du travail, il ne peut contourner ce délai légal en sollicitant des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi pour le non-paiement du treizième mois depuis la conclusion de son contrat de travail ; qu&apos;il y a lieu, en conséquence, de le débouter de sa demande de dommages et intérêts provisionnels et de confirmer l&apos;ordonnance sur ce point ;
 
 Et AUX MOTIFS, éventuellement adoptés des premiers juges, QU&apos;en l&apos;espèce, M. [R] sollicite paiement à titre provisionnel, pour les années 2008 à 2012, de la somme de 20 363,98 euros brut représentant le "treizième mois" contractuel, outre congés payés afférents, ainsi que 30 000 euros à titre de dommages et intérêts provisionnels en réparation du préjudice subi pour non paiement de ce treizième mois depuis la conclusion du contrat en 1995 ; qu&apos;il sera relevé, d&apos;abord, qu&apos;il ressort du dossier que M. [R] a perçu le treizième mois contractuel au moins de 1995 à 2000, où est entrée en vigueur une nouvelle convention collective prévoyant le paiement d&apos;une gratification de fin d&apos;année ; qu&apos;ensuite, que l&apos;application d&apos;une règle légale de prescription ne constitue pas une faute à l&apos;origine d&apos;un préjudice indemnisable, de sorte que la demande de provision sur dommages et intérêts, devant le juge des référés, au titre d&apos;un préjudice subi depuis 1995 pour non paiement d&apos;un élément de salaire, est sérieusement contestable ; qu&apos;enfin, que la demande en paiement de congés payés sur treizième mois n&apos;est étayée par aucun moyen ni argument alors qu&apos;il est de règle que cet élément de rémunération n&apos;entre pas dans l&apos;assiette de l&apos;indemnité de congés payés ; que la demande principale vise au cumul du paiement du treizième mois prévu au contrat de travail signé le 29 juin 1995 par M. [R], selon lequel "le gardien recevra un treizième mois payable en décembre et égal au salaire mensuel du mois de décembre de l&apos;année en cours" et de la gratification de fin d&apos;année instaurée par la convention collective nationale des personnels des sociétés anonymes et fondations d&apos;HLM du 27 avril 2000, selon laquelle "une gratification, qui ne saurait être inférieure au salaire du mois de décembre, est attribuée au personnel. Elle est payable au mois de décembre de l&apos;année en cours, sauf usage ou accord d&apos;entreprise dérogatoire qui fixerait d&apos;autres modalités de versement, notamment mensuel par douzième. Le salaire pris en considération est le salaire brut de base du mois, y compris la prime d&apos;ancienneté, lorsqu&apos;elle existe, mais à l&apos;exclusion de toute autre prime, des heures supplémentaires et avantages en nature" ; qu&apos;il ressort des bulletins de paie au dossier que M. [R] a perçu au mois de décembre de chaque année depuis 1995 une somme intitulée "gratification annuelle" jusqu&apos;en décembre 1999 et "gratification" à partir de décembre 2000, toujours égale au total salaire mensuel + prime d&apos;ancienneté, hors avantage en nature logement ou prime particulière (par exemple, pour permanence le week-end) ; que M. [R] considère, notamment par référence à un arrêt publié de la Cour de cassation du 13 juin 2012, que le treizième mois contractuel et la gratification de fin d&apos;année conventionnelle sont deux avantages qui n&apos;ont ni le même objet ni la même cause et qui, par voie de conséquence, peuvent se cumuler ; que la société d&apos;HLM Efidis le conteste, en faisant valoir qu&apos;au cas de l&apos;espèce, différent de celui dont a eu à connaître la haute juridiction, la gratification de fin d&apos;année instituée postérieurement à la signature du contrat de travail est venue se substituer au treizième mois contractuel, au demeurant sans changement d&apos;intitulé sur les bulletins de paie, sachant que les deux avantages avaient l&apos;un et l&apos;autre pour objet de procurer en fin d&apos;