Cour d'appel de Paris,  décision 13-16.794 du 04/06/2014,  partie 6


qu'en cas de création, de transfert ou de changement de titulaire d'une officine, un communiqué dans la presse écrite est autorité, d'une dimension ne pouvant excéder 100 cm2, après communication au conseil régional de l'ordre des pharmaciens, avec des mentions strictement définies (nom du pharmacien, titres universitaires, hospitaliers et scientifiques, nom du prédécesseur, adresse de l'officine et le cas échéant, activités liées au commerce des marchandises figurant sur la liste des produites que peuvent commercialiser les pharmaciens) ; qu'en outre, le pharmacien peut remettre gratuitement des brochures d'éducation sanitaire dans son officine qui ne pourront comporter aucune publicité en faveur de l'officine hormis le nom et l'adresse du pharmacien ; qu'il peut également donner à ses clients des objets ou produits d'une valeur négligeable ; le Conseil d'Etat, dans sa décision du 12 juin 1998, a rejeté le recours formé contre le décret, qui avait introduit ces dispositions et était attaqué notamment par l'association GIPHAR ; que par ailleurs, l'article R.5125-29 du code de la santé publique interdit à un groupement ou un réseau constitué entre pharmacies de faire de la publicité en faveur des officines qui la constituent ; qu'aucune publicité ne peut davantage être faite auprès du public pour un groupement ou un réseau constitué entre officines ; qu'en l'espèce, il ressort de l'examen des campagnes effectuées en direction du public par la société coopérative GIPHAR pour le compte des membres de l'association, que les messages diffusés en grand nombre, à grands frais, sur un nombre important de radios nationales et locales, ainsi que dans différents journaux, avec le concours de l'acteur Richard X..., constituent autant de publicités en faveur des pharmaciens du groupement GIPHAR vers lequel l'auditeur ou le lecteur est incité à se diriger pour un conseil santé personnalisé de qualité (« avec mon conseil santé GIPHAR, j'ai un traitement personnalisé pour ma santé au quotidien et en plus le conseil d'un professionnel » ou « moi, dès les premiers symptômes, je vais chez mon pharmacien GIPHAR » ou « heureusement, j'ai mon pharmacien GIPHAR. Quand j'y vais, j'en ressors avec mon conseil santé GIPHAR ») ; que ces messages échappent aux modalités autorisées précitées de publicité et mettent les défenderesses en infraction aux dispositions réglementaires ; qu'en revanche, les fiches pratiques se bornant à informer la patientèle sur un certain nombre d'affectations, avec la seule mention de la société GIPHAR, apparaissent incompatibles avec les orientations de la HPST et exemptes de caractère publicitaire ; qu'il n'est par ailleurs pas établir que les défenderesses aient contrevenu à l'interdiction de solliciter des commandes du public ou d'avoir eu recours à des moyens de fidélisation de la clientèle, le CNOP ne démontrant pas que des cartes routières signalisant les pharmacies GIPHAR aient effectivement été remises à la patientèle ; que de simples cartes routières avec la seule mention GIPHAR constituent en revanche les objets ou produits autorisés, de valeur négligeable ; que les trousses de premier secours n'apparaissent pas avoir été données mais mises en vente ; » 
 1°) Alors que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en relevant d'office le moyen tiré d'actions publicitaires prohibées, consistant en des actions menées par le groupement GIPHAR sur internet, à destination des officines, afin d'inciter les pharmacies à rejoindre son réseau en mettant en avant le bénéfice des campagnes de communication grand public qu'il avait menées et la progression du chiffre d'affaires, sans avoir préalablement invité les parties à présenter leurs observations, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
 2°) Alors que aucune publicité ne peut être faite auprès du public pour un groupement ou un réseau constitué entre officines ; que la publicité auprès des officines n'est pas prohibée ; qu'en reprochant à la société SOGIPHAR et l'association GIPHAR d'avoir mené des actions publicitaires prohibées sur internet, à destination des officines, afin de les inciter à rejoindre son réseau, la cour d'appel a violé l'article R.5125-29 du code de la santé publique.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
 Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir dit n'y avoir lieu à question préjudicielle devant le Conseil d'Etat sur la question de la légalité de l'article R.5125-29 du code de la santé publique ;
 Aux motifs propres que « les appelantes demandent à la cour de surseoir à statuer sur les demandes du CNOP et de poser au Conseil d'Etat une question préjudicielle tenant à la légalité du texte réglementaire dont l'application est sollicitée ; qu'elles invoquent deux moyens d'illégalité de ce texte, un moyen de légalité externe fondé sur le fait que l'autorité administrative était incompétente pour intervenir dans un domaine réservé au législateur en application de l'article 34 de la constitution, s'agissant de restrictions apportées aux libertés publiques, et un moyen de légalité interne fondé sur le fait que le texte en cause contreviendrait aux dispositions de la loi HPST du 21 juillet 2009 qui imposent, en elles-mêmes, une communication des pharmaciens envers leur patientèle ;