décision 16-27.645 du 28/03/2018,  partie 6



 2° ALORS QUE ne peuvent entrer dans la base de calcul de l'indemnité de congés payés des primes rémunérant indifféremment les périodes de congés et de travail effectif, sauf à faire payer deux fois les mêmes sommes par l'employeur ; que si le caractère personnel de l'activité est une condition nécessaire de l'inclusion des primes dans la base de calcul de l'indemnité de congés payés, pour les distinguer de celles qui sont assises sur l'activité de l'entreprise ou d'un service, il n'en est pas une condition suffisante ; que le critère essentiel est de savoir si la prime litigieuse rémunère indifféremment du temps effectivement travaillé et du temps de congé ; que, dans l'affirmative, elle ne peut entrer dans la base de calcul de l'indemnité de congés payés, peu important alors qu'elle corresponde à une activité personnelle ; qu'en l'espèce, à supposer que la cour ait pu constater le caractère personnel des primes, distinct du service des objectifs assignés à la cellule photo, elle s'est bornée par ailleurs à relever que ces primes étaient « affectées par la prise de congés » du salarié « dans la mesure où elles sont étroitement liées à l'activité personnelle du salarié et à ses performances dans la réalisation du chiffre d'affaires imparti par la direction aux trois salariés de ce service » ; qu'en identifiant ainsi activité personnelle et affectation des primes par les congés, sans avoir retenu aucun élément permettant de justifier cette affectation, la cour a violé l'article L. 3141-22 du code du travail.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné l'AFP à payer à Mme Marina X... les sommes de 52 085,46 € au titre de la prime de rendement supplémentaire, et de 5 208,55 € d'indemnité de congés payés afférents, avec intérêts au taux légal depuis le 23 février 2012,
 
 AUX MOTIFS QUE l'AFP applique cette prime aux salariés des trois services délégués commerciaux ventes, commerciaux photo et cellule photo ; que, soutenant que le versement de cette prime aux salariés des catégories ventes France et photo viole le principe de l'égalité de rémunération entre les salariés pour un même travail ou un travail de valeur égale, sans que l'AFP rapporte la preuve d'éléments objectifs étrangers à toute discrimination ni que la différence de traitement soit justifiée par l'article 6 de l'accord d'entreprise, d'autant que les primes et commissions contribuent déjà à individualiser les salaires des commerciaux, le salarié prétend à un rappel de salaire sur la base de la prime de rendement supplémentaire (PRS) la plus élevée versée, soit la somme mensuelle de 1.613,72 € pour le service ventes France (M. B...) et celle de 2.595,89 € (M. Z...) à la cellule photo ; que le salarié ajoute que le rappel doit, pour les collaborateurs du service ventes France remonter au mois de juillet 2001 date de la première attribution à son bénéficiaire, et pour les collaborateurs du service photo à la date d'embauche de chacun d'eux, faute de précision sur la date d'entrée en vigueur de cette prime, sans que la prescription quinquennale ne puisse lui être opposée, puisque l'employeur n'a jamais communiqué la moindre information au sujet de cette PRS ; que l'article 6 de l'accord d'entreprise des cadres administratifs de l'AFP stipule que « les cadres administratifs peuvent bénéficier, à titre individuel et en fonction de leur travail, d'une prime dite de rendement, dont le montant est librement fixé par la Direction » ; que cette prime de rendement qualifiée de supplémentaire, en ce qu'elle s'ajoute aux autres primes n'a donc aucun caractère obligatoire, contrairement à la prime de rendement garantie qui est quant à elle obligatoire, tant dans son principe que dans son montant ; que, pour autant le caractère discrétionnaire d'une rémunération ne permet pas à un employeur de traiter différemment des salariés placés dans une situation comparable au regard de l'avantage considéré et l'AFP doit justifier des critères objectifs d'attribution de cette prime dont le montant est variable selon les salariés de la même catégorie, de 0,95 € à 1 613,72 € (M. B...) au même coefficient 236 pour les délégués commerciaux, à 2 595,89 € pour M. Z..., au coefficient 236 au service photo, ce qui conduit à une rémunération globale différente pour les salariés de même catégorie qui reçoivent par ailleurs un même salaire de base et les mêmes primes de rendement garantie et primes de plan de carrière ; qu'à l'exception de M. Z... pour lequel il est objectivement justifié d'une PRS supérieure à la moyenne destinée à lui maintenir son salaire antérieur de journaliste et de M, B... pour lequel la PRS de 1 613,72 € résulte d'une négociation d'embauche par rapport à une ancienneté dans le secteur de la presse et un salaire antérieur, l'AFP ne communique aucun élément objectif justifiant la différence dans les montants de la PRS pour le même coefficient 236 et le même travail, au sein des catégories délégués commerciaux ventes, commerciaux photo et salariés de la cellule photo, les parties convenant toutefois que la PRS peut être d'un montant différent selon le service d'appartenance du salarié ;