Cour d'appel d'Aix-en-Provence
B8, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-24.811 du 23/06/2021,  partie 3


il condamne la société Elior services propreté et santé à payer à M. [N] les sommes de 1 405,83 euros à titre de prime de treizième mois et de 28,51 euros à titre de prime d&apos;assiduité, et la somme de 300 euros sur le fondement de l&apos;article 700 du code de procédure civile, en cause d&apos;appel, outre les entiers dépens, l&apos;arrêt rendu le 21 septembre 2018, entre les parties, par la cour d&apos;appel d&apos;Aix-en-Provence ;
 
 DIT n&apos;y avoir lieu à renvoi ; 
 
 Déboute M. [N] de ses demandes au titre du treizième mois et de la prime d&apos;assiduité ; 
 
 Condamne M. [N] aux dépens d&apos;appel et de cassation ;
 
 En application de l&apos;article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes formées tant devant la cour d&apos;appel que devant la Cour de cassation ;
 
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l&apos;arrêt partiellement cassé ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois juin deux mille vingt et un.
 
 MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Elior services propreté et santé

PREMIER MOYEN DE CASSSATION 
 
 Il est fait grief à l&apos;arrêt attaqué d&apos;avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu&apos;il avait reconnu l&apos;inégalité de traitement au titre du 13ème mois et d&apos;avoir ainsi condamné la société ESPS à verser sur ce chef à Monsieur [N] la somme de 1045,83 ? ;
 
 Aux motifs propres qu&apos;à la lecture des bulletins de paie de l&apos;intimé, il apparaît que celui-ci n&apos;a pas perçu de gratification de fin d&apos;année ou un 13ème mois, sur la période revendiquée ; que le salarié sollicite un rappel au titre d&apos;un 13ème mois, égale à 100 % du salaire mensuel brut, en se fondant notamment sur le fait qu&apos;une telle prime bénéficie aux salariés effectuant un même travail, ou un travail de valeur égale, sur d&apos;autres sites exploités par l&apos;employeur ou qui étaient exploités par la société ESPS ; que sont cités notamment les salariés de l&apos;entreprise appartenant à la même catégorie professionnelle qui travaillent ou ont travaillé sur les sites de la polyclinique de [Localité 2] et de la clinique [Établissement 1] à [Localité 1] (38) (?) ;
 
 Que M. [N] a été embauché le 15 octobre 2012 par la société Elior Services propreté et santé (ci-après dénommée ESPS) ayant absorbé la société Hôpital Service le 1er avril 2012, de sorte qu&apos;il peut se comparer, s&apos;agissant des primes acquises et suppléments salariaux aux salariés recrutés du temps de cette société Hôpital Service dont les trois salariées de la clinique d&apos;[Localité 1] (Mmes [S], [V] et [F]) embauchées respectivement les 1erjuillet 2010, 28 juin 2010 et 2 juillet 2010 ; que ces trois salariées bénéficiaient d&apos;un 13ème mois équivalent à 100 % du salaire mensuel brut, ce qui n&apos;est pas son cas ; qu&apos;il n&apos;est pas discuté que Mmes [S], [V] et [F] exercent des fonctions identiques aux siennes, un travail identique ou à tout le moins de valeur égale et appartiennent à la même catégorie agents de service de la filière exploitation ; que M. [N] se trouve dans une situation similaire à celle de ces dernières ; que la société ESPS soutient à tort que Mmes [S], [V] et [F] ont fait l&apos;objet d&apos;un transfert de leurs contrats de travail en application de l&apos;article L. 1224-1 du code du travail ; qu&apos;en effet, il convient de rappeler que L. 1224-1 du code du travail, interprété à la lumière de la directive n° 2001/23/CE du 12 mars 2001 est applicable en cas de transfert d&apos;une entité économique autonome qui conserve son identité et dont l&apos;activité est poursuivie ou reprise ; que constitue une entité économique autonome un ensemble organisé de personnes et d&apos;éléments corporels ou incorporels qui poursuit un objectif économique propre ; que la perte d&apos;un marché ne peut suffire, en l&apos;absence de transfert d&apos;éléments d&apos;exploitation corporels ou incorporels significatifs, à entraîner un changement d&apos;employeur relevant de ce texte ; qu&apos;en l&apos;espèce, s&apos;agissant de la reprise des salariés anciennement embauchés par la société Sodexo sur le site de la clinique d&apos;[Localité 1], la société ESPS ne rapporte pas la preuve d&apos;une reprise d&apos;une entité économique dans le cadre d&apos;une perte de marché en application de l&apos;annexe 7 de la convention collective de propreté ; que bien plus, il est à juste titre relevé par M. [N] que les contrats de travail de Mmes [S], [V] et [F] portent la mention suivante : "suite à la reprise de la prestation de bio-nettoyage et des services hôteliers par la société Hôpital Service, les dispositions de l&apos;article L. 1224-1 du code du travail ne pouvant recevoir application de droit en l&apos;espèce, il a été proposé à Mme... de bénéficier d&apos;