Cour d'appel de Paris
J2, Cour de cassation
Première chambre civile, décision 19-19.387 du 16/12/2020,  partie 5



 ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE L'obligation de fidélité relève d'un ordre public de protection et non d'un ordre public de direction dès lors que la violation de cette obligation peut ne pas être retenue comme une faute, cause de divorce soit par exemple parce que les époux se sont déliés d'un commun accord de cette obligation, soit parce que l'infidélité d'un époux peut être excusée par le comportement de l'autre, autant de dérogations qui caractérisent que cette obligation de fidélité prévue à l'article 212 du code civil relève de l'ordre public de protection dont ne peuvent se prévaloir que les époux et non de l'ordre public de direction qui lui, ne supporte aucune dérogation. La référence à l'infidélité par la défenderesse dans ses supports publicitaires, sur son site et son blog ne peut être qualifiée d'agissement illicite dès lors que le manquement au devoir de fidélité qui ressort de l'ordre public de protection n'est pas nécessairement constitutif d'une faute ainsi qu'il est rappelé ci-avant. La campagne publicitaire de la défenderesse critiquée, a été validée par le Jury de Déontologie Publicitaire dans sa décision du 6 décembre 2013 aux termes de laquelle cette instance a considéré que "ces publicités ne proposent aucune photo qui pourrait être considérée comme indécente, ni d'incitation au mensonge ou à la duplicité contrairement à ce que soutiennent les plaignants mais utilisent des évocations , des jeux de mots ou des phrases à double sens qui suggèrent la possibilité d'utiliser le service offert par le site Gleeden, tout un chacun étant libre de se sentir concerné ou pas par cette proposition commerciale. Par ailleurs les slogans ainsi libellés avec ambiguïté ne peuvent être compris avant un certain âge de maturité enfantine. Ils n'utilisent aucun vocabulaire qui pourrait, par lui-même, choquer les enfants". La nature de ce jury de Déontologie Publicitaire, décrié par la demanderesse, ne prive pas ses avis d'autorité dès lors que ceux-ci peuvent donner lieu à des sanctions pouvant aller jusqu'à une demande de cessation immédiate de diffusion d'un message publicitaire. La référence à l'infidélité par la défenderesse ne constituant pas un acte illicite, les conditions d'application de l'article L 421-6 du code de la consommation ne sont donc pas réunies, les autres moyens avancés à l'appui de la demande d'interdiction à la défenderesse de faire cesser toute référence à l'infidélité, étant à cet égard inopérants ;
 
 1°) ALORS QUE le devoir de fidélité entre époux ressortit à l'ordre public de direction ; qu'en ayant jugé que l'infidélité ne constituait qu'une faute civile ne pouvant être invoquée que par un époux contre l'autre et qu'elle ressortait ainsi seulement de l'ordre public de protection et non de direction, quand ce devoir ne tend pas seulement à protéger les intérêts privés des époux, mais comporte une dimension sociale, la cour d'appel a violé l'article 212 du code civil ;
 
 2°) ALORS QUE les époux ne peuvent déroger par convention particulière aux obligations nées du mariage ; qu'en ayant jugé que le devoir de fidélité ne ressortissait qu'à un ordre public de protection, car il pouvait y être dérogé par consentement mutuel des époux, la cour d'appel a violé les articles 212 et 226 du code civil ;
 
 3°) ALORS QUE si l'infidélité peut être excusée ou pardonnée, elle n'en reste pas moins illicite ; qu'en ayant jugé que le devoir de fidélité ne ressortissait pas à l'ordre public de direction, car l'infidélité peut être excusée dans une procédure de divorce, quand une telle excusabilité n'enlève rien à l'illicéité d'un tel comportement, la cour d'appel a violé l'article 212 du code civil ;
 
 4°) ALORS QUE l'infidélité caractérise un comportement à la fois illicite et antisocial ; qu'en ayant jugé le contraire, au postulat erroné que le devoir de fidélité ne ressortissait qu'à un ordre public de protection, la cour d'appel a violé les articles 212 du code civil, 1 et 4 du code ICC, ensemble les usages en matière de pratiques publicitaires et de communication commerciale ;
 
 5°) ALORS QU' est illicite toute publicité qui fait l'apologie de l'infidélité dans le mariage ; qu'en ayant jugé que la publicité diffusée par la société BlackDivine sur son site et sur son blog n'était pas illicite, en se fondant sur une décision rendue le 6 décembre 2013 par le jury de déontologie publicitaire, laquelle n'était pas opérante, car, d'une part, il n'entre pas dans la mission de ce jury de se prononcer sur le respect des règles de droit et, d'autre part, il avait retenu, contre l'évidence, que le site Gleeden.com n'incitait pas à des comportements trompeurs et mensongers dans le cadre du mariage, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article 212 du code civil, des articles 1 et 4 du code ICC, ensemble les usages en matière de pratiques publicitaires et de communication commerciale ;
 
 6°) ALORS QUE la liberté d'expression doit céder devant l'intérêt supérieur que représente le devoir de fidélité au sein d'un couple qui dépasse les simples intérêts privés de ses membres ;