Cour d'appel de Montpellier
04, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 14-20.590 du 31/03/2016,  partie 6


que la cour d'appel qui, pour juger que Mme [R] était salariée de M. [W], s'est bornée à relever que ce dernier avait proposé à Mme [R] de recourir au processus contractuel du portage et avait défini lui-même le mode de rémunération de celle-ci, sans constater aucune circonstance propre à établir que Mme [R] auraient accompli ses diverses tâches sous les ordres et directives de M. [W], ni que ce dernier avait le pouvoir d'en contrôler l'exécution et d'en sanctionner les manquements, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du Code du travail ;
 
 ALORS QUE la fraude à la loi suppose que l'une des parties utilise une règle juridique afin de bénéficier d'un avantage dont elle ne devrait pas en principe profiter ou afin d'éviter une obligation à laquelle elle était en principe tenue ; qu'elle implique notamment la preuve d'un montage frauduleux ; que le portage salarial ne constitue pas, en lui-même, un montage frauduleux ; que le seul fait pour une entreprise de proposer à une personne avec laquelle elle envisage de collaborer d'avoir recours au processus contractuel de portage ne suffit pas à établir la fraude ; que la cour d'appel qui, après avoir décrit un schéma de portage salarial des plus classiques s'est bornée à constater que M. [W] avait proposé à Mme [R] de recourir au processus contractuel du portage et en a déduit l'existence d'une fraude à la loi, a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard du principe « fraus omnia corrumpit ».
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt d'AVOIR condamné solidairement M. [W] et la société DORHEL PORTAGE à payer à Mme [R] la somme de 14.560,56 € titre d'indemnité pour travail dissimulé ;
 
 AUX MOTIFS QUE «Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur soit de soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche, soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre 1er de la troisième partie, soit de ne pas accomplir auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales les déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci.
 
 En l'espèce le processus frauduleux ci-dessus analysé et construit par M. [S] [W] et la société Dorhel Portage établit le caractère intentionnel de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli.
 
 En conséquence il convient de les condamner solidairement au paiement de la somme réclamée pour 14.560,56 € au titre de l'indemnité pour travail dissimulé ».
 
 ALORS QUE la dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; qu'en se bornant à affirmer que le caractère intentionnel de la mention sur les bulletins de paie de Mme [R] d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli était établi, sans caractériser cette intention de la société DORHEL PORTAGE et de M. [W] de dissimuler les heures de travail réellement effectuées par Mme [R], la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 8221-5 du code du travail.Moyens produits AU POURVOI INCIDENT par la SCP Célice, Blancpain, Soltner et Texidor, avocat aux Conseils, pour la société Dorhel Portage.
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR jugé que la démission de Madame [R] devait être analysée en une prise d'acte de la rupture produisant les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, et d'AVOIR en conséquence condamné la société DORHEL PORTAGE à payer, solidairement avec Monsieur [W], les sommes de 638,24 € à titre d'indemnité de préavis et 63,82 € au titre des congés payés y afférents et 1.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, outre 1.500 € au titre des frais irrépétibles ;
 
 AUX MOTIFS QUE « la démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail. Lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée, que celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoquaient la justifiaient ou dans le cas contraire d'une démission.