Cour d'appel de Paris
I4, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-12.357 du 12/05/2021,  partie 7


article 1.1 b) des contrats de partenariat stipule : « les parties s&apos;engagent, dans les conditions des présentes, aux opérations essentielles suivantes (?) b) pour KadéosKadéos (I) créer des solutions cadeaux mono-enseigne à la demande de Fnac » ; qu&apos;il résulte du courrier adressé le 18 février 2010 par la Fnac à la société Accor Service que la société Fnac n&apos;a pas formellement demandé à la société Accor la mise en oeuvre de l&apos;article 1.1 b des contrats de partenariat : « Il nous semble important de recadrer dès à présent nos discussions. En effet, au vu des termes de votre lettre, nous pensons qu&apos;il y a incompréhension du contexte de nos demandes. Vous nous écrivez que nous vous avons "formellement demandé de réaliser la carte mono-enseigne B2C de la Fnac". Nous avons plus précisément indiqué que nos réflexions marketing nous amènent à penser qu&apos;il serait pertinent de proposer à notre clientèle une carte cadeaux mono-enseigne Fnac. Aussi, c&apos;est au titre du respect de nos relations de partenaires que nous vous avons informés dès le début du mois de novembre 2009, de notre souhait d&apos;émettre et de distribuer, début 2010 dans nos "magasins", aux côtés de vos Solutions Cadeaux, une carte cadeaux mono enseigne Fnac. Cette carte étant distribuée et acceptée exclusivement dans les magasins Fnac. Toujours dans le cadre de nos bonnes relations, nous vous avons demandé si vous seriez intéressés d&apos;émettre une telle carte cadeaux Fnac et à quelles conditions vous seriez prêts à le faire. En ce sens nous vous avons fait part de nos objectifs financiers. Il s&apos;agissait donc pour nous, simplement de recueillir, en toute transparence, votre avis et vos propositions avant de prendre une décision sur ce sujet (...) » ; que les sociétés appelantes ne démontrent donc pas avoir invoqué cette stipulation à l&apos;encontre de la société Accor Services ; que, dès le départ, elles ont expliqué qu&apos;elles lui demandaient une proposition sur l&apos;émission d&apos;une carte mono-enseigne, mais se réservaient la faculté de la mettre en oeuvre elles même ; que les propositions effectuées par la société Accor Services, dans le cadre d&apos;une discussion avec la Fnac, dont les conditions étaient jugées inacceptables par celle-ci, ne constituent donc pas un manquement à l&apos;article 1.1. b des contrats de partenariat, aucune mauvaise foi dans les négociations ne ressortant par ailleurs des courriers versés aux débats ; que, sur le caractère anticoncurrentiel de la clause 1.1. a (iii) des contrats de partenariat, la pratique étant appréhendée sous le double prisme de l&apos;abus de position dominante et de l&apos;entente, la cour examinera successivement les deux griefs ; que l&apos;application du droit de l&apos;Union n&apos;est pas contestée ; que, sur l&apos;abus de position dominante, aux termes de l&apos;article 102 du TFUE : « Est incompatible avec le marché commun et interdit, dans la mesure où le commerce entre États membres est susceptible d&apos;en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d&apos;exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché commun ou dans une partie substantielle de celui-ci (...) » ; que l&apos;article L. 420-2 du code de commerce prévoit de même : « Est prohibée, dans les conditions prévues à l&apos;article L. 420-1, l&apos;exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d&apos;entreprises d&apos;une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci » ; que la caractérisation de l&apos;abus nécessite au préalable celle du marché pertinent et d&apos;une position dominante sur ce marché ; que dans sa décision d&apos;engagements, l&apos;Autorité a laissé ouverte la question du marché pertinent, marché limité aux titres-cadeaux multi-enseignes, ou marché comprenant aussi bien les titres multi-enseignes que les titres mono-enseigne, n&apos;ayant pas besoin, dans une décision d&apos;engagements, de définir aussi précisément le contour du marché, dès lors que la société KadéosKadéos détenait sur ces deux marchés une part supérieure à 30 %, seuil d&apos;exonération automatique au titre du règlement d&apos;exemption des ententes verticales ; qu&apos;elle a souligné à cet égard la contrainte concurrentielle exercée par les cartes mono-enseigne sur les titres multi-enseignes, du point de vue des comportements d&apos;achat final (§ 76), « contrainte matérialisée par les transferts de valeur d&apos;émission qui apparaissent importants » (§ 75), sans en conclure pour autant au caractère substituable des cartes mono-enseigne et multi-enseignes ; que la cour ne peut en l&apos;état définir plus précisément que l&apos;Autorité le marché pertinent de produits et services, aucun élément complémentaire n&apos;étant versé aux débats depuis la décision d&apos;engagements, en terme d&apos;analyse de la substituabilité de la demande ; que les appelants ne démontrent donc pas que la clause constitue un abus de position dominante de la société Accentiv&apos;KadéosKadéos, faute de délimitation du marché pertinent sur lequel cette société serait en position dominante ; que, sur l&apos;entente anticoncurrentielle, selon l&apos;article 101, alinéa 1 du TFUE : « Sont incompatibles avec le marché commun et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d&apos;associations d&apos;entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d&apos;affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d&apos;empêcher, de restreindre, ou de fausser le jeu de la concurrence à l&apos;intérieur du marché commun, et notamment ceux qui consistent à : fixer de façon directe ou indirecte les prix d&apos;achat ou de vente ou d&apos;autres conditions de transaction ;