cour d'appel d'Aix en Provence
15e Chambre A,  décision 17-17.304 du 12/04/2018,  partie 2


que par jugement du 1er octobre 2015, le tribunal de grande instance de Draguignan a déclaré irrecevable comme prescrite la demande de déchéance du droit aux intérêts et condamné la banque à payer la somme de 48.361 € assortie des intérêts au titre de la perte de chance de ne pas contracter le prêt immobilier ; que par jugement du 7 juin 2013, le juge de l'exécution saisi par assignation délivrée le 30 août 2012 par la société BNP Paribas a sursis à statuer jusqu'à ce qu'une décision définitive ait tranché le litige opposant les parties ; que le juge de l'exécution était saisi de conclusions du 21 novembre 2012 de Mme Y... épouse X... contenant des demandes incidentes, tendant à voir déclarer la demande de la BNP Paribas irrecevable pour s'être contredite au détriment d'autrui et ensuite avoir exécuté de mauvaise foi l'arrêt du 20 mai 2010 ; que Mme Y... épouse X... sollicitait à titre subsidiaire de surseoir à statuer pour faire fixer son préjudice dans une nouvelle procédure au fond ; que c'est exactement que la BNP Paribas soutient qu'il appartenait à Mme Y... épouse X... de formuler l'ensemble des moyens qui seraient de nature à faire échec à la demande en particulier la fin de non recevoir dès l'instance relative à la première demande, celle-ci opposant en effet les mêmes parties, sur le fondement d'une même obligation ; que l'appelante était en effet tenue de présenter la fin de non-recevoir non seulement devant le tribunal de grande instance de Draguignan mais au plus tard au cours de l'audience d'orientation laquelle se tient jusqu'à la mise en délibéré ; que Mme Y... épouse X... est irrecevable en sa fin de non-recevoir tirée de la prescription ;
 
 ALORS, D'UNE PART, QU' une fin de non-recevoir peut être soulevée en tout état de cause ; que dans ces conditions, ainsi que l'avait d'ailleurs admis le premier juge, Mme X... était nécessairement recevable à soulever la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l'action de la banque, nonobstant le fait qu'à un stade précédent de la procédure, elle n'avait pas invoqué ce moyen ; qu'en jugeant toutefois que Mme X... aurait dû soulever la fin de non-recevoir litigieuse « dès l'instance relative à la 1ère demande » (arrêt attaqué, p. 6, alinéa 5), soit devant le tribunal de grande instance de Draguignan, la cour d'appel a violé par fausse application le principe de concentration des moyens et violé par refus d'application l'article 123 du code de procédure civile ;
 
 ALORS, D'AUTRE PART, QU' en reprochant à Mme X... de n'avoir pas soulevé la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l'action de la banque « au cours de l'audience d'orientation » (arrêt attaqué, p. 6, alinéa 6) cependant qu'elle avait bien soulevé cette fin de non-recevoir lors de l'audience d'orientation, puisque le juge de l'exécution avait expressément réfuté ce moyen sur le fond (jugement entrepris du 4 novembre 2016, p. 3 in fine et p. 4, alinéas 1 et 2), et en retenant que la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l'action de la banque n'avait été soulevée par Mme X... que postérieurement à l'audience d'orientation ce qui rendait celle-ci « irrecevable en sa fin de non-recevoir tirée de la prescription » (arrêt attaqué, p. 6, alinéa 7), la cour d'appel a dénaturé les termes du jugement déféré à sa censure et a violé par conséquent l'article 4 du code de procédure civile.

SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré M. X... irrecevable en ses prétentions à la nullité de la saisie et en ses demandes de délais pour vendre ;
 
 AUX MOTIFS QUE M. X... est l'époux de Mme Y... ; qu'il a intérêt à agir en cette qualité et que son intervention volontaire doit être déclarée recevable ; que toutefois la BNP Paribas justifiant de la régularité de la procédure au regard des articles R.321-1 alinéa 3 et R.311-11 du code des procédures civiles d'exécution en ce que la signification au conjoint du commandement au plus tard le premier jour ouvrable suivant la signification de l'acte a été régulièrement faite, M. X... a renoncé à la caducité du commandement de payer ; que pour élever une prétention à son profit, en l'espèce être recevable à soutenir les moyens de la prescription de l'action, de la nullité du cahier des conditions de vente pour défaut de procès-verbal descriptif, M. X... doit justifier qu'il dispose d'un droit d'agir relativement à la prétention, d'un droit opposable en tout état de cause ; qu'en l'espèce, il ne justifie pas être détenteur sur le bien saisi d'un droit immobilier ou d'un droit opposable et ne dispose dès lors pas du droit d'agir pour contester la validité de la saisie, en dehors de la caducité du commandement moyen auquel il a renoncé dans ses dernières conclusions ; que M. X... qui s'est opposé de façon extrêmement véhémente à l'établissement de ce procès-verbal en présence de tiers dont le commissaire de police, n'est pas recevable à prétendre à la nullité de ce chef ; qu'il en résulte que les prétentions élevées sont irrecevables ;