Cour d'appel de Paris
A1, Cour de cassation
Assemblée plénière, décision 10-19.053 du 04/10/2019,  partie 5



 Sur la demande du ministère public en annulation de la transcription de l'acte de naissance à l'égard de Mme D..., mère d'intention des deux enfants, et sur les demandes de Mmes E... et J... D...
 
 12. Il résulte de l'avis consultatif de la Cour européenne des droits de l'homme que, s'agissant de la mère d'intention, les Etats parties ne sont pas tenus d'opter pour la transcription des actes de naissance légalement établis à l'étranger (§ 50). En effet, il n'y a pas de consensus européen sur cette question. Lorsque l'établissement ou la reconnaissance du lien entre l'enfant et le parent d'intention est possible, leurs modalités varient d'un Etat à l'autre. Il en résulte que, selon la Cour, le choix des moyens à mettre en oeuvre pour permettre la reconnaissance du lien enfant-parents d'intention tombe dans la marge d'appréciation des Etats (§ 51).
 
 13. Selon l'avis consultatif, l'impossibilité générale et absolue d'obtenir la reconnaissance du lien entre un enfant né d'une gestation pour autrui pratiquée à l'étranger et la mère d'intention n'est pas conciliable avec l'intérêt supérieur de l'enfant, qui exige pour le moins un examen de chaque situation au regard des circonstances particulières qui la caractérise, ces conditions devant inclure une appréciation in concreto par le juge de l'intérêt supérieur de l'enfant (§ 52 et 54).
 
 14. En droit français, en application de l'article 310-1 du code civil, la filiation est légalement établie par l'effet de la loi, par la reconnaissance volontaire, ou par la possession d'état constatée par un acte de notoriété. Elle peut l'être aussi par un jugement. Par ailleurs, la filiation peut être également établie, dans les conditions du titre VIII du code civil, par l'adoption, qu'elle soit plénière ou simple.
 
 15. En considération de l'existence de ces modes d'établissement de la filiation, la 1re chambre civile de la Cour de cassation, par quatre arrêts du 5 juillet 2017 (1re Civ., 5 juillet 2017, pourvois n° 15-28.597, Bull. 2017, I, n° 163, n° 16-16.901 et n° 16-50.025, Bull. 2017, I, n° 164, n° 16-16.455, Bull. 2017, I, n° 165) a jugé que l'adoption permet, si les conditions légales en sont réunies et si elle est conforme à l'intérêt de l'enfant, de créer un lien de filiation entre l'enfant et la mère d'intention, épouse du père biologique. Selon l'avis consultatif, l'adoption répond notamment aux exigences de l'article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales dès lors que ses modalités permettent une décision rapide, de manière à éviter que l'enfant soit maintenu longtemps dans l'incertitude juridique quant à ce lien, le juge devant tenir compte de la situation fragilisée des enfants tant que la procédure est pendante.
 
 16. Etant rappelé qu'en droit français, les conventions portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d'autrui sont nulles, la Cour de cassation retient, eu égard à l'intérêt supérieur de l'enfant, qu'il convient de privilégier tout mode d'établissement de la filiation permettant au juge de contrôler notamment la validité de l'acte ou du jugement d'état civil étranger au regard de la loi du lieu de son établissement, et d'examiner les circonstances particulières dans lesquelles se trouve l'enfant.
 
 17. En l'espèce, le prononcé d'une adoption suppose l'introduction d'une nouvelle instance à l'initiative de Mme V... D.... En effet, en application des dispositions du titre VIII du code civil, l'adoption ne peut être demandée que par l'adoptant, l'adopté devant seulement y consentir personnellement s'il a plus de treize ans. Le renvoi des consorts D... à recourir à la procédure d'adoption, alors que l'acte de naissance des deux filles a été établi en Californie, dans un cadre légal, conformément au droit de cet Etat, après l'intervention d'un juge, la Cour supérieure de l'Etat de Californie, qui a déclaré M. N... D..., père génétique et Mme V... D..., "mère légale" des enfants, aurait, au regard du temps écoulé depuis la concrétisation du lien entre les enfants et la mère d'intention, des conséquences manifestement excessives en ce qui concerne le droit au respect de la vie privée de Mmes E... et J... D....
 
 18. Selon les requérantes, la concrétisation du lien de filiation entre l'enfant et la mère d'intention évoquée par la Cour européenne dans son avis consultatif pourrait trouver une traduction en droit interne français avec la possession d'état qui, en application de l'article 311-1 du code civil, s'établit par une réunion suffisante de faits qui révèlent le lien de filiation entre une personne et la famille à laquelle elle est dite appartenir. Cependant, l'avis consultatif insiste sur la nécessité de ne pas fragiliser la situation de l'enfant dès lors que la gestation pour autrui a été réalisée dans les conditions légales du pays étranger et que le lien avec la mère d'intention s'est concrétisé. A cet égard, la reconnaissance du lien de filiation par la constatation de la possession d'état dans l'acte de notoriété établi le 11 mai 2018 par le juge d'instance de [...], à supposer que les conditions légales en soient réunies, ne présente pas les garanties de sécurité juridique suffisantes dès lors qu'un tel lien de filiation peut être contesté en application de l'article 335 du code civil.