décision 16-27.627 du 28/03/2018,  partie 7


que l'analyse des bulletins de salaire de l'intéressé révèle que les primes mensuelles attachées à la production du salariée, autres que les commissions sur vente anciennement prime de résultats, telles que les prime de rendement garantie et prime de rendement supplémentaire ont un caractère de fixité ; que le 13e mois dû au commercial photo ne peut donc avoir pour assiette les seules commissions sur ventes mais l'ensemble de la rémunération perçue ; que l'AFP ayant opéré un rappel de 13e mois en intégrant les seules commissions, le jugement doit être confirmé en ce qu'il a alloué à ce titre un rappel pour une somme non autrement contestée ;
 
 ALORS QU'aux termes de l'article 12 de la convention collective du personnel d'encadrement des agences de presse, « les salaires fixés par avenant à la présente convention correspondent à la somme minimum que chaque salarié doit percevoir pour la durée légale du travail. Après un an de présence dans l'entreprise, les cadres perçoivent en fin d'année un 13e mois, égal aux appointements du mois de décembre et prenant en compte les seuls éléments ayant un caractère de fixité. Pour les salariés percevant leur salaire en partie sous la forme d'un "fixe" et, en partie, sous la forme de "commissions", le 13e mois est calculé sur la moyenne des 12 derniers mois de l'ensemble de ces rémunérations. Le personnel entré en cours d'année perçoit ce 13e mois au prorata du temps passé dans l'entreprise   » ; que ces stipulations distinguent clairement la partie fixe des commissions ; que ces dernières désignent exclusivement une rémunération fixée par un pourcentage déterminé sur un élément variable représentant l'apport du salarié à l'entreprise, permettant d'intéresser le salarié, sur son chiffre d'affaires, à la réalisation de sa propre prestation de travail ; que ces commissions ne s'identifient donc pas et n'intègrent pas des primes qui, elles, ne sont pas fondées sur le seul chiffre d'affaires mais sur des performances réalisées ; qu'en jugeant dès lors, pour faire droit à la demande du salarié, qu'il y avait lieu d'intégrer dans le 13e mois les primes qu'il invoquait, la cour a violé l'article 12 susvisé, ensemble les articles L. 3141-22 du code du travail et 1134 ancien du code civil. Moyen commun produit, aux pourvois incidents n° K 16-27.627, B 16-27.642 et F 16-27.646 par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils pour Mme X..., M. Y... et Mme Z...
 
 MOYEN UNIQUE DE CASSATION (congés d'ancienneté)
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté les demandes formées au titre du rappel d'indemnité de congés d'ancienneté.
 
 AUX MOTIFS QUE l'AFP applique au présent salarié l'article 28 de la convention collective des cadres administratifs de la presse quotidienne parisienne, annexée à l'accord d'entreprise du 1er avril 1983, qui fixe un congé annuel de 44 jours ouvrables ; que le salarié prétend en sus de ces 44 jours au bénéfice du congé d'ancienneté de l'article 28 de la convention collective nationale du personnel d'encadrement des agences de presse du 1er janvier 1996 en soutenant qu'il faut comparer les accords avantage par avantage, que seule cette convention prévoit un congé d'ancienneté, qu'aucune comparaison ne peut être faite avec les autres dispositions conventionnelles qui ne prévoient pas un congé d'ancienneté et qui n'ont ni le même objet ni la même cause pour déterminer la durée du congé annuel à raison du statut de cadre des salariés et que donc ce congé d'ancienneté doit se cumuler avec les autres congés ; que pour l'infirmation du jugement et le débouté du salarié, l'AFP fait valoir que les avantages prévus par la convention collective du personnel d'encadrement des agences de presse, par l'accord d'entreprise et par la convention collective des cadres administratifs de la presse quotidienne parisienne ont le même objet ou la même cause et que la convention des cadres administratifs de la presse quotidienne parisienne, qu'elle applique volontairement dans l'entreprise, est largement plus favorable et doit seule recevoir application ; qu'en droit, en cas de concours d'accords collectifs, les avantages ayant le même objet ou la même cause ne peuvent, sauf stipulation contraire, se cumuler, seul le plus favorable d'entre eux devant s'appliquer ; que l'article 27 de la convention collective nationale du personnel d'encadrement des agences de presse prévoit un congé principal d'été de 24 jours ouvrables en une seule fois, des jours supplémentaires en cas de fractionnement du congé principal à l'initiative de l'employeur, et un congé d'hiver de 6 jours ; qu'aux termes de l'article 28 de cette convention intitulé "congés d'ancienneté", "Le cadre bénéficie d'un congé d'ancienneté de : 2 jours ouvrables après 5 ans de présence dans l'entreprise ; portés à 4 jours ouvrables après 10 ans de présence dans l'entreprise ; portés à 6 jours ouvrables après 15 ans de présence dans l'entreprise. Ces congés supplémentaires pourront être pris à tout moment de l'année en accord avec le chef d'entreprise, et suivant les nécessités du travail"; soit un total maximum de 36 jours ; que l'accord collectif d'entreprise AFP du 1er avril 1983 stipule en son chapitre IV " congés payés vacances''' prévoit : - article 25 : " Après une année de travail effectif, la durée du congé est de... 26 jours ouvrables ;