Cour d'appel d'Aix-en-Provence
17, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-18.890 du 31/03/2021,  partie 1


 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
 
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 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 31 MARS 2021
 
 M. Q... Y..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° A 19-18.890 contre l'arrêt rendu le 2 mai 2019 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (chambre 4-4), dans le litige l'opposant à la société Multiservices 06, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.
 
 Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de Mme Duvallet, conseiller référendaire, les observations de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. Y..., de la SCP Foussard et Froger, avocat de la société Multiservices 06, après débats en l'audience publique du 9 février 2021 où étaient présents Mme Leprieur, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Duvallet, conseiller référendaire rapporteur, Mme Mariette, conseiller, et Mme Dumont, greffier de chambre,
 
 la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 
 Faits et procédure
 
 1. Selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 2 mai 2019), M. Y... a été engagé le 1er juillet 2003 en qualité d'agent d'entretien à temps partiel par la société Derichebourg pour travailler notamment sur les sites de la banque Société générale à Nice, marché de nettoyage transféré à compter du 1er février 2013 à la société Multiservices 06. Cette société ayant refusé de le prendre dans ses effectifs au motif qu'il ne consacrait pas 30 % au minimum de son temps de travail au marché concerné, le salarié a saisi la juridiction prud'homale.
 
 Sur le moyen, pris en sa troisième branche
 
 Enoncé du moyen
 
 2.Le salarié fait grief à l'arrêt de dire que la société entrante n'était pas tenue à la garantie d'emploi conventionnelle et de rejeter ses demandes, alors « qu'il n'incombe pas au salarié affecté à un marché repris et que l'entreprise entrante refuse de conserver à son service d'établir qu'il remplit les conditions prévues par l'article 7 de la convention collective des entreprises de nettoyage relatif à la garantie de l'emploi et à la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire ; qu'en estimant qu'il n'existait pas de preuve que le salarié effectuait les heures de travail complémentaires pour le site transféré, pour le débouter de ses demandes, quand la charge de la preuve du ratio temps de travail total/temps de travail consacré au site transféré pèse sur les entreprises se succédant dans l'exécution de la prestation, la cour d'appel a violé l'article 7-2 de la convention collective des entreprises de nettoyage. »
 
 Réponse de la Cour
 
 Vu l'article 7.2 de la convention collective des entreprises de propreté et services associés du 26 juillet 2011 :
 
 3. Aux termes de ce texte, le nouveau prestataire s'engage à garantir l'emploi de 100 % du personnel affecté au marché faisant l'objet de la reprise qui en remplit les conditions dont celle de passer sur le marché concerné 30 % de son temps de travail total effectué pour le compte de l'entreprise sortante.
 
 4. Il n'incombe pas au salarié affecté à un marché repris et que l'entreprise entrante refuse de conserver à son service d'établir qu'il remplit les conditions conventionnelles relatives à la garantie de l'emploi et à la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire.
 
 5. Pour dire que le salarié ne remplissait pas les conditions du transfert conventionnel de son contrat de travail et rejeter ses demandes présentées contre l'entreprise entrante, l'arrêt retient que le salarié, qui soutient que son temps de travail consacré aux sites transférés était de 34,67 heures, effectuait, selon les six derniers bulletins de salaire transmis par l'entreprise sortante à l'entreprise entrante, un temps de travail mensuel moyen de 118,76 heures, heures complémentaires comprises et que celles-ci, dont aucune pièce produite ne permet de constater qu'elles ont été uniquement réalisées sur les sites de la Société générale, participent de la détermination du temps de travail total au sens de l'article 7.2 de la convention collective. Il ajoute que le salarié n'est donc pas fondé à soutenir que seul le temps de travail de base fixé par l'avenant du 2 janvier 2013 à 113,13 heures, serait à prendre en compte. Il en déduit, le ratio 34,67/118,76 étant inférieur à 30 %, que la société Multiservices 06 apparaît fondée à s'être opposée au transfert du contrat de travail dont les conditions conventionnelles n'étaient pas réunies.