cour d'appel d'Aix en Provence
9e Chambre A,  décision 16-22.137 du 25/05/2018,  partie 4



 ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Vu l'article L. 2145-5 du code du travail aux termes duquel il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail ; L'article L 1132-1 du même code au chapitre II Principe de non-discrimination du titre III Discriminations, dans sa rédaction issue de la loi du 27 mai 2008 prévoit qu'aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération au sens de l'article L 3221 -3 de mesures d'intéressement ou de distributions d'actions de formation de reclassement d'affectation de qualification de classification de promotion professionnelle de mutation ou de renouvellement de contrat en raison notamment de ses activités syndicales ; Vu l'article L 1134-5 issu de la loi du 17 juin 2008 qui prévoit que l'action en réparation du préjudice résultant d'une discrimination se prescrit par cinq ans à compter de la révélation de la discrimination et que les dommages et intérêts réparent l'entier préjudice résultant de la discrimination pendant toute sa durée ; Monsieur Y... en retraite depuis le 1er juin 2013 sollicite le versement des compléments de salaires bénéficiant aux cadres en activité dans l'entreprise par homologie avec les détachés syndicaux ; II est établi que le reclassement dans le groupe des cadres de Monsieur Y... ne s'est pas accompagné du versement des compléments de rémunération bénéficiant aux cadres en activité dans l'entreprise à compter de son accession au GF17, de sorte que cette situation laisse présumer un traitement discriminatoire ; Si la Société ERDF explique que cette différence de traitement invoquée est justifiée objectivement par la différence de situation entre Monsieur Y... et les cadres en activité auxquels il se compare inexactement car il n 'a jamais exercé effectivement des fonctions de cadre au sein de l'entreprise et n 'a donc pas eu de droit ouvert à une rémunération variable. Ainsi, l'accès à la position cadre n'a pas entraîné de recul de sa rémunération en raison de l'exercice de fonctions syndicales ; La Société ERDF ajoute que le bénéfice d'une rémunération complémentaire individualisée n'est ni général ni automatique pour les cadres en fonction mais procède chaque année d'un accord entre le cadre et son responsable hiérarchique en fonction de la situation d'activité. N'étant pas soumis à une hiérarchie, Monsieur Y... ne se trouvait pas au regard des avantages invoqués, dans une situation identique ou comparable à celle des homologues cadres en fonction dans l'entreprise et il n'a donc pas subi de discrimination. S'il ressort des éléments du débat que les jours de disponibilité sont la contrepartie de sujétions horaires demandées et vérifiées dans l'unité de travail et que la RPCC est fonction du degré de réalisation d'objectifs négociés individuellement chaque année, il demeure cependant que le fait pour un détaché syndical permanent devenant cadre par homologie de ne pas être éligible au bénéfice des jours de disponibilité accordés en cas de dépassement d'horaire et à un complément de rémunération individualisé (RPCC) lié aux résultats se traduit pour Monsieur Y... par une rémunération moindre par rapport à celle de la moyenne des cadres homologues en activité et que cette disparité de traitement est directement liée à l'exercice de l'activité syndicale ; Or, il est de principe que le non exercice par un salarié de ses fonctions dans l'entreprise en raison d'une activité syndicale à temps plein ne peut pas avoir pour effet de priver l'intéressé d'éléments de rémunération accordés aux salariés occupant le même emploi ; La discrimination est donc établie et le préjudice en résultant doit être entièrement réparé ; Néanmoins, la prescription quinquennale de l'article L 3245-1 du Code du travail est opposable à la demande de Monsieur Y..., tendant, sous couvert de dommages et intérêts, à obtenir paiement de salaires prescrits. En effet, la perte d'une créance de salaire qui résulte de l'application d'une règle de prescription ne constitue pas un préjudice indemnisable et le dernier alinéa de l'article L 1134-5 relatif au préjudice indemnisable ne déroge pas à ce principe ; II est constant que celui-ci n'a pas bénéficié desdits compléments de rémunération et que cette situation a perduré jusqu'à la fin de son contrat de travail de sorte que l'action introduite par Monsieur Y... devant le Conseil de Prud'hommes de céans est recevable mais est prescrite en ce qui concerne les salaires exigibles pour la période se situant au-delà du 26 février 2008, Monsieur Y... ayant introduit son action devant le Conseil de Prud'hommes de céans le 26 février 2013 ;