décision 16-19.103 du 21/06/2018,  partie 2


que le courrier de M. B... du 8 septembre 2010 indiquant « au retour de ses congés le 30 août 2010 M. Y... déclare haut effort qu'il ne voulait pas travailler et qu'il s'en foutait des conséquences » ne fait état que de propos du salarié le jour de sa reprise de travail, sans éléments tangibles de son refus volontaire de passer des commandes ; que la baisse du chiffre d'affaires en septembre 2010 ne peut suffire à établir qu'elle est la conséquence du comportement dénoncé par l'employeur ; que dans le doute devant profiter à M. Y..., ce grief ne peut servir de base au licenciement ; que, sur le troisième grief, soit son insubordination, son dénigrement de la société et sa déloyauté envers son employeur, est produite aux débats une attestation émanant de M. C... libellée comme suit « Je soussigné M. C... déclare avoir eu une conversation avec M. Y... me demandant à moi-même de démissionner et à M. D... Franck de faire une faute grave en détériorant du matériel de l'entreprise A2 Découpe afin de se faire licencier pour travailler avec lui à [...] » ; que les dispositions de l'article 202 du code de procédure civile ne sont pas prescrites à peine de nullité et qu'il appartient au juge d'apprécier la valeur probante des attestations versées aux débats ; qu'en l'occurrence, si l'attestation de M. C... ne répond pas aux prescriptions légales, elle a été régulièrement communiquée et mentionne l'identité de l'attestant accompagnée de sa pièce d'identité ; que les propos tenus sont confirmés par M. D... dans un courrier du 28 septembre 2010 ; que si ces deux témoignages émanent de salariés de l'entreprise, rien ne permet de suspecter leur sincérité ; qu'au surplus, les services de la gendarmerie confirment que M. A... et M. D... se sont rendus à la gendarmerie le 27 septembre 2010 pour signaler que M. Y... leur demandait de détruire du matériel de la société afin de se faire licencier ; qu'il est donc parfaitement établi que M. Y... a volontairement demandé à des salariés non cadres de l'entreprise de commettre des fautes professionnelles consistant en une détérioration du matériel ; que ce comportement déloyal et assurément belliqueux envers l'employeur constitue an manquement de M. Y... dans l'exécution de son contrat de travail, ce d'autant que, durant longtemps, il avait été administrateur de la société reprise par la SARL A2 Découpe et avait donc autorité sur les salariés D... et C... ; que les fautes commises par le salarié dans l'exécution de son contrat de travail, démontrées et établies, sont d'une gravité telle qu'elles rendent impossible le maintien du contrat de travail pendant le préavis dans la mesure où elles empêchent toute relation de confiance entre un cadre et son employeur ; que cependant, dans le contexte de reprise de la société et de tensions liées aux difficultés économiques, il n'est pas démontré avec suffisamment d'acuité par l'employeur l'intention de nuire de M. Y... ; que si un même fait ne peut justifier successivement plusieurs mesures disciplinaires, la poursuite par un salarié d'un fait fautif autorise l'employeur à se prévaloir de faits similaires, y compris ceux ayant déjà été sanctionnés, pour caractériser une faute grave ; que les faits de déloyauté et de dénigrement de l'entreprise ont perduré après le dernier avertissement du 23 septembre 2010 ; qu'en effet M. Y... a persisté dans son refus de ne pas signer son avenant au contrat de travail et a, le 27 septembre 2010, demandé à des salariés de détériorer du matériel de l'entreprise ; que ces faits fautifs peuvent donc être pris en considération dans l'analyse des faits à l'origine du licenciement de M. Y... ;
 
 ALORS, 1°), QUE le passage, même partiel, d'un horaire de jour à un horaire de nuit constitue une modification du contrat de travail, qui ne peut être imposée au salarié sans son accord ; qu'en l'espèce, l'avenant au contrat proposé à la signature du salarié prévoyait notamment que « selon les impératifs de production, M. Y... pourra être également amené à effectuer du travail posté ou des heures de nuit » ; que l'insertion d'une telle clause dans le contrat de travail du salarié constituait une modification du contrat de travail, qu'il était en droit, sans faute, de refuser ; qu'en considérant que tel n'était pas le cas dans la mesure où le recours au travail de nuit ne constituait qu'une simple possibilité, la cour d'appel a violé les articles L. 3123-29 et L. 1221-1 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil ;
 
 ALORS, 2°), QUE le passage, même partiel, d'un horaire de jour à un horaire de nuit constitue une modification du contrat de travail, qui ne peut être imposée au salarié sans son accord ; qu'en l'espèce, l'avenant au contrat proposé à la signature du salarié prévoyait notamment que « selon les impératifs de production, M. Y... pourra être également amené à effectuer du travail posté ou des heures de nuit » ;