Cour d'appel de Colmar, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-11.549 du 24/06/2020,  partie 8



 2. ALORS QU'en n'établissant pas en quoi les producteurs d'électricité d'origine photovoltaïque seraient dans une situation factuelle et juridique identique aux autres entreprises produisant de l'électricité à partir d'autres énergies, renouvelables ou non, compte tenu de l'objectif poursuivi par le régime juridique dans lequel s'inscrivent les arrêts du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010, de sorte que l'avantage dont ils bénéficient constituerait une discrimination à l'égard de ces autres entreprises, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé la sélectivité de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, a derechef privé ses décisions de base légale au regard de l'article 107 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;
 
 3. ALORS subsidiairement QUE les juridictions nationales n'ont pas compétence pour interdire l'exécution d'une aide existante, qui doit être considérée comme légale aussi longtemps que la Commission européenne n'a pas constaté son incompatibilité au marché intérieur (CJUE, 18 juillet 2013, c-6/12) ; qu'est une aide existante toute aide réputée existante conformément à l'article 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, c'est-à-dire toute aide à l'égard de laquelle le délai de prescription de dix ans imparti à la Commission pour la récupérer a expiré ;
 qu'en affirmant que cette disposition ne concerne que les pouvoirs de la Commission européenne en matière de récupération d'une aide illégale et est inapplicable en l'espèce, pour débouter la société Ecolya de ses demandes d'indemnisation fondées à titre subsidiaire sur l'arrêté du 10 juillet 2006, cependant que l'expiration du délai de prescription de 10 ans a pour conséquence que le tarif fixé par l'arrêté de 2006 était réputé être une aide existante et légale dont elle ne pouvait interdire l'exécution, la cour d'appel a violé les articles 1-b, iv et 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, ensemble l'article 108 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
 
 IL EST FAIT GRIEF aux arrêts infirmatifs attaqués d'avoir débouté la société Ecolya de ses demandes de dommages-intérêts ;
 
 Aux motifs que la société SER soulève le caractère non-indemnisable dudit préjudice. L'appelante prend argument du fait que l'arrêté du 12 janvier 2010 n'a pas été soumis, comme il l'aurait dû l'être, à la Commission européenne. Plus précisément, ce moyen est fondé sur les articles 107 § 1 et 108 § 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE). Le premier dispose : « Sauf dérogations prévues par les traités, sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre Etats membres, les aides accordées par les Etats ou au moyen de ressources d'État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions. » Afin d'assurer le respect de cette disposition, l'article 108§ 3 du même Traité prévoit que la Commission européenne doit être informée des projets tendant à instituer ou modifier ces aides. Elle peut alors se prononcer sur leur compatibilité avec le marché intérieur.
 
 La société SER avant que les articles 107 § 1 et 108§3 TFUE doivent être appliqués à la cause. Elle en déduit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est illégal au sens de la législation européenne, car il n'a pas été notifiée à la Commission européenne, et qu'il appartient en conséquence au juge national de l'écarter. Elle en conclut que le préjudice allégué par la société Ecolya ne peut être réparé en vertu du principe selon lequel un préjudice au fondement illicite n'est pas indemnisable. Avant d'examiner si la société SER peut à raison invoquer ce moyen tiré du droit européen, il convient d'envisager les arguments que lui oppose l'intimée. En premier lieu la société Ecolya argumente qu'en droit interne, l'arrêté du 12 janvier 2010 n'a jamais été attaqué par voie d'action et que sa demande ne porte pas sur un contrat conclu en vertu de cet arrêté. Elle indique aussi qu'il n'est pas démontré que les contrats en cours conclus sur la base de cet arrêté seraient annulables. L'intimée indique que l'éventuelle illégalité de l'arrêté est sans incidence sur la légitimité de la demande. Elle avance aussi que le principe de réparation intégrale du préjudice impose qu'elle soit replacée dans sa situation qui aurait été la sienne en l'absence de faute de l'appelante.
 
 Cependant, la société Ecolya n'est pas fondée à avancer que l'éventuelle illlégalité de l'arrêté serait sans incidence sur le litige. Il convient de rappeler que l'exception d'illégalité permet de s'opposer à l'application d'un texte illégal, ceci alors même qu'il n'a pas été attaqué par voie d'action. En effet, l'illégalité dont est entaché un texte a pour effet d'en paralyser tout effet, ceci rétroactivement. Un tel texte ne peut donc en aucun cas constituer le fondement d'une demande en justice. Au surplus, le principe de réparation intégrale du préjudice invoqué par la société Ecolya n'est pas applicable à ce cas de figure, car il ne saurait conduire à reconstituer un avantage illicite. L'intimée prétend tirer argument de l'abandon, par la jurisprudence, du critère de légitimité du préjudice.