Cour d'appel de Paris
A1, Cour de cassation
Première chambre civile, décision 19-19.769 du 29/09/2021,  partie 10


Il en résulte, d'une part, qu'ABL a été informée le 28 janvier 2008 des résultats de l'évaluation technique des offres qui n'ont été officiellement annoncés que le 4 février 2008, d'autre part, que la coentreprise Alstom/Puzhen/[O] a remporté l'appel d'offres en dépit d'un score inférieur à celui de ses concurrents. Lors de son audition par les arbitres, Mme [C] a confirmé qu'elle avait refusé de répondre aux questions des conseils d'Alstom sur les moyens par lesquels cette décision avait été obtenue (transcription des débats, pièce Alstom n° 58-1, traduction française, p. 109 à 111). Au cours de l'instance arbitrale, ABL a soutenu que la décision d'attribution du marché résultait, d'une part, de la prise en compte par le maire de Shanghai des arguments de Mme [C] relatifs aux risques de pertes importantes qui seraient éprouvées par le partenaire chinois d'Alstom en cas d'échec, d'autre part, des efforts faits par Alstom pour réduire ses prix sur les pièces détachées. En réalité, il résulte du courriel du 11 février 2008 que l'offre d'Alstom était moins bien notée que celle de ses concurrents au terme de la pondération opérée entre les critères techniques et financiers, et qu'elle a néanmoins été retenue, sur l'intervention des autorités municipales, avant toute prise en considération du prix des pièces détachées. Il apparaît, par conséquent, que la concurrence a été faussée, d'une part, parce qu'Alstom a été informée de l'évaluation des offres avant leur publication, d'autre part, parce que l'attribution du marché s'est faite sur des critères étrangers à ceux de l'appel d'offres, sans aucun commencement de démonstration de la nature de ces critères. Ainsi qu'il a déjà été dit, ABL n'établit pas davantage que les autorités chinoises pratiqueraient de manière ouverte et illicite un "processus itératif' d'attribution des marchés impliquant la divulgation des offres des concurrents et de leur évaluation par l'adjudicateur avant leur publication officielle.
 
 Les audits : A la suite de l'enquête pénale engagée par les autorités américaines et britanniques, ABL a accepté de se prêter à deux audits comptables réalisés par Alstom en août 2012 et juin 2013. Le rapport établi à la suite du premier audit et portant sur les exercices clos au 31 décembre 2009, 2010 et 2011 (pièce Alstom n° 65), apparaît utile pour apprécier les indices de pratiques corruptrices, dès lors qu'il n'est pas contesté par ABL que la structure des comptes fait apparaître les éléments suivants : "3. Résumé [le rapport relève qu'il n'y a pas d'autres encaissements que ceux provenant d'Alstom et que les derniers paiements, faits notamment au titre du contrat de consultant n° 1, remontent à février 2009. Sur les sorties, il constate] : le total des sorties de trésorerie de décembre 2009 à 2011 s 'élevait à 4.665 k $ et était principalement lié à des dividendes payés aux actionnaires (1.886 k $), à des coûts opérationnels (1.597 k $) et au remboursement de "montants dus aux actionnaires " (742 k $) ; les coûts opérationnels ne sont pas payés via les comptes bancaires d 'ABL. Les actionnaires ont supporté les dépenses et payé les différents vendeurs à travers leurs propres cartes de crédit. Les dépenses sont ensuite groupées et enregistrées dans le compte "montant dû aux actionnaires" ; aucune transaction inhabituelle importante n'a été identifiée pendant notre revue et les principales transactions ont été identifiées. Cependant, plusieurs erreurs comptables et problèmes de contrôle interne ont été relevées (cf .§4) 4. Observations détaillées . revue des dépenses opérationnelles d'ABL. Nous avons passé en revue plusieurs dépenses opérationnelles engagées pour des déplacements, divertissements, locations, frais de gestion et frais de consultants. Notre analyse a révélé plusieurs erreurs de comptabilité et des faiblesses de contrôle interne : le niveau de documentation n'est pas considéré comme approprié, étant donné que la plupart des coûts testés sont uniquement justifiés par des tickets de carte de crédit. Le but et la nature des coûts ne sont pas déclarés. Plusieurs reçus sont regroupés. Notre analyse a mis en évidence que les entrées comptables sont difficilement conciliables avec les reçus ; différentes erreurs ont été relevées concernant le remboursement et la déclaration des coûts (incohérence entre le reçu et le remboursement) ; certains reçus sont libellés au nom d'entreprises tierces, telle que Beijing Dacelue Business Consulting ; plusieurs achats d'articles d'importante valeur, tels que des peintures et des meubles, ne sont pas déclarés dans les actifs de la société. Selon le Conseiller en affaires, les actifs sont utilisés dans son bureau de Beijing. A noter que les dépenses opérationnelles d'ABL sont constituées de nombreuses transactions de faible montant." Suivant l'annexe 1 ("Récapitulatif des flux de trésorerie cumulés pour l'exercice clos au 31 décembre 2011") : - le total des encaissements pour 2009, 2010 et 2011 s'élevait à 4.212.000 USD dont 4.192. 000 USD reçus d'Alstom et 20.000 USD d'intérêts reçus pour l'acompte, - les dividendes versés s'élevaient à 1.886.000 USD, les dépenses opérationnelles à 1.597.000 USD, et les remboursements de prêts en compte courant d'associés à 742.000 USD. L'état des pertes et profits (annexe 2) faisait ressortir, sur trois années, des frais de location et de gestion de 555.000 USD, des frais de déplacement de 331.000 USD , des frais de consultant de 206.000 USD, des salaires de 177.000 USD, et des frais de "divertissement"