décision 17-19.727 du 13/12/2017,  partie 5


qu'en retenant qu'en juin 2015, M. Z... ne disposait pas du droit de garde sur son enfant quand Mme X... a admis, en cause d'appel, que le jugement du tribunal Ordzhonikidzevskyi de la ville de Mariupol du 6 avril 2015 avait octroyé un droit de garde sur son enfant à M. Z..., la cour d'appel a méconnu les termes du litige, violant ainsi l'article 4 du code de procédure civile ;
 
 2°) ALORS QUE le juge doit respecter le principe du contradictoire ; qu'en soulevant d'office le moyen selon lequel M. Z... ne disposait pas du droit de garde sur son enfant à la date du déplacement de ce dernier, la cour d'appel, qui n'a pas invité les parties à présenter leurs observations sur ce point, a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
 
 3°) ALORS QUE le droit de garde au sens de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 s'entend, non pas du droit de garde physique attaché au lieu de résidence de l'enfant, mais du droit d'exercer l'autorité parentale sur l'enfant, voire du seul droit de décider du lieu de résidence de l'enfant ; que la cour d'appel, qui a relevé que la mère avait quitté la Pologne avec l'enfant le 24 juin 2015, a constaté que par jugement du 6 avril 2015, le tribunal de Ordhonikidzevsyi avait déclaré la paternité de M. Z... sur l'enfant et que par un second jugement du 1er avril 2016, ce même tribunal s'était borné à fixer la résidence habituelle de l'enfant chez son père ; qu'en retenant toutefois que le droit de garde de M. Z... sur son enfant lui a été attribué par le jugement du tribunal Ordzhonikidzevskyi de la ville de Mariupol en date du 1er avril 2016 , la cour d'appel, qui a ainsi subordonné le droit de garde du parent au sens de la Convention à la fixation de la résidence de l'enfant chez ce dernier, a violé les articles 3 et 5 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 ;
 
 4°) ALORS QUE, en tout état de cause, le droit de garde au sens de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 s'entend du droit d'exercer l'autorité parentale sur l'enfant, voire du seul droit de décider du lieu de résidence de l'enfant qui peut résulter d'une attribution de plein droit, d'une décision judiciaire ou administrative ou d'un accord en vigueur selon le droit de l'Etat dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ; qu'en ne recherchant pas, ainsi qu'elle y était invitée, si M. Z... ne disposait pas, de plein droit, depuis le jugement du tribunal Ordzhonikidzevskyi de la ville de Mariupol en date du 6 avril 2015 ayant déclaré sa paternité sur l'enfant Viktor Z..., du droit d'exercer l'autorité parentale sur l'enfant ou du droit de décider du lieu de résidence de l'enfant, en application de la loi ukrainienne, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 3 et 5 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 ;
 
 5°) ALORS QUE le déplacement d'un enfant est considéré comme illicite à la condition qu'il ait lieu en violation d'un droit de garde attribué à une personne, seule ou conjointement, par le droit de l'Etat dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ; qu'il est indifférent que ce droit de garde ait été, ou non, porté à la connaissance de la personne qui a déplacé l'enfant hors de son Etat de résidence habituelle ; qu'en retenant que le déplacement de l'enfant Viktor Z... ne présente pas un caractère illicite aux motifs que Mme X... n'a pas décidé de quitter l'Ukraine en méconnaissance volontaire des décisions voire de la prévision des décisions visant à octroyer à M. Z... des droits qu'elle ignorait, la cour d'appel, qui a statué par des motifs impropres à exclure l'illicéité du déplacement de l'enfant, a privé sa décision de base légale au regard des articles 3 et 5 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 ;
 
 6°) ALORS QUE le déplacement d'un enfant est considéré comme illicite à la condition que le droit de garde attribué à une personne ait été exercé de façon effective, seul ou conjointement, au moment du déplacement ; que le droit de garde ne peut être exercé de façon effective tant qu'il n'a pas été attribué au parent concerné ; qu'en retenant que M. Z... n'exerçait aucun droit de garde sur son fils depuis octobre 2013 quand elle constatait par ailleurs qu'avant le déplacement de l'enfant en juin 2015, ce droit de garde ne lui avait pas encore été attribué, la cour d'appel a violé l'article 3 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 ;
 
 7°) ALORS QUE les juges sont tenus par les termes du litige tels qu'ils sont fixés par les conclusions des parties ; qu'en cause d'appel, M. Z..., à l'instar du représentant du ministère public soutenait qu'au moment du déplacement de l'enfant Viktor Z..., M. Z... disposait d'un droit de garde sur celui-ci mais ne pouvait l'exercer de façon effective du fait de Mme X... ;