cour d'appel de Pau
Chambre sociale,  décision 15-21.728 du 26/09/2016,  partie 2


Le contrat liant les parties stipule notamment que : « Pros-Consulte s'engage à mettre à la disposition du Psychologue l'outil informatique de plate-forme nommé « je consulte un psy.com » et « pros-consulte.com » en lui donnant les codes d'accès nécessaires à son utilisation en tant que psychologue consultant. Le Psychologue s'engage à disposer d'un ordinateur connecté à une ligne ADSL en état de marche. Le Psychologue s'engage à posséder une ligne fixe. Il est donc possible d'exercer cette activité de n'importe quel lieu. Il est impossible d'utiliser les téléphones portables, la qualité ne permettant pas, selon nos services informatiques, de garantir la qualité requise aux entretiens téléphoniques. Aucune activité n'est possible à partir d'une ligne mobile, quel que soit l'opérateur. Il est d'autre part fortement conseillé d'acquérir un poste téléphonique avec ampli et casque à fil, pour le confort du psychologue et des appelants ». Ainsi, une partie du matériel était fournie par la société (l'outil informatique), et, si le reste du matériel nécessaire à l'exercice de l'activité devait être possédé par Mme D..., et donc être sa propriété, elle n'avait cependant pas le choix du matériel à utiliser, puisqu'il lui était imposé de disposer d'un ordinateur connecté à une ligne ADSL et de posséder une ligne fixe, mais encore, et surtout, il lui était interdit d'utiliser certains modes de communication, tels que les téléphones portables. S'il est compréhensible que pour l'exercice de l'activité concernée, il était impossible, ou en tout cas préférable, de ne pas utiliser de téléphone portable, il n'en reste pas moins qu'il s'agissait d'une limite aux conditions d'exercice de l'activité, qui ne pouvait donc pas se faire librement, et était donc soumise à des contraintes imposées, indice de l'existence d'un lien de subordination. Le contrat stipule encore que « le psychologue s'engage à allouer au minimum 8 heures de présence connectée sur la plate-forme « Pros-Consulte » par semaine ». La société fait valoir qu'il n'était pas pour autant demandé d'assurer 8 heures d'entretiens téléphoniques par semaine avec des patients et lorsque Mme D... était connectée à son cabinet elle profitait de plages horaires libres pendant ses horaires de travail pour répondre aux appels reçus par l'intermédiaire de la plate-forme. Il s'agissait cependant d'un volume horaire imposé au point qu'en cas de non-respect de ce volume la société se réservait le droit de résilier de plein droit le contrat ainsi qu'il est stipulé dans le dernier alinéa de celui-ci (« faute de connexion du maximum [lire : minimum] convenu de 8 heures par semaine, ou d'absence totale de connexion pendant 3 mois, le présent contrat sera résilié de plein droit, sans préavis ni indemnités »), ce qui caractérise, outre un volume horaire imposé, l'exercice d'un pouvoir de sanction, indice de l'existence d'un lien de subordination. Pour contester l'existence d'une relation salariale, la société fait notamment valoir qu'elle n'exerce pas l'activité de psychologue, mais qu'elle est une entreprise commerciale qui ne fait que proposer un service, en l'espèce, une plate-forme Internet, aux professionnels concernés, à savoir des psychologues, comme moyen moderne d'exercice de leur profession indépendante (conclusions écrites page 4). Mais l'activité de psychologue de Mme D... n'était cependant pas exercée de manière libre et indépendante, puisqu'elle ne pouvait pas être appelée plus de 3 fois sur une durée de 30 jours par le même salarié. En effet, l'avenant au contrat stipule : « Dans le cas où un salarié appelle le Psychologue plus de 3 fois sur une durée de 30 jours, le Psychologue doit en informer immédiatement le psychologue référent correspondant. L'échange avec le psychologue référent permettra de prendre ensemble la décision de continuer les appels, sous la responsabilité du psychologue référent, ou d'interrompre ceux-ci, auquel cas, le psychologue référent pourra le notifier dans son rapport mensuel ». Ainsi, Mme D... ne pouvait pas librement décider de poursuivre, ou non, avec le même salarié les échanges entrepris, et s'il était décidé qu'elle pouvait poursuivre les appels cela ne pouvait se faire que sous la responsabilité d'un autre professionnel, dans des conditions fixées par la société qui, par ailleurs, était tenue informée de certaines situations telles que le risque de passage à l'acte, l'avenant prévoyant qu'une telle information était donnée au psychologue référent « et au responsable de Pros-Consulte le jour même ». En outre, les psychologues référents devaient être tenus informés par Mme D... de ses rapports mensuels d'activité, et lorsque cela n'était pas fait, le président de la société le lui rappelait comme ce fut le cas par son courriel du 8 mai 2012. Si les rapports mensuels ne faisaient pas état du contenu des séances, mais seulement du nom du salarié et du nombre de séances mensuelles, ainsi que cela est mentionné dans l'avenant au contrat, il s'agissait malgré tout d'une modalité de contrôle de l'activité de Mme D..., comme cela lui a également été rappelé par un courriel de la directrice générale qui lui demandait de noter les appels provenant des entreprises avec la date du jour de l'appel.