Cour d'appel de Paris
I4, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 20-18.356 du 01/03/2023,  partie 6



 
 Réponse de la Cour
 
 16. En premier lieu, l'arrêt relève, d'abord, que les rapports des cabinets Sorgem et Tera ont retenu, au titre de la valorisation des clients manqués, la marge sur coûts variables, le rapport Sorgem estimant ce taux à 38 %. Il retient, ensuite, que les coûts évités, si la société BTC avait connu un meilleur développement sans les pratiques en cause, ont été pris en compte et estime qu'il n'est pas démontré que des coûts de réseaux plus importants auraient été encourus en cas de croissance supérieure. L'arrêt observe, en outre, que ce rapport Sorgem, répondant aux critiques du rapport Mapp produit par les sociétés Orange, relève que ce taux de marge sur coûts variables de 38 % est inférieur aux taux de marge sur coûts complets de la société Orange Caraïbe, cependant que ce taux est mécaniquement plus faible que le taux de marge sur les seuls coûts variables, ce qui démontre le caractère raisonnable de l'évaluation du rapport Sorgem.
 
 17. En cet état, et dès lors qu'il résulte du rapport Sorgem, suivi en cela par le rapport Tera, que les coûts variables retenus par cet expert de la société Digicel ont été reconsidérés et modifiés à la suite des critiques effectuées par le rapport [M] produit par les sociétés Orange sur la pertinence des données issues de la comptabilité analytique de la société Digicel, la cour d'appel, qui ne s'est pas exclusivement fondée sur une expertise privée réalisée à la demande d'une partie et n'a pas inversé la charge de la preuve, mais a tranché entre deux analyses divergentes sur la nature des coûts à prendre en compte pour déterminer la marge brute pertinente devant servir de base au calcul du préjudice de développement subi par la société Digicel et l'effet qu'aurait eu sur ces coûts un développement non entravé de cette dernière, a pu statuer comme elle a fait.
 
 18. En second lieu, l'arrêt retient, d'un côté, que le programme « Changez de Mobile », dans sa version initiale de juin 2002 jusqu'au mois d'avril 2005, a produit ses effets du fait de la durée des engagements sur 24 mois, jusqu'à avril 2007, et causé un préjudice à la société BTC/Digicel pendant toute cette période, et, de l'autre, que, s'agissant de la seconde version de ce programme, son effet fidélisant n'est pas établi. Il estime que la méthode d'évaluation du rapport Sorgem ne prend pas en considération la poursuite alléguée, après 2006, des effets de cette seconde pratique de fidélisation.
 
 19. En l'état de ces appréciations, c'est sans méconnaître la portée de ses constatations sur la durée des pratiques de fidélisation fautives que la cour d'appel, qui a pris en considération, pour estimer le préjudice de développement, tant l'évaluation du rapport Tera que celle du rapport Sorgem au regard de leur convergence, en retenant celle du rapport Tera en raison de son caractère moins-disant sur le préjudice de développement, a statué comme elle a fait.
 
 20. Le moyen n'est donc pas fondé.
 
 Sur le troisième moyen de ce pourvoi, pris en ses quatre premières branches
 
 Enoncé du moyen
 
 21. Les sociétés Orange font le même grief à l'arrêt, alors :
 
 « 1°/ que la réparation des préjudices consécutifs à des pratiques anticoncurrentielles doit tendre à replacer la victime dans l'état où elle se serait trouvée en l'absence de ces pratiques, sans perte ni profit ; qu'en l'espèce, il ressortait des constatations mêmes de la cour d'appel que les diverses pratiques reprochées aux sociétés Orange avaient été mises en oeuvre à des époques distinctes, leur chevauchement dans le temps n'étant que partiel et qu'elles avaient affecté des segments de clientèle distincts (la clientèle des forfaits postpayés pour le programme "Changez de Mobile", la clientèle d'entreprises pour "l'Avantage Améris", la clientèle des offres et cartes prépayées pour la pratique de différenciation tarifaires) ; que, pour justifier néanmoins l'approche proposée par Digicel et ses consultants consistant à évaluer de manière globale les préjudices consécutifs à l'ensemble de ces pratiques, la cour d'appel énonce que les pratiques dénoncées se sont cumulées dans le temps et se sont renforcées les unes les autres, contribuant à un résultat global et unique, l'obstacle au développement de BTC sur le marché antillo-guyanais de la téléphonie mobile, et ajoute qu'au regard de la difficulté d'isoler les effets propres de chacune, l'approche globale est justifiée ; qu'en se prononçant de la sorte, quand il s'évinçait de ses propres constatations que les diverses pratiques en cause avaient produit des effets sur des périodes différentes et sur des segments de clientèle distincts et nettement circonscrits, de sorte que les préjudices en résultant étaient susceptibles d'être distinctement évalués, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;