Cour d'appel de Lyon
3A, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 21-14.601 du 29/06/2022,  partie 4


que la cour d'appel a ensuite retenu que « le montant de celle-ci sera en conséquence limité à 32 361,99 euros, déduction faite de l'indemnité qu'elle reconnaît devoir subsidiairement à la société Auris à hauteur de 15 795,08 euros (84 209 plis x 24,68 % = 20 783 plis x 0,76 euros, prix d'affranchissement en 2015), la demande de la société Auris en réduction de prix devant s'interpréter en une demande en dommages et intérêts, seule admissible en l'état du droit alors applicable au contrat signé avant le 1er octobre 2016 » ; qu'en imputant directement au prix facturé par la Poste l'indemnité forfaitaire due par cette dernière, quand il lui appartenait de fixer le prix dû par la société Auris pour la livraison de 75,32 % des catalogues et de condamner la Poste au paiement de ladite indemnité, avant de pouvoir tirer les conséquences de la compensation des créances réciproques et faire les comptes entre les parties, la cour d'appel a violé les articles 1131, 1134, 1147, 1289, 1290 et 1291 du code civil, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, ensemble l'article L. 7 du code des postes et des communications électroniques, également pris dans sa rédaction antérieure à cette ordonnance, et l'article R. 2-1 du même code.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 La société Auris fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué de l'AVOIR condamnée à payer à la SA La Poste la somme de 32.361,99 euros TTC avec intérêt au taux légal majoré de 10 points à compter de la date d'échéance de la facture ; d'AVOIR réduit à 8 % la clause pénale prévue au contrat Destineo intégral ; de l'AVOIR condamnée à payer à ce titre à la SA La Poste la somme de 2.588,95 euros ; et de l'AVOIR déboutée de sa réclamation indemnitaire au titre de la perte de chance ;
 
 AUX MOTIFS QUE son fichier clients comptabilisant à tout le moins 84 209 adresses, chiffre correspondant au nombre de plis remis à La Poste, la société Auris était dans la nécessité de procéder par sondage pour déterminer le pourcentage de catalogues qu'elle affirme avoir été non distribués ; qu'à ce titre, le recours à une campagne de sondage par courriels auprès de 31 403 destinataires le 22 décembre 2015 n'est donc pas critiquable ; que la société Auris communique en appel deux procès-verbaux de constat établis, pour le premier le 21 juin 2017 et pour le deuxième, les 25, 31 octobre et 20 novembre 2018, par Me [Y], huissier de justice, lequel était assisté de M. [H], expert informatique inscrit près la cour d'appel de Lyon, qui établissent, après analyse du fichier clients de la société Auris et de la société Arvato, celle des données informatiques recueillies par la société Sarbacane et croisement de ces dernières avec le fichier d'adresses clients envoyé à la société Arvato pour remise des plis à La Poste, que : – les fichiers d'adresses clients de la société Auris et de la société Arvato sont identiques à 100%, (donc comprendre, pas d'erreurs d'adressage lors de la remise des plis à La Poste), – sur les 31 403 adresses mails des destinataires du sondage réalisé par la société Sarbacane, 31 300 adresses étaient identiques entre la liste d'adresses clients établie par la société Arvato en charge d'établissement des fiches clients de la société Auris et celle utilisée par la société de sondage, soit un taux de concordance de 99,67 %, – sur les 5 993 réponses au sondage (1 491 destinataires affirmant ne pas avoir reçu le catalogue, 4 502 destinataires déclarant l'avoir reçu), ne restaient que 98 clients ayant répondu « non » au sondage et ayant passé des commandes entre avril 2017 et janvier 2018 (circonstance appuyant le fait qu'il s'agissait de clients habituels), 88 clients sur les 98 ayant une adresse postale identique à celle à laquelle le catalogue de novembre 2015 leur avait été adressé, soit 89,8 %, les 10 autres clients (soit 10,02 %) ayant passé commande entre avril 2017 et janvier 2018 ayant changé d'adresse postale depuis l'envoi de ce catalogue ; que ce sondage qui a été analysé et commenté par des tiers, autre que la société Auris, constitue un élément de preuve parfaitement admissible contrairement aux allégations de La Poste et ce d'autant que la méthodologie de celui-ci a été approuvée par M. [G], professeur en marketing et méthodes quantitatives, qui à partir des résultats du sondage a évalué le pourcentage de clients n'ayant pas reçu le catalogue entre 23,55 % et 25,81 % ; 
 
 Que certes, l'estimation de la société Auris à hauteur de 24,68 % ne trouve pas sa source dans une étude statistique dédiée et documentée sinon dans la moyenne des pourcentages proposés par M. [G] et ce sondage comporte une inconnue en raison du faible taux de réponses (5 993) sur l'ensemble des personnes questionnées (31 403) ; que pour autant, La Poste n'offre pas de preuve contraire à ce pourcentage de 24,68 % qui sera admis ;