Cour d'appel de Versailles
13, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 18-23.711 du 16/12/2020,  partie 5


La CJUE ayant ainsi répondu que l'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité est une intervention de l'État ou au moyen de ressources de l'État, il convient de rechercher si les trois autres conditions de l'aide d'État sont réunies, étant précisé qu'elle a également indiqué que le mécanisme relatif au tarif photovoltaïque instauré par la loi 2000-108 est identique à celui en cause dans l'affaire ayant donné lieu à l'arrêt du 19 décembre 2013 (C-262/12 EU : C/2013 : 851) en matière éolienne à la suite duquel le Conseil d'État, dans un arrêt du 28 mai 2014 n° 324852, a considéré que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie mécanique du vent à un prix supérieur à sa valeur de marché, dans les conditions définies par les arrêtés attaqués, a le caractère d'une aide d'État.
 
 La Commission de régulation de l'énergie, dans son avis consultatif préalable à l'adoption de l'arrêté du 4 mars 2011 qui fixait les tarifs d'achat à des niveaux moindres que ceux des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 a considéré que « les tarifs proposés induisaient des rentabilités comparables ou supérieures au coût moyen pondéré du capital de référence » estimé à 5,1% sur la base du coût du capital moyen d'un échantillon d'entreprises du secteur des énergies renouvelables. Dans son rapport de juillet 2013, portant sur la politique de développement des énergies renouvelables, la Cour des comptes a considéré que « la situation qu'a connue la filière solaire photovoltaïque durant la période 2010 à 2011 pouvait être qualifiée de « bulle photovoltaïque, provoquée par une déconnexion entre les tarifs d'achat et la réalité des coûts » de production. La Commission européenne a également relevé dans sa décision du 27 mars 2014 que pour « le photovoltaïque en France, le tarif offrait des rentabilités excédant la rentabilité normale des capitaux ». Le succès du mécanisme d'achat dans le secteur photovoltaïque a été tel qu'il a de fait obligé le Gouvernement à revoir les tarifs applicables à la baisse. Il est ainsi démontré que les arrêtés du 12 janvier 2010 et du 10 juillet 2006 permettant d'acquérir l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à sa valeur de marché accordaient un avantage aux seuls producteurs de cette électricité. En garantissant un prix d'achat supérieur au prix du marché, ces dispositions législatives et réglementaires étaient de nature à fausser la concurrence et donc à avoir une incidence sur celle-ci. Enfin, cet avantage était susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres en raison de la libéralisation du secteur de l'électricité au niveau de l'Union européenne. Il se déduit de ces éléments que le mécanisme d'obligation d'achat par la société EDF de l'électricité d'origine photovoltaïque à un prix supérieur à celui du marché et mis à exécution par l'arrêté du 12 janvier 2010 et celui du 10 juillet 2006 constitue une aide d'État, qui ne peut pas justifier l'application de l'exception de minimis au sens du règlement n° 1407/2013 du 18 décembre 2013 au regard du montant des aides très supérieures à 200 000 € par entreprise sur trois années. Il est établi par la réponse apportée par le secrétaire d'État auprès du ministère des affaires étrangères et du développement international, chargé des affaires européennes sur le régime d'aides accordées aux producteurs d'électricité d'origine photovoltaïque, à la question écrite de M. A... du 27 septembre 2016, que l'arrêté du 12 janvier 2010 n'a pas été notifié à la Commission européenne. Il en est de même de l'arrêté du 10 juillet 2006.
 
 Ces deux arrêtés ayant été remplacés depuis, aucune régularisation n'est possible. Si les juridictions nationales sont compétentes pour apprécier le respect par les Etats membres de la procédure de notification, seule la Commission européenne est compétente pour statuer sur la compatibilité d'une aide d'État avec le marché intérieur. Dès lors, la cour ne peut se substituer à elle dans cette appréciation, même si, ultérieurement, la Commission européenne a, à plusieurs reprises, décidé que les mécanismes d'aide mis en place par la France en matière de production d'électricité photovoltaïque après le moratoire étaient compatibles avec le marché intérieur, étant en outre observé que ces décisions postérieures de la Commission européenne ont porté sur des mécanismes d'aide différents, plus contraignants, et qui instauraient des tarifs bien inférieures à ceux promulgués par les arrêtés des 10 juillet 2006 et 12 janvier 2010.
 
 Le seul défaut de notification à la Commission européenne préalablement à leur mise en oeuvre rend les arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 non conformes au droit de l'Union et par suite, illicite et non réparable le préjudice sollicité qui correspond à au moins 88% de la différence, sur une durée de 20 ans, de la marge entre les tarifs d'achat d'électricité résultant des arrêtés du 12 janvier 2010 et du 4 mars 2011, soit à la perte d'un avantage résultant d'une aide illégale.