Cour d'appel de Colmar, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 14-28.850 du 18/10/2016,  partie 2


que les dispositions de l'alinéa précédent sont applicables, en ce qui concerne les personnes autres que les sociétés commerciales, sur demande du cinquième des membres de l'assemblée générale ou de l'organe compétent ; que la FFB 67 n'étant pas une société commerciale, les dispositions de l'aliéna 2 du texte précité sont applicables ; que M. [Z] [B] n'a jamais discuté la capacité du Président de la Fédération d'ester en justice conformément aux articles 5 et 12-2 des statuts de la FFB, en revanche, il a toujours contesté que celui-ci ait qualité à agir en l'absence de décision du cinquième des membres de l'assemblée générale ; que l'intimée affirme que le président aurait agi avec l'accord de la Fédération, sans autres précisions quant à la forme ou aux termes de cet accord lequel à l'examen des pièces produites, parait ressortir d'un procès verbal de réunion du conseil d'administration en date du 18 novembre 2013 aux termes duquel « les administrateurs demandent et votent à l'unanimité pour qu'une procédure de relèvement soit engagée en urgence ; que l'intention de nuire manifestée à la FFB 67 n'étant pas acceptable. Cette résolution prise fera l'objet d'une retranscription lors de la prochaine assemblée générale » ; que cette résolution du conseil d'administration qui renvoie à la décision de l'assemblée générale, dont il est constant qu'elle n'a jamais été saisie de la difficulté, ne saurait valoir habilitation à agir du Président et conforte au demeurant l'argumentation développée par l'appelant ; que l'article L. 823-7 alinéa 2 prévoit une alternative; la procédure pouvant être engagée sur demande du cinquième des membres de l'assemblée générale ou de l'organe compétent ; qu'en vertu du principe du parallélisme des formes, la notion d'organe compétent doit être interprétée par rapport aux dispositions régissant la désignation des commissaires aux comptes ; qu'à cet égard l'article L. 823-1 du code de commerce dispose « en dehors des cas de nomination statutaire, les commissaires aux comptes sont désignés par l'assemblée générale ordinaire dans les personnes morales qui sont dotées de cette instance ou par l'organe exerçant une fonction analogue compétent en vertu des règles qui s'appliquent aux autres personnes ou entités » ; qu'en l'espèce, la fédération est dotée d'une assemblée générale et ses statuts prévoient expressément à l'article 13 que l'ordre du jour de l'assemblée générale comportera obligatoirement la désignation du commissaire aux comptes ; qu'il est en outre constant que M. [Z] [B] a été nommé aux fonctions de commissaire aux comptes par une décision de l'assemblée générale de la Fédération en date du 8 juillet 2010 sur proposition du conseil d'administration ; que la demande de relèvement de ses fonctions du commissaire aux comptes ne pouvant émaner que du cinquième des membres de l'assemblée générale, en application de l'article L.823-7 alinéa 2 du code de commerce, le président de la FFB 67, en l'absence d'une telle demande, était par conséquent dépourvu de pouvoir et de qualité à agir ; que l'ordonnance entreprise doit donc être infirmée et la demande déclarée irrecevable» (arrêt attaqué, p. 4 et 5) ;
 
 1°) Alors que, d'une part, la procédure de relèvement des fonctions est une procédure judiciaire qui n'est pas l'acte reflet de la désignation d'un commissaire, procédure non contentieuse ; que ces deux actes, de nature différente, ne sont pas soumis à un parallélisme des formes ; qu'ainsi, en retenant que, en vertu du parallélisme des formes, le Président de la FFB67 n'aurait pu agir en relèvement des fonctions de M. [B] qu'en vertu d'une décision de l'assemblée générale, organe compétent pour la désignation des commissaires aux comptes, la cour d'appel s'est fondée sur des motifs inopérants et a ainsi violé l'article L. 823-7 alinéa 2 du code de commerce ;
 
 2°) Alors que, subsidiairement, l'article L. 823-7 alinéa 1 du code de commerce prévoit que l'action en relèvement peut être prononcée sur demande du conseil d'administration, dans l'ensemble des sociétés sans exclusion expresse des sociétés non commerciales ; que cet article résulte de la codification à droit constant, par l'ordonnance n° 2005-1126 du 8 septembre 2005 relative au commissariat aux comptes, de l'ancien article L. 225-233 du code de commerce, lequel était applicable aux sociétés non commerciales ; qu'en retenant que le Président de la FFB67, bien qu'autorisé à agir par une décision du conseil d'administration prise à l'unanimité de ses membres, était dépourvu de pouvoir et de qualité à agir, la cour d'appel a violé les articles L. 823-7 et L. 820-1 du code de commerce ;