Cour d'appel de Poitiers, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 20-17.309 du 01/12/2021,  partie 6


que l'appelante démontre certes que la recherche "HHO libellule" sur le moteur de recherche Google à la date du 31 mars 2017 fait remonter en première place le site sketchfab la boutique HHO mini-pelle (pièce 31), dont le site, spécialisé dans la modélisation 3D (pièce 67) propose une simulation 3D (pièce 32), et dans laquelle un profil HHO situé à [Localité 5] est créé, avec des simulations correspondant à l'avatar du « chenillard » sur le forum VSA (pièce 68) ; que la même recherche à la date du 13 mai 2019 fait toujours ressortir ce même site ; que toutefois, la remontée de cette recherche est induite par l'usage dans les termes recherchés de l'expression HHO, conduisant nécessairement à orienter vers les pages comprenant ces termes, et partant, sur les sites de la société HHO ; qu'au contraire, la pièce 2 des intimés ne montre pas de produit Chargeur Plus sur le site hhoplus au 8 novembre 2017 ; que dès lors, ces pièces n'établissent pas une démarche volontaire de référencement de la société HHO en vue d'orienter vers son site les clients désireux d'acquérir des modèles produits par la société Chargeur Plus, seuls des clients recherchant la société HHO pouvant y accéder, même s'il est établi, contrairement aux énonciations dans ses conclusions, que M. [B], titulaire de l'adresse jfred17@wanadoo.fr du 3 juin 2016 avait connaissance référence à une stratégie commerciale de meilleur référencement par la possibilité d'utilisation du service "adwords", nonobstant le caractère séparé du service commercial Adwords rappelé en pièce 3 des intimés ; que la présence d'un avatar établi à partir du logiciel en ligne de modélisation 3D sketchfab des modèles "libellule", "Phoenix 400" et "Phoenix 280" (étant rappelé que la commercialisation par HHO des deux derniers modèles était autorisée) ne s'analyse pas en une diffusion sur un support promotionnel, ces créations dépourvues de mentions tarifaires, même permettant un renvoi vers le site officiel de HHO.fr, n'impliquant pas une quelconque commercialisation ; qu'enfin, un post sur le forum VSA datant de la veille de la capture d'écran (non datable à partir des éléments de la pièce n°16), "le Chenillard" (pseudonyme de M. [B]) a adressé une vidéo portant l'intitulé « Phoenix 400 – Bras télescopique - HHO » ; que toutefois, cette diffusion à titre d'illustration sur un forum n'ayant pas une vocation publicitaire ou commerciale ne contrevient pas à cette interdiction de diffusion ; que la diffusion par la société HHO de produits Chargeur Plus sur un support promotionnel, et notamment sur son site, n'est ainsi pas prouvée par les appelantes ; que celles-ci démontrent en revanche que le site minipelle.com, référencé comme distributeur de produits HHO et où cette même société est mentionnée comme partenaire, vend la minipelle Rhinocéros (pièce 54), laquelle présente, selon son descriptif porté en pièces n°35 et 75, des caractéristiques proches de la pelle commercialisée par Chargeur Plus visées en pièce n° 34, spécifiquement la minipelle la Sauterelle, en termes d'usages, poids, encombrement et gamme tarifaire ; qu'elles prouvent également le fait que le propriétaire du site « les minipelles.com » (comme l'établissent les statuts en pièce 74), M. [G] [R], a hébergé un ancien salarié de la SAS Bach alu Chargeur Plus M. [V] [K] (pièce 53 et pièce 18 intimés), réside à proximité du domicile de M. [B], et enfin que ce site reprend des conditions générales de vente identiques à celles de la société HHO ; que cette proximité géographique et professionnelle établie n'implique pas nécessairement que les ventes soient effectivement réalisées au profit de la société HHO ; qu'en revanche, la SARL Milmat 87, qui justifie avoir acquis de la SAS les minipelles une minipelle 800 kg avec kit chargeur - dont les caractéristiques répondent à celles du produit Criquet, indique n'avoir eu affaire qu'à M. [B] selon courriel du 28 septembre 2018 en pièce 77 ; qu'il en résulte que les appelantes démontrent la vente effective par M. [B] de cette minipelle pour 5.486,74 € hors taxes en contradiction avec l'article 5 de la convention précitée, mais uniquement pour cette vente, l'exercice d'une activité de la société Les minipelles exclusivement au profit de M. [A] [B] ne pouvant être inférée de ce fait unique ; qu'il résulte des pièces versées aux débats par les appelantes que la minipelle XN 80 / Rhinocéros est également en vente sur le site microtracteur diffusion (pièces 70 et 73), dont le gérant est [Z] [O] (pièce 72), qui intervient également sur le site Tixand ; qu'or, le site Tixand, dans ses conditions générales en pièce n° 56 fait référence pour les conditions de garantie et le paiement des acomptes à HHO SAS, et est référencé comme partenaire sur le site HHO ; que par un courriel du 8 août 2019, Mme [P] de la société HHO a également orienté un client déclarant rechercher des mini-pelles plus petites que le Phoenix 400, vers le site tixand.fr notamment ; que ces rapports de partenariat ne permettent toutefois pas d'identifier une commercialisation dans l'union européenne de produits concurrents de ceux de Chargeur Plus, en violation de l'article 5 précité du protocole, ou un détournement d'une clientèle s'adressant à la société Chargeur Plus ;