Cour d'appel d'Amiens, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-11.736 du 06/11/2019,  partie 4



 L'obligation faite aux co-gérants de maintenir le magasin ouvert conformément aux usages locaux, en dépit de la maladie des gérants ou encore imposant qu'il ne soit fermé qu'après information préalable de la société caractérise une immixtion de la société fournissant les marchandises dans les conditions de travail des cogérants.
 Il n'est pas contesté que le contrat stipule que les cogérants auront toute liberté pour engager ou licencier du personnel chargé de les assister dans la vente, l'avenant précité prévoyant la prise en charge des frais engendrés par une éventuelle embauche à hauteur de 60%.
 Cependant, les gérants font valoir que dans les faits, ils sont soumis aux instructions de la société et dans l'incapacité d'embaucher leur propre personnel dans la mesure où le salaire des personnes embauchées s'imputerait sur leurs commissions dont les montants ne leur permettent pas de procéder à une éventuelle embauche. Monsieur et Madame L... soutiennent que la société a discuté le bien fondé d'un recrutement sollicité et l'a refusé et qu'en tout état de cause ils n'ont jamais embauché de salarié nonobstant une charge de travail disproportionnée.
 
 Si la société verse aux débats un courrier de Monsieur L... du 27 juin 2005 sollicitant le versement d'une participation sur une somme de 100 euros attribuée par moitié à deux intervenants pour une aide ponctuelle lors des soldes, ce seul document ne peut à lui seul établir que les époux L... étaient en capacité de recruter et d'employer du personnel, la modicité des sommes versées et l'absence de déclaration d'embauche et d'établissement de bulletin de paie ne permettant pas de considérer qu'il ait été effectivement procédé à l'embauche d'un salarié.
 Le montant des revenus perçus par les co-gérants rend dans les faits impossible l'embauche d'un salarié, même à temps partiel, Monsieur et Madame L... ne pouvant assumer l'avance du salaire et des charges et le montant de 66 % éventuellement remboursé par la société TMP ne leur permettant pas de leur garantir le maintien du revenu minimum.
 Il ne résulte pas des éléments produits que Monsieur L... et son épouse aient procédé à l'embauche effective de salarié.
 Il ressort en conséquence des éléments du dossier que dans les faits, les époux L... étaient soumis aux instructions de la société TMP et étaient dans l'incapacité effective d'embaucher leur propre personnel.
 Au vu de ces éléments, par infirmation du jugement entrepris, il y a lieu de constater, sans que ne soit remise en cause la qualification juridique du contrat, que les dispositions du code du travail relatives à la durée du travail, aux repos et aux congés sont applicables à Monsieur et Madame L... ».
 Monsieur et Madame L... n'ayant formulé leur demande de requalification en contrat de travail de droit commun qu'à titre subsidiaire, il n'y a pas lieu de l'examiner, la cour faisant droit à leur demande principale
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 Sur les demandes au titre des heures supplémentaires :
 
 Il résulte du régime spécifique de preuve institué en matière d'heures de travail par l'article L 3171-4 du code du travail que Monsieur et Madame L... ont la charge d'établir l'existence d'éléments propres à étayer leur demande, à charge ensuite pour la société TMP de fournir les éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés.
 Il résulte des heures d'ouverture du magasin telles que fixées par la société TMP, des tableaux versés aux débats par les époux L... corroborés par les nombreuses attestations produites ainsi que par l'enquête effectuée dans le cadre du contrôle URSSAF en janvier 2009 que Monsieur et Madame L... ont effectué chaque mois un certain nombre d'heures supplémentaires, leur présence simultanée au sein du magasin étant en outre indispensable eu égard notamment à la superficie de celui-ci.
 La société TMP ne justifie pas des horaires effectivement réalisés par les époux L....
 Au vu des éléments produits, il sera par conséquent fait droit aux demandes de rappels de salaire pour la période comprise entre 2008 et 2016 à hauteur des sommes précisées au présent dispositif. »
 1°) alors que, d'une part, selon les articles L. 7321-2-2° et L. 7321-3 du code du travail les gérants de succursales ne peuvent bénéficier d'un certain nombre de dispositions du code du travail que si la société avait fixé dans les faits les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans la succursale ; qu'au cas présent, dans le cadre du contrat de gérance liant les consorts L... à la société TMP, aucun horaire de travail n'avait été fixé pour Monsieur L... comme pour Madame L..., qui dans les faits ont toujours géré librement leurs heures de travail, sans contrainte liée à la répartition de leur temps de travail, à l'organisation et à leur méthode de gestion pour effectuer quotidiennement leur gérance ;