Cour d'appel de Toulouse
11, Cour de cassation
Deuxième chambre civile, décision 16-11.550 du 02/03/2017,  partie 4


enfin, la société Allianz ne saurait se prévaloir d&apos;une faute intentionnelle ou dolosive commise par son assurée que la cour n&apos;a pas retenue à la charge de celle-ci ; que c&apos;est dès lors à bon droit que le premier juge a décidé que la société Allianz devait garantir à l&apos;acquéreur des conséquences des manquements à ses obligations retenus à l&apos;encontre de la société MLNC comme ayant été commis dans l&apos;exercice de son activité professionnelle faisant l&apos;objet du contrat d&apos;assurance (arrêt, p. 6) ;
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE selon police n°1536356 à effet du 1er octobre 2005, la société MLNC a adhéré à la formule « D » d&apos;une responsabilité multirisques professionnelle « RC Polis » pour une activité de transactions immobilières et courtage d&apos;assurance, les activités garanties étant celles visées par la loi du 2 janvier 1970 et du décret du 20 juillet 1972 notamment les transactions sur immeubles et fonds de commerce, la gestion immobilière de syndics de copropriété ainsi que toutes autres activités en rapport avec les activités principales, telles que  conseil, expertise, arbitrage, notamment dans toutes les opérations immobilières ; que sont par ailleurs exclues de la garantie les activités suivantes : promoteur, constructeur, réalisateur, fabricant, marchand de biens, avocat, expertcomptable, notaire ; que MLNC était rémunérée par le seul promoteur pour rechercher et présenter des acquéreurs et non rémunérée par les acquéreurs comme leur propre conseiller en patrimoine ; qu&apos;il y a bien eu, par l&apos;entremise de MLNC au sens de l&apos;article 1er de la loi du 2 janvier 1970, transaction immobilière ouvrant droit à des avantages fiscaux spécifiques et la compagnie Allianz ne peut se limiter à ce dernier aspect de l&apos;opération pour dénier sa garantie alors même que la police garantit l&apos;activité également de « conseildans toutes les opérations immobilières » et n&apos;exclut pas expressément l&apos;activité d&apos;audit et de conseil en optimisation fiscale financière et patrimoniale (jugement, p. 14 § 2 et 3) ;
 
 1°) ALORS QUE les dispositions de la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 dite « Hoguet » et du décret n° 72-678 du 20 juillet 1972 s&apos;appliquent exclusivement aux personnes se livrant ou prêtant leur concours, de manière habituelle, à une opération prévue par l&apos;article 1er de cette loi, et chargées d&apos;un mandat écrit consistant en la recherche de clients et la négociation, ou en l&apos;une de ces missions seulement ; qu&apos;elles ne bénéficient pas à la personne à laquelle est confiée une mission de conception, d&apos;assistance et de commercialisation d&apos;un programme immobilier, par exemple dans le cadre d&apos;une opération de défiscalisation immobilière ; que la seule participation du mandataire commercialisateur au processus de conclusion de la vente ne suffit pas à le qualifier d&apos;intermédiaire au sens de la loi Hoguet ; qu&apos;en l&apos;espèce, la société Allianz faisait valoir que le contrat d&apos;assurance de responsabilité souscrit par la société MLNC ne couvrait que ses activités visées par la loi Hoguet et celles en rapport avec ces activités principales (concl., p. 3 § 2) ; qu&apos;elle faisait également valoir que la société MLNC était uniquement intervenue en tant qu&apos;audit et conseil en optimisation fiscale financière et patrimoniale dans le cadre d&apos;une mission de commercialisation, et qu&apos;aucun mandat écrit, tel qu&apos;exigé par la loi Hoguet, ne lui avait été confié (concl., p. 3 et 4) ; que la cour d&apos;appel a pourtant considéré par motifs propres (arrêt, p. 6 § 3) et adoptés (jugement, p. 14 § 3) que la société MLNC avait exercé « l&apos;activité principale garantie, concrétisée par la conclusion de ventes immobilières, fût-ce par l&apos;intermédiaire de mandataires indépendants, dont l&apos;intervention habituelle en la matière n&apos;est pas prohibée par la police ni de nature à modifier la garantie due par l&apos;assureur, quelles qu&apos;aient été les modalités effectives par lesquelles s&apos;est exercée cette activité » et peu important « les moyens tirés de l&apos;irrégularité du mandat donné à l&apos;agent immobilier par le promoteur vendeur » ; qu&apos;en se prononçant ainsi, par des motifs impropres à caractériser en quoi la société MLNC avait exercé l&apos;activité d&apos;agent immobilier, tandis qu&apos;elle avait retenu qu&apos;elle était intervenue en tant que « mandataire commercialisateur » (arrêt, p. 4 dernier §), et sans rechercher, comme elle y était invitée, si la société MLNC n&apos;avait en réalité exercé qu&apos;une mission de commercialisation du programme immobilier réalisé par la société Les Jardins du Moulin, à l&apos;exclusion de toute activité d&apos;intermédiation immobilière au sens de la loi Hoguet, en l&apos;absence de preuve d&apos;un mandat écrit conforme à cette loi d&apos;ordre public, la cour d&apos;appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 du code civil et L. 124-3 du code des assurances ;
 
 2°) ALORS QUE l&apos;étendue de la garantie d&apos;assurance résulte de la définition du risque garanti par le contrat d&apos;assurance ; qu&apos;en l&apos;espèce, en énonçant que la société Allianz IARD n&apos;établissait pas que la société MLNC aurait exercé l&apos;une des activités exclues par le contrat, pour écarter le moyen tiré de l&apos;absence de garantie de l&apos;activité de cette société à l&apos;origine du fait dommageable, tandis que l&apos;absence d&apos;exclusion expresse de l&apos;activité de mandataire commercialisateur n&apos;impliquait pas la garantie de cette activité, laquelle, comme le faisait valoir la société Allianz IARD, était distincte de celle d&apos;