Cour d'appel d'Aix-en-Provence
7B, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-16.253 du 06/11/2019,  partie 2


cette clause s'entend également en cas de préretraite, retraite, ainsi qu'en cas d'invalidité ne permettant plus à Monsieur P... d'exercer normalement ses fonctions. Messieurs S... payeront à ses héritiers ou représentants les sommes nettes leur revenant établies d'après les balances annuelles et au plus tard le 1er avril de chaque année." ; il n'est pas contesté par la société intimée qu'au moment où Monsieur P... a pris sa retraite, des dossiers traités par la succursale de Cannes étaient en cours, dossiers sur lesquels l'intéressé devait percevoir sa participation ; il appartient à l'employeur de communiquer les éléments nécessaires au calcul de la part de rémunération variable du salarié, et, lorsqu'il se prétend libéré du paiement de cette part variable, de rapporter la preuve du fait qui a éteint son obligation ; s'il n'est pas contesté que la société S... a versé à Monsieur P... des acomptes sur commission de 4 500 euros pour chacun des mois de septembre, octobre et novembre 2009, puis une avance de 50 000 euros en décembre 2009 et enfin un solde de commission annuelle pour l'année 2009, en avril 2010, d'un montant de 89 955 euros, la société S... n'a pas communiqué à l'époque les éléments nécessaires au calcul de cette part variable ; c'est ainsi que selon courrier du 16 juin 2010, Monsieur P... demandé à la société S... de bien vouloir lui communiquer les éléments de calcul justifiant les paiements qu'il avait perçus (pièce 108 de la société S...) et en particulier le bilan de l'année 2009, de connaître depuis son départ le nom des dossiers réglés et les sommes encaissées dossier par dossier, le montant des honoraires reçus et la part qui lui revient. Il lui a seulement été répondu par courrier du 30 juin 2010 "je vous précise que le décompte de l'année 2009 tient compte des encaissements des dossiers effectués depuis le 31 juillet" ; la société S... ne justifie donc pas avoir communiqué les éléments nécessaires au calcul de la part de la rémunération variable, lorsqu'elle a été sollicitée en ce sens un an après le départ du salarié, puis ensuite chaque année. Rappel fait qu'il résulte du contrat de travail que les comptes de la succursale, concernant l'évaluation de la participation de Monsieur P..., seront arrêtés au 31 décembre de chaque année ; pourtant, compte tenu des clauses du contrat ci-dessus rappelées, la participation de Monsieur P... impliquait de connaître nécessairement pour chaque exercice :
 
 - le montant du chiffre d'affaires résultant de dossiers traités par Monsieur P... ;
 
 - les frais généraux de la succursale qui devaient être déduits, tels que définis au contrat ;
 
 - et le calcul des "35 % des sommes nettes qu'ils auront à récupérer" (cette somme venant en déduction, la sortie des effectifs de Monsieur P... résultant d'un départ à la retraite) ;
 
 Monsieur P... affirme que de manière générale, lors du règlement des dossiers de succession, le notaire chargé de la succession adresse par chèque au généalogiste le montant des droits des héritiers ; le généalogiste prépare alors le compte de chaque héritier au prorata de ses droits ; que les contrats passés entre l'étude S... et les héritiers prévoient que les horaires du généalogiste dus par les héritiers (en général 25 %) sont calculés après déduction des frais exposés par l'étude ; ainsi, après règlement des dossiers, la succursale est donc remboursée de la moitié des frais qu'elle a avancés ; ce mécanisme n'est nullement contesté par la société S... ; c'est donc à bon droit que Monsieur P..., pour permettre de calculer ses droits, et faute pour la société S... de l'avoir tenu informé, a fait sommation au conseil de la société S... de lui communiquer les pièces suivantes :
 
 - le nom des dossiers réglés et les sommes encaissées, dossier par dossier, à compter du 31 juillet 2009 date de son départ,
 
 - la copie de la fiche comptable de chaque dossier,
 
 - la copie du compte de chaque héritier ;
 
 la société S... ne justifie pas avoir déféré à cette sommation, et s'est contentée d'adresser des fiches comptables extraites de sa comptabilité générale ; par jugement avant-dire droit du 27 juin 2014, le conseil de prud'hommes a donc ordonné à la société S... de produire les éléments suivants :
 
 - le nom des dossiers réglés et des sommes encaissées, dossier par dossier, depuis le 31 juillet 2009,
 
 - la copie de la fiche comptable de chaque dossier réglé, actualisée,
 
 - la copie du compte de chaque héritier pour chaque dossier réglé ;
 
 C'est à la suite de ce jugement que la société S... a produit différents documents ; pour obtenir une réactualisation (d'autres dossiers étant entre temps arrivés à leur terme), Monsieur P... a fait délivrer une nouvelle demande officielle de communication de pièces le 26 juillet 2016, puis à nouveau, en l'absence de réponse, le 25 janvier 2017 (pièces 5 et 6 de M. P...) ; de nouveaux éléments ont finalement été communiqués le 21 février 2017.(cf. bordereau de communication de pièces de la société S...) ;