Tribunal de grande instance de Nanterre, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 18-18.060 du 02/12/2020,  partie 2



 6. En statuant ainsi, sans indiquer, même sommairement, sur quels éléments de preuve il se fondait pour retenir qu'était conforme aux exigences légales de transparence et d'égalité la procédure négociée, contestée par la société Nouvelle Etienne Pelle qui soutenait que la société Enedis avait manqué à ces exigences, notamment, par une insuffisante définition des besoins et des prestations, par la mise en uvre de critères illégaux de sélection des offres, mais aussi en ne portant pas à la connaissance des candidats les modalités de la négociation et encore en s'abstenant de procéder à une réelle négociation, le président du tribunal n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé.
 
 Sur le moyen, pris en sa troisième branche
 
 Enoncé du moyen
 
 7. La société Nouvelle Etienne Pelle fait le même grief à l'ordonnance, alors « qu'en statuant ainsi au motif que s'agissant des sept lots IDF Est – 1re couronne, IDF Ouest – 1re couronne, IDF Est - Essonne, IDF Est – Seine-et-Marne Nord, IDF Est – Seine-et-Marne Centre, IDF Est – Seine-et- Marne Sud et IDF Ouest – Versailles, la société Enedis fait valoir à juste titre que les conséquences négatives que pourraient entraîner la suspension de l'exécution de ces marchés au regard de la sécurité des personnes et de la nécessaire continuité du service public de distribution d'électricité, l'emporteraient sur la nécessité de suspendre la procédure de passation, cependant qu'il était saisi d'une demande d'annulation, de résiliation ou de réduction de la durée de contrats conclus pour ces lots malgré la saisine de la juridiction, le président a violé l'article 15 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 par fausse application, ensemble les articles 16 et 17 de ladite ordonnance par refus d'application. »
 
 Réponse de la Cour
 
 Vu les articles 15, 16 et 18 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 :
 
 8. Selon le premier de ce texte, le juge peut, à la demande du requérant, suspendre l'exécution du contrat de commande publique pour la durée de l'instance, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de cette mesure pourraient l'emporter sur ses avantages.
 
 9. Il résulte de la combinaison des deux suivants que le juge prononce la nullité du contrat lorsque celui-ci a été signé pendant la durée de la procédure de référé précontractuel et que la méconnaissance de ses obligations par le pouvoir adjudicateur, ou l'autorité adjudicatrice, a privé le demandeur du droit d'exercer le recours prévu par les articles 2 et 5, et que les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles la passation du marché est soumise ont été méconnues d'une manière affectant les chances de l'auteur du recours d'obtenir le contrat.
 
 10. Pour rejeter la demande de la société Nouvelle Etienne Pelle tendant à ce que soit prononcée l'annulation des contrats conclus relatifs aux sept premiers lots du marché ou une sanction de substitution, l'ordonnance retient que la société Enedis fait valoir à juste titre que les conséquences négatives que pourrait entraîner la suspension de l'exécution de ces marchés, au regard de la sécurité des personnes et de la nécessaire continuité du service public de distribution d'électricité, l'emporteraient sur la nécessité de suspendre la procédure de passation.
 
 11. En statuant ainsi, par application de dispositions relatives à la suspension des contrats pendant la durée de la procédure, alors qu'il était saisi d'une demande d'annulation des contrats conclus pour les sept premiers lots du marché ou de prononcé d'une sanction de substitution, le juge des référés a violé les textes susvisés, le premier par fausse application, les autres par refus d'application.
 
 Et sur le moyen, pris en sa cinquième branche
 
 Enoncé du moyen
 
 12. La société Nouvelle Etienne Pelle fait le même grief à l'ordonnance, alors « qu'il résulte des dispositions des articles 18 et 19 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009, qui doivent être lues à la lumière de celles de l'article 2 sexies de la directive 89/665/CEE du 21 décembre 1989 modifiée par la directive 2007/66/CE du 11 décembre 2007, dont elles assurent la transposition, qu'en cas de conclusion du contrat pendant la suspension prévue à l'article 4 ou à l'article 8 de l'ordonnance, le juge du référé contractuel est tenu soit de priver d'effets le contrat en l'annulant ou en le résiliant, soit de prononcer une sanction de substitution consistant en une pénalité financière ou une réduction de la durée du contrat, au besoin d'office ; que, pour déterminer la mesure qui s'impose, le juge du référé contractuel peut prendre en compte, notamment, la nature et l'ampleur de la méconnaissance constatée, ses conséquences pour l'auteur du recours ainsi que la nature, le montant et la durée du contrat en cause et le comportement du pouvoir adjudicateur ;