Cour d'appel de Versailles
05, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-26.753 du 24/11/2021,  partie 10



 AUX MOTIFS QUE la cour juge le licenciement de M. [I] nul et dit qu'il doit percevoir une indemnité calculée conformément aux seules dispositions de l'article L. 1235 - 11 du code du travail (arrêt, p. 7, § 1er) ; [] que sur l'indemnisation réparant le préjudice lié à la nullité du licenciement, M. [I] sollicite « 130 825,70 euros d'indemnité consécutive à l'annulation de la décision de validation du PSE (12 mois) et 261 651 euros d'indemnité pour licenciement nul et sans cause réelle ni sérieuse » ; qu'il invoque son âge au moment du licenciement (47 ans), son ancienneté au sein de l'entreprise (22 ans) et les charges de la vie courante auxquelles il doit faire face ; que conformément aux dispositions du dernier alinéa de l'article L. 1235-11 du code du travail, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de son contrat de travail, comme c'est le cas en l'espèce, le juge lui octroie une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des douze derniers mois ; que néanmoins, M. [I] peut solliciter une indemnisation supérieure, dès lors qu'il justifie d'un préjudice plus important que celui réparé par le montant minimal légal ; que la cour rappelle à nouveau que l'indemnité pour licenciement nul ne se cumule pas avec l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que sur ce, la cour doit rappeler que M. [I] a été licencié à la suite de son refus d'accepter la modification de son contrat de travail ; qu'il était pourtant prévu qu'il bénéficierait désormais du statut de cadre, de sorte qu'il ne relèverait plus des dispositions tant légales, réglementaires que conventionnelles du statut VRP mais de celles de la convention collective nationale de la publicité et des accords d'entreprise existants, plus favorables, notamment, en termes de retraite complémentaire et de remboursement de frais ; qu'il n'est d'ailleurs pas inintéressant de relever qu'à l'audience, M. [I] revendique l'application que cette dernière convention ; qu'il aurait également bénéficier d'une annualisation de son temps de travail ; que sa rémunération qui était composée exclusivement de commissions incluant le remboursement forfaitaire de ses frais professionnels (ayant représenté pour l'année 2013 un revenu net de 64 611 euros), aurait désormais été constituée d'une part fixe de 4 455,32 euros payable en 12 mensualités incluant le 13ème mois et d'une part variable correspondant à 50 % du salaire brut annuel fixe / 1,10 (correspondant aux congés payés) à objectifs atteints, soit 26 732 euros bruts ; que cela représentait donc, à objectifs atteints, une augmentation annuelle que ne conteste pas M. [I] de plus de 15 000 euros bruts, la cour relevant en outre que non seulement s'il dépassait ses objectifs, sa rémunération variable augmentait en conséquence sans aucun plafonnement mais également que ses frais professionnels n'étaient plus inclus dans son salaire mais remboursés séparément ; qu'aucun des éléments versés aux débats par M. [I] ne permet de considérer ni que les nouvelles modalités de prospection lui seraient moins favorables ni que les modalités de fixation des objectifs ne lui auraient pas permis de les réaliser ; que de même, dans le cadre du congé de reclassement, il a refusé plusieurs postes de « conseiller communication digitale key account » au sein de plusieurs agences de la société Pages Jaunes, pourtant de catégorie égale celui qu'il occupait et assortis d'une rémunération au moins équivalente à sa rémunération actuelle ; qu'il a refusé tous les autres postes de reclassement interne qui lui ont été proposés ; qu'au jour de l'audience, M. [I] indique être demeuré sans emploi après son licenciement et ne percevoir que des indemnités chômage pour un montant réduit ; que or, il ne produit aucun document pour étayer ses allégations, s'abstenant, par exemple, de verser une attestation du Pôle Emploi récapitulant les sommes qui lui auraient été versées au titre de l'indemnisation chômage ; que par contre, au travers des autres pièces produites, il ne peut contester avoir créé une entreprise le 1er juillet 2017 dont l'activité est la programmation informatique, la conception de pages web et le conseil informatique, ce qui lui permet de recevoir une rémunération de 2 000 euros par mois, hors versement éventuel de dividendes ; que de ce fait, M. [I] ne saurait valablement invoquer les conséquences de son licenciement sur ses droits à la retraite dans la mesure où sa situation professionnelle réelle n'est pas connue, et qu'en raison de son âge, il ne pouvait être acquis que la relation de travail se serait poursuivie jusqu'à ce qu'il fasse valoir ses droits à la retraite ni que sa rémunération serait demeurée constante ; qu'enfin, s'agissant de l'absence de versement des cotisations de retraite complémentaire, aucun élément n'est produit en ce sens ; qu'en dépit de l'absence de mention spécifique sur le relevé de carrière produit aux débats par M. [I], aucun élément probant n'établit que la Société aurait méconnu ses obligations à cet égard, l'examen des bulletins de salaire, pour la période litigieuse, portant au contraire mention de telles cotisations, ce que corrobore d'ailleurs le courrier de l'association Malakoff Médérick du 28 mars 2018 confirmant que les cotisations retraite ont bien été payées par la Société ; en tout état de cause, la cour rappelle que l'annulation de l'accord collectif et du licenciement