décision 16-24.792 du 30/05/2018,  partie 7


que la sanction, par l'ARCEP d'un exploitant de réseau ou un fournisseur de services qui ne se conforme pas dans les délais fixés à une décision prise en application de l'article L. 36-8 du CPCE est subordonnée à une mise en demeure préalable ; qu'en considérant au contraire que la circonstance que l'ARCEP n'ait pas sanctionné la société TDF ne prive pas l'Autorité de la concurrence de la possibilité de condamner la société TDF, la cour d'appel a violé l'article L. 464-2 du code de commerce, ensemble les articles L. 36-7, L. 36-10 et L. 36-11 du code des postes et des communications électroniques dans leur rédaction applicable en la cause, ainsi que les articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce ;
 
 3°/ que méconnaît le principe de prévisibilité de la sanction, le juge de la concurrence qui applique une méthode de calcul de l'amende qui n'était pas raisonnablement prévisible par l'entreprise à l'époque où l'infraction a été commise ; qu'en affirmant, pour considérer que le mode de calcul du montant de base de la sanction de l'abus de position dominante n'était ni arbitraire ni imprévisible, que l'application par l'Autorité « d'un mode de calcul différent de celui du paragraphe 23 (de son communiqué) n'est pas inédite », tout en constatant que cette méthode avait déjà été utilisée dans le secteur des ententes dans les marchés publics avant d'en déduire que le même raisonnement peut être étendu aux pratiques abusives visant à évincer les compétiteurs d'appels d'offres, qui perturbent le processus concurrentiel attendu de la part de la collectivité publique ou du maître d'ouvrage, ce dont il résulte qu'une telle méthode n'avait jamais été utilisée antérieurement pour sanctionner un abus de position dominante à l'occasion d'appels d'offres, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé les articles 7 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 49 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 et L. 464-2 du code de commerce ;
 
 4°/ qu'en reprochant péremptoirement à la société TDF de ne démontrer ni que le comportement qui lui est reproché aurait été encouragé ou validé par les pouvoirs publics ni que ses obligations en outre-mer auraient été incertaines, après avoir constaté que les décisions des pouvoirs publics et des autorités spécialisées relatives au déploiement de la TNT en outre-mer, postérieures à l'établissement des règles pour la métropole ont été particulièrement tardives et que ce retard a ensuite entraîné un rythme soutenu dans les étapes du calendrier des appels d'offres concernant le déploiement de la TNT en outre-mer auquel la société TDF aurait dû s'adapter, ce dont il résulte que le calendrier particulièrement serré dans le déroulement des appels d'offres imposé par les pouvoirs publics qui aurait nécessité la publication anticipée, par la société TDF, d'une offre provisoire d'hébergement dès le 3 mars 2010 au lieu du 13 avril 2010, était directement la conséquence d'une impréparation totale du passage à la TNT en outre-mer par les pouvoirs publics et les autorités spécialisées, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article L. 464-2 du code de commerce ;
 
 Mais attendu, en premier lieu, que le rejet du deuxième moyen prive de portée les griefs des deux premières branches ;
 
 Attendu, en deuxième lieu, qu'après avoir rappelé que le communiqué du 16 mai 2011 publié par l'Autorité relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires prévoit non seulement la faculté d'adapter la méthode traditionnelle de calcul lorsque celle-ci aboutit à un résultat ne reflétant manifestement pas de façon appropriée l'ampleur économique de l'infraction ou le poids relatif de chaque entreprise, mais également, de manière expresse, une méthode spécifique en ce qui concerne les pratiques mises en oeuvre à l'occasion d'appel d'offres, et relevé que l'Autorité avait exposé les raisons pour lesquelles elle s'était écartée du mode traditionnel de calcul, l'arrêt retient que l'application d'un mode de calcul différent n'était pas inédite puisqu'elle était déjà intervenue dans le secteur des ententes dans les marchés publics et que le même raisonnement peut être étendu aux pratiques abusives en matière d'appels d'offres, pour lesquelles la valeur des ventes ne constitue pas un indicateur approprié de l'ampleur économique en cause ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, dont il résulte que le mode de détermination de la sanction infligée à la société TDF était raisonnablement prévisible, c'est sans méconnaître les textes invoqués par la troisième branche que la cour d'appel a retenu que l'Autorité avait justifié l'application d'une méthode de calcul différente du point 23 du communiqué du 16 mai 2011, s'inspirant exactement de l'exception prévue au Titre V de celui-ci ;