décision 16-25.410 du 28/02/2018,  partie 7


qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a expressément renvoyé pour l'exposé des moyens et prétentions des parties aux conclusions développées oralement lors de l'audience des débats ; que dans ses conclusions d'appel, l'employeur n'avait nullement soutenu que la salariée n'aurait pu refuser sa mutation au sein d'un même secteur géographique ; qu'en soulevant d'office ce motif, sans inviter les parties à s'expliquer sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
 
 QUE d'autre part, les juges du fond doivent apprécier si le changement du lieu de travail décidé par l'employeur intervient ou non dans le même secteur géographique, et partant apprécier la distance séparant l'ancien et le nouveau lieu de travail mais aussi leur appartenance à un même bassin d'emploi, ainsi que les moyens de desserte permettant de la parcourir ; qu'en se bornant à constater la distance séparant l'ancien lieu de travail du nouveau lieu de travail, sans rechercher si les autres éléments constitutifs du secteur géographique - moyens de transports et bassin d'emploi - étaient réunis, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles 1134 du code civil, alors applicable, ensemble des articles L. 1231-1 et suivants, L. 1233-1 et suivants et L. 1235-1 du code du travail dans leurs versions alors en vigueur ;
 
 3°) ALORS, ensuite, QUE si l'employeur peut, dans l'exercice de son pouvoir de direction, procéder à un changement des conditions de travail, il ne peut le faire avec légèreté blâmable, ni abuser de son pouvoir de direction, ni encore détourner ce pouvoir à des fins illicites et en particulier discriminatoires ; que la salariée avait versé aux débats deux lettres, datées des 27 novembre et 27 décembre 2013, adressées par l'employeur à un représentant du personnel mentionnant expressément que celui-ci avait été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour motif économique et indiquant que le projet de fermeture définitive, le 31 décembre 2013, du magasin de St Cyr sur Loire avait été soumis à l'avis du comité d'entreprise le 5 novembre 2013, que cette fermeture entraînait la suppression de son poste, qu'il ne pouvait pas contester le motif économique de son éventuel licenciement puisque la société était en déficit depuis des années, et qu'en tout état de cause, elle était libre de décider de la fermeture de l'un de ses établissement ; qu'il en résultait que s'agissant de ce salarié, l'employeur avait choisi de se placer sur le terrain du licenciement économique alors qu'il aurait pu mettre en oeuvre la clause de mobilité et saisir, en cas de refus par le salarié protégé du changement de ses conditions de travail, l'inspecteur du travail d'une demande d'autorisation de licenciement disciplinaire ; qu'en revanche, s'agissant de la salariée et de ses deux autres collègues, qui n'avaient pas la qualité de salariés protégés, l'employeur avait mis en oeuvre la clause de mobilité ; que dès lors, ces éléments étaient de nature à établir que le choix de l'employeur de mettre en oeuvre la clause de mobilité, et ce sans respecter les dispositions conventionnelles, pour trois des quatre salariés concernés par la fermeture du magasin avait pour objet ou effet d'éluder l'application des dispositions d'ordre public du droit du licenciement pour motif économique ; qu'à tout le moins, ces éléments étaient de nature à laisser présumer, au détriment de trois salariés non protégés, une discrimination prohibée ; que dès lors, en se bornant à énoncer, pour débouter la salariée de ses demandes, que cette dernière ne peut comparer utilement sa situation à celle du chef du magasin qui a la qualité de salarié protégé et à qui la société ne pouvait pas, par suite, imposer même une simple modification de ses conditions de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil alors applicable et des articles L. 1231-1 et suivants, L. 1233-1 et suivants et L. 1235-1 du code du travail, ensemble encore des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du même code dans leurs versions alors en vigueur ;
 
 4°) ALORS, en toute hypothèse, QUE le refus par un salarié d'un changement de ses conditions de travail, s'il rend son licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse, ne constitue pas à lui seul une faute grave ; qu'en considérant que constituait à lui seul une faute grave, le fait de ne pas s'être présentée, le 6 janvier 2014, au magasin de Sainte Maure de Touraine situé dans la zone d'affectation prévue au contrat, mais à celui de la Ville aux Dames et de s'y être maintenue en dépit des instructions données par son supérieur hiérarchique, ce qui a occasionné une désorganisation de ces deux magasins, constituait à lui seul une faute grave, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail dans leurs versions alors en vigueur ;