décision 16-16.721 du 01/06/2017,  partie 7



 La SAS Malteries se prévaut également de ce que les réserves des lots automatismes et supervision n'ont jamais été levées puisqu'il a fallu substituer à la SPIE Est une entreprise tierce qui a dû les reprendre intégralement pour que le projet soit achevé. Pour ce lot, l'expertise indique que les parties conviennent qu'il y a eu des tests mais pas de réception et qu'aucun procès-verbal de réception n'a été établi.
 De ces circonstances, la cour déduit que les conditions de règlement de 5 %
 à la levée des réserves n'étaient pas remplies.
 En revanche, il résulte du rapport d'expertise (page 51) que la Spie Est a fourni deux cautions bancaires le 9 novembre 2010 pour un montant respectif de 119 600 € et de 2 930 €, la pièce étant annexée au rapport d'expertise sous le n°467-SE bien que non communiquée à la cour.
 La SAS Malteries Soufflet, conformément à l'article 5 du contrat devait donc libérer la retenue de garantie.
 Le montant restant dû au titre de celle-ci doit donc être réglé par la SAS Malteries Soufflet. Ainsi, à ce titre, celle-ci sera condamnée à payer à la Spie Est la somme de 119 600 €, soit 2 392 000 € x 5 % » (arrêt p.10 in fine, 11 et 12) ;
 
 Alors que la résiliation d'un contrat rend son exécution impossible ; qu'en constatant que la société Malteries Soufflet avait, sur le fondement de l'article 5 du contrat, retenu à titre de garantie une somme de 239 200 €, correspondant à 10 % du prix du marché, et en considérant, par ailleurs, que la société Spie Est n'était fondée à obtenir que 5 % de la somme retenue, motifs pris que les conditions contractuelles de règlement de 5 % à la levée des réserves n'étaient pas remplies, quand, en raison de la résiliation du contrat prononcée, la société Spie Est était fondée à obtenir paiement de l'intégralité des sommes retenues par la société Malteries Soufflet, la cour d'appel a violé l'article 1184 du code civil.
 
 Le cinquième moyen de cassation fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que les sommes allouées à la SAS Malteries Soufflet porteront intérêt au taux défini à l'article L 441-6 du code de commerce à compter du 19 novembre 2010 
 
 Aux motifs que « les sommes allouées porteront intérêt dans les conditions définies à l'article L 441-6 du code de commerce à compter de la mise en demeure du novembre 2010 pour les sommes allouées à SAS Malteries Soufflet et à compter du 9 novembre 2010, date de fourniture des cautions bancaires pour les sommes allouées à la Spie Est » (arrêt p. 13) ;
 
 Alors que le juge ne peut dénaturer les termes du litige ; qu'il ne ressort pas des écritures de la société Malteries Souflet qu'elle ait sollicité la condamnation de la société Spie Est à lui payer des intérêts dans les conditions prévues par l'article L 441-6 du code de commerce ; qu'en assortissant les condamnations prononcées à l'encontre de la société Spie Est au profit de la société Malteries Soufflet des intérêts prévus à l'article L.441-6 du code de commerce, la cour d'appel a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile.
 Moyen produit par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils, pour la société Malteries Soufflet (demanderesse au pourvoi incident).
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que les sommes allouées à la SAS Spie Est porteront intérêts au taux défini à l'article L.441-6 du Code de commerce à compter du 9 novembre 2010 ;
 
 AUX MOTIFS QUE la compensation entre les sommes respectivement dues à la Spie Est et à la SAS Malteries Soufflet sera ordonnée par application de l'article 1290 du code civil ; que les sommes allouées porteront intérêts dans les conditions définies à l'article L.441-6 du code de commerce à compter de la mise en demeure du 19 novembre 2010 pour les sommes allouées à la SAS Malteries Soufflet, et à compter du 9 novembre 2010, date de fourniture des cautions bancaires, pour les sommes allouées à la Spie Est ;
 
 1°) ALORS QUE le juge ne peut méconnaître l'objet du litige ; qu'il ne ressort pas des écritures de la société Spie Est qu'elle a sollicité la condamnation de la société Malteries Soufflet à lui payer des intérêts dans les conditions prévues par l'article L.441-6 du code de commerce ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
 
 2°) ALORS QU'en soulevant d'office le moyen tiré de ce que la condamnation au profit de la société Spie Est portera intérêt intérêts au taux défini à l'article L.441-6 du Code de commerce, sans préalablement inviter les parties à présenter leurs observations sur ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile.