cour d'appel de Paris
Pôle 6 - Chambre 2,  décision 16-24.566 du 06/06/2018,  partie 7


Qu'il est indiqué plus loin : "Avant le 1er décembre de chaque année civile pendant toute la durée de validité du présent Contrat, OPCO devra soumettre à la Société un plan d'exploitation (ci-après le « Projet de Plan ») qui devra, entre autres, prévoir le montant des frais de vente, des dépenses administratives et des frais généreux, le coût des services, du travail et les frais indirects) (tous ces frais et coûts seront ci-après collectivement dénommés les « Coûts du Plan ») qu'OPCO estime devoir engager au cours de l'Année commençant le lei janvier suivant aux fins de l'accomplissement de des activités de vente et de service après-vente des Produits conformément aux dispositions du présent Contrat ..." ; Qu'il est encore prévu : "Compte tenu du fait des circonstances locales ou exceptionnelle peuvent avoir pour effet de ne laisser entrevoir pour OPCO aucune possibilité de percevoir une rémunération commerciale compensatrice de ses activités conformément aux dispositions du Contrat pour une Année donnée, notamment si la commission d'OPCO pour une Année a été calculée en prenant le Taux applicable à l'Année en question, la commission due pour chaque Année conformément aux dispositions du paragraphe 1(5) sera calculée en prenant le Taux de Remplacement à la place du Taux prévu si, le premier jour de l'année en question, il apparaît que, compte tenu du Taux de l'Année déterminé par la Société conformément au paragraphe 1(1) ci-dessus et du Taux de Remplacement pour l'Année en question, OPCO obtiendrait une meilleure rémunération commerciale si c'était le Taux de Remplacement qui était appliqué" ; Qu'enfin l'article 2.2 de l'annexe prévoit que tous les paiements effectués conformément aux dispositions précitées, feront ponctuellement l'objet d'ajustements financiers convenus entre les parties afin de veiller à ce qu'aucune disposition de l'Annexe ne puisse faire en sorte que la commission véritablement due à la société XEROX SAS ne soit pas suffisante ou soit trop élevée. Qu'il apparaît, à la lecture de ces clauses, que le montant de la commission due par la société XEROX LIMITED à la société XEROX SAS est déterminé unilatéralement par la société mandante et que ce taux est fixé en tenant compte des charges de XEROX SAS de telle sorte qu'en prévoyant le remboursement des frais inhérents à la structure, la société XEROX LIMITED est en mesure de prédéterminer le bénéfice de la société XEROX SAS en FRANCE et par conséquent, l'assiette de la participation des salariés aux résultats de l'entreprise ; que le montant de la participation des salariés aux résultats de l'entreprise dépend précisément du résultat net de la société et qu'elle est réduite d'un montant réputé rémunérer les capitaux propres, soit 5 % des capitaux propres ; que si le bénéfice fiscal réalisé en FRANCE net d'impôt et de déficits reportés est inférieur à 5 % des capitaux propres, il n'y a pas de participation ; qu'il est constant que depuis 1999, c'est à dire seulement trois années après le passage du statut de distributeur à celui de commissionnaire, la société XEROX n'a plus versé de participation aux salariés ; qu'il résulte des conclusions d'Y..., Cabinet d'expertise comptable mandaté par le Comité de Groupe de XEROX aux fins d'établir un rapport sur les résultats de l'entreprise, que les résultats fiscaux de la société XEROX SAS ne donnent pas lieu au versement de la participation alors même que les résultats du groupe sont positifs et que "les résultats consolidés en gestion permettent d'observer la bonne tenue des performances en FRANCE, malgré le contexte défavorable "; qu'il est précisé que "les taux de marge opérationnelle affichés par le Groupe, l'EUROPE et la FRANCE sont en décalage avec les résultats de la comptabilité générale (servant à payer l'impôt sur les sociétés)"; qu'il n'est pas non plus contesté que l'activité de la société XEROX n'a pas été modifiée depuis 1996, année de la signature du contrat de commissionnaire ; que les résultats affichés par le groupe en FRANCE selon les normes comptables US-GAAP, sont bien plus élevés que ceux qui résultent de la comptabilité française structurée par le contrat de commissionnaire ; que le cabinet d'expertise comptable Y... relève à ce propos que le taux de marge résultant de l'application du contrat de commissionnaire n'a cessé de varier puisqu'en 1995, le contrat de distribution générait un taux de marge de 54%, et alors que rien n'a changé dans l'organisation de la société XEROX SAS, le taux de marge résultant du contrat de commissionnaire est passé à 42,9% en 1996 et n'a cessé de baisser pour atteindre en 2003 : 31,2%, pour remonter en 2005, 2006, 2007, 2008 et pour atteindre en 2009 : 46,8% ; Qu'il est démontré dans le rapport Y... que l'application d'un taux constant de commissions depuis 1995 aurait dû conduire la société XEROX SAS à verser une participation nettement plus importante ; qu'aucune modification en terme d'organisation ou d'exploitation de l'entreprise, qui serait intervenue au moment du passage au statut de commissionnaire ne vient justifier ces fluctuations de taux ; que comme le font justement observer les demandeurs, la société XEROX SAS ne fournit pas d'éléments sur ce point, n'explique pas de telles variations et ce, alors qu'elle admet que les conditions d'exploitation en FRANCE n'ont jamais été modifiées ;