décision 16-17.692 du 22/11/2017,  partie 5



 ET aux motifs que est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur , soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L 1221-10 relatif à la déclaration préalable à l'embauche, soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre 1er de la troisième partie, soit de ne pas accomplir auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales les déclarations relatives aux salaires ou aux cotisation sociales assises sur ceux-ci ; en l'espèce, il est établi que l'association Z... Viti Service règle tous les mois 17,33 heures supplémentaires à Monsieur Y..., a instauré un mécanisme de jour de récupération ( pièce 6 du dossier de l'employeur et pièces s36, 37 et 38 du dossier de Monsieur Y...) et informée d'une discordance entre les heures réalisées et les heures payées effectue une régularisation les mois suivant (pièce 23 du dossier de Monsieur Y...) ; ainsi aucun élément ne caractérise que la mention sur les bulletins de paie de Monsieur Y... d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli procède d'un comportement intentionnel de l'employeur ;
 
 Alors que l'élément intentionnel de travail dissimulé est caractérisé lorsque l'employeur fait travailler le salarié pendant une période importante, au-delà de la durée légale du travail sans le rémunérer de la totalité de ses heures et sans les mentionner sur les bulletins de paie ; que la cour d'appel qui a considéré que le fait de pas mentionner les heures de travail sur les bulletins de paie n'était pas intentionnel au motif qu'il avait été instauré un système de récupération et que lorsqu'il était informé par les salariés, l'employeur effectuait une régularisation, alors qu'elle avait constaté que l'employeur avait sur une période de 3 mois omis de payer au salarié 142,45 heures supplémentaires, ce dont il résultait qu'il avait connaissance des heures qu'il avait sciemment négligé de payer et de mentionner au bulletin de paie, la cour d'appel a violé l'article L 8221-5 du code du travail
 
 QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement et débouté Monsieur Y... de sa demande tendant à voir dire nulle la rupture du contrat de travail et de sa demande indemnitaire au titre de la violation du statut protecteur
 
 Aux motifs que du fait de la requalification contractuelle en durée indéterminée dès l'origine, la rupture qui ne peut procéder de l'arrivée du terme intervient sans respect des conditions de forme et du fond du licenciement ; la protection assurée au salarié par les articles L 2411-1-7 et L 2411-22 du code du travail découle d'un mandat extérieur à l'entreprise dont l'employeur n'a pas nécessairement connaissance ; par décision du 14 mai 2012, le Conseil constitutionnel a dit que les dispositions découlant de l'exercice d'un mandat extérieur à l'entreprise, assurant une protection au salarié ne sauraient sans porter une atteinte disproportionnée à la liberté d'entreprendre et à la liberté contractuelle permette au salarié de se prévaloir d'une telle protection dès lors qu'il est établi qu'il n'en n'a pas informé son employeur au plus tard lors de l'entretien préalable au licenciement ; il s'en déduit que le salarié titulaire d'un mandat de conseiller prudhommal mentionné par m'article L 2411-117° du code du travail ne peut se prévaloir de cette protection que si au plus tard lors de l'entretien préalable au licenciement, ou, s'il s'agit d'une rupture ne nécessitant pas un entretien préalable, au plus tard avant la notification de l'acte de rupture, il a informé l'employeur de l'existence de ce mandat ou s'il rapporte la preuve que l'employeur en avait alors connaissance ; en l'espèce Monsieur Y... ne soutient pas avoir informé son employeur de sa qualité de conseiller prud'homme et la pièce n° 55 dont il se prévaut ( attestation de MA) relate un entretien avec l'employeur le 14 avril 2012 , soit après la rupture du contrat de travail et l'introduction de l'instance judiciaire ; cette connaissance par l'employeur ne peut pas plus résulter de ce que la presse quotidienne régionale s'est faite l'écho des démêlés judiciaires de Monsieur Y... (scission de l'organisation syndicale dont Monsieur Y... était membre , de ses prises de position et du différend qui l'opposait à la mairie de Narbonne –pièce 27 ; article Indépendant du 27 janvier 2010 ; pièce n° 28 : article Indépendant du 4 juillet 2010 ; pièce n° 29 : article Midi Libre du 4 juillet 2010 ; pièce n° 32 ; photos manifestation mars 2010 sur les retraites et cela même si l'employeur a fait appel à ses services pour communiquer ( pièce n° 31) ;