décision 16-86.702 du 30/01/2018,  partie 2


qu'en outre, la saisie de 1 584 kilogrammes de plantes qualifiées de médicinales par l'ANSM, de 155 kilogrammes de tisanes et mélanges qualifiés comme étant à usage thérapeutique et de 192 240 gélules qualifiées de médicaments par présentation et fonction a été faite ; que M. X... est gérant de la SARL Herbes du grand ouest, qu'il a créée en 2010 et affirme que son activité consiste en la préparation et le conditionnement de compléments alimentaires, fabriqués à base de plantes et destinés à l'alimentation humaine notamment, ses clients étant des pharmacies, des industries pharmaceutiques, cosmétiques et vétérinaires ; que la société emploie actuellement 12 salariés et a pour projet de déménager dans un local plus récent ;   qu'ensuite, il résulte des constats faits par l'ANSM que la SARL Herbes du grand ouest a fabriqué pour le compte et vendu à la société Sunrex des gélules qui sont des médicaments par fonction du fait de leur composition qui comprend des substances possédant des propriétés curatives ou préventives à l'égard des maladies humaines au sens de l'article L5111-1 du code de la santé publique ; qu'ainsi, les gélules « harpagophytum bio » et « rhumadolor » ont un taux important d'harpogophytum, qui a des propriétés anti-inflammatoires et analgésiques (300 mg par gélule), les gélules « menoestro » ont un taux important de sauge (100 mg par gélule), les gélules « millepertuis bio » ont un taux important de millepertuis aux propriétés antidépressives (185 mg par gélule) et les gélules « neuropass » contiennent notamment un taux important d'escholtzia qui possède des propriétés sédatives et anxiolytiques (400 mg par gélule), leur composition est donc bien caractéristique du médicament par fonction en l'état des connaissances scientifiques actuelles selon l'ANSM ; que de surcroît, leur étiquetage en fait en outre des médicaments par présentation, au regard des noms donnés aux gélules qui font référence à des propriétés curatives ou préventives par rapport aux maladies humaines ; que si M. X... conteste la qualité de médicament par fonction et présentation à ces gélules lors de l'audience, il avait clairement reconnu lors de son audition devant les services de gendarmerie que les gélules vendues étaient conditionnées avec des étiquetages évoquant les qualités curatives et préventives du contenu ; qu'il avait également reconnu la qualité de médicament par fonction des gélules de « rhumadolor » ; que par ailleurs, le conseil de M. X... et de la SARL Herbes du grand ouest a produit à l'audience une attestation de la DGCCRF du 29 octobre 2015 indiquant que la société Sunrex (acheteur des gélules précitées) avait déclaré en 2008 en qualité de compléments alimentaires trois des cinq catégories de gélules, à savoir les gélules « Menoestro », « millepertuis » et « neuropass » au titre de l'article 16 du décret 2006-352, et avait alors obtenu des accords tacites ; que cependant, cette déclaration a été faite antérieurement à la création de la SARL Herbes du grand ouest et n'a ensuite jamais été faite par celle-ci malgré son activité alléguée de fabrication et de distribution de compléments alimentaires et il résulte des dires du représentant de la DIRECCTE à l'audience que sa direction ne peut vérifier la composition exacte de tous les produits déclarés à ce titre et ne peut donc dédouaner la SARL Herbes du grand ouest de ne pas avoir fait elle-même la déclaration des compléments alimentaires distribués afin qu'un contrôle soit alors réalisés, le cas échéant ; qu'enfin, il résulte de l'étude de la liste des clients de la SARL Herbes du grand ouest que cette société a des acheteurs au détail, des pharmacies notamment, et en gros, des industries pharmaceutiques, cosmétiques et vétérinaires ; qu'il apparaît ainsi que les faits de commercialisation en gros et en détail, sans autorisation de mise sur le marché de médicaments par présentation et fonction, sont établis à l'encontre de la SARL Herbes du grand ouest et de M. X... ;
 
 "1°) alors que, selon la jurisprudence communautaire (CJUE, 30 avril 2009, Hecht-Pharma, aff. C-27/08 ; CJUE, 5 mars 2009, Commission c. Espagne, aff. C-88/07), qui s'impose au juge national, pour déterminer si un produit peut être qualifié de médicament par fonction, le juge pénal doit examiner au cas par cas, si, en tenant compte de l'ensemble de ses caractéristiques, notamment sa composition, ses modalités d'emploi, les risques liés à son utilisation, ses propriétés pharmacologiques, immunologiques ou métaboliques, ledit produit est capable de restaurer, corriger ou modifier les fonctions physiologiques de manière significative ; que dès lors, en écartant en l'espèce l'application de la jurisprudence communautaire, invoquées par la société Herbes du Grand Ouest et M. X..., fixant les critères de qualification du médicament par fonction s'imposant au juge pénal, aux motifs que ces « décisions de la cour de justice des communautés européennes, relativement anciennes   n'enlèvent pas aux juridictions pénales l'appréciation de la qualification des produits mis sur le marché », la cour d'appel a violé les textes susvisés ;