Cour d'appel de Paris
I1, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 20-14.669 du 10/11/2021,  partie 5


que la seule circonstance que le rédacteur de cette attestation soit rémunéré à ce titre ne caractérise pas à lui seul le caractère déloyal de ce procédé, dès lors que la personne concernée se borne à constater la commission d'un fait sans intervenir en vue de sa réalisation, et qu'elle n'est pas spécialement rétribuée en cas de constatation d'un fait déterminé ; que pour écarter les deux attestations respectivement établies par Mme [B] et par Mme [O], relatant la commission par des préposés de la société IMD Optic de fraudes aux mutuelles par falsification de factures, la cour d'appel a retenu qu'il n'était pas contesté que ces deux « clientes mystères » étaient rémunérées par une société Qualivox, et que la société IMD Optic justifiait par ailleurs de l'existence de trois affaires distinctes dans lesquelles l'Union des Opticiens (aux droits de laquelle est venu le Rassemblement des Opticiens de France) avait également eu recours à ces deux personnes, ce dont elle a déduit « l'existence de relations d'affaires entre le ROF et la société Qualivox et une certaine professionnalisation de ces deux clientes mystère, de nature à faire douter de leur parfaite neutralité dans l'établissement des témoignages produits dans la présente affaire, aucun élément n'étant apporté quant au mode de rémunération des clients mystère par la société QUALIVOX et le ROF affirmant, mais sans l'établir, que de nombreux clients mystère ont été envoyés dans des magasins d'optique sans constater de comportements déloyaux de la part des opticiens » ; qu'en statuant par de tels motifs, impropres à établir le caractère déloyal du procédé employé par l'Union des Opticiens pour établir l'existence des fraudes commises par la société IMD Optic, la cour d'appel a violé l'article 9 du code de procédure civile, ensemble l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
 
 Alors 2°) que ne constitue pas une mise en scène destinée à provoquer la commission d'une infraction ou d'une faute civile le fait de mandater une personne afin de se rendre dans une entreprise pour constater les modalités de facturation d'un produit afin de s'assurer de leur conformité à la législation applicable ; qu'en l'espèce, au soutien de ses demandes contre la société IMD Optic, le Rassemblement des Opticiens de France versait aux débats deux attestations, respectivement établies par Mme [B] et par Mme [O], aux termes desquelles ces dernières indiquaient que le préposé de la société IMD Optic avait falsifié la facture d'achat de leurs lunettes, en augmentant le prix des verres, mieux remboursé par les mutuelles, et en diminuant corrélativement celui de la monture, tels qu'ils figuraient sur le devis qui leur avait été initialement présenté ; que pour écarter ces attestations comme établies en méconnaissance du principe de loyauté de la preuve, la cour d'appel retenu que le contenu des attestations, qui montrait que les clientes mystères avaient « d'emblée appelé l'attention des opticiens sur les montants de prise en charge des verres et montures par leur mutuelle (70 euros pour la monture et 140 euros maximum par verre), ne permet pas d'écarter la thèse de l'intimée selon laquelle les opticiens ont été incités à la fraude, le remboursement des produits par la mutuelle ne pouvant être perçu par les opticiens que comme un élément déterminant de la vente » ; qu'en statuant par de tels motifs, impropres à établir que les clients en cause avaient provoqué la fraude à laquelle s'étaient livrés les préposés de la société IMD Optic, la cour d'appel a encore violé l'article 9 du code de procédure civile, ensemble l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
 
 Alors 3°) et en tout état de cause qu'un mode de preuve est légalement admissible dès lors qu'il constitue le seul moyen pour celui qui l'a employé de rapporter la preuve d'un fait et que l'atteinte qu'il porte aux droits des tiers est proportionné au regard des intérêts en présence ; qu'en l'espèce, le Rassemblement des Opticiens de France faisait valoir que la méthode dite des « visites mystères » constituait la seule façon de rapporter la preuve des éventuelles fraudes aux mutuelles que pouvaient commettre certains opticiens, et qu'elle avait pour but de constater la commission d'actes illégaux portant atteinte aux intérêts et à la réputation de la profession, et constitutifs d'actes de concurrence déloyale ;