Cour d'appel de Metz, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-13.969 du 29/05/2019,  partie 5


qu'il résulte de ce qui précède que l'employeur ne produit aucun élément probant permettant de remettre en cause les affirmations du salarié lorsque celui-ci soutient qu'il devait être présent pendant toute la durée d'ouverture du magasin, voire après la fermeture, le cas échéant, en cas d'affluence de clientèle ; qu'or, cette présence ne pouvait être assurée qu'avec l'accord implicite de l'employeur pour l'accomplissement par le salarié d'heures supplémentaires pendant les heures d'ouverture ou à l'occasion du service des clients au-delà de l'heure de fermeture ; que l'employeur ne verse en outre aux débats aucun élément permettant de vérifier que le salarié prenait régulièrement des repos compensateurs et qu'était alors remplacé à son poste de travail ; qu'il ne justifie enfin pas des horaires effectivement réalisés par le salarié et permettant de remettre en cause les éléments produits par ce dernier ; que M. K... demande le paiement de 9 heures supplémentaires hebdomadaires pour la période du 1er avril 2000 au 31 octobre 2001, soit 44 heures au lieu de 35 heures, et de 1/2 heure par jour pour les heures au-delà des horaires d'ouverture pour la période du 1er avril 2000 au 16 avril 2002 ; qu'or, l'examen des bulletins de salaire produits par le salarié permet de relever que jusqu'au mois d'octobre 2001 inclus, M. K... était effectivement payé sur la base de 39 heures, dont 4 heures complémentaires par semaine et que cette base de 39 heures a été globalement maintenue par la suite, mais par le paiement de deux heures complémentaires et de deux heures supplémentaires ; qu'ensuite, il appartenait à M. K... de tenir un décompte précis des heures accomplies après la fermeture du magasin. Il ne peut à cet effet se borner à faire une demande forfaitaire en évaluant à une demi-heure par jour la moyenne de ce surplus sur l'ensemble de la période, puisqu'il affirme par ailleurs que ces dépassements étaient induits soit par la présence de clients restés après l'heure de fermeture, situation dont la fréquence par nature irrégulière, ou par la nécessité de travaux d'édition bureautique, dont l'importance et la fréquence ne sont pas précisés ; qu'enfin, le salarié était en congés annuels pendant approximativement 7 semaines entre le 1er avril 2000 et le 31 octobre 2001, au regard de ses bulletins de salaire de septembre 2010, août 2011 et septembre 2011, semaines qu'il a inclues dans son décompte, puisque la période en compte au total 77 ; que sur la base d'un taux horaire de 7,48 € (49,0897 francs), conformément aux bulletins de salaire produit, et non de 10,50 €, comme le prétend M. K..., il convient donc de limiter sa demande au montant de 3 272,50 € (70 semaines * 5 heures * 7,48 * 25 %), outre à celui de 327,25 € au titre des congés payés y afférents ;que l'employeur sera en conséquence condamné au paiement de ces sommes, avec intérêts au taux légal à compter du 19 novembre 2002, date de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation. Le jugement sera infirmé de ce chef ;
 
 ET AUX MOTIFS QUE, sur les repos compensateurs, l'article art. L. 212-5-1 du code du travail, dans sa version applicable au litige, disposait que: "Les heures supplémentaires de travail visées à l'article L. 212-5 et effectuées à l'intérieur du contingent fixé par le décret prévu au premier alinéa de l'article L. 212-6 ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire dont la durée est égale à 50 p. 100 du temps de travail accompli en heures supplémentaires au-delà de quarante-deux heures dans les entreprises de plus de dix salariés. Ce seuil est fixé à quarante et une heures à compter du 1er janvier 1999. Les heures supplémentaires effectuées dans les cas énumérés à l'article L. 221-1-2 ne s'imputent pas sur le contingent annuel prévu à l'article L. 212-6. Les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent fixé par le décret prévu au premier alinéa de l'article L. 212-6 ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire dont la durée est égale à 50 p. 100 de ces heures supplémentaires pour les entreprises de dix salariés au plus et a 100 p. 100 pour les entreprises de plus de dix salariés" ; que le salarié qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur, a droit à l'indemnisation du préjudice subi ; celle-ci comporte à la fois le montant de l'indemnité de repos compensateur et le montant de l'indemnité de congés payés afférents ; qu'en l'espèce, il résulte des dispositions de l'article 1.09 bis de la convention applicable que le contingent autorisé à l'entreprise était fixé à 182 heures supplémentaires au moment du litige ; qu'en conséquence, l'employeur sera condamné à payer au salarié à ce titre la somme de 3 889,60 € (2*[(182*7,48*0,5) + (169*7,48)] ), outre celle de 388,96 € au titre des congés payés y afférents, avec intérêts au taux légal à compter du 19 novembre 2002 ;