Cour d'appel d'Aix-en-Provence
17, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-13.782 du 10/03/2021,  partie 3


la société Adrexo ne contestant pas le fait que les heures de travail mentionnées sur ses bulletins de salaire ont été effectivement réalisée par M. C..., l'argument pris de ce que celui-ci avait un second emploi est sans portée pour renverser la présomption simple d'un travail à temps complet ; l'employeur ne contestant pas le détail de la réclamation salariale détaillée dans le décompte pièce 15, la cour entrera en voie de condamnation ;
 
 1°) ALORS QUE le non-respect de la limite du tiers de la durée du travail fixée par la convention collective et l'accord d'entreprise est insuffisant en soi pour justifier la requalification du contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet, dès lors qu'il n'est pas démontré que la durée du travail du salarié avait été portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire ou à la durée fixée conventionnellement ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, en retenant de façon péremptoire, pour requalifier le contrat de travail à temps partiel modulé de M. C... en contrat de travail à temps complet, que la circonstance selon laquelle « la société Adrexo reconnaît avoir dépassé 4 fois en 2013 les tunnels hauts de modulation » était « suffisante pour appliquer la sanction d'un temps plein », a violé les stipulations de l'article 1er du chapitre IV de la convention collective des entreprises de la distribution directe du 9 février 2004 et de l'article 2.1 de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 ;
 
 2°) ALORS QUE le non-respect de la limite du tiers de la durée du travail fixée par la convention collective et l'accord d'entreprise est insuffisant en soi pour justifier la requalification du contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet, dès lors qu'il n'est pas démontré que la durée du travail du salarié avait été portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire ou à la durée fixée conventionnellement ; qu'en requalifiant le contrat de travail à temps partiel modulé de M. C... en contrat de travail à temps complet, au motif que la circonstance selon laquelle « la société Adrexo reconnaît avoir dépassé 4 fois en 2013 les tunnels hauts de modulation » était « suffisante pour appliquer la sanction d'un temps plein », sans constater que la durée du travail de M. C... aurait été portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire ou à la durée fixée conventionnellement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des stipulations de l'article 1er du chapitre IV de la convention collective des entreprises de la distribution directe du 9 février 2004 et de l'article 2.1 de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 ;
 
 3°) ALORS QU'il résulte de l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, qu'en cas de défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié et des conditions et délais dans lesquels les horaires de travail lui sont notifiés par écrit, le contrat est présumé à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que l'intéressé n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; que l'article 1.2 de la convention collective, dans sa partie applicable aux salariés à temps partiel modulé, stipule que « le programme indicatif de répartition de la durée du travail et les horaires de travail sont communiqués par écrit aux salariés concernés, au début de chaque période de modulation, selon les modalités définies au sein de chaque entreprise. Sous réserve d'un délai de prévenance de 7 jours ouvrés, délai pouvant être exceptionnellement réduit à trois jours ouvrés en cas d'accord d'entreprise prévoyant une contrepartie pour les salariés, les entreprises ou les établissements peuvent modifier la durée de l'horaire de travail ainsi que les modalités de répartition initiale » ; qu'à cet égard, la feuille de route délivrée au distributeur (et contresignée par lui) avant chaque tournée ne tend pas à modifier la durée de travail ni les jours travaillés, mais à récapituler à l'avance la durée préquantifiée conventionnellement de la distribution à venir, et à en fixer le jour où la plage d'exécution, dans le respect des jours de disponibilité du salarié ;