cour d'appel de Douai
CHAMBRE 2 SECTION 1,  décision 15-22.563 du 12/07/2017,  partie 4


que la cour observe que l'ensemble des parties conviennent que les documents produits et présentés par eux comme constituant l'une et l'autre des deux décisions judiciaires de la « High court of Malaya at Kuala Lumpur » constituent effectivement les décisions dont ils débattent et ceci bien que ces documents soient intitulés « writ of summons » ; que le juge des référés a été saisi en l'espèce par la société Lebas Technologies aux fins de voir constater l'existence d'un dommage imminent et en conséquence de voir interdire à KBC Bank de payer toute somme au titre de la contre garantie dans l'attente d'une sentence arbitrale ; que l'ordonnance a été rendue au visa des articles 872 et 873 du code de procédure civile ; que, devant la cour, la société Lebas Technologies fonde explicitement ses demandes sur l'article 873 alinéa un du code de procédure civile ; que, aux termes de l'article 873 alinéa un du code de procédure civile : « Le président peut, dans les mêmes limites, et même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite » ; que, pour que le juge des référés puisse, dans le cadre ainsi défini, faire interdiction à une banque de payer une contre-garantie, il est nécessaire que la mise en oeuvre de cette garantie apparaisse frauduleuse ou abusive et ceci de façon manifeste, faute de quoi il ne saurait y avoir ni dommage imminent ni trouble manifestement illicite ; qu'en l'espèce, il ne peut être retenu de façon manifeste que la mise en oeuvre de la contre garantie présenterait un caractère frauduleux ou abusif ; qu'en effet, la contre garantie donnée par KBC Bank à la demande de Lebas Technologies au bénéfice de Malayan Banking Berhad est une garantie autonome ; qu'une telle contre garantie, comme le rappelle l'article 5 b des Règles uniformes de la Chambre de commerce internationale auxquelles les parties ont entendu se soumettre « est, par sa nature, indépendante de la garantie, de la relation sous-jacente, de la demande et de toute autre contre garantie à laquelle elle se réfère et le contre garant n'est en aucune façon concerné ou engagé par cette relation » ; qu'il est encore précisé : « Le contre garant tenu de payer en vertu de la contre garantie ne peut faire opposer des exceptions découlant d'une quelconque relation autre que la relation entre le contre garant et le garant,.... » ; qu'en ce sens, la demande de Lebas Technologies auprès de la juridiction malaisienne visant à ce que soit suspendue la garantie dans l'attente de l'issue de la procédure arbitrale constitue une négation du mécanisme de la garantie ; qu'il apparaît ainsi qu'au regard des dispositions de l'article 873 alinéa un du code de procédure civile, le caractère frauduleux ou abusif de l'appel en contre garantie ne peut être retenu de façon manifeste ; qu'au surplus l'existence d'un dommage imminent ou d'un trouble manifestement illicite au sens de l'article 873 du code de procédure civile doit être apprécié au jour auquel le juge statue et lui permet seulement d'ordonner des mesures conservatoires ou de remise en état ; qu'à l'évidence, à supposer qu'il ait pu être retenu que l'appel en contre garantie constituait un tel dommage ou un tel trouble, force est de constater que la seconde décision judiciaire malaisienne, qui a mis à néant la première décision et ainsi mis fin à l'interdiction faite à la société Bio-Xcell de poursuivre la mise en oeuvre de la garantie, a fait disparaître toute notion de dommage imminent ou de trouble manifestement illicite; qu'aucune mesure conservatoire ou de remise en état ne peut donc plus se justifier ; qu'ainsi, en toute hypothèse, la survenance de la seconde décision doit entraîner de plein droit la levée de l'interdiction faite à KBC Bank de payer Malayan Banking Berhad au titre de la contre garantie ; que la disparition d'un tel dommage imminent est d'autant plus évidente que Malayan Banking Berhad, à la suite de cette seconde décision judiciaire malaisienne, a payé à la société Bio-Xcell le montant de la garantie à laquelle elle était tenue ; qu'il résulte de l'ensemble de ces observations, d'une part, que le caractère frauduleux ou abusif de la mise en oeuvre de la contre garantie ne peut être retenu comme établi de façon manifeste et que, d'autre part, à supposer que la mise en oeuvre de cette contre garantie ait constitué un trouble manifestement illicite ou un dommage imminent au sens de l'article 873, la survenance de la seconde décision judiciaire malaisienne mettait en toute hypothèse fin à un tel dommage et rendait ainsi illégitime le maintien de l'interdiction faite à KBC Bank ; que dans ces conditions il y a lieu de faire droit à la demande de Malayan Banking Berhad, d'infirmer l'ordonnance déférée et de condamner KBC Bank à lui payer la somme de 5 346 550 $ malaisiens ; que cette somme sera payable en euros selon le taux de change fixé par la Banque centrale malaisienne, applicable à la date de paiement de cette somme ;