décision 15-20.087 du 27/09/2017,  partie 8


qu'en l'état de ces constatations et appréciations, la cour d‘appel, qui a répondu, en les écartant, aux conclusions invoquées par la deuxième branche, a légalement justifié sa décision au titre de la gravité des pratiques retenues ;
 
 Attendu, en troisième lieu, que, par motifs propres et adoptés, l'arrêt énonce que, pour apprécier l'importance du dommage causé à l'économie, il convient de tenir compte notamment de l'ampleur de l'infraction, caractérisée par sa couverture géographique ou par la part de marché cumulée des participants sur le secteur ou le marché concerné, sa durée, ses conséquences conjoncturelles ou structurelles, ainsi que les caractéristiques économiques pertinentes du secteur ou du marché concerné ; qu'il relève que l'ampleur des pratiques résulte tant de la lettre "Bleu ciel" que des factures d'électricité, qui font état du service "Conseil Energie Solaire" et du numéro auquel il est accessible, qui ont été adressées à l'ensemble des clients de la société EDF résidant en France, soit la quasi-totalité des clients potentiels de la société EDF ENR ; qu'il ajoute que les campagnes de communication radiophoniques ou télévisuelles relatives à ce service ont été diffusées sur tout le territoire national et ont donc pu toucher tous les consommateurs ; qu'il retient que le secteur en cause est un marché émergent, caractérisé par l'atomicité de l'offre et la prépondérance d'acteurs de petite taille ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, procédant d'une analyse concrète de l'incidence économique de la pratique en cause, la cour d'appel, qui a répondu, en les écartant, aux conclusions invoquées à la cinquième branche, a légalement justifié sa décision ;
 
 Attendu, en quatrième lieu, que sous le couvert du grief infondé de violation de la loi, le moyen, en sa sixième branche, ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des éléments propres à déterminer la proportionnalité de la sanction ;
 Et attendu, enfin, que, la société EDF n'ayant pas contesté, dans ses écritures d'appel, l'ajustement à la hausse, au titre de sa puissance économique et de celle du groupe auquel elle appartient, de la sanction pécuniaire qui lui a été infligée, le moyen, en sa septième branche, est nouveau, et mélangé de fait et de droit ;
 
 D'où il suit que le moyen, irrecevable en sa dernière branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
 Mais sur le moyen unique du pourvoi n° U 15-20.087 :
 
 Vu l'article L. 464-2 du code de commerce ;
 
 Attendu que la circonstance aggravante fondée sur la réitération de pratiques anticoncurrentielles peut être retenue pour de nouvelles pratiques identiques ou similaires, par leur objet ou leurs effets, à celles ayant donné lieu au précédent constat d'infraction, sans que cette qualification n'exige une identité quant à la pratique mise en oeuvre ou quant au marché concerné ;
 
 Attendu que pour écarter la circonstance aggravante tirée de la réitération et dire qu'il n'y a pas lieu de procéder, de ce chef, à une majoration de la sanction infligée au titre du premier grief, l'arrêt retient que les pratiques mises en oeuvre, par leur combinaison et leur ampleur, ont permis à la société EDF ENR d'acquérir très rapidement une position significative sur le marché grâce à des moyens que ne pouvaient répliquer ses concurrents, faussant ainsi la concurrence par les mérites, de sorte qu'elles ne sont ni identiques ni similaires, par leur objet ou leur effet, à celles pour lesquelles la société EDF avait été précédemment sanctionnée pour avoir proposé, dans le cadre de l'obtention de la concession de la distribution d'électricité de la ville de Tourcoing, une offre concernant l'éclairage public de la ville à un prix particulièrement bas ; qu'il ajoute que la ville a été dissuadée de procéder à un appel d'offres et que la société EDF a emporté ce marché ; qu'il relève encore que cette dernière a été sanctionnée pour avoir, en outre, conclu avec des communes, pour l'entretien et la maintenance de leur éclairage public, des conventions d'une durée excessive par rapport à l'importance des prestations en cause et des investissements concernés et qui comportaient des clauses de dénonciation, rendant le recours à un autre prestataire plus difficile ;
 
 Qu'en statuant ainsi, après avoir constaté que la société EDF avait été sanctionnée par une décision n° 00-D-47 du 22 novembre 2000 pour avoir enfreint les dispositions de l'article L. 420-2 du code de commerce au titre de pratiques ayant, également, eu pour effet de permettre à un opérateur dominant d'évincer des concurrents d'un marché, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
 
 PAR CES MOTIFS :
 
 Rejette le pourvoi n° R 15-20.291 ;
 
 Et sur le pourvoi n° U 15-20.087 :