décision 15-20.390 du 05/10/2017,  partie 10



 ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE «L'article 4-3-6 relatif à la valeur en points Arkade de la rémunération de référence dispose que : la rémunération de référence est dénommée R2. La valeur de R2 est déterminée une fois par an en janvier de la manière suivante : valeur du dernier SMIC mensuel brut année N-1 sur la valeur du point résultant de l'accord sur le maintien du pouvoir d'achat N. Le résultat est arrondi au point supérieur. En cas d'évolution négative du R 2, d'une année sur l'autre, le résultat le plus élevé atteint est conservé. Il ressort des stipulations qui précèdent que la rémunération de référence intitulée R2 varie une fois par an en fonction de la valeur du dernier SMIC, de la valeur du point résultant de l'accord sur le maintien du pouvoir d'achat année N. Cette rémunération de référence est donc calculée directement d'une année sur l'autre en fonction de la valeur du dernier SMIC et de la valeur du point résultant de l'accord. Ces stipulations tombent sous le coup de l'interdiction prévue par l'article L. 3231- 3 du code du travail ».
 
 ALORS QUE la clause prévoyant une indexation fondée sur le salaire minimum de croissance qui a une relation directe avec l'activité de l'une des parties est licite; qu'aux termes de l'article 4-3-6 de la convention collective UES Arkade, la rémunération de référence (R2) « est déterminée une fois par an en janvier de la manière suivante : valeur du dernier SMIC mensuel brut annuel N-1 sur la valeur ajoutée du point résultant de l'accord sur le maintien du pouvoir d'achat année 1 », c'est-à-dire sur la valeur ajoutée du point Arkade qui dépend des résultats des sociétés de l'UES Arkade et qui est donc en lien direct avec l'activité bancaire des entreprises de cette UES; qu'il en résulte que la clause litigieuse est licite; qu'en prononçant la nullité de l'article 4-3-6 de la convention collective Arkade, la cour d'appel a violé l'article L. 3231-3 du code du travail et l'article 4-3-6 de la convention collective UES Arkade.
 
 ALORS, à titre subsidiaire, QUE le juge a le pouvoir de substituer à l'indice annulé un indice admis par la loi dès lors que la volonté des parties a essentiellement porté sur le principe de l'indexation, la stipulation du choix de l'indice en constituant une application ; que la cour d'appel a débouté les syndicats exposants de leur demande tendant à voir substituer à l'indice contractuellement prévu l'indice financier dans l'indice des prix à la consommation des ménages pour le calcul de la rémunération de référence (R2) aux motifs de difficultés techniques dans la mise en oeuvre de la convention, de la dégradation du coefficient de la banque, d'une baisse significative des résultats de l'exercice et de l'absence de recouvrement par l'indice proposé de la totalité de l'activité économique des sociétés composant l'UES Arkade ; qu'en statuant par ces motifs inopérants, sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si la commune intention des parties n'avait pas essentiellement porté sur le principe d'indexation pour favoriser une augmentation générale des salaires, ce qui permettait une substitution d'indice, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil.
 
 Et ALORS également à titre subsidiaire QUE si la loi impose que l'indice substitué soit en relation directe avec l'activité de l'une des parties, cet indice peut ne recouvrir qu'une partie seulement des activités de l'un des cocontractants ; qu'en affirmant que les syndicats exposants ne démontraient pas que l'indice proposé recouvrait la totalité de l'activité économique des sociétés de l'UES Arkade, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil.
 
 QUATRIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
 
 Le moyen reproche à l'arrêt attaqué ;
 
 D'AVOIR prononcé la nullité de l'article 4-3-7 de la convention collective Arkade ;
 
 AUX MOTIFS QUE « l'article 4-3-7-1 précise que le mécanisme de continuité repose sur le calcul annuel, au mois de janvier, de la valeur en points de la rémunération de référence R2 et que ce mécanisme n'est enclenché que si la nouvelle valeur de R2 est en progression. Il décrit ensuite les mécanismes en cas d'évolution négative et positive de R2. L'article 4-3-7-2 institue trois clauses de sauvegarde qui font référence à la fois à R2 et à la MNFD ainsi qu'à l'évolution du SMIC depuis le dernier calcul de R2 et la croissance moyenne de l'indice INSEE. Au regard des références à la valeur du SMIC ou de l'indice Insee, ces articles sont nuls en ce que l'article 4-3-6 contrevient aux dispositions de l'article L. 3231-3 du code du travail et en ce que l'article 4-3-7 contrevient à la fois à ce dernier article et à l'article 79 de l'ordonnance 59-246 modifié par la loi de finances rectificative du 4 février 1959 ».
 
 ALORS QUE l'article 4-3-7 de de la convention collective UES Arkade prévoit un dispositif dit de « continuité de la grille » qui n'est enclenché que si la rémunération de référence est en progression et qui repose sur le calcul annuel de la valeur en