décision 17-23.104 du 07/03/2018,  partie 1


 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
 
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 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
 
 Statuant sur la question prioritaire de constitutionnalité formulée par mémoire spécial reçu le 11 décembre 2017 et présentée par la société Francotyp-Postalia France, dont le siège est [...]                                                 ,
 
 à l'occasion du pourvoi formé par elle contre l'ordonnance rendue le 28 juillet 2017 par le tribunal de grande instance de Paris, dans le litige l'opposant à la société La Poste, société anonyme, dont le siège est [...]                                   ,
 
 Vu la communication faite au procureur général ;
 
 LA COUR, en l'audience publique du 6 mars 2018, où étaient présents : Mme Mouillard, président, M. Sémériva, conseiller rapporteur, Mme Riffault-Silk, conseiller doyen, Mme Arnoux, greffier de chambre ;
 
 Sur le rapport de M. Sémériva, conseiller, les observations de la SCP Rousseau et Tapie, avocat de la société Francotyp-Postalia France, de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société La Poste, l'avis de Mme Pénichon, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
 
 Attendu que la société Francotyp-Postalia, mandataire d'un groupement momentané d'entreprises, a participé à une consultation mise en oeuvre par la société La Poste ; qu'à l'occasion du pourvoi qu'elle a formé contre l'ordonnance du président d'un tribunal de grande instance rejetant ses demandes tendant à voir suspendre toute décision se rapportant à cette consultation et à faire injonction à la société La Poste de se conformer à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, la société Francotyp-Postalia demande, par mémoire spécial, de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité ainsi rédigée :
 
 Transmettre au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité susvisée portant sur la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution des dispositions des articles 5, 6 et 8 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique ;
 
 Que cette question est ainsi formulée dans son dernier mémoire :
 
 La présente question porte sur la conformité à la Constitution des articles 5, 6 et 8 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 tels qu'interprétés par la jurisprudence de la Cour de cassation, qui considère qu'en cas de cassation, il n'y a pas lieu de renvoyer l'affaire devant le juge du référé si la signature du contrat est intervenue entre-temps, la Cour de cassation précisant qu'il résulte de ces dispositions que, le cas échéant, "il n'y a plus lieu à référé précontractuel" (Com., 13 septembre 2017, pourvoi n° 15-28.970 ; Com., 12 avril 2016, pourvoi n° 14-25.482)" ;
 
 Que la Cour de cassation est régulièrement saisie et se prononce sur le renvoi de la question prioritaire de constitutionnalité, telle que posée dans ce mémoire complémentaire, dont il ressort que la jurisprudence retenant qu'il n'y a pas lieu à renvoi après cassation si le contrat a été signé, porterait atteinte au droit à un recours juridictionnel effectif ;
 
 Attendu que les textes visés, tels qu'interprétés par une jurisprudence constante, sont applicables au litige ;
 
 Qu'ils n'ont pas déjà été déclarés conformes à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel ;
 
 Mais attendu, d'une part, que la question, ne portant pas sur l'interprétation d'une disposition constitutionnelle dont le Conseil constitutionnel n'aurait pas encore eu l'occasion de faire application, n'est pas nouvelle ;
 
 Et attendu, d'autre part, qu'elle ne présente pas un caractère sérieux, puisqu'il résulte des articles 5, 6 et 8 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009, relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique, qu'en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par des entités adjudicatrices des contrats de droit privé ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, les personnes ayant intérêt à conclure l'un de ces contrats et susceptibles d'être lésées par ce manquement peuvent saisir le juge avant la conclusion du contrat, et qu'à la demande du requérant, le juge peut prendre des mesures tendant à ce que la personne morale responsable du manquement se conforme à ses obligations, dans un délai qu'il fixe, et à ce que soit suspendue l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, qui ne peut être signé à compter de la saisine du juge et jusqu'à la notification de la décision juridictionnelle ; qu'ainsi, le requérant est en mesure de contester en justice l'attribution d'un marché avant que le contrat ne soit conclu ;