Cour d'appel de Reims,  décision 12-18.273 du 10/07/2013,  partie 3


Sur l'indemnité de licenciement : L'indemnité doit être calculée sur la base de l'article 33 de la convention collective de l'industrie pharmaceutique du 6 avril 1956 dans sa rédaction applicable au moment du licenciement soit, antérieure à l'accord du 8 juillet 2009. À cette date, et aux termes de cet article, la base de l'indemnité de licenciement était la rémunération effective totale mensuelle gagnée par le salarié licencié pendant le mois précédant le préavis de licenciement, l'indemnité ne pouvant être inférieure à la moyenne des rémunérations mensuelles des 12 mois précédant le préavis, rémunération comprenant outre les appointements de base, les majorations relatives à la durée du travail, les avantages en nature, les primes de toute nature y compris les primes de rendement, les primes de productivité et la prime d'ancienneté, les participations au chiffre d'affaires ou aux résultats, les gratifications diverses ayant le caractère contractuel de fête d'un complément de rémunération annuelle, à l'exclusion de gratification exceptionnelle. Dès lors, le rachat des droits capitalisés par le salarié dans son compte épargne temps n'entre pas dans le montant de la rémunération à retenir. Par contre, doit être incluse dans la rémunération, l'intégralité de la prime d'objectif, peu important la rédaction de l'article 33 résultant de l'accord du 8 juillet 2009. L'indemnité conventionnelle de licenciement doit donc être calculée sur la base de la somme de 19.905,00 euros, montant de la rémunération perçue par le salarié le mois précédant son licenciement. L'indemnité correspond à partir de deux ans d'ancienneté et jusqu'à 5 années à 3/10 de mois par année, pour la tranche de 5 à 15 ans à 4/10 de mois par année, pour la tranche de 15 à 20 ans à 5/10 de mois par année et pour la tranche au delà de 20 ans à 6/10 de mois par année. Elle est majorée de deux mois pour les salariés licenciés de plus de 50 ans. Enfin elle ne peut pas excéder 20 mois de salaire. Le salarié avait 38 ans et 7 mois d'ancienneté au moment de la rupture du contrat. Né en 1952, il avait plus de 50 ans. Dès lors, il peut prétendre au montant maximum de l'indemnité soit la somme de 398.100,00 euros. Compte tenu du montant d'ores et déjà perçu à hauteur de 168.950,68 euros, la société sera condamnée à lui verser la somme de 229.149,32 euros au titre du solde de l'indemnité conventionnelle de licenciement. S'agissant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, M. Maurice X..., né en 1952, avait donc plus de 38 années d'ancienneté dans une entreprise de plus de 10 salariés. Est applicable l'article L. 1235-3 du code du travail. Il justifie d'une inscription à Pôle Emploi de juillet 2009 à mai 2010 et d'un rendez vous pour un entretien de suivi de son projet personnalisé d'accès à l'emploi le 29 mars 2010. Il ne justifie pas de sa situation pour le surplus. Compte tenu de l'ensemble de ces éléments, son préjudice doit être fixé à la somme de 240.656,00 euros comme sollicitée que la société sera condamnée à lui payer. Il y a lieu d'office d'ordonner la compensation de droit entre les deux créances respectives des parties (restitution de l'indemnité transactionnelle par le salarié d'une part et dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse d'autre part), le solde dû par la société étant donc de 170.656,00 euros. Il serait inéquitable de laisser à la charge de M. Maurice X... ses frais non compris dans les dépens, la SAS Johnson et Johnson Santé Beauté France sera condamnée à lui verser la somme de 2.000,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Compte tenu de la solution apportée au litige, la société ne peut pas prétendre à l'application de cet article et supportera les dépens de première instance et d'appel. Enfin, et en application de l'article L. 1235-4 du code du travail, il y a lieu d'ordonner le remboursement par l'employeur aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié du jour de son licenciement au jour du jugement dans la limite de six mois d'indemnités de chômage » ;

ALORS QUE la conclusion d'une convention suppose l'échange des consentements réciproques des parties, qui se distingue des simples pourparlers menés par les intéressés ; qu'en l'espèce, il n'était pas contesté que la lettre de licenciement datée du 23 avril 2009 avait été reçue le lendemain et que la transaction était datée du 7 mai suivant ; qu'en se bornant à relever, pour dire que la transaction avait en réalité été conclue avant le licenciement, que les parties s'étaient mises d'accord sur le principe d'un départ négocié avec versement de l'indemnité conventionnelle de licenciement et d'une indemnité transactionnelle, la cour d'appel, qui a ainsi tout au plus caractérisé l'existence de pourparlers, mais qui n'a pas constaté que le salarié aurait donné son consentement, avant le 24 avril 2009, aux termes de la transaction datée du 7 mai suivant, a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 du code civil et des articles 2044 et suivants du code civil.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION