Cour d'appel de Paris, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-15.580 du 27/11/2019,  partie 2


que la société Foscari investissement conteste la valeur de ces écrits ; qu'il résulte des dispositions des articles L. 1232-2 et suivants du code du travail que l'employeur ne prend sa décision quant au licenciement du salarié qu'après avoir exposé à celui-ci les motifs de la décision envisagée et avoir entendu ses explications au cours de l'entretien préalable prévu audit article ;
 qu'il résulte des écrits produits par Monsieur J... S... que la décision de le licencier était prise par sa direction avant l'entretien préalable qui avait lieu le 5 mars 2014 ; que l'employeur n'a pas respecté les dispositions ci-dessus rappelées ; qu'il en résulte que le licenciement de Monsieur J... S... est sans cause réelle et sérieuse (arrêt p. 4) ;
 
 ET QUE, sur l'atteinte à l'image, à la santé et le préjudice moral, Monsieur J... S... fait valoir à l'appui de cette demande les très bonnes relations qu'il avait toujours entretenues avec sa direction et le caractère brutal et vexatoire de son licenciement, annoncé de surcroît à l'avance à plusieurs clients ; que, toutefois, le motif économique donné et affiché par la société du licenciement de Monsieur J... S..., même si la cour l'a écarté, ne constitue pas un motif infamant au regard du milieu professionnel pour un collaborateur qui a, comme il l'indique, notoirement toujours eu la confiance de sa hiérarchie comme celle de ses clients ; que Monsieur J... S... ne démontre aucune atteinte à sa réputation professionnelle (arrêt p. 6) ;
 
 1°) ALORS QUE la décision de licenciement prise avant la tenue de l'entretien préalable constitue une irrégularité de procédure et n'a pas pour effet de priver le licenciement de cause réelle et sérieuse ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 1232-2, L. 1233-11 et L. 1235-2 du code du travail ;
 
 2°) ALORS QU'en écartant le motif économique du licenciement de M. S... énoncé par la société Foscari investissement dans la lettre de licenciement du 3 avril 2014 sans aucunement apprécier ni sa réalité, ni son sérieux, la cour d'appel a méconnu son office et violé les articles L. 1233-3 et L. 1235-1 du code du travail.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Foscari investissement à payer à M. S... la somme de 21.000 € au titre du préavis, augmentée de la somme de 2.100 € au titre des congés payés ;
 
 AUX MOTIFS QUE Monsieur J... S... soutient que sa rémunération, bien que qualifiée de commissions par l'avenant à son contrat de travail du 1er septembre 2006, est en réalité un salaire ; mais que la société Foscari investissement rappelle à bon droit que chaque mois elle payait à Monsieur J... S... une avance sur commission égale en dernier lieu à 7000 € bruts ; que chaque mois ses commissions étaient calculées, déduites de l'avance et que le solde, qui pouvait être positif ou négatif, était reporté sur le mois suivant ; qu'il en était informé ; que Monsieur J... S... ne peut se prévaloir du lissage de ses commissions, pratiqué dans son intérêt, pour faire requalifier sa rémunération en salaire ;
 que, dans la lettre de licenciement, la société précisait que le préavis de 3 mois de Monsieur J... S... lui serait entièrement rémunéré et qu'il serait dispensé de l'effectuer ; mais que la société a débité du solde de tout compte de Monsieur J... S... une somme de 19.073 € représentant la différence entre le montant des avances consenties pendant le préavis et les commissions dues ; qu'en débitant le solde de tout compte de cette somme, la société, contrairement à l'engagement qu'elle prend dans la lettre de licenciement, a privé Monsieur J... S... de la plus grande partie de ses ressources pendant la durée de son préavis ; que le solde des commissions, déjà négatif de plus de 6.000 € au 20 mars 2014, s'est nécessairement accru au détriment de Monsieur J... S... qui ne réalisait plus de nouvelles opérations et ne percevait plus que les commissions sur les suivis de dossiers ; que la société ne peut se limiter à dire que Monsieur J... S... ne démontre pas avoir été privé d'une quelconque commission sur des ventes qui auraient été actées pendant son préavis, puisqu'en le dispensant d'effectuer son préavis, c'est-à-dire en le dispensant de continuer de réaliser des ventes, elle s'engageait à lui maintenir les ressources dont il avait disposé jusqu'à la rupture ; que pour calculer sa rémunération mensuelle brute, Monsieur J... S... demande qu'y soit intégrée une commission exceptionnelle perçue en janvier 2013 pour la vente d'un terrain ; que, toutefois, une commission perçue ne peut être ajoutée à une avance sur commission ; que la balance des avances et des commissions a été tenue régulièrement par la société et que ladite balance a pris en compte la commission exceptionnelle de janvier 2013, au demeurant créditée plus d'un an avant le licenciement ;