Cour d'appel de Paris,  décision 13-16.794 du 04/06/2014,  partie 7


qu'il est constant que les tribunaux judiciaires non répressifs ne sont pas compétents pour apprécier la légalité d'acte réglementaires et qu'ils doivent recourir à une question préjudicielle soumise au juge administratif, sous réserve toutefois qu'ils soient saisis d'une difficulté présentant un caractère sérieux et dont la solution est nécessaire à la solution du litige qui leur est soumis ; qu'il convient de rappeler que le Conseil d'Etat a, dans un arrêt du 12 juin 1998, rejeté la requête en annulation qui lui avait été présentée par différentes associations et groupements de pharmaciens, parmi lesquels l'Association Mouvement National des pharmaciens GIPHAR, à l'encontre du décret du 14 juin 1996, intervenu en application de la loi du 18 janvier 1994 qui disposait que « la publicité en faveur des officines de pharmacie (...) ne peut être faite que dans les conditions prévues par un décret en Conseil d'Etat » et ayant introduit dans le code de la santé publique l'article R.5053-3 définissant les conditions restrictives de publicité autorisées, aujourd'hui reprises dans les articles R.5125-26 et suivants du code de la santé publique sus évoqués ; que, certes, cette décision n'a pas autorité de chose jugée absolue et qu'elle n'a pas d'autorité de chose jugée relative à l'égard de la société anonyme GIPHAR qui n'y était pas partie ; mais la lecture des motifs de cette décision est de nature à éclairer la cour et les parties sur le caractère sérieux des moyens de légalité soulevés par les appelantes ; que la question de l'incompétence de l'autorité administrative pour restreindre la liberté de publicité est dépourvue de caractère sérieux en ce que : - d'une part, le pouvoir réglementaire est intervenu dans le cadre des prévisions de la loi du 18 janvier 1994 codifiées aujourd'hui sous les articles L.5125-31 et L.5125-32 du code de la santé publique et le Conseil d'Etat n'a pas le pouvoir d'apprécier la légalité de cette délégation, - d'autre part, il a été rappelé par le Conseil d'Etat dans sa décision du 12 juin 1998 que la loi n'avait pas posé un principe général d'autorisation de la publicité auquel le pouvoir réglementaire pourrait apporter des restrictions, mais qu'elle a, au contraire, posé le principe de la restriction de la publicité et habilité le gouvernement à fixer les cas et les modalités d'intervention de la publicité ; que la question de la contrariété entre les dispositions réglementaires litigieuses et celles de la loi HPST du 21 juillet 2009 est également dépourvue du caractère sérieux qui justifierait qu'il soit sursis à statuer sur les demandes du CNOP ; qu'en effet, si la loi HPST a confié aux pharmaciens d'officine, par son article 38, de nouvelles missions, notamment en termes d'éducation thérapeutique et d'actions d'accompagnement des patients, ainsi que de conseils et de prestations destinés à favoriser l'amélioration ou le maintien de l'état de santé des personnes, et si le décret du 19 juin 2009 a permis aux groupements de communiquer, au bénéfice exclusif de leurs adhérents, au travers d'actions de formation et de diffusion d'informations et de recommandations sur des thèmes de santé publique, ces dispositions ne sont pas contradictoires avec l'interdiction faite aux groupements par l'article R.5125-29, ici invoquée, de faire de la publicité auprès du public en faveur des officines qui le constituent ; »
 
 Alors que le juge judiciaire doit surseoir à statuer et poser une question préjudicielle lorsqu'une difficulté sérieuse relative à la légalité d'un acte administratif lui est posée ; qu'en jugeant qu'il n'y avait pas lieu à question préjudicielle, quand l'illégalité de l'article R.5125-29 suscitait une difficulté sérieuse qui échappait à la compétence de la juridiction judiciaire, dès lors que les missions dévolues aux pharmaciens par l'article 38 de la loi HPST n°2009-879 du 21 juillet 2009 impliquent qu'ils puissent communiquer auprès du public et non pas seulement auprès de leur patientèle, communication qui ne peut être mise en oeuvre que par des groupements de pharmacies, la cour d'appel a violé l'article 49 du code de procédure civile, ensemble la loi des 16-24 août 1790. 
 
 QUATRIEME MOYEN DE CASSATION 
 Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté le moyen de non-conformité de l'article R.5125-29 du code de la santé publique avec les dispositions de la Convention européenne des droits de l'homme ;
 
 Aux motifs propres que « les appelantes soutiennent en premier lieu que les dispositions de l'article R.5125-29 contreviennent à l'article 10 de la convention européenne des droits de l'homme en ce qu'elles tendent à interdire toute publicité aux groupements, ce qui porte une atteinte à la liberté d'expression qui n'est pas proportionnée à l'objectif de santé publique poursuivi ; qu'il y a lieu toutefois de rappeler que l'article 10 § 2 de la convention européenne des droits de l'homme dispose expressément que l'exercice de la liberté d'expression peut être soumis à des conditions, restrictions ou sanctions lorsqu'elles constituent des mesures nécessaires à la protection de la santé publique ;