Cour d'appel de Paris
J2, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 17-18.014 du 14/11/2018,  partie 4



 que l'expert A... indique que "l'étape n°1 décrite ci-dessus consiste en la fabrication de la solution concentrée du Paroex (prémélange constitué du solvant : le propylène glycol, du solubilisant : le Crémophor, de l'arôme, de l'humectant : le glycérol, de l'édulcorant : l'acésulfame de potassium, et du principe actif : la chlorhexidine). Le dossier de l'AMM du Paroex prévoit que la solution concentrée résultant de la fabrication dans la cuve de 3.500 litres (étape n°1) doit être transférée dans la cuve de 9.000 litres pour qu'y soit ensuite ajoutée de l'eau dans le cadre de l'étape n°2 décrite ci-dessus" (rapport A... du 18 novembre 2010 - page 67) ;
 
 que Thépenier a admis que "dans la phase de réalisation de la solution finale de chlorhexidine de la fabrication du Paroex, Thépenier a pré-rempli la cuve de 9.000 litres d'eau purifiée de rinçage puis y [a] ajout[é] la solution aromatisée de chlorhexidine et la solution colorante à partir de 2004 alors qu'avant cette date, la cuve n'était pas pré-remplie d'eau" (page 17 de ses conclusions du 7 septembre 2016) ;
 
 mais que le schéma de fabrication de l'AMM (page 25 des conclusions Thépenier) ne précise pas d'ordre strict d'incorporation des éléments introduits dans la cuve de 9.000 litres ; que, si Sunstar affirme que la solution concentrée obtenue lors de l'étape 1 "doit être transférée dans la cuve de 9.000 litres pour qu'y soit ensuite et très progressivement ajoutée de l'eau" (page 16 des conclusions de Sunstar), l'AMM ne fait nullement état d'une telle exigence ; que le procédé dit "inversé" ne se heurte donc à aucune spécification de l'AMM qui n'impose aucun ordre d'incorporation impératif ;
 
 qu'au surplus, les éléments contenus dans la fiche "Suivi de fabrication" de Thépenier (pièce Sunstar n°27), simple document interne à Thépenier dépourvu de tout caractère règlementaire, ne font nullement état de ce que la cuve de 9.000 litres doit être nécessairement vide lorsque la solution concentrée ("phase A + B"') est transférée de la cuve de 3.500 litres vers celle de 9.000 litres ;
 
 que, sur le caractère micellaire du Paroex, il n'est pas contesté qu'une solution micellaire (solution composée d'éléments non solubles dans l'eau, mais rendue homogène par l'adjonction d'un solubilisant) implique un ordre d'incorporation strict de ces ingrédients pour les solubiliser efficacement, ordre aux termes duquel il est impératif, dans un premier temps, de mélanger le produit non soluble à son solubilisant, puis, dans un second temps, d'ajouter l'eau à la solution obtenue ;
 
 que toutefois, si l'expert A... retient le caractère micellaire du Paroex - en indiquant : "Dans la formulation du Paroex, le phénomène de précipitation est évité par formation de micelles (rôle assuré par le Crémophor RH40, un autre constituant du Paroex) qui incorporent plusieurs molécules de chlorhexidine digluconate (peut-être aussi d'autres types d'anions dont l'acésulfame) et donc les isolent complètement les uns (anions) des autres (cations) " - page 137 du rapport A... - cette appréciation est contredite par :
 
 - les termes de l'AMM qui ne fait, à aucun moment, référence à une qualité micellaire ou diphasique du produit ;
 
 - l'analyse du Professeur Cavé (pièce Thépenier n°37) selon lequel :
 tous les éléments entrant dans la composition du produit sont solubles, à l'exception de l'arôme de menthe mais que l'adjonction du Crémophor rend immédiatement soluble dès la première étape de fabrication du Paroex ;
 "Le caractère non-micellaire du Paroex est au demeurant confirmé par le dossier d'AMM. Celui-ci ne souligne à aucun moment que le Paroex serait une solution micellaire, pas plus qu'il ne prévoit un ordre impératif d'incorporation des différents éléments qui le constituent. " ; (...)
 "Il est à noter que le schéma de fabrication dès janvier 2004 a subi des aménagements dans la chronologie d'incorporation des ingrédients dans la cuve servant à mélanger ceux-ci pour obtenir la solution du produit prêt à être conditionné. A savoir que l'eau solvant pouvait être incorporée tout au long du mélange comme indiqué dans le dossier règlementaire soit être immédiatement introduite pour tout ou partie dans la cuve ceci dans le but d'accélérer la fabrication et de réduire le temps initial de pré-mélange avant homogénéisation terminale de la solution, le demandeur parle là d'un procédé inversé. Cette manière de faire (procédé inversé) est tout à fait recevable dans le cas d'une solution non diphasique [ou non micellaire] car l'ordre d'incorporation des ingrédients dans la formule de fabrication ne change en rien l'homogénéité terminale de la solution." ;
 "La seconde étape (cuve de 3.500 litres) est une série d'addition d'ingrédients parfaitement solubles ou miscibles dans l'eau et pour lesquels le Crémophor RH 40 ne joue aucun rôle. A la terminaison de cette seconde étape, juste après l'incorporation du digluconate de chlorhexidine, on obtient une solution de 3.200 litres environ contenant la totalité des ingrédients de la formule. La troisième étape (cuve de 9.000 litres), sur laquelle porte la contestation actuelle, n'est en fin de compte qu'une dilution de 3.200 litres à 8.700 litres.