cour d'appel de Paris
Pôle 5 - Chambre 5,  décision 15-22.837 du 13/09/2017,  partie 6



 ) sur la demande de nullité fondée sur l'article L. 420-3 du Code de commerce   sur le bien-fondé de la demande les sociétés EDF et ERDF demandent à la Cour de constater que les contrats passés avec les sociétés Nexans et Prysmian à l'issue des procédures de mise en concurrence sont nuls par application de l'article L. 420-3 du Code de commerce ; qu'elles font valoir que ces contrats se rapportent, au sens de cet article, aux pratiques anticoncurrentielles sanctionnées par le Conseil de la concurrence ; que les société Nexans et Prysmian s'opposent à cette demande, et soutiennent que l'article L. 420-3 ne s'applique qu'aux cas dans lesquels l'acte dont la nullité est demandée est le "support même" de la pratique prohibée ou qu'il a un objet ou un effet anticoncurrentiel ; que dès lors, dans le cas d'espèce, la nullité ne saurait être invoquée, comme l'a jugé le tribunal, qu'à l'encontre des documents qui ont caractérisé les échanges d'information sanctionnés par le Conseil de la concurrence ; que la société EDF a poursuivi la négociation du premier marché, dit marché transitoire, et signé les contrats en résultant avec les sociétés Nexans et Prysmian alors que, comme la Cour l'a relevé plus haut, elle avait dénoncé les pratiques de ces mêmes sociétés au Conseil de la concurrence et les avait explicitement mises en cause comme ayant mis en oeuvre une entente prohibée ; que, dès lors, la société EDF ne peut de bonne foi, ayant procédé à cette dénonciation qui démontre qu'elle avait connaissance de ces pratiques et de leurs conséquences, mais ayant néanmoins poursuivi les négociations et ayant signé les contrats en cause, allégué que ces mêmes contrats sont nuls comme se rapportant aux faits dénoncés ; qu'à l'inverse, la société EDF avait la possibilité, après avoir dénoncé au Conseil de la concurrence les pratiques de ses fournisseurs, de refuser de donner suite à l'appel d'offres au terme duquel les sociétés Nexans et Prysmian ont été attributaires, dès lors qu'elle estimait que cet appel d'offres était vicié par l'entente dénoncée ; qu'elle aurait également pu négocier avec les autres fournisseurs, concurrents des sociétés Nexans et Prysmian quand bien même ils avaient participé à l'entente ; qu'en toute hypothèse, il résulte de la chronologie des engagements pris que ceux-ci ne peuvent pas se rattacher à l'entente prohibée qui avait été dénoncée antérieurement à leur conclusion par l'auteur même de la dénonciation ; qu'au surplus, s'agissant du deuxième marché, il est établi que les prix auxquels EDF a contracté ne sont pas ceux issus de l'appel d'offres, puisque EDF a ensuite négocié ces prix avec chacun des fournisseurs retenus, desquels elle a obtenu une baisse de 2,5 % ; qu'il résulte de l'ensemble de ces constatations que les conditions de la nullité posées par l'article L 420-3 précité ne sont donc pas réunies   ;
 
 ET AUX MOTIFS ENCORE QUE   cependant, d'une part, quel que soit l'attachement, indiscutable, d'EDF au respect par ses fournisseurs des règles de la libre concurrence, force est de constater qu'alors qu'elle nourrissait de forts soupçons d'entente entre eux, elle n'en a pas moins poursuivi et mené à son terme l'appel d'offres dans lequel ces fournisseurs étaient engagés ; qu'en effet, quoiqu'ayant saisi le Conseil de la concurrence le 14 novembre 2001, en mettant explicitement en cause les participants à l'enchère électronique qui s'était tenue le 27 septembre précédent, et ayant complété cette saisine par l'envoi de nouvelles pièces le 29 novembre 2001, EDF, au lieu d'interrompre la procédure et de renoncer à contracter, dans de telles conditions, a mené à son terme cette procédure et a conclu, en janvier 2012, les contrats de fourniture avec les sociétés Nexans et Prysmian ; qu'EDF a ensuite qualifié pourtant les mêmes entreprises qu'elle avait mises en cause devant le Conseil de la concurrence, pour participer à l'appel d'offres du deuxième marché   ;
 
 ET AUX MOTIFS ENFIN QUE   en ce qui concerne la remise de 2,5 %, la société Nexans soutient que EDF a exigé, dans le cadre du marché 2002-2004, sans contrepartie, une baisse automatique du prix des câbles de 2,5 % chaque année ; qu'elle expose que dans le cadre de la négociation de gré à gré qu'elle a engagée avec chacun des six candidats qui lui avaient remis des offres, EDF a obtenu des remises de 2,5 % sur les prix applicables après la première année du contrat ; que cependant 'on ne saurait reprocher à EDF d'avoir, conformément au règlement de son appel d'offres, négocié de gré à gré les prix de chaque lot, étant rappelé, de surcroît, que les pratiques sanctionnées ont pu avoir une incidence sur le prix au moment de l'appel d'offres ; que dès lors, les modalités finales de détermination du prix du marché en cause ne peuvent être considérées comme créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ; qu'elles ne peuvent pas plus, pour la même raison, être considérées comme démontrant une faute commise par EDF de nature à engager sa responsabilité sur le fondement de l'article 1382 du code civil ;