Cour d'appel de Riom, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 18-22.388 du 16/12/2020,  partie 3


- s'agissant de l'apport de Mme I..., l'actif immobilisé, d'un montant de 90 310,04 euros diminué du passif affectable à ces immobilisations, d'un montant de 43 910,04 euros, se traduisait, selon les termes de l'assemblée générale extraordinaire de la société bénéficiaire de l'apport par un apport net de 46 400 euros et, qu'ainsi, les titre de cette société avaient une valeur égale à la valeur de l'ensemble des éléments de l'actif immobilisé apporté, diminué du passif directement affectable à ces immobilisations, de sorte que l'opération d'apport aurait été éligible au dispositif visé à l'article 151 octies si les conditions posées par ce texte avaient été remplies dans l'acte d'apport ; - s'agissant de l'apport de M. I..., l'actif immobilisé, d'un montant de 142 638,73 euros diminué du passif affectable à ces immobilisations, d'un montant de 117 238,73 euros, se traduisait, selon les termes de l'assemblée générale extraordinaire de la société bénéficiaire de l'apport par un apport net de 25 400 euros et, qu'ainsi, les titres de cette société avaient une valeur égale à la valeur de l'ensemble des éléments de l'actif immobilisé apporté, diminué du passif directement affectable à ces immobilisations, de sorte que cette opération d'apport aurait également été éligible au dispositif visé à l'article 151 octies si les conditions posées par ce texte avaient été remplies dans l'acte d'apport. La société V... conteste cette analyse en faisant valoir que des dettes se rapportant à l'actif circulant ont été prises en considération alors même qu'elles n'étaient pas directement affectables à l'actif immobilisé cédé et, qu'ainsi, la valeur des parts reçues par les deux apporteurs était en réalité inférieure à la valeur de l'ensemble des éléments de l'actif immobilisé apporté diminué du passif directement affectable à ces immobilisations, de sorte que les consorts I... ne pouvaient valablement prétendre à un report d'imposition. L'administration fiscale est venue (BO Impôt 14 juin 2001 no 166) préciser les modalités d'application de l'article 151 octies du code général des impôts qui, dans sa rédaction applicable à l'espèce visait les plus-values soumises au régime des articles 39 duodecies à 39 quindecies et réalisées par une personne physique à l'occasion de l'apport à une société soumise à un régime réel d'imposition de l'ensemble des éléments de l'actif immobilisé affectés à l'exercice d'une activité professionnelle ou de l'apport d'une branche complète d'activité. Contrairement à ce qui est soutenu par les consorts I..., ils ne peuvent revendiquer le régime applicable à la cession d'une branche d'activité qui s'entend, comme en matière d'apports partiels d'actif, par l'ensemble des éléments investis dans une division de l'entreprise qui constitue du point de vue technique, une exploitation autonome, mais, au contraire, le régime applicable à la cession par une personne physique de l'ensemble des éléments de l'actif immobilisé affectés à l'exercice d'une activité professionnelle applicable avant le 1er janvier 2006. Dans un tel cas, l'administration considérait, à la date de l'apport litigieux, que le report d'imposition prévu à l'article 151 octies du code général des impôts ne s'appliquait qu'aux opérations d'apport portant sur l'ensemble des éléments de l'actif immobilisé affectés à l'exercice d'une activité professionnelle et que l'opération d'apport devait être rémunérée par des titres de la société bénéficiaire des apports pour une valeur au moins égale à la valeur réelle de l'ensemble des éléments de l'actif immobilisé apportés, diminuée, le cas échéant, du passif directement affectable à ces immobilisations. Et sous l'empire de cette réglementation, elle indiquait que dans l'hypothèse où l'exploitant cédait l'actif circulant à la société bénéficiaire des apports tout en lui apportant le passif correspondant, le report d'imposition ne pouvait s'appliquer dès lors que, ce passif venant en déduction de la valeur réelle des immobilisations apportées, l'apport ne pouvait être rémunéré pour la totalité de cette valeur par des titres de la société bénéficiaire des apports, de sorte que l'opération s'analysait, à hauteur du passif attaché à l'actif circulant cédé, en une mutation à titre onéreux. En tout état de cause, au regard des indications portées dans la documentation même mise à la disposition du public par l'administration fiscale, il ne peut être considéré que la société V... a commis une faute en recommandant un choix qui s'est ultérieurement avéré erroné à ses clients. Au surplus, le mécanisme institué par l'article 151 octies du code général des impôts consistant en un report d'imposition et non en une exonération, les consorts I..., appelés à supporter, le moment venu, cette imposition ne pouvaient valablement prétendre avoir subi un dommage équivalent à son montant (arrêt, p. 4 à 7) ;
 
 1) ALORS QUE le principe de séparation des autorités s'oppose à ce que le juge judiciaire porte une appréciation sur l'application d'un régime fiscal relatif à un impôt direct sur laquelle s'est précédemment prononcée l'administration ; qu'en cette hypothèse, il lui appartient de transmettre à la juridiction administrative, exclusivement compétente pour en connaître, la question préjudicielle portant sur l'application d'un report d'imposition contesté ;