décision 16-24.113 du 26/10/2017,  partie 4



 ] que la suspension du calcul de la VNI de la Sicav Luxalpha ne fait pas disparaître l'unité de compte lui servant de référence, laquelle demeure présente dans le contrat de Monsieur X..., ainsi que cela résulte du relevé de portefeuille de la banque Neuflize au 31 juillet 2012, nonobstant l'impossibilité temporaire de valorisation jusqu'à l'issue de la procédure de liquidation, qu'il en résulte que la société Axa France Vie est bien fondée à maintenir l'unité de compte Luxalpha dans le contrat de Monsieur X... pour une valeur quasi nulle, dans l'attente de la procédure de liquidation et ne peut dès lors être contrainte à procéder à la substitution de cette unité de compte qui n'a pas disparu, toute autre interprétation aboutissant à une substitution automatique des unités de compte dont le cours se trouve suspendu pour des raisons n'incombant pas à l'entreprise d'assurance, valorisées sur la base de la dernière valeur publiée ainsi que le demande Monsieur X..., conduirait à faire peser sur l'assureur les risques de fluctuation des marchés financiers, ce qui est contraire à l'économie des contrats en unités de compte, dans lesquels ces risques sont supportés par le souscripteur, l'assureur ne s'engageant que sur le nombre d'unités de compte et non sur leur valeur ; [
 ] que l'opération de scission de la sicav Absolute global alternative affectée par la fraude Madoff, opérée conformément aux dispositions du code monétaire et financier a été imposée à l'assureur, qu'à la suite de cette scission, Monsieur X... s'est trouvé détenteur d'unités de compte correspondant à l'OPCVM de réplique, qui contient les actifs sains, et d'unités de compte correspondant à l'OPCVM de side pocket, qui contient les actifs toxiques, que c'est à juste titre que les premiers juges ont débouté Monsieur X... de sa demande de substitution de ces dernières, pour une somme correspondant à la dernière valeur de cotation, alors que celles-ci, adossées à l'OPCVM side pocket issue de la scission qui n'a pas disparu et qui fait l'objet d'une gestion extinctive, n'ont pas elles-mêmes disparu »
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTES que « sur la demande de substitution des unités de compte – Luxalpha [
 ] Il est constant que l'OPCVM – Organisme de Placement Collectif en Valeurs Mobilières – Luxalpha, à la suite de la fraude dite Madoff révélée à la fin de l'année 2008, a fait I'objet le 15 décembre 2008 d'une décision de son conseil d'administration de suspension du calcul de la valeur nette d'inventaire – VNI –, du retrait le 3 février 2009 de la liste officielle des organismes de placement collectif par la commission de surveillance du secteur financier – CSSF – autorité luxembourgeoise, et d'un jugement de liquidation le 2 avril 2009 de la 6ème chambre du tribunal d'arrondissement du Luxembourg. Ceci étant, cette mise en liquidation de la Sicav Luxalpha n'a pas eu pour conséquence la disparition de la personnalité morale de celle-ci, cette personnalité subsistant en effet jusqu'à la clôture des opérations de liquidation, ce, conformément tant aux dispositions du code civil français que de la législation luxembourgeoise. Ainsi, à ce jour, le boni de liquidation n'est pas déterminable, des procédures étant actuellement en cours menées dans plusieurs Etats par les organes de la liquidation dans l'incapacité actuelle de dresser un inventaire des actifs. Aussi, les unités de comptes de cette Sicav subsistent-elles nonobstant la suspension temporaire de leur valeur de référence née du calcul de la valeur nette d'inventaire - VNI -. Il en résulte que la société Axa France Vie, à laquelle cette situation s'impose comme à tous les porteurs de parts, est bien fondée à maintenir le support en unités de compte Luxalpha dans les contrats concernés, l'assuré continuant de conserver les unités de compte même devenues inéligibles. Dès lors, la fixation temporaire d'une valeur quasi nulle de l'unité de compte s'avère également justifiée, dans l'attente de la valorisation de nouveau possible à l'issue des opérations de liquidation. Il sera observé avec la défenderesse que l'administration fiscale, pour les déclarations au titre de l'impôt sur la fortune, a ouvert la faculté aux contribuables de fixer à zéro la valeur des OPCVM affectés par la fraude Madoff. S'agissant des dispositions contractuelles de l'article 2 des conditions générales du contrat PATRIMOINE HARMONIE aux termes desquelles, au dernier alinéa, il est stipulé que "si une des Unités de Compte venait à mettre fin à ses activités, le Groupe RELAIS VIE proposerait une autre référence financière aux objectifs similaires.", il doit être admis avec la défenderesse qu'il s'est agi de transposer les dispositions de l'article R. 131-1 du code des assurances auxquelles il était expressément référé et qui dans sa rédaction alors applicable ne visait comme aujourd'hui que la seule "disparition" de l'unité de compte.