Cour d'appel de Metz, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 17-10.523 du 06/02/2019,  partie 3


Toutefois, si le groupement apporte la preuve qu'un de ses membres est mis en liquidation judiciaire ou qu'il se trouve dans l'impossibilité d'accomplir sa tâche pour des raisons qui ne sont pas de son fait, il peut demander au pouvoir adjudicateur l'autorisation de continuer à participer à la procédure de passation sans cet opérateur défaillant, en proposant le cas échéant à l'acceptation du pouvoir adjudicateur un ou plusieurs sous-traitants. Le pouvoir adjudicateur se prononce sur cette demande après examen de la capacité professionnelle, technique et financière de l'ensemble des membres du groupement ainsi transformé et, le cas échéant, des sous-traitants présentés à son acceptation. VI. - L'avis d'appel public à la concurrence ou le règlement de la consultation peut interdire aux candidats de présenter pour le marché ou certains de ses lots plusieurs offres en agissant à la fois : 1º En qualité de candidats individuels et de membres d'un ou plusieurs groupements ; 2º En qualité de membres de plusieurs groupements. VII. - Le passage d'un groupement d'une forme à une autre ne peut être exigé pour la présentation de l'offre, mais le groupement peut être contraint d'assurer cette transformation lorsque le marché lui a été attribué, si cette transformation est nécessaire pour la bonne exécution du marché. Dans ce cas, la forme imposée après attribution est mentionnée dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation" ; que l'acte d'engagement du 7 avril 2009 (pièce nº 2 de la société Socom) comporte in fine la mention que l'acte a été rédigé à Schifflange, la formule « lu et approuvé » suivie du cachet de Socom SA, ainsi que l'indication « signature de l'entrepreneur ou du mandataire dûment habilité par un pouvoir (ci-joint)
 des cotraitants » ; que l'acte d'engagement, en son article 1er, dispose que « L'entreprise Socom est le mandataire des entrepreneurs groupés solidairement » mais que pour autant ce document est signé par la société Socom en sa qualité propre de membre du groupement mais non en tant que mandataire dudit groupement en conséquence de quoi, comme a pu le juger l'arrêt de la cour d'appel de Metz en date du 13 juin 2013, la société Socom ne justifie pas des habilitations indispensables pour représenter la société Elres Réseaux et ne peut agir pour le compte de cette dernière à l'égard de la société Sterp Industrie, laquelle n'est liée contractuellement qu'avec la société Elres Réseaux et ni avec elle, ni avec le groupement solidaire d'entreprises ; qu'il est utile de rappeler que le mandataire ne représente le groupement momentané d'entrepreneurs qui est dépourvu de la personnalité morale qu'à l'égard du maître d'ouvrage, c'est-à-dire la société d'aménagement et de restauration de Metz-Métropole (SAREMM) ; que cependant, en cause d'appel, la société Socom produit un pouvoir de représentation délivré par la société Elres Réseaux par lequel celle-ci l'autorise à « la représenter en qualité de mandataire du groupement solidaire et d'introduire pour son compte toutes actions non contentieuses et contentieuses qui pourraient être nécessaires à la défense des intérêts des sociétés soussignées et du groupement solidaire, à l'encontre notamment des sociétés Sterp Industrie, SLTS et de leurs assureurs respectifs », la société Elres Réseaux se réservant par ailleurs le droit d'intervenir dans le cadre d'instances judiciaires (pièce nº 26 de la société Socom) ; qu'aux termes de l'article 411 du code de procédure civile que « le mandat de représentation en justice emporte pouvoir et devoir d'accomplir au nom du mandant les actes de la procédure » ; que par ailleurs, au visa des articles 1994 et 414 du code civil, le mandat d'agir en justice est distinct du mandat de représentation en ce qu'il permet au mandataire de se substituer à un tiers, sauf si la loi ou la convention s'y oppose ; qu'en l'espèce, pour pouvoir agir au nom et pour le compte de la société Elres Réseaux, et compte tenu des dispositions de l'article 51 du code des marchés publics précité, ce n'est pas au nom du groupement solidaire d'entrepreneurs que la société Elres Réseaux devait donner mandat de représentation et droit d'agir en justice à la société Socom mais en son nom propre ; qu'aux termes mêmes du dispositif de ses dernières conclusions, ce n'est pas au nom de la société Elres Réseaux qu'elle stipule pour l'octroi d'une provision mais pour son compte personnel ; que par ailleurs, s'il s'évince de l'article 488 du code de procédure civile que l'ordonnance de référé est dépourvue au principal de l'autorité de la chose jugée, il n'en est pas moins acquis que sa modification ou son rapport est subordonné à une circonstance nouvelle ; que la production d'un pouvoir de représentation et d'action en justice en date du 17 juin 2014, soit pratiquement de manière concomitante aux assignations délivrées par la société Socom ne saurait constituer une circonstance nouvelle dès lors que les faits soumis au juge des référés de la chambre commerciale du tribunal de grande instance de Thionville dont l'ordonnance du 4 décembre 2014 a été déférée à la cour de céans, sont rigoureusement les mêmes que ceux sur lesquels la même juridiction a statué le 22 novembre 2012 et dont la décision a été infirmée par cette cour le 13 juin 2013 ;