Cour d'appel de Versailles
12, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 20-17.658 du 04/01/2023,  partie 9


Sur la violation du principe de la liberté de non renouvellement des dirigeants : Attendu que FIDUCIAL REAL ESTATE et FIDUCIAL GERANCE font valoir que l'engagement doit être déclaré non écrit car il est contraire au principe de la liberté de non renouvellement des dirigeants sociaux assimilable au principe de leur libre révocabilité, Attendu que M. [I] conteste que son Indemnité de Rupture constitue une charge pour les défenderesses susceptible de restreindre leur liberté de le révoquer, Attendu que le versement d'une indemnité de départ conventionnelle qui représente une charge financière ou une contrainte pour la société ou pour un associé majoritaire peut être de nature à entraver la libre révocation du dirigeant et est par conséquent réputée non écrite, Attendu que le tribunal relève des pièces versées aux débats que la société FIDUCIAL REAL ESTATE réalise plus de 70 millions d'euros de chiffre d'affaires et que l'indemnité litigieuse d'un montant de 300 000 €, ne représente que 0,4 % du chiffre d'affaires, qu'ainsi son paiement n'est en aucune manière de nature à limiter la possibilité pour le conseil d'administration de FIDUCIAL GERANCE composé de représentants de son actionnaire FIDUCIAL REAL ESTATE de ne pas renouveler le mandat de directeur général de M. [I], En conséquence, le tribunal déboutera FIDUCIAL REAL ESTATE et FIDUCIAL GERANCE de leur demande de voir réputé non écrit l'engagement litigieux, Sur le non cumul d'une indemnité de départ et d'un droit à une retraite : Attendu que FIDUCIAL REAL ESTATE et FIDUCIAL GERANCE entendent se prévaloir des dispositions de l'article 24.5.1 § 4 du code AFEP-MEDEF qui prévoit que « le versement d'indemnités de départ à un dirigeant mandataire social exécutif doit être exclu s'il ... a la possibilité de faire valoir ses droits à la retraite », Attendu que le Code AFEP-MEDEF est applicable aux seules sociétés cotées qui l'ont retenu comme référentiel de gouvernance et que ses dispositions constituent des recommandations dont l'application peut être écartée sous réserve d'en justifier, Attendu que FIDUCIAL REAL ESTATE a repris aux termes du protocole du 23 mars 2012 l'engagement de versement d'une indemnité de rupture souscrit par UFFI PARTICIPATIONS à l'égard de M. [I], sans avoir soulevé la moindre réserve ou contestation, En conséquence, le tribunal dira que FIDUCIAL REAL ESTATE ne saurait valablement invoquer les dispositions du code AFEP MEDEF, qui ne prévoient que des recommandations, ou l'appréciation négative de ses actionnaires ou du fisc, pour se dégager d'un engagement, qui n'est même pas visé par les recommandations dudit code puisqu'il porte sur une indemnité due non pas à un dirigeant de société cotée mais au directeur général d'une filiale non cotée ; Sur le montant de l'indemnité : Attendu que M. [I] demande à ce que FIDUCIAL REAL ESTATE et FIDUCIAL GERANCE, ou l'une à défaut de l'autre, soit condamnée à lui payer la somme de 450 000 € avec intérêt au taux légal à compter du 30 juin 2016 et anatocisme, au titre de l'indemnité de 18 mois de rémunération (fixe et variable) prévue au contrat, Attendu que les défenderesses font valoir qu'en tout état de cause l'engagement ne saurait porter que sur la part fixe de la rémunération, Attendu que l'avenant du 25 août 2011 prévoit que l'indemnité sera portée à 18 mois de rémunération et précise que « les autres dispositions de l'annexe restent inchangées ». Attendu que l'annexe du 10 octobre 2010 précise que l'indemnité est calculée à partir de rémunérations fixes brutes (ceci n'inclura pas les rémunérations complémentaires garanties ou variables qui pourront être versées), Attendu qu'il ressort des pièces versées aux débats que le conseil d'administration du mars 2016 a fixé la rémunération mensuelle de son directeur général M. [I] à 16 150 € par mois, inchangée par rapport à celle fixée par le conseil de surveillance, Attendu que l'engagement de versement d'une indemnité de rupture n'est opposable qu'à FIDUCIAL REAL ESTATE, ainsi qu'il a été exposé ci-dessus, En conséquence, le tribunal condamnera cette dernière à verser à M. [I] la somme en principal de 290 700 € (16 150 € x 18) assortie des intérêts de retard au taux légal à compter du 30 juin 2016 à titre d'Indemnité de Rupture, déboutant pour le surplus », 
 
 1) ALORS QUE toute convention intervenant directement ou par personne interposée entre la société et son directeur général doit être soumise à l'autorisation préalable du conseil d'administration ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu que, contrairement à ce qu'imposaient les dispositions de l'article L. 225-38 du code de commerce, les conventions entre la société Uffi Participations et M. [I] n'avaient pas été soumises à autorisation préalable du conseil d'administration ; qu'en retenant néanmoins que la société Fiducial Real Estate avait repris les engagements de la société Uffi Participations à l'égard de M. [I], quand il s'évinçait des constatations précitées qu'aucun engagement n'avait été valablement souscrit, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ces constatations et a violé l'article L.225-38 du code de commerce.
 
 2) ALORS QUE le cessionnaire qui s'engage à reprendre des engagements du cédant envers un tiers, ne peut pas être tenu davantage que ne l'était le cédant lui-même ;