Cour d'appel de Metz, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-23.442 du 17/11/2021,  partie 10



 AUX MOTIFS QUE le contrat de travail de M. [S] [U] contient en son article 9 une clause de non concurrence ainsi rédigé : « Article 9 : CLAUSE DE NON-CONCURRENCE. Afin de protéger les intérêts de la société, compte tenu de la nature des fonctions de Monsieur [S] [U] en tant que Responsable de Secteur, et du marché très concurrentiel sur lequel intervient la société Axia 4, les parties conviennent qu'une clause de non-concurrence est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise. En conséquence, il est convenu qu'en cas de rupture du présent contrat, à l'initiative de l'employeur ou du salarié, pour quelque cause que se soit, y compris pendant la période d'essai, Monsieur [S] [U] s'interdit d'entrer directement ou indirectement au service d'une société de travail temporaire concurrente dans un rayon de 100 Kms autour de ses agences d'affectation : [Adresse 1]. Cette interdiction est limitée à 2 ans à compter de la date de la notification de la rupture du contrat. Monsieur [S] [U] convient que compte tenu de sa formation et/ou de son expérience professionnelle, la présente clause de non-concurrence n'a pas pour effet de l'empêcher d'exercer une autre activité dans un autre secteur que celui du travail temporaire. En contrepartie de cette obligation de non-concurrence, Monsieur [S] [U], percevra à compter de la date de la notification de la rupture du contrat de travail et pendant la durée d'application de la clause, une indemnité mensuelle brute, d'un montant égal à 50% de la moyenne mensuelle brute de sa rémunération au cours des trois derniers mois de présence dans l'entreprise. Cette indemnité sera versée dans les conditions suivantes : Mensuellement le 10, à compter de la date de rupture du présent contrat. Toute prime ou gratification de caractère annuel, variable ou exceptionnel qui aurait été versée à Monsieur [S] [U] pendant cette période ne sera prise en compte que prorata temporis. Cependant la société se réserve le droit de libérer Monsieur [S] [U] de son obligation de non-concurrence, sans que Monsieur [S] [U] puisse prétendre à une quelconque indemnité mais sous condition de prévenir M. [S] [U] dans les conditions prévues par l'article 7-4 de la convention collective. En cas de violation de cette interdiction, Monsieur [S] [U] s'exposera au paiement par infraction constatée d'une indemnité forfaitaire égale à la rémunération de ses 3 derniers mois d'activité, sans préjudice de notre droit de faire cesser ladite violation par tout moyen et de demander réparation de l'entier préjudice subi. » ; il appartient à la société Axia 4 qui fait état d'une violation de cette clause par M. [S] [U] de prouver le manquement contractuel par l'accomplissement d'actes positifs et concrets ; à cet égard, la société Axia 4 produit les attestations suivantes : - celle de Monsieur [M] en date du 2 mars 2015 qui indique « le vendredi 27 02 2015, je me suis rendu à la société LM EMPLOI à St Avold pour demander s'il y avait une mission à me proposer en tant que chef de chantier en tuyauterie. Je suis retraité depuis 2010 et je recherche de temps en temps de petites missions d'intérim pour arrondir les fins de mois. Ce sont des anciens copains de [Localité 6] qui m'ont conseillé d'aller chez LM voir [S] [U]. La secrétaire m'a remis de suite le n° de [S] [U] avec une carte de l'agence (pièce fournie). J'ai téléphoné à Monsieur [U] que j'ai rencontré le jour même. On a discuté pour avoir une mission pour moi et m'a demandé d'attendre une petite semaine car il attendait des réponses de ses clients. Je me suis rendu dans d'autres agences à [Localité 5] et à [Localité 8] j'ai revu la société AXIA pour laquelle j'ai déjà travaillé. C'est comme ça que j'en suis venu à discuter de LM et M. [U] avec AXIA qui m'ont dit que M.[U] n'avait pas le droit de travailler chez LM.  ; une carte au nom de LM Emploi avec la mention [S] et un numéro de téléphone ; - une attestation de Monsieur [B] qui indique : « Le 16/01/2015, je suis allé sur St Avold pour déposer des candidatures spontanées afin de retrouver un emploi dans le TP. Je me suis présente à la société BATI TP. lls n'avaient pas de travail pour moi dans l'immédiat. Néanmoins, la secrétaire m'a dit qu'il travaillait avec une nouvelle boîte d'intérim et dirigé par un certain Monsieur [U], LM EMPLOI. Je me suis présenté le même jour de BATI TP et j'attends qu'il me contacte  ; - une attestation de Madame [O] en date du 9 juin 2015 ; « Je n'ai jamais vu M. [S] [U] le samedi depuis l'ouverture de l'agence à ce jour.
 Ensuite, il me contacte début janvier 2015 en me disant qu'il quitte AXIA et ouvre une agence au nom de LM EMPLOI, le nom de ses 2 enfants, L comme [K] et M comme [A] et qu'il souhaite que je sois cliente chez lui car il m'a dit récupérer tous ses clients. Moi j'ai demandé à ma femme de ménage si elle était d'accord de changer d'agence et de suivre M. [U] et elle m'a dit que oui car il lui a toujours trouvé du boulot dans d'autres sociétés. Lorsque