décision 15-27.375 du 07/03/2018,  partie 8


que la réponse du 30 décembre 2011 de l'inspecteur du travail à une question posée par la section syndicale CFDT de la société Defontaine est pour le moins approximative et non précise car il y met le terme « a priori » pour expliquer que les allocations de chômage partiel sont assimilables au salaire et donc, de ce fait, doivent être intégrées dans l'assiette de calcul de la prime annuelle ; que le Conseil ne tiendra pas compte de son analyse trop succincte qui, par ailleurs, ne prend pas en compte tous les éléments de l'accord tels qu'analysés au regard de l'ensemble de la législation en vigueur ; qu'en conclusion, le bureau de jugement constate que la société Defontaine a respecté l'accord d'entreprise de 1993, ainsi que les accords d'ASC concernant l'assiette de calcul de la prime annuelle concernant les primes annuelles versées en 2009 à 2012 ; que de plus, le bureau de jugement constate que l'employeur n'a pas régularisé partiellement la situation en novembre 2009 dans le cadre des accords d'entreprise ; que la société Defontaine en dehors d'un accord d'entreprise, a, de manière unilatérale, mis en place dans l'assiette du calcul de la prime l'intégration de l'allocation de chômage partiel : « allocation obligatoire spécifique de chômage partiel versée par l'Etat » ; qu'en conséquence, le bureau de jugement déboute les salariés de leur demande, d'intégration des allocations de chômage partiel dans le calcul de prime annuelle, et donc d'un complément de prime de mai 2009 à décembre 2012 ; que succombant dans leurs demandes principales, les salariés seront déboutés de leurs demandes fondées sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
 
 1°/ ALORS QUE l'article 3 de l'accord d'entreprise du 25 février 1993 stipule que la prime de 13ème mois est calculée sur la base des « salaires bruts versés éventuellement reconstitués pour les salariés victimes d'un accident du travail » et que « sont exclus du montant des salaires bruts : les parts de prime annuelle précédemment versées, les primes exceptionnelles, les primes de suggestion, les indemnités compensatrices de congés payés, les indemnités de licenciement, transactionnelles ou de dommages et intérêts, les indemnités de départ en retraite, les indemnités de préavis non effectué pour leur part couvrant des périodes au delà des derniers jours ouvrés de mai ou de novembre suivant le cas » ; qu'il en résulte que le « montant des salaires bruts », lequel sert de base de calcul de la prime de 13ème mois, s'entend de tout élément de rémunération à l'exclusion de seules primes exceptionnelles et de suggestion, de certaines indemnités réparatrices et de l'indemnité de préavis non effectué ; que dès lors qu'elles ne font pas partie de ces exclusions limitativement énumérées par l'accord d'entreprise, les indemnités de chômage partiel versées par l'employeur qui se substituent au salaire dû par l'employeur en application du contrat de travail, doivent être incluses dans l'assiette des rémunérations servant au calcul de la prime de treizième mois ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 3 de l'accord d'entreprise du 25 février 1993, ensemble l'article 1134 du code civil et les articles L. 5122-1 et L. 5122-2 du code du travail.
 
 2°/ ET ALORS QUE les exclusions sont d'interprétation stricte ; en se fondant, par motifs supposés adoptés, sur le fait que les allocations litigieuses ne sont pas visées de manière explicite par l'accord, la cour d'appel a violé l'article 3 de l'accord d'entreprise du 25 février 1993, ensemble l'article 1134 du code civil et les articles L. 5122-1 et L. 5122-2 du code du travail.
 
 3°/ ALORS QU'en tout cas, la mise au chômage partiel du personnel pendant la période d'indemnisation ne constitue pas une modification des contrats de travail ; qu'il en résulte que la mise au chômage partiel constitue un mode alternatif d'exécution du contrat de travail, ce qui conduit à assimiler les indemnités de chômage partiel au salaire dû par l'employeur en application du contrat ; que pour rejeter les demandes des salariés, la cour d'appel se borne à retenir que la partie des accords de 1974 et de 1993 relative à la base de calcul de la prime annuelle est rédigée comme suit : « Elle sera égale au 1/6ème du montant des salaires bruts versés, corrigé s'il y a lieu, pour les personnes ayant été victimes d'un accident du travail.... », et pose donc le principe clair et simple du calcul de cette prime sur la base des salaires bruts versés et que n'entrent pas dans l'assiette de calcul de la prime annuelle conventionnelle les sommes versées aux salariés au titre du chômage partiel, ces sommes ne pouvant strictement s'analyser comme du salaire brut versé et qu'il est indifférent par voie de conséquence que ces sommes ne figurent pas au rang des exclusions énumérées par les accords précités, peu important que la liste de ces exclusions ait évolué entre ces deux dates ;