cour d'appel d'Aix en Provence
3e Chambre B,  décision 16-19.428 du 13/07/2017,  partie 2


qu'en se bornant à retenir, pour condamner la société Winberg au paiement de dommages-intérêts pour résistance abusive, que M. X..., après une mise en demeure infructueuse, avait dû réclamer une provision en référé puis assigner l'exposante au fond et réclamer à nouveau une provision, et que cette dernière n'aurait pas contesté la réalité des travaux effectués, ce qui aurait été directement à l'origine d'un préjudice subi par M. X..., la cour d'appel n'a pas caractérisé la faute de la société Winberg faisant dégénérer en abus son droit de se défendre et a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
 
 2°) ALORS QUE le droit de se défendre en justice n'est pas en lui-même constitutif d'abus ; qu'en considérant que la société Winberg aurait résisté abusivement à la demande de M. X..., quand il résulte de ses propres constatations que c'est à l'initiative de la société Winberg que le juge des référés l'avait condamnée à payer une provision à M. X... et avait ordonné une expertise afin que soient dressé un état exhaustif des travaux effectué et que soient évalués les éventuels préjudices subis par les divers intervenants du fait de l'arrêt des travaux et la résiliation des marchés, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations et violé l'article 1382 du code civil.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir ordonné une expertise, commis pour y procéder M. Alain Z..., avec pour mission, après s'être fait communiquer toutes pièces utiles, notamment toutes pièces comptables et fiscales concernant l'entreprise de Michel X..., tous documents justificatifs et notamment factures et autres pièces concernant les frais invoqués par Michel X...) les études des experts comptables : S.A.S. Cofagest, Florent A..., et Guy B..., avoir convoqué les parties et recueilli toutes explications utiles, de procéder à toutes recherches utiles et fournir tous éléments d'appréciation des préjudices éventuellement subis par Michel X..., à la suite de l'arrêt par la S.C.I. Winberg Saint Tropez, en décembre 2008, du chantier de la villa Héraklès cap Capon à [...], préjudices qualifiés respectivement par Michel X... de perte de marge brute, dépenses engagées pour acheter des plantes, frais supplémentaires et perte de résultat ;
 
 AUX MOTIFS QUE : Michel X... demande, à titre principal, la condamnation de la SCI Winberg Saint Tropez à lui payer la somme de 394.262 € H.T. à titre de dommages et intérêts en indemnisation de la perte financière qu'il estime avoir subie du fait de la non-exécution intégrale du marché par la SCI Winberg Saint Tropez . Cette somme correspond, selon lui, aux postes suivants : - perte de marge brute : 285.839,00 € HT, - achats engagés : 57.323,00 € HT, frais supplémentaires : 12.139,00 € HT, perte de résultat : 38.691, 00 € HT. A cette fin, il produit : une étude du 11.3.2010 de la S.A.S. Cofagest, son expert-comptable (pièce 22), une étude complémentaire du 23.1.2013 de la S.A.S. Cofagest, (pièce 23), une lettre d'observation de la S.A.S. Cofagest du 8.12.2014, valorisant le préjudice subi au minimum à 261.731€ H.T., au maximum à 394.262€ H.T. (pièce 56). Enfin, il verse une étude de Florent A..., expert-comptable, du 16.8.2014, qui évalue le préjudice subi par Michel X... à 166.792 € (pièce 55). La S.C.I. Winberg Saint Tropez qui affirme qu'aucun préjudice n'est démontré, verse un "rapport d'évaluation de perte d'exploitation", établi à sa demande, le 16.3.2015, par Guy B..., où cet expert-comptable estime « qu'aucune perte de chiffre d'affaires significative n'a été enregistrée en 2009 par rapport à l'activité normale de l'entreprise X... et qu'en conséquence aucune perte de marge brute n'est à constater » (pièce 13 de l'intimée). Sur un marché de 797.781,99€ , seule fut facturée la somme de 268.417,48€ en raison de l'arrêt du chantier à l'initiative du maître de l'ouvrage, que Michel X... invoque divers préjudices résultant de cet arrêt, correspondant selon lui à une perte de marge brute, des dépenses engagées pour acheter des plantes, des frais supplémentaires et à une perte de résultat, () les techniciens du chiffre contactés par les parties aboutissent à des conclusions contraires et contestent les modes de calcul retenus, () l'influence de facteurs extérieurs, comme la crise financière de 2008 ou la multiplication des pépiniéristes dans la région pour un volume d'activité qui serait constant, voire en diminution, est invoquée, () il est donc nécessaire de procéder à des recherches techniques sur l'ensemble de chefs de préjudice allégués par Michel X..., il convient d'ordonner une expertise judiciaire, aux frais avancés de Michel X..., en désignant un expert extérieur à la cour d'appel d'Aix-en-Provence puisque les professionnels contactés par les parties sont tous deux experts inscrits sur la liste des experts judiciaires de cette cour ;
 
 1°) ALORS QU' en aucun cas une mesure d'instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence d'une partie dans l'administration de la preuve ;