cour d'appel de Paris
Pôle 6 - Chambre 8,  décision 16-10.109 du 11/05/2017,  partie 3



 ALORS en tout cas QU'en affirmant que la société Lounge Services pouvait bénéficier de la dérogation prévue à l'article L. 3132-12 du code du travail au seul motif qu'elle sous-traite une partie de l'activité de la société Eurostar, sans constater que l'activité de la société Lounge Services entre dans la liste des activités spécifiées à l'article R. 3132-5 du code du travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3132-12 et R. 3132-5 du code du travail. Moyen produit par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société Lounge services, demanderesse au pourvoi incident
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR requalifié le contrat de travail en contrat à durée indéterminée à temps plein, et d'AVOIR accordé à ce titre à Monsieur Y... un rappel de salaire et de congés payés afférents ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE : « Sur la requalification du contrat de travail à temps partiel en temps complet : Selon l'article L. 3123-14 du code du travail, le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit. Il mentionne : 1º la qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile et les salariés relevant d'un accord collectif de travail conclu en application de l'article L. 3122-2, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; 2º les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ; 3º les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d'aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ; 4º les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée du travail fixé par le contrat. En l'absence d'un écrit constatant l'existence d'un contrat de travail à temps partiel, le contrat qui a lié les parties est présumé conclu pour un horaire à temps complet. Si l'absence de contrat écrit fait présumer que l'emploi est à temps complet, l'employeur a toutefois la faculté d'apporter la preuve de l'existence d'un contrat à temps partiel. L'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet. Il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur. La Sas Lounge Services fait valoir que tant le contrat de travail à durée déterminée que le contrat à durée indéterminée conclu par Y... Moussa prévoient l'ensemble des mentions prévues par la loi, que le repos hebdomadaire est accordé par roulement et pour favoriser le confort des horaires de la collectivité, chaque salarié recevant son planning sept jours avant le début de la période concernée, y compris les collaborateurs à temps partiel, que Y... Moussa contrairement à ce qu'il prétend n'était pas placé dans l'impossibilité de pouvoir occuper un autre emploi. Il est indiqué tant dans le contrat de travail à durée déterminée que le contrat à durée indéterminée que 'la programmation indicative des horaires de travail pour la période considérée sera communiquée au salarié par l'affichage d'un planning 7 jours avant le début de la période' que 'la répartition de l'horaire de travail pourra éventuellement être modifiée en fonctions des impératifs de l'entreprise : renforcement de l'équipe, modification des horaires d'ouverture du salon... et enfin que le salarié sera informé des changements de ses horaires sous réserve d'un délai de prévenance de 7 jours ouvrés'. Ainsi que le relève à juste titre le conseil de prud'hommes, l'examen des plannings versés aux débats montre que les horaires ne sont ni réguliers ni stables chaque semaine et chaque mois, de sorte que le salarié se trouvait dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et donc de disposer d'un horaire précis et déterminé lui permettant de travailler pour un autre employeur. Il s'en déduit qu'il devait en fait se tenir à la disposition permanente de la Sas Lounge Services. Le jugement doit par conséquent être confirmé en ce qu'il a ordonné la requalification de la relation contractuelle en temps plein et condamné l'employeur au paiement des salaires et congés payés afférents dont les montants ont été exactement appréciés par les premiers juges » ;
 
 ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, EN LES SUPPOSANT ADOPTES, QUE « Attendu que le contrat de travail de Monsieur Moussa Y... ne mentionne ni la répartition du temps de travail par semaine du mois ou par jour de la semaine, ni les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires ;