cour d'appel de Paris
Pôle 5 - Chambre 3,  décision 17-15.146 du 17/05/2018,  partie 3


que sur la demande subsidiaire de résiliation, elle relève que la clause réputé non écrite n'ayant jamais existé ne peut motiver la mise en oeuvre d'une clause de résiliation de plein droit désormais sans objet ; qu'à titre subsidiaire, elle demande à la cour de surseoir à statuer sur la demande de fixation dans l'attente du dépôt du rapport Pain ; que la société A. Hôtel intimée sollicite la confirmation du jugement entrepris en ce qu'il a jugé que les dispositions de l'article L. 145-39 du code de commerce trouvaient à s'appliquer par effet du jeu de la clause d'échelle mobile stipulée au bail (loyer augmenté de 49,9% entre le 1er juillet 2003, date de fixation du prix du bail renouvelé, et le 1er juillet 2009) et constater que le loyer révisé devait être fixée suivant la valeur locative des lieux au 23 décembre 2009, date de la demande de révision ; qu'elle réfute en conséquence toute distorsion délibérée générée par l'application stricte de ces stipulations ; qu'elle soutient à titre subsidiaire que la clause et les indexations subséquentes sont valides jusqu'à la date de révision et qu'il appartient au juge de rechercher la commune intention des parties à compter de cette date, laquelle était bien d'opérer une indexation annuelle à la date d'anniversaire de la prise d'effet du bail ; qu'elle demande en conséquence à la cour d'adapter le jeu de la clause d'échelle mobile en la suspendant et en jugeant qu'elle pourra être appliquée au 1er juillet 2010 ; qu'à défaut, elle indique que les parties sont convenues de recourir à l'arbitrage dans l'hypothèse où un nouvel indice doit être fixé et demande à titre subsidiaire à la cour de maintenir une clause d'indexation adaptée et réécrite, conformément à la volonté des parties de voir le loyer indexé ; qu'à titre plus subsidiaire, pour le cas où la cour ferait droit à l'appel principal, elle demande à la cour de constater la résiliation de plein droit du bail par application de son article 6 ; qu'en réponse à l'irrecevabilité soulevée par la partie adverse, elle soutient que sa demande de résiliation n'est pas nouvelle mais d'une réponse à l'argumentation de la locataire ; que ceci exposé, il convient de rappeler que la clause d'indexation contenue dans le bail liant les parties est libellée de la façon suivante : "Les parties conviennent d'indexer le loyer sur l'indice de construction INSEE. Le loyer sera réajusté tous les ans en fonction de la variation de cet indice et pour la première fois le 1° janvier 1995. En raison du décalage existant entre la date de publication de l'indice et le jour d'échéance de la révision, celle-ci s'effectuera en prenant pour indice de référence l'indice de départ du 4° trimestre 1993 et pour indice de comparaison, celui du 4° trimestre de l'année civile précédant le jour anniversaire de la révision, c'est-à-dire pour la première révision au 1° juillet 1995, l'indice du 4° trimestre 1994. Il en sera ainsi tous les ans. L'augmentation ou la diminution en résultant sera applicable chaque année et pour la première fois le 1° juillet 1995. Si pour une raison quelconque, l'indice pris pour base de notification devenait inapplicable, il sera remplacé par un nouvel indice équivalent choisi d'un commun accord entre les parties. A défaut d'accord amiable, cet indice sera déterminé par arbitrage. La clause d'indexation du prix du loyer constitue une clause essentielle et déterminante sans laquelle le bailleur n'aurait pas contracté. En conséquence, sa non application partielle ou totale pourra autoriser la bailleur seul à résilier de plein droit sans qu'il soit besoin de formuler une demande en justice si bon lui semble par lettre recommandée avec accusé de réception." ; que l'appelante demande de dire sur le fondement de l'article L. 112-1 du code monétaire et financier que cette clause est illicite au motif qu'elle crée une distorsion contraire aux dispositions d'ordre public de l'article précité et qu'elle doit être réputée non écrite, de sorte qu'aucune demande de révision ne saurait être accueillie ; qu'elle admet que si la jurisprudence ne condamne pas la référence à un indice de base fixe, c'est à la condition qu'il n'existe pas de distorsion entre période de révision et période de variation de l'indice, que tel n'est pas le cas en l'espèce dès lors que la prochaine indexation contractuelle après fixation du loyer révisé au 23 décembre 2009 interviendra le 23 décembre 2010 en prenant en compte l'indice du 4ème trimestre 1994 et celui du 4ème trimestre 2009 soit une période de variation de l'indice de 16 années pour un temps écoulé entre deux révisions de 16 ans, 5 mois et 23 jours entre les deux termes ; qu'en prenant en compte le loyer fixé judiciairement au 1er juillet 2003, la distorsion existe, de la même façon qu'en prenant en compte le loyer fixé judiciairement au 23 décembre 2009 ;