Cour d'appel de Paris
I6, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-13.545 du 20/01/2021,  partie 4



 Mais considérant que ces constats ne caractérisent pas de manquements à une obligation de vigilance de la banque, laquelle ne saurait résulter des seules réserves émises par ses préposés lorsqu'ils ont constaté la nature de l'activité effectivement exercée par la société Yalia Invest Limited ou du préjudice subi par les victimes, le dossier pénal démontrant que sur les 2 423 681,78 € ayant transité par la banque, seuls 1 262 069,51 € ont été transférés chez les brokers de la société Yalia Invest Limited (Interactive brokers et WH Selfinvest), le surplus étant utilisé par Monsieur J... à des fins personnelles ou pour rémunérer ses collaborateurs, tandis que les placements enregistraient une perte de 603.188,50 € ;
 Considérant que la banque, qui n'a pas à s'immiscer dans les affaires de ses clients ne peut ainsi voir sa responsabilité recherchée que si elle a contrevenu à ses obligations légales de sorte qu'il incombe aux investisseurs de démontrer que fonctionnement de la société Yalia Invest Limited était illégal, en raison de son absence d'agrément comme de dépositaire ;
 Considérant que comme le note sa plaquette, cette société est un hedge fund soit un FIA ; Qu'ainsi son objet (ou celui des fonds qu'elle propose) est de lever des capitaux pour les investir conformément à une politique définie et annoncée aux investisseurs ;
 Qu'en l'espèce la plaquette précise que la technique utilisée est celle du long/short permettant de réaliser des profits substantiels (entre 22% et 44% de 2003 à 2007 pour le fonds Yalia Fair Performance) avec une prise de risque décrite comme mesurée ;
 Considérant que pour démontrer la faute reprochée à la banque les investisseurs doivent apporter la preuve que le droit anglais exigeait, à la date de l'ouverture des comptes, que tout FIA soit géré par une société de gestion de portefeuille, qualité attribuée à la société Yalia Invest Limited sans autre démonstration, qu'il désigne un dépositaire pour voir ségréguer les fonds des clients de ses fonds propres, le reproche principal fait à la banque étant de ne pas y avoir procédé et soit agréé par l'autorité de régulation de marché compétente ;
 Et considérant qu'aucun élément n'est produit permettant de se convaincre de la législation anglaise alors en vigueur étant encore observé que la première directive européenne sur les FIA (Alternative Investment Fund Managers-AIFM) est intervenue le 8 juin 2011, a été transposée en droit français le 25 juillet 2013 et se borne à réglementer les gestionnaires de FIA (lesquels peuvent toujours ne pas être des gestionnaires de portefeuille) qui lèvent des capitaux à hauteur d'un montant sans rapport avec les quatre millions d'euros de la présente affaire, les produits vendus (également appelés FIA) demeurant soumis à leur droit national ;
 Considérant ainsi qu'il n'est pas démontré que la loi anglaise ait subordonné la gestion de tels fonds aux exigences de la loi française concernant les gestionnaires de portefeuille alors encore d'une part que ces fonds, à la recherche d'une performance absolue décorrélée de l'évolution des marchés par l'utilisation de techniques sophistiquées, s'accordait mal avec une telle réglementation, raison pour laquelle la directive AIFM a été adoptée avec difficultés et laisse hors de son champ d'application un certain nombre de FIA, d'autre part que lorsque la [...] a interrogé l'Autorité des Marchés Financiers (AMF) sur les pratiques de la société Yalia Invest Limited, celle-ci a répondu -manifestement à la suite d'un appel téléphonique, la réponse apportée étant datée du 1er juin 2008 alors que l'interrogation écrite de la banque est du 28 juin suivant- en ces termes :
 
 « La [...] s'inquiétait principalement de ce que la société Yalia Invest Limited semblait « encaisser des fonds de tiers et les transférer ou les récupérer via des brokers étrangers. » et souhaitait savoir si la société Yalia Invest Limited disposait des autorisations nécessaires à l'exercice d'une activité réglementée sur le territoire français » ;
 Qu'après avoir procédé à différentes investigations, l'autorité de régulation conclut son courrier en ces termes :
 «
 la [...] n'a pas été en mesure de justifier du fait que la société Yalia Invest Limited contactait ou avait par le passé contacté des investisseurs français en vue de leur proposer des services financiers.
 Aucune plainte d'investisseur potentiel n'a été enregistrée. Il est proposé de ne pas donner suite... » ;
 Considérant ainsi que force est de constater que l'AMF ne dément pas ce que Monsieur J... avait pu préciser au conseiller de l'appelante qui lui avait été dévolue, à savoir que le droit anglais se bornait à imposer que les FIA soumises à sa législation ne pratiquent pas le démarchage sans imposer qu'ils soient agréés ;
 Qu'il doit encore être souligné que l'autorité anglaise interrogée par la [...] n'a pas apporté de réponse, qu'il n'est donc pas établi qu'elle a décelé une anomalie sur le fonctionnement de cette entité qui ne levait de fonds, selon les éléments recueillis par le procès pénal, qu'auprès d'amis et de connaissances, lesquels recommandaient ses produits à leurs proches ;