décision 15-50.107 du 21/06/2017,  partie 8


Les intérêts qui s'opposent dans le cadre de l'instance de recours sont, d'une part, celui général de protection de l'efficacité des programmes de clémence, d'autre part, celui des sociétés Brenntag à ce que les pièces du dossier ne soient pas divulguées à la société Gaches Chimie car elle les a remis dans le but de bénéficier d'une exonération totale ou partielle de sanction des pratiques qu'elle dénonçait, enfin, celui de la société Gaches Chimie de défendre la décision de l'Autorité de la concurrence, sur le fondement de laquelle elle entend demander réparation. L'Autorité a indiqué sur ce point, lors de l'audience, qu'elle ne voyait pas obstacle à ce que les pièces du dossier soient communiquées à la société intervenante, dès lors que tout ce qui relevait de la déclaration de clémence en était retiré. De façon générale, l'intervention d'une potentielle victime des pratiques sanctionnées par l'Autorité de la concurrence renforce, comme la mise en oeuvre du droit à réparation, le caractère opérationnel des règles de concurrence de l'Union et elle est de nature à décourager les accords ou les pratiques, souvent dissimulés, susceptibles de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence. En conséquence, il convient que cette intervention puisse s'exercer efficacement et sans que le fait que les pièces du dossier aient été recueillies dans le cadre de la clémence justifie à lui seul qu'elles ne soient pas rendues communicables. En revanche, il y a lieu d'observer que toutes les pièces recueillies dans le cadre de la procédure ne sont pas nécessaires à l'exercice des droits de la défense de la société Gaches Chimie qui intervient, à ce stade, au seul soutien de la décision de l'Autorité, laquelle peut en tant que partie à la procédure présenter des observations relatives aux moyens développés par la société requérante au soutien de ses demandes d'annulation et de réformation. Par ailleurs la directive 2014/104/UE du 26 novembre 2014, qui est en cours de transposition en droit interne, précise à son article 6 que les Etats membres veillent à ce que pour les besoins d'une action en dommages et intérêts, les juridictions nationales ne puissent à aucun moment, c'est-à-dire même lorsque la décision de l'Autorité de concurrence est devenue définitive, enjoindre à une partie ou à un tiers de produire les preuves relevant de la catégorie des déclarations effectuées en vue d'obtenir la clémence. Si cette disposition qui vise à assurer une protection absolue des éléments relevant de la catégorie des déclarations de clémence, n'est pas encore transposée en droit interne et n'est donc pas, en tant que telle applicable, la cour d'appel ne saurait néanmoins, dans le cadre de la contestation qui lui est soumise, adopter une décision qui aurait un effet contraire. Il se déduit de l'ensemble des éléments qui précèdent que la communication des pièces qui constitueraient des preuves relevant de la catégorie des déclarations effectuées dans le cadre de la clémence ne peut être ordonnée, fusse dans le cadre d'une intervention recevable au soutien de la décision de l'Autorité de la concurrence. Ainsi, la société Brenntag s'oppose légitimement à la demande de communication de sa demande de clémence, ainsi que des pièces qu'elle a apportées dans le cadre de cette demande, mais aussi de toutes les demandes de clémence et les pièces apportées dans ce cadre, qui sont des éléments qui doivent demeurer non communicables sous peine de faire échec aux programmes de clémence. En revanche, les pièces recueillies postérieurement à cette demande, qui ne relèvent pas de la catégorie des déclarations effectuées dans le cadre de la clémence, devront être communiquées à la société Gaches Chimie, de même que les documents administratifs de la procédure tels que la notification de griefs et le rapport quand bien même se référeraient-ils ou retranscriraient-ils pour partie des éléments de pièces protégées au titre de la clémence. La société Brenntag soutient, par ailleurs, que les agents de l'Autorité de la concurrence ont coté au dossier administratif transmis à tous les acteurs de la procédure des éléments de délation à l'encontre de personnes physiques nommément visées, dévoilant des éléments de leur vie privée et/ou leur imputant des faits pénaux hors le champ d'action de l'Autorité ou encore des infractions de concurrence que ces personnes n'ont pas commis. Elle indique souhaiter discuter ces éléments dans le cadre de son recours sans qu'il soit permis à la société Gaches Chimie ainsi qu'à son personnel et ses conseils d'y accéder. Dans leur mémoire au fond, les sociétés Brenntag rappellent qu'elles avaient, devant l'Autorité, demandé l'annulation de l'intégralité de la procédure au motif que figuraient dans le dossier coté par les rapporteurs 21 pièces contenant des propos outrageants à l'égard de leur avocat et ce en parfaite connaissance de leur fausseté. Elles demandent à la cour de constater que des atteintes irréversibles aux droits de la défense en ont résulté et de prononcer la nullité des actes viciés par de tels documents ainsi que de toute la procédure.