décision 16-28.338 du 28/03/2018,  partie 6



 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il a retenu l'exécution déloyale par la Fondation dispensaire général de Lyon du contrat de travail de Mme Moktaria Z... , d'AVOIR condamné la Fondation dispensaire général de Lyon à payer à la salariée la somme de 6000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, d'AVOIR débouté l'employeur de sa demande pour procédure abusive, d'AVOIR condamné l'employeur à payer à Mme Moktaria Z... la somme de 3000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et d'AVOIR condamné la Fondation dispensaire général de Lyon aux dépens ;
 
 AUX MOTIFS QUE « Sur l'allégation d'un «contrat de travail irrégulier en droit et non conforme à l'ordre des médecins »
 Mme Moktaria Z... invoque l'irrégularité de son contrat de travail faute pour l'employeur de l'avoir rémunérée à un niveau au moins égal au SMIC, au regard également de l'article 97 du code de déontologie des médecins et de la convention collective applicable prévoyant le mode de détermination de la rémunération.
 Elle se prévaut d'un courrier du conseil de l'ordre adressé à une consoeur le 8 septembre 2008 admettant le caractère anormal du mode de rémunération des médecins au regard des principes et textes précédents.
 Or, tant le conseil de l'ordre que Mme Moktaria Z... se réfèrent à la convention collective de la Mutualité Française alors que ni le contrat de la salariée ni les avenants ultérieurs n'y font référence.
 La convention collective expressément mentionnée sur les bulletins de paye de Mme Moktaria Z... est celle de l'hospitalisation privée à but non lucratif. Cette mention valant présomption de l'applicabilité de la convention collective à son égard, l'employeur doit, si la salariée se prévaut de cette présomption, apporter la preuve contraire.
 La Fondation dispensaire général de Lyon soutient que les médecins sont expressément exclus du champ d'application de la convention en question de même que de la convention collective de la Mutualité française mais ne justifie ni ne propose même de justifier de la convention collective susceptible d'être appliquée.
 Aucun élément ne permet par conséquent de retenir que l'employeur ait entendu appliquer à la salariée une convention collective autre que celle de l'hospitalisation privée à but non lucratif, mentionnée sur les bulletins de paye qu'il délivrait.
 Celle-ci doit par conséquent être considérée comme applicable à la relation de travail.
 La fondation intimée affirme que Mme Moktaria Z... a toujours perçu une rémunération supérieure au SMIC mais ne justifie pas de façon explicite selon quelles modalités elle a procédé au calcul de la rémunération versée et les bulletins de paie qui ne précisent pas les coefficients appliqués ne permettent pas cette reconstitution.
 Le fait que le Conseil Départemental de L'Ordre ait validé le principe d'une rémunération à l'acte dans le cadre d'une activité salariale ne suffit pas davantage à l'exigence de justifier le mode de rémunération appliqué à Mme Moktaria Z... au regard tant du contrat de travail de cette dernière que de la convention collective applicable.
 Le contrat de travail de Mme Moktaria Z... stipule au demeurant que l'ensemble de la comptabilité relative à l'activité et aux actes professionnels de celle-ci sera tenue par les soins de la Fondation dispensaire général de Lyon.
 Les éléments produits aux débats par cette dernière, inexploitables, ne permettent pas la reconstitution même approximative de la rémunération servie hors coordination des soins.
 Mme Moktaria Z... a par conséquent été privée de la possibilité de connaître les termes exacts du calcul de sa rémunération et de la possibilité de procéder au contrôle éclairé de celle-ci dont le calcul opéré par l'employeur reste des lors d'une opacité inacceptable.
 L'appelante sera par conséquent jugée fondée à invoquer à ce titre l'exécution déloyale par l'employeur d'une de ses obligations.
 Pour autant, Mme Moktaria Z... se prévaut, pour solliciter la somme de 50 000 € à titre de dommages et intérêts, d'une convention collective inapplicable en l'espèce, d'heures supplémentaires non démontrées, elle invoque les salaires exorbitants des dirigeants de la fondation sans en justifier.
 Son préjudice résultant de l'impossibilité de reconstituer son mode de rémunération à raison du manquement précédemment analysé de l'employeur sera dans ces conditions réparé par l'octroi d'une somme de 6 000 € à titre de dommages et intérêts.
  
 Sur l'article 700 et l'article 32-1 du code de procédure civile.
 Il n'apparaît pas équitable de laisser à la charge de Mme Moktaria Z... l'intégralité des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.
 La somme de 3000 € lui sera allouée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
 La Fondation dispensaire général de Lyon qui succombe partiellement verra sa demande fondée sur l'article 32-1 du code de procédure civile rejetée » ;
 
 ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Le Docteur Moktaria Z... , épouse Y... a été contrainte de saisir le conseil la Fondation dispensaire général de Lyon succombe pour une partie des demandes, le conseil des prud'hommes le déboute de sa demande. » ;