Cour d'appel de Paris
E2, Cour de cassation
Première chambre civile, décision 19-23.128 du 09/06/2021,  partie 2


[K] et [Z] sera fixée chez leur mère, le père bénéficiant d&apos;un droit de visite et d&apos;hébergement s&apos;exerçant, à défaut d&apos;accord amiable, selon les modalités précisées au dispositif du présent arrêt ; que la décision déférée sera donc infirmée de ces chefs » ;
 
 alors 1°/ que le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu&apos;il ne peut fonder sa décision sur des moyens de droit qu&apos;il a soulevés d&apos;office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu&apos;en l&apos;espèce, pour infirmer partiellement le jugement de divorce du 14 décembre 2016 et fixer la résidence des enfants chez leur mère plutôt que chez leur père, la cour d&apos;appel s&apos;est fondée sur l&apos;absence de déféré à la cour de l&apos;ordonnance sur incident du conseiller de la mise en état du 10 octobre 2017 et sur l&apos;absence de justification d&apos;un élément nouveau survenu postérieurement de nature à lui permettre d&apos;apprécier différemment l&apos;intérêt des enfants s&apos;agissant de la fixation de leur résidence ou du droit de visite et d&apos;hébergement accordé à l&apos;autre parent ; qu&apos;en statuant ainsi, sans avoir invité au préalable les parties à s&apos;expliquer contradictoirement sur ce moyen qu&apos;elle relevait d&apos;office, la cour d&apos;appel a violé l&apos;article 16 du code de procédure civile ;
 
 alors 2°/ que les ordonnances du conseiller de la mise en état modifiant, en cas de survenance d&apos;un fait nouveau, les mesures accessoires d&apos;un jugement de divorce frappé d&apos;appel n&apos;ont pas autorité de la chose jugée au principal ; qu&apos;en cas de séparation des parents et de désaccord entre eux, il appartient à la cour d&apos;appel, saisie de l&apos;appel du jugement de divorce, de fixer les mesures accessoires, dont la résidence habituelle de l&apos;enfant, selon ce qu&apos;exige l&apos;intérêt de l&apos;enfant ; qu&apos;en l&apos;espèce, pour infirmer partiellement le jugement de divorce du 14 décembre 2016 et fixer la résidence des enfants chez leur mère plutôt que chez leur père, la cour d&apos;appel a énoncé que, faute pour M. [J] d&apos;avoir déféré à la cour l&apos;ordonnance sur incident du 10 octobre 2017 et de justifier d&apos;un élément nouveau survenu postérieurement de nature à apprécier différemment l&apos;intérêt des enfants s&apos;agissant de la fixation de leur résidence ou du droit de visite et d&apos;hébergement accordé à l&apos;autre parent, elle s&apos;est déterminée par simple référence à l&apos;ordonnance du conseiller chargé de la mise en état qui n&apos;avait pas, au principal, autorité de la chose jugée ; qu&apos;en statuant ainsi quand, saisie de l&apos;appel du jugement de divorce du 14 décembre 2016, elle devait statuer elle-même sur les prétentions des parties et fixer la résidence habituelle des enfants selon ce qu&apos;exigeait leur intérêt, la cour d&apos;appel a violé les articles 561, 775, 914, 916 et 1083 du code de procédure civile, ensemble les articles 373-2 et 373-2-11 du code civil ;
 
 alors 3°/ que les ordonnances du conseiller de la mise en état ne sont susceptibles d&apos;aucun recours indépendamment de l&apos;arrêt sur le fond ; que les ordonnances du conseiller de la mise en état modifiant, en cas de survenance d&apos;un fait nouveau, les mesures accessoires d&apos;un jugement de divorce frappé d&apos;appel n&apos;ont pas autorité de la chose jugée au principal et ne sont pas susceptibles d&apos;être déférées ; que les parties sont dès lors recevables à discuter à nouveau devant la cour d&apos;appel, saisie de l&apos;appel du jugement de divorce, des mesures accessoires au divorce ; qu&apos;en l&apos;espèce, pour infirmer partiellement le jugement de divorce du 14 décembre 2016 et fixer la résidence des enfants chez leur mère plutôt que chez leur père, la cour d&apos;appel a énoncé que, faute pour M. [J] d&apos;avoir déféré à la cour l&apos;ordonnance sur incident du 10 octobre 2017 et de justifier d&apos;un élément nouveau survenu postérieurement de nature à apprécier différemment l&apos;intérêt des enfants s&apos;agissant de la fixation de leur résidence ou du droit de visite et d&apos;hébergement accordé à l&apos;autre parent, elle ne pouvait modifier les dispositions relatives aux modalités d&apos;exercice de l&apos;autorité parentale telles que fixées par ladite ordonnance du 10 octobre 2017 ; qu&apos;en statuant ainsi, quand l&apos;ordonnance du 10 octobre 2017 ayant modifié les mesures accessoires fixées par le jugement de divorce relatives à la résidence habituelle des enfants n&apos;était pas susceptible de déféré, la cour d&apos;appel a violé les articles 914 et 916 du code de procédure civile, ensemble les articles 373-2 et 373-2-11 du code civil ;
 
 alors 4°/ que subsidiairement, en cause d&apos;appel, M. [J] se prévalait d&apos;un jugement correctionnel du 12 décembre 2017 qui l&apos;avait relaxé du chef de dénonciation mensongère des faits de violences volontaires sur mineur par un ascendant ; qu&apos;en retenant que la décision de relaxe de M. [J] ne pouvait constituer un élément nouveau, au motif inopérant que le conseiller de la mise en état n&apos;avait pas fondé sa décision sur cet élément, sans examiner, pour apprécier l&apos;intérêt des enfants s&apos;agissant de la fixation de leur résidence, l&apos;élément invoqué, nécessairement nouveau puisque postérieur à l&apos;ordonnance sur incident du 10 octobre 2017, la cour d&apos;appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 373-2 et 373-2-11 du code civil.