Cour d'appel d'Aix-en-Provence
B8, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-24.811 du 23/06/2021,  partie 7


appel a privé sa décision de base légale au regard des article L. 1221-1 du Code du travail et 1103 et 1104 du Code civil.

SECOND MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l&apos;arrêt attaqué d&apos;avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu&apos;il a reconnu l&apos;inégalité de traitement au titre de la prime d&apos;assiduité et d&apos;avoir condamné la société ESPS à verser à Monsieur [N] la somme de 28,51 ? au titre de la prime d&apos;assiduité ;
 
 Aux motifs propres que M. [N] concluant à la confirmation du jugement en ce qu&apos;une prime d&apos;assiduité lui a été allouée, demande à la cour de lui allouer à ce titre une somme de 28,51 ? pour la période antérieure au 31 mai 2014 et celle de 983,20 ? pour la période du 1er juin 2014 au 22 mai 2015 (date de son départ de l&apos;entreprise) ; que M. [N] formule deux demandes de rappel de prime d&apos;assiduité pour deux périodes distinctes : jusqu&apos;au 31 mai 2014, à raison de 200 ? par an et de juin 2014 au 22 mai 2015 (date de départ de l&apos;entreprise), à raison de 144,54 ? par mois ; que fondant ces demandes sur l&apos;inégalité de traitement, il se prévaut, pour sa première demande, de l&apos;engagement unilatéral et contractuel de l&apos;employeur de versement d&apos;une prime d&apos;assiduité à hauteur de 200 ? par an pour d&apos;autres salariés travaillant sur [Établissement 2] à [Localité 6] et, pour sa deuxième demande, sur l&apos;engagement unilatéral de l&apos;employeur de versement à partir de juin 2014 d&apos;une prime de 144,54 ? par mois pour les salariés travaillant sur la clinique [Établissement 4] d&apos;[Localité 7] ; que sur la demande portant antérieure au 31 mai 2014 : M. [N] relève que le site de [Établissement 2] à [Localité 6] est un établissement hospitalier et qu&apos;à la lecture de nombreuses fiches de paie de salariés y exerçant, ces derniers perçoivent de l&apos;employeur la société ESPS une prime d&apos;assiduité de 200 ? par an, octroyée lors de leurs embauches directes : ainsi Mmes [P] et [B], épouse [E] ; que Mme [P] a été embauchée, par la société Hôpital Service, selon contrat de travail en date du 2 janvier 2012 avec reprise d&apos;ancienneté au 8 août 2008 et Mme [B], épouse [E], a été embauchée le 1er mars 2007 avec reprise d&apos;ancienneté au 1er avril 2006 ; qu&apos;elles exercent les fonctions d&apos;agent de service, de la même catégorie, agents de service et chefs d&apos;équipe de la filière exploitation, que celle de M. [N], agent de service, pour un travail égal ou de valeur égale, et, à tout le moins sans aucune suggestion différente ou supérieure pour Mme [P] et Mme [B] ; qu&apos;il est donc démontré que M. [N] se trouve dans une situation, au moins similaire à celle de ces dernières ; que la société ESPS oppose à M. [N] qu&apos;il ne peut se comparer avec des salariés transférés en application de l&apos;article 7 de la Convention collective nationale des entreprises de propreté, les avenants aux contrats de travail de Mmes [M], [Q] et [I] mentionnant le transfert de leurs contrats en application de ces dispositions, ni avec des salariés dont le contrat de travail a été transféré de la société Hôpital Service à ESPS dans le cadre de l&apos;article L. 1224-1 du code du travail comme c&apos;était le cas pour Mmes [P] et [B] ; que les contrats de travail de Mmes [P] et [B] souscrits avec la société Hôpital Service, produits par M. [N], ne mentionnent aucunement une reprise en application de l&apos;annexe 7 de ladite Convention collective ; que dès lors, M. [N] relève, à juste titre, qu&apos;il n&apos;est pas établi que l&apos;embauche de Mmes [P] et [B] résultent d&apos;une reprise au sens de l&apos;article 7 de la Convention collective nationale des entreprises de propreté et que la société ESPS n&apos;établit aucunement que les contrats de travail de Mmes [P] et [B] ont été consentis dans un tel cadre ; que la société ESPS est venue aux droits de la société Hôpital Service, après absorption le 1er avril 2012 ; qu&apos;au contraire de M. [N], les bulletins de salaire de ces deux dernières font ressortir qu&apos;elles ont perçu une prime d&apos;assiduité, comme suit : Mme [P] a perçu une prime de 200 ? (en deux versements) en 2014, Mme [B] a perçu une prime de 172,78 ? en 2012 (en deux versements), de 190 ? en 2013 (en deux versements), de 200 ? en 2014 ; que l&apos;employeur ne justifie donc par aucun élément objectif, pertinent et matériellement vérifiable cette différence de traitement, et que M. [N] est fondé à réclamer l&apos;allocation d&apos;une prime d&apos;assiduité pour les années 2012 (année à partir de laquelle est justifié le paiement de cette prime à Mme [B]) à 2014 ; qu&apos;au regard du tableau (intitulé "tableau primes salaires Elior") faisant état des modalités de calcul de M. [N], des bulletins de salaires produits et de ses écritures, la Cour alloue à M. [N] une somme de 28,51 ? à ce titre ;
 
 Et aux motifs éventuellement adoptés du jugement entrepris que le salarié verse au débat des bulletins de salaire d&apos;