décision 16-25.240 du 07/03/2018,  partie 6



 Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré bien-fondée la demande de dommages et intérêts formée par M. Z... en raison de sa non-affiliation aux régimes de retraite complémentaire en vigueur au sein de l'entreprise Total, et d'avoir, tout en déboutant M. Z... de sa demande d'immatriculation au régime d'assurance-chômage, néanmoins prononcé un sursis à statuer sur le préjudice qu'il a subi, éventuellement, suite à cette absence d'immatriculation, dans l'attente des conclusions expertales ;
 
 AUX MOTIFS QUE sur la demande d'immatriculation au régime général de la sécurité sociale, au régime de retraite complémentaire correspondant au coefficient 230 et au régime spécifique en vigueur au sein de la société Total Marketing Services :
 Qu'il résulte de l'article 312-3 du code de la sécurité sociale que l'immatriculation au régime général de la sécurité sociale s'effectue à la diligence de l'employeur, dans le délai de huitaine qui suit l'embauchage de toute personne non encore immatriculée à ce régime et remplissant les conditions d'immatriculation ;qu'il en résulte que les gérants de stations-service doivent être obligatoirement affiliés au régime général de la sécurité sociale dès lors que leur activité entre, comme en l'espèce ,dans les prévisions des articles L.7321-1 et suivants du code du travail ;
 Que par application de ce texte il incombait à la société Total Marketing Services d'accomplir, en décembre 2009, les formalités obligatoires auprès de l'organisme de sécurité sociale compétent et des autres organismes de prévoyance invoqués ; que toutefois M. Z... a été affilié au régime social des indépendants en sa qualité de gérant majoritaire de la société Z..., ce qu'il reconnaît aux termes de ses écritures reprises à l'audience ;
 Que cette affiliation au régime des travailleurs indépendants s'oppose à toute rétroactivité d'affiliation au régime général sauf à ce qu'il démontre qu'il exerçait deux types d'activités distinctes, les unes, en tant que gérant de la société et les autres en tant que gérant de succursale au sens de l'article L.7321-1 du code du travail, ce qu'il ne fait pas, aucune indication n'étant fournie par lui sur la spécificité des premières par rapport aux secondes ; qu'il doit donc être débouté de sa demande tendant à ce que soient ordonnée son immatriculation au régime général de la sécurité sociale ;
 Qu'au surplus il ne fournit aucun élément de nature à justifier un préjudice qui aurait résulté pour lui de cette non affiliation; qu'en effet il ne justifie pas, ni même n'allègue, avoir eu besoin de mettre en oeuvre une procédure d'indemnisation, ce dont il résulte qu'il n'est pas en mesure d'affirmer qu'il aurait été plus indemnisé s'il avait été affilié au régime général de la sécurité sociale ; qu'il doit être débouté de sa demande indemnitaire à ce titre ;
 Qu'en ce qui concerne l'affiliation aux régimes de retraite complémentaire, le fait que les gérants de succursale soient rattachés au régime général de la sécurité sociale en vertu des dispositions de l'article L.3111-32 sixièmement du code de la sécurité sociale doit normalement leur ouvrir droit à une affiliation à l'ARCCO et/ou à l'AGIRC ; que la société Total Marketing Services n'établit pas que cette affiliation à ces organismes n'aurait pas été possible pour M. Z... ; que dans ces conditions, il appartiendra à l'expert désigné de rechercher, au vu des dispositions légales et conventionnelles applicables les éléments constitutifs du préjudice éventuellement subi par M. Z..., résultant de cette absence d'affiliation, au regard des divers risques assurés par ces régimes complémentaires prévus par la convention collective applicable au sein de la société Total Marketing Services ;
 
 QUE sur la demande d'immatriculation au régime d'assurance-chômage, M. Z... n'est pas fondé à reprocher à la société Total Marketing Services un défaut d'immatriculation au régime d'assurance chômage dès lors qu'il n'a pas fait l'objet d'un licenciement ;
 Qu'il doit en conséquence être débouté de cette demande ;
 Que toutefois il appartiendra à l'expert de déterminer si celui-ci a, après la rupture de ses relations contractuelles avec la société Total Marketing Services, subi un préjudice consistant à n'avoir, éventuellement, si sa situation le justifiait, pas bénéficié des indemnités chômage et, dans l'affirmative, de donner les éléments précis permettant de l'évaluer ;
 
 1) ALORS QUE le statut de gérant de succursale, exclusif du salariat, n'emporte ni affiliation, ni application de plein droit du régime complémentaire de retraite Arrco et/ou Agirc ; que l'affiliation à la sécurité sociale n'emporte pas automatiquement adhésion à l'Agirc ; que l'affiliation à l'Agirc et/ou à l'Arrco ne se déduit pas de la seule assimilation de l'activité exercée à une activité salariée pour l'application de la législation de la sécurité sociale ; que l'article 3 de l'accord Arrco du 8 décembre 1961 prévoit l'affiliation, des personnes cadres et non-cadres exerçant une activité ayant un caractère salarié au sens de la législation de la sécurité sociale, sous réserve d'examen des situations nouvelles ; que l'article 4 de la convention collective nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947 prévoit que sont notamment bénéficiaires du régime Agirc, les personnes exerçant des fonctions de direction non visées par les arrêtés de mise en ordre des salaires, lorsqu'elles sont considérées comme des salariés pour l'application de la législation de la sécurité sociale ;