cour d'appel de Douai
CHAMBRE 1 SECTION 2,  décision 15-12.989 du 20/09/2016,  partie 4


qu'à partir du moment où le consommateur perçoit, sur au moins les 2/3 de la longueur d'une jambe de pantalon, un signe reprenant toutes les autres caractéristiques de la marque antérieure n° 1 280 280, la différence de longueur ne lui évitera pas le risque de confusion, d'autant plus qu'il n'est pas contesté qu'Adidas exploite des pantalons de sport sur lesquels les trois bandes sont apposées latéralement, de la ceinture jusqu'en dessous du genou ; que le principe de la libre concurrence qui s'applique aux droits des marques a pour conséquence la restriction du champ de protection des marques qui s'inscrivent dans un genre figuratif ; que c'est pourquoi, en vertu de l'impératif de disponibilité, aucune marque ne peut s'approprier un genre figuratif (un emblème usuel ou descriptif tel que les bandes) ; qu'une marque contenant un emblème usuel ou descriptif n'est acceptée et protégée que s'il contient des éléments particuliers qui la distinguent du signe usuel ; que comme l'indique la société Adidas dans ses conclusions en reprenant les termes d'un auteur spécialisé : "lorsque le signe est constitué par emblème usuel ou descriptif, il ne peut être protégé que dans la forme de réalisation qui lui est donné" ; que c'est la condition de distinctivité ; que la singularité des deux marques de la société Adidas ne tient pas seulement au nombre de bandes, mais elle procède de l'ensemble de leurs caractéristiques indiquées lors de leur dépôt ; que par ailleurs, le droit des marques étant un droit d'occupation, tout signe, même appartenant au domaine public ou utilisé par des tiers avant le dépôt (uniformes...) est susceptible de constituer une marque valable s'il remplit le critère de distinctivité exigé par les textes, ce qui est le cas des deux marques d'Adidas ; qu'en l'espèce la validité des marques n° 1 280 280 et 1 569 216, que la société Adidas a régulièrement déposées auprès de l'INPI qui les a enregistrées, n'est pas contestée par la société Dacotex et les sociétés Leclerc et la société Adidas indique elle-même que de multiples motifs à bandes demeurent disponibles dès lors qu'ils ne portent pas atteinte à ses marques ; que les deux marques précitées d'Adidas bénéficient de la protection de l'article L 713-3 du code de la propriété intellectuelle en ce qu'elles répondent à la condition de distinctivité en raison de leurs caractéristiques particulières, à savoir qu'il s'agit de bandes parallèles, verticales, de même couleur, contrastant avec la couleur du vêtement, de même longueur, de même largeur, apposées sur le côté du vêtement ; qu'il ne peut donc être apporté aucune limitation à la protection des marques n° 1 280 280 et 1 569 216 ; que s'agissant du risque de confusion, il convient de rappeler que les pantalons litigieux fabriqués par la société Dacotex, contiennent certes seulement deux bandes mais elles reprennent intégralement, comme il a été dit plus haut, les caractéristiques d'apposition des bandes d'Adidas (bandes verticales, de même couleur, contrastant avec la couleur du vêtement, apposées de la même façon et au même endroit) ; que le consommateur moyen, lorsqu'il perçoit les pantalons litigieux sur lesquels sont apposés des motifs à bandes aux mêmes endroits et avec les mêmes caractéristiques que les motifs à bandes enregistrés à la demande de la société Adidas, à la différence près qu'ils sont composés de deux bandes et non de trois bandes, peut se méprendre ; que le risque de confusion est encore plus grand que la marque d'Adidas bénéficie d'une renommée certaine ; que pour appuyer sa thèse selon laquelle le risque de confusion est avéré, la société Adidas a fait réaliser par un institut spécialisé un sondage pour les besoins de la procédure devant le tribunal mais qui ne concernait pas les pantalons litigieux ; qu'elle a fait réaliser deux autres sondages tenant compte des observations du tribunal et qui portent sur les pantalons fabriqués par la société Dacotex, qui ont été communiqués dans le cadre de la procédure devant la cour ; que les deux derniers sondages ont été débattus contradictoirement, ils peuvent donc être pris en considération ; que si, comme dans tout sondage, les questions sont orientées par le demandeur au sondage, il n'en reste pas moins que leurs résultats donnent quelques indications sur la réalité et l'étendue du risque de confusion ; qu'il a été présenté aux sondés une reproduction photographique du pantalon litigieux à deux bandes ; qu'à la question suggérée par le tribunal "selon vous, ce pantalon de sport a-t-il été fabriqué par une entreprise renommée ? Si oui, laquelle ?", 52 % des sondés ont répondu par l'affirmative et sur ces 52 %, 74 % ont désigné la société Adidas, soit 39% du total des sondés ; que si 61 % des personnes interrogées ne font pas de lien direct entre la photographie du pantalon litigieux qui leur a été présenté et la marque Adidas, il n'en reste pas moins que plus d'un tiers des sondés ont bien fait la confusion, ce qui signifie que celle ci se réalise dans des proportions non négligeables ; qu'il s'agit certes d'un sondage réalisé sur photographie mais il signifie néanmoins que le risque de confusion est réel ;