Cour d'appel de Paris
K2, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-16.723 du 27/05/2020,  partie 5


KB..., ce qui amène à partager l'analyse de l'institution Pôle Emploi suivant laquelle la combinaison de ces deux alinéas équivaut en définitive à retenir une durée de travail hebdomadaire de 35 heures ; qu'en ce qui concerne l'article 6 précité, en lecture duquel M. KB... fait valoir une durée hebdomadaire de travail de 37,45 heures au titre du forfait d'heures supplémentaires de 130 heures, le calcul de proratisation opposé par ce dernier afin de substituer une référence de rémunération brute mensuelle de 6 957,34 euros à la référence contractuelle de 7 500,00 euros doit être rejeté, dans la mesure où : - même si les heures supplémentaires ne sont pas laissées à l'initiative du salarié et sont en principe accomplies à la demande de l'employeur, ce qui est d'autant plus le cas dans le cadre de ce contrat où cette clause de forfait de 130 heures supplémentaires y est stipulée de manière exprès, cette clause d'heures supplémentaires relève en tout état de cause dans la lettre et l'esprit du contrat d'une simple possibilité ou éventualité à l'initiative, non du salarié mais de l'employeur ; - de fait, alors que parmi les pièces n° 1 à n° 29 communiquées par M. KB... ne figure aucun bulletin de salaire de son nouvel emploi auprès de la société Kepler Capital Markets depuis le 25 juin 2014, aucune mention d'heures supplémentaires ne figure sur l'un quelconque des bulletins de salaire Kepler Capital Markets de M. KB... produits par l'institution Pôle Emploi au titre de la période litigieuse du 1er septembre 2014 au 1er avril 2015, ce qui amène à créditer l'objection de cette dernière suivant laquelle M. KB... ne démontre pas avoir réalisé des heures supplémentaires au cours de cette même période (en lecture des bulletins de salaire Kepler Capital Markets du 1er au 30 septembre 2014, du 1er au 30 novembre 2014, du 1er au 31 décembre 2014, du 1er au 31 janvier 2015 (x2), du 1er au 28 février 2015, du 1er au 31 mars 2015) ; que l'argument de M. KB... d'indifférence d'accomplissement ou non de ces heures supplémentaires -forfaitairement intégrées au temps de travail et à la rémunération de base conventionnelle n'est invoqué qu'à l'appui de la circulaire n°2011-35 du 2 décembre 2011 relative à la mise en oeuvre de l'allocation ADR, dépourvue en tant que telle de toute valeur normative ; que dans ces conditions, la comparaison d'éligibilité faite par l'institution Pôle Emploi entre le salaire de l'emploi de reprise et le salaire correspondant à 30 fois le salaire journalier de référence apparaît en définitive avoir été effectuée en tenant compte d'un volume effectif d'heures de travail équivalent, tant en lecture de l'article 7 que de l'article 6 du contrat de travail de l'emploi de reprise, et en déterminant en conséquence la somme de 7 474,05 euros par mois brut inférieure au salaire de l'emploi de reprise ayant été stipulé à hauteur de 7 500,00 euros par mois brut ; que M. KB... sera dès lors débouté de l'ensemble de ses demandes formées à titre principal à l'encontre de l'institution Pôle Emploi, sans qu'il soit de ce fait nécessaire de poursuivre la discussion sur les moyens subsidiaires échangés entre les parties ; que compte tenu des motifs qui précèdent à titre principal, M. KB... sera purement et simplement débouté de sa demande additionnelle de défraiement formée au visa de l'article 700 du code de procédure civile tandis que sa demande d'exécution provisoire de la décision à intervenir devient dès lors sans objet et sera donc également rejetée ; qu'il serait effectivement inéquitable, au sens des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, de laisser à la charge de l'institution Pôle Emploi les frais irrépétibles qu'elle a été contrainte d'engager à l'occasion de cette instance et qu'il convient d'arbitrer à la somme de 1 000 euros ;
 
 1°) ALORS QUE suivant l'article 35 du règlement général annexé à la convention du 14 mai 2014 relative à l'indemnisation du chômage, il est prévu que l'allocataire âgé de 50 ans ou plus, ou indemnisé depuis plus de 12 mois, qui reprend un emploi salarié peut bénéficier d'une aide différentielle de reclassement s'il est employé dans une entreprise autre que celle dans laquelle il exerçait son emploi précédent, qu'il ne bénéficie pas des mesures prévues aux articles 30 à 33 dudit règlement et que la rémunération perçue dans l'emploi repris est, pour une même durée de travail, inférieure d'au moins 15% à 30 fois le salaire journalier de référence ayant servi au calcul de l'allocation d'aide au retour à l'emploi (ARE) ; que la comparaison entre le salaire antérieur et le salaire de reclassement s'effectue sur la base de l'horaire hebdomadaire habituellement pratiqué dans chacune des entreprises ; que si l'emploi antérieur et l'emploi de reclassement comportent des horaires de travail différents, il convient alors de reconstituer fictivement l'ancien salaire de base du nouvel horaire, pour l'appréciation de la condition liée à la baisse de rémunération ;