décision 17-20.947 du 17/05/2018,  partie 3



 AUX MOTIFS QUE « bien que parfaitement informée, tant par la SCP que par un courrier du 17 septembre 2010 de Me Z... (pièce de l'intimée n° 2), mandataire judiciaire auprès duquel elle a produit sa propre créance au titre de l'exercice éventuel d'une action récursoire (pièce de l'intimée n° 4), des vicissitudes de l'exploitation du fonds de commerce cédé, et plus spécialement du non-paiement des loyers et charges, ainsi que des taxes foncières, par M. Y... dont elle s'était portée garante solidaire, la société Afflelou n'a cependant donné aucune suite aux mises en demeure qui lui ont été adressées par lettres recommandées de la SCP des 27 février et 14 août 2009, puis du 15 novembre 2010, de s'en acquitter aux lieux et place du cessionnaire (v. pièces n° 13, 14 et 15), et n'a pas davantage accompli de mesures particulières à l'encontre de ce dernier, alors même qu'à défaut pour la SCP de déférer à sa mise en demeure d'engager une procédure en résiliation du bail et en expulsion du locataire, alors bénéficiaire d'un plan de redressement judiciaire adopté le 17 novembre 2010, il s'engageait, aux termes d'une lettre recommandée de son avocat du 22 novembre 2010, à agir directement contre ce dernier par application de l'article 1165 du code civil (cf. pièce de la SCP n° 24) ;
 
 Qu'en s'abstenant ainsi totalement, et sans motif valable, de remplir les obligations de garante solidaire du cessionnaire, auxquelles elle s'était contractuellement engagée par l'acte de cession de fonds de commerce du 9 mai 2005 (pièce de la SCP n° 2), la société Afflelou a occasionné un préjudice économique et financier à la SCP, spécialement privée, depuis février 2009, des sommes nécessaires au paiement des charges et taxes foncières afférentes à son bien immobilier ; qu'en réparation, elle sera donc condamnée à lui verser une somme de 30 000 euros à titre de dommages-intérêts » ;
 
 1) ALORS QUE tenu de respecter le principe du contradictoire, le juge ne peut soulever d'office un moyen sans inviter les parties à présenter leurs observations ; qu'en l'espèce, outre la question de la négligence fautive de la société Iena dans le recouvrement de sa créance, le litige portait sur l'existence d'une prétendue « résistance abusive » de la société Afflelou (conclusions de la société Iena, p. 9-10) ; qu'en retenant de son propre mouvement (arrêt, p. 3 § 5), sans avoir au préalable invité les parties à s'expliquer sur ce moyen relevé d'office, que la société Afflelou aurait été tenue, en vertu d'un courrier recommandé de son avocat du 22 novembre 2010, d'accomplir des « mesures particulières à l'encontre (du cessionnaire) » visant à l'exécution de ses propres engagements contractuels par le locataire, la Cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
 
 2) ALORS QUE, SUBSIDIAIREMENT, tout contrat n'est valable que si la chose, objet de l'obligation, est déterminée ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a cru pouvoir s'emparer d'une phrase imprécise - et sortie de son contexte - d'un courrier de l'avocat de la société Afflelou du 22 novembre 2010 qui énonçait que « faute de déférer à la présente mise en demeure, la société Alain Afflelou Succursales agira directement à l'encontre de Monsieur Philippe Y... en application des dispositions de l'article 1165 du code civil », pour en déduire que la société Afflelou aurait souscrit l'obligation, au profit de la société Iena, d'accomplir des « mesures particulières à l'encontre (du cessionnaire) » afin que celui-ci exécute ses propres engagements contractuels envers le bailleur ; qu'en statuant ainsi, alors que l'obligation « d'agir directement à l'encontre de Monsieur Philippe Y... » n'était pas suffisamment précise pour satisfaire à l'exigence de détermination de la prestation, la Cour d'appel a violé l'article 1129 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016.
 
 3) ALORS QUE, ENCORE PLUS SUBSIDIAIREMENT la clause de garantie solidaire à la charge du cédant figurant au bail initial est d'interprétation stricte ; que le bail du 18 mai 2004 stipulait seulement que le preneur restait garant solidaire de tous cessionnaires « pour le paiement des loyers et l'exécution de l'ensemble des clauses du bail et notamment en ce qui concerne l'affectation donnée aux lieux loués » ; qu'en présupposant que l'engagement du cédant aurait inclus celui de prendre des « mesures particulières » à l'encontre du cessionnaire afin que ce dernier exécute ses propres engagements contractuels à l'égard du bailleur, la Cour d'appel a violé les articles 1134 et 1165 du code civil dans leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016.