Cour d'appel d'Amiens, Cour de cassation
Deuxième chambre civile, décision 20-15.076 du 24/06/2021,  partie 4


occasion de la rupture du contrat de travail à l&apos;initiative de l&apos;employeur ou à l&apos;occasion de la cessation forcée des fonctions des mandataires sociaux, dirigeants et personnes visées à l&apos;article 80 ter du code général des impôts, à hauteur de la fraction de ces indemnités qui est assujettie à l&apos;impôt sur le revenu en application de l&apos;article 80 duodecies du même code ; qu&apos;il en résulte que seules les indemnités versées dans le cadre d&apos;une rupture à l&apos;initiative de l&apos;employeur peuvent bénéficier d&apos;une exonération de cotisations ; qu&apos;en revanche, les indemnités versées dans le cadre d&apos;une démission, ou d&apos;un départ volontaire en retraite sont intégralement soumises à cotisation ; que les inspecteurs ont constaté que [O] [D] était parti volontairement à la retraite le 31 juillet 2014, qu&apos;il avait des bulletins de salaire démontrant qu&apos;il bénéficiait du droit du travail et de la convention collective et qu&apos;il aurait dû percevoir conformément à l&apos;application du principe de l&apos;assiette minimum une indemnité de départ à la retraite ; que lors du contrôle, il a été constaté, qu&apos;il était délivré à [O] [D] des bulletins de salaire, précisant qu&apos;il était cadre au niveau C2 ; qu&apos;il était rémunéré en fonction d&apos;un nombre d&apos;heures et d&apos;un emploi prévu par la convention collective ; que de plus, il cotisait à la caisse des congés payés du bâtiment jusqu&apos;au 31 juillet 2014 ; que le statut de mandataire social n&apos;exclut le statut de salarié que s&apos;il n&apos;est pas rapporté la preuve de l&apos;existence d&apos;un contrat de travail, en l&apos;espèce, en sa qualité de cadre, [O] [D] était employé à un emploi effectif et avait des fonctions techniques, distinctes des fonctions de direction, et exercée dans un état de subordination à l&apos;égard de la société ses fonctions ; que ses bulletins de salaire reprenant une qualification, ainsi qu&apos;un nombre d&apos;heures de travail exercé ; que de plus, il convient de constater à la lecture de la DADS, que [O] [D] y apparaît comme « salarié sous contrat de droit privé » et bénéficiant d&apos;un « contrat à durée indéterminée » en qualité de « cadre dirigeant » ; que dès lors, ces éléments permettent d&apos;établir l&apos;existence d&apos;une relation de travail ; qu&apos; à ce titre lors de son départ volontaire à la retraite, il devait donc percevoir une indemnité conventionnelle de départ soumise à cotisation ; qu&apos;il convient donc de valider ce chef de redressement ; qu&apos;il y a donc lieu de condamner la société Cambrai Charpente à verser à l&apos;Urssaf du Nord-Pas-de-Calais, la somme de 56.357 ? au titre des cotisations ainsi que la somme de 8.645 ? au titre des majorations de retard dues au 20 mars 2017 ;
 
 1°) ALORS QUE le cumul d&apos;un mandat social avec un contrat de travail suppose que le mandataire exerce des fonctions techniques distinctes de celles de son mandat, dans un lien de subordination juridique défini comme l&apos;exécution d&apos;un travail sous l&apos;autorité de l&apos;employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d&apos;en contrôler l&apos;exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que l&apos;existence d&apos;une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu&apos;elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l&apos;activité ; que pour juger que M. [O] [D], président de la société Cambrai Charpente, avait également la qualité de salarié et en déduire que l&apos;indemnité conventionnelle de départ volontaire à la retraite qui aurait dû lui être versée était assujettie aux cotisations sociales, la cour d&apos;appel a déduit de l&apos;existence de fiches de paie qu&apos;il bénéficiait des dispositions du droit du travail et de la convention collective, a relevé qu&apos;il était rémunéré et cotisait pour avoir droit à des congés payés, et qu&apos;il apparaissait sur la DADS de 2014 comme salarié sous contrat de droit privé bénéficiant d&apos;un contrat à durée indéterminée en sa qualité de cadre dirigeant ; qu&apos;en statuant par ces motifs tirés de divers écrits, insuffisants à caractériser les conditions de fait dans lesquelles était exercée son activité, ce qui était nécessaire pour apprécier l&apos;existence de fonctions techniques distinctes du mandat social exercées dans un lien de subordination, la cour d&apos;appel a privé sa décision de base légale au regard de l&apos;article L. 1221-1 du code du travail ;
 
 2°) ALORS QU&apos; il résulte de l&apos;arrêt attaqué (p. 9) que, comme l&apos;Urssaf le reconnaissait (concl., p. 9 § 4 et p. 12 § 9), M. [O] [D] n&apos;a pas perçu d&apos;indemnité conventionnelle de départ à la retraite ; qu&apos;en condamnant néanmoins la société Cambrai Charpente à payer des cotisations sociales sur une indemnité non prévue par une disposition législative ou réglementaire et qui n&apos;a pas été versée à l&apos;intéressé, la cour d&apos;appel a violé les articles L. 1221-1 du code du travail, L. 242-1 et R. 242-1 du code de la sécurité sociale, ensemble l&apos;article 1er du 1er protocole additionnel à la Convention européenne des droits de l&apos;homme.