Cour d'appel de Lyon
3A, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-23.867 du 25/09/2019,  partie 3


que, dès lors, la cour d'appel ne pouvait se borner à énoncer que « cette activité nécessite également un nombre significatif de matériel et de véhicules, dont le transfert n'a pas été opéré, chacune des nouvelles sociétés attributaires disposant de son propre matériel » en ajoutant que « ces éléments corporels, pourtant nécessaires à l'exercice de cette activité de nettoyage urbain, sont utilisés, de manière mutualisée, sur d'autres marchés confiés à la société ONYX , au même titre que pour le nouveau groupement d'entreprises, attributaire du marché, comme en attestent les sociétés COIRO et TRIGENIUM », sans rechercher si cette mutualisation elle-même ne permettrait pas de révéler le caractère secondaire des éléments corporels requis et la nature essentielle de la seule main d'oeuvre dans l'organisation de l'activité de nettoiement cédée et, plus généralement, sans préciser la nature et l'importance économique des éléments d'exploitation requis pour la réalisation des prestations contractuellement définies ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle et a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail ;
 
 2. ALORS, AU SURPLUS, QU'une activité économique peut être poursuivie par une même entité qui conserve son identité tout en étant désormais englobée à un ensemble plus vaste, tel qu'un groupement d'entreprises ; qu'en se bornant à constater la coexistence, au sein du groupement d'entreprises désormais attributaire du marché litigieux, de travaux de propreté et de nettoyage haute pression confiés à la société SRP, de travaux de piquetage et de collecte des déchets confiés aux deux autres entreprises du groupement, sans rechercher si, nonobstant l'absence d'allotissement, une entité poursuivant l'activité auparavant exercée par la société Onyx ne demeurait pas identifiable au sein du groupement, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des dispositions de l'article L.1224-1 du code du travail ;
 
 3. ALORS, ENFIN, QUE la polyvalence des salariés et l'existence de possibilités de reclassement du personnel affecté jusque-là à l'activité transférée, dans d'autres sites ou agences du précédent exploitant ne constitue pas un critère susceptible d'être pris en compte dans l'appréciation des conditions du transfert d'une entité économique en application des dispositions de l'article L.1224-1 du code du travail ; qu'en déduisant l'absence d'affectation spécifique du personnel du constat selon lequel un certain nombre d'entre eux ont été affectés à d'autres sites ou agences, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et a méconnu le sens et la portée des dispositions de l'article L.1224-1 du code du travail.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 Il est encore fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté la société ONYX ARA de toutes ses demandes tendant à titre subsidiaire à faire ordonner à la société SRP Polyservices la reprise dans ses effectifs des contrats de travail de Messieurs K... et six autres salariés en se conformant aux dispositions de la convention collective nationale des activités du déchet et de son accord du 5 avril 2012 étendu, avec effet rétroactif au 20 juillet 2015, sous astreinte de 500 euros par salarié et par jour de retard à compter du 8e jour suivant la signification du jugement, et d'AVOIR condamné la société ONYX ARA à payer à la société SRP Polyservices la somme de 5.000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ;
 
 AUX MOTIFS QUE « Sur l'application de la convention collective nationale des activités du déchet :La société ONYX fait valoir subsidiairement que la société SRP était tenue de reprendre son personnel, dans la mesure où elle devrait faire application de cette convention collective des activités du déchet, et notamment de son annexe V organisant le transfert conventionnel des contrats de travail en cas de changement d'attributaire d'un marché public, cette convention collective du déchet correspondant à son activité principale de nettoyage urbain, alors que la convention collective de propreté et des services associés du 26 juillet 2011, dont elle se prévaut et qui est moins favorable aux salariés, ne vise que« le nettoyage des locaux et/ou une activité de nettoyage à domicile de moquettes, tapis, tentures et rideaux » et nullement l'activité de propreté de voirie ; que la société réfute toutefois elle-même qu'il puisse s'agir de sa part d'une remise en cause, au sens de l'article L2261-14 de la convention collective de la propreté à laquelle est soumise la société SRP, cet article fixant les cas et les modalités de mise en cause interne de la convention collective initialement en vigueur dans une entreprise, en raison d'une fusion, d'une scission ou d'un changement d'activité ; que cependant, en l'absence, comme en l'espèce, de transfert d'une unité économique autonome, l'employeur qui subit une perte de marché, ne peut opposer au nouveau titulaire de ce marché, une convention collective à laquelle celui-ci n'est pas soumis, pour obtenir par ce biais, le transfert, conventionnel cette fois et non plus légal, de salariés prétendument affectés au marché ,ou contester de plus fort la régularité de l'appel d'offres ;