Cour d'appel de Dijon, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-21.656 du 28/11/2018,  partie 2



 Attendu que pour débouter la salariée de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé l'arrêt, après avoir constaté que la salariée soutenait que la dissimulation d'emploi salarié est constituée lorsque l'employeur a mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué, retient que, pour expliquer la différence entre les sommes versées à la salariée et les mentions figurant sur les bulletins de salaire, l'employeur soutient qu'un accord était intervenu avec la salariée pour qu'il lui verse chaque mois une somme forfaitaire correspondant au montant de son salaire net augmenté des frais qu'il avait acceptés de prendre à sa charge, à savoir les frais de stationnement, de parking et de téléphone, que la salariée, loin de remettre en cause la réalité de cet accord, communique au contraire la copie des factures téléphoniques que son employeur prenait en charge de manière quasi intégrale, comme il le lui a rappelé dans la lettre prenant acte de la rupture du contrat de travail, sans qu'elle n'ait contesté alors, ni davantage dans ses écritures, la prise en charge de ses frais de manière forfaitaire, pratiquée durant dix années intervenant systématiquement par chèque établi au nom de l'employeur et pour un montant forfaitaire identique chaque mois ;
 
 Qu'en statuant ainsi, alors que dans ses écritures la salariée contestait l'existence d'un tel accord, la cour d'appel, qui a méconnu l'objet du litige, a violé le texte susvisé ;
 
 PAR CES MOTIFS :
 
 CASSE ET ANNULE, mais uniquement en ce qu'il déboute Mme Z... de sa demande de requalification de contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet, de ses demandes de rappel de salaire et congés payés afférents, limite à 900 euros outre congés payés afférents l'indemnité de préavis, 870,30 euros l'indemnité de licenciement, et la déboute de sa demande d'indemnité au titre du travail dissimulé, l'arrêt rendu le 18 mai 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Dijon ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Besançon ;
 
 Condamne M. A... aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne M. A... à verser à Mme Z... la somme de 3 000 euros ;
 
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit novembre deux mille dix-huit.
 MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour Mme Z..., demanderesse au pourvoi principal
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR débouté Mme Z... de ses demandes relatives à la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein et au travail dissimulé et d'AVOIR limité les condamnations mises à la charge de M. A... aux sommes de 900 euros à titre d'indemnité de préavis, 90 euros au titre des congés payés afférents, 870,30 euros à titre d'indemnité de licenciement, 1 500 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive ;
 
 AUX MOTIFS QUE sur la demande de requalification du contrat de travail en contrat à temps plein : pour former une demande de rappel de salaire sur la base d'un temps plein, à hauteur de 97 391 euros brut - outre les congés payés afférents - pour ses trois dernières années de travail, en tenant compte de la prescription, Mme Z... soutient que M. A..., lequel pèse exclusivement la charge de la preuve de la durée du travail en l'absence de contrat écrit et à défaut de preuve de l'information de la répartition de ses horaires de travail ou du décompte de celles-ci, ne serait pas en mesure de combattre la présomption simple prévue par les dispositions du code du travail ; que Mme Z... précise que ses bulletins de salaire faisaient invariablement état, depuis le 1er juin 2004, d'un nombre d'heures égal à 25,98 par mois, correspondant à 6 heures de travail hebdomadaire, mais que ces documents étaient insuffisants à eux seuls pour établir l'existence d'un contrat de travail à temps partiel ; qu'elle soutient que les périodes pendant lesquelles elle travaillait pour M. A... étaient « totalement imprévisibles et variables, bien plus importantes que les six heures par semaine réglées, et totalement irrégulières », ajoutant qu'elle « travaillait très peu pour le compte de l'agence immobilière au titre du secrétariat, l'agence ne s'en plaignant cependant pas compte tenu des frais d'agence encaissés au titre des locations de M. A... qu'elle gérait » ;