Cour d'appel d'Aix-en-Provence
7B, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-11.832 du 27/11/2019,  partie 10


qu'il en résulte que la clause de non-concurrence interdisait à M. R... d'exercer en France une activité commerciale, de marketing ou de gestion au service d'une entreprise exerçant une activité concurrente à celle de la société Proven Orapi, qui commercialisait ses produits en France et à l'étranger ; qu'en retenant néanmoins qu'en concluant une convention de « mission export » avec la société Argos pour assister cette dernière à lancer une gamme de produits d'hygiène, M. R... n'a pas violé son obligation de non-concurrence, dès lors que cette convention précise que sa collaboration « est exclusivement destinée au territoire étranger à la France métropolitaine » et que les autres éléments produits concernent uniquement des « réunions export » et la résiliation d'un contrat export, cependant qu'une telle activité exercée sur le territoire national au profit d'une entreprise concurrente était bien couverte par l'interdiction de concurrence, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code du travail ;
 
 2. ALORS QU' en toute hypothèse, le respect de l'obligation de nonconcurrence doit être apprécié au regard de l'activité réellement exercée par le salarié ; qu'en l'espèce, il résulte des termes clairs et précis des deux comptesrendus des « réunions-export n° 2 et 3 » auxquelles participait M. R... (Productions n° 9), que ces réunions avaient pour objet le lancement d'une nouvelle gamme de produits sous le nom « Just One Dose » sur une « sélection de territoires traités par Argos (ou via ses distributeurs) ou confiés à un agent Co » et que, parmi ces territoires, figurent notamment le territoire « France et DOM Tom » traité par Argos ; qu'en affirmant cependant, pour dire que M. R... n'a pas violé sa clause de non-concurrence en collaborant avec la société Argos, que les autres éléments versés aux débats par la société Proven Orapi concernent uniquement des « réunions export » n° 2 et 3, sans rechercher si par-delà l'intitulé de ces documents, ils ne faisaient pas apparaître l'exercice d'une activité destinée à la commercialisation en France et à l'étranger d'une nouvelle gamme de produits concurrents de ceux du groupe Orapi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ;
 
 3. ALORS QU' il résulte de courriers électroniques produits aux débats que M. R... avait transmis à la société Argos, concurrente de la société Proven Orapi, les tarifs des produits Proven, avait organisé un rendez-vous entre la société Argos et la société PVA Hygiène, un client de la société Proven Orapi, avait transmis à la société Argos la version anglaise du contrat conclu entre Proven et ce client et qu'il participait à la réflexion de la société Argos sur la manière d'augmenter les tarifs pratiqués par la société Copak, l'un des fournisseurs de Proven implantés en France, à l'égard de cette dernière ; qu'en affirmant néanmoins qu'il n'était pas démontré que M. R... a violé son obligation de non-concurrence limitée à la France métropolitaine, dès lors que selon la convention conclue avec la société Argos sa mission portait sur une activité d'export, sans tenir compte de ce que cette mission le conduisait non seulement à délivrer à une société concurrente des informations confidentielles dont il avait eu connaissance dans l'exercice de ses fonctions au service de la société Proven Orapi, mais aussi à participer à des démarches visant directement l'activité de la société Proven Orapi sur le territoire de la France métropolitaine, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Proven Orapi à payer à M. R... les sommes de 6.868,93 euros, outre les congés payés afférents, à titre de complément d'indemnité compensatrice de préavis, 25.000 euros de rappel de salaire fixe sur l'année 2010, outre les congés payés afférents, 27.009,72 euros de bonus 2010 et 20.930,80 euros de super bonus 2010, et 145.854 euros à titre de contrepartie de la clause de non-concurrence, outre les congés payés afférents ;
 
 AUX MOTIFS QUE « Sur le complément d'indemnité compensatrice de préavis : La SAS PROVEN OKAPI a fixé le terme du contrat de travail de Monsieur H... R... au 2 septembre 2010, faisant valoir que le licenciement avait été notifié par courrier recommandé avec avis de réception et par lettre simple le 26 mai 2010, que ce courrier recommandé n'avait pu être délivré au salarié, ce qui explique que la société a retourné la lettre de licenciement une seconde fois et que c'est à tort que le salarié réclame de voir fixer la fin du contrat à la date du 10 septembre 2012 ; que cependant, il a déjà été vu ci-dessus que l'employeur ne justifie pas de l'envoi et de la réception de la lettre de licenciement datée du 26 mai 2010, qui selon la société lui aurait été retournée avec la mention "anomalie d'adresse" selon les termes de son courrier du 7 juin 2010 notifiant à nouveau le courrier du 26 mai 2010, la société intimée ne versant aucune enveloppe à destination de Monsieur H... R... ou aucun avis de réception qui aurait été retourné