décision 16-24.792 du 30/05/2018,  partie 6



 Attendu, en deuxième lieu, que la société TDF n'a pas été sanctionnée au titre d'un refus d'accès à une infrastructure essentielle, ni davantage au titre d'un simple retard de « communication » d'une offre de référence à un opérateur alternatif, mais pour avoir abusé, sur le marché de gros aval de la diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels en mode numérique, de la position dominante détenue sur le marché de gros amont, connexe, de l'accès aux infrastructures nécessaires à cette diffusion, en retardant la publication des conditions d'accès à son réseau, obligation qui préexistait à toute mise en concurrence, de telle sorte que ses concurrents sur le marché de la diffusion n'ont pu concourir dans des conditions équitables aux appels d'offres lancés par la société France Télévisions, cependant qu'elle avait assorti son propre dossier de candidature d'un projet d'offre technique et commerciale qui était fondé sur des informations dont ses concurrents ne disposaient pas ; que les griefs des troisième et quatrième branches, qui procèdent de postulats erronés, ne sont pas fondés ;
 
 Attendu, en troisième lieu, qu'il résulte des conclusions d'appel de la société TDF qu'au soutien de sa demande d'annulation, elle se bornait à se prévaloir du fait que la pratique n'avait eu aucun effet dans la mesure où le retrait de la candidature de la société Outremer Telecom était intervenu pour des raisons étrangères au retard de publication de l'offre de référence ; que cette société n'ayant pas soutenu qu'indépendamment de son comportement, les opérateurs n'auraient pas pu disposer d'un délai suffisant pour participer efficacement au dialogue compétitif et formuler des offres définitives dans les délais impartis, le grief de la cinquième branche est nouveau et mélangé de fait et de droit ;
 
 Et attendu, en dernier lieu, que l'arrêt retient que la société TDF a adopté un comportement de nature à empêcher ses concurrents de participer aux appels d'offre lancés par la société France Télévisions pour le déploiement de la TNT dans les territoires d'outre-mer dans des conditions normales de concurrence, en créant une asymétrie d'informations qu'elle a valorisée au mieux de ses intérêts ; qu'après avoir rappelé que les effets restrictifs de concurrence potentiels suffisent à qualifier le comportement d'abusif et qu'ils n'ont pas en principe à être démontrés, l'arrêt constate qu'ils se sont manifestés en l'espèce par l'éviction de tous les concurrents de la société TDF et sa captation de tous les marchés d'outre-mer ; qu'il ajoute, par motifs adoptés, que la pratique a ainsi permis à la société TDF de conserver son monopole de diffusion de programmes télévisuels par voie hertzienne terrestre sur l'ensemble des régions ultramarines et de verrouiller cette situation pendant cinq ans, durée des contrats de diffusion avec les mutiplex ; qu'en l'état de ces motifs, le grief de la sixième branche, qui ne tend qu'à remettre en discussion l'appréciation portée sur l'implication réelle de la société Outremer Telecom dans la procédure d'appel d'offres, sans incidence sur la qualification de la pratique en cause, est inopérant ;
 
 D'où il suit que le moyen, irrecevable en sa cinquième branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
 
 Sur le troisième moyen :
 
 Attendu que les sociétés TDF, TDF infrastructure holding et TDF infrastructure font grief à l'arrêt de rejeter leur recours et spécialement de leur infliger une sanction pécuniaire de 4,2 millions d'euros alors, selon le moyen :
 
 1°/ qu'en affirmant que « l'Autorité souligne à juste titre qu'elle n'a pas sanctionné la société TDF sur le fondement d'une obligation réglementaire, mais eu égard à sa responsabilité particulière d'entreprise en position dominante de communiquer à ses concurrents les informations indispensables pour leur permettre de concourir avec elle sur un marché aval », après avoir constaté que « la particularité de l'abus reproché en l'espèce à la société TDF tient à ce que les informations indispensables revêtaient la forme d'une offre de référence d'hébergement, nécessaire pour que ses concurrents puissent répondre aux appels d'offres de la société France Télévisions, dont la publication était imposée par la réglementation sectorielle   que cette obligation, résultant de sa responsabilité particulière d'opérateur en position dominante (est) imposée par la régulation sectorielle », que la société TDF était soumise à « une obligation réglementaire de publication » ou encore « qu'il est évident que la communication tardive de l'offre de référence d'hébergement, contraire aux préconisations du régulateur sectoriel, ne pouvait que pénaliser, freiner ou empêcher la société Outremer Telecom de concourir », la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé l'article L. 464-2 du code de commerce ;
 
 2°/ que l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes peut sanctionner les manquements qu'elle constate, de la part des exploitants de réseaux ou des fournisseurs de services de communications électroniques, aux dispositions législatives et réglementaires afférentes à leur activité ou aux décisions prises pour en assurer la mise en oeuvre ;