décision 15-22.320 du 13/09/2017,  partie 9


qu'en effet, cette base était fournie à un prix excessivement élevé et il n'est pas démontré par France Telecom que Lectiel aurait été, de 1992 à 1999, de mauvaise foi en refusant la proposition de France Telecom, au motif qu'elle aurait voulu, en réalité, obtenir la livraison de cette base gratuitement, ou à des prix beaucoup plus bas ; qu'en effet, à cette époque, aucune autre proposition n'existait que ce service Marketis pour accéder à cette base expurgée ; qu'enfin, le télédéchargement de la base annuaire par Lectiel, jugé illicite par la cour d'appel de Paris, le 30 septembre 2008 (arrêt confirmé par la cour de cassation le 23 mars 2010), et pour lequel la société Lectiel a été définitivement condamnée, ne constituait pas pour l'opérateur une solution alternative pour obtenir des fichiers expurgés, seul étant exploitable, pour exercer l'activité de marketing direct, l'accès à un fichier expurgé ;
 Qu'il y a donc lieu d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société Lectiel de sa demande tendant à voir reconnaître le caractère anticoncurrentiel de la pratique consistant, pour France Telecom, à « contrain(dre)   les entreprises concurrentes du secteur privé à utiliser à des conditions prohibitives ses propres services, sous menace des sanctions applicables par la loi » ; que la société Orange qui vient aux droits de France Telecom a donc commis un abus de position dominante, constitutif d'une faute civile, au préjudice de Lectiel » ;
 
 1 ALORS QUE l'agissement anticoncurrentiel sanctionné par les autorités de la concurrence au titre de l'atteinte au marché n'est pas nécessairement constitutif d'une faute civile génératrice d'un droit à réparation au bénéfice d'un concurrent ; qu'en l'espèce, pour juger que la société Orange aurait commis une faute au préjudice de la société Lectiel, la cour d'appel a déduit du seul agissement anticoncurrentiel qu'aurait commis l'exposante l'existence d'une faute civile envers la société Lectiel : « la faute qui fonde l'action indemnitaire de Lectiel [consiste] dans les pratiques anticoncurrentielles relevées et sanctionnées par l'autorité de concurrence » (arrêt, p. 9, antépénultième alinéa, in fine) ; qu'en statuant ainsi au prétexte que « la violation de la loi constitue nécessairement une faute civile » (arrêt, p. 11, alinéa 4), quand un agissement anticoncurrentiel à l'égard du marché, appréhendé globalement, n'est pas nécessairement constitutif d'une faute civile envers un concurrent déterminé, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;
 
 2/ ALORS QUE si, sur le terrain des agissements anticoncurrentiels, le comportement des opérateurs économiques ne peut justifier une infraction aux règles de la concurrence, sur le terrain civil, les fautes commises par un opérateur identifié peut, à son égard, dépouiller de tout caractère fautif le comportement anticoncurrentiel litigieux ; qu'en l'espèce, pour retenir que les fautes commises par la société Lectiel, laquelle avait téléchargé sans aucune autorisation la base de données de la société France Telecom pourtant objet de droits de propriété intellectuelle, ne justifiaient pas le refus de l'exposante de laisser cette société accéder à sa base de données, la cour d'appel a considéré « qu'il n'appartient pas à une entreprise de se faire justice à elle-même et ses pratiques anticoncurrentielles ne sauraient être exonérées par des moyens de « légitime défense » » (arrêt, p. 12, alinéa 1er) ; qu'en statuant ainsi, quand la faute commise par la société Lectiel était de nature à priver de tout caractère fautif, envers cette prétendue victime, le comportement de la société Orange, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;
 
 3/ ALORS QUE la société Orange faisait valoir dans ses conclusions que son refus de livrer la base annuaire à la société Lectiel était justifié « suite aux interventions de la CNIL et de l'illégalité manifeste des pratiques de Lectiel quant à l'utilisation des données annuaires dont elle disposait » (conclusions, p. 60, alinéa 1er) ; qu'elle soutenait ainsi que la société Lectiel, à la suite du téléchargement illicite de la base, en méconnaissance de ses droits de propriété intellectuelle, avait exploité les données annuaires dans des conditions méconnaissant les dispositions impératives de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978, ce qu'avaient constaté tant la Commission Nationale Informatique et Liberté que les juridictions pénales ; que la société Orange en déduisait qu'elle n'avait commis aucune faute en refusant de livrer sa base annuaire à la société Lectiel, dès lors que si elle l'avait fait, elle se serait rendue complice des pratiques illégales de celle-ci (conclusions, p. 60 à 62) ; qu'en retenant que la société Orange aurait commis une faute à l'égard de la société Lectiel en refusant de livrer sa base annuaire, sans répondre à ce moyen déterminant des conclusions, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir « fait droit à la demande de réparation de la société Bes-Ravis, ès qualités de liquidateur de la société Lectiel, concernant la pratique d'abus de positions dominante de la société France Telecom, du 6 décembre 1991 à août 1998 » et d'avoir ordonné une mesure d'expertise judiciaire ;
 
 AUX MOTIFS QUE « Sur le préjudice :