cour d'appel de Douai
CHAMBRE 2 SECTION 1,  décision 15-22.563 du 12/07/2017,  partie 2



 Attendu que la société Lebas industries fait grief à l'arrêt de dire que l'obligation à paiement de la société KBC Bank à l'égard de la société Malayan Banking Berhad en exécution de son engagement de contre-garantie n'était pas contestable, condamner la première à exécuter son engagement et rejeter les demandes de la société Lebas technologies alors, selon le moyen :
 
 1°/ que le juge des référés peut, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent pour prévenir un dommage imminent ; que peut constituer un dommage imminent pour le donneur d'ordre l'appel potentiellement abusif ou frauduleux d'une garantie ou d'une contre-garantie bancaire à première demande, en raison des conséquences irréversibles de son exécution, autorisant le juge des référés à interdire provisoirement le paiement jusqu'à la survenance d'un événement précis, et sans préjudice de l'intervention d'une décision au fond, dès lors que la condition que l'appel de la garantie soit manifestement abusif ou frauduleux ne peut être exigée qu'en présence d'une action en référé supposant l'absence de contestation sérieuse ; qu'au cas d'espèce, en s'attachant uniquement au point de savoir si l'appel par la banque Malayan de la contre-garantie bancaire donnée par la banque KBC, consécutivement à une décision du juge malaisien qui avait fait interdiction à la société Bio-Xcell, bénéficiaire de la garantie de premier rang donnée par la banque Malayan, d'appeler celle-ci dans l'attente de la sentence arbitrale qui devait être rendue au sujet de la résiliation du contrat liant la société Lebas technologies à la société Bio-Xcell, revêtait un caractère manifestement abusif ou frauduleux, quand il pouvait y avoir dommage imminent pour le donneur d'ordre même en présence d'une contestation sérieuse, et donc même si l'appel de la garantie n'était pas manifestement abusif ou frauduleux, la cour d'appel, qui s'est déterminée par des critères inopérants, a violé l'article 873 du code de procédure civile ;
 
 2°/ que constitue un appel manifestement abusif ou frauduleux de la contre-garantie celui qui émane d'un garant qui a nécessairement connaissance, à cette date, du caractère abusif ou frauduleux de l'appel de sa propre garantie par le bénéficiaire ; qu'au cas d'espèce, il était constant et constaté par les juges du fond qu'au jour où elle avait appelé la contre-garantie de la banque KBC, soit le 21 mars 2013, la banque Malayan s'était vu notifier la veille l'ordonnance rendue par le juge malaisien qui faisait interdiction à la société Bio-Xcell, bénéficiaire, de mettre en oeuvre la garantie de premier rang ; qu'aussi, peu important que cette décision de justice étrangère ne contînt pas d'injonction directe à l'endroit de la banque Malayan, ou encore qu'elle eût été ultérieurement anéantie, il devait être considéré qu'au jour où il a eu lieu, l'appel de la contre-garantie par la banque Malayan revêtait un caractère manifestement abusif ou frauduleux puisqu'elle savait que l'appel de la garantie de premier rang par le bénéficiaire l'était ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 873 du code de procédure civile, ensemble les articles 2321 et 1134 du code civil ;
 
 3°/ que constitue un appel manifestement abusif ou frauduleux de la contre-garantie celui qui émane d'un garant qui ment délibérément à son contre-garant quant à la situation exacte de la garantie de premier rang, pour le déterminer à payer ; qu'au cas d'espèce, même à supposer que l'ordonnance rendue par le juge malaisien le 19 mars 2013 n'avait pu produire aucun effet substantiel en raison de son anéantissement subséquent par une autre décision, en s'abstenant de rechercher, comme l'avait fait le premier juge et comme l'y invitait la société Lebas technologies, si, à tout le moins, la banque Malayan n'avait pas menti délibérément à la banque KBC en lui affirmant que l'appel de la garantie de premier rang par la société Bio-Xcell (bénéficiaire) était conforme aux termes de celle-ci et en lui dissimulant l'existence de la décision judiciaire malaisienne qui lui avait été notifiée la veille, en sorte que sous ce rapport, l'appel de la garantie pouvait être tenu comme manifestement abusif ou frauduleux, la cour d'appel n'a en tout état de cause pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 873 du code de procédure civile, ensemble les articles 2321 et 1134 du code civil ;
 
 Mais attendu qu'après avoir exactement énoncé que l'existence d'un dommage imminent ou d'un trouble manifestement illicite, au sens de l'article 873 du code de procédure civile, doit être apprécié au jour où le juge statue et lui permet seulement d'ordonner des mesures conservatoires ou de remise en état, l'arrêt relève qu'à supposer qu'il ait pu être retenu que l'appel de la contre-garantie constituait lorsqu'il a été formé un tel dommage ou un tel trouble, la seconde décision judiciaire malaisienne, qui a mis à néant la première décision et ainsi mis fin à l'interdiction faite à la société Bio-Xcell de poursuivre la mise en oeuvre de la garantie de premier rang, a fait disparaître toute notion de dommage imminent ou de trouble manifestement illicite ;