Cour d'appel de Toulouse
41, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-24.257 du 26/01/2022,  partie 6



 6) ET ALORS subsidiairement QU'en cas de défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié et des conditions et délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié, le contrat est présumé à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en requalifiant en l'espèce le contrat de travail à temps partiel modulé en contrat de travail à temps plein, au motif que « l'examen [des] feuilles de routes fait également apparaître très fréquemment une date d'édition du document 4 jours avant la date de la tournée de distribution » et que « dès lors, il y a lieu de retenir que la salariée, du fait du non-respect des délais de prévenance relatifs aux plannings individuels indicatifs annuels et du non-respect de l'horaire de modulation était placée dans une situation d'incertitude rendant impossible de prévoir son rythme de travail », la cour d'appel a à tort déduit l'absence de renversement par l'employeur de la présomption de temps complet, d'éléments inférant seulement une présomption simple de temps complet, ce qui revenait à rendre irréfragable ladite présomption et à déduire automatiquement la requalification en temps complet d'éléments justifiant uniquement une présomption simple en ce sens ; qu'elle a, ce faisant, violé l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008.
 Moyen produit par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société Adrexo, demanderesse au pourvoi M 19-24.259
 
 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR prononcé larequalification du contrat de travail liant M. [V] à la société Adrexo en contrat de travail à temps plein, d'AVOIR condamné la société Adrexo à payer à M. [V] les sommes de 70.488 euros bruts pour la période de janvier 2011 à décembre 2015, outre la somme de 7.048 euros bruts au titre des congés payés afférents et de 1.948 euros bruts au titre de la prime d'ancienneté pour la même période, outre 194 euros au titre des congés payés afférents, d'AVOIR dit que les intérêts légaux sur les rappels de salaire et les congés payés seront calculés à compter du 21 janvier 2014 et d'AVOIR ordonné à la société Adrexo de délivrer à M. [V] des bulletins de paie rectifiés ou un bulletin de paie récapitulatif rectificatif ;
 
 AUX MOTIFS QUE, sur l'absence de remise d'un planning de modulation à l'embauche, ainsi que chaque année 15 jours avant le début de la chaque période de modulation et l'absence d'indications horaires de travail pour la semaine suivante ; il appartient à l'employeur de rapporter la preuve de ce qu'il a respecté les dispositions de l'accord de modulation du temps de travail relatives aux conditions et délais de notification au salarié des horaires de travail ; les productions font apparaître l'existence de plannings indicatifs individuels annuels lesquels détaillent le volume d'heures mensuelles, mais aucun justificatif n'est produit par l'employeur permettant d'établir le respect des délais d'envoi des plannings ; la requalification en contrat de travail à temps plein peut donc être encourue de ce chef, étant précisé qu'il s'agit seulement d'une présomption pouvant être combattue par l'employeur par la preuve contraire d'une part de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue et d'autre part de ce que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler ; en l'espèce, l'employeur produit aux débats l'ensemble des feuilles de route signées par le salarié ainsi que les bulletins de paie et d'une partie des liste détaillées des salaires établies a posteriori ; chaque feuille de route précise le choix des jours de disponibilité du salarié pour la semaine suivante, en l'espèce, le lundi ou le mardi ou le lundi et le mardi ; l'examen de ces feuilles de route fait également apparaître très fréquemment une date d'édition du document 4 jours avant la date de la tournée de distribution ; de plus, le rapprochement avec le contrat de travail initial, les avenants, le tableau récapitulatif des horaires effectués mensuellement et les bulletins de paie fait apparaître que les horaires de modulation réalisés ont dépassé le tiers de l'horaire mensuel de référence : - à la hausse en avril, mai, septembre et décembre 2011 ; - à la baisse en mai 2012 ; - à la hausse en juin 2012 ; - à la baisse en janvier, février, novembre, décembre 2013 ; - à la baisse en février 2014 ; - à la hausse en avril 2014 ; - à la baisse en octobre 2015 ; sans que l'employeur ne justifie de travaux urgents ou d'un surcroît de travail pour les périodes de dépassement à la hausse ;