Cour d'appel de Dijon, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 18-17.882 du 30/09/2020,  partie 4


qu'en l'espèce, la société C... sollicitait la condamnation de la société [...] à lui payer la somme de 1 000 euros par jour au titre de la clause pénale insérée dans l'acte de cession du 29 décembre 2005, du 6 février 2014, date du constat d'huissier établissant la pose, par la société W..., d'un panneau publicitaire mentionnant une activité interdite par la clause de non-concurrence, jusqu'au 6 novembre 2014, date du constat d'huissier établissant le retrait, par la société W..., du panneau litigieux ; que la société [...] faisait valoir que la société C..., forte de son constat d'huissier, l'avait assignée, le 20 août 2014, sans aucune mise en demeure préalable, et qu'elle devait pour cela être sanctionnée ; qu'en condamnant la société [...] à payer à la société C... la somme de 1 000 euros par jour du 6 février 2014 au 6 novembre 2014 en application de la clause pénale, sans rechercher si cette clause n'avait pas été mise en oeuvre de mauvaise foi par la société C..., qui avait attendu plusieurs mois pour s'en prévaloir sans mettre en demeure son débiteur, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1134, alinéa 3, du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;
 
 3°) ALORS en tout état de cause QUE pour apprécier le caractère excessif d'une clause pénale, le juge doit rechercher s'il existe une disproportion manifeste entre, d'une part le préjudice effectivement subi par son créancier, et d'autre part l'indemnité forfaitairement fixée par les parties ; qu'en se bornant à affirmer qu'il n'y avait pas lieu de modifier le montant de la peine convenue s'élevant à la somme totale de 274 000 euros, sans rechercher si, en l'absence de préjudice subi par la société C..., elle ne revêtait pas un caractère manifestement excessif, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 1152 et 1231 du code civil, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société [...] à payer à la société C... la somme de 1 000 euros par jour à compter du 6 février 2014 jusqu'au 6 novembre 2014 en exécution de la sanction financière prévue dans l'acte de cession du 29 décembre 2005 ;
 
 AUX MOTIFS QU'il résulte de la clause pénale dans l'acte de cession du 29 décembre 2005 qu'en cas d'infraction, le cédant sera de plein droit redevable d'une indemnité forfaitaire de mille euros (1 000 €) par jour de contravention, le cessionnaire se réservant en outre le droit de demander à la juridiction compétente d'ordonner la cessation immédiate de ladite infraction » ; que la Sarl C... sollicite l'application de cette clause sur la période du 6 février 2014 au 6 novembre 2014 tout en faisant observer que le panneau n'a pas été retiré mais qu'il a simplement été occulté, sur la partie litigieuse, par une bâche plastique ; qu'il doit être relevé, comme le souligne à bon droit la Sarl W..., que la clause pénale précitée ne lui est pas opposable, son propre acte d'acquisition ne la mentionnant pas ; que seule la Sarl [...] est débitrice, à l'égard de la Sarl C..., de la sanction financière ainsi stipulée à son acte de cession ; qu'il résulte du procès-verbal de constat en date du 6 novembre 2014 que la partie du totem concernant l'activité de marbrerie décorative a été cachée au moyen d'une bâche et de scotch ; que de même, la pancarte fixée au grillage a été retirée ; qu'il s'ensuit que la Sarl [...] doit être condamnée à payer à la société C... la somme de 1 000 euros par jour, sans qu'il y ait lieu de modifier le montant de cette peine, et ce à compter du 6 février 2014 jusqu'au 6 novembre 2014 en exécution de la sanction financière prévue dans l'acte de cession du 29 décembre 2005 ;
 
 ALORS QUE la peine stipulée en cas d'inexécution d'une obligation n'est encourue que lorsque celui qui s'est obligé est en demeure ; qu'en retenant que la société [...] devait être condamnée à payer à la société C... la somme de 1 000 euros par jour à compter du 6 février 2014 en exécution de la sanction financière prévue dans l'acte de cession du 29 décembre 2005, sans constater que la société [...] était en demeure à la date du 6 février 2014 ou que l'acte de cession du 29 décembre 2005 dispensait la société C... de toute mise en demeure, la cour d'appel a privé de base légale sa décision au regard de l'article 1230 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;