décision 16-15.814 du 29/06/2017,  partie 3


qu' il soutient que le renouvellement des mandataires en 1998 a porté au nombre de deux les mandataires salariés dépassant ainsi la limite du tiers prévu par l'article L. 225-22 du code de commerce, rendant ainsi son mandat social nul, de même que son renouvellement en 2004 jusqu'en novembre 2010 ; qu'il en déduit un maintien du contrat de travail en l'absence de mandat social, de sorte qu' il se dit fondé à réclamer un rappel de salaire par ajustement de la rémunération à sa classification ; qu'en vertu de l' article L. 225-22 du code de commerce, un salarié d'une société anonyme ne peut être nommé administrateur que si son contrat de travail correspond à un emploi effectif; qu' il ne perd pas le bénéfice de son contrat de travail ; que toute nomination, intervenue en violation des dispositions du présent alinéa est nulle ; que cette nullité n'entraîne pas celle des délibérations auxquelles a pris part l'administrateur irrégulièrement nommé ; que le texte ajoute que le nombre des administrateurs liés à la société par un contrat de travail ne peut dépasser le tiers des administrateurs en fonction ; que bien que M. Y... invoque une violation de cette restriction légale, l'annulation de son mandat n'a été ni demandée ni prononcée, de sorte que, de fait, il a exercé les fonctions de mandataire social de la société Florimonde en dépit de la violation du texte précité ;
 
 ALORS QU'un salarié d'une société anonyme ne peut être nommé administrateur que si son contrat de travail correspond à un emploi effectif; qu' il ne perd pas le bénéfice de son contrat de travail ; que toute nomination, intervenue en violation des dispositions du présent alinéa est nulle, même si cette nullité n'affecte pas les délibérations auxquelles a pris part l'administrateur irrégulièrement nommé ; que le nombre des administrateurs liés à la société par un contrat de travail ne peut dépasser le tiers des administrateurs en fonction ; que M. Y... ayant soutenu que dès lors que le renouvellement des mandataires intervenu en 1998 avait porté au nombre de deux les mandataires salariés, dépassant ainsi la limite prévue par la loi, son mandat social intervenu alors était nul, de sorte qu'il n'avait pas pu être en situation de cumul entre le 29 juin 1998 et le 15 novembre 2010, de même qu'il n'avait pas pu être valablement désigné en qualité de PDG entre le 1er février 1994 et le 29 juin 1998 ; que pour écarter ce moyen, la cour s 'est bornée à relever que l'annulation du mandat de M. Y... n'avait été ni demandée ni prononcée; qu'en se déterminant ainsi, quand il lui appartenait précisément de rechercher, comme elle y était invitée, si la nullité de ce mandat était encourue, la cour a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 225-22 du code de commerce.
 
 DEUXIÈME MOYEN, SUBSIDIAIRE, DE CASSATION
 
 Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé le jugement déféré sauf sur l'ancienneté, le complément d' indemnités de licenciement, les dommages et intérêts pour préjudice moral, la rectification des documents sociaux et salariaux, et sur les dépens, et, statuant à nouveau, dit qu'au 25 octobre 2013, date de la rupture du contrat, M. Y... avait une ancienneté de 16 ans 8 mois et 25 jours et condamné la société Florimonde à lui payer les sommes de 3 759,90 € à titre de complément d'indemnité de licenciement, 
 
 AUX MOTIFS QUE M. Y... soutient subsidiairement la licéité du cumul entre mandat social et contrat de travail, en soulignant l'antériorité du contrat de travail et le maintien d'une fonction technique distincte avec lien de subordination avec le conseil d'administration ; que lorsqu'un salarié d'une société anonyme devient mandataire social, son contrat de travail est maintenu sauf novation ou convention contraire ; qu'il est suspendu pendant la durée du mandat si, en raison de ce mandat, il cesse d'exercer les fonctions techniques distinctes dans un état de subordination à l'égard de la société; que M. Y... était salarié de la société Florimonde depuis le 1er septembre 1979, ainsi que cela ressort du procès-verbal du conseil d'administration du 21 décembre 1992 Je nommant administrateur et précisant que le contrat de travail était maintenu et que le mandat social n'était pas rémunéré ; que, le 28 février 1998, il devient président du conseil d'administration, chargé d'assurer la direction de la société, avec les pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances ; que, le 29 juin 1998, son mandat est renouvelé de même qu'en 2004, de sorte que de 1998 à 2010 il était administrateur et directeur général; que si, jusqu'en mai 1993, il était rémunéré comme salarié en qualité de responsable des achats, en juin 1993 il a été rémunéré comme PDG avec des cotisations sociales différentes de celles figurant sur son bulletin de paie de salarié ; qu'en février 1994, le conseil d'administration a fixé sa rémunération en qualité de président de ce dernier, entérinant ainsi la pratique mise en oeuvre en juin 1993 ; que, sur la période litigieuse (2007-20 1 0), M. Y... était président du conseil d'administration. selon un mandat effectif et non validé, rémunéré comme tel ;