cour d'appel d'Aix en Provence
9e Chambre A,  décision 16-22.137 du 25/05/2018,  partie 3


L'article L.2141-5 du code du travail interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail. Selon l'article L. 1134-1 du code du travail, en cas de litige, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, au vu desquels, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, et le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. En l'espèce, M Jean Bernard Y... invoque une absence d'évolution de carrière et un retard d'évolution dans la rémunération, précisant que la société a freiné l'évolution normale de sa carrière malgré différentes dénonciations. Le salarié soutient avoir été maintenu au groupe fonctionnel 17 malgré une liste d'homologie lui permettant d'accéder au GF18 depuis au moins 5 ans et concernant l'argumentation de la société lui reproche d'une part, l'absence de décision de refus motivée et d'autre part, d'avoir recours à un comparatif étendu non prévu par la Note du 2 août 1968. Pour étayer ses affirmations, M Jean Bernard Y... produit notamment : - son déroulement de carrière, - divers courriers de son syndicat en 1997, 1998, 2003 réclamant son classement dans un GF supérieur, - une lettre de son syndicat du 22 avril 2004 reprochant à la direction un blocage pour le passage en GF17, un courrier de son syndicat du 23 juin 2005 attirant l'attention de la direction sur le fait que la circulaire ne lui a pas été appliquée pleinement induisant depuis plusieurs années notamment un retard dans la rémunération, - un échange de mails avec la direction en juillet 2012 où il revendique le GF18 reprochant à la société de maintenir un refus sous prétexte de manque de mobilité, - la liste d'homologie. L'employeur rappelle le régime de la Note du 2 août 1968 portant sur la situation des agents chargés de fonctions syndicales et visant à leur garantir une évolution de carrière par comparaison avec celle d'agents présentant un ensemble de caractéristiques similaires et indique que M Jean Bernard Y... a bénéficié des classements suivants : GF14 au 1er janvier 1992, GF15 au 1er janvier 1996, GF16 au 1er janvier 2001 et enfin GF17 au 1er janvier 2005. Il admet que le salarié, avant son départ en inactivité, aurait pu bénéficier d'un reclassement en GF18 puisqu'au 1er avril 2013,6 agents sur 10 figurant sur la liste d'homologie bénéficient d'un classement supérieur mais indique que comme le permet la Note du 2 août 1968 au §111, la direction a fait un choix négatif. Il opère un comparatif au niveau national concernant 94 agents pour dire que le maintien du salarié au GF17 était justifié, invoquant l'absence de mobilité du salarié tout au long de sa carrière. Concernant le niveau de rémunération du demandeur, il dénie l'application de l'accord EDF SA du 8 octobre 2009. Il produit notamment les pièces suivantes :- la note GRH du 23 avril 1990 et son rectificatif du 18 mai 1990, - l'enquête au niveau national concernant 94 agents, - les fiches des 21 comparants régionaux, - la circulaire PERS212 portant sur l'avancement et le mouvement du personnel. Il ressort des éléments présentés aux débats que de 2005 jusqu'à sa mise en retraite, le salarié a conservé le même niveau de groupe fonctionnel alors que comme la société l'admet, l'application mathématique de la Note du 2 août 1968 aurait dû la conduire à opérer un reclassement en GF18, à compter d'avril 2013. Son opposition ne ressort cependant d'aucun courrier motivé et même si dans le cadre de courriers plus anciens, elle a évoqué l'absence de mobilité du salarié, elle ne l'a pas exprimée dans une décision notifiée au salarié ou à son syndicat mais seulement dans le cadre de la procédure, alors que la situation de M Jean Bernard Y... n'avait pas évolué depuis 8 ans. La comparaison à l'échelle nationale n'est pas conforme aux dispositions conventionnelles et la seule raison opposée d'une absence de mobilité n'est pas fondée. En conséquence, il convient de dire que la discrimination est établie concernant le déroulement de la carrière et de façon subséquente d'ordonner le reclassement de M Jean Bernard Y... au GF18 à compter du 1er janvier 2013 comme demandé par le salarié, étant précisé qu'il n'est pas établi de discrimination dans la période antérieure à 2005. Concernant le niveau de rémunération, le salarié n'apporte pas la preuve que son positionnement dans le NR300 était de nature discriminatoire au regard de la circulaire PERS245 et ne peut invoquer un accord EDF puisqu'il dépend d'une unité de l'entité distincte ERDF » ;