Cour d'appel de Paris
I7, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 18-11.034 du 16/09/2020,  partie 7



 25. L'arrêt relève souverainement que le courriel se borne à une présentation des conséquences de la colocalisation de deux pylônes, neutre en ce qu'elle n'est pas orientée contre les sociétés concurrentes de la société TDF, de sorte que le risque de perturbation résulte de toute implantation d'un nouveau pylône à côté d'un premier pylône, quels que soient les exploitants respectifs de l'un et de l'autre. Il en déduit que le courriel ne constitue pas une critique de l'entreprise poursuivant le projet d'implantation d'un nouveau pylône ou de ses produits ou services.
 
 26. En l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel a pu retenir que le caractère dénigrant du courriel, qu'elle n'a pas dénaturé, n'était pas démontré.
 
 27. Le moyen n'est donc pas fondé.
 
 PAR CES MOTIFS, la Cour :
 
 REJETTE le pourvoi principal et incident ;
 
 Condamne les société TDF, TDF Infrastructure Holding, TDF Infrastructure aux dépens ;
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes formées par les sociétés TDF, TDF Infrastructure Holding et TDF Infrastructure et les condamne à payer à la présidente de l'Autorité de la concurrence la somme globale de 3 000 euros ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du seize septembre deux mille vingt.
 
 MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour les sociétés TDF, TDF Infrastructure Holding et TDF Infrastructure.
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué de n'avoir annulé que partiellement l'article 1er de la décision n°16-D-11 de l'Autorité de la concurrence sur la pratique de dénigrement visée par le troisième volet du grief n° 1 et d'avoir, en conséquence, dit que la pratique d'abus de position dominante était établie sur l'autre volet du grief à savoir, en instrumentalisant, à l'occasion des avis rendus aux collectivités locales sous couvert d'une consultation en tant que service de l'État, l'existence de servitudes radioélectriques pour s'opposer à l'implantation d'infrastructures concurrentes alors que ces servitudes sont dépourvues de base légale depuis son changement de statut, sur une période courant de mars 2009 à mars 2010, et réduit le montant de l'amende infligée solidairement aux sociétés TDF SAS, en tant qu'auteur des pratiques, et aux sociétés Tyrol Acquisition 1 SAS, devenue TDF Infrastructure Holding SAS, et Tyrol Acquisition 2 SAS, devenue TDF Infrastructure SAS, en leur qualité de sociétés mères de la société TDF SAS, à la somme de 8,2 millions d'euros ;
 
 AUX MOTIFS QUE sur les moyens relatifs au grief n° 1
 
 1. Sur la position dominante de la société TDF sur le marché de gros amont  
 
 44.Le marché de gros amont de diffusion par voie hertzienne terrestre de programmes télévisuels en mode numérique confronte l'offre d'hébergement émanant d'opérateurs de diffusion qui possèdent des infrastructures de diffusion et la demande d'opérateurs de diffusion qui souhaitent bénéficier d'un hébergement de leurs équipements. Il s'agit d'un marché de dimension nationale.
 45.Il résulte d'abord des éléments fournis par l'Autorité aux paragraphes 46, 51, 54 et 56 de la décision attaquée, non contestés par les requérantes, que, à la date de février 2012, le groupe TDF disposait d'environ 8 730 sites en France (Saisine 09/0109F, cote 5589), qui sont les supports de services de diffusion audiovisuelle ou de services de communications électroniques, dont environ 3 600 sont exploités pour la diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels. Par comparaison, les sociétés Itas Tim, towerCast et Onecast – seuls autres opérateurs détenant, à l'époque des faits, des infrastructures de diffusion – disposaient de, respectivement, 189 sites, 500 sites (dont 119 utilisés pour la diffusion TNT) et 2 sites.
 46.Ainsi, à la date de février 2012, les sites propriété du groupe TDF représentaient environ 92 % du total des sites en France, et 92 % des sites exploités pour la diffusion TNT, étant souligné que ce pourcentage était nécessairement plus élevé encore entre mars 2009 et mars 2010, période couverte par les deuxième et troisième volets du grief n° 1, puisque, selon les requérantes (mémoire récapitulatif, point 87), au moins deux de ses concurrents, les sociétés Itas Tim et towerCast, ont développé leurs infrastructures de diffusion tout au long de la période des pratiques.
 47.Cela signifie que, à la période couverte par le grief n° 1, un opérateur de diffusion ne disposant pas de ses propres sites de diffusion, n'avait le plus souvent pas d'autre choix que de contracter avec la société TDF pour bénéficier d'un hébergement sur les installations de cette dernière.
 48.Ensuite, toute concurrence sur le marché de gros amont présuppose la détention préalable d'infrastructures de diffusion, puisqu'un opérateur de diffusion qui ne dispose pas de telles infrastructures n'est pas en mesure de proposer une offre de gros d'hébergement.
 49.Or, c'est à juste titre que, aux paragraphes 145 à 147 de la décision attaquée, l'Autorité a souligné l'existence de barrières à l'entrée sur le marché amont.