décision 15-22.346 du 15/09/2016,  partie 9



 En énonçant comme critère distinctif l'extension de l'accord collectif emportant obligation de rémunérer le temps de pause, la proportionnalité de l'inégalité de traitement n'apparaît, au vu du coût pour les finances publiques du dispositif d'allègement Fillon, pas déraisonnable dans la mesure où ce critère prend en compte la nature quasi réglementaire de ces accords, ainsi que la garantie du respect par leurs signataires de l'ensemble des critères énoncés à l'article L 2261-22 du Code du travail, correspondant à des objectifs de politique sociale et de mise en oeuvre de plusieurs droits, considérés comme essentiels. En outre, les accords d'entreprise sont susceptibles de dénonciation par l'employeur, contrairement aux accords étendus.
 La société fait valoir en second lieu que les modalités de calcul sont en toute hypothèse, conformes aux dispositions des articles L 241-13 et D 241-7 du Code de la sécurité sociale telles que présentées par l'URSSAF sur son site internet.
 Ainsi, il faut prendre en compte, selon cette présentation, la rémunération contractuelle des salariés basée, comme c'est le cas des salariés de la société, sur une durée supérieure à la durée légale puisque la durée du travail inscrite au contrat de travail, et en proportion de laquelle, selon l'article D 241-7 du Code de la sécurité sociale, le montant mensuel du SMIC doit être corrigé, comprend les temps de pause.
 Mais dès lors que l'article L 241-13 III du Code de la sécurité sociale exclut expressément les temps de pause de l'assiette de calcul du dispositif de réduction, il importe peu qu'ils soient inclus dans le « temps de travail » mentionné au contrat de travail, et une disposition réglementaire, ne peut y déroger. De même, les dispositions de l'article L 241-15 sont inopérantes, dans la mesure où elles se bornent à préciser de manière générale l'assiette de calcul, et ne peuvent avoir pour effet de réintégrer les temps de pause expressément exclus par ailleurs.
 Au vu de ce qui précède, il convient de maintenir le redressement litigieux ;
 
 1°) ALORS QUE les dispositions de l'article 12 de la loi n° 2007-1786 du 19 décembre 2007, codifiées à l'article L. 241-13 III du Code de la sécurité sociale, ne sont pas conformes aux droits et libertés garantis par la Constitution et notamment (i) au principe d'égalité, garanti par l'article 6 de la Déclaration de 1789, (ii) au principe d'égalité devant les charges publiques, garanti par l'article 13 de la Déclaration de 1789 et (iii) à la protection de la santé des salariés, garantie par le onzième alinéa du préambule de la Constitution de 1946, confirmé par celui de la Constitution du 4 octobre 1958 ; que la décision de non-conformité de ces dispositions que rendra le Conseil constitutionnel entraînera la cassation de l'arrêt attaqué ;
 
 2°) ALORS QUE la discrimination consiste à traiter de manière différente, sauf justification objective et raisonnable, des personnes placées dans des situations analogues ou comparables ; que l'existence d'une justification objective et raisonnable suppose de pouvoir déterminer avec certitude les motifs qui sont censés la fonder, la justification d'une discrimination ne pouvant résulter de l'invocation de motifs hypothétiques ou divinatoires non pris en compte par le législateur ; qu'il résultait des éléments produits aux débats que l'amendement n° 549, issu de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2008 modifiant l'article L. 241-13 III du code de la sécurité sociale, relatif aux modalités de calcul de l'allégement des cotisations patronales sur les bas salaires, que le rapport du conseiller rapporteur et l'avis de l'Avocat général comme l'arrêt de la Cour de cassation dans l'affaire 11-40.037 en date du 7 juillet 2011, ne permettent nullement de déterminer avec certitude la raison pour laquelle le champ d'application de cet amendement a été limité aux seules dispositions conventionnelles étendues, le caractère injustifié de la discrimination en débat résultant nécessairement de tels constats (conclusions d'appel, p. 44) ; qu'en passant outre ces constats, au demeurant non utilement contredits par elle, la cour d'appel a violé le principe général de non-discrimination, ensemble l'article 14 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et l'article 1er du protocole additionnel n°1 à cette Convention ;
 
 3°) ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en l'espèce, l'Urssaf n'articulait aucun argument de droit au soutien de la conventionnalité des dispositions légales en débat, considérant « qu'il ne lui appartenait pas d'expliquer les dispositions prises par le législateur » ; que pour sa part, la société n'invoquait nullement la nature quasi réglementaire des accords étendus, ni la problématique de leur dénonciation, et n'invoquait les dispositions de l'article L. 2261-22 du Code du travail que pour établir l'existence d'une identité de situation, au motif que l'extension des conventions et accords collectifs n'est pas légalement subordonnée à l'existence de stipulations relatives aux temps de pause et aux temps d'habillage et de déshabillage ;