Cour d'appel d'Aix-en-Provence
7B, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-20.569 du 26/09/2018,  partie 4


Je lui ai répondu que je n'entendais pas commettre une fraude à la loi et lui ai indiqué que dans l'hypothèse où la société aurait des difficultés financières, d'autres moyens parfaitement légaux pouvaient être envisagés. Après avoir appelé la DRH, votre fils a alors envisagé une rupture conventionnelle que je n'ai pas acceptée car je n'entends pas mettre un terme au contrat de travail. Sur le ton de la plaisanterie, je lui ai suggéré de vendre un véhicule si l'entreprise rencontrait des difficultés financières. (...) Samedi 11 août 2012, Monsieur Philippe Z... a voulu me faire signer un document relatif à une rupture conventionnelle ce que j'ai à nouveau naturellement refusé. A cette occasion il m'a rétorqué « est-ce que tu cherches la guerre ? ». Pour ma part je lui ai répondu « je ne cherche pas la guerre mais il est hors de question que je me rende auteur ou complice d'actes illégaux comme il est hors de question que je me soumette à toute forme de chantage » (. . .) »
 - courrier de réponse RAR par l'employeur, en date du 29 août 2012, contestant la teneur du courrier du salarié, et indiquant notamment « nous tenons à remettre vos propos détournés dans leur contexte. En effet, Monsieur Laurent B... a affirmé que « vu votre enthousiasme et votre professionnalisme à voir rechercher les meilleurs prix de vente durant la saison, peut-être vous auriez été efficace si vous étiez en maladie ... ». Dans ce courrier, à aucun moment, l'employeur ne fait état de la découverte de ce que Monsieur X... était le gérant d'une société Lou.
 - Attestation de Monsieur Frédéric A..., responsable logistique, en ces termes : « J'ai assisté le 27 août 2012 à l'entretien préalable au licenciement de Monsieur Franck X.... (. . .) Lors de cet entretien, la direction lui a reproché d'avoir violé l'article JO de son contrat de travail. Monsieur X... exerce effectivement une activité de vente de paniers de fruits. Société pour laquelle il n'a jamais caché son existence. Au bout d'environ trois minutes, Monsieur Franck X... m'a demandé de sortir de cette réunion, je ne sais donc pas quelle en est la teneur ensuite. »
 - Différentes factures émises par la société Kan Prim à l'égard de la société Lou, datées des 28 juillet 2012, 3 août 2012 etc.
 - extrait K bis de la société Lou dont il résulte que cette société a été immatriculée le mai 2011 et qu'elle a pour gérant Monsieur X..., il s'agit d'une création de fonds de commerce de produits alimentaires au détail, traiteur, vente à emporter, livraison
 - une fiche de prospection/ouverture de compte vierge
 - mails publicitaires de la société Lou (livraison de paniers de légumes et de fruits au bureau).
 Que le fait que la société Lou, nouvellement créée par Monsieur X..., se soit fournie auprès de la société Kan Prim semble peu compatible avec l'allégation selon laquelle Monsieur X... a eu la volonté de dissimuler à son employeur le fait qu'il avait monté sa propre entreprise. L'absence de référence dans le courrier du 29 août 2012 de l'employeur au manque de loyauté de Monsieur X... et à la création d'une société, alors que ce courrier fait par ailleurs état du mécontentement du fils du gérant sur la qualité du travail de M. X..., est de nature à créer un doute sur le motif réel du licenciement ; que l'attestation de M. A... qui affirme que Monsieur X... n'a jamais caché l'existence de la société qui exerce une activité de vente de paniers de fruits, contredit l'attestation versée par l'employeur émanant de Monsieur Z... selon laquelle ce n'est que début août 2012 que l'employeur a su que Monsieur X... avait créé une entreprise ; qu'au vu de l'ensemble de ces éléments, la faute grave n'est pas démontrée ; qu'au vu des éléments versés tant par l'employeur que par le salarié, le caractère réel et sérieux du licenciement n'est pas plus démontré.
 
 ALORS, D'UNE PART, QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen qui s'attaque au chef de l'arrêt ayant prononcé la nullité de la clause d'exclusivité figurant dans le contrat de travail de Monsieur Franck X..., entraînera, par voie de conséquence, en application de l'article 625 du Code de procédure civile, la censure de ce chef de l'arrêt ;
 
 ALORS, D'AUTRE PART, Qu'il résultait de l'attestation de Monsieur A... que, lors de l'entretien préalable du 27 août 2012, la société KAN PRIM avait reproché à Monsieur X... d'avoir violé l'article 10 de son contrat de travail, en exerçant une activité de vente de paniers de fruits, reproche qui était expressément formulé dans la lettre de licenciement ;