Cour d'appel d'Aix-en-Provence
7B, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-14.329 du 30/09/2020,  partie 2



 Les pièces produites par la société Niçoise d'exploitations balnéaires établissent que MME U..., qui ne conteste pas s'être rendue à plusieurs reprises dans le local vidéo, ne faisait pas partie des salariés habilités à y accéder et ainsi, n'a pas respecté les règles internes permettant à un salarié non autorisé d'y pénétrer.
 L'employeur est fondé à soutenir que la procédure de licenciement a une cause objective : le non-respect de règles internes restreignant l'accès à la salle de vidéo surveillance.
 Même si ces restrictions, à l'égard des représentants du personnel, ont pu être considérées comme irrégulières par l'inspection du travail, il n'est pas établi que le licenciement de MME U... procède d'une volonté discriminatoire.
 - l'absence de convocation à une réunion du comité d'entreprise au mois de novembre 2010 et à la réunion de négociation annuelle du 18 décembre 2010 :
 La société Niçoise d'exploitations balnéaires verse aux débats des messages électroniques établissant que les convocations litigieuses ont été mises comme d'habitude dans la boîte aux lettres du syndicat de MME U....
 MME U... se trouvait alors en période de mise à pied à titre conservatoire mais cette interdiction n'impliquait pas, ainsi que le soutient l'employeur, une interdiction d'accès à la boîte aux lettres syndicale et ne saurait caractériser un fait de discrimination.
 -La demande de retrait, en 2009, d'un piercing que MME U... portait depuis son embauche est justifiée quant à elle par le nouveau règlement intérieur de l'établissement, daté du 1er octobre 2008, interdisant le port par le personnel de piercings et tatouages apparents. Quand bien même l'interdiction a pu être supprimée en 2010 à la demande de l'inspection du travail, elle ne constitue pas un fait de discrimination.
 -la décision de l'employeur de faire passer la salariée, en juin 2010, d'un horaire exclusivement de nuit à un horaire de jour :
 La société Niçoise d'exploitations balnéaires soutient que l'alternance des cycles de travail est préconisée par la médecine du travail dans l'intérêt et la santé des salariés qui la réclame, qu'elle s'est toujours conformée à cette préconisation, qu'elle n'a jamais imposé cette modification d'horaires laquelle n'a pas d'influence sur sa rémunération. Elle produit des fiches de visite de la médecine du travail préconisant des cycles identiques de 3 à 4 semaines, datées de 2011, 2012, les plannings montrant l'alternance des cycles.
 
 Aucune modification de son contrat ou de ses conditions de travail ne peut être imposée à un salarié protégé sauf à caractériser, le cas échéant, la discrimination syndicale.
 MME U... qui effectuait, initialement, des horaires de jour et de nuit en alternance, et qui est passée, à une date non précisée, à des horaires exclusivement nocturnes, a été affectée à des horaires de jour à compter du mois de juin 2010. Elle n'a pas accepté cette modification. Dès le 17 avril 2010 elle faisait connaître par courrier son opposition.
 Or, le changement des horaires de travail de MME U... contre son gré fait présumer une discrimination syndicale. Étant salariée protégée l'employeur devait soit poursuivre le contrat aux conditions antérieures soit engager une procédure de licenciement.
 Les préconisations anciennes de la médecine du travail ne peuvent constituer une explication objective à la décision de l'employeur laquelle est discriminatoire.
 Le manquement ainsi constaté de l'employeur ouvre droit à indemnisation du préjudice moral occasionné qui sera intégralement réparé par l'allocation de dommages-intérêts à concurrence de la somme de 5.000 euros à laquelle il convient de condamner la SNEB par voie d'infirmation du jugement déféré.
  
 Sur les dépens et les frais non-répétibles :
 La Société niçoise d'exploitations balnéaires, qui succombe dans la présente instance, doit supporter les dépens et sera condamnée à payer à MME U... une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile qu'il est équitable de fixer à la somme de 1.500 euros ; la Société niçoise d'exploitations balnéaires doit être déboutée de cette même demande » ;
 
 1°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent procéder par voie de simples affirmations sans préciser l'origine de leurs constatations ; qu'en affirmant péremptoirement que la salariée « a été affectée à des horaires de jour à compter du mois de juin 2010 » sans préciser d'où elle tirait la mise en oeuvre d'une telle modification, fermement contestée par l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 2°) ALORS QUE les juges du fond sont tenus d'examiner l'ensemble des éléments de preuve soumis à leur examen par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, pour établir qu'aucun changement d'horaire n'avait été effectué sans l'accord de Mme U..., la SNEB produisait aux débats plusieurs éléments de preuve parmi lesquels un courriel de la salariée du 29 mai 2010 aux termes duquel cette dernière indiquait expressément que « M. A...   était au courant de ma volonté de travail qu'en nuit depuis plusieurs mois  . Il était le seul au courant » et que « par la présente   je désire reprendre un mois de jours, un mois de nuit » ;