cour d'appel d'Aix en Provence
8e Chambre C,  décision 16-23.649 du 24/01/2018,  partie 9



 Il est fait grief à l'arrêt attaqué :
 
 D'AVOIR condamné conjointement et solidairement M. Jean-Claude Z... et M. Eric Y... à payer à la scp A... et A B..., mandataire de justice, mandat conduit par Me Jean-Pierre A..., ès-qualités de mandataire liquidateur de la société Abri 7, la somme de 250 000 euros, au titre de l'insuffisance d'actif de la société Abri 7 ;
 
 AUX MOTIFS, sur les fautes de gestion QUE « le liquidateur de la SARL Abri 7 invoque au titre des fautes de gestion notamment les faits suivants : endettement excessif de l'entreprise sans rapport avec ses capacités et avec son niveau d'activité, rémunération du personnel et charges sociales supérieure au chiffre d'affaires, fonds propres insuffisants, poursuite d'une activité sans reconstitution des fonds propres, moyens de financement insuffisants, non recouvrement du compte clients ; que M. Z... et M. Y... répliquent que l'exercice 2009 a été bénéficiaire et que l'exercice 2010 n'était pas achevé au jour de l'ouverture du redressement judiciaire ; qu'ils expliquent le montant des salaires des charges sociales par l'emploi de 10 salariés nécessaires à l'activité de la société Abri 7 ; qu'il convient de rappeler que seules les fautes de gestion antérieures au jugement d'ouverture de la procédure collective soit le 08 décembre 2010 peuvent être prises en considération ; que les documents comptables pour l'année 2009 font ressortir des dettes à hauteur de 727 230 euros dont 456 056 euros enregistrées « autres dettes » ; que par ailleurs, il n'est pas démontré que le recouvrement du compte clients qui représentait un montant de 364 714 euros concernant l'exercice 2009 a été poursuivi en 2010 par les dirigeants; que ceux-ci ne fournissent aucun élément sur les relances effectuées ; que Me A... a écrit le 17 février 2011 au conseil des appelants pour indiquer que M. Y... n'avait pas signalé d'instance dans laquelle la société Abri 7 serait en demande de recouvrement d'une créance ; que l'administrateur judiciaire indique dans son rapport du 21 janvier 2011 que la SARL Abri 7 n'a fait aucune déclaration sociale au titre de l'exercice 2010 expliquée par M. Y... et M. F... par l'absence de trésorerie nécessaire pour faire face aux paiements ; que la procédure collective a été ouverte sur l'assignation de l'URSSAF ; que Me E... mentionne l'absence d'assurance au titre de l'activité de la société et la trésorerie d'environ 2475 euros au crédit d'un compte ouvert dans les livres de la BPPC ; que le tribunal de commerce relève, à juste titre, le rôle des dirigeants dans l'endettement excessif de la société la non reconstitution des fonds propres pour pallier aux besoins de fond de roulement, le compte client au recouvrement douteux, les problèmes d'assurance ; que le désintérêt et l'inertie de M. Z... ainsi la mauvaise gestion de M. Y... constituent autant de fautes ayant contribué à l'insuffisance d'actif » ;
 
 ALORS QUE l'absence de régularisation de la situation des capitaux propres d'une société qui est imputable aux associés, ne constitue pas une faute de gestion dont les dirigeants auraient à répondre ; que pour condamner M. Z... et M. Y... à supporter une partie des dettes de la société Abri 7 l'arrêt retient par motifs expressément adoptés des premiers juges la faute de gestion commise par les dirigeants qui n'ont pas reconstitué les fonds propres pour pallier aux besoins du fond de roulement ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce dans sa rédaction applicable en la cause, ensemble le principe de proportionnalité.
 
 HUITIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué :
 
 D'AVOIR prononcé une mesure d'interdiction de gérer d'une durée de dix ans à l'égard de Messieurs Z... et Y... ;
 
 AUX MOTIFS QUE « si le défaut de remise de la comptabilité au judiciaire n'est pas un fait de nature à justifier le prononcé d'une faillite personnelle ou une interdiction de gérer, il appartient au dirigeant de démontrer l'état de la comptabilité qu'il a tenue ; qu'en l'espèce, Messieurs Z... et Y... se contentent de produire quelques documents concernant l'exercice 2010 (compte de résultat du 8 décembre 2010 au 31 décembre 2010 documents intitulés « balance clients, fournisseurs, balance générale » non certifiés) qui confirment le caractère manifestement incomplet de la comptabilité tenue ; que les faits prévus par l'article L. 653-56° du code de commerce étant établis, il convient de confirmer le jugement sur l'interdiction de gérer prononcée à l'encontre des dirigeants » ;
 
 ALORS QUE, dans leurs conclusions signifiées le 7 juin 2016 MM. Z... et Y... faisaient valoir que la société Abri 7 avait tenu une comptabilité complète jusqu'au prononcé de son redressement judiciaire, le 8 décembre 2010, et versaient aux débats la balance clients, fournisseurs et la balance générale établies du 1er janvier 2010 au 31 décembre suivant ; qu'en déduisant le caractère manifestement incomplet de la comptabilité de l'absence de certification des documents, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 653-5, 6° du code de commerce.