Tribunal de grande instance de Bordeaux, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-24.904 du 13/10/2021,  partie 4



 D'AVOIR prononcé l'annulation de la procédure d'appel d'offres initiée par la société Promologis pour l'infogérance de ses serveurs et l'interconnexion de ses sites et renvoyé la société Promologis à reprendre sa procédure ;
 
 AUX MOTIFS QU' « il appartient a l'acheteur de veiller a la sincérité des offres qu'il reçoit, et de s'assurer qu'elles répondent a une prestation conforme a la commande, et respectueuse de la libre concurrence. A cet égard, une offre manifestement sous-estimée ou formulée dans des conditions non concurrentielles doit être écartée, comme portant atteinte au principe de la libre concurrence que la procédure est précisément destinée à préserver.
 La société CIS VALLEY a formulé une offre pour un montant total de 1.709.737,32 euros HT ; la société ORANGE, classée deuxième, a quant a elle chiffre son offre a 1.596.754,36 euros HT, et la société SFR, attributaire, a chiffré la sienne à 786.786,31 euros HT. Il existe donc un écart de près du double entre la proposition de la société SFR et celle de la société ORANGE, arrivée deuxième. L'offre de cette dernière société est plus avantageuse financièrement que celle de la société CIS VALLEY, mais avec un écart beaucoup moins important.
 La seule différence de prix entre plusieurs offres, même dans des proportions aussi importantes, ne suffit pas a caractériser le caractère manifestement erroné de la moins disante. Mais l'article L. 2152-6 du code de la commande publique fait obligation a l'acheteur de mettre en oeuvre tous les moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses, c'est-à-dire celles dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature a compromettre la bonne exécution du marché. Cet article précise que, en présence d'une offre semblant anormalement basse, l'acheteur exige que l'opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre.
 En l'espèce, l'offre de la société SFR, de plus de 50 % inférieure à l'offre la moins disante proposée par un opérateur pourtant de surface technique, commerciale et financière similaire, aurait du paraître anormalement basse a la société PROMOLOGIS et susciter a tout le moins une demande d'explications, conformément a l'article L. 2152-6 du code de la commande publique. Or, il n'est pas contesté qu'aucune demande d'explications n'a été formulée auprès de la société SFR.
 Il est incontestable que le critère du prix a été déterminant dans l'attribution du marché, puisque ce poste était affecte du coefficient de 40, le plus élevé, et que les clauses de l'offre attribuaient la note de 40 au candidat le moins disant. La note des offres autres que la moins disante est évaluée proportionnellement a celle-ci (la note est égale au montant de l'offre minimale divise par le montant de l'offre du candidat et multipliée par 40). Dans ces conditions, et en l'absence d'éléments sur l'évaluation de l'offre du candidat arrive deuxième, soit la société ORANGE, il n'est pas possible d'affirmer que la société CIS VALLEY aurait nécessairement été évincée et serait donc sans intérêt a contester l'attribution du marché a la société SFR. En effet, si l'on écarte l'offre SFR pour ne retenir que les offres ORANGE et CIS VALLEY, la note obtenue par celle-ci sur le plan financier serait de 37,36, soit un retard de seulement 2,64 sur la note qu'aurait obtenu ORANGE (40/40), retard susceptible d'être rattrape sur les quatre autres postes.
 L'intervention volontaire de la société SFR à la présente instance et les écritures échangées entre les parties ont donné l'occasion à la première de fournir des explications techniques sur les postes de son chiffrage.
 Elle affirme ainsi pouvoir réaliser une meilleure offre du fait de son réseau déjà existant, qui lui évite d'avoir à composer avec un partenaire et lui permet de mieux maîtriser ses marges, et de réaliser des économies d'échelle. Mais cette explication n'est pas valable envers l'offre d'ORANGE, qui dispose également d'une infrastructure déjà existante et se trouve dans une situation technique similaire.
 Si la durée du contrat, sur laquelle la société CIS VALLEY a fondé ses calculs, est sujette a discussion, il n'en demeure pas moins que les offres reçues par la société PROMOLOGIS ont été faites sur les mêmes bases de calcul et de durée des prestations. Il n'est en tout cas pas allégué par la société SFR que ses deux concurrents auraient commis une erreur dans l'établissement de leurs offres.
 Sans qu'il soit nécessaire d'entrer dans la discussion technique développée par la société SFR pour justifier de son aptitude a remplir, pour le prix propose, l'intégralité des prestations souhaitées, il y a lieu de constater que son offre apparaît anormalement basse, même par rapport a un opérateur de taille économique et de positionnement industriel similaire. Or, la société PROMOLOGIS a procédé à l'attribution du marché sans solliciter d'explications complémentaires sur les motifs de cet écart, s'exposant à valider ainsi soit une offre techniquement insuffisante, soit une offre constitutive d'une pratique concurrentielle contestable » ;
 
 ALORS QUE le juge des référés précontractuels ne peut, pour estimer que l'offre de l'attributaire était anormalement basse, se fonder sur le seul écart de prix avec l'offre concurrente, sans rechercher si le prix en cause était en lui-même manifestement sous-évalué et, ainsi, susceptible de compromettre la bonne exécution du marché ;