Cour d'appel de Montpellier
40, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 21-17.389 du 07/12/2022,  partie 7


que pour juger que « le versement d'une prime de 13ème mois effectué une première fois en 2012 puis de façon continue au profit de quelques salariés de l'entreprise doit être analysé comme un avantage unilatéralement et discrétionnairement accordé à certains employés affectés sur le site de la polyclinique de Narbonne » et condamner, en conséquence, la société exposante à verser aux salariées [O] et autres un rappel de prime de 13ème mois, la Cour d'appel a affirmé que « la Cour de cassation, dans son arrêt du 13 décembre 2017, a cassé les arrêts de la Cour d'appel de Montpellier en date du 20 janvier 2016, et malgré cette décision, il est justifié, par la production aux débats du bulletin de Mme [A] de novembre 2018, que la société ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE a continué de verser à cette salariée la prime de 13ème mois » ; qu'en statuant ainsi, quand le versement, par l'employeur, de la prime de 13ème mois en novembre 2018 avait été effectué postérieurement à l'arrêt de la Cour de cassation du 13 décembre 2017 qui avait replacé les parties dans l'état où elles se trouvaient avant la décision cassée, en exécution des jugements du 5 janvier 2015 assortis de plein droit de l'exécution provisoire et alors même que le recours exercé par l'employeur n'avait pas encore donné lieu à une décision irrévocable, de sorte qu'un tel versement ne pouvait valoir engagement unilatéral de l'employeur, la Cour d'appel a violé l'article 625, alinéas 1 et 2, du Code de procédure civile.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION 
 
 La société ESPS fait grief aux arrêts attaqués d'avoir confirmé les jugements entrepris en ce qu'ils l'avaient condamnée à verser aux salariées [O] et autres un complément de salaire pour dimanches travaillés à hauteur de 60 % pour atteindre la majoration de 80 % à compter de l'année 2012 et de l'avoir condamnée à verser un rappel de salaires sur ce chef ;
 
 ALORS, D'UNE PART, QUE les juges sont tenus de respecter les termes du litige; qu'en affirmant, pour condamner l'exposante à verser aux salariées [O] et autres le complément de salaire pour les dimanches travaillés qui était alloué aux salariés transférés du site de [Localité 20], que « la société ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE ne produit aucune pièce et ne fait valoir aucun argument justifiant que lorsque le 1er mai 2006, la maison de retraite médicalisée de [Localité 20] a décidé d'externaliser ses services de bio-nettoyage, il y a eu transfert d'une entité économique autonome conservant son identité au sens d'un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité qui poursuit un objectif propre » et qu'« il n'est donc pas justifié du transfert d'une entité économique autonome lors de la reprise du marché du site de [Localité 20] à Marseille, les dispositions de l'article L 1224-1 du Code du travail n'ont pas reçu application », quand les parties en litige s'accordaient, dans leurs conclusions d'appel, sur le fait que les salariés du site de [Localité 20], qui bénéficiaient d'une prime de majoration pour les dimanches travaillés, avaient été transférés à la société exposante à la suite d'une application volontaire de l'article L 1224-1 du Code du travail, la Cour d'appel a violé l'article 4 du Code de procédure civile ;
 
 ALORS, D'AUTRE PART et en tout état de cause, QUE l'obligation à laquelle est tenu le nouvel employeur, en cas de reprise du contrat de travail du salarié d'une entreprise par application volontaire de l'article L 1224-1 du Code du travail, de maintenir à son bénéfice les droits qui lui étaient reconnus chez son ancien employeur au jour du transfert, justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés ; qu'en se bornant à affirmer, pour condamner l'exposante à verser aux salariées [O] et autres la prime de majoration pour les dimanches travaillés réservée aux salariés transférés du site de [Localité 20], que « la société ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE ne produit aucune pièce et ne fait valoir aucun argument justifiant que lorsque le 1er mai 2006, la maison de retraite médicalisée de [Localité 20] a décidé d'externaliser ses services de bio-nettoyage, il y a eu transfert d'une entité économique autonome conservant son identité au sens d'un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité qui poursuit un objectif propre », sans cependant rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée, si les salariés du site de [Localité 20] n'avaient pas été transférés à la société exposante à la suite d'une application volontaire de l'article L 1224-1 du Code du travail, de sorte que cette dernière était fondée à maintenir la prime de majoration pour les dimanches travaillés au seul bénéfice des salariés transférés, sans que cela constitue une atteinte prohibée au principe d'égalité de traitement, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe d'égalité de traitement et de l'article L 1224-1 du Code du travail.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION
 
 La société ESPS fait grief aux arrêts attaqués de l'avoir condamnée à verser aux salariées un rappel de prime d'assiduité ;