Cour d'appel de Montpellier
04, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-26.513 du 23/06/2021,  partie 2


obligation à laquelle est légalement tenu le nouvel employeur, en cas de transfert de contrats de travail résultant d&apos;une application volontaire ou de plein droit de l&apos;article L. 1224-1 du code du travail, de maintenir les droits que les salariés transférés tiennent de leur contrat de travail, d&apos;un usage ou d&apos;un avantage acquis justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés ; qu&apos;en se bornant à affirmer qu&apos;« il n&apos;est pas justifié du transfert d&apos;une entité économique autonome lors de la reprise du marché de la clinique [Établissement 2] [et que] les dispositions de l&apos;article L. 1224-1 du code du travail n&apos;ont donc pas reçu application », pour juger que « cet avantage a été octroyé unilatéralement par l&apos;employeur » et condamner en conséquence la société ESPS à verser aux salariées la prime de 13e mois, sans cependant rechercher, ainsi qu&apos;elle y était expressément invitée, si les salariés du site de la clinique [Établissement 2], bénéficiaires de la prime litigieuse, n&apos;avaient pas été transférés à la société Hôpital service, devenue depuis la société ESPS, à la suite d&apos;une application volontaire de l&apos;article L. 1224-1 du code du travail, ce dont il résultait que la différence de traitement entre ces salariés et les salariées demanderesses, non concernées par ce transfert, était justifiée, la cour d&apos;appel a privé sa décision de base légale au regard du principe d&apos;égalité de traitement et de l&apos;article L. 1224-1 du code du travail. »
 
 Réponse de la Cour 
 
 Vu le principe d&apos;égalité de traitement et l&apos;article L. 1224-1 du code du travail :
 
 7. L&apos;obligation à laquelle est tenu le nouvel employeur, en cas de reprise du contrat de travail du salarié d&apos;une entreprise par application volontaire de l&apos;article L. 1224-1 du code du travail, de maintenir à son bénéfice les droits qui lui étaient reconnus chez son ancien employeur au jour du transfert, justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés.
 
 8. Pour faire droit à la demande des salariées en paiement d&apos;une prime de treizième mois, les arrêts retiennent d&apos;abord que si la société ESPS soutient que le transfert des salariés affectés sur le site de la [Établissement 4] s&apos;est fait en application de l&apos;article L. 1224-1 du code du travail, il n&apos;est toutefois produit aux débats aucun document justifiant que lors de la reprise par la société Hôpital service, du personnel affecté à l&apos;activité de nettoyage de la clinique [Établissement 2], le 1er juillet 2010, du matériel avait été transféré, que les salariées produisent aux débats les contrats de travail signés entre la société Hôpital service et les salariés de la [Établissement 4] qui mentionnent expressément : « suite à la reprise de la prestation de bio-nettoyage et services hôteliers par la société Hôpital service, les dispositions de l&apos;article L. 1224-1 du code du travail ne pouvant recevoir application de droit en l&apos;espèce, il a été proposé à Mme [Z] de bénéficier d&apos;un transfert de son contrat de travail au sein de la société Hôpital service à compter du 1er juillet 2010, ce transfert valant rupture d&apos;un commun accord du contrat de travail d&apos;origine de Mme [Z] avec Sodexo et conclusion d&apos;un nouveau contrat de travail à durée indéterminée sans période d&apos;essai avec la société Hôpital service, Mme [Z] ayant accepté cette proposition, la présente a pour objet de formaliser l&apos;accord ainsi intervenu entre les parties. », mais qu&apos;il ressort de ce document que les anciens salariés n&apos;étaient pas agents hospitaliers mais travaillaient pour une autre société de nettoyage, et que le transfert s&apos;est effectué sans aucun transfert de matériel. Ils ajoutent qu&apos;en l&apos;absence de tout élément corporel et contrairement à la reprise des salariés de la clinique [Établissement 5], il n&apos;est pas justifié du transfert d&apos;une entité économique autonome lors de la reprise du marché de la clinique [Établissement 2] à [Localité 3], les dispositions de l&apos;article L. 1224-1 du code du travail n&apos;ont donc pas reçu application, et que les contrats de travail signés entre le 28 juin et le 2 juillet 2010, avec trois des salariés de la société Elior services propreté et santé affectés sur le site de la clinique [Établissement 2] à [Localité 3], produits aux débats mentionnent bien expressément au titre de la rémunération l&apos;attribution d&apos;une prime de treizième mois versée en décembre.
 
 9. Les arrêts en déduisent que l&apos;avantage revendiqué a été octroyé unilatéralement par l&apos;employeur, et non en application du transfert légal provenant de l&apos;application des dispositions de l&apos;article L. 1224-1 du code du travail.
 
 10. En statuant ainsi, alors qu&apos;il ressortait de ses constatations que l&apos;employeur avait fait une application volontaire de l&apos;article L. 1224-1 du code du travail, de sorte qu&apos;il était fondé à maintenir l&apos;avantage de treizième mois au seul bénéfice des salariés transférés, sans que cela constitue une atteinte prohibée au principe d&apos;égalité de traitement, la cour d&apos;appel a violé le principe et le texte susvisés.
 
 Sur le premier moyen, pris en sa quatrième branche
 
 Enoncé du moyen
 
 11. L&apos;employeur fait le même grief aux arrêts, alors « que l&apos;erreur n&apos;est pas créatrice de droit ;