Cour d'appel de Paris
K9, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-19.103 du 08/01/2020,  partie 8


Que la rédaction de cette délibération a été modifiée pour la période postérieure au 31 décembre 1995, le texte disposant désormais : "Pour les agents dont l'activité s'exerce hors de France, les cotisations sont calculées : - pour les salariés concernés par une extension territoriale cas A : sur la base du salaire qui aurait été perçu en France pour des fonctions correspondantes, éventuellement augmenté de tout ou partie des primes et avantages en nature, ainsi que prévu dans le contrat d'expatriation." ; Que contrairement à ce que soutiennent les sociétés AXA France, l'extension territoriale « cas A » prévue par la délibération D17 annexée à la convention AGIRC du 14 mars 1947 est applicable à M. A.... En effet l'affiliation au régime AGIRC du personnel ayant signé son contrat de travail sur le territoire métropolitain mais exerçant ses fonctions en dehors de ce territoire est expressément prévue par la convention collective du 5 mars 1962 et il est constant que les sociétés intimées ont affilié ce personnel à ce régime et ont acquitté les cotisations afférentes ; que dès lors, en application de la délibération D5 de la commission paritaire de la convention collective nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947, dans sa rédaction antérieure au 1er janvier 1996, selon laquelle il y a lieu, lorsqu'il s'agit d'agents dont l'activité s'exerce ou s'est exercée hors de France, de prendre en considération pour la détermination de l'assiette des cotisations les appointements effectivement perçus, l'employeur devait calculer les cotisations de retraite de M. A... sur l'ensemble des éléments de la rémunération perçue par ce dernier, sans que les sociétés intimées puissent opposer utilement un engagement contractuel de l'employeur de ne cotiser que sur un salaire de référence, cette assiette de calcul étant moins favorable que celle prévue par les dispositions conventionnelles applicables ; qu'il s'en déduit que pour toute la période d'expatriation de M. A..., soit du 1er mars 1992 au 30 septembre 1998, l'intéressé a subi un préjudice caractérisé par une perte de chance d'obtenir une retraite complémentaire plus élevée si les cotisations AGIRC avaient été réglées sur cette période avec comme assiette de calcul l'ensemble des éléments de la rémunération perçus par le salarié en ce compris les avantages en nature, étant relevé que l'employeur ne peut se prévaloir des dispositions de la délibération D5 dans leur rédaction applicable à compter de 1996, soit en cours d'exécution du contrat d'expatriation de M. A... en Thaïlande, aucune pièce n'étant produite justifiant que M. A... ait été informé de la modification de ces dispositions ; que considérant la durée de l'expatriation de M. A..., les revenus effectifs perçus par l'intéressé durant cette période, les avantages en nature dont il bénéficiait, qui doivent seuls être pris en considération à l'exclusion des remboursements de frais professionnels non soumis à cotisations, et au vu des rapports établis par les actuaires missionnés par chacune des parties, ainsi, pour M. A..., celui de M. V... P..., qui, après avoir précisé à titre liminaire que son rapport, établi le 8 mars 2014, est « basé sur les déclarations de M. A... », quant aux montants des salaires et avantages perçus par ce dernier, a estimé le « montant de la valeur actuelle probable du préjudice » subi par ce dernier à 592 123 €, et celui établi le 28 juillet 1994 par M. W... N..., actuaire des sociétés AXA France, qui après avoir relevé notamment une surestimation des avantages en nature dont bénéficiait M. A..., a retenu un préjudice « présumé » de 118 579 E, la cour estime, sans qu'il soit nécessaire de recourir à une mesure d'expertise, qu'elle dispose des éléments d'appréciation suffisants pour indemniser le préjudice subi par M. A..., né de la perte de chance de percevoir une retraite plus élevée, qui doit être évalué à la somme de 130 000 €, au paiement de laquelle les sociétés AXA France seront condamnées à titre de dommages et intérêts ;
 
 ALORS D'UNE PART QUE le juge ne peut méconnaître les termes du litige, fixés par les prétentions respectives des parties ; Qu'en l'espèce, il résulte des conclusions d'appel du salarié que l'intéressé a demandé, à titre subsidiaire, que les sociétés exposantes soient condamnées à lui payer une somme de 500.000 euros « au titre de la perte de chance de s'assurer volontairement » (conclusions d'appel p 42) ; Qu'ainsi, M. A... n'avait nullement demandé l'indemnisation d'un préjudice lié à « la perte de chance de percevoir une retraite plus élevée »; Que, dès lors, en allouant à ce dernier la somme de 130.000 € en réparation du préjudice né de la perte de chance de percevoir une retraite plus élevée, la cour d'appel a méconnu les termes du litige dont elle était saisie en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
 
 ALORS D'AUTRE PART QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut fonder sa décision sur un moyen qu'il a relevé d'office, sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ;