Cour d'appel d'Orléans,  décision 12-23.640 du 07/01/2014,  partie 8



 6/ ALORS QUE Monsieur Y..., dans son rapport d'audit, précisait qu'il avait été nommé par ordonnance du Président du Tribunal de commerce de TOURS du 31 mars 2006 avec mission «- de rechercher les éléments permettant de déterminer la date de cessation des paiements,- d'indiquer dans quelles conditions a eu lieu la poursuite d'exploitation à compter de la date de cessation des paiements,- de rechercher les moyens mis en oeuvre par les dirigeants pour poursuivre cette exploitation,- de rechercher si des éléments pouvant constituer les détournements d'actifs ont eu lieu, de donner son avis sur la gestion de la société par les dirigeants de droit ou de fait, en recherchant notamment si des personnes physiques ou morales n'ont pas bénéficié de certains actes de gestion,- d'entendre tout sachant dans le cadre de sa mission d'audit » (rapport, p. 1, alinéas 3 à 8) ; que la mission de Monsieur Y... ne consistait donc aucunement à vérifier la valeur des actifs de la société SOTRATOUR à la date de la fusion ; que pour retenir la prétendue absence de valeur du fonds de commerce de la société SOTRATOUR, la Cour d'appel a pourtant relevé que « KPMG n'a jamais été chargé par Maître B... de vérifier la valeur des actifs au moment de la fusion, mission qui a au contraire été confiée à Monsieur Y..., sur demande de l'intimée, dans le cadre d'un audit » (arrêt, p. 14, pénultième alinéa) ; qu'en statuant ainsi, ajoutant aux termes clairs et précis du rapport de Monsieur Y... qui ne faisait nullement mention d'une mission de vérification de la valeur des apports, la Cour d'appel a dénaturé ce document et violé l'article 1134 du Code civil ; 
 
 7/ ALORS QUE les commissaires aux apports sont responsables à l'égard des tiers des conséquences dommageables des fautes et négligences par eux commises dans l'exercice de leurs fonctions ; que le commissaire aux apports est ainsi tenu d'accomplir sa mission dans les règles de l'art en faisant preuve d'un niveau de diligence et de prudence normal qu'adopterait tout professionnel du chiffre placé dans les mêmes conditions objectives ; que pour retenir que Monsieur X... avait commis une faute consistant en une prétendue surévaluation des fonds de commerce des sociétés absorbées, la Cour d'appel a pourtant retenu qu'il devait faire preuve de prudence, « cette prudence devant être extrême au regard de la méthode de valorisation réelle des apports retenue par une maison mère et ses filiales » (arrêt, p. 17, alinéa 5) ; qu'en imposant expressément à Monsieur X... un niveau de prudence extrême, quand il était tenu d'un niveau de prudence normal conforme à celui qu'aurait adopté tout professionnel du chiffre placé dans les mêmes conditions objectives, la Cour d'appel a violé l'article L. 822-17 du Code de commerce. 
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) 
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que Monsieur Gérard X... a causé aux créanciers de la SAS SOTRATOUR un préjudice résultant de la poursuite d'activité de cette société entre le 31 mars 2004, date de prise d'effet de la fusion, et le 7 décembre suivant, date de son dépôt de bilan ; 
 
 AUX MOTIFS QUE « Monsieur X... soutient que ses éventuels manquements n'auraient, en tout état de cause, causé aucun préjudice aux créanciers des sociétés fusionnées tandis que la SELARL prétend que son rapport approuvant la valorisation d'apports volontairement surévalués a seul permis la poursuite de l'activité des sociétés fusionnées qui étaient toutes trois en état de cessation des paiements lors de son intervention ; 
 
 1/ sur le lien de causalité entre les fautes commises par Monsieur X... et un préjudice subi par les créanciers des sociétés fusionnées : 
 
 Qu'il a déjà été indiqué que la SELARL ne reproche pas aux commissaires aux comptes des trois sociétés concernées, qui les suivaient depuis plusieurs années, de ne pas avoir eux-mêmes constaté l'état de cessation des paiements dès octobre 2003 ou en mars 2004 et qu'elle ne saurait pas plus reprocher à Monsieur X..., qui n'a jamais été associé aux décisions prises par les dirigeants sociaux, d'avoir agi sciemment et de mauvaise foi ; 
 
 Que c'est à juste titre que l'appelant rappelle que, contrairement au commissaire à la fusion, le commissaire aux apports n'a pas à donner d'avis sur l'opportunité de l'opération envisagée et fait valoir que la fusion n'a généré ni mouvement de trésorerie ni apport de fonds ; 
 
 Que Monsieur D..., dont le rapport est par ailleurs précis et rigoureux a conclu, dans sa seule synthèse et sans aucunement expliciter ce point, que'l'aggravation éventuelle du passif pouvant résulter de la ré-estimation inexacte des actifs est estimée à 824. 000 euros, soit la différence arithmétique entre le passif comptabilisé à la date du 30 septembre 2003 d'une part et l'état des créances produites entre les mains de Maître C... d'autre part';