Cour d'appel d'Orléans,  décision 12-23.640 du 07/01/2014,  partie 6



 Que Monsieur X... ne peut soutenir que son évaluation tenait compte des économies de gestion qui devaient être réalisées à hauteur de 677 Keuro euros à la suite de la fusion puisqu'à les supposer réalisées, ce qui n'a pas été le cas du seul fait des dirigeants sociaux, et sans même faire bénéficier d'une partie de ces économies la société absorbante qui ne subsistait pourtant, ainsi qu'il a été ci-dessus rappelé, que grâce aux avances qui lui étaient consenties par ses filiales, elles auraient été insuffisantes pour absorber les pertes déjà constatées ; 
 
 Qu'il sera en outre constaté que ces économies de gestion étaient calculées sans tenir compte du coût de restructuration qu'il fallait également absorber au cours des années suivant celle-ci ; 
 
 Qu'il est ainsi établi qu'il était impossible, pour les sociétés SATRAP et SOTRATOUR, de dégager des flux de trésorerie dans un futur prévisible et qu'il n'était pas approprié de procéder à l'évaluation de leurs clientèles en appliquant un coefficient positif, de quelque montant qu'il soit, à leur seul chiffre d'affaires ; 
 
 Que la plus élémentaire prudence aurait dès lors dû conduire Monsieur X..., s'il désirait retenir des valeurs réelles, à pratiquer une évaluation par les bénéfices en appliquant un coefficient sur ces derniers, ce qui l'aurait amené à prendre en compte des valeurs nulles puisque les sociétés absorbées étaient toutes deux déficitaires ;
 
 - Sur les coûts de restructuration : 
 
 Que la SELARL prétend que Monsieur X... s'est montré incohérent en évaluant à 1. 260. 000 euros les coûts éventuels de restructuration sans diminuer la valorisation des sociétés absorbées ; 
 
 Que ce reproche technique sera cependant écarté puisqu'en tout état de cause, cette évaluation intégrée dans les chiffres de la fusion modérait considérablement la valorisation des apports ; 
 
 Que c'est à bon droit que l'appelant souligne que l'intimée ne peut lui reprocher d'avoir évalué à 677. 000 euros les économies de gestion qui seraient réalisées à la suite de la fusion au motif que les mesures prévues n'ont été prises qu'un an plus tard alors que l'entreprise n'avait plus rien à espérer, puisqu'il est évident que le commissaire aux apports ne peut être tenu pour responsable de l'absence de mise en oeuvre immédiate, par les dirigeants, des mesures de réduction des coûts annoncées avant de procéder à la fusion ; 
 
 Qu'il résulte de l'ensemble des éléments sus exposés qu'en approuvant la méthode de valorisation réelle des actifs choisie par les dirigeants de sociétés filiales et mère toutes trois déficitaires qui procédaient à une fusion et en validant ensuite sans prudence et au mépris de toute projection crédible une évaluation des clientèles des sociétés SATRAP et SOTRATOUR tenant compte de leur seul chiffre d'affaires, Monsieur X... n'a pas correctement rempli sa mission de commissaire aux apports qui lui imposait, aux termes de l'article L 236-11 du code de commerce d'
 'apprécier la valeur des apports en nature et des avantages particuliers'et de's'assurer d'une absence de surévaluation par l'apporteur'; 
 
 Que l'appréciation des apports étant faite'sous sa responsabilité'il doit réparer les préjudices que sa faute a pu causer aux créanciers des sociétés fusionnées » ; 
 
 1/ ALORS QUE dans le cadre du régime simplifié des fusions, en cas d'absorption par une société mère de ses filiales détenues à 100 %, le commissaire aux apports chargé d'établir un rapport quant à la valeur des apports en nature et des avantages particuliers n'a pas à porter une quelconque appréciation sur la situation de la société absorbante ; qu'une telle appréciation n'entre pas dans le périmètre de sa mission et constituerait une immixtion injustifiée dans les affaires d'autrui ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a pourtant retenu que « l'appelant, qui n'avait pas à vérifier en détail la situation de la société ANTARES, ne pouvait cependant l'ignorer entièrement » (arrêt, p. 11, dernier alinéa), de sorte que Monsieur X... aurait dû vérifier « la situation de la société absorbante et constater qu'elle pourrait remplir ¿ ces mêmes conditions de rendement moyen » (arrêt, p. 16, alinéa 1er) ; qu'en décidant ainsi que Monsieur X..., en qualité de commissaire aux apports, avait commis une faute en ne vérifiant pas la situation financière de la société absorbante, quand cette vérification n'entrait pas dans le périmètre de sa mission et aurait constitué une immixtion injustifiée dans les affaires de la société ANTARES INVESTISSEMENTS, la Cour d'appel a violé l'article L. 236-11 du Code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-649 du 3 juillet 2008, applicable en la cause ; 
 
 2/ ALORS QUE si le juge peut prendre en considération même les faits que les parties n'avaient pas spécialement invoqués au soutien de leur prétention c'est à la condition d'observer le principe de la contradiction ; que si le juge fonde sa décision sur les éléments d'un rapport d'expertise régulièrement versé aux débats mais qui n'étaient pas spécialement invoqués par les plaideurs, il doit préalablement recueillir les observations des parties sur ces éléments ;