Cour d'appel de Nîmes, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 18-18.194 du 27/11/2019,  partie 3


mais que le fait que l'assignation ait été mal dirigée ne la rend pas pour autant nulle au visa des articles 112 et 117 du code de procédure civile, étant relevé que M. V... ne soutient aucun manquement aux dispositions dont il s'agit ; que l'article 648 du même code inséré au chapitre relatif à la « forme des actes d'huissiers de justice » prévoit effectivement à peine de nullité que l'acte contient, s'agissant d'une personne morale destinataire, la dénomination et le siège social de la personne morale ; mais qu'en l'occurrence, la personne morale n'a pas été assignée en première instance de sorte que l'acte d'assignation litigieux n'encourt pas de nullité de ce chef ; que le fait que l'assignation ait été mal dirigée affecte la régularité de l'acte de saisine du tribunal qui n'est pas sanctionnée par une nullité mais par une fin de non-recevoir que la SA Z... Guy et Cie appelée en la cause s'abstient de soulever alors qu'elle dispose d'un droit propre à défendre à une action en report de la date de cessation des paiements incluant celui de faire appel du jugement ayant statué sur une demande de report, ne serait-ce que pour critiquer la régularité de la procédure ; qu'appelée en la cause par assignation du 3 août 2017, elle ne critique ni la procédure ni le fond ni davantage le principe du report de la date de cessation des paiements ; qu'il s'ensuit que la demande de M. V... tendant à faire déclarer l'assignation nulle sera rejetée ;
 
 1°) ALORS QUE le juge doit, en toute circonstance, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en relevant d'office le moyen tiré de ce que l'irrégularité de l'assignation délivrée à M. V... en son nom personnel au lieu de la société Z... L... et Cie dont il était le représentant légal constituait non pas une nullité mais une fin de non-recevoir qui aurait dû être élevée par la société Z..., sans inviter les parties à faire valoir leurs observations sur la qualification de ce moyen de défense et ses conséquences, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
 
 2°) ALORS, en toute hypothèse, QUE tout acte d'huissier de justice indique notamment, si le requérant est une personne morale, sa forme, sa dénomination, son siège social et l'organe qui la représente légalement, cette mention étant prescrite à peine de nullité ; la demande de modification de la date de cessation des paiements doit être présentée au tribunal dans le délai d'un an à compter du jugement d'ouverture de la procédure ; qu'ayant constaté que l'acte d'assignation avait été délivré à M. V... sans précision quant à sa qualité de représentant légal de la société Z... L... et Cie ni même mention de cette dernière, la cour d'appel, qui n'a pas annulé l'acte et , a violé l'article 648 du code de procédure civile. Moyens produits au pourvoi incident par la SARL Meier-Bourdeau Lécuyer et associés, avocat aux Conseils, pour la société Z... L... et Cie.
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'ordonnance du conseiller de la mise en état du 15 juin 2017 d'AVOIR ordonné la mise en cause de la SA Z... Guy et Cie prise en la personne de son représentant légal ;
 
 AU MOTIF QU'aux termes de l'article L. 631-8 du code de commerce, la date de cessation de paiement peut être reportée dans les conditions fixées à cet article qui prévoit que le tribunal est saisi par l'administrateur, le mandataire judiciaire ou le ministère public et qu'il se prononce après avoir entendu ou dûment appelé le débiteur ; que, sans préjuger du caractère fondé des moyens et prétentions de M. V... qui seront soulevés devant la cour, il convient d'ordonner la mise en cause de la société prise en la personne de son représentant légal ;
 
 1°) ALORS QUE, si une personne qui n'a été ni partie ni représentée en première instance peut être appelée devant la cour d'appel, c'est à condition que soit révélée une circonstance de fait ou de droit née du jugement ou postérieur à celui-ci, modifiant les données juridiques du procès ; qu'en ordonnant l'attrait dans la procédure de la société Z... L... et Cie à hauteur d'appel à la seule fin de régulariser une procédure mal dirigée, puisqu'elle l'avait été contre M. V... personnellement et non en sa qualité de représentant légal de la personne morale, sans que le litige ait évolué depuis le jugement puisque l'absence de la débitrice dans le litige faisait déjà l'objet des débats devant les premiers juges, le conseiller de la mise en état a violé l'article 555 du code de procédure civile ;
 
 2°) ALORS QUE la demande de modification de la date de cessation des paiements doit être présentée au tribunal dans le délai d'un an à compter du jugement d'ouverture de la procédure ; que la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité pour agir ne peut être régularisée que si elle intervient avant toute forclusion ;