Cour d'appel de Colmar, Cour de cassation
Troisième chambre civile, décision 15-14.464 du 19/05/2016,  partie 2


qu'à bon droit les premiers juges ont considéré que nonobstant l'utilisation du terme d'arbitre il ne s'agissait pas d'une véritable clause d'arbitrage soumettant le litige à la décision d'un tiers, alors que seul un avis lui était demandé en vue de favoriser une solution amiable ; qu'à juste titre ils ont qualifié cette clause comme instituant une procédure de conciliation obligatoire et préalable à la saisine du juge, ce que la société THALES ARCHITECTURES avait elle-même soutenu en première instance ; que l'appelante avait également reconnu devant le Tribunal qu'elle n'avait pas tenté de recourir à une procédure de conciliation qu'elle estimait inutile ; que cependant le fait pour la société COPVIAL de refuser de donner suite à la facturation d'une indemnité de résiliation, ce qui caractérise l'existence d'un litige, ne rend pas sans objet ou sans intérêt le recours à une procédure amiable de conciliation ; que l'appelante est également mal fondée à soutenir, de façon paradoxale, que cette conciliation avait eu lieu fin décembre 2009, alors qu'à cette date elle n'avait pas encore résilié le contrat de maîtrise d'oeuvre, ni facturé une quelconque indemnité, et qu'en tout état de cause aucun tiers conciliateur n'avait participé à cette réunion entre les parties ;
 
 AUX MOTIFS ADOPTES QUE le contrat de maîtrise d'oeuvre signé par les parties le 24 juillet 2003 précise dans son article 10 que pour tous les litiges pouvant survenir dans l'application du contrat, les parties s'engagent à solliciter l'avis d'un arbitre choisi d'un commun accord avant tout recours à une autre juridiction. Cette stipulation n'a pas été modifiée par l'avenant n° 1 signé le 15 juillet 2005 ; que, bien que le terme d'arbitre soit utilisé, la clause constitue un préalable de conciliation auquel les parties ont entendu se soumettre avant toute action en justice et non une clause d'arbitrage ; qu'il n'est donc pas nécessaire que les modalités selon lesquelles l'arbitre devrait se prononcer soient précisées ; que l'acte n'est pas soumis aux dispositions des articles 1444 et suivants du code de procédure civile et il n'y a pas lieu d'en prononcer la nullité pour défaut de respect de ces prescriptions ; que cette clause instituant une procédure de conciliation obligatoire et préalable à la saisine du juge, constitue une fin de non-recevoir, conformément aux dispositions des articles 122 et 124 du code de procédure civile ; qu'en l'espèce, la demanderesse ne peut arguer de l'envoi d'une mise en demeure à laquelle la défenderesse n'a pas déféré pour soutenir que la conciliation ne peut plus être imposée aux parties, dans la mesure où le contrat prévoit expressément le recours à une conciliation, que la demanderesse admet n'avoir pas demandée ni tentée avant d'assigner en justice la société COPVIAL ;
 
 ALORS QUE la clause contractuelle prévoyant une tentative de règlement amiable, non assortie de conditions particulières de mise en oeuvre, ne constitue pas une procédure de conciliation obligatoire préalable à la saisine du juge, dont le non-respect caractérise une fin de non-recevoir s'imposant à celui-ci ; qu'en décidant que l'article 10 du contrat de maîtrise d'oeuvre ne prévoit pas une véritable clause d'arbitrage soumettant le litige à la décision d'un tiers, nonobstant l'utilisation du terme ¿¿arbitre'', mais qu'elle institue une procédure de conciliation obligatoire et préalable à la saisine du juge, après avoir constaté qu'elle stipule que « pour tous les litiges pouvant survenir dans l'application du présent contrat, les parties s'engagent à solliciter l'avis d'un arbitre choisi d'un commun accord, avant tout recours à une autre juridiction », bien que les modalités de sa mise en oeuvre ne soit assortie d'aucune précision, la cour d'appel a violé l'article 122 du Code de procédure civile.