cour d'appel de Versailles
12e chambre,  décision 16-20.048 du 14/09/2017,  partie 4


ainsi, c'est justement que la société Conforama France plaide l'existence d'une période de variation de l'indice supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision, puisque se sont écoulés neuf mois et vingt-huit jours entre le 3 mars 2014 et le 1er janvier 2005, alors que lors de l'indexation le bailleur a appliqué une variation intervenue entre l'indice du 4° trimestre 2001 (1140) et celui du 2° trimestre 2004, soit sur vingt sept mois ; il s'ensuit que contrevenant ainsi aux dispositions d'ordre public de l'article L. 112-1 du code monétaire et financier, la clause d'indexation du bail doit être déclarée non écrite en son entier, aucune divisibilité de la clause n'étant prévue par ce texte, auquel aucune convention entre les parties emportant une prétendue renonciation à agir ne saurait utilement être opposée ; selon tableau versé aux débats, la société Conforama France a calculé du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2008 une indexation indûment perçue de 529.361,48 euros HT, soit 633.116,33 euros TTC, somme dont elle demande à être remboursée avec intérêts au taux légal et capitalisation des intérêts à compter de l'assignation du 20 décembre 2012 ; la société GREP CORE B, qui entend voir, à titre subsidiaire, limiter ce remboursement à la première indexation, estimant les suivantes intervenues régulièrement, oppose toutefois à la société CONFORAMA la prescription quinquennale de l'article 2277 (sic) du code civil, considérant que cette demande vise bien des loyers et non une répétition de l'indu ; la société Conforama France s'oppose à cette prescription en se référant aux dispositions de l'article 2234 du code civil, selon lesquelles : la prescription ne court pas ou est suspendue contre celui qui est dans l'impossibilité d'agir par suite d'un empêchement résultant de la loi, de la loi ou de la force majeure ; elle dit agir en répétition de l'indu et non en restitution de loyers, le réputé non écrit de la clause ôtant tout fondement contractuel à ces paiements, son action ne pouvant être prescrite par application de l'article 2224 du nouveau code de procédure civile, qui lui a octroyé un délai de cinq ans pour agir à compter du 19 juin 2008, soit jusqu'au 18 juin 2013, qu'elle a mis à profit en introduisant son action le 20 décembre 2012 ; les versements opérés en indexation de loyers sur la base d'une clause du bail réputée non écrite, ne peuvent recevoir la qualification de loyers ; ceci étant, la société Grep Core B rétorque justement à la société Conforama France qu'au sens des dispositions de l'article 2234 du code civil, rien ne l'empêchait d'agir en nullité de la clause d'indexation litigieuse dès la signature du bail, le 4 juillet 2002 et que s'il est normal pour elle d'avoir exécuté la convention jusqu'à ce que la clause soit réputée non écrite, l'autorisant ainsi à former une action en répétition de l'indu, cela ne pouvait sérieusement s'assimiler à une impossibilité d'agir ; en tout état de cause, l'action en répétition de l'indu qui se prescrivait par trente ans sous l'empire des dispositions de l'ancien article 2262, dans sa rédaction en vigueur jusqu'au 19 juin 2008, se voit appliquer les dispositions transitoires prévues par l'article 26 II de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008, selon lesquelles : Les dispositions de la présente loi qui réduisent la durée de la prescription s'appliquent aux prescriptions à compter du jour de l'entrée en vigueur de la présente loi, sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure ; en introduisant une procédure ayant notamment pour objet la répétition de l'indu le 20 décembre 2012 pour des paiements effectués à compter du 1er janvier 2005, la société Conforama France ne peut ainsi se voir opposer la prescription de son action ; la cour ayant déjà jugé que la réputation de non écrite de la clause d'indexation n'était pas divisible, mais touchait la clause en son entier, il n'y a pas lieu, comme le sollicite encore la société GREP CORE B, à restreindre les montants dont la société Conforama France demande paiement, la cour y fera donc droit entièrement, réformant le jugement sur ce point et, partant, l'infirmant en son entier ».
 
 1) ALORS, TOUT D'ABORD, QUE la clause d'indexation est réputée non écrite si la période de variation de l'indice est supérieure à celle s'écoulant entre deux révisions du loyer ; que ces dispositions ne trouvent pas à s'appliquer à l'occasion de la première indexation du loyer ; qu'en ayant jugé du contraire la Cour d'appel a violé l'article L. 112-1 du Code monétaire et financier.
 
 2) (SUBSIDIAIRE) ALORS, PAR AILLEURS, QUE la clause d'indexation est réputée non écrite si la période de variation de l'indice est supérieure à celle s'écoulant entre deux révisions du loyer ;