décision 16-14.016 du 21/09/2017,  partie 4


Marc Z... les sommes de 20 328,53 euros à titre de rappel de salaire outre 2032,85 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés y afférents, 1000 € de dommages-intérêts pour dépassement de la durée légale du travail à temps partiel, outre une somme par application de l'article 700 du code de procédure civile ;
 
 AUX MOTIFS QUE « Sur la demande de requalification du contrat : il résulte des pièces versées aux débats, et il n'est pas contesté, que par contrat daté du 24 août 2009, Monsieur Z... a été engagé à temps partiel en CDD de 6 mois à compter du 1er septembre 2009 en qualité d'employé d'immeuble "ayant la responsabilité de la distribution et de l'affichage de documents du syndicat ainsi que la surveillance générale en l'absence du gardien titulaire Monsieur C... ". La veille de la prise d'effet de ce contrat il a signé, par document distinct du 31 août 2009, un engagement auprès du syndic en ces termes : "objet : lettre d'engagement Monsieur le syndic, Je soussigné Marc Z... employé comme gardien à compter du 1er septembre 2009, m'engage à être physiquement présent dans la copropriété tous les jours, après ma fin de service (à savoir après 18 heures). Je m'engage également à répondre au téléphone fixe de service et au portable professionnel, à tout moment, et à intervenir en cas de nécessité ou d'urgence. J'accepte aussi d'effectuer tous les remplacements que l'on demandera et serai indemnisé en conséquence (SMIC). J'exercerai une surveillance permanente en l'absence du gardien titulaire". Par contrat du 17 février 2010 mentionnant "annule et remplace le CDD établi le 1er septembre 2009" le syndicat des copropriétaires a engagé Monsieur Z... en CDI à temps partiel. L'article 2 reprend les mêmes fonctions et indique en outre "Il sera également autorisé à remplacer un membre du personnel lors de congés ou d'arrêt maladie et rémunéré en conséquence". L'employeur soutient que ce contrat à durée indéterminée, mettait à néant non seulement le CDD, mais également l'engagement du 1er septembre 2009, et que dans le CDI, le salarié avait l'autorisation de faire des remplacements et non pas l'obligation. Toutefois, par lettre RAR du 7 juin 2011, l'employeur a reproché à Monsieur Z... d'avoir "refusé de remplacer Monsieur B... (préposé aux conteneurs) pendant ses congés, du 2 au 23 avril inclus. (...) Les remplacements sont pourtant bien prévus dans votre contrat". Dans le courrier de licenciement, l'employeur énonce : "votre contrat de travail prévoit que vous remplaciez vos collègues en cas de congé ou d'arrêt maladie (article 4). Vous avez pourtant refusé de remplacer votre collègue chargé des containers, Monsieur Nabil B... pendant le mois d'août 2011". Monsieur Z... verse également aux débats le planning du mois d'août 2010 visé par le syndic avec cette mention "Marc, voici votre programme pour le mois d'août sous réserve des changements de dates de congés des autres". Il résulte de ce document, incontestablement établi par l'employeur, que celui-ci attendait du salarié, qu'il effectue au mois d'août 2010, 225 heures de remplacement, outre ses 40 heures "normales", avec une souplesse dans la mesure où ce planning était susceptible d'être modifié en fonction des changements de dates de congés des autres salariés. En demandant des remplacements fréquents, et en faisant grief au salarié de ne pas accepter ces remplacements en plus du temps partiel prévu au CDI, l'employeur l'a contraint à rester à sa disposition sans pouvoir vaguer librement à ses occupations personnelles. Au surplus, il apparaît que la durée de travail mentionnée dans le contrat était en réalité tout à fait symbolique, la durée réelle étant variable et nettement supérieure à celle mentionnée dans l'écrit. Il résulte en effet de l'examen des bulletins de paye, que les 40 heures de travail mensuelles prévues au contrat, ont été systématiquement très largement dépassées: - septembre 2009 :151,67 heures, - octobre 2009 : 70,50 heures, - novembre 2009 : 80 heures, - décembre 2009 : 148 heures, - janvier 2010 : 85,50 heures, - février 2010 : 118,50 heures, - mars 2010 : 128,50 heures... etc. La demande de requalification en contrat à temps complet doit être accueillie. Il y a lieu en conséquence de faire droit à la demande de rappel de salaire sur la base d'un temps complet. Le calcul précis et conforme aux fiches de paye, proposé par Monsieur Z... (pages 5 et 6 de ses écritures oralement reprises) est fondé. Il n'est d'ailleurs pas sérieusement contesté par l'employeur. Le syndicat des copropriétaires devra donc verser la somme de 20 328,53 euros à titre de rappel de salaire outre celle de 2032,85 euros au titre des congés payés y afférents.
 Sur la demande de dommages-intérêts pour les heures complémentaires effectuées au-delà de la limite légale Monsieur Z... soutient qu'il a effectué des heures complémentaires qui excédaient à chaque fois le 10e de la durée hebdomadaire et mensuelle de travail prévue au contrat. À l'examen des fiches de paye, il apparaît qu'en effet l'intéressé a systématiquement effectué de novembre 2009 à avril 2011 des heures complémentaires au-delà de 10 % de la durée fixée au contrat. Pour la plupart d'entre elles, ces heures n'ont pas fait l'objet d'une rémunération majorée. La limite posée à l'exécution d'heures complémentaires est une règle d'ordre public.