décision 16-18.701 du 07/02/2018,  partie 2


que, sur le cautionnement du 14 octobre 2009 : qu'il résulte de la procédure que la Sarl ECHAFAUDAGES Z... a été créée par Monsieur Z... en février 2009, et qu'il décédait brutalement [...]                       ; que Madame Z... qui occupait un poste de directrice de magasin à temps plein n'avait aucune activité au sein de cette société et ne détenait aucune part, lorsqu'elle s'est brutalement, et sans aucune préparation, trouvée à la tête d'une entreprise qui n'avait que 3 mois d'existence; qu'en octobre 2009 soit 5 mois après la prise de fonction de Madame Z..., la société empruntait 90.000 € qu'elle cautionnait à hauteur de
 108.000 € durant 5 ans ; que Madame Z... quoique nommée gérante n'a pas quitté son emploi salarié à temps plein; que certes les fonctions de directrice de magasin constituent un atout pour Madame Z..., mais qu'elles n'en font pas pour autant une caution avertie dès lors qu'il résulte de la description de son poste qu'elle ne prenait aucune décision de gestion financière, qu'elle ne faisait qu'animer une équipe, et appliquer la politique définie par le groupe; que d'ailleurs le responsable régional du groupe Orange atteste le 9 mars 2015 que Madame Z... avait, en sa qualité de responsable de magasin, en charge le bon fonctionnement de son point de vente c'est-à-dire l'application rigoureuse de la politique commerciale, des directives de la société, et du respect strict du concept, précisant que les responsables de magasins sont une "courroie de transmission", "sans pour cela connaître, maîtriser, ni même approcher la fonction de chef d'entreprise" ; que la seule nomination aux fonctions de gérante, dans les conditions ci-dessus décrites, ne permet pas de considérer que Madame Z... était au 14 octobre 2009 une caution avertie; qu'en présence d'une toute jeune société, dirigée par une personne nommée subitement, et sans préparation suite au décès brutal de son mari, la caisse était débitrice envers la caution d'une obligation de mise en garde qu'elle n'a visiblement pas remplie; que les capacités financières de la caution, même si elles sont proportionnées à son engagement, ne sont pas de nature à exonérer la banque de son obligation de mise en garde; que sur les cautionnements des 17 février 2010 et 28 février 2011: qu'au 17 février 2010 date du second acte de cautionnement, Madame Z... occupait désormais les fonctions de gérante depuis 9 mois, et l'entreprise fonctionnait depuis un an ; que certes elle n'a toujours pas quitté son emploi, mais était associée depuis mai 2009 à la gestion de la Sarl ECHAFAUDAGES Z..., même si elle déléguait le quotidien ; qu'elle s'était alors engagée personnellement comme caution à hauteur de 108.000 € en octobre 2009, afin de garantir un prêt pour l'achat de matériel; qu'elle ne peut dans ces conditions soutenir qu'elle n'était pas une caution avertie en octobre 2009 lorsqu'elle garantissait à hauteur de 42.000 € le déblocage d'une somme de 35.000 € consentie par la CAISSE de CREDIT MUTUEL LUTTERBACH à la Sarl ECHAFAUDAGES Z... ; qu'elle le peut encore moins lorsqu'elle va, toujours en sa qualité de gérante, un an plus tard prendre le même engagement pour que la société obtienne une autorisation de découvert plus important; que par conséquent Madame Z..., caution avertie lors de ces deux actes de cautionnement, ne peut imputer à la CAISSE de CREDIT MUTUEL LUTTERBACH un manquement à son obligation de mise en garde à l'occasion des contrats des 17 février 2010 et 28 février 2011 ; que c'est par conséquent à juste titre que le premier juge a estimé que la CAISSE de CREDIT MUTUEL LUTTERBACH était débitrice d'une obligation de mise en garde qu'elle n'a pas remplie, quand bien même le juge n'a pas procédé à une analyse de chaque contrat; que sur les dommages et intérêts: le premier juge a alloué à Madame Y... X... épouse Z... une somme de 75.000 € de dommages et intérêts au titre de la perte d'une chance de ne pas s'engager comme caution; que la CAISSE de CREDIT MUTUEL LUTTERBACH dans le cadre de son appel principal demande à la cour de rejeter cette demande expliquant que Madame Z... qui en tout état de cause souhaitait poursuivre l'oeuvre de son mari décédé, n'aurait pas renoncé à son projet de sorte qu'elle ne peut invoquer la perte d'une chance, et subsidiairement la caisse affirme que seul le cautionnement de 2009 pour une somme de 68.223,96 € pourrait être retenu; que Madame Z... dans le cadre de son appel incident, estimant n'avoir jamais été une caution avertie demande à la cour de porter la somme allouée à 140.000 € correspondant à l'ensemble des engagements souscrits; que si Madame Z... souhaitait poursuivre l'oeuvre de son mari, il est constant que l'absence par la caisse du respect de son obligation de mise en garde en octobre 2009 ne lui a pas permis de prendre du recul, d'analyser objectivement la situation, et de détenir les informations lui faisant mesurer les risques encourus ; qu'en s'engageant dans de telles conditions, Madame Z... a en effet perdu une chance de ne pas consentir son cautionnement, perte de chance qui doit être indemnisée;