Cour d'appel d'Aix-en-Provence
1C, Cour de cassation
Troisième chambre civile, décision 17-26.266 du 11/04/2019,  partie 3


que ce moyen ne peut dont être reconnu, à ce stade de la procédure, comme justifiant du refus de restituer les clés du local par le propriétaire de sorte qu'en l'état du bail et des relations contractuelles existant entre les parties, il y a lieu de faire droit à la demande de restitution sous astreinte des clés formée par Mme D...,
 
 1° Alors en premier lieu que l'intérêt au succès ou au rejet d'une prétention s'apprécie au jour de l'introduction de la demande en justice ; qu' est irrecevable à agir en restitution des clés d'un local commercial initialement pris à bail le cessionnaire qui ne justifie depuis la cession du fonds de commerce d'aucune exploitation dans les lieux loués, d'aucune clientèle, et qui a fait procéder à sa radiation au registre du commerce et des sociétés ; qu'en écartant la fin de non-recevoir soulevée par la SCI l'Étang et la société Kenny Immo tirée du défaut de qualité et d'intérêt à agir de Mme D... qui ne justifiait, à la date de l'assignation, soit le 8 février 2016, d'aucune exploitation d'un fonds de commerce dans les locaux pris à bail, et qui avait fait procéder depuis 2012 à sa radiation au registre du commerce et des sociétés, de sorte qu'elle ne pouvait prétendre au bénéfice du statut des baux commerciaux aux motifs que Mme D... établissait qu'elle est immatriculée depuis le 1er avril 2016 au registre du commerce et des sociétés pour une activité de salon de thé et d'épicerie fine, la cour d'appel s'est placée à une date postérieure à l'assignation pour apprécier la qualité et l'intérêt à agir de Mme D... et a violé les articles 31 et 32 du code de procédure civile,
 
 2° Alors en deuxième lieu qu'est irrecevable à agir en restitution des clés d'un local commercial initialement pris à bail le cessionnaire qui ne justifie depuis la cession du fonds de commerce d'aucune exploitation dans les lieux loués, d'aucune clientèle, et qui a fait procéder à sa radiation au registre du commerce et des sociétés ; qu'en écartant la fin de non-recevoir opposée par la SCI l'Étang et la société Kennedy Immo tirée de ce que Mme D... ne justifiait ni d'un intérêt ni d'une qualité pour agit en l'absence de tout fonds de commerce et de toute immatriculation de celle-ci au registre du commerce et des sociétés aux motifs inopérants qu'à la suite l'arrêté de péril pris le 3 octobre 2013 par la Ville de Marseille, le juge des référés avait fait droit à la demande de suspension du paiement du loyer par Mme D... pendant la période de cet arrêté et qu'aucun appel n'avait été interjeté à l'encontre de cette décision, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 31 et 32 du code de procédure civile,
 
 3° Alors en troisième lieu que dans leurs conclusions d'appel, la SCI l'Étang et la société Kennedy Immo faisaient valoir que la cession de fonds de commerce d'un bar à chicha intervenue le 1er janvier 2013 entre la société Le Select et Mme D... n'avait fait l'objet d'aucune signification auprès du bailleur ni d'aucune mesure de publicité en violation des articles L. 141-12 et L. 142-13 du code de commerce ; qu'il était ajouté que Mme D... ne justifiait pas d'une licence de 3ème ou de 4ème catégorie de sorte qu'elle ne pouvait exercer dans les lieux l'activité de bar à chichas exercée par l'ancien locataire, faute de justifier des conditions impératives fixées par le décret n° 2007-906 du 15 mai 2007, modifié par le décret n° 2010-720 du 28 juin 2010, relatif à l'exercice du monopole de la vente au détail des tabacs manufacturés ; qu'il en était déduit que Mme D... ne pouvait se prévaloir d'aucune cession de fonds de commerce opposable à la SCI L'Étang et à la société Kennedy Immo, et ne pouvait pas plus se prévaloir à leur égard du bénéfice des dispositions statutaires ; qu'en ne répondant pas à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile,
 
 DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la fin de non-recevoir soulevée par la SCI l'Étang et la société Kennedy Immo puis confirmé l'ordonnance déférée ayant condamné la SCI l'Etang à remettre sans délai à Mme T... D... les clés du local commercial situé au rez-de-chaussée de l'immeuble [...] à Marseille et ce, sous astreinte de 250 euros par jour de retard qui courra 15 jours après la signification de l'ordonnance,
 
 Aux motifs propres qu'exactement rappelé par le premier juge, aucun élément du dossier ne démontre que Mme D... exerce l'activité réglementée de bar à chicha, et l'intéressée produit un extrait Kbis établissant qu'elle est immatriculée au registre du commerce et des sociétés pour une activité de salon de thé et d'épicerie fine depuis le 1er avril 2016 ;