Cour d'appel d'Orléans, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 21-16.057 du 15/03/2023,  partie 9


qu'il en résulte, notamment, que l'indemnité compensatrice de préavis due au salarié doit être calculée en prenant en compte la rémunération du salarié pour heures supplémentaires, dès lors que celle-ci constitue un élément stable et constant de rémunération sur lequel le salarié est en droit de compter ; qu'en calculant, dès lors, l'indemnité compensatrice de préavis due à M. [S] [V] sur la base d'une rémunération de 6 380, 60 euros par mois, sans prendre en considération la rémunération pour heures supplémentaires qu'aurait perçue M. [S] [V] s'il avait pu accomplir son préavis, quand, en faisant partiellement droit à la demande de M. [S] [V] de rappel de salaires pour heures supplémentaires, elle retenait que la rémunération de M. [S] [V] constituait un élément stable et constant de rémunération sur lequel M. [S] [V] était en droit de compter, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article L. 1234-5 du code du travail.
 
 SIXIÈME MOYEN DE CASSATION
 
 M. [S] [V] fait grief à l'arrêt, sur ce point, infirmatif attaqué D'AVOIR débouté M. [S] [V] de sa demande d'indemnité de licenciement en ce que cette demande tendait au paiement d'une somme excédant 16 589, 56 euros ;
 
 ALORS QUE, de première part, les indemnités consécutives à la rupture du contrat de travail doivent être calculées sur la base de la rémunération que le salarié aurait dû percevoir et non sur celle de la rémunération qu'il a effectivement perçue du fait des manquements de l'employeur à ses obligations ; que la rémunération à prendre en considération est, aux termes de l'article R. 1234-4 du code du travail, dans sa rédaction applicable à la cause, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, soit le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant le licenciement, soit le tiers des trois derniers mois ; qu'il en résultait, en l'espèce, que l'indemnité légale de licenciement due à M. [S] [V] devait être calculée en prenant en considération le rappel de salaires d'un montant de 8 000 euros brut pour heures supplémentaires que la cour d'appel a alloué à M. [S] [V], au titre la période de douze mois ayant précédé son licenciement, dès lors que cette formule était plus avantageuse pour M. [S] [V] que le tiers des trois derniers mois ; qu'en ne prenant, dès lors, pas en considération, pour calculer l'indemnité légale due à M. [S] [V], le rappel de salaires d'un montant de 8 000 euros brut pour heures supplémentaires qu'elle avait alloué à M. [S] [V], la cour d'appel a violé les dispositions des articles L. 1234-9 et R. 1234-4, dans leur rédaction applicable à la cause ;
 
 ALORS QUE, de seconde part, la rémunération à prendre en considération est, aux termes de l'article R. 1234-4 du code du travail, dans sa rédaction applicable à la cause, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, soit le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant le licenciement, soit le tiers des trois derniers mois ; qu'en calculant, dès lors, l'indemnité légale due à M. [S] [V] sur la base d'une rémunération de 6 380, 60 euros par mois, sans rechercher, ainsi qu'elle y avait été invitée par M. [S] [V], si le douzième de la rémunération qui avait été effectivement perçue par M. [S] [V] au titre de la période de douze derniers mois ayant précédé son licenciement n'était pas supérieur à la somme de 6 380, 60 euros, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions des articles L. 1234-9 et R. 1234-4, dans leur rédaction applicable à la cause.
 
 SEPTIÈME MOYEN DE CASSATION
 
 M. [S] [V] fait grief à l'arrêt, sur ce point, infirmatif attaqué D'AVOIR débouté M. [S] [V] de sa demande au titre de la contrepartie de la clause de non-concurrence en ce que cette demande tendait au paiement d'une somme excédant 19 141, 80 euros ;
 
 ALORS QUE, de première part, la clause de non-concurrence du contrat de travail de M. [S] [V] stipulait qu'en cas d'absence de levée de la clause de non-concurrence dans les huit jours suivant la notification de la rupture du contrat de travail, le salarié percevrait une indemnité mensuelle égale à 5/10ème de la moyenne mensuelle des appointements ainsi que des avantages et gratifications contractuelles dont le salarié avait bénéficié au cours des douze derniers mois de présence dans la société Titan containers, pendant la durée de la clause de non-concurrence et tant que celle-ci serait strictement respectée ; qu'en ne prenant, dès lors, pas en considération, pour calculer la contrepartie de la clause de non-concurrence due à M. [S] [V], le rappel de salaires d'un montant de 8 000 euros brut pour heures supplémentaires qu'elle avait alloué à M. [S] [V] au titre la période de douze mois ayant précédé son licenciement, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 1134 du code civil, dans leur rédaction applicable à la cause ;