cour d'appel de Paris
Pôle 6 - Chambre 7,  décision 15-13.707 du 23/11/2016,  partie 3


qu'il sera seulement souligné que la cour ne saurait suivre l'argumentation de la société appelante, affirmant, sans autre élément, que la rémunération variable des traders ne saurait dépendre de leur activité personnelle mais d'un « desk » auquel il serait affecté ; qu'elle ne justifie aucunement des « principes professionnels visant à moraliser le marché, crédibiliser l'entreprise, fidéliser sa clientèle et éviter la concurrence nécessairement malsaine entre les courtiers d'un même Desk » ; qu'il est établi que les primes et bonus perçus par le salarié dans le cadre de sa rémunération variable étaient intrinsèquement liés à ses performances individuelles, puisque calculés selon une quote-part du montant total du courtage hors taxe généré par ce dernier sur des transactions financières identifiées ; »
 
 Aux motifs éventuellement adoptés que : « l'article 7 du contrat de travail du 3 avril 2003 indiquait que Monsieur F... bénéficierait, en plus de la rémunération fixe, « d'une rémunération variable discrétionnaire, basée sur les performances de « P & L », celles-ci étant définies comme le montant total du courtage hors taxe généré par lui-même sur des transactions sur tout support y compris électronique » et que « cette part variable de rémunération sera versée, le cas échéant, à la fin du trimestre suivant chaque trimestre d'activité » ; qu'en réalité, lorsque ce contrat de travail initial ou un avenant se proposait de poser les bases de calcul de cette rémunération variable, il était toujours question d'appliquer des pourcentages à une assiette définie comme le périmètre de « P&L » déduction faite du montant de la rémunération fixe du salarié et des frais engagés par celui-ci pour la prospection de la clientèle (le « P&L » désignant le montant total du courtage généré sur les transactions sur options sur indice) ; que la règle se trouvait reproduite à l'identique dans les lettres, contrats et avenants successifs : le pourcentage augmentait toujours de 25%, à 30 %, 35 % puis 40 % à mesure de l'importance de l'assiette ; que c'est seulement par lettre du 29 avril 2010, que la société concédait au salarié 40% à partir du premier euro et que le salarié acceptait cette proposition ; qu'or la rémunération variable versée à un salarié en raison de son activité personnelle entre nécessairement dans l'assiette de l'indemnité de congés payés dès lors qu'elle revêt un caractère de généralité et de constance la rendant obligatoire pour l'employeur, ce qui est bien le cas en l'espèce, la rémunération variable étant versée à l'intéressé en contrepartie de son activité et l'insertion de la règle de calcul de cette rémunération dans le contrat de travail conférant à celle-ci le caractère de généralité et de constance requis ; »
 
 Alors qu'en se bornant à affirmer que, comme les bonus, les primes, dites de « sujétion », étaient « intrinsèquement liées [aux] performances personnelles » du salarié, sans rechercher, ainsi qu'elle y était cependant invitée, si ces primes qui consistaient en des indemnités versées au titre des déplacements du salarié à l'étranger n'avaient pas vocation à rembourser les frais inhérents au séjour à l'étranger, de sorte que, ne constituant pas un complément de salaire, elles n'entraient pas dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.3141-22 du code du travail.
 
 Second moyen de cassation
 
 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société [...] à verser à Monsieur F... les sommes de 31.322,84 € au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence du 1er avril au 6 mai 2011 et de 7.743,70 € au titre des congés payés afférents à une telle contrepartie pour la période du 6 février au mai 2011, et de l'avoir, en conséquence, déboutée de ses demandes en remboursement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence et en réparation du préjudice subi du fait de la violation de cette clause ;
 
 Aux motifs qu' : « en l'espèce, la clause de non-concurrence contenue dans le contrat de travail de Monsieur N... , ci-dessus reproduite, est dénuée de toute ambiguïté ; que cette clause a une durée de six mois à compter de la date de fin de contrat et s'étend géographiquement à Paris ou région parisienne, au Royaume-Uni ainsi qu'à la Suisse ; qu'elle est assortie de limites précises au regard de la situation du salarié ; qu'aucun élément de la clause litigieuse ne met à la charge du salarié une interdiction de démarcher la clientèle de la société ; que Monsieur N... ayant respecté ses obligations de non-concurrence en travaillant en Belgique, la société VANILLA TECHNOLOGY reste donc tenue de lui verser le montant de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence pour la période du 1er avril 2011 au 6 mai 2011, conformément aux dispositions de l'article 11 de son contrat de travail ; »
 
 Alors, en premier lieu, qu'une clause interdisant à un salarié d'exercer « toute fonction de nature similaire » au sein d'une entreprise concurrente lui interdit également de démarcher la clientèle de son ancien employeur ;