Cour d'appel de Bordeaux
4A, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-19.237 du 27/11/2019,  partie 6


En vertu de ce texte, les effectifs de l'entreprise sont calculés conformément aux dispositions suivantes : 1° Les salariés titulaires d'un contrat de travail à durée indéterminée à temps plein et les travailleurs à domicile sont pris intégralement en compte dans l'effectif de l'entreprise; 2° Les salariés titulaires d'un contrat de travail à durée déterminée, les salariés titulaires d'un contrat de travail intermittent, les salariés mis à la disposition de l'entreprise par une entreprise extérieure qui sont présents dans les locaux de l'entreprise utilisatrice et y travaillent depuis au moins un an, ainsi que les salariés temporaires, sont pris en compte dans l'effectif de l'entreprise à due proportion de leur temps de présence au cours des douze mois précédents. Toutefois, les salariés titulaires d'un contrat de travail à durée déterminée et les salariés mis à disposition par une entreprise extérieure, y compris les salariés temporaires, sont exclus du décompte des effectifs lorsqu'ils remplacent un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu, notamment du fait d'un congé de maternité, d'un congé d'adoption ou d'un congé parental d'éducation ; 3° Les salariés à temps partiel, quelle que soit la nature de leur contrat de travail, sont pris en compte en divisant la somme totale des horaires inscrits dans leurs contrats de travail par la durée légale ou la durée conventionnelle du travail. L'article L.1111-3, dans sa version applicable au présent litige, précise : "Ne sont pas pris en compte dans le calcul des effectifs de l'entreprise : - Les apprentis ; - Les titulaires d'un contrat initiative-emploi, pendant la durée de la convention prévue à l'article L. 5134-66 ; - Les titulaires d'un contrat d'accompagnement dans l'emploi pendant la durée de la convention mentionnée à l'article L. 5134-19-1 ; - Les titulaires d'un contrat de professionnalisation jusqu'au terme prévu par le contrat lorsque celui-ci est à durée déterminée ou jusqu'à la fin de l'action de professionnalisation lorsque le contrat est à durée indéterminée." En l'espèce, le protocole pré-électoral du 31 août 2011 mentionne un effectif de 145.68 ETPT, calculé selon la réglementation, la répartition entre les deux collèges ayant été effectuée conformément à la décision de l'inspection du travail. Celui établi le 3 septembre 2015 pour les élections prévues en octobre de la même année mentionne un effectif de 146.54 ETPT, calculé selon la réglementation. Ces deux accords ont été signés par l'ensemble des organisations syndicales. Madame W... prétend que l'effectif de l'association est de 166,27 salariés équivalents temps plein, comme le précise le rapport annuel 2014 de l'APAJH PN rédigé par l'employeur. Celui-ci réplique à juste titre que les effectifs comptabilisés dans le rapport comprennent les salariés en contrat de travail à durée indéterminée et en contrat de travail à durée déterminée, contrat de travail à durée déterminée de remplacement, CAE, emploi avenir, contrat pro, dont certains sont exclus du calcul des effectifs. Le commissaire aux comptes de l'association atteste qu'au vu des documents qui lui ont été transmis l'effectif de l'association était de 149.22 ETPT au 31.12.2014. Madame I..., chef de service ressources humaines, confirme que l'effectif est toujours resté inférieur à 150 ETPT, s'agissant de celui devant être comptabilisé pour les élections professionnelles, et que l'effectif salarié total n'est pris en compte que pour le CHSCT. Ces éléments suffisent à démontrer l'exactitude de l'effectif relevé par l'employeur, ce dont la cour déduit que les heures de délégation de Madame W... s'élevaient au total à 30 heures par mois. Le système des bons de délégation : Lorsque le salarié est titulaire d'un mandat de représentation du personnel, l'employeur doit identifier les heures de délégation pour gérer le crédit d'heures et son paiement, et il doit être informé que le salarié n'est plus à son poste de travail ou, si les heures sont prises en dehors des heures de travail, qu'il se trouve en délégation dans l'entreprise ou à l'extérieur. Le recours aux bons de délégation est licite dès lors qu'il ne remet pas en cause la libre utilisation des crédits d'heures et la liberté de déplacement des représentants du personnel à l'intérieur ou à l'extérieur de l'entreprise. Leur mise en place doit donner lieu à concertation préalable. A L'APJH du Périgord noir, l'organisation des heures de récupération pour les salariés détenteurs d'un mandat représentatif du personnel a été fixée lors du comité d'entreprise du 2 février 1987, complétée à la suite d'un courrier des directeurs de l'association du 16 février 1987. Lors du comité d'entreprise du 21 novembre 2011, Monsieur H... a présenté le nouveau bon de délégation devant être utilisé par l'ensemble des représentants du personnel de l'association, ce bon servant à prévenir l'employeur de l'absence du salarié de son poste. La mise en place des bons de délégation a donc bien fait l'objet d'une concertation au sein de l'APAJH, existait depuis 1987 sans difficulté, et la modification de leur présentation ne constitue pas en soi, une violation des droits syndicaux. Les bons mis en place dont un exemplaire est fourni, précisent en effet le nom du bénéficiaire, le mandat exercé, les dates et heures prévues de délégation, et, a posteriori, les heures réellement utilisées. Ces indications, qui constituent un simple outil d'information pour l'employeur lui permettant d'anticiper l'absence d'un salarié pour pourvoir à son remplacement, sont licites.