décision 16-20.741 du 03/05/2018,  partie 9



 QU'à la suite d'un contrôle douanier dont elle faisait l'objet depuis un procès-verbal du 21 janvier 2011, la Sas X... A... déclare avoir avisé la Sarl Gemma de cette réclamation par lettre du 25 juin 2013, lui demandant d'apporter des éclaircissements pour combattre les conclusions des Douanes ; qu'elle indique que selon l'avis de résultat d'enquête douanière qui lui a été notifié le 19 juin 2014 (pièce n°6), des infractions ont été relevées pendant les campagnes 2008-2009 et 2009-2010, seules les infractions relevées en 2010-2011 n'étant donc pas concernés par la garantie de passif ; que la dette douanière globale s'élèverait à 2.442.350,00 €, ce qui devrait donner lieu, selon la Sarl Vénus Fruits, à une provision au bilan, laquelle aurait dû être effectuée avant le 30 juin 2010, au moins pour partie et qui relèverait donc de la garantie de passif ;
 
 QUE contrairement à ce que soutient à titre principal la SARL Gemma, le manque de diligence de la Sarl Vénus Fruits à l'informer promptement et à coopérer en lui fournissant tous les éléments relatifs à procédure d'infraction douanière, ce qu'elle a fait seulement le 25 juin 2013 par lettre de son avocat, n'entraîne pas sa déchéance du bénéfice de la clause de garantie de passif, faute qu'une telle sanction ait été prévue dans la convention des parties et à défaut de délai impératif stipulé, dès lors qu'elle est intervenue au sein de la période de validité de la garantie de passif, ce qui est le cas en l'espèce ;  
 
 QUE sur l'application de la convention de garantie de passif concernant la cession des parts sociales de la SARL Venus fruits : les clauses de garantie de passif convenues le 28 mai 2010 au profit, respectivement de M. Thierry X... et de la Sarl Leonardo prévoient (page 5) l'application de cette garantie conventionnelle pour «
 toute diminution ou insuffisance d'actif ou (de) toute augmentation de passif ou apparition de passif nouveau ou tout engagement hors bilan notamment fiscal et social ayant son origine antérieurement à la date de la cession, qui viendrait à se révéler postérieurement et qui n'aurait pas été comptabilisée, suffisamment provisionnée ou inscrite dans la situation bilancielle de la Sarl Vénus Fruits à la date du 31 mai 2010 » ; que les clauses de garanties de passif convenues au bénéfice de M. Thierry X... et de la Sarl Leonardo, au titre de l'acquisition des parts sociales de la Sarl Vénus Fruits (pièces n° 1 et 2), ne concernent pas la cession d'actions de la Sas X... A... et n'ont donc pas vocation à être mises en oeuvre au titre du redressement douanier et fiscal allégué, qui ne concerne que cette dernière société ; qu'il est soutenu par les appelants et l'intervenante volontaire que les conséquences du redressement douanier de la Sas X... A... vont se répercuter sur la valorisation de la société Venus Fruits et donc sur son actif, susceptible de diminuer en proportion de la perte de valeur des actions de la Sas X... A... qu'elle détient ; mais que comme ils ne justifient pas de la réalité de l'application d'un redressement douanier ou fiscal pour la Sas X... A... prenant sa source antérieurement au 31 mai 2010 et donc susceptible d'impacter la valeur des parts sociales de la Sarl Vénus Fruits à cette date, ils sont mal fondés à exciper aussi de ces garanties de passif comme à invoquer une éventuelle compensation avec leur dette au titre du paiement du solde du prix de cession des titres de ces deux sociétés à la Sarl Gemma ;
 
 QUE sur la demande en fourniture d'une caution bancaire : les appelants demandent également que la Sarl Gemma soit condamnée à fournir un cautionnement bancaire de 1.000.000,00 € pour faire face à la garantie de passif, au seul motif qu'elle n'aurait plus d'activité commerciale et ne présenterait aucune garantie de solvabilité pour venir assurer l'exécution de la garantie de passif convenue ; mais que comme il n'est pas justifié de la mise en oeuvre d'une quelconque des trois garanties de passif convenues au détriment de la Sarl Gemma, cette demande doit être rejetée, également ;
 
 1/ ALORS QUE le bénéficiaire d'une clause de garantie de passif est tenu d'une obligation de bonne foi dans la mise en oeuvre de cette garantie et ne peut s'en prévaloir qu'avec loyauté ; qu'en retenant que le manque de diligence de la société Venus fruits à informer promptement la société Gemma et à coopérer en lui fournissant tous les éléments relatifs à la procédure d'infraction douanière n'entraîne pas la déchéance du bénéfice de la clause de garantie de passif faute qu'une telle sanction ait été prévue dans la convention, et à défaut du délai impératif stipulé alors que la société Venus Fruits avait mis plus de deux ans à informer sa cocontractante de l'existence d'une enquête douanière, qu'un tel comportement était exclusif de toute bonne foi dans la mise en oeuvre de la garantie et privait en conséquence le bénéficiaire de la garantie de la possibilité de s'en prévaloir, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil applicable en l'espèce, devenu l'article 1104 du code civil ;