Cour d'appel de Toulouse
41, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-23.901 du 23/06/2021,  partie 3


employeur, aux termes du grief développé dans la lettre de licenciement, comme une immixtion de M. [H] dans une procédure dont l&apos;association a été dessaisie et une volonté du salarié, sous couvert d&apos;un témoignage de faits constitutifs d&apos;une infraction pénale et du souci affiché de protéger l&apos;enfant, de "soutenir la démarche d&apos;un usager anciennement suivi par le service, M. [B], pour lui permettre de restaurer son droit de visite" ; qu&apos;il est ainsi reproché à M. [H] d&apos;avoir envoyé un rapport interne non validé par la direction et méconnu les instructions de la direction ; qu&apos;il est reconnu par l&apos;employeur que le président de l&apos;association avait interdit à l&apos;intéressé toute démarche personnelle sans l&apos;aval de l&apos;association, rappelant la nécessaire distanciation dans le traitement des situations, ce dernier ayant déjà écrit au procureur de la République le 23 février 2017 "en tant que citoyen" et se tenant à sa disposition pour témoigner dans l&apos;enquête en cours à propos de [V] [U] tout en ajoutant : "Vous précisant par ailleurs que dans mon cadre professionnel, je ne puis vous fournir d&apos;information sans l&apos;accord préalable de ma hiérarchie" ; qu&apos;outre le fait que le grief retenu contre le salarié n&apos;est pas le seul motif du licenciement litigieux, M. [H] n&apos;avait en réalité rien révélé dans la mesure où, ainsi qu&apos;il est précisé dans les conclusions de l&apos;association étayées par les pièces produites par elle, le fait qu&apos;un homme, ultérieurement condamné pour pédophilie, ait vécu dans l&apos;environnement de la mère de l&apos;enfant, était connu de tous depuis de nombreux mois, et tout particulièrement depuis que M. [B] avait adressé le 3 octobre 2017 un courrier au procureur de la République, dont M. [H] était destinataire en copie, cette situation avait cessé à la fin de l&apos;année 2015, soir plus de deux ans avant l&apos;envoi de la lettre du 9 avril 2018, celle-ci ne comporte l&apos;énoncé d&apos;aucun fait précis personnellement constaté par M. [H] ; que l&apos;employeur soutient ainsi que la procédure de signalement a été détournée de son objet en vue de satisfaire un objectif étranger à celui prévu par la loi ; que l&apos;engagement d&apos;une poursuite disciplinaire dans de telles conditions ne fait pas apparaître un trouble manifestement illicite mais relève de l&apos;appréciation du juge du fond, d&apos;une part sur la portée disciplinaire du comportement critiqué ne se limitant pas à l&apos;envoi de ce courrier et, d&apos;autre part sur le bien-fondé de l&apos;invocation des dispositions des articles L. 331-8-1 du code de l&apos;action sociale et des familles, 375 du code civil et 434-3 du code pénal au soutien de la violation d&apos;une liberté fondamentale et dont l&apos;évidence ne saurait résulter des débats et pièces fournies devant la juridiction des référés ;
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE M. [H] s&apos;est vu notifier le 3 mai 2018 une convocation à un entretien préalable pour le 15 mai 2018 avec mise à pied conservatoire par courrier remis en main propre sur lequel il a porté une annotation ; que ce courrier mentionnait explicitement « convocation à un entretien préalable à un licenciement » et l&apos;employeur indiquait « en raison des faits que nous venons de découvrir, nous vous informons, par la présente que nous sommes contraints d&apos;envisager à votre égard une mesure de licenciement ». Il était également mentionné la possibilité pour le salarié de se faire assister au cours de l&apos;entretien préalable ; que M. [H] a sollicité par courrier recommandé l&apos;assistance d&apos;un délégué du personnel, lequel a été informé de cette demande postérieurement à l&apos;entretien préalable ; que toutefois, il appartenait au salarié de solliciter le report de l&apos;entretien préalable, ce qu&apos;il n&apos;a pas fait ; que s&apos;agissant des circonstances de la notification de la convocation, la présence de la collègue de M. [H] ne saurait caractériser un trouble manifestement illicite et ce alors même que le salarié a lui-même demandé à sa collègue de signer la lettre de convocation à l&apos;entretien préalable ; que l&apos;existence d&apos;un trouble manifestement illicite n&apos;est pas établie ; que trois griefs sont invoqués dans la lettre de licenciement : la rédaction de courriers pour le compte d&apos;usagers, un usage de mauvaise foi du droit de signalement et d&apos;alerte, la prise à témoin de personnalités extérieures aux PEP 09 dans un litige interne dans des termes outrageants pour la structure dans un courrier du 8 mai 2018 ; que M. [H] conteste les faits reprochés, expliquant notamment que M. [S] est l&apos;auteur des courriers reprochés, ce que confirme ce dernier mais contredit les expertises réalisées à la demande de la défenderesse ; que le demandeur invoque également son droit d&apos;alerte et de signalement pour justifier son courrier du 9 avril 2018 ; que l&apos;examen de la contestation des faits et de leur gravité revient à trancher le litige au fond, ce qui ne relève pas de la compétence du juge des référés ;
 
 1) ALORS QUE constitue un trouble manifestement illicite le licenciement d&apos;un salarié dont a été méconnu le droit à être assisté, lors de l&apos;entretien préalable à son licenciement prononcé pour faute grave, par une personne de son choix appartenant au personnel de l&apos;entreprise, ou, lorsqu&apos;il n&apos;y a pas d&apos;institutions représentatives du personnel dans l&apos;entreprise, par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l&apos;autorité administrative ; que l&apos;