décision 16-10.719 du 18/05/2017,  partie 5



 ALORS QUE les obligations du maître de l'ouvrage sont limitées à ce qu'il doit encore à l'entrepreneur principal, à la date de réception de la copie de la mise en demeure prévue à l'article 12 de la loi du 31 décembre 1975 ; qu'il n'est établi, à cet égard, aucune distinction suivant l'origine des prestations fournies au titre du marché principal ; qu'en excluant en conséquence de l'assiette du recours de la SOCIETE GENERALE les sommes versées par le maître de l'ouvrage à l'entrepreneur principal, postérieurement à la réception de la mise en demeure susvisée, au motif que ces sommes avaient été payées en exécution d'un contrat distinct du marché sous-traité, la Cour d'appel a violé l'article 13 de la loi du 31 décembre 1975. Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat aux Conseils pour la société Vauban développement.
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Le moyen reproche à l'arrêt attaqué D'AVOIR déclaré recevable le recours subrogatoire de la Société générale, D'AVOIR infirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait condamné la société Vauban Développement à payer à la société Sacer (Colas) la somme de 82.096,33 €, outre intérêts et D'AVOIR, statuant à nouveau, condamné la société Vauban Développement à payer à la Société générale la somme de 131.085,69 €, outre intérêts au taux légal à compter du 15 décembre 2009 ;
 
 AUX MOTIFS QUE devant le tribunal, la Société générale demandait la mise en jeu de l'action directe du sous-traitant préalablement à l'exécution de son engagement de caution, formait un appel en garantie contre la société Vauban Développement à laquelle elle reprochait de ne pas avoir réglé les sommes dues au titre de l'action directe à la société Sacer (Colas), et formait une demande reconventionnelle à l'encontre de celle-ci en lui reprochant d'avoir attendu le 10 décembre 2009 pour exercer son action directe relative à la facture du 24 août 2009 ; que la Société générale, qui ne conteste pas le jugement l'ayant condamnée à payer la somme de 700.000 € au titre de son engagement de caution et qui l'a exécuté, n'a relevé appel que pour exercer son action subrogatoire à l'encontre de la société Vauban Développement; que la banque, ayant fourni le cautionnement de l'article 14 de la loi du 31 décembre 1975 au sous-traitant, se trouve subrogée dans les droits et actions de celui-ci et peut non seulement poursuivre l'entrepreneur principal, mais aussi mettre en jeu l'action directe contre le maître de l'ouvrage dont dispose le sous-traitant ; que le recours subrogatoire de la Société générale, qui tend bien aux mêmes fins que l'appel en garantie formé en première instance, est par conséquent recevable en cause d'appel ; que la société Vauban Développement précise, sans être contestée sur ce point, qu'elle n'a eu connaissance du contrat de sous-traitance entre EM2C et Sacer (Colas) que par la mise en demeure du 30 septembre 2009 ; qu'elle a répondu le 12 octobre 2009 qu'elle mettait en demeure l'entreprise principale de s'acquitter de ses obligations légales à l'égard de son sous-traitant (faire accepter son intervention et agréer ses conditions de paiement) et qu'elle bloquait à toutes fins les sommes qu'elle restait devoir à la société EM2C ; que ses réponses ont été identiques après réception des mises en demeures suivantes adressées par Sacer (Colas) à EM2C ; qu'il convient dans ces conditions de considérer qu'il y a eu acceptation tacite du sous-traitant permettant l'exercice de l'action directe mais à compter seulement de la mise en demeure du 30 septembre 2009 ; qu'à cette date, selon les factures versées aux débats, la société Vauban Développement avait déjà payé à EM2C la majeure partie des sommes réclamées par Sacer (Colas) (avancement de 97%) ; que l'action subrogatoire de la Société générale est dès lors nécessairement limitée aux sommes que le maître de l'ouvrage n'avait pas encore versées à EM2C (arrêt, p. 5) ;
 
 ALORS QUE le subrogé ne peut exercer contre le débiteur les droits et garanties exclusivement attachés à la personne du créancier subrogeant ; que l'action directe prévue à l'article 12 de la loi du 31 décembre 1975, conférée au sous-traitant contre le maître de l'ouvrage, est une action exclusivement attachée à la personne dudit sous-traitant, de sorte que celui qui s'est porté, en application de l'article 14 de la loi du 31 décembre 1975, caution des sommes dues par l'entrepreneur au sous-traitant, ne peut exercer à titre subrogatoire cette action directe ; qu'en retenant néanmoins que la Société générale, ayant fourni le cautionnement de l'article 14 de la loi du 31 décembre 1975, se trouvait subrogée dans les droits et actions du sous-traitant et pouvait non seulement poursuivre l'entrepreneur principal, mais aussi mettre en jeu l'action directe contre le maître de l'ouvrage, la cour d'appel a violé l'article 1251, 3°, du code civil, ensemble les textes précités ;