Cour d'appel de Paris
L1, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-12.103 du 22/05/2019,  partie 2


qu'ainsi, ses bulletins de paie font apparaître que le nombre de jours travaillés était variable d'un mois sur l'autre mais identique d'une année sur l'autre : 14 jours travaillés en juin et décembre 2009 et seulement 7 en juillet, septembre, octobre et novembre2009, 11 jours travaillés en janvier 2010, 14 jours en juin et décembre 2010 et seulement 7 en mars, avril, septembre, octobre et novembre 2010, 12 jours travaillés en janvier 2011, 14 jours en juin et décembre 2011 et seulement 7 en mars, avril, septembre, octobre et novembre 2011, 12 jours travaillés en janvier 2012, 14 jours en juin et décembre 2012 et seulement 7 en mars, avril, septembre, octobre et novembre 2010, 12 jours travaillés en janvier 2013, 14 jours en juin et décembre 2013 et seulement 7 en mars, avril, septembre, octobre et novembre 2013 ; que la cour relève également que la société Butard Enescot a proposé à quatre reprises au salarié un poste à temps complet, ce que ce dernier a refusé ; qu'or ces refus sont justifiés par le fait que Monsieur E... a expressément exprimé le souhait de travailler à temps partiel (4/5ème), en argumentant de la manière suivante : « l'activité de l'ensemble de [son] personnel vacataire ne peut en aucun cas être exclusive et limitée à la seule société Butard Enescot car (...) une seule et même entreprise ne suffit pas à faire vivre une telle équipe sur une année » (courrier du 31 janvier 2007), « l'acceptation de cette proposition me ferait perdre 50% de mes revenus actuels » (courrier du 12 mars 2007); qu'il a même exposé qu'il ne pouvait « en plus de [ses] fonctions actuelles prendre le cumul du poste de responsable des maîtres d'hôtels extras » (courrier du 27 juin 2011) ; qu'il en résulte que le salarié travaillait manifestement pour d'autres employeurs, observation étant faite que Monsieur E... ne produit pas ses avis d'imposition sur le revenu; que dans ces conditions, à défaut pour Monsieur E... de justifier s'être tenu en permanence à la disposition de la société Butard Enescot durant les périodes interstitielles, sa demande de rappel de salaire ne peut prospérer et le jugement déféré sera infirmé sur ce point.
 
 1° ALORS QUE l'absence d'écrit mentionnant la durée hebdomadaire, ou le cas échéant mensuelle, prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois fait présumer que l'emploi est à temps complet ; que l'employeur qui conteste cette présomption doit rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, et, d'autre part, de ce que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; que ces deux conditions sont cumulatives, de sorte que si l'un des deux fait défaut, la présomption de temps complet n'est pas renversée ; que, s'agissant de la preuve de la durée hebdomadaire ou mensuelle, la cour d'appel a relevé qu'il était établi par les bulletins de salaire que les vacations étaient de dix heures par jour, pour en déduire que le salarié occupait un emploi à temps complet et ne pouvait prétendre à un rappel de salaire à ce titre ; qu'en statuant ainsi, par des motifs erronés et impropres à justifier de la durée du travail convenue qui doit être déterminée non pas dans un cadre journaliser mais hebdomadaire, la cour d'appel a violé les articles L.3123-14 et L.3121-10 du code du travail dans sa version applicable à l'époque des faits.
 
 2° ALORS encore QUE la cour d'appel a relevé que les vacations effectuées par le salarié étaient à chaque fois de 10 heures ; qu'en statuant ainsi, quand il résultait des quelques contrats versés aux débats par l'exposant que certaines vacations étaient d'une durée inférieure comprise entre 6 et 8 heures, la cour d'appel a dénaturé ces pièces par omission et, partant, violé l'article 4 du code de procédure civile.
 
 3° ALORS en outre QUE l'absence d'écrit mentionnant la durée hebdomadaire, ou le cas échéant mensuelle, prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois fait présumer que l'emploi est à temps complet ; que l'employeur qui conteste cette présomption doit rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, et, d'autre part, de ce que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; que ces deux conditions sont cumulatives, de sorte que si l'un des deux fait défaut, la présomption de temps complet n'est pas renversée ; que, s'agissant de la preuve de la durée hebdomadaire ou mensuelle, la cour d'appel a relevé qu'il était établi par les bulletins de salaire que les vacations étaient de dix heures par jour et que le nombre de jours travaillés étaient variables d'un mois à l'autre, ce dont il se déduisait que le salarié était à temps partiel ;