Cour d'appel d'Angers, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-17.968 du 28/11/2018,  partie 3


que cette convention collective ne présente donc pas de caractère obligatoire ; que l'association Sainte Famille n'adhérant pas à la FEHAP, seule organisation syndicale patronale signataire de la convention collective nationale du 31 octobre 1951 et des avenants modificatifs à cette convention, ces derniers ne lui sont pas applicables et ne revêtent donc aucun caractère obligatoire pour elle ; que compte tenu de son choix de ne pas adhérer à la FEHAP, le 15 juillet 1994, l'association Sainte Famille s'est dotée d'un accord d'entreprise à effet du 1er septembre suivant régissant les rapports entre elle et ses salariés ; que cet accord a été dénoncé et remplacé par un accord d'entreprise conclu le 19 décembre 1997 à effet du 1er janvier 1998 dont le préambule énonce qu'il est « la première étape d'une mise en place progressive sur plusieurs années de la CCN de 1951 en remplacement des dispositions équivalentes inscrites dans l'Accord d'Entreprise de 1994. » ; qu'en son article 1er, cet accord énumère les nombreuses dispositions générales de la convention collective nationale de 1951 qui, en vertu d'une application volontaire de la part de l'employeur, sont applicables aux salariés de l'association Sainte Famille ; qu'en son article 2, il énumère les quelques dispositions générales de cette convention collective qui ne sont pas applicables à ces salariés et, parmi elles, au titre des 'Appointements', figurent les dispositions de l'article 06-02 alors en vigueur de la convention collective nationale de 1951, relatives à l'ancienneté ; que c'est de ce texte dont l'employeur se prévaut pour s'opposer à la demande des salariées ; que cependant, à cette époque et jusqu'en 2002, les dispositions conventionnelles ne prévoyaient pas de prime d'ancienneté ; que celle-ci a été instituée par l'avenant modificatif non étendu n° 2002-02 du 25 mars 2002 à effet au 1er juillet 2003, portant rénovation de la convention collective nationale du 31 octobre 1951 qui a, notamment, créé la prime d'ancienneté ainsi qu'une prime décentralisée de 5 % du salaire de base venant remplacer la prime d'assiduité et de ponctualité qui disparaissait ; que les dispositions relatives à la prime d'ancienneté dont se prévalent les salariées, issues de cet avenant du 25 mars 2002, sont ainsi énoncées au Titre 8 intitulé « Détermination de la rémunération » de la convention collective nationale du 31 octobre 1951 : « 08.01 Dispositions générales :
 08.01.1 Principes
 La rémunération des personnels visés à l'annexe n° 1 à la convention collective nationale du 31 octobre 1951 est déterminée selon les principes suivants :
 [...]
 - à ce salaire de base, majoré éventuellement de l'indemnité permettant de garantir le salaire minimum conventionnel visé à l'article 08.02 est appliquée une prime d'ancienneté de 1 % par année de services effectifs dans la limite de 30 %. [...] » ;
 Que l'article 08.01.6 relatif à l'« Ancienneté » détermine les modalités de calcul de l'ancienneté pendant les périodes d'arrêt de travail et pendant celles de suspension du contrat de travail pour accomplissement du service national et dans les cas de travail à temps partiel ; que pour les raisons précédemment développées, ces dispositions ne présentent pas de caractère obligatoire pour l'association Sainte Famille ; que les salariées soutiennent que l'employeur en a fait une application volontaire ; qu'un employeur qui n'est pas tenu d'appliquer une convention collective ou un accord collectif de travail peut néanmoins décider de l'appliquer volontairement ; qu'une telle application volontaire, qui doit résulter d'une volonté claire et non équivoque de l'employeur, peut acquérir une force obligatoire parce qu'elle présente les caractères d'un usage ou parce qu'elle s'analyse en un engagement unilatéral de l'employeur ; qu'au cas d'espèce, les bulletins de paie des salariées portent la mention suivante : « CCN du 31/10/1951 + avenant 2002-02 (application partielle) » qui vaut présomption simple d'application partielle par l'association Sainte Famille de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 mais aussi, plus spécifiquement, de l'avenant du n° 2002-02 du 25 mars 2002 ; qu'il convient de déterminer quelles clauses de cet avenant l'association Sainte Famille a entendu appliquer ; qu'il ne fait pas débat que cette dernière verse une prime d'ancienneté à ses salariés, ainsi d'ailleurs qu'une prime décentralisée, ce qui ressort expressément de leurs bulletins de paie, étant rappelé que l'une des questions en litige porte, non pas sur le principe du paiement d'une prime d'ancienneté, mais sur le montant de la prime d'ancienneté versée et la façon dont il est déterminé par l'employeur ; que lors de l'audience la cour a, en vain, invité ce dernier à expliquer en vertu de quelle disposition il payait cette prime d'ancienneté si ce n'était en vertu de l'avenant du 25 mars 2002, ayant donné naissance à l'article 08.01.1 susvisé, qui l'a instituée ; qu'en effet, et l'employeur ne le discute pas, l'accord d'entreprise du 19 décembre 1997 ne contient aucune disposition relative au paiement d'une prime d'ancienneté ; qu'et il n'avance aucune disposition autre que l'article 08.01.1 en vertu de laquelle il paierait cette prime d'ancienneté ; que Mme Thérèse E... verse aux débats ses bulletins de paie du 1er juin 2003 au 31 août 2016 ;