Cour d'appel de Toulouse,  décision 12-14.344 du 24/09/2013,  partie 5


Toutefois il ne ressort des constats précités qu'une seule infraction établie à l'encontre de la SARL MAD. 
 
 «- Sur la licéité de la clause litigieuse 
 
 « (...) 
 
 « (...) Il est constant que les produits dermo-cosmétiques n'entrent pas dans le monopole des pharmaciens même s'ils peuvent à l'occasion être prescrits par un médecin, qu'ils sont soumis pour leur fabrication, leur conditionnement et leur étiquetage à des règles strictes garantissant a priori leur innocuité pour la santé et que dès lors le conseil d'utilisation sollicité le cas échéant par le consommateur peut être dispensé par toute personne ayant bénéficié d'une formation adéquate, en dermatologie ou cosmétologie par exemple. En dehors de leur notoriété il n'est pas établi que les produits PIERRE FABRE DERMO COSMETIQUE nécessitent sur le plan de la santé des utilisateurs des conseils particuliers par rapport à la concurrence. Par ailleurs la prescription par un médecin donnera lieu à délivrance par un pharmacien en officine. 
 
 « Les appelantes faisant valoir que les entreprises concurrentes fabricant de produits dermo-cosmétiques imposent à leurs distributeurs la même exigence de présence d'un pharmacien sur les lieux de vente sont contredites sur ce point et ne produisent aucun justificatif à cette affirmation. 
 
 « Mais surtout les produits PIERRE FABRE DERMO COSMETIQUE sont également vendus par la voie d'internet, ce qui a été autorisé par décision du Conseil de la Concurrence du 29 octobre 2008 au motif qu'il ne s'agit pas de médicaments, et l'intervention d'un pharmacien au moment de la vente par ce moyen n'est ni prévue ni sans doute envisageable. Dès lors l'exigence maintenue pour les distributeurs pratiquant la vente « « classique » » de la présence sur le lieu de vente d'un diplômé en pharmacie est de nature à fausser le jeu de la concurrence et la clause l'imposant est illicite. 
 
 « C'est la solution qui peut s'induire de l'arrêt de la CJUE du 13 octobre 2011 qui, sur question préjudicielle posée par la Cour d'appel de PARIS dans un arrêt du 29 octobre 2009, a dit qu'« « une clause contractuelle, dans le cadre d'un système de distribution sélective, exigeant que les ventes de produits cosmétiques et d'hygiène corporelle soient effectuées en présence obligatoire d'un pharmacien diplômé, ayant pour conséquence l'interdiction de l'utilisation d'internet pour ces ventes, constitue une restriction par objet au sens de l'article 101 § 1 du TFUE si, à la suite d'un examen individuel et concret de la teneur et de l'objectif de cette clause contractuelle et du contexte juridique et économique dans lequel elle s'inscrit, il apparaît que, eu égard aux propriétés des produits en cause, cette clause n'est pas objectivement justifiée. » » 
 
 « Par ailleurs si une restriction par objet peut bénéficier d'une exemption individuelle au sens de l'article 101 § 3 du TFUE c'est à condition qu'une telle pratique restrictive de concurrence contribue à un progrès économique et soit indispensable à la réalisation de ce progrès, ce qui n'est pas ici prétendu. 
 
 « Il ne peut en conséquence, et sans qu'il soit utile d'examiner la notion invoquée par les intimées de critère quantitatif tenant à l'insularité, y avoir eu rupture abusive des relations commerciales et les appelantes doivent être déboutées. 
 
 « (...) Les relations commerciales entre le Groupe PIERRE FABRE et les sociétés intimées doivent être poursuivies et les dispositions du jugement ayant statué sur ce point seront confirmées. » (arrêt p. 4, dernier §, p. 5, § 1, 2 et 4, p. 6, 3 derniers §, p. 7, § 1 à 5). 
 
 ALORS, de première part, QUE le juge a l'obligation de faire application aux parties de la loi du contrat ; que l'article 1. 1 des conditions générales de distribution et de vente de la Société PIERRE FABRE DERMO COSMETIQUE imposait aux distributeurs agréés la présence physique et permanente d'un diplômé en pharmacie dans leur point de vente pendant toute l'amplitude horaire d'ouverture ; que la Société PIERRE FABRE DERMO COSMETIQUE a retiré son agrément aux sociétés CDS, MAD et CDM pour violation de cette obligation ; qu'il résultait des procès-verbaux dressés par huissier au sein des trois parapharmacies Z... CENTER qu'il était déclaré que Monsieur Y..., pharmacien, aurait été tout à la fois présent dans la parapharmacie détenue par la Société CDM dont il était « salarié », et « présent en permanence » dans la parapharmacie détenue par la Société CDS dont il était « salarié », bien qu'il se soit « absenté une demi-heure pour soigner une douleur » ; que la Cour a justement considéré que l'article 1. 1 des conditions générales imposait la présence effective et continue d'un pharmacien pendant les heures d'ouverture ; qu'en décidant néanmoins que l'infraction à l'article 1. 1 n'était pas constituée à l'égard des sociétés CDS et CDM, sans expliquer, ainsi qu'il le lui était demandé, comment ces dernières, employant le même pharmacien salarié pour être présent en permanence dans deux parapharmacies différentes, pouvaient respecter l'obligation résultant de cet article, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil.