Cour d'appel de Rennes,  décision 14-14.525 du 16/09/2015,  partie 4


que l'expert judiciaire au vu des éléments qui lui ont été communiqués par les parties et en l'absence de tout élément nouveau depuis le rapport de l'expert B... du 2 mars 1994 a exactement apprécié l'importance de l'activité de la station-service et l'amplitude du travail journalier et hebdomadaire de chacun des gérants à qui aucune faute ne peut être reprochée dans la gestion de la station-service quand bien même celle-ci se serait révélée structurellement déficitaire ; que s'agissant du temps de travail effectif pour chacun d'entre eux, l'estimation réalisée par la société Total Marketing Services est manifestement minorée et peu réaliste au regard des différentes tâches que les gérants devaient assumer tant au niveau de la caisse que de la boutique et des opérations de maintenance sur véhicules à la demande des clients quasiment 24 heures sur 24 et sept jours sur sept ; qu'il convient donc au vu de ces éléments de retenir l'évaluation faite par l'expert judiciaire la plus conforme à la réalité reprenant en cela celle de l'expert B... au vu des éléments comptables et factuels précis et concordants soit un temps de travail effectif hebdomadaire pour chacun des gérants de 66 heures et ce indépendamment des causes invoquées par la société Total Marketing Services sur le ralentissement de l'activité de chacun d'eux en l'absence de tout élément de preuve ; que la cour retiendra donc un salaire brut moyen avant déduction des cotisations sociales pour chacun des gérants de 2.906 euros soit en y incluant l'indemnité compensatrice de congés payés une somme de 3.197 euros par gérant ; que l'indemnité pour le défaut des formalités incombant à l'employeur en matière de retraite obligatoire pour tous les régimes relevant de l'Arrco et des régimes particuliers en vigueur chez Total, doit être évaluée à une somme de 2.000 euros ;

1) ALORS QUE le statut de gérant de succursale ne relève pas de ceux imposant une affiliation automatique aux régimes de retraite Arrco et/ou Agirc ; que l'affiliation à la sécurité sociale n'emporte pas automatiquement celle à l'Agirc ; que l'affiliation à l'Agirc et/ou à l'Arrco ne se déduit pas de la seule assimilation de l'activité exercée à une activité salariée pour l'application de la législation de la sécurité sociale ; que l'article 3 de l'accord Arrco du 8 décembre 1961 prévoit l'affiliation à son régime, des personnes cadres et non-cadres exerçant une activité ayant un caractère salarié au sens de la législation de la sécurité sociale, sous réserve d'examen des situations nouvelles ; que l'article 4 de la convention collective nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947 prévoit que sont notamment bénéficiaires du régime Agirc, les personnes exerçant des fonctions de direction non visées par les arrêtés de mise en ordre des salaires, lorsqu'elles sont considérées comme des salariés pour l'application de la législation de la sécurité sociale ; que les gérants de succursales sont rattachés au régime général de la sécurité sociale par des législatives spécifiques, en l'occurrence, l'article L.311-3 26° du code de la sécurité sociale ; que ces situations spécifiques ouvrent droit à une affiliation à l'Arrco et/ou à l'Agirc, sous condition de l'existence d'une délibération spécifique des commissions paritaires, appelées à se prononcer sur ces situations spécifiques ; que la société Total Marketing Services avait fait valoir qu'une telle décision n'existait pas et que la situation des gérants de succursale s'analysait en une situation nouvelle qui n'avait encore fait l'objet d'aucune décision imposant l'affiliation des bénéficiaires des articles L.7321-1 et suivants du code du travail, aux régimes Arcco et /ou Agirc ; qu'en accueillant la demande litigieuse, sans vérifier si la situation des gérants de succursales avait fait l'objet d'une délibération en commission paritaire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.7321-1 et suivants du code du travail, ensemble l'article L.311-3 du code de la sécurité sociale, l'article 3 de l'accord Arrco du 8 décembre 1961 et l'article 4 de la convention collective nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947 ;

2) ALORS QU'en faisant droit à la demande des consorts X...-Y... en se fondant sur un manquement de la société Total Marketing Services à ses obligations contractuelles, après avoir constaté l'absence de tout contrat entre les parties précitées, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article 1147 du code civil ;

3) ALORS QUE, subsidiairement, les juges du fond doivent déterminer avec certitude le fondement juridique au visa duquel ils se prononcent ; qu'à supposer établi le préjudice allégué, la cour d'appel ne peut justifier une condamnation au titre du défaut d'accomplissement des formalités incombant à l'employeur en matière de retraite obligatoire pour tous les régimes relevant de l'Arrco et des régimes particuliers en vigueur chez Total, par référence, dans son dispositif à une obligation légale, et dans ses motifs, à un manquement à des obligations contractuelles, laissant ainsi totalement incertain le fondement juridique de leur décision ;