décision 19-82.223 du 01/04/2020,  partie 4



 « 1°/ que l'acquisition d'un instrument financier non admis à la négociation sur un marché réglementé ou sur un système multilatéral de négociation (ci-après « SMN »), et pour lequel aucune demande d'admission à un tel marché ou à un SMN n'a été présentée ne relève pas du champ d'application de l'élément matériel du délit d'initié prévu par l'article L. 465-1, alinéa 3 du code monétaire et financier, dans sa rédaction antérieure à la loi n°2016-819 du 21 juin 2016 ; que, dès lors, en retenant, pour rejeter le moyen tiré de la nullité de la mise en examen de M. H... du chef de délit d'initié, que l'acquisition de "contract for difference" (ci-après "CFD") était constitutive d'une opération au sens de l'article précité, quand ces instruments financiers ne sont pas admis à la négociation sur un marché réglementé ou sur un SMN et qu'aucune demande d'admission à un marché réglementé ou sur SMN les concernant n'a été présentée, la chambre de l'instruction a violé le texte susvisé ;
 
 2°/ qu'une opération doit nécessairement, pour relever du champ d'application de l'élément matériel du délit d'initié prévu par l'article L. 465-1, alinéa 3, du code monétaire et financier dans sa rédaction antérieure à la loi n°2016-819 du 21 juin 2016, avoir un effet sur un instrument financier admis à la négociation sur un marché réglementé ou sur un SMN, ou pour lequel une demande d'admission sur un tel marché ou sur un SMN a été présentée ; que dès lors, en retenant, pour rejeter le moyen tiré de la nullité de la mise en examen de M. H... du chef de délit d'initié, que l'acquisition de CFD ayant comme sous-jacent l'action de la société Airgas, admise à la négociation sur un marché réglementé, était constitutive d'une opération au sens de l'article précité, lorsque le seul lien entre un CFD et un instrument financier admis à la négociation sur un marché réglementé réside dans le fait que l'évolution de la valeur du premier est indexée sur celle du second, la chambre de l'instruction a violé l'article L. 465-1 du code monétaire et financier dans sa rédaction antérieure à la loi n°2016-819 du 21 juin 2016 ;
 
 3°/ qu'enfin, l'acquisition d'un instrument financier qui n'est pas admis à la négociation sur un marché réglementé français, et pour lequel aucune demande d'admission à un tel marché n'a été présentée ne relève pas du champ d'application de l'élément matériel du délit d'initié prévu par l'article L. 465-1, alinéa 3, du code monétaire et financier, dans sa rédaction antérieure à la loi n°2016-819 du 21 juin 2016 ; que dès lors, en retenant, pour rejeter le moyen tiré de la nullité de la mise en examen de M. H... du chef de délit d'initié, que l'acquisition d'actions de la société Airgas était constitutive d'une opération au sens de l'article précité, quand ces instruments financiers sont seulement admis à la négociation sur un marché réglementé aux Etats-Unis, la chambre de l'instruction a violé ce texte. »
 
 Réponse de la Cour
 
 23. Pour rejeter le moyen de nullité de la mise en examen du requérant, tiré de ce que l'article L. 465-1 du code monétaire et financier est inapplicable au "contract for difference" (CFD), l'arrêt énonce que l'article L. 211-1 du code monétaire et financier, qui, dans sa version en vigueur à l'époque des faits, définit clairement les instruments financiers comme étant les titres financiers et les contrats financiers, dispose que ces derniers, également dénommés instruments financiers à terme, sont les contrats à terme qui figurent sur une liste fixée par décret, dans laquelle figurent les contrats financiers avec paiement d'un différentiel.
 
 24. Les juges retiennent que, si certaines différences de rédaction existent entre l'article L. 465-1 du code monétaire et financier et l'article 622-1 du règlement général de l'AMF sur le manquement d'initié, dans leurs versions alors applicables, l'élément matériel tant du délit que du manquement d'initié renvoie aux mêmes informations privilégiées utilisées pour acquérir ou céder les mêmes instruments financiers et, notamment, les contrats financiers avec paiement d'un différentiel.
 
 25. Ils relèvent que l'article 465-3-4 du code précité, issu de la loi n° 2016-819 du 21 juin 2016, qui énumère les instruments financiers auxquels s'appliquent les dispositions de la section relative aux atteintes à la transparence des marchés, où figure l'article L. 465-1 dudit code, vise à clarifier le champ d'application de l'ensemble de la section relative aux atteintes à la transparence des marchés et non à étendre le champ d'application du délit d'initié, dont auraient été exclus les CFD.
 
 26. Les juges ajoutent que l'expression "sur un marché réglementé au sens de l'article L. 421-1 du code précité" ne doit pas s'entendre d'un marché réglementé français mais d'un marché qui, quel que soit sa localisation géographique, correspond à la définition du marché réglementé donnée par l'article L. 421-1 susvisé, comme le New York Stock Exchange (NYSE) aux Etats-Unis, où il n'est pas contesté que le titre Airgas est coté.
 
 27. En se déterminant ainsi, la chambre de l'instruction a justifié sa décision.