décision 15-22.709 du 07/03/2017,  partie 4


que la cour d'appel a annulé le jugement de première instance ayant soulevé d'office le moyen tiré de l'absence de conformité de la clause de désignation prévue par l'avenant numéro 84 litigieux en l'absence de mise en concurrence préalable ; qu'en relevant d'office le moyen tiré de ce que la désignation d'AG2R Prévoyance n'avait pas été précédée d'une mise en concurrence préalable, au motif que ce moyen, relevé par les premiers juges, aurait été dans le débat, sans inviter les parties à présenter leurs observations sur ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
 
 2°) ALORS QUE, en toute hypothèse, la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) a décidé, par un arrêt du 3 mars 2011, que l'affiliation obligatoire à un régime de remboursement complémentaire de frais de soins pour l'ensemble des entreprises du secteur concerné à un seul opérateur, sans possibilité de dispense, était conforme aux articles 101, 102 et 106 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) ; que dans cette décision, revêtue de l'autorité de la chose interprétée, la Cour de justice de l'Union européenne a ainsi considéré que les clauses de désignation et de migration prévues par un accord collectif visant à mettre en place un régime de prévoyance étaient valables au regard des règles de la libre concurrence ; qu'en considérant toutefois que la désignation d'AG2R Prévoyance n'était pas conforme aux règles de la libre concurrence, la cour d'appel a violé les articles 101, 102 et 106 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;
 
 3°) ALORS QUE, en tout état de cause, la validité d'une clause de désignation d'un organisme de prévoyance complémentaire prévue par une convention collective n'est pas subordonnée à la mise en concurrence par les partenaires sociaux de plusieurs opérateurs économiques ; qu'en considérant toutefois, pour juger illicite la clause de désignation prévue par l'avenant numéro 84 à la convention collective nationale du commerce de détail des fruits et légumes, épicerie et produits laitiers du 28 avril 2008, qu'AG2R Prévoyance est une entreprise exerçant une activité économique, « qui se devait   d'être choisie par les partenaires sociaux sur la base de considérations financières et économiques et surtout parmi d'autres entreprises avec lesquelles elle est en concurrence sur le marché des services de prévoyance qu'elle propose », et que faute de justifier de cette mise en concurrence, sa désignation ne respectait pas les prescriptions de l'article 106 du TFUE, et en subordonnant ainsi la validité de la clause de désignation à une mise en concurrence préalable par le partenaires sociaux de plusieurs opérateurs économiques, la cour d'appel a violé les articles 18, 56, 102 et 106 du TFUE.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté l'institution AG2R Prévoyance de ses demandes tendant à voir dire que l'adhésion de M. Y... était obligatoire et à ses demandes subséquentes en paiement de cotisations pour la période postérieure au 13 juin 2013,
 
 AUX MOTIFS QUE « selon le considérant 14 de la décision du Conseil constitutionnel du 13 juin 2013, la déclaration d'inconstitutionnalité de l'article L.912- du code de la sécurité sociale prend effet à compter de la publication de la présente décision, qu'elle n'est toutefois pas applicable aux contrats pris sur ce fondement, en cours lors de cette publication, et liant les entreprises à celles qui sont régies par le code des assurances, aux institutions relevant du titre III du code de la sécurité sociale et aux mutuelles relevant du code de la mutualité ; que l'article L.912-1 du code de la sécurité sociale est le support juridique de l'avenant numéro 83 à la Convention collective nationale des commerces en fruits et légumes, épicerie, crémerie, de sorte que la décision du Conseil constitutionnel du 13 juin 2013 prive celui-ci de tout effet ; que l'institution AG2R Prévoyance soutient qu'elle pourrait se prévaloir de la disposition selon laquelle la déclaration d'inconstitutionnalité ne s'applique pas aux contrats en cours, qu'en effet, d'après elle, cette disposition viserait l'accord collectif qui seul donnerait naissance au régime de remboursement de frais de soins de santé, puisqu'en effet le contrat d'assurance n'aurait comme objet que de mettre en oeuvre les obligations des entreprises ; cependant, cette interprétation est contraire au considérant 14 précité selon lequel l'expression « contrats pris sur le fondement en cours lors de cette publication » vise les contrats conclus entre les entreprises et les assureurs ; en conséquence, l'institution AG2R Prévoyance ne saurait donc davantage contraindre M. Y... à adhérer pour la période postérieure au 16 juin 2013 » ;
 
 1°) ALORS QUE le juge ne peut relever d'office un moyen d'office sans inviter les parties à présenter leurs observations sur ce point ; que devant la cour d'appel, M. Y... n'a pas constitué avocat et n'a donc pas déposé de conclusions ; que les premiers juges n'ont pas retenu le moyen tiré de la déclaration d'inconstitutionnalité de l'article L.912-1 du code de la sécurité sociale ;