Cour d'appel de Besançon
03, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 15-26.886 du 02/03/2017,  partie 2


que par acte en date du 7 mai 2008, la société Cabinet [O] informait par courrier M. [Y] notamment que les primes « qui pouvaient être accordées par votre précédent employeur ne seront pas reconduites, de sorte que nous eu dénonçons l&apos;usage s&apos;il en existait un. », « Dans l&apos;attente d&apos;une réflexion à engager en automne, le versement de primes exceptionnelles sera étudié au cas par cas. » ; qu&apos;ainsi il est constant que les primes dont M. [Y] réclame paiement et dont il prétend que leur suppression a entraîné une modification de son contrat de travail, ne résultent pas du contrat ni de son avenant ni de la convention collective mais procèdent d&apos;un engagement unilatéral de l&apos;employeur précédent et non d&apos;un usage étant rappelé que l&apos;engagement unilatéral est un acte par lequel l&apos;employeur s&apos;engage à accorder un avantage déterminé à un ou plusieurs salariés de l&apos;entreprise et qu&apos;à la différence de l&apos;usage qui suppose une pratique constante, fixe et générale, la seule expression de volonté de l&apos;employeur suffit à caractériser l&apos;engagement unilatéral ; que, par ailleurs, la Cour de cassation reconnaissant à l&apos;engagement unilatéral la même portée qu&apos;à l&apos;usage, celui-ci constitue une source d&apos;obligation pour l&apos;employeur qui ne s&apos;incorpore pas au contrat de travail mais qui est maintenu en cas de transfert d&apos;entreprise ; qu&apos;ainsi le nouvel employeur avait pour obligation de reprendre les contrats ainsi que les primes procédant de 1&apos; engagement unilatéral du précédent employeur qui lui étaient opposables ; qu&apos;en revanche, le nouvel employeur pouvait comme pour l&apos;usage, dénoncer l&apos;engagement unilatéral mais la dénonciation n&apos;est valable que si elle a fait l&apos;objet d&apos;une information individuelle du salarié et des instances représentatives du personnel et si elle est précédée d&apos;un délai de prévenance raisonnable ; qu&apos;en l&apos;espèce, si l&apos;employeur a bien par son courrier du 07 mai 2008 dénoncé l&apos;engagement unilatéral de verser des primes non contractuelles, il n&apos;a indiqué aucun délai à l&apos;issue duquel les primes ne seraient plus payées étant rappelé qu&apos;elles étaient payables soit mensuellement soit trimestriellement ; que l&apos;employeur conteste cependant le non respect de ce délai, soutenant qu&apos;il en avait respecté un dans les faits, qu&apos;il l&apos;avait aussi respecté puisqu&apos;il a payé des primes, et que par ailleurs, le caractère illégal de ces primes le dispensait de tout respect dudit délai et enfin que les manquements de M. [Y] justifiaient le non versement de celles-ci comme sa protestation tardive à cette dénonciation ; que s&apos;il est exact que le seul courrier de protestation de M. [Y] sur la suppression des primes ne date que du 22 juin 2009, les termes de celui-ci permettent de retenir que contrairement à la promesse faite par l&apos;employeur lors de la dénonciation de l&apos;engagement unilatéral, aucune négociation n&apos;avait été entamée sur ce point alors que M. [Y] était manifestement dans l&apos;attente de proposition et exigeait alors un nouveau contrat de travail maintenant sa rémunération antérieure ; qu&apos;ainsi il ne saurait lui être reproché d&apos;avoir tardé à protester contre la suppression des primes ; que, par ailleurs, l&apos;employeur considère que l&apos;insuffisance de chiffre d&apos;affaires ou professionnelle reprochée à M. [Y] rappelée notamment dans un courrier du 16 septembre 2008 le dispensait de tout respect du délai de prévenance comme le caractère illégal et inégal de ces primes qui selon lui rendait la dénonciation inutile voire même la justifiait ; que ce n&apos;est pas la décision de l&apos;employeur de dénoncer l&apos;engagement unilatéral qui est critiquée mais le caractère irrégulier de la dénonciation du fait de l&apos;absence de délai de préavis de sorte que peu importe les motifs qui ont conduit le nouvel employeur à supprimer cet engagement, quand bien même ils seraient fondés , car ils ne sauraient couvrir l&apos;irrégularité de ladite dénonciation du fait de l&apos;absence de respect de tout délai de prévenance ; que, par ailleurs, le maintien de la rémunération variable évoquée par l&apos;employeur ne saurait pallier l&apos;absence de respect du délai de prévenance imposé en cas de dénonciation desdites primes ; qu&apos;en effet, sur ce point, si le cabinet [O] verse les bulletins de paye des mois de juin, août, novembre 2008, mars et juin 2009 indiquant le versement de primes « exception »(sic), ces primes ne remplaçaient pas celles supprimées mais avaient été versées conformément à la lettre du 7 mai 2008, qui indique « dans l&apos;attente d&apos;une réflexion que nous devons engager conjointement à l&apos;automne à ce sujet, il sera étudié au cas par cas le versement de primes exceptionnelles ponctuelles » ; qu&apos;ainsi il importe peu de vérifier comme le fait le cabinet [O] si au final grâce au versement d&apos;autres primes, la rémunération tant fixe que variable avait été maintenue dans son quantum ; que dès lors que la dénonciation de l&apos;engagement unilatéral est irrégulière dans la mesure où il est établi qu&apos;aucun délai de prévenance n&apos;avait été prévu et a fortiori respecté sans que l&apos;employeur n&apos;apporte la preuve de l&apos;existence de ce délai et de son respect ou les textes qui prévoiraient des cas de dispense de respect dudit préavis, elle devient inopposable au salarié et ledit engagement demeure et continue de produire ses effets.
 
 ET QUE M. [Y] réclame paiement d&apos;