Cour d'appel de Rennes
08, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-17.125 du 19/06/2019,  partie 6


qu'en revanche, le non-respect des conditions d'aménagement du temps de travail prévues par les dispositions de l'article L.3123-25 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi du 20 août 2008, de même que par les dispositions de la convention collective nationale de la distribution directe entrée en vigueur en 2004 et étendue en 2005 et l'accord d'entreprise -modalités de remise au salarié du programme indicatif de modulation -PIM- permettant au salarié de connaître son rythme de travail, délai de prévenance de 7 jours pour toute modification de la durée et répartition, convenues par le contrat initial ou par avenants- établi par le salarié emporte la présomption que contrat est à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; que dans cette hypothèse, si l'employeur échoue à renverser cette présomption le contrat de travail à temps partiel modulé sera requalifié en temps complet ; qu'il convient donc d'examiner la situation de chacun des salariés au regard de ces principes » ;
 
 ET AUX MOTIFS PROPRES AU SALARIE QUE, « la salariée qui a conclu un contrat à durée indéterminée le 22 octobre 2007 a fait valoir ses droits à retraite le 11 mai 2013 ; que sur la requalification du contrat de travail ; que Madame S... invoque le défaut de remise de programme indicatif les mois de novembre 2007 décembre 2008, 2009, 2010 et 2011 et depuis décembre 2012 et Adrexo ne rapporte pas la preuve de ce qu'il a remis à la salariée ces documents ; que les éléments de salaires détaillés produits par Adrexo pour ces périodes, démontrent cependant une certaine régularité dans le rythme de travail pendant les mois au cours desquels la salariée ne disposait pas d'un programme indicatif de modulation, elle a ainsi travaillé les 5, 12, 19, 26 novembre, 8, 15, 23, 29 décembre 2008, puis les 7, 14, 21 et 28 décembre 2009, les 6, 13, 20, 27 décembre 2010 et les 7, 14, 21 et 28 novembre 2011 ; que le contrat de travail de madame S... sera donc requalifié à compter de janvier 2013, à défaut de toute pièce versée par l'employeur après cette date, ce qui rend la salariée bien fondé à solliciter un rappel de salaire sur la base du temps plein à compter de décembre 2012 jusqu'au 11 mai 2013 sauf à prendre en compte les congés payés de la salariée du 24 décembre au 26 janvier 2013, et du 8 au 24 avril 2013 soit la somme de 2.023,07€ et un rappel sur prime de salaires de 285,93€ outre un indemnité compensatrice de congés payés de 230,90 euros » ;
 
 ALORS D'UNE PART QUE le non-respect des modalités prévues à la convention collective des entreprises de la distribution directe (IDCC2372) du 16 juillet 2004 et à l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 afin de garantir au salarié la possibilité de déterminer son rythme de travail fait naître une présomption de travail à temps complet faisant peser sur l'employeur la charge de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition ; qu'en requalifiant le contrat de travail de Mme S... en contrat à temps complet à compter seulement du 1er janvier 2013, après avoir pourtant constaté que la société Adrexo avait manqué à ses obligations liées aux modifications de la répartition de la durée du travail, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé l'article L.3123-1 du code du travail ;
 
 ALORS D'AUTRE PART, et en tout état de cause, QUE le non-respect des modalités prévues à la convention collective des entreprises de la distribution directe (IDCC2372) du 16 juillet 2004 et à l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 afin de garantir au salarié la possibilité de déterminer son rythme de travail fait naître une présomption de travail à temps complet faisant peser sur l'employeur la charge de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition ; qu'en se contentant de relever, pour requalifier le contrat de travail de Mme S... en contrat à temps complet à compter seulement du 1er janvier 2013, que la société Adrexo renversait la présomption de travail à temps plein dont bénéficiait la salariée antérieurement à cette date en produisant une liste détaillée des salaires versés d'où il résulterait une régularité des rythmes de travail pendant les périodes non couvertes par des plannings de modulation, quand bien même cette régularité ne résultait que d'une reconstitution a posteriori à partir de fiches de salaire insusceptible de caractériser la prévisibilité d'un tel rythme de travail pour la salariée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 3123-1 du code du travail.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION