décision 15-26.687 du 04/07/2018,  partie 8


En prolongement du mail que je vous ai adressé vendredi 12/2, j'ai donc analysé les bulletins de paie du personnel de structure depuis le début de l'année. Ma constatation est [que] M. D... continue de percevoir ses congés payés pendant ses absences pour congés payés, ce qui génère un écart de + de 12..000 euros par an, et donc une perte sèche en trésorerie. Je rencontre Avoxa cet après-midi à ce sujet, car devant cette constatation, j'ai pris rdv aussitôt »..; que M. D... s'est permis de percevoir à la fois sa rémunération alors qu'il était en congés, mais également l'indemnité de congés payés versée par la Caisse de Congés Payés du Bâtiment..; que les absences auraient dû faire l'objet de retenues de salaires..; que ces faits ont nécessairement été rendus possibles avec la complicité de son épouse Mme D... en charge d'établir les bulletins de paie et d'émettre les avis de virements..; qu'il aura fallu trois ans et une alerte de son nouvel expert-comptable à M. A..., qui faisait une entière confiance aux époux D... , pour s'apercevoir du détournement..; que pour tenter de se défendre, M. D... indique que depuis 1994 il percevait douze mensualités, auxquelles venaient se rajouter les sommes versées par la Caisse de Congés Payés, et que cette situation n'a pas changé au 1er octobre 2004, lorsqu'il est devenu Directeur Général non salarié..; que lors de la reprise de l'entreprise par M. A..., il a été convenu pour M. D... , aux termes du protocole d'accord du 31 janvier 2007 et de son contrat de travail signé le 1er février 2007, qu'il percevrait, selon l'article 5 du contrat de travail « une rémunération annuelle brute de 63..915 euros comprenant toute prime ou indemnité de nature salariale d'origine conventionnelle, contractuelle ou d'usage au sein de l'entreprise, y compris l'avantage en nature lié à l'utilisation privative du véhicule automobile mis à sa disposition par la société »..; que le mode de versement du salaire annuel était réalisé sur douze mois..; que ce salaire majoré de l'indemnité de congés payés et de l'avantage en nature était donc établi comme suit : 4..500 euros x 13 mois, comme avant la cession, majoré d'un quatorzième mois pour les congés payés et de l'avantage en nature 76,22 euros x 12 mois (4..500 x 14 + 76,22 x 12 = 63..914,64 euros)..; que c'est dans ce sens qu'atteste le cabinet KPMG démontrant que le salaire mensuel est passé de 4..500 euros à 5..326,50 euros..; que c'est bien parce que l'on a tenu compte du fait que l'indemnité de congés payés serait incluse dans le salaire annuel que la rémunération mensuelle de l'intéressé a été augmentée..; que M. D... est de mauvaise foi en prétendant qu'il pouvait cumuler l'indemnité de congés payés avec un maintien de salaire..; qu'au surplus il le fait sciemment, sachant parfaitement que sa rémunération avait été augmentée en tenant compte de ce paramètre..; qu'alors que la rémunération apparaissait sur la DADS, ce détournement est passé inaperçu aux yeux de M. A... et même de son expert-comptable qui ne vérifiait pas spécialement le détail de chaque déclaration..; que cette supercherie a été rendue possible par la complicité de Mme D... en charge d'établir les bulletins de salaire, les virements et les déclarations des données sociales, mais a été découverte lorsque le nouvel expertcomptable a signalé à M. A... la discordance existant entre les salaires réglés et le budget prévu à cet effet..; que pour se préserver du licenciement, M. D... invoque une clause de garantie de l'emploi incluse dans le protocole d'accord mis en place lors de la cession d'entreprise..; que si, dans le protocole d'accord, il a bénéficié d'un contrat à durée indéterminée en qualité de Directeur de travaux jusqu'à ce qu'il fasse valoir ses droits à la retraite, la clause ne prévoit aucune interdiction de le licencier..; que si le contrat de travail est à durée indéterminée, même s'il comportait une clause de garantie de l'emploi, il peut être rompu en cas de force majeure ou de faute grave rendant impossible les relations contractuelles – Cass. Soc., 10 juillet 2001, n° 99-44.762 (n° 346 F-D) Luc c/ Sté Brasserie l'Etincelle : RJS 10/01 n° 1106 – Cass. Soc., 20 février 2007, 2 arrêts n° 05-44.309 (n° 346 F-D) Sté Clinéa c/ F... G.....; n° 05-44.310 (n° 347 F-D) Sté Clinéa c/H......; qu'en conséquence, M. D... ne saurait utilement se prévaloir d'une clause de garantie d'emploi, et que, à supposer même que la clause dont il se prévaut soit qualifiée de garantie d'emploi, elle ne peut recevoir application conformément à la jurisprudence susvisée..; que le préjudice estimé au titre du trop-versé de salaires est de 38..037,62 euros..; que le conseil considère qu'il est dès lors évident que les agissements de M. D... causant un préjudice à la société Sotraco sont intentionnels et de nature à nuire à celle-ci..; qu'ils relèvent dès lors de la faute lourde..; que, sur les fausses factures, alerté sur le comportement des consorts D... , M. A... s'est montré plus regardant et a découvert dans le bureau de M. D... et dans la comptabilité de la société Sotraco des factures et devis paraissant suspects..; qu'il s'avère que des travaux ont été commandés auprès de soustraitants par M. et Mme D... ..;