Cour d'appel de Dijon, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-24.375 du 10/11/2021,  partie 8


que l'appelant ne saurait, aux yeux de l'employeur, comparer sa rémunération au revenu moyen de 110 visiteurs médicaux des différentes entités de l'unité économique et sociale [E] [F], comprenant plusieurs entités juridiques de la branche dermo-cosmétique, alors qu'il ne fait partie que du réseau Ducray composé de 25 visiteurs médicaux ; qu'en effet, il n'est pas contesté que l'ensemble des visiteurs médicaux des différents réseaux de l'unité économique et sociale bénéficient du même système de calcul de prime, qui relève de la même convention collective et qu'une même grille de classification leur est appliquée ; Attendu que M. [S] justifie également la dégradation de son classement dont il soutient qu'il correspond très exactement au début de l'exercice de ses mandats, en 2009 ; Attendu que, si les bulletins de paie transmis par l'employeur, en exécution d'une décision du bureau de conciliation et d'orientation, ont été légitimement anonymisés, de manière à ne pas permettre l'identification de manière individuelle des salariés concernés et de respecter leur vie privée, il n'en demeure pas moins que l'employeur n'a pas établi, d'une autre manière, un tableau comparatif des salaires fixes et des classifications des salariés en fonction de leur ancienneté ; Attendu que les premiers juges ont considéré que M. [S] ne démontrait pas une inégalité de traitement due à ses fonctions d'élu, dès lors qu'il n'établissait pas que ses performances commerciales, avant d'être élu, lui permettait d'atteindre la classification au groupe VII ; qu'il n'est cependant pas davantage établi par l'employeur que les visiteurs médicaux classés dans ce groupe aient eux-mêmes rempli les conditions de la définition conventionnelle de la classification dans ce groupe ; que l'employeur ne conteste pas sérieusement, ni en tout cas utilement, le défaut de critères objectifs pour opérer la classification - au groupe VI ou au groupe VII - des visiteurs médicaux au sein de l'entreprise ; que M. [S] dénonce encore le fait que le passage du groupe VI niveau C au groupe VII niveau A soit automatique par « la règle des 110 », ladite règle n'ayant d'ailleurs pas été respectée au sein de l'entreprise ; que les performances commerciales de M. [S] ont nécessairement été affectées négativement par le temps consacré à ses fonctions électives, cette réalité n'étant pas prise en considération dans l'application de la « règle des 110 » ; Attendu qu'il résulte des pièces produites et des débats que, si les jours de contact de professionnels « perdus » par M. [S], évalués à 55 par an, avaient été proratisés, ces résultats auraient été plus proches de ceux de ses collègues visiteurs médicaux non protégés ; que l'appelant admet une diminution de son temps de mandat depuis novembre 2016 ; qu'il fait cependant valoir avec pertinence qu'il ne pouvait, en quelques mois, redresser un secteur qu'il avait dû partiellement délaisser pendant plusieurs années du fait de ses mandats ; qu'au surplus, M. [S] fait valoir, sans être contesté par l'employeur :
 - que son secteur est sous dimensionné par rapport à celui de ses collègues, puisqu'il ne comporte que 60 dermatologues, l'employeur n'ayant pas augmenté son secteur pour tenir compte de la réduction de son mandat,
 - qu'il dispose d'une « cible » de 70 dermatologues, lorsque celle de ses homologues représente 150 à 200 professionnels,
 - que ses fonctions électives n'ont jamais été prises en considération par l'employeur pour déterminer les seuils à atteindre en termes d'objectifs ;
 Attendu que la SAS Les Laboratoires Dermatologiques A-Derma ne rapporte pas la preuve de ce que l'écart important entre la rémunération de M. [S] et celle de ses collègues non protégés serait justifié par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que le jugement entrepris est infirmé en ce qu'il a rejeté les demandes du salarié fondé sur une inégalité de traitement et une discrimination syndicale ; Attendu qu'il est constant que le salaire moyen mensuel perçu par l'appelant en 2015 est inférieur de 680 euros à la moyenne du salaire calculé par l'employeur dans son rapport de situation soumis au comité central d'entreprise de la branche dermo-cosmétique lors d'une réunion du 19 janvier 2016 ; que cette différence de rémunération n'est pas justifiée par des éléments objectifs, l'employeur n'ayant jamais pondéré les objectifs de M. [S] pour tenir compte du temps consacré à l'exercice de ses mandats ; Attendu qu'il y a lieu de retenir le montant de 680 euros pour déterminer la compensation mensuelle due à M. [S] à compter de janvier 2013 et jusqu'à l'expiration de ses mandats de représentant du personnel ; que s'agissant d'un rappel de salaire, conformément à la demande explicitement formulée par M. [S], l'employeur devra également régler le montant des congés payés afférents ; que la base retenue pour le calcul du rappel de salaire dû s'analyse en une somme brute avant précompte des cotisations de sécurité sociale » ;
 
 1. ALORS QUE lorsqu'un salarié alléguant une discrimination entend se prévaloir à ce titre d'une inégalité de traitement par rapport à d'autres salariés, il lui incombe de démontrer que ces derniers sont placés dans une situation identique à la sienne ;