décision 15-25.698 du 14/06/2017,  partie 3


que le jugement du 15 mai 2009 ayant été publié au BODACC le 17 juin 2009, le délai de 10 jours était expiré lorsque la société AZ MOTO a formé tierce opposition, même incidente, devant la cour, laquelle est donc irrecevable ; qu'il s'ensuit que le report de la date d'état de cessation des paiements au 1er juin 2007 revêt un caractère définitif et ne peut plus être remis en cause ;
 
 ALORS, D'UNE PART, QUE toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement ; d'où il suit qu'est recevable la tierce opposition incidente formée par un créancier à l'encontre d'un jugement reportant la date de cessation des paiements rendu en fraude de ses droits à l'occasion de l'action en nullité facultative (art. L. 632-2 c. com.) d'un acte passé au cours de la période suspecte introduite après l'expiration du délai de dix jours de l'article R. 661-2 du code de commerce pour agir en tierce opposition, période au cours de laquelle le créancier était dépourvu d'intérêt à agir ; qu'ainsi, en déclarant irrecevable pour tardiveté la tierce opposition incidente formée par la société AZ MOTO, fondée sur la fraude, contre le jugement du 15 mai 2009, publié au Bodacc le 17 juin 2009, ayant reporté la date de cessation des paiements de la société 2G MOTO PASSION au 1er juin 2007 quand l'action en nullité du prêt en date du 22 juin 2007 fondée sur l'article L. 632-2 du code de commerce avait été introduite par Me Z..., ès-qualité de liquidateur judiciaire de la SARL 2G MOTO PASSION, par acte du 19 mars 2010, et que l'intérêt à agir en tierce opposition ne naissait qu'à cette date, la cour d'appel a privé la société AZ MOTO de son droit d'accès au juge et violé l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950, ensemble les articles 31, 583 et 586, alinéa 2, du code de procédure civile.
 
 ALORS, D'AUTRE PART, QUE la tierce opposition incidente exercée après l'expiration du délai pour former tierce opposition principale est perpétuelle ; d'où il suit qu'en enfermant la tierce opposition incidente formée par la société AZ MOTO au délai de dix jours de l'article R 661-2 du code de commerce, quand elle n'était soumise à aucun délai, la cour d'appel a violé ledit texte par fausse application et 586, alinéa 2, du code civil par refus d'application.

SECOND MOYEN DE CASSATION :
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement du tribunal de commerce de Clermont-Ferrand du 20 septembre 2012 ayant constaté que la SARL AZ MOTO avait pleine connaissance de la cessation des paiements de la SARL 2G MOTO PASSION dès le 1er juin 2007 et annulé l'acte de prêt sous seing privé du 22 juin 2007 accompli au bénéfice de la SARL AZ MOTO durant la période suspecte, annulé tous les règlements effectués par le débiteur au bénéfice de la SARL AZ MOTO au titre du remboursement du prêt du 1er juin 2007 au 28 novembre 2008, condamné la SARL AZ MOTO à verser à Maître Raphaël Z... es qualité de liquidateur judiciaire de la SARL 2G MOTO PASSION la somme de 35.425,14 € outre intérêts de retard au titre des règlement des dettes échues par la SARL 2G MOTO PASSION à la SARL AZ MOTO à compter de l'assignation en date du 19 mars 2010 et débouté la société AZ MOTO de l'ensemble de ses demandes ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE l'article L. 632-2 du code de commerce énonce : « Les paiements pour dettes échues effectués à compter de la date de cessation des paiements et les actes à titre onéreux accomplis à compter de cette même date peuvent être annulés si ceux qui ont traité avec le débiteur ont eu connaissance de la cessation des paiements » ; que l'article L. 632-4 du même code précise que l'action en nullité exercée par le liquidateur judiciaire a pour effet de reconstituer l'actif du débiteur ; que la société AZ MOTO et M. Jean-Claude Y... soutiennent que le prêt litigieux qui a été longuement négocié a débuté avant la période suspecte en mai 2007, date du premier remboursement ; qu'il n'en demeure pas moins que le prêt a été passé devant notaire le 22 juin 2007, date à laquelle également les assemblées générales des deux sociétés ont donné leur autorisation pour ce mode de financement ; que ce premier moyen n'apparaît donc pas pertinent ; qu'ils prétendent par ailleurs ne pas avoir eu connaissance de l'état de cessation des paiements au moment où le prêt a été contracté et qu'au surplus, celui-ci n'a pas créée d'appauvrissement de la société 2G MOTO PASSION, le montant du capital correspondant à la dette fournisseur de 440.000 € échue qu'il avait pour objet de transformer en dette à terme et qu'il n'a pas nui aux autres créanciers, s'agissant au surplus d'une créance chirographaire ; qu'à titre subsidiaire, la société AZ MOTO demande qu'il lui soit donné acte de ce qu'elle renonce aux intérêts contractuels pour faire disparaître toute critique à l'encontre de l'opération de crédit contestée ;