Cour d'appel d'Aix-en-Provence
B8, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-20.597 du 02/10/2019,  partie 2



 La société TFN Propreté PACA affirme que M. Q... ne perçoit pas de prime de 13 ème mois alors que l'avenant produit par les intimés, ayant indûment fait apparaître le versement d'une telle prime, a été suivi de la conclusion d'un nouvel avenant ne faisant plus état de cette prime indue.
 Les intimés font valoir que certains salariés identifiés de l'entreprise bénéficient d'un 13ème mois (CL..., Q..., N..., J..., P..., D..., O...), que le rapport Syndex mentionne que plusieurs centaines de salariés ont perçu cc même avantage, que l'employeur a été contraint de fournir la liste des nombreux salariés de l'entreprise qui bénéficient de cette prime mais refusent de préciser les classifications des salariés concernés et l' origine de l'attribution de cet avantage.
 Ils précisent qu'aucune comparaison n'est invoquée avec la situation de Mme W... qui bénéficie effectivement d'une prime de l3ème mois en application de l'article L. 1224-1 du code du travail.
 Ils relèvent que la prime de 13ème mois ne peut être considérée comme un avantage acquis alors que son montant a augmenté au cours des années et que l'employeur distingue la "prime avantage acquis" de celle de 13 ème mois.
 Ils ajoutent que l'employeur ne saurait justifier objectivement le versement d'une prime de 13 ème mois aux cadres et agents de maîtrise de niveau 3 et 4 au prétexte du caractère précaire de leur situation du fait de leur exclusion de la garantie d'emploi conventionnelle, interprétation non pertinente voire fantaisiste de l'article 7 de la convention collective des entreprises de propreté, qu'il s'agit en réalité d'un aveu de la part de l'employeur quant à l'absence de fondement de la différence de traitement.
 Les intimés soutiennent que cette prime correspond à un supplément de salaire sans rapport avec la catégorie professionnelle, les tâches et responsabilités de chaque salarié bénéficiaire, qu'il s'agit d'un avantage attribué sans critère ni condition et qui ne compense pas de sujétions ou préjudices particuliers.
 À la lecture des pièces versées aux débats, il apparaît que:
 - M. CL... a été embauché (contrat de travail à durée indéterminée/forfait annuel en jours/périmètre géographique d'activité sur la région) par la société TFN Propreté Sud-Est à compter du 2 septembre 2010 en qualité de responsable ressources humaines région Sud-Est ( cadre CA2). Son contrat de travail (daté du 11 août 2010) mentionne le bénéfice d'une prime de 13 ème mois (montant correspondant à un mois de salaire brut/perception chaque année en décembre/sous condition de présence effective au 31 décembre de l'année de perception et au prorata du temps travaillé) ainsi que d'une prime sur objectifs (montant plafonné à un mois de salaire brut/perception en janvier de l'année n+l/sous condition d'atteinte des objectifs) ;
 - M. Q... a signé le 1 er juin 2014 avec la société TFN Propreté Sud-Est un avenant à son contrat de travail qui mentionne le bénéfice d'une prime de 13ème mois à compter du l er septembre 2014 (montant correspondant à un mois de salaire brut/perception chaque année en décembre/sous condition de présence effective au 31 décembre de l'année de perception et au prorata du temps travaillé) en contrepartie de la renonciation du salarié au bénéfice de la prime de chef d'équipe qu'il percevait jusqu'à présent en application d'un usage. Le 1 er décembre 2014, M. Q... a signé avec la société TFN Propreté PA CA un nouvel avenant à son contrat de travail, annulant et remplaçant le 1 er juin 2014, qui mentionne une revalorisation du salaire de base en contrepartie de la renonciation du salarié au bénéfice de la prime de chef d'équipe qu'il percevait jusqu'à présent en application d'un usage;
 - M. N... a été embauché (contrat de travail à durée indéterminée/agence d'Aix-en-Provence) par la société TFN Propreté Sud-Est à compter du 4 juillet 2011 en qualité d'attaché commercial (employé EA4). Son contrat de travail mentionne le bénéfice d'une prime de 13 ème mois (montant correspondant à un mois de la rémunération forfaitaire de base/perception chaque année en décembre/sous condition de présence effective au 31 décembre de l'année de perception et au prorata du temps travaillé) et de commissions ;
 -les bulletins de paie de décembre 2009, décembre 201l et décembre 2012 de M. J... mentionnent que la société TFN Propreté Sud-Est lui a versé en 2009, 2011 et 2012 une prime de 13eme mois (montant correspondant à un mois de salaire brut) alors que celui-ci exerçait la fonction de responsable de site (MP2/agence de Courthezon) ;
 - les bulletins de paie de décembre 2009, décembre 2013, décembre 2014, janvier 2016, décembre 2016 et décembre 2017 de M. P... mentionnent que la société TFN Propreté Sud-Est, devenue ensuite TFN Propreté PACA, lui a versé en 2009, 2013, 2014, 2015, 2016 et 2017 une prime de l3ème mois (montant correspondant à un mois de salaire brut) alors que celui-ci exerçait la fonction de chef d'équipe (CE3/agence d'Aix-en-Provence puis de Gardanne) ;