Cour d'appel de Colmar, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-26.799 du 30/09/2020,  partie 3



 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de ses demandes tendant à voir fixer au passif de la liquidation judicaire de la société Spiegel France les sommes de 24.947,31 euros bruts à titre de rappel de salaire et 2.494,73 euros bruts à titre de congés payes y afférents ;
 
 AUX MOTIFS QUE l'avenant au contrat de travail de M. O... en date du 1er février 2010 contient une clause aux termes de laquelle : « Eu égard aux responsabilités qui lui sont confiées, à la grande indépendance dont il jouit dans l'organisation de son emploi du temps, ainsi qu'à l'impossibilité de prédéterminer les horaires de travail en raison des conditions d'exercice de sa mission, Monsieur N... O... sera soumis à un forfait hebdomadaire de 48 heures avec attribution de 12 jours de repos répartis sur l'année dans les conditions de l'article 5.7.4. de la convention collective applicable» ; que l'article L.3121-38 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, dispose que : " la durée du travail de tout salarié peut être fixée par une convention individuelle de forfait en heures sur la semaine ou sur le mois » ; qu'une telle convention peut être conclue avec n'importe quel salarié et non seulement avec un cadre ; qu'il n'est pas obligatoire qu'elle soit instaurée par un accord collectif ; que l'article 5.7.4 de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001, étendue par arrêté du 26 juillet 2002, énonce que les agents de maîtrise peuvent bénéficier d'une convention individuelle de forfait en heures mais uniquement sur une base mensuelle et non hebdomadaire ; que ces dispositions conventionnelles sont plus favorables pour le salarié que celles prévues au contrat de travail ; que le contrat de travail prévoit une durée hebdomadaire forfaitaire de 48 heures ce qui correspond au maximum de la durée absolue du travail hebdomadaire autorisée par l'article L. 3121-35 du code du travail, dans sa rédaction applicable à la cause ; que le contrat de travail ne contient aucune disposition sur le respect de la durée maximale relative de travail sur 12 semaines prévue aussi bien par l'article L.3121-36, dans sa rédaction applicable à la cause, que par la convention collective (respectivement 44 heures et 42 heures) ; qu'au contraire, les dispositions de l'article 5.7.4 de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001, dans leur rédaction applicable à la cause dispose que des forfaits en heure sur le mois peuvent être conclus avec les agents de maîtrise « dans le respect du contingent annuel d'heures supplémentaires » fixé à 180 heures par an, ce qui est plus protecteur des salariés puisque le nombre d'heures à accomplir dans ce cadre est inférieur à celui résultant du forfait sur la semaine prévu par le contrat de travail ; qu'en conséquence, la convention de forfait en heures sur la semaine insérée dans le contrat de travail de M. O... doit être considérée comme illicite ; que le salarié sollicite la condamnation de l'employeur à lui payer la somme de 24.947,31 euros à titre d'heures supplémentaires qui auraient été accomplies entre août 2009 à juin 2011 ; que la convention individuelle de forfait en heure sur la semaine ayant été déclarée invalide, le salarié a droit au paiement de ses heures de travail effectif selon le droit commun , c'est à dire sur la base de la durée légale du travail de 35 heures par mois, toute heure de travail accomplie au-delà étant une heure supplémentaire ; que s'il résulte de l'article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures supplémentaires n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant les siens ; qu'il y a lieu de préciser qu'il ne s'agit pas de vérifier si les seuils et plafonds prévus tant par le droit de l'Union européenne que par le droit interne ont ou non été respectés mais de déterminer le temps de travail effectif du salarié ; qu' à cet égard, le salarié produit tout d'abord les témoignages de MM. P... S... et M... E..., collègues de travail, qui tous deux affirment qu'il travaillait habituellement plus de 48 heures par semaines mais sans fournir d'éléments précis sur son temps de travail effectif ; qu'il se prévaut d'un décompte de temps de travail mensuel établi du mois d'août 2009 jusqu'au mois de juin 2011 qui fait systématiquement ressortir le même nombre d'heures de travail, à savoir 256 heures, alors qu'il est constant que la durée du travail variait constamment d'une semaine sur l'autre ; que le salarié a procédé à un calcul forfaitaire des heurs supplémentaires dont il sollicite le paiement sans fournir d'éléments précis et cohérents sur son temps de travail effectif de sorte qu'il n'étaye pas sa demande en paiement d'heures supplémentaires ;