Cour d'appel de Lyon
3A, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 18-13.276 du 08/01/2020,  partie 2



 Dans son avis du 5 octobre 2017 régulièrement communiqué aux parties le ministère public sollicite la confirmation de la décision entreprise » ;
 
 alors que lorsqu'elles sont écrites, les conclusions du ministère public doivent être communiquées aux parties afin qu'elles puissent y répondre utilement ; qu'en l'espèce, le ministère public, avait conclu le 5 octobre 2017, jour de l'audience, à la confirmation du jugement ; que ces conclusions prises par écrit auraient dû être mises à la disposition des parties ; qu'en statuant comme elle l'a fait sans constater que ses conclusions avaient été effectivement mises à la disposition des parties le jour de l'audience, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 16 et 431 du code de procédure civile ainsi que de l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à la décision attaquée d'avoir confirmé le jugement entrepris sauf en ce qu'il avait prononcé une mesure de faillite personnelle pour une durée de 10 ans et, statuant à nouveau de ce chef, prononcé une mesure d'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise ou toute personne morale pendant une durée de 7 ans ;
 
 aux motifs propres que « il lui est d'abord reproché de n'avoir pas déclaré la cessation des paiements de la société Service plus dans le délai de 45 jours de nature à entraîner en application de l'article L 653-8 du code de commerce le prononcé d'une interdiction de gérer ;
 
 Attendu que la date de cessation des paiements du 30 décembre 2012 retenue par le tribunal de commerce dans son jugement du 2 mai 2013 ne pouvait être remise en cause, en ce que l'appelant n'indique pas qu'une saisine ait été effectuée en ce sens ;
 Attendu que M. Q... n'a pas déclaré la cessation des paiements des paiements de la société Service plus, la résolution de son plan de sauvegarde étant consécutive à une requête du commissaire à l'exécution du plan du 18 avril 2013 ;
 Que cette faute a été retenue à bon droit par les premiers juges ;
 Attendu qu'il est reproché ensuite à M. Q... d'avoir poursuivi abusivement une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements dans un intérêt personnel, au sens de l'article L 653-4 4° du code de commerce ;
 Que l'appelant ne conteste pas avoir prélevé des rémunérations et des frais rattachés, augmentés des cotisations prises en charge par l'entreprise, au cours des années comptables 2010 à 2012, mais affirme qu'elles étaient justifiées ;
 Attendu qu'elles se sont montées à :
 248.398,46 € en 2010 au regard d'un chiffre d'affaires de 1.096.466 € et d'un résultat négatif de 649.129 €,
 235.115,05 € en 2011 au regard d'un chiffre d'affaires de 832.336 € et d'un résultat négatif de 451.989 €, la rémunération de l'appelant étant alors de 210.800 €,
 163.143,83 € en 2012 au regard d'un chiffre d'affaires de 906.373 € et d'un résultat négatif de 35.184 €, à tempérer du fait d'un résultat exceptionnel de 141.371 € consécutif à une décision judiciaire favorable ;
 Attendu que pour la seule année 2012 le salaire de M. Q... a été de 154.600 € alors que la troisième annuité du plan de sauvegarde échue à la fin de cette année n'était pas honorée ;
 Attendu que l'appelant ne verse aux débats aucun élément étayant son affirmation de l'incorporation dans ces montants de l'ensemble des frais de représentation et de déplacement de l'entreprise ;
 Attendu que le jugement entrepris a ainsi retenu avec pertinence le caractère disproportionné de ces montants au regard de la situation économique et leur influence péjorative sur le passif, comme l'intérêt personnel poursuivi par M. Q... ;
 Que le bilan économique et social de l'administrateur judiciaire du 30 mai 2013, joint au rapport du liquidateur judiciaire, révèle une activité déficitaire remontant à l'exercice comptable 2008, qui a connu un résultat négatif de 1.141.429 €, suivi d'un autre déficit en 2009 de 1.217.517 € ayant conduit à l'ouverture d'une sauvegarde ;
 Attendu que l'existence même d'un plan de sauvegarde confirme l'excès de ces prélèvements au regard de la fragilité de l'entreprise ;
 Attendu que le total des créances déclarées et actuellement non contestées s'élève à 3.512.245,67 €, est composé notamment de créances sociales remontant à l'année 2010 ;
 
 Attendu que l'absence d'évolution favorable du résultat comme des chiffres d'affaires depuis l'adoption du plan établit que la poursuite d'activité était vouée à l'échec depuis le début de l'année 2012 et de nature à permettre à son dirigeant de percevoir ses rémunérations ;
 Attendu que seule cette dernière faute étant de nature à entraîner le prononcé d'une faillite personnelle, il convient de faire application de l'article L 653-8 alinéa 1er du code de commerce ;
 Attendu qu'une interdiction de gérer d'une durée de 7 années constitue une sanction proportionnée à la gravité des manquements retenus ;
 Sur la participation de M. Q... à l'insuffisance d'actif