Cour d'appel de Versailles
05, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-26.753 du 24/11/2021,  partie 7


 que dès lors, il y a lieu de calculer le montant de l'indemnité conventionnelle de rupture en procédant à l'abattement prévu à la convention collective d'autant plus que la Société justifie avoir procédé à cet abattement jusqu'au plafond de 7 600 euros et, lorsqu'il était atteint, avoir procédé à une régularisation et assujetti, pour les mois suivants, l'intégralité de la rémunération perçue à la cotisation assurance chômage ; que la cour ne peut que constater que M. [I] n'a pas estimé utile de produire son bulletin de salaire du mois d'avril 2014 de sorte qu'il n'est pas possible de calculer le salaire moyen des 12 derniers mois ; que la cour ne peut pas davantage reconstituer ce salaire, M. [I] percevant des commissions dont le montant variait entre 4 500 et 19 000 euros ; sur les 11 mois précédant le licenciement, le salaire, incluant l'indemnisation forfaitaire de ses frais professionnels à hauteur de 30% des commissions, s'est élevé à la somme de 113 742,51 euros ; une fois ces frais retranchés, outre 317 euros de remboursement de frais divers, sa rémunération annuelle brute s'est élevée à la somme de 82 084,41 euros, soit un salaire mensuel de référence de 7 462 euros ; que la société Pages Jaunes, même en prenant en considération une période erronée, a retenu un salaire moyen supérieur, en l'occurrence 7 698,19 euros bruts ; que dès lors, M. [I] échoue à démontrer que cette somme ne correspond pas à son salaire moyen ; qu'enfin, s'agissant de l'ancienneté à retenir, à défaut de stipulations conventionnelles dérogatoires, il convient de faire application de l'article L.1233-72 alinéa 2 du code du travail qui dispose : Lorsque la durée du congé de reclassement excède la durée du préavis, le terme de ce dernier est reporté jusqu'à la fin du congé de reclassement ; de sorte que, embauché le 16 mars 1992 et le contrat de travail ayant pris fin le 14 mai 2015 à la fin du congé de reclassement, M. [I] justifiait d'une ancienneté de 23 ans, un mois et 28 jours ; que la cour constate que M. [I], qui revendiquait l'application de la convention collective de la publicité, s'est abstenu de toute observation sur les modalités de calcul de l'indemnité de licenciement au visa de la convention collective des VRP ; qu'au regard de ce qui précède, l'indemnité de licenciement doit s'établir ainsi : pour la période d'ancienneté entre et 3 ans (0,15) : 3 464,18 euros ; pour la période d'ancienneté entre 3 et 10 ans (0,20) : 10 777,46 euros ; pour la période d'ancienneté entre 10 et 15 ans (0,25): 9 622,73 euros ;pour la période d'ancienneté au delà de 15 ans (0,30) : 18 847,72 euros (18 475,65+ 192,45 + 179,62 euros), soit la somme de 42 712,09 euros ; que la société Pages Jaunes lui ayant versé la somme de 47 162,17 euros, M. [I] a été rempli de ses droits.
 
 1° ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en l'espèce, le débat contradictoire des parties a porté sur la détermination de l'indemnité conventionnelle de licenciement en application de la convention collective de la publicité ; qu'en procédant à la détermination de l'indemnité conventionnelle de licenciement sur le fondement de l'article 2 du titre VII de la convention d'entreprise du 1er janvier 2004 sans inviter les parties à débattre sur la comparaison entre l'indemnité conventionnelle de rupture calculée selon l'article 13 de l'accord national interprofessionnel des VRP et celle calculée en retenant l'assiette constituée par la moyenne mensuelle de la meilleure des cinq années civiles précédant le départ, sous déduction des frais professionnels, après revalorisation selon l'évolution de l'indice INSEE, pour retenir le montant le plus favorable, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile.
 
 2° ALORS QUE le juge doit analyser et s'expliquer sur les éléments de preuve qu'il retient ; qu'en se bornant à énoncer que les pièces produites aux débats permettent de retenir les dispositions de la convention collective des VRP comme étant celles les plus favorables, sans s'expliquer sur la moyenne mensuelle de la meilleure des cinq années civiles précédant le départ, sous déduction des frais professionnels, après revalorisation selon l'évolution de l'indice INSEE alors que n'était pas produit aux débats les bulletins de salaire sur les cinq années civiles précédant le licenciement, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
 
 3° ALORS subsidiairement QU'en retenant que les dispositions de la convention collective des VRP sont les plus favorables sans s'expliquer sur la comparaison entre l'indemnité conventionnelle de rupture calculée selon l'article 13 de l'accord national interprofessionnel des VRP et celle calculée en retenant l'assiette constituée par la moyenne mensuelle de la meilleure des cinq années civiles précédant le départ, sous déduction des frais professionnels et après revalorisation selon l'évolution de l'indice INSEE, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2 du titre VII de la convention d'entreprise du 1er janvier 2004 et de l'article L. 7313-17 du code du travail.