décision 17-19.393 du 23/01/2019,  partie 2



 4°/ que même lorsqu'une disposition légale ou un principe ne méconnaît pas de manière générale et in abstracto la Convention européenne des droits de l'homme, il appartient au juge d'apprécier si, concrètement, dans l'affaire qui lui est soumise, eu égard aux circonstances particulières de l'espèce, la mise en oeuvre de cette disposition ne porte pas aux droits garantis par la Convention européenne des droits de l'homme une atteinte disproportionnée au regard du but légitime poursuivi, auquel cas il lui appartient de neutraliser l'application de la disposition litigieuse dans le litige particulier qu'il a à trancher ; qu'en vertu de l'article 1er du premier protocole additionnel à la Convention européenne des droits de l'homme, il ne peut être porté au droit de toute personne ou respect de ses biens une atteinte disproportionnée par rapport au but légitime poursuivi ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a elle-même constaté que l'employeur établissait la durée du travail convenue, que figuraient au contrat et avenants la durée contractuelle moyenne de référence et la durée indicative mensuelle moyenne de travail variable selon le planning ; que les juges du fond ont également constaté que le tunnel de modulation avait été respecté, à de rares exceptions près, que les feuilles de route communiquées plusieurs jours à l'avance à la salariée étaient en cohérence avec les prévisions contractuelles et que les jours travaillés étaient toujours les mêmes et respectaient les indications figurant sur les feuille de route, jamais contestées, des jours fixés contractuellement selon les jours de disponibilité donnés par la salariée, laquelle pouvait donc s'organiser et n'était pas à la disposition permanente de l'employeur ; que la cour d'appel a encore constaté que si, au cours d'une semaine, en décembre 2008, la durée de travail avait atteint à la durée légale du fait de l'accomplissement par la salariée de prestations additionnelles, ce dépassement était resté occasionnel ; qu'en décidant pourtant de requalifier la relation de travail en contrat de travail à temps complet de décembre 2008 à juin 2016, soit sur une période de près de huit ans, et d'allouer de ce fait à la salariée des rappels de salaire sur la base d'un temps complet, mis à la charge de l'employeur, après avoir elle-même constaté que la salariée n'effectuait qu'un temps partiel, selon une durée de travail convenue, dont elle avait suffisamment connaissance à l'avance et qui lui permettait de s'organiser sans avoir à se tenir à la disposition permanente de son employeur, la cour d'appel a porté au droit de la société employeur au respect de ses biens une atteinte manifestement disproportionnée au regard du but légitime censément poursuivi par la règle, résultant de la jurisprudence de la Cour de cassation, selon laquelle en cas d'atteinte de la durée légale du travail par l'accomplissement d'heures complémentaires, la relation de travail doit être requalifiée en contrat à temps complet sur toute la durée postérieure au constat de cette irrégularité, même isolée ; qu'en statuant de la sorte, la cour d'appel a violé l'article 1er du Premier protocole additionnel à la Convention européenne des droits de l'homme ;
 
 Mais attendu, d'abord, que selon l'article L. 3123-25, 5°, du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, la convention ou l'accord collectif organisant le temps partiel modulé prévoit les limites à l'intérieur desquelles la durée du travail peut varier, l'écart entre chacune de ces limites et la durée stipulée au contrat de travail ne pouvant excéder le tiers de cette durée ; que la durée du travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire ;
 
 Attendu, ensuite, qu'il ne peut être dérogé aux dispositions d'ordre public des articles L. 3123-14 et L. 3123-25, 5°, du code du travail dans leur rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 ; qu'il en résulte que toutes les heures effectuées, qu'elles soient imposées par l'employeur ou qu'elles soient prévues par avenant au contrat de travail à temps partiel en application d'un accord collectif, doivent être incluses dans le décompte de la durée du travail ;
 
 Attendu, encore, qu'ayant exactement retenu que les prestations additionnelles devaient être incluses dans le décompte du temps de travail et constaté que les heures effectuées par la salariée au mois de décembre 2008 avaient eu pour effet de porter la durée du travail accomplie à hauteur de la durée légale du travail, la cour d'appel, en a déduit à bon droit, sans avoir à procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, que le contrat de travail devait être requalifié en contrat de travail à temps complet à compter de cette date ;
 
 Attendu, enfin, que l'obligation de l'employeur de supporter les conséquences financières résultant de l'absence de respect de dispositions d'ordre public se rapportant à la durée du travail à temps partiel, ne peut, en l'absence de base suffisante en droit interne, constituer l'atteinte à un « bien » au sens de l'article 1er du premier protocole additionnel à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;