Cour d'appel d'Agen, Cour de cassation
Troisième chambre civile, décision 15-26.255 du 09/02/2017,  partie 3


entière parcelle AB [Cadastre 4], celui de Mme [C] de 1984 la parcelle AB [Cadastre 3], or l&apos;expert note que depuis 30 ans, Mme [C] dispose du porche et des pièces qui surplombent sans qu&apos;une modification n&apos;ait été demandée ; qu&apos;il ressort encore du rapport d&apos;expertise que les diverses modifications, divisions, constructions nouvelles n&apos;ont pas été transmises au cadastre ; que le titre de Mme [J] de 1990 inclut l&apos;entière parcelle AB [Cadastre 4] ; que le titre de Mme [C] de 1984 inclut la parcelle voisine AB [Cadastre 3] ; qu&apos;or, il ressort des mentions portées au plan cadastral que lors de la réfection du plan en 1967 la construction et le passage ont été rattachés à la parcelle AB n° [Cadastre 4] ([J]), alors que depuis 30 ans c&apos;est Mme [C] qui dispose matériellement du porche et des pièces qui surplombent ; qu&apos;il s&apos;excipe de l&apos;ensemble de ces constatations et mentions contenues aux actes, que depuis l&apos;acte considéré comme fondateur du 4 juin 1839, les parties aux divers actes ont toujours voulu permettre un passage à tous les propriétaires successifs contigus, créant ainsi par volonté commune une servitude de passage conventionnelle, droit qui a permis à Mme [J], par mémoire ancestrale, de continuer à jouir du passage ; que le fait que Mme [C] conserve par devers elle la clé des portails n&apos;est pas de nature à faire perdre à Mme [J] son droit de passage conventionnel par nature discontinu, sachant d&apos;autant plus, qu&apos;elle est propriétaire, selon les constatations de l&apos;expert, d&apos;une partie du passage sous porche d&apos;1,64 mètres ;
 que sur la prescription, dès lors que le droit de passage relève d&apos;une servitude conventionnelle, la question de la preuve de l&apos;enclave du terrain est sans objet, l&apos;acte fondateur ne l&apos;évoque d&apos;ailleurs pas ; que cependant, une servitude conventionnelle peut se perdre par le non-usage pendant trente ans, et encourt ainsi la prescription extinctive ; que la charge de la preuve concernant la prescription extinctive dépend de la nature de la servitude ; que le droit de passage étant une servitude discontinue, il incombe au propriétaire du fonds dominant de rapporter la preuve qu&apos;il a usé depuis moins de trente ans de l&apos;assiette qu&apos;il revendique, le délai de prescription extinctive commence à courir du jour du dernier acte ou fait d&apos;exercice de cette servitude ; qu&apos;à cet égard, Mme [C] s&apos;appuie sur les attestations de MM. [C] [M] du 28 septembre 2010 et [U] [B] du 10 septembre 2010 pour soutenir que le passage n&apos;a pas été utilisé pendant trente ans ; que toutefois, ces attestations confrontées aux éléments de faits et aux dates, comportent selon l&apos;expert de "sérieuses contradictions ou anomalies" de nature à entacher leur crédibilité, ce d&apos;autant, que sur sommation délivrée le 8 juillet 1988 par Maître [V] [E], huissier, à la demande de [U] [B] (ex époux [C]), [C] [M] déclarait : "les anciens propriétaires de la "maison [H]" ont toujours eu le droit de passage à cet endroit. ... je continuerai donc à emprunter librement le passage..." ; que s&apos;agissant de celle de [U] [B], outre le fait qu&apos;il a été l&apos;époux de Mme [C], ce qui conduit à prendre avec réserve son attestation, elle est contredite par celle de M. [M] qui dit avoir utilisé le passage, alors que M. [B] prétend qu&apos;il passait par la parcelle n° [Cadastre 9] ; que Mme [J] produit quant à elle : - une facture de la SARL Confort Hygiène de l&apos;Armagnac du 18 novembre 1991, laquelle a notamment installé une cuve à fuel ; qu&apos;or, l&apos;expert relève qu&apos;eu égard à la configuration des lieux, du volume de la cuve, seul l&apos;acheminement par le passage est crédible ; - une facture de la SARL LILLE et Fils du 30 septembre 2000 quant au nettoyage de la cour et l&apos;évacuation des gravats, avec mini-pelle camion et mini-pelle chargeur ; que l&apos;expert relève que seul le passage par le porche parait crédible, ce qui s&apos;entend parfaitement s&apos;agissant d&apos;engins mécaniques ; que si Mme [C] soutient encore que le passage n&apos;est pas praticable en engins motorisés, pour autant l&apos;expert ne confirme pas cette affirmation, qui ne s&apos;impose pas non plus à la lumière des photographies versées aux débats (pièces n° 4 et 5 [C]) qui montrent un passage de terre battue, certes en pente, mais praticable surtout avec des véhicules surélevés ; qu&apos;en conséquence, aucune prescription du passage par non-usage ne saurait être encourue ;
 que sur l&apos;impossibilité d&apos;user du passage, Mme [C] a désormais muré le porche, côté cour, rendant ainsi le passage inutilisable, ce qui porte incontestablement atteinte au droit de Mme [J] qu&apos;elle tire de l&apos;acte du 4 juin 1839 ; que ce d&apos;autant plus que l&apos;expert a relevé que désormais eu égard à la configuration des lieux : "L&apos;obturation du passage dès 2010 par Madame [C] a placé la cour-jardin de Madame [J] en état d&apos;enclave (technique). L&apos;accès depuis le rez de rue de la maison est estimé inadapté et insuffisant pour assurer l&apos;entretien des lieux" ; que le fait que Mme [J] soit aujourd&apos;hui âgée de 84 ans et n&apos;aurait plus à passer sous le porche, que la route nationale a été élargie au détriment des riverains et rend dangereux son accès, sont des moyens inopérants ;