décision 19-23.533 du 13/01/2021,  partie 3


qu'il résulte des dispositions qui précèdent lesquelles s'inscrivent dans des textes visant à renforcer le dialogue social et la négociation collective au sein de l'entreprise, que si l'employeur dispose de la faculté d'instaurer le recours au vote électronique dans les conditions susvisées par voie de DUE, cette possibilité ne semble pas exclusive d'une recherche préalable d'accord via des négociations collectives aux fins de parvenir à un accord de groupe ou d'entreprise sur ce point ; qu'en effet, les dispositions issues de la loi n° 2016-1088 du 08 août 2016 et de l'ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 s'inscrivent dans une volonté législative de conférer un poids aux négociations sociales au sein de l'entreprise ; que ces dispositions étant récentes, la Cour de Cassation n'a pas encore tranché certaines questions et notamment celle soumise en l'espèce au tribunal s'agissant de l'obligation imposée ou de la simple faculté laissée à l'employeur de provoquer des négociations collectives avant adoption d'une DUE à défaut d'accord ; que la lecture des divers articles de doctrine démontre une position encore prudente analysant, sans émettre toutefois de certitudes, que la tentative de parvenir à un accord préalablement négocié semble devoir précéder l'adoption d'une DUE par l'employeur si ces dispositions sont lues à la lumière de l'intention ayant présidé leur adoption ; que s'il ne peut être déduit de la lettre du texte de l'article R. 2314-5 du code du travail une quelconque obligation faite à l'employeur de provoquer des négociations préalables à l'adoption d'une DUE, il apparaît néanmoins que ces dispositions, créées par une loi invitant à davantage de négociation au sein de l'entreprise, semblent inviter à la mise en oeuvre préalable de négociations ou au moins tentatives de négociations quant à la possibilité de recourir au vote électronique ; qu'il convient néanmoins de souligner d'ores et déjà que le texte de loi ne sanctionne d'aucune nullité le défaut de négociation aux fins d'accord d'entreprise ou de groupe préalable à l'adoption de la décision de recourir au vote électronique par voie de DUE ; que sur l'étendue de l' « obligation » de recherche d'une négociation préalable à l'adoption d'une DUE en matière de vote électronique : que la recherche par l'employeur aux fins de parvenir à un accord d'entreprise quant à la possibilité de recourir au vote électronique constitue dès lors une simple obligation de moyens qu'il convient d'examiner en fonction des circonstances propres à chaque espèce ; qu'il apparaît, au sein de l'entreprise RCA une situation conflictuelle de longue date opposant la direction au syndicat CGT lequel n'a pas désigné de délégué syndical au sein de ladite entreprise depuis le départ de son dernier délégué le 03 juillet 2018 ; qu'il convient de vérifier si l'absence de délégué syndical, exonérait l'employeur de toute recherche, ou tentative, de négociation préalable aux fins de parvenir à un accord sur la mise en place du vote électronique avec les élus mandatés par la CGT ou avec des élus non mandatés ou encore directement avec les salariés ; que si l'on revient à la lettre du texte, l'article R. 2314-5 du code du travail susvisé dispose que « la possibilité de recourir à un vote électronique est ouverte par un accord d'entreprise ou par un accord de groupe. » ; qu'or il résulte des dispositions légales notamment des articles L. 2232-26 et L. 2232-17 du code du travail notamment :- que la convention ou les accords d'entreprise sont négociés entre l'employeur et les organisations syndicales de salariés représentatives dans l'entreprise. Une convention ou des accords peuvent être conclus au niveau d'un établissement ou d'un groupe d'établissements dans les mêmes conditions, que la délégation de chacune des organisations représentatives parties à des négociations dans l'entreprise comprend le délégué syndical de l'organisation dans l'entreprise ou, en cas de pluralité de délégués, au moins deux délégués syndicaux, - que chaque organisation peut compléter sa délégation par des salariés de l'entreprise, dont le nombre est fixé par accord entre l'employeur et l'ensemble des organisations mentionnées au premier alinéa. A défaut d'accord, le nombre de salariés qui complète la délégation est au plus égal, par délégation, à celui des délégués syndicaux de la délégation. Toutefois, dans les entreprises pourvues d'un seul délégué syndical, ce nombre peut être porté à deux ; qu'il résulte clairement de ces dispositions qu'un accord d'entreprise (ou de groupe) ne peut être négocié que par une délégation d'une organisation représentative dans l'entreprise, complétée le cas échéant de salariés de l'entreprise ; qu'or, en l'espèce et comme rappelé précédemment, il n'existait plus de délégué syndical au sein de l'entreprise RCA depuis le 03 juillet 2018 faute pour le syndicat CGT 06 d'avoir procédé à une nouvelle désignation et dès lors, la possibilité préalable pour l'employeur de provoquer, préalablement à l'adoption de la DUE du 22/08/2018, des négociations avec la délégation de l'organisation syndicale CGT aux fins d'accord sur l'objet de cette DUE s'avérait matériellement impossible faute d'existence d'un quelconque délégué syndical ; que la bonne volonté de l'employeur quant à la recherche effective de parvenir à un accord doit évidemment s'analyser en fonction de la réalité telle qu'elle existait alors au sein de l'entreprise au moment de l'adoption de la DUE contestée ;