Cour d'appel de Paris
I9, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 18-10.540 du 15/05/2019,  partie 2


que ce défaut de tenue de comptabilité en particulier en 2010, soit alors que la société Cap Sensoria était déjà en difficulté, avait nécessairement contribué à l'aggravation du passif en privant le dirigeant d'un instrument de pilotage de son entreprise ; - sur la poursuite d'une activité déficitaire. M. Q... opposait que la preuve n'était pas faite de ce que l'insuffisance d'actif serait la conséquence de ses fautes de gestion ; qu'il n'apportait cependant pas de contradiction aux éléments suivants qui attestaient de la poursuite, à des fins personnelles, de l'activité en dépit de son caractère déficitaire qu'il ne pouvait ignorer ; qu'ainsi, en particulier, d'une part, les salariés avaient déclaré avoir été réglés avec retard dans le courant de l'année 2009, mais surtout, d'autre part, l'expertise avait établi que le dirigeant avait sciemment masqué les difficultés de la holding en entretenant une trésorerie artificielle avec en particulier deux de ses filiales, les avances en compte courant ayant représenté plus de 50 % des sources de financement de la société Cap Sensoria en 2009, tandis que lesdites filiales étaient également déficitaires et devaient postérieurement déposer le bilan ; que, si la date de cessation des paiements arrêtée définitivement au 23 novembre 2010 n'avait pas fait l'objet d'une procédure de report, il était néanmoins amplement établi que la société n'était pas en mesure de faire face à son passif immédiatement exigible au moyen de son actif disponible bien antérieurement, soit à l'exercice clos au 31 décembre 2009 ; qu'était donc caractérisé le grief visé à l'article L. 653-4 4° du code de commerce qui sanctionne le fait de poursuivre abusivement dans un intérêt personnel une exploitation déficitaire ne pouvant conduire qu'à la cessation des paiements ; que M. Q... faisait valoir que la preuve n'était pas faite de ce que les prétendues fautes de gestion auraient contribué à l'augmentation du passif ; qu'il imputait la situation au retard d'environ deux années pris pour la construction d'un important complexe immobilier d'affaires et de tourisme, et faisait grief au liquidateur d'avoir abandonné une procédure initiée en paiement d'une indemnité de retard qui aurait couvert l'insuffisance d'actif ; que sur ce point, le liquidateur opposait s'être désisté de l'instance de référé introduite en raison de la fragilité de l'argumentation et du risque de condamnation pour procédure abusive, il ajoutait que toutes les filiales étaient en état de liquidation judiciaire et que l'exploitation du site en cause n'aurait pas eu d'incidence sur le caractère structurellement déficitaire de la société Gap Sensoria ; qu'au 31 décembre 2009, l'insuffisance d'actif s'élevait à 1.582.381 euros avec un actif de 1.613 542 euros et un passif de 3.195.923 euros ; qu'en poursuivant l'activité de l'exploitation dans les conditions de gestion fautive précédemment examinées et démontrées, M. Q... avait nécessairement contribué à l'augmentation de l'insuffisance d'actif qui avait atteint un montant de 5.429.094,58 euros lors des opérations de liquidation judiciaire ; que, cependant, si ces fautes de gestion caractérisées étaient en partie à l'origine de l'insuffisance d'actif, elles n'en constituaient pas la cause exclusive, la conjoncture économique et les difficultés extérieures à laquelle avait été confrontée l'entreprise ayant également contribué à la déconfiture ; que les développements qui précédaient « fondaient » de condamner M. Q... qui n'apportait pas d'éléments sur sa situation matérielle, au paiement de la somme de trois millions d'euros, en application des dispositions de l'article L. 651-2 du code de commerce ; qu'enfin, les griefs avérés à l'encontre de M. Q... justifiaient sa condamnation à une mesure d'interdiction de gérer d'une durée de dix années ; que le jugement déféré était en conséquence infirmé en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'avait été écarté le grief de déclaration tardive de l'état de cessation des paiements ;
 
 1°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent condamner un dirigeant pour insuffisance d'actif, sans constater que les parties, et singulièrement le dirigeant concerné, avaient reçu communication écrite de l'avis du ministère public et avaient pu y répondre utilement ou que le ministère public était représenté à l'audience et y avait développé des observations orales auxquelles les parties avaient eu la possibilité de répliquer ; qu'en l'espèce, si l'arrêt mentionne, en page 1, que Mme Anne-Marie Sarzier, substitut général, a fait connaître son avis (lequel ne se confondait évidemment pas avec les conclusions du procureur général, partie appelante), nulle part il n'est dit que cet avis avait été communiqué aux parties et que M. Q... spécialement avait pu y répliquer ; qu'en s'abstenant de constater que l'avis du ministère public avait été communiqué aux parties et qu'elles avaient pu y répliquer, la cour d'appel a violé les articles 16 et 431 du code de procédure civile, ensemble l'article 16 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
 
 2°) ALORS QUE le juge-commissaire ne peut s'abstenir de recueillir les observations du débiteur avant de désigner un technicien ; qu'en ayant dit que le juge-commissaire n'était pas tenu de recueillir les observations de M. Q... avant de désigner le cabinet L..., la cour d'appel a violé l'article R. 621-23 du code de commerce ;
 
 3°) ALORS QUE le technicien désigné par le juge-commissaire ne peut se dispenser d'associer le dirigeant concerné à ses investigations ;