cour d'appel de Paris
Pôle 4 - Chambre 6,  décision 15-25.464 du 13/09/2017,  partie 4


que la SOCIETE SET soutient, en second lieu, que le processus de sélection auquel elle s'est soumise n'était pas valable en l'absence de critères objectifs de sélection ; que pour le marché des kits de renforcement, l'avis publié fait état de conditions minimales portant sur les capacités économique et financière ainsi que sur les capacités techniques de l'entreprise, ces dernières concernant notamment les « méthodes et moyens de calcul qui permettront d'établir le mode opératoire de montage des kits et d'assurer la stabilité de la structure durant les travaux » ; que pour le marché des travaux portant sur des lignes aériennes HTB il est précisé que les entreprises devront posséder un système de qualité conforme à la norme ISO 9002, qu'elles devront posséder leurs propres équipes, en nombre suffisant, ayant les compétences pour l'activité concernée ; que dans les deux cas, la procédure d'examen d'aptitude (dont la SOCIETE SET n'a pas contesté avoir eu connaissance) prévoit dans son article 5-2 (groupement d'entreprises) que chacune des entreprises du groupement devra déposer deux exemplaires du dossier d'examen d'aptitude et que l'organisation opérationnelle du groupement devra être précisée en l'absence ou du fait de l'insuffisance d'un règlement intérieur ; qu'il doit être retenu que les modalités opérationnelles du groupement n'étaient pas précisées puisqu'un courrier de la SOCIETE SNEF en date du 17 janvier 2003 faisait état d'une collaboration conjointe et solidaire, ce qui est précisément dépourvu de sens ; que si la SOCIETE SET prétend que ce point a ultérieurement été régularisé, elle ne prouve pas que le courrier de régularisation de la SOCIETE SNEF en date du 24 avril 2003 (pièce 91 de l'appelante) aurait été adressé en temps utile à la SOCIETE RTE, au moins pour le refus qui lui a été notifié le 25 avril 2003, afférent au marché des kits de renforcement ; que toujours pour ce marché, la SOCIETE SET ne démontre pas avoir satisfait aux exigences sur les 'méthodes et moyens de calculs', puisque la seule référence aux effectifs des deux entreprises ne peut valoir conformité à ces exigences ; qu'aux termes de l'étude de pérennité de l'entreprise, il est, en outre, apparu que l'entreprise se trouvait en situation financière précaire (capitaux propres négatifs depuis 3 ans - pièce 46 RTE) ; que ces éléments montrent que, pour le marché des kits de renforcement, ce sont des éléments objectifs (capacités financières et techniques outre l'organisation du groupement), annoncés dans les avis de marché et explicités dans la procédure d'examen d'aptitude, qui ont conduit à ne pas retenir la SOCIETE SET au stade 1 du processus de sélection/qualification ; que pour le marché des lignes aériennes HTB, il est exact que les matériels (DSTM) auxquels il est fait référence peuvent être loués et qu'un système de performance-qualité était en cours d'élaboration au sein de la SOCIETE SET ; mais le marché posait surtout comme exigence que chacune des sociétés - même dans le cadre d'un groupement - devait disposer d'équipes suffisantes pour procéder aux prestations nécessaires ; qu'or, il résulte du rapport d'évaluation des capacités techniques de l'entreprise que l'effectif était insuffisant ou faible, tant pour le bureau d'études, qu'au niveau de l'action sur les chantiers ; que comme pour le marché des kits de renforcement, la SOCIETE SET ne peut faire référence aux effectifs de la SOCIETE SNEF, cette référence étant d'autant moins pertinente que le dossier d'examen d'aptitude de cette société n'a pas été produit aux débats (la SOCIETE SET n'ayant pu justifier d'aucun mandat ou document de la SOCIETE SNEF lui permettant de récupérer son dossier après l'échec de la procédure de qualification) ; que c'est donc sur la base d'éléments objectifs que la SOCIETE SET a été écartée du marché des lignes aériennes HTB, étant précisé que la portée de ces éléments objectifs est précisée dans la notice de la procédure d'examen d'aptitude (recherche de qualité des prestations, d'accélération des consultations et de relations durables génératrices de progrès) ; qu'il est donc impossible de retenir, qu'au stade de la procédure de qualification, la SOCIETE RTE aurait agi de façon arbitraire et discriminatoire au préjudice de la SOCIETE SET, étant ajouté que le processus de sélection lui-même (plusieurs personnes et plusieurs critères d'appréciation) assure suffisamment l'objectivité du procédé ainsi qu'il a déjà été relevé par l'Autorité de la Concurrence (décision n° 09-D-21 du 23 juin 2009) ; que les documents produits au nom de la SOCIETE FRANSEMI (notamment pièce 74 de l'appelante) ne permettent pas plus de démontrer que cette société aurait bénéficié d'un traitement privilégié par rapport à la procédure appliquée à la SOCIETE SET puisqu'il résulte d'autres documents (pièce 79) que cette société a été qualifiée dans le cadre d'une structure de GIE (ALCATEL-LUCENT FRANSEMI HELCOM) ; que la SOCIETE SET considère que le service achat (qui fait partie de la direction financière) de la SOCIETE RTE a instauré une attitude discriminatoire à son préjudice par la diffusion d'un courriel en date du 13 mai 2002 auprès de ses unités d'exploitation, aux termes duquel il a été indiqué que l'entreprise n'était pas 'qualifiée' (au sens d'un processus de sélection) dans les services de renforcement de massifs et de levage/déroulage, contrairement à ce que pouvait laisser croire la plaquette commerciale qu'elle diffusait ;