Cour d'appel de Pau
21, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-13.436 du 14/10/2020,  partie 5


Toutefois le caractère illicite des tarifs de rachat d'électricité pratiqués avant 2011, sans avoir respecté les dispositions du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne conduira, dans la logique du droit européen, à rembourser si ce n'est une partie des avantages indus par ses bénéficiaires, à tout le moins les intérêts qu'ils auraient dû verser en empruntant sur le marché bancaire, et ce d'autant plus que la Cour des comptes a considéré dans un rapport public de juillet 2013 « que la situation qu'a connue la filière solaire photovoltaïque durant la période 2010 ç 2011 a été qualifiée par certains de « bulle » photovoltaïque provoquée par une déconnexion entre les tarifs d'achat et la réalité des coûts » de production, phénomène qui n'était certes pas propre à la France dans l'Union européenne mais que la Cour des comptes dénonce comme significatif.
 
 De plus, si le dispositif d'aide des producteurs d'électricité d'énergie photovoltaïque mis en place est illégal pour ne pas avoir respecté les modalités de notification préalable des aides d'État à la Commission de Bruxelles, il est nécessairement incompatible avec le fonctionnement de l'Union européenne puisque l'article 107 §1 du TFUE déclare incompatibles avec le marché intérieur les aides qui faussent ou menacent de fausser la concurrence.
 
 De surcroît, le seul fait que la Commission de Bruxelles ait eu connaissance du dispositif existant en 2010 à l'occasion de la notification de l'arrêté du 4 mars 2011 et des interrogations d'un député européen le 28 mars 2017, sans avoir déclenché d'enquête sur la période antérieure à 2011, est inopérant sur l'appréciation de la portée de l'illégalité et de l'incompatibilité du système dénoncé mis en place avant 2011, et ce même si l'intimée constate, en produisant un simple communiqué de presse du 10 février 2017, que la Commission européenne a autorisé trois régimes français d'aides aux producteurs d'énergie solaire et hydroélectrique en France au regard des règles de l'Union européenne en matière d'aide d'État, puisqu'elle se fondait sur les seules aides notifiées en 2011. En outre, dans ce communiqué, elle rappelle d'ailleurs qu'elle a « apprécié les trois régimes au regard des règle de l'UE en matière d'aide d'État, qui garantisse nt un recours limité aux fonds publics et l'absence de surcompensation ». Elle a donc vérifié à partir de 2011 le défaut de surcompensation du dispositif d'aide. Enfin, le fait que la société Edf, qui n'engage que sa seule responsabilité au titre des contrats de rachat d'électricité souscrits auprès d'elle ait, par communiqué de presse en juillet 2018, indiqué que les contrats signés en vertu des arrêtés de 2006 et 2010 continueront d'être honorés, ne signifie pas que les bénéficiaires de ces contrats n'auront pas à rembourser une partie de l'aide consentie pour les avantages incompatibles avec le fonctionnement de l'Union européenne. De même, le fait que la société Edf ait indiqué sur son site le 23 décembre 2016 qu'elle avait cédé une quote-part de sa créance sur l'État issue de la CSPE (créance des charges de service public de l'énergie) pour 1,542 milliard d'euros à raison du déficit de compensation de la CSPE jusqu'au 31 décembre 2015 est sans incidence sur l'appréciation de l'illégalité ou de l'incompatibilité du dispositif mis en place avant 2011.
 
 S'agissant de l'illicéité du préjudice, que soulève la société Enedis, la cour doit dont répondre aux exigences posées par la CJUE. En effet, en réponse à une question préjudicielle sollicitée par la société Enedis auprès de la cour d'appel de Versailles, pour répondre à l'interrogation sur la licéité de l'arrêté du 12 janvier 2010 quant à son caractère d'aide d'État du dispositif mis en place, la CJUE par ordonnance du 15 mars 2017 a rappelé qu'une aide d'État doit répondre à 4 critères en application de l'article 107 §1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) : une intervention de l'État ou au moyen de ressources d'État ; cette intervention doit être susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; elle fausse ou menace de fausser la concurrence dans le marché intérieur. La CJUE a précisé que le premier critère était rempli par le mécanisme mis en place et devait être analysé comme une intervention de l'État et a indiqué qu'il appartenait aux juridictions nationales de préciser si les trois autres critères étaient remplis pour caractériser une aide d'État. S'agissant de l'interprétation de l'article 108 §3 du TFUE, la CJUE a décidé qu'une aide d'État non soumise à la Commission européenne est illégale et a dit, que les juridictions nationales devaient tirer toutes les conséquences de cette illégalité notamment sur la validation des actes d'exécution de cette mesure.
 
 Il appartient à la cour de se prononcer sur les trois autres critères. Sur le 2ème critère, la société Enedis fait valoir à bon droit que la mesure en cause est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres dès lors que les producteurs d'énergie opèrent sur un marché libéralisé au niveau européen caractérisé par des échanges transfrontaliers et notamment par des contrats d'achat et de vente conclus entre Etats membres. Le 2ème critère de l'aide d'État est donc rempli.