Cour d'appel d'Aix-en-Provence
9C, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 20-15.258 du 01/12/2021,  partie 8



 
 ALORS QUE la cassation qui interviendra sur l'un ou l'autre des six premiers moyens de cassation, qui reprochent à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. [H] de ses demandes relatives au paiements de rappels de salaires et de primes, ainsi que d'indemnités pour harcèlement moral et manquement de l'employeur à ses obligations légales, entrainera, par voie de conséquence, et par application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt attaqué en ce qu'il a, en raison même du rejet de ces prétentions, débouté M. [H] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur. Moyen produit par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour l'association Auxiliaire de la jeune fille (CRP La Rose), demanderesse au pourvoi n° G 20-16.325

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande de requalification du temps partiel en temps complet, d'AVOIR requalifié le contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet à compter du 1er juillet 2012 et d'AVOIR condamné l'employeur à payer au salarié un rappel de salaire du 1er juillet 2012 au 31 décembre 2019, outre les congés payés afférents.
 
 AUX MOTIFS QU'en application de l'article L. 212-4-3 applicable lors de la signature de l'avenant du 1er avril 2005 qui prévoyait que le temps de travail du salarié passerait de 78 heures à 104 et indiquait qu'il pouvait effectuer des heures supplémentaires sans en définir les conditions, « le contrat de travail des salariés à temps partiel est un contrat écrit qui précise les limites dans lesquelles peuvent être effectuées des heures complémentaires au-delà de la durée du travail fixée par le contrat. Le nombre d'heures complémentaires effectuées par un salarié à temps partiel au cours d'une même semaine ou d'un même mois ne peut être supérieur au dixième de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévue par le contrat. Les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée du travail effectuée par un salarié au niveau de la durée légale du travail ou à la durée fixée conventionnellement » ; que l'article L. 3123-17, dans sa version applicable antérieure au 1er janvier 2014, précisait : « Le nombre d'heures complémentaires accomplies par un salarié à temps partiel, au cours d'une même semaine ou d'un même mois, sur la période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement de l'article L. 3122-2, ne peut être supérieur au dixième de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévue dans son contrat, calculée, le cas échéant, sur la période prévue par l'accord collectif conclu sur le fondement de l'article L. 3122-2. Les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée de travail accomplie par un salarié au niveau de la durée légale du travail ou de la durée fixée conventionnellement » ; que comme l'a constaté le premier juge, cette mention ne figure ni dans le contrat de travail initial ni dans l'avenant du 1er avril 2005 ; que par ailleurs, l'article L. 3123-19 applicable jusqu'au 31 décembre 2013 stipulait « Lorsque la limite dans laquelle peuvent être accomplies des heures complémentaires est portée au-delà du dixième de la durée hebdomadaire ou mensuelle fixée au contrat de travail, calculée, le cas échéant, sur la période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement de l'article L. 3122-2, chacune des heures complémentaires accomplies au-delà du dixième de cette durée donne lieu à une majoration de salaire 25 % » ; que comme l'a également constaté le premier juge, si M. [H] a effectué par neuf fois des heures complémentaires, dont trois fois au-delà du dixième du temps, ces heures supplémentaires ont été payées comme le révèlent les bulletins de salaire et M. [H] ne forme aucune demande en paiement portant sur la majoration de 25 % au-delà du dixième du temps contractuel ; mais que de principe, lorsque le recours à des heures complémentaires a pour effet de porter la durée du travail d'un salarié à temps partiel au niveau de la durée légale ou conventionnelle, le contrat de travail doit, à compter de la première irrégularité, être requalifié en contrat de travail à temps plein ; qu'il est constant qu'à plusieurs reprises M. [H] a dépassé la durée légale hebdomadaire et mensuelle de travail ; 
 qu'en effet, le 29 juin 2012, M. [H] signait un avenant à son contrat de travail qui prévoyait qu'il travaillerait la semaine 27, c'est-à-dire du 2 au 6 juillet 2012, 35 heures, et qu'il effectuerait les mêmes horaires les semaines 31, 32, 33, 34 et 35, c'est-à-dire pendant tout le mois d'août 2012 ; que M. [H] a donc atteint la durée légale hebdomadaire du travail pour la semaine du 2 au 6 juillet 2012, et a travaillé 35 heures par semaine pendant tout le mois d'août, jusqu'à porter son horaire mensuel à la durée légale, soit 151,67 heures ;