Cour d'appel de Paris,  décision 13-16.602 du 21/10/2014,  partie 5



 
 4°/ que la participation passive d'une entreprise à une réunion dont l'objet se révélerait anticoncurrentiel est insuffisante à établir son adhésion à une entente ; que l'entente n'est caractérisée qu'à la condition de démontrer que l'entreprise a ensuite adhéré à l'action collective en appliquant concrètement les mesures décidées lors de ladite réunion ; qu'en affirmant au contraire qu'au regard de l'antériorité des notes saisies chez la société Larren révélant l'existence d'une réunion de concertation à laquelle diverses entreprises dont la société Spie auraient participé en vue de se répartir différents marchés publics et privés, il importe peu que les montants figurant sur les documents en question ne correspondent pas précisément aux montants des offres formulées ou du volume d'affaires, la cour d'appel a violé l'article L. 420-1 du code de commerce ;
 
 Mais attendu, en premier lieu, qu'après avoir constaté, par motifs propres et adoptés, que la procédure suivie pour les appels d'offres en cause correspondait à celle des marchés à bons de commande et n'était pas soumise, au regard du montant des travaux escomptés, aux exigences de publicité et mise en concurrence préalable et que la sélection des fournisseurs et prestataires était librement opérée par la société EDF à l'issue d'une négociation engagée sur la base des offres remises par les soumissionnaires, la cour d'appel en a justement déduit qu'en procédant à un échange d'informations sur les prix, préalablement à la passation des marchés, les sociétés mises en cause n'avaient pas respecté les règles de concurrence applicables au déroulement de ces appels d'offres ;
 
 Attendu, en deuxième lieu, qu'ayant retenu que, même si elles n'avaient pas désigné à l'avance les attributaires des marchés concernés, les entreprises, qui s'étaient entendues sur leurs prix préalablement à la passation des marchés groupés aéro-souterrains, avaient obtenu l'attribution des lots en éliminant toute concurrence entre elles, la cour d'appel en a justement déduit que le pouvoir de négociation de la société EDF, qui intervenait après la remise des offres, ne rendait pas en lui-même toute concertation impossible entre les entreprises ;
 
 Et attendu, en dernier lieu, qu'ayant déduit d'un faisceau d'indices, qu'elle a souverainement apprécié, que plusieurs éléments datés du 5 novembre 2003 établissaient un échange d'informations sur les prix entre les soumissionnaires avant la date limite de remise des offres et constaté qu'une note, détenue par la société ETPR, faisait notamment état, à un millième près, des prix moyens pondérés effectifs de la société Spie constatés au premier tour de l'appel d'offres et que ces indications, qui ne pouvaient avoir été inspirées des marchés précédents fondés sur des coefficients différents, ne pouvaient s'expliquer que comme étant le résultat d'une concertation, la cour d'appel, qui a fait ressortir une participation nécessairement active de la société Spie dans l'échange d'informations litigieux, a pu retenir que cette société s'était concertée avec d'autres sur les offres de prix déposées et la stratégie à suivre au cours des deux tours de la négociation ;
 
 D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
 
 Sur le troisième moyen du pourvoi n° U 13-16.905 :
 
 Attendu que la société Allez fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté son recours alors, selon le moyen :
 
 1°/ que ne peuvent être déclarées coupables d'entente prohibée que les parties ayant eu l'intention certaine de participer à une action concertée en vue de limiter l'accès au marché pertinent ou à la libre concurrence, cette concertation devant ressortir soit de preuves matérielles directes, soit d'un faisceau d'indices graves, précis et concordants faisant apparaître avec certitude un échange d'informations destinées à fausser le jeu de la concurrence ; que tout en constatant le caractère inexact des indices portés dans la note 3232 établie par le directeur général de la société ETPR servant de fondement au grief n° 1 retenu à l'encontre de la société Allez, ce qui avait conduit à la mise hors de cause de la société ETDE, la cour d'appel, qui a cependant jugé suffisamment probante cette note pour déclarer la société Allez coupable d'entente prohibée, n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et observations relativement au caractère inexact de ces indices impliquant sa mise hors de cause également, au regard de l'article L. 420-1 du code de commerce qu'elle a ainsi violé ;
 
 2°/ que l'entente doit être caractérisée à défaut de preuves directes d'une concertation entre les parties concernées par un faisceau d'indice graves, précis et concordants ; que dans son mémoire en réplique, la société Allez avait souligné le caractère non daté de la note 3235 pour en déduire l'impossibilité de déterminer avec certitude le moment de son établissement et par voie de conséquence son absence de caractère probant ; que tout en constatant le caractère non daté de ce document, la cour d'appel, qui l'a cependant retenu à l'appui de sa décision de déclarer caractérisée une entente entre la société Allez et les autres entreprises visées, n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et observations, au regard de l'article L. 420-1 du code de commerce qu'elle a ainsi violé ;