Cour d'appel de Versailles
03, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 18-25.515 du 03/02/2021,  partie 3


Les mandats confiés à Dom Tom Defiscalisation avaient pour objet : "de rechercher et de lui présenter, avant le 30 décembre de l'année en cours, une ou plusieurs opérations, auxquelles le mandant pourrait souscrire, de prise de participation dans une ou plusieurs sociétés en participation (SEP) ayant pour activité principale la location de longue durée. Celle-ci se fera à des entreprises exerçant dans les départements et territoires d'outremer et éligible aux dispositions de l'article 199 undecies A/B et 217 undecies et duodecies du code général des impôts". Que la société Act Performance ait agi en qualité de conseil en gestion de patrimoine ou de conseil en investissement en l'espèce, en orientant M. et Mme P... sur Dom Tom Defiscalisation, à supposer qu'elle soit soumise pour l'opération en cause aux dispositions du code monétaire et financier et plus particulièrement de son article L 541-4 en vigueur du 1er novembre 2007 au 24 octobre 2010, cité par les intimés, le seul défaut de communication d'une "lettre de mission" et d'un "rapport écrit justifiant les différentes propositions, leurs avantages et les risques qu'elles comportent" ne saurait suffire à faire la preuve d'une faute s'il n'est pas établi que l'investisseur a effectivement souffert d'un défaut d'information à l'origine de son préjudice. Par ailleurs, et quelle que soit la qualité professionnelle au titre de laquelle la société Act Performance a présenté le projet de la société Dom-Tom Défiscalisation, sa mission a pris fin, par définition, avec la décision d'investissement prise par M. et Mme P..., laquelle s'est traduite par les versements des sommes rappelées ci-dessus destinées à la souscription de parts d'une société en participation. Il ne ressort nullement du dossier que la société Act Performance aurait été chargée de suivre la réalisation du projet et de veiller à ce qu'il soit mené à bonne fin. Aucune obligation de résultat ne pesait sur elle, le contrat la liant à M. et Mme P... prévoyant expressément qu'elle était soumise à une obligation de moyens, le mail que lui a adressé un membre d'Act Performance le 4 novembre 2008 étant dépourvu de toute valeur contractuelle, ainsi que justement observé par le tribunal. La société Act Performance ne saurait donc répondre des difficultés qui sont apparues dans le cours de la réalisation de l'opération et qui sont à l'origine de la rectification de l'imposition de M. et Mme P.... Il appartient donc seulement à la cour de de déterminer si, comme ceux-ci le prétendent, la société Act Performance a commis des fautes quand elle a fourni ses prestations. Il n'est pas allégué que le produit commercialisé par Dom Tom Defiscalisation n'était pas adapté aux besoins de M. et Mme P... et à la composition de leur patrimoine. Le dossier de souscription reçu par M. et Mme P... de Dom Tom Defiscalisation comportait une description précise du principe et des différences phases de l'opération projetée et en détaillait le schéma fiscal et financier. Il était fait état du risque en cas de non-respect par l'exploitant des conditions légales d'utilisation. Il était notamment indiqué : "Chaque associé des SEP pourra bénéficier, au titre de l'impôt sur le revenu de l'année au cours de laquelle les SEP acquièrent un bien productif neuf, d'une réduction d'impôt égale en principe à 50 % de sa quote part du hors taxes du bien acquis". Dans l'avenant numéro I également paraphé par l'investisseur il est indiqué : "conformément à la loi le matériel financé est livré avant le 31 décembre de l'année fiscale, une attestation de livraison est signée par l'exploitant et une photo des matériels est jointe au dossier de l'exploitant". Un autre document, également paraphé par l'investisseur, est intitulé "attestation de garantie de risque fiscal", il émane de Linx Industries et mentionne en 3° : "En conséquence de ce qui précède nous garantissons le risque fiscal des investisseurs des Sociétés en Participation créées par DTD. Cela signifie précisément que dans le cas où l'un des exploitants que nous contrôlons cesserait son activité pour quelque cause que ce soit pendant la durée légale de défiscalisation, et que nous serions dans l'incapacité de poursuivre l'exploitation de l'investissement productif pendant cette période, nous rembourserions sur nos fonds propres à DTD le montant du redressement fiscal dans la SEP concernée par cette défaillance d'un exploitant. Il est à noter que cette situation d'échec est quasiment impossible pour 5 raisons ....." . Il apparaît donc que M. et Mme P... étaient informés des conditions fiscales de l'investissement auquel ils ont procédé. Il est utile de préciser que le seul avantage de ces opérations à fonds perdus consiste en l'obtention d'une réduction d'impôts, conformément à l'objectif recherché par l'investisseur. L'obtention de cette réduction d'impôt est bien sûr soumise à certaines conditions qui ont été rappelées à M. et Mme P... et, dans l'hypothèse où ces conditions ne seraient pas réunies, l'investissement n'est plus éligible à la loi Girardin et le seul risque est alors celui de la remise en cause de l'avantage fiscal. En toute hypothèse, une opération de défiscalisation complexe telle que celle à laquelle M. et Mme P... ont souscrit en toute connaissance de cause ne s'apparente pas à un simple placement et comporte nécessairement des risques.