Cour d'appel de Paris,  décision 14-26.353 du 26/11/2015,  partie 5


qu'en jugeant qu'il n'y avait pas lieu à question préjudicielle aux motifs inopérants que « les salariés ne se trouvent pas dans la même situation que le mandataire social en terme de fonctions, responsabilités, autonomie, niveau de rémunération » (arrêt, p. 3 § 9) et que « les dirigeants n'en conservent pas moins leur statut juridique de mandataires sociaux et ne peuvent donc pas bénéficier des prérogatives que le code du travail SMIC, mandataires sociaux) réserve aux salariés titulaires d'un contrat de travail » (jugement, p. 5 § 8), quand l'illégalité de l'arrêté du 10 décembre 2002, au regard du principe d'égalité, suscitait une difficulté sérieuse qui échappait à la compétence du juge judiciaire, dès lors qu'il instituait une différence de traitement entre les mandataires sociaux et les salariés pourtant placés dans une situation identique au regard de l'avantage nature nourriture, la cour d'appel a violé ensemble la loi des 16 et 24 août 1990, l'article 49 du code de procédure civile, l'article 6 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen du 26 août 1789 et le principe d'égalité de traitement. 
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) : 
 
 IL FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé la décision de la Commission de recours amiable de l'Union pour le recouvrement des cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocation Familiales de Paris du 14 juin 2010, d'avoir débouté la société Bistrot du Sommelier de sa demande en annulation du redressement de cotisations opéré par l'URSSAF Ile-de-France au titre de l'avantage en nature nourriture pour la période du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2008 et d'avoir condamné la société Bistrot du Sommelier à payer à l'URSSAF les sommes de 28. 293 euros au titre de cotisations pour cette période et de 3. 594 euros au titre des majorations de retard ; 
 
 AUX MOTIFS QUE sur l'accord implicite, les premiers juges rappellent, à bon droit, les dispositions de l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale alors applicables qui stipulent que l'absence d'observations vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que l'organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause ; qu'ils indiquent aussi avec pertinence qu'il appartient à l'employeur de rapporter la preuve d'une décision non équivoque de l'organisme de recouvrement approuvant la pratique antérieure ; qu'en l'espèce, si la société a fait l'objet de contrôles antérieurs s'échelonnant entre 1987 et 2003, elle ne démontrait toutefois ni que le mode d'évaluation des avantages en nature des mandataires sociaux était identique lors des précédents contrôles opérés au sein successivement à l'époque de la SARL puis de la SA Bistrot du Sommelier, ni que l'URSSAF ait approuvé la pratique litigieuse ; que les quatre extraits lapidaires de contrôle qu'elle produit aux débats ne suffisent pas à caractériser la preuve qui lui incombe ; que dès lors, c'est avec justesse que le tribunal des affaires de sécurité sociale a rejeté ce moyen ; que sur l'évaluation de l'avantage en nature, l'inspecteur du recouvrement a évalué l'avantage en nature nourriture en estimant que pour un mandataire social, la valeur réelle devait correspondre au prix public, celui-ci englobant le prix de revient ainsi que toutes les charges annexes relatives à l'élaboration, la préparation et la cuisson, les frais de personnel de cuisine ; qu'il a ainsi retenu le prix le plus bas pratiqué dans l'établissement, soit 32 euros ; que la société Bistrot du Sommelier critique cette évaluation et soutient qu'il convenait de déduire le prix du repas de 32 euros, la marge commerciale de 78 % de sorte que l'évaluation devait être calculée sur la base par repas de 7, 04 euros ; que c'est à raison que le tribunal des affaires de sécurité sociale a confirmé le calcul opéré par l'inspecteur du recouvrement dans la mesure où la valeur réelle d'un avantage en nature s'entend non du prix de revient pour l'employeur mais de sa valeur réelle pour le bénéficiaire, c'est-à-dire l'économie que celle-ci lui permet de réaliser ; que cette évaluation inclut le prix intrinsèque du produit à savoir la matière première mais également toutes les charges annexes relatives à l'élaboration, la préparation et la cuisson, les frais de personnel de cuisine supportés par l'employeur ; que l'employeur qui se retranche derrière le seul prix de revient du repas, ne rapporte pas la preuve que la valeur retenue par l'inspecteur du recouvrement serait excessive par rapport aux repas vendus dans son établissement pas plus qu'il ne démontre la valeur exacte des coûts de réalisation entrant dans le prix d'un repas ; que dès lors, le jugement, pris pour de justes motifs adoptés, sera confirmé en toutes ses dispositions, la société Bistrot du Sommelier étant déboutée de ses demandes ; 
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE sur l'accord implicite de l'URSSAF lors des précédents contrôles, aux termes du dernier alinéa de l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale, « l'absence d'observations vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que l'organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause.