Cour d'appel de Besançon
03, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 15-22.199 du 01/03/2017,  partie 3


éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l&apos;employeur d&apos;y répondre en fournissant ses propres éléments ; qu&apos;en l&apos;espèce, le salarié, qui ne fournissait aucun décompte de ses horaires de travail, soutenait qu&apos;il travaillait 7 jours sur 7, pendant l&apos;intégralité des heures d&apos;ouverture du magasin, ce qui, d&apos;après ses conclusions, représentait 12 heures de travail par jour (ses conclusions, p. 6) et/ou, selon ses prétentions à la barre 70 heures par semaine, soit 10 heures par jour (arrêt p. 5, §4) ; qu&apos;ainsi, le salarié, non seulement ne fournissait aucun décompte des heures travaillées, mais en outre avait des prétentions se contredisant entre elles quant à ses horaires effectifs ; qu&apos;en faisant droit à ses demandes, sans constater que le salarié produisait un décompte suffisamment précis pour permettre à l&apos;employeur de s&apos;expliquer, la cour d&apos;appel a privé sa décision de base légale au regard de l&apos;article L. 3171-4 du code du travail ;
 
 2. ET ALORS QU&apos;en matière prud&apos;homale, la preuve est libre ; qu&apos;en l&apos;espèce, la cour d&apos;appel a refusé de prendre en considération l&apos;attestation de Monsieur [L] qui déclarait que « Monsieur [N] n&apos;a jamais travaillé 7 jours sur 7 de 8 heures à 20 heures puisqu&apos;il ne venait que les matins quand il le pouvait () ; nous étions 4 en boucherie à nous relayer l&apos;activité », ainsi que les relevés bancaires du salarié faisant état de divers retraits effectués dans la région de BELFORT MONTBELIARD, soit à 80 km du magasin (situé à BESANÇON) ; que, pour statuer ainsi, elle a retenu qu&apos;il existait un lien de subordination entre l&apos;exposante et Monsieur [L], qui faisait état d&apos;éléments ressortant de la vie privée du salarié, et que l&apos;exposante s&apos;abstenait de produire les fichiers vidéo des distributeurs de billets qui seuls auraient permis de considérer que c&apos;était bien Monsieur [N] qui avait effectué les retraits ; qu&apos;en statuant ainsi, la cour d&apos;appel a violé le principe de liberté de la preuve en matière prud&apos;homale, ensemble l&apos;article L. 3171-4 du code du travail ;
 
 3. ET ALORS QUE les juges sont tenus de respecter les termes du litige ; qu&apos;en l&apos;espèce, le conseil des prud&apos;hommes avait constaté qu&apos;interrogé à l&apos;audience sur les retraits effectués dans des endroits éloignés de son lieu de travail, durant des horaires correspondant à ceux auxquels il déclarait travailler, l&apos;intéressé avait « confirmé qu&apos;il allait voir très régulièrement ses enfants dans la région de BELFORT MONTBELIARD », confirmant ainsi qu&apos;il était bien l&apos;auteur des retraits en cause, ce qu&apos;il ne démentait pas à hauteur d&apos;appel ; qu&apos;en retenant néanmoins, pour considérer que l&apos;employeur ne pouvait se prévaloir de des retraits ainsi effectués, que ce n&apos;était pas nécessairement le salarié qui y avait procédé, la cour d&apos;appel a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
 
 4. ET ALORS QUE les juges doivent examiner, fût-ce sommairement, les pièces que les parties produisent au soutien de leurs prétentions ; que l&apos;exposante avait produit une seconde attestation confirmant celle de Monsieur [L] quant aux horaires du salarié ; qu&apos;en retenant que l&apos;attestation de Monsieur [L] aurait été « isolée », la cour d&apos;appel a violé l&apos;article 455 du code de procédure civile ;
 
 5. ET ALORS QUE n&apos;ont à être rémunérées que les seules heures de travail dont l&apos;employeur a eu connaissance et pour lesquelles il a donné un accord au moins tacite ; qu&apos;en l&apos;espèce, la cour d&apos;appel, qui n&apos;a pas fait ressortir que l&apos;exposante aurait demandé au salarié de travailler 7 jours sur 7, de l&apos;ouverture à la fermeture du magasin, ni que de tels horaires auraient été la conséquence de la charge de travail de l&apos;intéressé, a privé sa décision de base légale au regard de l&apos;article L. 3121-1 du code du travail.
 
 TROISIÈME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l&apos;arrêt attaqué d&apos;AVOIR condamné la société SARA à payer à Monsieur [N] la somme de 16.800 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé ;
 
 AUX MOTIFS QU&apos; « aux termes de l&apos;article L. 8221-5 2° du code du travail est réputé travail dissimulé par dissimulation d&apos;emploi salarié le fait pour tout employeur (...) de mentionner sur te bulletin de paye un nombre d&apos;heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d&apos;une convention ou d&apos;un accord collectif d&apos;aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre 1er de la troisième partie ; En application d&apos;une jurisprudence constante, la Cour de Cassation rappelle que le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires, sauf si la dissimulation, dont l&apos;appréciation se fait de manière souveraine par les juges du fond, est ancienne et importante (Cass. Soc., 20 juin 2013, pourvoi n° 10-20.507) ; Or, il résulte des éléments ci-dessus que les heures supplémentaires réalisées par M. [B] [N] représentent la moitié de son temps de travail total ;
 Ainsi, il ne saurait être prétendu, étant au surplus rappelé que l&apos;employeur n&apos;avait mis en place aucun système de contrôle et de calcul des heures réellement effectuées, que l&apos;