Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 20-12.713 du 07/07/2021,  partie 5


interprété au regard de la directive communautaire n° 2201-23 du 12 mars 2001, s&apos;applique lorsqu&apos;il y a transfert d&apos;une entité économique conservant son identité. Constitue une entité économique autonome un ensemble organisé de personnes et d&apos;éléments corporels ou incorporels permettant l&apos;exercice d&apos;une activité économique essentielle ou accessoire qui poursuit des intérêts propres.
 L&apos;article L. 1224-1 du code du travail, texte d&apos;ordre public qui s&apos;impose aux salariés comme aux employeurs, est applicable lorsque sont transférés à la fois l&apos;activité et les moyens organisés qui permettent de l&apos;accomplir.
 Si tel est le cas, le transfert des contrats de travail prévu par ce texte s&apos;opère de plein droit.
 La société Avenir Telecom soutient que les apports des fonds de commerce à la société CIG Holding conduisaient à la poursuite des contrats de travail des salariés par application des dispositions de l&apos;article L. 1224-1 du code du travail avec le transfert d&apos;entités économiques autonomes et poursuite d&apos;une activité de vente de cigarettes électroniques.La salariée conclut à l&apos;inapplicabilité de l&apos;article L. 1224-1 du code du travail en raison de l&apos;absence d&apos;une entité économique autonome, de l&apos;absence de poursuite de l&apos;activité identique, de l&apos;absence de maintien de son contrat de travail dans des conditions identiques, d&apos;une rupture du contrat de travail antérieure au transfert et au caractère frauduleux du transfert.
 En l&apos;espèce, à la lecture des pièces versées au dossier, la cour peut faire les constats et observations qui suivent.
 Comme l&apos;a relevé le premier juge, la cour constate que la société Avenir Telecom avait une activité de « commerce de gros de composants et d&apos;équipements électroniques et de télécommunication » (fiche d&apos;information de l&apos;entreprise) et, selon le contrat d&apos;apport en nature, était spécialisée « dans la distribution de produits et services de télécommunication ainsi que d&apos;autres produits tels que les cigarettes électroniques ».
 Il n&apos;est pas contesté que l&apos;activité de téléphonie avait périclité avant l&apos;apport et n&apos;avait pas perduré au sein des fonds apportés, mais la société Avenir Telecom se prévaut d&apos;un transfert d&apos;une activité de vente de cigarettes électroniques principale et préexistante au transfert.
 La société CIG Holding récipiendaire de l&apos;apport des fonds de commerce était détentrice notamment de la filiale CIG Concept laquelle était spécialisée dans la vente de cigarette électronique et qui avait vocation à exploiter les fonds de commerce apportés.
 Il résulte des pièces versées aux débats que les éléments corporels des fonds de commerce apportés, pour une grande partie, étaient valorisés à zéro, et que des valorisations d&apos;immobilisations corporelles étaient également nulles.
 S&apos;il apparaît que la société Avenir Telecom a vu son activité téléphonie se déliter avec la perte de contrats d&apos;opérateurs en 2014, et qu&apos;elle a tenté de diversifier son offre commerciale en mettant en vente des cigarettes dites « électroniques », le coeur de l&apos;activité pour laquelle la salariée exerçait au sein du fonds dont elle était le responsable restait la vente de téléphones et accessoires, laquelle appelle une spécificité en rien identique à celle de vente d&apos;ustensiles pour fumeurs.
 Pour étayer son affirmation selon laquelle l&apos;activité transférée était la vente de cigarettes électroniques, la société Avenir Telecom produit aux débats, en cause d&apos;appel, en sus des éléments déjà pertinemment examinés par les premiers juges, un tableau avec des pourcentages de volumes de ventes entre les deux activités pour la seule année 2015. Toutefois, ledit tableau ne permet en rien de caractériser l&apos;identité de l&apos;activité exercée et transférée puisque les éléments chiffrés sont des pourcentages de volumes de ventes dont la comparaison est inopérante compte tenu de la totale différence de produits, téléphonie d&apos;une part, et cigarettes électroniques et autres recharges et liquides d&apos;autre part.
 Ainsi et contredisant l&apos;assertion selon laquelle l&apos;activité d&apos;Avenir Telecom transférée était une activité de vente de cigarettes électroniques, le plan de sauvegarde de l&apos;emploi de la société Avenir Telecom de février 2016 mentionne expressément son secteur d&apos;activité de téléphonie mobile, de la mutation dudit secteur, de la pression concurrentielle et précise :
 « au regard de la mutation du marché et de la mise en cause de son modèle économique, la société s&apos;est efforcée de réduire drastiquement ses charges d&apos;exploitation courantes, d&apos;identifier des relais de croissance et de développer de nouveaux services (offres d&apos;abonnement GDF Suez, Gras Savoye, Nordnet?)?
 De même, la société a concentré ses efforts sur la distribution d&apos;accessoires de téléphonie mobile, notamment à l&apos;international, et de développer la distribution de mobile alternatifs?
 Malgré tout, ces efforts de redressements et mesures n&apos;ont pas permis de juguler les difficultés commerciales rencontrées par l&apos;entreprise sur son coeur de métier? »
 Si ce plan de sauvegarde de l&apos;emploi est postérieur à la cession des fonds de commerce, la présentation faite de l&apos;entreprise ne mentionne à aucun moment un changement de son activité principale et une réorientation de celle-ci consistant à la vente de cigarettes électroniques, mais permet au contraire de constater que l&apos;activité principale était bien celle de la téléphonie mobile, sans même évoquer une quelconque tentative de diversification.
 À défaut de poursuite d&apos;une activité poursuivie ou reprise par la société CIG Holding, et d&apos;application volontaire, le mécanisme automatique de reprise du contrat de travail prévu par l&apos;article L. 1224-1 du code du travail ne peut s&apos;appliquer à la cause, ainsi que l&apos;