Cour d'appel de Douai, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 15-10.991 du 19/05/2016,  partie 2


qu'en réponse à la lettre du 2 avril 2012 par laquelle celle-ci lui indiquait qu'à son sens, Mme [T] n'était pas transférable en l'état, car aucun planning de répartition justifiant son temps de présence sur les sites repris ne nous a été transmis », Défense Propre lui avait fait parvenir les plannings [T] d'octobre 2011 à mars 2012 inclus, mentionnant, pour chaque chantier, le salarié qui y était affecté et le nombre d'heures effectué chaque jour; que ces plannings ont été annotés par leur destinataire qui a apposé sur la plupart le mot « non », sur quelques uns le mot « oui »; que par courrier électronique du 20 avril, le directeur administratif et financier de Défense Propre priait M. [Q] de lui « faire parvenir les plannings en question » dont il rappeler qu'ils « doivent comproter 30% au moins de chantiers fixes (voir poue ce faire les plannings pouvant coller par rapport au dernier planning envoyé »; que l'intéressé le confirme dans une attestation du 17 décembre 2012 dans laquelle il précise qu'il s'agissait de « faciliter le transfert (de sa compagne) vers la société TFN Propreté »; que ce courrier fait présumer que Mlle [T] ne passait pas 30% de son temps de travail sur les chantiers repris, qu'il résulte d'ailleurs des plannings cidessus qu'elle passait la plus grande part au nettoyage de locaux professionnels qui n'ont pas été repris par TFN; que la déclaration faite le 7 janvier 2013 à l'audience, sur laquelle le bureau de jugement s'est essentiellement fondée pour statuer comme il l'a fait, ne saurait dès lors emporter la conviction de la cour; que le jugement sera infirmé en ce qu'il a estimé que son contrat avait été valablement (transféré)à TFN et condamné celle ci au paiement de 5 000 € de dommages et intérêts;
 
 ALORS QUE l'accord du 29 mars 1990 fixant les conditions d'une garantie d'emploi et de la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire annexé (VII) à la convention collective nationale des entreprises de propreté pose le principe du maintien par le nouveau prestataire de 100% du personnel affecté au marché faisant l'objet de la reprise dès lors qu'il appartient à la filière d'emplois « ouvriers » de la classification nationale des emplois et passe sur le marché concerné 30% de son temps de travail total effectué pour le compte de l'entreprise sortante; qu'en conséquence, il appartient au cessionnaire qui refuse la reprise de démontrer que le salarié n'en remplit pas les conditions ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel s'est fondée sur les documents produits par la société Défense propre, comme le courrier électronique du avril 2012 du directeur administratif et financier de la société Défense propre demandant à M. [Q], son préposé, de lui faire parvenir les plannings devant comporter 30% au moins de chantiers fixes, des plannings de la société Défense propre et de la déclaration de Mme [T] à l'audience devant le bureau de jugement du conseil de prud'hommes selon laquelle elle avait répondu « oui » à la question « est-ce que vous faisiez 30% de votre temps de travail à la CARMI? » ; qu'elle a estimé que ces pièces faisaient « présumer » que la salariée effectuait moins de 30% de son temps de travail sur le marché concerné; qu'en statuant de la sorte alors même qu'il appartenait au nouveau prestataire de rapporter la preuve de ce que la salariée ne remplissait pas les conditions prévues pour que son emploi soit garanti, la cour d'appel a violé ensemble l'article 1315 du code civil et l'article 2 de l'accord du 29 mars 1990 fixant les conditions d'une garantie d'emploi et de la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire (ancienne annexe VII) ;
 
 ET ALORS en tout cas QUE les motifs dubitatifs équivalent à une absence de motifs; qu'en fondant sa décision sur le courrier électronique du 20 avril 2012 par lequel le directeur administratif et financier de la société Défense propre demandait à M. [Q], son préposé, de lui faire parvenir les plannings devant comporter 30% au moins de chantiers fixes, ce dont elle a cru pouvoir déduire qu'il faisait présumer que Melle [T] ne passait pas 30% de son temps de travail sur les chantiers repris, la cour d'appel s'est déterminée par des motifs dubitatifs, et partant a violé l'article 455 du code de procédure civile.
 Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils, pour la société Défense propre.
 
 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Défense Propre à payer à Mme [H] [T] 5.000 euros à titre de dommages et intérêts ;
 
 AUX MOTIFS QUE Mlle [T] soutient que la société Défense propre a mis en oeuvre de façon déloyale la clause de mobilité figurant à son contrat en l'affectant au nettoyage d'une clinique – dont son gérant se trouve également le représentant légal – située à plus de 100 kms de son domicile, ce qui entraînait un véritable bouleversement de sa vie familiale et privée contraire à la charte européenne révisée ;