décision 17-11.570 du 16/05/2018,  partie 2


Subsiste seule l'absence de la salariée de son poste de travail ainsi que son absence de réalisation de prestation de travail du 1er au 12 septembre 2013. Le plan de cession se borne à faire état de la reprise de deux contrats de travail, sans préciser nominativement le nom des salariés repris, et alors que la liquidation judiciaire de l'employeur n'emporte pas à elle seule rupture du contrat de travail, étant observé la fixation jusqu'au 8 septembre 2013 de la date de poursuite de l'activité de la société liquidée par le tribunal de commerce. Or, Madame Y... avait déjà interpellé par courrier en date du 31 août 2013 le mandataire liquidateur sur le point de savoir si son contrat de travail était repris dans le cadre du plan de cession, et manifesté son souhait d'être licenciée. L'examen du dossier ne fait ressortir aucune réponse du mandataire liquidateur sur ce point. Par courrier en date du 10 septembre 2013, Madame Y... a interpellé Monsieur C..., gérant de la nouvelle société ayant repris l'activité, sur le point de savoir si elle était reprise dans la nouvelle structure faisant suite au plan de cession, par laquelle elle réitère sa volonté de licenciement. Ce n'est que par courrier en date du 19 septembre 2013, que le nouvel employeur répond à la salariée, après avoir pris acte que celle-ci n'a pas été licenciée dans le cadre de la liquidation judiciaire, et avoir consulté le mandataire liquidateur, qui selon lui considère qu'elle fait partie des salariés repris dans la nouvelle structure en vertu du plan de cession. Ce courrier met la salariée en demeure de reprendre son poste aux conditions anciennes, en lui rappelant que toute absence pourra être considérée comme abandon de poste pouvant conduire à un licenciement pour faute, sans pour autant l'avoir enjointe à justifier de son absence ou de reprendre son poste. De plus, Mine D..., ancienne collègue de travail de l'intimée, faisant état de l'aide qu'elle a apporté à Mine Y... dans la seconde quinzaine du mois d'août 2013, en lui permettant d'imprimer des documents et d'utiliser sa ligne téléphonique et sa connexion internet, atteste de la difficulté pour Mme Y... de trouver en cette période des interlocuteurs et des moyens matériels pour travailler dans les locaux habituels de travail, du fait de la liquidation et de la reprise. Madame D... précise avoir assisté à un entretien au cours duquel Monsieur C..., gérant de la société reprenant l'activité, a dit à Mme Y... qu'il serait préférable qu'elle évite de se présenter au club, afin de ne pas être considérée comme salariée de la nouvelle structure. L'authenticité de cette attestation ne peut être écartée par la seule circonstance que sa rédactrice soit une ancienne belle-soeur de la salariée, alors que par ailleurs, elle vient corroborer : - l'inertie de l'employeur, interpellé par la salariée, résultant suffisamment des échanges de courriers sus rapportés ; - la présence de la salariée dans les locaux de l'employeur au mois d'août 2013, telle que résultant des attestations de MM. B... et I... , produites par l'employeur lui-même ; - la difficulté de la salariée à travailler dans les locaux de travail habituels, par ailleurs compatible avec la production par la salariée de mails envoyés ou reçus depuis son smartphone ; - la réalisation de la prestation de travail au domicile de la salariée et au domicile de M. B..., ainsi que ce dernier le narre dans son mail du 28 avril 2015, produit par l'employeur. Il résulte en effet de l'analyse de ces éléments, que laissée dans l'incertitude quant à la poursuite de son contrat de travail, pourtant transféré au sein de la nouvelle société dès le 12 août 2013, la salariée a poursuivi la réalisation de la prestation de travail jusqu'au mois d'août 2013 inclus, puis que l'employeur l'a incitée à ne plus se présenter sur son lieu de travail, et en tout cas ne lui a plus demandé de réaliser la moindre prestation de travail à compter du mois de septembre 2013, alors qu'il n'était pas répondu aux deux interpellations successives de la salariée sur la rupture éventuelle du contrat. C'est à tort que l'employeur vient en substance faire grief à l'intéressée de son absence à compter du 13 septembre 2013, alors que celle-ci est médicalement justifiée par la production d'arrêts de travail par son médecin. De plus, l'employeur n'a pas usé de son droit de faire procéder à une contre-visite, seule de nature à remettre en cause l'appréciation du médecin ayant prescrit et prolongé les arrêts de travail. Enfin, la salariée souligne avoir fait l'objet le 12 novembre 2013 d'un contrôle diligenté par la caisse primaire d'assurance maladie, qui n'a pas remis en cause l'arrêt de travail. En outre, le Club ne justifie même pas d'un quelconque défaut ou retard Mme Y... dans la transmission de ses certificats d'arrêt de travail. C'est encore plus à tort que l'employeur entend imputer la rupture du contrat de travail à la salariée. Celle-ci procède en effet de la seule inaptitude et de l'impossibilité de reclassement de Madame Y..., à l'exclusion de tout autre motif, et notamment du comportement sus-analysé de la salariée, dont il d'ailleurs été fait litière. En effet, l'avis définitif du médecin du travail constatant l'inaptitude s'impose tant au salarié qu'à l'employeur ;