cour d'appel de Paris
Pôle 5 - Chambre 4,  décision 14-29.717 du 11/05/2017,  partie 4


que, sur le second point, la société TSF Jazz prétend ne pas avoir violé l'article 21.1 car la violation de cet article supposerait la violation cumulative des (i) et (ii) et elle n'aurait contrevenu, pour sa part, qu'au seul (i), en apparaissant dans un couplage commercial, mais n'est pas apparue seule dans les résultats nationaux de l'audience publiée par Médiamétrie ; mais qu'une telle interprétation viderait l'article de sa substance, à savoir, ainsi que l'ont justement relevé les premiers juges, éviter pendant la période de préavis que l'audience d'une radio démissionnaire apparaisse, seule ou en couplage, de manière distincte et isolée de celle du GIE ; que l'article 21.1 doit être compris comme introduisant deux engagements autonomes auxquels s'applique la clause litigieuse ; que cet argument sera écarté (arrêt, p. 7, dernier alinéa et p. 8, al. 1er) ;
 
 ET AUX MOTIFS QUE, sur l'obligation assortie d'une clause de dédit, qu'il n'est pas contesté que les deux radios sortantes ont effectué leur préavis et n'ont pas commercialisé, durant celui-ci, l'offre couplée "Nova & Friends" ; qu'il leur est reproché d'avoir publié, dans l'étude de Médiamétrie, leur part d'audience isolée distincte de celle, globale du GIE, sans s'être acquittées de l'indemnité de dédit égale à 30 % de leur chiffre d'affaires réalisé avec le GIE qu'il convient d'étudier la portée de l'interdiction, puis celle de l'indemnité de dédit ; que sur le premier point, les études d'audience permettent de mesurer les probabilités d'exposition d'un individu-cible à un support ; que ce sont elles qui permettent de justifier les tarifs et fournissent un point de repère dans les négociations entre annonceurs d'une part, médias et régies d'autre part ; que l'enquête réalisée par Médiamétrie est de l'aveu même de la régie publicitaire TF1 Publicité "la mesure d'audience de référence de la radio en France" ; que le GIE Les Indépendants reconnaît que "l'enquête 126 000 radios est la référence pour le marché publicitaire radiophonique" (page 51 de ses conclusions) que "la publication de ces mesures d'audience a un impact essentiel sur l'activité des réseaux de radio dans la mesure où ces mesures conditionnent leur capacité à vendre leur espace publicitaire ; en effet, que comme l'indique la décision du Conseil de la Concurrence précitée, il n'existe pas de source d'information alternative significative" (assignation en référé du 17 avril 2012, GIE/Médiamétrie) ; que, selon l'étude sur les pratiques relatives à la vente d'espaces publicitaires radiophoniques réalisée par MMZ Conseil, versée aux débats par les appelantes, mais non utilement critiquée ou contredite par les intimées, cette mesure d'audience est incontournable pour les radios en début de commercialisation séparée ; que selon les termes utilisés dans cette étude, "l'organisation industrielle de cette mesure d'audience dans le temps sous la forme de cinq vagues annuelles, son calendrier de publication et de mise à disposition des résultats d'audience dans les logiciels de médiaplanning imposent à de nouveaux entrants, autant que possible, de faire mesurer et surtout publier leurs audiences le plus tôt possible avant même qu'ils soient effectivement commercialisés : c'est-à-dire le plus tôt possible dès la fin de l'année précédente pour pouvoir montrer des évolutions sur des périodes comparables ou a minima, deux vagues avant la période de début de commercialisation" ; que, pour élaborer leur plan de campagne publicitaire, les acteurs du marché de la publicité radiophonique (annonceurs, agences médias) s'appuient sur les mesures d'audience réalisées par Médiamétrie pour mesurer les performances et l'évolution des radios et connaître ainsi leur valeur publicitaire et leur potentiel de progression ; que les résultats de l'enquête Médiamétrie sont portés à la connaissance du marché publicitaire au travers des logiciels de médiaplanning qui servent à la sélection et à l'achat d'espaces publicitaires ; que l'intégration dans la mesure d'audience de Médiamétrie avant le lancement du produit constitue un avantage concurrentiel important que l'intégration doit précéder le lancement des opérations ; ainsi, que pour être intégrée à temps dans les outils de médiaplanning, l'audience des deux chaînes sortantes devait être connue avant leur lancement sur le marché publicitaire ; qu'il résulte des pièces du dossier qu'il était important que l'audience des deux chaînes appelantes figurât dans la publication d'avril-juin 2012 pour une entrée sur le marché en octobre 2012, la vague septembre-octobre étant publiée seulement à la mi-novembre, soit après cette date ; que le GIE expose que l'enquête 126 000 radios n'était pas indispensable, car les radios sortantes auraient pu faire mesurer leur audience, à la demande, auprès de Médiamétrie sans publier cette audience ; qu'avec les indications ainsi obtenues, les radios auraient pu démarcher les annonceurs en vue de leur commercialisation en dehors du GIE à compter d'octobre 2012 ; qu'en toute hypothèse, "l'audience de Radio Nova et TSF Jazz était connue du marché sans même qu'il soit besoin d'obtenir des chiffres de Médiamétrie ; qu'à cet égard, en septembre 2011, il était annoncé dans la presse économique que "pour le GIE, cela représente une perte sèche de 670.000 auditeurs quotidiens, soit plus de 8 % de son audience" autrement dit Radio Nova et TSF Jazz représentaient alors environ 1,5 % d'audience cumulée, à comparer avec les 1,4 % figurant dans l'Enquête 126 000 Radios d'avril 2012" ;