Cour d'appel de Bastia, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-14.291 du 07/10/2020,  partie 5



 ALORS QUE, premièrement, tenu de caractérisé les fautes du dirigeant, les juges du fond ne pouvaient se borner à énoncer que lors d'une confrontation du 3 février 2014, Monsieur J... « a reconnu avoir fait ce qu'on lui demandait : quelques actes de gestion, non décrits, et signé des chèques, sans plus de précision, caractérisant ainsi des fautes de gestion alors qu'il ne pouvait ignorer la situation », pour ajouter que « l'ensemble de ces fautes de gestion a contribué à l'insuffisance d'actif qui a conduit à la liquidation judiciaire de la société » ; qu'en l'état de ces énonciations vagues et imprécises, et faute d'avoir caractérisé les fautes de gestion, les juges du fond ont entaché leur décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L.651-2 du Code de commerce ;
 
 ALORS QUE, deuxièmement, quand bien même l'arrêt aurait confirmé pour partie le jugement, de toute façon, les énonciations du jugement ne peuvent donner une base légale à l'arrêt attaqué dès lors que les juges du second degré, pour se déterminer comme ils l'ont fait, ont retenu des manquements, non caractérisés, ce qui suffit à justifier la censure de l'arrêt, nonobstant les énoncés du jugement, pour défaut de base légale au regard de l'article L.651-2 du Code de commerce.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION
 
 L'arrêt attaqué encourt la censure ;
 
 EN CE QU'il a confirmé « le jugement en date du 24 juillet 2017 du Tribunal de commerce d'AJACCIO sauf en ce qu'il a décidé que le montant de l'insuffisance d'actif de la société supporté par X... J... serait fixé à hauteur de 145.674 euros » ; puis statuant de nouveau de ce chef et y ajoutant, condamné X... J... à supporter le montant de l'insuffisance d'actif que laisse apparaître la liquidation judiciaire de la Sarl PROMOCO à hauteur de 72.837,13 euros ;
 
 AUX MOTIFS QUE « le dirigeant de droit ou de fait qui a cessé ses fonctions entre la date de cessation des paiements et l'ouverture de la procédure peut être condamné à combler le passif, si ce passif existait déjà lors de la cessation des fonctions du dirigeant car le défaut de publication de la démission d'un dirigeant ne saurait permettre de poursuivre celui-ci sur le fondement de l'article L. 651.2 du code de commerce dès lors qu'il a effectivement cessé d'exercer ses fonctions avant l'apparition de la situation ayant abouti à l'insuffisance d'actif » ; que dès lors, la qualité de gérant de droit suffit à rechercher M. J... dans le cadre d'une instance en sanction sans nécessité de caractériser à son endroit une gestion de fait, contrairement à ce qu'il soutient, mais une sanction financière ne peut s'appliquer au gérant de droit que sous la condition d'une démonstration de fautes personnelles qui ont contribué à l'insuffisance d'actif, en totalité oupour partie; dans ce cadre, le désintérêt de M. J... pour les affaires de la société est démontré dans la mesure où il a laissé M. B... gérer celle-ci et qu'il s'est abstenu de diligences pertinentes quant à la publication de l'assemblée générale et du changement de gérance dont il se prévaut désormais; en outre, il ne démontre pas qu'il n'avait plus la signature sur les comptes bancaires de la société ; de même, il résulte du jugement du tribunal de commerce du 4 juin 2012 qu'il a comparu, assisté de son avocat et a déclaré que la société disposait de la trésorerie pour aller jusqu'à la fin de la promotion immobilière, la vente des appartements devant permettre de régler les dettes, manifestant ainsi clairement qu'il suivait la gestion sociale ; s'il soutient que le siège social de la société avait été transféré à l'adresse personnelle de M. B..., cela ne résulte d'aucune de ses pièces, la n°10 citée à l'appui correspondant à une demande de règlement de facture adressée par le mandataire judiciaire à une autre société, alors que l'extrait K-bis du janvier 2012 ne porte aucune mention d'un tel transfert; s'agissant de la procédure pénale dont M. J... excipe, la cour observe que, devant le juge d'instruction, il a déclaré que M. B... avait toujours géré la société, y compris pendant le temps de sa gérance de droit, sans qu'il s'y oppose et, lors de la confrontation du 3 février 2014, il a reconnu avoir fait ce qu'on lui demandait : quelques actes de gestion, non décrits, et signé des chèques, sans plus de précision, caractérisant ainsi des fautes de gestion, alors qu'il ne pouvait ignorer la situation, n'ayant pas contesté les déclarations de M. B... au cours de cette confrontation, lequel évoque une petite équipe, travaillant "en famille sur des dossiers colossaux", sans avoir "cet aspect juridique [...] à l'esprit". C'est donc vainement que M. J... soutient l'absence d'actes de gestion de sa part et l'ensemble de ces fautes de gestion a contribué à l'insuffisance d'actif qui a conduit à la liquidation judiciaire de la société ; que toutefois, c'est à juste titre que le tribunal de commerce a retenu le contexte entourant la gestion de la société et la personnalité de M. B..., gérant de fait, pour estimer que l'insuffisance d'actif ne doit être que partiellement supportée par M. J... ;