décision 15-21.397 du 08/03/2017,  partie 2



 Moyen produit par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour M. Y..., ès qualités, Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir constaté la résiliation de plein droit du contrat de foretage, formé entre Roger Z... et la SCI La Clare RN 20, en date du 1er octobre 2008, à effet le 22 octobre 2014,
 
 AUX MOTIFS QU'il convient de constater en premier lieu que l'appel est désormais limité à la disposition du jugement ayant confirmé l'ordonnance en ce qu'elle a rejeté la demande en constat de la résiliation de plein droit du contrat de foretage ; qu'en effet, la SCI admet dans ses conclusions qu'elle ne pouvait obtenir du juge commissaire la constatation de la résiliation du bail en l'absence de mise en demeure du liquidateur d'opter pour la poursuite de ce contrat ; qu'en second lieu, le contrat de foretage ne s'analyse pas comme un contrat de louage d'immeuble mais comme un contrat à exécution successive de vente de matériaux envisagés dans leur état futur de meubles, comme meubles par anticipation ; qu'à cet égard, la SCI est fondée à se prévaloir des dispositions combinées des articles L.841-11-1 III 2° et R. 641-21 alinéa 2 du code de commerce disposant : -le premier : « le contrat en cours est résilié de plein droit, à défaut de paiement dans les conditions définies au II et d'accord du contractant pour poursuivre les relations contractuelles », - le second : « le juge commissaire constate sur la demande de tout intéressé, la résiliation de plein droit des contrats dans les cas prévus au III de l'article L. 641-11-1 et à l'article L. 641-12 ainsi que la date de cette résiliation » ; qu'en effet, dans le but de protéger le cocontractant d'un débiteur mis en procédure collective, l'article L. 641-11-1 précité ouvre le droit à tout intéressé, lorsque l'exécution n'intervient pas dans les conditions contractuelles au jour du jugement d'ouverture, si la contrepartie du contrat continué n'est pas payée aux échéances contractuelles convenues, de demander au juge commissaire le constat de la résiliation de plein droit de ce contrat, peu important alors l'absence de mise en demeure préalable de l'administrateur ou du liquidateur judiciaire ; qu'il est constant en l'espèce, que le liquidateur a entendu poursuivre le contrat de foretage et déclare dans ses conclusions ne pas vouloir y mettre fin ; que pour des raisons que la cour ne s'explique, il est constant que les redevances n'ont pas été acquittées par le liquidateur depuis le jugement d'ouverture alors même que celui-ci déclare dans ses écritures disposer des fonds nécessaires ; que cependant, il n'a effectué aucun règlement durant l'instance d'appel et ne fait pas davantage une offre de payer l'arriéré dans ses conclusions ; que la SCI manifeste son refus de poursuivre les relations contractuelles ; que les conditions prévues par l'article R. 641-21 alinéa 2 du code de commerce étant réunies, il y a lieu d'infirmer le jugement en ce que confirmant l'ordonnance du juge commissaire, il a rejeté la requête en résiliation de plein droit du contrat de foretage, d'infirmer l'ordonnance du juge commissaire et de constater la résiliation du contrat de foretage à effet au 22 octobre 2014 ; que la cour statue dans les limites de sa saisine en relevant qu'elle n'est saisie d'aucune demande sur les effets de l'arrêt prononcé sur le sort du contrat de bail qui, en l'état, demeure valide ;
 
 ALORS QUE le contrat en cours à la date de l'ouverture de la procédure collective est résilié de plein droit, soit après une mise en demeure de prendre parti sur la poursuite du contrat adressée par le contractant au liquidateur, et restée plus d'un mois sans réponse, soit lorsque la prestation du débiteur porte sur le paiement d'une somme d'argent, au jour où le cocontractant est informé de la décision du liquidateur de ne pas poursuivre le contrat, soit encore lorsque le liquidateur a exigé la poursuite du contrat sans procéder au paiement dans les conditions définies et où le cocontractant ne veut pas poursuivre les relations contractuelles ; qu'à défaut de mise en demeure adressée au liquidateur de prendre position, le contrat ne peut être résilié de plein droit ; que la cour d'appel qui a retenu, sur le fondement erroné des articles L.641-11-1 III 2° et R. 641-21 alinéa 2 du code du commerce, que tout intéressé, à défaut d'exécution des conditions contractuelles, pouvait demander la résiliation de plein droit du contrat, même à défaut de mise en demeure préalable, a violé les dispositions susvisées.