décision 16-14.016 du 21/09/2017,  partie 3


L'employeur soutient que ce contrat à durée indéterminée, mettait à néant non seulement le CDD, mais également l'engagement du 1er septembre 2009, et que dans le CDI, le salarié avait l'autorisation de faire des remplacements et non pas l'obligation. Toutefois, par lettre RAR du 7 juin 2011, l'employeur a reproché à Monsieur Z... d'avoir "refusé de remplacer Monsieur B... (préposé aux conteneurs) pendant ses congés, du 2 au 23 avril inclus. (...) Les remplacements sont pourtant bien prévus dans votre contrat". Dans le courrier de licenciement, l'employeur énonce : "votre contrat de travail prévoit que vous remplaciez vos collègues en cas de congé ou d'arrêt maladie (article 4). Vous avez pourtant refusé de remplacer votre collègue chargé des containers, Monsieur Nabil B... pendant le mois d'août 2011". Monsieur Z... verse également aux débats le planning du mois d'août 2010 visé par le syndic avec cette mention "Marc, voici votre programme pour le mois d'août sous réserve des changements de dates de congés des autres". Il résulte de ce document, incontestablement établi par l'employeur, que celui-ci attendait du salarié, qu'il effectue au mois d'août 2010, 225 heures de remplacement, outre ses 40 heures "normales", avec une souplesse dans la mesure où ce planning était susceptible d'être modifié en fonction des changements de dates de congés des autres salariés. En demandant des remplacements fréquents, et en faisant grief au salarié de ne pas accepter ces remplacements en plus du temps partiel prévu au CDI, l'employeur l'a contraint à rester à sa disposition sans pouvoir vaguer librement à ses occupations personnelles. Au surplus, il apparaît que la durée de travail mentionnée dans le contrat était en réalité tout à fait symbolique, la durée réelle étant variable et nettement supérieure à celle mentionnée dans l'écrit. Il résulte en effet de l'examen des bulletins de paye, que les 40 heures de travail mensuelles prévues au contrat, ont été systématiquement très largement dépassées : - septembre 2009 : 151,67 heures, - octobre 2009 : 70,50 heures, - novembre 2009 : 80 heures, - décembre 2009 : 148 heures, - janvier 2010 : 85,50 heures, - février 2010 : 118,50 heures, - mars 2010 : 128,50 heures... etc. La demande de requalification en contrat à temps complet doit être accueillie. Il y a lieu en conséquence de faire droit à la demande de rappel de salaire sur la base d'un temps complet. Le calcul précis et conforme aux fiches de paye, proposé par Monsieur Z... (pages 5 et 6 de ses écritures oralement reprises) est fondé. Il n'est d'ailleurs pas sérieusement contesté par l'employeur. Le syndicat des copropriétaires devra donc verser la somme de 20 328,53 euros à titre de rappel de salaire outre celle de 2032,85 euros au titre des congés payés y afférents.
 Sur la demande de dommages-intérêts pour les heures complémentaires effectuées au-delà de la limite légale Monsieur Z... soutient qu'il a effectué des heures complémentaires qui excédaient à chaque fois le 10e de la durée hebdomadaire et mensuelle de travail prévue au contrat. À l'examen des fiches de paye, il apparaît qu'en effet l'intéressé a systématiquement effectué de novembre 2009 à avril 2011 des heures complémentaires au-delà de 10 % de la durée fixée au contrat. Pour la plupart d'entre elles, ces heures n'ont pas fait l'objet d'une rémunération majorée. La limite posée à l'exécution d'heures complémentaires est une règle d'ordre public. Le dépassement de cette limite cause nécessairement un préjudice au salarié, qui sera indemnisé en l'espèce par l'allocation d'une somme de 1000 € à titre de dommages et intérêts » ;
 
 ALORS QUE la requalification d'un contrat de travail à temps partiel, dont la validité formelle n'est pas contestée, en contrat à temps complet suppose soit que la durée du travail a été portée, du fait de l'accomplissement d'heures complémentaires, au niveau de la durée légale, soit que le salarié a été contraint de se tenir à la disposition permanente de son employeur faute de délai de prévenance suffisant précédant une modification de ses horaires de travail ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a requalifié le contrat de travail conclu le 17 février2010 en contrat à temps plein sans constater qu'après sa conclusion le temps de travail aurait été porté à 151,67 heures de travail par mois, ni constater que le salarié n'aurait pas été prévenu dans un délai suffisant de l'augmentation de ses horaires, notamment en cas de remplacements, bien qu'il était constant que M. Z... avait pu les refuser à plusieurs reprises et que des plannings étaient remis au salarié comme cela ressort des motifs de l'arrêt attaqué ; qu'il en résulte que la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3123-14 et L. 3123-17 du code du travail.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à la décision infirmative attaquée d'AVOIR dit que le contrat de travail liant M. Marc Z... au syndicat des copropriétaires de la communauté immobilière Saint Joseph II à [...], constitue un contrat de travail à temps complet et d'AVOIR condamné le syndicat des copropriétaires de la communauté immobilière Saint Joseph II, représenté par son syndic en exercice, aux dépens et à payer à M.