cour d'appel de Paris
Pôle 5 - Chambre 4,  décision 16-22.542 du 07/12/2017,  partie 3


qu'en affirmant, par motifs adoptés des premiers juges, que les ordonnances contestées ont fait cesser les actes de débauchage et les actes de dénigrement, ce qui justifie qu'elles aient été ordonnées de façon non contradictoire, la Cour d'appel a statué par des motifs inopérants et privé sa décision de base légale au regard des articles 145, 493, 494 et 495 du Code de procédure civile.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande de rétractation des ordonnances sur requête du 11 mai 2015 en retenant l'existence d'un motif légitime ;
 
 AUX MOTIFS QUE sur l'existence d'un motif légitime , aux termes de l'article 145 du code de procédure civile, s''il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête; que si la procédure prévue à cet article n'est pas limitée à la conservation des preuves et peut également tendre à leur établissement avant d' engager une action en responsabilité, toutefois, compte tenu notamment de son caractère exceptionnel et du fait qu'il peut y être procédé par voie d'investigations forcées ou d'immixtions dans les affaires d'autrui, il ne peut y être recouru qu'à la condition que la prétention ne soit pas manifestement vouée à l'échec, ce qui s'entend de la nécessité pour le requérant de démontrer, à tout le moins, l'existence d'indices permettant de supposer que les actes suspectés, soit en l'espèce des pratiques de concurrence déloyale par débauchage de salariés. démarchage de clientèle et dénigrement, ont été commis ; que les sociétés appelantes soutiennent que les mesures ordonnées sont dépourvues de motifs légitimes; qu'elles précisent que les intimés font état d'indices de manière limitative, soit d'une part, l'embauche d'un salarié d'Arair Assistance et la prétendue débauche d'une autre salariée et d'autre part, un prétendu acte de dénigrement; qu'elles considèrent que la société Oxylis n'est pas concernée par ces reproches et que les sociétés Oxylis et Nestlé Homecare n'ont pas souscrit un engagement de quelque nature que ce soit à l'égard de la société Air Liquide et de la société Arair assistance Sa, repreneur du fonds; qu'elles ajoutent que M. B... a contacté la société Nestlé Homecare avant même que la société Oxylis ait eu accès à la data room, que les coordonnées de Mme E... figuraient dans la base de donnée publiques Viadeo et que les indices quant au prétendu dénigrement résulte uniquement d'une lettre où un médecin propose simplement un changement de prestataire; qu'elles estiment que ces éléments sont insuffisants pour caractériser l'existence d'un motif légitime ; que la société Arair assistance Sa fait valoir qu'à la date de la requête, elle disposait d'indices de fautes de débauchage, démarchage de clientèle et dénigrement et que ces indices insuffisants pour fonder une action au fond, constituaient un motif légitime suffisant pour que soient ordonnées des mesures d'instruction afin de lui permettre de rassembler les preuves nécessaires à sa future action au fond ; qu 'elle soutient que le débauchage est une pratique répréhensible; qu'elle rappelle que la société Oxylis a souscrit le 12 septembre 2014 une obligation claire, aux termes de laquelle elle s'est engagée à « ne pas approcher. directement ou indirectement, les employés du Groupe » ; qu' elle considère que la société Oxylis a, par l'intermédiaire de sa filiale Nestlé Homecare, embauché M. B..., ancien salarié d'Arair Assistance et contacté Mme E..., également salariée d'Arair Assistance ; en vue d'une embauche éventuelle alors que l'obligation de non-sollicitation interdit non seulement de solliciter des salariés faisant partie de l'effectif du cocontractant, mais également de répondre à des demandes d'embauche émanant de ces salariés ; qu'elle affirme que le seul fait qu'Oxylis et/ou Nestlé Homecare contactent un salarié d'Amir Assistance constitue une violation de cet engagement de non-sollicitation, quelle que soit la manière dont le contact a eu lieu ; qu'elle ajoute que le droit sanctionne aussi Je démarchage de clientèle, lorsqu'il est « accompagné de procédés contraires aux usages découlant du principe de la liberté de commerce, à l'honnêteté professionnelle» ; qu'elle estime que le débauchage de M. B... a occasionné la perte de 43 patients, soit une perte immédiate de 275.451 euros ; qu'enfin, elle soutient que la concomitance entre le courrier d'un médecin prescripteur du CHU d'Angers, qui n 'avait jamais formulé de critiques à l'égard des prestations d'Arair Assistance auprès des patients de M. B..., et le départ de ce dernier, est un indice sérieux ; que pour la Selarl Villa, l'existence manifeste d'un motif légitime est corroboré par différents indices qui ont été portés à sa connaissance ; qu'elle précise que le jour même du jugement arrêtant le plan de cession de la société Arair assistance, M. B..., infirmier salarié de la société Arair assistance depuis octobre 2007, a déposé sa démission en la motivant par le fait qu'il déménageait à Toulouse et que s'ajoutent le dénigrement d'un médecin prescripteur du CHU d'Angers et le fait que Mme E... ne pouvait être approchée de quelque façon que ce soit par les sociétés OxyIis et Nestlé Homecare ;