Cour d'appel d'Aix-en-Provence,  décision 12-26.155 du 27/11/2013,  partie 4



Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept novembre deux mille treize. 
 
 MOYENS ANNEXES au présent arrêt 

Moyen produit par Me Spinosi, avocat aux Conseils, pour M. X..., demandeur au pourvoi n° C 12-26. 155 

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société ICI PAINTS DECO FRANCE à verser à M. X... les seules sommes, avec intérêts au taux légal et capitalisation, de 10. 332 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 1. 033 euros au titre des congés payés y afférents, 5. 969, 60 euros à titre de dommages et intérêts pour méconnaissance du statut protecteur et 68. 880 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ; 

Aux motifs que « Toutefois, la fermeture d'un établissement ne met pas, par elle-même, fin au mandat d'un salarié protégé. En effet, aux termes de l'article L. 2322-5 du code du travail, à défaut d'accord entre l'employeur et les organisations syndicales intéressées, la perte de qualité d'établissement distinct est acquise à la date à laquelle elle est reconnue par le directeur départemental de l'emploi. 

Cette décision de perte de reconnaissance de la qualité d'établissement distinct qui fixe le point de départ de la protection de six mois post mandat a été prise le 22 mai 2008. 

Le délai de protection a donc expiré le 22 novembre 2008. 

Monsieur X... était protégé lors de la rupture. Celle-ci produit les effets d'un licenciement nul, puisque le contrat de travail a été rompu en violation du statut protecteur de monsieur X.... 

Il convient d'intégrer dans le calcul du salaire de référence de monsieur X..., outre son salaire de base (3. 090, 38 euros), les avantages en nature (tickets restaurant) ainsi que la prime de treizième mois. La prime d'intéressement n'ayant pas le caractère de rémunération n'a pas à être prise en compte. La demande de monsieur X... d'inclure dans sa rémunération une prime de vacances de 152 euros résultant d'un usage ne sera pas accueillie faute pour l'intéressé d'établir un usage fixe et général. Il en est de même de la prime spéciale et du bonus perçu à une date et pour des raisons non précisées dont il demande l'intégration dans le calcul de son salaire de référence sans fournir de justificatif. En outre, l'employeur conclut, sans contestation, qu'aucun des salariés licenciés n'a réclamé un bonus car dans le cadre des négociations sur le plan de sauvegarde de l'emploi, il a été convenu de ne pas organiser d'évaluation des performances. 

En fonction de ces éléments, la rémunération de monsieur X... est fixée à 3. 444 euros. 

Sur cette base, la société ICI PAINTS DECO FRANCE devra verser à monsieur X... les sommes suivantes :

- indemnité compensatrice de préavis : 10. 332 euros ;
 - congés payés y afférents : 1. 033 euros ;
 - indemnité au titre de la méconnaissance de son statut protecteur : monsieur X... a droit au paiement d'une indemnité égale à la rémunération qu'il aurait dû percevoir entre la date de la rupture de son contrat de travail et l'expiration de la période de protection en cours au jour de sa demande, soit du 1er septembre au 22 novembre 2008, 5. 969, 60 euros ;
 - dommages et intérêts pour licenciement nul : monsieur X... fait valoir qu'il avait une ancienneté de 32 ans, qu'étant âgé de 59 ans ses chances de retrouver un emploi sont faibles et qu'il ne pourra prétendre à sa mise à la retraite avant 2014. Il justifie qu'il est indemnisé par POLE EMPLOI depuis le mois de septembre 2009 à raison d'environ 78 euros par jour. Il fait valoir que l'attitude de l'employeur qui l'a privé de travail et de possibilité de reconversion lui a causé un préjudice moral. Le préjudice subi par monsieur X..., toutes causes confondues, sera réparé par des dommages et intérêts de 120. 000 euros ;
 - indemnité conventionnelle de licenciement : au regard de l'ancienneté de monsieur X..., l'indemnité de licenciement à laquelle il a droit par application de la convention collective des industries chimiques est plafonnée à 20 mois de salaire soit 68. 880 euros ;
 - sur l'indemnité de congés payés : monsieur X... ne justifie pas qu'il n'a pu prendre ses congés payés en 2007 et 2008 du fait de l'employeur. Il sera donc débouté de la demande formée de ce chef.
 - sur la mutuelle complémentaire : monsieur X... réclame le remboursement de frais de mutuelle qu'il a dû exposer à compter du 1er septembre 2008. Le contrat de travail ayant été rompu à cette date, cette demande est infondée.