Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 20-12.713 du 07/07/2021,  partie 7


en bas de page que sont présentés les nouveaux produits : L@Clope.
 Avenir Telecom produit également des commandes de parfums pour cigarettes électroniques provenant de points de vente (pièce 17) et des factures auprès de grossistes spécialisés dans les arômes de cigarettes électroniques (pièce 9), des documents relatifs à des dépôts de marques d&apos;accessoires de cigarettes électroniques (pièce 1). Cependant, aucun document relatif à l&apos;activité de téléphonie n&apos;est produit, ces pièces ne pouvant être comparées avec le reste de l&apos;activité de la société.
 Certes en page 7 du rapport du commissaire aux apports (pièce 13 Avenir Telecom), est indiqué : « l&apos;apport porte sur 25 fonds de commerce de téléphonie mobile et de cigarettes électroniques », mais il ressort du rapport établi par Me [L] tendant à la liquidation judiciaire de CIG Concept que cinq bailleurs ont demandé une indemnité de déspécialisation suite au transfert des fonds de commerce au groupe CIG. (pièce 8 salarié, page 4), prime de déspécialisation qui avait été prise en compte lors de l&apos;évaluation faite par le commissaire aux apports (pièce 13 AT, page 6). Le mandataire ajoute : la reprise de près de 50 magasins répartis sur toute la France demande des investissements considérables, en moyen humain et matériel, sachant de surcroit qu&apos;un changement d&apos;activité était opéré. Les points de vente devaient faire l&apos;objet d&apos;un réaménagement pour recevoir cette nouvelle activité sous l&apos;enseigne du groupe CIG. Cette reprise impliquait un approvisionnement conséquent pour le lancement des magasins.
 Il ressort donc clairement de l&apos;ensemble de ces pièces que l&apos;activité principale des fonds de commerce apportés était le commerce dans le secteur de la téléphonie et des multimédias, la vente de cigarettes n&apos;étant que très accessoire.
 
 Il ressort des réponses apportées par Avenir Telecom aux membres du Comité d&apos;Entreprise (pièce 12 AT), en date du 29 juin 2015, qu&apos;à cette date, les magasins avaient renvoyé partiellement leur stock téléphonie et avaient reçu une livraison importante de cigarettes électroniques. De même, à la question « comment sera géré le suivi des anciens clients (SAV, litiges), il est répondu : « 30 jours avant le changement d&apos;enseigne, une information sur le point de vente sera affichée avec un numéro des services centraux pour réorienter les clients ».
 Par ailleurs, s&apos;agissant de l&apos;apport de l&apos;un des fonds de commerce, il a été spécifiquement prévu que l&apos;apport ne concernait pas le contrat liant Avenir Telecom avec SFR.
 Enfin, il ressort de la valorisation de certains fonds de commerce dans le contrat d&apos;apport en nature sous conditions du 30 septembre 2015 (pièce 3 salarié), que les éléments corporels étaient valorisés à zéro, ce qui signifie que le stock de téléphonie avait été vidé (confirmant ainsi les réponses apportées au Comité d&apos;Entreprise) : fonds de commerce d&apos;Ales, Aubagne, Beauvais, Chalon-sur-Saône, Forbach, Grenoble, Hyères, Lyon, Mâcon, Mazargues (Marseille), Melun, Nîmes, Perpignan, Saint-Jean-d&apos;Angély, Saint-Quentin, Saintes, Sens, Thionville, Toulon, Toulouse, Villefrance-de-Rouergue.
 Le rapport du commissaire aux apports mentionne également des valorisations d&apos;immobilisations corporelles à zéro (pièce 13 employeur) à Aix-en-Provence, à Angers, Apt, à Cahors, à Cestas, à Clermont-Ferrand (magasin fermé), à Cognac, à Condom, à Figec, à Jonzac, zéro à Mantes-la-Jolie, à Mende, à Montluçon, à Poitiers, à Saint-Amand-Montrond, à Saint-Malo, à Vierzon.
 Lorsque les immobilisations corporelles ne sont pas valorisées à zéro, elles le sont pour une somme infime : 147 euros à Léognan, 195 euros à Limoges, 195 euros à Sète, 147 à Thiers.
 Ces chiffres signifient que le stock a été vidé de sa substance, comme le confirment les témoignages de certains salariés (pièce 19 salarié).
 Par ailleurs, Avenir Telecom ne peut prétendre qu&apos;il y a eu un transfert potentiel de clientèle, les marchandises vendues étant différentes : ainsi, un salarié de CIG Concept témoigne : « les clients rentrent en magasin pour de la téléphonie et de la multimédia », ce qui confirme les préoccupations antérieures du Comité d&apos;entreprise d&apos;Avenir Telecom qui avait posé la question du devenir des anciens clients en téléphonie.
 Or, la vente de matériel de téléphonie et la vente de e-cigarettes visent une clientèle différente car elles répondent à des besoins différents.
 Enfin, il ne peut être soutenu que la vente de e-cigarettes demande la même expertise que la vente de matériels de téléphonie et de multi-média : il ne s&apos;agit pas des mêmes métiers.
 Ces deux secteurs peuvent cohabiter au sein d&apos;une même boutique, mais si l&apos;orientation vers la vente de cigarettes électroniques a bien été initiée avant l&apos;apport effectif des fonds de commerce, l&apos;activité naturelle d&apos;Avenir Telecom et de ses boutiques « internity » n&apos;a pas été poursuivie par CIG Concept.
 
 - sur l&apos;application de l&apos;article L 1224-1 du code du travail
 Il était loisible aux parties d&apos;appliquer volontairement l&apos;article L. 1224-1 du code du travail, mais dans cette hypothèse, il était nécessaire de recueillir l&apos;assentiment des salariés transférés, ce qui n&apos;a pas été fait.
 Ce transfert sera donc considéré comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse » ;
 
 1°) ALORS QUE l&apos;article L. 1224-1 du code du travail, interprété à la lumière de la directive n° 2001/23/CE du 12 mars 2001, s&apos;applique en cas de transfert d&apos;une entité économique autonome, définie comme un ensemble organisé de personnes et d&apos;