Cour d'appel de Bordeaux
02, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 16-27.541 du 17/02/2021,  partie 3


qu'en conséquence, le dirigeant ne commet pas une faute de gestion en s'abstenant de prendre les mesures permettant de préserver le montant des acomptes versés lors des prises de commandes postérieures à la date de cessation des paiements et d'assurer ainsi la restitution desdits acomptes en cas de non-livraison ; qu'en faisant reproche à M. H... d'avoir « utilisé » les acomptes perçus, et de s'être trouvé par voie de conséquence dans l'incapacité de les restituer avant l'ouverture de la procédure collective, la cour d'appel a de nouveau violé l'article L. 651-2 du code de commerce ;
 
 3°) ALORS QUE ne commet pas une faute de gestion le dirigeant qui, confronté à une conjoncture difficile, tente de restructurer son entreprise et continue son exploitation dans l'espoir d'une reprise ; que M. H... faisait valoir qu'au cours des cinq derniers exercices, seuls deux exercices avaient été déficitaires, que la société AG-C avait été confrontée à la liquidation de son fabricant et fournisseur de longue date puis à celle de son franchiseur, la contraignant à trouver un nouveau fabricant et à changer d'enseigne, que la société AG-C disposait de fonds propres pour des sommes comprises entre 256 000 euros et 338 000 euros, que ces liquidités représentaient, au cours des trois derniers exercices, 50% du chiffre d'affaires annuel, que l'exploitation sous la nouvelle enseigne avait commencé en mars 2012, qu'une nouvelle activité de meubles de rangement avait été adjointe en octobre 2012, ces changements impliquant la réalisation de travaux et devant permettre de capter de nouveau la clientèle ; qu'il exposait que, dans ces conditions, il était légitime à ne pas avoir déposé le bilan dès les premières difficultés, l'activité sous les nouvelles enseignes débutant à peine et la société AG-C disposant de liquidités importantes ; qu'en se bornant à retenir que l'exploitation déficitaire s'était poursuivie malgré l'état de cessation des paiements fixé au 5 mars 2012 sans autrement caractériser en quoi il avait été fautif de poursuivre l'exploitation et partant d'enregistrer des commandes jusqu'à la fin du mois de juillet 2013, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 652-1 du code de commerce ;
 
 4°) ALORS en tout état de cause QUE la faute de gestion doit avoir contribué à l'insuffisance d'actif ; qu'il appartient dès lors au juge imputant à faute la poursuite d'une activité déficitaire et la tardiveté de la déclaration de l'état de cessation des paiements de comparer l'insuffisance d'actif à la date de la cessation des paiements avec celle existant au jour de l'ouverture de la procédure ; qu'en se bornant à relever que l'attitude reprochée à M. H... avait augmenté le passif, sans caractériser un accroissement de l'insuffisance d'actif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 652-1 du code de commerce ;
 
 5°) ALORS QUE sauf absence totale d'actif, le dirigeant reconnu coupable d'une faute de gestion ne peut être condamné à l'intégralité du passif mais seulement à la différence entre le passif admis et l'actif ; qu'en condamnant M. H... à payer la somme de 166 926,11 euros, soit le montant du passif, sans déduire de ce montant celui de l'actif, dont il a été constaté qu'il s'élevait au minimum à la somme de 14 295 euros, la cour d'appel a violé l'article L. 652-1 du code de commerce.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir prononcé la faillite personnelle de M. H... pour une durée de 10 ans et d'avoir condamné M. H... à payer à la société [...], ès qualités de mandataire liquidateur de la société AG-C la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
 
 AUX MOTIFS QUE « aux termes des dispositions de l'article L. 653-4 du code de commerce, le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d'une personne morale, contre lequel a été relevé l'un des faits ci-après : 1° Avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres ; 2° Sous le couvert de la personne morale maquant ses agissements, avoir fait des actes de commerce dans un intérêt personnel ; 3° Avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement ; 4° Avoir poursuivi abusivement dans un intérêt personnel une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale ; 5° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale. Dans les cas prévus par ce texte, l'article L. 653-8 du même code prévoit que le tribunal peut prononcer, à la place de la faillite personnelle, l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci.