Cour d'appel d'Aix-en-Provence
17, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-20.388 du 08/04/2021,  partie 5



 Le salarié reproche ainsi à l'employeur de ne pas avoir respecté les obligations mises charge par l'accord d'entreprise et par la loi en ce qu'il ne démontre pas avoir informé les salariés le programme indicatif de modulation, ni avoir informé et consulté le comité d'établissement sur programme, ni l'avoir informé et consulté sur les changements d'horaires et sur les motifs ayant justifié les changements de planning. il reproche, en outre, à l'employeur de ne pas avoir transmis au comité d'établissement le bilan d'application de la modulation en fin de période.
 A l'appui de ses dires, il produit le compte rendu de la réunion du comité d'établissement du 27 novembre 2015 au cours de laquelle il a été reproché à l'employeur le non-respect des dispositions légales et conventionnelles concernant la fixation des périodes hautes et basses de modulation, le délai de prévenance, l'avis du comité d'établissement préalable à chaque période de modulation, l'information au comité d'établissement sur les modifications de plannings. Aux termes de ce compte rendu, l'employeur a admis que le planning indicatif donné au comité d'établissement en début d'année n'est qu'un "document papier" qu'il ne peut appliquer au vu des contraintes qui lui sont imposées par la réalité du métier.
 L'employeur ne saurait valablement soutenir avoir rempli son obligation d'information du salarié en produisant les bulletins de salaire du salarié correspondant au mois de décembre de chaque année. Si ces bulletins comportent en annexe un "compteur des annualisés" faisant figurer les heures de travail exécutées au cours de l'année écoulée, un tel décompte ne peut tenir lieu d'information sur le programme indicatif de modulation laquelle doit être préalable à la période de modulation en application de l'accord de 2001. La société EUROVIA verse aux débats des tableaux établis pour chaque année intitulés "modulation d'horaires par équipe à 1607 heures" mais, outre que ces documents ne sont pas nominatifs, rien ne permet de vérifier qu'ils auraient été communiqués à l'intéressé avant le début de chaque période de modulation.
 L'employeur verse aux débats les comptes rendus des réunions annuelles du comité d'établissement pour les années 2010 à 2016 au cours desquelles les membres du comité ont reçu une information sur la programmation indicative de la modulation mais il en ressort que cette information a toujours été donnée (sauf en 2017 et en 2018) dans un délai inférieur à celui prévu par l'accord de 2001 (15 jours avant le début de la période de modulation). Quelques fois, cette information n'a été donnée qu'au cours du mois de janvier de l'année en cours.
 L'employeur ne démontre pas davantage avoir prévenu le salarié des changements de ses horaires de travail dans le délai de sept jours avant la date à laquelle ce changement devait intervenir ni avoir consulté comité d'établissement sur ce point, se bornant à soutenir que les changements d'horaires auraient toujours été dictés dans l'intérêt de l'entreprise, ce qui ne répond pas aux exigences de l'accord de 2001.
 Dans la mesure où, au cours de la période considérée, l'employeur n'a pas respecté les dispositions légales et conventionnelles applicables en matière de modulation, notamment en ce qui concerne l'information en temps utile du salarié sur le programme indicatif annuel de la répartition de la durée du travail, les changements d'horaires ainsi que la consultation dans les délais prévus des institutions représentatives du personnel sur la programmation et les changements d'horaires, le salarié est bien fondé à demander que l'accord de modulation lui soit déclaré inopposable et à prétendre au paiement d'heures supplémentaires décomptées sur la base de 35 heures hebdomadaires pour la période non atteinte par la prescription.
 Le jugement sera infirmé en ce qu'il a débouté le salarié de ses prétentions à ce titre »
 
 3/ ALORS QUE l'article 4 de l'accord sur l'aménagement et la réduction du temps de travail du 26 novembre 2001 dispose que « la modulation est établie après consultation du comité d'entreprise selon une programmation indicative communiquée aux salariés concernés, avant le début de chaque période de modulation. Cette consultation des représentants du personnel au moins 15 jours avant le début de ladite période »; que le fait, pour l'employeur, de ne pas communiquer aux salariés le programme indicatif de la modulation ne saurait, à lui seul, priver d'effet l'accord de modulation dès lors que l'employeur a consulté le comité d'entreprise; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 4 de l'accord sur l'aménagement et la réduction du temps de travail du 26 novembre 2001;
 
 4/ ALORS QUE le seul fait pour l'employeur de ne pas respecter le délai de 15 jours pour consulter le comité d'entreprise ne saurait, à lui seul, priver d'effet l'accord de modulation dès lors que l'employeur a consulté le comité d'entreprise; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 4 de l'accord sur l'aménagement et la réduction du temps de travail du 26 novembre 2001;