décision 17-11.497 du 06/06/2018,  partie 3



 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que devaient être inclus dans la masse salariale servant de base de calcul à la subvention de fonctionnement et la subvention des activités sociales et culturelles dues au comité d'établissement de Vayres les rémunérations des salariés mis à disposition depuis au moins 12 mois à compter d'août 2008, ainsi que les rémunérations des salariés mis à disposition entre le 4 octobre 2007 et août 2008 sans condition de durée, d'AVOIR ordonné une expertise comptable confiée à M. Z..., avec pour mission notamment de reconstituer pour l'établissement de Vayres le compte 641 ainsi que le compte 6214 correspondant au personnel détaché ou prêté à l'entreprise pour une durée d'au moins un an pour la période postérieure au 1er septembre 2008 et sans condition de durée pour la période comprise entre octobre 2007 et septembre 2008, de déduire du montant de ces comptes reconstitués pour le seul établissement de Vayres les sommes afférentes aux charges sociales et salariales, les rémunérations des dirigeants sociaux, les remboursements de frais professionnels, les indemnités transactionnelles versées à l'occasion de la rupture du contrat de travail pour leur partie supérieure aux indemnités légales ou conventionnelles, les indemnités journalières de sécurité sociale versées par l'employeur au titre de la subrogation et les primes d'intéressement, et après avoir ainsi déterminé la masse salariale brute pour chaque année de 2007 à 2014, calculer la subvention de fonctionnement et la subvention des activités sociales et culturelles représentant toutes deux 0,2 % de la masse salariale brute et au regard des sommes annuellement versées par l'employeur à ces deux titres, vérifier et chiffrer le solde restant dû au comité d'établissement de Vayres,
 
 AUX MOTIFS QUE Sur le calcul du montant de la subvention de fonctionnement du Comité d'Etablissement et la dotation pour les activités sociales et culturelles : en application de l'article L2325-43 du code du travail, l'employeur verse au Comité d'Entreprise une subvention de fonctionnement d'un montant annuel équivalent à 0,2% de la masse salariale brute ; que ce montant s'ajoute à la subvention destinée aux activités sociales et culturelles, sauf si l'employeur fait déjà bénéficier le Comité d'une somme ou de moyens en personnel équivalant à 0,2% de la masse salariale brute ; que les parties s'opposent d'une part sur les effectifs à prendre en considération pour déterminer la masse salariale et d'autre part sur les sommes devant être prises en compte pour le calcul des 0,2% ; sur la détermination des effectifs à prendre en compte pour définir la masse salariale : le Comité d'Etablissement soutient que la masse salariale à prendre en compte doit être définie conformément aux dispositions de l'article L 1111-2 du code du travail auxquelles renvoie l'article L2322-6 du même code, qui, depuis la loi du 20 août 2008, inclut dans les effectifs de l'entreprise les travailleurs travaillant pour le compte de l'entreprise utilisatrice depuis au moins 12 mois et les travailleurs intérimaires exerçant dans les locaux de l'entreprise utilisatrice ; qu'il affirme qu'avant l'entrée en vigueur de cette loi, la jurisprudence admettait que soient inclus dans la masse salariale les salariés présents dans les locaux de l'entreprise utilisatrice y travaillant depuis une certaine durée partageant ainsi les conditions de travail au moins en partie communes susceptibles de générer des intérêts communs ; que le Comité d'Etablissement prétend qu'il incombe à l'employeur de rapporter la preuve que les salariés mis à disposition ne remplissent pas ces conditions pour ne pas les prendre en compte dans les effectifs de la société ; que dès lors il conclut à la réformation du jugement du TGI de Libourne qui a renversé la charge de la preuve et a refusé d'intégrer dans la masse salariale les salariés mis à disposition de la SAS OI Manufacturing France pour son établissement de Vayres pour le calcul des subventions litigieuses ; que la SAS OI Manufacturing France réplique que la Cour de Cassation a exclu de la masse salariale brute de l'entreprise utilisatrice les rémunérations versées aux salariés temporaires pour le calcul de la subvention de fonctionnement du Comité d'Entreprise et pour la dotation aux activités sociales et culturelles et que s'agissant des autres salariés mis à disposition, ils n'étaient comptabilisés qu'à la condition d'être intégrés de façon étroite et permanente à la communauté de travail ce qu'il incombait au demandeur de prouver par application de l'article 1315 du code civil ; que l'article L2322-7 du code du travail dispose que pour l'application du titre relatif au Comité d'Entreprise, les modalités de calcul des effectifs sont celles prévues aux articles L 1111-2 et Ll251-54 du code du travail ; que l'article L. 1111-2 du code du travail définit les modalités de calcul des effectifs de l'entreprise et prévoit notamment, depuis la loi du 20 août 2008, que sont comptabilisés dans ces effectifs, les salariés mis à disposition de l'entreprise utilisatrice et y travaillant depuis au moins un an sauf lorsqu'ils remplacent un salarié absent ou dont le contrat est suspendu ;