Cour d'appel d'Aix-en-Provence
8A, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 14-14.742 du 26/01/2016,  partie 5


que, cependant, le montage de l'opération n'était reprochable ni à la société Foncière Clannathone ni à sa société-mère, mais à [X] [K] dont les intérêts personnels ne pouvaient l'emporter sur ceux des créanciers et des salariés de la société CHECP ; qu'il fallait d'abord retenir que la consécration de la compétence des juridictions françaises pour connaître de l'action en extension en dépit des incertitudes caractérisées ci-dessus, et l'éventuel prononcé de l'extension sur le fondement de la fictivité ou de la confusion des patrimoines, exposeraient les sociétés CHECP et Plage des Dunes de manière quasi-certaine à l'aléa de procédures longues et coûteuses avec, dans l'immédiat, prononcé de la liquidation judiciaire et licenciement des salariés, ensuite que selon les organes de la procédure collective qui avaient procédé à une comparaison précise et convaincante, l'offre de la société Foncière Clannathone était préférable à celle de la société Foncière Vendôme qui d'ailleurs n'avait pas été formellement maintenue postérieurement à l'arrêt du 19 septembre 2013, enfin qu'il n'avait été procédé à aucune évaluation de la valeur vénale actuelle de l'hôtel, murs et fonds compris qui compte tenu des initiatives prises par la banque Dexia, permettrait seule en cas de liquidation et de confusion des patrimoines de tabler avec certitude sur une issue plus favorable que celle analysée ci-dessous proposée par la société Foncière Clannathone ; que, dans ces conditions, et malgré les interrogations qui demeuraient, la cour estimait préférable en opportunité de confirmer pour les motifs exposés ci-dessous, la cession décidée par les premiers juges qui avait pour mérite le maintien de l'activité et le règlement de l'entier passif dans un délai raisonnable, et mettra un terme aux procédures judiciaires pendantes évoquées ci-dessus ;
 
 1° ALORS QUE les juges du fond ne peuvent fonder leur décision sur une motivation dubitative ; qu'en énonçant qu' « il pourrait être retenu sans trop de risque que les juridictions françaises sont compétentes pour connaître de l'action en extension» (arrêt, p. 11 § 2 in fine) et que « les chances d'aboutissement favorable au fond de l'action en extension devant les juridictions françaises (...) ne seraient sans doute pas négligeables » (arrêt, p. 11 § 3), la cour d'appel a appuyé sa décision sur une motivation dubitative, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 2° ALORS QUE l'issue d'une procédure d'extension est subordonnée à la preuve de la fictivité ou de la confusion des patrimoines des sociétés concernées ; qu'en refusant d'étendre la procédure de redressement à la société Sud Investments, au simple motif qu'une telle extension serait inopportune, la cour d'appel a violé les articles L. 631-7 et L. 621-2 du code de commerce, ensemble l'article 12 du code de procédure civile.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 II est fait grief à l'arrêt du 6 mars 2014 attaqué d'avoir ordonné la cession forcée (au profit de la société Foncière Clannathone) des parts sociales détenues par le dirigeant (M. [K]) de sociétés en redressement (les sociétés CHECP et Plage des Dunes) ;
 
 AUX MOTIFS QUE, sur la nullité du jugement et l'effet dévolutif de l'appel, le tribunal de commerce ne pouvait statuer sur la demande de cession de parts sociales qu'au vu du rapport du juge-commissaire qui était obligatoire en vertu des dispositions de l'article R.662-12 du code de commerce ; qu'était versée aux débats la copie d'un manuscrit daté du 4 novembre 2013 concluant dans un sens favorable à la cession ; que cependant le jugement attaqué ne comportait aucune mention, même sous forme de visa, de la présence de ce juge à l'audience ou du dépôt de son rapport ; que dans ces conditions, il fallait retenir que le tribunal de commerce n'avait pas recueilli l'avis du juge-commissaire et que le jugement était nul pour irrégularité de forme ; que la saisine du tribunal à l'initiative du ministère public ne s'en trouvait pas affectée, de sorte que malgré la nullité, le litige se trouvait dévolu en son entier à la cour en vertu des dispositions de l'article 562 du code de procédure civile ; que, dans leurs dernières conclusions, les appelants, qui en première instance avaient comparu et avaient conclu au fond, se contentaient d'invoquer la nullité et de solliciter le renvoi de l'affaire devant le tribunal de commerce ou éventuellement une injonction de conclure au fond ; que ces prétentions devaient être rejetées, dès lors que les appelants avaient conclu au fond avant de se raviser dans leur dernier écrit, que l'appel tendait à l'annulation du jugement pour une autre cause que la nullité de l'acte introductif d'instance et que, par suite, la dévolution s'opérait en toute hypothèse pour le tout, sans que la cour ait à enjoindre de conclure au fond aux appelants qui s'en étaient en dernier lieu abstenus volontairement ;