Cour d'appel de Nîmes,  décision 14-22.311 du 02/12/2015,  partie 4


qu'en jugeant que la dissimulation d'emploi était constituée pour défaut volontaire de déclaration des salaires versés et de paiement des cotisations sociales afférentes, quand Mme X... n'a jamais soutenu, devant les juges du fond, ni que l'employeur avait omis de déclarer ses salaires, ni qu'il avait refusé de payer les cotisations afférentes, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et a violé l'article 4 du code de procédure civile ;

Alors 5°) que la dissimulation d'emploi visée à l'article L. 8221-5, 2° du code du travail, n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui effectué ; que le défaut de paiement, par l'employeur, d'une partie du salaire dû ne permet pas, à lui seul, d'établir l'élément matériel du délit de travail dissimulé ; qu'en condamnant la société ASC pour délit de travail dissimulé au motif que l'indemnité de frais de déplacement de Mme X... aurait représenté un complément de rémunération déguisé quand elle avait constaté que ces sommes ne venaient pas en paiement d'heures supplémentaires que la salariée ne revendiquait pas même avoir effectuées, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations desquelles il résultait que la société ASC n'avait pas omis de déclarer, sur les bulletins de salaire, certaines des heures travaillées par Mme X..., a violé les articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail ;

Alors 6°) que les indemnités de frais de déplacement n'ont de caractère fictif que pour autant qu'il est établi qu'elles n'ont été versées en contrepartie d'aucun déplacement ; qu'en retenant le caractère fictif des déplacements et des remboursements de frais afférents de Mme X... quand elle avait constaté que cette dernière avait été victime d'un accident du travail à l'occasion d'une mission à Marseille, chez un client, le 31 mai 2005, tandis qu'elle travaillait à Avignon, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations selon lesquelles Mme X... effectuait bien des déplacements auprès de clients de l'entreprise, ce qui excluait le caractère fictif des indemnités qui lui étaient versées à ce titre, a violé L.1221-1, L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail ;

Alors 7°) que l'intention de dissimulation d'emploi n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a omis sciemment de mentionner certaines heures travaillées sur le bulletin de salaire ; qu'en retenant la volonté de la société ASC d'extraire une partie de la rémunération mensuelle de Mme X... de son bulletin de paie au moyen du paiement d'indemnités de frais de déplacement, sans avoir recherché si, comme la société ASC le soutenait dans ses conclusions d'appel (p. 4, § 3) sans être contredite par la salariée sur ce point (conclusions d'appel de Mme X..., p. 5, §2), ces indemnités n'avaient pas été versées sur la base du récapitulatif de déplacements établi par la salariée elle-même, ce dont il résultait que si les déplacements étaient fictifs, la faute en revenait à Mme X... et non pas à la société ASC, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1, L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société ASC de sa demande en paiement de dommages intérêts en raison du comportement déloyal de Mme X... ; 

Aux motifs que « la société ASC soutient que Mme X... a établi un faux et en a fait usage en rédigeant manuellement une attestation de salaire et imité la signature de l'employeur pour pouvoir percevoir des indemnités journalières ; que si la réalité du cumul Indemnités journalières / salaire est établie, la société ne prouve pas la falsification de documents étant de plus observé que d'après la salariée, la plainte pénale déposée sur ce point a fait l'objet d'un classement sans suite ce qui n'est pas contesté ; que l'employeur fait également valoir le comportement déloyal de la salariée qui pendant l'exécution du contrat de travail aurait détourné la clientèle pour créer une société directement concurrente, la société CIS (Cabinet d'Ingenierie Sociale) ; qu'il sera préalablement rappelé que la cour ne peut être saisie que des faits de concurrence déloyale qui auraient été commis au préjudice de la société ASC par Mme X... jusqu'au 31 décembre 2005, date de la rupture du contrat de travail ; qu'il est acquis que le principe de liberté du travail et de libre établissement permet à tout salarié non lié par une clause de non concurrence de créer lui-même une entreprise concurrente à celle de son employeur après l'expiration de son contrat de travail ; qu'il peut ainsi poursuivre la même activité, utiliser les connaissances acquises antérieurement et prospecter les clients avec lesquels il était précédemment en relation sans que l'employeur ne puisse s'y opposer ; qu'ainsi, la constitution d'une société concurrente par un salarié avant la fin du contrat de travail n'est pas répréhensible si la date de début d'activité de la société se situe après l'expiration des relations contractuelles ;