Cour d'appel de Paris, Cour de cassation
Première chambre civile, décision 20-11.032 du 29/09/2021,  partie 3


qu'il leur a été proposé une alternative : - l'apport en communauté de l'ensemble des biens propres de l'épouse, estimés à environ 44 millions de USD, permettant au décès du premier conjoint la répartition du patrimoine entre le conjoint, à hauteur de 50 % et les enfants à hauteur de 25 % chacun ; qu'il est indiqué à ce titre que la mise en commun du patrimoine permet d'améliorer la protection de l'époux en cas de décès de l'épouse et de placer les époux dans une meilleure position sous l'angle de la transmission au profit des enfants ; que chacune de ces conséquences est détaillée ; qu'il est ajouté : « En cas de divorce, soumis au droit français, les biens mis en communauté sont en principe repris par l'apporteur. Il existe toutefois deux exceptions. La première concerne le divorce prononcé pour abandon du domicile conjugal par l'époux apporteur, la deuxième concerne le divorce prononcé aux torts exclusifs de l'apporteur. Dans ces deux cas, la sanction pour l'époux apporteur et fautif est de devoir laisser en communauté les actifs apportés et donc de n'en récupérer dans le cadre du divorce que la moitié. Par ailleurs, lorsqu'il fixera le montant de la prestation compensatoire éventuellement due par l'un des époux à l'autre, le juge prendra vraisemblablement en compte la différence de patrimoine. Cette question, à défaut d'accord des époux, relève du pouvoir souverain d'appréciation des juges du fond » ; - l'apport en commun d'une partie des biens propres de l'épouse, environ à 34 millions de USD, celle-ci conservant 10 millions d'US $ permettant au décès du premier conjoint, une répartition du patrimoine à hauteur de 64 % pour le conjoint et de 18 % pour chacun des enfants ; qu'il est précisé que les conséquences évoquées dans la première branche de l'alternative se retrouveront dans la seconde en ce qui concerne les biens ayant fait l'objet de la mise en communauté et le notaire détaille ensuite les principales différences, patrimoniales, du vivant des époux et en cas de décès ; qu'enfin, il évoque les conséquences du changement de régime matrimonial au regard de la transmission au profit des petits-enfants, l'inclusion des clauses préciputaires et la protection du conjoint avant l'homologation du régime ; qu'il précise que les clauses préciputaires envisagées ne soulèvent aucune difficulté mais que la rédaction devra être adaptée de manière précise aux objectifs poursuivis en précisant que « d'autres clauses peuvent être insérées, permettant d'affiner encore l'optimisation fiscale » ; qu'il précise que « la donation aux enfants réalisée du vivant des parents est une excellente technique pour transmettre aux enfants des biens dans des conditions fiscales favorables, en particulier dans votre situation de non-résidents » ; que le 29 juin 2001, date de la signature de l'acte de changement de régime matrimonial, M. et Mme [L] demeuraient toujours à Singapour et avaient la qualité de « non-résidents en France au sens de la réglementation des changes en vigueur » ; qu'il résulte de ce qui précède, que si les époux poursuivaient manifestement un objectif d'optimisation fiscale et de protection du conjoint en cas de prédécès de l'autre, le notaire ne justifie pas leur avoir proposé une autre option que l'apport en communauté des biens propres de l'épouse, ni leur avoir conseillé d'insérer une clause de reprise des apports tombés en communauté en cas de divorce, alors que les dispositions de l'article 265 du code civil, dans sa rédaction applicable à l'époque, entraînaient leur perte excepté en cas de divorce prononcé contre un des époux ; qu'il sera précisé à cet égard que la clause de reprise des apports, préexistante à la loi de 2004 contrairement à ce que soutient le notaire, a été conçue par la pratique notariale précisément pour anticiper les conséquences d'une dissolution de la communauté pour une cause autre que le décès de l'un des époux, spécialement par le divorce, l'objectif étant d'éviter que les propres d'un des époux soient partagés à égalité ; que si des incertitudes quant à l'efficacité de ces clauses voire à leur licéité ont pu apparaître, c'est précisément en raison des nouvelles dispositions de la loi de 2004 ayant modifié les termes de l'article 265 du code civil ; qu'elles ont été levées par la réforme de 2006, qui consacre le principe même de leur licéité et leur pleine efficacité en cas de divorce ; que le courrier du notaire ne peut davantage être considéré comme valant mise en garde de l'épouse sur sa situation en cas de divorce, alors que le professionnel se contente de reprendre les dispositions légales françaises, en des termes très généraux et imprécis, comme le relèvent les premiers juges, sans à aucun moment les expliciter ; qu'en outre, et alors que M. et Mme [L] résidaient encore physiquement et fiscalement à l'étranger en janvier 2001, le notaire, qui précise dans son courrier retenir l'hypothèse d'une résidence en France, ne pouvait s'exonérer d'attirer l'attention de ses clients sur l'application éventuelle d'une loi étrangère et d'en préciser les conséquences sur les avantages matrimoniaux consentis ;