Cour d'appel de Paris
I4, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-12.357 du 12/05/2021,  partie 8


limiter ou contrôler la production, les débouchés, le développement technique ou les investissements ; répartir les marchés ou les sources d&apos;approvisionnement ; appliquer, à l&apos;égard de partenaires commerciaux, des conditions inégales à des prestations équivalentes (...) » ; que l&apos;article L. 420-1 du code de commerce prohibe de la même façon « lorsqu&apos;elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d&apos;empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, notamment lorsqu&apos;elles tendent à 1° limiter l&apos;accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d&apos;autres entreprises ; 2° faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ; 3° limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique ; 4° répartir les marchés ou les sources d&apos;approvisionnement » ; que la démonstration d&apos;une entente au sens de ces textes nécessite la démonstration d&apos;un concours de volonté ayant pour objet ou effet une restriction de concurrence ; * Sur le concours de volontés, qu&apos;il n&apos;est pas discuté que celui-ci résulte de la signature des contrats de partenariat contenant la clause litigieuse ; * Sur la restriction de concurrence, que, dans la mesure où les pratiques sont examinées, en l&apos;espèce, au titre de la prohibition des ententes illicites, il n&apos;est pas nécessaire de définir le marché avec davantage de précision, dès lors que le secteur a été suffisamment identifié pour qualifier les pratiques observées et permettre de les imputer aux opérateurs qui les ont mises en oeuvre ; que les restrictions de concurrence et leurs effets seront donc examinés sur le secteur des titres cadeaux mono et pluri-enseignes, marché le plus vaste et hypothèse la plus favorable à la société Edenred ; que ce marché est de dimension nationale, les enseignes étant essentiellement présentes en France ; qu&apos;il convient de rappeler que, pour relever de l&apos;interdiction énoncée à l&apos;article 101, paragraphe 1 du TFUE ou à l&apos;article L. 420-1 du code de commerce, un accord, une décision d&apos;association d&apos;entreprises ou une pratique concertée doit avoir « pour objet ou pour effet » d&apos;empêcher, de restreindre ou de fausser la concurrence dans le marché intérieur ; que, si les sociétés appelantes décrivent les effets potentiels de la clause, leurs arguments relèvent aussi de son objet, de sorte qu&apos;il ne peut leur être fait le reproche de s&apos;en être tenues aux effets ; qu&apos;afin d&apos;apprécier si un accord entre entreprises, ou une décision d&apos;association d&apos;entreprises, présente un degré suffisant de nocivité pour être considéré comme une restriction de concurrence par objet au sens de l&apos;article 101, paragraphe 1, TFUE, il convient de s&apos;attacher à la teneur de ses dispositions, aux objectifs qu&apos;il vise à atteindre ainsi qu&apos;au contexte économique et juridique dans lequel il s&apos;insère ; que, dans le cadre de l&apos;appréciation dudit contexte, il y a lieu également de prendre en considération la nature des biens ou des services affectés ainsi que les conditions réelles du fonctionnement et de la structure du ou des marchés en question ; qu&apos;en outre, bien que l&apos;intention des parties ne constitue pas un élément nécessaire pour déterminer le caractère restrictif d&apos;un accord entre entreprises, rien n&apos;interdit aux autorités de la concurrence ou aux juridictions nationales et de l&apos;Union d&apos;en tenir compte ; - Les dispositions de la clause : L&apos;obligation découlant des articles 1.1 a (iii) et de l&apos;article 3.1 b. du contrat de partenariat, qui interdisent aux enseignes référencées de « mettre sur le marché français à travers (leur) système de distribution d&apos;autres cartes cadeaux prépayées (?) que les Solutions Cadeaux Kadéos (?) » et d&apos;« émettre, directement ou indirectement par une entité sous son contrôle, un/des titres offrant des services identiques ou similaires aux solutions cadeaux KadéosKadéos ou Accentiv, à l&apos;exception des solutions listées à l&apos;article 1.1. a (iii) » prive les enseignes Fnac et Conforama de la faculté d&apos;émettre des cartes cadeaux multi enseignes concurrentes d&apos;Accentiv&apos;KadéosKadéos ou leur propre carte mono-enseigne ; qu&apos;elle constitue donc une obligation de non-concurrence entre opérateurs concurrents ; qu&apos;en s&apos;engageant à ne pas créer de titres concurrents de ceux émis par KadéosKadéos, les deux opérateurs s&apos;interdisent de faire concurrence à KadéosKadéos, non seulement en émettant des cartes cadeaux multi enseignes, mais en émettant des cartes de leur propre enseigne, ce qui, non seulement porte un frein à leur liberté commerciale, mais les empêche de satisfaire la demande des consommateurs, obligés d&apos;acheter une carte multi enseignes comportant la Fnac ou Conforama parmi d&apos;autres enseignes, même s&apos;ils ne souhaitent acheter que le service de l&apos;une de ces deux enseignes ; - Les objectifs de la clause : Elle empêche les enseignes de venir concurrencer la société KadéosKadéos pendant cinq ans en exerçant une activité concurrente d&apos;émetteurs de titres cadeaux, pluri ou mono enseigne ; - Le contexte juridique : Les contrats de partenariat dans lesquels s&apos;insère la clause litigieuse revêtent plusieurs dimensions ; que certaines des obligations mises à la charge de la Fnac et Conforama relèvent d&apos;une relation verticale : il s&apos;agit notamment des clauses d&apos;exclusivité relatives à l&apos;acceptation et à la distribution des cartes multi-enseignes qui ont fait spécifiquement l&apos;objet des engagements de KadéosKadéos, dans la décision de l&apos;Autorité ;