Cour d'appel de Toulouse, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-25.165 du 08/09/2021,  partie 4


il était soumis à un pouvoir de contrôle et de sanction de la société PV Sénioriales Promotion et Commercialisation, peu important à cet égard que l&apos;agent commercial n&apos;ait effectivement travaillé qu&apos;avec ce donneur d&apos;ordre, la cour d&apos;appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 et L. 8221-6, I, du code du travail ; 
 
 2°) ALORS QUE ni la stipulation d&apos;une obligation contractée par le mandataire de ne pas concurrencer directement l&apos;activité de son mandant, ni son choix de ne travailler que pour ce dernier, ne sauraient suffire à caractériser une obligation de disponibilité inhérente au contrat de travail ; qu&apos;en l&apos;espèce, la société PV Sénioriales Promotion et Commercialisation soulignait que tant le contrat de mandat que l&apos;avenant du 21 février 2012 confirmaient que M. [K] était titulaire d&apos;un mandat non exclusif, qu&apos;il n&apos;était tenu d&apos;aucun objectif et qu&apos;il pouvait continuer à travailler pour d&apos;autres mandants ; qu&apos;en se bornant à relever que M.[K] avait travaillé exclusivement pour la société PV Sénioriales Promotion et Commercialisation, ce qui caractérisait une situation de dépendance économique, et que l&apos;avenant du 21 février 2012 contenait une clause de non-concurrence « pendant la durée du contrat et un an après son terme dans son secteur directement ou indirectement à tout produit concurrent des produits du mandant et à tout produit immobilier destiné exclusivement aux seniors à l&apos;exception toutefois des produits immobilier concernant les maisons de retraite », constatations dont il ne résultait nullement que M. [K] aurait été astreint à une disponibilité constante à l&apos;égard de la société PV Sénioriales Promotion et Commercialisation, ni même à une quelconque exclusivité, la cour d&apos;appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 et L. 8221-6, I, du code du travail. 

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
 (Subsidiaire)
 
 Il est fait grief à l&apos;arrêt attaqué D&apos;AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail au 3 décembre 2015, D&apos;AVOIR condamné la société PV Seniorales Promotion et Commercialisation à payer à M. [K] diverses sommes à titre d&apos;indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d&apos;indemnité conventionnelle de licenciement, d&apos;indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés afférents et au titre du DIF, avec les intérêts au taux légal, D&apos;AVOIR ordonné le remboursement par la société PV Seniorales Promotion et Commercialisation à Pôle Emploi des sommes versées au salarié au titre du chômage dans la limite de 6 mois, et D&apos;AVOIR condamné société PV Seniorales Promotion et Commercialisation au titre des frais irrépétibles, 
 
 AUX MOTIFS QUE M. [L] [K] a adressé tout d&apos;abord au directeur régional [Y] [T] le 20 mars 2013 une lettre à laquelle il n&apos;a pas été répondu où il signalait le fait que la nouvelle méthode de vente avait profondément modifié son activité et la dégradation de sa situation. Il y rappelait le non-respect de l&apos;accord initial qui stipulait une prise de 5 rendez-vous par semaine soit un minimum de 150 rendez-vous par an alors qu&apos;il était à une moyenne de 2 rendez-vous par mois depuis le début de l&apos;exercice 2013 « les fiches prospects de ma région sont systématiquement détournées par le RAC pour être transmises directement au bureau de vente située en Île-de-France. Je considère qu&apos;il y a aujourd&apos;hui une menace d&apos;assèchement de mon activité compte tenu du nombre de rendez-vous non fournis... Ma situation actuelle n&apos;est plus tenable à court terme » ; qu&apos;il a renouvelé la teneur de cette lettre en recommandé avec accusé de réception au président directeur général le 30 mars 2013 qui par courrier du 18 juin 2013 s&apos;est déclaré surpris au regard de son incontestable statut d&apos;agent commercial et du caractère infondé de ses critiques, il lui rappelle qu&apos;à la date du 14 juin, il est en retard de 386 rappels planifiés sur son portefeuille de prospects, ce qui amènera M. [L] [K] à consulter un conseil et à saisir le conseil des prud&apos;hommes le 17 juillet par 2013 pour demander requalification et la résiliation judiciaire du contrat de travail ; que la baisse des rendez-vous jusqu&apos;à une absence totale de rendez-vous en 2015 attribués par la société est justifiée par la production des agendas électroniques et des fiches prospects alors que les agendas de ses collègues démontrent qu&apos;ils en bénéficiaient ; que M. [L] [K] se plaint en outre qu&apos;en 2015, le contrat a été modifié unilatéralement. La SAS PV Senioriales Promotion et Commercialisation a mis en place un système selon lequel les fiches de prospects réservataires sont ré-àttribuées selon la procédure de départage des fiches et des prospects pour lesquelles il avait réalisé le premier rendez-vous et qu&apos;il avait procédé à la réservation d&apos;un lot, ont été réattribués à un salarié d&apos;un bureau de vente de sorte qu&apos;il n&apos;a pas été rémunéré alors qu&apos;il aurait dû percevoir des commissions, il se réfère sur ce point aux dispositions de l&apos;avenant régularisé en 2012, 5 % hors taxes du prix de vente soit la somme de 31 155 euros, le montant des 2 réservations s&apos;élevant à 623 100 E ;