Cour d'appel de Pau,  décision 13-10.540 du 06/02/2014,  partie 5


que s'agissant du préjudice, les cautions ont dû régler une somme de 27 500 € le 6 décembre 2005 à la BRASSERIE SODIBRA et une somme de 78 551, 05 € le 30 janvier 2008 à la BRASSERIE FISCHER, soit une somme totale de 106 051, 05 € sur laquelle ils ont été désintéressés par Me Z... es qualité de liquidateur de la société La Txalupa après réception de la somme due par Generali à hauteur de 251 214, 17 €, entant que subrogés dans les droits des créanciers désintéressés, à hauteur de 30 000 € le 28 septembre 2009 et 37 314, 97 le 22 novembre 2009 soit d'une somme totale de 67 314, 97 €, ce qui a laissé à leur charge une somme définitive de 38 736, 08 € ; qu'il sera fait droit à la demande en paiement de la somme de 38 736, 08 € comme étant en lien direct avec la faute retenue à l'encontre de la compagnie Generali ; qu'en second lieu, les consorts X...- Y... sollicitent une somme de 50 000 € au titre de la moins-value réalisée à l'occasion de la vente amiable en urgence du bien hypothéqué sis à PAU 2, impasse Aramis, ainsi qu'au titre des frais de mise en vente pour 532 €, le bien étant estimé 145 000 € et ayant été vendu 95 000 € le 28 décembre 2007 ; qu'il ne peut être pris intégralement en compte la moins value du bien immobilier vendu en urgence sous la pression d'une procédure de saisie immobilière dans la mesure où les prix du marché immobilier fluctuent et où l'estimation faute par le cabinet BORDENAVE le 12 décembre 2009 d'une valeur vénale en 2007 n'a qu'une valeur relative ; que seule peut être retenue une perte de chance de vendre l'immeuble à un prix plus élevé dans des conditions de mise en vente normales et le préjudice sera chiffré à la somme de 20 000 € ; que les appelants sollicitent enfin une somme de 20 000 € titre de dommages et intérêts en réparation de leur préjudice moral qui n'est pas suffisamment caractérisé dans la mesure où en se portant cautions de la SARL La Txalupa ils s'exposaient nécessairement au risque d'être recherchés sur leur biens personnels ; que l'équité commande de ne pas laisser à la charge des appelants les frais qu'ils ont dû exposer pour faire valoir leurs droits et la Cie Generali sera condamnée à leur payer la somme de 3 000 ¿ au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; que la SA Generali ASSURANCES IARD qui succombe sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel ; 
 
 1) ALORS QUE l'auteur d'une inexécution contractuelle n'engage sa responsabilité envers un tiers au contrat que si l'exécution contractuelle constitue à l'égard du tiers une faute quasi-délictuelle ; qu'en se bornant à relever, pour condamner la compagnie Generali à verser aux consorts X...- Y... la somme de 38. 736, 08 € correspondant au montant définitif laissé à leur charge, que « le refus de garantie opposé » par l'assureur « est directement à l'origine du prononcé de la liquidation judiciaire de la SARL La Txalupa et partant de la mise en cause des cautions », quand par décision du 17 février 2009 devenue définitive, la cour d'appel avait écarté toute hypothèse de résistance abusive de la part de l'assureur à l'encontre de la société La Txalupa et avait débouté son cocontractant de sa demande de dommages et intérêts de ce chef de sorte qu'il lui appartenait, dans ces conditions, de caractériser en quoi le manquement contractuel qu'elle relevait constituait une faute quasi délictuelle de la part de la compagnie Generali à l'égard des cautions, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ; 
 
 2) ALORS, en tout état de cause, QUE la réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée ; qu'en condamnant, en l'espèce, la compagnie Generali à payer aux consorts X...- Y... la somme de 38. 736, 08 € correspondant au montant qu'ils sollicitaient au titre des sommes définitivement exposées en remboursement des créanciers de la société La Txalupa, quand le préjudice qu'ils avançaient ne pouvait être évalué qu'en termes de perte de chance puisqu'il reposait, en dernier ressort, sur la volonté présumée de la société La Txalupa, qui pouvait disposer librement de l'indemnité allouée, de faire procéder, en urgence, aux travaux de reconstruction du lieux détruit, afin de continuer à exercer son activité, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil. 
 
 Moyens produits par la SCP Vincent et Ohl, avocat aux Conseils, pour les consorts X..., demandeurs au pourvoi n° Y 13-10. 745 
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 
 En ce que l'arrêt infirmatif attaqué a déclaré irrecevable comme prescrite l'action de Mme Y... en paiement d'une somme de 517. 560 euros au titre de la perte de gains et revenus professionnels ;