Cour d'appel d'Aix-en-Provence
3A, Cour de cassation
Deuxième chambre civile, décision 18-10.019 du 21/03/2019,  partie 2


qu'en refusant de prendre en compte ces circonstances nouvelles comme pouvant fonder une nouvelle procédure dont l'objet serait de déterminer si les travaux de voirie réalisés par la ville de département permettaient d'écarter la possibilité d'inondation de la propriété de M. et Mme G..., la cour d'appel a violé les articles 1355 du code civil et 480 du code de procédure civile ;
 
 Mais attendu, d'abord, qu'une instance en liquidation d'une astreinte pendante devant un juge de l'exécution fait obstacle à ce qu'une partie saisisse un juge des référés, sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile, pour solliciter une mesure d'instruction destinée à établir la preuve de faits dont pourrait dépendre l'issue du litige pendant devant le juge de l'exécution ;
 
 Et attendu, ensuite, qu'ayant retenu que l'instance en liquidation de l'astreinte faisait obstacle à ce que l'expertise sollicitée soit ordonnée en référé, c'est sans priver sa décision de base légale ni violer les articles 1355 du code civil et 480 du code de procédure civile que la cour d'appel a statué comme elle l'a fait ;
 
 D'où il suit que le moyen, qui manque en droit en sa première branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
 
 PAR CES MOTIFS :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne M. M... aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et le condamne à payer à M. et Mme G... la somme globale de 3 000 euros ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un mars deux mille dix-neuf. 
 
 MOYEN ANNEXE au présent arrêt
 
 Moyen produit par la SCP Boulloche, avocat aux Conseils, pour M. M...

Le moyen de cassation fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit n'y avoir lieu à référé sur la demande d'expertise et d'avoir en conséquence condamné M. L... M... à payer à M. et Mme G... les sommes de 800 € de dommages-intérêts et de 2500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens ;
 
 Aux motifs que « par jugement en date du 30 juillet 2013, confirmé par arrêt de la cour d'appel d'Aix en Provence du 11 septembre 2014, le tribunal d'instance de Toulon a notamment condamné L... M... à « supprimer le mur de clôture et le remblai édifié en limite de sa propriété et de celle des époux G..., sous peine d'une astreinte de 50 euros par jour de retard passé le délai de trois mois à compter de la signification du jugement ».
 Par décision du 23 mai 2017, le juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Toulon, après avoir constaté la non-exécution des obligations mises à sa charge par L... M... et rejeté son argumentation, tant en ce qui concerne la réalisation de travaux par le Conseil Départemental et les services de la voirie de [...], ou l'absence d'aménagement de leur fonds par les époux G..., a liquidé l'astreinte, l'a condamné à leur payer à ce titre une somme de 15 000 euros et ordonné une nouvelle astreinte d'un montant de 150 euros par jour de retard passé le délai de trois mois, à compter de la signification du jugement.
 L... M... a interjeté appel de cette décision.
 Devant le juge des référés, il a présenté une demande d'expertise, faisant valoir que les travaux entrepris par le Conseil Départemental et la commune de [...], courant 2015, avaient eu « probablement pour effet de créer une barrière étanche entre la voirie et la propriété G... » et dès lors de mettre fin aux désordres reprochés, ce qu'il convenait d'établir.
 Comme le souligne à juste titre le premier Juge, la demande d'expertise présentée par L... M... a manifestement pour seul objet de faire échec à la liquidation de l'astreinte ordonnée par jugement du 30 juillet 2013 et confirmée par la cour d'appel le 11 septembre 2014.
 Aux termes de l'article 145 du code de procédure civile : s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en déféré.
 En application de cet article, dès lors qu'une instance au fond est engagée, les mesures d'instruction destinées à établir la preuve de faits dont pourraient dépendre la solution d'un litige ne peuvent plus être ordonnées en référé.
 La décision du premier Juge sera donc confirmée » (arrêt p. 4, § 3 à 10) ;
 
 Et aux motifs, adoptés de l'ordonnance, que « la demande est fondée sur l'article 145 du code de procédure civile dont l'objet est de faciliter l'administration de la preuve, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige.