cour d'appel d'Aix en Provence
9e Chambre C,  décision 16-14.884 du 05/07/2017,  partie 2


que l'employeur conteste cette dernière, en soutenant que les horaires concernant les zones difficiles d'accès pour l'établissement de Marseille, visées dans la note produite aux débats, ne s'entendent pas comme heures travaillées dans le cadre d'interventions atypiques de nuit, tel que prévu par l'accord susvisé, et que d' ailleurs il est bien précisé pour ces interventions sur les zones difficiles d'accès les horaires suivants : 6 h 00-13 h 45, de sorte qu' il n'a pas été effectué par le salarié des heures de nuit ; que la cour observe que l'accord dont il s' agit liste les interventions atypiques de nuit comme suit : PMV, axes de circulation sensibles ... ; qu' il s' agit là d'une liste non exhaustive et en tout état de cause, les interventions sur des axes de circulation sensibles sont considérés comme étant des intervention s atypiques de nuit ; que les horaires 6 h 00-13 h 45 concernant les interventions sur zones difficiles, figurant sur la note versée aux débats, sont précisés pour les AEQ, qui signifie au regard des dispositions conventionnelles versées aux débats "agents entretien qualifiés", de sorte que cette restriction pour ces derniers ne peut permettre d'exclure la réalisation d'heures de nuit par les salariés occupant d'autres fonctions, et en particulier les ATA, pour lesquels l'employeur lors de la réunion des délégués du personnel de mars 2008 a bien admis qu'ils effectuaient des heures de nuit devant être majorées conformément à l'accord relatif à la négociation annuelle obligatoire du 7 février 2008 ; que la société JCDecaux n'apporte aucun élément de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que, dès lors, la cour a la conviction que M. F... a bien effectué des heures de nuit non rémunérées et, infirmant la décision de ce chef, condamne la société JC Decaux à lui payer la somme de 8 756,10 € au titre des majorations de nuit ;
 
 1° ALORS QUE l'accord relatif à la négociation annuelle obligatoire (NAO) pour 2008, remplaçant des primes existantes, a présenté neuf situations de travail particulières (« motifs »), sous forme de tableau indiquant pour chacune d'elles les conditions d'intervention («commentaires») et l'indication du "montant brut 2008" qui lui correspond ; que ce tableau expose trois situations distinctes de travail de nuit, parmi lesquelles figure celle des "interventions atypiques de nuit", ce caractère résultant de ce qu'elles se déroulent dans un cadre particulier : « PMV, tramway, axes de circulation sensibles ... » ; qu'ainsi, pour prétendre à la majoration correspondant à cette intervention particulière, un salarié doit avoir travaillé, d'une part de nuit, comme dans les autres situations de travail nocturne visées par ce tableau, d'autre part dans les conditions de cette activité atypique ; que pour faire droit à la demande de majoration d'heures de nuit du salarié fondée sur de prétendues "interventions atypiques de nuit", la cour a retenu que, selon l'accord NAO, « les interventions sur des axes de circulation sensibles sont considérées comme étant des interventions atypiques de nuit» ; qu'en identifiant ainsi intervention atypique et travail nocturne, jusqu'à considérer qu'une telle activité exercée entre 6 b 00 du matin et 13 h 45 était un travail de nuit, quand le document visé, sans procéder aucunement à cette identification, n'assortissait l'activité décrite comme "atypique" d'une majoration de rémunération que dans l'hypothèse où elle intervenait de nuit, la cour l'a dénaturé, en violation de l'article 1134 du code civil ;
 
 2° ALORS QUE pour faire droit à la demande de majoration d'heures de nuit, la cour a retenu que si le salarié apportait des éléments pennettant de justifier qu'il avait effectué des interventions atypiques de nuit, la société JCDecaux n'apportait aucun élément de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié; qu'en se détenninant ainsi, quand la société JCDecaux établissait que les horaires invoqués par le salarié, effectués de jour, entre 6 h 00 du matin et 13 h 45, ne pouvaient pas entrer dans le champ des "interventions atypiques de nuit", telles que visées par l'accord NAO, même s'ils avaient été effectués dans le cadre d'interventions« sur zones difficiles», ce qui suffisait à écarter les prétentions du salariés, la cour a violé l'article L. 3121-22 du code du travail ;