Tribunal de grande instance de Rennes, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-24.270 du 11/05/2022,  partie 4


C'est à tort, en effet, que la demanderesse soutient que cette liste ne serait pas limitative dans la mesure où si tel n'était pas le cas, le législateur aurait pris alors le soin d'y adjoindre l'adverbe « notamment » ou tout autre vocable de même effet. De plus, on peine à imaginer quelle serait l'utilité de cet article 16 de l'ordonnance si le candidat évincé à un marché public pouvait invoquer, devant le juge du référé contractuel, tout manquement aux obligations de publicité et mise en concurrence. Enfin, il appartiendra au seul juge du droit, et non au rédacteur de la présente, de dire si les pouvoirs du juge du référé contractuel peuvent être étendus au-delà des prévisions de cet article de loi et sur un fondement qui reste, à ce jour, à déterminer. / Enfin, comme l'indique lui-même le conseil de la société évincée, dans ses dernières écritures soutenues à la barre (en page 15), « si aucune décision de la Cour de cassation ne confirme cette approche – à savoir l'inopérance des moyens en annulation dirigés contre un marché public qui n'entrent pas dans l'une des quatre situations prévues par cet article 16, NDR – aucune ne l'informe non plus », la pertinence de ce constat rendant, en conséquence, sans intérêt toute discussion sur le sens et la portée qu'il conviendrait d'accorder aux deux décisions, non publiées au bulletin et donc d'espèce, de la Chambre commerciale de cette juridiction, en date des 14 mai 2013 et 05 juin 2019, évoquées par ledit conseil à l'appui de ses demandes. / Ce dernier ayant pris le soin de préciser (ibid., page 12) qu'il n'était pas « discuté () que les faits de l'espèce ne correspondent à aucune des hypothèses recensées à l'article 16 de l'ordonnance du 7 mai 2009 », sa demande visant à ce [que] soit prononcée la nullité du marché de travaux litigieux, dès lors mal fondée, ne pourra qu'être rejetée [] » ;
 
 1) – ALORS QUE les dispositions des articles 11 à 20 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique sont susceptibles d'être interprétées par la Cour de cassation comme faisant obstacle à ce que les concurrents évincés des contrats de droit privé de la commande publique puissent invoquer, au soutien de leur recours en référé contractuel, des irrégularités autres que celles qui sont énumérées à l'article 16 de cette ordonnance et comme n'instituant pas un recours utile à leur profit ; que par un mémoire distinct et motivé, il est demandé à la Cour de cassation de transmettre au Conseil constitutionnel des questions prioritaires de constitutionnalité relatives à ces articles ; que l'inconstitutionnalité qui sera prononcée entraînera l'annulation de l'arrêt attaqué pour perte de fondement juridique, et ce en application de l'article 61-1 de la Constitution ;
 
 SUBSIDIAIREMENT :
 
 2) – ALORS QUE l'article 16 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 ne dresse pas de façon limitative la liste des irrégularités susceptibles d'être invoquées par les concurrents évincés à l'appui de leur référé contractuel ; qu'en décidant le contraire, le juge des référés a violé cette disposition de l'ordonnance ;
 
 3) – ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE le référé contractuel devant être assimilé à un recours en contestation de la validité du contrat pour l'application des articles 11 et suivants de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009, les concurrents évincés peuvent invoquer à l'appui de leur référé contractuel tout vice en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent comme l'ensemble des vices qui en raison de leur particulière gravité doivent être relevés d'office par le juge ; qu'en déboutant la société Bâtiment mayennais de sa demande sans rechercher si les irrégularités dont elle se prévalait étaient en rapport direct avec son intérêt lésé ou d'une gravité telle qu'elles auraient dû être relevés d'office, le juge des référés a privé sa décision de base légale au regard de l'article 11 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 ;
 
 4) – ALORS QUE le juge doit trancher le litige dont il est saisi et ne peut se dessaisir de ses attributions ; qu'en retenant qu'il appartiendra au seul juge du droit, et non à lui-même, de dire si les pouvoirs du juge du référé contractuel peuvent être étendus au-delà des prévisions de cet article de loi et sur quel fondement, et en refusant ainsi d'exercer son office, le juge des référés a violé l'article 4 du code civil ;
 
 5) – ALORS QUE le juge ne doit pas dénaturer les conclusions des parties ; qu'à l'appui de son recours, la société Bâtiment mayennais soutenait qu'interpréter les dispositions de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 comme privant les concurrents évincés de la possibilité d'invoquer des irrégularités non énumérées à l'article 16 serait contraire au droit à un recours effectif garanti par l'article 13 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (conclusions, p. 15, §3 ; v. égal. : p. 13, §4) ;