Cour d'appel de Grenoble,  décision 11-15.646 du 15/01/2013,  partie 5



3°) ALORS QU' à supposer même que l'employeur soit tenu en cas de mise à la retraite du salarié ayant atteint 65 ans, de respecter le formalisme des dispositions applicables en cas d'entretien préalable au licenciement par référence à celles du Code du travail, le non-respect de celles-ci ne saurait, pour cet unique motif, faire tenir la rupture du contrat de travail comme irrégulière et dénuée de motif légitime ; qu'en considérant pour ce motif la mise en retraite irrégulière, la Cour d'appel a violé les dispositions de l'article 34 de la convention collective de l'immobilier, ensemble celles de l'article L.1237-5 du Code du travail dans leur version applicable aux faits de l'espèce, ainsi qu'admis par l'arrêt attaqué ;

4°) ALORS QUE si l'article 34 de la convention collective fait obligation à l'employeur en cas de mise à la retraite du salarié de respecter le préavis de trois mois prévu à l'article 32, cet article ne prévoit pas expressément que le fait pour l'employeur de fixer ce délai à quatre mois, est de nature à entraîner une requalification du mode initial de rupture du contrat de travail dès lors surtout que le délai de 3 mois est un délai minimal ; qu'en retenant cette circonstance pour requalifier la mise à la retraite de Monsieur X... en licenciement irrégulier, la Cour d'appel a violé les dispositions de l'article 32 de ladite convention collective, ensemble celles de l'article L.1237-5 du Code du travail.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la décision de la société JACOB IMMOBILIER de mettre Monsieur X... à la retraite était constitutive d'un licenciement nul, et d'avoir condamné l'employeur au paiement de 6.000 € à titre d'indemnité de licenciement et de 25.000 € à titre de dommages-intérêts ;

AUX MOTIFS QUE le projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2009 a été adopté par le Conseil des ministres le 13 octobre 2008, discuté en séance publique du 28 octobre au 4 novembre 2008, puis adopté par l'Assemblée le 26 novembre et par le Sénat le 27 novembre 2008 ; que ce texte a été déféré au Conseil Constitutionnel le 1er décembre ; lequel a reçu de Monsieur Gaston A..., sénateur, un mémoire enregistré le 9 décembre, et a rendu sa décision le 11 décembre 2008, de laquelle il résultait notamment que les articles 90, 91 et 92 de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2009 étaient conformes à la Constitution ; que l'employeur ne peut donc valablement soutenir qu'il ne pouvait prévoir qu'une nouvelle loi allait être discutée en fin d'année ; que la loi n° 2008-1330 a été promulguée le 17 novembre 2008 et publiée le 18 novembre 2008 ; qu'elle prévoyait que « l'employeur interroge par écrit le salarié sur son intention de quitter volontairement l'entreprise pour bénéficier d'une pension de vieillesse. En cas de réponse négative du salarié dans un délai fixé par décret ou à défaut d'avoir respecté l'obligation mentionnée à l'alinéa précédent, l'employeur ne peut faire usage de la possibilité mentionnée au premier alinéa pendant l'année qui suit la date à laquelle le salarié atteint l'âge fixé au 1° de l'article L. 351-8 du code de la sécurité sociale » ; qu'il y a également lieu de rappeler que les nouvelles dispositions étaient applicables à compter du lendemain de la publication de la loi au journal officiel ; toutefois, la mise en oeuvre de la procédure de mise à la retraite d'office avec consultation préalable du salarié demeurait suspendue à la publication du décret d'application ; que l'entretien réalisé à la hâte, dès le lendemain de la promulgation de la loi, dont l'employeur avait connaissance, ne peut, par conséquent, relever du hasard et n'avait pour seule fonction que d'assurer un semblant de respect des dispositions de la convention collective et de permettre la notification de la mise à la retraite avant la parution du décret ; qu'en cette situation, la notification de la mise à la retraite a été effectuée afin de contrer l'application des nouvelles dispositions législatives et la cause de la résiliation du contrat de travail à l'initiative de l'employeur réside dans l'âge du salarié ; que la décision de mettre le salarié à la retraite constitue par conséquent un licenciement fondé sur une discrimination dont l'illicéité entraîne la nullité ; qu'il convient donc de confirmer la décision entreprise sur ce point ; que Gérard X... ne sollicite pas sa réintégration ; que la Cour, pour évaluer son préjudice, tient compte non seulement de son salaire de 2.513 € mensuel, outre les indemnités perçues au titre des commissions, de son ancienneté de 7 ans, mais aussi du préjudice moral et matériel résultant de la discrimination ; les dommages-intérêts seront fixés à 25.000 € ;

1°) ALORS QU' il ne saurait être procédé à la requalification de la décision de mise à la retraite en licenciement irrégulier fondé sur l'âge du salarié dès lors qu'il n'est pas formellement établi que l'employeur a, en prononçant la mise à la retraite d'un salarié, agi précipitamment et dans le but de se soustraire aux nouvelles conditions légales de celle-ci ;