décision 15-23.522 du 01/06/2017,  partie 3



 QU'en tout cas, en ne relevant pas, en tout cas, que cette messagerie permettait un traitement automatisé de données à caractère personnel et en ne justifiant pas de quelles données il s'agissait, elle a privé sa décision de base légale au regard de ces dispositions.
 
 ALORS QU'en tout état de cause, dans ses conclusions d'appel, la société avançait que les pièces litigieuses sont des mails envoyés par M. Y... à la direction ou des mails qu'elle lui a adressés et que la direction n'avait donc pas collecté, enregistré, conservé ou utilisé ces mails de manière illicite, puisqu'elle les avait envoyés ou en était destinataire, ce que le salarié ne pouvait ignorer ; que pour faire droit à la demande du salarié, la cour d'appel s'est limitée à affirmer que les mails qu'elle produit aux débats, issus de cette messagerie professionnelle non déclarée, constituent des preuves illicites qui seront écartées des débats ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans examiner la nature des documents litigieux, leur origine et leur destinataire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 22 de la loi du 6 janvier 1978, issue de sa rédaction du 6 août 2004 ;
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit le licenciement du salarié abusif comme dépourvu de cause réelle et sérieuse, d'avoir condamné la société à verser au salarié les sommes de de 42 500 euros à titre d'indemnité pour licenciement abusif et 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure de première instance et d'appel et d'avoir condamné la société aux dépens de première instance et d'appel ;
 
 AUX MOTIFS QUE, sur le licenciement, la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige est ainsi rédigée : «   Nous considérons d'une manière générale que votre travail n'est ni sérieux (car ponctué d'erreurs grossières pour un Directeur Administratif et Financier), ni suffisant (car vous n'accomplissez par les tâches qui sont celles d'un Directeur Administratif et Financier). Notre appréciation résulte notamment des faits récents suivants  . Il apparaît clairement ainsi que vous n'avez pas mesuré l'importance de votre rôle malgré l'importance de votre rémunération, et que vous avez manqué de sérieux dans l'accomplissement de vos tâches et vous avez fait preuve d'une insuffisance totale de travail.   » ; que cette lettre invoque 7 griefs ; que M. Y... soutient que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse car les seules pièces sur lesquelles se fonde la société constituent des preuves illicites et ont été écartées des débats ; qu'il conteste avoir fait preuve d'une insuffisance professionnelle ; que la société fait valoir qu'au bout d'un peu plus d'un an de fonctions, il a été constaté que M. Y... commettait de nombreuses erreurs et des négligences ce dont il a été informé lors de son entretien d'évaluation ; qu'elle considère le licenciement comme fondé sur cette insuffisance professionnelle selon elle avérée ; que selon l'article L 1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles, si un doute subsiste, il profite au salarié ; qu'ainsi l'administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, l'employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables ; que l'insuffisance professionnelle constitue une cause légitime de licenciement distincte de la faute ; que l'appréciation des aptitudes professionnelles et de l'adaptation à l'emploi relève du pouvoir patronal ; que pour autant, l'insuffisance alléguée doit reposer sur des éléments concrets et ne peut être fondée sur une appréciation purement subjective de l'employeur ; que pour justifier le licenciement, les griefs formulés doivent être suffisamment pertinents et matériellement vérifiables et le salarié doit avoir bénéficié des moyens nécessaires pour accomplir sa mission, qu'à titre liminaire, il sera relevé que la société se prévaut à plusieurs reprises de l'entretien préalable et de son compte-rendu ; qu'elle n'explique pas les conditions d'établissement de ce compte-rendu et il n'est pas signé de sorte qu'il n'a pas de valeur probante ; que sur le refus de signature ; qu'il est reproché au salarié d'avoir refusé de signer le 21 avril 2010 une lettre d'affirmation destinée aux Commissaires aux Comptes pour la clôture des comptes 2009, et ce bien que le Commissaire aux Comptes lui ait fourni la norme qui la requiert, à sa demande le 8 avril 2010 ; que M. Y... conteste avoir refusé de signer cette lettre et la société produit pour établir ce refus uniquement la pièce 9-1 écartée des débats ; que ce fait n'est donc pas établi ; que sur les erreurs ;