Cour d'appel de Noumea, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-21.893 du 17/04/2019,  partie 3


qu'en ne déduisant pas de ce constat que le contrôle exercé sur le travail de vendeur -représentant de M. C... E... au moyen du dispositif de géolocalisation était illicite et que le refus de l'employeur d'annuler l'avertissement établi sur des bases illicites et de mettre fin pour l'avenir à cette surveillance illicite, empêchait la poursuite du contrat de travail, la Cour d'appel a violé par refus d'application les articles Lp. 122-1, 122-39 et 122-33 du code du travail de Nouvelle-Calédonie, ensemble les articles 6 et 7 et 72 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978, dans sa rédaction issue de la loi n°2004-801 du 6 août 2004 ;
 
 ALORS, DE QUATRIEME PART, QUE la Cour d'appel a elle-même constaté, en un autre endroit de sa décision, que le seul objectif du dispositif de géolocalisation indiqué aux salariés en 2012 était : « connaître la position des véhicules de la société pour rationaliser l'activité » (arrêt, p. 7), objectif bien différent de celui de surveillance des salariés ; que, dans ses conclusions d'appel (p.26), M. C... E... faisait valoir que la surveillance de l'activité des salariés par ce moyen n'avait, en revanche, jamais été portée à leur connaissance, que leur accord à une telle surveillance n'avait pas été sollicité et que lui-même n'avait découvert cette surveillance et, par là même, l'utilisation abusive du dispositif de géolocalisation que postérieurement à l'avertissement du 26 février 2014, par les documents enfin fournis par la société T. Pac Industrie sur ses demandes réitérées en mars 2014 ; qu'à l'appui de ses conclusions d'appel, il produisait aux débats, d'une part, les «copies» de relevés de géolocalisation pour janvier et février 2014 (pièce n°19), communiquées par l'employeur le 25 mars 2014, à la suite de ses réclamations réitérées et, d'autre part, le relevé concernant la journée du 17 mars 2014 (pièce n°28), spontanément communiqué par la société T. Pac Industrie, faisant ressortir un enregistrement des données 24 heures/ 24, à la différence des précédents relevés ; que, faute de s'expliquer sur ces éléments déterminants établissant que M. C... E... avait découvert, au plus tôt, l'utilisation abusive du dispositif de géolocalisation au mois de mars 2014 et immédiatement protesté contre cette utilisation abusive, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles Lp. 122-1, 122-39 et 122-33 du code du travail de Nouvelle-Calédonie, ensemble les articles 6 et 7 et 72 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978, dans sa rédaction issue de la loi n°2004-801 du 6 août 2004 ;
 
 ALORS, DE CINQUIEME PART, QU' en affirmant que « ce n'est pas tant le problème de la géolocalisation et l'atteinte à sa vie privée qui ont soustendu le positionnement de M. C... E... mais l'accusation à peine voilée de l'employeur laissant entendre que ses comptes rendus d'activité n'étaient pas sincères avec les implications financières qui en découlaient » et que « le refus de M. C... E... d'accompagner la co-gérante à une tournée de clientèle (¿) ne peut que conduire à juger qu'il s'agissait pour lui d'éviter d'être confronté à une réalité différente de celle qu'il avait décrite » (arrêt, p.10), sans prendre égard au fait que, du propre aveu de l'employeur, la rémunération de M. C... E... était « fonction d'un fixe et d'un commissionnement sur les ventés réalisées sur son portefeuille clients », sans aucunement dépendre « de son planning de visites » (conclusions d'appel de la société T. Pac Industrie, p. 24), la Cour d'appel a statué par des motifs inopérants méconnaissant les termes du litige tels que fixés par les écritures des parties et, notamment, par celles de l'employeur ; que la Cour d'appel a ainsi violé l'article 4 du code de procédure civile ;
 
 ALORS, DE SIXIEME PART, QU' en énonçant que « le refus de M. C... E... d'accompagner la co-gérante à une tournée de clientèle constituait manifestement un refus d'obéissance, rien ne justifiant qu'un salarié puisse refuser un ordre émanant d'un co-gérant au motif de l'exigence d'un écrit de l'autre gérant, une telle position étant injurieuse à l'égard de l'employeur comme mettant en doute son honnêteté », sans prendre égard à la véritable chronologie des faits et, notamment, à la circonstance qu'à la date du 18 mars 2014 qui, du propre aveu de l'employeur, était la date de la prétendue tournée de contrôle (conclusions d'appel de la société T. Pac Industrie, p. 7, avant-dernier alinéa), M. C... E... était toujours en attente des données de géolocalisation réclamées pour la « période du 3 février au 21 février 2014 » visée par l'avertissement du 26 février 2014, lesquelles ne lui ont été fournies (de façon imparfaite), du propre aveu de l'employeur encore, que « le 25 mars 2014 » (mêmes conclusions, p.7, alinéa 10) et que, ainsi que le salarié l'avait fait valoir à l'époque par son courrier du 18 mars 2014 (pièce n°8), en réponse au courrier de la même date de l'employeur, l'altération des relations mutuelles depuis l'avertissement du 26 février 2014, envenimées par le refus de l'employeur de lui procurer les données de géolocalisation sur lesquelles était fondé l'avertissement, justifiait des instructions écrites de l'employeur pour une tournée spéciale ;