décision 16-10.719 du 18/05/2017,  partie 3



 MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits au pourvoi principal par Me Le   Prado, avocat aux Conseils, pour la société Colas Midi-Méditerranée.
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 LE MOYEN reproche à l'arrêt attaqué,
 
 D'AVOIR déclaré recevable le recours subrogatoire de la Société générale, infirmé en conséquence le jugement critiqué en ce qu'il a condamné la société Vauban développement réalisations à payer à la société Sacer Sud Est la somme de 82 096,33 euros outre intérêts, et, statuant à nouveau, condamné la société Vauban développement réalisations à payer à la Société générale la somme de 131 085,69 euros, outre intérêts au taux légal.
 
 AUX MOTIFS QUE « sur l'action subrogatoire de la Société générale, devant le tribunal, la Société générale demandait la mise en jeu de l'action directe du sous-traitant préalablement à l'exécution de son engagement de caution, formait un appel en garantie contre la société VDR à laquelle elle reprochait de ne pas avoir réglé les sommes dues au titre de l‘action directe à la société Sacer, et formait une demande reconventionnelle à l'encontre de celle-ci en lui reprochant d'avoir attendu le 10 décembre 2009 pour exercer son action directe relative à la facture du 24 août 2009 ; que la Société générale, qui ne conteste pas le jugement l'ayant condamnée à payer la somme de 700 000 euros au titre de son engagement de caution et qui l'a exécuté, n'a relevé appel que pour exercer son action subrogatoire à l'encontre de la société VDR ; que la banque, ayant fourni le cautionnement de l'article 14 de la loi du 31 décembre 1975 au sous-traitant, se trouve subrogée dans les droits et actions de celui-ci et peut non seulement poursuivre l'entrepreneur principal, mais aussi mettre en jeu l'action directe contre le maître de l'ouvrage dont dispose le sous-traitant ; que le recours subrogatoire de la Société générale, qui tend bien aux mêmes fins que l'appel en garantie formé en première instance, est par conséquent recevable en cause d'appel ; que la société VDR précise, sans être contestée sur ce point, qu'elle n'a eu connaissance du contrat de sous-traitance entre EM2C et Sacer que par la mise en demeure du 30 septembre 2009 ; qu'elle a répondu le 12 octobre 2009 qu'elle mettait en demeure l'entreprise principale de s'acquitter de ses obligations légales à l'égard de son sous-traitant (faire accepter son intervention et agréer ses conditions de paiement) et qu'elle bloquait à toutes fins les sommes qu'elle restait devoir à la société EM2C ; que ses réponses ont été identiques après réception des mises en demeures suivantes adressées par Sacer à EM2C ; qu'il convient dans ces conditions de considérer qu'il y a eu acceptation tacite du sous-traitant permettant l'exercice de l'action directe mais à compter seulement de la mise en demeure du 30 septembre 2009 ; qu'or, à cette date, selon les factures versées aux débats, la société VDR avait déjà payé à EM2C la majeure partie des sommes réclamées par Sacer (avancement de 97%) ; que l'action subrogatoire de la Société générale est dès lors nécessairement limitée aux sommes que le maître de l'ouvrage n'avait pas encore versées à EM2C » ;
 
 1°/ALORS, d'une part, QUE, suivant l'article 2036 du code civil, la caution qui a payé le débiteur n'est subrogée que dans les droits qu'avait le créancier contre son débiteur ; qu'en statuant comme elle l'a fait, cependant que la banque avait, suivant ses propres constatations, fourni le cautionnement de l'article 14 de la loi du 31 décembre 1975 au sous-traitant, et exerçait son recours subrogatoire contre, non pas le sous-traitant, débiteur principal, mais contre le maître de l'ouvrage, qui n'était pas le débiteur garanti, la cour d'appel a violé la disposition susvisée, ensemble l'article 14 de la loi du 31 décembre 1975 ;
 
 2°/ALORS, d'autre part et en toute hypothèse, QUE la banque qui a fourni la caution exigée par l'article 14 de la loi du 31 décembre 1975 et a payé le sous-traitant, n'acquiert pas, par l'effet de la subrogation, l'action directe en paiement contre le maître de l'ouvrage, garantie de paiement exclusivement réservée au sous-traitant ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a donc violé la disposition susvisée, ensemble l'article 1251, 3° du code civil.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
 
 LE MOYEN reproche à l'arrêt attaqué,
 
 D'AVOIR infirmé le jugement critiqué en ce qu'il a condamné la société Vauban développement réalisations à payer à la société Sacer Sud Est la somme de 82 096,33 euros outre intérêts, et, statuant à nouveau, condamné la société Vauban développement réalisations à payer à la Société générale la somme de 131 085,69 euros, outre intérêts ;
 
 AUX MOTIFS QUE « sur les sommes payées à EM2C postérieurement à l'action directe de la société Sacer, la banque fait valoir que la société EM2C a reçu en paiement de VDR la somme totale de 335 292,09 euros entre le 16 octobre 2009 et le 22 septembre 2010 ;