Cour d'appel de Grenoble
03, Cour de cassation
Première chambre civile, décision 16-21.760 du 07/12/2016,  partie 2



 Qu&apos;en statuant ainsi, alors que, la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 ayant pour seul objet d&apos;assurer le retour immédiat des enfants déplacés illicitement et de faire respecter le droit de garde existant dans l&apos;Etat du lieu de résidence habituelle de l&apos;enfant, avant son déplacement, le juge de l&apos;Etat requis doit, pour vérifier le caractère illicite de celui-ci, se borner à rechercher si le parent avait le droit de modifier seul le lieu de résidence de l&apos;enfant pour le fixer dans un autre Etat, la cour d&apos;appel a violé les textes susvisés ;
 
 PAR CES MOTIFS, et sans qu&apos;il y ait lieu de statuer sur les autres branches du moyen :
 
 CONSTATE la déchéance du pourvoi, en ce qu&apos;il est dirigé contre l&apos;arrêt rendu le 3 mai 2016 ;
 
 CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l&apos;arrêt rendu le 5 juillet 2016, entre les parties, par la cour d&apos;appel de Grenoble ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l&apos;état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d&apos;appel de Lyon ;
 
 Condamne M. [X] [X] aux dépens ;
 
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l&apos;arrêt cassé ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du sept décembre deux mille seize. 
 
 MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
 
 Moyen produit par la SCP Bénabent et Jéhannin, avocat aux Conseils, pour Mme [F] 
 
 Il est fait grief à l&apos;arrêt infirmatif de la Cour d&apos;appel de Grenoble du 5 juillet 2016 d&apos;avoir ordonné « la remise sans délai par Madame [F] de [C] à Monsieur [X] [X], [Adresse 3] (Maroc) ».
 
 AUX MOTIFS QUE « la convention souscrite par M. [X] [X] et Mme [F] le 2 septembre 2009 dans le cadre de leur divorce moyennant compensation disposait notamment que : « l&apos;épouse susnommée atteste qu&apos;elle s&apos;est désistée au profit de son épouse [sic] M. [J] [X] à tous ses droits résultant du divorce, en fait de don de consolation, de pension alimentaire et de loyer de son domicile durant la période de viduité et qu&apos;elle lui en consent bonne est valable décharge [] Attendu que l&apos;épouse renonce, également au profit de son époux, à tous les droits de l&apos;enfant [C], en contrepartie de son divorce par divorce moyennant compensation [] » (pièce n° 7 de l&apos;appelant) ;
 
 Que ni cette convention, ni le jugement ayant prononcé le divorce des parties, ni aucune autre décision judiciaire ultérieure n&apos;ont statué sur le droit de garde de [C] ; que la convention franco-marocaine du 10 août 1980 ne donne aucune définition de la notion de garde ; qu&apos;il convient donc de déterminer qui, de M. [X] [X] et Mme [F], en application du droit marocain puisqu&apos;il est constant que [C] résidait au Maroc avant que Mme [F] ne l&apos;emmène en France, était alors titulaire du droit de garde sur [C] ; que selon l&apos;article 171 du code de la famille du Maroc : « La garde est confiée en premier lieu à la mère, puis au père, et puis à la grand-mère maternelle de l&apos;enfant. A défaut, le tribunal décide en fonction des présomptions dont il dispose, à l&apos;effet de protéger l&apos;enfant, d&apos;attribuer la garde à l&apos;un des proches parents les plus aptes à l&apos;assumer, tout en assurant à l&apos;enfant gardé un logement approprié, au même titre que l&apos;obligation de pension alimentaire » ;
 
 Que cette disposition, qui a pour effet, en cas de divorce, de conférer à la mère seule le droit de garde, au sens de l&apos;article 163 dudit code, qui consiste à préserver l&apos;enfant de ce qui pourrait lui être préjudiciable, l&apos;éduquer, prendre toutes dispositions nécessaires à la préservation et à la sécurité tant physique que psychologique de l&apos;enfant soumis à la garde et veiller à ses intérêts, notamment en cas d&apos;absence de son représentant légal (au sens du droit marocain) ou en cas de nécessité si la perte des intérêts de l&apos;enfant est à craindre, porte atteinte tant à la conception française de l&apos;ordre public international, qui protège l&apos;égalité des parents dans l&apos;exercice de leur autorité parentale, qu&apos;au principe énoncé à l&apos;article 5 du protocole additionnel n° 7 à la Convention européenne des droits de l&apos;homme, qui dispose que : « les époux jouissent de l&apos;égalité des droits et de responsabilités de caractère civil entre eux et dans leurs relations avec leurs enfants au regard du mariage, durant le mariage et lors de sa dissolution. Le présent article n&apos;empêche pas les Etats de prendre les mesures nécessaires dans l&apos;intérêt de l&apos;enfant » ;
 
 Qu&apos;en conséquence, il convient d&apos;écarter le droit marocain s&apos;agissant de la dévolution de l&apos;autorité parentale sur [C] ; que par application de l&apos;article 372 du code civil français, M. [X] [X] et Mme [F] sont tous deux titulaires de l&apos;autorité parentale sur l&apos;enfant ;