Cour d'appel d'Aix-en-Provence,  décision 13-23.070 du 04/11/2014,  partie 3


si son droit d'appel de l'ordonnance du 7 janvier 2011 ne saurait être remis en cause, en revanche, force est de constater que M. Y... ne justifie d'aucune offre à un prix supérieur à la somme de 50.000 euros retenue par l'ordonnance du juge commissaire du 7 janvier 2011 et correspondant également à l'offre de la société GS CONSEIL écartée faute de garantie du financement ; toutefois, il convient de ramener à la somme de 150.000 euros le montant de l'insuffisance d'actif mis à la charge de M. Y... alors qu'il n'avait aucun intérêt personnel dans la poursuite d'une activité déficitaire, qu'il avait tenté d'obtenir les autorisations administratives nécessaires à l'achèvement des constructions pour mener à bien les ventes, et alors que l'actif immobilier de la société n'a pas été réalisé ; les fautes de gestion relevées à l'encontre de M. Y... ne justifient pas le prononcé d'une mesure de faillite personnelle mais le défaut de demande d'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de 45 jours à compter de l'état de cessation des paiements, sans avoir demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation, alors que trois des autres sociétés gérées par M. Y... avaient fait l'objet de liquidation judiciaire au cours de l'année 2007, établit son incapacité à gérer sainement une entreprise et justifie le prononcé d'une mesure d'interdiction de gérer pendant huit ans » ;
 
 ET AUX MOTIFS éventuellement ADOPTES QUE « la mise en oeuvre et la poursuite des constructions du programme immobilier de la SCI ARIZONA malgré les mises en garde successives des procès-verbaux des services de l'urbanisme et des arrêtés municipaux relevant diverses formes de non-conformité avec les autorisations administratives obtenues ou non, sanctionné par une condamnation pénale importante, au-delà d'une relaxe très partielle, à la fois de la société et de son dirigeant personnellement, caractérise suffisamment des fautes de gestion personnelles ayant contribué à l'évidence à la situation actuelle d'un passif constitutif d'une cessation de paiements de créances vérifiées dans cette procédure, résultant des décisions de résiliation des ventes pour les mêmes motifs de non-conformité avec les autorisations de permis de construire ; ces fautes de gestion du dirigeant de la société fondent la demande du mandataire liquidateur de faire supporter personnellement à Fabrice MASSE en application des dispositions de l'article L. 651-2 du Code de commerce une partie du montant de l'insuffisance d'actifs » ;
 
 1°) ALORS principalement QUE la faute de gestion susceptible d'être retenue au titre de l'insuffisance d'actif doit nécessairement se rattacher à la gestion de la personne morale en difficulté ; qu'en considérant que Monsieur Y... avait commis une faute de gestion susceptible d'être sanctionnée à ce titre par cela seul qu'il avait poursuivi la réalisation de constructions en dépit d'un retrait du permis de construire et d'un arrêté interruptif de travaux, attitude n'ayant ni directement ni indirectement trait à la gestion de la société, et que cette poursuite du chantier était à l'origine de la résolution des ventes et, partant, des créances de restitution de prix constitutives du passif, la Cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du Code de commerce ;
 
 2°) ALORS subsidiairement QUE la faute de gestion ne peut être retenue que si elle a contribué à l'insuffisance d'actif ; qu'en l'espèce, il était constant que la poursuite de constructions illégales au cours des années 2003-2004 était antérieure à l'action en résolution des ventes et aux dettes de restitution du prix de vente telles qu'issues du jugement du Tribunal de grande instance d'Aix-en-Provence du 5 juillet 2007 ayant prononcé cette résolution ; qu'en considérant que cette poursuite avait contribué à « l'augmentation de l'insuffisance d'actif » du fait de la dévaluation des biens immobiliers dont la revente aurait été retardée par Monsieur Y..., celui-ci laissant la situation perdurer, la Cour d'appel a retenu un motif dépourvu de toute valeur et a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du Code de commerce ;
 
 3°) ALORS QUE la date de cessation des paiements à retenir pour caractériser la faute prise de l'omission de demander l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de 45 jours à compter de la cessation des paiements est nécessairement celle fixée dans le jugement d'ouverture ou, éventuellement, le jugement de report ; qu'en imputant à faute à Monsieur Y... un tel manquement sans préciser la date de cessation des paiements telle que fixée dans le jugement d'ouverture de la procédure collective, mais en décidant elle-même de fixer une telle date, de surcroît de manière approximative, la Cour d'appel a violé les articles L. 631-4 et L. 652-1 du Code de commerce ;
 
 4°) ALORS de même QUE la revente des lots vendus à Mesdames Z... et A..., après résolution des ventes par jugement du 5 juillet 2007, pouvait être réalisée tout aussi rapidement en dehors que dans le cadre d'une procédure collective ; qu'en tout état de cause, le jugement du 5 juillet 2007 n'ayant pas été publié, la revente était inenvisageable dans l'immédiat ;