cour d'appel de Lyon
1ère chambre civile A,  décision 17-15.247 du 28/06/2018,  partie 3



 Que ces constatations très circonstanciées, dont la régularité n'est pas sérieusement contestée alors que la rétractation de l'ordonnance du 10 novembre 2010 n'a pas été sollicitée et que l'huissier s'est strictement conformé à l'autorisation judiciaire qui le commettait pour se rendre dans les locaux de la société AFARY «pendant les horaires d'ouverture», apportent la preuve formelle de l'exploitation habituelle dans les lieux loués, en fin de semaine, d'une activité de bar discothèque ne constituant pas l'accessoire d'une activité principale de restauration, ce qui ressort notamment de l'afflux de clientèle à partir de minuit, du paiement d'un droit d'entrée, de la présence d'un important dispositif de sécurité, de la nature des équipements intérieurs et de l'animation par des disques jockeys.
 
 Qu'il sera d'ailleurs observé que la SCI LE VENTOUX a fait constater par huissier que sur une période consécutive de plus de 15 jours (entre le 21 février 2012 et le 10 mars 2012) l'établissement était fermé aux heures des repas en milieu de semaine, ce qui démontre que l'activité de restauration n'était nullement prépondérante.
 
 Que si l'huissier mandaté le 15 mars 2009 n'a pas pénétré à l'intérieur de l'établissement, le rapprochement entre ses constatations et celles de son confrère du mois de décembre 2010 permet d'affirmer sans contestation possible qu'une activité de bar discothèque était déjà exploitée dans les lieux au jour de la délivrance le 6 octobre 2010 du commandement visant la clause résolutoire, alors que le nombre de véhicules encore présents sur le parking à deux heures du matin (120), la surveillance extérieure de l'établissement par deux vigiles accompagnés de chiens, le filtrage de la clientèle et la présence d'un D.J mentionnée dans les documents publicitaires sont autant d'éléments qui permettent d'affirmer que l'activité n'était pas à cette époque limitée à l'organisation de soirées à thèmes.
 
 Qu'à cet effet, la cour observe que s'il résulte des pièces du dossier (notamment constat d'huissier du 25 juin 2011 et flyers) que la société AFARY a pu organiser des soirées particulières (Saint-Sylvestre ou anniversaires) dans le cadre d'une activité de «restaurant dansant», cette circonstance n'exclut nullement l'exercice habituel en fin de semaine d'une activité de bar discothèque.
 
 Qu'il n'est en outre pas établi qu'en faisant signifier au preneur le 20 janvier 2012 un congé avec offre de renouvellement du bail, la société LE VENTOUX aurait renoncé au bénéfice de son commandement visant la clause résolutoire.
 
 Que la renonciation, qui ne se présume pas, exige en effet la preuve de fait précis et non équivoques impliquant nécessairement l'intention du bailleur de renoncer au bénéfice de la clause résolutoire. Or tel n'est pas le cas en l'espèce du congé susvisé délivré expressément «sous toutes réserves» afin «d'éviter la reconduction du bail».
 
 Que dès le 21 février 2012, au contraire, la SCI LE VENTOUX a fait constater par huissier que la société AFARY avait procédé sans autorisation à des travaux modificatifs, tandis que par acte du 1er juin 2012 elle a fait délivrer un nouveau commandement visant la clause résolutoire aux fins de remise en état des locaux, ce qui atteste suffisamment de sa volonté de poursuivre la résiliation de plein droit du bail pour manquements réitérés du preneur à ses obligations, étant observé que par courrier du 1er octobre 2012, après avoir rappelé qu'il n'existait plus de bail, elle a à nouveau enjoint à la société AFARY de cesser immédiatement toute activité de discothèque.
 
 Qu'enfin il ne résulte pas davantage des pièces du dossier que la clause résolutoire aurait été mise en oeuvre de mauvaise foi en réponse à la mise en demeure de la société AFARY du 30 septembre 2010 exigeant du bailleur la réalisation de travaux lui incombant.
 
 Que dès le 15 mars 2009, soit plus d'une année avant l'envoi de cette mise en demeure, la SCI LE VENTOUX avait en effet mandaté un huissier pour faire constater que la destination du bail n'était pas respectée, manifestant ainsi clairement son intention de se prévaloir de cette infraction antérieurement à la naissance du litige relatif aux travaux, étant observé au surplus que rien ne permet d'affirmer que la bailleresse aurait toléré l'exercice par le précédent exploitant d'une activité de bar discothèque.
 
 Que comme le premier juge, la cour estime par conséquent qu'à défaut pour la société AFARY d'être revenue à une exploitation strictement conforme à la clause de destination dans le délai d'un mois de la délivrance du commandement en date du 6 octobre 2010 (les constatations du début du mois de décembre 2010 apportent la preuve formelle de la poursuite d'une activité prohibée de discothèque), la clause résolutoire de plein droit, qui vise l'inexécution par le preneur de l'un quelconque de ses engagements, a produit son effet à la date du 7 novembre 2010.
 
 Le jugement sera dès lors confirmé en ce qu'il a constaté la résiliation du bail à cette date » ;
 
 AUX MOTIFS ADOPTES QUE « Sur la demande de résiliation de plein droit du bail pour destination des lieux non autorisée.