cour d'appel de Paris
Pôle 5 - Chambre 5,  décision 15-22.837 du 13/09/2017,  partie 10


que dans le courrier du 24 juillet 2006 déjà cité, le président d'EDF, après avoir rappelé les circonstances l'ayant amené à saisir le Conseil de la concurrence, a confirmé à la société Nexans « que les évolutions des niveaux de prix dans le temps que nos services ont été en mesure d'obtenir de la part des fournisseurs de câbles moyenne tension, sur chaque marché de ces dix dernières années, ont été globalement jugées en cohérence avec les niveaux de prix attendus par EDF au travers de ses propres estimations» (pièce Nexans n° 2) ; que la société Nexans produit, par ailleurs, des tableaux de prix établis par les services d'EDF, d'où il ressort que les prix obtenus à l'issue des appels d'offres se situaient en-deçà du seuil d'acceptabilité préalablement défini (pièces n° 30, 72 et 73) ; qu'il résulte de ces constatations que l'appelante n'apporte pas les éléments permettant d'établir avec certitude le préjudice qu'elle dit avoir subi ; que dès lors, sans qu'il y ait lieu de déterminer si en se livrant aux pratiques sanctionnées par le Conseil de la concurrence, les sociétés Nexans et Prysmian avaient commis une faute civile à l'égard de EDF, les appelants seront déboutés de leur demandes d'indemnisation ; que le jugement sera donc confirmé ;
 
 1°) ALORS QU'en matière anticoncurrentielle, l'existence d'un préjudice s'infère au moins partiellement de l'infraction elle-même ; qu'ainsi la victime d'une entente subit nécessairement un préjudice ; qu'en décidant au contraire, pour débouter les sociétés EDF et ERDF de leurs demandes d'indemnisation que la société EDF « n'apporte pas les éléments permettant d'établir avec certitude le préjudice qu'elle dit avoir subi si bien qu'en l'absence de préjudice il n'y a pas lieu de déterminer si en se livrant aux pratiques sanctionnées par le Conseil de la concurrence, les sociétés Nexans et Prysmian avaient commis une faute civile à l'égard de EDF, la Cour d''appel a violé l'article 1382 du code civil, ensemble les articles 101 du TFUE et L 420-1 du Code de commerce ;
 
 2°) ALORS QU'en reprochant aux sociétés EDF et ERDF de ne pas démontrer l'existence d'un préjudice certain par la production d'une analyse contrefactuelle tout en reconnaissant que ce mode de preuve doit être admis en son principe, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé l'article 1382 du code civil, ensemble les articles 101 du TFUE et L 420-1 du Code de commerce ;
 
 3°) ALORS QUE le fait que l'acheteur ait exprimé sa satisfaction sur les prix auprès des participants à l'entente ne l'empêche pas d'obtenir réparation de son préjudice après la condamnation de ces derniers pour entente ; qu'en retenant, pour débouter les sociétés EDF et ERDF de leurs demandes de dommages et intérêts, que « EDF a elle-même fait part de sa satisfaction quant au niveau des prix qu'elle avait obtenus de ses fournisseurs », la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil, ensemble les articles 101 du TFUE et L 420-1 du Code de commerce ;
 
 4°) ALORS QUE le juge ne peut pas refuser d'évaluer un préjudice anticoncurrentiel dont il constate l'existence au prétexte que les éléments fournis sont insuffisants ; qu'en refusant en réalité, sous couvert d'absence de préjudice certain, d'évaluer le préjudice après avoir considéré que la méthode de calcul proposée ne lui semblait pas pleinement satisfactoire, la cour d'appel a violé l'article 1382 civil, ensemble les articles 101 du TFUE et L 420-1 du Code de commerce. Moyens identiques produits AUX POURVOIS INCIDENTS n° G 15-22.837 et M 15-23.070 par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société Nexans France.
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 (sur l'inexécution du premier marché et la validité de la clause d'indemnisation)
 
 Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté la société Nexans France de ses demandes tendant à la condamnation des sociétés EDF et ERDF à lui payer la somme de 3,5 millions d'euros à titre de dommages et intérêts à raison des préjudices subis du fait des faits d'EDF dans le cadre de la passation des marchés en cause et de voir condamner solidairement EDF et ERDF à lui payer une somme de 1.851.746 euros en réparation du préjudice subi au titre des manquements commis par EDF/ERDF dans l'exécution des marchés.
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE : « Mais considérant que, si le premier marché n'a été réalisé qu'à hauteur de 72 %, la société Nexans a reçu l'indemnisation contractuellement prévue dès lors que la marge de tolérance 65 % par rapport au montant n'a pas été atteinte ; que la Cour a jugé que la clause en application de laquelle cette indemnisation a été calculée et versée n'était ni fautive, ni abusive »
 
 ET QUE : « En ce qui concerne la clause d'indemnisation Considérant que la société Nexans soutient que EDF lui a imposé des conditions d'indemnisation, en cas de non-exécution du contrat de sa part, l'exonérant de fait de toute obligation d'indemnisation du préjudice subi ; qu'elle juge qu'il en résulte un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties, au sens de l'article