décision 16-24.792 du 30/05/2018,  partie 9



 PAR CES MOTIFS :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne les sociétés TDF, TDF infrastructure holding et TDF infrastructure aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande, les condamne à payer au président de l'Autorité de la concurrence la somme globale de 3 000 euros et à la société Outremer Telecom la somme globale de 3 000 euros ;
 
 Vu l'article R. 490-5 du code de commerce, dit que sur les diligences du directeur de greffe de la Cour de cassation, le présent arrêt sera notifié, par lettre recommandée avec accusé de réception, à la Commission européenne, à l'Autorité de la concurrence et au ministre chargé de l'économie ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trente mai deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour les sociétés TDF, TDF Infrastructure Holding, TDF Infrastructure.
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION (marché et position dominante)
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté le recours des sociétés TDF, Tyrol Acquisition 1 SAS et Tyrol Acquisition 2 SAS dirigé contre la décision de l'Autorité de la concurrence n° 15-D-01 du 5 février 2015 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur de la diffusion de la télévision par voie hertzienne terrestre en outre-mer sauf en ce qu'elle a appliqué l'article 102 du TFUE aux pratiques commises à Wallis et Futuna ;
 
 AUX MOTIFS QUE (...) sur les marchés géographiques   la décision de l'Autorité distingue le marché de l'outre-mer de celui de la métropole, bien que les décisions de l'ARCEP se réfèrent à un marché national, sans opérer de distinction entre les deux ; qu'il convient de rappeler que, ainsi que le souligne l'Autorité au point 120 de sa décision, le marché géographique est défini comme « le territoire sur lequel les entreprises concernées sont engagées dans I 'offre des biens et des services en cause, sur lequel les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes et qui peut être distingué de zones géographiques voisines parce que, en particulier, les conditions de concurrence y diffèrent de manière appréciable » ;   que l'Autorité a démontré que les conditions de concurrence étaient homogènes au sein du marché national de gros, en mettant en évidence la présence des infrastructures de diffusion hertzienne terrestre en mode analogique de l'ancien opérateur historique de façon relativement homogène sur l'ensemble du territoire national, d'une part, et l'existence d'un cadre législatif et réglementaire harmonisé en termes d'objectif-de couverture et de fourniture gratuite d'une offre élargie de programmes télévisés sur l'ensemble du territoire national, d'autre part ; que cette homogénéité a d'ailleurs été confirmée par l'ARCEP, qui n'a pas opéré de distinction géographique dans sa décision Cycle II ; que toutefois, le choix, par l'Autorité, d'un marché limité aux territoires ultramarins, est justifié par le calendrier spécifique de développement de fa TNT, distinct de celui de la métropole, et par le dépôt, par la société TDF, d'offres de référence distinctes, la première uniquement valable en métropole et la seconde uniquement valable dans l'ensemble des régions ultramarines, avec des conditions tarifaires et une classification des sites différentes ; que si les requérantes soutiennent que l'existence d'une offre tarifaire unique pour l'ensemble des territoires ultramarins n'est pas une donnée pertinente pour considérer qu'il existerait une homogénéité des conditions de concurrence sur ces territoires, il convient de noter que, contrairement à ce que soutient la société TDF, ce n'est pas seulement l'émission d'une offre distincte par la société TDF, mais aussi les conditions et le calendrier des appels d'offre dans ces territoires qui ont introduit une certaine hétérogénéité dans les conditions de la concurrence entre métropole et territoires ultramarins ; qu'en toute hypothèse, ce choix de séparer le marché ultramarin du marché métropolitain ne modifie pas l'analyse de la position dominante de la société TDF, qui est constituée indifféremment sur le marché national ou sur le marché ultramarin seul ; que les contestations de la société TDF, soutenant l'existence d'un marché géographique distinct par territoire, ne sont pas étayées, celle-ci ne démontrant pas en quoi les conditions de concurrence différeraient entre chacun de ces territoires, l'émission d'une offre de référence commune militant au contraire dans le sens d'une grande uniformité ; qu'enfin, la circonstance qu'un appel d'offres ait été lancé dans chaque territoire ne saurait, contrairement à ce qui est soutenu par la société TDF, justifier la délimitation d'autant de marchés amont, si la position dominante qui a permis l'abus ayant faussé ces appels d'offres a été observée sur un marché amont plus large ;