décision 15-25.941 du 21/06/2017,  partie 3


que pour établir que la société Cegedim était en position dominante sur le marché des bases de données d'informations médicales à destination des laboratoires pharmaceutiques, l'Autorité a relevé qu'il n'était pas possible « d'identifier les détendeurs de plus des deux tiers du marché » et, de façon purement hypothétique, qu' « en l'absence d'autre explication, la part du marché non identifiée   peut être considérée comme couverte par les bases de données internes aux laboratoires » ; que l'Autorité, après avoir décidé qu'il ne devait pas être tenu compte de la part de marché attribuée à l'autoconsommation, a estimé que la part de marché de la société Cegedim devait être portée en fait de 22 % à 78 % ; que pour retenir pareillement que la société Cegedim disposait d'une situation dominante sur le marché pertinent, la cour d'appel a relevé que l'Autorité avait mis en lumière l'existence d'une « part importante de marché détenue par des opérateurs non identifiés » et que cette part devait être considérée comme étant « celle de l'autoconsommation » ; qu'en statuant ainsi, sans lever les incertitudes pesant sur la part de marché de la société Cegedim, et en livrant une analyse purement hypothétique de la part détenue par cette dernière et ses concurrents sur le marché pertinent, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 420-2 du code de commerce ;
 
 2°/ que c'est à l'autorité de poursuite qu'il appartient de démontrer que chacune des conditions nécessaires à la caractérisation d'un abus de position dominante sont réunies ; qu'en reprochant à la société Cegedim de ne produire aucun document permettant de vérifier ses parts de marché, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 du code civil ;
 
 3°/ qu'un opérateur détient une infrastructure essentielle lorsqu'il exerce un quasi-monopole de fait ou de droit sur un bien indispensable pour l'accès à la clientèle et non reproductible par la concurrence dans des conditions économiquement raisonnables ; qu'en estimant que la société Cegedim était en situation de position dominante sur le marché des bases de données médicales à destination des laboratoires pharmaceutiques pour la gestion de leurs visites médicales, au motif que « la puissance de marché de la société Cegedim résulte des qualités d'exhaustivité, de spécificité et de services offerts » et que la « constitution d'un fichier aussi exhaustif que celui de la société Cégedim réclame un investissement important qui doit être poursuivi par la suite pour la mise à jour constante et régulière du fichier   ce qui constitue une réelle barrière à l'entrée », tout en relevant que selon la décision de l'Autorité, la base de données OneKey ne présentait pas le caractère d'une facilité essentielle, la cour d'appel, qui ne pouvait dès lors retenir que la société Cegedim bénéficiait d'une position dominante compte tenu de l'exhaustivité de sa base et des coûts nécessaires pour élaborer une base équivalente, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, et a violé l'article L. 420-2 du code de commerce ;
 
 Mais attendu qu'ayant relevé que la société Cegedim évaluait la part de marché de sa base de données à 22 % et celle des bases concurrentes à 6 % et qu'elle ne fournissait aucun chiffre pour les bases de données internes aux entreprises, l'arrêt retient que la part de marché détenue par des opérateurs non identifiés correspond à celle de l'autoproduction, constituée par les bases de données internes des entreprises, et ajoute, par des motifs non critiqués, que l'autoproduction ne doit pas être prise en compte dans le calcul des parts de marché ; qu'il en déduit que l'Autorité doit être approuvée en ce que, rapportant la part de 22 % à la totalité du marché composé de la base de données OneKey et des bases de données concurrentes, elle a chiffré à 78 % la part de marché de la société Cegedim ; qu'il ajoute que l'importance de cette part de marché est confortée par de nombreux autres éléments et notamment par les données qui figurent dans la décision de l'Autorité, dont il résulte que les plus grands laboratoires sont clients de la société Cegedim et utilisent son fichier OneKey, ainsi que par les informations que cette société a elle-même diffusées au public sur son site internet ; qu'il retient encore que la puissance de marché de la société Cegedim résulte également des qualités de la base de données Onekey, telles son exhaustivité et sa mise à jour quotidienne, lesquelles réclament un investissement important et continu, ce qui constitue une réelle barrière à l'entrée ; que de ces constatations et appréciations, la cour d'appel a pu déduire, sans inverser la charge de la preuve, que la société Cegedim se trouvait en position dominante sur le marché des bases de données d'informations médicales à destination des laboratoires pharmaceutiques, peu important que la base OneKey ne puisse pas être qualifiée d'infrastructure essentielle, faute de remplir les conditions particulières nécessaires à cette qualification ; que le moyen n'est pas fondé ;
 
 Sur le quatrième moyen du même pourvoi :