Cour d'appel de Nîmes, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 20-10.410 du 08/12/2021,  partie 4


Il préside le conseil d'administration du 2 juin 2013 où le bénéfice de l'entreprise est affecté exclusivement au compte report à nouveau qui reste cependant lourdement déficitaire. En sa qualité de directeur général, il ne peut ignorer les retards de règlement des dettes de la société, y compris les dettes sociales et fiscales, lesquels ont débuté en juin 2013. Néanmoins, il ne s'oppose pas à la validation rétroactive de la convention de trésorerie par le conseil d'administration, ce qui permettra ensuite le virement de 175 000 euros à destination de la holding en juillet 2013. L'argument tiré de ce qu'il étai absent à cette époque pour congés annuels est bien dérisoire à l'aune des moyens de communication actuels et témoigne à tout le moins de l'incurie de son dirigeant qui n'a pas su empêcher ou remédier à ce virement. La faute ainsi commise de la poursuite de l'exploitation déficitaire excède la simple négligence car M. [R] était alerté dès son entrée en fonctions par la fragilité de la société puisqu'il avait commandé un audit. Il ne réagissait cependant pas en juin 2013 lorsque la trésorerie de la société était fictivement maintenue par le non-paiement des dettes, dont les charges sociales et fiscales, et il contribuait à la validation rétroactive de la convention de trésorerie par son silence et sa passivité. Enfin, M. [R] laissait procéder au virement de 175 000 euros à la société holding en juillet 2013 alors que la trésorerie était artificiellement gonflée par suite du non-paiement des charges. La poursuite de l'exploitation déficitaire doit par conséquent être retenue à l'encontre de M. [U] [R], quand bien même n'a-t-il exercé que trois mois ses fonctions. * l'impayé des charges sociales et fiscales Le rapport de l'expert [B] révèle en page 1 qu'au 30 avril 2013, la société Car Systems ne réglera plus les cotisations sociales et la TVA conduisant à la constitution, en août 2013, d'un passif auprès du Trésor Public et des organismes sociaux d'environ 310 000 euros. Il ressort de la déclaration de créance faite par l‘urssaf que les cotisations dues comprennent des majorations de retard. M. [R], en ses qualités de président du conseil d'administration et de directeur général, ne pouvait ignorer l'existence de cette importante dette qui permettrait, par le gonflement artificiel de la trésorerie de la société, l'exécution de virements en faveur de la société holding, en vertu de la convention de trésorerie. En conséquence, cette faute de gestion, qui excède la simple négligence, est imputable à M. [R]. Elle ne peut, par contre, être imputée aux administrateurs, la preuve n'étant pas rapportée de ce que le non-paiement des charges sociales et fiscales de 2013 soit parvenu à leur connaissance dans le délai de leurs fonctions. * l'assèchement de la trésorerie de la société Car Systems au profit de la holding. L'expert [B], désigné le 30 octobre 2014 par l'ordonnance du juge-commissaire, a eu pour mission notamment de caractériser une éventuelle situation de confusion de patrimoine ou de fictivité au regard de la présence dans les comptes de la société Car Systems d'un compte courant d'associé de la société holding d'un montant de plus de 360 000 euros au 30 juin 2013. Les comptes annuels étudiés depuis 2009 montrent que les retards de règlement des frais et dettes ont débuté en juin 2013 conduisant la société à solliciter le 21 août 201 l'ouverture d'une procédure de sauvegarde, les capitaux propres au 30 juin 2013 étant alors négatifs de 41 000 euros alors que l'avance en compte courant consenti à la holding était de 363 000 euros. L'étude de ces transferts de trésorerie, dont rien ne démontre qu'ils correspondraient à des prestations, met en lumière que, dès le 3 décembre 2012, la société Car Systems avait déjà versé à la holding 285 000 euros dont 264 000 euros pour la seule année 2012 obligeant la société à contracter, en novembre 2012, un contrat d'affacturage avec la société Bibby lui permettant de rester en solde positif. Les transferts vont se poursuivre au point que les avances consenties à la société holding atteindront 473 000 euros au 30 avril 2013 puis 463 000 euros au 31 juillet 2013, asséchant la trésorerie de la société Car Systems. Les dirigeants ont occulté l'évolution du passif malgré les incessants virements au profit de la société holding. La convention indiquait en son article premier « être conclue dans le cadre de la gestion des excédents de trésorerieet le montant des sommes mises à dispositions ne saurait dépasser le montant desdits excédents ». Pourtant, le détail de l'année 2013 révèle : - quatre transferts de la société Car Systems vers la holding en janvier pour 109 000 euros, en février pour 34 000 euros, en mars pour 24 000 euros et enfin en avril pour 21 000 euros. – en juin 2013, la société Car Systems a reçu un virement de la holding à son profit pour 110 000 euros (rappelons qu'en juin les capitaux propres sont négatifs) – début juillet, la société Car Systems va à nouveau transférer 175 000 euros à la holding ; - fin juillet, la société Car Systems a à nouveau reçu un virement de holding à son profit de 75 000 euros ;