décision 15-22.709 du 07/03/2017,  partie 2


qu'en considérant toutefois, pour juger illicite la clause de désignation prévue par l'avenant numéro 84 à la convention collective nationale du commerce de détail des fruits et légumes, épicerie et produits laitiers du 28 avril 2008, qu'AG2R prévoyance est une entreprise exerçant une activité économique, « qui se devait (...) d'être choisie par les partenaires sociaux sur la base de considérations financières et économiques et surtout parmi d'autres entreprises avec lesquelles elle est en concurrence sur le marché des services de prévoyance qu'elle propose », et que faute de justifier de cette mise en concurrence, sa désignation ne respectait pas les prescriptions de l'article 106 du TFUE, et en subordonnant ainsi la validité de la clause de désignation à une mise en concurrence préalable par les partenaires sociaux de plusieurs opérateurs économiques, la cour d'appel a violé les articles 18, 56, 102 et 106 du TFUE ;
 
 4°/ que le juge ne peut relever d'office un moyen d'office sans inviter les parties à présenter leurs observations sur ce point ; que devant la cour d'appel, M. Y... n'a pas constitué avocat et n'a donc pas déposé de conclusions ; que les premiers juges n'ont pas retenu le moyen tiré de la déclaration d'inconstitutionnalité de l'article L. 912-1 du code de la sécurité sociale ; qu'en relevant d'office le moyen tiré de ce que l'avenant numéro 84 litigieux serait privé d'effet du fait de la décision du Conseil constitutionnel du 13 juin 2013, pour la période postérieure au 13 juin 2013, en l'absence de contrat en cours à cette date, sans inviter les parties à présenter leurs observations sur ce moyen opérant une distinction quant à la validité de l'adhésion des entreprises à AG2R prévoyance entre les périodes antérieures et postérieures au 13 juin 2013, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
 
 5°/ que la décision du Conseil constitutionnel du 13 juin 2013 n'a prononcé l'inconstitutionnalité de l'article L. 912-1 du code de la sécurité sociale que pour l'avenir, énonçant que « la déclaration d'inconstitutionnalité de l'article L. 912-1 du code de la sécurité sociale n'est pas applicable aux contrats pris sur ce fondement, en cours lors de cette publication, et liant les entreprises à celles qui sont régies par le code des assurances, aux institutions relevant du titre III du code de la sécurité sociale et aux mutuelles relevant du code de la mutualité » ; que doivent être considérées comme des « contrats en cours » les accords collectifs imposant l'adhésion par des professionnels d'une branche à un organisme de gestion de prévoyance en cours à la date de la publication de la décision du Conseil constitutionnel ; qu'en l'espèce, il est constant que l'avenant numéro 84 à la convention collective nationale des commerces en fruits et légumes, épicerie, crémerie mettant en place un régime de complémentaire santé avait été signé le 28 avril 2008, étendu par un arrêté d'extension à compter du 10 octobre 2008 et qu'il est entré en vigueur le 1er janvier 2009 ; qu'à défaut de dénonciation, il était en cours à la date de la publication de la décision du Conseil constitutionnel du 13 juin 2013 ; qu'en considérant toutefois, pour débouter AG2R prévoyance de ses demandes de régularisation d'adhésion à l'encontre de M. Y..., que selon le considérant 14 de la décision du Conseil constitutionnel du 13 juin 2013, « l'expression « contrat pris sur ce fondement en cours lors de cette publication » vise les contrats conclus entre les entreprises et les assureurs », et non pas les accords collectifs, la cour d'appel a violé l'article 62 de la Constitution ;
 
 Mais attendu, d'abord que la Cour de justice de l'Union européenne, dans son arrêt du 17 décembre 2015 (C-25/14 et C-26/14) a dit pour droit que c'est l'arrêté d'extension de l'accord collectif confiant à un unique opérateur, choisi par les partenaires sociaux, la gestion d'un régime de prévoyance complémentaire obligatoire au profit des salariés, qui a un effet d'exclusion à l'égard des opérateurs établis dans d'autres Etats membres et qui seraient potentiellement intéressés par l'exercice de cette activité de gestion ; qu'il apparaît que dans un mécanisme tel que celui en cause, c'est l'intervention de l'autorité publique qui est à l'origine de la création d'un droit exclusif et qui doit ainsi avoir lieu dans le respect de l'obligation de transparence découlant de l'article 56 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;
 
 Attendu, ensuite, que s'agissant du droit de l'Union européenne, dont le respect constitue une obligation, tant en vertu du Traité sur l'Union européenne et du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne qu'en application de l'article 88-1 de la Constitution, il résulte du principe d'effectivité issu des dispositions de ces Traités, telles qu'elles ont été interprétées par la Cour de justice de l'Union européenne, que le juge national chargé d'appliquer les dispositions du droit de l'Union a l'obligation d'en assurer le plein effet en laissant au besoin inappliquée, de sa propre autorité, toute disposition contraire ;