Cour d'appel d'Aix-en-Provence
17, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 20-15.370 du 23/03/2022,  partie 5



 
 AUX MOTIFS QUE " Le reçu pour solde de tout compte du 12 septembre 2016 établit que le salarié a perçu un préavis de 3 531,97 euros, représentant deux mois d'un salaire mensuel de 1 670,32 euros brut, cette somme de 3 531,97 euros incluant les congés payés afférents. Contrairement à l'affirmation du conseil de l'employeur l'indemnité de préavis doit être calculée sur la base du salaire tel qu'il résulte des dernières fiches de paie du salarié, tous les éléments de rémunération fixes et variables ayant le caractère de salaire devant être retenus. La période d'inactivité forcée de M. [O] ne peut servir de base utile de calcul de son indemnité compensatrice de préavis, dès lors que cette situation a été provoquée par la faute de son employeur. Le salarié estime son salaire de référence à la somme de 2 774,24 euros brut, ce qui n'est pas conforme à la moyenne de sa rémunération lorsqu'un travail lui était fourni qui était de 2 511 euros sur les 9 premiers mois de l'année 2015. Son préavis de 2 mois ouvrait donc droit à une indemnité compensatrice d'un montant de 5 022 euros. Après déduction de la somme de 3 531,97 euros, versée le 30 juin 2016, la cour entrera en voie de condamnation à hauteur de la somme de 1 490,03 euros (5.022 € - 3 531,97 €), outre 310,67 euros au titre des congés payés afférents (502 € - 191,33 €). La somme de 13 086,93 euros a été versée au titre de l'indemnité de licenciement. Les parties sont contraires en fait sur le calcul de cette indemnité : 16 229,29 euros selon le salarié, 13 086,93 euros selon l'employeur. L'article 14 de l'annexe de la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1950, applicable à la relation de travail, prévoit une indemnité calculée à raison de un cinquième de mois par année de présence sur la base de la moyenne des salaires que le salarié, justifiant d'au moins 3 ans d'ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a ou aurait perçus au cours des trois derniers mois. Ce droit conventionnel ne saurait s'appliquer étant moins favorable au salarié que la loi. En effet, l'article R. 1234-2 du code du travail, dans sa version issue du décret nº 2008-715 du 18 juillet 2008, dispose que l'indemnité de licenciement ne peut être inférieure au cinquième de mois de salaire par année de présence, auquel s'ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de dix ans d'ancienneté. Le salaire à prendre en considération pour le calcul de cette indemnité le plus avantageux pour le salarié est le douzième de sa rémunération lorsqu'il était au travail, soit 2 511 euros brut. M. [O] ayant une ancienneté de 19 ans et 6 mois (préavis inclus), son indemnité légale doit être calculée comme suit : - de 1 à 10 ans : 1,5 mois/année = 5 022 € ; - de 10 à 19 ans : 1,5 mois/année = 4 519,80 € ; + 2/15 mois/année = 3 013,20 € ; + 6 mois = 669,60 €, soit au total la somme de 13.224,60 euros. Après déduction de la somme de 13 086,93 euros versée au titre de cette indemnité, l'employeur reste devoir un différentiel de 137,67 euros " ;
 
 1. ALORS QUE selon l'article L. 1234-5 du code du travail, le montant de l'indemnité compensatrice de préavis est égal au montant des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail ; qu'en affirmant que l'indemnité de préavis doit être calculée sur la base du salaire tel qu'il résulte des dernières fiches de paie du salarié, tous éléments de rémunération fixe et variable devant être retenus, la cour d'appel a violé l'article L. 1234-5 du code du travail ;
 
 2. ALORS QUE selon l'article L. 1234-5 du code du travail, le montant de l'indemnité compensatrice de préavis est égal au montant des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail ; qu'en fixant le montant de l'indemnité compensatrice de préavis à la hauteur de la moyenne des salaires des neuf premiers mois de l'année 2015, sans rechercher si ces salaires n'incluaient pas des éléments de salaire non-récurrents, comme le paiement d'heures supplémentaires non-habituelles ou des primes à périodicité supérieure au mois, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1234-5 du code du travail.