Cour d'appel de Chambéry, Cour de cassation
Troisième chambre civile, décision 17-25.952 du 30/01/2019,  partie 4


qu'en toute hypothèse, l'action en restitution de l'indu ne peut être exercée que contre l'assureur qui n'est pas dans la cause dès lors que les époux X... ne démontrent pas la mauvaise exécution du mandat donné à Cmagic pour souscrire en leur nom l'assurance dommage-ouvrage ;
 
 1°) ALORS QUE le juge doit respecter les termes du litige ; qu'en considérant que les époux X... exerçaient une action en répétition de l'indu contre l'assureur (arrêt, p. 9, al. 4), quand les époux X... invoquaient les termes du contrat et soutenaient que la société Cmagic leur avait fait payer des sommes qu'ils n'avaient pas à prendre en charge (conclusions des époux X..., p. 31, al. 2), la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
 
 2°) ALORS QUE le juge doit trancher le litige dont il est saisi ; qu'en relevant que les époux X... avaient payé des sommes qui pourraient comprendre les assurances de responsabilité du constructeur (arrêt, p. 9, al. 4) et en envisageant ainsi une simple hypothèse quand il lui appartenait de se prononcer sur ce point et de vérifier la portée des éléments de preuve produits par les époux X..., la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné les époux X... à payer à la SELARL Y... ès qualités la somme de 46 865 euros et d'AVOIR condamné les époux X... à payer à la société CGI Bat la somme de 21 257,03 euros ;
 
 AUX MOTIFS QUE l'article 1794 du code civil autorise de façon discrétionnaire le maitre de l'ouvrage à résilier le marché en dédommageant l'entrepreneur de toutes ses dépenses, de tous ses travaux et de tout ce qu'il aurait pu gagner dans cette entreprise et sans avoir à justifier d'une faute de l'entrepreneur ; que celui-ci se prévaut de l'article 28 du contrat selon lequel si le maitre de l'ouvrage fait usage de cette possibilité, le constructeur pourra lui demander en plus des sommes correspondant à l'échelonnement des paiements une indemnité forfaitaire de 14 % du solde du contrat ; que les dispositions de l'article 1794 du code civil ne sont pas d'ordre public, qu'il est donc permis d'en aménager l'application ; qu'une telle clause permet de compenser le déséquilibre entre les prérogatives du maitre de l'ouvrage et celles de l'entrepreneur puisque celui-ci n'a pas le pouvoir de résilier le marché de sa propre initiative ; qu'elle n'a aucun caractère abusif dès lors que l'indemnité, calculée uniquement sur le solde du marché, reste en toute hypothèse inférieure au montant recommandé par la commission des clauses abusives ; d'autre part que la clause d'indemnisation forfaitaire est censée dédommager un contractant des conséquences de la rupture anticipée voulue par l'autre, qu'elle se conçoit donc comme la contrepartie d'un droit, et non comme la sanction d'une inexécution, et ne peut ainsi ni recevoir la qualification de clause pénale, ni obéir au régime de cette dernière, que le juge n'a donc pas le pouvoir d'en modifier le montant ; que le coût de la construction s'élève à 345 512,83 euros, (puisqu'il n'y a p as lieu d'y ajouter le coût des travaux réserves) ; qu'il convient d'en déduire la somme totale payée par les époux X... selon décompte en page 43 du rapport d'expertise, soit : - 288 219,79 euros, pour parvenir à un solde de 57 293,04 euros, - soit une somme de 5 729,30 euros à la charge des époux X... au titre de l'indemnité de résiliation due en vertu de l'article 2du contrat ; que l'expert a calculé les intérêts de retard sur le solde de la créance du constructeur après déduction du coût des travaux de reprise des malfaçons, qu'il a ainsi méconnu le sens des dispositions de l'article R 231-14 du code de la construction et de l'habitation ; que selon les époux X..., les appels de fonds présentaient un caractère prématuré comme ne correspondant pas à l'état d'avancement de la construction ; que l'expert relate en page 6 que le constructeur a fait état de sa créance au titre de l'appel de fonds n° 5 de 86 378,10 euros ; qu'en page 12, on peut lire que les bâtiments sont hors d'eau, hors d'air, que les équipements sont achevés (aux non-conformités et malfaçons alléguées près), que les aménagements extérieurs ne sont pas achevés ; que les intérêts de retard sont dus sur les appels de fonds n° 4 et 5, soit – n° 4, « achèvement des cloisons et mise hors d'air » (pièce n° 6), - « achèvement des équipements » (pièce n° 6 bis) ; qu'à la date des constatations de l'expert, ces deux appels de fonds étaient donc exigibles, que les époux X... n'apportent aucune preuve du retard qu'ils invoquent ;