Cour d'appel de Paris
I1, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 15-19.048 du 06/12/2016,  partie 7



 Que la société Vente-privee.com le conteste et répond qu&apos;exploitant publiquement, intensivement, réellement et légitimement le signe litigieux depuis 2011, elle était fondée à mieux le protéger, en particulier dans un contexte où des opérateurs se précipitaient dans son sillage afin de bénéficier de son succès sur le marché ;
 
 Considérant qu&apos;il résulte de l&apos;article L. 712-6 du code de la propriété intellectuelle et du principe "fraus omnia corrumpit" qu&apos;un dépôt de marque est entaché de fraude lorsqu&apos;il est effectué dans l&apos;intention de priver autrui d&apos;un signe nécessaire à son activité ;
 
 Considérant qu&apos;il a été vu que le concept de ventes privées sur internet ne connaissait pas de développement significatif avant son introduction en 2001 par la société Vente-privee.com, avec la création de son site internet éponyme, et que le terme "vente privée" au singulier ou au pluriel, n&apos;en est pas la désignation nécessaire ; que, par ailleurs, le dépôt de la marque "VENTE-PRIVEE.COM", qui n&apos;a acquis sa distinctivité par l&apos;usage que prise dans son ensemble, n&apos;interdit pas aux concurrents de la société appelante d&apos;utiliser l&apos;expression "vente privée" dans son sens courant ; qu&apos;il n&apos;est donc pas démontré que la société Vente-privee.com - qui avait un intérêt légitime à protéger le signe qu&apos;elle exploitait déjà avec succès - a déposé sa marque dans l&apos;intention de priver autrui d&apos;un signe nécessaire à son activité ;
 
 Qu&apos;il convient donc de débouter la société Showroomprive.com de sa demande » ;
 
 Alors, d&apos;une part, que sont refusés à l&apos;enregistrement ou susceptibles d&apos;être déclarés nuls s&apos;ils sont enregistrés les signes qui ne peuvent constituer une marque et les signes qui sont dépourvus de caractère distinctif ; que, toutefois, une marque n&apos;est pas refusée à l&apos;enregistrement ou, si elle est enregistrée, n&apos;est pas susceptible d&apos;être déclarée nulle pour absence de caractère distinctif si avant la date d&apos;enregistrement et après l&apos;usage qui en a été fait, elle a acquis un caractère distinctif ; que les États membres peuvent prévoir la même solution lorsque le caractère distinctif a été acquis après l&apos;enregistrement ; que la Cour de justice de l&apos;Union européenne a dit pour droit que lorsqu&apos;un État membre n&apos;a pas fait usage de la faculté prévue à l&apos;article 3, paragraphe 3, seconde phrase, de la directive 2008/95, l&apos;article 3, paragraphe 3, première phrase, de cette directive doit être interprété en ce sens que, dans le cadre d&apos;une procédure de nullité visant une marque dépourvue de caractère distinctif intrinsèque, il convient, afin d&apos;apprécier si cette marque a acquis un caractère distinctif par l&apos;usage, d&apos;examiner si un tel caractère a été acquis avant la date du dépôt de la demande d&apos;enregistrement de cette marque (arrêt du 19 juin 2014, Oberbank AG, Banco Santander SA, Santander Consumer Bank AG c/ Deutscher Sparkassen-und Giroverband eV, C 217/13 et C 218/13) ; qu&apos;en affirmant que l&apos;interprétation de l&apos;article L. 711-2 du Code de la propriété intellectuelle à la lumière de l&apos;article 3 § 3 de la directive sur les marques permettait de tenir compte, pour apprécier la validité d&apos;une marque dépourvue de caractère distinctif intrinsèque, de l&apos;usage postérieur à l&apos;enregistrement, quand l&apos;article L. 711-2 ne prévoit pourtant pas expressément une telle possibilité, la Cour d&apos;appel a manifestement violé l&apos;article L. 711-2 du Code de la propriété intellectuelle, ensemble l&apos;article 3 § 3 de la directive 2008/95/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 octobre 2008 rapprochant les législations des États membres sur les marques tel qu&apos;interprété par la Cour de justice de l&apos;Union européenne ;
 
 Alors, d&apos;autre part, en tout état de cause, qu&apos;en admettant même que le juge puisse tenir compte de l&apos;usage postérieur à la demande d&apos;enregistrement pour apprécier le caractère distinctif d&apos;une marque qui en est intrinsèquement dépourvue, il ne peut se fonder sur des éléments postérieurs à la demande en nullité de la marque ; qu&apos;en considérant que le juge devait se placer au jour où il statuait pour apprécier la demande en nullité de la marque VENTE-PRIVEE.COM, quand il devait toutefois se placer au jour où la demande en nullité avait été formée, la Cour d&apos;appel a violé l&apos;article L. 711-2 du Code de la propriété intellectuelle, ensemble l&apos;article 3 § 3 de la Directive 2008/95/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 octobre 2008 rapprochant les législations des États membres sur les marques ;
 
 Alors, encore subsidiairement, que l&apos;acquisition du caractère distinctif par l&apos;usage suppose qu&apos;au départ le signe ait été susceptible de constituer une marque ; qu&apos;un signe présentant un caractère usuel et descriptif est dépourvu de tout caractère distinctif ; qu&apos;en jugeant que la marque VENTE-PRIVEE.COM était intrinsèquement dépourvue de caractère distinctif tout en admettant que l&apos;usage puisse suppléer cette carence initiale lorsque l&apos;usage est impropre à conférer la validité à une marque affectée d&apos;un vice indélébile mais apporte simplement à la marque un surcroît de distinctivité, la Cour d&apos;appel a une fois de plus violé l&apos;article L. 711-2 du Code de la propriété intellectuelle, ensemble les articles 2, 3 § 1 et 3 § 3 de la Directive 2008/95/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 octobre 2008 rapprochant les législations des États membres sur les marques ;
 
 Alors, au surplus, qu&apos;en considérant, d&apos;