Cour d'appel de Versailles
19, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-13.915 du 05/06/2019,  partie 3


qu'en énonçant dès lors, pour décider que le contrat de travail à temps partiel modulable de Madame Y... devait être requalifié en contrat à temps complet, que « son autonomie n'était pas telle qu'elle lui permette de prévoir le rythme auquel elle devait travailler et de ne pas se tenir constamment à la disposition de son employeur », la Cour d'appel a violé l'article L.3122-2 du Code du travail pris dans sa rédaction applicable à l'espèce et l'article 11-1-4 de la convention collective de la coiffure ;
 
 Alors, d'autre part, qu'il ressort des constatations de la Cour d'appel que Madame Y... ne déclarait pas la totalité de son chiffre d'affaires tiré de son activité d'auto-entrepreneur aux services fiscaux ; qu'il n'est pas contesté que c'est à l'occasion d'un rendez-vous pris par Madame Y... le 30 avril 2014 à l'insu de Madame D..., et lors duquel elle faisait libeller par la cliente, en contrepartie de sa prestation, un chèque à son nom et pour un montant plus avantageux pour la cliente, que son employeur a découvert l'existence de cette activité parallèle concurrentielle et a porté plainte ; qu'il en résultait que, si son activité en tant qu'auto-entrepreneur avait cessé officiellement au 15 décembre 2013, Madame Y... continuait au 30 avril 2014 à exercer une activité indépendante, et qu'elle avait omis de déclarer la totalité de son chiffre d'affaires aux services fiscaux; que partant, en énonçant « que s'il pouvait lui arriver de travailler pour son propre compte, en tant qu'auto-entrepreneur, du 9 juillet au 15 décembre 2013 seulement et pour un chiffre d'affaires mensuel faible, son autonomie n'était pas telle qu'elle lui permettait de prévoir le rythme auquel elle devait travailler » pour décider que le contrat de travail à temps partiel modulable de Madame Y... devait être requalifié en contrat de travail à temps complet, la Cour d'appel s'est prononcée par des motifs inopérants et a violé les dispositions de l'article L.3122-2 du Code du travail et de l'article 11.1.4 de la convention collective de la coiffure ;
 
 Alors, enfin, en tout état de cause, que Madame D... exposait sans être contredite que Madame Y... prenait ses rendez-vous elle-même, ce qui lui permettait de travailler selon ses souhaits, y compris pour son propre compte, de sorte qu'elle était en mesure de prévoir à quel rythme elle travaillait et ne se tenait pas en permanence à la disposition de son employeur ; qu'elle produisait au soutien de ses écritures l'avis d'audience du procureur de la République, énumérant les montants, avec les noms des clients et les dates afférentes, pour lesquels Madame Y... était poursuivie de détournements, et dont il résultait qu'elle avait continué d'exercer une activité indépendante jusqu'au 30 avril 2014 et qu'elle ne se tenait pas en permanence à la disposition de l'employeur ; qu'en ne répondant pas à ces conclusions pourtant déterminantes de l'issue du litige, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir requalifié la mise à pied conservatoire du 30 avril 2014 en mise à pied disciplinaire, et d'avoir condamné Madame P... D... exerçant sous l'enseigne « [...] » à lui régler les sommes de 1.493,59 euros et 149,36 euros au titre de la demande d'indemnité compensatrice et des congés payés afférents,
 
 Aux motifs que Mme M... A... épouse Y... fait valoir que si son employeur a qualifié sa mise à pied du 30 avril 2014 de conservatoire, la lettre n'a toutefois pas mentionné la procédure disciplinaire à venir et elle n'a été convoquée que par lettre du 7 mai suivant à un entretien préalable, de sorte que la mise à pied était disciplinaire et a eu pour effet de faire échec à une autre sanction pour les mêmes faits ; que en droit, la mise à pied d'un salarié ne peut revêtir un caractère conservatoire que si elle est prononcée de manière concomitante à l'engagement de la procédure de licenciement ou immédiatement, voire dans un très bref délai avant l'engagement de la procédure, faute de quoi cette mesure doit être regardée comme une sanction disciplinaire, même si l'employeur l'a expressément qualifiée de mise à pied conservatoire ; que le licenciement prononcé ultérieurement est alors injustifié car il contrevient à la règle « non bis in idem » interdisant de sanctionner deux fois les mêmes faits fautifs ; que en l'espèce, il ressort des éléments soumis à l'appréciation de la cour que Mme P... D...Y... a mis à pied Mme M... A... épouse Y... "à titre conservatoire jusqu'à la décision finale" et qu'elle ne l'a convoquée à un entretien préalable que par un courrier daté du 7 mai 2014 ; que la cour relève en outre que, par un courrier daté du 6 mai 2014 envoyé en recommandé avec accusé de réception et dont Mme P... D...Y... a été avisée le 7 mai 2014, Mme M... A... épouse Y... lui avait notamment indiqué : "(...) Vous m'avez notifié le même jour à 14 h 35 ma mise à pied conservatoire jusqu'à décision finale, et vous avez par la même occasion récupéré l'ensemble des produits me permettant de travailler.