Cour d'appel de Bastia, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-14.291 du 07/10/2020,  partie 3



 
 Moyens produits par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour M. J...
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 L'arrêt attaqué encourt la censure ;
 
 EN CE QU'il a confirmé « le jugement en date du 24 juillet 2017 du Tribunal de commerce d'AJACCIO sauf en ce qu'il a décidé que le montant de l'insuffisance d'actif de la société supporté par X... J... serait fixé à hauteur de 145.674 euros » ; puis statuant de nouveau de ce chef et y ajoutant, condamné X... J... à supporter le montant de l'insuffisance d'actif que laisse apparaître la liquidation judiciaire de la Sarl PROMOCO à hauteur de 72.837,13 euros ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE « ainsi que l'a exactement retenu le tribunal de commerce, si M. J... excipe d'un procès verbal d'assemblée générale du 6 aout 2009 actant sa démission en qualité de gérant pour raisons de santé et la nomination de M. B... en qualité de nouveau gérant, ce procès-verbal établis sur papier libre, n'a pas fait l'objet des publications légales prévues à l'article L. 123-9 du code de commerce et n'est donc pas opposable au mandataire liquidateur ; qu'il sera ajouté qu'il appartenait à M. J... de vérifier si la publicité avait été faite, et dans la négative d'engager toutes actions utiles pour ce faire or, il ne conteste pas sa parfaite inaction à ce titre, y compris après l'initiation de la procédure de liquidation judiciaire » ;
 
 ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « que cette juridiction, qui constate que monsieur J... figure toujours, au jour où elle statue, au registre du commerce et des sociétés d'Ajaccio, comme gérant de la société PROMOCO, appréciera souverainement qu'elle n'est pas tenue, par les conclusions rendues au plan pénal par un juge d'instruction, lequel n'est pas une juridiction de jugement et estimera que le fait pour monsieur J... de ne pas s'être préoccupa de la manière de communiquer aux tiers le fait qu'il n'aurait plus été le gérant de l'entité à l'examen constitue, au contraire la faute majeure de gestion le rendant éligible au prononcé d'une sanction en comblement de passif ; Attendu en effet que le procès-verbal d'assemblée générale dont excipe le défendeur n'a fait l'objet d'aucune des publicités; prévues par la loi, à savoir une publication dans un journal d'annonces légales et un dépôt en annexe du dossier de la société PROMOCO au registre du commerce et des sociétés. d'Ajaccio, lesquelles ne dépendaient aucunement du bon vouloir de monsieur I... B..., monsieur J... étant libre d'y procéder par lui-même afin, précisément, de rendre opposable au*;fiers de manière certaine: le fait qu'il aurait démissionné de ses fonctions, ce dont il aurait dû s'assurer si tel était le-ças ; que ce procès-verbal n'est pas non plus mentionné au registre des assemblées, caractérisant l'Inopposabilité générale et qui sera, actée parce tribunal, de ce document ; Attendu que ce tribunal retiendra donc que monsieur X... J... était bel et bien le gérant de droit de la société PROMOCO au moment des faits et que toutes conséquences seront tirées de ce constat» ;
 
 ALORS QUE l'inopposabilité aux tiers des actes sujets à mention au registre de commerce et non publiés ne peut être invoquée s'agissant des faits et actes mettant en jeu la responsabilité personnelle du dirigeant ; qu'en retenant que la démission de M. J..., faute d'avoir été publiée, n'était pas opposable au mandataire social, pour condamner M. J... à supporter partiellement l'insuffisance d'actifs de la société PROMOCO, la cour d'appel a violé l'article L. 123-9 et L. 210-9 du code de commerce.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 L'arrêt attaqué encourt la censure ;
 
 EN CE QU'il a confirmé « le jugement en date du 24 juillet 2017 du Tribunal de commerce d'AJACCIO sauf en ce qu'il a décidé que le montant de l'insuffisance d'actif de la société supporté par X... J... serait fixé à hauteur de 145.674 euros » ; puis statuant de nouveau de ce chef et y ajoutant, condamné X... J... à supporter le montant de l'insuffisance d'actif que laisse apparaître la liquidation judiciaire de la Sarl PROMOCO à hauteur de 72.837,13 euros ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE « le dirigeant de droit ou de fait qui a cessé ses fonctions entre la date de cessation des paiements et l'ouverture de la procédure peut être condamné à combler le passif, si ce passif existait déjà lors de la cessation des fonctions du dirigeant car le défaut de publication de la démission d'un dirigeant ne saurait permettre de poursuivre celui-ci sur le fondement de l'article L. 651.2 du code de commerce dès lors qu'il a effectivement cessé d'exercer ses fonctions avant l'apparition de la situation ayant abouti à l'insuffisance d'actif » ; que dès lors, la qualité de gérant de droit suffit à rechercher M. J... dans le cadre d'une instance en sanction sans nécessité de caractériser à son endroit une gestion de fait, contrairement à ce qu'il soutient, mais une sanction financière ne peut s'appliquer au gérant de droit que sous la condition d'une démonstration de fautes personnelles qui ont contribué à l'insuffisance d'actif, en totalité oupour partie;