décision 16-12.768 du 27/09/2017,  partie 2


courriel adressé le 24 septembre 2012 à M. C... ainsi rédigé « as-tu chez toi un document qui prouve que la vérif de compta dont nous avons fait l'objet est clean ? Siva ne sait plus où il les a mis », accompagné d'un mémorandum fiscal ; courriel reçu le 31 mai 2012 d'un fonctionnaire des impôts au sujet d'avis de recouvrement contestés, la Cour notant que M. A... fait suivre sa signature de la mention KMS ; courriels des 16 mars 2012, 20 mars 2012, 26 mars 2012 et 26 octobre 2011 adressés à M° AZOULAY avocat de KTC au sujet d'un litige sur le bail commercial dont KTC est titulaire [...]             avec envoi des bilans en pièces jointes. Si rien n'établit que M. A... ait personnellement rédigé les mémoires alors même que KTC avait pris un avocat fiscaliste, il n'est pas contestable que M. A... a effectué diverses prestations intellectuelles (lecture de mémoires, conseils, tâches d'intermédiaire) et matérielles (envoi de courriels et réception de pièces par courriel notamment) pour le compte de l'intimée entre 2011 et 2012. Sur l'existence d'un contrat de travail : En application de l'article L 1221-1 du Code du travail le contrat de travail suppose l'existence entre les parties d'un lien de subordination caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur ayant le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. L'article L 8221-6-1 du code du travail énonce par ailleurs qu'est présumé travailleur indépendant celui dont les conditions de sont exclusivement définies par lui-même. Dans la présente affaire il n'existe aucun contrat de travail écrit et la preuve d'un contrat de conclu verbalement n'est pas rapportée par M. Y.... Aucun indice d'un contrat apparent n'étant par ailleurs mis en évidence il revient à M. A... de démontrer l'existence d'un lien de subordination permettant d'appliquer à ses prestations le régime légal du contrat de travail. M. A... fait en premier lieu valoir que les conclusions de l'intimé valent aveu judiciaire en vertu de l'article 1356 du Code civil. Dans ses écritures reprises oralement il est exact que KTC indique : « à partir d'octobre 2011 M A... est intervenu ponctuellement pour la société KTC suite à la maladie de M C... le comptable de KTC pour envoyer des mails, il a donc un rôle de facteur puisqu'il scanne des documents et les envoie par mail ; M A... est intervenu pour lire les documents du contrôle fiscal, prendre à la dictée les réponses du contribuable, organiser le plan du texte et mettre en forme les contestations de KTC ; il ne produit pas de preuves de travail effectif sauf une note de 3 pages le 26 octobre 2011 et sa participation à une réunion ; tout son travail consiste à transmettre des documents par mail à M AZOULAY ». Aux termes de l'article 1356 du code civil l'aveu judiciaire est « la déclaration que fait en justice la partie ou son fondé de pouvoir spécial, Il fait pleine foi contre celui qui l'a fait. Il ne peut être divisé contre lui. Il ne peut être révoqué, à moins qu'on ne prouve qu'il a été la suite d'une erreur de fait. Il ne pourrait être révoqué sous prétexte d'une erreur de droit ». Les conclusions de KTC forment aveu des faits qu'elles rapportent à savoir la réalisation par M. A... des prestations qui y sont énoncées mais l'aveu ne pouvant être divisé elles sont insuffisantes, compte tenu de leur imprécision et de leur caractère équivoque, à caractériser l'aveu du lien de subordination formellement contesté dans le restant desdites écritures. Le passage desdites conclusions concernant « la prise de notes sous la dictée du contribuable » ne constitue pas l'aveu d'une subordination, une prise de notes sous la dictée pouvant résulter d'une coopération et d'un partage de tâches purement matériels sans impliquer une subordination de celui qui dicte sur celui qui écrit d'autant qu'en l'espèce il est invraisemblable compte tenu des différences des profils de chacun que M. B... ait pu dicter des notes de nature fiscale à M. A.... Sur le fond, la Cour observe, d'une part que M. A... et M. B... étaient à l'époque des faits associés dans la SARL EURO METRE CARRE à laquelle M. A... a fait apport de ses compétences juridiques, d'autre part que M. A... présente chaque changement de locataire gérant comme une opération de prête nom destinée à sauvegarder les actifs de KTC. Il en est inféré que loin d'être un simple vendeur de téléphones M. A..., recruté par chaque locataire gérant, était impliqué dans la stratégie des sociétés KTC, KMS et EURO METRE CARRE INVEST à la gestion desquelles il participait. Sur les éléments concerts de la subordination, il n'existe aucune trace d'échanges épistolaires entre MM B... et A... permettant de caractériser un quelconque contrôle par M. B... de l'activité de M. A..., les pièces révélant au contraire que ce dernier disposait d'un pouvoir décisionnaire seulement partagé avec l'avocat quant à la conduite du litige fiscal.