décision 17-11.659 du 08/02/2018,  partie 3



 3. ALORS subsidiairement QUE M. Y... engageait la responsabilité de la société La Financière Galilée pour n'avoir pas respecté les choix des supports de gestion prévus par le contrat de mandat, faisant valoir que la société La Financière La Mondiale avait manqué à cette obligation tout au cours de l'exécution du contrat, et y compris après le 25 septembre 2011 ; qu'en déclarant prescrite cette action, sans rechercher si ces manquements ne s'étaient pas prolongés au-delà du 25 septembre 2011, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 114-1 du code des assurances.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION :
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande d'indemnisation relative au non-respect de l'obligation d'investir exclusivement dans des OPCVM pour la période courant à compter du 25 septembre 2011 ;
 
 AUX MOTIFS QUE l'article 2 du mandat d'arbitrage impose au gestionnaire lorsque l'épargne constituée devient inférieure à 300.000 euros, de procéder dans les plus brefs délais « aux arbitrages nécessaires afin que les unités de compte investies soient limitées aux seules unités de compte représentées par des OPCVM (article R. 332-2, aliénas 3 et 8 du code des assurances) » ; que M. Y... fait valoir que l'intimée n'a pas respecté cette disposition alors que la valeur du portefeuille était inférieure à 300.000 euros de décembre 2008 à juin 2009 et du 30 juin 2010 à mars 2012 ; qu'il est constant qu'il a été informé du seuil atteint à l'occasion de chaque relevé trimestriel plus particulièrement en ce qui concerne la valeur au 30 juin 2010 par le relevé du 20 juillet 2010 ; que la première période est couverte par la prescription ; qu'en revanche, l'action de M. Y... n'est pas prescrite en ce qui concerne les manquements intervenus à compter du 25 septembre 2011 ; Sur la faute des intimés : qu'il est exact qu'aux termes du contrat, M. Y... avait choisi à chaque fois les options les plus risquées : ainsi il avait misé sur un placement en actions entre 60% et 100%, opté pour l'option dynamique et non pour l'option prudente et autorisé l'acquisition de fonds dits alternatifs tout en étant averti des risques importants de liquidité et de volatilité ainsi que des risques en capital que peuvent présenter ces produits ; que les prescriptions de l'article R 332-2 al. 3 et 78 figurant au paragraphe « Orientations » du mandat d'arbitrage devaient être respectées même dans le cadre de l'option personnalisée risqués choisie par M. Y... ; qu'au vu du relevé établi au 30 septembre 2011, al valeur totale du portefeuille était de 205.661,98 euros ; au 31 mars 2012, elle s'élevait à 202.811,80 euros ; que les intimées ne contestent pas que les différentes unités de compte choisies ne correspondaient pas toutes à des OPCVM durant la période litigieuse ; que le manquement contractuel de la société Financière Galilée est donc caractérisé ; que la sa La Mondiale a elle-même commis une faute en en respectant pas les dispositions de l'article VIII. 3 des conditions générales lui imposant d'exercer un contrôle sur la gestion du mandataire afin que celui-ci ne s'écarte pas de manière durable et significative de l'orientation de gestion financière définie par le mandat d'arbitrage ; qu'elle était ainsi tenue de mettre en demeure le mandataire de procéder aux corrections et régularisations nécessaires ; que de plus l'article VI prévoit la possibilité pour l'assureur de remplacer des unités de compte ou d'en ajouter de nouvelles ; que ce manquement aux stipulations du contrat d'assurance-vie conclu avec l'assuré est indiscutablement de nature contractuelle et non délictuelle ; Sur le préjudice et le lien de causalité entre la faute et le préjudice : que l'appelant affirme que l'intimée avait l'obligation de recourir systématiquement à des OPCVM sécuritaires, soit d'investir dans des valeurs mobilières donnant, selon son expression, le même droit que les actions à leur possesseur, c'est-à-dire donnant une participation au capital de la société émettrice ; que cependant ni le contrat, qui n'opère aucune distinction, ni la loi n'imposait à la SA Financière Galilée de sélectionner uniquement des placements de ce type ; qu'en effet, l'article R 332-2 n° 3, dans sa version applicable au moment des faits, vise les actions des sociétés d'investissement à capital variable et parts des fonds communs de placement dont l'objet est limité à la gestion d'un portefeuille de valeurs mentionnées au 1°, 2°, 2bis et 2 ter du même article soit notamment les obligations et autres valeurs émises ou garanties par l'un des Etats membres de l'OCDE ou par un organisme international à caractère public dont un ou plusieurs Etats membres de la communauté européenne font partie et les obligations, parts de fonds communs de créances et titres participatifs négociés sur un marché reconnu, outre certains titres de créances négociables et des bons à moyen terme négociables ; que d'autre part, à l'appui de sa demande d'indemnisation, Monsieur Y... invoque la baisse importante du cours du fonds Galilée Crois.3Dec, dans lequel la SA Financière Galilée avait investi massivement durant la période considérée ;