décision 16-14.838 du 06/06/2018,  partie 4


qu'au terme d'un second acte notarié dressé le même jour, mais qui succède au précédent, la SCI Carré d'As a ensuite cédé à la société Hoenimmo cet ensemble immobilier, moyennant 3 400 000 €, avec l'engagement de poursuivre l'activité locative exercée par le vendeur, étant précisé qu'à la date du 14 août 2007, trois baux commerciaux étaient en cours avec les SAS Adler Groupe, Adler radiateurs et MFC ; que, contrairement à ce que soutient la SARL Hoenimmo, son acquisition auprès de la SCI Carré d'As constitue non pas la première mais la deuxième cession intervenue dans le délai de cinq ans suivant l'achèvement des locaux, la première ayant en effet été réalisée au profit de la SCI Carré d'As, laquelle n'a pas la qualité de marchand de biens, au sens des dispositions de l'article 257 7° 2 du code général des impôts ; que conformément aux dispositions de l'article 257 bis du code général des impôts, la société Hoenimmo, en sa qualité de bénéficiaire de la transmission d'universalité totale des biens immobiliers, acquis auprès de la SCI Carré d'As est réputée continuer la personne du cédant, étant tenu par conséquent, s'il y a lieu, d'opérer les régularisations du droit à déduction et les taxations de cessions à soi-même qui deviendraient exigibles postérieurement à celle-ci et qui auraient en principe incombé au cédant si ce dernier avait continué lui-même à l'exploiter ; qu'ainsi, s'il n'est pas discuté que la cession opérée le 14 août 2007 au profit de la société Hoenimmo remplit les conditions exigées par l'article 257 bis du code général des impôts, celle-ci peut se prévaloir uniquement de la dispense de régularisation de la TVA antérieurement déduite au titre de l'immeuble en cause, et non d'une dispense de taxation ; qu'il convient en conclusion de confirmer la décision de rejet prise le 21 août 2012 par la direction départementale des finances publiques de Meurthe-et-Moselle et de débouter la société Hoenimmo de sa demande principale ;
 
 ALORS QUE l'illégalité de la condition posée par la doctrine administrative et à laquelle le contribuable ne s'est pas conformé fait obstacle à tout redressement consistant pour l'administration à lui faire application de cette condition ; que, pour confirmer la décision de rejet prise par la DDFP, l'arrêt retient que la doctrine administrative subordonne l'application de l'article 257 bis du CGI à ce que le cessionnaire entende exploiter l'universalité transmise et non simplement liquider immédiatement l'activité concernée ; qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de la société Hoenimmo qui soutenait que l'administration fiscale avait ainsi ajouté une condition à la loi (conclusions, p. 13), la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION :
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir, infirmant le jugement, dit qu'il n'est résulté de la faute des notaires aucun préjudice indemnisable pour la société Hoenimmo et d'avoir, en conséquence, débouté la société Hoenimmo de sa demande tendant à la condamnation in solidum de Mes X... et Y... à la relever de toutes condamnations en principal, intérêts et frais qui pourraient être prononcées contre elle au profit de la DDFP de Meurthe et Moselle ;
 
 AUX MOTIFS QUE dès lors que le préjudice dont il est réclamé réparation correspond intégralement au montant du redressement fiscal, donc au paiement d'un impôt auquel est légalement soumis le contribuable, ce préjudice ne peut constituer un dommage indemnisable par les notaires mais seulement s'analyser en une perte de chance de renoncer à l'opération envisagée, étant rappelé que seule constitue une perte de chance réparable, la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable et que la réparation de la perte de chance ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée ; qu'or il n'est nullement établi que même dûment conseillée, la société Hoenimmo aurait bénéficié d'un régime fiscal plus avantageux ; que, si elle prétend qu'elle aurait pu opter pour un rachat des parts de la SCI Carré d'AS avec reprise de son passif avant de la transformer en SAS, ce qui n'aurait engendré que le paiement de droits d'enregistrement à hauteur de 5 000 €, la cour ne peut que constater qu'une telle opération, n'ayant d'ailleurs pas la même finalité que celle ayant donné lieu à vérification, n'est, en tout état de cause, présentée que comme une simple éventualité ; que, de même, ne constitue qu'une simple hypothèse l'éventuelle négociation à la baisse du prix de l'immeuble ; qu'en réalité, la perte de chance de ne pas contracter la cession dont s'agit est nulle ; qu'en effet, ainsi que rappelé ci-dessus, le but de cette opération de cession était d'éviter la faillite de la SAS Adler Groupe ; qu'il ne fait donc aucun doute que si elle avait su qu'elle aurait à payer une somme supplémentaire de 148 750 euro à l'administration fiscale, ce qui représente un montant minime par rapport aux 3 400 000 € du coût d'acquisition de l'ensemble immobilier et qui aurait fait baisser la rentabilité de l'opération de 7,6 % à 7,3 % compte tenu du prix des loyers, il est évident que la société Hoenimmo n'aurait pas renoncé à son acquisition ;