Cour d'appel de Montpellier
02, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 18-16.754 du 19/06/2019,  partie 2


que la pièce 26 de l'intimée (courrier du cabinet I... du 26 octobre 2015) a réajusté le chiffrage des surfacturations à 33.677 6 euros pour le seul exercice 2010 ; que la pièce 22 de l'intimée (analyse de fichiers par Winpharma) fait effectivement apparaître 615 délégations modifiées après la sécurisation initiale ; que l'intimée produit par ailleurs les relevés informatiques des opérations passées par la Pharmacie de la Gare de janvier 2009 à août 2011 qui confirment les anomalies sans que l'appelante n'apporte d'explications concrètes et satisfaisantes sur celles-ci ; qu'également, l'inadéquation entre les quantités achetées et celles vendues confirme les opérations anormales ; qu'il résulte enfin des autres éléments du dossier que Mme U..., cliente, atteste d'une double facturation la concernant en août2011 ; que Mme P..., employée, atteste de ce que M. W... lui a demandé de rajouter des produits sur la facturation des ordonnances, ce qu'elle déclare avoir refusé et qu'elle fait état de l'étonnement de clients sur l'éclairage la nuit de la pharmacie ; que Mme G... ancien pharmacien adjoint, atteste s'être aperçue à compter de 2008 d'anomalies de facturation soit des facturations de quantités non délivrées au client, notamment concernant des médicaments onéreux, de produits non prescrits, de reprises le soir de dossiers déjà facturés par les employés, pour modification des quantités ou ajouts, de renouvellements supplémentaires d'ordonnances non délivrées, que M. W... répondait devoir faire remonter sa marge ; que Mmes B... et X..., voisines, attestent de ce que M. W... était souvent présent la nuit, les fins de semaine ; que l'ensemble de ces témoignages dont rien ne permet d'établir l'absence de véracité, ne fait que confirmer ce qui résulte des pièces comptables susvisées, soit l'enregistrement d'écritures anormales à l'initiative de M. W... et qui n'ont pas été portées à la connaissance de l'acquéreur ; que la majoration du chiffre d'affaires est ainsi établie par les éléments du dossier à hauteur de la somme alléguée de 33 677,32 euros ; mais que la Sarl du KursaaÏ doit rapporter la preuve de ce qu'elle n'aurait pas contracté si elle avait eu connaissance de cette majoration du chiffre d'affaires et de ses incidences sur le taux de marge ; qu'il est constant que parmi les méthodes d'évaluation des prix de vente des fonds de commerce figure principalement l'évaluation du prix à partir du chiffre d'affaires, par application d'un pourcentage en fonction de différents critères, et l'évaluation à partir de l'EBE ; que si l'intimée produit un article de doctrine révélant que cette dernière évaluation serait un critère qui deviendrait dominant, encore doit-il être démontré par la Sarl Du Kursaal et par des éléments concrets que c'est cette méthode qui a été choisie par les cocontractants ; que l'acte de cession du fonds ne précise pas comment a été évalué le prix de cession du fonds et aucun document pré-contractuel n'est produit par l'intimée qui a la charge de la preuve en l'absence de mention sur ce point dans le contrat ; qu'un courrier du 12 janvier 2012 du cabinet POD en réponse aux époux Y... sur le chiffrage de leur préjudice économique propose deux méthodes de chiffrage de ce préjudice, le premier par l'EBE et le second par l'étude prévisionnelle ; que le cabinet POD précise au sujet du montant de l'EBE de 235 580 euros "ce montant a servi de base pour la valorisation du fonds de commerce, le prix de la pharmacie était de 2 300 000 euros soit 9,76 fois l'EBE" ; que toutefois, cette affirmation du cabinet POD n'intervient que postérieurement à la vente et n'est étayée par aucun document préalable à l'acte établi par ce cabinet ; qu'en particulier, aucune pièce ne révèle que le taux de 9,76 obtenu en divisant le montant de la vente par l‘EBE aurait été un taux de référence choisi par les parties ; qu'en conséquence, la preuve n'est pas rapportée de ce que le prix de vente aurait été déterminé par référence par un multiple de l'EBE et le seul fait que le taux de marge 2010 soit apparu à hauteur de 26,38% en 2010 contre 22,28% après correction n'établit donc pas que cette différence aurait été déterminante sur l'acquisition du fonds ; qu'aucun élément ne démontre non plus que le prix a été mathématiquement déterminé par référence au seul chiffre d'affaires ; que la majoration litigieuse de 33.677 euros correspond à 1,62% du chiffre d'affaires comptable de 2010 ; qu'il ne peut en conséquence être déduit de ce faible pourcentage que la connaissance du chiffre d'affaires réel aurait dissuadé la Sarl Du Kursaal d'être acquéreur du fonds de commerce ; que par ailleurs, après un début d'exploitation plus modeste qui peut effectivement s'expliquer par l'adaptation à une nouvelle clientèle, les bons résultats postérieurs de la Sarl Du Kursaal ne peuvent que confirmer que les critères ayant permis la détermination du prix de vente étaient manifestement pertinents quant à la rentabilité économique et la pérennité du fonds ; qu'en conséquence de ce qui précède, faute de démontrer l'existence d'un dol, la Sarl Du Kursaal n'établit pas la réalité de ses prétentions et conformément aux dispositions de l'article 146 du code de procédure civile, il ne peut être suppléé à sa carence dans le rapport de la preuve par l'organisation d'une mesure d'instruction ;