cour d'appel de Paris
Pôle 6 - Chambre 4,  décision 16-16.747 du 20/09/2017,  partie 5


 que ce changement de qualification constitue un recrutement sur un autre avion, en sorte que les dispositions de l'article L. 1133-2 du code du travail qui autorisent la prise en compte d'un âge maximum pour le recrutement en raison de la durée de la formation ou d'une période raisonnable d'emploi avant la retraite, a vocation à s'appliquer ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 1133-2 du code du travail et l'article 6 paragraphe 1 de la directive n° 2000/78/CE du 27 novembre 2000. Moyen produit au pourvoi n° K 16-16.748 par Me H... , avocat aux Conseils, pour la société Air France (concerne M. Z...).
 
 Le moyen reproche à l'arrêt attaqué ;
 
 D'AVOIR jugé que le salarié a été victime d'une discrimination liée à l'âge et condamné la société Air France à lui verser la somme de 175 000 euros à titre de dommages et intérêts pour perte de chance de bénéficier d'une formation qualifiante et de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
 
 AUX MOTIFS QUE « l'interdiction des discriminations du fait de l'âge est un principe général du droit communautaire. L'article L. 1132-1 du code du travail prescrit qu'aucune personne ne peut être écartée en particulier d'une procédure d'accès à un stage ou à une période formation en encore faire l'objet d'une mesure discriminatoire directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations notamment en matière de formation, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, en raison de son âge. L'article L. 1132-4 précise que toute disposition ou tout acte pris à l'égard d'un salarié en méconnaissance de ces dispositions est nul. Ces dispositions résultent de la transposition dans le droit national français de la directive 2000/78 du 27.11.2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail à laquelle se réfère chacune des parties et qui a pour objet : « d'établir un cadre général pour lutter contre la discrimination fondée sur la religion ou les convictions, le handicap, l'âge ou l'orientation sexuelle, en ce qui concerne l'emploi et le travail, en vue de mettre en oeuvre, dans les Etats membres, le principe de l'égalité de traitement ». En cas de litige ayant pour fondement une discrimination telle qu'énoncée à l'article L. 1132-1, il appartient d'abord au salarié qui s'estime victime de présenter des éléments de faits laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, puis à l'employeur de son côté de prouver que la situation ou que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime nécessaires ; il doit alors soumettre la mise en oeuvre de la mesure contestée au contrôle de légitimité et de proportionnalité. En l'espèce, le salarié constate que la société Air France lui oppose explicitement son âge pour lui appliquer une date butoir à 60 ans pour le décompte des saisons potentielles exigées et lui refuser le bénéfice d'un stage de qualification devant lui assurer une promotion en qualité de commandant de bord sur A340/330, et ce, en affirmant que le principe en usage dans l'entreprise est celui d'une cessation d'activité de navigant à l'âge de 60 ans, alors même que les articles L. 421-9 du code de l'aviation civile, modifié par l'ordonnance du 24.02.2011 et L. 6521-4 du code des transports, autorisent la poursuite de l'activité du PNT pendant des durées annuelles renouvelables jusqu'à l'âge de 65 ans, sous certaines conditions aujourd'hui conformes à la réglementation internationale de l'aviation civile, conditions dont il n'est pas démontré qu'elles n'auraient pas été remplies. Par suite, ce seul fait laisse supposer l'existence d'une discrimination au moins indirecte fondée sur l'âge. L'employeur ce faisant ne respecte pas les droits du salarié de prolonger son activité jusqu'à 65 ans ; le refus opposé par l'employeur n'est pas justifié par un but légitime qui serait lié au bon fonctionnement de la navigation aérienne, notamment relatif à la rentabilité pour l'employeur du coût de la formation dès lors que le salarié doit, en application des nouvelles dispositions conventionnelles de l'article 2.4.3, indemniser son employeur des frais de formation s'il part à la retraite avant 6 saisons après formation, et dès lors également que les préoccupations financières de l'entreprise ne peuvent justifier le refus fondé sur l'âge d'une formation et d'une évolution de carrière ; le but légitime ne peut pas davantage être lié à la sécurité des utilisateurs alors que les conditions de prolongation d'activité avec examen de santé et co-pilotage assurent suffisamment les impératifs de sécurité qui s'imposent. Ce refus est également disproportionné avec l'objectif poursuivi par l'aviation civile. La mesure prise était donc inappropriée et les circonstances ne l'avaient pas rendue nécessaire.