Cour d'appel de Lyon
SC, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 20-14.322 du 08/09/2021,  partie 5


une partie au motif que des pièces ne figurent pas à son dossier, sans inviter les parties à s&apos;expliquer sur l&apos;absence au dossier de pièces figurant sur le bordereau de pièces communiquées et dont la communication n&apos;a pas été contestée ; qu&apos;en statuant sans avoir invité les parties à s&apos;expliquer sur l&apos;éventuelle absence du dossier santé et travail de Mme [E], qui figurait au bordereau annexé aux conclusions de l&apos;employeur (pièce n° 26) et dont la communication n&apos;avait pas été contestée, la cour d&apos;appel a violé l&apos;article 16 du code de procédure civile ;
 
 Alors 3°) qu&apos; est sans cause réelle et sérieuse le licenciement prononcé pour une inaptitude consécutive au non-respect par l&apos;employeur des préconisations du médecin du travail et de son obligation de sécurité ; qu&apos;en n&apos;ayant pas recherché, ainsi qu&apos;elle y était invitée, si l&apos;inaptitude de Mme [E] n&apos;était pas imputable à la société Gabeti, qui n&apos;avait pas pris en compte les préconisations du médecin du travail et n&apos;avait pas maintenu, après la reprise du contrat de travail, les aménagements de postes dont elle bénéficiait jusqu&apos;à alors, la cour d&apos;appel a privé sa décision de base légale au regard de l&apos;article L. 4624-1 et L. 1226-2 du code du travail 
 
 Alors 4°) que le refus par le salarié inapte d&apos;une proposition de reclassement n&apos;implique pas, à lui seul, le respect par l&apos;employeur de son obligation de reclassement et il appartient à cet employeur de justifier de l&apos;impossibilité de reclassement ; qu&apos;en l&apos;espèce, la cour d&apos;appel a énoncé que l&apos;employeur ayant rempli loyalement et sérieusement son obligation de reclassement, « le licenciement intervenu, suite au refus de la salariée de la proposition de reclassement, repose sur une cause réelle et sérieuse » ; qu&apos;en statuant sans avoir constaté que l&apos;employeur ne disposait d&apos;aucun autre poste disponible, compatible avec l&apos;inaptitude du salarié, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de poste de travail ou aménagement de temps de travail, la cour d&apos;appel n&apos;a pas donné de base légale à sa décision au regard de l&apos;article L. 1226-2 du code du travail ;
 
 Alors 5°) que selon l&apos;article 3.2 de la convention collective du commerce de détail non alimentaire, la répartition quotidienne des horaires est déterminée selon l&apos;une des deux modalités suivantes : - soit la journée comporte une seule séquence continue de travail, et, dans ce cas, sa durée ne peut être inférieure à 3 heures et demie ; - soit la journée de travail comporte deux séquences de travail séparées par une coupure, et, dans ce cas, la durée du travail ne peut être inférieure à 6 heures ; la durée de la coupure est fixée à 1 heure maximum, à l&apos;exception des commerces fermant à l&apos;occasion de la pause déjeuner dont la coupure peut être de 3 heures maximum ; qu&apos;il en résulte que la journée de travail inférieure à 6 heures doit se dérouler en une seule séquence sans aucune coupure ; qu&apos;en ne tirant pas les conséquences légales de ses constatations dont il résultait que la proposition de reclassement d&apos;un poste d&apos;assistante administrative, 10 heures hebdomadaire, 5 heures par jour, les Mardi 10H-12H 15H-18H Mercredi 10H-12H 15H-18H n&apos;était pas conforme à la convention collective, puisqu&apos;elle était inférieure à 6 heures avec une coupure, la cour d&apos;appel a violé ensemble l&apos;article 3.2 de la convention collective précitée, ensemble l&apos;article L. 1226-2 du code du travail.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est reproché à l&apos;arrêt attaqué d&apos;avoir rejeté la demande de [E], de requalification de son contrat à temps partiel en contrat à temps plein et des demandes financières subséquentes en résultant ;
 
 Aux motifs que Mme [E] soutient qu&apos;elle ne pouvait prévoir son emploi du temps et était tenue à la disposition permanente de son employeur, ses horaires et journées de travail variant d&apos;une semaine à l&apos;autre, rappelle que si elle avait été embauchée à temps complet par la société DIMU, sans contrat écrit, elle est passée à mi-temps thérapeutique le 2 février 2009 ensuite prolongé du fait de son placement en invalidité, puis à partir du 1er septembre 2014 jusqu&apos;à la rupture du contrat de travail, effectuait 80,17 heures par mois, cependant, jusqu&apos;au 1er octobre 2015, date de sa reprise par la société Gabeti, aucun avenant contractuel ne lui a été soumis ; que la société Gabeti fait valoir que si le contrat est présumé conclu à temps complet en l&apos;absence d&apos;écrit, l&apos;employeur peut renverser cette présomption en établissant d&apos;une part que le salarié avait une durée de travail stable et d&apos;autre part des horaires réguliers ; elle ajoute que Mme [P] étant titulaire d&apos;une pension d&apos;invalidité depuis le 1er février 2010, réduisant des 2/3 sa capacité de travail ou de gain, elle s&apos;est trouvée à mi-temps depuis cette date, ce qu&apos;elle indique elle-même dans un courrier du 15 octobre 2015 ; elle précise qu&apos;elle a communiqué à Mme [P] un contrat de travail à temps partiel, dès qu&apos;elle a appris, lors de l&apos;entretien du 7 octobre 2015 que la salariée n&apos;aurait pas eu de contrat de travail écrit ; en tout état de cause, dès lors qu&apos;elle utilise le titre emploi service entreprises, elle est dispensée de l&apos;établissement d&apos;