décision 16-13.589 du 24/01/2018,  partie 6


qu'en s'abstenant de fournir du travail à la salariée, la régie de l'Opéra de Dijon a manqué à ses obligations contractuelles, justifiant que soit prononcée à ses torts la résiliation judiciaire du contrat de travail dont la date doit être fixée au jour du prononcé du présent arrêt ;
 
 Que cette résiliation produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Sur le rappel de salaire : que Mme Y... est fondée à prétendre au versement, jusqu'à la date de résiliation judiciaire de son contrat de travail, d'un arriéré de salaires ;
 
 Qu'au vu des attestations ASSEDIC et bulletins de paie produits, le total de la rémunération brute perçue au cours de l'année 2009, dernière année complète de référence, s'élève à 20 556,60 euros, soit une moyenne mensuelle de 1 713,05 euros ;
 
 Que conformément aux prévisions de la convention collective (article X.2), s'applique une progression du salaire de base de 1,5 % tous les 36 mois à la date anniversaire de l'entrée du salarié dans l'entreprise, portant le salaire mensuel moyen brut à 1 738,75 euros à compter du 19 novembre 2012 et à 1 764,83 euros à compter du 19 novembre 2015 ;
 
 Qu'ainsi il est dû à l'appelante':
 - pour la période du 1er janvier 2010 au 18 novembre 2012, 59 286,53 euros bruts,
 
 - pour la période du 19 novembre 2012 au 18 novembre 2015, 62 595 euros bruts,
 - pour la période du 19 novembre 2015 au jour de la résiliation judiciaire du contrat de travail,
 3 823,79 euros bruts,
 
 soit au total 125 705,32 euros bruts, outre 12 570,53 euros bruts pour les congés payés afférents';
 
 Sur l'indemnité de préavis et l'indemnité de licenciement :
 
 que Mme Y..., âgée de 41 ans à la date de la résiliation judiciaire du contrat de travail, est en droit de prétendre à une indemnité compensatrice de préavis de quatre mois, conformément à l'article XV.1.4 de la convention collective, soit 1 764,83 x 4 = 7 059,32 euros bruts, outre 705,93 euros bruts au titre des congés payés afférents'; qu'à partir de deux ans de présence dans le cas d'un licenciement individuel quel qu'en soit le motif, l'indemnité de licenciement est égale à 1 / 2 mois de salaire par année de présence, toute année incomplète étant prise en compte au prorata, calculée par référence au salaire moyen des 12 derniers mois d'activité dans l'entreprise (article V. 11)', soit':
 
 (17 387,50 + 3 529,66) / 12 / 2 x 20 + (871,54 x 9/12) = 18 084,45 euros';
 
 que la remise des documents légaux rectifiés doit être ordonnée, sans qu'il y ait lieu à fixation d'une astreinte ;
 
 Sur les dommages-intérêts':
 
 qu'en égard aux éléments du dossier, notamment l'ancienneté de Mme Y..., les circonstances de la rupture, le montant de sa rémunération, son âge (41 ans au moment du licenciement), et sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle, une somme de 22'000 euros lui sera allouée à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que les tergiversations et l'absence de prise de position claire de l'employeur à l'égard du maintien ou du transfert de l'emploi de Mme Y..., le défaut de rémunération à partir de l'année 2010 et de fourniture d'un travail permettant à l'intéressée d'exercer son art, ainsi que la proposition de reclassement dans un poste d'ouvreuse, sans lien avec son activité de musicienne, qui ont un retentissement sur l'état de santé de la salariée, caractérisent une exécution déloyale du contrat de travail qui lui a occasionné un préjudice moral distinct de celui réparé par les dommages-intérêts au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, justifiant que lui soit allouée une somme supplémentaire de 8 000 euros à titre de réparation » ;
 
 ALORS QUE lorsque l'autorité administrative, pour refuser d'autoriser le transfert du contrat de travail d'un salarié, relève que ce dernier n'était pas titulaire d'un contrat de travail en cours au moment de la demande d'autorisation de transfert, le juge judiciaire ne peut, sans violer le principe de la séparation des pouvoirs, remettre en cause cette appréciation et juger que le salarié était titulaire d'un contrat de travail en cours ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a elle-même relevé que par jugement du 1er décembre 2011, le tribunal administratif de Dijon avait retenu l'absence de tout contrat de travail en cours à la date de la demande d'autorisation de transfert, de sorte que la demande de transfert devait être rejetée (arrêt p.3) ; qu'en affirmant qu'il n'appartenait qu'au juge judiciaire de trancher les questions relatives à la qualification, l'existence et la rupture du contrat de travail, la cour d'appel a méconnu le principe de séparation des pouvoirs et violé la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION