Tribunal de grande instance de Marseille,  décision 13-10.441 du 10/12/2013,  partie 3


que la discussion sur le calcul des notes ne peut s'effectuer qu'à condition de disposer du contenu des deux offres litigieuses ce qui est d'ailleurs évoqué par les écritures de Valsud : présence d'un cadre sur place ce qui s'avère faux après vérification par téléphone¿ ; qu'en outre l'argumentation de Valsud évoque 8 offres alors que la SEMAG fait état de neuf ; que l'accumulation de ces faits et manquements, tant au stade de la procédure de notification du rejet que de la communication des pièces correspondant à des motifs détaillés de rejet, ont interdit à la société NCI Environnement de vérifier, dans le cadre des référés précontractuels initié à une période de fêtes en fin d'année limitant la disponibilité des acteurs judiciaires du fait du raccourcissement voulu du délai, si l'offre de Valsud était régulière au regard des prestations réclamées et n'était pas anormalement basse et si la SEMAG n'avait pas méconnu les principes d'égalité et d'impartialité ; Il convient donc d'ordonner à la SEMAG de communiquer à la société NCI Environnement le montant des autres offres non retenues, les notes accordées au candidat retenu et son offre de prix détaillée » (ordonnance pp. 2 à 4) ;

1/ ALORS QUE, D'UNE PART, le juge des référés précontractuels ne saurait prendre des mesures provisoires qu'en cas de manquement avéré aux obligations de publicité et de mise en concurrence ayant lésé ou risquant de léser le demandeur ; qu'en se bornant à se fonder sur une simple accumulation de faits, tirés d'une prétendue suspicion sur les informations susceptibles d'être communiquées à la société VALSUD dans le cadre de la procédure d'appel d'offres, de l'attribution sans appel d'offres préalable de la prestation de la construction de digues périphériques à la Société Durance Granulats, de l'invocation à tort par la SEMAG d'un délai de 11 jours entre la date d'envoi de la notification et la date de conclusion du marché, de la prétendue irrégularité de la notification du refus de l'offre de la société NCI ENVIRONNEMENT et de l'impossibilité d'apprécier la différence de prix entre le montant proposé par la société VALSUD et le prix plancher indicatif, quand aucun de ces faits n'était toutefois constitutif d'un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, le président du tribunal de grande instance de Marseille a violé les articles 2 et 3 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 ma i 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique ;

2/ ALORS QUE, D'AUTRE PART, le juge des référés précontractuels ne saurait prononcer des mesures provisoires que dès lors qu'elles tendent à ce qu'il soit ordonné à la personne morale responsable du manquement de se conformer à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ; qu'en ordonnant pourtant la communication de renseignements dont la divulgation non seulement violerait le secret industriel et commercial mais encore serait contraire à l'intérêt public et pourrait nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques, le président du tribunal de grande instance de Marseille a encore violé les articles 2 et 3 de l'ordonnance du 7 mai 2009 précité, ainsi que l'article 46 du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005 fixant les règles applicables aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs mentionnés à l'article 3 de l'ordonnance précitée n° 2005-649.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 

Il est fait grief à l'ordonnance attaquée d'AVOIR considéré que des manquements de la SEMAG au regard de ses obligations légales ne permettaient pas de vérifier si elle avait effectivement privilégié les intérêts financiers des contribuables de Gardanne tout en respectant les règles de la concurrence et d'AVOIR en conséquence prononcé l'annulation de la procédure de passation de marché litigieuse ;

AUX MOTIFS QUE « la SEMAG, principale intéressée au litige du fait de ses carences de gestion de cet appel d'offres lancé en Juillet 2012 et portant sur les services d'exploitation de l'installation de stockage des déchets non dangereux de Malespine, n'a que fort peu communiqué de pièces alors qu'elle a été assignée le 21 Décembre pour la première audience après vacations, soit le lundi 7 janvier ; que la société VALSUD a signifié 39 pages de conclusions et produit uniquement un courrier du 8 Décembre 2008 de la SEMAG dont on peut se demander quel est son intérêt dans le litige sauf à constater que ce document ne correspond en aucun cas aux préconisations légales et que la Société VALSUD s'en est contentée à l'époque alors qu'elle aurait pu s'appuyer sur l'importante documentation jurisprudentielle composant son dossier ; que ses écritures sont intervenues pour développer les arguments à peine effleurés par la SEMAG et surtout répondre aux objections techniques contenues dans les conclusions récapitulatives et responsives de la SAS NCI Environnement en évoquant des arguments laissant supposer qu'elle disposait de renseignements plus étendus sur les autres offres que celles connues par la demanderesse ; qu'il est établi que lors de l'Assemblée Générale du 4 avril 2012 faisaient partie des administrateurs Monsieur X... (Société ONYX) et Monsieur Y... (Société MALET) titulaires d'un mandat valable de 2010 à 2016 ; Monsieur Hervé X... Directeur de VALSUD gestionnaire de l'ISDND de Septèmes les Vallons est l'interlocuteur en Juin 2012 du Préfet des Bouches du Rhône suite à une inspection ;