décision 15-86.938 du 11/01/2017,  partie 2


exercice de son activité professionnelle et en abusant de l&apos;autorité liée au contexte de soins sur une victime par définition vulnérable, par une personne qui bien que déjà condamnée pour des faits de violences conteste toute responsabilité en refusant de considérer que les faits reconnus a minima sont constitutifs d&apos;une infraction pénale ; que M. [W] sera condamné à dix-huit mois d&apos;emprisonnement ; que le jugement déféré sera donc infirmé sur la peine principale ; qu&apos;il convient en outre d&apos;infirmer le jugement entrepris en ce qu&apos;il a prononcé à l&apos;encontre de M. [W] à titre de peine complémentaire, une interdiction d&apos;exercer l&apos;activité professionnelle d&apos;ostéopathe pour une durée de deux ans afin de ne pas exclure une possibilité d&apos;aménagement de la peine d&apos;emprisonnement ; que, toutefois, la cour n&apos;estime pas devoir aménager la peine ab initio ; que, sur l&apos;action civile, il y a lieu de confirmer le jugement entrepris dans toutes ses dispositions civiles au regard de la confirmation de la décision de culpabilité ; que la caisse primaire d&apos;assurance maladie du Tarn, appelée en la cause expose que son dossier est en cours de constitution et qu&apos;elle n&apos;est pas en mesure de chiffrer sa créance ;
 
 "1°) alors que les juridictions correctionnelles ne peuvent légalement statuer que sur les faits relevés par l&apos;ordonnance de renvoi devant le tribunal correctionnel rendue par la juridiction d&apos;instruction ou par la citation qui les a saisies, à moins que le prévenu n&apos;accepte expressément d&apos;être jugé sur des faits distincts de ceux visés à la prévention ; qu&apos;en énonçant, dès lors, pour déclarer M. [W] coupable des faits d&apos;agression sexuelle par une personne abusant de l&apos;autorité que lui confère sa fonction sur la personne de [E] [H] qui lui étaient reprochés et pour entrer, en conséquence, en voie de condamnation à l&apos;encontre de M. [W], qu&apos;il résultait des déclarations circonstanciées et réitérées de [E] [H] mais aussi de celles de M. [W] qu&apos;au cours d&apos;une séance de soins, alors que la jeune fille mineure était allongée sur le ventre sur la table de massage, partiellement puis entièrement dévêtue, des gestes de nature sexuelle ont été commis par le praticien sur sa patiente et que la matérialité de ces gestes, dont seul le caractère appuyé est contesté par le prévenu, est caractérisée et constitue des attouchements de nature sexuelle, sans préciser en quoi consistaient exactement les gestes de nature sexuelles qui auraient été commis par M. [W], quand l&apos;ordonnance de renvoi devant le tribunal correctionnel du juge d&apos;instruction qui la saisissait relevait des faits de caresses sur le sexe et de caresses et baisers sur les fesses, la cour d&apos;appel, qui n&apos;a pas relevé que M. [W] avait expressément accepté d&apos;être jugé sur des faits distincts de ceux visés à la prévention, s&apos;est prononcée par des motifs qui ne permettent pas à la Cour de cassation de vérifier qu&apos;elle n&apos;a pas statué sur des faits autres que les caresses sur le sexe et les caresses et baisers sur les fesses relevés par l&apos;ordonnance de renvoi devant le tribunal correctionnel du juge d&apos;instruction qui la saisissait et a, en conséquence, violé les dispositions et stipulations susvisées ;
 
 "2°) alors que le délit d&apos;agression sexuelle n&apos;est constitué que si son auteur a eu conscience du refus ou de l&apos;absence de consentement de la victime ; qu&apos;en laissant, dès lors, sans réponse le moyen, péremptoire, par lequel M. [W] soutenait qu&apos;ainsi que [E] [H] l&apos;avait elle-même admis, il pouvait légitimement penser que [E] [H] était parfaitement consentante et que, dès que [E] [H] avait manifesté son absence de consentement, il avait immédiatement cessé tout massage, la cour d&apos;appel a entaché sa décision d&apos;un défaut de réponse à conclusions, en violation des dispositions et stipulations susvisées" ;
 
 Attendu que, d&apos;une part, la Cour de cassation est en mesure de s&apos;assurer que la cour d&apos;appel a statué dans les limites de sa saisine, sans dénaturer les faits énoncés dans l&apos;ordonnance de renvoi du juge d&apos;instruction ;
 Attendu que, d&apos;autre part, en retenant que la victime, dans un état de sidération, s&apos;est enfuie du cabinet d&apos;ostéopathe et que deux témoins l&apos;ont vue en larmes immédiatement après la séance de massage, la cour d&apos;appel a caractérisé, sans insuffisance ni contradiction, l&apos;absence de consentement de celle-ci ;
 
 D&apos;où il suit que le moyen doit être écarté ;
 
 Mais sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles des articles 6, §§ 1 et 3, de la Convention européenne des droits de l&apos;homme, du principe à valeur constitutionnelle du respect des droits de la défense, des articles 130-1, 132-1, 132-19, 132-24, 132-25 à 132-28 du code pénal et des articles préliminaire, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
 
 "en ce que l&apos;arrêt attaqué a condamné M. [W] à une peine d&apos;emprisonnement sans sursis de dix-huit mois ;
 
 "aux motifs que, s&apos;agissant de la peine les articles 130-1 et 132-1 du code pénal, imposent au juge d&apos;individualiser la peine prononcée qui doit sanctionner l&apos;auteur de l&apos;infraction, mais aussi favoriser son amendement, son insertion ou sa réinsertion ; qu&apos;elle doit être déterminée en fonction de ces circonstances de l&apos;