Cour d'appel de Versailles
13, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-12.825 du 10/03/2021,  partie 6


qu'à titre subsidiaire, il soutient que l'ajout dans l'article L.651-2 du code de commerce relatif à la négligence du dirigeant lui est applicable et conteste avoir, par son inaction, poursuivi abusivement une activité déficitaire considérant que lors de sa prise de fonction il était trop tard pour faire procéder à un audit des comptes, que l'absence de recapitalisation immédiate du groupe ne lui est pas imputable et que la preuve n'est pas rapportée qu'il n'en a pas fait la demande auprès des actionnaires, qu'il n'est pas plus prouvé que l'absence de mise en place immédiate d'une sauvegarde aurait contribué à l'aggravation du passif, que contrairement à ce qui est prétendu il a fait son possible pour mettre en oeuvre des mesures de restructuration du groupe, notamment des tentatives de cession des sociétés Wesper et Airwell deutschland Gmbh pour lesquelles il a notamment missionné la société Callista private equity Gmbh, dont la preuve n'est pas rapportée qu'elles auraient été "douteuses" et des projets de fusion des sociétés pour opérer des économies administratives ; qu'il liste ainsi diverses mesures qu'il affirme avoir initiées ; qu'il ajoute que la conclusion de contrats de prestations de service, respectant les règles de gouvernance, n'est pas plus fautive dès lors d'une part que n' ayant jamais été salarié d'aucune des sociétés du groupe Airwell, il a facturé des honoraires rémunérant ses prestations à travers la société Gramax AG dont il est actionnaire et, d'autre part, qu'il est normal de s'entourer de conseils dans la recherche de solutions ; que la société AIG prétend que les motifs du jugement se contredisent en ce que le tribunal a reproché à M. F... tout à la fois d'être resté inactif et d'avoir mandaté des sociétés de conseil et qu'il a renversé la charge de la preuve ; que reprenant les arguments de Monsieur F..., il soutient qu'aucune faute n'est démontrée à l'encontre de ce dernier qui a pris des mesures sans que l'absence de résultat de celles-ci ne puisse lui être reprochée, et que l'existence d'un lien de causalité entre les fautes alléguées et l'insuffisance d'actif n'est pas établi ; que la SELARL ML Conseils, ès qualités, réplique au contraire que chacune des fautes de gestion retenues par le tribunal est caractérisée et que l'objectif de Monsieur F... était en réalité d'appréhender, avant le dépôt de bilan, une partie de la trésorerie et les derniers actifs du groupe, au profit notamment de sa propre société de conseil, se plaçant ainsi en situation de conflit d'intérêts avérée ; qu'elle explique qu'il a poursuivi abusivement pendant neuf mois l'activité déficitaire des sociétés, dont la situation était irrémédiablement compromise, en masquant la gravité de la situation aux commissaires aux comptes et au comité d'entreprise tout en engageant des frais de conseil dont il faisait bénéficier des sociétés dans lesquelles lui-même ou ses co-actionnaires étaient intéressés ; qu'elle prétend que ce faisant Monsieur F... a commis une grave faute de gestion par omission ; qu'elle lui reproche également de ne pas avoir sollicité l'ouverture de procédures de sauvegarde à un moment où les sociétés disposaient encore d'importantes liquidités, de ne pas avoir pris des mesures de restructuration efficaces, de ne pas avoir fait auditer les comptes ce qui aurait permis de mettre à jour la situation réelle des sociétés et de ne pas avoir tenté d'obtenir des actionnaires qu'ils procèdent à l'augmentation de capital annoncée et, bien que non retenu par le tribunal de commerce, d'avoir tenté de céder des actifs en contradiction avec l'intérêt social des sociétés concernées, cette dernière faute ayant également contribué à l'insuffisance d' actif ; qu'elle considère que la brièveté de la période écoulée entre la prise de fonction de Monsieur F... le 8 juillet 2013, la désignation d'un mandataire ad hoc, et l'ouverture de la procédure collective, le 1er avril 2014 n'est pas de nature à l'exonérer de sa responsabilité ; qu'elle conclut que les fautes, qui sont caractérisées pour chacune des quatre sociétés, ont contribué à l'insuffisance d'actif ; que l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 9 décembre 2016 applicable immédiatement aux procédures collectives et aux instances en responsabilité en cours, dispose notamment que lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion ; qu'en cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables ; que toutefois en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée ; que chaque faute de gestion doit être appréciée au regard de chacune des sociétés et non du groupe ; que néanmoins, l'interdépendance des sociétés, qui résulte de la structure même du groupe et de l'activité de chacune des quatre sociétés, n'est pas contestée ;