Cour d'appel d'Aix-en-Provence,  décision 14-17.473 du 20/10/2015,  partie 2



Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt octobre deux mille quinze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour M. X...

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la rupture des relations contractuelles était intervenue le 1er juillet 2012 lors du départ en retraite de Monsieur X..., d'AVOIR débouté Monsieur X... de ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, d'indemnité de licenciement, d'indemnité de préavis ;

AUX MOTIFS QUE « Augusto X... a été engagé par le GIE KAUFMAN & BROAD le 2 mai 2001 en qualité d'attaché commercial au sein de l'agence de MARSEILLE. Le contrat était soumis à la convention collective de la promotion-construction. Augusto X... était chargé de la vente de lots immobiliers, appartements ou maisons individuelles, dont la construction était mise en oeuvre par le GIE KAUFMAN & BROAD, qui se réservait le droit de modifier les programmes d'affectation en fonction des impératifs de service, aucun secteur de vente n'était défini, et la rémunération était composée d'un fixe et de commissions sur les ventes, dont l'attribution était développée à l'article 5 du contrat de travail. Au 1er janvier 2004, Augusto X... est devenu responsable des ventes prescripteur. Il a signé un avenant en date du 18 mars 2005 stipulant à son bénéfice un intéressement spécifique pour l'exercice 2005. Au 1er décembre 2006, il a été nommé directeur adjoint prescripteur sur le périmètre géographique d'intervention des agences de TOULON, MARSEILLE et MONTPELLIER. Un nouvel intéressement a été défini donnant lieu à la signature d'un avenant en date du 17 mars 2006. Le 1er janvier 2007, il est devenu directeur adjoint ventes extérieures, sur le même secteur géographique. Il a signé un avenant stipulant pour l'exercice 2007, un nouvel intéressement à hauteur de 400 € bruts sur chaque vente réalisée et concernant les lots de programmes qui lui seraient confiés. Le 21 janvier 2008, un nouvel avenant concernant l'intéressement pour l'exercice 2008 a été proposé à Monsieur X... qui a refusé de le signer au motif du contexte économique difficile, le nouveau directeur d'agence a présenté de nouvelles modalités pour l'intéressement majorant la prime d'objectif. Le 12 septembre 2008, Monsieur X... s'est ainsi vu proposer un nouvel avenant concernant l'intéressement, avenant par lequel le GIE entendait lui confier des lots de l'agence de Montpellier à compter du 1er septembre. Augusto X... a refusé de signer cet avenant. Le 3 novembre 2009, le médecin du travail a constaté une inaptitude temporaire de Augusto X... à son poste. Depuis le 6 novembre 2009 et jusqu'à ce qu'il liquide ses droits à la retraite le 1er juillet 2012, il a été en arrêt maladie et n'a pas repris son activité professionnelle. La moyenne des 12 derniers mois de salaire précédant son arrêt maladie (novembre 2008 à octobre 2009) s'élevait à la somme de 6 425,91 € bruts. Le 14 juin 2010, estimant que le GIE KAUFMAN & BROAD avait manqué à ses engagements contractuels, Augusto X... a saisi le conseil de prud'hommes de MARSEILLE pour demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur et réclamer le paiement des sommes dues. Par jugement en date du 8 avril 2012, le conseil de prud'hommes de MARSEILLE a constaté que Monsieur X... ne peut prétendre disposer d'un droit acquis sur l'ensemble des biens immobiliers et des lots attachés à certaines agences mais que l'intéressé avait vocation à travailler sur des programmes immobiliers définis dont la vente lui était affectée par le GIE KAUFMAN & BROAD; - considéré qu'en l'état du refus de Monsieur X... d'accepter l'évolution défavorable de certains paramètres de calcul de son commissionnement, il appartenait à l'employeur de respecter la situation antérieure ou d'emporter l'accord de l'intéressé sur d'autres bases de négociation ; - relevé que, sans rapport avec le refus de Monsieur X... de signer trois avenants, il a conclu le 28 août 2009 avec Monsieur Y... un accord relatif à une sur-commission concernant certains programmes clairement énumérés pour lesquels l'intéressé admet avoir perçu une commission unitaire normale de 350 €, et sans remettre en cause la charge de la preuve, il appartient au GIE KAUFMAN & BROAD de rapporter les éléments qu'il est le seul à détenir, sur lesquels il fonde sa contestation expresse touchant à l'aboutissement dans le délai utile des ventes dont il s'agit; - fait droit à la réclamation de Monsieur X... pour 13 ventes supplémentées à 350 soit une somme de 4 550 euros ainsi que 455 de congé payé incident ; - rejeté la réclamation de Monsieur X... qui sollicite le paiement de la prime d'objectif pour 2008 qui n'a pas accepté les propositions concernant cette période et reste, en conséquence, soumis aux conditions approuvées en 2007 pour un objectif de 250 ventes sans pouvoir revendiquer avec ses 170 opérations une prime pour laquelle il n'a pas atteint le seuil requis ;