Cour d'appel de Versailles
11, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 15-11.047 du 19/05/2016,  partie 4


que la société Oracle réplique, que la "rémunération perçue" par Mme [M] [S] pour la période du 1er novembre 2008 au 31 octobre 2009 s'élève à 20 4220,21 euros, ce qui est moins favorable que son salaire OTE, qui a donc été pris en compte ; qu'il en serait de même si la période de référence retenue était celle s'étendant du 1er décembre 2008 au 30 novembre 2009 ; que Mme [M] [S] ayant signé la convention de rupture en décembre 2009, la période de référence doit s'entendre de la période du 1er décembre 2008 au 30 novembre 2009 ; qu'il n'est pas contesté que pour l'année 2009-2010, qui, pour les commissions, s'étend du 1er juin 2009 au 31 mai 2010, Mme [M] [S] ne s'est pas vu proposer de "plan de commissionnement" ; Considérant que cette rémunération variable, fondée sur la réalisation d'objectifs fixés au salarié, constituait un élément de rémunération obligatoire pour l'employeur ; que celui-ci a mis en effet Mme [M] [S] dans l'impossibilité de percevoir les avances sur commissions et commissions auxquelles elle aurait normalement dû pouvoir prétendre ; que, d'ailleurs, dans un courriel du 2 novembre 2009, Mme [Q] [W], interrogée par Mme [M] [S], a expliqué à cette dernière que dans l'hypothèse où aucun plan de commissionnement n'avait été prévu, alors "il te serait versé ton variable 100% prorata temporis depuis le 1er juin 2009 lors du solde de tout compte" ; qu'il est en effet patent que Mme [M] [S] n'a perçu aucune avance sur commission depuis le mois de mai 2009, son plan de commissionnement de l'année précédente ayant pris fin en mai 2009 ; que son salaire mensuel, qui, compte tenu des commissions, s'est élevé en décembre 2008 à 65 277 euros, en janvier 2009 à 19 521 euros, en février 2009 à 28 484 euros en mars 2009 à 10 005 euros, et en avril 2009 à 17 718 euros, n'a pas dépassé 10 650 euros entre mai et novembre 2009 pour s'établir le plus souvent au dessous de 9 000 euros ; que cette situation est liée à l'absence de plan de commissionnement, qui a mis fin aux avances sur commission et commissions perçues en cours d'année, lesquelles ont été calculées et versées, conformément au courriel de Mme [W] ci-dessus rappelé, "avec le solde de tout compte" ; que dès lors que la période de référence s'étendant du 1" décembre 2008 au 30 novembre 2009, n'est pas représentative de la rémunération complète de Mme [M] [S] ; que celle-ci a subi une importante diminution de ses ressources mensuelles quand bien même la régularisation a été faite avec le solde de tout compte, celle-ci n'étant intervenue qu'en décembre 2009 et février 2010, soit après l'expiration de la période de référence ; que si Mme [M] [S] n'a pas "effectivement perçu", la part variable de son salaire pendant la période de référence, c'est l'employeur qui unilatéralement, en ne fixant pas de plan de commissionnement, et différant une importante partie de la rémunération de la salariée jusqu'au solde de tout compte, a artificiellement réduit la rémunération de Mme [M] [S] pendant cette période ; que les commissions que l'employeur a reconnu lui être dues pour cette même période de référence, et qu'il n'a pas cru devoir lui payer mensuellement, ne serait-ce que sur la base du minimum de commission garantie pour l'année, réduisant ainsi de façon sensible ses revenus mensuels, doivent donc être réintégrées au titre du salaire de référence aux salaires que Mme [M] [S] a "effectivement perçu"; Que, réintégration faite de ces sommes, soit 27 276 euros et 4854,85 euros en décembre 2009, et 22 753 euros en février 2010, le salaire de référence de Mme [M] [S] s'élève bien à 258 145,61 euros, soit une moyenne mensuelle de 21 512,12 euros ; que le jugement sera donc infirmé de ce chef et qu'il sera donc fait droit aux demandes de rappel d'indemnité de Mme [M] [S] dans la limite de : - 13 039,39 euros pour le rappel de congé capitalisé, - 12 036,63 euros pour le rappel d'indemnité compensatrice de préavis, -1 114,65 euros de congés payés incidents, - 30 863,24 euros au titre du rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement, - 56 169,67 euros au titre du rappel d'indemnité complémentaire de départ » ;
 
 ALORS QUE n'ont pas à être pris en compte, dans le calcul de la rémunération due au titre d'une période, les sommes perçues au cours de cette période, mais afférentes à une période de travail antérieure ; qu'en l'espèce, la société ORACLE soutenait dans ses conclusions d'appel qu'à supposer que les dispositions du plan de sauvegarde de l'emploi impliquent la prise en compte, pour le calcul des indemnités de rupture, des sommes dues au cours de la période de référence, et non des sommes perçues au cours de cette période, il y aurait alors lieu de déduire les commissions perçues par la salariée au cours de cette période mais se rapportant à une période de travail antérieure ;