cour d'appel de Paris
Pôle 5 - Chambre 6,  décision 16-17.891 du 27/06/2018,  partie 4


que le nombre et le montant total des opérations sur le SRD révèlent une connaissance approfondie de ce marché et une pratique active depuis plusieurs mois ; que des risques inhérents à la souscription de l'effet de levier 5 sur SRD qui a été sollicité le 26 octobre 2009 par ce dernier en connaissance de cause ;
 
 Et aux motifs adoptés que selon Monsieur X..., Bourse Direct a manqué à ses obligations de conseil de mise en garde et d'information vis-à-vis d'un investisseur profane ; Bourse Direct réplique que Monsieur X... était un investisseur averti et qu'elle n'était débitrice à son égard d'aucune obligation de conseil ou de mise en garde, quant à son obligation d'information, elle a été largement remplie ; que lors de la signature de la convention d'ouverture de compte Monsieur X... a été informé des conditions générales pratiquées par Bourse Direct ;
 
 1° Alors que le prestataire de service d'investissement est tenu dès l'origine des relations contractuelles d'informer et de mettre en garde son client sur les risques encourus dans les opérations spéculatives envisagées par celui-ci hors le cas où il en a connaissance ; que l'investisseur averti envers lequel le prestataire est dispensé de l'obligation de mise en garde est celui qui a une parfaite connaissance des risques d'endettement générés par les opérations spéculatives compte tenu notamment de sa profession et du niveau de ses compétences ; que la cour d'appel qui a décidé que Monsieur X... était un opérateur averti au seul vu du questionnaire qu'il avait renseigné, mais sans avoir recherché comme cela lui était demandé (p 12 des conclusions d'appel) si l'exposant qui était sans profession pour cause d'invalidité permanente totale, après avoir exercé le métier d'afficheur et qui n'avait jamais exercé d'activité proche du secteur boursier, avait au vu de sa profession et de sa compétence, une connaissance approfondie des marchés boursiers et des risques encourus notamment par les effets du levier SRD 5, n'a pas justifié sa décision au regard de l'article 1147 du code civil
 
 2° Alors que le prestataire de service d'investissement, doit procéder à l'évaluation de la compétence de son client sur la maitrise des opérations spéculatives envisagées et des risques des opérations en fonction de cette évaluation et fournir une information de qualité adaptée en fonction de cette évaluation. ; que la cour d'appel qui a constaté que lors de l'ouverture de compte, Monsieur X... avait rempli un questionnaire dans lequel il avait indiqué qu'il avait déjà utilisé les effets de levier de SRD 2, qu'il avait un niveau de connaissance confirmé du SDR et qu'il acceptait de prendre des risques modérés mais qui n'a pas recherché comme cela lui était demandé si Monsieur Mohamed X... particulier, sans emploi en raison de son invalidité, ayant auparavant exercé la profession de livreur avait reçu une information adaptée sur les risques des effets du levier SDR 5, n'a pas justifié sa décision au regard de l'article 1147 du code civil
 
 3° Alors que dans ses conclusions d'appel Monsieur X... a rappelé les conditions générales de la société de Bourse Direct stipulait que « le client est informé de son droit de demander une catégorie différentes et des conséquences qui en résultent quant à son degré de protection ; toute demande de changement de catégorie doit être effectuée par courrier recommandé avec accusé de réception comportant les éléments permettant de justifier cette dernière. » et a indiqué que dans ces conditions, il appartenait à la société Bourse Direct de lui notifier par lettre recommander AR son changement de catégorie de protection lors de la souscription du levier 5 du SRD. ( conclusions p 15) ; que la cour d'appel qui n'a pas répondu aux conclusions sur ce point a violé l'article 455 du code de procédure civile
 
 DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION
 
 Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur X... de sa demande tendant à voir déclarer que l'article 23 des conditions générales de Bourse Direct était une clause abusive et d'avoir en conséquence débouté Monsieur X... de sa demande de dommages intérêts au titre du préjudice financier
 
 Aux motifs qu'aux termes de cette clause, « Bourse Direct ne pourra être tenue responsable d'aucune perte , dommage, ou manque à gagner, ni d'aucun défaut dans le service des prestations prévues à la convention ayant pour cause toute interruption des communications téléphoniques informatiques ou autre moyen de transmission des ordres , que cette interruption se produise entre le client et la société Bourse Direct
 » que cette clause est relative aux moyens de transmission des ordres, moyens qui ne relèvent pas directement de la société Bourse Direct elle-même mais d'opérateurs extérieurs ; qu' elle n'implique pas une décision discrétionnaire de la société Bourse Direct et qu'elle ne crée pas en l'espèce un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties ;
 
 Alors que une clause qui en raison de la généralité de sa formulation a pour objet ou pour effet, d'exonérer le professionnel de sa garantie même si la défaillance ou le défaut du bien concerné ne résulte pas d'un tiers, constitue une clause abusive ;