Cour d'appel de Besançon
03, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-19.263 du 24/10/2018,  partie 6


qu'en l'espèce, il était constant que tandis que son contrat de travail du 5 avril 1999 prévoyait, outre une rémunération fixe de 12 000 francs pour un horaire de 169h, le versement d'une rémunération variable sous forme d'intéressement de 8% de la marge brute réalisée et une rémunération variable sous forme d'intéressement soit « 4% du montant des allégements des charges patronales (pendant la période du maintien de la loi Juppé sur les allégements de charges sur les bas salaires) », le salarié, passé chef de secteur puis direction régional, avait seulement perçu, à compter de mars 2005, un taux de 4% de la marge brute réalisée par les commerciaux relevant de sa direction, selon une formule mathématique déterminée, sans que cette évolution de ses modalités de rémunération ne fasse l'objet d'un avenant écrit ; que pour considérer que le salarié avait accepté ces modalités de calcul de ses commissionnements, la cour d'appel s'est bornée à relever que des fiches de calcul annexées au bulletin de paye avaient toujours été remises au salarié sans protestation de sa part, que les contrats de travail nouvellement conclus, à compter de 2000, faisaient figurer la formule mathématique litigieuse, que la pratique de cette formule ressortait d'un usage connu et jamais remis en cause par le salarié, l'expert dont les investigations n'avaient porté que la période 2005 à 2009 retenant que les calculs pratiqués étaient courants ; qu'en se déterminant ainsi, au regard de circonstances postérieures, ne visant pas personnellement l'intéressé ou faisant seulement ressortir une absence de contestation de sa part, la cour d'appel a statué par des motifs impropres à caractériser que le salarié avait expressément accepté le calcul de sa rémunération en fonction de son activité personnelle et selon une formule mathématique affectée d'un taux de minoration, privant sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement du conseil de prud'hommes de Vesoul du 21 janvier 2012 en ce qu'il a rejeté les demandes de M. Y... en paiement des commissions, d'AVOIR débouté M. Y... de ses demandes, d'AVOIR condamné M. Y... aux dépens de la procédure d'appel à l'exception des frais d'expertise qui seront partagés par moitié entre les parties et à payer aux sociétés Sup Interim 39 et Sup Interim Franche Comté une somme de 2 500 euros à chacune au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
 
 AUX MOTIFS QUE « M. Y... formule à titre principal, deux demandes, la première portant sur la période de janvier 2005 à août 2007 et la seconde de septembre 2007 à août 2009 du fait du changement de rattachement à compter de septembre 2007 à la société Sup Interim Franche Comté, alors qu'il était auparavant rattaché à Sup Interim 39.
 
 Il présente ses demandes sous forme d'un tableau repris par l'expert dans son rapport duquel il ressort qu'il calcule la rémunération variable sur la base d'un intéressement de 8% sur la marge brute et de 4% sur les allégements de charge.
 
 Ainsi, il chiffre sa demande à 916 605,02 € pour la première période et à 697 225,95€ pour la seconde période soit un total de 1 613 276€.
 
 A titre subsidiaire, il présente une autre demande sous la forme d'un second tableau repris par l'expert, calculant la rémunération selon la formule utilisée par la société mais en retenant non pas un taux de 4% mais de 8% . Il aboutit alors à une réclamation totale de 306 791,33 euros.
 
 Il ressort du contrat de travail du 5 avril 1999 conclu entre les parties que M. Y... engagé comme responsable d'agence chargé de celle de Vesoul doit percevoir la rémunération suivante détaillée dans l'article 4:
 
 «-une rémunération fixe de 12 000 francs pour un horaire de 169 h,
 -une rémunération variable sous forme d'intéressement de 8% de «la marge brute réalisée»,
 -une rémunération variable sous forme d'intéressement soit «4% du montant des allégements des charges patronales (pendant la période du maintien de la loi Juppé sur les allégements de charges sur les bas salaires) ».
 
 Le contrat de travail ne comporte aucune méthode de calcul de la marge brute ni ne précise le périmètre de la marge «réalisée».
 
 Si le contrat fait référence à un taux unique de 8%, il est constant que celui-ci a évolué en fonction des responsabilités de M. Y... qui devient responsable de secteur à compter du 1er octobre 2001, puis directeur régional à compter du 1er août 2004, sans aucun avenant écrit, pas plus que lorsqu'il passe de l'agence de Sup Interim à Sup Interim 39 puis à Sup Interim Franche Comté .
 
 Il est constant que la marge brute sur laquelle les commissions tant de 8% que de 4%, va être calculée par l'employeur selon la méthode mathématique suivante: « chiffre d'affaires encaissé (montant des salaires intérimaires hors congés payés et indemnités de fin de mission X 1,90 +indemnités non assujetties versées).»