Cour d'appel de Lyon
SA, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-21.162 du 03/02/2021,  partie 3



 ALORS, D'AUTRE PART, QU' en affirmant, pour justifier sa décision, que « la période nocturne qualifiée d'astreinte est comparable à ce que la convention collective nationale des entreprises de services à la personne du 20 septembre 2012, étendue le 3 avril 2014, définit comme "présence nocturne obligatoire auprès de publics fragiles et/ou dépendants" » (arrêt attaqué, p. 6, alinéa 1er), cependant qu'aucun décret n'était intervenu autorisant la société Vivre et Domicile de recourir à un régime d'équivalence, la cour d'appel a violé par fausse application la convention collective susvisée.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que le licenciement de Mme B... était fondé sur une cause réelle et sérieuse et de l'avoir déboutée de sa demande de dommages et intérêts consécutive au licenciement ;
 
 AUX MOTIFS QUE le 4 juin 2013, le médecin du travail a émis le deuxième avis suivant : « Cet avis fait suite à la visite de pré-reprise du 16 mai 2013. Inapte à la reprise au poste d'auxiliaire de vie. Un reclassement professionnel est nécessaire sur un poste sans manutention ni port manuel de charges lourdes, sans transfert de personnes et sans contrainte posturale du rachis cervical penché en avant ou en arrière. Les travaux d'entretien ménager tels que le nettoyage des vitrages et gestes répétitifs penchés en avant avec aspirateur ou balai mécanique sont donc déconseillés » ; que le 24 juin 2013, la société Vivre et Domicile a informé Mme B... que, compte tenu des contraintes émises par le médecin du travail et de la taille de l'entreprise, elle n'était pas en mesure de pouvoir lui proposer un poste compatible avec son inaptitude actuelle, qu'en effet, les postes qu'elle proposait étaient « - des postes d'auxiliaire de vie sociale : vous êtes inapte à ce poste, - des postes d'aide-ménagère : ce poste vous est déconseillé, - des postes d'employés administratifs (...) ces postes sont actuellement occupés ou vous ne possédez pas les compétences requises » ; qu'aux termes de la lettre de licenciement du 9 juillet 2013, la société Vivre et Domicile a indiqué qu'elle était dans l'incapacité de reclasser Mme B... sur un autre poste dans l'entreprise et que, compte-tenu de son inaptitude, elle n'avait pas trouvé de solution pour aménager son poste de travail ; que le premier juge a estimé qu'un poste d'assistante de coordination développement en charge de la téléphonie, pourvu par le biais d'un CDD moins d'un mois après le licenciement de Mme B..., aurait pu lui être proposé et que la société ne justifiait avoir effectué aucune recherche sérieuse et active en vue de reclasser sa salariée, hormis la fourniture d'un éventaire des postes de l'entreprise, suivie d'aucune proposition de quelque nature que ce soit, reclassement ou formation et que les recherches de reclassement effectuées par l'employeur se révélaient insuffisamment sérieuses pour être considérées comme satisfaisantes ; que la société Vivre et Domicile justifie de ce qu'aucun poste administratif n'était disponible en son sein, à l'exception de celui d'assistante de coordination que revendique Mme B... ; que le contrat de travail à durée indéterminée consenti à Mme Q... à effet du 16 septembre 2014 décrit la fonction d'assistante de coordination ainsi qu'il suit, notamment : « assister les responsables de secteurs, d'agence ou de coordination à planifier les interventions des domiciliennes sur pilogis et anticiper les organisations mensuelles, suivre et contrôler la bonne exécution des contrats de prestation de services en utilisant pilogis, participer au développement par un suivi dynamique de nos prescripteurs, préparer et rédiger les contrats et avenants divers liés à la gestion de nos salariés et à celle de nos clients, suivre les dossiers qui vous sont confiés, réaliser des diagnostics et des propositions de services, réaliser les actions nécessaires la qualité du back office de coordination, suivre des dossiers transversaux qui vous sont confiés et les mener à terme » ; que certes, le poste a été pourvu dans le cadre d'un contrat de professionnalisation ; que toutefois, ce contrat a été souscrit en partenariat avec l'université Jean Moulin Lyon 3 au profit d'une personne qui suivait une formation de BTS services et prestations des secteurs sanitaire et social, diplôme qu'elle a obtenu, et qui détenait une expérience en secrétariat, gestion et constitution de dossiers et la maîtrise des logiciels pack office ; que Mme B..., titulaire d'un diplôme d'auxiliaire de vie, ne démontre pas qu'elle possédait les compétences en matière d'informatique, de bureautique et de gestion lui permettant d'occuper ce poste, l'employeur établissant de son côté, au moyen de l'évaluation de l'année 2011 datée du 14 mars 2012 de la salariée qu'elle ne prévoyait pas de « VAE », se disant trop âgée et qu'elle devait progresser sur les compte-rendus quotidiens « via pilogis » qu'elle n'effectuait pas ; que la société Vivre et Domicile produit sur ce dernier point l'attestation de son informaticien selon laquelle les habilitations et codes d'accès au logiciel de service à la personne pour M... B... ont été faites le 6 septembre 2011 ;