Cour d'appel d'Amiens, Cour de cassation
Troisième chambre civile, décision 19-16.769 du 10/09/2020,  partie 6



 ALORS, 2°) et en tout état de cause, QUE les conventions doivent être exécutées de bonne foi ; qu'une clause résolutoire n'est pas acquise si elle a été mise en oeuvre de mauvaise foi par le créancier ; qu'en ne recherchant, comme elle y était pourtant invitée, si la société Lidl n'avait pas mis en oeuvre la clause résolutoire de mauvaise foi eu égard à la circonstance que seuls les intérêts de retard étaient demeurés impayés par le sous-locataire et qu'elle était, elle-même, débitrice envers ce dernier d'un trop perçu de charges d'un montant supérieur auxdits intérêts de retard, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1134, alinéa 3, du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016, ensemble l'article L. 145-41 du code de commerce ;
 
 ALORS, 3°), QUE les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; qu'en constatant l'acquisition de la clause résolutoire ce dont elle a déduit que la sous-location était résiliée de plein droit, après avoir constaté que le défaut de paiement ou l'inexécution du bail n'étaient sanctionnés par la résiliation de la sous-location que « si bon semble à la société Lidl », ce dont il résultait que la résiliation était laissée à la discrétion du bailleur, la cour d'appel a violé l'article 1134, alinéa 1er, du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016, ensemble l'article L. 145-41 du code de commerce. Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Les Viandes de l'Oise.
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré inopposable à la société LIDL l'acte de cession du fonds de commerce conclu entre la société [...] et la société LES VIANDES DE L'OISE le 17 décembre 2014, d'avoir constaté l'acquisition de la clause résolutoire au 27 mai 2015, d'avoir condamné in solidum la société [...] et la société LES VIANDES DE L'OISE à payer à la société LIDL une indemnité d'occupation égale au loyer et aux charges prévus par le contrat de sous-location du 2 février 1994, à compter du 27 mai 2015 ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE sur la recevabilité au regard de l'acquisition de la clause résolutoire, il convient de rappeler qu'en application de l'article L. 143-2 du code de commerce la propriétaire qui poursuit la résiliation du bail de l'immeuble dans lequel est exploité un fonds de commerce grevé d'inscriptions doit notifier sa demande aux créanciers antérieurement inscrits ; que cependant cette obligation n'est édictée que dans l'intérêt des créanciers inscrits et le défaut de notification n'est sanctionné que par l'inopposabilité de la résiliation aux créanciers inscrits qui sont seuls à pouvoir s'en prévaloir ; que la demande en résiliation du bail de la société LIDL ne peut être déclarée irrecevable sur ce fondement ; qu'en revanche il ne peut être fait droit à sa demande tendant à voir déclarer l'arrêt à intervenir opposable à la société BANQUE POPULAIRE VAL DE FRANCE dans la mesure où la notification de la procédure n'intervient qu'à hauteur d'appel alors même que le jugement assorti de l'exécution provisoire a été exécuté et que le créancier nanti n'a pas été mis en mesure de défendre ses intérêts ; que, sur la nullité du commandement et l'acquisition de la clause résolutoire, il sera observé en premier lieu que si l'échéancier prévu au protocole d'accord en date du 5 mars 2014 homologué n'a pas été respecté, certains paiements étant intervenus tardivement, la société LIDL n'a pas entendu faire jouer la résiliation de plein droit et a laissé le bail se poursuivre ; que le fait qu'elle ait fait délivrer ultérieurement un nouveau commandement de payer visant la clause résolutoire témoigne de sa renonciation à se prévaloir d'une résiliation de plein droit en application du protocole d'accord que le bail de sous-location intervenu le 22 février 1994 entre la société LIDL et la société [...] comporte une clause résolutoire aux termes de laquelle à défaut de paiement à son échéance d'un seul terme de sous-loyer ainsi que des frais de commandement ou autre frais de poursuites ou encore en cas d'inexécution d'une seule des conditions du bail, la résiliation sera prononcée de plein droit un mois après un commandement de payer et le bail prévoit par une clause expresse que le loyer annuel est de 85 000 francs et que toute somme exigible sera productive d'intérêt de retard de 1,5% mensuel sans mise en demeure préalable à compter de la date d'échéance ; qu'il sera relevé en premier lieu que le règlement des causes du commandement dans le mois de sa délivrance n'entraîne pas la nullité du commandement mais empêche seulement qu'il soit fait application de la clause résolutoire ; que de même le commandement délivré pour une somme supérieure à celle qui est effectivement due n'entraîne pas la nullité du commandement qui reste valable à hauteur du montant dû ;