Cour d'appel d'Aix-en-Provence
4A, Cour de cassation
Troisième chambre civile, décision 19-24.218 du 19/11/2020,  partie 3


que l'équité commande de faire bénéficier M. E... des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; que M. et Mme C... qui succombent seront condamnés aux dépens, y compris les dépens de l'arrêt cassé, et seront déboutés de leur demande d'indemnisation au titre de l'article 700 du code de civile.
 
 ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE selon l'article 693 du code civil «Il n'y a destination du père de famille que lorsqu'il est prouvé que les deux fonds actuellement divisés ont appartenu au même propriétaire et que c'est par lui que les choses ont été mises dans l'état duquel résulte la servitude » ; qu'en outre, selon l'article 694 de ce même code « Si le propriétaire de deux héritages entre lesquels il existe un signe apparent de servitude, dispose de l'un des héritages sans que le contrat contienne aucune convention relative à la servitude, elle continue d'exister activement ou passivement en faveur du fonds aliéné ou sur le fonds aliéné » ; qu'il est par ailleurs de jurisprudence établie que « la destination du père de famille vaut titre à l'égard des servitudes discontinues, lorsqu'existent, lors de la division du fonds, des signes apparents de la servitude et que l'acte de division ne contient aucune stipulation contraire à son maintien » (cass. civ. 3ème, 24 novembre 2004, n° 03-l6366) ; qu'en l'occurrence, il est constant que les parcelles appartenant aujourd'hui à M. S... C... et Mme O... C... d'une part et à M. A... E... d'autre part appartenaient à un auteur commun, à savoir N... et Q... W... ; que l'acte de vente des consorts W... à M. A... E... du 18 août 1967 ne fait état d'aucune servitude de passage entre le fonds cédé et celui conservé par les vendeurs et aujourd'hui propriété de M. S... C... et Mme O... C... ; qu'il ne contient aucune disposition contraire à la servitude alléguée par les demandeurs ; que cependant, comme le soutient à juste titre M. A... E..., il n'est pas démontré que l'existence du passage dont M. S... C... et Mme O... C... réclament la reconnaissance était matériellement existant au moment de la division des héritages en 1967 ; que certes le fonds anciennement n° 46 bénéficiait d'une servitude de passage relatée par le titre de M. S... C... et Mme O... C... ; que la parcelle [...], propriété de ces derniers, constituait l'assiette et le fonds servant de cette servitude ; que le passage ainsi constitué par titre se poursuivait pour accéder au chemin départemental [...] par le passage se trouvant sur la propriété de M, A... E... et aujourd'hui revendiqué comme étant l'assiette de la servitude par destination du père de famille au profit du fonds des demandeurs ; que l'acte de vente du 15 mars 1988 mentionne que « Les consorts W... rappellent que pour accéder à la parcelle présentement vendue (celle aujourd'hui propriété de M. S... C... et Mme O... C...) on utilise un chemin se trouvant sur la propriété de M. E.... » ; que cette mention est reprise dans l'acte de propriété de M. S... C... et Mme O... C... du 24 janvier 1991 en page 7 ; que toutefois, il n'est pas démontré que cet état de fait et que ce passage sur la propriété de M. A... E... étaient préexistants à l'acte de vente de 1967 ; qu'en outre, à supposer que tel ait été le cas, il n'en résulterait aucune certitude quant à l'intention des consorts W... d'affecter la parcelle [...] à la parcelle [...] et non, seulement, au profit des parcelles [...] et [...] ; que dans ces conditions, les demandes de M. S... C... et Mme O... C... seront rejetées.
 
 1) ALORS QUE le juge doit, en toute circonstance, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction et qu'il ne peut fonder sa décision sur un moyen de droit qu'il a relevé d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en l'espèce, il ne résulte ni des conclusions d'appel de M. E... après renvoi de cassation ni de l'exposé des prétentions de ce dernier devant la cour d'appel de renvoi que M. E... ait soutenu qu'en 1967, MM. N... et Q... W..., auteurs de la division des fonds, étaient propriétaires des parcelles B n°[...] , [...], [...], [...] et [...] mais ne disposaient pas de la parcelle actuellement cadastrée [...] , propriété des époux C..., de sorte que les dispositions de l'article 694 du code civil ne trouvaient pas à s'appliquer et qu'en conséquence les époux C... devaient être déboutés de leur demande tendant à faire reconnaître au profit de leur fonds l'existence d'une servitude de passage par destination du père de famille sur le fonds appartenant à M. E... ; qu'en relevant d'office ce moyen, sans le soumettre à la discussion contradictoire des parties, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile.