Cour d'appel de Nancy, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-26.545 du 17/02/2021,  partie 6


que dans ces conditions, l'employeur étant défaillant dans la charge de la preuve qui repose sur lui, il convient de retenir que le salarié était soumis à des variations mensuelles de sa durée du travail l'ayant empêché de prévoir son rythme de travail et devait ainsi se tenir à sa disposition permanente ; que le contrat de travail à temps partiel doit donc être requalifié en contrat de travail à temps plein à compter de juillet 2012 ; que M. M... peut, en conséquence, prétendre à un rappel de salaire calculé sur un temps plein ; que la société Adrexo s'oppose toutefois à ce que ce rappel de salaire couvre la période de juillet 2012 à janvier 2016, soutenant que l'avenant au contrat de travail conclu le 13 octobre 2014 et portant à 43,33 heures la durée réelle de travail du salarié a été respecté et que la relation contractuelle pour cette période ne saurait donc être requalifiée ; qu'elle demande à la cour de limiter le rappel de salaire pour la période de juillet 2012 à octobre 2014 ; que les conditions de la requalification étaient réunies au 1er juillet 2012 ; que peu importe qu'un avenant postérieur ait pu augmenter la durée du travail partiel ; que sans qu'il y ait besoin d'étudier la régularité de l'avenant conclu le 13 octobre 2014, M. M... a donc droit à un rappel de salaire pour la période de juillet 2012 à janvier 2016, dont les montants ne sont pas contestés par l'employeur ; qu'il sera ainsi fait droit aux demandes de M. M... en paiement de sommes de 41.800,14 euros à titre de rappel de salaire, 538,72 euros à titre de rappel de prime d'ancienneté outre 4.233,89 euros au titre des congés payés afférents ;
 
 1) ALORS QU'en cas de défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié, le contrat à temps partiel modulé est présumé à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en l'espèce, pour juger que la société Adrexo ne renversait pas pour la période postérieure au 1er juillet 2013 la présomption de contrat à temps complet née de l'absence de communication au distributeur d'un planning individuel de modulation pour l'année 2013/2014, la cour d'appel a retenu que le fait que l'employeur remette au distributeur, trois jours avant la date de distribution, des feuilles de route détaillant la distribution et précisant notamment le secteur et la quantité de documents à distribuer n'était pas un élément de nature à établir que le salarié était à même de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de son employeur ; qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants, quand les feuilles de route remises au distributeur avant la distribution et signées par lui, qui mentionnent un volume horaire réparti librement par l'intéressé à l'intérieur de ses jours de disponibilité et qui précisent la durée contractuelle hebdomadaire de travail, permettent au salarié de contrôler le volume de travail convenu et sont donc un élément de nature à démontrer que le salarié connaissait son rythme de travail et n'avait pas à se tenir à la disposition permanente de l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3123-25 du code du travail dans sa version applicable au litige ;
 
 2) ALORS QU'en cas de défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié, le contrat à temps partiel modulé est présumé à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en l'espèce, la société Adrexo faisait valoir que les jours de disponibilité déclarés par M. M... figuraient sur chacune de ses feuilles de route et qu'il ressortait de ces feuilles de route que, mises à part les prestations additionnelles acceptées par le salarié, aucune distribution n'avait concerné un autre jour que les jours de disponibilité déclarés par le salarié et donc fixés selon son accord ; qu'il s'en évinçait donc que le salarié pouvait connaître et prévoir ses jours de disponibilités, durant lesquels il pouvait avoir un autre emploi ou vaquer à ses occupations personnelles ;