décision 16-28.511 du 28/06/2018,  partie 2



 1°/ que la cassation à intervenir sur les premier, deuxième, troisième et/ou quatrième moyens entrainera par voie de conséquence la cassation de ce chef de dispositif en application de l'article 624 du code de procédure civile ;
 
 2°/ que la discrimination en raison de l'état de santé n'est caractérisée que lorsqu'il est établi qu'un salarié fait l'objet d'une mesure défavorable du fait de son état de santé ; que ne constitue pas une telle mesure la proposition de modification du contrat de travail qui n'est pas suivie d'effet ; qu'en retenant en l'espèce que la proposition de modification de son contrat de travail présentée le 7 août 2012 à Mme Y..., prévoyant une diminution de son temps de travail motif pris d'une baisse d'activité, qui intervenait après deux arrêts maladie de quinze jours chacun prescrits dans le cadre de tentatives de FIV en janvier et mai 2012 et après que Mme Y... avait annoncé en juin 2012 qu'elle serait de nouveau en arrêt pour les mêmes raisons en septembre, et qui devait s'accompagner de l'embauche à temps partiel d'une autre salariée dont le contrat de professionnalisation prenait fin concomitamment, laissait présumer l'existence d'une discrimination en raison de l'état de santé de Mme Y..., sans cependant caractériser que cette modification avait été suivie d'effet, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ;
 
 3°/ qu'en retenant que le fait pour l'employeur de s'être étonné dans son courrier du 5 février 2013 de l'absence de délai de prévenance par Mme Y... de son arrêt maladie du 24 janvier 2013 justifié par des tentatives de FIV contrairement à celui observé par elle à l'occasion de ses précédents arrêts pour les mêmes motifs, et de craindre une absence de longue durée de sa part, la cour d'appel qui n'a pas caractérisé des éléments de fait laissant supposer une discrimination à raison de l'état de santé de Mme Y..., a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ;
 
 4°/ que ne laisse pas supposer l'existence d'une discrimination en raison de l'état de santé d'un salarié le fait pour l'employeur d'embaucher un autre salarié en contrat à durée déterminée pour assurer son remplacement pendant son arrêt maladie ; que Mme X... faisait valoir qu'elle avait engagé Mme A... en contrat à durée déterminée pour assurer le remplacement de Mme Y... absente pour congés puis maladie ; qu'en retenant que l'embauche en contrat à durée déterminée de Mme A... pour une durée de quatre mois laissait présumer une discrimination à raison de l'état de santé de Mme Y..., sans rechercher comme elle y était invitée, quel était le motif de recours de ce contrat à durée déterminée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ;
 
 Mais attendu qu'ayant relevé que la proposition de modification du contrat de travail intervenait après deux arrêts de quinze jours chacun prescrits dans le cadre de tentatives de fécondation in vitro (FIV) en janvier et mai 2012 et après que la salariée eut annoncé en juin 2012 qu'elle serait de nouveau en arrêt pour les mêmes raisons en septembre, la cour d'appel, qui en a déduit que la chronologie de ces éléments, pris dans leur ensemble, laissait supposer l'existence d'une discrimination en raison de son état de santé, a légalement justifié sa décision ; 
 
 Sur le moyen unique du pourvoi incident de la salariée, ci-après annexé : 
 
 Attendu que sous le couvert de griefs non fondés de violation de la loi, le moyen ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation par les juges du fond des éléments de fait et de preuve produits, qui, par une décision motivée, ont souverainement déterminé le nombre d'heures supplémentaires effectuées et la créance salariale s'y attachant ;
 
 Et attendu que le moyen, qui en sa deuxième branche manque par le fait qui lui sert de base et en sa quatrième est privé de portée comme invoquant une cassation par voie de conséquence, n'est pas fondé ; 
 
 PAR CES MOTIFS :
 
 REJETTE les pourvois ;
 
 Laisse à chacune des parties la charge des dépens afférents à son pourvoi ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit juin deux mille dix-huit. 
 
 MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
 
 Moyens produits AU POURVOI PRINCIPAL par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour Mme X....
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION