Cour d'appel de Rennes
08, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 20-13.559 du 24/11/2021,  partie 3



 Les conventions ou accords définis par le présent article doivent respecter les durées maximales quotidiennes et hebdomadaires définies par les deuxièmes alinéas des articles L. 212-1 et L. 212-7.
 (...)
 Les conventions et accords définis par le présent article doivent fixer le programme indicatif de la répartition de la durée du travail, les modalités de recours au travail temporaire, les conditions de recours au chômage partiel pour les heures qui ne sont pas prises en compte dans la modulation, ainsi que le droit à rémunération et à repos compensateur des salariés n'ayant pas travaillé pendant la totalité de la période de modulation de la durée du travail et des salariés dont le contrat de travail a été rompu au cours de cette même période.
 Le programme de la modulation est soumis pour avis avant sa mise en oeuvre au comité d'entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel. Le chef d'entreprise communique au moins une fois par an au comité d'entreprise, ou, à défaut, aux délégués du personnel, un bilan de l'application de la modulation.
 Les salariés doivent être prévenus des changements de leurs horaires de travail dans un délai de sept jours ouvrés au moins avant la date à laquelle ce changement doit intervenir. Ce délai peut être réduit dans des conditions fixées par la convention ou l'accord collectif lorsque les caractéristiques particulières de l'activité, précisées dans l'accord, le justifient. Des contreparties au bénéfice du salarié doivent alors être prévues dans la convention ou l'accord.
 Les modifications du programme de la modulation font l'objet d'une consultation du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel.
 La convention et l'accord définis par le présent article fixent les règles selon lesquelles est établi le programme indicatif de la modulation pour chacun des services ou ateliers concernés et organisent, le cas échéant, l'activité des salariés selon des calendriers individualisés. Dans ce cas, la convention ou l'accord doit préciser les conditions de changement des calendriers individualisés, les modalités selon lesquelles la durée du travail de chaque salarié sera décomptée ainsi que la prise en compte et les conditions de rémunération des périodes de la modulation pendant lesquelles les salariés ont été absents.
 Les conventions et accords définis par le présent article peuvent prévoir qu'ils sont applicables aux salariés titulaires d'un contrat de travail à durée déterminée ou d'un contrat de travail temporaire, ou à certaines catégories d'entre eux.
 Les absences rémunérées ou indemnisées, les congés et autorisations d'absence auxquels les salariés ont droit en application de stipulations conventionnelles, ainsi que les absences justifiées par l'incapacité résultant de maladie ou d'accident, ne peuvent faire l'objet d'une récupération par le salarié. Les absences donnant lieu à récupération doivent être décomptées en fonction de la durée de travail que le salarié devait effectuer »
 En l'espèce, l'accord d'entreprise daté du 26 janvier 2001 (pièce n° 15 de l'employeur) précise que :
 « Sur une année civile, le temps de travail effectif hebdomadaire peut varier dans les conditions fixées, chaque année, par un calendrier prévisionnel indicatif.
 Afin de tenir compte des caractéristiques propres à chaque secteur d'activité de l'entreprise, le calendrier prévisionnel de la modulation est établi par secteur. A l'intérieur de chaque secteur, le calendrier pourra être individualisé. »
 Cet accord définit également les limites inférieures et supérieures de modulation des horaires, mais ne précise pas les limites de variation de la durée hebdomadaire de travail, de la durée annuelle, de la durée maximale hebdomadaire, ni le programme indicatif de la répartition de la durée du travail.
 M. [T] fait état d'un courrier de l'inspection du travail, daté du 29 octobre 2015 (pièce n° 253 du salarié) ayant attiré l'attention de l'employeur sur le fait qu'en l'absence d'un accord d'entreprise complémentaire, l'accord de branche ne fixant que l'amplitude maximale de variation des horaires modulés ne pouvait permettre à lui seul la mise en oeuvre de la modulation du temps de travail, faute de préciser le programme indicatif de la répartition de la durée du travail.
 L'employeur n'établit en retour aucune diligence pour tenir compte des observations de l'inspecteur du travail et notamment pour déterminer plus clairement les périodes hautes et les basses d'activité.
 D'autre part, la SAS TRANSPORTS [F] affirme, mais ne démontre pas avoir systématiquement rendu M. [T] destinataire de son programme prévisionnel dans un délai utile ni s'être acquittée de son obligation d'information préalable annuelle du salarié dans l'application de la modulation de ses horaires de travail.
 Dans ces circonstances, l'accord d'entreprise est inopposable à M. [T] »
 
 1/ ALORS QUE selon l'article 12 de la loi n° 2016-1088 du 8 aout 2016, cessent d'être applicables aux accords collectifs conclus avant la publication de la présente loi les dispositions relatives à la détermination d'un programme indicatif prévues à l'article L. 212-8 du code du travail, dans sa rédaction résultant de la loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000 relative à la réduction négociée du temps de travail ;