Cour d'appel d'Aix-en-Provence,  décision 12-23.670 du 17/12/2013,  partie 4


qu'en affirmant, pour décider que la cession partielle convenue entre la SCI CLAUMARIANDRE et Madame X... était nécessairement conditionnée à l'autorisation de la copropriété, que cette cession imposait une modification du règlement de copropriété et de l'état descriptif de division, quand cette modification n'a vocation à intervenir sur la diligence du syndic qu'une fois la cession réalisée et notifiée, les juges du fond ont commis une nouvelle erreur de droit, en violation des articles 1134 et 1583 du code civil, ensemble l'article 6 du décret n° 67-223 du 17 mars 1967. 
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 L'arrêt attaqué encourt la censure ; 
 
 EN CE QU'il a débouté la SCI CLAUMARIANDRE de sa demande visant à obtenir la réalisation forcée de la cession intervenue le 19 décembre 2007 ; 
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE « la toiture terrasse de l'immeuble Résidence L'Aurore au... à Nice correspond à une partie commune ; que cette terrasse partie commune ne constitue pas un lot ; que le règlement de copropriété d'origine affecte la jouissance privative de cette partie commune à l'appartement situé en dessous, qui à l'origine constituait un seul lot ; que par la suite, lors de la division de l'appartement du cinquième étage en deux lots, ce droit de jouissance a été maintenu au profit d'un seul des deux lots, celui correspondant à l'actuel appartement de Mme X..., avec l'accord du syndicat des copropriétaires qui a, à cette occasion, modifié le règlement de copropriété et l'état descriptif de division ; que le partage de cette jouissance de la partie commune, avec son affectation non plus à un seul lot mais à deux lots suppose une modification du règlement de copropriété et de l'état descriptif de division ; qu'en conséquence, un tel partage est, de droit, soumis à une modification du règlement de copropriété portant état descriptif de division, par le syndicat des copropriétaires ; qu'il est par conséquent soumis à l'accord des copropriétaires ; que l'accord du 19 décembre 2007 consiste en un courrier de la SCI Claumariandre à Mme X... et signé par cette dernière et par le gérant de la SCI Claumariande, M. Claude Y... ; que ce document est ainsi libellé : " projet d'acquisition de la jouissance privative et exclusive de la terrasse située au-dessus de notre appartement " et " Nous vous confirmons notre accord pour nous porter acquéreurs de la jouissance exclusive et privative de la partie de la terrasse située au-dessus de notre appartement sis à l'adresse et formant toiture de l'immeuble, dès lors où elle est assortie d'une autorisation préalable de la copropriété, pour construire un escalier de communication extérieur en façade Est ¿ " avec rappel que " la division de la terrasse entraînera création de 2 lots selon le plan en annexe établi par la SGE LEVIER-CASTELLI, géomètres experts fonciers " et précision " cette transaction pourrait s'envisager moyennant le versement d'une somme de 50. 000 € - la prise en charge des frais de votre négociateur - et la réalisation des travaux suivants : construction de l'escalier de communication, rénovation de la pergola ¿ mais aussi le remplacement de la poutre bois... de votre véranda, la construction d'une cloison intérieure en placoplatre... " ; Mme X... a signé ce document en précisant " bon pour accord, vente jouissance de la terrasse en bleu sur le plan " ; que cet accord ne prévoit pas explicitement l'accord des copropriétaires pour modifier le règlement de copropriété portant état descriptif de division mais comprend implicitement un tel accord au travers de l'autorisation de la réalisation d'un escalier pour accéder à la terrasse ; qu'en tout état de cause l'accès à la terrasse par les occupants de l'appartement de la SCI Claumariandre, pour en jouir, sauf à passer par l'appartement de Mme X..., supposait la réalisation soit d'un escalier extérieur, soumis à l'accord des copropriétaires, ou un percement de la toiture, également soumis à l'accord des copropriétaires ; que la jouissance de la terrasse pour la SCI Claumariandre dépendait en conséquence de l'accord des copropriétaires ; que lors de l'assemblée générale des copropriétaires de l'immeuble Résidence Aurore le 28 mars 2008, la SCI Claumariandre a effectivement demandé non pas clairement la modification du règlement de copropriété portant état descriptif de division mais l'autorisation d'effectuer à ses frais des travaux de création d'un escalier de communication extérieur en façade Est entre la terrasse du dernier étage et le solarium selon projet établi par COPLAN ; que cette autorisation a été refusée par l'assemblée générale des copropriétaires ; qu'à la suite de ce refus la SCI Claumariandre a cru pouvoir maintenir malgré tout son projet et a écrit un courrier le 18 avril 2008 à Mme X... : " face au refus de l'assemblée générale des copropriétaires ¿ sur le projet de percement dans l'une des jardinières du solarium ¿ d'un espace permettant de recevoir un escalier de communication avec la terrasse de notre appartement, nous vous prions de bien vouloir noter que nous renonçons à la clause suspensive que nous avions émise lors de la signature du protocole du 19 décembre 2007 " ;