Cour d'appel de Reims, Cour de cassation
Deuxième chambre civile, décision 19-26.018 du 30/09/2021,  partie 4


qu'en outre, les pièces produites par les sociétés Fitleaness démontrent suffisamment l'antériorité à la saisine du juge des requêtes de l'instance au fond, à laquelle elles ont été attraites par actes d'huissier des 18 mai 2017 et 18 mars 2018 ; que c'est de manière inopérante que les intimés entendent se prévaloir de la prétendue nature différente des litiges, l'instance au fond devant le tribunal de commerce de Lyon concernant selon eux un droit de franchise, et notamment la phase précontractuelle d'information, tandis que le litige objet de l'ordonnance sur requête porterait sur une question de pratique trompeuse et de publicité mensongère ; qu'en effet, la distinction entre ces deux litiges que les intimés entendent opérer n'est pas pertinente, dans la mesure où il résulte de leurs propres écritures que la société Fitleaness faisait grief à la société Sports Reims d'avoir diffusé dans sa zone de chalandises des publicités indiquant que son club Giga Gym était devenu un club l'appart fitness, « ces seuls éléments étant déjà susceptibles » de se rattacher à un litige ayant trait à un droit de franchise ; que surtout, il y a lieu d'observer que le constat d'huissier, dressé le 26 novembre 2018 à la suite de l'ordonnance accueillant la requête y afférente, a été produit dans le cadre de l'instance au fond susmentionnée par la société Fitleaness, qui « s'en sont prévalues » dans ses conclusions déposées dès le 27 novembre suivant ; qu'en particulier la société Fitleaness y a fait valoir que ce constat démontrerait que les sociétés Fitnessea se seraient rendues coupables de pratiques commerciales trompeuses, violeraient la zone d'exclusivité prévue par le contrat de franchise, pour en déduire que ce manquement flagrant à ses obligations contractuelles ne faisait que renforcer la société Fitleaness dans sa demande de résiliation judiciaire du contrat aux torts exclusifs de la société Fitnessea ; qu'il en résulte donc que la mesure d'instruction obtenue sur requête n'a pas été sollicitée dans l'éventualité d'un litige distinct de celui déjà engagé entre les parties devant la juridiction commerciale lyonnaise ; à l'inverse, il y a lieu de considérer que cette mesure d'instruction participe de ce litige préexistant ;
 
 ALORS QUE le juge doit statuer sur les dernières conclusions déposées ; que la société Fitleaness, M. [W], l'EURL Leanzza, et la SCP [I] [H] avaient déposé leurs dernières conclusions d'appel le 12 août 2019 ; qu'en statuant au visa de conclusions déposées par ces derniers le 14 juin 2019, la cour d'appel a violé les articles l'article 954, alinéa 4, du code de procédure civile.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé l'ordonnance déférée en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'elle avait déclaré recevables en leurs demandes la Fitnessea group et la société Fitnessea développement et, statuant à nouveau et y ajoutant, d'AVOIR déclaré irrecevable la requête déposée le 16 novembre 2018, d'AVOIR rétracté l'ordonnance sur requête rendue le 20 novembre 2018 par le président du tribunal de commerce de Reims, d'AVOIR prononcé l'annulation du procès-verbal de constat d'huissier justice dressé le 26 novembre 2018, d'AVOIR fait interdiction à la société Fitleaness, M. [W], l'EURL Leanzza, et la SCP [G] [H], aux droits de laquelle est venue la SCP [I] [H] de produire le dit procès-verbal de constat dans toute instance les opposant à la société Fitnessea group et la société Fitnessea développement, d'AVOIR débouté la société Fitleaness, M. [W], l'EURL Leanzza, et la SCP [G] [H], aux droits de laquelle est venue la SCP [I] [H] de leur demande au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel et de les AVOIR condamnées à payer à la société Fitnessea group et à la société Fitnessea développement la somme de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel ;
 
 AUX MOTIFS QUE l'absence d'instance au fond, qui constitue une condition de recevabilité de la demande formée en application de l'article 145 du code de procédure civile, doit s'apprécier à la date de saisine du juge ; que ce texte, qui autorise, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, que des mesures légalement admissibles soient ordonnées, n'exige pas que la personne qui supporte la mesure soit le défendeur potentiel au futur procès ; que c'est à tort que pour considérer recevable la demande de mesure d'instruction présentée par les intimés, le premier juge a retenu qu'au jour de sa saisine, il n'existait aucune instance au fond entre la société Fitleaness et la société Reims Sports, seule visée par la mesure d'instruction sollicitée par les requérants, à laquelle il avait fait droit, et qu'il a refusé de rétracter ; qu'en effet, il résulte déjà suffisamment de l'exposé des motifs de la requête, tel que rapporté par les parties, la mention d'une instance au fond déjà introduite devant le tribunal de commerce de Lyon avant la saisine du juge des requêtes le 16 novembre 2008, introduite sur l'initiative de la société Fitleaness à l'encontre des sociétés Fitnessea ;