Cour d'appel d'Aix-en-Provence
1B, Cour de cassation
Première chambre civile, décision 15-17.033 du 28/09/2016,  partie 3


que les membres de la famille [H] considèrent que le manquement contractuel à son obligation de conseil commis par l'agence de voyage vis-à-vis de M. [T] [H] est le fait de l'homme qui leur a causé un préjudice sur le fondement de l'article 1382 du Code civil ; que la société Nemo ne conteste pas être le vendeur et l'organisateur du voyage ; qu'elle ne conteste pas être le garant contractuel de la bonne exécution du contrat de voyage ; qu'elle estime avoir rempli ses obligations et considère que le décès de M. [T] [H] n'a aucun lien avec un manquement prétendu à ses obligations ; que le manquement allégué est un défaut d'avertissement sur les dangers liés à un voyage en altitude et à une excursion exposant les voyageurs au mal aigu des montagnes ; que M. [H] était médecin et a priori un homme conscient des dangers dus au mal aigu des montagnes ; qu'il devait suivre le groupe en car jusqu'à 4.500/4 .600 m, mais il n'était pas obligé de faire l'ascension à pied jusqu'à 4.800 m ; qu'il n'empêche que, même médecin, il devait, comme tout autre voyageur, être prévenu par le voyagiste du danger que présentait ce voyage et cette excursion en haute altitude ; qu'or il s'avère que rien dans la documentation de voyage donnée par l'agence Là Bas Voyage n'avertit les voyageurs sur le danger du mal aigu des montagnes lié à cette excursion notamment vers le volcan Cotopaxi ; qu'il y a eu incontestablement manquement par l'agence de voyage à son obligation de conseil ; que ce manquement a contribué, pour partie au décès ; que dûment avisé, M. [T] [H] aurait pu renoncer à faire ce voyage, ou tout au moins renoncer à l'excursion de ce jour là, ou à l'ascension à pied jusqu'à 4.800 m, mais qu'il aurait pu aussi faire cette excursion et cette marche malgré avertissement de l'agence ; qu'il s'agit d'une perte de chance d'éviter le décès ; que les proches de M. [H] ont perdu de ce fait une chance de conserver M. [T] [H] en vie ; que sur les préjudices indemnisables, Mme veuve [H] estime son préjudice à 28.000 € au titre du préjudice moral, 2.925 € au titre des frais d'obsèques, perte de revenus 403.167, soit 52.861,20 €/an sur la période du 1/09/12 au 1/07/19, 237.528 € pour la période du 0/7/19 jusqu'au décès de Mme [H] ; que le préjudice moral et le montant des frais d'obsèques ne sont pas discutés ; que les montants calculés par Mme [H] sont justifiés ; que compte tenu de la perte de chance de 25 %, il sera retenu 25 % soit (28.000 € + 2.925 € + 403.167 + 237.528 ) x 25 % = 167.905 € ; qu'il en sera de même pour les deux enfants qui recevront chacun 20.000 €/4 : 5.000 € plus 12.279,90 €/an : 3.069,80 €/an à compter du 1/09/12 jusqu'à la fin de leurs études sur présentation de justificatifs ;
 
 ALORS D'UNE PART QU'ayant constaté que [T] [H] était médecin et ainsi, a priori, un homme conscient des dangers dus au mal aigu des montagnes (arrêt, p. 5, al. 12), la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de cette constatation en faisant peser sur l'agence de voyage une obligation de conseil relativement à ces dangers et violé les articles 1147 et 1382 du Code civil ;
 
 ALORS D'AUTRE PART QUE dans leurs conclusions d'appel (p. 19), la société Nemo et son assureur la société AXA France IARD, faisaient valoir que les informations pratiques relatives à l'équateur et remises au client précisaient : « A propos du mal des montagnes ou SOROCHE, il est provoqué par une élévation trop rapide du niveau d'altitude lorsque l'organisme n'a pas le temps de s'adapter à la raréfaction de l'oxygène ; il se traduit par un certain malaise, une gêne respiratoire ou des maux de tête. NOUS VOUS CONSEILLONS DE FAIRE UN BILAN AVEC VOTRE CARDIOLOGUE » ; qu'en se déterminant sur la base de la seule affirmation selon laquelle la documentation donnée par l'agence de voyage n'avertissait pas les voyageurs sur le danger du mal aigu des montagnes lié à l'excursion notamment vers le volcan Cotopaxi, sans rechercher si l'information générale donnée n'était pas suffisante, spécialement en considération de la profession de médecin de [T] [H], la Cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles 1147 et 1382 du Code civil.
 
 ALORS ENFIN QUE dans leurs conclusions d'appel (p. 19 & 20), la société Nemo et son assureur la société AXA France IARD, faisaient valoir que Monsieur [P] avait écrit le 26 novembre 2012 que les voyageurs avaient « pris toutes les précautions d'usage, vaccination, prévention du paludisme, amené toute une pharmacie pour toutes les affections possibles, notamment le mal des montages » ; que Monsieur [F] avait également confirmé le 2 octobre 2012 qu'en « préparant le voyage, nous avions parlé du mal des montages, et de sa réticence à aller en hautes altitudes et a fortiori d'effectuer des marches en montagne ; nous avions donc emporté les traitements utilisés habituellement pour prévenir et traiter les méfaits de l'altitude » ;