Cour d'appel de Paris
K9, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-10.636 du 04/03/2020,  partie 5


que cependant l'intéressée n'a pas exécuté sa prestation de travail pendant la procédure de licenciement, non par l'effet d'une mise à pied conservatoire, en l'espèce non prononcée par l'employeur, mais de sa propre initiative, dès lors qu'elle n'a pas regagné, à tort, son nouveau lieu d'affectation. Ce chef de demande, accueilli par le conseil de prud'hommes dans les motifs de sa décision mais omis dans le dispositif de celle-ci, ne peut qu'être rejeté ; que le jugement déféré sera par ailleurs infirmé en ce qu'il a alloué à Mme E... une indemnité compensatrice de préavis, l'intéressée ne s'étant pas tenue à la disposition de son employeur pour exécuter sa prestation de travail sur son nouveau lieu d'affectation ;
 
 1°) ALORS QUE la cour d'appel n'a pas réfuté les motifs, réputés appropriés par la salariée dès lors qu'elle demandait la confirmation du jugement sur cette demande, par lesquels le conseil de prud'hommes a relevé des incohérences dans les pièces produites par l'employeur s'agissant notamment du courrier daté du 31 décembre 2012 reprochant à Mme E... son absence dès lors que ce courrier comportait la signature de la salariée alors même qu'elle était censée être absente de l'entreprise à cette période ; que dès lors, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 954, alinéa 5, du code de procédure civile ;
 
 2°) ALORS QUE la prétendue volonté exprimée par le salarié d'être licencié ne saurait constituer un motif réel et sérieux de licenciement pour l'employeur ; qu'en se fondant sur plusieurs attestations produites par l'employeur aux termes desquelles la salariée aurait déclaré vouloir que « la procédure de licenciement à son égard se déroule rapidement » pour juger le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article L. 1232-1 du code du travail ;
 
 3°) ALORS, en tout état de cause, QUE lorsque la faute grave est écartée, l'employeur qui a licencié à tort le salarié sans préavis, est nécessairement débiteur de l'indemnité compensatrice de préavis sans qu'il y ait lieu de vérifier si ce dernier pouvait ou non l'exécuter dès lors que l'inexécution du préavis résulte dans ce cas de la seule décision de l'employeur de le priver du délai-congé ; qu'en déboutant Mme E... de sa demande en paiement de l'indemnité compensatrice de préavis après avoir pourtant jugé que le licenciement ne reposait pas sur une faute grave, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1 et L. 1234-5 du code du travail.
 
 DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR infirmé le jugement déféré en ce qu'il a fixé au passif de la liquidation judiciaire de la société Global Facility services diverses sommes à titre d'indemnité compensatrice de préavis, des congés payés afférents, d'indemnité sans cause réelle et sérieuse de licenciement, de dommages-intérêts pour marchandage et prêt de main d'oeuvre illicite, D'AVOIR infirmé le jugement déféré en ce qu'il a condamné sur le même fondement la société SASIH in solidum et dit que Mme E... pourra demander à l'une ou l'autre le paiement des dommages-intérêts pour marchandage et prêt de main d'oeuvre illicite dans la limite de son montant totale sous réserve des dispositions de l'article L. 622-21 du code de commerce, D'AVOIR débouté Mme E... de sa demande en paiement d'un rappel de prime d'assiduité et de fin d'année pour l'année 2012 et D'AVOIR débouté Mme E... de sa demande de dommages-intérêts pour discrimination indirecte ;
 
 AUX MOTIFS QUE pour que soit admise la licéité d'un contrat de sous-traitance, la convention passée doit porter sur l'exécution d'une tâche définie, rémunérée de manière forfaitaire, dans le cadre de laquelle la main-d'oeuvre, mise à disposition de l'entreprise utilisatrice, apporte à celle-ci un savoir-faire spécifique, distinct de celui des salariés de l'entreprise utilisatrice, et reste sous l'autorité et le contrôle de l'entreprise sous-traitante qui assure l'encadrement de son personnel ; qu'en l'espèce l'activité de nettoyage est une activité support de celle de l'hôtellerie dont la vocation principale est l'accueil des hôtes, avec offre de divers services dont l'exigence de qualité est particulièrement élevée dans le secteur de l'hôtellerie de luxe ; qu'il est constant en l'espèce que la SASIH, qui n'emploie pas de personnel assurant des prestations de ménage, a choisi d'externaliser cette activité spécifique en la confiant à la SA FSG, société spécialisée dans l'activité de nettoyage des hôtels de luxe et palaces, aux termes d'un contrat de prestations de service prévoyant que la SA FSG s'engage à fournir et exécuter les prestations de nettoyage des chambres et des lieux publics de l'hôtel PARK HYATT Vendôme par un personnel qualifié, en fournissant les produits et le matériel nécessaires, ledit contrat précisant que le prestataire assure une permanence d'encadrement de 7 heures à 23 heures sur le site, 365 jours par an, et qu'il se charge et assume l'entière responsabilité du recrutement et de l'administration de son personnel, ainsi que de manière générale, de toutes les obligations qui lui incombent en qualité d'employeur ;