Cour d'appel de Bordeaux
02, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 18-21.139 du 10/06/2020,  partie 7



 La société Reden oppose que la prétendue illégalité du tarif est sans effet sur le contentieux, pour les raisons suivantes : d'abord, en droit interne, en ce que l'arrêté du 12 janvier 2010 n'a jamais été attaqué par voie d'action et que la demande ne porte pas sur la conclusion d'un contrat en vertu de l'arrêté. La société appelante relève que le groupe EDF et ses assureurs ne démontrent pas que les contrats en cours seraient annulables, et conclut surtout que même une illicéité n'empêcherait pas l'indemnisation du préjudice ; que les producteurs doivent être replacés dans la situation qui aurait été la leur si le devis de raccordement leur avait été transmis dans les délais et dans cette situation, ils auraient pu bénéficier d'un contrat d'achat insusceptible d'être remis en cause. Pour autant, et alors que les contrats en cours ne sont pas concernés par la discussion ici ouverte, qui porte sur l'existence d'un préjudice licite subi par la société Reden, l'exception d'illégalité, qui permet de s'opposer à l'application d'un texte alors même qu'il n'a pas été déclaré illégal par voie d'action, a un effet rétroactif, le ou les textes étant réputés, vis-à-vis de celui qui en demande l'application, illégaux dès l'origine. Ainsi, les textes entachés d'illégalité sont supposés n'avoir jamais existé. L'illégalité dont est entaché le texte, quand bien même elle n'a pas été prononcée erga omnes, a pour effet de paralyser les effets de l'acte entaché d'illégalité vis-à-vis de tout requérant qui en solliciterait le bénéfice, y compris comme en l'espèce, pour fonder le préjudice qu'il allégerait. L'acte devient inapplicable, il ne peut donc fonder aucune demande que ce soit de nature contractuelle ou, comme en l'espèce délictuelle.
 
 La société Reden fait encore valoir que les sommes en jeu sont trop faibles pour constituer une aide en ce que, pour être qualifiées d'aide d'État, il faut que les sommes dépassent 200 000 euros par tranches de 3 ans (Règlement CE n° 1998/2006 de la Commission concernant les aides de minims) ; que l'aide est la différence entre le tarif réglementé (12 cts) et le tarif d'achat bonifié (42 cts). Or, la société Enedis conteste utilement l'argument en faisant valoir que les dispositions régissant les aides de minimis ne s'appliquent qu'aux aides ponctuelles, accordées à une seule et unique entreprise sur une période de trois ans, et non à la situation d'une aide générale octroyée par l'arrêté du 12 janvier 2010 à l'ensemble de la filière française photovoltaïque.
 
 La société Reden fait aussi valoir que la prescription européenne est acquise, au visa du règlement n° 659/1999 du 22 mars 1999 du Conseil de l'Union européenne qui pose en son article 15 les règles de prescription applicables aux aides d'État et fixe le délai à dix ans. Elle ajoute que la Commission de Bruxelles a exclu de facto le régime photovoltaïque des aides d'État ; que la Commission de Bruxelles a mis trois ans pour étudier le régime français d'aide à l'énergie photovoltaïque (notifié en 2014 et déclaré compatible en 2017). Alors qu'elle peut le faire, elle a décidé de ne pas se saisir de l'arrêté du 12 janvier 2010 ; qu'elle ne peut plus se saisir de l'arrêté du 12 juillet 2006 pour cause de prescription décennale. La société Enedis objecte toutefois à bon droit que l'illégalité soulevée ici l'est par voie d'exception et non par voie d'action, et que l'article invoqué n'est relatif qu'aux actions de la Commission en vue de la récupération des aides illégales, et n'a rien à voir avec une demande d'annulation d'une aide d'État soulevée par voie d'exception dans un litige privé. Cette question de la prescription européenne apparaît sans effet sur le présent litige, puisqu'il s'agit d'examiner une exception d'illégalité de l'arrêté de 2010 pour vérifier le fondement d'une demande indemnitaire, et non pas de récupérer une aide illégale.
 
 La société Reden soutient aussi que le régime français a été validé par la Commission de Bruxelles ; qu'aucune objection n'a été apportée par la Commission dans sa réponse du 21 décembre 2009 à la notification du régime d'aides français ; que sur l'examen des aides pour la mise en oeuvre de centrales photovoltaïques, la Commission considère que les mesures prévues par les autorités française sont conformes à la section 3. 1.6 des lignes directrices. La société Reden en conclut que le régime d'aides n'est donc pas susceptible d'être remis en cause. La société Enedis objecte toutefois à juste titre que la décision invoquée concernait les « interventions publiques des collectivités territoriales en faveur de la protection de l'environnement », sans lien avec le présent litige.
 
 La société Reden fait encore valoir que le droit communautaire ne sanctionne pas le défaut de notification ; que l'illégalité pour défaut de notification aura pour seul effet de contraindre les bénéficiaires à payer des intérêts sur les subventions reçues, ce qui n'a pas d'incidence en l'espèce puisque la subvention n'a jamais été reçue en l'absence de construction de la centrale. Pour autant, cet argument est étranger au présent débat, qui porte sur l'impossibilité de demander une indemnisation sur le fondement d'un texte jugé illégal comme constitutif d'une aide non notifiée.