Cour d'appel de Bourges, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-20.690 du 12/11/2020,  partie 2


que la lecture de ses bulletins de paye pour les années 2012 et 2013 fait successivement apparaître, soit le paiement d'un "salaire horaire" sur une base de 151,67 heures (de mars à juillet 2012), soit le paiement d'un "salaire horaire" au taux fixe de 10 € et celui d'heures de service, dont le nombre varie chaque mois et pour lesquelles il est mentionné "service 10,50%" (pièces n°9 et 10), étant précisé que, dans ce deuxième cas, une ligne intitulée "service, complément de salaire" apparaît également ; que la lecture des contrats de travail à durée déterminée (CDD) signés par Monsieur H... X... montre que, jusqu'au contrat signé le 17 novembre 2012, les CDD mentionnent une durée de travail de 40 heures par semaine pour un salaire fixe mensuel brut de 1.759,29 €, comprenant forfaitairement la majoration pour heures supplémentaires incluses dans cet horaire de référence, soit un taux horaire de 10 € (pièces n°13 à 21) ; qu'à compter du CDD signé le 19 novembre 2012 (pièce n°22) et dans plusieurs autres CDD postérieurs, la durée de travail est fixée à 35 heures, Monsieur H... X... percevant un salaire horaire brut de 10 € pour les heures effectuées en cuisine ou au bar, sa rémunération pour les heures de service étant calculée sur la base de 10,50% de la recette journalière TTC répartie entre les serveurs présents et un complément de rémunération étant prévu dans l'hypothèse où la répartition du service s'avérerait insuffisante pour lui garantir la rémunération minimale conventionnelle (pièces n°24 à 27 par exemple) ; que d'autres contrats en revanche mentionnent uniquement la durée de 35 heures et la rémunération pour les heures de service calculée comme ci-dessus (pièces n°23, 28 et 29 par exemple) avec le complément de rémunération éventuel ; qu'à l'examen de ces différents documents, il apparaît que, alors que les CDD signés par le salarié ne le prévoyait pas, la SARL L'AGRICOLE a appliqué dès le mois d'août 2012 les modalités de rémunération prévues dans le contrat du 19 novembre 2012 puisque les bulletins de paye émis après cette date comportent, comme cidessus indiqué une ligne "salaire horaire" au taux fixe de 10 €, une ligne mentionnant le nombre d'heures de service et une ligne intitulée "service, complément de salaire" ; que si l'on se réfère aux contenus des CDD qui le prévoient, le "salaire horaire" correspond, non à des heures supplémentaires comme le soutient Monsieur H... X... mais à des heures effectuées en cuisine ou au bar, les autres correspondant à des heures de service en salle, rémunérées sur la base de 10,50% de la recette journalière TTC répartie entre les serveurs présents, un complément de salaire venant alors, comme l'indique la SARL L'AGRICOLE, lui garantir le minimum conventionnel ; que pour autant, la seule lecture des bulletins de paye montre que, pour beaucoup de mois, le nombre d'heures de "service" ajouté au nombre d'heures rémunérées au "salaire horaire" dépasse la durée légale du travail, sans que toutes les heures supplémentaires réalisées n'aient été majorées conformément aux dispositions de la CCN applicable (pièces n°9 et 10, mois de septembre et décembre 2012, août, septembre et octobre 2013 par exemple) ; que la SARL L'AGRICOLE ne pouvait ignorer qu'elle ne rémunérait pas son salarié à la mesure des heures qu'elle avait elle-même mentionnées sur ses bulletins de paye dont les contenus avaient en outre été modifiés sans tenir compte des CDD alors applicables ; qu'il en résulte une mauvaise foi avérée de l'employeur, laquelle a entraîné pour le salarié une perte de revenus.
 
 ALORS QUE sous le couvert d'une demande de dommages-intérêts, un salarié ne peut demander le paiement d'une créance de rappel de salaire ; qu'en allouant au salarié des dommages-intérêts au titre d'une demande relative à une privation de rémunération, la cour d'appel a violé l'article L.1231-1 du code civil par fausse application.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR ordonné la requalification des contrats de travail à durée déterminée en contrats de travail à durée indéterminée à compter du 2 mars 2012, d'AVOIR dit que la rupture du contrat de travail le 27 septembre 2015 s'analyse en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné l'employeur à payer des sommes à titre d'indemnité de requalification, de rappel de salaire pour les périodes d'interruption, outre les congés payés afférents, de la prime de TVA pour l'année 2013, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité compensatrice de préavis (2 mois), outre les congés payés sur préavis et d'indemnité de licenciement, ainsi qu'à la remise documents sociaux rectifiés et d'AVOIR ordonné d'office le remboursement de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié dans la limite de 6 mois d'indemnités.
 
 AUX MOTIFS QU'il résulte, tant des 32 CDD versés à la procédure que du récapitulatif réalisé par la SARL L'AGRICOLE (pièce n°6) que, tout au long de la relation de travail, Monsieur H... X... a été recruté en qualité de serveur, sous le statut de non cadre, niveau II, échelon 3 de la CCN applicable ;