cour d'appel d'Aix en Provence
9e Chambre B,  décision 15-24.005 du 23/03/2017,  partie 2


que le syndicat CFDT commerce et services des Bouches du Rhône est intervenu à l'instance ; que par acte du 22 juin 2011, l'EURL Sodefe et la société B... F... ont appelé en garantie la société Sodero puis se sont désistés de leur action à son encontre ; que M. Y... a formé diverses demandes à l'encontre de la société Sodero avant ce désistement ;
 
 Sur le premier moyen du pourvoi de la société Sodero :
 
 Attendu que la société Sodero fait grief à l'arrêt de dire recevables les demandes formées par M. Y... à son encontre et de la condamner au paiement de diverses sommes à titre de dommages-intérêts pour rupture illicite du contrat de travail, d'indemnité légale de licenciement, d'indemnité de préavis, de dommages-intérêts pour non-respect de l'accord d'entreprise du 27 octobre 1999 et de son avenant, et au syndicat une somme à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice, alors, selon le moyen :
 
 1°/ qu'en matière prud'homale la phase de conciliation est un préalable obligatoire dont l'omission constitue une nullité d'ordre public qui peut être toutefois couverte dès lors que la cour d'appel procède elle-même à une tentative de conciliation ; que l'appel en garantie ne crée pas de lien juridique entre le demandeur à l'action principale et le garant ; qu'il en résulte que la phase de conciliation tenue entre un salarié demandeur et son employeur défendeur principal en présence d'une société appelée en garantie par l'employeur ne se substitue pas à celle qui doit se tenir entre un salarié et la partie initialement simple garant devenue en cours de procédure personnellement obligée à l'égard du salarié ; que la cour d'appel a relevé que le salarié a saisi le conseil de prud'hommes de demandes dirigées à l'encontre des sociétés Sodefe et B... F... qui ont appelé en garantie la société Sodero ; que la cour d'appel a également constaté qu'après l'échec de la tentative de conciliation intervenue entre les sociétés Sodefe et B... F... et le salarié en présence de la société Sodero appelée en garantie, le salarié avait élargi ses demandes à la société Sodero devenue défendeur principal ; que la cour d'appel aurait dû déduire de ses propres énonciations qu'il lui appartenait de procéder elle-même à une tentative de conciliation entre le salarié et son nouvel adversaire, la société Sodero, afin de couvrir l'irrégularité de fond affectant la saisine des premiers juges ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé ensemble les articles L. 1411-1 du code du travail et les articles 334 et 335 du code de procédure civile ;
 
 2°/ que si la règle de l'unicité de l'instance permet la formulation de demandes nouvelles y compris en appel sans que l'absence de conciliation puisse être opposée, c'est à la condition que les demandes dérivent du même contrat de travail et qu'elles opposent les mêmes parties ; que la cour d'appel a déclaré recevables les demandes formulées à l'encontre de la société Sodero par le salarié sans phase préalable de conciliation entre ces parties ; qu'en statuant ainsi, bien que le litige n'opposait pas les mêmes parties, la société Sodero ayant été successivement appelée dans la cause comme simple garant de l'employeur sans lien juridique avec le salarié et étant devenue en cours de procédure personnellement obligée à l'égard de ce dernier, la cour d'appel a violé les articles R. 1452-7, R. 1452-6 et L. 1411-1 du code du travail et les articles 334 et 335 du code de procédure civile ;
 
 Mais attendu qu'il ne résulte ni des énonciations de l'arrêt ni des écritures des parties, que la société Sodero s'est prévalue devant les juges du fond de l'omission du préalable de conciliation avant de défendre au fond sur les demandes dirigées contre elle par le salarié à la suite de son intervention forcée à l'instance ; qu'elle est irrecevable à le faire pour la première fois devant la Cour de cassation ;
 
 Sur le deuxième moyen du pourvoi de la société Sodero :
 
 Attendu que la société Sodero fait grief à l'arrêt de la condamner au paiement de sommes au titre de la rupture abusive du contrat de travail, alors, selon le moyen, que la cession d'une entité économique autonome conservant son identité emporte de plein droit transfert des contrats de travail au cessionnaire ; aux termes de l'article L. 2414-1 du code du travail, ce n'est qu'en cas de transfert partiel d'entreprise ou d'établissement qu'une autorisation administrative, est requise pour le transfert du contrat de travail d'un salarié protégé, ce qui rend, à défaut d'une telle autorisation, la rupture du contrat de travail imputable au cédant ; la cour d'appel a relevé que par acte de cession du 12 juillet 2007 à effet au 31 décembre 2009, la société Sodero avait été cédée dans sa totalité à la société MPR ; que la cour d'appel a cependant considéré que le transfert du contrat de travail de M. Y..., salarié protégé de la société Sodero à la société MPR était nul en l'absence d'autorisation administrative préalablement sollicitée par la société cédante ;