décision 16-83.133 du 25/10/2017,  partie 2


que l'article 209 du code général des impôts dispose que les bénéfices passibles de l'impôt sur les sociétés sont ceux réalisés dans les entreprises exploitées en France, et que l'article 256 du même code stipule que sont soumises à la TVA les prestations de service effectuées à titre onéreux par un assujetti, mais que selon l'article 259, le lieu des prestations de service qui va déterminer le lieu d'imposition est réputé se situer en France lorsque le prestataire y a le siège de son activité ou un établissement stable à partir duquel la prestation est rendue ; qu'en règle générale et au travers des diverses conventions fiscales et notamment de la convention franco-américaine du 31 août 1994, l'établissement stable désigne une installation fixe d'affaires par l'intermédiaire de laquelle une société exerce tout ou partie de son activité et, à défaut, le lieu où elle est représentée par un agent dépendant ; que les premiers juges ont à bon droit, au terme d'une analyse pertinente en droit et en fait, considéré que la société de droit américain Opale Net Llc disposait en France d'un établissement stable constitué par l'Eurl Opale Net, analyse qui a été partagée par la juridiction administrative dans sa décision du 17 juillet 2015 devenue définitive à défaut de recours de M. X... qui n'est en conséquence plus fondé à la remettre en cause ; qu'il lui appartenait de respecter, pour l'activité exercée sur le territoire français, les prescriptions du code de commerce relatives aux documents comptables obligatoires ; et qu'il résulte du dossier, contrairement à ce qu'ont considéré les premiers juges, que les documents qu'il a présentés seulement à l'occasion de son recours hiérarchique, ne peuvent se substituer au livre journal ou au livre d'inventaire et constituer une comptabilité probante puisqu'il apparaît notamment que les factures ne mentionnent pas le nom du client, ne comportent aucune référence d'enregistrement comptable, que des paiements sont inscrits sans être justifiés par des factures et sans correspondance avec les sommes figurant dans les comptes bancaires ; que le délit prévu par l'article 1743 du code général des impôts est ainsi constitué dans son élément matériel ; que selon l'article 7 de la convention fiscale franco-américaine, les bénéfices d'une entreprise d'un Etat contractant ne sont imposables que dans cet Etat, à moins que l'entreprise n'exerce son activité dans l'autre Etat contractant par l'intermédiaire d'un établissement stable qui y est situé ; et que ce même article précise que, si l'entreprise exerce son activité d'une telle façon, les bénéfices sont imposables dans l'autre Etat, mais uniquement dans la mesure où ils sont imputables à cet établissement stable ; que le défaut de déclaration à l'administration fiscale française par la société Opale Net Llc et son gérant des bénéfices réalisés par son établissement stable en France tout comme l'absence de souscription des déclarations mensuelles de TVA pour les périodes visées à la prévention caractérisent matériellement le délit de soustraction à l'établissement et au paiement de ces impôts ; que l'article 1741 du code général des impôts exige cependant que cette soustraction soit frauduleuse et donc la démonstration que son auteur avait, en connaissance de cause, l'intention d'échapper à ses obligations fiscales ; que cette intention est manifestement établie pour l'omission de passer des écritures aux livres obligatoires et pour la soustraction à la TVA au regard de la permanence des manquements comptables et de l'importance des dissimulations ; que, par contre, s'agissant de l'impôt sur les sociétés et même si la structuration du groupe Opale n'est sans doute pas indifférente, il est démontré que les sommes provenant de l'activité de l'Eurl et versées sur le compte bancaire français d'Opale Net Llc ont été intégrées dans les bénéfices réalisés par Opale Net Inc et imposées au titre de l'impôt sur les sociétés canadien, l'expert-comptable attestant sans être utilement démenti par la partie civile de cette consolidation validée par l'administration fiscale canadienne et d'un taux d'imposition de 32,02 % compte tenu du chiffre d'affaires réalisé ; qu'ainsi, en ayant satisfait à ses obligations fiscales au Canada où il s'est acquitté d'un impôt sur les sociétés à un taux quasi équivalent à celui applicable en France (33,33 %), M. X... a pu raisonnablement penser être en règle, de sorte que son intention frauduleuse n'est pas suffisamment caractérisée pour que sa culpabilité soit retenue de ce chef ;
 
 "1°) alors que les décisions rendues par le juge administratif de l'impôt ne sont pas revêtues, au pénal, de l'autorité de la chose jugée ; qu'en affirmant, pour condamner M. X... du chef de fraude fiscale, qu'il n'était plus fondé à remettre en cause l'arrêt du 17 juillet 2015 devenu définitif par lequel la cour administrative d'appel de Bordeaux avait estimé que la société Opale Net aurait constitué l' établissement stable, en France, de la société de droit américain Opale Net Llc, quand une telle décision ne s'imposait aucunement à la juridiction répressive qui devait elle-même apprécier si cette société pouvait être qualifiée d'établissement stable d'une société étrangère, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;