Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-15.556 du 03/02/2021,  partie 2


que l'indemnité prévue à ce texte est ainsi assise sur la rémunération du salarié, incluant l'ensemble des éléments de salaire, sans déduction forfaitaire au titre des frais professionnels, dès lors que les stipulations contractuelles ne précisaient pas le pourcentage de la rémunération couvrant les frais professionnels du salarié ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, qui a procédé à la détermination de cette indemnité sur la base d'un salaire brut de 6 111,06 euros et des commissions perçues par le salarié, en déduisant toutefois du montant de ces commissions les 30 % de frais professionnels, sans constater que ce taux était prévu au contrat de travail du 6 mai 2002, n'a pas donné de base légale à sa décision au regard du texte susvisé ;
 
 2°/ qu'en tout état de cause, l'indemnité prévue à l'article L. 1235-16 du code du travail ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois ; qu'en l'espèce, en allouant au salarié une somme de 51 000 euros, calculée sur la base d'un salaire mensuel brut de 6 111,06 euros, des commissions perçues par le salarié sur la période de référence, avec déduction de 30 % de frais professionnels sur ce montant, sans toutefois préciser ce dernier, ni le montant déduit au titre des frais professionnels, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure de s'assurer que l'indemnité n'est pas inférieure aux salaires des six derniers mois, privant sa décision de base légale au regard du texte susvisé. »
 
 Réponse de la Cour
 
 7. La cour d'appel qui, appréciant souverainement les éléments de fait et de preuve qu'elle détaillait, a fixé l'indemnité prévue à l'article L. 1235-16 du code du travail à la somme que le salarié qualifiait d'indemnité minimale dans ses écritures, a, sans être tenue de procéder à une recherche qui ne lui était pas demandée, légalement justifié sa décision.
 
 PAR CES MOTIFS, la Cour :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne M. C... aux dépens ;
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois février deux mille vingt et un.
 MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits par la SCP Spinosi et Sureau, avocat aux Conseils, pour M. C...
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société PAGES JAUNES à verser à M. C... le solde restant dû au titre de l'indemnité légale de licenciement sur la base d'un salaire mensuel brut de 8.722,15 euros avec une ancienneté remontant au 13 janvier 1986, mais déduction faite sur le montant des commissions de 30 % pour les frais professionnels ;
 
 Aux motifs que « Le salaire moyen est défini à défaut de dispositions conventionnelles dérogatoires comme la période de rémunération la plus favorable entre la moyenne des trois ou des douze mois précédant l'envoi de la lettre de licenciement, en dehors de tout période de suspension du contrat de travail ;
 
 La période de référence est donc en l'espèce du 26 septembre 2013 au 26 août 2014 ;
 
 S'agissant du salaire de référence ne doivent être totalisés que les éléments correspondant à la notion de salaire, c'est-à-dire ceux qui correspondent à un travail effectif ou assimilé comme tel ; doivent ainsi être incluses notamment les primes, heures supplémentaires, indemnités de congés payés
 et doivent être exclus, notamment, le remboursement des frais professionnels réellement exposés, l'indemnité compensatrice de congés payés qui n'est pas un élément de salaire se rapportant à la période de référence ;
 
 En l'espèce M. C... a perçu :
 
 - sur les douze derniers mois : 84.702 euros ce qui représente un salaire moyen de 7.058,50 euros ;
 - sur les trois derniers mois : 26.166,45 euros ce qui représente un salaire moyen de 8.722,15 euros ;
 
 La SA PAGES JAUNES a retenu un salaire moyen de 6.111,06 euros sur la période des douze derniers mois travaillés, soit sur la période antérieure au mois d'avril 2014, ce qu'elle ne pouvait faire au regard des développements qui précèdent ;
 
 Toutefois c'est à bon droit qu'elle fait valoir que doivent être déduits du montant des commissions 30 % pour les frais professionnels ;
 
 Le salarié est donc en droit de prétendre à la différence entre l'indemnité légale de licenciement calculée sur la base d'un salaire mensuel brut de 8.722,15 euros avec une ancienneté remontant à la date du 31 janvier 1986, déduction faite sur le montant des commissions de 30 % pour les frais professionnels et l'indemnité légale de licenciement qu'il a effectivement perçue ; il convient en conséquence d'ordonner à l'employeur de calculer et de verser le solde restant dû, le décompte proposé par le salarié ne portant notamment pas mention de l'abattement de 30 % pour frais professionnels » ;