décision 16-10.719 du 18/05/2017,  partie 8


que le maître de l'ouvrage, s'il admet avoir effectivement payé le 22 septembre 2010 la somme de 151.814,36 € TTC restant due à EM2C, justifie que les autres paiements correspondent aux sommes payées en exécution du contrat de maîtrise d 'oeuvre conclu le 30 juillet 2007 avec EM2C ; que les obligations du maître de l'ouvrage étant limitées à ce qu'il doit au titre du marché principal duquel résulte la créance du sous-traitant, la Société générale n'est pas fondée à réclamer dans le cadre de son action récursoire les sommes payées en exécution d'un contrat distinct du marché sous-traité ; que la Société générale ne peut donc réclamer à la société Vauban Développement que la dite somme de 151.814,36 € ; que, sur le montant des sommes dues par la société Vauban Développement à la date de l'assignation (1er avril 2010), au 30 juin 2009, il restait dû à EM2C : 8.575.928,09 (montant du marché) - 8.187.564,55 (sommes payées) = 388.364,54 € HT ; que de ce montant, Vauban Développement déduit la somme de 257.277,85 € HT correspondant à la retenue de garantie qui n'est pas due à EM2C dès lors que cette entreprise n'a pas achevé le chantier et n'a pas procédé à la levée des réserves. Par conséquent, la Société générale ne peut prétendre qu'au versement de la somme restant due à Sacer (Colas), soit 131.085,69 € HT ; que Vauban Développement justifie avoir conclu le 29 juin 2010 directement avec Sacer (Colas), en raison de la défaillance de la société EM2C, un marché portant sur les travaux destinés à la levée des réserves liées aux malfaçons et imperfections et de celles liées aux travaux reportés, outre des travaux supplémentaires nécessaires à la bonne finition du Parc ; que la Société générale considère que c'est le prix de ces travaux exécutés par Sacer (Colas) pour achever l'opération qu'il y a lieu de déduire du solde du marché ; qu'or, il s'agit d'un marché distinct, conclu directement entre le maître de l'ouvrage et la société Sacer (Colas) qui ne peut avoir d'incidence sur la procédure d'action directe, même s'il peut apparaître anormal à la caution que la Sacer (Colas) ait été payée en plus pour effectuer les travaux de levée des réserves affectant les travaux qu'elle avait réalisés en sous-traitance ; mais que selon le DGD d'EM2C du 15 juin 2010, il apparaît que le montant convenu pour la levée des réserves de Sacer (Colas) ne s'élève qu'à 48.000 € HT, alors que le poste travaux initialement prévus mais reportés s'élève à 116.879,86 € HT ; que la somme due par Vauban Développement à la date de l'assignation est donc équivalente à la somme payée le 22 septembre 2010 par Vauban Développement à EM2C en violation de l'action directe, ces sommes ne devant pas être cumulées comme le fait la Société générale ; qu'eu égard à l'évolution du litige, le jugement doit être infirmé en ce qu'il a condamné la société Vauban Développement à payer à la société Sacer (Colas) la somme de 82.096,33 € outre intérêts ; que la société Vauban Développement est ainsi condamnée à payer à la Société générale, subrogée dans les droits de la société Sacer (Colas), la somme de 131.085,69 €, outre intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 15 décembre 2009 (arrêt, pp. 5-6) ;
 
 ALORS QUE la subrogation ne peut nuire au créancier lorsqu'il n'a été payé qu'en partie, lequel, en ce cas, peut exercer ses droits, pour ce qui lui reste dû, par préférence à celui dont il n'a reçu qu'un paiement partiel ; que la cour d'appel a constaté, d'une part, que le jugement entrepris avait condamné la société Vauban Développement à payer à la société Colas, en principal, la somme de 82.096,33 € et la Société générale, ayant fourni le cautionnement prévu à l'article 14 de la loi du 31 décembre 1975, à payer à cette même société la somme de 700.000 €, au titre de son engagement de caution, d'autre part, que les sociétés Vauban Développement et Colas demandaient confirmation du jugement, la société Vauban Développement donnant, à titre subsidiaire, acte à la société Colas qu'elle restait redevable de la somme de 131.085,69 €, sauf à en déduire la somme de 82.096,30 € déjà versée en exécution du jugement ; qu'il en résultait que la société Colas était créancière, aux termes dudit jugement, d'une somme de 782.096,33 €, qu'elle n'était pas totalement désintéressée par le versement de la caution à hauteur de 700.000 € et qu'elle avait fait valoir son droit de créance contre la société Vauban Développement à hauteur du montant non réglé par la caution ; qu'en infirmant néanmoins le jugement entrepris dans ses dispositions précitées et en faisant droit au recours subrogatoire exercé par la Société générale à hauteur de la somme de 131.085,69 €, cependant que la société Colas devait être préférée à celle dont elle n'avait reçu qu'un paiement partiel, la cour d'appel a violé l'article 1252 du code civil, ensemble l'article 14 de la loi du 31 décembre 1975.