Cour d'appel d'Angers, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 17-15.023 du 24/10/2018,  partie 6



 Cependant, en l'absence de production des procès verbaux de l'assemblée générale des actionnaires de la société C... X... , qui permettraient de vérifier que les sociétés Orpar et Récopart, ont toujours voté de la même manière, ces éléments, qui traduisent certes une volonté de cohésion, sont cependant insuffisants pour démontrer l'existence d'une action de concert, qui suppose la conclusion et la persistance d'un accord pour exercer ensemble les droits de vote de la société contrôlée sur la période visée par le réhaussement ».
 
 Aux motifs éventuellement adoptés que « selon l'article L. 233-10 du code de commerce rédaction loi 19 février 2007 codification de la loi du 12 juillet 1985 article 355-1 :
 « I. Sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue d'acquérir ou de céder des droits de vote ou en vue d'exercer les droits de vote, pour mettre en oeuvre une politique vis-à-vis de la société.
 II. – Un tel accord est présumé exister :
 1° Entre une société, le président de son conseil d'administration et ses directeurs généraux ou les membres de son directoire ou ses gérants ;
 2° Entre une société et les sociétés qu'elle contrôle au sens de l'article L. 233-3 ;
 3° Entre des sociétés contrôlées par la même ou les mêmes personnes ;
 4° Entre les associés d'une société par actions simplifiée à l'égard des sociétés que celle-ci contrôle ;
 5° Entre le fiduciaire et le bénéficiaire d'un contrat de fiducie, si ce bénéficiaire est le constituant.
 III. – Les personnes agissant de concert sont tenues solidairement aux obligations qui leur sont faites par les lois et règlement. »
 
 Si l'action de concert suppose, comme le dit pertinemment le M. Le Professeur E... dont deux consultations sont produites aux débats, qu'elle soit en principe indivisible, il demeure que cela relève de l'autonomie de la volonté et que la convention des parties peut être autre, ou que la convention ne s'analyse pas en une action de concert mais en un pacte d'actionnaires dont les intéressés définissent les contours.
 
 En l'espèce, aucun élément pertinent ne convainc de ce que la société ORPAR aurait eu intérêt à convenir d'une action de concert l'obligeant à solliciter de la société RECOPART un accord concernant des décisions requérant la majorité simple lors des assemblées générales ordinaires alors qu'elle détenait, seule, des droits de vote suffisant. En effet, la société ANDROMEDE, détentrice de plus de la moitié des droits de vote dans la société C... X... , n'avait pas besoin des droits de vote de M. Pierre X... pour les décisions requérant la majorité simple.
 
 Cela est confirmé par la société ANDROMEDE, ensuite ORPAR, qui indique au Conseil des marchés financiers aux termes de son courrier du 5 juin 1997 que « Nous vous précisons qu'aucun accord n'existe entre Monsieur Pierre X... et notre société visant à acquérir ou céder des droits de vote ou en vue d'exercer des droits de vote attachés aux autres actions Rémi X... possédées par notre société indirectement au travers de notre filiale ORPAR et qui représentent 67% des droits de vote et 55,18 % du capital de la société C... X... ».
 
 Le courrier de M. Z... H..., président de la société ORPAR, du 21 décembre 2011 à Mme Pierre X... et ses enfants selon lequel « depuis l'origine de la société RECOPART, il existe une action de concert entre ORPAR et RECOPART, portant sur l'ensemble des actions C... X... détenues tant par la société ORPAR que la société RECOPART » ou la mention »Il est rappelé qu'Orpar agit de concert avec Récopart » aux termes du courrier du 23 juillet 2010 et de l'avis de franchissement de seuil à l'AMF du même jour, dont il convient de relever qu'ils sont tous postérieurs aux redressements présentement contestés diligentés par l'Administration au titre de l‘ISF, ne peuvent recevoir l'effet rétroactif que Mme X... entend donner à l'existence d'une action de concert à défaut, notamment, d'une déclaration d'action de concert venant contredire ou modifier celle du 5 juin 1997. En outre, l'intérêt d'une action de concert était devenu nul en 2010 puisque les droits de vote de la société ORPAR étaient alors supérieurs aux deux tiers, comme le montre la déclaration de franchissement de seuil à l'AMF faite par cette société.
 
 Les éléments figurant aux débats conduisent à considérer que la constitution de la société RECOPART, dans laquelle la société ORPAR est actionnaire à hauteur de 49,19% et M. Pierre X... à hauteur de 50,82 %, tendant à donner à ce dernier des droits lui permettant d'avoir la majorité simple des voix dans la société RECOPART mais cela n'(avait d'intérêt que pour des décisions concernant la société C... X... requérant la majorité des deux tiers des voix puisque la société ORPAR détenait 11,39 %, comme cela est indiqué aux termes du courrier au Conseil des marchés financiers du 5 juin 1997.
 
 Il apparait dans ces conditions qu'en 1997, la société ANDROMEDE devenue ensuite ORPAR et M.