Cour d'appel de Pau
3S, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-28.860 du 19/06/2019,  partie 9


que sur le travail dissimulé : est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, le fait pour tout employeur de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie du Code du travail ; que la dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L. 8221-5 du Code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur s'est intentionnellement soustrait à la déclaration aux organismes de protection sociale ou à l'administration fiscale, ou à la remise du bulletin de salaire, ou a intentionnellement mentionné sur le bulletin de salaire un nombre d'heures de travail inférieur au nombre d'heures effectivement réalisées ; qu'en l'occurrence, la preuve de la connaissance par l'employeur des heures effectuées non payées et de la dissimulation intentionnelle est suffisamment établie par le fait que : - la demande en paiement de ces heures repose sur un agenda renseigné par l'employeur (le gérant de la SARL SDTP ) ; - les indications de ce même agenda attestent que le gérant de la SARL SDTP était lui-même le plus souvent présent sur les chantiers où M. G... était occupé ; - les heures non rémunérées ont été effectuées hors de l'horaire habituel du travail ou pendant la période de congé du salarié ; que selon l'article L. 8223-1 du Code du travail le salarié dont le contrat de travail a été rompu et auquel l'employeur a eu recours en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire de 6 mois de salaire, soit une somme de 24.646,98 € ;
 
 1°) ALORS QUE, pour condamner la société SDTP à payer à M. G... un rappel d'heures supplémentaires impayées, la cour d'appel a énoncé que « les photocopies d'agendas sont en revanche des documents d'autant plus fiables qu'ils sont renseignés par le gérant de la SARL SDTP et que l'employeur ne les conteste pas » ; qu'en statuant ainsi, cependant que la société SDTP soutenait dans ses conclusions d'appel (p. 4 § dernier) que les photocopies d'agenda produites par M. G... étaient celles de son propre agenda, déniant ainsi l'assertion selon laquelle l'agenda en question serait la propriété du gérant et les mentions qui y sont consignées une émanation de celui-ci, ce qu'elle a elle-même constaté (cf. arrêt p. 14 § 1), la cour d'appel a dénaturé ses écritures en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
 
 2°) ET ALORS QU'il appartient aux juges du fond, en présence d'une contestation de la partie à laquelle était opposé un acte, de le vérifier et que la vérification d'écriture doit être faite au vu de l'original de l'écrit contesté ; qu'en statuant comme elle a fait, sur le fondement de photocopies d'un agenda attribué à l'employeur dont ce dernier déniait être le propriétaire, et donc l'auteur des mentions qui y étaient consignées, la cour d'appel a violé les articles 287 et 288 du code de procédure civile.
 
 SIXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société SDTP à payer à M. G... la somme de 24.646,98 € de dommages intérêts pour travail dissimulé ;
 
 AUX MOTIFS QUE sur les heures supplémentaires : la SARL SDTP fait valoir que le salarié qui réclame à ce titre le paiement d'une somme de 27.878,57 (outre les congés payés afférents) ne produit au soutien de cette demande, que des photocopies d'agendas qu'il a lui-même remplis et qui ne révèlent pas l'exécution d'heures supplémentaires à la demande de l'employeur qui en déduit que M. G... est défaillant dans l'établissement de la preuve ; que M. G... affirme justifier d'heures supplémentaires non payées par la production des PPSPS (plans particulier de sécurité et de protection de la santé) qui démontreraient qu'il travaillait 40 heures par semaine et par un décompte des heures effectuées au cours du mois de janvier 2013 ; que le salarié affirme qu'il n'était pas le seul dans ce cas. Selon le décompte qu'il a établi, il évalue le nombre d'heures effectuées : - en 2010: 185 heures supplémentaires ; - en 2011: 260 heures supplémentaires ; - en 2012 : 260 heures supplémentaires ; - en 2013 : 10 heures supplémentaires ; représentant un total de 715 heures, soit 24 202,75 e outre les congés payés afférents ; que l'article L3171-4 prévoit qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'en application de cet article, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ;