cour d'appel de Paris
Pôle 5 - Chambre 11,  décision 16-13.655 du 17/01/2018,  partie 2



 Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société Xaga Group à payer à la société BPIFrance Financement la somme de 320.000 euros, outre les pénalités de retard au taux de 0,7 % par mois calendaire à compter du 30 septembre 2009 sur la somme de 120.000 euros et à compter du 30 septembre 2010 sur la somme de 200.000 euros, et D'AVOIR débouté la société Xaga Group du surplus de ses demandes,
 
 AUX MOTIFS QUE par contrat en date du 6 janvier 2005, l'ANVAR, devenue OSEO, puis BPIFRANCE FINANCEMENT, a accordé aux sociétés Xaga Solutions et Xaga Consulting une aide remboursable à l'innovation d'un montant de 400.000,00 euros, ayant pour objet 'le développement d'un progiciel collaboratif de gestion et de pilotage opérationnel de gestion' ; Que ce contrat stipule :- en son article 4.1.1 que 'le bénéficiaire s'engage à rembourser à l'ANVAR la somme de 400.000 €suivant les modalités précisées ci-après, modalités qui prennent en compte les prévisions de chiffre d'affaires déclarées par le bénéficiaire sur le programme aidé. A ce titre le bénéficiaire versera à l'ANVAR (§4.1.1) selon l'échéancier indiqué les montants suivants : - 80.000 € au plus tard le 30 septembre 2007, - 120.000 € au plus tard le 30 septembre 2008, - 200.000 € au plus tard le 30 septembre 2009" ;- en son article 4.1.2 : 'au plus tard le 31 mars de chaque année à compter du 1er janvier 2006 une annuité de remboursement égale à : a. 30 % du produit hors taxes des cessions et concessions de licences, de brevets ou de savoir-faire, perçu au cours de l'année calendaire précédente lorsque lesdites cessions ou concessions portent surtout ou partie des résultats du programme aidé, b. 30 % du produit hors taxes généré par la commercialisation et notamment la vente à un tiers ou l'utilisation par le bénéficiaire pour ses besoins propres des prototypes, préséries, maquettes, réalisés dans le cadre du programment Aidé; que les sommes dues à l'ANVAR en application des alinéas a et b du présent article 4.1.2 s'imputeront en priorité et à due concurrence sur l'ultime échéance due à l'ANVAR en application de l'article4.1.1 et le cas échéant sur la pénultième' ; - en son article 3. 5 qu' 'en cas d'échec technique du programme prononcé par l'ANVAR, le bénéficiaire se trouvera délié de tous engagements et obligations lui incombant u titre du présent contrat sous réserve qu'il ait rempli tous les engagements et obligations lui incombant jusqu'à la date du constat d'échec et qu'il ait satisfait aux obligations prévues à l'article 4.3" ; - en son article 3.6 qu''en cas de succès technique partiel du programme prononcé par l'ANVAR, les conditions de remboursement de l'aide visées à l'article 4 pourront, le cas échéant, être adaptées d'un commun accord entre le bénéficiaire et l'ANVAR étant entendu que le bénéficiaire devra satisfaire aux obligations prévues à l'article 4.3" ; Que l'article IV des conditions générales prévoit : IV 1 : 'le constat d'échec commercial ou de succès commercial partiel du programme pourra être demandé par le bénéficiaire à l'ANVAR. Il appartiendra au bénéficiaire de faire savoir, notamment les moyens humains et techniques, financiers et commerciaux qu'il a déployés pendant un délai raisonnable pour commercialiser avec succès les résultats du programme. L'ANVAR pourra, au vu des éléments fournis par le bénéficiaire, prononcer soit le constat d'échec commercial du programme, soit le succès commercial partiel du programme' ; Considérant qu'il revenait à la société Xaga de faire constater préalablement l'échec du programme pour pouvoir contester ensuite le droit à remboursement de l'ANVAR (OSEO), et, à cet effet, de présenter une demande explicite et articulée de constatation de cet échec ; qu'il est constant qu'Oseo n'a procédé à aucun constat de l'échec du programme ; qu'il ne résulte pas des pièces invoquées par Xaga que cette dernière ait saisi Oseo d'une quelconque demande de constatation d'un tel échec ; que ne peut, à cet égard, s'interpréter comme une demande de Xaga en ce sens : - ni la lettre de Xaga à Oseo en date du 10 septembre 2007 (pièce nº 7 communiquée par Xaga), par laquelle Xaga se borne, pour solliciter un étalement du paiement de la première tranche de remboursement de 80.000,00 euros, à faire état de l'insuffisance de son chiffre d'affaires de juillet 2006 à juin 2007, sans aucune référence à un échec commercial du programme ; - ni la lettre de Xaga à Oseo en date du 28 septembre 2009 (pièce nº 2 communiquée par Xaga) qui ne fait état que de 'difficultés de trésorerie temporaires' de Xaga ; - ni le courriel de Xaga du 30 septembre 2009 (pièce nº 3 communiquée par Xaga), qui ne concerne que les modalités techniques de prélèvement, par Oseo, des sommes dues ;