Cour d'appel de Paris
K8, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 15-22.360 du 25/01/2017,  partie 5


AVOIR débouté M. [N] de sa demande de condamnation de la société Eiffage TP à lui payer les sommes de 34 162,80 euros à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires sur la base de 996 heures incluant le temps de trajet excédentaire de novembre 2002 au 18 janvier 2005, de 3 416,28 euros au titre des congés payés afférents, de 28 023,10 euros pour repos compensateur non pris, et de 2 802,31 euros au titre des congés payés afférents, ne retenant que les sommes de 6 694,27 euros titre des heures supplémentaires sur la base de 209 heures, 669,42 euros au titre des congés payés afférents et 64,06 euros au titre du repos compensateur, 
 
 AUX MOTIFS QUE sur la demande de paiement des heures supplémentaires et sur la demande de repos compensateur non pris, en application de l&apos;article 151 du Traite sur le fonctionnement de l&apos;Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte des droits fondamentaux de l&apos;Union européenne, l&apos;article L 3121-45 du code du travail, de l&apos;article L 3171-4 du code du travail, pour être valable une convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires ; qu&apos;est donc nulle, comme en l&apos;espèce la convention de forfait en jours, basée sur l&apos;accord national du 6 novembre 1998 relatif à la durée du travail dans les entreprises de bâtiment et travaux publics et sur un accord d&apos;entreprise qui prévoient seulement qu&apos;il appartient aux salariés de tenir compte des limites journalières et hebdomadaires et d&apos;organiser leurs actions dans ce cadre, et en cas de circonstances particulières d&apos;en référer à leur hiérarchie de rattachement, sans garantir que l&apos;amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent donc une bonne répartition, dans le temps, du travail du salarié et, en conséquence, la protection de sa sécurité et de sa santé ; qu&apos;il s&apos;ensuit qu&apos;il y a lieu d&apos;examiner la demande de paiement des heures supplémentaires formée par M. [N] ; QUE celui-ci argue du fait que, soumis à l&apos;horaire collectif de travail dans l&apos;entreprise, il a effectué 37 heures de travail par semaine au lieu des 35 heures qui constituent la durée légale ; que l&apos;employeur oppose que pour compenser les deux heures hebdomadaires supplémentaires, M. [N] a bénéficié de jours de réduction du temps de travail, ce à quoi le salarié réplique que le nombre de jours de RTT ne peut lui être opposé, du fait qu&apos;ils résultent d&apos;une convention de forfait nulle ; qu&apos;il se prévaut néanmoins de jours RTT non pris en plus des deux heures hebdomadaires résultant de la réduction du temps de travail ; qu&apos;il dénombre ces jours à 37 jours sur "la période prescrite" et de 21 jours sur la période non prescrite ; qu&apos;en application des articles L 3121-10 et suivants du code du travail, en cas de litige relatif à l&apos;existence ou au nombre d&apos;heures de travail effectuées, l&apos;employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu&apos;au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l&apos;appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d&apos;instruction qu&apos;il estime utiles ; qu&apos;en outre l&apos;absence d&apos;autorisation préalable des heures supplémentaires n&apos;exclut pas en soi un accord tacite de l&apos;employeur ; qu&apos;il résulte de la lecture des bulletins de salaire de M. [N] et des débats qu&apos;en se référant à l&apos;horaire collectif fixant à 37 heures hebdomadaires le temps de travail dans l&apos;entreprise, celui-ci a bénéficié de 11 jours de repos compensateur par an résultant de la réduction du temps de travail, fixant désormais à 35 heures la durée hebdomadaire de travail ; que certes les accords collectifs en cause sont nuls en ce qu&apos;ils ont organisé la convention de forfait litigieuse, pour ne pas présenter les garanties nécessaires en termes de sécurité et de santé du salarié ; que cette convention prévoyait notamment l&apos;attribution de 11 jours de RTT par an, pour compenser la réduction du temps de travail à 35 heures hebdomadaires alors que la durée effective hebdomadaire a été maintenue à 37 heures dans l&apos;entreprise ; qu&apos;il s&apos;en déduit que la problématique des jours RTT et des heures supplémentaires est exclusive l&apos;une de l&apos;autre ; qu&apos;il s&apos;agit, donc dans le cadre du présent litige de déterminer le nombre d&apos;heures supplémentaires éventuellement dues ; que compte-tenu du tableau des heures supplémentaires produit sur la période non prescrite, qui n&apos;est pas sérieusement contesté par l&apos;employeur, il apparaît que M. [N] justifie de 426 heures, constituant la différence de 2 heures hebdomadaires sur la période non prescrite allant de novembre/décembre 2002 à 2007 ; que par ailleurs, M. [N] expose, sur la même période, avoir bénéficié de 31 jours de repos compensateur liés à la réduction du temps de travail (RTT) pour lesquels il a été payé ; qu&apos;il ne peut donc, non seulement pas en réclamer le paiement, mais encore ces jours, qui représentent 217 heures doivent être déduits des heures supplémentaires revendiquées ; qu&apos;