cour d'appel d'Aix en Provence
18e Chambre B,  décision 17-12.991 du 30/05/2018,  partie 8



 ALORS, D'UNE PART, QUE l'obligation mise à la charge de l'employeur, par l'article 7 de la Convention collective nationale étendue des entreprises de propreté, de reprendre le contrat de travail des salariés affectés au marché qu'il remporte et de maintenir, en sus de leur rémunération mensuelle brute, les éléments de salaire à périodicité fixe, justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés de l'entreprise affectés postérieurement sur le même site ; qu'en condamnant la société ESPS à verser à Monsieur X... un rappel de prime d'insalubrité, quand elle avait constaté, d'une part, que cette prime relève « d'un avantage acquis qui existe au moins depuis 2004, date de reprise des contrats des salariés par la société ESPS par application des dispositions de l'accord du 29 mars 1990 annexé à la Convention collective nationale des entreprises de propreté, et bénéficie aux seuls employés affectés sur ce site [de Sainte Marguerite] en raison de l'avantage dont ils bénéficiaient préalablement à la reprise du marché » et, d'autre part, que le salarié avait été affecté sur le site de Sainte Marguerite postérieurement au transfert, ce dont il résultait que la différence de traitement était justifiée, la Cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement et l'article 7 de la Convention collective nationale étendue des entreprises de propreté ;
 
 ALORS, D'AUTRE PART, et subsidiairement, QUE lorsque le maintien des éléments de la rémunération des salariés transférés en application d'une convention collective est destiné à compenser un préjudice spécifique à cette catégorie de travailleurs, l'inégalité qui en résulte pour les salariés travaillant sur le même site est justifiée ; que pour juger que le maintien de la prime d'insalubrité au seul bénéfice des salariés transférés du site de Sainte Marguerite « n'est aucunement justifié par des raisons pertinentes et méconnaît en conséquence le principe d'égalité de traitement entre salarié », la Cour d'appel s'est bornée à affirmer que « le maintien des contrats de travail des salariés par la société HOPITAL SERVICE sur le site de l'hôpital Sainte Marguerite à Marseille ne résulte pas de l'application de la loi et n'est pas destiné à compenser un préjudice spécifique à la catégorie de ces travailleurs » ; sans examiner concrètement si, ainsi que l'invoquait l'exposante devant la Cour d'appel, les salariés du site de Sainte Marguerite n'avaient pas subi un préjudice spécifique du fait du transfert conventionnel de leur contrat de travail et que la Convention collective nationale des entreprises de propreté avait vocation à compenser par le maintien de la prime d'insalubrité, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe d'égalité de traitement et des dispositions de l'article 7 de la Convention collective nationale étendue des entreprises de propreté.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société ESPS à verser à Monsieur X... un rappel de prime de la majoration de salaire des dimanches travaillés outre les congés payés y afférents ;
 
 Aux motifs qu'aux termes de la convention collective applicable, les salariés qui sont amenés à travailler le dimanche bénéficient d'une majoration de leur rémunération égale à 20% ; que Monsieur X..., affecté sur le site de Sainte Marguerite, sollicite le versement d'une somme de 9 585,28 € correspondant à une majoration de 80% du taux horaire de base pour les dimanches travaillés, alors qu'il ne bénéficie que de la majoration prévue par la convention collective ; qu'il se prévaut de la situation de salariés du site de Saint Jean de Dieu qui ont bénéficié, par reprise de leur contrat de travail en application de l'article L 1224-1 du Code du travail, de cette majoration de 80% du taux horaire, ainsi que cela résulte de leurs contrats de travail et des avenants ; que la société ESPS soutient que cette majoration à 80% du taux horaire de base, qui résulte de la reprise des contrats de travail des salariés avec leurs avantages acquis préalablement à la reprise du marché sur le site de Saint Jean de Dieu, n'a pas vocation à s'appliquer aux salariés non concernés par cette reprise des contrats ; que les annexes aux avenants aux contrats de travail des salariés bénéficiaires de cette majoration sont intitulés : « Annexes à l'avenant de contrat de travail de Madame
 transférée de l'AGOH Saint Jean de Dieu vers Hôpital-Service dans le cadre de l'externalisation des activités de bio nettoyage et services hôteliers au 1er mai 2006 » et sont rédigées dans les termes suivants : « 1- Dimanche : la majoration pour le travail du dimanche est de 80% du taux horaire de base. 2- Jours enfants malades : 4 jours à 100%. 3- Les jours fériés travaillés ou les jours fériés tombant sur un jour de repos planifié ouvrent droit à une récupération de 7 heures base temps plein
 » ; qu'il résulte de ces annexes que les salariés dont les contrats de travail ont été repris étaient employés de l'association de gestion de l'oeuvre hospitalière (AGOH) Saint Jean de Dieu dont il n'est pas contesté qu'elle ne relève pas de la Convention collective des entreprises de nettoyage ;