décision 16-14.016 du 21/09/2017,  partie 2


qu'en jugeant en l'espèce que M. Z... relève de la catégorie B sans constater que le taux d'emploi était déterminé par l'application du barème d'évaluation des tâches en unités de valeur (UV), mais au contraire qu'un horaire de travail avait été stipulé et qu'il y avait lieu de lui accorder diverses sommes à titre de rappel de salaire et d'indemnité au regard du temps de travail qu'il avait effectivement consacré à l'exécution de son travail, la cour d'appel a violé l'article 18 de la convention collective nationale des gardiens, concierges et employés d'immeubles, dans sa version applicable au litige.
 
 Mais attendu, d'une part, que, selon l'article L. 7211-2 du code du travail, est considérée comme concierge, employé d'immeuble, femme ou homme de ménage d'immeuble à usage d'habitation, toute personne salariée par le propriétaire ou par le principal locataire et qui, logeant dans l'immeuble au titre d'accessoire au contrat de travail, est chargée d'en assurer la garde, la surveillance et l'entretien ou une partie de ces fonctions et d'autre part, qu'aux termes de l'article 18 de la convention collective nationale des gardiens concierges et employés d'immeubles dans sa version alors en vigueur, se rattachent au régime dérogatoire de la catégorie B excluant toute référence à un horaire, les salariés dont l'emploi répond à la définition légale du concierge ;
 
 Et attendu qu'ayant constaté que le salarié travaillait sans référence à un horaire précis et fait ressortir qu'il bénéficiait d'un logement accessoire au contrat de travail, la cour d'appel en a exactement déduit, hors toute contradiction, qu'il avait droit à une indemnité de préavis de trois mois en application de la convention collective nationale des gardiens concierges et employés d'immeubles ;
 
 D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
 
 PAR CES MOTIFS :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne le syndicat des copropriétaires de la résidence Saint-Joseph II, pris en la personne de son syndic, M. Y... ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un septembre deux mille dix-sept.
 
 MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour le syndicat des copropriétaires de la résidence Saint-Joseph II
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à la décision infirmative attaquée d'AVOIR dit que le contrat de travail liant M. Marc Z... au syndicat des copropriétaires de la communauté immobilière Saint Joseph II à [...], constitue un contrat de travail à temps complet et d'AVOIR condamné le syndicat des copropriétaires de la communauté immobilière Saint Joseph II, représenté par son syndic en exercice, aux dépens et à payer à M. Marc Z... les sommes de 20 328,53 euros à titre de rappel de salaire outre 2032,85 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés y afférents, 1000 € de dommages-intérêts pour dépassement de la durée légale du travail à temps partiel, 4000 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 4500 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 981,79 euros au titre du rappel de salaire sur les heures supplémentaires non rémunérées du mois d'août 2010, outre une somme par application de l'article 700 du code de procédure civile ;
 
 AUX MOTIFS QUE « Sur la demande de requalification du contrat : il résulte des pièces versées aux débats, et il n'est pas contesté, que par contrat daté du 24 août 2009, Monsieur Z... a été engagé à temps partiel en CDD de 6 mois à compter du 1er septembre 2009 en qualité d'employé d'immeuble "ayant la responsabilité de la distribution et de l'affichage de documents du syndicat ainsi que la surveillance générale en l'absence du gardien titulaire Monsieur C... ". La veille de la prise d'effet de ce contrat il a signé, par document distinct du 31 août 2009, un engagement auprès du syndic en ces termes : "objet : lettre d'engagement Monsieur le syndic, Je soussigné Marc Z... employé comme gardien à compter du 1er septembre 2009, m'engage à être physiquement présent dans la copropriété tous les jours, après ma fin de service (à savoir après 18 heures). Je m'engage également à répondre au téléphone fixe de service et au portable professionnel, à tout moment, et à intervenir en cas de nécessité ou d'urgence. J'accepte aussi d'effectuer tous les remplacements que l'on demandera et serai indemnisé en conséquence (SMIC). J'exercerai une surveillance permanente en l'absence du gardien titulaire". Par contrat du 17 février 2010 mentionnant "annule et remplace le CDD établi le 1er septembre 2009" le syndicat des copropriétaires a engagé Monsieur Z... en CDI à temps partiel. L'article 2 reprend les mêmes fonctions et indique en outre "Il sera également autorisé à remplacer un membre du personnel lors de congés ou d'arrêt maladie et rémunéré en conséquence".