Cour d'appel de Colmar, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 14-24.486 du 23/03/2016,  partie 2


Si, à ce jour, la salariée est en congé maternité, elle est transférable au sein de l'entreprise entrante, peu importe qu'elle ait été absente pour maladie avant son congé, sous réserve qu'elle remplisse les autres conditions prévues par l'annexe 7" et qu'il peut en être déduit a contrario que si la salariée n'est pas en congé de maternité à la date de la reprise du marché, la protection liée à la maternité n'a pas vocation à s'appliquer et que la période d'absence est appréciée quelle que soit la raison de celle-ci, sans prise en considération d'une éventuelle période de congé de maternité dans le délai de quatre mois considéré ;
 
 Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
 
 PAR CES MOTIFS :
 
 CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il a déclaré les appels recevables, l'arrêt rendu le 10 juillet 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Colmar ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Metz ;
 
 Condamne la société Samsic II aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois mars deux mille seize. 
 
 MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
 
 Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Matuchansky, Vexliard et Poupot, avocat aux Conseils, pour la société La Performante
 
 Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR condamné la société La Performante à payer à madame [F] les sommes de 20.172,46 ¿ au titre des salaires impayés du mois d'août 2011 au mois de mai 2014 inclus, de 1.402,36 ¿ au titre des congés payés jusqu'au mois de septembre 2013 et de 539,94 ¿ par mois de salaire outre 53,94 ¿ de congés payés, à compter du 1er juin 2014 pour les salaires et du 1er octobre 2013 pour les congés payés, jusqu'à sa reprise dans les effectifs ;
 
 AUX MOTIFS QUE madame [F], alors salariée de la société La Performante, avait été affectée par avenant à son contrat de travail en date du 1er octobre 2003, au nettoyage des sites du gymnase du Dojo dont le marché avait été perdu par son employeur au profit de la société Samsic avec effet au 23 février 2009 ; que l'annexe 7 de la convention collective nationale de la propreté assurait en cas de reprise de marchés par des employeurs successifs, une garantie d'emploi au personnel titulaire d'un contrat à durée indéterminée affecté sur le marché repris ; que cette clause de garantie d'emploi, dans sa version applicable au présent litige, subordonnait le transfert des contrats de travail en cours notamment à la condition suivante : « B) Etre titulaire : / - Soit d'un contrat à durée indéterminée et dans ce cas / - ne pas être absent depuis 4 mois au plus à la date d'expiration du contrat (à savoir du transfert du marché). Cette condition ne s'applique pas aux salariées qui seront en congé de maternité qui seront reprises sans limitation de leur temps d'absence » ; que madame [F] avait été en congé de maternité du 1er avril 2008 au 28 décembre 2008, puis en congés payés du 29 décembre 2008 au 3 janvier 2009 et en arrêt de maladie du 5 janvier 2009 au 8 février 2009 et en congés payés du 9 février au 7 mars 2009 ; qu'il fallait se placer au jour de la reprise du marché pour apprécier si un salarié était transférable ainsi que l'absence de plus de 4 mois à cette date ; qu'au jour de la reprise du marché le 23 février 2009 madame [F] n'était plus en congé de maternité puisque celui-ci avait pris fin le 28 décembre 2008 ; que l'enjeu du litige résidait dans le fait de savoir si l'absence due au titre du congé de maternité devait être prise en compte dans l'appréciation de sa période d'absence au 23 février 2009 ou non puisqu'en effet le texte prévoyait que « les salariées en congé de maternité ser[aient] reprises sans condition de leur temps d'absence » et si la période de congés payés devait ou non être considérée comme une absence au sens de ce texte ; que s'agissant des congés payés, la Cour de cassation dans un arrêt du 28 novembre 2000 (n° 98-42.813) avait rappelé que l'absence d'un salarié quel qu'en soit le motif faisait obstacle par application de l'annexe 7 à sa reprise par l'entreprise entrante ; qu'il n'y avait donc pas lieu de distinguer s'il s'agissait de congés payés ;