décision 16-26.910 du 09/05/2018,  partie 2



 3°/ que c'est au salarié qui conteste l'opposabilité de la convention de forfait contenue dans son contrat de travail d'établir que son employeur n'a pas organisé un entretien annuel individuel portant sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que la rémunération du salarié ; qu'en reprochant à l'employeur, pour faire droit à la demande de provision au titre des heures supplémentaires sollicitée par le salarié, de n'apporter aucun élément de nature à justifier la tenue effective des entretiens annuels prévus par les dispositions légales, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé ce faisant l'article 1315 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige, ensemble l'article 3121-46 du code du travail, dans sa rédaction applicable, et l'article 15-6 de l'accord d'entreprise du 24 mai 2014 ;
 
 4°/ que la détermination du montant non sérieusement contestable d'une créance d'heures supplémentaires ne peut se faire qu'à l'issue d'un examen des critiques formulées par l'employeur à l'encontre des éléments produits par le salarié pour étayer sa demande ; que pour contester les éléments produits par le salarié afin d'étayer sa demande d'heures supplémentaires, l'employeur faisait valoir d'une part que les plannings produits étaient incohérents et renvoyaient aux jours travaillés par le salarié sans précision sur les heures de travail effectuées, d'autre part que les télépéages ayant servi de base aux décomptes du salarié ne correspondaient pas uniquement aux trajets réalisés par ce dernier et qu'ils comportaient des erreurs de pointages, ensuite que les décomptes litigieux faisaient abstraction des pauses déjeuners prises et enfin que les mails produits étaient inopérants compte de la grande liberté dont bénéficiait le salarié dans l'organisation de son temps de travail, celui-ci disposant d'un ordinateur portable avec une connexion internet ; que l'employeur ajoutait, sans être contesté, que le salarié ne pouvait pas raisonnablement revendiquer le paiement d'heures supplémentaires d'un contrat à temps complet tandis que dans le même temps, il avait saisi la juridiction prud'homale au fond d'une demande de requalification de la relation contractuelle et des heures supplémentaires à temps complet avec une autre entreprise, ie. la polyclinique de la marche ; que pour faire droit à la demande de provision du salarié à hauteur de 50 000 euros, la cour d'appel s'est bornée à relever que non affectées d'incohérences manifestes justifiant qu'elles soient écartées, les pièces produites par le salarié pour étayer sa demande, pourront faire l'objet d'une discussion au fond sur certains points contestés ; qu'en statuant ainsi, sans examiner elle-même les contestations formulées par l'employeur sur les pièces produites par le salarié, préalable indispensable à la détermination de la part éventuellement non contestable de la créance du salarié, la cour d'appel a violé les articles L. 3171-4 et R. 1455-7 du code du travail ;
 
 5°/ que le juge des référés ne peut accorder une provision au salarié que dans les limites du montant non sérieusement contestable de sa créance ; qu'en se bornant à relever que le salarié fournissait des éléments de nature à étayer sa demande d'heures supplémentaires, pour faire droit à la demande de provision du salarié à hauteur de 50 000 euros, sans faire ressortir en quoi cette somme correspondait au volume non sérieusement contestable des heures supplémentaires accomplis par le salarié, ni en préciser le nombre, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article R. 1455-7 du code du travail ;
 
 Mais attendu qu'ayant relevé que l'accord national du 27 janvier 2000 relatif à la réduction du temps de travail, applicable à la branche de l'hospitalisation privée, renvoyait à des accords d'entreprise ou d'établissement pour la mise en place de conventions de forfait en jours et constaté qu'un tel accord n'avait été conclu que le 23 mai 2014, ce dont il résultait que l'employeur ne pouvait pas se prévaloir de la convention individuelle de forfait en jours incluse dans le contrat de travail du 21 janvier 2013, en l'absence d'accord collectif préalable le prévoyant, la cour d'appel, par ces seuls motifs, a pu retenir que l'obligation de payer des heures supplémentaires n'était pas sérieusement contestable ;
 
 Et attendu que c'est dans l'exercice des pouvoirs qu'elle tient de l'article R. 1455-7 du code du travail que la cour d'appel, qui n'avait pas à procéder à d'autres recherches, a fixé, à la somme qu'elle a retenue, le montant de la provision ;
 
 D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
 
 PAR CES MOTIFS :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne la société Polyclinique X... aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Polyclinique X... à payer à M. Y... la somme de 3 000 euros ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du neuf mai deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
 
 Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Polyclinique X...