décision 16-25.557 du 30/05/2018,  partie 6


que l'article 5-2-1 dispose que le salaire peut être fixé pour une durée supérieure à 35 heures "à condition que cette durée et le salaire forfaitaire correspondant résultent du contrat individuel écrit de travail ou d'un avenant à celui-ci " ; que selon l'article 4-2-3, le maintien dans le cabinet en cas d'accès à la profession en cours de contrat de travail "nécessite un nouveau contrat de travail écrit" ; qu'il résulte enfin de l'article 8-1-2-3 réservé à la rémunération des "personnels autonomes" dans sa version applicable au litige que "Les parties au contrat de travail déterminent par écrit les modalités d'appréciation du volume d'activité, des objectifs, des missions tant fonctionnelles qu'opérationnelles confiées" ; qu'en retenant, pour le débouter de sa demande en rappel de salaires pour heures supplémentaires, que Monsieur X... devait se voir reconnaître la qualification de cadre dirigeant sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si l'exclusion, pour cette catégorie de cadre, de la réglementation de la durée du travail n'était pas subordonnée à la rédaction d'un écrit qui, en l'espèce, faisait défaut, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions conventionnelles susvisées, ensemble de l'article L. 3111-2 du code du travail ;
 
 2°) ALORS QUE les deux contrats de travail écrits signés par Monsieur X... le 24 novembre 1999 (articles 4 et 5) et le 13 janvier 2000 (article 2) prévoyaient expressément un horaire de travail de trente neuf heures hebdomadaires et stipulaient que la rémunération convenue était servie "pour un horaire de 169 heures mensuelles" ; qu'en appliquant à ce salarié la qualification de cadre dirigeant ainsi expressément exclue par les mentions de son contrat de travail écrit, la Cour d'appel a violé les articles 4-2-3, 5-2-1, 6 et 8-1-2-3 de la Convention collective nationale des cabinets d'experts-comptables et de commissaires aux comptes du 9 décembre 1974, ensemble l'article L. 3111-2 du code du travail ;
 
 3°) ALORS subsidiairement QUE pour retenir ou écarter la qualité de cadre dirigeant, il appartient au juge d'examiner la fonction que le salarié a réellement occupée, pendant la période contestée, au regard de chacun des critères cumulatifs énoncés par l'article L.3111-2 du code du travail, à savoir qu'un cadre dirigeant se voit confier des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps, qu'il est habilité à prendre des décisions de façon largement autonome et qu'il perçoit une rémunération se situant parmi les plus élevées des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise ou l'établissement ; qu'en retenant que Monsieur X... était cadre dirigeant après avoir "exami[né] le contenu précis des missions réalisées par Monsieur X... au sein du cabinet Y... en sa qualité d'expert comptable", soit "depuis le 5 octobre 2010" (jugement p.4 pénultième alinéa), sans vérifier précisément les conditions réelles d'emploi de l'intéressé au regard de chacun des critères édictés à l'article L.3111-2 du code du travail pour la période de sa réclamation d'heures supplémentaires, formulée "au titre des années 2008, 2009 et 2010" (jugement p.6 alinéa 5), c'est à dire pour une période antérieure à l'acquisition de la qualité d'expert comptable et à l'exercice des prérogatives y attachées, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
 
 4°) ALORS encore QUE pour retenir ou écarter la qualité de cadre dirigeant d'un salarié, il appartient au juge d'examiner la fonction que le salarié a réellement occupée au regard de chacun des critères cumulatifs énoncés par l'article L. 3111-2 du code du travail, à savoir qu'un cadre dirigeant se voit confier des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps, qu'il est habilité à prendre des décisions de façon largement autonome et qu'il perçoit une rémunération se situant parmi les plus élevées des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise ou l'établissement ; que dans ses écritures oralement reprises, Monsieur X... avait offert de démontrer que, comme n'importe quel salarié de l'entreprise, son emploi du temps était étroitement contrôlé par Monsieur Y... ; que pour lui reconnaître la qualité de cadre dirigeant la cour d'appel s'est bornée à énoncer qu'il "avait toute latitude dans l'organisation de son emploi du temps, prérogative classique d'un expert comptable gérant en direct une clientèle qui lui est propre et bénéficiant d'un très large pouvoir de décision sur ses propres clients, dossiers sur lesquels les autres associés n'interviennent pas (...)" ; qu'en se déterminant par ce motif abstrait et inopérant, déduit de sa seule qualité d'expert comptable et des "prérogatives classiques" y attachées, sans vérifier précisément les conditions réelles de son activité au regard du critère contesté d'indépendance dans l'organisation de son emploi du temps, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision ;
 
 5°) ALORS QUE le juge ne doit pas dénaturer les écrits qui lui sont soumis ; que les bulletins de salaire de Monsieur X... mentionnaient le versement d'une rémunération de 86 146,50 € en 2008, 94 574,12 € en 2009 et 62 220,87 € en 2010 ;