décision 16-20.691 du 16/05/2018,  partie 4


que pour cette contrepartie, la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires de transport prévoit en son article 3.1 une prime horaire de 20% s'ajoutant à la rémunération effective d'une part, et en son article 3.2 une compensation sous forme de repos d'une durée égale à 5% du travail nocturne en complément de la compensation pécuniaire d'autre part ; que l'arrêté du 2 juillet 2002 portant extension du protocole d'accord de branche du 14 novembre 2001, qui a introduit l'article 3.2 initialement réservé aux travailleurs accomplissant au moins 50 heures de nuit par mois, a expressément indiqué que la compensation sous forme de repos devait être accordée à tous les personnels sédentaires de nuit ; que la société intimée, qui reconnaît ne pas avoir attribué de repos compensateur et qui soutient y avoir substitué une compensation financière, se prévaut d'un procès verbal d'accord du même jour que l'accord de branche du 14 novembre 2001, selon lequel les partenaires sociaux ont convenu qu'une compensation pécuniaire équivalente pouvait se substituer au repos compensateur et s'ajouter à celle prévue à l'article 3.1 ; Que ce procès-verbal d'accord, qui n'a pas fait l'objet d'un arrêté ministériel d'extension, ne peut cependant déroger aux dispositions impératives de l'arrêté d'extension du 2 juillet 2002 ; Qu'au demeurant, contrairement à ce que soutient la société intimée, le protocole d'accord n'a pas été annexé à l'accord du 14 novembre 2001 étendu, mais le président de la commission nationale d'interprétation et de conciliation prévue par la convention collective s'est borné à donner acte de son dépôt ;; Qu'au surplus, le protocole d'accord ne peut déroger à des dispositions légales qui sont d'ordre public en ce qu'elles ont pour objet la protection de la santé des travailleurs ; que la société intimée est dès lors tenue d'attribuer des repos d'une durée égale à 5% du travail nocturne accompli ; que la société intimée fait valoir que le travail nocturne doit être diminué des temps de pause qu'elle affirme avoir été observés ; Qu'elle n'apporte cependant aucun élément au soutien de son assertion ; Que faute pour la société intimée de préciser la durée des pauses qu'elle soutient avoir consenties au salarié appelant, elle est tenue par les énonciations des bulletins de paie qu'elle a délivrés ; qu'en conséquence, le salarié est fondé à obtenir l'attribution des heures de repos compensateurs qu'il réclame exactement en contrepartie des heures de nuit que son employeur a mentionnées comme ayant été accomplies ou, en cas d'inexécution par l'employeur, une indemnité compensatrice desdits repos » ;
 
 ALORS, D'UNE PART, QU'en se fondant sur le statut de travailleur de nuit des salariés et en leur accordant à ce titre, sur le fondement des articles L. 3122-31 et L. 3122-39 du code du travail, des repos compensateurs, ou en cas d'inexécution, une indemnité compensatrice, cependant qu'il ressort de ses propres constatations que « le salarié appelant déclare renoncer à revendiquer cette qualité de travailleur de nuit » (arrêt p. 4 § 5), la cour d'appel a dénaturé les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
 
 ALORS, D'AUTRE PART, QU'en déduisant l'application des dispositions légales sur le travail de nuit de la circonstance selon laquelle « la société intimée a, selon les énonciations des bulletins de paie, appliqué certaines dispositions conventionnelles instituées dans l'intérêt des travailleurs de nuit », cependant que l'octroi aux salariés, par décision de l'employeur, d'avantages conventionnels supplémentaires afférents au travail de nuit ne valait pas, au profit des salariés, extension contractuelle du statut légal de travailleur de nuit, la cour d'appel a violé les articles L. 1221-1, L. 3122-31 et L. 3122-39 du code du travail ;
 
 ALORS, DE TROISIEME PART ET EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE selon l'article L. 3122-40 du code du travail « la contrepartie dont bénéficient les travailleurs de nuit est prévue par la convention ou l'accord mentionné à l'article L. 3122-33 », c'est à dire par une convention ou un accord collectif de branche étendu ou un accord d'entreprise ou d'établissement ; que selon l'article L. 3122-39 « les travailleurs de nuit bénéficient de contreparties au titre des périodes de nuit pendant lesquelles ils sont employés sous forme de repos compensateur et, le cas échéant, sous forme de compensation salariale » ; que par application combinée de ces textes, la contrepartie au travail de nuit instaurée par convention ou accord collectif de branche peut prendre la forme de repos compensateur ou de compensation salariale ; que l'accord de branche du 14 novembre 2001 sur le travail de nuit pour le personnel des entreprises de transport routier est en conséquence conforme aux dispositions légales d'ordre public en ce qu'il prévoit la compensation du travail de nuit sous forme de majoration salariale ; qu'en retenant le contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 3122-33, L. 3122-39 et L. 3122-40 du code du travail, ensemble les articles 3.1 et 3.2 de l'accord de branche du 14 novembre 2001 sur le travail de nuit pour le personnel des entreprises de transport routier.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) (au soutien des 39 pourvois n°W 16-20.691 (pilote) à N 16-20.729)