Cour d'appel de Metz, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-13.969 du 29/05/2019,  partie 3


qu'en déclarant irrecevable la demande du salarié devant la cour d'appel de renvoi, au titre de l'inobservation des règles relatives à l'ordre des licenciements, au motif que la première cour d'appel avait rejeté la demande du salarié formée au titre du préjudice subi du fait de l'attitude abusive et discriminatoire de l'employeur, cette première demande englobant par nature celle-ci, la cour d'appel a violé, par fausse application l'article 1351 ancien, devenu 1355 du code civil, ensemble et par refus d'application, l'article L. 321-1-1 dans sa rédaction applicable, devenu l'article L. 1233-5 du code du travail.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR partiellement débouté le salarié de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires réalisées et, en conséquence, de l'AVOIR partiellement débouté de sa demande au titre du repos compensateur ;
 
 AUX MOTIFS QUE, sur les heures supplémentaires, l'article L. 3174-4 du code du travail dispose que : "En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles" ; que le fait pour le salarié de n'avoir pas fait valoir ses droits pendant l'exécution du contrat ne vaut pas de sa part renonciation au paiement des heures supplémentaires, peu important au demeurant qu'il soit le seul de ses anciens collègues à le faire ; qu'en l'espèce, M. K... soutient qu'à compter du mois d'avril 2000, lorsqu'il a été promu responsable de magasin, il devait en permanence être présent aux heures d'ouverture de ce dernier, qu'il travaillait donc au minimum 44 heures par semaine correspondant aux heures d'ouvertures du magasin et effectuait en outre des heures au-delà de ces heures d'ouverture, afin notamment de recenser les pièces nécessaires aux réparations des véhicules arrivées à l'atelier au cours de la journée, puis d'effectuer les commandes en rapport ; qu'à l'appui de ses prétentions, il produit: - une photographie de l'affiche des heures d'ouverture d'un local commercial à l'enseigne « Auto Avenir Arden - 3A, RECEPTION APRES VENTE », et qui indique "du lundi au vendredi de 8 h à 12 h et de 14 h à 18 h  le samedi de 8h à 12 h", soit 44 heures hebdomadaires; - les attestations de M. G... Q... et de M. S... X..., salariés ayant travaillé à ses côtés, de M. H... I..., de Mme R... C..., clients du magasin de Sedan, enfin de M. Y... L..., responsable de ce site au cours du mois de juillet 2001, lesquels confirment les heures d'ouverture du magasin sur la semaine et que M. K... était présent non seulement pendant toutes ces heures, mais aussi au-delà ; - des documents informatiques édités pour certains en dehors des plages horaires d'ouverture ; que le salarié fournit donc des éléments suffisamment précis et concordants rendant possible l'appréciation du volume de travail supplémentaire allégué et permettant à l'employeur de répondre ; qu'il étaye ainsi sa demande ; que l''employeur n'explique pas à quel titre il conviendrait de douter de l'objectivité d'anciens salariés de l'entreprise comme M. Q..., M. X... ou M. L... ; que M. L... n'ait travaillé que quelques jours avec M. K... ou que, par ailleurs, les clients ayant témoigné n'aient pas été présents tous les jours au magasin, il appartient en tout état de cause à l'employeur d'établir que les constatations faites par ces témoins ne sont pas crédibles ou qu'elles ne sont pas représentatives de l'activité réelle du salarié. M. K..., entendu par les premiers juges dans le cadre de la comparution personnelle que ceux-ci avaient ordonnée, a fait valoir qu'il suivait les heures d'ouverture de la concession, qu'il lui arrivait de rester plus tard en fonction de la clientèle encore présente, qu'il n'existait aucune fiche horaire à transmettre à la comptabilité, qu'il n'a pris que quelques journées de récupération, que certaines demandes à ce titre lui ont été refusées, parce qu'il n'y avait pas de personnel pour le remplacer ; que M. J..., également entendu à cette occasion, a indiqué qu'il était responsable de 3 sites, que M. K... travaillait seul sur celui de Sedan, qu'il commandait directement ses pièces pour le client, que le salarié travaillait 39 heures par semaine, du lundi au vendredi ainsi que le samedi matin, que les heures travaillées étaient récupérées, qu'il pouvait disposer de deux journées par mois pour récupérer, qu'il n'existait aucun décompte écrit, qu'à compter de décembre 2001, M. F... a réorganisé ses horaires de travail sur 37 heures 30 hebdomadaires, dont un samedi sur deux et qu'aucune journée de récupération ne lui a été refusée ;