Cour d'appel de Rennes,  décision 12-12.979 du 15/09/2015,  partie 2


que les consorts X...ne sont pas davantage fondés à contester la constitution par Amélie Z...d'une servitude par destination du père de famille au motif que celle-ci était en indivision avec ses quatre enfants sur des biens provenant de la succession de son mari alors que le jugement du tribunal de grande instance de GUINGAMP du 9 mai 1979 reconnaît l'existence de celle-ci » (arrêt pages 5 et 6) ; 
 
 ALORS 1°) QUE les servitudes discontinues, telle une servitude de passage, ne peuvent s'établir que par titres et doivent être publiées pour être opposables aux tiers ; qu'en se bornant à affirmer que la parcelle appartenant aux consorts X...était grevée d'une servitude de passage au profit de la parcelle dont la SCI Saint-Gildas était propriétaire en vertu d'un testament olographe, pour en déduire que la servitude contestée par les consorts X...figurait dans un titre de propriété, sans constater que ladite servitude avait été publiée, à défaut de quoi elle était inopposable aux tiers, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 691 du code civil ; 
 
 ALORS 2°) QUE la protection possessoire et le fond du droit ne sont jamais cumulés ; qu'en décidant néanmoins que le jugement du tribunal de grande instance de Guingamp en date du 9 mai 1979 avait reconnu l'existence d'une servitude de passage, quand cette décision avait statué au possessoire en modifiant l'assiette de la servitude et était dépourvue de l'autorité de la chose jugée au pétitoire, la cour d'appel a violé l'article 1265 du code de procédure civile ; 
 
 ALORS 3°) QU'il n'y a destination du père de famille que lorsqu'il est prouvé que les deux fonds actuellement divisés ont appartenu au même propriétaire, et que c'est par lui que les choses ont été mises dans l'état actuel duquel résulte la servitude ; que la destination du père de famille vaut titre à l'égard des servitudes discontinues lorsqu'il existe, lors de la division du fond, des signes apparents de la servitude ; qu'en se bornant à affirmer, pour décider de la constitution d'une servitude par destination du père de famille, qu'existaient à l'endroit où se trouvait l'ancien portillon aujourd'hui disparu les traces d'un aménagement sous la forme d'une dalle au sol et de vestiges de montants, sans rechercher si au moment de la division du fonds, la situation des lieux révélait des signes apparents de servitude, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 693 et 694 du code civil. 

SECOND MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR rejeté la demande des consorts X...tendant à voir juger que la servitude de passage de la SCI Saint-Gildas était éteinte par son non usage pendant plus de trente ans ; 
 
 AUX MOTIFS QUE : « Sur l'extinction de la servitude de passage par non usage Considérant que le non-usage, qui permet l'extinction de la servitude, doit avoir eu une durée de trente ans ; qu'il incombe au propriétaire du fonds dominant de démontrer que la servitude de passage, dont il n'a pas la possession actuelle, a été exercée depuis moins de trente ans ; que cette preuve doit résulter des faits démontrant un exercice de la servitude durant cette période ; que la SCI SAINT-GILDAS admet ignorer si les propriétaires antérieurs à son acquisition du 30 janvier 2007 ont usé de cette servitude ; que la SCI SAINT-GILDAS, ayant demandé le rétablissement de la servitude, moins de trente ans après que le tribunal de grande instance de GINGAMP ait modifié l'assiette de celle-ci, a ainsi interrompu la prescription pour non-usage ; qu'en conséquence, la servitude de passage sur le fonds appartenant aux consorts X...n'est pas éteinte par non usage trentenaire. » (arrêt p. 6) ; 
 
 ALORS QUE la servitude est éteinte par le non usage pendant trente ans, lesquels commencent à courir du jour où l'on a cessé d'en jouir lorsqu'il s'agit de servitudes discontinues ; qu'en fixant le point de départ de la prescription de trente ans au jour du jugement ayant modifié l'assiette de la servitude, pour en déduire que la prescription avait été interrompue par la demande en justice de la SCI Saint-Gildas, quand le point de départ de la prescription était constitué par le dernier acte d'exercice de la servitude et non par la décision de justice qui en avait fixé l'assiette, la cour d'appel a violé les articles 706 et 707 du code civil.