Cour d'appel de Chambéry,  décision 14-85.480 du 01/12/2015,  partie 3


qu'en outre, il convient de relever que le document " ordre de service " émane manifestement de la direction dès lors qu'il définit la nature, la qualité des actes demandés aux salariés pendant le service et élabore un système de retrait de pourboires pour sanctionner les fautes comme les retards, les tenues et présentations incorrectes, les mauvais comportements ".... avant une sanction plus sévère " ; qu'au demeurant, les retenues pécuniaires constatées sur le cahier des pourboires montrent qu'elles ont un lien direct avec la qualité du travail fourni alors que M. D... était la seule personne qui avait l'autorité et les moyens de sanctionner au sein du restaurant et qu'il n'avait donné aucune délégation de pouvoir à l'un de ses salariés pour exercer, à sa place, ce pouvoir disciplinaire ; qu'ainsi, il est démontré que la gestion des pourboires n'était nullement l'affaire du seul personnel et qu'elle constituait bien pour M. D..., un moyen déterminant dans sa stratégie de management du personnel ; qu'il résulte de ces constatations que ces sommes ont perdu leur caractère de pourboire dès lors qu'elles n'étaient pas intégralement versées au personnel en contact avec la clientèle et qu'elles étaient centralisées et gérées par la direction ; qu'en conséquence, ces sommes, versées par l'employeur aux salariés de la société Robert's La Cendrée en fonction du travail effectué et en rémunération de celui-ci auraient dû être mentionnées sur les bulletins de paie des salariés et être soumises aux cotisations et contributions sociales et ce conformément à l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale qui dispose " pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, notamment les salaires ou gains les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l'entremise d'un tiers à titre de pourboire " ; qu'en éludant intentionnellement ces sommes de leurs déclarations sociales périodiques, destinées aux versements des cotisations et contributions sociales, les prévenus se sont bien rendus coupables de travail dissimulé par minoration des déclarations sociales qui doivent être faites aux organismes de protection sociale ;
 " 1°) alors qu'aux termes de l'article L. 3244-1 du code du travail, hors le cas des pourboires correspondant à un pourcentage obligatoirement ajouté aux notes des clients, les pourboires constituent un salaire si et seulement si ils ont été remis entre les mains de l'employeur par les clients ou centralisés par lui ; que la remise de pourboires par la clientèle à l'employeur et la centralisation des pourboires par ce dernier supposent qu'il ait été mis en possession matérielle de la totalité des sommes correspondant aux pourboires soit initialement par la clientèle soit ultérieurement en les centralisant, ce qui n'est le cas ni lors de la fixation initiale et générale d'un principe de répartition des pourboires entre postes ni à l'occasion de retenues pécuniaires ponctuelles ; qu'en imputant au gérant la fixation initiale et générale d'une clé de répartition des pourboires et la réalisation de retenues sur certains pourboires à titre de sanctions exceptionnelles, cependant que les constatations du rapport de contrôle, corroborées par les pièces produites par la défense, établissaient que la comptabilisation, le dépôt sur un compte bancaire et la répartition finale des pourboires en fin de saison incombaient aux seuls salariés de la société à l'exclusion de M. D..., la cour d'appel a violé les articles L. 3244-1, L. 3244-2, L. 8221-3 et L. 8221-5 du code du travail ;
 " 2°) alors que nul n'est responsable pénalement que de son fait personnel ; qu'en déclarant le gérant de la société demanderesse coupable de travail dissimulé par non intégration dans les cotisations sociales des pourboires qui auraient été centralisés et répartis par l'employeur, lorsque les constatations du procès-verbal de l'inspection du travail, corroborées par les pièces versées aux débats par la défense, établissaient que le gérant n'était intervenu ni dans la comptabilité des pourboires, assurée par le responsable de salle et le chef de cuisine lesquels les inscrivaient sur un cahier, ni lors de leur dépôt effectué sur le compte bancaire ouvert au nom du chef de cuisine, ni lors de leur répartition en fin de saison entre les divers salariés par le responsable de salle et le chef de cuisine, ni dans la rédaction d'une convention de pourboires que le chef de cuisine reconnaissait avoir établie et lorsque aucun élément de preuve n'établissait qu'il avait rédigé le document « ordre de service » prévoyant en son article 7 des retenues sur pourboires à titre de sanctions, lequel n'était pas signé par lui, et que l'expertise du 10 avril 2014 démontrait qu'il ne pouvait être l'auteur des mentions manuscrites relatives à ces retenues figurant au cahier des pourboires tenu par les salariés susvisés, ce qui excluait toute participation personnelle du gérant aux faits de travail dissimulé poursuivis, la cour d'appel a violé le principe susvisé et l'article 121-1 du code pénal ;
 " 3°) alors que les délits de travail dissimulé par dissimulation d'activité et par dissimulation d'emploi salarié sont des infractions intentionnelles ;