Cour d'appel de Colmar, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-15.384 du 26/09/2018,  partie 8



 ALORS en deuxième lieu et subsidiairement QUE la dissimulation d'emploi salarié prévue par le dernier alinéa de l'article L. 8221-5, 2°, du code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; que, pour faire droit à la demande du salarié relativement à l'octroi d'une indemnité pour travail dissimulé, la cour d'appel a estimé qu'il ressortait des données de fait que la société B... Z... a sciemment omis de régler toutes les heures de travail effectuées par M. X... ; qu'en statuant ainsi, alors que seule la mention intentionnelle par l'employeur d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué, et non le fait d'avoir omis de régler toutes les heures de travail, est susceptible de caractériser un travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, la cour d'appel a violé, par fausse application, l'article L. 8221-5, 2°, du code du travail ;
 
 ALORS en troisième lieu QUE la dissimulation d'emploi salarié prévue par le dernier alinéa de l'article L. 8221-5, 2°, du code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; qu'en l'espèce, il ressort de l'arrêt attaqué que la cour d'appel a relevé, d'une part, que l'employeur allègue des mauvaises manipulations par le salarié de son appareil chronotachygraphe sans démontrer la réalité de cette pratique constante de M. X..., que, d'autre part, non seulement l'employeur ne justifie pas des temps corrigés par lui, mais il fait état d'une pratique de décompte trimestriel des heures de travail mise en place à partir de février 2010 avec un paiement « provisionnel» mensuel de 215 heures de travail, et dont le respect n'est même pas établi en l'absence de justification des temps corrigés, et, enfin, qu'il s'avère que dès lors que l'employeur a appliqué un temps de travail mensuel évalué à 215 heures, il n'a plus mentionné sur les bulletins de paie du salarié que les temps de conduite ; que la cour d'appel en a déduit qu'il ressortait de ces données de fait que l'employeur a sciemment omis de régler les heures de travail effectuées par M. X... ; qu'en statuant ainsi, en déduisant l'intention de l'employeur du seul non-paiement de la totalité des heures de travail effectuées, la cour d'appel a violé l'article L. 8221-5, 2°, du code du travail.