décision 16-12.809 du 07/12/2017,  partie 3


que faute de justifier du temps de travail accompli par son employée de maison, ni même ses temps de présence en Normandie puisque sa résidence principale se trouvait en région parisienne, et les nombreuses attestations émanant de parents ou d'amis n'indiquant nullement les horaires effectués par la salariée, il en résulte que l'employeur ne rapporte pas la preuve qui lui incombe des heures de travail effectuées exactement par sa salariée ; qu'en conséquence, il y a lieu de la condamner à verser à Mme Y... la somme que cette dernière réclame en complément de celles perçues pour rémunérer le temps plein présumé, sur la base d'un calcul non critiqué, sauf à exclure de sa demande sa réclamation au titre du travail du dimanche, Mme Z... justifiant par de nombreuses attestations qu'elle passait la journée du dimanche chez son fils ou était amenée au restaurant et qu'elle ne demandait pas à Mme Y... sa présence, la seule attestation en sens contraire émanant de la propre fille de la salariée, Sabrina C... dont l'affirmation excessive est dénuée de sincérité ; qu'iI y a lieu dès lors de condamner l'employeur à régler :
 - au titre de juin 2011, la somme 1 631,56 euros,
 - au titre de juillet 2011, la somme de 1 575,86 euros,
 - au titre d'août 2011, la somme de 1 452,96 euros,
 - au titre de septembre 2011, la somme de 1 452,96 euros
 - au titre d'octobre 2011, la somme de 1 797,08 euros soit au total, la somme de 7 910,42 euros
 - augmentée des congés-payes y afférents (791,04 euros).
 
 Alors, d'une part, qu'aux termes de l'article L. 7221-1 du code du travail, est considéré comme employé de maison le salarié employé par des particuliers à des travaux domestiques ; que selon l'article L. 7221-2 du code du travail, « sont seules applicables au salarié défini à l'article L. 7221-1 les dispositions relatives : 1° Au harcèlement moral (...) ; 2° A la journée du 1er mai (...) ; 3° Aux congés payés (...) ; 4° Aux congés pour évènements familiaux   ; 5° A la surveillance médicale définie au titre II du livre VI de la quatrième partie »; que la durée du travail, et en particulier les dispositions de l'article L. 3123-14 du code du travail relatives au travail à temps partiel, n'entre pas dans cette énumération ; que le chèque emploi-service n'a ni pour objet, ni pour effet, de modifier le régime du contrat de travail d'un salarié assujetti à la convention collective des employés de maison ; qu'en conséquence, les règles applicables au travail à temps partiel n'y trouvent pas application ; qu'ainsi, en énonçant que l'emploi de Mme Y..., employée de maison rémunérée par chèque emploi-service, était présumé à temps complet au seul motif qu'il n'y avait pas de contrat écrit, la cour d'appel a violé l'article L. 7221-1 du code du travail ;
 
 Alors, d'autre part, qu'en affirmant que « S'il est vrai que l'article L. 7221-2 du code du travail ne cite pas l'article L. 3123-14 du code du travail parmi les dispositions applicables aux employés de maison, la liste n'est pas limitative, les particuliers ayant des employés de maison à leur service ne sauraient se dispenser d'appliquer cet article alors même que la convention collective nationale impose, au-delà des exigences de l'article L. 3123-14, la rédaction d'un contrat écrit pour tous les salariés y compris ceux travaillant à temps complet. » alors qu'il est constant que cette liste est limitative et exclut l'application aux salariés assujettis à la Convention collective nationale des employés de maison de l'article L. 3123-14 du code du travail, ce qui ne dispense pas les particuliers employeurs de rédiger un contrat de travail écrit, la Cour d'appel s'est prononcée en violation de l'article L. 7221-2 du Code du travail ;
 
 Alors, subsidiairement, que s'il résulte de l'article L. 1271-5 du code du travail qu'en cas de chèque emploi-service, l'emploi d'un salarié plus de huit heures par semaine sans contrat écrit fait présumer que l'emploi est à temps complet, l'employeur qui conteste cette présomption peut rapporter la preuve de la durée convenue, et que le salarié avait connaissance des rythmes de travail et n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en énonçant dès lors que « faute de justifier du temps de travail accompli par son employée de maison, ni même ses temps de présence en Normandie puisque sa résidence principale se trouvait en région parisienne   il en résulte que l'employeur ne rapporte pas la preuve qui lui incombe des heures de travail effectuées exactement par sa salariée », pour en déduire qu'il y avait lieu de verser à Mme Y... la somme que cette dernière réclamait en complément de celles perçues pour rémunérer le temps plein présumé, la Cour d'appel s'est prononcée par des motifs inopérants, violant l'article L. 1271-5 du code du travail, ensemble l'article L. 3123-14 du code du travail ;