décision 16-18.835 du 06/12/2017,  partie 4



 11°/ qu'un marché biface se caractérise par des interactions de deux types au moins d'agents économiques qui conduisent à des externalités de réseau dans lesquelles l'activité économique d'un opérateur - consommateur ou producteur - influe positivement ou négativement sur le bénéfice susceptible d'être retiré par un autre agent de sa propre activité, sans passage par un marché ni transfert monétaire ; que lorsqu'elle examine le marché biface des plates-formes internet, l'Autorité ne peut pas se dispenser d'analyser concrètement les caractéristiques du marché amont et du marché aval ainsi que leurs interactions réciproques ; qu'en considérant que l'Autorité avait suffisamment tenu compte de la nature biface du marché en envisageant l'existence d'un marché amont de l'approvisionnement de stocks d'invendus et retenu que l'identification d'un marché amont, voire hypothétique "suffisait" pour poursuivre l'analyse de la délimitation d'un marché aval quand il lui incombait au contraire d'examiner concrètement les caractéristiques du marché amont de l'approvisionnement en stocks d'invendus et celles du marché aval de la distribution de ces stocks, la cour d'appel a violé les articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce ;
 
 Mais attendu, en premier lieu, qu'après avoir approuvé l'analyse de l'Autorité selon laquelle les éléments du dossier de l'instruction ne permettaient pas d'établir l'existence d'un marché de la vente événementielle en ligne, tel que défini dans la notification de griefs, pour la période 2005-2011, l'arrêt relève que l'Autorité a, à juste titre, souligné que le secteur du déstockage de produits invendus avait connu une très forte évolution, marquée par l'essor des sites de e-commerce proposant une offre de déstockage, puisque plus d'une centaine de sociétés proposant des ventes événementielles de stocks d'invendus sur internet avaient été créées entre 2005 et 2011, qui intervenaient soit exclusivement en ligne soit par adossement à des entreprises spécialisées dans le déstockage physique ; qu'il ajoute que, sur le plan qualitatif, l'Autorité a également souligné les importantes évolutions technologiques du secteur qui ont, elles aussi, affecté les comportements d'achat des consommateurs ; qu'il retient qu'en l'état de ces évolutions rapides et de leur impact sur les consommateurs, qui ont été soulignés dans la notification de griefs, il ne serait plus possible d'identifier et de porter une appréciation rétrospective sur des comportements passés, et aujourd'hui différents, des consommateurs et en déduit que c'est à juste titre que l'Autorité a constaté que l'analyse de la substituabilité du côté de la demande, pour la période visée par le grief, indispensable à la détermination du marché pertinent, n'était plus concevable, dès la date de sa décision, dans la mesure où la perception contemporaine qu'ont les acteurs du marché sur les possibilités de substitution qui leur étaient offertes ou qu'ils considéraient comme telles, près d'une décennie plus tôt, ne pourrait être considérée comme suffisamment fiable ; qu'ayant ainsi fait ressortir qu'un renvoi à l'instruction ne permettrait pas d'établir l'existence d'un marché pertinent de la vente événementielle en ligne, sur lequel il était soutenu que la société X... aurait détenu une position dominante entre 2005 et 2011, et, après avoir rappelé que si l'article R. 463-7 du code de commerce permet à l'Autorité de décider de renvoyer une affaire à l'instruction lorsqu'elle estime celle-ci incomplète, ce texte ne lui ouvre qu'une simple faculté qu'elle est libre d'exercer, au vu des éléments du dossier, la cour d'appel a pu retenir que l'Autorité n'avait pas, au vu des circonstances de l'espèce, manqué à son obligation de rechercher si le secteur sur lequel il était allégué que la société X...       occupait une position dominante constituait un marché pertinent et, sans méconnaître son office ni refuser d'apprécier le marché dans sa situation contemporaine des pratiques, approuver l'Autorité d'avoir considéré qu'il n'y avait pas lieu de poursuivre la procédure et ce, peu important le caractère potentiellement anticoncurrentiel des clauses d'exclusivité incriminées, relevé par l'Autorité ;
 
 Attendu, en deuxième lieu, qu'après avoir énoncé qu' ainsi que l'a affirmé l'Autorité, la substituabilité entre différents produits et services du point de vue de la demande est le critère déterminant pour la délimitation du marché pertinent, lequel comprend tous les produits et/ou services que le consommateur considère comme interchangeables ou substituables, l'arrêt rappelle que cette substituabilité s'apprécie au regard des caractéristiques et des spécificités physiques, techniques ou fonctionnelles du produit, mais que cet examen est insuffisant et qu'il convient de déterminer si d'autres produits exercent une pression concurrentielle, compte tenu de l'éventuelle réaction des consommateurs à des variations de leur prix ; qu'il retient que l'Autorité a, à juste titre, considéré que plusieurs des éléments de différenciation du marché de la vente événementielle en ligne et des autres canaux de distribution d'invendus, identifiés par les services d'instruction, tels le niveau "attractif" des prix, la confidentialité de la vente, le positionnement haut de gamme, l'importance du stock, n'étaient pas spécifiques à la vente événementielle en ligne, puisqu'ils se retrouvaient aussi dans les autres canaux de distribution d'invendus, tandis que d'autres, telle la logique d'achat d'impulsion, devaient être relativisés et en déduit que ces éléments de segmentation ne suffisent pas à identifier un marché pertinent ;