décision 15-10.384 du 18/10/2016,  partie 4


qu'il relève que la société Sanofi-Aventis, qui a exploité le brevet de fabrication du Plavix en monopole pendant dix ans et appartient à un groupe important, a acquis de ce fait une réputation de référence, renforcée par un retour d'expérience qu'elle a fait valoir auprès des professionnels de santé à l'occasion de sa stratégie de communication ; qu'après avoir constaté que les professionnels de santé avaient peu de connaissances en matière de pharmacologie, comme en matière de réglementation des spécialités génériques, et souligné leur aversion pour toute prise de risque, l'arrêt précise que, dans un tel contexte, la diffusion d'une information négative, voire l'instillation d'un doute sur les qualités intrinsèques d'un médicament, peut le discréditer immédiatement auprès de ces professionnels ; qu'il retient que l'effet trompeur et dissuasif de la communication de la société Sanofi-Aventis résulte d'un faisceau d'indices précis et concordants, qu'il énumère, établissant les craintes qu'elle a suscitées, qui se sont traduites par un grand nombre de mentions "non-substituable" apposées sur les ordonnances dans plusieurs régions, par une substitution prioritairement effectuée au moyen de l'auto-générique par les pharmaciens, et par la diffusion de circulaires d'information spécifiques au sein des groupements de pharmaciens pour répondre aux interrogations et vives inquiétudes d'un grand nombre d'entre eux ; que l'arrêt constate en ce sens, par motifs adoptés, le taux plus élevé de mentions "non-substituable" s'agissant du Plavix par rapport à d'autres spécialités, ainsi que l'évolution inhabituelle du taux de substitution, qui après avoir initialement connu une hausse rapide, puis une stagnation précoce, a subi une baisse constante quelques mois seulement après la sortie de ses premiers génériques, tandis que l'auto-générique a représenté une part systématiquement au-dessus de 30 % en volume des ventes, laissant une part de faible importance aux concurrents ; qu'il ajoute que le sondage réalisé par l'agence AplusA, pour le compte de la société Sanofi-Aventis, ne rapporte pas la preuve, contraire, de l'absence d'impact du discours diffusé par celle-ci auprès des professionnels de santé ; que de ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui n'a pas inversé la charge de la preuve, a pu déduire, sans être tenue d'établir qu'un nombre significatif de professionnels de la santé s'était effectivement déterminé en fonction des informations communiquées par la société Sanofi-Aventis, que la pratique de dénigrement mise en oeuvre pendant cinq mois contre des génériques concurrents du Plavix et de l'auto-générique, par une société en position dominante, avait eu pour effet de limiter l'entrée de ses concurrents sur le marché français du clopidogrel commercialisé en ville ;
 
 D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
 
 Et sur le second moyen :
 
 Attendu que les sociétés Sanofi et Sanofi-Aventis font le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen :
 
 1°/ que selon le communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires, celui-ci "engage l'Autorité" et "lui est donc opposable sauf à ce qu'elle explique dans la motivation de sa décision les circonstances particulières ou les raisons d'intérêt général la conduisant à s'en écarter dans un cas donné" ; qu'ainsi l'Autorité de la concurrence s'est engagée à déterminer la valeur des ventes pour le calcul de la sanction par référence "au chiffre d'affaire de l'entreprise ou de l'organisme concerné relatif aux produits ou services en cause" ; que si cette méthode de détermination des sanctions ne lie pas le juge judiciaire, elle s'impose en revanche à l'Autorité de la concurrence ; qu'en estimant au contraire que l'Autorité de la concurrence n'était pas liée par ce communiqué de procédure destiné à assurer la transparence de son action qu'elle avait elle-même rédigé, la cour d'appel a violé les articles 7 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et L. 464-2 du code de commerce ;
 
 2°/ que selon le communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires, celui-ci "engage l'Autorité" et "lui est donc opposable sauf à ce qu'elle explique dans la motivation de sa décision les circonstances particulières ou les raisons d'intérêt général la conduisant à s'en écarter dans un cas donné" ; qu'en estimant que l'Autorité de la concurrence n'était pas liée par le communiqué de procédure destiné à assurer la transparence de son action, nonobstant l'engagement exprès qu'elle avait pris de le respecter, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;
 
 3°/ qu'en affirmant, pour prendre en compte la totalité des ventes y compris celles réalisées par la société BMS que l'Autorité de la concurrence avait pu valablement retenir que la pratique développée était destinée à favoriser l'ensemble des ventes de Plavix et de générique Clopidogrel Winthrop en France, bien qu'elle ait expressément jugé par ailleurs, dans la décision déférée, que l'entente initialement reprochée aux sociétés Sanofi et BMS concernant la vente du Plavix n'était pas établie, ce dont il résultait qu'aucune collusion n'existait entre elles et que les pratiques reprochées à Sanofi n'étaient pas destinées à favoriser les ventes réalisées par BMS, la cour d'appel a violé l'article 101 du TFUE, ainsi que les articles L. 420-1 et L. 464-2 du code de commerce ;