Cour d'appel de Rennes
08, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-16.284 du 10/10/2018,  partie 5


que contrairement à ses affirmations il s'est vu remettre le 14 novembre 2008 un programme de modulation qu'il a signé, relatif à la période de décembre 2008 à novembre 2009, respectant le délai de prévenance si on prend en considération la date d'impression du programme signé du salarié ; qu'ADREXO produit la liste des jours travaillés en 2010 et 2011 qui fait apparaître que de janvier à mars 2011 période non couverte par un programme, il a travaillé pour l'essentiel les lundis, sauf deux mardi et un mercredi, en cohérence avec les jours choisis figurant sur les feuilles de route de mai et juin 2011 produites par l'employeur, sur lesquelles le salarié s'est déclaré disponible les lundi et mardi ; que la présomption de temps plein est donc combattue par l'employeur et il n'y a pas lieu en conséquence à requalifier le contrat, celui-ci rapportant la preuve de ce que le salarié n'était pas à sa disposition et n'était pas dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler ; que le jugement sera réformé »
 
 ALORS QUE le non-respect des modalités prévues à la convention collective des entreprises de la distribution directe (IDCC2372) du 16 juillet 2004 et à l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 afin de garantir au salarié la possibilité de déterminer son rythme de travail fait naître une présomption de travail à temps complet faisant peser sur l'employeur la charge de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition ; qu'en se contentant de relever, pour débouter M. Z... de sa demande de requalification, que la société Adrexo renversait la présomption de travail à temps plein dont bénéficiait la salariée en produisant une liste de jours travaillés en 2010 et 2011, faisant apparaître que celui-ci a travaillé pour l'essentiel le lundi sauf deux mardi et un mercredi, après avoir pourtant constaté qu'en 2015 encore le salarié n'avait pas reçu ses programmes indicatifs de modulation de janvier à novembre 2015 et que M. Z... soulignait par ailleurs dans ses écritures que le seuil horaire mensuel fixé tant par la convention collective que par le programme de modulation n'avait pas été respecté à de nombreuses reprises, notamment de 2013 à 2015 (conclusions d'appel de l'exposant, page 169 à 172), éléments postérieurs à la période visée dans la liste produite par la société Adrexo, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 2.2.3 du chapitre IV de la convention collective des entreprises de la distribution directe (IDCC2372) du 16 juillet 2004 et de l'article 2.1 de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué,
 
 D'AVOIR débouté Mme Céline A... de sa demande de requalification de son contrat de travail et de l'AVOIR en conséquence déboutée de sa demande de rappel de salaire ;
 
 AUX MOTIFS rappelés au premier moyen,
 
 ET AUX MOTIFS PROPRES AU SALARIE QUE « embauchée par contrat du 12 avril 2010 pour une durée annuelle de 416h et 34,67h mensuelles, et s'étant vue remettre un programme indicatif pour la période de mai 2010 à avril 2011 son contrat a fait l'objet d'un avenant le 14 juin à effet au 14 juin ne respectant pas le délai de prévenance, ramenant la durée annuelle à 330 h et mensuelle à 26 h, un nouveau programme lui étant remis pour la période de juillet 2010 à avril 2011 ; qu'un avenant en date du 19 août 2011 la ensuite été signé à effet au 15 août précédent, récapitulatif pour la période du 12 avril 2010 au 10 avril 2011 et de révision des volumes portés à 416h, qui sera suivi d'un avenant en date du 7 novembre 2011 à effet au 10 octobre 2011 augmentant la durée du travail annuel à 536h ; qu'il en résulte que l'employeur à compter de juin 2010 n'a pas respecté les modalités de modification des changements de durées de travail, ni son obligation de transmission d'un programme indicatif, pour la période de mai à août 2011, ce qui entraîne présomption d'un contrat à temps complet ; que des avenants récapitulatifs et de révision étant ensuite signés tous les ans en mai 2012, 2013 et avril 2014 et des programmes indicatifs de modulation remis à la salariée ainsi qu'elle le reconnaît ; que cependant, l'employeur produit une fiche des jours travaillés par madame A... pendant cette période 2010-2011, et plus précisément pendant la période de mai à août 2011 au cours de laquelle son temps de travail était en concordance avec la durée de la période de modulation précédente - dont il résulte que la salariée a travaillé exclusivement les lundis, cette fiche étant cohérente avec la liste détaillée des salaires dus à la salariée par journée de travail également en cohérence avec les bulletins de salaires produits ; que ce faisant, l'employeur établit que madame A... ne se trouvait pas à sa disposition puisqu'elle ne travaillait que le lundi, et qu'elle n'ignorait pas son rythme de travail à venir ;