cour d'appel de Paris
Pôle 6 - Chambre 3,  décision 17-10.888 du 30/05/2018,  partie 5


que la société ACCOR estime que l'accord est une clause pénale dont le montant est soumis à l'appréciation du juge et énumérant l'ensemble des sommes déjà perçues par le salarié, demande la réduction de son montant à zéro ; que Monsieur X... soutient que la clause est une faveur unilatérale consentie par la société compte tenue de la personne du salarié et de sa place dans la création de la société et qu'elle n'a pas le caractère d'une clause pénale ; qu'en l'espèce, les termes de la convention de 1996 constituent bien une clause contractuelle par laquelle les parties ont évalué forfaitairement et d'avance, l'indemnité à laquelle donnerait lieu l'inexécution de l'obligation contractée, soit la rupture unilatérale par l'employeur du contrat sans faute du salarié ; qu'en application de l'article 1152 du code civil, la clause doit donc s'analyser comme une clause pénale et peut être réduite ou augmenté par le juge dès lors qu'elle apparaît excessive ou dérisoire » ;
 
 Alors que les juges du fond doivent interpréter les conventions qui leur sont soumises lorsque l'écrit est obscur et qu'il est susceptible de plusieurs sens ; que, dans cette situation, le contrat s'interprète d'après la commune intention des parties plutôt qu'en s'arrêtant au sens littéral de ses termes ; que si cette intention ne peut être décelée, le contrat s'interprète selon le sens que lui donnerait une personne raisonnable placée dans la même situation ; qu'en l'espèce, les parties ont conclu une clause pénale, datée du 16 décembre 1996, et destinée à indemniser M. X... en cas d'éviction de la société Accor ; que cette clause supposait nécessairement l'existence d'un préjudice et ne pouvait, dès lors, s'appliquer à une mise à la retraite intervenue légalement, dans les conditions prévues par l'article L. 1237-5 du code du travail ; qu'ainsi, en se bornant à procéder à une stricte application littérale de la convention de 1996 pour en conclure que celle-ci constituait une clause pénale devant s'ajouter aux indemnités de mise à la retraite, sans aucunement rechercher la commune intention des parties et notamment l'existence d'un préjudice pour le salarié mis à la retraite, la cour d'appel a méconnu le sens et la portée de l'article 1188 du code civil ;
 
 Alors, en tout état de cause, que les indemnités liées à la mise à la retraite d'un salarié ne peuvent se cumuler avec une quelconque clause contractuelle indemnitaire ; qu'après avoir relevé que la convention du 16 décembre 1996 avait un caractère indemnitaire (arrêt attaqué, page 6), elle a néanmoins jugé que cet accord pouvait se cumuler avec les indemnités liées à la mise en retraite de M. X... ; qu'en procédant ainsi, sans tirer les conséquences légales de ses propres constatations, la cour d'appel a violé l'article L. 1237-7 du code du travail.
 
 Second moyen de cassation (subsidiaire)
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir jugé que la convention de 1996 devait trouver application, d'avoir fixé à la somme de 1.269.278 euros l'indemnité de départ de M. X... et d'avoir condamné la société Accor à lui verser une somme de 420.996 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 42.099 euros au titre des congés payés y afférents ;
 
 Aux motifs que « l'accord contractuel de 1996 reprend les même termes que ceux de 1992 s'agissant du calcul des indemnités de départ : « la rémunération annuelle sera égale à la moitié de la totalité des rémunérations perçues par vous au cours des 24 mois précédant la signification de votre départ » ; que la société soutient que la rémunération envisagée par les parties concerne le seul salaire fixe de Monsieur X... ; que pour exclure la rémunération de mandataire, elle assimile les modalités de calcul à celles de l'indemnité de licenciement ; qu'elle fait valoir en outre que toute autre décision aurait du être soumise à l'accord du Conseil de Surveillance, compétent pour la rémunération des mandataires sociaux ; que Monsieur X... explique qu'il disposait d'une rémunération tripartite : un salaire mensuel fixe de 24000 euros, un salaire variable fixé sur objectifs et déterminé annuellement par le Conseil de Surveillance après avis du Comité de rémunération et une indemnité comme vice président du Directoire ; qu'il estime que quelque soit le régime juridique de ces rémunérations, les parties avaient convenu de les intégrer dans le calcul des indemnités de départ ; qu'il ajoute que le Conseil de Surveillance n'avait pas à se prononcer l'employeur disposant dans le cadre de son pouvoir de direction de la possibilité de déterminer un avantage au profit du salarié par rapport aux dispositions légales ; qu'en vertu de l'article L 225-63 du code de commerce, le Conseil de Surveillance dispose d'une compétence exclusive pour déterminer les rémunérations des membres du Directoire, du Président ou vice président et ainsi leur nature les distingue des règles applicables au contrat de travail ; que par voie de conséquence, l'assimilation que l'employeur fait dans les modalités de calcul des indemnités de départ et de l'indemnité de licenciement est inopérante ;