Cour d'appel de Rennes
08, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-23.966 du 16/12/2020,  partie 7



 - Mme C..., barmaid, indique que M. Y... demandait souvent de ne pas taper les consommations, qu'elle l'avait vu plusieurs fois aller dans la réserve derrière le bar avec des tickets-restaurants ou des billets, précisant "souvent la caisse était vide malgré le monde", qu'il lui arrivait régulièrement de prendre une grosse liasse de billets et de partir en disant qu'il allait faire de la monnaie et de revenir avec presque rien ou de ne pas revenir ;
 - M. N..., magasinier, déclare : "Nous avions la consigne, une à deux personnes par staff, de ne pas enregistrer sur la caisse certaines consommations comme la bière (le système pouvait basculer en mode manuel et donc plus obligés de valider la commande via la caisse pour pouvoir servir le client) et donc nous notions sur un papier le nombre servi, idem pour certains plats cuisinés à proposer comme les croque-monsieur, non vérifiables entre le stock fait et le stock vendu. Ledit papier était donc chiffré en fonction des consos non tapées et la somme était certainement défalquée de la caisse en liquide sinon M. Q... aurait certainement retrouvé le lendemain matin un excédent non négligeable. La justification était qu'il fallait faire du black pour payer les personnes employées ponctuellement pour pallier à une recrudescence d'activités sur des gros week-ends de beau temps et aussi de grosse soirées" ; il poursuit en indiquant qu'il avait été embauché pour remplacer M. Y... pendant ses congés de l'été 2013 et que ce dernier lui avait téléphoné pour lui demander s'il avait bien fait les 100 €/200 € de black par jour "afin qu'il passe récupérer les 2000 à 2500 € à son retour" ; il conclut en disant qu'il avait arrêté de travailler à l'Altercafé car il y avait trop de malhonnêteté du duo Y... M... ;
 - d'après les attestations de l'expert-comptable de la société, le taux moyen des espèces sur le chiffre d'affaires était de 10 % entre janvier et juillet 2016, de 26 % entre août et décembre 2016 et de 25 % de janvier à juin 2017, la marge sur ventes était de, respectivement, 69 %, 75 % et 77 % pour chacune de ces trois périodes ; quant au chiffre d'affaires, il est passé de 306 558 € de janvier à juin 2016 à 425 520 € pour la même période de 2017.
 Ces faits ne sont pas cités dans la lettre de licenciement mais, étant de même nature que ceux qui y sont visés, l'employeur est en droit de les invoquer devant le juge prud'homal au soutien des griefs énoncés dans la lettre de licenciement.
 Les moyens de défense de l'appelant ne portant pas sur la réalité des faits, ils seront examinés plus loin.
 En second lieu, il est reproché au salarié de s'être approprié les pourboires du personnel à deux reprises et de ne les avoir restitués que sur injonction de l'employeur.
 L'intimée produit l'attestation de U... B... qui indique qu'il avait été décidé en juillet 2016 de mettre en place un système de pourboires communs et de les mettre dans un pot transparent derrière le bar, que début août, lorsqu'elle est repassée pour récupérer sa part, on lui a dit que W... Y... les avait pris pour les emmener chez lui alors qu'il partait en vacances pendant trois semaines, que tous les employés étaient censés avoir leurs pourboires fin juillet.
 M. Y... fait valoir que les faits ne sont pas datés et sont imprécis mais ils sont matériellement vérifiables. En revanche, un seul fait d'appropriation des pourboires est établi.
 Il conteste toute volonté d'appropriation et soutient qu'il s'était contenté de mettre de côté le pot commun pour éviter que des salariés se servent et ce, avec l'accord des autres salariés. Il produit les attestations de M. K... et M. I... qui confirment qu'il lui avait été demandé de mettre les pourboires de côté avant de les redistribuer pour mettre fin aux ponctions de certains. Cependant, ces derniers n'attestent pas qu'il avait été convenu que M. Y... emmènerait le pot commun à son domicile pendant ses vacances. Ce dernier n'explique pas la raison pour laquelle il a agi ainsi alors qu'il pouvait partager son contenu fin juillet. Ses dénégations ne sont pas crédibles.
 
 Sur les "prélèvements" de marchandises
 
 Deux séries de faits sont mentionnés dans la lettre de licenciement :
 - en juillet 2016, la disparition de nombreuses bouteilles de whisky A... T... du stock non vendues ainsi que le fait d'avoir envoyé des serveurs emprunter des bouteilles de cet alcool dans les bars voisins en journée alors que les ventes se font uniquement en soirée et que les dépannages doivent rester exceptionnels ; le fait d'avoir été vu quitter l'établissement avec des marchandises de la société dont du A... T...,
 - la commande de caisses de Club maté livrées à son domicile, payées en espèces, les factures n'ayant jamais été présentées en comptabilité.
 Sur le premier point, O... C... écrit dans l'attestation pré-citée : "Quand il allait faire les courses pour le bar, on devait l'aider à décharger sauf quelques produits normalement vendus au bar mais qu'il gardait pour lui.