cour d'appel d'Aix en Provence
8e Chambre C,  décision 16-23.649 du 24/01/2018,  partie 8



 - chirographaire échu :

.392 273,73 euros
 - à échoir :

22 614,94 euros
 
 que le détail des créances et l'accord sur les décisions d'admission figurent sur les tableaux récapitulatifs joints ; que la cour dispose de données certaines sur l'état du passif dont le montant échu est élevé ; que le rapport établi le 3 janvier 2011 par M. G..., commissaire-priseur, met en évidence un inventaire des actifs dont la valeur d'exploitation est de 42 830 euros et la valeur de réalisation de 16 710 euros ; que les appelants contestent l'insuffisance d'actif ; qu'ils affirment que l'essentiel des actifs a été volé du fait de la non surveillance des locaux après la liquidation judiciaire et se prévalent d'un procès-verbal de constat d'huissier en date du 31 janvier 2011 Il faisant apparaître la présence de six abris de piscine représentant une valeur totale de 180 000 euros alors que l'inventaire du 7 février 2011 ne mentionne qu'un abri de piscine évalué à 1 500 euros ; que le procès-verbal de constat d'huissier du 31 janvier 2011 établi à la requête de M. Y... mentionne la présence de matériels correspondant aux commandes O..., P..., Q..., R..., S... et d'un abri d'exposition ; qu'il précise que les matériels sont prêts à être expédiés aux clients selon les déclarations de M. Y... ; que l'inventaire réalisé le 7 février 2011 par Me G... fait ressortir des actifs dont la valeur d'exploitation est de 23 880 euros et la valeur de réalisation de 13 560 euros ; que les vols allégués ne sont pas étayés; que la livraison d'abris « prêts à être expédié aux clients » selon les indications recueillies par l'huissier est de nature à expliquer la présence d'un seul abri; que Messieurs Z... et Y... affirment, par ailleurs, que le montant des créances à recouvrer s'élevait à plus de 400 000 euros et mettent en cause le liquidateur qui aurait pu recouvrer la somme qu'il réclame et qui a refusé de poursuivre en justice les litiges en cours ; qu'ils invoquent les difficultés de la société pour obtenir le paiement des factures ; que la scp A... & B... indique que les pièces nécessaires au recouvrement du compte clients n'ont jamais été remises au liquidateur malgré ses demandes et que les dirigeants ont communiqué le nom de six débiteurs pour un montant total de 6 626 euros, ajoutant que les clients étaient en réalité des créanciers compte tenu des décisions de justice rendues en leur faveur ; que ses dires sont corroborés par la copie des courriers expédiés au mois de février 2011 à six clients (M. H..., la SCI le Clos Pigonnet, Monsieur I..., Messieurs J..., K..., L..., M...) et des réclamations en retour qui lui ont été adressées ; que dans ces conditions, le compte clients ne pouvait constituer un actif fiable eu égard au nombre restreint des créances, aux contestations et incertitudes qui les caractérisaient ; que l'insuffisance d'actif de la société Abri 7 est avérée » ;
 
 ALORS D'UNE PART QUE seules les dettes nées avant le jugement d'ouverture doivent être prises en compte pour la détermination de l'insuffisance d'actif de la société pouvant être mis à la charge de ses dirigeants ; que pour condamner solidairement Messieurs Z... et Y... à payer au liquidateur judiciaire, esqualités, la somme de 250 000 euros au titre de leur responsabilité pour insuffisance d'actif, l'arrêt retient que l'état des créances déposé au greffe du tribunal de commerce le 31 mai 2016 fait ressortir un passif de 654 893,22 euros réparti de la manière suivante : superprivilège échu (32 338,18 euros) ; privilège échu (207 666,37 euros) ; chirographaire échu (392 273,73) ; à échoir (22 614,94) ; (qu'ainsi) l'état du passif échu est élevé de sorte que l'insuffisance d'actif est avérée ; qu'en statuant par ces motifs sans rechercher si le montant du passif échu n'incluait pas des dettes nées de la poursuite d'activité devant être exclues des sommes à prendre en compte pour la détermination de l'insuffisance d'actif, la cour d'appel qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 et du principe de proportionnalité ;
 
 ALORS D'AUTRE PART QUE les juges du fond ne peuvent méconnaître la teneur des pièces sur lesquelles ils fondent leur décision ; que dans son procès-verbal de constat du 31 janvier 2011, établi à la requête de M. Y..., l'huissier avait relevé que les commandes Q..., R..., S... portait chacune sur un abri et qu'il existait un abri d'exposition ; et que les matériels étaient prêts à être expédiés ; que l'arrêt retient que la livraison d'abris « prêts à être expédiés aux clients » selon les indications recueillies par l'huissier, est de nature à expliquer la présence d'un seul abri ; qu'en statuant ainsi la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis du constat d'huissier et, partant, a violé l'article 4 du code de procédure civile.
 
 SEPTIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)