décision 17-11.057 du 22/03/2018,  partie 2



 CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 16 novembre 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Colmar ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Colmar, autrement composée ;
 
 Condamne la société SHDA aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société SHDA ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux mars deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
 
 Moyen produit par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils, pour la société Développement de l'agro-alimentaire du terroir, M. et Mme X...
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré irrecevable l'appel introduit par Monsieur Didier X... et Madame Gabrielle X... née Y... et la SAS D2AT Développement de l'Agro-Alimentaire du Territoire ;
 
 Aux motifs qu'« il résulte de l'article 776 du code de procédure civile, que seule la voie de l'appel est ouverte contre une ordonnance du juge de la mise en état statuant sur une exception d'incompétence, à l'exclusion du contredit ; qu'aux termes de l'article 91 du même code, lorsque la cour estime que la décision qui lui est déférée par la voie du contredit devait l'être par celle de l'appel, elle n'en demeure pas moins saisie ; que l'affaire est alors instruite et jugée selon les règles applicables à l'appel des décisions rendues par la juridiction dont émane le jugement frappé de contredit ; que si, selon ces règles, les parties sont tenues de constituer avocat, l'appel est d'office déclaré irrecevable si celui qui a formé le contredit n'a pas constitué avocat dans le mois de l'avis donné aux parties par le greffier ; qu'il résulte également des dispositions que le mandat donné par une partie à un avocat de former un contredit et de la représenter dans cette procédure dépourvue de représentation obligatoire n'emporte pas constitution pour la procédure d'appel (Cass. 2ème civ., 3 mai 2001, n° 98-21.769, Bull. civ. 2001, I, n° 86) ; qu'en l'espèce, la société D2AT a formé le 30 septembre 2015 un contredit à l'encontre de cette décision ; que les parties ont été avisées par le greffe de la date d'audience par courrier recommandé avec avis de réception délivré le 30 octobre 2015 ; que par déclaration du 7 janvier 2016, Monsieur Didier X... et Madame Gabrielle X... et la SAS D2AT développement de l'agro alimentaire du territoire ont constitué avocat pour les représenter en leur qualité de demandeur au contredit ; que dès lors, les consorts X... et la société D2AT n'ont pas respecté les dispositions de l'article 91 précité du code de procédure civile ; que par ailleurs, l'arrêt du 29 février 2016 n'est pas revêtu de l'autorité de la chose jugée et ne saurait être considéré comme ayant nécessairement et définitivement statué sur la recevabilité de l'appel ; que par conséquent, l'appel formé par les consorts X... et la société D2AT sera déclaré irrecevable » (arrêt attaqué, p. 5) ;
 
 1° Alors que la loi n'interdit pas aux parties diligentes de constituer avocat avant le point de départ du délai imparti à cette fin ; que pour juger que la constitution d'avocat était tardive, et partant l'appel irrecevable, la cour d'appel a considéré que les parties devaient impérativement former une nouvelle constitution devant la même juridiction même si cette constitution était déjà effectuée ; qu'en statuant ainsi, quand les diligences des parties sont de nature à les préserver de toute inobservation d'une règle procédurale, la cour d'appel a violé les articles 4 et 91 du code de procédure civile ;
 
 2° Alors que la loi n'interdit pas aux parties diligentes de constituer avocat avant le point de départ du délai imparti à cette fin ; que pour juger que la constitution d'avocat était tardive, et partant l'appel irrecevable, la cour d'appel a estimé que la constitution déjà réalisée l'était hors le délai imposé par la loi ; qu'en statuant ainsi sans justifier l'invalidité de la première constitution rendant l'appel irrecevable, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 91 du code de procédure civile ;
 
 3° Alors que la loi impose au greffe de la cour d'appel de présenter aux parties un avis dans lequel elle leur enjoint de constituer avocat en cas d'utilisation de la passerelle du contredit vers l'appel prévue à l'article 91 du code de procédure civile ; qu'en l'absence d'avis enjoignant aux parties de constituer avocat, le délai d'un mois prévu par l'article 91 alinéa 3 du code de procédure civile ne court pas ;