Cour d'appel de Paris
I7, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-10.943 du 09/06/2021,  partie 8



 147. Dès lors, la cour est en mesure de constater par elle-même que les prix pratiqués par la SNCF entre 2007 et 2009 étaient inférieurs au CMMLT.
 
 Sur la contestation de la confusion des seuils dans le test de coût
 
 148. SNCF Mobilités reproche à l&apos;Autorité d&apos;avoir confondu les deux seuils, CEM et CMMLT, et ainsi supprimé la « zone grise », afin de ne pas avoir à démontrer l&apos;existence d&apos;une stratégie d&apos;éviction.
 
 149. Le test de coût retenu par l&apos;Autorité serait inédit et non-conforme à la jurisprudence européenne et nationale.
 
 150. L&apos;Autorité expose que le test de coût retenu pour fonder la décision attaquée, est une application d&apos;une méthode de calcul issue de la jurisprudence européenne (arrêt AKZO/Commission, précité, et arrêts suivants) ; qu&apos;en effet, elle a, dans la décision attaquée, retenu un horizon temporel de trois ans (justifié par la durée moyenne de trois ans des contrats conclus sur le marché du fret ferroviaire par train massif) ; que cet horizon temporel, conjugué au périmètre d&apos;analyse, a conduit à ce que les seuils de coûts (CEM et CMMLT) soient confondus en l&apos;espèce.
 
 151. La société ECR fait valoir que la confusion des seuils - CEM et CMMLT- n&apos;est pas inédite ; qu&apos;elle récuse les critiques de SNCF Mobilités quant aux paramètres pris en compte pour la réalisation du test, qu&apos;elle juge pertinents au regard des circonstances de l&apos;espèce, et souligne à son tour que la confusion des seuils résulte notamment du fait que l&apos;Autorité a été légitimement conduite à retenir, pour le calcul de l&apos;un et l&apos;autre seuil, un horizon temporel identique, à moyen terme.
 
 152. L&apos;Autorité revendiquant avoir fait une application exacte du test de coût, tel que défini dans la communication du 24 février 2009, il convient de vérifier si, comme le prétend le requérant, le test mis en oeuvre méconnaît cette communication.
 
 153. Aux paragraphes 86 à 90 du présent arrêt, la cour a exposé les différences entre le mode de calcul du CEM et celui du CMMLT ; que ces différences traduisent une différence de finalité de ces deux paramètres ; que le CEM est la moyenne des coûts qui auraient pu être évités si l&apos;entreprise n&apos;avait pas produit une série d&apos;unités supplémentaires au cours de la période correspondant aux pratiques ; que la référence explicite à « une unité supplémentaire » - à « une série d&apos;unités supplémentaires » dans d&apos;autres versions linguistiques de la communication du 24 février 2009 - démontre, sans équivoque, que le CEM n&apos;a pas vocation à déterminer la moyenne des coûts qui pourraient être évités en cas d&apos;abandon total de l&apos;activité examinée ; que cette fonction est dévolue au CMMLT, défini comme la moyenne de tous les coûts, variables et fixes, qu&apos;une entreprise supporte pour fabriquer un produit déterminé.
 
 154. En considérant, au paragraphe 533 de la décision attaquée, que le calcul du CEM intègre l&apos;ensemble des coûts, variables et fixes, imputables à l&apos;activité de train massif de la SNCF que celle-ci éviterait en cas d&apos;abandon de l&apos;activité de train massif, et, au paragraphe 534, que le CEM, comme le CMMLT, englobe « l&apos;ensemble des postes de coûts, directs ou communs à d&apos;autres activités, qui sont imputables à l&apos;activité de train massif et qui pourraient être évités à long terme si elle était abandonnée », l&apos;Autorité a dénaturé la notion de CEM et entaché d&apos;erreur le test de coût qu&apos;elle a mis en oeuvre ; que sous couvert d&apos;une prétendue confusion du CEM et du CMMLT, elle a en réalité renoncé à vérifier si les prix pratiqués par la SNCF étaient inférieurs au CEM, se bornant à les comparer au CMMLT, avec pour conséquence que les prix inférieurs au CMMLT ont été présumés être des prix d&apos;éviction, alors que cette présomption ne s&apos;applique qu&apos;aux prix inférieurs au CEM.
 
 155. A cet égard, force est de constater que la motivation figurant aux paragraphes 533 à 535 de la décision attaquée est impuissante à justifier le constat opéré par l&apos;Autorité d&apos;une confusion entre les CEM et le CMMLT ; qu&apos;en effet, même sans remettre en cause le choix qui a été celui de l&apos;Autorité, de retenir le même horizon temporel pour le calcul du CEM et du CMMLT, cela n&apos;empêche pas que les calculs de l&apos;un et l&apos;autre intègrent des éléments de coût différents : la totalité des charges de production (coûts variables) et des charges de support et de structure (coûts fixes) rattachées à l&apos;activité de train massif, pour le calcul du CMMLT, seulement une fraction de ces mêmes charges, dans une proportion à déterminer et d&apos;ailleurs différente selon la nature des coûts, fixes ou variables, pour le calcul du CEM.
 
 156. C&apos;est également en vain que l&apos;Autorité se prévaut de la décision Deutsche Post ; qu&apos;il est exact que, dans cette décision, la Commission a qualifié d&apos;abus de position dominante, en application du test AKZO, la pratique de prix bas de la société Deutsche Post en se fondant sur le seul fait que l&apos;entreprise dominante ne couvrait pas ses coûts incrémentaux liés à l&apos;