Cour d'appel de Rennes
05, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-19.656 du 12/11/2020,  partie 7



 AUX MOTIFS PROPRES QUE « M. R... soutient que, alors qu'il était rémunéré constamment sur un forfait de 210 heures par mois, comme les autres chauffeurs de l'entreprise, il avait en réalité une durée de travail bien supérieure liée notamment à la nature de son emploi car il effectuait un travail de livraison de carcasses de viande, nécessitant un travail important hors conduite ; que les copies de ses disques pour les semaines 4 à 7 de 2006 font ressortir des horaires hebdomadaires excédant les limites légales, que, s'il s'agit d'une période prescrite, ils sont une indication fiable de ses horaires habituels, que la durée qui ressort des relevés d'activité après la reprise par Frigo 7 fait ressortir une moyenne hebdomadaire de 54,75 heures, conforme à la durée du travail de 2006. Il reproche au premier juge d'avoir rejeté ses demandes en considérant qu'il n'étayait pas ses demandes, en ce qu'il ne produisait pas les relevés d'activité annexés à ses bulletins de salaires qu'il aurait dû conserver, alors qu'il ne les recevait pas, qu'il appartient à l'employeur de les produire, et qu'il a fait droit à la demande d'indemnité pour travail dissimulé, reconnaissant ainsi le principe de la créance de salaire, mais en ne retenant pas dans son calcul les heures supplémentaires effectuées.
 Il reproche également au premier juge d'avoir rejeté sa demande au titre des repos compensateurs et il objecte au liquidateur de la société Frigo 7 Locatex que les règles contractuelles sur le repos compensateur, plus favorables que les règles légales, doivent s'appliquer.
 Le mandataire liquidateur de la société Frigo 7 Locatex fait valoir que M. R..., qui prétend qu'il effectuait une durée de travail supérieure à son forfait de 210 heures mensuelles comprenant un forfait d'heures supplémentaires, considère qu'il lui est possible, à partir des disques de 4 semaines en 2006 et des relevés d'activité pour le dernier semestre 2011, d'établir une moyenne de temps de travail effectué pour la société [...] , que ce raisonnement ne peut cependant aboutir et est très abusif, comme l'a très légitimement retenu le conseil, car le temps était très variable après la cession en fonction des missions confiées, de l'organisation de l'exploitation, de la saisonnalité de l'activité, d'autant que la société frigo 7 est en difficulté pour justifier du temps de travail des salariés repris puisqu'elle n'a récupéré aucun disque ni les relevés d'activité adressés aux salariés par l'ex employeur.
 Sur les repos compensateurs, il fait valoir que, les dispositions contractuelles prévoyant un droit à repos compensateur de 150% des heures effectuées au-delà d'un plafond de 200 heures étant indissociables de la première partie de l'article 5 du contrat de travail qui déroge de manière totalement illégitime aux dispositions d'ordre public applicables en matière de décompte de temps de travail, puisqu'il plafonne la rémunération en dehors de la réalité de heures effectuées par les salariés, comme le soutient le salarié lui-même, celui-ci ne peut se prévaloir d'une partie seulement de cette disposition contractuelle, relative au repos compensateur, et en rejeter l'application s'agissant du décompte du temps de travail et du calcul de la rémunération. Il ajoute que les décomptes sont opérés avec un calcul à la semaine et que ce mode de calcul n'est pas acceptable car il ne correspond pas aux prescriptions légales résultant du décret 83-40 préconisant un calcul au trimestre, qu'en outre les nouveaux calculs opérés en réponse prennent en compte pour le calcul des repos compensateurs les congés payés, repos compensateurs pris, jours fériés rémunérés, arrêts pour accidents du travail, et doivent être rejetés.
 Le CGEA fait également valoir que les demandes de M. R..., fondées sur aucun élément sérieux, tels que les relevés d'activité et disques de la période afférente, ne sauraient être accueillies.
 Sur ce:
 Aux termes de l'article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux tournis par la salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
 La preuve des horaires de travail effectués n'incombe spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.