Cour d'appel de Rennes
08, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 20-23.131 du 16/11/2022,  partie 4


qu'en affirmant, pour requalifier le contrat en temps complet, que les propos retranscrits dans le procès-verbal évoquaient « essentiellement une absence d'opposition et le fait que les salariés n'avaient certes pas « le couteau sous la gorge » (sic) pour se rendre disponibles », quand il était explicitement retranscrit que la salariée avait affirmé « les salariés qui remplaçaient au pied levé, c'était en fonction de leur disponibilité et de leur jour de travail [] A partir de 2014, je n'avais que la distribution, mais c'était tous les lundi, mardi, mercredi et parfois le jeudi lorsqu'il y avait un secteur supplémentaire [] j'avais consigne de distribuer les lundi, mardi, mercredi, et pour le jeudi c'était aussi un accord pour un débordement sur le jeudi matin [] je pouvais refuser mais je n'ai jamais refusé », la cour d'appel a dénaturé le sens et la portée du procès-verbal d'audition de témoins devant le juge départiteur du 1er décembre 2017 (production n° 5) et a, ce faisant, violé le principe interdisant au juge de dénaturer les documents de la cause ;
 
 3) ALORS en toute hypothèse QU'il résulte de l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, applicable à l'espèce, qu'en cas de défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié et des conditions et délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié, le contrat est présumé à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; que la régularité des jours de distribution par le salarié, tels que récapitulés par ses feuilles de route et reconnus par le salarié lui-même, est de nature à établir que le salarié est en mesure de connaître suffisamment son rythme de travail, sans devoir se tenir à la disposition permanente de l'employeur ; qu'en l'espèce, en requalifiant le contrat de travail à temps partiel modulé en contrat de travail à temps plein, quand elle avait seulement constaté que, s'agissant du procès-verbal d'audition de témoin du 1er décembre 2017, les propos retranscrits dans le procès-verbal évoquaient « essentiellement une absence d'opposition et le fait que les salariés n'avaient certes pas « le couteau sous la gorge » (sic) pour se rendre disponibles », ce dont il ne pouvait s'évincer que la salariée devait se tenir à la disposition permanente de la société Adrexo et ne pouvait pas prévoir son rythme de travail, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, ensemble les stipulations de l'article 1er du chapitre IV de la convention collective des entreprises de la distribution directe du 9 février 2004 et de l'article 2.1 de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 ;
 
 4) et ALORS, en toute hypothèse, QUE la requalification d'un contrat à temps partiel modulé en un contrat à temps plein, à raison non pas d'une irrégularité des mentions du contrat de travail mais des conditions de son exécution, n'est encourue qu'à compter de la première irrégularité d'exécution ; qu'en l'espèce, en prononçant la requalification du contrat à temps partiel modulé de la salariée à compter de la conclusion du contrat à temps partiel modulé le 11 février 2010, aux seuls motifs que la société Adrexo n'aurait, occasionnellement, pas respecté les conditions légales et conventionnelles du recours au contrat de travail à temps partiel modulé, sans faire ressortir que la première irrégularité aurait été commise dès le commencement de l'exécution du contrat de travail, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa version applicable au litige.