décision 16-13.926 du 27/09/2017,  partie 4



 LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT ATTAQUÉ D'AVOIR dit n'y avoir lieu à requalifier le courrier du 13 septembre 2012 qui demeure démission et débouté l'exposante de ses demandes y afférentes, notamment à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité de préavis outre congés payés y afférents, d'indemnité de licenciement et, après avoir retenu que l'exposante doit bénéficier de la classification niveau 2 de la convention collective, D'AVOIR limité la condamnation de l'employeur à lui payer les sommes de 41,29 euros à titre de rappel de salaire, 4,12 euros au titre des congés payés et 1,23 euros au titre de rappel de primes, déboutant l'exposante du surplus de ses demandes;
 
 AUX MOTIFS QUE Sur la demande de requalification du contrat à temps plein : Aux termes de l'article L 3123-14, le contrat de travail les salariés à temps partiel est un contrat écrit ; il mentionne : tous les plannings mensuels communiqués par Madame Geneviève B... épouse Y... sont conformes aux différents contrats, ils font apparaître que la salariée travaillait essentiellement le mercredi et le jeudi, ils contreviennent à l'affirmation selon laquelle elle pouvait être avertie la veille pour le lendemain ; Il incombe donc à Madame Geneviève B... épouse Y... de rapporter la preuve du fait qu'elle devait se tenir en permanence à la disposition de l'employeur ; Le contrat initial de 7h 30 a donc été porté à 15 h à compter du 1er octobre 2007, à 20 h à compter du 1er janvier 2009, il a fait l'objet de 11 avenants à durée déterminée sur une durée de six ans de travail que la salariée a librement acceptés et qu'elle était en droit de refuser conformément aux trois attestations de salariés dont une a quitté l'entreprise qui témoignent que s'il leur a été demandé à plusieurs reprises de remplacer les salariés absents sur la base du volontariat, ils ont pu refuser la proposition en raison de leur indisponibilité ; Par ailleurs, si l'exécution d'heures complémentaires ne peut avoir pour effet de porter la durée du travail accompli au niveau de la durée légale du travail ou de la durée équivalente fixée conventionnellement ce qui entrainerait dès le début du travail à temps plein la requalification de son contrat de travail en contrat à temps plein, Madame Geneviève B... épouse Y... n'est pas fondée à utiliser cet argument ; En effet, ce n'est pas l'exécution d'heures complémentaires qui a porté la durée du travail accomplie au niveau de la durée légale du travail et une fois au-delà pour 42 h 30 mais la signature de 7 avenants qu'elle a librement acceptés ; enfin, elle a trouvé un emploi complémentaire auprès de la maison de retraite de Monbeton à compter du 3 novembre 2006 jusqu'au 14 septembre 2007, elle produit aux débats l'attestation d'emploi qui lui a été adressée à l'issue du contrat dont il résulte qu'elle a pu effectuer jusqu'à 132 heures de travail mensuelles au mois de mai 2007 alors qu'a compter du ler octobre 2007, elle a effectué pour le compte de la SARL Lumicenter 15 h hebdomadaires le mercredi 7h30, le jeudi 7h30, jusqu'au 11 février 2008, horaire qui n'a donc pas varié jusqu'à son départ de la maison de retraite et qui ne peut pas être la cause de son arrêt d'activité ; au surplus, elle a communiqué par lettre du 16 juillet 2012 le planning du nouvel emploi qu'elle avait trouvé de 20h hebdomadaire à effet du 30 juillet 2012 afin que l'employeur organise son planning en conséquence, elle ne démontre donc pas avoir dû se tenir en permanence à la disposition de l'employeur, la demande de requalification du contrat à temps plein sera rejetée ; que sur la demande de reclassification et le rappel de salaire y afférent : que dès lors au regard de son expérience en tant qu'employée de vente depuis plus d'un an et de la permutabilité des employées, il convient de faire droit à la demande qu'il convient de recalculer en suivant les opérations effectuées par la salariée qui a calculé le rappel sur la base du niveau 2 mais à temps plein, le calcul sera effectué sur les heures payées au vu des bulletins de salaire
 ; que sur la rupture du contrat de travail ; qu'il résulte des dispositions des articles L.1231-1 et suivants, L.1237-1, L.1237-11 du code du travail, que le contrat de travail à durée indéterminée, en dehors de la période d'essai et du cas de la retraite, peut être rompu soit d'un commun accord entre les parties, soit à l'initiative du salarié par une démission qui ne se présume pas et qui ne peut résulter que d'une manifestation claire et non équivoque de volonté de sa part, ou par la prise d'acte de la rupture aux torts de l'employeur ou la saisine du conseil des prud'hommes en résiliation judiciaire du contrat qui produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifient, soit, dans le cas, contraire, dans lé cas de la prise d'acte d'une démission, soit à l'initiative de l'employeur par la mise en oeuvre de la procédure de licenciement ;