Cour d'appel de Pau
3S, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-18.119 du 27/01/2021,  partie 7



 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il a condamné la société EFF à verser au salarié la somme de 1000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens de première instance, d'AVOIR infirmant le jugement et statuant à nouveau, condamné l'employeur à verser au salarié la sommede14754,64 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, et de 1475,46 € au titre des congés payés sur préavis, d'AVOIR condamné l'employeur à remettre au salarié un bulletin de paie conforme aux dispositions de la décision, et d'AVOIR condamné l'employeur à verser au salarié la somme de 1000 € par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur l'assiette du salaire de référence Monsieur D... soutient que le montant du salaire servant de base de référence au calcul des indemnités de rupture, doit intégrer les primes dont il bénéficiait chez son ancien employeur, soit, outre l'indemnité de repas précitée, une prime de congés payés de la caisse des congés payés, ce que la société EFF conteste. Ainsi que dit, précédemment, la société PRIDE FORASOL avait contracté divers engagements unilatéraux tels qu'indemnité repas précitée mais avait également laissé s'instaurer des usages. Ainsi, l'usage de payer le salaire pendant les congés en sus des congés versés par la caisse ad hoc du BTP (rémunération supplémentaire pendant les périodes de congés).Comme pour l'indemnité de repas, cet usage a été repris dans la note d'information pour les membres du comité d'entreprise. Pas plus que pour la prime de repas, la société EFF ne produit un document démontrant avoir mis fin, avant le licenciement de Monsieur D..., à l'usage consistant à considérer comme une prime, l'indemnité compensatrice de congés payés prise en charge par la caisse nationale des entreprises de travaux publics. Pour s'opposer à cette demande, la société EFF soutient que n'appliquant pas la convention collective des travaux publics, elle ne peut être tenue d'intégrer le montant des sommes versées par la caisse des congés payés dans le calcul du salaire de référence. Cependant et d'une part, du fait de la cession, cet usage lui a été transféré, d'autre part il s'agit ici de reconstituer le salaire de Monsieur D... sur les 12 derniers mois, intégrant les mois au cours desquels les congés payés étaient versés par la caisse puisque la société PRIDE FORASOL appliquait la convention collective des travaux publics. Dès lors, l'assiette de calcul du salaire de Monsieur D... doit intégrer les indemnités repas de 400 € par mois ainsi que 'les primes' correspondant au versement des congés payés par la CNETP. Le jugement est confirmé en ce qu'il a fixé le salaire de référence de Monsieur D... à la somme de 7.208,55 €(...)Sur les indemnités de rupture* Sur l'indemnité compensatrice de préavis : La société EFF conteste à Monsieur D... tout droit à préavis au motif que bien qu'ayant accepté le CSP il n'en remplissait pas les conditions et que bénéficiant de sa retraite à taux plein dès son licenciement il ne peut prétendre au préavis. Le salarié soutient, qu'ayant adhéré à tort au CSP, il est en droit de bénéficier du préavis conventionnel de 6 mois jusqu'au 12 août 2014.Monsieur D... a en effet accepté le CSP qui lui a été proposé par la société EFF alors qu'il était âgé de 63 ans et réunissait les conditions requises pour faire valoir ses droits à la retraite à taux plein, ce qu'il ne conteste d'ailleurs pas, la notification de la CARSAT Aquitaine produite attestant qu'il a effectivement perçu sa retraite principale à compter du 1er mai 2014. Le 1er juillet 2014, Pôle Emploi a confirmé qu'il ne pouvait adhérer au dispositif et le 20 juin 2014, qu'il n'est pas inscrit comme demandeur d'emploi. Le CSP étant devenue sans cause, le contrat de travail s'est poursuivi jusqu'à son terme. Cependant, Monsieur D... ne peut, à compter du 1er mai 2014 -date à partir de laquelle il a perçu sa pension de retraite -bénéficier d'une indemnité compensatrice de préavis dont il est rappelé qu'il a pour objet de permettre au salarié de rechercher un emploi. Le préavis devient dès lors sans objet lorsque celui qui perd son emploi est dispensé d'activité professionnelle en bénéficiant d'un revenu de remplacement. Il ressort du reçu pour solde de tout compte, que Monsieur D... dont le contrat a été rompu le 12 février 2014 a perçu un mois de préavis soit 4.468,96 €. Il doit en conséquence être fait droit à sa demande de complément d'indemnité compensatrice de préavis mais seulement sur la période du 12 mars au 1er mai 2014 outre le réajustement de l'indemnité d'ores et déjà versée, sur la base du salaire de référence de 7.208,55 €. La société EFF est à ce titre condamnée à lui verser la somme de 14.754,64 €, outre les congés payés y afférents, 1.475,46 € » ;