Cour d'appel d'Aix-en-Provence
17, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-13.782 du 10/03/2021,  partie 5


qu'en l'espèce, en déduisant du supposé manque de respect du délai de prévenance par l'employeur, lequel n'emporte qu'une présomption réfragable de temps complet, que le salarié ne savait pas à quelle rythme il devait travailler, sans aucunement rechercher, comme elle y était invitée, si la régularité des jours de distribution du salarié telle qu'elle ressortait de ses feuilles de route, démontrant qu'il ne distribuait que les lundi, mardi et mercredi, de sorte qu'il connaissait son rythme de travail et n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur, en sachant en particulier qu'il pouvait librement vaquer à ses occupations personnelles ou occuper un autre emploi les jeudi et vendredi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, ensemble les stipulations de l'article 1er du chapitre IV de la convention collective des entreprises de la distribution directe du 9 février 2004 et de l'article 2.1 de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 ;
 
 6°) ALORS QU'en matière prud'homale la preuve est libre ; que lorsque le contrat à temps partiel modulé est présumé à temps complet, l'employeur peut, pour renverser cette présomption simple, rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en retenant, pour requalifier le contrat de travail à temps partiel modulé en contrat de travail à temps plein, que le fait que M. C... travaillait les lundi et mardi, puis les lundi, mardi et mercredi, le jeudi étant un jour de disponibilité, « ne résulte ni du contrat de travail, ni de ses deux avenants, non plus du « programme indicatif de modulation » sur l'année (dont seul le programme édité de novembre 2010 à octobre 2011 a été signé par le salarié) », quand l'employeur produisait les feuilles de route et liste détaillée des salaires qui établissaient que les jours habituels de travail de M. C... étaient du lundi au mercredi, de sorte que le salarié savait parfaitement à l'avance quels jours de la semaine il serait amené à travailler, et n'avait pas à rester à la disposition permanente de l'employeur, en pouvant au contraire vaquer à ses occupations les autres jours de la semaine, la cour d'appel a violé les stipulations de l'article 1er du chapitre IV de la convention collective des entreprises de la distribution directe du 9 février 2004 et de l'article 2.1 de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005, ensemble le principe de liberté de la preuve ;

SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il a alloué les sommes de 433,61 euros, ainsi que 43,36 euros au titre des congés payés afférents, du chef du salaire dont il a été privé durant sa mise à pied conservatoire, 1.152,90 euros pour préavis, ainsi que 115,29 euros au titre des congés payés afférents et 480,37 euros au titre de son indemnité de licenciement, d'AVOIR dit le licenciement de M. C... dépourvu de cause réelle et sérieuse et d'AVOIR condamné la société Adrexo à payer à M. C... la somme de 3.170,52 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de la rupture du contrat de travail ;
 
 AUX MOTIFS QUE, la lettre du 1er décembre 2014, notamment, reproche à M. C... d'avoir jeté dans des containers destinés à la récupération du papier des documents publicitaires qui lui auraient été confiés le 10 octobre 2014 ; pour démontrer la réalité des faits, la société Adrexo verse aux débats un procès-verbal de constat, dressé le 10 octobre 2014, dans lequel l'huissier de justice fait état de la présence dans deux containers papier de documents publicitaires, en grande quantité, identifiables comme suit : - carrefour noir, noir, marron du 14 au 31 octobre 2014, - carrefour noir, noir, marron du 14 au 21 octobre 2014, - Conforama noir, noir, marron du 15 octobre au 18 novembre 2014, - Auchan noir, vert du 8 au 14 octobre 2014 ; l'huissier a constaté que les liasses sont entières, même si le lien est absent, et que le papier est neuf ; l'employeur soutient toujours que ces documents publicitaires, identifiables par des couleurs, ont été remis à M. C... à la date du 10 octobre 2014, ce que ce dernier a contesté par un courrier du 28 janvier 2015 dans lequel il indiquait avoir pris possession de ces documents seulement le 13 octobre 2014 pour une tournée prévue le lendemain ; le document intitulé « feuille de route », édité le 10 octobre 2014, revêtu de la signature de M. C..., ne précise pas le jour de l'enlèvement des documents à distribuer, mais seulement la date de sa tournée fixée au 13 suivant ; en revanche, cette « feuille de route » détaille le salaire prévu pour cette tournée en particulier comme suit : - rémunération du temps d'attente : 2,38 euros, - rémunération du temps de préparation : 23,92 euros ;