Cour d'appel de Versailles
13, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 18-11.737 du 17/06/2020,  partie 4


que selon l'extrait K-bis de la société Valparaiso M. D... en était le président directeur général et M. B..., administrateur et directeur général délégué ; que l'article L. 225-56 II al.2 du code de commerce dispose que « Les directeurs généraux délégués disposent, à l'égard des tiers, des mêmes pouvoirs que le directeur général » ; qu'étant les seules personnes de la société habilitées à engager seuls la société vis-à-vis des tiers, M. D... et M. B... sont donc régulièrement attraits dans la présente instance en tant que dirigeants de droit ; que, sur la poursuite d'une activité déficitaire et la perte du droit au bail des locaux, compte tenu des transmissions universelles de patrimoine intervenues en 2008 au profit de la société Valparaiso il n'est pas possible de comparer les comptes de l'exercice 2008 avec ceux des exercices précédents ; qu'il ressort néanmoins des pièces versées aux débats que le résultat de l'ensemble intégré fiscalement au titre de l'exercice de 9 mois clos le 31 décembre 2007, soit Valparaiso et ses filiales Boa et Caracas, est une perte de 276 K€ ; que la perte d'exploitation a atteint 742,7 K€ en 2008 et a été portée à 1.001 K€ sur les 9 premiers mois de l'année 2009, soit 11 % du chiffres d'affaires de cette période, contre 4,5 % de celui de l'année 2009, les charges diminuant en moyenne mensuelle moins que le chiffre d'affaires mensuel, en baisse de 24 % entre 2008 et 2009 ; que compte tenu de la perte nette de l'exercice 2008 les capitaux propres de la société Valparaiso sont devenus négatifs (-69,9 K€), la structure financière étant particulièrement déséquilibrée, avec un fonds de roulement négatif de 2.191 K€, l'endettement totalisant 6.840 K€, à comparer à un actif circulant de 4.649 K€ ; qu'il est par ailleurs relevé que courant 2008 la société Valparaiso a cessé d'être détenue à 35 % par le groupe international Compass, société mère d'Eurest, un de ses principaux clients, la participation qu'elle détenait depuis 1995, soit plus de 12 ans, étant reprise à égalité par M. D... et M. B... ; que si les conditions de la sortie du capital de la société Valparaiso du partenaire historique de son développement, dont le rôle d'actionnaire est précisé dans les statuts versés aux débats, n'ont pas été communiquées, cette évolution ne pouvait être de nature à rassurer les autres partenaires de l'entreprise et préfigure la réduction des concours bancaires en 2009 et la cessation des paiements ; que si les constatations de l'administrateur judiciaire confirment que compte tenu de l'opposition des élus du personnel les dirigeants ne sont parvenus à mettre en oeuvre que très partiellement les économies et réductions d'effectif qu'ils envisageaient de réaliser, le tribunal constate que le montant des provisions inscrites au titre du personnel dans le bilan à fin 2008 est relativement faible (165,6 K€) ; que les dirigeants ont ainsi poursuivi au moins à compter de la fin de l'année 2008 l'activité déficitaire de la société Valparaiso alors qu'ils ne pouvaient pas ignorer que tout alourdissement des charges était de nature, en aggravant une situation financière déjà obérée, à avoir un impact négatif sur la recherche de solutions pour l'entreprise, ce qui caractérise une faute de gestion au visa de l'article L. 651-2 du code de commerce ; que les pièces versées aux débats montrent en outre que les dirigeants n'ont pris aucune mesure pour assurer la pérennité du fonds de commerce, conduisant à l'acquisition de la clause résolutoire du bail des locaux de production de la société Valparaiso suite à l'arrêt de la cour d'appel de Versailles du 11 septembre 2008 ; que les dirigeants ne rapportent pas la preuve d'avoir ensuite pris des mesures pour que la société Valparaiso tire les conséquences de cette décision non susceptible d'un recours suspensif d'exécution, étant souligné qu'au cours de la période d'observation le coût du déménagement des activités a été estimé à environ 1.000 K€ ; que l'absence de mention de la perte du bail dans le rapport des commissaires aux comptes sur l'exercice 2008 tend à montrer que les dirigeants n'ont pas pris conscience de l'importance de cet arrêt sur la pérennité de la société Valparaiso ; qu'en ne réglant pas le litige que la société Valparaiso avait avec le bailleur depuis plusieurs années les dirigeants ont directement contribué à la perte du droit au bail et à l'augmentation corrélative de l'insuffisance d'actif, ce qui constitue une faute de gestion au visa de l'article L. 651-2 du code de commerce ; que, sur les sanctions patrimoniales, aux termes de l'article L. 651-2 du code de commerce, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion ; qu'il a été établi que M. D... et M. B... ont commis des fautes de gestion en poursuivant l'activité déficitaire de la société Valparaiso et au travers de la perte du bail des locaux de la société à Colombes, qui ont contribué à une insuffisance d'actif de 3.919 K€ ;