Cour d'appel d'Aix-en-Provence,  décision 13-28.512 du 08/04/2015,  partie 2



 1°/ que lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion ; que le dirigeant qui s'est retiré avant le jugement de liquidation judiciaire ne peut être condamné à combler le passif de la société, que si l'insuffisance d'actif existait déjà à la date à laquelle il a cessé ses fonctions ; qu'en statuant comme elle l'a fait, après avoir constaté que la société ayant été dissoute, M. X...a perdu sa qualité de dirigeant le 27 mars 1998, soit onze ans avant l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire de la société le 17 septembre 2009, et sans rechercher si l'insuffisance d'actif existait déjà à la date du 27 mars 1998, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ; 
 
 2°/ que l'ordonnance de référé est exécutoire à titre provisoire ; que dès lors ne constitue pas une faute de gestion, le choix de M. X...de mettre à exécution l'ordonnance de référé du 19 février 1995 condamnant Mme Y...à payer les sommes litigieuses à la société, au surplus confirmée par l'arrêt de la cour d'appel le 19 juin 1996 et qui n'a été remise en cause que par un arrêt de la cour de cassation du 8 juin 1999 ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les articles 489, 514 du code de procédure civile, L. 651-2 du code de commerce et le principe de proportionnalité ; 
 
 3°/ que ne constitue pas une faute de gestion le fait pour le dirigeant d'une société d'utiliser les fonds provenant de l'exécution d'une ordonnance de référé exécutoire par provision plutôt que de les consigner, dès lors qu'il les utilise dans l'intérêt de la société ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans constater que les sommes litigieuses n'auraient pas été utilisées pour les besoins de la société et après avoir admis que contrairement à ce qui était prétendu par la société C...-D...-B..., ès qualités, les sommes payées par Mme Y...n'avaient pas servi à financer la souscription de la société Kajau à l'augmentation de capital et n'avaient pas ainsi été « dissipées », la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce et du principe de proportionnalité ; 
 
 4°/ que le juge doit en toutes circonstances observer et faire observer le principe de la contradiction ; qu'en reprochant à M. X...de n'avoir pas fait apparaître comptablement l'aléa attaché à la créance réglée par Mme Y...en provisionnant le remboursement de la créance, écriture impactant les résultats de la société et donc les capitaux propres, de n'avoir pas fait mention au commissaire aux comptes du caractère non définitif de cette créance ni du risque de remboursement, et de n'avoir pas provisionné ce remboursement dans le bilan 1996 ni dans ceux postérieurs, ce qui constituerait une faute de gestion laquelle serait à l'origine d'une suite de décisions faussées, de la vente des divers actifs de la société et de sa dissolution anticipée, sans inviter préalablement les parties à s'expliquer sur cette prétendue faute de gestion qui n'était pas invoquée par la société C...-D...-B..., ès qualités, ainsi que sur ses prétendues conséquences, la cour d'appel a violé les articles 16 du code de procédure civile, 6 de la convention de sauvegarde des droits de l'homme et le principe de proportionnalité ; 
 
 5°/ que la preuve d'une faute de gestion incombe au demandeur à l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif ; qu'en énonçant qu'il ne serait pas démontré que le commissaire aux comptes a été avisé par le gérant, des procédures judiciaires en cours, quand c'est au liquidateur qu'il incombait de démontrer que M. X...aurait caché au commissaire aux comptes lequel a approuvé les comptes de la société, malgré l'absence de constitution d'une provision au titre de la créance litigieuse, l'existence d'une procédure en cours portant sur les sommes payées par Mme Y..., la cour d'appel a renversé la charge de la preuve et violé les articles L. 651-2 du code de commerce, 1315 du code civil et le principe de proportionnalité ; 
 
 6°/ qu'en se bornant à énoncer que l'absence de provisionnement aurait faussé l'opération dite « coup d'accordéon » destinée à apurer les pertes constatées en reconstituant les capitaux propres, que cette faute de gestion serait à l'origine d'une suite de décisions faussées, de la vente des divers actifs de la société et de sa dissolution anticipée, sans caractériser le lien de causalité entre l'absence de provisionnement de la créance, et l'insuffisance d'actif qui plus est constatée onze ans après, la cour d'appel a privé sa décision de base au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce et du principe de proportionnalité ;