Cour d'appel de Limoges, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-10.341 du 17/06/2020,  partie 5


que malgré cette erreur initiale, il a poursuivi l'activité déficitaire malgré le commandement visant la clause résolutoire délivrée le 1/4/2014 par le bailleur, l'ordonnance de référé du 10/07/2014 qui a constaté la résiliation du bail et l'impossibilité de régler les salaires dès le mois de seprtembre 2014 ; qu'ainsi en créant une société sans apports de fonds propres suffisanrts pour assurer son fonctionnement dans des conditioosn normales et en poursuivant l'activité sans prendre aucune mesure pour remédier à cette insuffisance de fonds propres, M. N... a commis des fautes de gestion qui ont directement contribué à l'insuffisance d'actif de la liquidation judiciaire de la Sas Société Nouvelle Les 3 Epis qu'il est condamné à supporter en application de l'article L. 651-2 du code de commerce ;
 
 1° ALORS QUE l'absence de déclaration de cessation des paiements n'est pas constitutive d'une faute de gestion lorsque le dirigeant a demandé et obtenu l'ouverture d'une procédure de conciliation; qu'en jugeant que constituait une faute de gestion le fait, pour M. N..., de ne pas avoir déclaré l'état de cessation des paiements et sollicité l'ouverture d'une procédure de redressement ou liquidation judiciaire de la Société Nouvelle Les 3 Epis Brive, quand elle constatait que M. N... avait sollicité et obtenu l'ouverture d'une procédure de conciliation, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations en violation de l'article L. 651-2 du code de commerce ;
 
 2° ALORS QUE l'insuffisance des apports consentis à une société lors de sa constitution, qui est imputable aux associés, ne constitue pas une faute de gestion ; qu'en retenant néanmoins, en l'espèce, que M. N... s'était rendu coupable d'une faute de gestion en créant une société sans apports de fonds propres suffisants pour assurer son fonctionnement dans des conditions normales, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce ;
 
 3° ALORS QUE la poursuite d'une activité déficitaire n'est pas constitutive d'une faute de gestion dès lors qu'existent des perspectives de redressement ; qu'en se bornant à relever, pour reprocher à M. N... de ne pas avoir mis fin plus tôt à l'activité, que la Société Nouvelle Les 3 Epis Brive s'était retrouvée dès le départ confrontée à d'importantes difficultés notamment financières, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la poursuite, pendant un temps, de l'activité, nonobstant son caractère déficitaire, n'était pas justifiée par le fait que M. N... avait repris un fonds de commerce en liquidation judiciaire, dans une optique de maintien d'activité et d'emploi, conformément aux objectifs assignés aux procédures collectives, que son projet de reprise avait été validé par le tribunal qui considérait que la cession à M. N... constituait une possibilité de redressement du fonds, et qu'il ne pouvait donc immédiatement « jeter l'éponge », dans les semaines suivant l'arrêté du plan, sans avoir tenté de remédier aux problèmes, notamment par une conciliation avec les créanciers sociaux, une concertation avec les salariés, une réorganisation de l'entreprise, la recherche de nouveaux partenaires, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR prononcé l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci, à l'encontre de M. N..., pour une période de dix ans ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE l'article L 653–8 du code de commerce dispose que « Dans les cas prévus aux articles L 653–3 à L 653–6, le tribunal peut prononcer, à la place de la faillite personnelle, l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci... » ; Dernier alinéa : « Elle [l'interdiction] peut également être prononcée à l'encontre de toute personne mentionnée à l'article L 653–1 qui a omis de demander l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir par ailleurs, demander l'ouverture d'une procédure de conciliation » ; que cette interdiction est donc applicable dans le cas d'une déclaration tardive, au-delà du délai de 45 jours, de la cessation des paiements ; qu'il est constant que M. N... a déclaré la cessation des paiements tardivement, en octobre 2014, au lieu du 1er avril 2014 ; qu'en conséquence, et au vu des fautes de gestion ci-dessus énoncées, et de ce que il a rencontré le même type de difficultés pour l'exploitation d'un fonds de commerce à Bergerac (Forum) et à Bordeaux (société de distribution du Grand Bordeaux), il convient de prononcer à son encontre une interdiction de gérer pendant dix ans ; que le jugement rendu par le tribunal de Commerce de Brive le 29 août 2017 sera donc confirmé sur ce point ;