Cour d'appel de Toulouse,  décision 10-23.668 du 10/02/2015,  partie 5


que la SA OCTAPHARMA AG ne peut sérieusement affirmer que le procédé licencié constitue le savoir-faire de son brevet de 1986 complété pour l'étape de chromatographie de la demande de brevet de 1988 dit LECARSA, dont il diffère très sensiblement ; que le brevet 86 reposait pour l'essentiel sur une purification d'un cryo-précipité selon un processus de précipitation qui comporte une adjonction d'éthanol, plus précisément une addition d'éthanol aqueux au cryo-précipité en suspension (7 à 30 en poids/volume) alors que dans le procédé licencié l'éthanol a presque disparu (réduit à 1 %) ; que le brevet LECARSA comporte par rapport au procédé licencié une étape supplémentaire constituée d'un deuxième lavage avec le même tampon et une composition de tampons différente ; qu'ainsi, plusieurs des revendications du brevet dit CRTS peuvent se lire dans le procédé et le produit argués de contrefaçon ; que l'acte de contrefaçon est ainsi caractérisé au regard de l'article L.613-6 du CPI dès lors que la SA OCTAPHARMA a offert, postérieurement à la publication de la demande de brevet, l'utilisation sur le territoire français du procédé breveté et du produit objet de ce brevet sans pouvoir ignorer son caractère illicite en l'absence de consentement du propriétaire (arrêt attaqué pp. 14, 15, 16) ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE la ténacité d'OCTAPHARMA AG à s'opposer juridiquement à la validité du brevet déposé par l'AETS est incompréhensible dans le contexte des différences mises en évidence par la chambre des recours qui conclut à l'absence de démonstration du caractère innovant du procédé qu'OCTAPHARMA AG a tenté de breveter, en effet, alors qu'une constatation rapide de ces différences l'aurait protégé de l'action en contrefaçon OCTAPHARMA AG a déposé ce dossier de demande de brevet concurrent de celui de l'AETS qui 15 ans après sera jugé techniquement incomplet et non probant par la chambre des recours ; qu'après deux décennies de procédures et au vu des éléments de faits que ces procédures ont fait apparaître, il apparaît que la demande de brevet ainsi déposée par OCTAPHARMA au soutien de sa demande de brevet ne l'a été que pour tenter de créer artificiellement une antériorité ; que l'ensemble des examens comparatifs auquel il a été procédé par l'OEB, l'insuffisance démontrée des explications données par OCTAPHARMA AG sur l'efficacité du procédé qu'elle a exploité sous licence auprès du CRTS de MONTPELLIER, les éléments appréhendés lors de la saisie contrefaçon, démontrent qu' OCTAPHARMA AG a donné en licence au CRTS de MONTPELLIER un procédé strictement identique à celui de l'AETS, procédé dont elle connaissait la teneur et l'efficacité, et qu'elle n'a déposé une demande de brevet volontairement vague et incomplète que dans le double but d'abord de masquer le plus longtemps possible ces faits de contrefaçon et ensuite de se servir du dépôt de cette demande pour tenter d'obtenir une déclaration d'antériorité ou de forcer une transaction qui lui était économiquement favorable (jugement p. 34, al. 3 et 4) ;

ALORS, d'une part, QU'après avoir constaté que le contrat de licence conclu entre la société OCTAPHARMA et le CRTS de LILLE avait pour objet la transmission d'un savoir-faire destiné à l'obtention d'un « concentré de Facteur VIII anti-hémophilique, viroinactivé de très haute activité spécifique » et que la revendication 1 du brevet opposé n° 359 593 avait pour objet un proc édé permettant d'extraire du plasma des fractions enrichies de quatre protéines Facteur VIII, fibrinogène, fibronectine et facteur von Willebrand, la cour d'appel devait en déduire que le procédé donné en licence et le brevet opposé n'avaient pas le même objet de sorte que le procédé donné en licence n'était pas la contrefaçon du brevet ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a méconnu la portée de ses propres constatations en violation des articles L.613-3 b. et L.615-1 du Code de la Propriété Intellectuelle ;

ALORS, d'autre part, QU'en décidant que le procédé objet du contrat de licence conclu entre la société OCTAPHARMA et le CRTS de MONTPELLIER était la contrefaçon du brevet n° 359 593 sans s'expliquer, comme elle y était invitée, sur les différences affectant la composition des tampons d'élution utilisés dans le procédé donné en licence et dans le brevet, la cour d'appel, qui a elle-même relevé les différences de composition des tampons utilisés dans le brevet et dans le procédé protégé par le brevet LECARSA antérieur dont la société OCTAPHARMA faisait valoir que le procédé donné en licence reprenait les caractéristiques, a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L.613-3 b. et L.615-1 du Code de la Propriété Intellectuelle ;

ALORS, enfin, QU'après avoir constaté que la demande de brevet LECARSA avait été déposée le 27 mai 1988 et que le procédé argué de contrefaçon avait été donné en licence le 7 juin 1991, soit plusieurs années après, la cour d'appel ne pouvait décider que la demande de brevet n'avait été déposée que dans le brut de créer artificiellement une antériorité et de masquer la contrefaçon, sans méconnaître la portée de ses constatations en violation du principe fraus omnia corrumpit.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION