décision 16-85.161 du 14/11/2017,  partie 4


qu'en conséquence, en application de l'article 6 du code de procédure pénale selon lequel l'action publique se trouve éteinte par l'effet notamment de l'abrogation de la loi pénale, la cour, compte tenu de l'abrogation de l'article 222-33 du code pénal à compter du 5 mai 2012, doit constater l'extinction de l'action publique exercée à l'encontre de M. X... pour la poursuite de faits de harcèlement sexuel dénoncés comme s'étant produits entre 2005 et 2008 ; que s'appuyant notamment sur la circulaire du 7 août 2012 du Garde des Sceaux, ministre de la justice, de présentation de la loi n° 2012-954 du 6 août 2012, qui énonce que la juridiction de jugement a le devoir de retenir la qualification la plus adéquate sans être liée par la prévention et qu'elle ne doit donc constater l'extinction de l'action publique que dans le seul cas où les faits de harcèlement sexuel ne peuvent constituer aucune autre infraction pénale telle celle de harcèlement moral ou tentative d'agression sexuelle, le parquet général demande à la cour de requalifier les faits en harcèlement moral et les parties civiles en harcèlement moral et agression sexuelle ou tentative d'agression sexuelle ; qu'étant rappelé que les énonciations d'une circulaire ne sauraient s'imposer aux juges, la cour remarque que s'il est exact qu'en application de l'article 470 du code de procédure pénale, la juridiction correctionnelle ne peut relaxer un prévenu que si le fait poursuivi ne constitue aucune infraction à la loi pénale, ce qui lui impose effectivement de ne prononcer une décision de relaxe qu'après avoir vérifié que les faits dont elle est saisie ne sont constitutifs d'aucune infraction puisqu'il est de principe qu'elle ne se trouve pas liée par la qualification donnée par la prévention, il n'empêche qu'elle ne peut substituer une qualification à une autre que sous certaines conditions de droit et de fait respectueuses des droits de la défense et plus particulièrement lorsque, comme en l'espèce, il ne s'agit pas de renvoyer un prévenu des fins de la poursuite mais de constater l'extinction de l'action publique suite à la disparition du délit sous la qualification duquel ce dernier est poursuivi ; qu'il en est nécessairement ainsi lorsque, comme en l'espèce, la juridiction de jugement se trouve saisie des faits par le renvoi d'un juge d'instruction opéré à l'issue d'une instruction préparatoire pendant laquelle le prévenu a été exclusivement requis de s'expliquer sur les éléments constitutifs de l'infraction dont on lui signifie l'abrogation lors de sa comparution devant le juge du fond ; que retenir en ce cas les faits poursuivis sous une autre qualification pour déjouer la disparition de la loi pénale dont bénéficie le prévenu ne doit pas conduire à lui appliquer rétroactivement une loi pénale, certes existante à l'époque des faits poursuivis, mais dont il avait légitimement pu croire avoir été préservé durant toute la procédure de mise en état préparatoire à son procès ; que, dès lors, s'agissant du délit de harcèlement moral qu'il est suggéré à la cour de substituer au délit de harcèlement sexuel disparu en mai 2012, il sera rappelé que l'un et l'autre de ces deux délits ont été introduits dans le code pénal par la loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002 sous deux textes séparés, l'article 222-33, d'une part, et l'article 222-33-2, d'autre part ; que si l'un et l'autre de ces délits, selon les textes en vigueur à l'époque visée par la prévention, étaient punis par les mêmes peines d'emprisonnement et d'amende, pour autant, leurs éléments constitutifs ne se confondent pas, raison pour laquelle le juge d'instruction a nettement distingué la prévention pour harcèlement sexuel exercé au détriment de sept personnes de celle de harcèlement moral exercé au détriment de trois autres personnes et ce d'autant que les éléments constitutifs du harcèlement moral ont été insuffisamment abordés, en ce qui concerne les sept personnes désignées comme victimes de harcèlement sexuel durant l'instruction préparatoire au jugement ; que dans ces conditions, la cour considère que les faits poursuivis sous la qualification de harcèlement sexuel ne peuvent être qualifiés de harcèlement moral alors par ailleurs que M. X... n'accepte pas cette qualification nouvelle ayant d'ailleurs clairement déclaré devant le tribunal correctionnel "ne pas accepter d'être entendu sur autre chose que sur les faits pour lesquels (il a) été cité" ainsi qu'il résulte des notes d'audience prises par le greffier ; que la cour ne trouve pas non plus motif à retenir ces faits qualifiés dans la prévention de harcèlement sexuel, sous la qualification d'agression sexuelle ou de tentative d'agression sexuelle ; qu'en effet, les éléments caractérisant le délit d'agression sexuelle se distinguent par trop nettement des éléments constitutifs du délit de harcèlement sexuel ; qu'en toute hypothèse, substituer au délit poursuivi le délit d'agression sexuelle prévu et puni par les articles 222-22, 222-27 et 222-31 du code pénal d'une peine de cinq années d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende supposerait, à tout le moins, le plein accord du prévenu alors que M. X... a déclaré lors des débats devant la cour ne pas accepter de répondre de cette infraction plus grave dont les éléments constitutifs n'ont jamais été abordés, si peu que ce soit, par la procédure d'instruction soumise à l'appréciation de la juridiction de jugement ;