Cour d'appel de Caen, Cour de cassation
Première chambre civile, décision 15-14.607 du 06/04/2016,  partie 4


qu'il précise que la fuite de liquide digestif a été responsable de l'apparition de la collection qui est vue sur différents examens radiologiques ; qu'il s'agit d'un abcès sous phrénique ; que la conséquence habituelle des abcès sous phrénique qui restent localisés au dessous du diaphragme, est d'entraîner des troubles pleuro pulmonaires réactionnels et que c'est ce dont a souffert Mme [I] ; qu'il est très affirmatif quand il indique que l'abcès sous phrénique est dû à la fistule et non à une contamination extérieure ; que cet abcès sous phrénique et donc cette infection ne seraient pas survenus en dehors de la complication chirurgicale ; que dès lors qu'aucun élément ne permet de retenir, au delà de l'hypothèse, une introduction accidentelle d'un germe microbien dans l'organisme lors de l'intervention chirurgicale et en conséquence le caractère réactionnel mixte de la pleurésie, que les deux avis s'accordent à retenir que l'abcès sous phrénique et donc l'infection résultent de la fistule ; qu'il convient d'éliminer la qualification d'infection nosocomiale à l'origine de la pneumopathie et de la pleurésie ; que l'apparition de la fistule est un accident médical qui résulte d'un aléa thérapeutique ; que la pneumopathie et la pleurésie ne seraient pas survenues en l'absence de la complication chirurgicale ; qu'il ne s'agit pas d'un aléa infectieux ; que s'agissant de la fréquence de la survenue d'une fistule dans les suites opératoires, les avis des docteurs [T] et [U] d'une part et du professeur [N] divergent ; que pour les docteurs [T] et [U], il s'agit de la principale complication de ce type de chirurgie et elle s'établit à 2 % environ dans les séries de la littérature ; que pour le professeur [N], après une gastrectomie linéaire, chez des malades indemnes de toute chirurgie antérieure, la fistule siège habituellement à la partie supérieure de cette gastrectomie et son taux est évalué entre 3 et 4 % ; qu'il est d'avis que l'histoire de Mme [I] l'exposait à un sur-risque important de fistule ; qu'il note que par deux fois, à la partie supérieure de la gastrectomie linéaire, il y avait eu antérieurement une solution de continuité dans l'estomac la première fois par migration de l'anneau, qui avait donné lieu à une suture, elle-même responsable vraisemblablement d'une fistule méconnue et la deuxième fois découverte dans le temps de la gastrectomie linéaire d'une perforation bouchée suturée ; qu'il ajoute que bien que l'on ne puisse chiffrer avec certitude le sur risque de fistule pour faire porter à cette zone déjà opérée et suturée deux fois une troisième tentative de suture à la pince mécanique, il existait néanmoins de manière certaine ; qu'il reconnaît qu'à la date à laquelle Mme [I] été opérée, il n'existait qu'un seul article publié dans la littérature médicale signalant et chiffrant les risques en cas de réalisation d'une gastrectomie linéaire après la mise en place d'un anneau gastrique, chiffrant le risque de fistule post-opératoire à 18 % en cas de gastrectomie linéaire succédant à la pose d'un anneau et de 4% en cas de gastrectomie linéaire de première intention et il souligne que cette différence est statistiquement significative ; que le professeur [N] retient qu'il existe dans le dossier de Mme [I] un formulaire de consentement éclairé signé de la patiente et sur lequel le docteur [Z] a porté de manière manuscrite les deux principales complications: infection/fistule et que la fréquence de ces complications n'est pas indiquée ; qu'il est d'avis qu'après l'ablation d'un anneau péri gastrique, les références médicales applicables dès janvier 2009 incitaient à ne pas entreprendre de nouveau traitement chirurgical avant une prise en charge diététique et pluridisciplinaire de six mois, tout en relevant d'une part qu'il est probable que compte tenu du passé clinique de Mme [I], cela aurait été insuffisant et d'autre part que seule, la chirurgie pouvait raisonnablement être proposée ; que tenant compte de la pauvreté des données médicales à l'époque des faits et de l'absence de recommandations concernant ce cas précis, il ne retient pas de faute contre le docteur [Z] mais simplement une erreur d'appréciation ; que sous cette réserve, il est d'avis que les soins dispensés étaient conformes aux données acquises de la science médicale au jour du fait générateur ; que Mme [I] pourrait reprocher au docteur [Z] de ne pas l'avoir totalement et exactement informée des risques de complication et d'avoir perdu une chance de différer l'intervention ou de consentir en connaissance de cause aux risques encourus ; que les conséquences d'un manquement à un devoir d'information et de conseil ne peuvent s'analyser qu'en une perte de chance dès lors qu'il n'est pas certain que mieux informé, le créancier de l'obligation d'information se serait trouvé dans une situation différente et plus avantageuse ; que seule constitue une perte de chance réparable la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable ; qu'or, et sans être contredit par les autres éléments du dossier, le professeur [N] indique que l'indication opératoire a été plus précoce sur la demande insistante de Mme [I] ; qu'il relève qu'elle aurait dû être reprise en charge par une équipe pluridisciplinaire lui conseillant des précautions diététiques appropriées mais qu'il est probable que compte tenu de son passé clinique, cela aurait été insuffisant et que seule la chirurgie pouvait raisonnablement être proposée ;