Cour d'appel de Paris,  décision 10-14.881 du 16/04/2013,  partie 9


qu'en affirmant au contraire que les autorités françaises de concurrence pouvaient librement décider de poursuivre sur le fondement de l'article 81 §1 du traité, devenu 101 du TFUE toute entente, y compris celle ne restreignant pas sensiblement le commerce entre Etats membres au sens du traité, sans avoir à se justifier par rapport aux parts de marchés détenues par les entreprises parties à l'accord, la cour d'appel a violé l'article 101 du TFUE, ensemble les articles 3-2 et 6 du règlement n°1/2003.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION (sur l'entente)

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté le recours de la société Expédia contre la décision n° 09-D-06 rendu e le 5 février 2009 par le Conseil de la concurrence et d'avoir, en conséquence rejeté toutes ses demandes ;

AUX MOTIFS QUE sur le grief d'entente, le Conseil de la concurrence dans la Décision contestée rappelle à juste titre que la décision de la S.N.C.F. à travers ses filiales et même une entreprise tierce, de devenir agence de voyages ne pose pas en soi de problème de concurrence, mais que ce sont les conditions dans lesquelles le partenariat a été conçu et mis en oeuvre qui peut soulever des questions de compatibilité avec les la concurrence, d'autant qu'en l'espèce d'une part il s'agit de deux opérateurs puissants: la SNCF en raison de son monopole sur le marché du transport de voyageurs par rail et la société Expedia comme leader mondial de la vente de voyages par Internet ; que d'autre part le partenariat avait pour but de réunir au sein du même site web une activité émergente d'agence de voyages et le canal de distribution de billets de train sur Internet du titulaire du monopole ferroviaire (§ 164 à 177) ; que le Conseil de la concurrence a ensuite exactement décrit dans les § 178 à 214 tous les avantages retirés par L'Agence VSC du partenariat avec le groupe S.N.C.F. , à commencer par la vitrine constituée par le site Internet partagé, permettant à l'agence de voyages d'être visible aux millions de visiteurs du site venus pour acheter "du train"; que le Conseil a énuméré certains avantages spécifiques découlant des accords, qui peuvent être résumés comme suit: le partage de fichiers entre novembre 2001 et fin 2004, une adresse électronique était recueillie à chaque achat ou réservation de billet de train et servait à l'envoi de courriels publicitaires (appelés « newsletters ») tant pour la vente de "train" que pour la vente de produits de voyage (hôtel, voiture, séjours ...). En décembre 2004 les envois mensuels se chiffraient à 3.464.000 millions. À partir des nouvelles dispositions sur la publicité par Internet (loi n°2004-575 du 21 juin 2004 sur la con fiance dans l'économie numérique), il a fallu l'accord préalable du destinataire pour recevoir des offres sur d'autres produits que ceux achetés; les courriels offrant des produits d'agence de voyage seuls ont été réduits à 78.000 envois mensuels et pour des produits mixtes à 1 million ;* le partage inégalitaire des revenus de la publicité sur le site "voyages-sncf.com": le contrat de partenariat a prévu 35% pour la société VSC et 65% pour GL-EXPEDIA devenue Agence VSC, ce qui même après imputation des coûts supportés par le groupe Expedia a assuré jusqu'à fin 2005 à la filiale commune une part prépondérante des revenus publicitaires alors que l'essentiel du trafic du site concernait la société VSC; * la mise à disposition de la marque "voyages-sncf. com": même s'il ne s'agissait pas d'un avantage gratuit comme le laissait penser le contrat de licence et de nom de domaine, parce la gratuité de l'octroi de la licence était compensée par la fourniture d'autres prestations de la part la société Expedia (comme la mise à jour du "Système" ), cette mise à disposition a fait profiter la filiale commune de l'image de marque positive de la S.N.C.F., dès lors que le site "voyagessncf.com" se présente comme l'agence de voyages en ligne de la S.N C.F. ; que la société Expedia ne conteste pas la matérialité des faits mais soutient que son partenariat avec la S.N.C.F. concrétisé par le site "voyages-sncf.corn" ne constitue pas un accord de distribution exclusive anticoncurrentiel et conteste le grief d'entente, reprochant essentiellement au Conseil de la concurrence d'avoir procédé par affirmations sans démontrer à aucun moment en quoi les prétendus avantages octroyés à l'Agence VSC à partir du monopole ferroviaire de la S.N.C.F. auraient perturbé la concurrence sur le marché des services d'agence de voyages de loisir ; que plus précisément en premier lieu, s'agissant de la présence de l'Agence VSC sur le site web "voyages-sncf.com", à laquelle sont liés les avantages spécifiques relatifs aux envois publicitaires et aux bénéfices retirés de la publicité sur le site, la société Expedia reproche au Conseil de la concurrence de ne pas avoir démontré "en quoi l'accès aux clients en ligne de la S.N.C.F. serait indispensable pour permettre aux agences de voyages d'accéder au marché des services d'agence de voyage"; que cependant ce moyen est inopérant; qu'en effet pour caractériser l'avantage anticoncurrentiel, il n'est point besoin que "l'hébergement sur le site "voyages-sncf.corn" constitue un canal incontournable pour accéder aux clients en ligne de la SNCF » comme énoncé au § 180 décision;