Cour d'appel de Paris, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-21.698 du 03/02/2021,  partie 3


que le calcul opéré dans ses écritures pour les mois de juillet et août 2008, octobre 2008 à février 2009, avril à juillet 2009, septembre 2009 à février 2010, avril à juillet 2010 est justifié au regard des données énoncées dans les états de marge, conduisant à un rappel de salaire de 38.589,52 euros, somme qui sera mise à la charge de la société DLSI ; que le jugement sera réformé sur ce point, outre une indemnité de 3.858,95 euros de congés payés afférents ;
 
 ALORS QUE le droit à la preuve ne peut justifier la production d'éléments portant atteinte à la vie privée d'un salarié qu'à la condition que cette production soit nécessaire à l'exercice de ce droit et que l'atteinte soit proportionnée au but poursuivi ; qu'en l'espèce, pour juger que l'employeur ne rapportait pas la preuve que la taxe « professionnelle et visites médicales » n'était pas prise en compte dans le calcul de la marge brute et donc de l'intéressement de M. N..., la cour d'appel a relevé que la société DLSI ne produisait pas les bulletins de salaire de deux salariés intérimaires, MM. I... et X..., ce qui aurait permis au juge de vérifier les modalités de calcul des charges patronales et la mention ou non de la taxe litigieuse sur ces bulletins de paie ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si une production des bulletins de paie de salariés qui n'étaient pas partie à l'instance n'aurait pas porté une atteinte disproportionnée à la vie privée de ces derniers, ce qui faisait obstacle à une telle production sans qu'on puisse en inférer une carence probatoire de l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de l'article 9 du code civil.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société DLSI à verser à M. R... N... des rappels de salaire avec les congés payés afférents pour la période de septembre 2010 à février 2011 ;
 
 AUX MOTIFS QUE l'article 5 du contrat de travail de M. N... du 13 mars 2007 comme l'avenant du 1er janvier 2008 prévoyaient qu'à la rémunération de base du salarié s'ajoutait un intéressement d'un taux de 3 % porté à 7 %, calculé sur la marge brute de la clientèle de l'agence telle qu'elle apparaissait sur l'état des marges de l'agence, lequel retraçait la réalité des produits et charges d'exploitation liées au détachement du personnel temporaire ; que la marge brute était définie comme déterminée par l'état des marges édité en agence, éventuellement rectifié par les services comptables en fonction des régularisations diverses n'apparaissant pas dans ledit état des marges (remboursement prévoyance, régularisation des taux AT, mauvaise utilisation des rubriques informatiques, créances douteuses et irrécouvrables, impayés, litiges, trop-perçus) ; que les parties s'opposent sur le contenu des cotisations patronales constituant des charges d'exploitation, qui doivent aux côtés des salaires et indemnités versées aux salariés intérimaires, être déduites des sommes facturées et réglées par les entreprises utilisatrices, pour déterminer la marge brute sur laquelle est appliqué le taux de commission   ; sur la période de septembre 2010 à février 2011 : que les bulletins de salaire du mois de septembre 2010 de MM. F..., S..., O..., P... et G... mentionnent un montant de cotisations patronales réglées, qui ne correspond pas au montant porté sur l'état des marges lequel est très largement supérieur ; que la société indique qu'il s'agit en fait du cumul des cotisations patronales, des cotisations salariales et des frais de traitement de dossier ; que si le contrat prévoyait la prise en compte au titre des charges d'exploitation de frais tels des frais de dossier, l'intimé ne peut inclure sur l'état de marges les cotisations salariales ; que celles-ci sont effectivement payées par l'employeur, toutefois il n'en est que le collecteur et la charge finale en est supportée par le salarié qui les voit déduites de son salaire brut ; qu'elles ne constituent donc pas pour l'employeur des charges d'exploitation, à savoir des charges qu'il supporte en lien avec la mise à disposition des salariés intérimaires ; qu'il convient de relever d'ailleurs, que le précédent employeur de M. N... n'intégrait pas ces cotisations salariales dans les charges d'exploitation ; que le décompte de marge brute opéré par la société DLSI n'est donc pas conforme aux dispositions contractuelles ; que par contre, l'appelant ne démontre pas que les allégements des charges patronales dont le montant est mentionné sur l'état des marges n'ont pas été pris en compte de manière effective dans le calcul des charges et qu'ils doivent être à nouveau ajoutés ; que dans ces conditions, après réintroduction des indemnités de fin de mission et des congés payés dans les charges de la société, déduction des cotisations salariales telle que proposée par le salarié dans ses écritures et, sur la base des autres données fournies par les états de marges des mois de septembre à novembre 2010, la marge brute représente la somme pour ces mois de 95.260,04 euros et une commission de 6.668,20 euros dont à déduire les commissions versées de 4.476,50 euros ;