Cour d'appel de Douai,  décision 12-13.965 du 25/09/2013,  partie 4



- ALORS QUE D'AUTRE PART Monsieur X... avait également fait valoir dans ses conclusions p 11 (avant dernier §) qu'en date du 25 mai les vacations opératoires des chirurgiens étaient déjà prévues, y compris celles d'orthopédie pédiatrique lourde et que les astreintes de week-end des anesthésistes étaient déjà réparties depuis le 23 avril ; qu'à cet égard, la FONDATION HOPALE avait décidé de fixer ses congés sur une période où non seulement l'effectif des anesthésistes étaient insuffisants par rapport à l'activité chirurgicale, mais où il devait aussi assurer deux astreintes de week-end ; qu'en décidant cependant que l'employeur avait été mis devant le fait accompli de consultations d'anesthésie organisées postérieurement à la notification des dates de congés sans répondre auxdites conclusions ni analyser le planning prévisionnel des vacations opératoires de juillet et août 2010 au 27 mai 2010 (pièce 66/1 et 66/2) d'où il résultait que l'effectif des anesthésistes étaient insuffisant par rapport à l'activité chirurgicale prévue et que Monsieur X... devait assurer deux astreintes de week-end pendant cette période, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la Fondation Hopale, demanderesse au pourvoi n° X 12-14.351

PREMIER MOYEN DE CASSATION 

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR annulé l'avertissement du 19 février 2009 et ordonné son retrait du dossier personnel du salarié 

AUX MOTIFS QUE « L'avertissement litigieux est ainsi libellé:
 " Je déduis de vos propos et de vos écrits (notamment de votre courriel du 18 février 2009) que, malgré mes consignes très claires (notamment mon courrier du 4 juillet 2008), vous ne vous conformez toujours pas aux horaires et règles d'organisation de travail que je vous ai fixés.
 Quoique je comprenne parfaitement les raisons de votre attitude (démontrer à toute force que la Fondation HOPALE vous imposerait une surcharge de travail), je vous avertis d'avoir à vous conformer sans délai à ces consignes réitérées. (..)". Monsieur X... rappelle qu'il est employé, conformément à son contrat de travail et à l'accord de réduction du temps de travail conclu au sein de l'établissement, dans le cadre d'un forfait de 76 heures à la quatorzaine.
 Le courriel du 18 février 2009 auquel fait référence la lettre d'avertissement fait suite à un différend entre les parties au contrat de travail sur la fixation des dates de congés.
 Monsieur X... y évoque l'insuffisance des effectifs d'anesthésistes au sein de l'établissement, en se basant sur une étude de "bench marking" réalisée au mois d'octobre 2007, selon laquelle il devrait exister 9 anesthésistes contre 5,2 Equivalents temps plein (ETP) au 18 février 2009.
 Le salarié évoque des horaires de travail excédant la durée légale en s'exprimant de façon globale sur la situation des anesthésistes de l'établissement et sans revendiquer un non-respect délibéré de sa part quant aux horaires assignés par la direction de la FONDATION HOPALE.
 A cet égard, il doit être relevé que dans un courrier à l'employeur en date du 8 juillet 2008, le Docteur Gérard Z..., chef de service anesthésie-réanimation, indique que les directives concernant les horaires du Docteur X... s'avèrent inapplicables dans la mesure où le chef de service ne peut imposer d'horaires aux autres médecins du service, mais également dans la mesure où les horaires évoqués par la direction s'avèrent incompatibles avec les fonctions d'un médecin anesthésiste réanimateur.
 Le Docteur Z... ajoute qu'il existe une surcharge de travail qui fait varier les temps de présence de 50 heures à plus de 75 heures hebdomadaires.
 Il ajoute encore que "la simple mise en conformité des horaires de travail du Docteur X... avec la durée légale du travail ( ... ) ainsi que sa dispense de participation aux astreintes de service, outre la discrimination qu'elle signifierait, entraînerait une surcharge de travail intolérable pour les autres praticiens".
 Il conclut que l'étude de la charge de travail fait ressortir la nécessité de 8,5 ETP de médecins anesthésistes réanimateurs en temps brut pour assurer l'activité existante et correspondre à la durée légale du travail (hors temps d'astreinte, nuits, dimanches et jours fériés).
 Les infirmiers anesthésistes diplômés d'Etat ont également attiré l'attention de la Direction dans un courrier du 6 mai 2008, sur la question de l'amplitude du temps de travail, évoquant des journées allant jusqu'à 12 heures de travail en continu.
 La question évoquée dans le courriel précité du Docteur X... ne peut donc s'analyser comme un non-respect délibéré des consignes données par l'employeur quant au respect des horaires de travail mais comme l'évocation, au même titre que l'ont fait d'autres praticiens hospitaliers, d'un problème relatif à la charge de travail et à son inadéquation par rapport aux effectifs et à la durée légale du travail.
 Le tableau récapitulatif des ETP médecins anesthésistes de 2005 à 2010 que l'intimée verse aux débats et auxquels les premiers juges ont fait référence ne permet pas de retenir que la question des horaires de travail soit illusoire et que Monsieur X... agisse à cet égard au mépris des consignes de son employeur.
 Le jugement sera donc réformé de ce chef.
 L'avertissement du 19 février 2009 est infondé ;