décision 16-12.187 du 31/05/2017,  partie 2


Ladite convention précise dans son article 9-1-4 que, si les astreintes ne sont pas assimilées à du temps de travail effectif, et ne peuvent être effectuées qu'en dehors de la durée conventionnelle de travail, elles sont rémunérées à hauteur de 30 % du salaire horaire réel, y compris la prime d'ancienneté, et à hauteur de 45 % pour les astreintes effectuées le dimanche ou un jour férié. Il est également prévu la prise en charge des frais de transport en cas d'intervention. La garde suppose la présence du salarié sur les lieux de travail, et constitue un temps de travail, étant relevé que dès le début d'une intervention du salarié pendant l'astreinte, celle-ci cesse et devient une garde jusqu'au retour du salarié à son domicile. Le contrat de travail de Mme D... prévoyait une rémunération forfaitaire brute de 3305,65 euros, avec une indemnité forfaitaire de logement incluse, pour un horaire de travail réparti comme suit :
 -du lundi au vendredi de 7hOO à 15hOO dont 1/2 heure de pause déjeuner,
 -le samedi de 7hOO à 12hOO en alternance, une semaine sur deux, ce qui correspond à 40 heures par semaine.
 Il n'était pas prévu contractuellement d'astreintes ni de gardes.
 Les bulletins de salaires délivrés par M. Y... ne font pas apparaître la rémunération d'astreintes ou de gardes. Selon l'attestation établie par Mme Nathalie B..., technicienne dans le même laboratoire depuis septembre 2005, les horaires de travail de jour étaient conformes à ceux énoncés ci-avant dans le contrat de travail de Mme D..., mais il était également organisé des horaires d'astreintes répartis de la façon suivante :
 -de 15h à 7 h du matin, du lundi au vendredi,
 -de 12h le samedi au lundi matin 7h, le laboratoire assurant un service d'urgence 24h/24h, 7jours/7jours avec seulement deux personnes, ces astreintes étant réparties entre celles-ci, une semaine sur deux.
 Mme D... verse au débat un agenda de l'année 2011, sur lequel il est noté les astreintes et gardes effectuées à compter du 31 janvier 2011. La comptabilisation des heures d'astreinte et de garde ainsi consignées, fait ressortir 1203,25 heures d'astreintes et 129,50 heures de garde pour l'année 2011. Compte tenu du taux de rémunérations applicable, la rémunération correspondante à ces heures d'astreintes s'élève à la somme de 8 713,93 euros, et celle correspondant aux heures de gardes atteint 3126,13 euros. Les frais de trajet pour les gardes s'élèvent à 195,73 euros. La réalité des heures d'astreintes est corroborée par les attestations du docteur Hamid C..., médecin urgentiste et collaborateur médical en biologie, et de Nicole A..., cadre supérieur de santé. Comme le fait remarquer l'intimé, l'examen de l'agenda produit par Mme D... fait surtout apparaître, notamment pour le mois de février 2011, les initiales "nl" aussi bien pour des heures normales de travail que pour des heures d'astreinte, ce qui correspondrait aux heures de travail et d'astreinte de Mme Nathalie B..., mais il importe peu que les initiales de Mme D... n'y soient pas portées, puisque les deux techniciennes devaient nécessairement assurer les astreintes une semaine sur deux, et qu'elles avaient par conséquent à peu près le même nombre d'heures d'astreintes mensuelles à accomplir. Si des variations du nombre d'heures d'astreinte sont observées selon les mois, il y a lieu de souligner que les intéressées échangeaient des week-ends d'astreinte comme cela est mentionné dans l'agenda. Par ailleurs, contrairement à ce qu'avance l'intimé, il est bien mentionné dans l'agenda produit, l'objet des déplacements effectués par la salariée, et donnant lieu à rémunération pour "gardes". Ces astreintes et ces gardes ayant été assurées lorsque que Mme D... était au service de M. Y..., qui était alors son employeur, dans le cadre du contrat de travail qu'ils avaient conclu ensemble, ce dernier est redevable jusqu'au 5 février 2012 de la rémunération non payée à la salariée, peu important que M. Y... ait cédé son laboratoire le 6 février 2012 et que Mme D... ait alors changé d'employeur. Si les articles L. 1224-1 et L. 1224-2 du code du travail prévoient d'une part qu'en cas de cession de l'entreprise, les contrats de travail subsistent et sont transférés à la charge du cessionnaire, et si le nouvel employeur est tenu aux obligations qui incombaient à l'ancien employeur à la date du transfert, celui-ci devant rembourser les sommes alors acquittées par le nouvel employeur et dues à la date du transfert, le salarié reste fondé à solliciter auprès du premier employeur le paiement des rémunérations qui auraient dû lui être versées pendant la période au cours de laquelle il a travaillé au service de ce dernier. Ainsi M. Y... ne peut être mis hors de cause.
 
 L'organisation des astreintes ayant été fixée dès l'embauche de Madame D..., qui les a assurées en alternance avec Mme B... à compter de l'embauche de celle-ci en septembre 2005, et a perduré au cours des années 2007 à 2011, la rémunération des astreintes et des gardes, ainsi que l'indemnisation des déplacements pour assurer les gardes, dues à Mme D... pour cette période seront fixées sur la base des chiffres retenues pour 2011 puisque ces astreintes et gardes sont réitérées d'année en année sur le même schéma d'organisation, soit :