décision 16-21.469 du 12/10/2017,  partie 3



 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du douze octobre deux mille dix-sept. 
 
 MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils, pour la Société d'intervention en maintenance industrielle (Simi)

PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR rejeté le recours de la société Simi et condamné celle-ci à payer à l'Urssaf des Pays de la Loire la somme de 489.674 € en cotisations ainsi que les majorations de retard se rapportant à ces régularisations ;
 
 AUX MOTIFS QU' : « il résulte de l'article L. 243-7-2 du code de la sécurité sociale et des dispositions réglementaires prises pour son application, notamment l'article R. 243-60-3 dudit code, que l'Urssaf est en droit d'écarter, comme ne lui étant pas opposable et afin d'en restituer le véritable caractère, les actes constitutifs d'un abus de droit, soit que ces actes aient un caractère fictif soit que, recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n'aient pu être inspirés par aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les contributions et cotisations sociales d'origine légale ou conventionnelle auxquelles le cotisant est tenu au titre de la législation sociale ou que le cotisant s'il n'avait pas passé ces actes, aurait normalement supportées, eu égard à sa situation ou à ses activités réelles ; que l'abus de droit entraîne l'application d'une pénalité égale à 20 % des cotisations et contributions dues et que le désaccord sur les rectifications notifiées est soumis, à la demande du cotisant, à l'avis d'un comité des abus de droit ; que le recours à la procédure d'abus de droit emportant pénalité ne constitue pour l'Urssaf qu'une simple faculté dès lors qu'elle estime réunies les conditions de l'abus de droit nécessitant la caractérisation notamment d'un élément intentionnel de la part de son auteur ; qu'en l'espèce, l'Urssaf n'a nullement retenu comme réunies les conditions de l'abus de droit, n'a pas eu recours à la procédure d'abus de droit et à la pénalité de 20 % qui y est attachée, ayant uniquement procédé à un redressement au simple constat que les indemnités forfaitaires de repas devaient être réintégrées dans l'assiette de cotisations ; que la société ne saurait donc se prévaloir d'une atteinte à ses droits et garanties, avec notamment mise en oeuvre d'une contestation devant le comité des abus de droit, prévue à l'article L. 243-7-2 ; que la demande d'annulation du redressement de ce chef sera donc écartée » ;
 
 ALORS 1°/ QUE la répression des abus de droit en matière de sécurité sociale obéit à une procédure spécifique comportant le droit et la garantie pour le cotisant de soumettre le litige à l'avis du comité des abus de droit ; qu'il appartient aux juges du fond de vérifier que l'organisme de recouvrement des cotisations sociales n'a pas, au soutien d'un redressement de cotisations, notamment dans sa lettre d'observations, implicitement mais nécessairement, invoqué des éléments caractérisant un abus de droit sans mettre en oeuvre les dispositions protectrices du justiciable prévues par la procédure de répression des abus de droit ; que, pour juger que la société Simi ne saurait se prévaloir d'une atteinte à ses droits et garantie, avec notamment mise en oeuvre d'une contestation devant le comité des abus de droit, la cour d'appel a retenu que l'Urssaf n'avait nullement retenu comme réunies les conditions de l'abus de droit puisqu'elle n'avait pas eu recours à la procédure d'abus de droit et à la pénalité de 20 % qui y était attachée, ayant uniquement procédé à un redressement de cotisations au simple constat que les indemnités forfaitaires de repas devaient être réintégrées dans l'assiette de cotisations ; qu'en se refusant ainsi à apprécier elle-même les motifs du redressement issus de la lettre d'observations du 16 août 2013, la cour d'appel a commis un excès de pouvoir négatif et ainsi violé l'article L. 243-7-2 du code de la sécurité sociale, ensemble l'article R. 243-59 du même code ;
 
 ALORS 2°/ QUE dans la lettre d'observations du 16 août 2013, l'Urssaf avait, au titre des frais professionnels, considéré que « l'analyse des modalités de défraiement de certains salariés intérimaires laisse apparaître que des indemnités de paniers sont allouées alors que ces derniers ne se trouvent manifestement pas en situation de déplacement » (point 5) ; qu'elle avait ainsi expressément fondé son redressement sur l'absence manifeste des situations de déplacements des salariés en cause ; qu'en considérant que l'Urssaf avait, pour motiver son redressement, simplement constaté que les indemnités forfaitaires de repas devaient être réintégrées dans l'assiette de cotisations, la cour d'appel a dénaturé la lettre d'observations du 16 août 2013 et ainsi violé l'article 1134 du code civil dans sa version applicable à la cause ;