Cour d'appel de Rennes
08, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-17.589 du 10/10/2018,  partie 3


que les jours habituels de distribution sont obligatoirement choisis conjointement par le responsable de l'établissement et le salarié à l'intérieur des jours de disponibilité indiqués par le salarié ; qu'ils peuvent être modifiés ponctuellement ou durablement d'un commun accord des parties notamment à la demande du salarié à raison de la prise d'un emploi ou de nécessités familiales impératives les jours de disponibilité autres que les jours habituels de distribution ne comportent de part et d'autre aucune obligation de travail autre que celles qui seraient décidées en commun ; que les documents seront pris par le distributeur à l'établissement dont relève le secteur distribué, avec son véhicule assuré professionnellement à un horaire fixé par le responsable de l'établissement ou d'un commun accord entre eux, sauf consignes différentes expresses figurant sur la feuille de route ; que les prestations additionnelles sont proposées, sur volontariat au distributeur, pour être exécutée au-delà des prévisions maximales de variations du calendrier individuel de distribution sur des secteurs vacants ou confiés habituellement à d'autres salariés ou pour surcroît exceptionnel d'activité ; que l'accord du salarié est matérialisé par la signature d'une feuille de route spécifique aux prestations additionnelles qui comporte mention de la majoration due pour la durée de référence allouée à la prestation en cause ; qu'en l'espèce l'absence de mention dans le contrat de travail de la structure de la rémunération invoquée par les salariés est sans incidence sur la qualification du contrat et contrairement à ce que soutiennent les salariés, et à ce qui a été retenu à tort par les premiers juges, les contrats de travail, s'agissant de temps partiel modulé, n'ont pas à indiquer la répartition des heures travaillées dans la semaine ni les jours dans le mois ; qu'il n'est pas soutenu par ailleurs que les contrats en cause méconnaîtraient autrement les dispositions de l'article L.3123-25 du code du travail ; que sont donc en cause les conditions d'exécution des contrats de travail à temps modulé qui méconnaîtraient les dispositions légales conventionnelles et contractuelles, la charge de le preuve incombant alors au salarié de ce que les conditions de mise en oeuvre des contrats avaient pour conséquence que les salariés devaient rester à la disposition de l'employeur, et qu'ils étaient placés dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme ils devaient travailler, l'employeur pouvant combattre la présomption de temps plein qui en résulterait en rapportant la preuve contraire ; que l'absence de planning global invoqué est sans impact sur la prévisibilité des emplois du temps individuels et la circonstance qu'ils n'auraient pas été validés par les délégués du personnel ne peut valablement être avancée alors que cette exigence édictée par la convention collective (Article 1.1) ne concerne que les contrats à temps plein ; que les salariés invoquent en outre le non-respect par ADREXO dans la variation de la durée du travail de la fourchette du tiers de la durée moyenne mensuelle de travail calculée sur la période de modulation et la violation ce faisant des dispositions contractuelles reprenant l'accord collectif en son article 2-1, en soutenant que les durées de travail ont varié au-delà du tiers ; qu'ainsi que l'oppose à juste titre ADREXO, le non-respect de cette règle n'emporte pas en soi requalification du contrat en contrat à temps complet, des prestations additionnelles étant d'ailleurs possibles sous certaines conditions ; que s'il appartient selon le contrat de travail au salarié de communiquer ses jours de disponibilité, aucun formalisme n'est prévu à cet égard ; que l'employeur communique plusieurs feuilles de route signées des salariés concernés qui comportent un emplacement destiné à mentionner les jours habituels de travail et les disponibilités du salarié pour la période de la semaine à venir débutant huit jours après, comportant la signature du salarié, du manutentionnaire et du chef de centre ; que les salariés ne formulent aucune observation relativement à ces pièces et aux modalités ainsi instaurées par Adrexo pour aviser l'employeur des disponibilités ; que la convention collective impose aux entreprises une procédure de révision qui doit intervenir au moins une fois par an -article 2.2.3- le salarié devant bénéficier d'un délai de réflexion de 15 jours pour donner sa réponse sur la proposition de son employeur, selon un imprimé mis en place par celui-ci, soit de redéfinir la durée du temps de travail modulé, soit de maintenir celle prévue au contrat, cependant il est néanmoins possible de procéder à cette révision plus d'une fois par an soit avant le délai d'un an écoulé depuis la précédente révision, dès lors que le délai de prévenance est respecté ; que selon le principe même de la modulation, la durée mensuelle du travail n'est qu'indicative, sauf à respecter la règle de la variation du tiers, dont le non-respect de même que le non-respect des minimas légaux, s'il peut avoir des incidences financières n'emporte pas requalification ; que si les salariés soutiennent que leur employeur leur imposait la signature de ces avenants, force est de constater qu'ils procèdent par affirmation, dès lors qu'aucun élément n'est apporté ni même allégué par chacun des salariés pour établir la réalité de cette contrainte, Adrexo produisant pour sa part aux débats plusieurs feuilles de route refusées par certains des salariés ;