décision 17-14.428 du 06/06/2018,  partie 2


Les objectifs à atteindre sont détaillés : diminution des encours clients et des crédits fournisseurs, avec consolidation de la trésorerie, par des engagements à moyen terme, recherche d'économies d'échelle, le chiffre d'affaires ayant connu en trois ans une progression de 42% sans amélioration de la marge, la progression d'activité générant au contraire une perte d'exploitation, meilleur emploi du site de Ceyzeriat, la centrale à béton ne produisant que 30 m3/jour pour une capacité de 250 à 300 m3, réorganisation du site de SAINT AMOUR, avec mise en place d'un chef d'atelier et limitation de la main-d'oeuvre intérimaire polonaise, source de non-qualité, meilleurs calculs des devis, établis de façon empirique, limitation du matériel employé, les camions et les pelles mécaniques étant en nombre supérieur aux chauffeurs et opérateurs, mise en place de tableaux de bord pour mieux contrôler la gestion, réorganisation de façon à ce que tout ne passe pas par le dirigeant.
 
 Que le fait que le rapport de diagnostic et de performance n'ait été communiqué par écrit aux sociétés clientes est sans incidence, dès lors qu'il n'est pas contesté que le consultant a fait part verbalement de son analyse et de son diagnostic au dirigeant des sociétés composant le groupe Berthozat Celui-ci pouvait en tout état de cause reporter sa décision en attendant de recevoir le rapport écrit.
 
 Que la convention est ainsi régulière, et le jugement déféré sera réformé de ce chef.
 
 Sur l'indemnité de résiliation
 
 Le paragraphe 5 de la convention stipule que « avant la date fixée pour le début des travaux, le client peut, par écrit, soit surseoir à l'exécution de la convention, soit la résilier. Dans ces deux cas, il sera redevable au CEDEC SA d'un montant forfaitaire égal à 25% du total des heures prévues ».
 
 Que les intimés font valoir qu'il s'agit là d'une clause pénale, qui serait en l'occurrence manifestement excessive. Une clause pénale est la clause par laquelle les parties évaluent par avance et forfaitairement les dommages et intérêts résultant de l'inexécution d'un engagement ou, plus rarement, la clause qui, en cas d'inexécution du contrat, oblige le débiteur à l'exécution d'une obligation autre que le paiement d'une somme d'argent. Tel n'est pas le cas en l'espèce, car la somme réclamée consiste en le paiement d'une contrepartie pour l'usage d'une faculté de dédit. En l'occurrence, il s'agit de la contrepartie à l'exercice d'un « droit potestatif » qui, contrairement au droit d'option, permet à son titulaire, par un acte unilatéral de volonté, d'anéantir un rapport de droit
 
 Que certes, comme pour la clause pénale, le contrat ne sera pas exécuté.
 Mais la cause du paiement de l'indemnité réclamée n'est pas le fait de l'inexécution, mais l'exercice d'une faculté de résolution unilatérale - et c'est l'usage de ce droit qui entraîne l'extinction des obligations. C'est le débiteur qui décide d'exécuter ou d'anéantir le contrat, ce qui n'est absolument pas le cas pour la clause pénale.
 
 Qu'il est de principe que la clause, qui ne s'analyse pas en une clause pénale ayant pour objet de faire assurer par l'une des parties l'exécution de son obligation mais en une faculté de dédit permettant à l'une des parties de se soustraite à cette exécution, exclut le pouvoir du juge de diminuer ou supprimer l'indemnité convenue.
 
 Que toutefois, le montant stipulé dans le contrat de la sanction de l'exercice d'une clause de dédit ne doit pas aboutir à empêcher par son montant toute résiliation du contrat, ce qui rendrait inopérant cette clause. Cette contrepartie ne doit pas être disproportionnée eu égard à la faculté offerte au cocontractant de pouvoir ne pas poursuivre la relation contractuelle. En l'espèce, le montant réclamé ne respecte pas ce principe de proportionnalité, qui, par son montant (25% d'un contrat d'un montant important, dépassant 100.000 euros HT), est de nature à rendre illusoire la clause de résiliation du contrat, alors surtout que le cabinet de consultant n'a engagé aucun frais ni effectué aucune démarche préalable, l'intervention d'un consultant lors de la phase de diagnostic ayant été rémunérée.
 
 Que dans ces conditions, la Cour trouve dans le dossier les éléments suffisants pour fixer l'indemnité du, (qui est hors TVA, s'agissant de dommages intérêts), à la somme de 12.000 euros » ;
 
 1°/ ALORS QUE tenu de respecter le principe du contradictoire, le juge ne peut soulever d'office un moyen sans inviter les parties à présenter leurs observations ; qu'en l'espèce, outre la question de la validité de la convention du 3 juillet 2013, le litige portait sur seul le point de savoir si l'article 5 de ladite convention constituait une clause de dédit excluant le pouvoir du juge de diminuer l'indemnité convenue ou bien une clause pénale susceptible de minoration ;