décision 17-81.231 du 23/01/2018,  partie 5


qu'il résulte ainsi des propres constatations de l'arrêt que M. Z... avait un pouvoir sur l'emploi des salariés de Swat ; qu'en condamnant M. X... du chef de prêt de main d'oeuvre illicite en se fondant sur une subordination qu'elle établissait par des motifs contradictoires, la cour d'appel a statué par des motifs contradictoires en violation des textes susvisés ;
 
 "2°) alors que le délit de prêt de main d'oeuvre illicite implique qu'une opération ayant pour objet exclusif un prêt de main d'oeuvre ait été réalisée dans un but lucratif, lequel suppose la recherche d'un bénéfice, d'un profit ou d'un gain ; qu'une opération de prêt de main-d'oeuvre ne poursuit pas de but lucratif lorsque l'entreprise prêteuse ne facture à l'entreprise utilisatrice, pendant la mise à disposition, que les salaires versés au salarié, les charges sociales afférentes et les frais professionnels remboursés à l'intéressé au titre de la mise à disposition ; que pour condamner M. X... du chef de prêt de main d'oeuvre illicite, la cour d'appel a énoncé que « le but lucratif est également établi dans l'hypothèse d'économies réalisées par l'entreprise utilisatrice sur l'embauche directe de salariés, par exemple, en s'exonérant de charges sociales et financières » ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a méconnu les textes susvisés ;
 
 "3°) alors qu'en se bornant à examiner la progression du chiffre d'affaires de la société Escort sans rechercher si la progression du chiffre d'affaires avait été causée par l'opération de prêt de main d'oeuvre reprochée, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision" ;
 
 Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, L. 8231-1 du code du travail, préliminaire, 591, 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
 
 "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. X... coupable du délit de prêt illicite de main d'oeuvre ;
 
 "aux motifs que le délit de marchandage est constitué quant à lui, en application des dispositions de l'article L. 8231-1 du code du travail par « toute opération à but lucratif de fourniture de main-d'oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu'elle concerne ou d'éluder l'application des dispositions de la loi, de règlement ou d'une convention ou accord collective de travail » ; que pour le prêt de main d'oeuvre illicite, selon l'article L. 8241-1 du même code, « Toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d'oeuvre est interdite. Toutefois, ces dispositions ne s'appliquent pas aux opérations réalisées dans le cadre: 1° Des dispositions du présent code relatives au travail temporaire, [...] au portage salarial, aux entreprises de travail à temps partagé et à l'exploitation d'une agence de mannequins lorsque celle-ci est exercée par une personne titulaire de la licence d'agence de mannequin; 2° Des dispositions de l'article L. 222-3 du code du sport relatives aux associations ou sociétés sportives; [. . .] 3° Des dispositions des articles L. 2135-7 et L. 2135-8 du présent code relatives à la mise à disposition des salariés auprès des organisations syndicales ou des associations d'employeurs mentionnées à l'article L. 2231-1.   Une opération de prêt de main-d'oeuvre ne poursuit pas de but lucratif lorsque l'entreprise prêteuse ne facture à l'entreprise utilisatrice, pendant la mise à disposition, que les salaires versés au salarié, les charges sociales afférentes et les frais professionnels remboursés à l'intéressé au titre de la mise à disposition » ; que ces deux infractions peuvent être poursuivies de concert et la jurisprudence retient la notion de co-action entre l'entrepreneur qui prête le personnel et celui qui y a recours intentionnellement ; qu'il convient donc, pour les deux délits d'établir, tout d'abord, l'existence d'une opération à but lucratif de fourniture de main-d'oeuvre ; qu'en l'espèce l'existence d'une prestation de fourniture de main d'oeuvre n'est pas discutée, ni discutable ; qu'il est clairement établi que la relation entre Swat et Escort était bien une opération de prêt par la première, au bénéfice de la seconde ; que, quant au but lucratif de l'opération, il peut être établi de plusieurs manières ; que tel est le cas si, pour le fournisseur, le coût de la main-d'oeuvre est inférieur aux sommes perçues dans le cadre du prêt opéré ; que le but lucratif est également établi dans l'hypothèse d'économies réalisées par l'entreprise utilisatrice sur l'embauche directe de salariés, par exemple, en s'exonérant de charges sociales et financières ; qu'il résulte ainsi de la jurisprudence de la chambre criminelle de la Cour de cassation, par son arrêt rendu le 13 novembre 2012 (affaire n° 10-80.862), que « le recours massif à l'intérim était source de profit pour la société fournisseur comme pour la société utilisatrice, dont la masse salariale, qui pouvait ainsi s'ajuster au carnet de commandes de la société, était allégée du paiement des gratifications ou primes dues à son personnel salarié, ce qui démontre le caractère lucratif de l'opération de prêt de main-d'oeuvre » ;