cour d'appel de Versailles
11e chambre,  décision 16-13.194 du 07/03/2018,  partie 3


qu'en conséquence, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a condamné la société Total Petrochemicals France à payer à M. X... la somme de 6.300,97 € à titre de rappel d'indemnité de mise à la retraite, avec intérêts au taux légal à compter de la date de la notification de la convocation au bureau de conciliation à l'employeur, soit la date du 24 novembre 2009 ;
 
 ALORS, D'UNE PART, QUE le salarié mis à la retraite a droit à une indemnité égale à l'indemnité légale de licenciement et que l'ensemble des éléments de rémunération, qu'elle soit fixe ou variable, l'ensemble des primes, avantages en nature et complément de salaire, doit être pris en compte pour le calcul de l'indemnité légale de licenciement ; qu'en considérant qu'il y avait lieu d'exclure de l'assiette de calcul de l'indemnité de mise à retraite due à M. X... l'indemnité de « conservation de résidence » et l'indemnité de « coût de la vie », au motif que ces indemnités ne constitueraient pas un élément de salaire ou une contrepartie d'un travail exécuté (arrêt attaqué, p. 6, alinéa 4), cependant que les indemnités en cause, forfaitaires, avaient une nature contractuelle et ne constituaient pas de simples gratifications bénévoles versées à l'occasion d'un événement particulier, de sorte qu'elles devaient nécessairement être inclues dans l'assiette de calcul de l'indemnité de mise à la retraite, la cour d'appel a violé les articles L.1237-7 et R.1234-4 du code du travail ;
 
 ALORS, D'AUTRE PART, QUE dans ses conclusions d'appel (p. 22), M. X... faisait valoir qu'une partie des congés payés non pris était afférente à l'année 2008, constituant la période de référence ; qu'en affirmant qu'il y avait lieu d'exclure de l'assiette de calcul de l'indemnité de mise à retraite due à M. X... l'indemnité compensatrice de congés payés, au motif que celle-ci ne constituait pas un élément du salaire se rapportant à la période de référence (arrêt attaqué, p. 6, alinéa 5), sans répondre à ces conclusions du salarié, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 ALORS, ENFIN, QUE dans ses conclusions d'appel (p. 21), M. X... faisait valoir que la somme perçue au titre de la part variable du salaire au mois de décembre 2008 correspondait au montant de cette part variable pour la période de janvier à juin 2008, de sorte qu'elle devait être totalement incluse dans la période de référence, sans calcul de prorata ; qu'en affirmant que la part variable du salaire de M. X... n'était due que jusqu'au mois de septembre 2008, de sorte qu'un prorata devait être appliqué (arrêt attaqué, p. 6, alinéa 6), sans répondre à ces conclusions pertinentes du salarié, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. X... de ses demandes tendant à voir ordonner sous astreinte à la société Total Petrochemicals France de notifier à la société CNP Assurances que le montant de l'allocation complémentaire de retraite brute qui lui était due s'élevait à 48.147,88 € pour 2009, sans déduction d'aucune somme à titre de rente ou à un quelconque autre titre, ou à condamner la société Total Petrochemicals France à lui verser des dommages et intérêts à ce titre ;
 
 AUX MOTIFS QUE M. X... forme une demande nouvelle en cause d'appel, à laquelle s'oppose la société Total Petrochemicals France, relative à l'allocation complémentaire de retraite (ACR) perçue de la part de l'organisme d'assurance CNP en faisant valoir qu'aucune somme ne pouvait être déduite de l'ACR au titre de l'assurance souscrite auprès de la société SwissLife par la société Total Gestion Internationale ; que le règlement du régime de retraite à prestations définies (IRP-RP) détermine les modalités de calcul de l'ACR ; que son article 27 prévoit que les prestations déductibles du « montant total des ressources » (MTR) « sont retenues pour leur valeur à la date de départ effectif à la retraite » et que figurent notamment parmi celles-ci, les « allocations de tout régime de retraite complémentaire » et d'une façon générale les « prestations de toute nature acquises par les salariés tant en France qu'à l'étranger en raison de leurs services à la Société » ; qu'aux termes du contrat de travail de M. X... au sein de la société Total Gestion Internationale, TGI cotisait à un fonds de pension à hauteur de 15% du salaire de base au titre de la retraite complémentaire du salarié (article 7) ; que cet engagement était souscrit auprès de SwissLife qui percevait les cotisations ainsi versées par l'employeur ; que l'intimée se réfère en outre à un document de reprise des statuts IRP-RP par la société Total Petrochemicals France ainsi qu'au fait que M. X... lui-même n'avait jamais auparavant contesté le principe de la déduction de cet avantage mais demandé qu'il soit précisé à CNP « qu'ils doivent prendre en compte pour le calcul de la rente seulement la partie du placement chez SwissLife issue des cotisations employeur-employé » mais non « la partie financée par mes contributions volontaires » ;