cour d'appel de Paris
Pôle 6 - Chambre 2,  décision 16-27.651 du 13/06/2018,  partie 7



 - en janvier 2013, 65,51 € en lieu et place de 2 943,34 €
 - en février 2013, 131,06 € au lieu de la somme de 4 015,16 € qui lui était due pour le chiffre d'affaires de 316 678 € réalisé en février 2013 ;
 
 qu'il rappelle que sa rémunération était composée de trois éléments (une commission d'accompagnement, une commission d'encours, une commission de production), que le 20 décembre 2012, il a contesté la véritable nature de sa relation de travail, que peu après la SA Gan Patrimoine a décidé de ne plus lui verser la commission d'accompagnement, et que cette dernière n'a pas ensuite comptabilisé dix affaires pourtant prises en compte par l'équipe de Rudolph B..., le privant de la commission de production ;
 
 que Gérard X... expose que son salaire doit être fixé sur la base des trois derniers mois travaillés et intégralement payés, à savoir septembre, octobre et novembre 2013, la SA Gan Patrimoine lui ayant réglé en décembre la somme de 1 314,69 €, inférieure au Smic, et plus rien en janvier et février 2013 ;
 
 que la SA Gan Patrimoine soutient que seul doit être retenu un salaire correspondant au Smic ;
 
 qu'il convient pour la détermination du salaire dû à Gérard X... de se référer aux relevés de comptes versés aux débats par Gérard X... pour la période de février 2012 à novembre 2012, et notamment à celui du mois de novembre 2012 mentionnant un cumul annuel de 24 978,84 € ;
 
 que la cour dispose ainsi d'éléments lui permettant de fixer, sur cette base, le salaire mensuel de référence à la somme de 2 497,88 € (24 978,84 € : 10) ; qu'il convient par conséquent de condamner la SA Gan Patrimoine à payer à Gérard X... les sommes de :
 
 - 1 183,19 € au titre du mois de décembre 2012, soit 2497,88 €
 - 1 314,69 € que Gérard X... reconnaît avoir perçu
 - 2 497,88 € au titre du mois de janvier 2013
 - 2 497,88 € au titre du mois de février 2013 soit un total de 6 178,95 €.
 
 que, sur les congés payés, Gérard X... sollicite les congés payés sur la base du cumul fiscal brut de 2012 soit 26 293,53 € représentant la somme de 2 629,35 € à laquelle doivent être ajoutés les congés payés dus au titre du rappel de salaires ci-dessus alloués, soit 617,896 et par conséquent une somme totale de 3 247,24 € ;
 
 que, sur l'indemnité pour travail dissimulé, l'article L.8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié ;
 
 qu'aux termes de l'article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ;
 
 que toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle ;
 
 que le fait que la SA Gan Patrimoine se soit méprise sur la portée des dispositions des articles 1991 et suivants du code civil ne suffit pas à caractériser de sa part une intention délibérée de dissimuler des emplois ou d'éluder les dispositions d'ordre public du code du travail notamment en matière de rémunération ;
 
 qu'il convient de débouter Gérard X... de sa demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé ;
 
 que, sur la demande de résiliation du contrat de travail, lorsqu'un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée ; que c'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur ; que lorsque le salarié n'est plus au service de son employeur au jour où il est statué sur la demande de résiliation judiciaire, cette dernière prend effet, si le juge la prononce, au jour du licenciement ;
 
 qu'il est constant que Gérard X... a, le 1er mars 2013, saisi le conseil de prud'hommes non seulement d'une demande de requalification de la relation contractuelle mais aussi d'une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et de ses conséquences de droit et que par une lettre recommandée datée du même jour la SA Gan Patrimoine a procédé à la révocation du mandat qu'elle avait confié initialement à ce dernier ;
 
 qu'il convient donc d'examiner la demande de résiliation soumise au conseil de prud'hommes par Gérard X... ;