Cour d'appel d'Amiens, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-19.970 du 23/10/2019,  partie 10


que la société OFFICE DEPÔT BS, qui ne propose aucune méthode de calcul, se contente d'affirmer qu'il ne peut y avoir de méthode parfaite pour en déduire qu'il n'y a pas lieu à créance de participation ; que sa seule contestation porte sur la méthode et la base de calcul retenues ; que l'expert judiciaire prend en compte ceux qu'il considère comme étant les salariés du GIE en tant qu'ils contribuent à l'activité de la société « Guilbert France » et participent aux résultats de celle-ci (cf. p. 28 à 30 et 36 et 37 de son rapport) ; que ce faisant, c'est à bon droit qu'il inclut dans les effectifs de la société « Guilbert France » les douze personnes dont il a été dit qu'elles en étaient les salariés, tandis qu'il respecte les critères de calcul de la créance de participation tels que posés au texte susvisé ; que ses calculs seront donc entérinés et précisés au dispositif de la présente décision » ;
 
 1. ALORS QUE sauf accord dérogatoire, seuls les salariés de l'entreprise peuvent bénéficier d'un droit à participation aux résultats de l'entreprise ; que selon les articles L. 3324-1 et D. 3324-1 du code du travail, la réserve spéciale de participation est calculée en fonction des salaires qui correspondent aux rémunérations au sens de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale ; qu'il en résulte que seuls les salaires versés aux salariés de l'entreprise, à l'exclusion des charges d'exploitation correspondant aux salaires des personnels extérieurs, doivent être pris en compte pour le calcul de la réserve spéciale de participation ; qu'en l'espèce, il est constant que le groupe Guilbert était composé, entre 1989 et 2001, de plusieurs sociétés, dont la société Guilbert France, et de deux groupements d'intérêt économique, les GIE Groupe Guilbert et Commercial Guilbert, et que seuls une soixantaine de salariés du GIE Commercial Guilbert ont obtenu, dans le cadre de divers contentieux, la reconnaissance judiciaire d'un lien de subordination juridique avec la société Guilbert France, d'autres salariés du même GIE et des salariés du GIE Groupe Guilbert ayant été définitivement déboutés de prétentions identiques ; que, dans le cadre de ces contentieux, il a été définitivement jugé que la constitution des deux GIE ne présentait pas un caractère frauduleux et que ces deux GIE n'étaient pas fictifs ; qu'en entérinant cependant la méthode numéro 2 de calcul des droits à participation proposée par l'expert, qui consiste à calculer le montant de la réserve spéciale de participation dégagée par la société Guilbert France en assimilant à des salaires versés par cette société les charges d'exploitation correspondant au « personnel extérieur » et notamment aux salaires du personnel des deux GIE, tout en expliquant que cette méthode de calcul n'induisait aucun rattachement juridique de l'ensemble des salariés des deux GIE à la société Guilbert France, la cour d'appel a validé une méthode de calcul non-conforme à la méthode légale et violé les articles L. 442-2 (devenu l'article L. 3324-1) et R. 442-2 (devenu l'article D. 3324-1) du code du travail ;
 
 2. ALORS QUE les travailleurs intérimaires ne bénéficient pas de la participation dans l'entreprise utilisatrice, de sorte que leur salaire n'a pas à être pris en compte dans le calcul de la réserve spéciale de participation de l'entreprise utilisatrice ; que les charges d'exploitation correspondant au « personnel extérieur à l'entreprise », figurant au compte 621 du plan comptable général incluent notamment les charges correspondant au personnel intérimaire ; qu'en considérant cependant que la société Office Dépôt dénonçait vainement la prise en compte des charges correspondant au personnel intérimaire dans le calcul de la réserve spéciale de participation, aux motifs inopérants que l'impact de cette prise en charge n'était pas démontré et que l'article L. 1111-2 du code du travail, dans sa version postérieure à la période litigieuse, autorise la prise en compte dans l'effectif de la société des travailleurs intérimaires sous condition de présence, la cour d'appel a encore violé les articles L. 442-2 (devenu l'article L. 3324-1) et R. 442-2 (devenu l'article D. 3324-1) du code du travail.
 
 Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois, avocat aux Conseils, pour M. P... et trente-quatre autres salariés
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté les Consorts P... et autres de leur demande de participation au titre des exercices 1989 à 1993, et subsidiairement de leur demande à titre de dommages et intérêts pour cette même période,
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE
 
 S'agissant de la période 1989-1993 :
 
 Il est constant que la société Office Dépôt BS n'a pas été en mesure de produire les liasses fiscales indispensables à l'expert judiciaire pour déterminer l'existence d'une éventuelle réserve de participation ouvrant droit à participation au profit des salariés.
 
 Le Tribunal a rejeté la réclamation des salariés tendant à se voir attribuer une participation forfaitaire calculée eu référence aux dispositions de l'article D 3324-12 du code du travail qu'ils proposaient de fixer à la moitié du montant maximum de participation admis par la loi dont M. UY... a souligné qu'elle aboutissait à une estimation forfaitaire, sans lien avec les résultats financiers