Cour d'appel d'Aix-en-Provence,  décision 11-26.418 du 09/01/2013,  partie 4


qu'il ne résulte, par conséquent, nullement des circonstances précitées que le cogérant se voit imposer ses conditions de travail par la société Distribution Casino France ; que M. X... (Mme Y...) soutient que la société Distribution Casino France exerce un contrôle permanent et une ingérence quotidienne dans la tenue de la comptabilité grâce aux fiches de caisse et à la mise en réseau informatique des caisses ; que la société Distribution Casino France ne se contenterait pas de donner des orientations d'ordre général mais de véritables instructions impératives assorties de sanctions pouvant aller jusqu'à la résiliation du contrat de gérance ; que M. X... (Mme Y...) se réfère au contrat (article 16) qui prévoit que constituent des fautes lourdes les manquants de marchandises ou d'espèces provenant de la vente de même que le refus caractérisé de suivre la politique commerciale de l'entreprise ; que cependant, ce contrôle auquel s'ajoute l'inventaire périodique ne relève également que des modalités d'exécution du contrat de gérance et ne concerne pas les conditions de travail des cogérants ;
 
 1) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; que dans leurs conclusions d'appel, les époux X... faisaient valoir qu'ils ne jouissaient d'aucune liberté dans l'organisation de leur temps de travail et qu'ils étaient soumis à un horaire de travail imposé par la société Distribution Casino France, de sorte qu'ils étaient présents sur les lieux entre 5 et 6 heures du matin pour réceptionner la livraison et après la fermeture du magasin intervenant à 19h30 heures, pour effectuer les tâches administratives (ccl. p.17 à p.20) et versaient à ce titre les attestations de M. Z..., M. A..., M. B..., M. C..., Mlle D..., Mme E..., M. F..., Mme G..., Mlle H... et de Mlle I... ; qu'en écartant la demande de requalification du contrat de gérance en contrat de travail de droit commun, sans examiner et se prononcer sur ces attestations qui lui étaient soumises, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 2) ALORS QUE dans leurs conclusions délaissées, les appelants soutenaient que la société Distribution Casino France contrôlait les jours et heures d'ouverture et les jours fériés, pour en déduire qu'ils étaient dans un lien de subordination (ccl. p.18, § 12 à p. 20, § 1 à 7) ; qu'en omettant de répondre à ce moyen des écritures des consorts X..., la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 3) ALORS QUE dans leurs conclusions délaissées (ccl. p.26, 27, 29 et 30), les appelants se prévalaient des arrêts de la cour d'appel de Paris et de Rennes des 6 mai et 30 juin 2010, statuant dans un litige similaire qui avaient retenu un lien de subordination et soulignaient que la cour d'appel de Rennes, au regard des attestations de représentants de la direction chargés de contrôler les gérants dénommés « managers » avait jugé que « s'il est exact que ces attestations ne visent pas le cas précis des appelants, elles mettent en évidence le fait que cette politique commerciale était nationale et s'appliquait à l'ensemble des gérants » (arrêt, p.6, § 2) et versaient aux débats en ce sens les attestations de M. J... et de M. K..., anciens managers de la société Casino ; qu'en omettant d'examiner ces pièces, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 4) ALORS QUE selon l'article L.782-1 du code du travail, devenu l'article L.7322-1 du mêmes code, les personnes qui exploitent, moyennant des remises proportionnelles au montant des ventes, les succursales des maisons d'alimentation de détail de consommation sont qualifiées "gérants non-salariés" lorsque le contrat intervenu ne fixe pas les conditions de leur travail et leur laisse toute latitude d'embaucher du personnel ou de se substituer des remplaçants à leurs frais et sous leur entière responsabilité ; que la cour d'appel qui, par motifs adoptés, a constaté « qu'en ce qui concerne le remplacement pendant le congé, il est dans la logique du mandat qu'en l'absence des cogérants le mandataire reprenne temporairement la responsabilité des biens sous mandat, le mandataire, qui a la faculté d'embaucher sous sa responsabilité, ne peut, cependant, se faire substituer par un tiers sans l'agrément du mandant », ce dont il résulte que les époux X... ne disposaient d'aucune faculté de se substituer, sous leur responsabilité, leurs remplaçants, de sorte qu'ils étaient placés dans un lien de subordination caractérisé emportant application du droit commun du contrat de travail à durée indéterminée, n'a pas déduit de ses constatations les conséquences légales qui s'en évinçaient et a violé l'article L.7322-1 du code du travail.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté M. et Mme X... de leurs demandes tendant au paiement d'heures supplémentaires et d'une indemnité pour travail dissimulé ;