cour d'appel de Lyon
CHAMBRE SOCIALE C,  décision 17-13.417 du 11/07/2018,  partie 5



 AUX MOTIFS QUE « Les époux Y... se fondant sur l'article L 7322-1 du code du travail qui précise que l'entreprise propriétaire de la succursale est responsable de l'application au profit des gérants non-salariés des dispositions du livre Ier le la troisième partie relative à la durée du travail, au repos et aux congés, ainsi que de celles de la quatrième partie relatives à la santé et à la sécurité du travail, lorsque les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement, ont été fixées par elle et soumises à son accord et sur l'article L 7322-3 du même code qui insiste sur le caractère individuel du contrat de gérant non-salarié, estiment qu'il est anormal que leur rémunération ait été inférieure au SMIC et que dans ces conditions, l'écart entre la rémunération qu'ils ont perçu et celle qui aurait dû leur être versée sur la base du SMIC doit être mise à la charge de la société DCF soit pour Mme Y... la somme de 45 495,53 euros outre congés payés afférents et pour M. Y... la somme de 49 325,27 euros outre congés payés afférents. Les dispositions du code du travail applicables aux salariés doivent en effet trouver application en ce qui concerne la rémunération revenant individuellement à chacun des cogérants, de sorte qu'il convient de dire que la rémunération devant être garantie à chacun est, comme ils le demandent la rémunération calculée sur la base du SMIC. Dès lors, conformément à ce qui est établi, il convient d'allouer à chacun des époux, l'écart entre la rémunération qu'ils ont perçue et celles résultant de l'application du SMIC, de sorte que par réformation de la décision déférée, il convient de faire droit à leur demande de ce chef » ;
 
 ET QUE « M. Y..., qui était représentant du personnel, soutient que ses heures de délégation ont été indemnisées par une indemnisation forfaitaire prévue à l'article 36 de l'accord collectif national du 18 juillet 1963, correspondant à 5,40 euros. Il soutient que cette indemnisation, inférieure au SMIC est contraire aux dispositions des articles L 2325-6, 2315-1, 2143-17, 2315-3 et 2325-7 du code du travail, aux termes desquelles, les heures de délégation sont de plein droit considérées comme du travail effectif, d'où il résulte que les représentants syndicaux ne sauraient subir une perte de salaire. Dans ces conditions, il soutient que les dispositions conventionnelles ne sauraient permettre à DCF de verser au gérant au titre de ses heures de délégation, un montant qui soit inférieur au SMIC » ;
 
 ALORS QUE les gérants mandataires non-salariés de succursales de commerce de détail alimentaire ne peuvent pas bénéficier des dispositions légales relatives au SMIC, mais seulement de la « rémunération garantie » prévue par l'article L. 7322-3 alinéa 2 du code du travail et déterminée par l'article 5 de l'accord collectif du 18 juillet 1963 concernant les gérants non-salariés des maisons d'alimentation à succursales, supermarchés, hypermarchés « gérants mandataires » ; qu'en accordant en l'espèce un rappel de salaire sur la base du SMIC aux époux Y..., la cour d'appel a violé les textes susvisés.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la société Distribution Casino France à payer à M. Y... la somme de 76 487,99 euros au titre des rappels d'heures accomplies outre 7648,80 euros au titre des congés payés afférents, avec intérêts de droit à compter de la demande, d'AVOIR condamné la société Distribution Casino France à payer à Mme Y... la somme de 76 487,99 euros au titre des rappels d'heures accomplies outre 7648,80 euros au titre des congés payés afférents, avec intérêts de droit à compter de la demande, d'AVOIR condamné la société Distribution Casino France aux dépens et à payer des sommes sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
 
 AUX MOTIFS QUE « La société DCF affirme également qu'elle n'a jamais imposé les horaires d'ouverture et que l'exercice d'un contrôle ou d'un décompte de la durée du travail est en effet incompatible avec le statut de gérant non-salarié et la libre détermination de leurs conditions de travail, de sorte que la charge de la preuve des heures supplémentaires incomberait exclusivement aux gérants non-salariés. Par ailleurs, elle estime qu'il n'est pas démontré que l'amplitude horaire d'ouverture du magasin se confonde avec le temps de travail effectif réalisé par chacun d'eux. Il apparaît, toutefois, d'abord que la société DCF, si elle n'impose pas les conditions de travail, de sorte que le lien de subordination juridique caractérisant l'existence d'un contrat de travail n'a pas été ici retenu, demande aux gérants non-salariés, concernant les horaires d'ouverture et de fermeture des succursales, de se conformer aux habitudes de la clientèle et aux coutumes locales et fait connaître les horaires d'ouverture sur son site internet, de sorte qu'elle exerce bien une vérification du respect de l'amplitude horaire dans le cadre du service organisé de succursales qu'elle dirige. Dans ces conditions, il apparaît que le respect de l'amplitude horaire était soumis à son accord.