décision 15-24.896 du 21/06/2017,  partie 2


Ces éléments ne pouvaient apparaître par la simple prise de connaissance des documents comptables obligatoires établis jusqu'en 2000. Seule une enquête fiscale, menée à partir du contrôle de la comptabilité d'une société tierce, complice, la société Novatech détenue par les épouses des dirigeants sociaux, ainsi que de la société ASE, lesquelles constituaient un élément important du système de majoration artificielle du chiffre d'affaires et des résultats mis en place par les dirigeants sociaux, a permis cette révélation. En effet la comptabilité vérifiée de la SA DMS a été, par ailleurs, reconnue régulière, et c'est l'enquête fiscale qui a permis la mise au jour de cette fraude destinée en premier lieu à tromper les actionnaires ou les candidats à l'achat d'actions sur la santé financière réelle des SA DMS et Medilink en 1999 et accessoirement à éluder une partie de l'impôt sur les sociétés de ce chef
 
 Le redressement fiscal correspondant a été notifié à chacune des deux sociétés le 25 septembre 2000 (pièces n° 4 et 5), mis en recouvrement le 30 avril 2001 et il a été contesté par elles le 9 juillet 2001, puis, après rejet de cette contestation notifiée le i août 2005, devant le tribunal administratif de Montpellier. Celui-ci, par deux jugements prononcés le 26 juin 2008 (pièces n° 8 et 9), a rejeté leurs contestations.
 
 Appel a été interjeté de ces jugements, devant la cour administrative d'appel de Marseille, laquelle les a confirmés, par arrêts en date du 21 février 2012 (pièces n° 10 et 11).
 
 La date du fait dommageable, ayant été à l'origine du redressement fiscal avec application de majorations ou de pénalités fiscales, est donc, au plus tard, celle de clôture de l'exercice comptable contrôlé par l'administration fiscale, le 30 septembre 1999.
 
 Les SA DMS et SARL Medilink, dont les dirigeants sociaux ont été changés, respectivement, en juillet puis décembre 2009, soutiennent que l'existence et le montant des redressements, pénalités et majorations fiscales encourues du fait des actes occultes des anciens dirigeants sociaux accomplis en 1999, ont été dissimulés par ceux-ci, qui n'en ont pas informé les actionnaires ni les administrateurs, notamment dans les documents comptables, jusqu'à leur révélation, laquelle ne peut être que postérieure à la date de cessation des fonctions des dirigeants fautifs, soit l'assemblée générale du juillet 2009 pour la SA DMS, ayant révoqué M. Antoine Y....
 
 Pour contester la prescription de leurs actions, les SA DMS et SARL Medilink se réfèrent à la motivation du juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Montpellier, statuant sur une demande de rétractation d'ordonnances sur requête en date du 20 juin 2013, les ayant autorisées à pratiquer des saisies conservatoires à l'encontre de M. Y... et de Mme X..., ainsi rédigée notamment "la dissimulation résulte du caractère nécessairement occulte de la fraude constatée par l'administration fiscale et de l' apparence de régularité comptable donnée au circuit de facturation fictif. En outre, le caractère restreint du conseil d'administration de DMS (M. Y..., Mme X... et M. Yves D..., un ami de M. Y..., révoqué le 28 juillet 2009 également) a facilité la dissimulation aux actionnaires des motifs ou des situations ayant motivé les redressements. La gravité même des contentieux fiscaux a été dissimulée aux assemblées d'actionnaires jusqu'en 2009, puisqu'ils n'étaient pas provisionnés dans les comptes."
 
 Elles considèrent que lorsque le fait dommageable a été commis par le représentant légal de la société, la seule révélation à prendre en compte est la révélation à un autre organe social, de façon certaine, de l'existence et de l'étendue des dissimulations fiscales commises, notamment son successeur, soit en l'espèce le 28 juillet 2009, date de l'assemblée générale ayant décidé la révocation de M. Antoine Y... de sa fonction de président du conseil d'administration de la SA DMS, avant d'être révoqué de sa fonction de dirigeant de la société Medilink le 24 décembre 2009. Seul le directeur administratif et financier de la SA DMS, M. Frédéric E... était au courant de la fraude et il a démissionné de ses fonctions de salarié le jour de la révocation de M. Y....
 
 Les deux sociétés considèrent que les faits ont été dissimulés par les dirigeants fautifs à leurs actionnaires, notamment en ne provisionnant pas le montant des redressements fiscaux même après le rejet de leur recours par le tribunal administratif de Montpellier, le 26 juin 2008. Le rapport de gestion 2008 indiquait en effet que « le groupe estime toujours extrêmement probable d'obtenir gain de cause», du fait de l'appel interjeté, qui sera rejeté en 2012 par la cour d'appel administrative de Marseille.
 
 Elles ajoutent que le fait que le montant des redressements fiscaux ait été mentionné comme des engagements hors bilans sur les documents comptables adressés aux actionnaires à partir de 2001 ne révélait pas les faits fautifs des dirigeants à l'origine de ces conséquences fiscales, même s'ils révélaient l'existence d'un contentieux fiscal en cours.