décision 16-12.907 du 27/09/2017,  partie 2


qu'en affirmant que le rappel par la société Spie Sud-Ouest de la jurisprudence de la Cour de cassation « qui n'est accompagné d'aucune précision qui permettrait d'établir la pertinence des comparaisons faites, n'est pas de nature à remettre en cause l'appréciation qu'a portée l'Autorité », la cour d'appel de renvoi, qui a inversé la charge de la preuve, a violé les articles 1315 du code civil et L. 464-2 du code de commerce ;
 
 5°/ que pour considérer que les pratiques reprochées à la société Spie Sud-Ouest sont particulièrement graves dans la mesure où elles limitent l'intensité de la pression concurrentielle à laquelle auraient été soumises les entreprises, si elles s'étaient déterminées de manière indépendante, l'Autorité de la concurrence s'est expressément référée à sa pratique décisionnelle relative à des pratiques mises en oeuvre dans le cadre de marchés publics ; qu'en affirmant que « l'Autorité n'a pas considéré qu'une atteinte au libre jeu de la concurrence était plus grave lorsqu'elle affectait un marché public qu'un marché privé » et que l'Autorité n'a évoqué les marchés publics « qu'à titre illustratif, pour souligner que "le non-respect des règles de concurrence ne garantit plus à l'acheteur public la sincérité de l'appel d'offres et la bonne utilisation de l'argent public" » , la cour d'appel de renvoi, qui a dénaturé la décision déférée, a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
 
 6°/ que les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie, à la situation de l'organisme ou de l'entreprise sanctionné ou du groupe auquel l'entreprise appartient et à l'éventuelle réitération de pratiques prohibées et sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction ; que seule la réitération est une circonstance aggravante de l'infraction ; qu'en affirmant au contraire que « l'absence de doutes raisonnables sur l'illicéité de ces pratiques doit, à l'évidence, être   considérée comme une circonstance aggravante », la cour d'appel de renvoi, qui a ajouté à la loi une condition qu'elle ne comporte pas, a violé l'article L. 464-2 du code de commerce ;
 
 7°/ que le dommage à l'économie ne peut plus être présumé ; que si l'Autorité de la concurrence n'est pas pour autant tenue de chiffrer précisément ce dommage, encore faut-il que l'appréciation de son existence et de son importance repose sur une analyse aussi complète que possible des éléments du dossier ; qu'en considérant que l'Autorité de la concurrence avait suffisamment défini le dommage à l'économie en insérant un tableau au point 380 de sa décision indiquant expressément "pour chacune des pratiques retenues sur les marchés en cause", que l'importance du dommage à l'économie devait "être appréciée en tenant notamment compte des éléments figurant dans [ce] tableau", à savoir pour chacun des marchés en cause les attributaires, le montant global et les montants facturés par chaque entreprise attributaire, ce dont il résultait que l'Autorité de la concurrence s'était, en réalité, bornée à rappeler les caractéristiques principales de chaque marché en cause, la cour d'appel de renvoi, qui a statué par des motifs impropres à établir l'existence et l'importance du dommage à l'économie, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 464-2 du code de commerce ;
 
 8°/ que le dommage à l'économie ne peut plus être présumé ; qu'en considérant qu'il ne peut pas être soutenu que « le libre jeu de la concurrence peut être faussé sans qu'il en résulte jamais aucun dommage à l'économie », la cour d'appel de renvoi qui a estimé qu'un dommage à l'économie s'infère nécessairement de toute pratique anticoncurrentielle, a violé l'article L. 464-2 du code de commerce ;
 
 9°/ que les articles 6 et 7 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales imposent à l'Autorité de la concurrence de respecter le principe du contradictoire et des droits de la défense et lui interdit de prononcer des sanctions qui ne seraient pas prévisibles à la date de commission des faits litigieux ; qu'en décidant que dans la limite maximale fixée par l'article L. 464-2 du code de commerce, il est « loisible à l'Autorité d'appliquer toute méthode qui lui paraîtrait appropriée aux faits de l'espèce » sans tenir compte de sa pratique décisionnelle antérieure, la cour d'appel de renvoi a méconnu les textes susvisés ;
 
 10°/ qu'en se bornant à affirmer, pour considérer que l'Autorité de la concurrence n'avait pas fait une application rétroactive et subreptice de son communiqué du 16 mai 2011 dont elle avait par ailleurs expressément exclu l'application que « l'Autorité, dès avant la décision déférée, avait "dans sa pratique décisionnelle récente" choisi de s'écarter de la méthode qu'elle suivait jusqu'alors et de retenir comme base du montant des sanctions prononcées le chiffre d'affaires total des entreprises sanctionnées, sans vérifier comme elle y avait été invitée, la portée de la décision sur laquelle l'Autorité entendait se fonder, la cour d'appel de renvoi a privé sa décision de base légale au regard des articles 6 et 7 de la Convention européenne des droits de l'homme et de l'article L. 464-2 du code de commerce ;