Cour d'appel de Lyon
01, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 18-22.050 du 18/03/2020,  partie 3


Pour le calcul de cette variation, il est expressément convenu que l'indice de base à prendre en considération sera celui du 3ème trimestre de l'année civile 2006 (non connu à ce jour) ; l'indice de référence sera celui du même trimestre des années suivantes, avec une variation minimum de + 2,5 %." ;
 
 que l'article L.112-2 dans sa rédaction applicable au litige dispose qu'« est réputée en relation directe avec l'objet d'une convention relative à un immeuble bâti toute clause prévoyant une indexation sur la variation de l'indice national du coût de la construction oubli par l'INSEE » ;
 
 que le rappel des éléments ci-dessus ne permet pas d'écarter l'application de la présomption légale de l'article L.112-2 dans la mesure où le contrat conclu entre les parties ne portait pas que sur la location gérance d'un fonds de commerce mais également sur l'immeuble au sein duquel le fonds était exploité et donc indissociable de la location gérance quand bien même il était indiqué que cette location était « à titre accessoire » ;
 
 que la société HMC est malvenue à soutenir que cette disposition ne s'appliquerait pas du fait de l'interdiction de l'indexation de produire ses effets à la baisse et ne constituerait pas une indexation fondée sur l'indice autorisé ; qu'en effet, les stipulations du contrat conclu entre les parties se réfèrent expressément à l'indice national du coût de la construction publié par l'INSEE, l'interdiction de produire ses effets à la baisse devant être examinée dans un second temps ; qu'est nulle une clause d'indexation qui écarte toute réciprocité de variation, le propre d'une clause d'échelle mobile étant de faire varier à la hausse et à la baisse le loyer ; que ce point doit être examiné au regard des dispositions contractuelles susvisées ; qu'en l'espèce, la clause litigieuse prévoit que pour le cas où la variation annuelle de cet indice serait inférieure à 2,50 %, le montant de la révision sera de + 2,50 % ; que la validité de la clause doit être reconnue, s'agissant, comme le conclut la société Nouvelle, d'un seuil au-dessous duquel la variation à la baisse ne joue pas et, comme le conclut la société HMC elle-même, la clause jouant quand l'indice varie à la hausse de plus de 2,50 % ; que cette clause n'est pas davantage contraire aux dispositions des articles L. 144-1 et suivants du code de commerce et notamment de l'article L. 144-11 en ce que la révision du loyer pour le cas où le contrat de location gérance est assortie d'une clause d'échelle mobile peut être demandée chaque fois que par le jeu de cette clause, ce loyer se trouve augmenté ou diminué de plus du quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement (arrêt attaqué, p. 4 et 5) ;
 
 1°/ Alors que pour dire la société HMC malvenue à soutenir que la présomption légale de l'article L.112-2 du code monétaire et financier ne s'appliquait pas du fait de l'interdiction de l'indexation de produire ses effets à la baisse et que, partant, cette indexation ne constituait pas une indexation fondée sur l'indice autorisé, la cour d'appel retient que les stipulations du contrat conclu entre les parties se référaient expressément à l'indice national du coût de la construction publié par l'INSEE ; qu'en se déterminant ainsi, cependant que par l'effet du seuil plancher prévu par la clause, l'indexation, nécessairement décorrélée de l'indice, ne pouvait plus être considérée comme fondée sur celui-ci, faisant échec au jeu de cette présomption, la cour d'appel a violé l'article L.112-2 du code monétaire et financier ;
 
 2°/ Et alors, en tout état de cause, qu'est nulle une clause d'indexation du loyer d'un bail commercial qui exclut la réciprocité de la variation et dont il résulte que le loyer ne peut être révisé qu'à la hausse ; qu'en statuant comme elle l'a fait après avoir pourtant relevé que la clause litigieuse prévoyait que pour le cas où la variation annuelle de cet indice serait inférieure à 2,50 %, le montant de la révision serait de + 2,50 %, d'où il s'évinçait que par l'effet du seuil plancher ainsi stipulé, le loyer révisé ne pouvait jamais être ramené à un montant inférieur au loyer de base précédant la révision, la cour d'appel n'a pas tiré de ses propres constatations les conséquences légales qui s'en évinçaient nécessairement au regard du principe ci-dessus visé, ensemble l'article L.112-1 du code monétaire et financier qu'elle a violés.
 Moyen produit au pourvoi n° S 18-22.052 par la SCP Ohl et Vexliard, avocat aux Conseils, pour la société HMC.
 
 En ce que l'arrêt attaqué a déclaré licite la clause d'indexation du loyer stipulée par le contrat des 26 octobre et 9 novembre 2004 ;
 
 Aux motifs que la société HMC soutient que la clause d'indexation litigieuse est nulle comme n'étant pas en relation directe avec l'objet de la convention puisqu'introduisant un mécanisme qui ne peut jouer qu'à la hausse et prévoit l'indexation automatique du prix du loyer au taux minimum de + 2,5 % par an en infraction avec les dispositions de l'article L.112-1 du code monétaire et financier ;