cour d'appel d'Aix en Provence
9e Chambre B,  décision 15-24.005 du 23/03/2017,  partie 8


En l'espèce, il ne peut être contesté qu'eu égard à l'existence d'une unité économique et sociale créée par la holding B... F... et englobant les sociétés exploitant les restaurants à l'enseigne Mc Donald's dont la société Sodero faisait partie, l'activité transférée de cette dernière suite à la cession du 12 juillet 2007 à effet du 31 décembre 2009 ne constitue pas un établissement distinct au regard de la mise en place d'un comité d'établissement et qu'en conséquence, il s'agit d'un transfert partiel d'activité nécessitant la mise en oeuvre de la procédure d'autorisation de l'administration pour Sébastien Y..., salarié protégé concerné par ce transfert. Or, en l'état, aucune autorisation à l'occasion de ce transfert n'a été sollicité auprès de l'inspecteur du travail concernant Sébastien Y..., ce qui rend son transfert nul. Le transfert étant nul, le contrat a été de fait rompu par la société Sodero, entreprise cédante de sorte que le salarié est bien fondé à solliciter une indemnisation à l'endroit de cette dernière, dès lors qu'il ne demande pas sa réintégration laquelle au demeurant ne pourrait être accordée dans la mesure où la société Sodero qui a cédé ses parts, n'a plus d'activité, le site qu'elle exploitait rue de Rome ayant bien été repris par la société MPR. Tenant compte de l'âge du salarié ( né le [...]) au moment de la rupture, de son ancienneté (12 ans et 4 mois) de son salaire mensuel brut (4008,46 € d'après les bulletins de salaire produits) de ce qu'après la rupture de fait suite au transfert nul, le salarié a toujours continué à travailler soit pour Sodefe suite à l'arrêté de péril du 30 décembre 2009 soit à compter du 1er juin 2010 pour la société MPR et a perçu un salaire, il y a lieu de lui allouer l'indemnisation suivante : 24 100 € à titre de dommages et intérêts pour rupture suite à transfert sans autorisation, 10 996, 66 € à titre d'indemnité légale de licenciement, 8016,92 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis ( 2 mois), 801,69 € pour les congés payés afférents ; en ce qui concerne le non-respect de l'accord d'entreprise du 27 octobre 1999 et de son avenant du 8 mars 2002, la demande de l'appelant formalisée à l'endroit des trois sociétés intimées ne peut être que partiellement accueillie ; cet accord et son avenant prévoit : « en cas de cession d'une société, de cessation d'activité d'un établissement faisant partie de l'UES, les mandats (délégués syndicaux, élus au comité d'entreprise et élus au CHSCT, élus délégués du personnel collège 2, représentants syndicaux et représentants au comité, au CE et au CHSCT) se poursuivent et une proposition de transfert sera faite aux représentants précités pour permettre la poursuite de leur contrat de travail au sein d'une des sociétés continuant à appartenir à l'UES sous réserve de l'application des dispositions du code du travail à la matière et notamment aux articles L.412-16, L.412-18, L.423-16, L.425-1, L.433-14, L.436-1, étant entendu que la proposition correspondra à un emploi équivalent en terme de durée de travail et de rémunération. La demande faite à ce titre à l'égard de la société Sodefe ne peut prospérer puisque cette société n'est pas concernée par le transfert. Par contre, la réclamation doit être accueillie à l'endroit de la société Sodero et de la SAS BI dans la mesure où antérieurement à l'échéance du 31 décembre 2009 prévue pour la cession de parts de la société Sodero, celles-ci n'ont pas proposé au salarié délégué syndical et membre du CE au sein de l'UES la poursuite du contrat de travail au sein des sociétés faisant partie de l'UES. La proposition qui a été faite le 10 juin 2010 sous la signature d'Isabelle C... directrice des ressources humaines suite au courrier du salarié du 19 mai 2010 est tardive d'autant qu'elle est soumise à la condition que le salarié justifie être dégagé de toute obligation avec son employeur actuel, ce qu'il n'a pu accepter ayant repris son travail rue de Rome avec comme employeur la société MPR ; En conséquence il sera alloué à l'appelant une somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts ; l'intervention du syndicat CFDT commerce et services des Bouches du Rhône est bien fondée en son principe. Eu égard au résultat du présent litige et notamment suite au non-respect de l'accord d'entreprise de l'accord du 27 octobre 1998 et de son avenant du 8 mars 2002, il y a bien eu atteinte à l'intérêt collectif de la profession qu'il représente. Il lui sera en conséquence octroyé 1 000 euros à titre de dommages et intérêts ».
 
 ALORS QU' en matière prud'homale la phase de conciliation est un préalable obligatoire dont l'omission constitue une nullité d'ordre public qui peut être toutefois couverte dès lors que la cour d'appel procède elle-même à une tentative de conciliation; que l'appel en garantie ne crée pas de lien juridique entre le demandeur à l'action principale et le garant ;