décision 17-13.600 du 22/03/2018,  partie 4


qu'en l'espèce, Mme X... produisait au soutien de sa demande un courriel de Mme B..., gérante de la société, aux salariées de l'entreprise leur indiquant, à propos de Mme G..., pressentie pour être directrice, que « ce n'était pas elle qui commandait, elle était comme vous toutes employée » ; que, pour débouter la salariée de ses demandes, la cour d'appel a énoncé qu'elle ne rapportait pas la preuve de l'existence d'une prestation de travail et d'un lien de subordination la liant à la société Bambino avant la conclusion du contrat de travail ; qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher s'il ne résultait pas de ce courriel du 6 septembre 2011 la reconnaissance par l'employeur de la qualité de salariée de Mme X... avant même la conclusion de son contrat de travail du 17 octobre 2011, donc l'existence d'un contrat de travail apparent, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article L. 1221-1 du code du travail, ensemble les articles 1134 et 1315 du code civil en leur rédaction applicable au litige.

SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité le rappel de salaire de Mme X... à la somme de 1.514,37 euros pour la période du 17 octobre 2011 au 22 juillet 2012 et d'AVOIR, en conséquence, dit que la rupture du contrat de travail de la salariée s'analyse en une démission, condamné la salariée à payer à la société Bambino la somme de 1.454,42 euros au titre du préavis non exécuté et de l'AVOIR débouté de ses demandes au titre de la prise d'acte de la rupture du contrat de travail et du travail dissimulé ;
 
 AUX MOTIFS QUE sur la demande de rappel de salaire pour la période du 17 octobre 2011 au 22 juillet 2012 : il est produit aux débats une promesse d'embauche signée et rédigée le 30 mai 2011, dans les termes suivants : « je soussignée Mme B... gérante de la société les p 'tits loups. Suite à l'entretien d'embauche faite ce jour, 30 mai 2011, je certifie que Mme X... Amélie signera un contrat en CDI d'ici peu pour travailler en centre d'accueil jeune enfants sur une base de 40H par semaine pour un salaire net de 1.400 euros mensuel » ; que le contrat de travail signé entre les parties, le 14 octobre 2011, précise en revanche que la rémunération de la salariée sera mensuellement de 1.365,03 euros pour un horaire hebdomadaire correspondant à la durée légale soit 35 heures par semaine des heures supplémentaires pouvant être effectuées selon les besoins de l'entreprise ; que l'examen des bulletins de salaire permet de retenir que la salariée a été rémunérée sur la base d'une rémunération mensuelle calculée sur un horaire de 151,67 heures correspondant à un salaire de 1.398,40 euros ; qu'une promesse d'embauche engage l'employeur si elle est ferme et précise l'emploi proposé et la date d'entrée en fonction ; qu'elle vaut alors contrat de travail et l'employeur ne peut ensuite imposer au salarié une modification du contrat de travail ; que cela étant, à la suite d'une promesse d'embauche les parties peuvent toujours conclure un contrat de travail susceptible de modifier les conditions initiales de l'embauche ; qu'en l'espèce, Mme X... a bien signé le 14 octobre 2011 un contrat de travail prévoyant une durée de travail de 35 heures rémunérées sur la base d'un salaire mensuel brut de 1.365,03 euros ; qu'elle a donc très clairement accepté que son temps de travail et, de ce fait sa rémunération, soient diminués par rapport aux conditions offertes par l'employeur dans le cadre de la promesse d'embauche ; que le contrat faisant la loi des parties, celles-ci sont tenues de le respecter ; que cela étant, il doit être observé, à l'examen des bulletins de salaire, que, pour certains mois, la salariée n'a pas été rémunérée sur la base d'un salaire calculé sur 151,57 heures ; qu'il en est ainsi pour les mois de novembre et décembre 2011 où les horaires sont précisés pour un total de 94,50 heures en novembre et de 47 heures en décembre sans qu'apparaissent des heures d'absence ou de maladie ; qu'à compter du mois de janvier 2012, les bulletins de salaire comportent un salaire de base calculée sur 151,67 heures ; qu'il doit être relevé que, le planning, produit aux débats par Mme X..., est curieusement daté du 16 septembre 2011 et ne concerne donc pas la période de travail de la salariée celle-ci ayant débuté son activité à compter du 17 octobre 2011 et rien ne permet d'affirmer que ce document émane de l'employeur ; qu'ainsi, il ne peut être retenu, au regard de l'horaire fixé par le contrat de travail, que la salariée ait pu travailler sur la base d'un horaire mensuel supérieur à 151,67 heures ; que par ailleurs, il sera souligné, à l'examen du bulletin de salaire du mois de juin 2012, que la salariée a bien été rémunérée de 4 heures de travail supplémentaires sur la base de 25 % ;