Cour d'appel de Rennes
05, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-19.342 du 02/06/2021,  partie 3


appel a violé les articles L. 3123-22 du code du travail, 2.2.5 du chapitre IV de la convention collective nationale de la distribution directe et 1.19 de l&apos;accord d&apos;entreprise du 11 mai 2005 ;
 
 6°/ qu&apos;il résulte de l&apos;article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, qu&apos;en cas de défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié et des conditions et délais dans lesquels les horaires de travail lui sont notifiés par écrit, le contrat est alors simplement présumé à temps complet et il incombe alors à l&apos;employeur de rapporter la preuve que l&apos;intéressé n&apos;était pas placé dans l&apos;impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu&apos;il n&apos;avait pas à se tenir constamment à la disposition de l&apos;employeur ; que l&apos;article 1.2 de la convention collective, dans sa partie applicable aux salariés à temps partiel modulé, stipule que "le programme indicatif de répartition de la durée du travail et les horaires de travail sont communiqués par écrit aux salariés concernés, au début de chaque période de modulation, selon les modalités définies au sein de chaque entreprise. Sous réserve d&apos;un délai de prévenance de sept jours ouvrés, délai pouvant être exceptionnellement réduit à trois jours ouvrés en cas d&apos;accord d&apos;entreprise prévoyant une contrepartie pour les salariés, les entreprises ou les établissements peuvent modifier la durée de l&apos;horaire de travail ainsi que les modalités de répartition initiale" ; qu&apos;à cet égard, la feuille de route délivrée au distributeur (et contresignée par lui) avant chaque tournée ne tend pas à modifier la durée de travail ni les jours travaillés, mais à récapituler à l&apos;avance la durée préquantifiée conventionnellement de la distribution à venir, et à en fixer le jour ou la plage d&apos;exécution, dans le respect des jours de disponibilité du salarié ; que par suite, en requalifiant en contrat à temps complet le contrat à temps partiel modulé conclu entre les parties, au motif inopérant que "la société ne démontre pas, à défaut d&apos;établir que le salarié recevait ses feuilles de route avec un délai de prévenance suffisant, ce qui ne résulte pas de la simple remise, lorsqu&apos;elle était établie, des programmes indicatifs de modulation, que le salarié, dont la durée de travail variait de manière importante, n&apos;était pas dans l&apos;impossibilité de prévoir son rythme de travail et n&apos;avait pas à se tenir à la disposition constante de l&apos;employeur",sans nullement faire ressortir, comme le faisait valoir la société que lesdites feuilles de route modifiaient effectivement la durée de travail, ou encore les modalités de répartition initiale de la durée du travail du salarié, et en particulier qu&apos;elles auraient prévu sans son accord des distributions en dehors de ses jours de disponibilité, la cour d&apos;appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions conventionnelles susvisées, ensemble de l&apos;article L. 3123-25 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 ;
 
 7°/ que, subsidiairement, si dans le cadre d&apos;un contrat à temps partiel modulé conclu dans le secteur de la distribution directe l&apos;employeur doit respecter un délai de prévenance d&apos;au moins sept jours, qui peut être réduit à trois jours en cas de circonstances exceptionnelles, lorsqu&apos;il notifie au distributeur des horaires qu&apos;il a unilatéralement fixés, sous peine de voir le contrat présumé à temps complet, un tel délai de prévenance ne s&apos;impose pas en revanche lorsque les horaires sont fixés d&apos;un commun accord par les parties ; qu&apos;en requalifiant le contrat à temps partiel modulé en temps complet au motif inopérant qu&apos;il n&apos;est pas démontré que le salarié "recevait ses feuilles de route avec un délai suffisant", sans rechercher si le salarié ne signait pas systématiquement ses feuilles de route, de sorte que la durée préquantifiée et le jour de distribution étaient fixés d&apos;un commun accord, la cour d&apos;appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions conventionnelles susvisées, ensemble de l&apos;article L. 3123-25 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008. »
 
 Réponse de la Cour 
 
 4. Il résulte de l&apos;article L. 212-4-6, devenu L. 3123-25, du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, qu&apos;en cas de défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié et des conditions et délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié, le contrat est présumé à temps complet et il incombe alors à l&apos;employeur de rapporter la preuve que le salarié n&apos;était pas placé dans l&apos;impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu&apos;il n&apos;avait pas à se tenir constamment à sa disposition.
 
 5. La cour d&apos;appel, qui a constaté, par motifs propres et adoptés, que l&apos;employeur ne rapportait pas la preuve d&apos;avoir communiqué par écrit l&apos;intégralité des programmes indicatifs de modulation au salarié, que la durée de travail de l&apos;intéressé variait de manière importante et qu&apos;il n&apos;était pas établi qu&apos;