Cour d'appel de Dijon, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 21-20.658 du 13/04/2023,  partie 2


qu'en statuant comme elle l'a fait, quand qu'elle avait constaté que le contrat de travail se bornait à préciser la répartition des heures de travail durant la période scolaire et n'indiquait pas clairement que les périodes non scolaires devaient être considérées comme des périodes non travaillées, de sorte que le contrat de travail intermittent devait être requalifié en contrat à temps plein, ce qui ouvrait droit pour le salarié à un rappel de salaire correspondant, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les articles L. 3123-31 et L. 3123-33 du code du travail dans leur rédaction applicable au litige. »
 
 Réponse de la Cour 
 
 Vu l'article L. 3123-31 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 :
 
 8. Selon ce texte, le travail intermittent a pour objet de pourvoir des emplois permanents qui par nature comportent une alternance de périodes travaillées et non travaillées. Il en résulte qu'en l'absence de définition de ces périodes dans le contrat de travail, ce dernier doit être requalifié en contrat à durée indéterminée de droit commun à temps plein.
 
 9. Pour débouter le salarié de sa demande en requalification de son contrat de travail intermittent en contrat à temps complet, l'arrêt relève que le contrat de travail du salarié indique, outre la qualification et le salaire horaire, que ce salarié est affecté à un emploi de conducteur de car sur le circuit « S808 et S837 » avec prise de service à [Localité 5] (Côte-d'Or), la durée du travail est de quinze heures « par semaine scolaire entière », ainsi réparties : 9 heures 10 de conduite les lundis, mardis, jeudis et vendredis de 7 h 40 à 8 h 35 et de 16 h 55 à 17 h 50, les mercredis de 7 h 30 à 8 h 45 et de 13 h 05 à 14 h, 5 heures 50 modulables de prise et fin de service, d'entretien, de plein et divers (dont 1 heure 10 minimum par jour), le salarié peut être amené à effectuer des heures complémentaires dans la limite de trois heures.
 
 10. Il retient que le contrat distingue les périodes scolaires des périodes non scolaires, que les périodes de travail et les périodes de vacances scolaires sont définies pour une période de trois années par le calendrier scolaire national arrêté pour trois années par le ministre chargé de l'éducation conformément à l'article L. 521-1 du code de l'éducation. Il observe que le contrat de travail ne pouvait donc pas, à l'avance, préciser ce calendrier dont la fixation ne dépendait pas de la volonté de l'employeur et du salarié. Il en déduit que, devant connaître ce calendrier, le salarié était suffisamment informé par le contrat de l'alternance entre les périodes travaillées et les périodes non travaillées qu'il était en mesure de déterminer.
 
 11. En statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations que le contrat de travail, qui se bornait à mentionner la durée du travail par semaine scolaire entière, ne définissait pas les périodes travaillées et non travaillées, la cour d'appel a violé le texte susvisé.
 
 Et sur le second moyen
 
 Enoncé du moyen
 
 12. Le salarié fait grief à l'arrêt de limiter la fixation de sa créance au passif de la liquidation judiciaire de la société au titre du rappel de taux à une certaine somme, outre les congés payés afférents, à titre de rappel de salaire pour l'année 2016, avec intérêts au taux légal entre les 18 mai 2017 et 11 octobre 2019 et de le débouter du surplus de ses demandes de ce chef, alors :
 
 « 1° / que, si le treizième mois fait partie des éléments de rémunération à prendre en compte dans la comparaison avec le salaire minimum conventionnel, en l'absence de disposition conventionnelle contraire, son montant ne doit être pris en compte que pour le mois où il a été effectivement versé ; qu'en l'espèce, pour considérer que M. [Z] avait été rempli de ses droits en 2015, la cour d'appel a relevé que : Le taux horaire de M. [Z] aurait donc dû passer à 10,12705 euros. Pour septembre à décembre 2015 inclus, il a accompli un total de 335,5 heures de sorte qu'il aurait dû percevoir 3 377,37 euros. Il a reçu d'une part, un salaire de base de 3 334,03 euros, d'autre part, une prime de 13ème mois de 692,30 euros versée en décembre 2015 : constituant une prime ou une gratification de caractère annuel, cette prime ne doit être prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion, soit, à raison de dix mois de travail (juillet et août 2015 ayant été des périodes non travaillées), soit 276,92 euros pour les quatre mois en cause." ;