cour d'appel de Paris
Pôle 6 - Chambre 6,  décision 16-22.599 du 05/04/2018,  partie 9



 Mais considérant que l'employeur ne pouvait ignorer la quantité des heures effectuées par le salarié de 2008 à 2012 au regard de l'objet même de son activité, de la petite taille de l'entreprise et de l'envoi de messages le soir et le week-end, qu'il a appliqué une convention de forfait jour qui n'était ni conforme à la classification de la salariée ni autorisée par la convention collective et n'a d'aucune manière contrôlé le temps de travail de sa salariée, la réunion des éléments matériels et intentionnels du délit de travail dissimulé est caractérisée.
 En conséquence la SA AEFACT est condamnée à payer à Madame Lydia Y... la somme de 29 514 euros.
 
   S'agissant de l'application d'un forfait jour il convient de relever que si certes lors de la période contractuelle, la société pouvait de bonne foi ignorer la jurisprudence postérieure de la cour de cassation qui a jugé que les stipulations des accords d'entreprise du 22 décembre 1999 et 5 novembre 2004 n'étaient pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restaient raisonnables et assuraient une bonne répartition dans le temps du travail de l'intéressé et donc que les conventions de forfait en jours conclues sur ce fondement étaient nulles, en revanche elle ne pouvait ignorer que la classification de 1.2 de Madame Lydia Y... à l'embauche lui interdisait en tout état de cause la conclusion même d'un tel forfait en application de cette convention.
 L'irrégularité de cette conclusion n'a jamais été couverte pendant toute la période contractuelle puisque la cour a classé Madame Lydia Y... en position 2.2 et qu'elle n'a donc jamais atteint la position 3.1 qui autorisait cette convention de forfait.
 Par ailleurs la SA AEFACT n'avait mis en place aucune règle de suivi de la charge de travail de la salariée dans le cadre d'une convention individuelle de forfait précise et bien détaillée indiquant le nombre de jours travaillés, les modalités de décompte de ces jours et des absences, ainsi que les conditions de prises des repos et les possibilités de rachats de jours de repos, la rémunération, celle-ci devant être en rapport avec les sujétions qui sont imposées , les modalités de surveillance de la charge de travail du salarié concerné, l'adéquation entre le salaire et les responsabilités du salarié, l'articulation entre les activités professionnelles du salarié et sa vie personnelle et familiale.
 En conséquence pendant toute la période contractuelle et jusqu'au licenciement de Madame Lydia Y..., elle a été soumise à une convention de forfait jour nulle, sans contrôle de son amplitude et son temps de travail, sans paiement de ses heures supplémentaires et sans reconnaissance de ses droits malgré mise en demeure par courrier d'avocat avant le licenciement de Madame Lydia Y... ce qui constitue une violation aux droits de la salariée particulièrement grave même si elle ne s'en est pas ouverte avant la demande de résiliation judiciaire » ;
 
 1°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen relatif aux heures supplémentaires entraînera, par voie de conséquence, la censure de l'arrêt du chef de l'indemnité pour travail dissimulé, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;
 
 2°) ALORS QUE la dissimulation d'emploi salarié prévue par le dernier alinéa de l'article L. 8221-5 du code du travail n'est caractérisée que si l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; qu'en se bornant à relever, pour condamner l'employeur à payer une indemnité pour travail dissimulé, que ce dernier ne pouvait pas ignorer la quantité d'heures effectuées et qu'il avait appliqué à sa salariée une convention de forfait jour nulle, la cour d'appel n'a pas caractérisé l'élément intentionnel du travail dissimulé et a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement en toutes ses dispositions, d'AVOIR statuant à nouveau et ajoutant, prononcé la résiliation du contrat de travail de Mme Y... aux torts exclusifs de la société Aefact à effet au 7 mai 2012, d'AVOIR condamné l'employeur à payer à Mme Y... les sommes de 28 000 euros à titre de rappels de salaires sur heures supplémentaires, de 2 800 euros à titre de congés payés afférents, de 29 514 euros à tire d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, et de 32 000 euros à titre d'indemnité en réparation du préjudice résultant de la rupture du contrat de travail, d'AVOIR condamné l'employeur à payer à Mme Y... la somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR condamné l'employeur aux dépens de première instance et d'appel ;
 
 AUX MOTIFS QUE « Sur la classification de Madame Lydia Y... Madame Lydia Y... a été engagée par la SAS AEPACT en date du 15 septembre 2008 en qualité de consultant relevant de la classification des ingénieurs et cadres de la convention collective applicable SYNTEC, position 1.2 coefficients 100 (collaborateurs débutants dans la profession) moyennant rémunération brute mensuelle de 2 792 euros.