Cour d'appel de Pau
21, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-13.436 du 14/10/2020,  partie 4


qu'en l'espèce, en se bornant à affirmer qu'un avantage sélectif est accordé au bénéficiaire puisque les producteurs d'énergie solaire ont une activité spécifique qui est ciblée comme catégorie à avantager économiquement dans le dispositif, sans définir au préalable le régime juridique au regard de l'objectif duquel devait être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des producteurs d'électricité photovoltaïque et des autres producteurs d'électricité, la cour d'appel, qui n'a pas, comme il lui incombait de le faire nonobstant l'avis rendu par la Commission européenne sur des arrêtés ultérieurs, caractérisé la sélectivité de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, a privé ses décisions de base légale au regard de l'article 107 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;
 
 2. ALORS QU'en ne caractérisant pas en quoi les producteurs d'électricité d'origine photovoltaïque seraient dans une situation factuelle et juridique identique aux autres entreprises produisant de l'électricité notamment à partir d'énergie non renouvelable, compte tenu de l'objectif poursuivi par le régime juridique dans lequel s'inscrit l'arrêté du 12 janvier 2010, de sorte que l'avantage économique qui leur serait accordé constituerait une discrimination à l'égard de ces autres entreprises, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé la sélectivité de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, a derechef privé ses décisions de base légale au regard de l'article 107 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;
 
 3. ALORS QUE les juridictions nationales n'ont pas compétence pour interdire l'exécution d'une aide existante, qui doit être considérée comme légale aussi longtemps que la Commission européenne n'a pas constaté son incompatibilité au marché intérieur (CJUE, 18 juillet 2013, c-6/12) ; qu'est une aide existante toute aide réputée existante conformément à l'article 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, c'est-à-dire toute aide à l'égard de laquelle le délai de prescription de dix ans imparti à la Commission pour la récupérer a expiré ; qu'en affirmant que l'exception d'illégalité au regard du droit communautaire n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une autre procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte, pour débouter les producteurs de leur demande d'indemnisation fondée subsidiairement sur l'arrêté du 10 juillet 2006, cependant que l'expiration du délai de prescription de 10 ans a pour conséquence que le tarif fixé par l'arrêté de 2006 était réputé être une aide existante et légale dont elle ne pouvait interdire l'exécution, la cour d'appel a violé les articles 1-b, iv et 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, ensemble l'article 108 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
 
 IL EST FAIT GRIEF aux arrêts infirmatifs attaqués d'avoir débouté La société Soland de ses demandes ;
 
 Aux motifs que la faute de la société Erdf n'est pas contestée concernant le retard de la réponse apportée à la Sarl Soland. Toutefois, et sans avoir à examiner les autres fautes alléguées liées notamment au traitement discriminatoire des dossiers de demande de raccordement pour rachat de l'électricité, l'illicéité du préjudice revendiqué lié à ces fautes est une question préalable et dirimante. Comme le relève à bon droit la société Enedis, il a été jugé qu'une victime ne peut obtenir la réparation de la perte de ses rémunérations que si celles-ci sont licites. Contrairement aux affirmations de la Sarl Soland, le moyen de la société Enedis est recevable en dehors de toute demande d'annulation du contrat d'achat d'électricité dès lors qu'elle soulève l'illicéité du préjudice fondé sur un arrêté illicite au regard du droit européen.
 
 Le préjudice allégué est tiré du fait que la Sarl Soland n'a pas pu bénéficier des avantages tarifaires de rachat de l'électricité fixés par l'arrêté du 12 janvier 2010 voire de ceux du 10 juillet 2006 en raison du moratoire imposé par le gouvernement sur le principe du rachat de l'électricité par décret du 9 décembre 2010. Le préjudice allégué découle donc du changement du prix de rachat de l'électricité car si le gouvernement n'avait pas modifié les tarifs de rachat, le préjudice allégué serait inexistant. Contrairement aux affirmations de la Sarl Soland, il est dès lors impossible d'évaluer le préjudice allégué sans se référer aux arrêtés litigieux fixant les tarifs de rachat d'électricité.
 
 Pour écarter le moyen de l'illicéité du préjudice comme rédhibitoire, la Sarl Soland se prévaut encore de deux arrêts du Conseil d'État des 15 avril 2016 et 7 juin 2017 qui précisent d'une part que l'illégalité n'entraîne pas à elle seule le remboursement d'une aide d'État mais uniquement celui des intérêts que les producteurs auraient dû acquitter en empruntant sur le marché bancaire et d'autre part, que la remise en cause de l'action indemnitaire n'est fondée que si l'illégalité et l'incompatibilité de l'acte avec le Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne sont réunies.