décision 16-12.808 du 07/02/2018,  partie 2



 3°/ qu'au titre du devoir d'information auquel il est tenu, le banquier dispensateur de crédit n'a pas à porter à la connaissance de son client une circonstance connue de lui et dont il peut se convaincre lui-même ; qu'en considérant que la banque aurait été tenue d'informer M. X... de l'évolution négative des comptes de la société Villa vers une situation irrémédiablement compromise et de le mettre en garde contre le risque de voir engager sa responsabilité personnelle par le mandataire liquidateur pour poursuite d'exploitation déficitaire avec la possibilité d'une action en comblement de passif et d'une condamnation pour faillite personnelle, tout en relevant expressément que M. X... était dirigeant de fait de ladite société et avait une parfaite connaissance de la situation financière de celle-ci, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 1147 du code civil ;
 
 4°/ que l'établissement dispensateur de crédit n'est tenu à un devoir de mise en garde qu'à l'égard d'un emprunteur non averti ; que la cour d'appel a expressément relevé que M. X... était dirigeant de fait de la société Villa et avait une parfaite connaissance de la situation financière de celle-ci, faisant ainsi ressortir sa qualité d'emprunteur averti ; que la banque, qui ne disposait pas d'informations dont il n'avait pas connaissance, n'était dès lors tenue à son égard à aucun devoir de mise en garde ; qu'en considérant que le fait que M. X... ait, en sa qualité de dirigeant de fait de la société Villa, eu une parfaite connaissance de la situation financière de la société et ait pu trouver intérêt, au regard de sa situation personnelle, à diminuer la dette commerciale quitte à voir augmenter sa dette personnelle, n'était pas de nature à soustraire la banque à son obligation de mise en garde, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ;
 
 5°/ que l'établissement dispensateur de crédit n'est pas tenu à une obligation de mise en garde s'il établit que son client a la qualité d'emprunteur averti ; que, dans ses conclusions d'appel, la banque se prévalait expressément de la qualité d'emprunteur averti de M. X... et faisait valoir à cet égard que celui-ci, ingénieur de formation et expert près la cour d'appel de Nouméa, était associé fondateur et gérant de fait de la société Villa, qu'il avait une parfaite connaissance de la situation économique et financière de cette entreprise qu'il était à même d'appréhender compte tenu tant de son niveau intellectuel que de sa formation professionnelle et des fonctions réelles de gestion qu'il y exerçait et que c'est en parfaite connaissance de cause qu'il avait décidé d'en assumer la recapitalisation ; qu'en énonçant que le fait que M. X... ait, en sa qualité de dirigeant de fait de la société Villa, eu une parfaite connaissance de la situation financière de la société et ait pu trouver intérêt, au regard de sa situation personnelle, à diminuer la dette commerciale quitte à voir augmenter sa dette personnelle, n'était pas de nature à soustraire la banque à son obligation de mise en garde sans rechercher, comme il lui était expressément demandé, si M. X... n'avait pas la qualité d'emprunteur averti, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;
 
 Mais attendu, en premier lieu, qu'après avoir relevé que c'est à l'initiative de la banque, qui reconnaît avoir eu connaissance des difficultés de la société et de l'objectif des prêts, que ceux-ci ont été demandés à titre personnel par M. X... avec stipulation expresse d'affectation au compte de la société Villa, la cour d'appel, qui n'a pas mis à la charge de la banque un devoir de conseil en raison de sa seule qualité de dispensateur de crédit, a pu retenir que la banque, qui avait délivré un conseil, avait engagé sa responsabilité à ce titre ;
 
 Attendu, en deuxième lieu, que l'arrêt n'a pas retenu que la banque avait manqué à un devoir d'information à l'égard de M. X... ;
 
 Attendu, enfin, que l'arrêt constate qu'à l'initiative de la banque, qui lui avait indiqué qu'elle n'était plus en mesure de financer la société Villa en raison de sa situation financière, M. X... avait souscrit les deux prêts à titre personnel avec affectation au compte de la société, ce dernier, confronté à un risque de sanction de sa gestion, préférant minimiser le passif de sa société avant le dépôt de bilan, qui lui paraissait à ce moment précis inéluctable ; qu'il relève que cette opération a profité essentiellement à la banque qui aurait dû s'interdire de participer à une opération de soutien abusif par personne interposée ; qu'il relève encore qu'il existait un risque pour M. X... de voir sa responsabilité personnelle engagée par le mandataire liquidateur pour poursuite d'exploitation déficitaire avec la possibilité d'une action en comblement de passif et d'une condamnation pour faillite personnelle ;