Cour d'appel d'Aix-en-Provence
8B, Cour de cassation
Première chambre civile, décision 20-17.779 du 19/05/2021,  partie 3


que la nomenclature réside dans l'arrêté du 6 janvier 1962 fixant la liste des actes médicaux ne pouvant être pratiqués que par des médecins ou pouvant être pratiqués également par des auxiliaires médicaux ou des directeurs de laboratoires d'analyses médicales non médecins ; qu'aux termes de l'article 2 de l'arrêté du 6 janvier 1962, ne peuvent être pratiqués que par les docteurs en médecine, conformément à l'article L. 372 (1°) du code de la santé publique, les actes médicaux suivants° : 5) Tout mode d'épilation, sauf les épilations à la pince ou à la cire (...) ; que l'appelante répond que l'objet du contrat concerne non seulement la dépilation par lumière pulsée mais aussi le photo rajeunissement, légal, de sorte que les intimés qui ne peuvent démontrer une impossibilité absolue affectant l'obligation dans sa totalité, ne peuvent réclamer la nullité du contrat ; qu'elle considère que ce sont les articles L1151-2 et L1151-3 du code de la santé publique encadrant les actes à visée esthétique, qui s'appliquent au présent litige et non l'article 2 de l'arrêté du 6 janvier 1962, obsolète et corporatiste, et souligne que le règlement européen 2017/8745 du 5 avril 2017 fait entrer l'usage des appareils à lumière pulsée dans la catégorie des actes à vocation esthétique et non médicaux ; qu'elle ajoute qu'à ce jour, aucun décret d'application n'est venu encadrer l'épilation au moyen de la vente flash ni limiter ou interdire la dépilation à la lumière pulsée ; qu'elle précise que l'illicéité ne peut donc être retenue d'autant que les textes sont peu clairs, se contredisent, que la jurisprudence est loin d'être homogène et vise surtout la technologie du laser qui relève bien du monopole des médecins mais qui est distincte de la lumière pulsée ; qu'elle souligne que le caractère licite de l'activité est renforcé par le fait que les appareils de dépilation à la lumière pulsée sont en libre-service dans le commerce et utilisables par les particuliers hors tout de contrôle des médecins ; que cependant, il convient de se placer au 10 novembre 2014, date de la signature des deux contrats de franchise pour en apprécier leur validité ; qu'au 10 novembre 2014, les articles L.4161-1.1° du code de la santé publique et 2 de l'arrêté du 6 janvier 1962 étaient en vigueur, à l'inverse du règlement européen 2017/8745 intervenu seulement le 5 avril 2017 et applicable uniquement à compter de mai 2020 ; qu'au surplus, la légalité de l'arrêté de 1962 précité a été retenue par le Conseil d'état dans son arrêt du 28 mars 2013 ; qu'il en ressort qu'en 2014, la dépilation à la lumière pulsée exercée par des non médecins, proposée par la société Depil tech, était une activité illicite relevant d'un exercice illégal de la médecine, sans qu'il soit besoin de distinguer entre le laser et la lumière pulsée, tout mode d'épilation, sauf à la pince ou à la cire, étant interdit ; que l'appelante a d'ailleurs été déclarée coupable de complicité du délit d'exercice illégal de la médecine par fourniture de moyens en signant un contrat de franchise relatif à des actes d'épilation à la lumière pulsée par jugement du tribunal correctionnel de Paris du 15 mars 2016 ; qu'elle n'est donc pas fondée à invoquer les articles L1151-2 et L1151-3 du code de la santé publique qui concernent les actes à visée esthétique ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que la cause des deux contrats de franchise querellés est illicite ; qu'enfin, si l'activité de photo rajeunissement est légale, elle reste complètement marginale à celle de dépilation qui constitue l'élément déterminant de l'engagement des parties, comme en témoignent notamment les propos de l'un des dirigeants de la société Depil tech qui indique au journal « profession bien-être » que l'épilation définitive représente 90% de l'activité, la publicité de la société Depil tech et le nom même de celle-ci ; que la nullité des contrats, en leur entier, doit par conséquent être prononcée sans qu'il soit autrement besoin de suivre les parties dans le détail de leur argumentation relative aux autres causes de nullité de la convention, 
 
 1) ALORS QUE l'interdiction de l'épilation à la lumière pulsée par des personnes autres que des médecins est contraire à la liberté d'établissement et de prestation de services garanties par les articles 49 et 56 TFUE ; que la cour d'appel, pour prononcer l'annulation des contrats de franchise des 10 novembre 2014, a retenu qu'ils portaient sur une activité d'épilation par lumière pulsée réservée par l'article L. 4161-1 du code de la santé publique et l'article 2-5° de l'arrêté du 6 janvier 1962 aux médecins ; qu'elle a ce faisant violé la liberté de prestation de services et d'établissement garanties par les articles 49 et 56 TFUE ;
 
 2) ALORS QUE les revirements de jurisprudence sont d'application immédiate ; qu'en retenant, pour considérer que les contrats avaient une cause (en réalité, un objet) illicite, qu'il convenait de se placer au 10 novembre 2014, date de leur signature pour en apprécier la validité, la cour d'appel a violé le principe d'application immédiate des revirements de jurisprudence, et l'article 6.1 de la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.