Cour d'appel de Paris
K3, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-12.862 du 05/06/2019,  partie 2


qu'en l'absence de précision de la convention collective de la période de référence à prendre en considération, elle a pu, relevant que l'activité tirée du chiffre d'affaires avait un caractère fluctuant en fonction des mois et des périodes dans l'année et que son évaluation annuelle permettait de lisser ces écarts de variables, décider que l'employeur ne pouvait fonder sa base de calcul sur les trois derniers mois précédant le congé de maternité dès lors que la salariée n'avait réalisé aucun chiffre d'affaires lui ouvrant droit à sa part variable sur cette période, que la base de calcul sur les douze derniers mois préconisée par la salariée était justifiée et qu'il convenait de retenir la moyenne annuelle ; que le moyen n'est pas fondé ;
 
 Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen unique, pris en ses deuxième, troisième et quatrième branches, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
 
 PAR CES MOTIFS :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne la société TSAF OTC aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société TSAF OTC et la condamne à payer à Mme W... la somme de 3 000 euros ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq juin deux mille dix-neuf. 
 
 MOYEN ANNEXE au présent arrêt
 
 Moyen produit par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société TSAF OTC
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société TSAF OTC à payer à Mme W... les sommes de 71.860 euros à titre de complément de salaire pour la période du 4 novembre 2006 au 1er avril 2007, outre les congés payés afférents, et de 145.989 euros à titre de complément de salaire pour la période du 5 novembre 2008 au 12 avril 2009, outre les congés payés afférents, et d'AVOIR ordonné la remise par la société TSAF OTC à Mme W... des documents sociaux rectifiés conformes à sa décision ;
 
 AUX MOTIFS QUE « Madame W... a été en congé maternité à deux reprises sur la période du 4 novembre 2006 au 1er avril 2007 et du 5 novembre 2008 au 12 avril 2009. Elle a bénéficié durant ces périodes d'un salaire calculé sur la base de son salaire fixe, déduction faite des indemnités journalières. Or Madame W... estime que le salaire de référence devait intégrer la part variable et être calculé sur les 12 derniers mois de son activité avant ses arrêts de travail. Les dispositions relatives à la rémunération de la salariée figurant au contrat de travail sont les suivantes : «
 Percevra une rémunération fixe brute annuelle de 105 000 euros répartis sur 12 mois. Ce niveau de rémunération est consubstantiel à la réalisation d'un chiffre d'affaires traité par la salariée en rythme annuel et effectivement recouvré de 350 000 euros, soit 29 169 euros par trimestre. A cette partie fixe s'ajoutera une partie variable, étant entendu que la rémunération brute globale annuelle toute cause confondue de Mademoiselle W... sera égale à 30 % du chiffre d'affaires qu'elle aura généré et qui aura effectivement été recouvré. La rémunération brute globale inclura au plus 5 % de la rémunération brute du "structureur" affectée à l'activité en fonction des services apportés par le structureur au développement du chiffre d'affaires de Mademoiselle W.... L'application de cette disposition se fera de la façon suivante : 1) Tous les mois, la rémunération variable qui sera versée sera égale à 25 % du chiffre d'affaires traité par la salariée (et effectivement recouvré) duquel sera retranché le salaire fixe ainsi que le prorata de rémunération du structureur. De plus, il sera procédé chaque mois à un lissage du variable afin que le pourcentage de la rémunération brute globale annuelle cumulée - incluant le prorata de la rémunération brute du structureur - par rapport au chiffre d'affaires cumulé et recouvré, soit à 25 %. 2) A la fin de chaque année, Mademoiselle W... bénéficiera d'une prime complémentaire égale à la différence constatée entre 30 % du chiffre d'affaires qu'elle aura traité - et qui aura été recouvré - au cours d'une année civile et le ratio de sa rémunération brute globale rapporté à sa production personnelle recouvrée au cours de la même année, augmentée du prorata de la rémunération brute globale du structureur. Cette prime sera versée le 31 janvier qui suit l'année de référence, sous réserve de la présence effective de Mademoiselle W... à cette même date » Un avenant du 20 février 2006 est intervenu et a fixé le niveau des objectifs à 300 000 euros au lieu de 350 000 euros et la rémunération variable mensuelle à 30 % et modifier en conséquence le montant de la prime complémentaire destinée à compenser la différence.