Cour d'appel de Paris,  décision 14-10.792 du 12/05/2015,  partie 3



Mais attendu qu'ayant relevé que les sociétés Cogent avaient été mises en mesure de consulter le dossier avant la séance du collège de l'ADLC et que les échanges institutionnels entre cette dernière et la Commission européenne, relevant de documents internes, n'avaient pas été utilisés par les services d'instruction ni opposés aux parties concernées par l'affaire, la cour d'appel a pu en déduire, sans être tenue de procéder à d'autre recherche, que le défaut de communication de tels échanges ne portait pas atteinte aux intérêts des sociétés Cogent ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le troisième moyen, pris en ses quatre premières branches :

Attendu que les sociétés Cogent font encore le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen :

1°/ que l'Autorité de la concurrence n'est qu'un simple organisme administratif ; que le recours en annulation et en réformation porté devant la cour de Paris contre ses décisions n'est effectif que si la juridiction a compétence pour se pencher sur toutes les questions de fait et de droit pertinentes pour le litige dont elle se trouve saisie ; qu'en limitant ainsi délibérément son contrôle à la seule erreur manifeste d'appréciation au vu des énonciations de la décision déférée, quand elle était tenue de se prononcer, à son tour, en fait et en droit, sur l'entier litige, la cour d'appel qui a méconnu l'étendue de son contrôle, a violé l'article L. 464-8 du code de commerce, ensemble les articles 6 et 13 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 47 de la charte des droits fondamentaux et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ;

2°/ qu'un opérateur détient une infrastructure essentielle lorsqu'il exerce un quasi monopole de fait ou de droit sur les voies d'accès indispensables à une clientèle, sans qu'il existe d'alternative économiquement envisageable ; qu'en retenant, pour dire que les ports d'interconnexion aux abonnés d'Orange ne constituaient pas une infrastructure essentielle, que la possibilité d'échanger du trafic avec les internautes abonnés aux offres d'accès à internet d'Orange, peut être satisfaite par d'autres voies que celles de l'accès direct au réseau domestique de France Télécom (AS 3215) à savoir via les offres d'Open transit sur l'AS 5511, qui sont substituables à celles de France Télécom, après avoir constaté, par des motifs propres et adoptés qu'Open Transit « est une marque de France Télécom » dont la création résulte d'un choix de France Télécom de développer l'activité de transitaire et de chercher à s'approvisionner en interne et que les relations internes et non formalisées entre ces deux entités ont suscité des préoccupations de concurrence conduisant à l'acceptation d'engagements, ce dont il résultait qu'Open transit qui est intégrée à France Télécom ne bénéficie d'aucune autonomie par rapport à France Télécom si bien que toutes les voies d'accès aux abonnés d'Orange étaient in fine contrôlées par France Télécom ce qui ôtait tout caractère substituables aux offres d'Open Transit, la cour d'appel a violé les articles L. 420-2 du code de commerce et 102 du TFUE ;

3°/ que le fait pour un opérateur historique en position dominante bénéficiant d'une infrastructure essentielle de créer son propre réseau de transit international totalement intégré et de ne permettre qu'à celui-ci d'accéder à sa clientèle ne modifie pas la qualification de l'installation essentielle et ne constitue une circonstance exonératoire, ni d'un refus d'accès à une telle infrastructure, ni d'un abus de position dominante ; qu'en se bornant à affirmer « qu'il ne peut être reproché à France Télécom d'avoir fait le choix de développer l'activité de transitaire et de chercher à s'approvisionner en interne et que, dès lors, la discrimination invoquée, qui consisterait pour le FAI Orange à choisir Open transit comme transitaire plutôt que Cogent » n'était pas établie, la cour d'appel qui a statué par des motifs impropres à démontrer que la que la réservation à son activité exercée sous marque Open transit de l'accès non contraint aux abonnés d'Orange n'était pas, en réalité caractéristique d'un refus d'accès à une infrastructure essentielle et partant d'un abus de position dominante de France Télécom, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 420-2 du code de commerce et 102 du TFUE ;

4°/ que la seule circonstance que la tarification appliquée par le détenteur « d'une infrastructure essentielle » ou d'une « ressource essentielle », s'il se l'appliquait réellement à lui-même ne lui permettrait pas de couvrir ses propres coûts avals avec les prix qu'il facture à ses consommateurs finals retreint la concurrence sur le marché aval sur lequel le détenteur de l'infrastructure essentielle a également développé ses activités ;