Cour d'appel de Rennes
08, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-16.544 du 29/09/2021,  partie 7



 17. La cour d'appel a retenu, par motifs adoptés, qu'il n'existait que quelques plannings indicatifs établis par l'employeur qui ne représentaient que 18 % de la totalité des plannings mensuels potentiels pour l'ensemble des salariés, qu'il n'y avait pas d'élément probant sur les souhaits des salariés concernant leurs jours de disponibilité, que les avenants de révisions de la durée du travail proposés aux salariés étaient à des périodicités autres qu'annuelles et variables ou que, dans 70 % des cas, ils étaient inexistants, que les feuilles de route et les annexes au bulletin de salaire n'étaient que le constat du travail effectué, que les heures de travail réalisées mensuellement avaient varié de façon importante, sans rapport avec les heures fixées au contrat, au-delà de la durée du tiers prévu contractuellement, ce dont il résultait que les salariés ne pouvaient pas prévoir leurs dates et temps de travail et étaient à la disposition permanente de leur employeur.
 
 18. La cour d'appel, qui a fait ressortir que ces irrégularités avaient affecté la relation contractuelle depuis le début de son exécution, en a, sans dénaturation, déduit à bon droit que le contrat de travail devait être requalifié en contrat de travail à temps complet. 
 
 19. Le moyen, qui critique en ses deuxième, quatrième et cinquième branches des motifs surabondants, n'est donc pas fondé.
 
 Sur le quatrième moyen 
 
 Enoncé du moyen
 
 20. L'employeur fait grief à l'arrêt de requalifier les contrats de travail à temps partiel modulé de M. [Y], Mme [O], M. [X] et M. [R] en contrats de travail à temps plein et de le condamner à leur verser diverses sommes à ce titre, alors :
 
 « 1°/ que le non-respect de la limite du tiers de la durée du travail fixée par la convention collective et l'accord d'entreprise ne justifie pas la requalification du contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, en retenant, pour requalifier les contrats de travail à temps partiel modulé en contrats de travail à temps complet, que la durée de travail effective des salariés avait varié au-delà du tiers de la durée du travail stipulée au contrat de travail certains mois, a privé sa décision de base légale au regard des stipulations de l'article 1er du chapitre IV de la convention collective des entreprises de la distribution directe du 9 février 2004 et de l'article 2.1 de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 ;
 
 2°/ que la convention collective nationale de la distribution directe et l'accord collectif d'entreprise du 11 mai 2005 prévoient la possibilité pour le distributeur d'effectuer sur la base du volontariat des prestations additionnelles qui ne sont pas prises en compte dans le décompte du temps de travail modulé ; qu'en jugeant que les prestations additionnelles devaient au contraire être inclues dans le décompte du temps modulé, pour aboutir à la requalification du contrat en contrat à temps plein si la durée du travail effective variait au-delà du tiers de la durée stipulée dans le contrat, la cour d'appel a violé l'article 2 du chapitre IV de la convention collective nationale de la distribution directe, les articles 1.19 et 1.28 de l'accord collectif du 11 mai 2005 et les articles L. 3123-17 et L. 3123-25 du code du travail dans leur version applicable au litige, ensemble l'article L. 3123-22 du code du travail ;
 
 3°/ que la mention de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine où les semaines du mois n'est pas exigée dans un contrat de travail à temps partiel modulé ; qu'en relevant pour requalifier les contrats à temps partiel modulé en contrats à temps plein que les contrats de travail ne prévoyaient pas la répartition des jours de travail, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi du 20 août 2008 ;
 
 4°/ que la mention des jours de disponibilité du salarié n'est pas exigée dans un contrat de travail à temps partiel modulé ; qu'en relevant pour requalifier les contrats à temps partiel modulé en contrats à temps plein que les contrats de travail ne mentionnaient pas les jours de disponibilité des salariés, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige ;
 
 5°/ que s'il résulte de l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi du 20 août 2008, qu'en cas de défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié et des conditions et délais dans lesquels les horaires de travail lui sont notifiés par écrit, le contrat est présumé à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que l'intéressé n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ;