Cour d'appel de Bordeaux
4B, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-21.655 du 05/12/2018,  partie 9


le marché a pour objet l'entretien et le nettoyage des parties communes, la sortie et lavage des containers sur diverses résidences (divisées en quatre lots) pendant les congés, les week-ends et les arrêts maladie et les périodes de formation du personnel de Gironde Habitat ; il ne concerne donc pas uniquement les prestations de fin de semaine ; en outre il ressort du cahier des charges soumis à l'appel d'offre en 2014 que pour le lot n°1 concernant les résidences de [...], [...] et [...] qu'en 2013, les prestations de semaine ont représenté 6.432 heures de travail et les prestations de week-end, 167 heures de travail, établissant que les heures de week-end sont résiduelles et que le marché concerné essentiellement des heures de travail en semaine ; il s'ensuit que l'existence de contrats de travail s'exécutant en semaine seulement du lundi au vendredi à l'exclusion des week-ends est compatible avec l'exécution du marché ; d'ailleurs dans son courrier du 29 février 2016, Gironde Habitat indique effectivement que les remplacements réalisés se font au niveau de chacune des résidences dont les tranches horaires et la périodicité de passage peuvent fluctuer, mais précise qu'elle n'intervient pas dans la gestion du personnel de son prestataire et qu'il ne lui est pas possible de répondre à la question qui lui était posée par la SARL Edel ; ainsi il ne peut être tiré argument de ce courrier pour en induire qu'un contrat de travail à temps complet en semaine est incompatible avec l'exécution du marché ; la liste du personnel sus visée est en outre, en cohérence avec le nombre d'heures requises de 6.432 pour le lot n°1 en 2013, correspondant par un simple calcul arithmétique à l'équivalent de 4 emplois à temps plein ; le procès-verbal de Me H..., huissier de justice à Cadillac sur Garonne par lequel il interroge M. A..., permet de comprendre que ce dernier était employé comme gardien permanent (ménage et poubelle) sur la résidence [...] par une autre entreprise de nettoyage et qu'il effectuait pour le compte de la SAS Isor les prestations de remplacement sur les autres sites de Gironde Habitat ; néanmoins, M. A... n'a jamais caché qu'il travaillait pour une autre société et ces éléments ne sont en contradiction ni avec les assertions de M. A... ni avec les derniers avenants au contrat de travail, lesquels ne spécifiaient plus depuis 2008 l'affectation spécifique sur le site de [...] ; par ailleurs, le fait que certains mois, lui ait été payé alors qu'il n'avait pas travaillé pour la SAS Isor n'est pas de nature à établir qu'il passait sur le marché moins de 30% de temps de travail effectué pour l'entreprise sortante car il n'est pas précisé de date ni si cette situation s'est reproduite régulièrement dans les six mois précédant l'expiration du marché Isor/Gironde Habitat ; il s'ensuit que M. A... qui a toujours été affecté sur les sites de Gironde Habitat y travaillait pour le compte de la SAS Isor à plus de 30% de son temps de travail effectué pour l'entreprise sortante et depuis plus de six mois sur le lot n°1 ; il est par ailleurs constant et avéré par les bulletins de salaire produits aux débats qu'il n'était pas absent, et a fortiori pas depuis quatre mois à l'expiration du contrat ; ainsi M. A... remplit les conditions requises par l'article 7-2 de la convention collective nationale et son contrat avec la SAS Isor a été transféré à la SARL Edel qui est devenu son employeur à compter du 1er aout 2014 ; par ailleurs, il n'est pas établit que le dernier avenant au contrat de travail de M. A... est un faux ; en effet, l'écrit de M. E... en date du 5 avril 2016, aux termes duquel il est indiqué qu'il reconnait avoir eu la visite de Mme Z... et de Mme Y... en juillet 2014 à la loge du gardien de Vincennes pour lui faire signer des avenants et sans lui laisser de double, ne comporte pas de signature entière, ni d'indication de la formule selon laquelle il a connaissance de ce qu'il est destiné à être produit en justice, ni même de copie de la pièce d'identité de son auteur en sorte que cette attestation ne présente aucune valeur probante ;