Cour d'appel d'Aix-en-Provence
9C, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-13.960 du 08/07/2020,  partie 7


que c'est à bon droit que le salarié relève que la SAS DIAVERUM MARSEILLE, responsable du contrôle de la durée du travail de ses salariés, ne produit aucun élément de nature à justifier de ses horaires réels de travail comme aurait pu le lui permettre la mise en place d'un système de décompte de son temps de travail ; que toutefois que l'employeur justifie par la production de l'attestation de Mme T..., cadre de santé, que Monsieur I... A... avait un rythme de travail décalé par rapport à l'horaire collectif et disposait d'une large autonomie dans l'organisation de son temps de travail le conduisant à être plus souvent présent le soir que le matin ce qui n'est pas sérieusement discuté par le salarié : " S'agissant des horaires de Monsieur I... A..., il avait une totale liberté de fonctionnement dans son travail et pratiquait des horaires décalés. Il était présent beaucoup plus souvent le soir que le matin par exemple. Il était plus difficile de le trouver le matin ou de lui fixer une réunion à ces heures. Il avait également choisi de déporter son téléphone fixe sur son téléphone portable " ; qu'au regard du contenu de cette attestation non discuté par le salarié, que le décompte produit par ce dernier qui comptabilise de façon systématique 10 heures (période à temps plein) ou 5 heures supplémentaires ( période de mi-temps thérapeutique) par semaine n'apparaît pas crédible ; que l'employeur produit en outre un courrier électronique du directeur du personnel en date du 26 avril 2013 ainsi rédigé : " M..., pour suivi, je suis passé voir I... mercredi. Evidemment absent
 " qui n'a fait l'objet d'aucun commentaire de la part de Monsieur A... ;
 que s'agissant du courrier adressé à Monsieur I... A... le 6 décembre 2007 que l'employeur relève que ce courrier n'avait nullement pour objet de lui fixer des horaires de travail mais de lui demander d'adopter plus de régularité dans son rythme de travail dans un souci de coordination avec les autres salariés ; que dans ce contexte que les attestations versées aux débats par le salarié ne sont pas de nature à emporter la conviction de la cour sur la réalisation d'heures supplémentaires non rémunérées par l'appelant ; qu'au vu des éléments produits de part et d'autre, et sans qu'il soit besoin d'une mesure d'instruction, la Cour a la conviction que Monsieur I... A... n'a pas effectué les heures supplémentaires non rémunérées alléguées.
 
 1° ALORS QUE la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que lorsque le salarié fournit au juge des éléments de nature à étayer sa demande, il appartient à l'employeur d'apporter des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés ; que pour débouter le salarié de ses demandes au titre des heures supplémentaires, l'arrêt retient que le décompte produit par ce dernier n'apparaît pas crédible et que les attestations versées aux débats ne sont pas de nature à emporter sa conviction sur la réalisation d'heures supplémentaires non rémunérées ; qu'en statuant ainsi, quand elle avait constaté que les éléments produits par le salarié étaient de nature à étayer ses prétentions, ce dont il résultait qu'il appartenait à l'employeur de justifier des horaires effectivement réalisés, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail.
 
 2° ALORS, en outre, QUE l'autonomie dont peut disposer un salarié dans l'organisation de son emploi du temps ne saurait l'empêcher de se prévaloir des règles relatives à la durée du travail et, partant, de la réglementation sur les heures supplémentaires ; qu'en relevant l'existence d'un rythme de travail décalé par rapport à l'horaire collectif et d'une large autonomie du salarié dans l'organisation de son temps de travail, pour en déduire que le décompte de ce dernier n'apparaissait pas crédible, la cour d'appel, qui s'est prononcée par des motifs inopérants, a violé l'article L. 3171-4 du code du travail.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande au titre de l'astreinte professionnelle.
 
 AUX MOTIFS propres QUE le salarié réclame une indemnité de 60006 au titre de l'astreinte professionnelle à laquelle il a été soumis sur la période d'octobre 2011 à octobre 2014 résultant du renvoi automatique et permanent de la ligne de la pharmacie interne sur son numéro de téléphone portable personnel ; qu'il fonde sa demande d'indemnité d'une part sur les dispositions de l'article 82-3 de la convention collective relatif à la rémunération des heures d'astreinte et d'autre part sur le manquement de l'employeur à son obligation de mise en place d'une permanence pharmaceutique ; que sur le premier moyen qu' il résulte des dispositions de l'article L.3121 du code du travail dont se prévaut à bon droit l'employeur, que constitue une astreinte la période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise, la durée de cette intervention étant considérée comme du temps de travail effectif ;