décision 15-25.970 du 11/05/2017,  partie 4


- que M. X... a lui-même écrit le 27 octobre 1998 être d'accord pour des commissions inférieurs à 8% pour trois marchés: clinique
 
 [...] de [...] : d'accord pour une commission de 7%; Hôpital de [...] (commission 5%) et le Centre Hospitalier de [...]: commission de 5% sur un lot NT 64 uniquement ; que le 4 juin 2007, il indique devoir traiter avec le directeur M. A... un appel d'offre de groupement de commandes des Hôpitaux du Limousin qui représente un marché pour trois ans de 1 million de perfuseurs par an sur 15 hôpitaux ; qu'il propose un tarif spécial (comme déjà fait pour le Centre Hospitalier Universitaire de [...]) pour sauver et conserver ce gros marché au vu des problèmes de qualité sur les perfuseurs au Centre Hospitalier Universitaire de [...] et de la concurrence de [...] et ajoute être « bien sûr disposé à baisser ma commission comme je l'ai toujours fait quand cela était nécessaire et dans notre intérêt commun » ; que par une attestation du 30 décembre 2005, il déclare, après vérification, avoir encaissé en 2004 et 2005 un trop perçu de commissions pour un montant de 11.000 euros de la société Sendal France ; que le 6 février 2006, il confirme à la gérante de la société qu'il va rembourser ce trop perçu en 2006 ; - qu'enfin, M. X... établissant lui-même mensuellement ses factures de commission et avait les moyens de vérifier qu'elles correspondaient à ce qui lui était dû ; qu'or, il n'a fait pendant 11 ans aucune protestation ou réserve ; que si ces éléments peuvent être discutés en ce sens que : - les pièces produites ne démontrent pas que M. X... ait accepté le lien fait par la société Sendal entre le taux de remise accordé au client sur le prix catalogue et le taux de commission de l'agent ; que le tarif annuel produit n'est pas un document contractuel mais une base de négociation ; que d'ailleurs la société Sendal dans ses écritures (Page 14) indique « rappel étant fait que l'agent et Sendal peuvent parfaitement, pour "emporter" un marché important, consentir une remise allant au-delà du maximum prévu au tarif » ; qu'elle ajoute « avec corrélativement une baisse du taux de commission » mais cet élément est contesté et la corrélation est discutable ; - que lorsque M. X... a estimé que la remise consentie par la société pourrait n'être pas suffisante pour "emporter" le marché, il a proposé une baisse de son taux de commission (courriers précités des 27 octobre 1998 et du 4 juin 2007) ; qu'il a sans doute accepté cette baisse à d'autres occasions puisqu'il indique « comme je l'ai toujours fait lorsque cela était nécessaire » mais cette formulation peut laisser supposer qu'elle était soumise à sa volonté et ne dépendait pas automatiquement de la « tarification » invoquée par la société Sendal ; - que le fait que les autres agents commerciaux aient accepté une variation de leur taux de commission ne peut être opposé à M. X... qui, lui, démontre l'avoir expressément et fermement refusée (lettre recommandée avec accusé de réception du 14 juillet 1997) ; que d'ailleurs, si la société Sendal peut produire des fiches émises par ces agents mentionnant les taux de commission ou taux de remise qu'ils appliquaient, elle ne dispose pas des mêmes éléments concernant M. X... dont elle ne peut produire que les deux lettres précitées ; - que M. X... établissait lui-même ses factures de commissions mais au vu d'un journal mensuel que lui adressait la société Sendal qui ne comportait aucune mention sur le taux de commission ; qu'il ne peut être reproché à M. X... d'avoir fait confiance à son mandant alors qu'une vérification suppose de consulter les offres de prix faites aux clients, la tarification, les attributions et les montants finaux hors taxe des factures (pages 24-25 des écritures de Sendal) ; qu'il doit cependant être retenu qu'il est établi par l'attestation du 30 décembre 2005 que M. X... a vérifié les comptes dont résultait le montant de ses commissions pour les années 2004-2005 ; qu'il indique que cette déclaration repose sur une erreur due à la déloyauté de la société Sendal, erreur qui ne peut être constitutive d'un droit au profit de celui qu'en bénéficie ; qu'il ne fournit néanmoins aucune explication sur la façon dont le « trop perçu » a été relevé et sur la nature des vérifications auxquelles il a procédé ; que reconnaissant avoir vérifié le calcul de ses commissions (compte tenu du montant important du trop-perçu, on peut penser qu'il a procédé à des calculs précis), il aurait dû s'apercevoir, alors, s'il l'avait ignoré, qu'un taux variable lui était appliqué ; que le fait qu'après vérification, il ait admis avoir trop perçu 11.000 euros de commissions sur les deux dernières années sans autre observation de sa part démontre qu'il savait qu'un taux variable était appliqué et qu'il l'avait accepté ; que ce fait permet de retenir que la novation est certaine ; que M. X... doit donc être débouté de sa demande de rappel de commissions ;