Cour d'appel de Lyon
SB, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 16-20.522 du 19/12/2018,  partie 6


qu'en l'espèce, Joséphine Y... conclut à son indemnisation pour exécution déloyale du contrat de travail en reprochant à l'employeur de ne pas avoir assuré une fourniture de travail conforme au contrat de travail à temps complet qui liait les parties, d'avoir établi trois contrats à durée déterminée non conformes aux prescriptions légales et d'avoir modifié le contrat de travail de Joséphine Y... sans son accord en l'affectant à des tâches de permanences, de secrétariat, de fermeture et ouverture des locaux, et d'accueil ; mais qu'il résulte de ce qui précède que Joséphine Y... n'a pas été liée à la Société PEYREFITTE TOURISME par un contrat de travail à temps complet ; qu'en outre, les contrats à durée déterminée souscrits à trois reprises alors que Joséphine Y... était déjà embauchée en vertu d'un contrat à durée indéterminée verbal à temps partiel sont sans effet ; qu'enfin, les quatre attestations produites aux débats par Joséphine Y... établissent que la salariée était affectée à des tâches étrangères à son emploi de surveillante mais ne permettent pas de dire que Joséphine Y... n'aurait pas donné son accord pour les effectuer ; que Joséphine Y... ne justifie donc pas que la société PEYREFITTE TOURISME aurait exécuté déloyalement le contrat de travail ; que le jugement déféré sera infirmé en ce qu'il a condamné la société PEYREFITTE TOURISME à payer des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail confondus avec ceux alloués au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que Joséphine Y... sera déboutée de sa demande à titre de dommages et intérêts au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail ;
 
 Alors que, d'une part, en retenant, après avoir déclaré sans effet plusieurs contrats à durée déterminée conclus en cours d'exécution du contrat à durée indéterminée liant les deux parties afin de priver par avance la salariée du droit de se prévaloir des règles relatives au licenciement, que cette dernière ne justifie pas que la Société Peyrefitte Tourisme a exécuté déloyalement le contrat de travail, la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 1134, alinéa 3 du Code civil devenu l'article 1104 du même Code, ensemble l'article L. 1222-1 du Code du travail ;
 
 Alors que, d'autre part, dans ses conclusions, Madame Y... avait demandé la confirmation du jugement en ce qu'il a retenu qu'elle travaillait de façon discontinue, qu'au vu de ses bulletins de salaire, qu'elle était du fait du manque de planning, dans l'impossibilité de prévoir ses interventions, qu'elle était à la disposition permanente de son employeur, qui lui faisait effectuer parfois un plein temps avec même des heures supplémentaires, que l'employeur ne lui a pas fourni de travail, ni de salaire à de nombreuses reprises et pendant plusieurs mois, que les congés payés n'ont jamais été indemnisés et ne sont pas évoqués ni dans le contrat de travail (inexistant), ni sur les bulletins de salaire qui devraient mentionner les dates des congés et le montant de l'indemnité correspondante, que ce comportement doit être qualifié d'exécution déloyale du contrat de travail ; qu'en retenant que Madame Y... ne justifie pas que la Société Peyrefitte Tourisme a exécuté déloyalement le contrat de travail, sans s'expliquer aucunement sur ces motifs du jugement infirmé, la Cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences des articles 455 et 954, alinéa 5 du Code de procédure civile.
 
 CINQUIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné Madame Joséphine Y... à payer à la Société Peyreffite Tourisme la somme de 1.756,76 € à titre d'indemnité pour non-respect du préavis de démission ;
 
 Aux motifs qu'en vertu de l'article 9 de la convention collective des organismes de formation, la durée du préavis est de deux mois en cas de démission ; qu'en l'espèce, il n'est pas contesté que Joséphine Y... n'est pas revenue à son poste de travail après qu'elle a notifié la prise d'acte de la rupture du contrat de travail à son employeur; qu'il résulte de ce qui précède que cette prise d'acte produit les effets d'une démission ; que Joséphine Y... se trouve donc redevable envers la société PEYREFITTE TOURISME d'une indemnité pour non-respect du préavis de démission d'une durée de deux mois ; que le montant de cette indemnité doit être calculé sur la base du salaire mensuel que la salariée aurait perçu si elle avait travaillé pendant la durée du préavis ; qu'en l'état de la variation du montant des salaires perçus, il convient de retenir la moyenne des salaires des douze derniers mois tels qu'ils figurent sur les bulletins de paie, soit la somme de 878,38 euros ; que l'indemnité s'établit donc à la somme de 1 756.76 euros (878,38 euros x 2 mois) ; que le jugement déféré sera infirmé en ce qu'il a débouté la société PEYREFITTE TOURISME de sa demande en paiement de la somme de 1.756,76 euros ; que Joséphine Y... sera condamnée à payer à la société PEYREFITTE TOURISME la somme de 1.756,76 euros au titre de l'indemnité pour non-respect du préavis de démission ;