Cour d'appel de Paris,  décision 14-18.435 du 07/12/2015,  partie 3



 Que, contrairement à ce qu'affirme le liquidateur judiciaire, l'examen du texte ne permet pas d'affirmer la volonté d'exclure les banques prêtant sur stocks du bénéfice du gage sans dépossession de droit commun accessible aux autres partenaires de l'entreprise, de sorte qu'il ne se déduit pas formellement du texte de l'ordonnance qu'après avoir défini le nouveau droit commun du gage sans dépossession à l'article 11, le législateur, aux termes de l'article 44, aurait été inspiré par la volonté d'instaurer parallèlement un régime protecteur spécifique aux entreprises, et qu'il convient dès lors d'appliquer le principe d'interprétation selon lequel le doute et le silence profitent au régime du droit commun, lequel en l'espèce a été rénové ;
 Qu'aucune disposition n'interdisant aux parties de choisir l'application du droit commun du gage, issu de la réforme de 2006, pour garantir un crédit consenti par un établissement financier à une personne dans le cadre de son activité professionnelle, la société Recovco et la Bank of London ont pu valablement choisir, comme elles l'ont fait, de se référer aux dispositions des articles 2333 et suivants du code civil, comme étant, de leur point de vue, le régime le mieux adapté pour garantir leur opération principale de financement selon les principes islamiques (« Master Murabaha Facility agreement ») ;
 Que la garantie ayant été placée sous le régime de droit commun du gage sans dépossession, les mentions prévues par les articles L. 527-1 et suivants du code de commerce n'avaient pas à s'appliquer ;
 Que le liquidateur judiciaire soutient que le choix du gage de droit commun aurait eu « pour unique objet de contourner la prohibition du pacte commissoire » en constituant ainsi une fraude à la loi ;
 Que, dès lors que le choix est permis par la loi, l'utilisation d'un moyen légal plutôt qu'un autre ne constitue pas une fraude, les parties se bornant à exercer le choix entre deux régimes prévus par la législation ;
 Que, par ailleurs, le liquidateur judiciaire soutient subsidiairement que l'existence du pacte commissoire (autorisé par le nouveau droit commun du gage sans dépossession) constituerait une dation en paiement forcée, dont le mode de paiement serait anormal en période suspecte ;
 Que si la réalisation d'une sûreté permet au créancier d'obtenir l'équivalent de sa créance, elle n'en est pas pour autant un véritable paiement au sens de l'article L. 632-1 du code de commerce qui ne vise que les paiements volontaires, étant au surplus observé qu'en l'espèce, si la réalisation du gage a été postérieure à la date retenue pour la cessation des paiements, la constitution de la sûreté a été concomitante à la dette, soit antérieurement à la période suspecte ;
 Qu'enfin le liquidateur judiciaire prétend encore, plus subsidiairement, que la réalisation du pacte commissoire serait nulle comme ayant été exercée en période suspecte en pleine connaissance par le créancier garanti, de l'existence de l'état de cessation des paiements ;
 Mais :
 - d'une part, qu'en affirmant que la Bank of London est le créancier le plus important de la société Recovco, le liquidateur ne rapporte pas la preuve, qui lui incombe ès qualités, de la connaissance alléguée de l'état de cessation des paiements au moment de l'exercice du pacte commissoire,
 - d'autre part, qu'il ne ressort pas davantage de la lettre (en langue anglaise) de la banque du 15 janvier 2009 (également invoquée par le liquidateur judiciaire) que la Bank of London avait à cette date connaissance de l'état de cessation de paiements de sa débitrice, la référence aux paragraphes 8. 1. 6 (insolvency) et 8. 1. 7 (insolvency proceedings) du contrat, parmi d'autres paragraphes également visés concernant la liste contractuelle des défaillances envisagées par les parties lors de la passation du contrat, mais ne démontrant pas la connaissance spécifique par l'auteur de la lettre au jour de celle-ci, d'un actif disponible qui serait inférieur au passif exigible (hors la mise en oeuvre de la déchéance du terme du contrat de prêt, objet de la lettre) ;
 Qu'en conséquence, le jugement du 25 juin 2010 du tribunal de commerce de Paris doit être confirmé » ;
 ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU'« aux termes des articles 2333 et suivants du code civil, insérés dans le titre des sûretés réelles, chapitre II « du gage de meubles corporels », section I « du doit commun du gage » il est précisé que le gage est une convention par laquelle le constituant accorde au créancier le droit de se faire payer par préférence à ses autres créanciers sur un bien mobilier ou un ensemble de biens mobiliers présents ou futurs, les créances garanties pouvant également être présentes ou futures, à condition d'être déterminables ; 
 Que l'article 2342 du code civil traite l'hypothèse du gage de choses fongibles, celles-ci pouvant être aliénées par le constituant si la convention le prévoit, à charge pour lui de les remplacer par la même quantité de choses équivalentes ;