Cour d'appel de Bordeaux
1B, Cour de cassation
Troisième chambre civile, décision 15-27.828 du 02/02/2017,  partie 5


appel de fonds n° 3 globalise les trois premiers, que le paiement est intervenu le 15 janvier 2007 et, qu&apos;après déduction du délai de carence de huit jours, il est dû 196,57 € et non 322,25 € au titre des pénalités contractuelles ; qu&apos;aucun retard ne peut être appliqué à l&apos;appel de fonds n° 4 exigible à l&apos;achèvement des murs avant charpente, car les murs pignons n&apos;étaient pas encore achevés lors de son établissement, et il en est de même pour le n° 5 qui ne pouvait être réclamé que lors de la mise hors d&apos;eau, laquelle n&apos;était pas totalement réalisée lors de son émission ; que la situation n° 6 était également prématurée car, correspondant contractuellement à l&apos;achèvement des cloisons et à la mise hors d&apos;air, Mme [O] signalait par écrit que les fenêtres n&apos;étaient pas encore posées à la date de facturation ; que c&apos;est d&apos;autre part ajuste titre que Mme [O] fait état de malfaçons ou non conformités afin de légitimer son refus de paiement de la situation numéro 7 du 12 septembre 2007, celles-ci étant d&apos;une gravité telle que son obligation à paiement s&apos;en trouve suspendue ; qu&apos;ainsi, l&apos;absence de conformité aux règles de l&apos;art qu&apos;elle a signalée avant réception par courrier du 31 décembre 2007 en ce qui concerne le passage des tuyaux d&apos;eau directement noyés dans la chape s&apos;ajoute au fait qu&apos;il s&apos;évince du rapport d&apos;expertise que cette demande était prématurée lors de sa présentation, les travaux de plomberie et électricité n&apos;étant pas encore achevés à la date du 12 septembre 2007 ; que compte tenu de l&apos;ampleur des travaux de reprise évalués par l&apos;expert judiciaire à plus de 25.000 euros TTC, soit environ 20% du montant du marché et de l&apos;absence de levée des réserves après réception, la SARL LCA considérant de manière inexacte que le passage des canalisations ne pouvait donner lieu à aucune réclamation pertinente, Mme [O] était bien fondée à ne pas s&apos;acquitter de ces sommes ainsi que de la retenue de garantie prévue par l&apos;article R 231-7-2 du code de la construction et de l&apos;habitation, correspondant à 5% du prix convenu, laquelle était légitime en raison des très nombreuses réserves expresses formulées lors de la réception ; que Mme [O] ne peut en conséquence être condamnée à payer à la SARL LCA des pénalités de retard supérieures à 196,57 € sur les situations n° 3 à 6, outre les sommes de 25.780,00 € sur l&apos;appel de fonds n° 7 et 6.445,00 € au titre de la dernière situation, ces montants étant désormais exigibles dans le cadre de l&apos;apurement définitif du compte entre les parties ; que le surplus des demandes de la SARL LCA, de ce chef, est rejeté ;
 que sur le paiement de dommages et intérêts, la SARL LCA sollicite une somme de 8.000 euros à titre de dommages et intérêts, au motif que Madame [O] aurait abusivement tenté de résister à la réception de la construction dans le but de ses soustraire au paiement des appels de fonds ; que l&apos;article 4.4 du contrat organise des modalités de réception à la charge du constructeur, la convocation devant être effectuée par lettre recommandée avec demande d&apos;avis de réception ; qu&apos;un premier courrier en ce sens a été adressé par la SARL LCA, mais le 18 février 2008 seulement pour le 21, ce qui était excessivement court, notamment pour obtenir l&apos;assistance d&apos;un maître d&apos;oeuvre comme le prévoit l&apos;article L.231-2 f du code de la construction et de l&apos;urbanisme. Il est fait état d&apos;une nouvelle convocation par courrier recommandé avec demande d&apos;avis de réception du 6 mars 2008 pour le 13 mars suivant, mais ainsi qu&apos;en atteste par écrit LA POSTE, celle-ci n&apos;a jamais été présentée à Mme [O], car perdue ; qu&apos;enfin, sur convocation valable et effectivement reçue, cette formalité était accomplie le 22 avril 2008 et assortie de nombreuses réserves dont une levée seulement partielle a pu être constatée le 9 juin 2008 ; que la SARL LCA ne peut donc valablement soutenir que Mme [O] aurait fait obstacle à la levée des réserves dont l&apos;expertise judiciaire a largement confirmé le bien fondé ; que la SARL LCA sera en conséquence déboutée de sa demande de dommages et intérêts ;
 
 ALORS QU&apos;en vertu de l&apos;article R.231-7-II du code de la construction et de l&apos;habitation, lorsque le maître de l&apos;ouvrage se fait assister, lors de la réception, par un professionnel mentionné à l&apos;article L.231-8, le solde du prix est payable à la levée des réserves qui ont été formulées à la réception ou, si aucune réserve n&apos;a été formulée, à l&apos;issue de la réception, et dans le cas où des réserves sont formulées, une somme au plus égale à 5% du prix convenu est, jusqu&apos;à la levée des réserves, consignée entre les mains d&apos;un consignataire accepté par les deux parties ou, à défaut, désigné par le président du tribunal de grande instance ; qu&apos;en l&apos;espèce, l&apos;article 3-3 des conditions générales du contrat de construction litigieux, se référant expressément aux articles R.231-7 et R.231-8 du code de la construction et de l&apos;habitation, prévoyait un échéancier de paiement stipulant notamment le paiement de 95% du prix lors de l&apos;appel de fonds n°7 et de 5% lors de l&apos;