Cour d'appel de Toulouse
43, Cour de cassation
Deuxième chambre civile, décision 18-18.270 du 16/03/2023,  partie 2



 Il est fait grief à la cour d'appel de Toulouse d'AVOIR condamné la sarl [3] à payer à l'Urssaf de Midi Pyrénées la somme de 255 335 € hors majorations complémentaires de retard, plus des sommes sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile;
 
 AUX MOTIFS QU'aux termes des articles L. 138-24 à L. 138-28 du code de la Sécurité sociale dans leur rédaction applicable au litige, les entreprises d'au moins cinquante salariés sont soumises à une pénalité lorsqu'elles ne sont pas couvertes par un plan d'action relatif à l'emploi des seniors ; que cette pénalité est égale à 1% des rémunérations et gains versés au sens de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale pendant la période durant laquelle l'entreprise n'est pas couverte par un plan ; que cette pénalité a été supprimée par l'article 3 de la loi du 1er mars 2013 à compter de son entrée en vigueur, le 4 mars 2013 ; qu'aux termes de l'article L. 138-25 et L. 138-27 de même code, le plan prend la forme d'un accord d'entreprise déposé à la [1] dans les conditions et les modalités prévues par les articles D. 2231-2 du code du travail (relatifs aux conditions de validité des accords collectifs de travail et plus spécialement à leur dépôt) ; que le plan compte un objectif chiffré de maintien dans l'emploi ou le recrutement de salariés âgés, des dispositions favorables au maintien dans l'emploi et au recrutement des salariés âgés portant sur trous domaines d'action au moins choisis parmi une liste fixée par décret au Conseil d'Etat et auxquels sont associés des indicateurs chiffrés et des modalités de suivi de la mise en oeuvre de ces dispositions ; que la société [3] ne détient pas le récépissé prévu par cette réglementation et ne fait pas la preuve du dépôt dudit plan auprès de la [1] ; qu'il convient de relever qu'en réponse à la lettre d'observations, le gérant de la société [3], par lettre recommandée avec AR du 4 mai 2015 a répondu à la [1] que « même si elle ne faisait pas la preuve d'un dépôt à la [1], elle a toute de même essayé d'engager une démarche qui n'a pu aboutir du fait concomitamment de l'absence en son temps d'IRP dans la société, de l'absence d'accord de branche, de l'existence du congé de fin d'activité dans notre CCN qui va à l'encontre de tous les plans d'action imaginables, des difficultés économiques dans lesquelles la société se trouvait interdisant tous recrutements en dehors des remplacements unitaires ponctuels et de la difficulté de pourvoir des postes nécessitant des contraintes importantes ; que la sarl [3] a ensuite sollicité par courriel du 9 juin 2015 la [1] aux fins de savoir si elle avait reçu les documents qui étaient joints en annexe à ce courriel et qui semblaient avoir fait l'objet d'un dépôt en novembre 2009 ; que la [1] répondait par courriel du même jour qu'en cette année 2009 les accords étaient gérés et enregistrés par la direction générale de l'inspection du travail des transports qui n'existe plus depuis 2010 ; qu'elle précisait qu'elle n'avait pas ce plan d'action dans le dossier entreprise qui est toujours vivant mais que ce dossier était peut-être dans les archives de la direction régionale ; qu'enfin, elle mentionnait que « vous produisez accompagné du plan d'action une demande de rescrit de Mme [T] qui semble effectivement prouver que ce plan d'action a été déposé » ; que la [1] n'a fait qu'émettre une hypothèse de recherche du document sans pour autant affirmer avoir reçu ledit plan ; que la société ne justifie pas de l'envoi par recommandé de la demande d'avis sur la conformité qui aurait été envoyée le 27 novembre 2009 ; qu'enfin, le plan invoqué ne caractérise pas un accord d'entreprise et n'énonce pas les conditions de discussion ni l'identité des signataires ; que le premier juge doit être approuvé en ce qu'il a retenu que faute par elle de détenir le récépissé prévu par la réglementation, la sarl [3] ne faisait pas la preuve du dépôt du plan qui lui incombe auprès de l'administration du travail ;
 
 ALORS QU'au regard du principe de proportionnalité des peines, par une décision 2017-703 QPC du 4 mai 2018, le Conseil constitutionnel a jugé que le deuxième alinéa de l'article L. 138-24 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-1330 du 17 décembre 2008 de financement de la sécurité sociale pour 2009 était contraire à la Constitution, que cette disposition inconstitutionnelle serait abrogée à compter de sa publication au Journal Officiel et que la déclaration d'inconstitutionnalité serait applicable aux instances en cours à la date de sa publication ; que celle-ci est intervenue au Journal Officiel du 31 mai 2018 ; qu'en l'espèce, la cour d'appel s'étant fondée sur ce texte pour condamner la sarl [3] à payer à l'Urssaf de Midi-Pyrénées l'ancienne « pénalité senior » soit une somme plus des majorations de retard, son arrêt doit être annulé pour perte de fondement juridique.