cour d'appel de Paris
Pôle 6 - Chambre 6,  décision 16-20.643 du 09/11/2017,  partie 3


que nul ne conteste le fait que Monsieur Y... réalisait des prestations pour le compte de la société Overseas, dont le chiffre d'affaires ainsi réalisé n'apparaissait pas dans les comptes de la société UGT ; que la société UGT a rémunéré le demandeur au titre du chiffre d'affaires généré par l'activité commerciale du salarié en conformité avec les dispositions contractuelles y compris sur la part du chiffre d'affaires affecté à la société Overseas (parts variables 1 et 1A) ; que selon la définition de la CJUE que le Conseil adopte « l'employeur est défini comme la personne pour le compte de laquelle le travailleur accomplit pendant un certain temps, en sa faveur et sous sa direction, des prestations en contrepartie desquelles il verse une rémunération » ; qu'en l'espèce, il y a confusion d'activité, d'intérêt et de direction au regard des circonstances d'exécution de la prestation de travail de Monsieur Y..., à savoir : placement de salariés pour le compte d'entreprises, soit sous statut social français, soit sous statut étranger ; les deux entreprises concernées, l'une en France, l'autre en Angleterre créées par le même dirigeant ; ce dirigeant étant signataire d'une part du contrat de travail créateur de lien de subordination avec Monsieur Y... et d'autre part de la convention de prestations entre les deux sociétés ; qu'en conséquence, le Conseil considère que la UGT et la société Overseas relèvent de la qualité de coemployeurs ;
 
 ALORS QUE la situation de coemploi est caractérisée par une confusion d'intérêts, d'activités et de direction se manifestant par une immixtion d'une société dans la gestion économique et sociale d'une autre société ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que les sociétés avaient le même gérant, que l'une exerçait une activité de placement de personnel technique soumis à la législation française et l'autre de placement de personnel technique non soumis à la législation française, que les deux sociétés avaient conclu une convention de partenariat commercial dans le cadre de laquelle chaque société pouvait apporter à l'autre des opérations commerciales négociées par son personnel commercial, contre facturation, ce dont il résultait que certaines prestations effectuées par les ingénieurs commerciaux d'une société pouvaient générer un chiffre d'affaires au profit de la seconde ; qu'en déduisant l'existence d'une situation de coemploi de ces éléments impropres à caractériser une confusion d'intérêts, d'activités et de direction des sociétés UGT et Overseas, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code du travail.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné solidairement les sociétés UGT et Overseas Know How à payer à M. Y... la somme de 132 011,40 au titre de la part variable 2, outre les congés payés y afférents ;
 
 AUX MOTIFS QUE concernant la rémunération de Monsieur Y..., il résulte de son contrat de travail et notamment de l'article 6 que celui-ci "percevra une rémunération forfaitaire brute définie comme suit : - part fixe : 2000 euros bruts par mois sur 12 mois ; part variable n° 1 : sous réserve de l'atteinte des objectifs fixes et du respect des exigences minimales de réalisation d'une marge brute de 30 %, commission mensuelle dont le montant brut sera égal à 2 % du chiffre d'affaire HT encaissé, (hors remboursement des frais de toute nature... etc) généré par l'activité commerciale du salarié ; - part variable n° 1A (annexe I au contrat de travail) : sous réserve du dépassement du chiffre de 45 000 € mensuels, soit 540 000 € annuels sous réserve de l'atteinte des objectifs fixés et du respect des exigences minimales de rentabilité de 30 % de marge brute, une majoration de la commission à compter du premier euro supplémentaire de 2 %, soit une commission de 4 % sur les montants du chiffre d'affaire au delà de 540 000 € sur le chiffre HT ; - part variable n° 2: sous réserve de l'atteinte des objectifs fixés et du respect des exigences minimales de réalisation d'une marge brute de 30 %, appelée commission annuelle dont le montant brut sera une fraction de 10 % des résultats nets de la société, cette fraction est déterminée par le CA encaissé (hors remboursement des frais de toute nature... etc) généré par l'activité commerciale du salarié divisé par le CA HT de la société ; qu'il résulte du rapport d'expertise réalisé par Monsieur B..., expert comptable que tout le chiffre d'affaires généré par Monsieur Y... n'a pas été facturé par la société UGT : près de 54 % de ce chiffre inclut les refacturations de frais par la société OVERSEAS, société anglaise ; que les états financiers de la société OVERSEAS sont présentés en livre sterling, le chiffre d'affaires de Monsieur Y... est converti en une seule fois sur le taux du 30 avril de chaque année, ce qui fausse la valorisation ; que Monsieur Y... a respecté l'objectif de chiffre d'affaires minimal annuel prévu à son contrat de travail et qu'à ce titre, il a réalisé à lui seul, pour la période du 4 janvier 2006 au 31 décembre 2009, 78 % du chiffre d'affaires total de la société UGT ;