décision 17-15.223 du 31/05/2018,  partie 2


que pour elle, la clause de non démarchage et les obligations vestimentaires caractérisent seulement les relations qui existent entre un prestataire commercial et son client, les sous-traitants restant libres de contracter avec d'autres entreprises de sécurité concurrentes pendant la relation contractuelle et même après et les obligations vestimentaires correspondant aux usages communs de la profession ; que la société dénie aussi exercer un pouvoir de contrôle sur les sous-traitants au travers de la main courante qui reste à la disposition du client et révèle l'existence d'un contrôle de celui-ci sur les prestations effectuées, elle-même n'étant que le relais des instructions du client ; qu'elle soutient également que la clause pénale prévue en cas de manquement contractuel du sous-traitant, est classique dans les contrats commerciaux et les marchés publics, et se trouve exclusive de toute relation de travail puisqu'elle est strictement interdite en droit du travail ; que sur les anomalies évoquées par L'Urssaf, la société estime qu'au contraire, elles confirment la grande indépendance des sous-traitants et que la liberté de choix des intervenants et l'absence de pression sur eux résultent des changements de plannings et des listes de disponibilités que certains sous-traitants modifient pour en envoyer d'autres ou que certains, comme M. B... qui travaille aussi à la SNCF, ont une activité salariée, par ailleurs ; que les dispositions de l'article L.8221-6 du code du travail, dans sa rédaction applicable à la date d'exigibilité des cotisations litigieuses, sont rédigées de la façon suivantes :
 
 1. – Sont présumés ne pas être liés avec le donneur d'ordre par un contrat de travail dans l'exécution de l'activité donnant lieu à immatriculation ou inscription :
 
 1° Les personnes physiques immatriculées au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers, au registre des agents commerciaux ou auprès des unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales pour le recouvrement des cotisations d'allocations familiales,
 
 2° Les personnes physiques inscrites au registre des entreprises de transport routier de personnes, qui exercent une activité de transport scolaire prévu par l'article L. 213.11 du code de l'éducation ou de transport à la demande, conformément à l'article 29 de la loi n° 82-
 1153 du 30 décembre 1982 d'orientation des transports intérieurs ;
 
 3° Les dirigeants des personnes morales immatriculées au registre du commerce et des sociétés et leurs salariés ;
 
 4° Les personnes physiques relevant de l'article L. 123-1-1 du code de commerce ou du V de l'article 19 de la loi n° 96-603 du 5 juillet 1996 relative au développement et à la promotion du commerce et de l'artisanat.
 
 11. – L'existence d'un contrat de travail peut toutefois être établie lorsque les personnes mentionnées au 1. fournissent directement ou par une personne interposée des prestations à un donneur d'ordre dans des conditions qui les placent dans un lien de subordination juridique permanente à l'égard de celui-ci.
 
 Dans ce cas, la dissimulation d'emploi salarié est établie si le donneur d'ordre s'est soustrait intentionnellement par ce moyen à l'accomplissement des obligations incombant à l'employeur mentionnées à l'article L. 8221-5.
 
 Le donneur d'ordre qui a fait l'objet d'une condamnation pénale pour travail dissimulé en application du présent II est tenu au paiement des cotisations et contributions sociales à la charge des employeurs, calculées sur les sommes versées aux personnes mentionnées au 1. au titre de la période pour laquelle la dissimulation d'emploi salarié a été établie ;
 
 que comme l'Urssaf le plaide, il résulte de ces dispositions que les personnes physiques ou dirigeants de personnes morales, dans l'exécution de l'activité donnant lieu à immatriculation ou inscription sur les registres que ce texte énumère, sont présumés ne pas être liés avec le donneur d'ordre par un contrat de travail, cette présomption légale de non-salariat qui bénéficie aux personnes sous le statut d'auto-entrepreneur pouvant être détruite, s'il est établi qu'elles fournissent directement ou par une personne interposée des prestations au donneur d'ordre dans des conditions qui les placent dans un lien de subordination juridique permanente à l'égard de celui-ci ; que l'existence d'un contrat de travail ne dépend donc pas de la dénomination que les parties ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles elle est exercée ; qu'elle implique l'existence d'un lien de subordination caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les éventuels manquements de l'intéressé ; qu'elle est caractérisée lorsque les intéressés ont accompli un travail effectif sous l'autorité et le contrôle d'une personne physique ou morale ; que la charge de la preuve de l'existence d'un contrat de travail incombe à celui qui s'en prévaut ; que c'est donc à la partie qui invoque l'existence d'une relation salariale qu'il revient d'apporter la preuve d'un contrat de travail et par conséquent, de renverser la présomption de non-salariat ; qu'en l'espèce, et contrairement à ce qu'elle soutient, cette preuve doit être rapportée par l'Urssaf ;