Cour d'appel de Paris,  décision 14-10.792 du 12/05/2015,  partie 4


qu'en retenant que la possibilité d'échanger du trafic avec les internautes abonnés aux offres d'accès à internet d'Orange, peut être satisfaite par d'autres voies que celles de l'accès direct au réseau domestique de France Télécom (AS 3215) à savoir via les offres d'Open transit sur l'AS 5511, qui sont substituables à celles de France Télécom, après avoir constaté que les relations internes et non formalisées entre ces deux entités ont suscité des préoccupations de concurrence sur le risque d'une pratique de ciseau tarifaire conduisant à l'acceptation d'engagements, la cour d'appel a violé les articles L. 420-2 du code de commerce et 102 du TFUE ;

Mais attendu, en premier lieu, qu'ayant constaté que la demande d'échange de trafic avec les abonnés aux offres d'accès à Internet d'Orange pouvait être satisfaite par d'autres voies que celle de l'accès direct au réseau domestique de la société France Télécom (AS 3215), compte tenu de l'existence de trois modalités d'accès alternatives, en particulier la voie indirecte via un transitaire en « peering » avec Open transit, et que le monopole technique pour l'accès au réseau Orange ne conduisait pas à un monopole commercial, la cour d'appel a pu retenir qu'en l'état des éléments recueillis, l'infrastructure essentielle invoquée par les sociétés Cogent concernant les ports d'interconnexion au réseau domestique de la société France Télécom n'était pas caractérisée ;

Et attendu, en second lieu, qu'ayant réfuté l'argumentation contestant l'analyse de l'ADLC concernant le marché pertinent, écarté les moyens de fait et de droit invoqués par les sociétés Cogent au soutien de la qualification d'infrastructure essentielle des ports d'interconnexion à l'AS 3215, et vérifié que les préoccupations de concurrence identifiées par l'ADLC, au stade préliminaire, avaient, compte tenu de cette analyse et de l'absence d'éléments établissant les différents comportements discriminatoires reprochés à la société France Télécom, été limitées à d'éventuelles pratiques de ciseau tarifaire susceptibles d'être révélées par la formalisation des échanges entre Orange internet et Open transit, la cour d'appel n'a pas méconnu l'étendue de son contrôle ;

D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

Sur le quatrième moyen :

Attendu que les sociétés Cogent font encore le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen :

1°/ que l'Autorité de la concurrence qui peut ordonner aux intéressés de mettre fin aux pratiques anticoncurrentielles dans un délai déterminé ou imposer des conditions particulières, peut, dans ce cadre, accepter des engagements proposés par les entreprises ou organismes de nature à mettre un terme à ses préoccupations de concurrence susceptibles de constituer des pratiques anticoncurrentielles prohibées ; qu'ainsi les engagements pris doivent mettre un terme aux pratiques anticoncurrentielles ; qu'en validant les engagements de France Télécom rendus obligatoires par la décision déférée, après avoir constaté que ces derniers n'avaient pas pour objet de mettre un terme à une pratique de ciseau tarifaire susceptible d'exister entre France Télécom et Open transit mais seulement de « remédier à un manque de transparence » dans les relations entre France Télécom et Open transit « et donc de permettre un contrôle ultérieur de l'existence éventuelle de pratiques de ciseau tarifaire voire de discrimination », la cour d'appel a violé l'article L. 461-2 I du code de commerce ;

2°/ que l'Autorité de la concurrence n'applique pas la procédure d'engagement aux pratiques anticoncurrentielles particulièrement graves, ni à celles ayant déjà causé un dommage à l'économie important ; qu'en se bornant à considérer que l'Autorité de la concurrence avait pu valablement recourir à la procédure d'engagement pour remédier à l'opacité des relations entre France Télécom et Open transit susceptible de masquer une pratique de ciseau tarifaire, sans vérifier, comme elle y avait été invitée, si la société France Télécom n'avait pas déjà été condamnée pour de telles pratiques et leur gravité, la cour d'appel a privé sa décision de légale au regard de l'article L. 464-2 I du code de commerce ;

Mais attendu qu'ayant relevé qu'à ce stade de l'instruction, le seul exemple susceptible de relever d'une pratique de ciseau tarifaire nécessitait de procéder à des recherches de tarifs que l'opacité actuelle de la relation entre Open transit et Orange rendait difficile et retenu que l'absence de comptabilité interne retraçant les échanges financiers entre ces deux entités du groupe France Télécom non seulement ne facilitait pas le contrôle de telles pratiques mais en favorisait même la mise en oeuvre , la cour d'appel a pu en déduire, sans être tenue de procéder à d'autres recherches, que les engagements acceptés par l'ADLC, qui avaient pour objet d'y remédier, étaient en lien avec la préoccupation de concurrence identifiée ; que le moyen n'est pas fondé ; 

Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les cinquième, sixième et septième branches du troisième moyen, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne les sociétés Cogent communications France et Cogent communications Inc aux dépens ;