Cour d'appel de Rennes,  décision 13-22.043 du 25/03/2015,  partie 6



 Il s'ensuit que pour la période antérieure au 4 janvier 2007, date du nouveau décret autorisant à nouveau le décompte sur une période maximum de trois mois, après avis des représentants du personnel, l'employeur n'est pas fondé à se prévaloir des dispositions du décret annulé.
 Pour la période postérieure à ce décret, il est versé aux débats un procès-verbal de réunion du comité d'entreprise du 2 avril 2007, qui précise au point numéro 8 que:
 "La direction maintient son calcul des temps sur trois mois bien que le secrétaire du CE émette un avis contraire "
 Il est exact que le décret du 4 janvier 2007 ne prévoit pas l'avis favorable du CE mais seulement sa consultation.

Monsieur X... fait encore valoir pour s'opposer au décompte sur une période de trois mois postérieurement à l'application de ce dernier décret, qu'un tel calcul dérogatoire institué en toute illégalité antérieurement à la modification du décret ne peut lui être opposable, que d'ailleurs, la société ne respecte pas cette modalité dérogatoire, faute de tenir compte des heures réellement effectuées, et que sous couvert d'un calcul trimestriel de la durée du travail, elle a en fait mis en place un système de lissage des rémunérations qui vise à se soustraire au règlement d'une partie des heures travaillées.
 Il résulte de l'examen des bulletins de paie que la société Transports Roulleau avait ainsi que suit fixé le mode de rémunération de Monsieur X...:
 Une rémunération de base pour 152 heures 
 34 heures rémunérées à 125%
 14 heures rémunérées à 150%
 Soit un total de 200 heures mensuelles, conformément aux dispositions contractuelles.
 Cependant, il ressort des mentions figurant au bas de ces bulletins, que la société procédait à un décompte séparé des heures travaillées et des heures payées, ceci depuis le début de l'année 2005, pour chaque période mensuelle (exemple : en janvier 2005: heures payées 200 , heures travaillées 178, Il), avec totalisation sur l'ensemble de la période annuelle et lissage de la rémunération sur la base de 200 heures mensuelles.
 Ce système qui instaure de fait une modulation du temps de travail sur l'année a été mis en place sans accord express du salarié et sans négociation avec les organisations représentatives du personnel, et ne peut donc être validé par la cour, et seul un décompte hebdomadaire du temps de travail doit être retenu, la décision des premiers juges étant confirmée sur ce point.
 **Sur le décompte des heures supplémentaires 
 Aux termes de l'article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, après avoir ordonné en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
 Si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir les éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.
 En l'espèce, le salarié présente un décompte pour la période considérée, établi sur la base de la lecture de ses disques chronotachygraphes. Il étaye ainsi sa demande.
 Pour critiquer ce décompte, la société Rouxel Béton soutient que Monsieur X... a commis de nombreuses erreurs, qui apparaissent au vu de la comparaison entre la lecture des disques et les rapports journaliers d'activité, citant huit exemples des erreurs ainsi relevées, se basant sur les relevés Visio.
 Monsieur X... critique ces relevés, soutenant qu'ils ne reflètent pas avec exactitude la réalité de son temps de travail, eu égard aux corrections systématiques apportées de manière unilatérale par l'employeur.
 La comparaison des relevés établis par Monsieur X... à partir de sa propre lecture des disques, avec ceux produits par l'employeur à l'aide du système Visio, seuls documents réellement exploitables, ne permettent pas de relever d'erreurs importantes 
 Ainsi, pour la semaine 8 de 2008, l'employeur retient une journée du 18/2 de 13h56, le salarié une amplitude totale de 12h22, l'employeur un temps de conduite de 7,66h, le salarié de 7,40h ... le total de la semaine s'établissant pour l'employeur à 49,98h et pour le salarié à 48,90h, dont 35,28h de conduite pour l'employeur et 34,37h pour le salarié ...
 Monsieur X... soutient encore que l'employeur transformait systématiquement les temps d'attente en temps de repos, alors que lui-même manipulait les sélecteurs conformément à la législation. Cependant, aucun exemple réellement significatif n'est versé aux débats.