décision 17-80.055 du 28/06/2017,  partie 3



 "1°) alors qu'il résulte de l'article 8, § 2, de la Convention européenne des droits de l'homme, que toute ingérence dans le droit au respect de la vie privée doit reposer sur une base légale suffisamment accessible et prévisible ; que selon la Cour européenne (CEDH, Grande Chambre, 4 décembre 2008, S. et Marper c. Royaume-Uni, Req. n° 30562/04, § 39), constitue une ingérence particulièrement grave l'utilisation de la base de données ADN pour la recherche de personnes apparentées à une personne inconnue dont les données génétiques ont été relevées ; que le protocole du 1er octobre 2012, signé entre la direction des affaires criminelle et des grâces, le directeur général de la police nationale et le directeur général de la gendarmerie nationale, qui n'a fait l'objet d'aucune publication, ne constitue pas une base légale satisfaisant aux exigences européennes ; que la chambre de l'instruction ne pouvait se borner, pour répondre à ce moyen conventionnel, à relever qu'« il ressort de l'analyse de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme que pour cette juridiction, « il est hors de doute que la lutte contre la criminalité, et notamment contre le crime organisé et le terrorisme, qui constitue l'un des défis auxquels les sociétés européennes doivent faire face à l'heure actuelle, dépend dans une large mesure de l'utilisation des techniques scientifiques modernes d'enquête et d'identification », et se retrancher derrière l'existence du protocole précité ;
 
 "2°) alors que la recherche ADN « en parentèle », qui consiste à rechercher dans le FNAEG les proches biologiques d'un suspect à partir d'une trace inconnue, n'est légalement prévue que depuis la création de l'article 706-56-1-1 du code de procédure pénale, issu de la loi n° 2016-731 du 3 juin 2016 ; qu'en l'espèce, par ordonnance du 14 avril 2014, le juge d'instruction a commis le chef du service central d'identité judiciaire à fin d'effectuer des rapprochements « en parentèle » à partir d'une trace de sperme prélevée le 9 octobre 1997 ; que la chambre de l'instruction a privé sa décision de base légale en justifiant le recours cette méthode par l'existence d'un simple protocole, signé le 1er octobre 2012 et pour une durée de trois ans entre la direction des affaires criminelle et des grâces, le directeur général de la police nationale et le directeur général de la gendarmerie nationale, lequel constitue un simple exposé d'intentions manifestement dépourvu de toute valeur juridique ;
 
 "3°) alors qu'en tout état de cause, le législateur tient de l'article 34 de la Constitution, l'obligation de fixer lui-même le champ d'application de la loi pénale ; qu'à supposer que le protocole du 1er octobre 2012 soit considéré comme constituant un fondement juridique pour la recherche ADN « en parentèle », ses stipulations sont de nature réglementaire ; qu'a violé le principe constitutionnel susvisé la chambre de l'instruction qui s'est fondée, pour justifier la mise en oeuvre de cette procédure, sur ce texte qui procède d'une méconnaissance de la compétence du législateur et porte une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée ;
 
 "4°) alors qu'en outre, il résulte du dernier alinéa de l'article 706-54 du code de procédure pénale qu'un décret en Conseil d'Etat pris après avis de la Commission nationale de l'informatique et des libertés détermine les modalités d'application de cette disposition relative au FNAEG ; qu'en l'espèce, la chambre de l'instruction a nécessairement privé sa décision de base légale en se fondant sur le protocole litigieux, qui ne porte ni la signature du Premier ministre ni celle du Président de la République, ne s'apparente pas à un décret en Conseil d'Etat, et a été conclu sans aucune consultation de la Commission nationale informatique et libertés ;
 
 "5°) alors qu'enfin, en prétextant que « seul l'examen des caractéristiques génétiques de la personne, hors le cadre prévu par l'article 16-10 (du code civil), porte atteinte aux droits de la personne », et en se référant à l'article 16-11 du même code qui dispose que l'identification d'une personne par ses empreintes génétiques peut être recherchée, notamment, dans le cadre de mesures d'enquête ou d'instruction diligentées lors d'une procédure judiciaire, lorsque la violation de ces dispositions n'avait jamais été alléguée par le demandeur, et qu'elles sont sans rapport avec la méthode d'exploitation du FNAEG dénoncée, la chambre de l'instruction s'est prononcée par des motifs totalement inopérants" ;
 
 Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, du protocole du 1er octobre 2012 relatif aux rapprochements dits « en parentalité » dans le fichier national automatisé des empreintes génétiques relatif, préliminaire, 81, 151, 152, 706-54 à 706-56-1, R.53-9 à R.53-21, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
 
 "en ce que la chambre de l'instruction a rejeté le moyen tiré de la nullité de la recherche ADN en parentalité ;
 
 "aux motifs qu'il est exposé dans la requête que le protocole du 1er octobre 2012 dispose que la recherche est effectuée en ligne directe uniquement et non collatérale ;