Cour d'appel d'Aix-en-Provence
1C, Cour de cassation
Troisième chambre civile, décision 18-14.977 du 07/02/2019,  partie 4


qu'en omettant de rechercher, ainsi qu'il lui était demandé, si le commandement du 18 octobre 2016 visant la clause résolutoire, délivré alors que la Sci Aidabo était informée de la cession du droit au bail, qu'elle avait conclu un bail sous conditions suspensives avec le cessionnaire devant prendre effet le 15 octobre 2016 et qu'elle avait connaissance de l'arrêté de préemption du 26 septembre 2016, et près d'un mois avant le courrier de la ville de Nice sollicitant une nouvelle déclaration, n'avait pas été mis en oeuvre de mauvaise foi, de sorte qu'il ne pouvait y avoir lieu à référé, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 808 du code de procédure civile et L. 145-41 du code de commerce.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué, rendu en référé, d'avoir dit que dans l'attente de son départ effectif, la société Lenôtre serait tenue à compter du 18 novembre 2016 au règlement d'une indemnité d'occupation sans droit ni titre, égale au montant du loyer en cours ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE « l'exploitation du fonds n'ayant pas été reprise dans le mois de la mise en demeure, c'est à bon droit que le premier juge a constaté la résiliation du bail à effet du 18 novembre 2016, un mois après la mise en demeure d'exploiter et fixé l'indemnité d'occupation due à compter de cette date » ;
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « la juridiction de céans ne peut donc que constater, au vu du manquement du preneur à son obligation d'exploitation du fonds, la résiliation de la convention liant les parties avec toutes conséquences de droit ; qu'il sera notamment donné suite à la demande en fixation d'une indemnité d'occupation » ;
 
 1°/ ALORS QUE la cassation à intervenir sur le fondement du premier moyen de cassation, du chef de dispositif ayant dit que le contrat de bail à usage commercial liant les parties se trouvait résilié de plein droit depuis le 18 novembre 2016 entraînera, par voie de conséquence, et en application de l'article 624 du code de procédure civile, celle du chef de dispositif ayant dit que dans l'attente de son départ effectif, la société Lenôtre serait tenue à compter du 18 novembre 2016 au règlement d'une indemnité d'occupation sans droit ni titre, égale au montant du loyer en cours ;
 
 2°/ ALORS QUE, subsidiairement, si le juge des référés a le pouvoir d'allouer une provision, il ne peut en revanche, sauf à excéder ses pouvoirs, prononcer une condamnation à réparation ; qu'en condamnant la société Lenôtre, non pas au paiement d'une provision à valoir sur l'indemnité d'occupation susceptible d'être due à la Sci Aidabo, mais au paiement d'une indemnité d'occupation égale au montant du loyer en cours, la Cour d'appel a excédé ses pouvoirs, en violation de l'article 809 du code de procédure civile.