Cour d'appel de Rennes
08, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-17.589 du 10/10/2018,  partie 4


qu'en revanche, le non-respect des conditions d'aménagement du temps de travail prévues par les dispositions de l'article L.3123-25 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi du 20 août 2008, de même que par les dispositions de la convention collective nationale de la distribution directe entrée en vigueur en 2004 et étendue en 2005 et l'accord d'entreprise -modalités de remise au salarié du programme indicatif de modulation -PIM- permettant au salarié de connaître son rythme de travail, délai de prévenance de 7 jours pour toute modification de la durée et répartition, convenues par le contrat initial ou par avenants- établi par le salarié emporte la présomption que contrat est à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; que dans cette hypothèse, si l'employeur échoue à renverser cette présomption le contrat de travail à temps partiel modulé sera requalifié en temps complet ; qu'il convient donc d'examiner la situation de chacun des salariés au regard de ces principes » ;
 
 ET AUX MOTIFS PROPRES AU SALARIE QUE, « la salariée a conclu un contrat avec Adrexo le 8 octobre 2008 prévoyant une durée indicative du travail de 416h par an et de 34,64h par mois ; que les parties ont ensuite conclu des avenants en date des 30 janvier 2009, 13 janvier 2010, et 29 avril 2011 portant sur la durée du temps modulé, le deuxième du 13 janvier 2011 ne respectant pas le délai de prévenance ; que Madame X... a démissionné par courrier en date du 18 mai 2012 en expliquant avoir trouvé un emploi à temps plein ; que sur la requalification du contrat de travail ; que la salariée fait valoir qu'elle n'a pas disposé de programme indicatif de novembre 2009 à janvier 2010, puis de novembre 2010 à mai 2011, et à compter de novembre 2011 et Adrexo ne justifie aucunement du contraire ; qu'il en résulte une présomption de contrat à temps plein ; qu'Adrexo pour combattre cette présomption produit un tableau détaillé des salaires et les bulletin de salaires, un tableau synthétique des durées de travail de la salariée au cours de la période d'exécution du contrat, les jours de travail étant les lundis ou mardis, outre les mercredis à compter du 12 avril, ainsi qu'un récapitulatif des jours travaillés par madame X... en 2011 et 2012 qui font apparaître que jusqu'à sa démission la salariée a au cours de cette période travaillé quasiment exclusivement les lundis, à l'exception de trois mardis et d'un mercredi et un vendredi ; que la liste détaillée des salaires produites par l'employeur fait apparaître sur les périodes non couvertes par un programme une très grande régularité du rythme de travail ; qu'ainsi : en octobre 2009 elle a travaillé les 5, 12, 19 et 26, en novembre les 2, 9, 16, 23 et 30, en décembre les 7, 21, 28 étant en congés les 14 et 15, en janvier 2010 les 4, 11, 18, et 25 ; qu'il en est de même en octobre 2010, les 4, 11, 18 et 25, puis les 1er, 8, 15, 22 et 29 novembre etc. ; qu'il en est également ainsi en 2011, les 1, 7, 14, 21 et 28, les 5, 12, 19 et 26 décembre etc., et en 2012 les 9, 16, 23 et 30 étant en congés annuels du 2 au 7, puis les 6, 13, 20 et 27 février, etc ; qu'il convient en conséquence, Adrexo ayant établi que la salariée ne se tenait pas constamment à sa disposition et n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle travaillerait, contrairement au jugement déféré, de ne pas requalifier le contrat de travail ayant lié madame camus à Adrexo en contrat à temps plein, et de débouter en conséquence de ses demandes en rappel de salaires, primes d'ancienneté et congés payés » ;
 
 ALORS D'UNE PART QUE le non-respect des modalités prévues à la convention collective des entreprises de la distribution directe (IDCC2372) du 16 juillet 2004 et à l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 afin de garantir au salarié la possibilité de déterminer son rythme de travail fait naître une présomption de travail à temps complet faisant peser sur l'employeur la charge de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition ;