Cour d'appel d'Amiens, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-19.534 du 06/01/2021,  partie 4


que la déclaration de cessation des paiements étant intervenue le 17 décembre 2015, soit près d'un an après cet état, elle est manifestement tardive au regard des prescriptions du texte susvisé ; que le caractère structurellement déficitaire de l'exploitation qui se poursuivait depuis l'exercice 2011 n'a pu être ignoré comme il a été ci-avant démontré par Mme L... U... lors de la prise de la gérance de la société ESP ; qu'à cette connaissance de la situation de l'entreprise s'ajoute sa compétence qu'elle revendique dans le domaine des activités de gardiennage et de sécurité privée ; qu'au vu de ces éléments, son omission de demander l'ouverture d'une procédure collective dans le délai de 45 jours de l'état de cessation des paiements présente un caractère volontaire et ne peut s'apparenter à une simple négligence ; que ce retard dans la déclaration de cessation des paiements qui est à l'origine d'une prolongation de l'activité a contribué à creuser le passif et partant à augmenter l'insuffisance d'actif ; que les conditions pour voir engager la responsabilité de Mme L... U... et de M. G... U... sur le fondement de l'article L.651-2 du code de commerce étant réunies, c'est à juste titre que les premiers juges ont accueilli en son principe l'action du liquidateur à leur encontre ;
 
 1°) ALORS QUE la cour d'appel a constaté qu'en 2013, le résultat net déficitaire s'élevait à 92.167 € puis, en 2014, à 48.614 € et, enfin, au 31 octobre 2015, à 2.369 € ; qu'il résultait donc des constatations de l'arrêt que le résultat net déficitaire de la société ESP était en diminution constante ; qu'en retenant pourtant une faute de gestion à l'encontre des deux dirigeants successifs au titre de la poursuite d'une activité déficitaire ne pouvant conduire qu'à l'état de cessation des paiements, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses constatations et, partant, a violé l'article L. 651-2 du code de commerce ;
 
 2°) ALORS QUE le poste de créances « clients litigieux » à hauteur de 47.715 € initialement inscrit à l'actif du bilan ne pouvait être passé en pertes et donc venir augmenter le résultat net négatif par la seule considération que « les chances de recouvrement s'estompaient avec l'ancienneté des créances » ; qu'en se fondant sur cette seule hypothèse pessimiste pour refuser de retenir le résultat net limité à - 2369 € pour l'année 2015, la cour d'appel a, en toute hypothèse, statué par un motif inopérant, et partant, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ;
 
 3°) ALORS QUE l'absence de convocation des associés est susceptible de constituer une faute de gestion de la part du dirigeant lorsque les capitaux propres de la société sont devenus inférieurs à la moitié du capital social ; qu'en l'espèce, pour retenir une faute de gestion de M. U..., la cour d'appel a seulement retenu qu'au cours de sa gérance, il n'avait pas, malgré des résultats déficitaires, fait constituer des réserves ; qu'en statuant de la sorte, sans constater qu'au cours de la gérance de M. U..., les capitaux propres de la société seraient devenus inférieurs à la moitié du capital social, la cour d'appel a, en toute hypothèse, privé sa décision de base légale au regard des articles L. 223-42 et L. 651-2 du code de commerce ;
 
 4°) ALORS QUE la seule importance du passif constaté n'infère pas par elle-même la réalité des fautes de gestion du dirigeant ; qu'en l'espèce, pour exclure toute négligence de la part des dirigeants de la société ESP et retenir une faute de gestion de leur part, la cour d'appel s'est fondée sur « la persistance des résultats déficitaires » ; qu'en se déterminant de la sorte, quand les résultats déficitaires de l'entreprise, fussent-ils persistants, ne révèlent pas de facto une faute de gestion consistant à n'avoir pas convoqué les associés, la cour d'appel a statué par un motif inopérant, et, partant, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 223-42 et L. 651-2 du code de commerce.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné in solidum les consorts U... à payer à la SELARL [...] ès qualités de liquidateur judiciaire de société ESP la somme de 150.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation de l'insuffisance d'actif de cette société ;
 
 AUX MOTIFS QU'il a été démontré que M. G... U... et Mme L... U... ont successivement commis des fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif de la société ESP ; que pour autant, il n'apparaît pas que ces fautes de gestion ont procuré à M. G... U... un enrichissement personnel allant au-delà de la contrepartie des diligences qu'il a accomplies dans le cadre de ses fonctions de gérant ou de l'emploi salarié qu'il a occupé après leur cessation ; que Mme L... U... affirme pour sa part affirme ne pas avoir perçu de rémunération au titre de ses fonctions de gérance, allégation qui n'est pas contrariée par les éléments du dossier. La preuve de son enrichissement personnel n'est pas rapportée ;