cour d'appel de Versailles
17e chambre,  décision 16-22.655 du 16/05/2018,  partie 6


qu'en se bornant à énoncer que les lettres du commissaire aux comptes du 22 octobre 2013 ne révélaient pas d'agissements postérieurs au 3 octobre 2013 (arrêt, p. 5 § 12), sans rechercher si les agissements reprochés au salarié commis à la fin de son mandat social avaient produit des effets à une époque où le contrat de travail avait repris vigueur, nuisant gravement à l'entreprise, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1, L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail. Moyen produit AU POURVOI n° P 16-25.031 par la SCP Baraduc et Duhamel, avocat aux Conseils, pour M. Y....
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Kapa Reynolds à payer à M. Y... les sommes limitées de 42.750 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 4.275 euros à titre de congés payés sur préavis, 18.995,98 euros à titre de paiement de la mise à pied conservatoire, 1.899,59 euros au titre des congés payés y afférents, ces sommes avec intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation, 54.625 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement et 100.000 euros à titre à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêts légaux à compter de l'arrêt ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE sur le cumul entre le contrat de travail et le mandat social sur la période du 7 novembre 2002 au 3 octobre 2013, M. Y... ne s'oppose pas à la longue argumentation de la SA Kapa Reynolds tendant à démontrer l'absence de cumul ; qu'en conséquence, la cour n'étant saisie d'aucun moyen dirigé contre la décision déférée en ce qu'elle a dit que M. Y... n'avait plus le statut de salarié du 7 novembre 2002 au 3 octobre 2013, le jugement sera confirmé de ce chef ; que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; que M. Y... qui, à la date du licenciement, comptait au moins deux ans d'ancienneté dans une entreprise employant habituellement au moins onze salariés a droit, en application de l'article L. 1235-3 du code du travail, à une indemnité qui ne saurait être inférieure aux salaires bruts perçus au cours des six derniers mois précédant son licenciement ; que dès lors qu'il est admis que le contrat de travail de M. Y... a été suspendu du 7 novembre 2002 au 3 octobre 2013, celui-ci ne peut se prévaloir que d'une ancienneté de 14 ans et le salaire moyen mensuel brut à retenir pour l'indemniser est celui de l'année antérieure au 7 novembre 2002 soit la somme non discutée de 14 250 euros ; qu'au regard de son âge au moment du licenciement, 47 ans, de son ancienneté d'environ 14 ans dans l'entreprise, du montant de la rémunération qui lui était versée, de son aptitude à retrouver un emploi eu égard à son expérience professionnelle et de ce qu'il ne justifie pas de sa situation professionnelle depuis la rupture, il convient d'allouer à M. Y..., en réparation du préjudice matériel et moral subi, la somme de 100.000 euros ; qu'infirmant le jugement, la SA Kapa Reynolds sera en outre condamnée à verser au salarié un rappel de salaire afférent à la période de mise à pied conservatoire d'un montant de 18.995,98 euros, une indemnité conventionnelle de licenciement d'un montant de 54.625 euros, une indemnité compensatrice de préavis d'un montant de 42.750 euros et les congés payés afférents dont il a été indûment privé ;

ET, AUX MOTIFS ADOPTES, QUE le conseil condamne la société Kapa Reynolds au paiement de l'indemnité conventionnelle de licenciement telle que calculée par la société car prenant en compte la période de suspension du contrat de travail du fait du mandat social soit 54.625 euros ;
 
 1°) ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en estimant que le contrat de travail de M. Y... ayant été suspendu du 7 novembre 2002 au 3 octobre 2013, celui-ci ne pouvait se prévaloir que d'une ancienneté de 14 ans, de sorte que le salaire moyen brut à retenir pour l'indemniser était celui de l'année antérieure au 7 novembre 2002, soit la somme de 14.250 euros, quand la société Kapa Reynolds ne contestait pas le montant sollicité par le salarié au titre du rappel de salaire pour la mise à pied conservatoire et les congés payés afférents et au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, retenu par le conseil de prud'hommes sur la base de la moyenne de sa rémunération brute versée sur les douze mois précédant, soit 23.865,93 euros, la cour d'appel a soulevé d'office ce moyen tiré du montant du salaire moyen mensuel brut à retenir pour indemniser M. Y..., sans avoir invité les parties à se prononcer sur celui-ci et a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
 
 2°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE le juge ne peut méconnaître les termes du litige, définis par les prétentions respectives des parties ;