décision 17-21.511 du 28/06/2018,  partie 3


qu'en jugeant que l'interdiction de la location-gérance n'était pas prévue par le bail commercial, malgré la clause précitée touchant toute forme de mise à disposition à des tiers, en ce compris la location-gérance, celle-ci s'accompagnant d'un transfert de jouissance des lieux, la cour d'appel a l'a dénaturée, en méconnaissance du principe interdisant aux juges du fond de dénaturer les conventions claires et précises qui leur sont soumises.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
 
 Il est aussi fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande de la SCI Les Grenouilles de la Trinité tendant à la requalification du contrat de location-gérance en contrat de sous-location interdite ;
 
 Aux motifs propres que « la SCI considère que le contrat de location financière est un contrat de sous-location déguisée dès lors qu'elle s'est accompagnée d'un changement d'activité et d'enseigne en exerçant l'activité de restaurant et non plus de salon de thé et en changeant d'enseigne en choisissant, à la place de « au Jardin des thés - coté fontaine », celle de « les tables de la fontaine » ; qu'elle indique que les irrégularités constatées ne sont pas régularisables même si la sous-location interdite a cessé en septembre 2013, le preneur ayant repris son activité initiale de salon de thé et son enseigne ; que la SARL Les Camélias conteste l'ensemble des affirmations de la SCI en rappelant que selon l'article 16 du bail, elle pouvait exercer l'activité de bar restaurant débit de boissons expressément autorisée par le bailleur et que depuis le début de son activité, elle a exercé l'activité de restaurant ; qu'enfin, elle indique que l'enseigne les tables de la fontaine était sa propriété ; qu'il ressort du contrat de bail que si le preneur a déclaré entendre exercer dans le lieu l'activité de salon de thé (article 16.1 « affectation des lieux loués), le bail autorise toute activité à l'exception de certains commerces dangereux, malodorants, bruyants contraires aux bonnes moeurs etc ... et précise que « l'exercice par le preneur d'une activité de bar restaurant, débit de boissons est expressément autorisé par le bailleur » (article 16.2 du bail « activités autorisées ») ; que par ailleurs, la SARL les Camélias a déclaré au registre du commerce et des sociétés exercer l'activité de « restaurant, bar glacier, salon de thé » avec l'enseigne « au Jardin des thés coté fontaine » à partir du 20 avril 2011 ; qu'en outre, elle établit par la production de ses menus qu'elle ne se limitait pas à une activité de salon de thé mais qu'elle offrait des plats du jour notamment paella, dorade, petit salé aux lentilles vertes, poulet basquaise, chili con carne etc... ainsi que diverses pâtes qui nécessitent des préparations en cuisine avec le matériel de cuisine adapté et un système d'extracteur d'odeurs ; qu'elle en justifie par les factures auprès de ses fournisseurs, par les tableaux de son expert-comptable qui évalue à 28% en moyenne sur 2011 et 2012 son activité de restauration, par l'ensemble des salariés qu'elle a embauchés comme cuisinier ou plongeurs, par la déclaration d'activité faite dès 2010 à son assureur et par l'inventaire du matériel lors de la mise en location gérance du fonds ; que par ailleurs, si les menus présentés n'étaient pas similaires, rien n'empêche le locataire gérant d'un restaurant de modifier les menus dès lors qu'il conserve le même type de cuisine et il s'agissait en l'espèce de la même cuisine « traditionnelle » avec des salades, des tapas, des casse-croutes outre quelques variantes notamment des burgers et des plats du jour comme en proposait la SARL les Camélias ; que s'agissant de l'enseigne, il est en effet étonnant de constater que la SARL Sead n'a pas conservé l'enseigne « au jardin des thés-coté fontaine » mais a exploité sous une enseigne modifiée « les tables de la Fontaine » conservant la référence de la fontaine existant sur la place de la Trinité comme cela ressort des extraits Kbis des deux sociétés ; que pour autant l'enseigne est le signe auquel se rattache une clientèle, la question est donc de savoir si le changement d'enseigne visait è rechercher une autre clientèle que la clientèle d'origine ; qu'aucun élément ne vient établir que la clientèle du fonds a évolué avant et après août 2012, date de la mise en location gérance du fonds ; que le contrat de location gérance a pris fin le 30 septembre 2013 et la SARL Les Camélias a repris l'exploitation de son fonds sous l'enseigne « au Jardin des thés-coté fontaine, sans enregistrer de perte de clientèle ; qu'elle produit de nombreuses attestations de clients habituels sur toute la période qui confirment avoir toujours connu l'activité salon de thé et restauration ; qu'enfin, la SARL les Camélias produit un avenant au contrat de location gérance du 6 octobre 2012, précisant que l'enseigne « les tables de la fontaine »
 attachée au fonds de commerce fait partie des éléments du fonds, objet de la location gérance à compter du 6 octobre 2012 ; que l'enregistrement de cette modification au registre du commerce et des sociétés par la SARL les Camélias avec cumul des deux enseignes a été effectuée le 18 octobre 2012 ;