Tribunal judiciaire de Lille, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 21-10.808 du 22/03/2023,  partie 2


qu'à l'appui de ce moyen, elle produisait aux débats le registre d'entrées et sorties du personnel de la société Sorehal et le rapport d'analyse des offres, dont la comparaison faisait ressortir que la société Sorehal avait mentionné dans son offre de nombreux salariés qui n'étaient en réalité pas inscrits à son registre du personnel, à savoir Mme [S] et MM. [O], [B], [C], [F], [U], [N], [W], [H], [K], [E], [Z], [J], [M], [A], [Y], [P], [T] et [L] ; qu'en se bornant à retenir qu'il n'était pas démontré que la société SIA Habitat ait été informé des prétendues pratiques de concurrence déloyale de la société Sorehal, ni même qu'elle n'aurait pas procédé aux vérifications suffisantes, quand il appartenait au juge du référé précontractuel de vérifier lui-même, au vu des preuves produites devant lui, que le pouvoir adjudicateur n'avait pas pris en compte des renseignements erronés relatifs aux ressources humaines, et donc aux capacités professionnelles, du candidat retenu, susceptible de caractériser une atteinte au principe d'égalité de traitement entre les candidats, le juge des référés précontractuels a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 et de l'article 1441-1 du code de procédure civile. »
 
 Réponse de la Cour
 
 Vu l'article 2 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 :
 
 9. Ce texte dispose : 
 
 « En cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par des pouvoirs adjudicateurs des contrats de droit privé ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, les personnes ayant intérêt à conclure l'un de ces contrats et susceptibles d'être lésées par ce manquement peuvent saisir le juge avant la conclusion du contrat.
 La demande est portée devant la juridiction judiciaire. »
 
 10. Il résulte de ce texte qu'il appartient au juge précontractuel de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente. La prise en compte, par un acheteur public, de renseignements erronés relatifs aux ressources humaines et donc aux capacités professionnelles du candidat retenu, qui conditionnent la recevabilité de son offre, est de nature à caractériser une atteinte au principe d'égalité de traitement entre les candidats.
 
 11. Pour rejeter les demandes de la société Sopro, l'ordonnance retient qu'elle ne démontrait pas que la société SIA Habitat ait été informée des prétendues pratiques de « concurrence déloyale », ni même qu'elle n'aurait pas procédé aux vérifications suffisantes auxquelles elle pouvait être tenue lors de la passation du marché et manqué aux obligations de mise en concurrence lui incombant.
 
 12. En se déterminant ainsi, sans rechercher, comme il y était invité, si le pouvoir adjudicateur n'avait pas pris en compte des renseignements erronés relatifs aux ressources humaines et donc aux capacités professionnelles du candidat retenu, lesquelles, conditionnant la recevabilité de son offre, étaient de nature à caractériser une atteinte au principe d'égalité de traitement entre les candidats, le juge n'a pas donné de base légale à sa décision.
 
 Et sur le moyen, pris en sa seconde branche
 
 Enoncé du moyen 
 
 13. La société Sopro fait le même grief à l'ordonnance, alors « que peut saisir le juge des référés précontractuels l'entreprise qui se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une autre entreprise ; que le choix de l'offre d'un candidat irrégulièrement retenu est susceptible d'avoir lésé le candidat qui invoque ce manquement ; qu'en l'espèce, il était constant que la société Sopro avait candidaté, dans le délai de remise des offres, au marché litigieux ; qu'en affirmant néanmoins que la société Sopro ne justifiait pas que le manquement, résultant selon elle du comportement déloyal de la société Sorehal, avait pu entraîner une lésion, le juge des référés précontractuels a violé l'article 2 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 et de l'article 1441-1 du code de procédure civile. »
 
 Réponse de la Cour 
 
 Vu l'article 2 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 :
 
 14. Pour rejeter les demandes de la société Sopro, l'ordonnance retient que celle-ci n'établissait pas que le manquement résultant, selon elle, du comportement déloyal de la société Sorehal, à le supposer établi, ait pu entraîner une lésion pour elle.
 
 15. En statuant ainsi, par voie d'affirmation, alors qu'il aurait dû rechercher si le choix de l'offre d'un candidat retenu au regard d'informations éventuellement trompeuses sur ses capacités à réaliser le marché était de nature à léser le candidat concurrent qui invoquait ce manquement, le juge a violé le texte susvisé.