Cour d'appel d'Aix-en-Provence,  décision 12-14.049 du 28/05/2013,  partie 4



 ET AUX MOTIFS, ENFIN, QUE la société Raphael a occupé le fonds de commerce de la société La Romana du 1er février 2009 jusqu'au 10 janvier 2011 ; que les données chiffrées ci-dessus permettent d'évaluer le préjudice de la société La Romana résultant de cette occupation à la somme de 85. 000 euros ; qu'elle doit être condamnée à payer à la société La Romana cette somme de 85. 000 euros avec intérêts à compter de ce jour, date de son évaluation ; 
 
 ALORS QUE, D'UNE PART, il ne peut y avoir de fonds de commerce en l'absence de toute clientèle propre qui lui soit attachée ; qu'il s'ensuit que dans l'hypothèse où, comme en l'espèce, le commerçant ne peut revendiquer, en raison de son appartenance au domaine public maritime, aucun droit exclusif autre que précaire et essentiellement révocable sur l'immeuble qui abrite l'activité commerciale, l'existence d'une clientèle propre suppose que l'attractivité du commerce ne dépende pas exclusivement de l'attractivité du domaine public sur lequel il est exploité, mais de l'activité personnellement déployée par le commerçant ; qu'en estimant que la société La Romana pouvait se prétendre propriétaire d'un véritable fonds de commerce, nonobstant la domanialité publique des lieux dans lesquels la pizzeria était exploitée, sans justifier de l'existence de ce fonds autrement que par l'attrait que représentait pour les chalands l'environnement maritime des lieux, la Cour prive sa décision de base légale au regard de l'article L. 141-5 du Code de commerce, issu de l'article 1er de la loi du 17 mars 1909, ensemble au regard des articles L. 2122-1 à L. 2122-3 du Code général de la propriété des personnes publiques ; 
 
 ALORS QUE, D'AUTRE PART, nul ne peut, sans disposer d'un titre l'y habilitant, occuper une dépendance du domaine public ; que dès lors, en retenant, pour entrer en voie de condamnation à l'encontre de la société Raphael, que la cession de matériel intervenue entre la société Queeky et elle-même à la date du 31 janvier 2009 dissimulait une transmission de fonds de commerce, attestée essentiellement par le fait que la société Raphael avait postérieurement à cette cession occupé « les cellules » abritant la pizzeria La Romana, sans rechercher si la société La Romana avait acquis et conservé ses droits à l'occupation desdites « cellules », situées sur le domaine public maritime, droits qui lui étaient formellement contestés par la société Raphael dans ses conclusions d'appel (cf. notamment ses dernières écritures, p. 22 et suivantes), la société La Romana ne pouvant elle-même se prétendre actionnaire de la société Yacht Club International, concessionnaire du port, tandis que sa gérante, Madame X..., s'était vu refuser par ce même concessionnaire le bénéfice d'une amodiation, la Cour ne justifie pas légalement sa décision au regard de l'article L. 141-5 du Code de commerce, issu de l'article 1er de la loi du 17 mars 1909, ensemble au regard des articles L. 2122-1 à L. 2122-3 du Code général de la propriété des personnes publiques. 

TROISIEME MOYEN DE CASSATION : 
 
 Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir fixé à la somme de 125. 119 euros la créance de la société La Romana sur la liquidation judiciaire de la société Queeky ; 
 
 AUX MOTIFS, D'ABORD, QUE pour s'opposer aux demandes de ses adversaires, tant la société Queeky que la société Raphael prétendent à l'impossibilité d'exploiter un fonds de commerce sur le domaine public et dès lors à la nullité du contrat de location-gérance conclu à l'origine ; que cependant, si l'exploitation d'un commerce sur le domaine public présente toujours une précarité interdisant l'application du statut des baux commerciaux, cette circonstance n'interdit pas que l'activité exercée puisse constituer un fonds de commerce, le droit au bail n'étant que l'un des éléments dont l'absence ne suffit pas à écarter l'existence d'un tel fonds ; que la société Queeky et la société Raphael prétendent aussi que la société La Romana n'avait pas de clientèle et que celle-ci appartenait au locataire-gérant ; que cependant aucun élément n'établit que les différents locataires-gérants aient développé une clientèle propre, celle existant n'ayant été que renouvelée ; 
 
 AUX MOTIFS, ENSUITE, QUE si la preuve d'identité entre la vente du 31 janvier 2009 par la société Queeky à la société Raphael du matériel n'est pas rapportée, il n'en reste pas moins que cette opération cache une transmission du fonds de commerce ; qu'en effet après cette cession, la société Raphael a occupé les cellules objet de la location-gérance et a utilisé l'enseigne de la société La Romana ; qu'or, ces deux éléments suffisent établir cette transmission de fonds de commerce, car notamment le lieu où s'exploite le commerce permet en l'espèce le ralliement de la clientèle, s'agissant de la galerie marchande du port de Saint-Laurent-du-Var, attirant les personnes attachées à l'environnement maritime des lieux ; que contrairement à ce que font la société La Romana et Madame X..., il convient de distinguer, pour établir les conséquences de la poursuite de la location-gérance, les deux périodes d'exploitation par la société Queeky et la société Raphael, ces deux sociétés n'ayant pas exploité le fonds de commerce durant les mêmes époques ;