Tribunal d'instance de Marseille,  décision 11-21.609 du 09/07/2014,  partie 4



 ALORS EN OUTRE, et en tout état de cause, QU'en se bornant à énoncer que l'exclusion du décompte des effectifs des titulaires des contrats visés à l'article L.1111-3 du Code du travail aurait aussi pour effet de priver leurs titulaires des droits bénéficiant aux travailleurs en cas de licenciement collectif en application de la directive 98/59/CE sans prendre en considération le fait que la quasi-totalité des contrats mentionnés à l'article L.1111-3 étaient nécessairement des contrats à durée déterminée qui n'étaient pas susceptibles d'être rompus dans le cadre d'une procédure de licenciement pour motif économique, le Tribunal d'instance a privé sa décision de base légale au regard de la directive précitée et de l'article L.1111-3 du Code du travail ; 
 ET ALORS ENFIN, ET EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE le Tribunal d'instance qui ne précise pas en quoi l'absence de comptabilisation dans les effectifs de l'entreprise des salariés titulaires des contrats visés par l'article L.1111-3 du Code du travail, pour le calcul des seuils requis pour la mise en place des instances de représentation du personnel, produirait un effet discriminatoire à l'égard des personnes visées au sens de l'article 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits l'Homme, a privé sa décision de base légale au regard dudit texte.

SECOND MOYEN DE CASSATION 
 
 Ce moyen reproche au jugement attaqué d'avoir débouté l'ASSOCIATION de MEDIATION SOCIALE (AMS) de sa demande en annulation de la désignation de Monsieur Hichem X... en qualité de représentant de la section syndicale du syndicat CGT des Quartiers Nord ; 
 AUX MOTIFS QUE la désignation d'un représentant syndical peut être contestée par l'employeur, au motif qu'il s'agirait d'une désignation frauduleuse, dès lors qu'elle serait intervenue alors qu'un licenciement était décidé ou envisagé et afin de lui faire échec ; que la preuve de la fraude appartient au demandeur et ne peut être présumée ; que Monsieur X... a été désigné en qualité de représentant de la section syndicale du syndicat CGT des quartiers nord, selon courrier daté du 4 juin 2010 ; que c'est par courrier daté du 9 juin 2010 que l'association AMS a convoqué Monsieur X... à un entretien préalable au licenciement ; qu'il existe une discussion sur la date à laquelle l'un et l'autre courrier ont été reçus ; que le courrier manuscrit de désignation de Monsieur X... mentionne le numéro de la lettre recommandée : 1A 03887055125, mention qui est de la main du rédacteur dudit courrier ; qu'une copie du bordereau du recommandé est produite par les défendeurs ; qu'elle ne comporte aucune date de distribution, mais seulement la date d'expédition, le 5 juin 2010 et la signature du destinataire ; que les bordereaux joints par le demandeur à la copie du courrier de désignation ne portent pas le même numéro et, par conséquent, ne correspondent pas à cet envoi ; que d'ailleurs, le destinataire en est Monsieur X... ; qu'il s'agit vraisemblablement du courrier de convocation à l'entretien préalable dont l'avis de réception, également produit, mentionne la date du 11 juin 2010 ; que par ailleurs, est produit par l'employeur un courrier manuscrit de la main de Monsieur X... daté du 8 juin 2010 faisant à une mise à pied du même jour ; que le courrier de désignation ayant été expédié le 5 juin 2010 et Monsieur X... ayant été mis à pied le 8 juin 2010, à défaut de prouver que Monsieur X... a voulu faire échec à un licenciement projeté, l'association AMS n'établit pas le caractère frauduleux de la désignation, peu important que l'employeur produise l'historique de la lettre recommandée N° 1 A 03887055125 faisant apparaître une distribution le 9 juin 2010, dans la mesure où la date d'expédition est antérieure au 8 juin 2010 ; 
 ALORS D'UNE PART QUE la désignation d'un salarié en qualité de représentant de la section syndicale présente un caractère frauduleux dès lors qu'elle est inspirée non pas par le souci de la défense de l'intérêt de la collectivité des salariés mais par un intérêt strictement personnel, dans l'objectif d'assurer une protection au salarié contre une mesure de licenciement envisagée ; que l'association AMS faisait valoir que la désignation de Monsieur X... était intervenue alors qu'un conflit opposait les parties à la suite d'un comportement fautif du salarié remontant au 3 juin précédent qu'elle s'apprêtait à sanctionner; qu'en rejetant la demande de l'employeur sans rechercher si la désignation de Monsieur X... n'avait pas été effectuée dans son intérêt propre afin de lui assurer une protection personnelle contre une mesure de licenciement, le Tribunal d'instance a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.2314-8 du Code du travail ; 
 ALORS D'AUTRE PART QUE constitue un indice de l'existence d'une fraude la désignation soudaine d'un salarié, sous l'imminence d'une menace de licenciement, en qualité de représentant de la section syndicale alors qu'il n'a jamais exercé aucune activité antérieure en faveur de l'ensemble du personnel ; que l'AMS faisait valoir que Monsieur X... n'avait jamais exercé la moindre activité syndicale, ce dont attestait la tardiveté de son adhésion au syndicat CGT ;