décision 15-85.274 du 09/01/2018,  partie 4



 "3°) alors que l'accord entre les partenaires sociaux, visé par l'article L. 3132-29 du code du travail, sur la base duquel peut être pris l'arrêté préfectoral prévu par ce même texte doit correspondre à la volonté de la majorité indiscutable de tous ceux qui, dans le département, exercent la profession intéressée à titre principal ou accessoire et dont l'établissement est susceptible d'être fermé ; qu'en matière pénale, la charge de la preuve de la culpabilité appartenant à la partie poursuivante, il appartient à celle-ci, en cas de contestation quant à l'existence d'une telle majorité, de l'établir ; qu'en l'espèce, la société Monop' SAS faisait valoir que le syndicat FCD, seule organisation syndicale représentant les commerces multiples, n'était pas signataire de l'accord collectif préalable et qu'il n'existait pas dès lors une majorité incontestable des professionnels concernés ; qu'en décidant néanmoins d'entrer en voie de condamnation à l'égard de la SAS Monop' sur la base de l'arrêté litigieux, au motif que la partie poursuivie n'établissait pas d'absence de majorité incontestable, quand bien même le représentant de sa branche professionnelle n'était pas signataire de l'accord, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve de la culpabilité et méconnu les règles fondamentales du procès pénal ;
 
 "4°) alors qu'en tout état de cause, le juge pénal saisi d'une exception d'illégalité de l'arrêté préfectoral, seul texte à l'origine des poursuites, est tenu de vérifier s'il résulte des éléments du dossier qu'une telle volonté majoritaire faisait défaut, à la date de l'arrêté litigieux ou à celle des faits poursuivis, notamment lorsque la partie poursuivie fait valoir que l'unique syndicat représentant sa branche professionnelle n'était pas signataire ; qu'en s'abstenant d'effectuer une telle recherche, la cour d'appel a méconnu à la fois les principes fondamentaux du procès pénal et les dispositions de l'article L. 3132-29 du code du travail ;
 
 "5°) alors que l'article L. 3132-29 du code du travail n'autorise pas le préfet à prévoir, à l'occasion de l'arrêté prescrivant la fermeture des établissements d'une profession et d'une région déterminées, des dérogations qui seraient de nature à porter atteinte à l'égalité que la loi a voulu maintenir entre les membres d'une même profession ; qu'en l'espèce, après avoir posé le principe que "les établissements ou parties d'établissement vendant au détail, à poste fixe ou ambulance (marchés couverts et découverts), de l'alimentation générale, de l'épicerie, de la crèmerie, des fromages, des fruits et légumes, des liquides à emporter seront totalement fermés au public soit le dimanche, soit le lundi toute la journée, de à 24 heures", l'arrêté du 15 novembre 1990 a prévu, à l'article 6, la dérogation suivante : "les commerçants exerçant dans les galeries marchandes seront autorisés à prendre pour jour de fermeture hebdomadaire, de à 24 heures, celui que pratique la galerie" ; qu'en prévoyant ainsi, une dérogation permettant aux commerçants membres de la "même profession" exerçant dans les galeries marchandes de choisir leur jour de fermeture, le préfet a porté atteinte à l'égalité que la loi a voulu maintenir entre les membres d'une même profession ; qu'en raison du caractère indivisible des articles de l'arrêté, celui-ci se trouve entaché d'illégalité dans sa totalité ; qu'en rejetant néanmoins l'exception d'illégalité, la cour d'appel a méconnu les textes susvisés ;
 
 "6°) alors que la SAS Monop' faisait valoir dans ses conclusions d'appel qu'étant titulaire d'une Licence Restaurant "de type rapide" l'autorisant à exercer une activité de restauration consistant en "la fourniture au comptoir d'aliments et de boissons à consommer sur place ou à emporter ; présentés dans des conditionnements jetables" (code 56.10 C), et se prévalant d'un récépissé de déclaration d'ouverture d'un débit de boissons à consommer sur place délivré le 2 juillet 2010, et d'un extrait Kbis de Monop' du 8 mai 2012, soit antérieur aux faits, faisant mention de "la vente à consommer sur place de toutes denrées alimentaires à consommer sur place avec petite restauration en libre-service", elle bénéficiait de plein droit des dispositions de l'article L. 3132-5 du code du travail lui permettant de déroger de façon permanente aux dispositions sur le repos hebdomadaire et d'ouvrir le dimanche et le lundi, en donnant "le repos hebdomadaire par roulement pour les salariés employés aux travaux ou activités spécifiés" ; qu'en s'abstenant totalement de répondre à ce moyen, la cour d'appel a insuffisamment motivé sa décision" ;
 
 Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué, du jugement qu'il confirme et des pièces de procédure que la société Monop' a été poursuivie devant le tribunal de police, du chef susvisé, pour avoir ouvert le commerce à l'enseigne Monop', sis 7 rue Boulainvilliers à Paris 16ème[..], les dimanche 25 et lundi 26 novembre 2012, en infraction à l'arrêté préfectoral n° 90-642 du 15 novembre 1990 prescrivant que les établissements ou parties d'établissement, vendant au détail de l'alimentation générale, de l'épicerie, de la crémerie, des fromages, des fruits et légumes ou des liquides à emporter, seront totalement fermés au public une journée entière par semaine, soit le dimanche, soit le lundi ; que le juge du premier degré, après avoir écarté les exceptions d'illégalité et d'inapplicabilité de cet arrêté, soulevées par la prévenue, est entré en voie de condamnation sur l'action publique et l'action civile ;