cour d'appel de Paris
Pôle 6 - Chambre 12,  décision 17-16.794 du 04/04/2018,  partie 2


qu'en l'absence de comptabilisation des heures de travail effectuées par ces trois personnes jusqu'alors non déclarées, l'URSSAF a décidé à juste titre de procéder à une reconstitution forfaitaire de la masse salariale à partir des déclarations recueillies auprès du gérant, du planning de l'entreprise et des constatations des inspecteurs sur le fonctionnement et l'activité du restaurant ; les agents de contrôle ont notamment relevé que l'effectif de l'entreprise avait quasiment doublé après leur visite alors que les autres années la masse salariale avait baissé au 4eme trimestre, que cette masse salariale représentait environ de 30 % du chiffre d'affaires et que les encaissements en espèces comptabilisés entre 0,1 % en 2010 et 1,3 % en 2012 étaient manifestement minorés ; qu'ils ont en effet constaté que les montants en espèces figurant sur les feuilles de caisse étaient différents des montants portés en comptabilité ; pour reconstituer le chiffre d'affaires et la masse salariale devant être soumise aux cotisations de sécurité sociale, l'URSSAF a pris en considération la nature de l'activité ainsi que le prix moyen des menus égal à 7€ favorisant le paiement en espèces et a appliqué aux montants réévalués du chiffre d'affaires les ratios de masse salariale précédemment constatés dans l'entreprise ; qu'il a donc été tenu compte des salaires pratiqués dans la profession considérée comme le prévoit l'article R 242-5 précité ; il appartient à la société Nems de rapporter la preuve que l'évaluation forfaitaire est exagérée ou inexacte et cette preuve n'est aucunement administrée ; qu'elle se borne en effet à dénoncer le caractère arbitraire et disproportionné de la réévaluation de son chiffre d'affaire mais ne donne aucun élément concret à l'appui de sa contestation ; c'est donc à bon droit que les premiers juges ont retenu l'évaluation des rémunérations retenue par l'URSSAF en l'état d'une dissimulation d'emplois salariés et ont rejeté le recours de la société Nems ;
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE la procédure de contrôle à l'effet de rechercher les faits de travail dissimulé échappe à la logique de la procédure pénale et il n'a pas à être justifié de l'existence préalable d'indices laissant présumer l'existence de fait de travail dissimulé dans le cadre des dispositions de l'article R24359 du code de la sécurité sociale. Le gérant Nicolas B... a déféré à la convocation des inspecteurs du recouvrement qui ont procédé en sa présence à la vérification par un appel téléphonique auprès du comptable salarié de la SARL Nems Halle SUSHI des indications données par le gérant. Ce comptable étant salarié de la société le grief tenant à un éventuel défaut de consentement, qui n'est strictement exigé que pour l'audition d'un tiers à l'employeur, manque de pertinence. La procédure de contrôle est donc parfaitement régulière. Selon les dispositions de l'article L.242-1-2 du code de la sécurité sociale : « Pour le calcul des cotisations et contributions de sécurité sociale et par dérogation à l'article L. 242-1, les rémunérations qui ont été versées ou qui sont dues à un salarié en contrepartie d'un travail dissimulé au sens des articles L. 8221-3 et L. 8221-5 du code du travail sont, à défaut de preuve contraire, évaluées forfaitairement à sùfois la rémunération mensuelle minimale définie à l'article L. 3232-3 du même code en vigueur au moment du constat du délit de travail dissimulé. Ces rémunérations sont soumises à l'article L. 242-1-1 du présent code et sont réputées avoir été versées au cours du mois où le délit de travail dissimulé est constaté » Les faits de travail dissimulé de Z..., Y...et            A... n'ont pas été contestés et la SARL Nems a parfaitement reconnu les éléments constitutifs de l'infraction pénale dans le cadre de la composition pénale qui a été proposée par le procureur de la république de Paris. Le caractère non probant de la comptabilité est caractérisé par le taux particulièrement faible des paiements en espèces, moins de 3%, alors que la norme, habituellement constatée et unanimement admise dans le secteur de la restauration, est de 30 %. La preuve contraire n'est donc pas rapportée par l'employeur, en outre la sanction n'est pas disproportionnée compte tenu de l'importance de l'activité du restaurant et du nombre de salariés habituellement employés ;
 
 1°) - ALORS QUE les contrôleurs de l'URSSAF qui auditionnent une personne dans le cadre d'une recherche de travail dissimulé doivent s'assurer de son consentement, qui doit découler de leurs constatations, le tout à peine de nullité du contrôle et du redressement subséquent ; qu'en estimant que le comptable de la société Nems avait pu être entendu sans que son consentement à cette audition ne soit constaté, la cour d'appel a violé les articles R 243-59 du code de la sécurité sociale et L 8271-6-1 du code du travail ;
 
 2°) - ALORS QUE si l'employeur est tenu de démontrer que l'évaluation forfaitaire de son chiffre d'affaires est exagérée ou erronée, il doit être mis en mesure de le faire ;