cour d'appel d'Aix en Provence
8e Chambre C,  décision 16-23.649 du 24/01/2018,  partie 4



 ALORS D'UNE PART, QUE la recevabilité d'une action en responsabilité pour insuffisance d'actif suppose que soient connus le montant du passif admis et vérifié ainsi que l'actif existant au jour de l'ouverture de la procédure collective de la personne morale ; qu'à défaut, le montant de l'insuffisance d'actif n'est pas déterminé et n'est même pas certain ; que dans ses assignations délivrées à M. Z... et M. Y... le 18 avril 2013, le liquidateur judiciaire de la société Abri 7 s'était borné à faire état d'un état provisoire des créances déclarées ne mentionnant pas non plus le montant de l'actif existant au jour de l'ouverture de la procédure collective de la société Abri 7 ; qu'il résulte des propres énonciations de l'arrêt qu'une seule procédure de vérification du passif a eu lieu, en l'occurrence postérieurement à l'arrêt avant-dire droit du 11 février 2016 et que Messieurs Z... et Y... ont été convoqués le 18 février 2016 à cette fin ; qu'en déclarant toutefois recevable l'action en responsabilité d'insuffisance d'actif introduite contre les dirigeants, le 18 avril 2013 bien qu'aucune opération de vérification du passif de la personne morale n'ait été entamée au préalable, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce dans sa rédaction issue de l'ordonnance n°2008-1345 du 18 décembre 2008, applicable en la cause ;
 
 ALORS D'AUTRE PART QU'est nul le jugement faisant droit à une demande en responsabilité pour insuffisance d'actif formée contre des dirigeants sans qu'aucune vérification du passif de la personne morale n'ait débuté à la date de son prononcé ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt qu'aucune procédure de vérification du passif de la société Abri 7 n'était en cours au 5 septembre 2013, date à laquelle le tribunal de commerce de Marseille a condamné Messieurs Z... et Y... sur le fondement de l'article L. 651-2 du code de commerce ; qu'en refusant d'annuler cette décision pourtant dépourvue de tout fondement légal, la cour d'appel a violé le texte susvisé dans sa rédaction applicable en la cause ;
 
 ALORS ENFIN QU'à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour d'appel de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers ou de la survenance ou de la révélation d'un fait ; qu'émet une prétention nouvelle le liquidateur judicaire qui en appel, fonde sa demande en responsabilité des dirigeants pour insuffisance d'actif sur une procédure de vérification du passif de la personne morale entamée au cours de l'instance d'appel après avoir sollicité en première instance la condamnation de ces mêmes personnes sur le fondement d'une procédure de vérification du passif qu'il aurait prétendument effectuée antérieurement à l'introduction de son action en paiement de l'insuffisance d'actif ; que tout en relevant expressément qu'une seule procédure de vérification du passif a eu lieu, et ce, postérieurement à l'arrêt avant dire droit du 11 février 2016, la cour d'appel retient que les prétentions du liquidateur judiciaire sont demeurées « inchangées » et que la situation a seulement été « actualisée » en suite de la convocation aux fins de vérification du passif adressée à MM. Z... et Y... le 18 février 2016 ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article 564 du code de procédure civile.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué :
 
 D'AVOIR condamné conjointement et solidairement M. Jean-Claude Z... et M. Eric Y... à payer à la scp A... et A B..., mandataire de justice, mandat conduit par Me Jean-Pierre A..., es-qualités de mandataire liquidateur de la société Abri 7, la somme de 250 000 euros, au titre de l'insuffisance d'actif de la société Abri 7, D'AVOIR prononcé à l'encontre de M. Jean-Claude Z... une mesure d'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement toute entreprise commerciale ou artisanale pour une durée de dix ans et D'AVOIR prononcé à l'encontre de M. Eric Y... une mesure d'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement toute entreprise commerciale ou artisanal pour une durée de dix ans ;
 
 AUX MOTIFS sur la recevabilité de la demande du mandataire judiciaire QUE « Messieurs Z... et Y... invoquent in limine liti s et avant toute défense au fond l'irrecevabilité de la demande en vertu du principe d'estoppel ; qu'ils soutiennent que Me A... ne peut, sans se contredire, alléguer que la procédure de vérification du passif était en cours avant l'arrêt du 11 février 2016 et justifier de cette vérification du passif avec des documents postérieurs à l'arrêt du 11 février 2016 ; que le mandataire judiciaire conclut à la recevabilité de l'action ; qu'au moment de la délivrance de l'acte introductif d'instance, l'action était recevable alors même que les opérations de vérification du passif n'étaient pas terminées ; que force est de constater qu'une seule procédure de vérification du passif a eu lieu, en l'occurrence postérieurement à l'arrêt du 11 février 2016 ; que l'argumentation du mandataire judiciaire ne contient aucune contradiction tandis que ses prétentions sont demeurées inchangées ;