Cour d'appel de Pau
3S, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-25.151 du 25/11/2020,  partie 2



 L'alternance des pauses invoquée par l'employeur va à l'encontre des déclarations concordantes de Madame W... et de Madame L... lesquelles déclarent respectivement "la nuit il y a deux aides-soignantes : une pour le côté médicalisé et une pour le [...] unité protégée" ; "une aide-soignante qui reste côté maison de retraite (62 résidents) et une qui reste côté [...] (16 résidents) ". Une telle organisation implique la répartition fixe et non la prise en charge alternative, des unités à gérer.
 * de la nature de l'activité :
 La mission de surveillance confiée aux aides-soignantes veilleur de nuit est ainsi décrite dans la fiche de poste versée aux débats et, dont le contenu n'est pas discuté par l'employeur :
 "La surveillance des résidents, surtout en zone "Alzheimer" doit être étroite, c'est pourquoi, il est en principe interdit de travailler en binôme, sauf pour les changes des résidents les plus dépendants nécessitant une manipulation à deux. Le rôle principal de l'aide-soignant(e) veilleur de nuit est, en dehors des rondes de surveillance et de sécurité, de répondre aux appels malades". La mission de surveillance implique ainsi que les aides-soignantes de service la nuit :
 - donnent suite aux sollicitations des résidents de l'établissement, lesquels sont au nombre de 78 ce qui rend d'autant plus crédibles les interventions simultanées et alors que l'état de dépendance de près de la moitié des résidents implique une réactivité de la part des personnes présentes sur le site ;
 - assistent la personne avec laquelle elles travaillent en binôme pour les tâches nécessitant d'être à deux ;
 - répondent sans attendre aux appels des résidents.
 La SARL Résidence Herri-Burua qui soutient que les temps de pause accordés à compter du 1er juin 2011, ne sont pas des temps de travail effectif, affirme que la particularité de l'activité et les situations ponctuelles d'urgences, sont gérées via la mise en place d'un système d'astreinte (assurée par la direction, l'assistante de direction, l'infirmière diplômée d'état coordinatrice) suffisant alors que la nuit l'activité de soin et d'assistance est particulièrement réduite, et qu'au surplus, les aides-soignantes ont à leur disposition un matériel leur permettant d'intervenir seules, notamment en cas de nécessité de manipulation d'un résident (lève malade, verticalisateur, guidon de transfert).
 Sur l'activité nocturne, l'employeur, qui ne conteste pas que des interventions simultanées peuvent avoir lieu, affirme cependant que la nuit la majorité des résidents dort, laissant ainsi entendre que ces interventions sont rares, voire exceptionnelles. Or, contrairement à ce qu'affirme l'employeur, l'activité de soin n'est pas "quasi inexistante" et la mission de surveillance revêt un caractère permanent ce que démontrent :
 - les cahiers de transmission qui font référence à des traitements de nuit et sur lesquels figurent des indications telles que "a peu dormi, à chacun de nos passages a réclamé son traitement du soir", "n'a pas dormi", "5 h 30 perf arrachée", "surveillance constante dans la nuit", "si hospitalisation en urgence cette nuit" ;
 - les fiches horaires font état de "nursing" anglicisme s'apparentant à des soins ainsi qu'à des rondes afin de surveiller les résidents dont l'aide-soignante a la responsabilité.
 S'agissant des astreintes, le planning versé aux débats par la partie appelante ne concerne que la période de février à mai 2015 et aucune procédure n'est détaillée.
 Il est en outre précisé sur la fiche intitulée "urgence médicale" que la procédure à suivre en pareil cas, implique pour le personnel sur place ; en l'occurrence les aides-soignantes, de "rester au chevet du résident jusqu'à l'arrivée de l'infirmière ». Aucun personnel d'astreinte n'est d'ailleurs mentionné sur ce document et l'appel à une infirmière ne figure sur aucune autre pièce que celle concernant une situation d'urgence, alors qu'il résulte des cahiers de transmission que certaines demandes des résidents, sans revêtir un caractère urgent, imposent néanmoins une réaction rapide de l'intervenant (à titre d'exemple, le port d'un verre d'eau).
 Quant au matériel permettant d'intervenir seul, si l'employeur en fait état, il s'abstient de justifier de son existence, aucune des procédures ou des pièces visées dans les débats n'y renvoyant.
 Il résulte de cette analyse que le caractère éventuel ou exceptionnel des interventions nocturnes auprès des résidents est contredit par la nécessité d'assurer la continuité des soins et de la surveillance de résidents nombreux et fragiles.
 * du port permanent d'un téléphone :
 Il convient d'observer à propos des fiches horaires qui sont produites, que sur celle intitulée "Horaire AS1 20 h 15 à 7 h 15", est indiqué « prendre le téléphone 253 » lors de la prise du service, puis au moment de la pause repas "prendre téléphone 251 de l'AS2 et lui rendre à 24h 00" puis à minuit "donner téléphone 253 à l'AS2 puis le reprendre à 00 h 30". Des consignes similaires sont mentionnées sur la fiche "Horaire AS2 20 h 15 à 7 h 15". La preuve est ainsi rapportée de l'existence de plusieurs téléphones de service, permettant une utilisation simultanée.