décision 17-81.804 du 23/10/2018,  partie 3



 "3°) alors qu'en outre, la cour d'appel ne pouvait s'abstenir de répondre au moyen de défense faisant valoir que le fabricant du test Elisa préconisait lui-même d'effectuer ce test avec le seuil le plus sensible possible, en fonction du stade d'évolution clinique, suivi d'un test Western Blot ;
 
 "4°) alors que la cour d'appel ne pouvait s'abstenir de répondre au moyen de défense faisant valoir que le fabricant du test Elisa indiquait lui-même que le résultat de son test ne permet pas d'établir ou de réfuter de façon définitive le diagnostic d'une maladie de Lyme, les taux d'anticorps de 50 % des sujets malades restant inférieurs au seuil de détection" ;
 
 Sur le quatrième moyen de cassation, pris de la violation des articles 2 de la Convention européenne des droits de l'homme, 313-1 du code pénal, L. 6211-2 et L. 6211-9 du code de la santé publique, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
 
 "en ce que la cour d'appel a déclaré Mme X... coupable d'escroquerie ;
 
 "aux motifs que le délit d'escroquerie défini par l'article 313-1 du code pénal suppose notamment l'emploi de manoeuvres frauduleuses afin de tromper une personne physique ou morale pour ainsi la déterminer à remettre des fonds, des valeurs ou un bien quelconque ; que les éléments de l'enquête initiale, confortés par l'expertise judiciaire effectuée sur l'ordinateur du laboratoire dirigé par Mme X... ont mis en évidence que cette dernière a systématiquement utilisé le test Elisa mis au point par le laboratoire Biomérieux de façon non conforme aux préconisations du fabriquant, et ce en abaissant volontairement et faussement son seuil de positivité pour le rendre équivoque dans tous les cas et justifier ainsi la réalisation systématique du test Western Blot, lequel ne pouvait être pris en charge par la caisse primaire d'assurance maladie qu'en cas de positivité réelle du premier test, et ce en violation du l'arrêté du 26 novembre 1999 comme du guide de bonne exécution des analyses de biologie médicale ; que même si elle dit s'inscrire dans une démarche éthique, pour le bien des patients et de la santé publique, Mme X..., qui n'ignorait rien de la nomenclature de la caisse primaire d'assurance maladie, n'a jamais contesté avoir abaissé faussement le taux de positivité du test Elisa afin de déterminer cet organisme à prendre en charge le coût du test de contrôle Western Blot ; que l'élément matériel du délit est donc ainsi constitué ; que Mme X... fait plaider sa relaxe pour défaut d'élément moral au motif que, selon elle, le test Elisa est peu fiable et sous-estime le taux d'infestation réel de la population à la maladie de Lyme, ajoutant que sa façon de pratiquer lui permettait de diagnostiquer des maladies de Lyme qui seraient passées inaperçues et n'auraient pas été traitées ; que pour autant, outre le fait que Mme X... avait la possibilité d'informer ses clients en les laissant libres ou non de supporter eux-mêmes le coût du Western Blot qu'elle préconisait, il apparaît que c'est de manière parfaitement unilatérale et sans avoir diffusé ses théories dans le monde scientifique, que Mme X... s'est affranchie des préconisations des fabricants mais aussi des règles de bonnes pratiques, et ce en contradiction avec la nomenclature des actes de biologie médicale ; que l'élément intentionnel du délit est donc aussi constitué ; que le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu'il a déclaré Mme X... coupable d'escroquerie au préjudice de la caisse primaire d'assurance maladie du Bas-Rhin ;
 
 "1°) alors que les dispositions de l'article L. 6211-2 du code de la santé publique, qui définit l'examen de biologie médicale, consacrent la prérogative du biologiste d'interpréter les résultats de l'analyse à laquelle il procède ; qu'ainsi, la cour d'appel ne pouvait s'abstenir de répondre au moyen péremptoire de défense qui faisait valoir que c'est dans le respect de ses prérogatives, de sa mission et de sa déontologie que Mme X... avait procédé aux examens appropriés imposés par les patients qui lui étaient soumis ;
 
 "2°) alors que la cour d'appel ne pouvait s'abstenir de répondre au moyen péremptoire de défense qui faisait valoir que les dispositions de l'article L. 6211-9 du code de la santé publique, qui consacrent la notion de guide de bonnes pratiques, confèrent un large pouvoir d'interprétation au biologiste, de sorte que c'est dans le respect de ses prérogatives que Mme X... a procédé aux examens et analyses appropriés des sujets" ;
 
 Les moyens étant réunis ;
 
 Attendu que, pour confirmer le jugement et déclarer la prévenue coupable d'escroquerie, l'arrêt relève que Mme X... a abaissé volontairement et faussement le seuil de positivité du test Elisa en le rendant équivoque afin de justifier la réalisation systématique du test Western Blot et déterminer la caisse d'assurance primaire d'assurance maladie à prendre en charge le coût de celui-ci ;