décision 14-28.224 du 22/11/2016,  partie 2



 Attendu que la SNCF fait grief à l'arrêt de rejeter son recours contre cette décision, en ce que celle-ci a dit qu'il est établi qu'elle a enfreint les dispositions de l'article 102 TFUE et de l'article L. 420-2 du code de commerce en utilisant à son profit, sur le marché du transport ferroviaire de marchandises par train massif, les informations confidentielles dont elle disposait aux fins exclusives de la gestion de l'accès à l'infrastructure ferroviaire française dont elle avait la charge en tant que gestionnaire d'infrastructure déléguée et de lui infliger une sanction pécuniaire alors, selon le moyen, que si, dans la mesure où elles effectuent des activités de production, de distribution ou de services, les personnes publiques peuvent être sanctionnées par l'Autorité de la concurrence agissant sous le contrôle de l'autorité judiciaire, les décisions ou actes qu'elles réalisent dans l'exercice de la mission de service public qui leur incombe ou qui mettent en oeuvre des prérogatives de puissance publique relèvent de la compétence de la juridiction administrative pour en apprécier la légalité et, le cas échéant, pour statuer sur la mise en jeu de la responsabilité encourue par ces personnes publiques ; qu'en l'espèce, l'utilisation par la SNCF, sur le marché du transport de marchandises par train massif, des informations confidentielles qu'elle a recueillies pour accomplir, en tant que gestionnaire délégué pour le compte de RFF, la mission de gestion de l'accès à l'infrastructure du réseau ferroviaire français est nécessairement liée aux conditions d'organisation de cette mission de service public et à l'usage des prérogatives de puissance publique qu'elle entraîne, permettant à la SNCF d'obtenir et de gérer lesdites informations ; que la mise en jeu de la responsabilité de la SNCF à raison de l'utilisation desdites informations confidentielles relève dès lors de la compétence des juridictions administratives ; qu'en retenant que l'Autorité de la concurrence était compétente pour en connaître, la cour d'appel a violé l'article L. 410-1 du code de commerce, ensemble le décret du 16 fructidor an III et le principe de la séparation des pouvoirs ;
 
 Mais attendu qu'après avoir constaté, par motifs propres et adoptés, que la SNCF, en qualité de gestionnaire d'infrastructure déléguée (GID), est destinataire d'informations commerciales stratégiques que les entreprises ferroviaires sont dans l'obligation de lui communiquer dans le cadre de leurs demandes de sillons, l'arrêt relève que ces informations ont circulé au sein des équipes commerciales de la branche Fret, ce qui a permis à la SNCF d'adapter sa stratégie commerciale sur les trafics visés par ses concurrents ; qu'il en déduit que le grief concerne ainsi l'utilisation d'informations confidentielles, à des fins commerciales, dans le cadre de l'activité d'entreprise ferroviaire de la SNCF, et ne met pas en cause la détention d'informations confidentielles par celle-ci, prise en sa qualité de GID ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, faisant ressortir que les actes litigieux sont intervenus hors de la mission de service public qui a été déléguée à la SNCF et n'ont mis en oeuvre aucune prérogative de puissance publique, la cour d'appel a retenu à bon droit que l'ADLC était compétente pour apprécier le bien-fondé de ce grief ; que le moyen n'est pas fondé ;
 
 Sur les premiers moyens des pourvois incidents n° T 14-28.224 et M 14-28.862, rédigés en termes identiques, réunis :
 
 Attendu que la SNCF fait grief à l'arrêt de n'accueillir son recours qu'en ce qui concerne le grief n° 10 et en ce qui concerne le montant de la sanction pécuniaire infligée au titre des autres griefs, de ne réformer en conséquence la décision que de ces seuls chefs alors, selon le moyen :
 
 1°/ que la position dominante est une position de puissance économique détenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d'une concurrence effective sur le marché en cause en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et finalement des consommateurs ; que l'existence d'une position dominante résulte en général de la réunion de plusieurs facteurs qui, pris séparément, ne sont pas nécessairement déterminants ; que, parmi ces facteurs, figurent notamment, outre la part plus ou moins élevée détenue sur le marché en cause, l'existence d'entraves à l'entrée ou à l'expansion de concurrents ; que si la détention d'une part de marché élevée constitue un indice significatif, celui-ci peut cependant être contredit par des circonstances exceptionnelles qui peuvent notamment résulter d'une entrée de concurrents potentiels ou d'une expansion de concurrents réels qui soient probables, interviennent en temps utiles et soient suffisants ;