décision 16-10.637 du 14/02/2018,  partie 4



 2°/ que le pouvoir réglementaire dérivé reconnu à certaines autorités indépendantes ne peut s'exercer sans homologation qu'à la condition de demeurer restreint et d'être précisément défini par la loi ; qu'en considérant que le pouvoir réglementaire de l'ARAFER pourrait s'exercer non seulement dans le cadre de l'article L. 2131-7 ancien du code des transports mais aussi sans homologation dans le cadre d'un règlement de différend selon des modalités définies à l'article L. 2134-2 du même code, la cour d'appel a violé l'article 21 de la Constitution ;
 
 3°/ que le législateur ne peut conférer à une autorité publique un pouvoir réglementaire direct sans homologation nécessaire qu'à la condition que son champ d'application soit restreint et précisément défini ; qu'en considérant que l'ARAFER pouvait adopter des mesures réglementaires sans homologation dans le cadre du règlement d'un différend puisque cette procédure est subordonnée à la plainte d'un opérateur et dans la mesure où les mesures prises sont soumises aux principes de nécessité et de proportionnalité dont il appartient aux juridictions d'apprécier le respect, la cour d'appel a statué par des motifs impropres à établir la constitutionnalité d'un tel pouvoir réglementaire, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 21 de la Constitution ;
 
 4°/ que nul ne peut être condamné pour une action ou une omission qui, au moment où elle a été commise, ne constituait pas une infraction ; qu'ainsi une autorité indépendante ne peut pas condamner le gestionnaire du réseau ferroviaire à respecter une norme réglementaire qui ne préexistait pas à sa décision et qu'elle a elle-même édictée dans la même décision ; qu'en affirmant au contraire que l'article 56 de la directive n° 2012/34/CE du 21 novembre 2012 établissant un espace ferroviaire unique européen mentionne sans ambiguïté « que l'organisme de contrôle peut enjoindre au gestionnaire de l'infrastructure de modifier une décision   conformément aux lignes directrices qu'il fixe lui-même (et) que c'est précisément ce que l'ARAFER a fait, s'agissant du présent litige, puisqu'elle a enjoint à SNCF Réseau d'adopter un système incitatif conforme aux lignes directrices qu'elle avait elle-même fixées, après une large consultation publique », la cour d'appel a méconnu le principe de légalité des délits et des peines en violation des articles 7 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et 49 de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, ainsi que des articles 5 et 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ;
 
 5°/ que l'appréciation de la validité d'une décision de nature réglementaire relève à titre principal ou préjudiciel de la compétence des juridictions administratives ; qu'en décidant au contraire qu'il lui incombe de vérifier si les mesures prononcées, quelle que soit leur nature s'avèrent nécessaires et proportionnées au règlement des litiges en cause, que ces mesures soient individuelles ou de portée générale, la cour d'appel a violé la loi des 16-24 août 1790, ensemble le principe de séparation des autorités administratives et judiciaires ;
 
 6°/ que toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution ; que le Conseil constitutionnel a érigé en principe fondamental reconnu par les lois de la république la protection de l'existence et de la compétence des juridictions administratives ; qu'en considérant qu'en lui confiant la compétence pour examiner les recours formés contre les décisions prises par l'ARAFER en matière de règlement de différend, l'article L. 2134-3 du code des transports lui permettait de statuer sur toutes les mesures prononcées, quelle que soit leur nature, la cour d'appel a violé le texte susvisé, ensemble l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, ainsi que le principe fondamental protégeant l'existence et de la compétence des juridictions administratives ;
 
 7°/ que toute personne autorisée à demander des capacités d'infrastructure ferroviaire ou tout gestionnaire d'infrastructure peut saisir l'Autorité de régulation des activités ferroviaires dès lors qu'il s'estime victime d'un traitement inéquitable, d'une discrimination ou de tout autre préjudice liés à l'accès au réseau ferroviaire ; qu'ainsi la procédure de différend ne vise qu'à mettre un terme à une situation discriminatoire ou à réparer un préjudice subi ; qu'en considérant au contraire que la procédure de différend pouvait être utilisée par l'ARAFER pour imposer, d'une manière générale et pour l'avenir, les modalités contractuelles devant lier nécessairement le gestionnaire de l'infrastructure à toutes les entreprises ferroviaires, la cour d'appel qui a méconnu l'étendue de la procédure de différend, a violé l'article L. 2134-2 du code des transports dans sa rédaction applicable en la cause ;
 
 Mais attendu, en premier lieu, que l'arrêt retient qu'aux termes mêmes de l'article L. 2134-2 du code des transports, dans sa rédaction applicable à la cause, dans le cadre du règlement d'un différend dont elle est saisie, l'Autorité peut non seulement préciser les conditions d'accès au réseau offertes par SNCF réseau mais également, lorsque cela est nécessaire, fixer, de manière objective, transparente, non discriminatoire et proportionnée, les modalités d'accès au réseau et ses conditions d'utilisation et les imposer au gestionnaire de réseau ;