cour d'appel de Paris
Pôle 6 - Chambre 11,  décision 15-19.958 du 15/03/2017,  partie 8


qu'en retenant, pour dire que Monsieur Y... n'étayait pas sa demande de rappel d'heures supplémentaires, qu'il ne « produit aucun tableau récapitulatif des heures supplémentaires qu'il aurait réellement et personnellement effectuées », quand il versait aux débats un décompte des heures supplémentaires par lui accomplies, semaine par semaine, pour les années 2007 à 2012, lequel était accompagné d'un tableau récapitulatif des heures demandées au titre de chaque année, éléments auxquels l'employeur pouvait répondre, la cour d'appel a en réalité fait peser la charge de la preuve des heures supplémentaires sur le salarié et violé l'article L. 3171-4 du code du travail et l'article 1315 du code civil ;
 
 3°) ALORS QUE le salarié a droit au paiement des heures supplémentaires accomplies avec l'accord implicite de l'employeur ; qu'un tel accord résulte de la connaissance par l'employeur de leur exécution ; qu'en relevant dès lors que Monsieur Y... n'étayait pas la réalisation d'heures supplémentaires pour lesquelles il aurait été missionné par son employeur, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si les heures supplémentaires effectuées par le salarié ne l'avaient pas été au vu et au su de l'employeur, la cour d'appel a violé les articles L. 3121-22 et L. 3171-4 du code du travail.
 
 CINQUIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande de dommages et intérêts du salarié
 
 AUX MOTIFS QUE monsieur Rémy Y... fait valoir que depuis 2001 le chiffre d'affaires de l'association Emergences pour l'activité expertises est bien supérieur à celui de l'activité formation, il souligne que depuis 2002, l'activité formation représente de façon constante plus de 65 % de l'activité totale de l'association et donc son activité principale ; qu'en application de l'article qui prévoit que « la convention collective applicable est celle dont relève l'activité principale de l'employeur », il réclame l'application de la convention SYNTEC depuis 2001 ; que monsieur Rémy Y... souligne qu'il n'y a pas à prendre en compte le volume des heures travaillées affectées à l'activité mais qu'il a été jugé que l'activité principale est celle qui représente le chiffre d'affaires le plus élevé ; que monsieur Rémy Y... fait valoir qu'Emergences ne saurait s'appuyer sur l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 10 octobre 2011 pour soutenir que la convention SYNTEC ne s'applique qu'à compter de 2010 alors que la cour statuait en la forme du référé et que cette décision ne saurait avoir d'effet à son égard ; que monsieur Rémy Y... rappelle qu'il bénéficiait dès son embauche du statut de cadre niveau F au forfait jour, il s'estime donc bien fondé à solliciter le bénéfice de la classification de cadre position 3.1 de la convention collective SYNTEC depuis son embauche en mai 2007 jusqu'au 31 décembre 2009 ; qu'Emergences rétorque qu'on ne saurait retenir le seul critère du chiffre d'affaire s'agissant d'une association dont l'activité ne saurait être qualifiée de commerciale ; qu'elle fait valoir que d'autres éléments sont plus pertinents comme le nombre d'heures travaillées ; qu'elle ajoute que le nombre de salariés affectés et les volumes de rémunérations sont restés pour les années 2009 et 2010 plus importants pour conduire l'activité formation que pour les activités études-expertises ; qu'en conséquence c'est à juste titre que la convention SYNTEC n'est applicable que depuis octobre 2010 ; que s'agissant d'une association réalisant de la formation et des expertises essentiellement auprès des CHSCT, spécialisée sur l'analyse et la prévention des risques au travail, l'appréciation de la nature de son activité principale en vue de la détermination de la convention collective applicable, ne peut résulter du seul examen de son chiffre d'affaire par secteur ; que l'association Emergences offre des prestations d'expertise et de formation qui correspondent à du temps de travail de ses salariés, dès lors c'est bien à partir de la répartition du temps de travail des salariés qu'il convient de déterminer l'activité principale de l'association ; qu'il résulte du comparatif versé par Emergences (pièce 11) que l'activité formation était largement prédominante en nombre de dossiers et de factures sur la période 2001-2012 ; Il ressort aussi du document intitulé comparatif de l'évolution salariale par activité (pièce 10) que ce n'est qu'à partir des années 2009 et 2010 que l'activité expertise parvient presque au même niveau que l'activité formation ; qu'à cet égard, monsieur Rémy Y... qui critique ces documents n'apporte aucun élément de nature à les contredire ni à démontrer le fait que l'activité formation n'ait pas été prédominante en terme de journées de travail des salariés ; qu'au surplus, il résulte de l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 10 octobre 2011 (pôle 6 chambre 1) que si les modalités d'information et de consultation du CE et du CHSCT étaient contestées en revanche le rattachement à SYNTEC à compter de 2010 ne l'était pas, observation faite que lors de cette instance le CHSCT était représenté par son secrétaire monsieur Rémy Y... ;