Cour d'appel de Riom, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 18-19.069 du 17/06/2020,  partie 3


qu'en l'espèce, il résulte des pièces de la procédure que, poursuivant le report de la déclaration de cessation des paiements, le liquidateur a, par actes d'huissier de justice délivrés le 27 mars 2014, fait assigner devant le tribunal de la procédure collective la SARL Hydro de la Couze représentée par Me W... M..., ès qualités de mandataire ad hoc, et Mme H..., en sa qualité de gérante statutaire puis de liquidateur amiable de cette société, c'est-à-dire comme ancienne dirigeante de cette personne morale et non comme sa représentante légale ; qu'en effet, il est établi qu'à l'occasion de l'ouverture de la procédure collective dont a fait l'objet la SARL Hydro de la Couze, le 29 mars 2013, le tribunal de commerce de Clermont-Ferrand a été saisi par la déclaration de cessation des paiements effectuée le 14 mars précédent par la SCP [...] ., liquidateur amiable de cette personne morale ; qu'ainsi, à la date d'ouverture de la procédure collective Mme H... n'exerçait déjà plus les fonctions de gérante de la société débitrice ni celle de liquidatrice amiable et, en tout état de cause, ses pouvoirs avaient pris fin par l'effet de la liquidation judiciaire de la société ; que le fait que Mme H... ait été attraite, par précaution et non par obligation, par le liquidateur à la procédure de report suivie devant les premiers juges a pour effet de lui ouvrir la voie de l'appel à l'encontre de leur décision et de lui permettre d'en contester la teneur ; que de plus, il n'est en aucun cas contesté qu'elle a possédé la qualité de gérante statutaire puis de liquidatrice amiable de la SARL Hydro de la Couze ; que l'exploit qui lui a été délivré lui a signifié d'avoir à comparaître à l'audience du tribunal de commerce de Clermont-Ferrand et « qu'à défaut de comparaître personnellement à cette audience ou de se faire représenter le défendeur s'expose à ce qu'une décision soit rendue sur les seuls éléments fournis par le demandeur » ; que s'il est constant que l'action en report de la déclaration de cessation des paiements présente un caractère contentieux, il ne s'agit pas pour autant d'une action en sanction dirigée contre un ancien dirigeant, et Mme H... qui tend à établir une confusion avec cette procédure, n'explicite pas en quoi, la procédure de convocation préalable du dirigeant poursuivi en vue de sa comparution personnelle, dont le non-respect constitue une fin de non-recevoir, aurait vocation à y être appliquée, seules les règles de la procédure contentieuse devant être observées ; qu'il s'ensuit, que Mme H..., assignée dans de telles formes et non dans celles applicables aux sanctions, n'est fondée à invoquer ni nullité ni fin de non-recevoir ;
 
 Alors que dès lors que l'ancien gérant statutaire ou le liquidateur amiable a été attrait à la procédure de report de la date de cessation des paiements, ce qui lui donne la qualité de partie à l'instance, lui ouvre la voie de l'appel et le droit de contester au fond la date de cessation des paiements, la procédure de convocation préalable en vue de sa comparution personnelle, dont le non-respect constitue une fin de non-recevoir, doit être observée ; qu'en ayant écarté la fin de non-recevoir soulevée par Mme H... tenant à son absence de convocation devant le tribunal, tout en lui reconnaissant la qualité de partie à l'instance en report de la date de cessation des paiements de la société Hydro De La Couze, la cour d'appel a violé l'article L. 631-8 du code de commerce.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté l'exception de nullité tenant à l'absence de communication du rapport du juge-commissaire à Mme H... ;
 
 Aux motifs que rappelant les dispositions de l'article R. 662-12 du code de commerce et le caractère obligatoire du rapport du juge-commissaire, Mme H... qui précise exactement que ce rapport peut être écrit et communiqué au tribunal avant l'audience et que sa présence doit être constatée par la décision, indique que le jugement déféré ne porte pas mention de la présence du juge-commissaire à l'audience et que si un rapport écrit y est mentionné, ce rapport qui n'a pu être établi que par écrit entre le 22 janvier 2015 et le 26 juin 2015, date de l'audience, ne lui a pas été communiqué ; que faisant valoir qu'elle n'a pu présenter aucune observation de ce chef, elle en tire pour conséquence que le jugement est entaché de nullité ; qu'il ressort des pièces de la procédure que le juge -commissaire a établi un rapport relatif à la demande de report de la déclaration de cessation des paiements qui a été enregistré au greffe de la juridiction consulaire le 11 mars 2015, partant avant la date de l'audience qui a abouti au jugement critiqué, décision qui a constaté l'accomplissement de cette formalité ; que par ailleurs, si le dépôt du rapport au greffe préalablement à l'audience implique que les parties ont la faculté d'en prendre connaissance, il n'est pas prévu, sauf en matière de sanctions, qu'il leur soit préalablement communiqué ;