décision 16-19.186 du 05/04/2018,  partie 4



 Attendu que les sociétés SFR et Orange font grief à l'arrêt de leur infliger une sanction pécuniaire alors, selon le moyen :
 
 1°/ qu'à défaut d'une interprétation jurisprudentielle accessible et antérieure au comportement dénoncé, lui conférant un caractère infractionnel, un tel comportement ne peut pas être sanctionné dans la mesure où il était difficile voire impossible pour son auteur de savoir, au moment des faits, qu'il pourrait entraîner une sanction ; qu'ainsi une pratique qui ne peut pas être raisonnablement considérée comme anticoncurrentielle au moment où elle a été commise, ne peut pas être sanctionnée ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les articles 7 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 49 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ensemble l'article 464-2 du code de commerce ;
 
 2°/ qu'en se bornant à diminuer le montant de la sanction pour sanctionner des pratiques dont elle reconnaissait le caractère inédit, la cour d'appel a violé l'article 7 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme, l'article 49 § 1 de la Charte européenne des droits fondamentaux et l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen ;
 
 Mais attendu qu'après avoir constaté que l'application au cas d'espèce d'un grief de différenciation tarifaire se distinguait des précédents connus jusqu'alors en jurisprudence et dans la pratique décisionnelle des autorités de concurrence et relevé le caractère, à certains égards, inédit de l'application de la qualification d'abus de position dominante aux faits de la cause, l'arrêt retient que cette circonstance ne fait pas disparaître ni même n'atténue la contrariété au droit de la concurrence des pratiques reprochées aux sociétés Orange et SFR, avec les conséquences qui s'y attachent en ce qui concerne la responsabilité de ces opérateurs ; qu'ayant ainsi fait ressortir qu'il était raisonnablement prévisible, au moment où les pratiques ont été commises, que la qualification d'abus de position dominante leur était applicable, c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation de la proportionnalité de la sanction et sans méconnaître les principes invoqués par les première et troisième branches que la cour d'appel a retenu qu'il n'y avait pas lieu de ramener à un montant symbolique les sanctions pécuniaires prononcées, ainsi que le demandaient les sociétés, mais qu'il convenait d'en diminuer le montant dans la proportion qu'elle a appréciée ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le second moyen du pourvoi n° F 16-19.274 :
 
 Attendu que la société Orange fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes de renvoi de neuf questions préjudicielles à la Cour de justice de l'Union européenne, en invoquant un défaut de base légale au regard de l'article 267 TFUE ;
 
 Mais attendu qu'en vertu de l'article 267 TFUE, une juridiction dont les décisions sont susceptibles d'un recours de droit interne n'est pas tenue, lorsqu'une question d'interprétation du traité est soulevée devant elle, de demander à la Cour de justice de l'Union européenne de statuer sur cette question ; que le moyen n'est pas fondé ;
 
 Et sur le premier moyen, pris en ses première, quatrième, cinquième, sixième, dixième, onzième et douzième branches, et le second moyen, pris en sa seconde branche, du pourvoi n° K 16-19.186, et sur le premier moyen, pris en ses première à vingt-cinquième branches, du pourvoi n° F 16-19.274 :
 
 Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
 
 Et sur les demandes de transmission de questions préjudicielles :
 
 Attendu que la société Orange demande que la Cour de justice de l'Union européenne soit saisie des questions préjudicielles suivantes :
 
 1- Aux fins d'application de l'article 102 TFUE, l'existence d'une simple « connexité » entre marchés est-elle suffisante pour démontrer le lien de causalité indispensable à la qualification d'un abus entre le marché amont de gros de la terminaison d'appel voix mobile sur lequel est détenue la position et la pratique constatée sur le marché aval de la téléphonie mobile à destination des clients résidentiels ?
 
 2- L'article 102 TFUE peut-il s'appliquer lorsqu'il n'existe aucune exploitation économique des ressources du marché amont sur lequel est détenue la position dominante au bénéfice du marché aval sur lequel la pratique est constatée ?
 
 3- L'article 102 TFUE trouve-t-il à s'appliquer lorsque la régulation sectorielle ex ante a mis en place une tarification asymétrique sur le marché amont  niveau de terminaison d'appels plus élevé au bénéfice de l'opérateur dernier entrant et doté du plus petit parc clients  destinée à annihiler l'effet d'offres intégrant une composante d'illimité on-net sur le marché aval ?