Cour d'appel de Dijon,  décision 12-22.740 du 05/03/2014,  partie 5



 Aux motifs qu'Annick X... sollicite le paiement de la somme de 19. 207, 32 €, à titre de rappel de salaire pour la période, allant de décembre 2005 à mai 2010, faisant valoir que la rémunération des assistantes maternelles, à compter du mois de décembre 2005, a été mensualisée sur la base de 169 heures alors que leur temps de travail continuait à être au minimum de 48 heures hebdomadaires et qu'elle est, donc, en droit d'obtenir le paiement des (heures) accomplies au delà de 39 heures, sur la base de 48 heures ; 
 
 Que la mensualisation intervenue au mois de décembre 2005 résulte d'une décision unilatérale de l'employeur qui n'a pas été formalisée jusqu'à ce que la mensualisation devienne l'une des clauses de l'accord d'entreprise du 24 octobre 2006 ; qu'il ressort des bulletins de salaire de l'appelante que ce mode de rémunération mensualisée a régularisé le montant de ses revenus, quel que soit le nombre réel des enfants accueillis, et lui a permis de bénéficier d'une augmentation de son salaire ; qu'il apparaît, à la lecture de l'accord d'entreprise susvisé, dans son article " durée du travail " que les parties ont entendu instaurer alors un système de rémunération forfaitisé sur la base de l'agrément de chaque assistante maternelle et conformément aux durées horaires du temps d'accueil, visées à l'article D. 773-1-1 du code du travail, dans sa rédaction alors en vigueur ; que pour une durée d'accueil pouvant aller jusqu'à 50 heures par semaine, il a été prévu que les assistantes maternelles seraient rémunérées sur la base de 39 heures de travail, l'heure d'accueil pour une assistante maternelle ne correspondant pas à une heure de travail effectif ; qu'en 2005 et 2006 ce système était conforme aux dispositions légales ; que Annick X... ne produit ne produit aucun élément établissant que relativement à cette période, elle a comptabilisé un temps d'accueil de plus de 50 heures par semaine ; qu'en conséquence, elle doit être déboutée de sa demande de rappel de salaire au titre des années 2005 et 2006 ; 
 
 Qu'à compter du 1er janvier 2007, l'article D. 773-8 du code du travail, a disposé que les heures travaillées au-delà de 45 heures hebdomadaires donnaient lieu à une majoration de rémunération dont le taux était fixé par une convention ou un accord de branche étendu, une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement, ou à défaut, par accord entre l'assistant maternel et son ou ses employeurs ; qu'en l'espèce, il est constant que l'accord d'entreprise n'a pas été actualisé et qu'un accord n'a pas été conclu avec les assistantes maternelles ; que, toutefois, il convient de constater au vu des décomptes du temps de travail de la salariée, du tableau de présence des enfants, des bulletins de salaire, que le plafond annuel légal de 2250 heures n'a jamais été atteint et que Annick X..., qui disposait d'un agrément pour l'accueil de trois enfants, a perçu pendant la période litigieuse de 2007, 2008, 2009 et 2010, une rémunération supérieure à celle prévue par la loi ; qu'en conséquence, l'intéressée doit être déboutée de sa demande de rappel de salaire ; 
 
 Alors, d'une part, que la Cour d'appel a retenu que la mensualisation intervenue au mois de décembre 2005 résultait d'une décision unilatérale de l'employeur qui n'avait pas été formalisée jusqu'à ce que la mensualisation devienne l'une des clauses de l'accord d'entreprise du 24 octobre 2006 ; qu'à l'examen de cet accord, la Cour d'appel a constaté qu'un système de rémunération forfaitisé sur la base de l'agrément de chaque assistante maternelle avait été instauré, conforme aux durées horaires du temps d'accueil visées à l'article D. 773-1-1 du Code du travail dans sa rédaction en vigueur ; qu'en en déduisant toutefois « qu'en 2005 et 2006 ce système était conforme aux dispositions légales », quand elle constatait que la mensualisation intervenue au mois de décembre 2005 résultait d'une décision unilatérale de l'employeur qui n'avait pas été formalisée, et sans expliquer en quoi le système mis en place par l'accord d'entreprise du 24 octobre 2006 était identique au système antérieur, la Cour d'appel, qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 423-17 et suivants du Code de l'action sociale et des familles ; 
 
 Alors, d'autre part, subsidiairement, que la Cour d'appel a constaté, à la lecture de l'accord d'entreprise du 24 octobre 2006, qu'un système de rémunération forfaitisé sur la base de l'agrément de chaque assistante maternelle avait été instauré, conforme aux durées horaires du temps d'accueil visées à l'article D. 773-1-1 du Code du travail dans sa rédaction en vigueur ; qu'en en déduisant qu'en 2005 et 2006, ce système était conforme aux dispositions légales, sans s'expliquer sur cette conformité, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des article L. 423-17 et suivants du Code de l'action sociale et des familles ;