Cour d'appel de Rennes
9P, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-28.717 du 10/07/2019,  partie 4



 4° ALORS QUE, en tout état de cause, l'exposant faisait valoir qu'il avait satisfait à la demande de communication que lui avait faite la partie adverse de justifier de sa situation postérieure au licenciement en lui communiquant les attestations de droit Pôle Emploi s'arrêtant au 31 janvier 2015 et qu'il incombait à celle-ci de lui demander des explications complémentaires (conclusions de l'exposant, p. 7) ; qu'en s'abstenant d'examiner ce moyen, la cour d'appel a privé sa décision de motifs en méconnaissance de l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné le salarié à verser en exécution de la clause pénale la somme de 6 000 euros ;
 
 AUX MOTIFS QUE insérée à l'article 12 du contrat de travail, la clause de non-concurrence est ainsi libellée : « compte tenu de la nature des fonctions exercées par Monsieur F... au sein de la société Pro-Fermetures Locminé, Monsieur P... F... s'engage, postérieurement à la rupture de son contrat de travail quelle qu'en soit la cause, à ne pas exercer directement ou indirectement de fonctions similaires ou concurrentes de celles exercées au sein de la société Pro-Fermetures Locminé. Il s'engage donc à ne pas travailler en qualité de salarié ou de non-salarié pour une entreprise vendant ou fabriquant des articles susceptibles de concurrencer ceux de la société Pro-Fermetures Locminé dans la mesure où ces articles représenteraient plus de 20 % du chiffre d'affaires de l'entreprise concurrente et à ne pas créer, directement ou indirectement par personne interposée (même en qualité de commanditaire), d'entreprise ayant des activités concurrentes ou similaires à celles de la société Pro-Fermetures Locminé, à savoir, la vente et l'installation de fenêtres, portes, volets, portails, clôtures, garde-corps, grilles et rideaux métallurgiques, automatisme alarme. Cet engagement est limité au domaine d'activité attribué à Monsieur P... F... par la société Pro-Fermetures Locminé, et dans un rayon de 80 km autour du siège social de la SARL Pro-Fermetures Locminé » ; qu'il appartient à la partie qui s'en prévaut de démontrer la violation qu'elle allègue, qu'en l'espèce constituerait le fait par Monsieur F... de « travailler en qualité de salarié ou de non-salarié pour une entreprise vendant ou fabriquant des articles susceptibles de concurrencer ceux de la société Pro-Fermetures Locminé dans la mesure où ces articles représenteraient plus de 20 % du chiffre d'affaires de l'entreprise concurrente » et « dans un rayon de 80 km autour du siège social de la SARL Pro-Fermetures Locminé » ; que la violation s'apprécie non au regard de l'activité sociale déclarée, mais de l'activité réelle de l'entreprise ; que la société Breizh-Alu déclare sur son site internet avoir une activité de vérandas, fenêtres, portails et clôtures, portes d'entrée, portes de garage, stores intérieurs, stores extérieurs, volets, gardes-corps, pergolas ; que la SAS Pro-Fermetures Locminé propose l'installation de fenêtres, portes, volets, stores, portails, clôtures, pergolas, vérandas, et automatismes ; que la clause de non-concurrence pose comme concurrentes les activités tant de vente que de fabrication, de sorte que le fait que la société Breizh-Alu fabrique davantage de produits que la SAS Pro-Fermetures Locminé ne fait pas échec au jeu de la clause ; que par la démonstration qu'elle apporte de la parfaite concordance des activités de ces deux sociétés, la SAS Pro-Fermetures Locminé s'acquitte de la preuve de ce que le chiffre d'affaires réalisé par la société Breizh-Alu sur des activités concurrençant celles de la SAS Pro-Fermetures Locminé excède 20 % ; que si le procès-verbal de la réunion de service tenue au sein de la société Breizh-Alu le 15 janvier 2014 fait mention du projet de création d'une agence sur Nantes, il ne mentionne aucunement que l'activité de Monsieur F..., nommé directeur commercial de la société Breizh-Alu, reçoive pour mission particulière de se consacrer au développement de cette nouvelle agence, alors que le siège social de la société, où le directeur commercial est réputé exercer ses fonctions, et deux des agences de cette société, situés respectivement à Val d'Ouest, Vannes et Ploërmel, se trouvent à moins de 80 km de Locminé, soit dans la zone protégée par la clause de non-concurrence ; que Monsieur P... F... a violé la clause de non-concurrence insérée à son contrat de travail ; que la clause de non-concurrence prévoit que : « au cas où Monsieur P... F... contreviendrait aux dispositions de la présente clause, il devra verser à la société Pro-Fermetures Locminé, à titre d'indemnité forfaitaire, une somme égale au montant des salaires (déduction faite des retenues pour la Sécurité Sociale), qu'il a encaissés au cours des six mois précédant le jour de son départ » ; qu'au visa de cette clause, la SAS Pro-Fermetures Locminé poursuit la condamnation de Monsieur F... au paiement de 25 715,51 € ; qu'il est constant que cette pénalité forfaitaire a le caractère d'une clause pénale qu'en application de l'article 1231-5 du code civil le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter si elle est manifestement excessive ou dérisoire ;