décision 16-27.624 du 28/03/2018,  partie 6


qu'il s'ensuit, au contraire de ce qu'a affirmé la cour, que la « prise de RTT » n'affecte en rien la rémunération variable du salarié puisque l'activité dont ces jours de RTT sont la contrepartie n'est pas susceptible d'être l'objet d'une rémunération variable ; qu'en se déterminant dès lors comme elle l'a fait, par motifs inopérants, la cour a violé l'article 455 du code de procédure civile.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné l'AFP à payer à M. Patrick X... la somme de 7 559 € à titre de rappel d'indemnité compensatrice de travail d'édition, avec intérêts au taux légal à compter du 23 février 2012,
 
 AUX MOTIFS QUE pour les commerciaux photo, une convention interne du 11 février 2010 stipule : « Ces minutes de discussions ont pour objet de fixer l'organisation du travail actuelle dans la mesure où l'édition est à la charge des commerciaux photo Presse lors des absences de l'éditeur, le matin, le soir et week-end.   Il est rappelé que l'ensemble des jours de récupération générés par l'organisation actuelle de travail (en moyenne 18 jours annuels par commercial photo) et l'ensemble des jours de congés ou de RTT doivent être impérativement pris selon les dispositions en vigueur » ; qu'en contrepartie de la charge d'édition (recherche et sélection des photos), cette catégorie de personnel bénéficie donc d'un contingent annuel de 18 jours de récupération à utiliser nécessairement en semaine ; que, comme pour les jours de RTT, toute journée de repos de récupération causée par le travail d'édition accompli par le commercial photo doit donner lieu au versement d'une indemnité de maintien du salaire ; que, s'agissant de commerciaux photo dont la part variable est constituée par des commissions sur ventes pour un montant de 5 % du montant du chiffre d'affaires hors taxes réalisé individuellement, la prise de jours de récupération ne lui permet pas de réaliser un chiffre d'affaires et affecte donc sa rémunération variable ; que le maintien par l'employeur de la seule rémunération fixe pendant ces jours de repos ne permet donc pas d'assurer le maintien du salaire ; qu'en conséquence, cette part variable de la rémunération du salarié doit être intégrée dans l'assiette de calcul de l'indemnité compensatrice de jours de récupération, laquelle ne peut ouvrir droit à une indemnité compensatrice de congés payés du 1/10e, puisque ces jours de repos non travaillés ne produisent pas de jours des congés ; en conséquence, l'AFP est condamnée à payer à M. X... un rappel d'indemnité compensatrice de travail d'édition, pour la période de 2007 à 2015, pour la somme, exactement calculée par le salarié sur la base de ses commissions, de 7 559 € non contestée ;
 
 1° ALORS QUE l'AFP avait rappelé, au visa des stipulations de la convention du 11 février 2010, que les jours de récupération entraînés par l'organisation de travail d'édition n'étaient régis par aucune disposition légale, de sorte qu'elle était en droit d'établir un système de maintien de la rémunération uniquement fondé sur le salaire fixe, à l'exclusion des commissions, le salarié étant indemnisé pour éviter toute perte de rémunération, notamment par l'octroi de ces jours avec maintien du salaire de base ; que, pour juger que l'AFP était redevable d'un rappel d'indemnité compensatrice de travail d'édition, pour la période 2007-2015, la cour a retenu que, comme pour les jours de RTT, toute journée de repos de récupération « générée » par le travail d'édition accompli devait donner lieu au versement d'une indemnité de maintien de salaire, laquelle devait tenir compte de la part variable constituée par des commissions sur vente, le maintien de la seule part fixe n'assurant pas le maintien du salaire, de sorte que cette part variable devait être intégrée dans l'assiette de calcul de l'indemnité compensatrice de jours de récupération ; qu'en faisant ainsi grief à l'AFP de ne pas avoir maintenu cette part variable et d'avoir supposément privé le salarié de droits supposément acquis sur cette part dans la détermination de l'indemnité litigieuse, la cour a violé l'article 1134 ancien (devenu article 1103) du code civil ;
 
 2° ALORS QUE l'AFP avait souligné, dans ses écritures, qu'en vertu du système de rémunération établi, plus favorable que la loi, les salariés effectuant un travail d'édition n'étaient pas payés par des commissions mais étaient indemnisés pour éviter toute perte de rémunération, notamment par l'octroi de jours de repos avec maintien du salaire de base, sans réduction de la durée de la durée du travail, les salariés percevant un salaire qui compense largement la perte de commission potentielle liée à la pose d'un jour de repos par semaine ; que, pour étayer cette affirmation, l'AFP avait apporté l'exemple de deux salariés, dont l'un avait une activité 100 % orientée sur le développement du chiffre d'affaires, et percevant pour 10 jours de travail en semaine, 100 de salaire de base plus 10 de commissions compte tenu du chiffre d'affaires réalisé, et l'autre dont l'activité était orientée à 90 % sur le développement d'un chiffre d'affaires et à 10 % orientée sur du "reporting" ponctuellement, le week-end et qui, en compensation de cette activité, percevait un salaire pour les jours qui y étaient consacrés et se voyait octroyer un jour de repos avec un maintien de son salaire, sans prise en compte des commissions ;