Cour d'appel de Versailles
13, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-12.825 du 10/03/2021,  partie 5



 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné in solidum M. F... et la société AIG Europe, dans la limite de la somme globale de 4.000.000 euros pour cette dernière, à payer à la Selarl ML Conseils, prise en la personne de Maître G..., ès qualités de liquidateur judiciaire des sociétés ACE SAS, Airwell industrie France SAS et Wesper industrie France SAS, la somme de 1.600.000 euros pour chacune des trois premières et celle de 3.200.000 euros pour la SAS Airwell France, avec intérêts à compter de la présente décision ;
 
 AUX MOTIFS QUE sur l'insuffisance d'actif, M. F... critique le défaut de motivation du tribunal quand au montant de l'insuffisance d'actif et à l'aggravation de celui-ci pour chacune des sociétés en lien avec les fautes reprochées dont la preuve n'est pas rapportée par la SELARL ML Conseils, ès qualités ; qu'il expose que pour l'insuffisance d'actif les comptes doivent être arrêtés au jour de l'ouverture de la procédure collective, que le liquidateur judiciaire a pris en compte des créances postérieures alors que seules les créances antérieures et les créances hors dettes intragroupes sont pertinentes, que l'insuffisance d'actif a été ramenée à 38 513 914,52 euros au lieu de 94 000 000 euros, que le liquidateur judiciaire ne produit pas les comptes 2013 et 2014 permettant de déduire quoique ce soit de la gestion du dirigeant sur cette période ; que le liquidateur judiciaire, qui a sollicité une expertise devant le tribunal de commerce de Versailles dans l'affaire l'opposant aux sociétés Dubag et Elco, pour déterminer l'aggravation de l'insuffisance d'actif entre le 31 juillet 2012 et le l' avril 2014 et entre le 11 juin 2013 et le 1er avril 2014, ne prouve pas l' existence d'une aggravation du passif durant son mandat ; que la société AIG prétend également que Me G..., ès qualités, ne caractérise pas, société par société, le quantum du passif qui serait apparu sous la gestion de monsieur F... ; que la SELARL ML Conseils, prise en la personne de Me G..., ès qualités, fait valoir que l'insuffisance d'actif de chacune des sociétés est établi et a été calculé en ne prenant en compte que le passif antérieur à l'ouverture de la procédure collective et définitivement admis, qu'il s'élève à 19 897 420,45 euros pour la société ACE SAS, 38 995 682,94 euros pour la société Airwell France SAS, 17 435 800,30 euros pour la société Airwell Industrie France SAS, et 17 826 080,15 euros pour la société Wesper Industrie France SAS, soit un montant total de plus de 94 millions d' euros dès lors qu'il n'y a pas lieu d'exclure les dettes intra-groupe ; que l'insuffisance d'actif est égale à la différence entre le montant du passif antérieur admis définitivement et le montant de l'actif réalisé de la personne morale débitrice. Elle s'apprécie à la date à laquelle le juge statue ; que l'insuffisance d'actif d'une société qui peut être mise à la charge d'un dirigeant s'apprécie au regard de son actif et de son passif propres sans référence aux comptes consolidés du groupe et sans qu'il y ait lieu d'en exclure les dettes intra-groupe ; qu'en revanche, en l'absence de production des déclarations de créance du CGEA, il convient de déduire du passif retenu par le liquidateur judiciaire les sommes dues au titre du super privilège des salaires, qui peuvent être nées postérieurement au jugement d'ouverture de la procédure collective, en sorte qu'au vu des pièces produites (compte-rendus de fin de mission de l'administrateur judiciaire du 29 août 2016, synthèse du passif L.622-24, liste des créances déclarées L.622-24) l'insuffisance d'actif s'élève désormais pour chacune des sociétés à la somme de : *SAS ACE : 19 673 578,95 euros (26 093 540,50 - 223 841,50 - 6 196 120,05), *SAS Airwell France : 38 340 273,95 euros (43 972 148,18 - 655 408,99 - 4. 976.465,24), *SAS Airwell Industrie France : 16 284 210,31 euros (19 973 572,87 – 1.151.589,99 - 2 537 772,57), *SAS Wesper Industrie France : 16 643 110 euros (19 828 305,97 - 1.182.969,39 - 2 002 225,82) ; que sur la direction des sociétés, qu'aux termes de l'article L.651-1 du code de commerce, les dispositions relatives à la responsabilité pour insuffisance d'actif s'appliquent aux dirigeants d'une personne morale de droit privé soumise à une procédure collective ; qu'il est établi et non contesté que le 8 juillet 2013 Monsieur F... a été nommé dirigeant de la SAS ACE et de ses filiales et qu'il l'est resté jusqu'à l'ouverture des procédures de liquidation judiciaire ; que les procès-verbaux d'assemblée générale de démission datés du 26 août 2014, invoqués dans ses écritures, ne sont pas produits ; que sur les fautes de gestion, Monsieur F... rappelle qu'il incombe à la demanderesse de rapporter la preuve des fautes de gestion qui lui sont reprochées et ce pour chacune des sociétés ainsi que leur contribution à l'augmentation du passif et fait valoir que le tribunal de commerce a renversé la charge de la preuve en exigeant qu'il démontre la réalité des prestations facturées par les sociétés de conseil et s'est contredit en retenant au titre des fautes de gestion tout à la fois une activité non fautive et une passivité ;