Cour d'appel d'Agen, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-10.559 du 22/05/2019,  partie 4



 L'article L. 8221-2 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé par dissimulation d'activité, telle que définie par l'article L 8221-3 dudit code, ou par dissimulation d'emploi salarié dans les conditions de l'article L. 8221-5.
 Aux termes de l'article L. 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.
 La dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est toutefois caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle.
 En l'espèce, il est établi que la société Auch voyages - qui, depuis janvier 2014, recevait des tableaux mensuels desquels il résulte que MME W... était régulièrement présente à l'agence 6 jours par semaine - n'a pas respecté les termes de la convention collective concernant l'application du forfait en jours et a ainsi, de manière délibérée, entendu se soustraire au paiement des heures supplémentaires dues à sa salariée, ce qui caractérise indiscutablement l'élément intentionnel de la dissimulation d'emploi salarié et justifie l'allocation à cette dernière, dont la relation de travail a été rompue, d'une somme de 15'723,60 euros sur la base de sa rémunération mensuelle brute de 2 620,60 euros, telle que retenue par l'employeur dans ses conclusions.
 La société Auch voyages sera en conséquence condamnée à payer à MME W... la somme de 15'723,60 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé. La décision du conseil de prud'hommes d'Auch sera réformée en ce sens.
  
 Il serait enfin inéquitable de laisser à la charge de MME W... les frais irrépétibles qu'elle a dû exposer dans cette instance, évalués à la somme de 2 000 euros. La société Auch voyages sera en conséquence condamnée à lui payer ladite somme sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile » ;
 
 1°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen, relatif aux heures supplémentaires entraînera, par voie de conséquence, la censure de l'arrêt du chef de l'indemnité pour travail dissimulé, en application de l'article 624 du Code de procédure civile ;
 
 2°) ALORS QUE le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut se déduire de la seule constatation de l'inexécution par l'employeur de ses obligations conventionnelles concernant l'application du forfait en jours ; qu'en l'espèce, pour dire que la société Auch Voyages s'était rendue coupable de travail dissimulé, la cour d'appel s'est bornée à relever qu'elle n'avait pas respecté les termes de la convention collective concernant l'application du forfait en jours ; qu'en statuant par un tel motif inopérant, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du Code du travail ;
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de Mme W... était dénué de cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné la société Auch Voyages à verser à la salariée la somme de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné l'employeur aux dépens de première instance et d'appel ainsi qu'à verser à la salariée la somme de 2 500 euros (500 euros en première instance et 2 000 euros en cause d'appel) sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
 
 AUX MOTIFS QUE « - Sur la rupture du contrat de travail :
  
 - Sur le bien-fondé du licenciement :
 Il résulte des dispositions des articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail que tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, et qu'en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. Si un doute subsiste, il profite au salarié.
 Ainsi l'administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, l'employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables.
 La lettre du 21 avril 2015 qui détermine la cause du licenciement et fixe les limites du litige est ainsi libellée :
 « Suite à notre entretien du 14 avril 2015, nous vous notifions par la présente votre licenciement pour insuffisance professionnelle :
 Nous avons ouvert en 2004 une agence de voyages dans la galerie marchande de l'hypermarché avec l'objectif d'atteindre un volume d'affaires de 2 millions d'euros TTC par an, seuil d'équilibre.
 Pour cela, nous vous avons embauchée en qualité de chef d'agence, ainsi que deux agents de comptoir qualifiés.
 Mais ce volume d'affaires n'a jamais été atteint et sa non-réalisation, 10 ans après l'ouverture, découle de votre insuffisance professionnelle.