Cour d'appel d'Aix-en-Provence
9B, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 20-14.555 du 04/11/2021,  partie 2


mais la cour retient que le contrat de travail, qui fait la loi des parties, imposait en contrepartie de la modulation du temps de travail une information minimale du salarié quant à sa durée du travail laquelle ne devait varier qu'en fonction d'un planning annuel indicatif individuel fixé par l'employeur et porté à la connaissance du salarié 7 jours avant sa première mise en oeuvre sauf délai plus court donné avec l'accord du salarié ; le contrat de travail ajoutait que ce planning serait révisé par l'employeur moyennant communication donnée au salarié au moins trois jours à l'avance ou moins avec l'accord du salarié matérialisé par la signature de la feuille de route, notamment en cas de nécessité impérative de service, absence d'un distributeur ou surcroît exceptionnel d'activité ; à l'examen attentif des pièces, il apparaît que, contrairement à la présentation de l'employeur, les plannings annuels prévoyaient déjà une variation effective du temps de travail mois par mois et n'avaient nullement la régularité qu'il leur donne ; il apparaît aussi que l'employeur ne justifie pas du respect du délai d'information précité de 7 jours, pas plus que des motifs de sa réduction à trois jours, et que, dans cette absence de cadre effectif, les feuilles de route produites témoignent de ce que les volumes de travail hebdomadaires variaient grandement sans que les dispositifs mis en oeuvre par l'employeur permettent au salarié de connaître sa charge de travail tant durant l'année que d'une semaine sur l'autre compte tenu notamment des manquements dénoncés par le salarié et que l'employeur ne discute pas dans leur détail factuel mais uniquement dans leur principe juridique ; enfin, la dernière période de la relation contractuelle durant laquelle le salarié n'a plus travaillé du 21 novembre 2011 jusqu'à la mise en demeure du 26 mars 2012, c'est-à-dire pendant près de quatre mois, sans que l'employeur ne lui demande d'explication, achève de démontrer l'absence de cadre effectif dans lequel s'inscrivaient les relations de travail ; en conséquence, il apparaît bien que le salarié, faute d'avoir reçu l'information contractuellement prévue, devait se tenir à la disposition permanente de l'employeur pour recevoir son ouvrage et il convient dès lors de requalifier le contrat de travail à temps partiel modulé en un contrat de travail à temps complet ; sur le rappel de salaire, il sera relevé qu'après audition du salarié à l'audience, il n'apparaît pas qu'il se soit effectivement tenu à la disposition de l'employeur du 21 novembre 2011 jusqu'à son licenciement, n'ayant pas travaillé durant cette période ; en conséquence, il lui sera alloué un rappel de salaire, justement calculé par le salarié selon un décompte qui n'est pas discuté par l'employeur, de 11.910,46 euros pour la période du 26 avril 2009 au 31 mars 2010 et de 12.251,18 euros concernant la période du 1er avril 2010 au 31 mars 2011 ; concernant la période du 1er avril 2011 au 26 avril 2012, le salarié n'est effectivement resté à la disposition permanente de l'employeur que du 1er avril 2011 au 21 novembre 2011 ; le salaire dû pour la période s'établit donc aux sommes suivantes : - 9,00 euros x 151,67 heures x 3 mois = 4 095,09 euros du 1er avril 2011 au 31 juillet 2011 ; - 9,18 € x 151,67 heures x 4,7 mois = 6.543,95 euros du 1er août 2011 au 21 novembre 2011 ; alors que le salarié a perçu sur la période la somme de 3.253,30 euros, soit une différence de 4 095,09 euros + 6.543,95 euros – 3.253,30 euros = 7.385,74 euros ; ainsi, le salarié doit-il bénéficier d'un rappel de salaire de 11.910,46 euros + 12.251,18 euros + 7.385,74 euros = 31.547,38 euros outre la somme de 3.154,74 euros au titre des congés payés y afférents ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE sur la demande de requalification à temps complet ; attendu que l'article L. 3123-25 du code du travail dispose que : «  une convention ou un accord collectif de travail étendu ou un accord d'entreprise ou d‘établissement peut prévoir que la durée hebdomadaire ou mensuelle peut varier dans certaines limites sur tout ou partie de l'année à condition que, sur un an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n'excède pas en moyenne la durée stipulée au contrat de travail. Cette convention ou cet accord prévoit : 1°) Les catégories de salariés concernés ; 2°) Les modalités selon lesquelles la durée de travail est décomptée ; 3°) La durée minimale de travail hebdomadaire ou mensuelle ; 4°) La durée minimale de travail pendant les jours travaillés. Une convention de branche ou accord professionnel étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir plus d'une interruption d'activité ou une interruption supérieure à deux heures ; 5°) Les limites à l'intérieur desquelles la durée du travail peut varier, l'écart entre chacune de ces limites et la durée stipulée au contrat de travail ne pouvant excéder le tiers de cette durée. La durée du travail du salarié peut être portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire ; 6°) Les modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié ;