décision 17-10.152 du 16/05/2018,  partie 2



 Que cependant ils sont insuffisants à caractériser un lien de subordination et le paiement d'une rémunération dans la mesure où l'appelant réclame à la cour le paiement des salaires des mois de novembre et décembre 2012 ;
 Attendu que l'ensemble de ces éléments démontrent que M. Didier X... ne recevait aucun ordre ou directive de Mme Emilie B..., gérante de la société et agissait sans contrôle dans l'exécution de son travail ;
 Attendu que c'est donc par une très juste appréciation du droit applicable aux éléments de l'espèce que les premiers juges ont dit que M. Didier X... agissait en gérant de fait de la SARL Activ'informatique et l'ont débouté de l'ensemble de ses demandes ;
 Que le jugement du conseil des prud'hommes de Bergerac en date du 30 juin 2014 sera confirmé sur ce point » (arrêt p 4, § 3 et suiv.) ;
 
 Et aux motifs adoptés que « les demandes de M. X... sont subordonnées à sa qualité de salarié, il convient de qualifier avant tout la relation entre le demandeur et la société.
 Attendu que M. Didier X... expose qu'il était salarié de l'entreprise, et fonde cette affirmation sur l'existence d'un contrat à durée indéterminée et de bulletins de salaire.
 Attendu que les défendeurs rappellent qu'un contrat de travail est une convention par laquelle une personne s'engage à exécuter, au profit d'une autre et sous sa subordination, un travail moyennant une rémunération appelée salaire.
 Qu'ainsi le contrat de travail comporte 3 éléments constitutifs : une prestation de travail, une rémunération et un lien de subordination.
 Attendu que selon la Cour de cassation (Soc, 13/11/1996 bull civ 1996, V, n° 386) "les juges doivent constater que celui qui revendique le statut de salarié était soumis à des contraintes horaires, à des directives, et à un contrôle dans l'exécution de sa prestation, éléments qui caractérisent le lien de subordination indispensable pour établir une relation salariale ".
 Vu l'article L 1221-1 du code du travail, et la jurisprudence de la Cour de cassation, qui exige qu'en cas de cumul entre un mandat social et le salariat, les fonctions de salarié correspondant à un emploi effectif, et que l‘'intéressé soit dans un état de subordination à l'égard de la société (Soc 14/05/98).
 Attendu que M. X... prétend avoir exercé les fonctions de directeur commercial, mais qu'il ne produit aucune consigne émanant de la société, qu'il ne verse aucun document attestant de l'exécution de cette mission, tels que par exemple les horaires et contenu des formations dispensées aux commerciaux, tâche expressément prévue au contrat.
 Qu'alors que son contrat indique être à temps partiel, les horaires ne sont pas définis, et aucun planning n'est produit, et que le salariat se définit par le pouvoir de direction de l'employeur sur les horaires et lieux de travail.
 Qu'il ne soutient ni ne démontre avoir sollicité de la société un quelconque remboursement de frais professionnels, alors que son contrat prévoyait en son article 5 une prime "carburant, restauration [
 ] sur justificatif", et que son secteur géographique s'étendait sur cinq départements.
 Qu'ainsi, la réalité des fonctions de directeur commercial prétendument exercées n'est pas établie ;
 Qu'a contrario, être bailleur du local abritant le fonds de commerce de la société, avoir signé les contrats de travail des autres salariés et être le gérant du compte bancaire, ce que ne réfute pas M. X..., tend à établir l'existence d'un mandat social de fait (Soc 18/06/97 : disposer d'une large délégation de pouvoir permettant de se comporter en gérant de fait, et ne pas justifier recevoir des ordres de la société ou lui rendre des comptes, ne permet pas d'établir l'existence d'un contrat de travail).
 Par conséquent, il convient de considérer que M. Didier X... était gérant de fait et non salarié de la SARL Activ'informatique » (jugement p 5 § 5 et suiv.) ;
 
 1°) Alors qu'en présence d'un contrat de travail apparent, il incombe à celui qui invoque son caractère fictif d'en rapporter la preuve ; qu'en l'espèce, en présence d'un contrat de travail écrit du 2 mai 2012 et de bulletins de paie, la cour d'appel a considéré que ces éléments étaient insuffisants à caractériser un lien de subordination ; qu'en statuant ainsi, la cour a inversé la charge de la preuve, en violation des articles 1315 du code civil, dans sa rédaction alors en vigueur, et L 1221-1 du code du travail ;
 
 2°) Alors qu'il résulte du contrat de travail signé le 2 mai 2012 entre M. X... et la société Activ'informatique que le salarié avait pour mission notamment d'effectuer les embauches, la formation et le suivi des commerciaux pour la société ; que pour juger que M. X... était gérant de fait de la société Activ'informatique, la cour d'appel a considéré que c'était lui qui a signé les différents contrats de travail et engagements de formation des différents commerciaux ; que ces attributions constituaient pourtant les missions mêmes de M. X... telles qu'elles ressortent de son contrat de travail ;