Cour d'appel de Bordeaux
02, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 20-12.692 du 20/10/2021,  partie 4


qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article L.651-2 du code de commerce ;
 
 3°) ALORS QUE l'insuffisance d'actif s'apprécie au regard de la situation globale du passif et de l'actif de la société au jour où le juge statue ; que Monsieur [W] faisait valoir qu'il avait réglé le montant de la facture de la crèche, ce qui excluait que celle-ci grève le passif de la société au jour où la cour d'appel statuait ; qu'en retenant une faute ayant contribué à l'insuffisance d'actif, quand la facture était réglée et n'avait plus d'incidence sur le passif, la cour d'appel a violé l'article L.651-2 du code de commerce.
 
 QUATRIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir retenu la responsabilité de Monsieur [W] dans l'insuffisance d'actif et de l'avoir condamné à payer à la société Ekip' es-qualité de mandataire liquidateur de la société CNG, la somme de 305.000 euros ;
 
 AUX MOTIFS QUE « Le mandataire liquidateur expose que par acte du 20 août 2014 (acte authentique pièce n° 6 du mandataire), l'Eurl CNG a procédé à la cession d'un droit d'occupation au bénéfice de la société civile immobilière [Adresse 3], et qu'il n'a pas été justifié du paiement du prix de 400.000 euros indiqué à l'acte malgré ses demandes.
 
 Le dirigeant explique alors que la société avait contracté un prêt auprès d'une banque pour construire deux bâtiments sur le terrain en bord de mer qu'il occupait en vertu d'une convention d'occupation temporaire passée avec le département de la Gironde, et que « courant 2013 » la banque « se désengage du prêt ».
 
 Il fait alors valoir que « c'est l'un des actionnaires », sans expliquer davantage comment une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée pourrait avoir des « actionnaires » en dehors des parts qu'il possède lui-même en tant que gérant et associé unique, la société [Y] Patrimoine, qui a payé la banque « pour le compte de l'Eurl CNG ».
 
 Il en conclut que l'Eurl CNG doit le remboursement de « cet apport » à la société [Y] Patrimoine, et qu'elle a changé de créancier, en augmentant le compte courant de la société [Y] Patrimoine de 428.160 euros le 31 août 2014.
 
 Pour autant, il n'explicite toujours pas comment une société qui est nécessairement un tiers à la société unipersonnelle CNG pourrait y faire des apports et disposer d'un compte courant dans ses livres.
 
 Au surplus, ces explications sont contredites par les faits constants, en ce que la cession de convention d'occupation n'a pas été souscrite par la société [Y] Patrimoine, mais par la société civile immobilière [Adresse 3], personne juridique différente, et également différente de la personne physique de M. [P] [Y], représentant la SCI à l'acte.
 
 Il convient de considérer que l'acte en cause a été passé seulement 4 mois avant la cessation des paiements de l'Eurl CNG, et que cette contrepartie à la cession d'un actif de la société n'était plus à la disposition de la procédure collective. Par ailleurs, il n'est pas établi autrement que par affirmation la valorisation du prix de la cession, qui n'apparaît pas avoir fait l'objet d'un calcul par un professionnel.
 
 Ainsi, les fonds d'un montant restant discutable, provenant de la cession, ont seulement permis, par des opérations comptables exorbitantes du droit des sociétés, et à les supposer établies en l'absence de confirmation de la part de la banque concernée, de désintéresser deux créanciers : la banque par remboursement d'emprunts, et le tiers [Y] Patrimoine par diminution de son compte courant, alors même que ce tiers n'était pas partie à l'opération de, cession.
 
 Les paiements faits à des créanciers pour de tels montants, dans des conditions aussi irrégulières, et à seulement 4 mois de la cessation des paiements, ce qui les rapproche de paiements préférentiels, constituent une faute de gestion. Le montage complexe volontairement pratiqué ne permet pas de considérer qu'il s'agirait d'une simple négligence.
 
 Le fait de ne pouvoir utilement justifier du montant de la cession et de ne pouvoir en représenter le prix, dissipé par affectation au débit d'un compte courant d'un tiers, a contribué à l'insuffisance d'actif par diminution de l'actif disponible ;
 
 1°) ALORS QUE si constitue un paiement préférentiel le fait d'avoir payé ou fait payer, après cessation des paiements et en connaissance de celle-ci, un créancier au préjudice des autres créanciers, le paiement de la banque est intervenu en janvier 2013, celui de société [Y] Investissements en avril 2014 et l'état de cessation des paiements a été fixé au 31 décembre 2014 ; que la cour d'appel en imputant à faute pour Monsieur [W] les paiements effectués par la société CNG avant la cessation des paiements sans constater que Monsieur [W] connaissait l'état de cessation des paiements, a violé les articles L.653-5 et L.651-2 du code de commerce ;
 
 2°) ALORS QUE le remboursement de dettes par un actif de la société ne contribue pas à l'insuffisance d'actif, mais à la réduction du passif ;