Cour d'appel d'Amiens, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 18-24.730 du 09/12/2020,  partie 5


que l'ensemble des éléments ci-dessus démontre que M. T... P... a laissé sciemment la société Pôle Elevage poursuivre une activité qu'il savait déficitaire, ce qui caractérise l'existence d'une faute de gestion de sa part qui va au-delà d'une simple négligence et qui est de nature à justifier qu'il réponde sur le fondement de l'article L.651-2 du code de commerce même dans sa version modifiée par la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, de l'insuffisance d'actif de la société qu'il dirigeait ;
 
 Et aux motifs, le cas échéant adoptés des premiers juges, que, sur la demande de sanction pécuniaire, l'article L.651-2 du code de commerce dispose que : « Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables » ; que la responsabilité pour insuffisance d'actif du dirigeant d'une personne morale peut être engagée à la demande du liquidateur s'il est démontré : l'existence d'une insuffisance d'actif, l'existence de fautes de gestion, un lien de causalité entre les fautes et l'insuffisance d'actif ; que la notion de faute de gestion n'est pas définie par la loi mais la jurisprudence retient un certain nombre d'exemples, parmi lesquels : l'absence de comptabilité ou la tenue d'une comptabilité irrégulière, un compte d'associé débiteur, le défaut de déclaration de l'état de cessation des paiements ; que, sur l'existence d'une insuffisance d'actif, l'insuffisance d'actif résulte d'un écart négatif entre l'actif et le passif de la personne morale, peu important que ces deux valeurs soient exactement chiffrées ; qu'il suffit que l'insuffisance d'actif soit certaine, peu important que le passif et l'actif soit exactement chiffrés au jour où la juridiction statue ; qu'en l'espèce, le passif déclaré par les créanciers de la société Pôle Elevage et définitivement admis, s'élève à la somme de 746 422,78 euros pour un actif disponible au jour de la procédure collective de 30 000 euros, issu de la vente du stock et du matériel ; que, sur les moyens soutenus par Monsieur T... P..., l'article L.651-2 du code de commerce qui détermine les conditions de l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif a été modifié le 9 décembre 2016 en vue d'adoucir le sort du dirigeant dont l'entreprise a été placée en liquidation judiciaire et lui donner une seconde chance ; qu'à cet effet l'article L.651-2 a été complété ainsi : « toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée » ; que cette modification est applicable aux procédures en cours ; que Monsieur T... P..., pour sa défense, entend démontrer que les faits qui lui sont reprochés, à savoir, un retard de trois mois dans la déclaration de cessation des paiements, une accumulation d'impayés et l'inobservation des règles fiscales et sociales, ne relèvent que de la simple négligence et non de fautes commises intentionnellement ; qu'il affirme être un entrepreneur honnête, qu'il n'a tiré aucun profit de l'exploitation de sa société et qu'il a été simplement négligeant ; qu'il soutient par ailleurs que la déconfiture de sa société serait la conséquence du comportement de son fournisseur « A... » qui a mis fin arbitrairement aux conditions avantageuses accordées à Pôle Elevage ; qu'enfin, selon Monsieur T... P..., les précédentes procédures de liquidations judiciaires dont il a fait l'objet dans le passé ne doivent pas entrer en considération puisqu'elles ont été clôturées pour insuffisance d'actif et qu'aucun faits justifiant une demande de sanction n'ont été relevés à l'époque ; qu'enfin, pour ces raisons, Monsieur T... P... sollicite l'irrecevabilité de la demande du liquidateur ainsi que le débouté de l'ensemble de ses demandes ; que, sur le désintérêt du dirigeant pour la gestion de son entreprise, il convient de démontrer que le fait de ne pas avoir réagi à l'accumulation des impayés constitue une faute de gestion et non une négligence ; qu'en effet en évoquant la notion de « simple négligence » le législateur admet implicitement qu'il puisse exister des degrés de passivité plus ou moins graves, voire des négligences fautives ; que la passivité ou la négligence du dirigeant deviennent des fautes de gestion dès lors qu'elles induisent une situation pouvant conduire à une insuffisance d'actif, à défaut de mise en place de mesures de sauvegarde appropriées ; que, dès lors, la question se pose de savoir si, pour un dirigeant expérimenté comme Monsieur T... P..., dont le parcours professionnel a été émaillé d'expériences judiciaires successives, la négligence est encore admissible : est-il encore possible d'accorder « une seconde chance » à un dirigeant qui en a déjà connu plusieurs ?;