décision 16-27.303 du 25/01/2018,  partie 5


Que la SAS DUMEZ MEDITERRANEE ne démontrant pas à suffisance le caractère pertinent et la réalité du licenciement auquel elle dit avoir recouru à l'égard de ses deux salariés, le redressement ne pourra qu'être maintenu » ;
 
 ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « sur le fond du litige, que le chef de redressement portant à hauteur de 50 % à compter du 1er janvier 2009 sur les indemnités versées en cas de mise à la retraite d'un salarié à l'initiative de l'employeur au regard des dispositions de l'article L.137-12 du Code de la Sécurité Sociale issu de la loi n°2007-1786 du 19 décembre 2007 ayant prévu ladite contribution au rang des recettes dites diverses destinées au financement des régimes de base de sécurité sociale, le rapprochement des dates de licenciement avec celle de liquidation de leurs droits à la retraite, s'agissant des quatre salariés visés par la lettre d'observations destinée à la SAS DUMEZ MEDITERRANEE, Messieurs Y..., Z..., A... et B... apparaît déterminant du sort de cet aspect du différend entre l'organisme de recouvrement et la société redressée ; Qu'à cet égard, il ressort des documents obtenus par voie judiciaire, qui confirment les éléments recueillis en phase de contrôle, que Monsieur Michel Y... a connu un licenciement pour faute grave le 28 février 2009, il a été embauché dès le 2 mars 2009 par la SAS MCB basée à [...]  et contrôlée par la SAS VINCI CONSTRUCTION FRANCE, avant son décès survenu le [...]        ; QUE Monsieur Pierre Z..., dont le licenciement notifié le 24 décembre 2010 a donné lieu à une transaction conclue le 7 janvier 2011, a pour sa part liquidé ses droits à la retraite du régime général le 1er janvier 2011 ; QUE Monsieur Marc A..., licencié à son tour le 30 juin 2009 également pour faute grave, a signé une transaction le 28 juillet 2009 alors que ses droits à la retraite du régime général venaient d'être liquidés le 1er juillet 2009 ; ATTENDU que le contrat de travail de Monsieur André B... a connu un sort similaire, clans la mesure où licencié le 16 décembre 2009 également pour faute grave, une transaction est intervenue le 5 janvier 2010, avant sa réembauche par la SAS DUMEZ MEDITERRANEE MANAGEMENT le 1er janvier 2010, alors que ses droits à la retraite du régime général venaient d'être liquidés le 1er janvier 2010 ; QU'ainsi, les quatre situations en litige, si elles ne correspondent pas à une mise à la retraite d'office au sens de l'article 106 de la loi n°2006-42 du 21 décembre 2006, ne traduisent pas une situation de départ volontaire à taux plein au terme d'une carrière même incomplète validée, mais bien une mise à la retraite avant l'âge de 65 ans requis pour accéder au taux plein, relevant du choix de l'employeur et dès lors soumis à la contribution prévue à l'article L.137-12 du Code de la Sécurité Sociale, à hauteur cumulée sur les deux années 2009 et 2011 de 152 500 € » ;
 
 ALORS, D'UNE PART, QUE l'assujettissement à la contribution prévue à l'article L. 137-12 du code de la sécurité sociale implique que soit caractérisées les conditions de mise à la retraite d'office du salarié par l'employeur ; qu'en vertu de l'article L. 1237-5 du code du travail, l'employeur ne peut procéder à une mise à la retraite d'un salarié qu'à la condition que ce dernier remplisse les conditions d'ouverture du droit à pension de vieillesse à taux plein et qu'il ait atteint l'âge de 65 ans (sauf dérogation conventionnelle dans la limite de 60 ans) ; qu'aux termes de l'article L 1237-8 du code du travail « si les conditions de mise à la retraite ne sont pas réunies, la rupture du contrat de travail par l'employeur constitue un licenciement », de sorte que les indemnités de rupture versées dans ce contexte sont soumises au régime social des indemnités de licenciement et ne sont pas assujetties à la contribution visée à l'article L 137-12 du code de la sécurité sociale ; qu'en se bornant, pour requalifier le licenciement des quatre salariés concernés en mise à la retraite d'office, à constater que ces deux salariés avaient procédé à la « liquidation de leur droit à la retraite » à l'issue de leur licenciement, sans vérifier s'ils remplissaient les conditions légales requises pour percevoir une retraite à taux plein et s'ils avaient atteint l'âge légal minimum pour pouvoir être mis à la retraite, ce que l'exposante contestait, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 137-12 du code de la sécurité sociale, ensemble les articles L. 1237-5 et 1237-8 du code du travail ;