Cour d'appel de Paris
K2, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 14-11.837 du 09/03/2016,  partie 5


Il est à cet égard troublant que la location-gérance n'ait pas fait l'objet de la procédure préalable d'information et de consultation des représentants du personnel prévue à l'article L. 2323-19 du Code du travail (ancien article L. 432-1, al.4) aux termes duquel « le comité d'entreprise est informé et consulté sur les modifications de l'organisation économique et juridiques de l'entreprise, notamment en cas de fusion, de cession, de modification importante des structures de production de l'entreprise¿ L'employeur indique les motifs des modifications envisagées à l'égard des salariés lorsque ces modifications comportent des conséquences pour ceux-ci ». En effet, les procès-verbaux de réunion du comité d'entreprise versés aux débats pour l'année 2006 ne portent pas expressément sur la location-gérance du fonds de commerce de la société VISUAL IDF. Tout au plus, est-il fait état au cours de la réunion du 25 octobre 2006, soit postérieurement à la conclusion de l'acte au titre d'une « information et consultation du CE sur la finalisation de l'APA (apport partiel d'actifs) de VIDF à VISUAL » d'une location en ces termes : « Globalement, cela signifie qu'à la fin du 1er trimestre, nous avions transféré le fonds de commerce de VISUAL IDF à VISUAL sous forme de location. Il s'agissait en réalité de procédures administratives et fiscales pour le changement de nom de la société. Aujourd'hui tout est complètement transféré ». Non seulement la consultation du comité d'entreprise on ne peut plus ténue a été abordée sous l'angle de l'apport partiel d'actifs ou du changement de dénomination de la société, et jamais sous celui de la location-gérance dont le terme n'est même pas énoncé, mais encore aucune information n'a été fournie quant à la motivation d'un tel transfert et surtout quant aux conséquences en résultant pour les salariés comme le changement immédiat d'employeur, la privation du droit à participation au point que dans un courrier adressé à la direction des ressources humaines le 3 octobre 2007, les délégués syndicaux ont pu écrire « nous ne comprenons d'ailleurs toujours pas pourquoi nous avons été transférés dans une société qui avait perdu toute activité ». Les sociétés défenderesses justifient aujourd'hui l'opération effectuées sur un plan économique comme un prélude à un apport partiel d'actif, ce qui résulte du courrier du 30 janvier 2008 destiné à dissocier l'activité économique (la société VISUAL) de la gestion du patrimoine immobilier (la société VISUAL IDF devenue PIIF) dans le cadre d'entités juridiques distinctes. Or, d'un part, il apparaît que la location-gérance n'a pas pour effet de dissocier l'immobilier des biens affectés à l'exploitation, tels les véhicules, mais de distinguer la propriété de l'immobilier et des autres moyens d'exploitation (la société PIIF) de la jouissance et de l'exploitation de cet ensemble par le locataire-gérant (la société VISUAL) à telle enseigne que les véhicules sont demeurés inscrits au bilan de la société PIIF au 31 décembre 2006. Il est avéré d'autre part que l'apport partiel d'actif de la société VISUAL IDF à la société VISUAL qui lui aurait répondu aux objectifs économiques avancés par l'entreprise n'a pas eu lieu. En conséquence, la justification économique de la location-gérance invoquée par les sociétés défenderesses n'est pas satisfaisante. L'intérêt néanmoins d'un tel acte résidait dans la simplicité de sa conclusions entre deux sociétés soeurs, celles-ci étant d'ailleurs représentées pour ce faire par le même signataire, Monsieur [D] [R], et dans sa rapidité quant à ses effets immédiats, alors que l'apport partiel d'actif nécessite plusieurs mois et ce d'autant qu'en l'espèce a été sollicité de l'administration fiscale un agrément qui n'a pas été obtenu. Ainsi la location-gérance mise en place préalablement à la perception du fruit escompté de la vente de l'immeuble de MASSY à la clôture de l'exercice 2006 bénéficiaire n'apparaît pas avoir d'autre justification que celle de faire échec à la participation à naître des salariés. Enfin, s'agissant du défaut d'appauvrissement de la société VISUAL IDF du fait de la location-gérance opposé par les sociétés défenderesses, il est constant que l'action paulienne a vocation à prospérer même si le débiteur n'est pas insolvable, dès lors que l'acte frauduleux a eu pour effet de rendre impossible l'exercice du droit spécial dont disposait le créancier avant la conclusion de celui-ci. Il s'avère que du fait de la conclusion de la location-gérance et de ses effets consistant en un changement d'employeur et au transfert des contrats de travail, la réserve de participation n'a pu être constituée faute d'effectif suffisant de la société cédante. Ainsi en dépit même de l'absence d'insolvabilité du débiteur, les salariés n'en ont pas moins perdu l'exercice d'un droit spécial garanti par la loi. Les sociétés défenderesses se prévalent encore de l'impossibilité pour le syndicat au moyen de son action de remettre en cause l'attestation du commissaire aux comptes de la société PIIF qui en l'espèce « certifie que ladite société n'est pas soumise à la participation des salariés aux résultats de l'entreprise au titre de l'exercice 2006 compte tenu de son niveau d'effectif sur cet exercice.