Cour d'appel de Montpellier
1B, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 17-16.263 du 17/10/2018,  partie 7


que cette perte de chance dans son principe est incontestable, la fulgurance de l'incendie n'ayant été permise que par le libre accès sur les lieux dépourvus de gardien, en contravention évidente du contrat souscrit par le bailleur, et que ce dernier ait concouru ou non à l'absence de gardien ce soir-là sur les lieux ; qu'en réalité, et même si la transaction ne vaut pas en elle-même reconnaissance de responsabilité des assurés, il n'en demeure pas moins que pour accepter de débourser 1 million d'euros, l'assureur a nécessairement convenu de l'existence d'un risque de consécration de la responsabilité de l'un ou l'autre de ses assurés, alors que dans le présent contentieux, le même assureur est amené à devoir réfuter toute faute de la société SMP qui puisse être en relation avec l'incendie, qui aurait selon lui causé les mêmes dégâts eu égard à sa fulgurance, même en présence d'un gardien', et en toute hypothèse avec la mise en liquidation judiciaire puisque d'autres causes peuvent expliquer cette liquidation ; que pareillement, l'assureur est obligé de soutenir (page 24) que la participation physique de l'appelant à la procédure d'homologation de la transaction, sa nécessaire information en amont de celle-ci, donc lors de la négociation (même conseil que Me E... ès qualité) associée au silence par lui gardé sur son évident projet d'action en justice, vaut pour le moins manifestation tacite non équivoque de renoncer à solliciter l'indemnisation de son préjudice prétendument personnel ; que cette argumentation sur l'opposabilité de la transaction se révèle infondée, et signe l'existence d'un préjudice moral personnel spécifique, en relation directe avec la faute de l'assuré SMP, ayant consisté à ne pas assurer sa mission contractuelle de gardiennage, ce qui d'une part a fait perdre une chance d'empêcher ou de limiter les conséquences de l'incendie, d'autre part a constitué le fondement du refus de garantie de l'assureur AFU, ce qui a en toute hypothèse été à l'origine de la résiliation et de la perte du bail commercial, faute de pouvoir reconstruire, la transaction intervenue ne permettant pas de rechercher la responsabilité de SMP (et du bailleur) au-delà d'un million d'euros ; que la cour estime que M. Y... à titre personnel, dont les deniers personnels et la prise de risque bancaire ont permis la création de l'entreprise, a subi dans ces conditions un très important préjudice moral en lien direct avec la faute de la SMP, qui peut être effectivement évalué à 50.000 € ; que la cour relève d'ailleurs que l'excellente étude du professeur F..., produite par l'assureur et qui a visiblement guidé la main du rédacteur de ses conclusions, au point que la doctrine puisse être assimilée à la défense, n'évoque le préjudice moral qu'en page 44, avec la formule : « en conclusion sur ce point, nous sommes d'avis que si M. Y... était jugé recevable en sa demande de réparation des préjudices liés à sa perte de qualité de gérant de la société Daphisand et à la perte de rémunération de gérance, ces préjudices ne peuvent constituer qu'une perte de chance d'avoir pu se maintenir en tant que gérant de la société et d'avoir pu percevoir les rémunérations éventuellement attachées à cette fonction. Cette perte doit s'analyser en tenant compte de la situation de la société antérieure à liquidation. Enfin, seul un préjudice moral lié de façon directe à ces pertes de chance pourrait être éventuellement réparable, au contraire le préjudice résultant de sa situation de créancier de la procédure n'est quant à lui pas distinct du préjudice collectif des créanciers de la société » ; que la cour a dans cette logique d'une part tiré les conséquences de la qualité de créancier de M. Y... par rapport à la procédure collective, et donc prononcé l'irrecevabilité de son action en qualité de caution et de gérant rémunéré, mais a d'autre part retenu le lien direct entre la faute de l'assuré SMP et la perte de chance de sauver l'entreprise, en termes de préjudice moral pour le fondateur de cette entreprise ; qu'en effet, le rapport de l'administrateur n'excluait pas, en période de redressement et avant le sinistre, une possibilité de « solution positive », dans le cadre d'un renouvellement de la période d'observation, ce qui n'est pas contradictoire avec le fait que la liquidation judiciaire aurait peut-être pu survenir même si l'incendie n'avait pas eu lieu, la cour renvoyant aux quatre scénarii précités évoqués par elle supra (arrêt, p. 5 à 11) ;
 
 1°) ALORS QUE le contrat constitue la loi des parties ; qu'il est loisible aux parties, en cours d'exécution du contrat, de convenir d'une modification des modalités de mise en oeuvre de la prestation due par l'une d'elles ; qu'en l'espèce, la société Allianz IARD faisait valoir (concl., p. 36 et 37) que la présence d'un seul gardien préposé de la société SMP sur le parking du cinéma situé en face du centre commercial résultait d'une instruction expresse de la société Rivesaltes Holding, et qu'il n'était donc pas possible de reprocher un manquement contractuel à la société SMP, qui avait respecté les instructions de sa cocontractante ;