décision 17-19.727 du 13/12/2017,  partie 4



 que l'article 5 de la même convention précise : "Au sens de la présente convention :
 
 a) le droit de garde comprend le droit portant sur les soins de la personne de l'enfant, et en particulier celui de décider de son lieu de résidence ;
 
 b) le "droit de visite" comprend le droit d'emmener l'enfant pour une période limitée dans un lieu autre que celui de sa résidence habituelle" ;
 
 qu'il résulte de la combinaison de ces textes que le caractère illicite du déplacement d'un enfant ne peut être retenu que si deux conditions cumulatives sont réunies : la violation d'un droit de garde attribué à un parent (et non pas d'un droit de visite) et l'exercice effectif de ce droit de garde par ce parent avant le déplacement ; qu'or, en l'espèce, il est établi que Mme X... est sortie de Pologne le 24 juin 2015 et est arrivée en France le 28 juin 2015, qu'à cette époque, M. Z... ne disposait pas du droit de garde sur l'enfant puisque celui-ci lui a été attribué par la décision du tribunal de Ordzhonikidzevskyi de la ville de Mariupol en date du 16f avril 2016 ; qu'il ressort en outre des déclarations de M. Z... devant ce tribunal que l'arrêt de la vie commune avec Mme X... et de toute communication avec l'enfant datent d'octobre 2013, ce dont il se déduit qu'il n'exerçait depuis cette époque aucun droit de garde qui au surplus ne lui avait pas encore été attribué ; qu'il n'est donc satisfait à aucune des conditions devant conduire à retenir l'illicéité du déplacement de l'enfant ; que le représentant du ministère public et M. Z... font cependant valoir que Mme X... serait directement responsable du défaut de droit parental de ce dernier de sorte que la question se pose de savoir si M. Z... a pu être empêché par les agissements de Mme X... d'obtenir le droit de garde avant le déplacement de l'enfant ; mais que l'analyse des pièces produites au débat démontre que cette allégation n'est nullement certaine ; que les parties s'opposent en effet radicalement tant sur la conception de l'enfant (Mme X... affirme que l'enfant n'est pas né de sa relation avec M. Z...), les circonstances de leur vie commune (M. Z... indique qu'elle a débuté en août 2010 soit 2 mois avant la naissance de l'enfant), de leur séparation (Mme X... évoque des violences de son concubin, produit un extrait de son carnet de santé faisant état de contusions du visage et d'un traumatisme crânien constatés le 23 janvier 2012, d'un traumatisme crânien constaté le 24 octobre 2012, d'un traumatisme des yeux constaté le 26 octobre 2012, d'un dépôt de plainte pour dommages corporels à l'encontre de M. Z... fait le 21 octobre 2012 suivi de l'information d'un classement sans suite comportant la mention selon laquelle M. Z... a été convoqué pour un rappel à la loi) et sur les raisons de l'absence de mention de M. Z... à l'état-civil de l'enfant jusqu'à la décision du tribunal de Ordzhonikidzevskyi de la ville de Mariupol en date du 6 avril 2015 ; qu'or, rien ne permet de déterminer sur tous ces éléments quelle version est la plus conforme à la réalité ; qu'il importe de constater que les procédures devant le tribunal ukrainien ont été conduites en l'absence de comparution de Mme X... et de réponse de celle-ci aux différents intervenants (huissiers, organismes chargés d'une enquête sociale, témoins, M. Z... lui-même, convocation pour l'expertise biologique) qui se sont tous présentés ou ont été adressés au [...]                                                    alors que le jugement du 6 avril 2015 note pourtant qu'il est établi que Mme X... n'y résidait plus mais se trouvait à Kiev au moins depuis le 25 février 2015 (soit à 635 km de Mariupol) ; qu'enfin, il convient d'observer que les deux décisions susvisées du tribunal de Ordzhonikidzevskyi de la ville de Mariupol ont été rendues par défaut, auquel cas la partie non-comparante dispose d'un délai de 10 jours pour former opposition. Ce tribunal a examiné l'opposition formée par Mme X... le 7 novembre 2016 dans son jugement du 18 novembre 2016. Cela démontre que Mme X... n'a pu en avoir connaissance que fin octobre ou début novembre 2016 et qu'elle n'a donc pas décidé de quitter l'Ukraine en méconnaissance volontaire des décisions voire même de la prévision de décisions visant à octroyer à M. Z... des droits qu'elle ignorait ; qu'il ressort de l'ensemble de ces éléments que Mme X... ne peut être tenue pour responsable du défaut d'obtention du droit de garde par M. Z... avant le déplacement de l'enfant ; qu'en raison du caractère non illicite du déplacement du jeune Viktor, la remise de l'enfant à M. Z... ne peut être ordonnée ».
 
 1°) ALORS QUE tenus par les termes du litige, les juges doivent tenir pour constant un fait non contesté par la partie adverse ;