décision 16-18.621 du 24/05/2018,  partie 5


qu'en effet, la Cour de cassation a posé comme principe que les articles 1er et 3ème de la directive du 14 février 1977 du Conseil des communautés européennes et l'article L. 1224-1 du code du travail s'applique même en l'absence d'un lien de droit entre les employeurs successifs, à tout transfert d'une entité économique conservant son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise ; que la mise en oeuvre de l'article L. 1224-1 du code du travail en cas de modification est soumise à deux conditions : l'existence d'une entité économique autonome, le maintien de l'identité et la poursuite de l'activité de l'entité économique ; que l'article L. 1224-1 du code du travail s'applique à tout transfert d'une entité économique conservant son identité et dont l'activité est poursuivi ou reprise ; qu'à ce jour, selon une jurisprudence constante : « constitue une entité économique un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre ; que cette définition paraît en réalité assez proche de celle donnée par la jurisprudence communautaire et celle issue de la directive du 12 mars 2001 ; que pour cette dernière, l'entité économique est entendue comme un ensemble organisé de moyens, en vue de la poursuite d'une activité économique, que celle-ci soit essentielle ou accessoire ; qu'il ressort de la définition jurisprudentielle contenue dans l'arrêt du 7 juillet 1998, que l'entité économique doit comprendre plusieurs éléments : des moyens corporels, des éléments incorporels, du personnel propre ; qu'en principe, la présence d'un personnel propre constitue un élément supplémentaire en vue de la reconnaissance d'une entité économique autonome ; que toutefois, dans certains secteurs reposant essentiellement sur de la main-d'oeuvre, la jurisprudence tant communautaire que nationale peut être amenée à considérer cette condition relative au personnel comme le seul élément constitutif de l'entité ; que selon cette définition jurisprudentielle, l'ensemble des moyens humains ou matériels doit être organisé ; qu'un objectif propre doit en outre être poursuivi ; que les salariés de la SAS BOUYER n' apportent pas la preuve qu'ils étaient directement sous les directives de la société FUNKWERK AG, tant en ce qui concerne la direction, l'administratif, la gestion financière, la fabrication, la conception des produits et leurs commercialisations ; qu'en conséquence, le Conseil retient que la SAS BOUYER a conservé son entité économique autonome lors du rachat par la société FUNKWERK AG ; que celui qui invoque le bénéfice d'un contrat de travail doit prouver l'existence d'un lien de subordination avec le "Co-employeur" dans le cas présent ; qu'un lien de subordination se caractérise par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que le lien de subordination se caractérise également par l'autorité et le pouvoir de contrôle de l'employeur sur les modalités d'exécution des tâches, la fixation des horaires, la désignation du lieu du travail, les conditions matérielles d' exercice de l'activité et les contraintes déterminées unilatéralement par l'employeur : « respect des délais, remise périodique de comptes rendus d'activité, affectation des secteurs d'activité etc. ; que les contrats de travail établis lors de l'embauche initiale des salariés, ils ont subi aucune modification lors du rachat de la SAS BOUYER par la société FUNKWERK AG ; que l'ensemble du personnel recevait les directives directement de la SAS BOUYER et non de la société Funkwerk AG ; qu'en conséquence, le Conseil retient le lien de subordination de l'ensemble des salariés à la SAS Bouyer ; que pour que la société FUNKWERK AG soit retenue comme co-employeur, dût-elle avoir rempli trois confusions : d' intérêts, d'activité et de direction ; que, sur la confusion d'intérêts : la société SAS Bouyer était autonome sur le plan financier ; que ce n'était pas la société FUNKWERK AG qui gérait directement le financier, tout au plus, sa participation à la décision du montant à allouer aux deux plans sociaux que les salariés ont refusés ; que la société FUNKWERK AG était, certes, le principal actionnaire, mais cela ne suffit pas et les salariés n'apportent pas de preuve contraire pour reconnaître une ingérence de la société FUNKWERK AG à la gestion financière de la SAS BOUYER ; que, sur la confusion d'activité : aucune preuve fourni par l'ensemble du personnel de la SAS BOUYER pour reconnaître que la société FUNKWERK AG avait une quelconque fonction dans l'organisation et le fonctionnement de la SAS Bouyer, soit au point de vue de la production, de la conception, de la gestion du personnel, de la commercialisation des produits ; que le seul élément est une note de la société Funkwerk AG destinée à la clientèle, qui avance une synergie commerciale entre les deux sociétés avec des productions complémentaires, mais cela ne suffit pas pour retenir une confusion d'activité de la part de la société FUNKWERK AG dans la SAS BOUYER ; que, sur la confusion de direction, la société Funkwerk AG, lors du rachat de la SAS BOUYER, a repris 100 % des actions de celle-ci, elle était en droit, de ce fait, à pouvoir désigner la personne qui assumerait la direction de la SAS BOUYER ;