décision 16-18.835 du 06/12/2017,  partie 2


qu'en affirmant que l'Autorité avait pu valablement fonder sa décision de non-lieu sur les prétendues insuffisances de ses services d'instruction dans la détermination du marché pertinent sans renvoyer l'affaire à l'instruction au prétexte d'une impossibilité d'apprécier a posteriori la substituabilité du côté de la demande et sans inviter les parties à en débattre contradictoirement à l'audience, la cour d'appel a violé l'article L. 463-1 du code de commerce, ensemble l'article 16 du code de procédure civile ;
 
 Mais attendu que, tenue de vérifier si les conditions d'application des articles 102 TFUE et L. 420-2 du code de commerce étaient réunies, l'Autorité, qui n'a pas relevé un moyen d'office en retenant, au vu des éléments soumis au débat contradictoire, que l'existence d'un marché pertinent limité à la vente événementielle en ligne n'était pas établie et en décidant, faute qu'elle puisse l'être pour la période visée par la notification des griefs, de ne pas renvoyer l'affaire à l'instruction, n'était pas tenue d'inviter les parties à présenter leurs observations ; que la cour d'appel a, à bon droit, rejeté le moyen tiré de la violation, par l'Autorité, du principe de la contradiction ; que le moyen n'est pas fondé ;
 
 Et sur le second moyen, pris en ses première, deuxième, troisième, quatrième, cinquième, sixième, septième, huitième, dixième, douzième et quatorzième branches, du même pourvoi :
 
 Attendu que la société Brandalley fait le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen :
 
 1°/ que préalablement à tout examen d'un éventuel abus de position dominante, le juge de la concurrence doit, en toutes circonstances, procéder à une délimitation positive du marché de référence ; qu'en considérant que l'Autorité n'avait pas manqué à son obligation de déterminer le marché pertinent en retenant que « l'existence d'un marché de la vente événementielle en ligne tel que délimité dans la notification des griefs et pour la période visée (2005-2011) n'est pas établie », quand il incombait, au contraire, à l'Autorité avant de rejeter la plainte dont elle était saisie de définir elle-même le marché pertinent ou à défaut de renvoyer le dossier à l'instruction, la cour d'appel a violé les articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce ;
 
 2°/ que préalablement à tout examen d'un éventuel abus de position dominante, le juge de la concurrence doit, en toutes circonstances, procéder à une délimitation positive du marché de référence ; qu'en considérant que l'Autorité n'avait pas manqué à son obligation de déterminer le marché pertinent en retenant que « l'existence d'un marché de la vente événementielle en ligne tel que délimité dans la notification des griefs et pour la période visée (2005-2011) n'est pas établie » ce qui suffirait à exclure tout abus de position dominante, bien que l'Autorité ait ensuite examiné les clauses d'exclusivité litigieuses et retenu que la durée de certaines d'entre elles pourrait être inhabituelle et disproportionnée par rapport aux usages contractuels du secteur, la cour d'appel a violé les articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce ;
 
 3°/ que méconnaît son office, la cour d'appel qui refuse de délimiter le marché concerné par les pratiques dénoncées ; qu'en se bornant à affirmer que l'Autorité avait pu valablement décider que l'existence d'un marché de la vente événementielle en ligne tel que délimité dans la notification des griefs et pour la période visée n'est pas établie, la cour d'appel qui a, elle aussi, refusé de délimiter le marché pertinent effectivement applicable en la cause au prétexte que « l'analyse de la substituabilité du côté de la demande - indispensable à la détermination du marché pertinent - n'était, dès la date de la décision déférée, plus concevable », a violé l'article 4 du code civil, ensemble les articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce ;
 
 4°/ que le caractère incertain des données économiques disponibles ou la relativité de certains critères d'appréciation ne peut pas justifier l'absence de délimitation d'un marché pertinent ; qu'en décidant le contraire la cour d'appel a violé les articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce ;
 
 5°/ que si la définition du marché pertinent peut varier au fil du temps, à mesure que les caractéristiques des produits et des services évoluent et que les possibilités de substitution, du côté de la demande ou de l'offre, se modifient, il incombe à l'Autorité, dans le cadre de son activité de contrôle des pratiques anticoncurrentielles, d'apprécier le marché dans sa situation contemporaine des pratiques ; qu'en considérant que l'Autorité avait pu valablement décider que l'existence d'un marché de la vente événementielle en ligne tel que délimité dans la notification des griefs et pour la période visée n'est pas établie, et que la délimitation rétrospective du marché pertinent n'était désormais plus concevable, la cour d'appel a violé les articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce ;
 
 6°/ que la délimitation insuffisante du marché pertinent par le plaignant ne dispense pas le juge de la concurrence de procéder à cette délimitation ;