Cour d'appel d'Aix-en-Provence
B8, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-20.866 du 10/04/2019,  partie 10


qu'il incombe ensuite à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que ces règles de preuve ne s'appliquent pas en cas de différences de traitement entre catégories professionnelles, ou entre des salariés exerçant au sein d'une même catégorie professionnelle des fonctions distinctes, ou entre des salariés appartenant à la même entreprise, mais à des établissements distincts, opérées par voie de conventions collectives ou accords collectifs négociés et signés par des organisations syndicales et patronales représentatives ; qu'en cas de litige, les juges doivent se livrer à une analyse comparée des éléments de rémunération des salariés, avantage par avantage ayant la même cause ou le même objet et non au regard d'une rémunération globale (mensuelle ou annuelle) qui n'aurait pas de sens compte tenu des spécificités propres à la situation de chaque salarié (ancienneté, durée du travail, etc.) ainsi que des missions, des tâches et des responsabilités des salariés ; que selon les dispositions de l'article L 1224-3-2 du Code du travail, « Lorsque les contrats de travail sont, en application d'un accord de branche étendu, poursuivis entre deux entreprises prestataires se succédant sur un même site, les salariés employés sur d'autres sites de l'entreprise nouvellement prestataire et auprès de laquelle les contrats de travail sont poursuivis ne peuvent invoquer utilement les différences de rémunération résultant d'avantages obtenus avant cette poursuite avec les salariés dont les contrats de travail ont été poursuivis » ; que ces dispositions législatives ne sont pas applicables au litige concernant une demande en paiement de primes ou avantages particuliers accordés par l'employeur à des salariés affectés sur d'autres sites à une date antérieure à l'entrée en vigueur de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels ;
 
 Et, sur la prime d'assiduité, que [les salariés] sollicite[nt] un rappel au titre d'une prime d'assiduité ; que sur la période considérée, les bulletins de paie des agents de service S... B... et O... E... mentionnent le versement d'une prime d'assiduité (deux fois 457,35 € par an) ; que les bulletins de paie de Z... B..., H... G..., V... W..., I... Y... et F... J..., toutes employées en qualité d'agente de service, mentionnent la perception par chaque salariée d'une prime d'assiduité pouvant atteindre 200 € par mois ; que la société ne justifie par des éléments objectifs et pertinents, en tout cas matériellement vérifiables, lui permettant d'attribuer à certains salariés, employés en qualité d'agents de service chargés du nettoyage en milieu hospitalier, une prime d'assiduité sans étendre cet avantage à tous les salariés de l'entreprise effectuant un travail égal ou de valeur égale, comme c'est le cas de l'intimée faute d'explication ou de précisions apportées par l'employeur sur les conditions de travail pouvant être spécifiques à chaque chantier ou site ou établissement ; que comme il a été rappelé supra, sont inopérants pour justifier une inégalité de traitement les arguments de l'employeur concernant la reprise de contrats de travail en application de l'article 7 de la convention collective nationale avec maintien des éléments de rémunération, les notions de chantiers, sites ou établissements distincts, l'existence d'un prétendu préjudice spécifique alors qu'il n'est pas démontré que le maintien ou l'octroi d'un avantage avait pour objet de ramener certains salariés à la hauteur de la rémunération des autres salariés de l'entreprise effectuant un travail égal ou de valeur égale ou de compenser la dénonciation ou la perte d'une convention collective, l'évolution législative au regard d'un nouvel article L 1224-3-2 du Code du travail non applicable au présent litige ; qu'en conséquence, il sera fait droit à la demande [des salariés] au titre de la prime d'assiduité, à hauteur de la somme telle que sollicitée et justifiée ;
 
 ALORS, D'UNE PART, QUE le juge doit préciser le fondement juridique des chefs de condamnation qu'il prononce ; qu'en se bornant à affirmer qu'« il sera fait droit à la demande [des salariés] au titre de la prime d'assiduité, à hauteur de la somme telle que sollicitée et justifiée », après avoir relevé, d'une part, que « sur la période considérée, les bulletins de paie des agents de service S... B... et O... E... mentionnent le versement d'une prime d'assiduité (deux fois 457,35 € par an) », et d'autre part, que « les bulletins de paie de Z... B..., H... G..., V... W..., I... Y... et F... J..., toutes employées en qualité d'agentes de service, mentionnent la perception par chaque salariée d'une prime d'assiduité pouvant atteindre 200 € par mois », sans cependant préciser les différentes sources de cette prime d'assiduité à montant très variable ni le fondement juridique de la condamnation prononcée sur ce chef à l'encontre de la société ESPS, la Cour d'appel, qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, a violé l'article 12 du Code de procédure civile ;
 
 ALORS, D'AUTRE PART et subsidiairement, QU'il ressort de l'article L 1224-
 3-2 du Code du travail, issu de l'article 34 de l'ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017, que « lorsqu'un accord de branche étendu prévoit et organise la poursuite des contrats de travail en cas de succession d'entreprises dans l'exécution d'un marché, les