décision 14-25.752 du 31/05/2016,  partie 3



 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la créance de la BNP Paribas à l'encontre des époux M... s'établit à 125.180,69 €, assortie des intérêts légaux du 22 juillet 2010 au 13 décembre 2010 et des dépens de première instance d'appel et de les avoir déboutés de leur demande conventionnelle dirigée contre la banque ;
 
 Aux motifs que « sur le devoir de mise en garde : la banque était tenue d'un devoir de mise en garde en présence d'un risque d'endettement des cautions, devoir renforcé à l'égard de caution non averties. En l'espèce M. M..., devenu gérant de la société Strasser et des sociétés holding, avait une compétence commerciale attestée selon son CV par une formation HEC en 1994, une formation en gestion et management des hommes en 1995, une activité professionnelle comme chef de service en 1995, comme ingénieur d'affaires et responsable d'agence jusqu'en 1997, comme ingénieur commercial jusqu'en 1999, comme gérant de SARL de 1999 à 2000, comme ingénieur responsable technique contrat de maintenance de 2000 à 2002, comme responsable de développement maintenance de 2001 à 2005 et 2006 et comme directeur d'un pôle services responsable de mission commercial en 2006. Il avait de ce fait une compétence suffisante pour être considéré comme caution avertie indépendamment de la qualité de gérant de la société Strasser et des deux sociétés holding. Mme M..., pharmacienne de profession, par contre ne disposait pas d'une formation commerciale similaire et doit être considérée comme une caution non avertie, le seul fait d'être titulaire de parts sociales dans la société créée en 2008 n'étant pas suffisant pour établir qu'elle avait une implication dans la société nouvellement acquise ni une compétence pour ce faire. Il appartenait donc à la banque d'informer les appelants du risque de l'opération et plus particulièrement Mme M... du risque d'endettement, sauf pour M. M... à démontrer que la banque aurait eu des informations que lui-même n'avait pas sur la situation de la débitrice principale. Le seul élément en ce sens est une analyse comptable réalisée postérieurement par un expert-comptable, le cabinet GHK, datée du 6 avril 2010, dont il ressort que le bilan arrêté au 31 décembre 2007 était faux et nécessitait une correction de 180 000 €, l'expert-comptable estimant qu'une telle perte "aurait très certainement dissuadé M. M... d'acquérir les titres de la société Strasser". Il résulte a contrario de cette analyse qu'au moment de la cession des parts le 21 juillet 2008, les comptes présentés à l'appui de l'opération étaient positifs ( + 26 000 euros) et que la banque ne disposait pas forcément d'autres éléments sur La situation réelle de La société Strasser, permettant d'identifier La surévaluation des postes du bilan. Le fait que la société pouvait avoir des dettes et notamment un découvert bancaire ne caractérisait pas non plus suffisamment une situation irrémédiablement compromise. Il est par contre établi que trois mois après avoir obtenu les cautions des époux M..., la banque a réduit les facilités consenties à la société Strasser qui bénéficiait de découverts en compte courant de 160 000 €, en lui réclamant le retour aux montants consentis (lettre du 14 octobre 2008) puis a mis fin à son concours quelques mois plus tard (lettre du 29 janvier 2009). Les relevés du compte bancaire de la société Strasser présentaient en 2007 et 2008 des montants débiteurs fréquemment généralement en deçà du découvert autorisé et parfois au-delà: 240 000 € au 20 janvier 2007. - 229 000 € au 31 janvier 2007, -180 000 € au 10 février 2007, 229 000 € au 31 janvier 2008, - 234 000 € au 10 février 2008. Il n'était pas anormal ni fautif que la banque enjoigne au nouveau gérant de revenir au plafond autorisé le 14 octobre 2008 puis mette fin au concours le 29 janvier 2009 en constatant que le compte présentait encore un solde débiteur, qui s'élevait au 31 décembre 2008 à -201 000 €. Les appelant invoquent d'ailleurs la rupture brutale des crédits à l'encontre de la banque mais sans en tirer de conséquences de droit, puisque le dispositif de leurs conclusions, qui seul saisit la Cour, ne vise que Le manquement de La banque à ses obligations de loyauté, d'information et de mise en garde. Au surplus, si le commissaire à L'exécution du plan soutient les prétentions des appelants, le mandataire judiciaire précédemment désigné n'avait jugé opportun d'engager une action en responsabilité contre la banque pour avoir provoqué la faillite de la société Strasser. En définitive, il n'est pas établi que la banque aurait eu sur La situation de la société Strasser des informations négatives que M. M..., nouveau gérant, n'aurait pas eues lors de l'acquisition des parts sociales ni que la banque aurait méconnu vis-à-vis de Mme M... son devoir de mise en garde pour le risque d'endettement, compte tenu des ressources du couple et de son patrimoine. Il y a donc Lieu de confirmer le jugement sur ce point » ;
 
 Alors, d'une part, que l'établissement de crédit qui sollicite un cautionnement est tenu de mettre en garde la caution contre les risques de son engagement dès lors que cette dernière ne dispose pas des compétences lui permettant de mesurer elle-même ce risque;