Cour d'appel d'Aix-en-Provence,  décision 12-17.776 du 25/09/2013,  partie 5



Compte tenu de la validité de l'accord, le déclenchement des heures supplémentaires ne devait pas être calculé par semaine et la majoration n'avait pas à être appliquée à partir de la 36ème heure de travail hebdomadaire.

La cour constate, d'autre part, que :

- Les attestations produites par Mallorie Y... sur l'activité des boutiquières ne comportent aucune précision sur ses horaires personnels de travail et la liste des tâches énumérées n'exclut pas un accomplissement dans le cadre de l'horaire prévu ; ainsi l'exécution d'heures supplémentaires non rémunérées n'est pas étayée par les témoignages écrits communiqués par l'appelante pour lesquels il convient de remarquer qu'ils sont tous dactylographiés de la même manière et dans des termes identiques, chaque témoin ayant signé et daté de sa main l'attestation à son nom.
 - L'accord sus-énoncé prévoyait également la perception d'un forfait d'heures supplémentaires de 90 heures annuelles ; le paiement de ce paiement d'heures supplémentaires figure sur les bulletins de salaires de Mallorie Y..., 
 - Etaient, en outre, mentionnés sur les fiches de paie de Mallorie Y... le paiement d'heures supplémentaires majorées à 125 et 150 %, 
 - Mallorie Y... a établi et signé, avant de les remettre aux responsables de la société, des situations mensuelles mentionnant les heures de travail qu'elle indiquait avoir effectuées chaque jour ; les paiements de ses salaires ont correspondu aux données de ces documents ; ces pièces, communiquées par l'employeur, démontrent la durée effective de travail de Mallorie Y... et l'absence d'heures supplémentaires non réglées.

2) S'agissant du décompte du travail effectif de Mallorie Y..., il convient de relever que :

- L'accord a précisé la notion de temps de travail effectif défini comme le temps pendant le lequel le salarié était à la disposition de son employeur, devait se conformer à ses directives et ne pouvait pas vaquer librement à ses occupations personnelles, la période de séjour dans des locaux servant d'habitation à bord et des repas pris ainsi que les temps de trajet du domicile au lieu de travail étaient expressément exclus du temps de travail effectif,
 - Les fonctions spécifiques exercées par Mallorie Y... (notamment en matière douanière, établissement de fiches de situation) ont été accomplies dans le cadre de la durée du travail ; Mallorie Y... n'a pas fourni d'éléments susceptibles de confirmer ses allégations concernant la gestion d'incidents, qui, à les supposer rencontrés, ont eu lieu, de toute façon, dans le cadre ou à l'occasion de ses activités professionnelles,
 - Les traversées effectuées sur les navires NGV étaient de courte durée et réalisées de jour et ne nécessitaient pas un temps de repos dans une cabine particulière,
 - Très justement, le juge départiteur a relevé que le fait d'être sur un navire ne saurait pour conséquence que la période de navigation constituerait une période travaillée puisqu'elle disposait d'une cabine ou elle pouvait se retirer, se reposer ou dormir en fonction de la durée de la traversée,
 - En vertu des dispositions réglementaires, en l'espèce le décret du 31 mai 2005 relatif à la durée de travail des gens de mer, les périodes d'astreinte définies par le code du travail en son article L.212-4 bis, ne pouvaient s'appliquer à bord des navires en cours de navigation ; de plus, les temps de repos pris par Mallorie Y... dans sa cabine ou une salle réservée à l'équipage ne peuvent être comptabilisées comme un temps de travail effectif, aucun élément sérieux n'autorisant à dire que lors de ces périodes, Mallorie Y... était toujours à la dispositions de la société Les Comptoirs du Sud ; avec raison, la société Les Comptoirs du Sud a fait valoir qu'en cas de problème de sécurité au niveau de la boutique tandis que Mallorie Y... était de repos, la question était réglée par les responsables de la SNCM et rien ne permet d'affirmer que Mallorie Y... était reliée en permanence avec le système d'alarme installé.

En conséquence, le temps de travail effectif de Mallorie Y... n'a pas à être modifié en fonction des éléments et considération qu'elle a donnés. » ;

Alors, d'une part, que l'accord de modulation du temps travail, qui pouvait être conclu au sein d'une entreprise en application de l'article L.3122-9 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi n°2003-47 du 17 janvier 2003, devait respecter la durée quotidienne de travail de 10 heures fixée à l'article L.3121-34 et les durées hebdomadaires maximales de 48 heures au cours d'une semaine et de 44 heures en moyenne appréciées sur 12 semaines consécutives ; que l'article 24 du code du travail maritime, antérieurement à son abrogation par l'ordonnance n°2010-1307 du 28 octobre 2010, applicable au personnel non marin conduit à servir en mer pour le temps de son embarquement, renvoyait à ces dispositions de droit commun ;