décision 16-23.719 du 24/05/2018,  partie 2


que dès lors, ayant constaté qu'aucune convention de forfait en jours n'avait été passée entre les parties, la cour d'appel qui, pour exclure le caractère intentionnel de la dissimulation d'emploi, s'est fondée sur l'invocation par l'employeur d'une convention de forfait illicite sans rechercher dans les circonstances de l'espèce si l'intention frauduleuse de l'employeur de dissimuler le travail, ne ressortait pas du fait, pour ce dernier, d'invoquer une convention de forfait en jours qui, selon ses propres constatations, n'avait jamais été conclue entre les parties, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 8223-1 et L. 8221-5 du code du travail ;
 
 Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Anaf France (demanderesse au pourvoi n° P 16-23.720).
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la société Anaf France à payer 66 343,75 euros au titre des heures supplémentaires pour la période comprise entre 2007 et 2011 outre 663,43 euros au titre des congés payés afférents, outre les dépens et une somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
 
 AUX MOTIFS QUE « Sur les heures supplémentaires : Le salarié sollicite la condamnation de l'employeur au paiement d'un rappel de salaire sur heures supplémentaires contestant l'existence d'une convention forfait jours et observant qu'il a été indiqué par les parties devant l'expert qu'aucune convention de forfait jours n'avait été formalisée entre les parties. L'employeur conclut au débouté de la demande au motif d'une part qu'était appliqués dans la société l'accord d'entreprise du 29 novembre 1999 ainsi que la loi du 20 août 2008 prévoyant la possibilité d'appliquer un forfait annuel en jours et, d'autre part, que le salarié n'apporte pas des éléments suffisants pour étayer sa demande au titre des heures supplémentaires.
 Sur ce : L'article L.3121-38 du code du travail dispose que la durée du travail de tout salarié peut être fixée par une convention individuelle de forfait en heures sur la semaine ou sur le mois. L'article L.3121-40 du même code prévoit que la conclusion d'une convention individuelle de forfait requiert l'accord du salarié et qu'elle est établie par écrit. Il résulte des conclusions du rapport d'expertise, non utilement contestées par les parties, que celles-ci ont déclaré "n'avoir pas négocié ni formalisé une convention de forfaits jours." Si l'accord d'entreprise relatif à l'aménagement et à la réduction du temps de travail fait référence en son article 12-2 à l'existence d'une convention de forfait en jours, il y a lieu de constater qu'aucune convention de forfait en jours n'a été passée par écrit entre la société et le salarié. En l'absence de convention de forfaits en jours, Monsieur X... peut solliciter le paiement d'un rappel de salaire fondé sur l'accomplissement d'heures supplémentaires. Il résulte du régime spécifique de preuve institué en matière d'heures de travail par l'article L.3171-4 du code du travail que le salarié a la charge d'établir l'existence d'éléments propres à étayer sa demande, à charge ensuite pour l'employeur de fournir les éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié. Le salarié qui, pendant la durée de son contrat de travail, ne formule pas de demande spécifique à l'employeur en paiement d'heures supplémentaires, ne renonce pas pour autant à son droit de les réclamer, dans la limite de la prescription de l'article L.3245-1 du code du travail. En l'espèce, Monsieur X... verse aux débats ses agendas 2007 à 2011, la copie d'un mail de son employeur en date du 8 avril 2010 lui signifiant qu'il effectue trop de trajets, des précisions quant à l'organisation de son emploi du temps en "semaines de grands déplacements", "semaines de moyens déplacements" et "semaines de bureau". Il présente une demande suffisamment étayée. L'employeur ne justifie pas des horaires effectivement réalisés par le salarié. Il sera en conséquence fait droit au principe de la demande. Il sera cependant tenu compte, au vu des pièces produites par le salarié, de l'amplitude de travail réelle qui résulte notamment de la lecture des agendas de Monsieur X.... La somme sollicitée sera en conséquence réduite à hauteur de la somme précisée au présent dispositif » ;
 
 1) ALORS QUE tenus de motiver leur décision, les juges du fond doivent viser et analyser les éléments de preuve versés aux débats par les parties ; qu'en l'espèce, pour établir que les demandes de M. X... au titre des heures supplémentaires étaient infondées, l'employeur se prévalait (conclusions page 21 et 22) de différents éléments de preuve, à savoir, quatre attestations (pièces d'appel n° 29, 30, 30 bis, 30 ter), un constat d'huissier (pièce n° 23) ainsi que le décompte du temps de travail de M. X... pour 2011 (pièce d'appel n° 31) ; qu'en jugeant fondée la demande du salarié au titre des heures supplémentaires sans examiner ces éléments de preuve, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 2) ALORS QU'un salarié n'a droit au paiement que des heures supplémentaires qui ont été accomplies avec l'accord de l'employeur ;