Cour d'appel de Douai
E1, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-12.660 du 14/04/2021,  partie 8


qu'auparavant, le procès-verbal du conseil d'administration de QATEC en date du 10 décembre 1992, précise expressément, à l'occasion de la désignation de M. [E] [I] en qualité de mandataire social, que « le contrat de travail conclu entre QATEC et F.[I] et aménagé par avenant en date du 1er janvier 93 continuera à produire ses effets » ; qu'il s'en déduit que, de par la volonté de l'employeur, à laquelle le salarié a acquiescé, le contrat de travail de l'appelant n'a pas été suspendu entre le 10 décembre 1992 et le 9 octobre 2000 ; que cette période doit donc être prise en compte pour calculer l'ancienneté du salarié, qui doit donc être fixée ; qu'il s'ensuit la somme due à M. [E] [I] ne saurait être inférieure au montant de son indemnité conventionnelle de licenciement soit 65375,20 euros ; que l'indemnité litigieuse vise à indemniser forfaitairement le préjudice consécutif à la perte d'emploi ; qu'elle revêt donc le caractère d'une clause pénale ; que compte tenu du montant que le salarié est susceptible de percevoir dans le cadre de son avenant, l'indemnité due, manifestement excessive sera ramenée à 75000 euros (la somme versée par l'employeur au titre de l'indemnité de licenciement étant à déduire) ;
 
 1°) ALORS QU' est entachée de nullité, toute clause de nature à faire échec au droit, d'ordre public, de résiliation unilatérale du contrat de travail ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle était invitée à le faire, si dans leur ensemble, les conditions d'attribution et de calcul de l'indemnité contractuelle prévue à l'avenant du 6 octobre 2000 en cas de rupture n'avaient pas pour effet d'entraver la liberté de l'employeur de rompre le contrat de travail, en particulier pour un motif économique, en raison de la charge excessive qu'elle représente, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles 1134 du code civil dans sa rédaction applicable au litige et L. 1231-4 du code du travail ;
 
 2°) ALORS QUE l'ancienneté doit être acquise au titre d'un contrat de travail ; que lorsque le salarié devenu mandataire social cesse d'exercer des fonctions techniques distinctes, dans un état de subordination à l'égard de la société, le contrat de travail est suspendu pendant la durée de ce mandat peu important la volonté des parties ; que pour fixer à la somme de 65 375,20 € l'indemnité conventionnelle de licenciement de M. [I] et dire que la somme due au titre de l'indemnité contractuelle de licenciement ne pouvait être inférieure à cette somme, l'arrêt relève que la période allant du 10 décembre 1992 au 9 octobre 2000 devait prise en compte pour le calcul de l'ancienneté, les parties ayant convenu de ne pas suspendre le contrat de travail pendant le mandat social ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code du travail.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR fixé la créance de M. [I] au passif de la procédure collective de la société Gitem à la somme de 75.000 € au titre de l'indemnité conventionnelle de rupture, de 28 643,80 € brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et de 15.782 € au titre de la somme prélevée indûment sur le solde de tout compte ;
 
 AUX MOTIFS QU'il n'est pas contesté que la Société EURONICS FRANCE a retenu 15782 euros sur le solde de tout compte de M. [I] ; que pour s'en expliquer, l'employeur a déclaré dans un courrier du 25 février 2015 que cette somme correspondait à la facture des cessions du véhicule et du matériel informatique et téléphonique qu'il avait conservé, en précisant qu'il n'était pas en mesure d'imputer cette somme sur son préavis qui, selon lui, n'était pas dû ; cependant que suite à un échange de courriers entre le conseil de M. [E] [I] et la Société Euronics France, début février 2015, les parties se sont entendues pour que : - le salarié soit dispensé de sa prestation de travail pendant la durée de son préavis, -EURONICS est « disposée à céder en dation en paiement, au terme du préavis, le véhicule Volvo CX 90, l'ordinateur portable, la tablette électronique, le téléphone mobile (...) cette dation en paiement étant imputable sur le préavis à hauteur de 15 jours » ; la Cour a constaté que l'indemnité de préavis est due, d'autant que le salarié ne pouvait bénéficier des effets d'un contrat de sécurisation professionnelle ; que cet accord a donc vocation à s'appliquer ; que l'employeur ne démontre pas que les parties ont prévu d'autres dispositions supplétives ou complémentaires ; qu'il s'ensuit que la retenue opérée par la Société Euronics France n'est pas fondée ; que la demande formulée par le salarié à cet égard doit être accueillie, sans pour autant que le prononcé d'une astreinte soit utile ;