décision 16-21.021 du 21/03/2018,  partie 7



 1/ ALORS QUE la cour d'appel a rejeté cette demande en retenant que «Mme X... demande l'indemnisation des repos compensateurs auxquelles elle pouvait prétendre en fonction des heures supplémentaires effectuées mais que le volume d'heures supplémentaires reconstitué ayant été rejeté, il ne peut pas servir au calcul des repos compensateurs dus » ; que dès lors, la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation relatif aux heures supplémentaires emportera cassation par voie de conséquence de l'arrêt en ses dispositions relatives aux repos compensateurs et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;
 
 2/ Et ALORS QUE d'une part, le silence antérieur de la salariée ne pouvait valoir renonciation à ses droits et que, d'autre part, la salariée a contesté les affirmations de l'employeur concernant les temps de « récupération » en soulignant que ce dernier agissait de façon discrétionnaire sans tenir compte réellement des dépassements d'horaires ; que la cour d'appel a affirmé que la salariée bénéficiait de récupération après les déplacements et a retenu qu'elle n'avait présenté aucune réclamation à ce titre, ce qui confirmait qu'elle avait été régulièrement remplie de ses droits ; qu'en se déterminant par des motifs inopérants, sans rechercher concrètement si les « récupérations » dont l'employeur se prévalait correspondaient aux conditions légales et conventionnelles en cas de dépassements d'horaires, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 3/ ALORS encore QUE, conformément aux dispositions de l'article 35.4 de la convention collective nationale du travail du personnel des agences de voyages et de tourisme, le salarié doit obligatoirement être informé mensuellement de son droit au repos compensateur de remplacement par un document annexé mensuellement au bulletin de paie ; que la salariée a fait valoir que l'employeur ne l'avait jamais été informée de ses droits ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher si l'employeur avait respecté ses obligations d'information, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article 35.4 de la convention collective nationale du travail du personnel des agences de voyages et de tourisme.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté les demandes de Madame X... au titre du travail dissimulé ;
 
 AUX MOTIFS QUE les demandes concernant les heures supplémentaires et les repos compensateurs ont été rejetés et il en résulte une absence de preuve de dissimulation de travail par l'employeur ;
 
 ALORS QUE la cassation de l'arrêt en ses dispositions relatives aux heures supplémentaires ou aux repos compensateurs entraînera cassation par voie de conséquence de l'arrêt en ses dispositions relatives au travail dissimulé et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile.
 
 QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté les demandes de Madame X... au titre de l'indemnité de non concurrence ;
 
 AUX MOTIFS QUE l'article 12 de l'avenant au contrat de travail de Mme X... signé le 23 janvier 2009 comprend une clause de non-concurrence ainsi libellée : « Compte tenu des fonctions exercées par le salarié au sein de la société, il s'engage à compter de la date de résiliation du présent contrat pour quelque motif que ce soit à ne pas travailler en qualité de salarié ou de non salarié ou par personne interposée pour une entreprise ayant une activité concurrente ou similaire à celle de la société, à ne pas créer directement ou indirectement ou par personne interposée d'entreprise ayant des activités concurrentes ou similaires à celles de la société, à ne prendre aucune participation directe ou par personne interposée dans une entreprise ayant des activités concurrentes ou similaires à celles de la société. Par activité concurrente ou similaire, sont visées notamment : * Achat pour revente, Commercialisation, Location, Organisation et Coordination de prestations hôtelières, de prestations de transport, de billetterie aérienne ou tribune, de restauration à l'occasion d'événements de sports mécaniques. * Cette interdiction est limitée aux territoires suivants Union Européenne, Suisse, Monaco, Chine, Singapour, Malaisie, Australie, Japon, Corée du sud, Russie, Canada, Afrique du Sud, Emirats Arabes Unis, Bahrein, Turquie, Brésil, Mexique, Etats Unis. Elle est applicable pour une durée de 2 ans à compter de la notification de la rupture du présent contrat de travail. Une indemnité mensuelle d'un montant de 25% du salaire brut mensuel de base sera perçue pendant la durée de la non-concurrence par le salarié. Toutefois, dans le cas d'une démission ou d'un licenciement provoqué par une faute grave ou lourde, cette indemnité mensuelle brute sera fixée à 20% du salaire de base dans la limite de la durée de la non-concurrence. Cette indemnité mensuelle de non-concurrence étant la contrepartie du respect de l'obligation de non-concurrence, elle cessera d'être due en cas de violation de cette obligation par le salarié, sans préjudice de la clause pénale visée ci-après.