Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Cour de cassation
Deuxième chambre civile, décision 18-21.804 du 10/10/2019,  partie 4


que l'inspecteur a dès lors considéré qu'en l'absence d'avenant, ces heures effectuées au-delà de la durée prévue au contrat de travail des salariés employés à temps partiel, sont imposées par l'employeur, et devaient donc être rémunérées au taux normal dans la limite de 10 % de l'horaire de base prévu au contrat et majorées de 25 % au-delà ; que la société 02 Kid Toulon critique le redressement en observant que le contrat de travail à temps choisi est sui generis en ce qu'il est spécifique au secteur des services à la personne, qu'aucune heure complémentaire n'est imposée à un quelconque salarié ayant signé ce type de contrat et qu'aucun accord collectif à clic applicable à la date des faits ne prévoyait la possibilité d'effectuer des heures complémentaires par voie d'avenant au contrat de travail ; qu'elle argue de manière complémentaire que ses salariés sont libres d'aménager le déroulement de leurs interventions à la seule condition de respecter la volonté du client et de l'en informer, et que le principe du contrat de travail partiel à temps choisi a été entériné par l'administration ; qu'il est constant que les salariés de la société 02 Kid Toulon ont conclu avec leur employeur un contrat de travail à temps partiel sur la base d'un temps obligatoire de travail de 8 heures par mois assorti de temps de travail partiel choisi par eux ; que ce temps partiel choisi par les salariés et non imposé par l'employeur au regard de la liberté que celui-ci leur a consenti dans l'organisation de ce temps de travail choisi, est néanmoins non seulement totalement accepté par l'employeur, mais également encouragé par lui, dès lors qu'il en favorise la mise en place par une structure informatique adaptée qu'il met à la disposition de ses salariés ; que les contrats de travail font au demeurant expressément référence à l'autorisation qui leur est acquise de la part de l'employeur à réaliser des heures de travail complémentaires ; qu'en outre le salarié n'est pas seul décisionnaire des heures complémentaires qu'il réalise, puisque le logiciel que met à sa disposition son employeur permet de renseigner celui-ci immédiatement sur le contenu de ses activités à son service et que ses activités sont en, lien exclusif et essentiel avec son contrat de travail ; que si certaines juridictions prud'homales ont pu parfois en reconnaître individuellement la validité, il convient de rappeler que le contrat de travail des salariés des associations d'aide à domicile peut ne pas mentionner la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, mais il doit nécessairement mentionner la durée hebdomadaire ou le cas échéant la durée mensuelle de travail garantie au salarié ; que les dispositions impératives des articles L. 3123-14 alinéa 4, L. 3123-17 du code du travail ont en effet pour objet de limiter le nombre d'heures que peut effectuer un salarié à temps partiel au-delà de la durée prévue à son contrat ; qu'elles ne distinguent pas selon que les heures effectuées au-delà de la durée prévue par le contrat de travail à temps partiel initial, sont imposées ou non par l'employeur ; qu'il en résulte que toutes les heures effectuées au-delà de cette durée qu'elle soient imposées par l'employeur ou choisies par le salarié à temps partiel, sont nécessairement des heures complémentaires, puisque dans le cas des contrats de travail souscrits par la société 02 Kid Toulon le quota des heures choisies par le salarié n'est pas contractuellement déterminé ; qu'il est indifférent au regard des règles de la sécurité sociale que certaines juridiction prud'homales aient validé de tels contrats de travail à temps choisi, alors même que l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales démontre que leur caractère irrégulier au regard des dispositions d'ordre public du droit du travail a donné lieu à poursuite et condamnations pénales du dirigeant social de la structure, l'Avocat général Cordier en charge du Ministère public devant la Chambre criminelle de la Cour de cassation ayant considéré à ce propos que « la notion de travail « à temps choisi » (...) semble une manière de contourner la réglementation du temps de travail. Alors que le salarié se verrait garantir le paiement d'un nombre extrêmement minime d'heures, il pourrait être amené à travailler « selon sa seule volonté » un nombre d'heures supplémentaires mais alors, sans pouvoir bénéficier de la majoration prévue par la loi. On conçoit aussitôt que considérer que les heures sont « sollicitées par l'employé » et non imposées par l'employeur pour ne pas en majorer le coût présente d'avantages pour ce dernier et les abus qui peuvent en découler » ; que le redressement ne pourra qu'être validé tant dans son principe que dans son montant, ce dernier ne faisant au demeurant pas l'objet de contestation de la part de l'intimée ; que la société 02 Kid Toulon sera en conséquence condamnée au paiement du montant de la mise en demeure qui lui a été adressée le 18 juillet 2014 en conséquence du redressement notifié selon lettre d'observations du 26 mars 2014 ;