décision 17-20.612 du 12/04/2018,  partie 3



 1° ALORS QU'en retenant que le recours formé le 6 septembre 2016 était recevable, quand les exposants produisaient aux débats la lettre de désignation en date du 3 août 2016, la preuve du dépôt de la lettre recommandée avec avis de réception en date du 3 août 2016, ainsi que le courrier de la poste en date du 7 avril 2017 certifiant que l'envoi avait été distribué le 5 août 2016, ce dont il résultait que le recours était tardif, le tribunal a violé les articles L2142-1-2, L2143-7, L2143-8 et D2143-4 du code du travail ;
 
 2° Et ALORS QUE la désignation ayant été notifiée le 5 août 2016, Madame Z... et Monsieur A... en avaient eu connaissance dès cette date ; que le tribunal, après avoir retenu que leur congés avaient pris fin le 29 août 2016, a affirmé qu'ils n'avaient pu avoir connaissance de la désignation avant cette date ; qu'en statuant comme il l'a fait, sans préciser ni même rechercher à quelle date leurs congés avaient débuté, le tribunal a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L2142-1-2, L2143-7, L2143-8 et D2143-4 du code du travail.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
 
 Le moyen reproche au jugement attaqué d'AVOIR annulé la désignation de Monsieur Y... en qualité de représentant de section syndicale par le syndicat CFDT Hôtellerie Tourisme Restauration ;
 
 AUX MOTIFS QUE d'une part aux termes de l'article L 2142-1 du code du travail ; « dès lors qu'ils ont plusieurs adhérents dans l'entreprise ou dans l'établissement, chaque syndicat qui y est représentatif, chaque syndicat affilié à une organisation syndicale représentative au niveau national et interprofessionnel ou chaque organisation syndicale qui satisfait aux critères de respect des valeurs républicaines et d'indépendance et est légalement constituée depuis au moins deux ans et dont le champ professionnel et géographique couvre l'entreprise concernée peut constituer une section syndicale qui assure la représentation des intérêts matériels et moraux de ses membres conformément à l'article L 2131-1 » ; il résulte de ces dispositions qu'une section syndicale est constituée dès lors qu'il existe deux adhérents du syndicat dans l'entreprise ; il ne ressort pas des éléments versés aux débats la présence d'au moins deux adhérents à la CFDT HOTELLERIE TOURISME RESTAURATION dans l'entreprise SEH permettant la constitution d'une section syndicale ; d'autre part, aux termes de l'article L 2142-1-1 du code du travail, chaque syndicat qui constitue une section syndicale au sein de l'entreprise ou de l'établissement de cinquante salariés ou plus, peut, s'il n'est pas représentatif dans l'entreprise ou l'établissement, désigner un représentant de la section pour le représenter au sein de l'entreprise ou de l'établissement ; aux termes de l'article L 2143-3 du code du travail, il appartient à l'employeur de justifier de l'effectif pendant douze mois, consécutifs ou non, au cours des trois armées précédant la désignation ; en l'espèce, il résulte des éléments versés aux débats que la société SEH avait sur la période de référence un effectif de 46,8 salariés inférieur à 50 salariés ; de plus, Monsieur Y... n'avait pas été élu délégué du personnel ; dès lors, il n'était pas possible pour la CFDT HOTELLERIE TOURISME RESTAURATION de désigner un représentant de la section syndicale au sein de la société SEH ; par conséquent, la désignation de Monsieur Y... doit être annulée ;
 
 1° ALORS QUE la charge de la preuve que l'effectif de 50 salariés n'a pas été atteint pendant douze mois, consécutifs ou non, au cours des trois années précédentes, incombe à l'employeur et les juges doivent viser et analyser les éléments sur lesquels ils se fondent, a fortiori lorsqu'ils font l'objet d'une contestation ; que le tribunal a affirmé qu'il résultait des éléments versés aux débats que la société SEH avait sur la période de référence un effectif de 46,8 salariés inférieur à 50 salariés ; qu'en se déterminant au vu des éléments versés aux débats, sans viser ni analyser les éléments sur lesquels il se fondait et qui faisaient l'objet de contestations, le tribunal a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 2° Et ALORS QUE lorsqu'un syndicat fait valoir que des salariés s'opposent à la révélation de leur adhésion, il appartient au juge d'aménager la règle du contradictoire, en autorisant le syndicat à lui fournir non contradictoirement les éléments nominatifs de preuve dont il dispose ; que le tribunal a retenu qu'il ne ressortait pas des éléments versés au débat la présence d'au moins deux adhérents au syndicat ; qu'en statuant comme il l'a fait, quand le syndicat faisait valoir que les salariés s'opposaient à la révélation de leur adhésion et qu'il appartenait en conséquence au juge d'aménager la règle du contradictoire en autorisant celui-ci à lui fournir non contradictoirement les éléments nominatifs de preuve dont il disposait, le tribunal a violé l'alinéa 6 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, l'article 11 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, l'article 9 du code civil et les articles L. 2141-4, L. 2141-5 et L. 2142-1 du code du travail.