Cour d'appel de Paris,  décision 11-28.173 du 15/01/2013,  partie 3


que l'article 9 des statuts de la société Star Airlines dispose que le conseil d'administration peut autoriser, pour une durée qui ne peut excéder un an et pour un montant maximum qu'il détermine, le président-directeur général à consentir des garanties sans qu'il ait besoin d'une autorisation spéciale ; que les termes clairs de ce texte établissent que le mandataire social ne pouvait engager la société qu'en vertu d'une autorisation spéciale ou d'une délibération l'habilitant de manière générale dans des limites de montant et de temps ; qu'il est démontré par un constat d'huissier de justice, qui s'est fait présenter la série complète des procès-verbaux du conseil d'administration et les a examinés, qu'il n'existe pas de délibération dudit conseil, de caractère général dans les limites légales ou spéciales autorisant le président-directeur général à constituer une garantie ; que la mention à l'article 8 de la convention de délégation de créance que « le délégué déclare et garantit b) qu'il a obtenu de tout organe ou de toute personne habilitée toute autorisation requise pour la validité, la conclusion l'exécution et la réalisation de la présente convention » démontre, d'une part, que la nécessité d'obtenir l'autorisation légalement exigée est incontestablement entrée dans le champ contractuel, d'autre part, que le Banque Safra ne peut se prévaloir d'un mandat apparent, alors qu'elle n'excipe pas même d'une erreur légitime dans les pouvoirs du mandataire social et que, plus encore, l'acte, contrairement aux usages bancaires, ne mentionne ni la date de l'habilitation du mandataire social, ni ne comporte en annexe une copie du procès-verbal du conseil d'administration l'ayant habilité, ce qui démontre l'absence de vérification de la banque ; qu'il s'évince de ces constatations, tous autres arguments étant surabondants ou inopérants, que le nantissement et la délégation de créance sont inopposables à la société XL Airways France, anciennement Star Airlines ; que les demandes de la société XL Airways en nullité et en caducité et ses demandes subsidiaires, notamment celle fondée sur la compensation, sont par conséquence sans objet ;

1°) ALORS QUE seul l'engagement consenti par la société ayant pour objet de garantir la dette d'un tiers et entraînant une obligation susceptible d'avoir des conséquences financières pour la société garante, en cas de défaillance de la personne garantie, relève de l'application de l'article L. 225-35 du code de commerce ; que selon la délégation de créance du 22 septembre 2005 la société XL Airways (le délégué) a consenti à s'engager au profit de la Banque Safra France (le délégataire) en considération et en garantie de sa propre dette contractée, à l'origine, à l'égard de la société Air Horizons (le délégant), de sorte que l'engagement ainsi contracté par la société XL Airways ne pouvait s'apparenter à une « garantie » au sens de l'article L. 225-35 du code de commerce ; qu'en considérant néanmoins qu'au terme de cette opération, n'était garantie que la dette d'un autre et que l'engagement de délégation de créance contracté par la société XL Airways devait être soumis à l'autorisation du conseil d'administration de cette société, la cour d'appel a violé l'article L.225-35 du code de commerce ;

2°) ALORS QUE le juge ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en appliquant d'office l'article 9 des statuts de la société Star Airlines, devenue XL Airways, pour déduire que l'autorisation du conseil d'administration était nécessaire pour rendre la délégation de créance opposable à la société, sans inviter les parties à formuler des observations sur ce moyen qui n'avait été soulevé ni par la société XL Airways, ni par Monsieur X..., la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;

3°) ALORS QUE la cour d'appel ne pouvait, pour juger que la délégation de créance était inopposable à la société XL Airways, en précisant qu'elle n'examinait pas les moyens de nullité de la convention de délégation de créance, se fonder sur les dispositions de l'article L. 225-38 du code de commerce, en application desquelles la convention de délégation de créance est nulle pour défaut d'autorisation préalable du conseil d'administration ; qu'en se fondant ainsi sur un moyen tenant à la nullité de la délégation de créance pour justifier de son inopposabilité, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 225-35 du code de commerce ;

4°) ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE la société qui entend se prévaloir d'une absence d'autorisation de son conseil d'administration doit produire le registre des délibérations du conseil et non pas seulement certains procès-verbaux de délibération ; qu'en considérant qu'il était démontré que la délégation de créance n'avait fait l'objet d'aucune autorisation du conseil d'administration de la société XL Airways dès lors qu'elle produisait un constat d'huissier de justice, relatant la série complète des procès-verbaux du conseil d'administration, cependant que seuls la production du registre des délibérations aurait pu lui permettre de démontrer le défaut d'autorisation litigieux, la cour d'appel a violé les articles L. 255-35 du code de commerce et 1315 du code civil.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)