Cour d'appel d'Amiens, Cour de cassation
Première chambre civile, décision 20-17.842 du 05/11/2020,  partie 3


que l'enfant ne parle plus l'espagnol que de façon épisodique à l'occasion des entretiens en visio-conférence organisés avec Monsieur K... par la cellule de médiation internationale qui garantissent le maintien du lien avec le père de façon efficiente (celui-ci, compte tenu de son aisance financière et de son statut professionnel d'architecte, étant en mesure d'exercer à l'avenir et dans la durée un éventuel droit de visite et d'hébergement en France si celui-ci lui était accordé dans le cadre de la procédure de divorce) ; Qu'un retour immédiat de l'enfant au Mexique représenterait pour R... un déracinement linguistique et familial majeur, de surcroît alors que Madame P... , rejetée par sa belle-famille mexicaine et dépourvue de toute attache sociale, familiale et professionnelle au Mexique, n'est plus en mesure d'y recréer les conditions normales d'un accueil idoine de sa fille R... ; que la séparation entre la mère et l'enfant qui résulterait nécessairement de ces circonstances imposerait une rupture du lien ainsi qu'une nouvelle situation de vie manifestement intolérables pour l'enfant ; Attendu qu'il ressort des pièces du dossier, d'autre part, que loin de disposer d'une domiciliation fixe établie à [...] , Monsieur K... ne réside plus à cette adresse, ancien domicile conjugal, mais dans la [...] ; qu'il est régulièrement en déplacement professionnel au titre de sa profession d'architecte et n'est pas en mesure d'assurer la prise en charge au quotidien d'un enfant encore âgé de 5 ans à la date de la présente décision ; que les attestations versées aux débats (pièces n° 60, 61 et 62 de l'appelante) établissent de façon convergente qu'une telle prise en charge éducative quotidienne est d'autant moins envisageable que Monsieur K... , du temps de la vie commune avec Madame P... , s'adonnait à la cocaïne et à la marihuana et ne s'occupait de R... qu'«en de très rares occasions» ; Attendu que, dans ces conditions, Madame P... est fondée à soutenir, ainsi qu'elle en justifie par les pièces versées aux débats, que le retour de l'enfant au Mexique aurait pour effet de le placer dans une situation intolérable ; Attendu qu'il résulte de ce qui précède que c'est par une inexacte application des dispositions précitées de l'article 13 de la convention sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants conclue le 25 octobre 1980 que le juge aux affaires familiales du tribunal judiciaire d'Amiens a ordonné le retour de R... OROZCO BAUDET au Mexique ; Que le jugement entrepris sera dès lors confirmé en tant qu'il a constaté que le non-retour de R... OROZCO BAUDET était illicite, et a condamné Mme P... en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, mais infirmé pour le surplus ;
 
 1°) ALORS QUE les juges ne peuvent modifier l'objet du litige tel que déterminé par les prétentions respectives des parties ; que, dans ses conclusions d'appel, Mme P... demandait à la cour d'appel de constater que le non-retour de R... n'était pas illicite et ne prétendait nullement qu'il existerait une exception faisant obstacle au retour de l'enfant ; qu'en retenant que Mme P... soutenait que le retour de l'enfant au Mexique aurait pour effet de le placer dans une situation intolérable et, en conséquence, dire n'y avoir lieu d'ordonner le retour de l'enfant au Mexique en raison de l'existence d'une situation intolérable encourue par l'enfant en cas de retour, la cour d'appel a dénaturé les conclusions de Mme P... et violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
 
 2°) ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer luimême le principe de la contradiction ; qu'il ne peut fonder sa décision sur des moyens qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en relevant d'office, pour dire n'y avoir lieu d'ordonner le retour de l'enfant au Mexique, qu'en application de l'article 13 b) de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants, le retour de R... aurait pour effet de la placer dans une situation intolérable, sans inviter préalablement les parties à présenter leurs observations, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile, ensemble l'article 6-1 de la convention européenne des droits de l'homme ;
 
 3°) ALORS QUE selon l'article 13 b) de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants, il ne peut être fait exception au retour immédiat de l'enfant que s'il existe un risque de danger grave ou de création d'une situation intolérable ; qu'il résulte de l'article 3§1 de la Convention de New-York du 20 novembre 1989 que ces circonstances doivent être appréciées en considération primordiale de l'intérêt supérieur de l'enfant qui, en application des articles 7 et 9 de ladite Convention, a le droit d'être élevé par ses deux parents et d'entretenir des relations personnelles avec chacun d'eux ;