Cour d'appel de Versailles,  décision 12-12.329 du 03/04/2013,  partie 2


qu'aux termes de l'article L. 3123-8 du code du travail, les salariés à temps partiel qui souhaitent occuper ou reprendre un emploi à temps complet et les salariés à temps complet qui souhaitent occuper ou reprendre un emploi à temps partiel dans le même établissement, ou à défaut, dans la même entreprise ont priorité pour l'attribution d'un emploi ressortissant à leur catégorie professionnelle ou d'un emploi équivalent. L'employeur porte à la connaissance de ces salariés la liste des emplois disponibles correspondants ; qu'il résulte des éléments du dossier que si Mme Z... a été engagée comme infirmière scolaire, elle a de fait exercé des fonctions d'infirmière auprès du personnel avant que le groupe ESSEC ne soit tenu d'engager une infirmière de santé au travail en raison de son effectif ; que cela ressort notamment des courriels adressés à l'ensemble du personnel (« administratifs, prestataires, vacataires ») les informant des heures d'ouverture de l'infirmerie et, par exemple, du fait que la permanence de l'infirmerie sera fermée cette semaine du fait de l'absence pour maladie de notre infirmière Edwige Z... (courriel du 8 février 2007) ; que le risque de confusion entre les deux fonctions invoqué par le groupe ESSEC est en conséquence inopérant et que ce dernier ne prétend pas qu'il ne s'agirait pas de fonctions équivalentes nécessitant des compétences différentes dans la mesure où il fait observer que la salariée n'a pas manifesté de préférence pour le poste d'infirmière de santé au travail, ce qui démontre qu'il ne se serait pas opposé à ce qu'elle soit exclusivement affecté sur ce poste ; qu'ainsi, le groupe ESSEC ne prouve pas que le refus opposé à Mme Z... d'exercer le droit qu'elle tient de l'article L. 3123-8 d'occuper un emploi à temps complet voire à tout le moins d'augmenter sa durée de travail est justifié par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'il convient en conséquence d'allouer à Mme Z..., en réparation de son préjudice, la somme de 5. 000 euros à titre de dommagesintérêts pour discrimination et préjudice de carrière » ; 
 
 ALORS, D'UNE PART, QUE selon les termes mêmes de l'article L. 1134-1 du code du travail, ce n'est que lorsque le salarié prétendant être victime d'une discrimination présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte qu'il incombe à la partie défenderesse, au vu de ces éléments, de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en se fondant uniquement, pour estimer que Madame Z... avait été victime d'une discrimination, sur la circonstance que l'Association Groupe ESSEC ne prouvait pas que son refus de faire bénéficier cette dernière du poste d'infirmière du service relevant de la médecine du travail créé en mai 2008 était justifié par des éléments objectifs, sans établir quels éléments de fait présentés par Madame Z... laissaient supposer qu'elle aurait été victime d'une discrimination directe ou indirecte, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; 
 
 ALORS, D'AUTRE PART ET EN TOUTE HYPOTHESE, QUE le seul refus par l'Association Groupe ESSEC de faire bénéficier Madame Z... du poste d'infirmière du service relevant de la médecine du travail créé en mai 2008 ne pouvait suffire à faire présumer l'existence d'une discrimination dont celle-ci aurait été victime ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a derechef violé l'article L. 1134-1 du code du travail. 
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que Madame Z... avait été victime de harcèlement moral et d'AVOIR en conséquence condamné l'Association GROUPE ESSEC à lui verser la somme de 5. 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral ; 
 
 AUX MOTIFS QUE « aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que l'article L. 1154-1 du même code énonce qu'en cas de litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que Mme Z... établit en conséquence des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement ;