cour d'appel de Versailles
5e Chambre,  décision 16-21.095 du 21/03/2018,  partie 4



 ALORS, D'UNE PART, QUE l'annulation d'un licenciement en raison du harcèlement moral dont un salarié a fait l'objet ne peut être prononcée que s'il est établi que celui-ci a été licencié pour avoir subi ou refusé de subir de tels agissements ; qu'en l'absence au contraire de lien établi avec le harcèlement, le licenciement n'est pas entaché de nullité ; qu'en se bornant à retenir que « le licenciement prononcé à l'encontre de Mme Y... qui a subi des faits de harcèlement moral est nul, sans qu'il y ait lieu de se prononcer sur le bien fondé du licenciement pour faute grave », sans constater l'existence d'un lien concret et direct entre le harcèlement moral reproché et le licenciement pour faute grave de la salariée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1, L. 1234-1, L. 1152-2 et L. 1152-3 du code du travail ;
 
 ALORS, D'AUTRE PART, QUE la société NOVETUDE OSTEOPATHIE a procédé au licenciement de Madame Y... pour faute grave en raison de la suppression délibérée par la salariée de centaines de documents informatiques de travail de la société, ce qui a gravement perturbé le fonctionnement de l'école, et de sa participation déloyale à la création d'une école concurrente en cours d'exécution du contrat de travail ; qu'en prononçant la nullité du licenciement de Madame Y... au motif que « le licenciement prononcé à l'encontre de Mme Y... qui a subi des faits de harcèlement moral est nul, sans qu'il y ait lieu de se prononcer sur le bien fondé du licenciement pour faute grave », sans rechercher si les fautes reprochées à la salariée dans la lettre de licenciement n'étaient pas justifiées et si elles ne constituaient pas le seul motif de licenciement sans lien avec le harcèlement moral reproché, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1, L. 1232-1, L. 1234-1, L. 1152-2 et L. 1152-3 du code du travail.

SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la Société NOVETUDE OSTÉOPATHIE à verser à Madame Y... la somme de 14.400 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé ;
 
 AUX MOTIFS QUE « Mme Y... réclame une indemnité de 14 400 euros de ce chef à laquelle s'oppose la Société soutenant qu'elle décomptait en toute bonne foi les jours de RTT accumulés par la salariée. En droit, la dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L. 8221-5 du code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué. Dans le cas d'espèce, la volonté de la Société de dissimuler les heures supplémentaires effectuées par Mme Y... est caractérisée par le fait de mettre en place des formulaires de relevés d'écart d'horaire faisant apparaître un nombre élevé d'heures de travail (à titre d'exemple : 46,50 heures supplémentaires non récupérées en janvier 2012) et de mentionner sur les bulletins de paie de Mme Y... la référence à une convention de forfait jour que la salariée n'avait jamais signée pour éviter le paiement desdites heures. Il y a lieu d'infirmer le jugement de ce chef et d'allouer à Mme Y... une indemnité de 14400 euros en application du texte précité » ;
 
 ALORS, D'UNE PART, QU'en vertu de l'article L. 8221-5 du code du travail, le délit de travail dissimulé n'est caractérisé que lorsque l'employeur s'est soustrait de manière intentionnelle à l'accomplissement des formalités prévues par l'article L. 3243-2 du Code du travail ; que le caractère intentionnel ne peut se déduire de la seule application d'une convention de forfait illicite ; qu'en déduisant l'intention de dissimulation d'activité « par le fait [pour l'employeur] de mettre en place des formulaires de relevés d'écart d'horaire faisant apparaître un nombre élevé d'heures de travail (à titre d'exemple : 46,50 heures supplémentaires non récupérées en janvier 2012) et de mentionner sur les bulletins de paie de Mme Y... la référence à une convention de forfait jour que la salariée n'avait jamais signée », alors que la seule mise en oeuvre d'une convention de forfait illicite ne pouvait caractériser en soi l'existence de l'élément intentionnel exigé par l'article L. 8221-5 du code du travail, la cour d'appel a violé l'article L. 8221-5 du code du travail ;
 
 ALORS, D'AUTRE PART, QU'en déduisant l'intention de dissimulation d'activité « par le fait [pour l'employeur] de mettre en place des formulaires de relevés d'écart d'horaire faisant apparaître un nombre élevé d'heures de travail (à titre d'exemple : 46,50 heures supplémentaires non récupérées en janvier 2012) et de mentionner sur les bulletins de paie de Mme Y... la référence à une convention de forfait jour que la salariée n'avait jamais signée », alors que le fait d'avoir fait apparaitre un nombre élevé d'heures de travail sur un relevé d'écart horaire - que l'employeur considérait comme payées dans le cadre d'une convention de forfait - ne permettait pas non plus de caractériser l'existence de l'élément intentionnel, la cour d'appel a derechef violé l'article L. 8221-5 du code du travail.