cour d'appel de Paris
Pôle 1 - Chambre 3,  décision 16-15.067 du 13/09/2017,  partie 3


qu'il s'ensuit qu'en ne permettant que la vente en ligne par le site propre du pharmacien distributeur des produits Caudalie, les contrats de distribution sélective de la société Caudalie interdisent par principe à celui-ci le recours à la vente en ligne par le biais de plates-formes - ou places de marché - en ligne telle que celle proposée par la société eNova à l'adresse internet « http://www.1001pharmacies.com » ; qu'or, il résulte des deux décisions de l'Autorité de la concurrence des 23 juillet 2014 et 24 juin 2015, concernant le réseau de distribution sélective « Samsung », interdisant la vente en ligne par le biais de plates-formes internet, du communiqué de presse de cette Autorité du 18 novembre 2015 dans une affaire Adidas similaire, de la position récemment prise par l'autorité de la concurrence allemande en faveur du caractère anticoncurrentiel d'une pratique comparable dans les contrats de distribution sélective « Asics » et « Adidas », enfin de la consultation du professeur Muriel Z... produite par la société eNova en mai 2015, un faisceau d'indices sérieux et concordants tendant à établir avec l'évidence requise en référé que cette interdiction de principe du recours, pour les distributeurs de produits « Caudalie », pour l'essentiel pharmaciens d'officine, à une plate-forme en ligne quelles qu'en soient les caractéristiques, est susceptible de constituer une restriction de concurrence caractérisée exclue du bénéfice de l'exemption communautaire individuelle visée à l'article L 442-6 I 6° susvisé qui fonde les demandes litigieuses ; que cette éventualité prive donc le trouble allégué par Caudalie, résultant de la violation de son réseau de distribution sélective via la plate-forme « http://www.1001pharmacies.com », proposée aux pharmaciens par la société eNova, de tout caractère manifestement illicite, sauf justification objective au regard du droit de la concurrence, tel qu'il résulte de ces éléments factuels et juridiques nouveaux, à tout le moins postérieurs à 2009 ; que la société Caudalie ne propose aucun argumentaire dédié à cette exclusion de principe de toute revente par le biais d'une plate-forme mandataire en ligne, s'agissant en particulier de sa conformité contestée aux dispositions ci-dessus du droit de la concurrence qu'elle allègue ; qu'elle se borne, en effet, à discuter des conditions requises en vertu du règlement d'exemption 330/2010 précité, sans faire état de caractéristique générale au regard du droit de la concurrence pertinent ; qu'elle n'établit donc pas que, nonobstant l'évolution récente de ce droit, exposée de manière circonstanciée par la société eNova, elle dispose d'une justification objective rendant manifestement licite son réseau de distribution sélective par internet interdisant ce canal de vente et, partant, manifestement illicite le trouble qui résulterait de la violation de celui-ci par les pharmaciens, fussent-ils agréés, vendant ses produits via la plate-forme 1001 pharmacies ; qu'à cet égard, l'ordonnance rendue par le délégataire du Premier Président de cette cour, le 30 septembre 2015, qui s'est borné à rejeter dans son dispositif la demande d'arrêt de l'exécution provisoire de l'ordonnance entreprise ne saurait être interprétée ainsi que le suggère la société Caudalie comme validant ce réseau de distribution sélective, étant observé, au demeurant, qu'il n'appartient pas à ce délégataire saisi au visa de l'article 524 alinéa 3 du code de procédure civile, de porter une telle appréciation, ce qu'il énonce d'ailleurs expressément dans ses motifs ; que les demandes de la société Caudalie au titre de la violation de son réseau de distribution sélective internet ne peuvent donc être accueillies, ce d'autant plus que la société eNova a saisi l'Autorité de la concurrence le 7 décembre 2015 d'une plainte à ce sujet ; qu'il convient donc d'infirmer l'ordonnance entreprise du chef de l'injonction qu'elle a prononcée et, statuant à nouveau, de dire n'y avoir lieu à référé de ce chef ;
 
 1 – ALORS QUE l'ordonnance de référé est une décision provisoire rendue à la demande d'une partie, l'autre présente ou appelée, dans le cas où la loi confère à un juge qui n'est pas saisi du principal le pouvoir d'ordonner immédiatement les mesures nécessaires ; que le juge des référés n'a pas compétence pour se prononcer sur le fond du litige existant entre les parties, a fortiori pour remettre en cause la décision prise par le juge de la concurrence ; qu'en l'espèce, la société Caudalie établissait que le Conseil de la concurrence avait, par décision du 8 mars 2007, reconnu que son réseau de distribution sélective et le contrat de vente sur internet qu'elle proposait à ses distributeurs bénéficiaient de l'exemption communautaire et étaient licites ; qu'en jugeant, cependant, pour dire que la violation de l'interdiction de revente hors du réseau de distribution sélective de la société Caudalie ne constitue pas un trouble manifestement illicite, partant qu'il n'y a pas lieu à référé, que « l'interdiction de principe du recours pour les distributeurs
 à une plate-forme de vente en ligne » est « susceptible de constituer, sauf justification objective, une restriction de concurrence caractérisée, exclue du bénéfice de l'exemption communautaire », la cour d'appel, qui, statuant en référé, a remis en cause l'appréciation portée par le juge de la concurrence sur le fond du litige, a excédé ses pouvoirs, en violation des articles 484 et 873 du code de procédure civile ;