Tribunal de grande instance de Nanterre, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 18-11.134 du 15/01/2020,  partie 2



 4. Il résulte de la combinaison de ces textes qu'en cas de manquement de la part d'un concessionnaire d'autoroute, lors de la passation d'un marché pour les besoins de la concession relevant du droit privé, aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des marchés de travaux, fournitures ou services, l'Autorité est, comme les personnes ayant intérêt à conclure l'un de ces contrats et susceptibles d'être lésées par ce manquement, habilitée à saisir le juge en la forme des référés avant la signature du contrat.
 
 5. En application de ces dispositions, cette autorité, chargée de la défense de l'ordre public économique en veillant, notamment, au respect des règles de concurrence dans les procédures d'appel d'offres, n'a pas, lorsqu'elle exerce cette action, à établir que le manquement qu'elle dénonce a, directement ou indirectement, lésé les intérêts de l'une des entreprises candidates.
 
 6. Pour rejeter la demande de l'Autorité, l'ordonnance, après avoir rappelé les notes obtenues par les entreprises soumissionnaires pour le lot numéro 1, pour chacun des sous-critères techniques puis la note attribuée à chacune d'elles après pondération, relève que l'écart entre ces notes est peu important et retient que l'Autorité ne démontre pas en quoi cette situation pourrait constituer une irrégularité, n'étant ni allégué ni établi que la meilleure note n'ait pas été attribuée à la meilleure offre pour chaque sous-critère, ni que l'attribution de notes proches ait été faite pour neutraliser le critère de valeur technique.
 
 7. Relevant ensuite que, compte tenu de la compétence et la technicité comparables des entreprises soumissionnaires, le prix, quelle que soit la pondération appliquée, constitue l'élément essentiel de départage, l'ordonnance rappelle le montant de l'offre moins-disante, les écarts entre cette offre et celles des autres soumissionnaires, ainsi que les notes redressées obtenues par chacune d'elles, et retient qu'il ne peut pas en être déduit l'illégalité de la méthode utilisée, dans la mesure où, en reprenant les notes techniques obtenues par les entreprises, en supprimant le coefficient multiplicateur entre l'offre à évaluer et l'offre la moins-disante, et même en appliquant un pourcentage de 50 % pour le critère technique et le critère prix, la situation est identique.
 
 8. L'ordonnance ajoute, enfin, qu'il en est de même pour le lot n° 2.
 
 9. En statuant ainsi, alors qu'elle devait vérifier objectivement si la méthode de notation retenue et appliquée par la société ASF n'était pas, par elle même, de nature à priver de portée le critère technique ou à neutraliser la pondération des critères annoncée aux candidats, comme le soutenait l'Autorité, le juge des référés précontractuels a violé les textes susvisés.
 
 Portée et conséquence de la cassation
 
 10. Après avis donné aux parties, conformément à l'article 1015 du code de procédure civile, il est fait application des articles L. 411-3, alinéa 1, du code de l'organisation judiciaire et 627 du code de procédure civile.
 
 11. Les marchés concernant les deux lots ayant été conclus, il n'y a plus lieu à référé précontractuel et la cassation n'implique donc pas qu'il soit à nouveau statué sur le fond.
 
 PAR CES MOTIFS, la Cour :
 
 CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'ordonnance rendue le 9 janvier 2018, entre les parties, par le président du tribunal de grande instance de Nanterre ;
 
 DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
 
 Dit qu'il n'y a plus lieu à référé précontractuel ;
 
 Condamne la société ASF aux dépens ;
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à l'Autorité de régulation des transports la somme de 3 000 euros ;
 
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'ordonnance cassée ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quinze janvier deux mille vingt. 
 
 MOYEN ANNEXE au présent arrêt
 
 Moyen produit par la SCP Sevaux et Mathonnet, avocat aux Conseils, pour l'Autorité de régulation des transports
 
 Il est fait grief à l'ordonnance attaquée d'avoir débouté l'Arafer de ses demandes tendant à l'annulation de la procédure de passation engagée par la société ASF pour l'attribution du marché d'entretien des chaussées du PK 23 à PK 37 sur l'A837 et de l'avoir condamnée à payer à la société ASF la somme de 2 500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
 
 Aux motifs que le reproche fait par l'Autorité est double ; il porte à la fois sur la minoration du critère technique au regard du critère financier et sur le caractère éliminatoire d'une note technique inférieure à 50/100 ; que les entreprises dont les offres sont examinées ont, du fait de cette dernière exigence, des capacités techniques adaptées ;