Cour d'appel d'Agen,  décision 14-21.337 du 21/10/2015,  partie 3


 qu'en conséquence, les demandes d'expertises présentées n'ayant pas comme finalité de pallier la carence de la preuve, celles-ci seront rejetées ; (jugement p. 5 et 6) 
 
 ALORS QUE les juges sont tenus d'examiner les éléments de preuve qui leur sont soumis ; qu'à l'appui de leur demande en nullité du testament de Viviane X..., les exposants se prévalaient notamment d'une attestation de M. C..., versée aux débats par M. Pascal X..., qui attestait que Viviane X... avait rédigé son testament en sa présence alors qu'elle séjournait chez son frère Pascal X..., ce qui démontrait, M. Pascal X... demeurant à Jatxou, que la mention figurant en tête du testament " Peillau, le 14 février 2008 ", était inexacte, avait été ajoutée a posteriori et que le testament n'avait pas été rédigé d'un seul tenant, ainsi que le soutenaient les exposants (conclusions p. 12) ; qu'en énonçant qu'aucun élément ni intrinsèque ni extrinsèque à l'acte tel que figurant au dossier de la cour ne permettait de corroborer ces allégations, la cour d'appel, qui n'a pas examiné l'attestation précitée, a violé l'article 1353 du code civil et l'article 455 du code de procédure civile. 
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. Michel X... et son épouse, Mme Jacqueline Y..., de leur demande relative à la composition de l'actif successoral et du legs au profit de M. Pascal X..., demande tendant à voir limiter l'ampleur du legs de M. Pascal X... à l'actif successoral à l'exclusion de la maison d'habitation sise au lieu-dit... à Saint Pierre de Buzet avec dépendances et terrain d'une contenance de 1 ha 32 a 32 ca cadastrée section B n° 128, 130, 131, 451, 597, 588 et 599, et de les avoir condamnés in solidum au paiement de la somme de 2. 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; 
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE 
 
 « Sur le droit de retour conventionnel et le droit de retour légal de Michel et Jacqueline X... 

Que par acte reçu par Maître F..., notaire au Passage (47) en date du 2 septembre 1998, Michel et Jacqueline X... ont fait donation à leur fille Viviane de leur maison d'habitation avec terrain dite " de Peillau " sise au lieu-dit... à Saint Pierre de Buzet ; que cet acte comporte une clause de droit de retour conventionnel sur les biens donnés au profit des donateurs pour le cas où le donataire décéderait sans postérité ; que le 26 août 2008, Michel et Jacqueline X... ont déclaré renoncer à ce droit de retour conventionnel, par acte sous seing privé rédigé par Madame X... ainsi rédigé : 
 
 " Je soussignée Madame X... Jacqueline née Y... née le 13. 03. 1929 à Fréjus (Var), 
 Ainsi que Monsieur X... Michel né le 28. 12. 1934 à Audenges (Gironde) 
 sains de corps et d'esprit, certifions que nous renonçons à la clause " action vacataire " ou " donation retour " qui est dans l'acte de donation à notre fille Viviane X... sur la maison de Peillau à Saint Pierre de Buzet (47160). 
 Vu que sur le testament qu'elle a fait en faveur de son frère Pascal X... il y a la phrase " laisse l'usufruit à mes parents sur les biens qu'ils m'ont donné ". 
 A Jatxou, le 26. 08. 08 " ; 
 
 Que l'article 738-2 du Code civil dispose que : Lorsque les père et mère ou l'un d'eux survivent au défunt et que celui-ci n'a pas de postérité, ils peuvent dans tous les cas exercer un droit de retour, à concurrence des quote-parts fixées au premier alinéa de l'article 738 sur les biens que le défunt avait reçus d'eux par donation ; que la valeur de la portion des biens soumise au droit de retour s'impute en priorité sur les droits successoraux des père et mère ; que lorsque le droit de retour ne peut s'exercer en nature, il s'exécute en valeur, dans la limite de l'actif successoral ; qu'en l'espèce selon les appelants le droit de retour légal a un caractère d'ordre public tel que le donataire ne peut priver ses parents de leur droit de retour ; que ceux-ci produisent notamment une thèse de doctorat de M. Guillaume Paris soutenue le 17 décembre 2012 ainsi que la doctrine de M. E... ; que les appelants font encore valoir que les ascendants donateurs ne peuvent renoncer à leur droit de retour car cette renonciation serait contraire au principe de la prohibition des pactes sur succession future qui résulte de l'article 1130 du Code civil ; qu'il n'est pas douteux que le droit de retour légal est un droit successoral et que son bénéficiaire appelé héritier anomal est un successible ayant vocation à recevoir en son ensemble la masse des biens qu'il a donnés ;