décision 14-27.229 du 07/03/2017,  partie 5


La jurisprudence de ladite cour (décision du 3 mars 2011, arrêt Beaudout) laissant entier le point de savoir si les règles de désignation de renouvellement de désignation de AG2R PREVOYANCE tous les cinq ans respectent bien les règles de libre concurrence, alors que cet organisme est bien une entreprise de droit privé exerçant une activité économique soumise aux règles communautaires de concurrence tant que l'application de ces règles de concurrence ne font pas échec à l'accomplissement de la mission d'intérêt général qui lui a imparti et sous réserve que le contrôle de l'Etat s'exerce de manière effective, ce qui n'est pas démontré en l'espèce. En effet en l'espèce, il n'est pas justifié que : - le choix de AG2R, PREVOYANCE par les partenaires sociaux s'est opérée sous un contrôle réel de l'Etat alors qu'il est démontré qu'il existe d'autres organismes de prévoyance sur le marché offrant des garanties supérieures pour un même niveau de cotisations, - l'offre de AG2R PREVOYANCE soit contrôlée par l'Etat, - le renouvellement de la désignation d'AG2R et les conditions de réexamen du montant des cotisations garantissent toute transparence, alors que le président de la Confédération Nationale de la Boulangerie et Boulangerie Pâtisserie Française a été nommé l'année passée vice-président du conseil d'administration de l'association sommitale AG2R ISICA, la constitution paritaire de cet organisme, si elle peut présenter des garanties à certains égards tant pour les employeurs que pour les employés, pose au niveau des principes de transparence et de libre concurrence, un réel problème, - au regard de l'objectif de solidarité poursuivie, et compte tenu des éléments susévoqués, il n'y ait pas d'abus de position dominante. Et ce alors que l'avis numéro 13-A-1 l du 29 mars 2013 de l'Autorité de la Concurrence, préconise, notamment concernant les organismes assurant les garanties collectives en ce qui concerne l'action sociale et des droits non contributifs, de garantir la liberté de choix de l'employeur, de stipuler des clauses fixant dans quelles conditions et selon quelle périodicité les modalités d'organisation de la mutualisation des risques doivent être examinées, la périodicité du réexamen ne pouvant excéder trois ans, organiser une mise en concurrence préalable des organismes mentionnés à l'article l " de la loi du 31 décembre 1989 dans des conditions de transparence garantissant l'impartialité de la procédure et prévenant les conflits d'intérêts, Il n'y a pas lieu de procéder un nouveau renvoi préjudiciel devant la Cour de Justice de l'Union Européenne sur les conditions de renouvellement de la désignation de l'organisme et sur les conditions de réexamen du montant des cotisations puisque la Cour a expressément relevé en son arrêt BEAUDOUT le 3 mars 2011 que si AG2R PREVOYANCE était considérée comme une entreprise commerciale, ce qui est le cas en l'espèce, l'appréciation du respect de la mise en concurrence de cet organisme avec les autres organismes du marché, lors de sa désignation et de son renouvellement relèverait alors des juridictions nationales. Au regard des considérations susvisées, l'application aux défendeurs des dispositions des articles 13 et 14 de l'avenant numéro 83 à la Convention Collective des Professionnels de la Boulangerie et de la Boulangerie Pâtisserie doit être écartée comme contraire au droit interne et communautaire » ;
 
 1°) ALORS QUE la désignation par les partenaires sociaux d'un organisme de gestionnaire d'une complémentaire santé pour une branche déterminée n'est pas soumise à une obligation de transparence ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 56 du TFUE ;
 
 2°) ALORS QUE, subsidiairement, l'obligation de transparence impose seulement que soit assuré un degré de publicité adéquat permettant de faire obstacle à toute discrimination en raison de la nationalité ; qu'une telle obligation n'implique pas qu'intervienne une mise en concurrence ou un appel d'offres ; qu'en jugeant, pour déclarer illicite la désignation d'AG2R Prévoyance comme organisme de gestionnaire d'une complémentaire santé prévue par l'avenant numéro 83 à la convention collective nationale des entreprises artisanales de la boulangerie et boulangerie pâtisserie en date du 24 avril 2006, que les dispositions de l'article L. 912-1 du code de la sécurité sociale ne prévoient ni appel d'offre ni mise en concurrence des assurances et qu'en pratique, aucun appel d'offres ni mise en concurrence n'étaient intervenus, la cour d'appel a violé l'article 56 du TFUE.
 
 3°) ALORS QUE, s'il était considéré que la cour d'appel avait adopté les motifs des premiers juges, dans un arrêt du 3 mars 2011, la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) a décidé que les articles 102 et 106 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ne s'opposaient pas à ce que les pouvoirs publics investissent, dans des circonstances telles que celles de l'affaire, un organisme de prévoyance du droit exclusif de gérer ce régime, sans aucune possibilité pour les entreprises du secteur d'activité concerné d'être dispensées de s'affilier audit régime ; que la Cour de justice a ainsi considéré que les clauses de désignation et de migration prévues par l'avenant numéro 83 litigieux ne méconnaissaient pas les articles 102 et 106 du TFUE ;