décision 16-13.542 du 27/09/2017,  partie 8


que si l'ARCEP n'a pas, dans une procédure de sanction ou de règlement de différends, formulé un constat clair, dépourvu d'ambiguïté et étayé, sur une pratique tarifaire illégale, et soumis ce constat au contradictoire, les opérateurs alternatifs ne pourront que très difficilement rapporter la preuve de l'illégalité des tarifs qui leur ont été imposés et réclamer un dédommagement ; qu'il en résulte donc, non une impossibilité absolue de prouver ces pratiques, mais une difficulté matérielle certaine, qui pourrait constituer, si elle se vérifiait, un obstacle à l'effectivité de la régulation sectorielle, qui vise, en dernier lieu, à promouvoir la concurrence entre un opérateur historique encore dominant et les opérateurs alternatifs ; que cet argument sur la preuve impossible ne saurait, en toute hypothèse, conduire la cour à se contenter de constatations ambigües et non circonstanciées, pour démontrer une faute, génératrice de préjudice ; que la cour relève, à cet égard, que la société ne formule aucune autre demande à ce sujet ; que sur le constat de l'absence de pratiques réalisé par le tribunal, la société SFR demande l'infirmation du jugement en ce qu'il a écarté l'existence de tarifs illégaux pour les années 2006 et 2007, la motivation retenue étant erronée ; qu'elle fait valoir que les prétendues attestations de conformité de l'ARCEP ne sauraient exonérer Orange de ses pratiques illégales et que ni la décision de non-lieu de l'ARCEP, ni l'arrêt du Conseil d'État ne valident rétroactivement les manquements constatés en 2006 et 2007, que selon SFR, le tribunal n'aurait pas compris la teneur et la portée des constatations de l'ARCEP, que (cependant), il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société SFR de sa demande tendant à voir juger que la société Orange avait violé son obligation d'orientation vers les coûts, s'agissant des tarifs 2006 et 2007 ; qu'en effet, la preuve de ces pratiques n'est pas rapportée à suffisance de droit, comme il a été vu plus haut, même s'il est exact que l'examen sans observations des comptes réglementaires d'Orange, et, notamment, s'agissant de la régulation des tarifs de gros, de l'audit de ses comptes d'exploitation produits, ne saurait constituer une présomption irréfragable de régularité de ceux-ci ;
 
 1°) ALORS QUE les opérateurs réputés exercer une influence significative sur un marché du secteur des communications électroniques peuvent notamment se voir imposer, en matière d'interconnexion et d'accès, de pratiquer des tarifs d'interconnexion reflétant les coûts correspondants ; que ces opérateurs doivent être en mesure de démontrer que leurs tarifs reflètent effectivement les coûts ; qu'en affirmant que l'obligation pour la société Orange de démontrer que ses tarifs reflètent effectivement les coûts, par la production de ses comptes réglementaires, ne s'impose qu'à l'égard de l'ARCEP, et non des opérateurs concurrents, dans le cadre de procédures civiles, la cour d'appel qui a ajouté à la loi une restriction qu'elle ne comporte pas, a violé les articles L 38 et D 314 du CPCE ;
 
 2°) ALORS QU'il appartient à celui qui est tenu d'une obligation légale ou contractuelle particulière de rapporter la preuve de son exécution ; que les opérateurs réputés exercer une influence significative sur un marché du secteur des communications électroniques peuvent notamment se voir imposer, en matière d'interconnexion et d'accès, de pratiquer des tarifs d'interconnexion reflétant les coûts correspondants ; que par une décision n° 05-0571 du 27 septembre 2005, l'ARCEP a considéré que «France Télécom dispose d'une position durable de puissance sur les marchés du départ d'appel et de la terminaison d'appel» et lui a imposé de pratiquer des tarifs reflétant les coûts correspondants, notamment sur les marchés du départ d'appel et de la terminaison d'appel et d'opérer une séparation comptable concernant notamment les marchés du départ d'appel et de la terminaison d'appel ; qu'en affirmant qu'il appartient à la société SFR, saisissante, de rapporter la preuve de l'illégalité ou de la faute dont elle demande réparation, ce qu'elle ne pouvait faire, dans la présente espèce, qu'en s'appuyant sur un constat d'illégalité motivé, étayé et dépourvu de toute ambiguïté de l'ARCEP, constat qui manque en l'espèce, en raison de la nature de la procédure suivie, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation de l'article 1315 du Code civil, ainsi que des articles L 36-11 et L 38 du CPCE ;
 
 3°) ALORS QUE la charge de la preuve n'incombe pas au demandeur en cas de circonstances particulières rendant cette preuve impossible qu'il appartient au juge de relever ;