décision 16-21.693 du 04/10/2017,  partie 5



 Attendu qu'il se déduit de cet examen des stipulations litigieuses qu'aucune d'entre elles n'apparaît excessive par rapport au régime général des obligations contractuelles et, par nature, étrangère à des relations contractuelles de droit privé ;
 
 Attendu que tant au regard de son objet qu'au regard des clauses qu'il contient, il convient de qualifier ce contrat de bail à construction, conclu entre la commune de Dunkerque et la S.A.S. DUNOTEL, de contrat de droit privé relevant de la compétence du juge de l'ordre judiciaire ;
 
 Que l'ordonnance déférée sera infirmée en conséquence et l'exception aux fins d'incompétence rejetée » ;
 
 Alors, d'une part, que constitue un marché public de travaux toute opération incluant un contrat à titre onéreux conclu entre un pouvoir adjudicateur et un entrepreneur et ayant pour objet la réalisation par ce dernier d'un ouvrage réalisé conformément aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur, peu important les moyens utilisés en vue de cette réalisation ; qu'il résulte des propres constatations de la Cour d'appel que la COMMUNE DE DUNKERQUE, personne publique, afin d'améliorer l'attractivité touristique de son agglomération et de sa station balnéaire au regard du monde des d'affaires en favorisant l'implantation d'un hôtel restaurant 3 étoiles contigu au Palais des Congrès le Kursaal, avait pris l'initiative de la réalisation de cet hôtel, avait très précisément défini les objectifs et caractéristiques de l'ouvrage que le preneur s'engageait à l'édifier et se voyait reconnaître par le contrat le pouvoir d'opposer son veto à toute modification, même de détail, souhaitée par le preneur en cours d'exécution des travaux et à toute modification importante de l'ouvrage, postérieurement aux travaux et durant toute la durée du bail ; que la Cour d'appel qui a reconnu à juste titre qu'il n'y avait pas lieu de « limiter la définition du marché public à la présence d'une maîtrise d'ouvrage assurée par des personnes morales de puissance publique » et qui, pour refuser néanmoins de qualifier le contrat de marché public, a retenu que la COMMUNE DE DUNKERQUE avait clairement exprimé sa « volonté de ne pas assumer la maîtrise de l'ouvrage » de sorte que « les travaux prévus par la promesse de bail à construction ne seront pas réalisés sous la maîtrise d'ouvrage de la Ville de DUNKERQUE, mais par une société privée », a violé la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III ;
 
 Alors, d'autre part, que constitue un marché public de travaux toute opération incluant un contrat à titre onéreux conclu entre un pouvoir adjudicateur et un entrepreneur et ayant pour objet la réalisation par ce dernier d'un ouvrage réalisé conformément aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur, peu important les moyens utilisés en vue de cette réalisation ; qu'il résulte des propres constatations de la Cour d'appel que la COMMUNE DE DUNKERQUE, personne publique, afin d'améliorer l'attractivité touristique de son agglomération et de sa station balnéaire au regard du monde des d'affaires en favorisant l'implantation d'un hôtel restaurant 3 étoiles contigu au Palais des Congrès le Kursaal, avait pris l'initiative de la réalisation de cet hôtel, avait très précisément défini les objectifs et caractéristiques de l'ouvrage que le preneur s'engageait à l'édifier et se voyait reconnaître par le contrat le pouvoir d'opposer son veto à toute modification, même de détail, souhaitée par le preneur en cours d'exécution des travaux et à toute modification importante de l'ouvrage, postérieurement aux travaux et durant toute la durée du bail ; que la Cour d'appel qui, pour dire que « l'objet du contrat, pris isolément, ne permet pas de le qualifier de marché public relevant du droit administratif », a retenu que, par ailleurs, « la promesse de bail qui a pour objet des travaux de construction d'un immeuble hôtelier et de restauration, destiné à être géré par une société commerciale, ne porte pas directement sur l'exécution d'un service public ; Qu'en effet, le seul lien avec le service public consistait à faire réaliser un équipement qu'elle jugeait nécessaire pour dynamiser la digue de mer, offrir une capacité hôtelière à la ville de DUNKERQUE afin d'accueillir des congrès et autres manifestations d'envergure et dont elle a fixé les caractéristiques ; Qu'ainsi la mise à bail en construction du foncier litigieux n'avait pas pour finalité l'exécution d'une mission de service public par la commune », a subordonné la qualification de marché public à une condition qu'elle ne comporte pas et, par suite, a derechef violé la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III ;
 
 Et alors, en tout état de cause, que la clause exorbitante du droit commun est celle qui, notamment par les prérogatives reconnues à la personne publique contractante dans l'exécution du contrat, implique, dans l'intérêt général, qu'il relève du régime exorbitant des contrats administratifs ;