décision 16-15.360 du 10/01/2018,  partie 2



 M. Y... précise qu'il a demandé à Mme B... si elle vivait seule car pour installer l'appareil respiratoire il est nécessaire que le conjoint soit présent. Il lui a demandé de se peser, car elle avait indiqué mal se nourrir. Elle s'est pesée dans sa salle de bain hors de sa vue il lui a proposé de se peser déshabillée pour plus de précision, ce que d'ailleurs Mme B... avait indiqué à l'un des salariés de l'association à qui elle s'était confiée. Il a indiqué lui avoir palpé le ventre parce qu'il l'avait trouvée ballonnée.
 L'association AIR de Basse Normandie indique qu'aucun soin n'est délivré aux patients et "qu'aucun contact physique n'est donc possible lors des visites à domicile", le rôle des intervenants se bornant à mettre à disposition du matériel médical.
 Selon elle, M. Y... aurait donc outrepassé ses fonctions en se livrant à une palpation.
 Toutefois, la fiche de poste de M. Y... précise qu'il doit porter un "regard paramédical sur l'état de santé du patient", "effectuer tout acte en conformité avec sa compétence" permettant de s'assurer du maintien à domicile du patient. L'accès au poste suppose une "expérience dans le domaine des soins à domicile".
 La procédure de suivi et d'exécution de la visite précise que les "intervenants paramédicaux assurent en outre la prise des constantes du patient, l'évaluation de suivi du traitement du patient et le dépistage des déséquilibres liés à ce traitement ... "
 Dès lors, la palpation effectuée par M. Y... n'est pas exclue de son champ d'intervention professionnelle qui, contrairement aux affirmations de l'association, n'avait pas pour seule tâche de mettre à disposition du matériel, tâche qui ne nécessitait d'ailleurs pas a priori des compétences d'infirmier.
 En conséquence, ni la palpation effectuée -dont Mme B... n'indique pas qu'elle aurait été équivoque-, ni le fait de suggérer de se déshabiller pour se peser ni les messages de nature professionnelle laissés sur son téléphone ne sont fautifs.
 En revanche, les compliments appuyés adressés à la patiente, la familiarité que M. Y... a voulu instaurer en lui proposant de l'appeler par son surnom et en l'appelant par son prénom, les suggestions pouvant être jugées gênantes que M. Y... a faites sur un nouvel usage possible du sac du masque sont déplacés et ont légitimement pu conduire Mme B... à qualifier M. Y... de "lourd et dragueur". Cette attitude, dans un contexte de soin, est fautive même si la conversation que la patiente a engagée concernant un ex-compagnon collègue de M. Y... a pu pousser celui-ci à la familiarité.
 L'association AIR de Basse Normandie avait d'ailleurs rappelé en 2011 à M. Y... que ses échanges avec les patients devaient avoir un contenu strictement professionnel et qu'il devait "être vigilant quant aux limites de votre rôle à domicile en ce qui concerne l'écoute et le soutien du patient".
 Toutefois, même en tenant compte de ce précédent rappel, le licenciement constitue une sanction disproportionnée eu égard à la nature de la faute.
 L'association AIR de Basse Normandie ne saurait, en outre, pour asseoir sa sanction, invoquer comme un précédent l'agression sexuelle dont une patiente s'était plainte en 2011 alors même qu'elle n'avait, alors, accordé aucun crédit à cette dénonciation, écrivant à M. Y...: "Après enquête, nous sommes amenés à constater que les graves accusations portées contre vous par cette patiente ne sont pas établies et que rien ne vient les corroborer".
 Le licenciement sanctionnant de manière disproportionnée la faute commise par M. Y... est dépourvu de cause sérieuse.
 M. Y... est donc fondé à obtenir des indemnités de rupture et le paiement de sa période de mise à pied.
 Les sommes réclamées à ces divers titres, allouées par les premiers juges et qui ne sont pas contestées, ne serait-ce qu'à titre subsidiaire, par l'association AIR de Basse Normandie, seront confirmées.
 M. Y... est fondé à obtenir des dommages et intérêts au moins égaux au salaire de ses six derniers mois.
 Il justifie avoir perçu des allocations de chômage d'août 2013 à juin 2014 et avoir créé une entreprise en mars 2014. Il ne justifie pas des revenus apportés par cette entreprise.
 Compte de ces renseignements, des autres éléments connus : son âge (44 ans), son salaire moyen (2 887,14€), son ancienneté (25 mois), il y a lieu de lui accorder 17 500€ de dommages et intérêts.
 Les sommes accordées produiront intérêts au taux légal à compter du 8/11/2013, date de réception par l'association AIR de Basse Normandie de sa convocation devant le bureau de conciliation, à l'exception de la somme allouée à titre de dommages et intérêts qui produira intérêts à compter de la notification de la présente décision.
 L'association AIR de Basse Normandie devra rembourser à Pôle Emploi les allocations de chômage versée à M. Y... dans la limite de six mois à compter du licenciement. 
 Il serait inéquitable de laisser à la charge de M. Y... ses frais irrépétibles De ce chef, l'association AIR de Basse Normandie sera condamnée à lui verser 800€ s'ajoutant à la somme accordée par le conseil de prud'hommes »
 
 1/ ALORS QU'interdiction est faite aux juges du fond de dénaturer les documents de la cause ;