Cour d'appel de Montpellier
40, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 21-17.389 du 07/12/2022,  partie 3



 10. Pour condamner l'employeur à payer aux salariées un complément de salaire à hauteur de 60% pour atteindre la majoration de 80% à compter de l'année 2012 et un rappel de salaires pour les dimanches travaillés, les arrêts retiennent que la société ESPS ne produit aucune pièce et ne fait valoir aucun argument justifiant que lorsque le 1er mai 2006, la maison de retraite médicalisée de [Localité 20] a décidé d'externaliser ses services de bio-nettoyage, il y a eu transfert d'une entité économique autonome conservant son identité au sens d'un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité qui poursuit un objectif propre. Ils ajoutent qu'il n'est donc pas justifié du transfert d'une entité économique autonome lors de la reprise du marché du site de [Localité 20] à [Localité 16]. 
 
 11. En se déterminant ainsi, sans rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée, si les salariés du site de [Localité 20] n'avaient pas été transférés à la société ESPS à la suite d'une application volontaire de l'article L. 1224-1 du code du travail, de sorte que cette dernière était fondée à maintenir la prime de majoration pour les dimanches travaillés au seul bénéfice des salariés transférés, sans que cela constitue une atteinte prohibée au principe d'égalité de traitement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe et du texte susvisés. 
 
 Sur le troisième moyen
 
 Enoncé du moyen
 
 12. L'employeur fait grief aux arrêts de le condamner à verser aux salariées un rappel de prime d'assiduité, alors «que repose sur une raison objective et pertinente la différence de traitement entre les salariés d'établissements différents d'une même entreprise lorsqu'elle a pour objet de réduire les disparités constatées, sur un même site de travail, entre les salariés dont les contrats de travail se sont poursuivis en application de la garantie d'emploi instituée par la convention collective des entreprises de propreté et ceux recrutés postérieurement sur le même site et placés dans une situation identique ; qu'en affirmant, pour condamner la société exposante à verser aux salariées [O] et autres la prime d'assiduité de 200 euros versée aux salariés affectés sur le site de La Casamance, que "le versement de cette prime à Mmes [V] et [N] résulte d'un engagement unilatéral de la société ESPS et celle-ci ne fait valoir aucun argument justifiant que le non versement de cette prime repose sur des raisons objectives, celles-ci effectuant le même travail que les agents d'entretien de la Clinique La Casamance et se trouvant dans une situation identique", quand il n'était pas contesté par les parties que la société ESPS avait accordé une prime d'assiduité de 200 euros aux salariés affectés sur le site de La Casamance aux fins de réduire les disparités constatées avec les salariés affectés sur ce même site dans le cadre d'un transfert conventionnel et qui percevaient une prime d'assiduité plus élevée en tant qu'avantage acquis, de sorte que la différence de traitement avec les salariées [O] et autres, qui étaient affectées sur un autre site, était justifiée objectivement, la cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement. »
 Réponse de la Cour 
 
 Recevabilité du moyen 
 
 13. Mme [W] conteste la recevabilité du moyen comme nouveau, mélangé de fait et de droit. Elle soutient que la société ESPS n'a jamais prétendu qu'elle aurait versé la prime d'assiduité aux salariés qu'Hôpital service avait directement recrutés sur le site de La Casamance, en raison de ce qu'elle ou Hôpital service aurait eu la volonté de réduire des disparités, sur ce site, entre des salariés transférés conventionnellement et des salariés directement recrutés par Hôpital service, devenu ensuite la société ESPS, ni que sa volonté aurait constitué une raison objective et pertinente.
 
 14. Cependant, dans leurs écritures d'appel, les salariées elles-mêmes faisaient valoir que «dans les années 2000 à 2006, la société Hôpital service recrutait du personnel sur la clinique de La Casamance à [Localité 12] et accordait une prime d'assiduité de 200 euros par an pour réduire l'inégalité de traitement avec les salariés travaillant sur le même site et qui bénéficiaient d'une prime d'assiduité de 974,40 euros résultant d'un avantage acquis. »
 
 15. Le moyen est donc recevable.
 
 Bien-fondé du moyen 
 
 Vu le principe d'égalité de traitement et l'article L. 1224-1 du code du travail : 
 
 16. Une différence de traitement établie par engagement unilatéral ne peut être pratiquée entre des salariés de la même entreprise et exerçant un travail égal ou de valeur égale, que si elle repose sur des raisons objectives, dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence.