décision 18-15.441 du 05/07/2018,  partie 2



 ALORS QUE, PREMIEREMENT, lorsque le ministère public prend des conclusions, les juges du fond doivent constater, avant de les retenir, qu'elles ont été communiquées à la partie adverse dans le respect du principe du contradictoire ; que faute de constater que tel a été le cas en l'espèce, l'arrêt souffre d'un défaut de base légale au regard de l'article 16 du Code de procédure civile ;
 
 ALORS QUE, DEUXIEMEMENT, s'il est présumé que les conclusions ont été communiquées à la partie adverse, lorsque le ministère public est présent au moment des débats, rien de tel n'est constaté par l'arrêt ; que de ce point de vue, l'arrêt doit donc être censuré pour défaut de base légale au regard des articles 16 et 431 du Code de procédure civile.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION
 
 L'arrêt attaqué encourt la censure ;
 
 EN CE QUE, confirmant l'ordonnance du 13 juillet 2017, il a constaté que le déplacement de l'enfant X... était illicite et a ordonné son retour immédiat au Canada, lieu de sa résidence habituelle, au domicile de M. Z... ;
 
 AUX MOTIFS QU'« en application des dispositions de l'article 786 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 22 Janvier 2018, en chambre du conseil, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Valérie MARIE GABRIELLE, conseiller, chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : M. Francis BIHIN, président de chambre, président, Mme Valérie MARIE GABRIELLE, conseiller, M. André ROGER, conseiller » ;
 
 ALORS QUE le magistrat ayant la qualité de délégué à la protection de l'enfance doit impérativement siéger dans la formation statuant sur une demande fondée sur la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 ; que tel n'a pas été le cas en l'espèce, dès lors que les énonciations de l'arrêt font apparaître qu'ont délibéré M. Francis BIHIN, président de chambre, président, Mme Valérie MARIE GABRIELLE, conseiller, M. André ROGER, conseiller, sachant qu'aucun de ces magistrats n'a, aux termes de l'arrêt, la qualité de délégué à la protection de l'enfance ; que par suite, l'arrêt doit être censuré pour violation de l'article L. 312-6 du Code de l'organisation judiciaire.
 
 QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
 
 L'arrêt attaqué encourt la censure ;
 
 EN CE QUE, confirmant l'ordonnance du 13 juillet 2017, il a constaté que le déplacement de l'enfant X... était illicite et a ordonné son retour immédiat au Canada, lieu de sa résidence habituelle, au domicile de M. Z... ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE « sur la vérification du déplacement illicite de l'enfant. Attendu que Mme Valérie Y... ne conteste pas sérieusement le caractère illicite du déplacement de l'enfant au regard des conditions posées par les articles 3 et 4 de la convention de La Haye du 25 octobre 1980 ; Que l'enfant X... née au Canada, avait sa résidence habituelle dans ce pays avent son départ le 8 décembre 2016 et qu'il n'est mentionné par la mère, ni la fréquence, ni la durée des séjours de l'enfant effectués jusqu'à lors en Guadeloupe dans la famille maternelle. Attendu que le premier juge a opportunément rappelé que le départ de Mme Valérie Y... coïncide avec la demande introduite le 20 octobre 2016 par M. Thierry Z... tendant à obtenir la garde partagée de l'enfant ; Que ce départ prolongé contrevient aux dispositions du jugement rendu le 26 janvier 2016 par la Cour supérieure du Canada ayant limité la sortie annuelle du territoire à une durée de trois semaines, sans que Mme Valérie Y... ait démontré son intention de rentrer au canada ne serait-ce que par la production du billet d'avion de retour ; Que le non-retour d'un enfant doit être considéré comme illicite lorsqu'il se produit alors qu'une instance visant à déterminer ou à modifier le droit de garde a été introduite dans l'État où l'enfant a sa résidence habituelle. » ;
 
 ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU'« aux termes de l'article 3 de la Convention de La 1-laye du 25 octobre 1980, le déplacement de l'enfant ou son non retour est considéré comme illicite : a) lorsqu'il y a eu violation d'un droit de garde attribué par le droit de l'État dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour, b) lorsque ce droit était exercé de façon effective seul ou conjointement au moment du déplacement ou du non-retour, ou l'eut été si de tels événements n'étaient survenus, L'article 4 de la Convention stipule en outre que le déplacement ou le non-retour d'un enfant est considéré comme illicite s'il se produit alors qu'une instance visant à déterminer ou à modifier le droit de garde a été introduite dans l'État où l'enfant avait sa résidence habituelle et que ce déplacement ou ce non-retour risque d'empêcher l'exécution de la décision qui doit être rendue. La résidence habituelle, doit être interprétée en ce sens qu'elle correspond au lieu qui traduit une certaine intégration de l'enfant dans un environnement social et familial.