Cour d'appel de Montpellier,  décision 10-20.507 du 20/06/2013,  partie 1


 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
 
 Attendu, selon l'arrêt attaqué (Montpellier, 12 mai 2010), que M. X... a été engagé à compter du 1er avril 1999 en qualité de professeur de coiffure par la société Ecole technique privée d'esthétique et de coiffure Giorgifont (la société) ; que son contrat de travail, à temps partiel, stipulait une durée de travail hebdomadaire de 10 heures par semaine, soit 43, 33 heures par mois, et une répartition de ces heures entre les jours de la semaine ; qu'à partir du 1er septembre 2003, ses bulletins de salaire ont mentionné une durée mensuelle de 91 heures sans qu'un avenant précisant la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ait été signé ; que le salarié, en arrêt de travail pour maladie à compter du 23 janvier 2007, s'est vu notifier le 29 novembre 2007 par le médecin du travail, à l'issue du second examen de reprise, qu'il était « définitivement inapte à tout poste de travail de l'entreprise ; un reclassement au sein de l'entreprise n'est pas préconisé par le médecin du travail » ; qu'ayant été licencié le 27 décembre 2007 pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement, et estimant notamment que son licenciement devait être annulé en raison d'agissements de harcèlement moral, M. X... a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes liées à l'exécution et à la rupture de son contrat de travail ; 
 
 Sur le premier moyen : 
 
 Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer un rappel de salaires et les congés payés afférents, alors, selon le moyen, que l'écrit est exigé pour le contrat de travail à temps partiel, non pour un avenant modifiant un temps de travail déjà partiel ; qu'en présumant à temps plein le contrat de travail de M. X..., à défaut d'avenant écrit mentionnant le passage de 43, 33 heures hebdomadaires à 91 heures hebdomadaires, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-14 du code du travail ; 
 
 Mais attendu que selon l'article L. 3123-14 du code du travail, le contrat écrit du salarié à temps partiel doit mentionner la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; qu'il en résulte que l'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet et qu'il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; que cette exigence légale d'un écrit s'applique non seulement au contrat initial mais aussi à ses avenants modificatifs de la durée du travail ou de sa répartition ; 
 
 Et attendu qu'après avoir constaté qu'à partir du 1er septembre 2003 les bulletins de paie du salarié ne mentionnaient plus la durée contractuelle de travail de 43, 33 heures par mois, mais celle de 91 heures, sans qu'un avenant écrit mentionne la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, la cour d'appel, appréciant souverainement la portée des éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, a relevé que l'intéressé travaillait en réalité 151, 67 heures par mois ; qu'elle a ainsi fait ressortir que l'employeur ne rapportait pas la preuve qui lui incombait de la durée exacte de travail convenue ; 
 
 D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 
 
 Sur le deuxième moyen : 
 
 Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner au paiement d'une indemnité pour travail dissimulé, alors, selon le moyen : 
 
 1°/ que la cassation du chef du dispositif de l'arrêt portant condamnation à rattrapage de salaire au niveau d'une rémunération à temps plein entraînera l'annulation de la condamnation pour travail dissimulé, en application de l'article 625 du code de procédure civile ; 
 
 2°/ que, du simple constat du défaut de mention de la totalité des heures travaillées, il ne peut être déduit une dissimulation intentionnelle ; qu'en condamnant la société Giorgifont à verser à M. X... une indemnité forfaitaire de travail dissimulé aux motifs inopérants de la différence importante entre l'horaire effectif de travail et celui porté sur les bulletins de salaire, ainsi que de la durée importante de la période de rattrapage, la cour d'appel a violé les articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail ; 
 
 Mais attendu que la dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L. 8221-5 du code du travail est caractérisée lorsqu'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ;