cour d'appel d'Aix en Provence
6e Chambre D,  décision 17-13.521 du 24/01/2018,  partie 4



 ] parfaitement apparente au moment de la signature de cet acte par les héritiers » ; qu'en se bornant à affirmer, pour juger la demande non prescrite, que « Y... X... n'[avait] pu prendre connaissance de l'erreur commise dans l'acte du 4 juillet 2003 qu'au moment du décès de son père qui avait l'usufruit de l'ensemble des lots litigieux et en assurait la gestion », sans s'expliquer sur le caractère parfaitement apparent, à la lecture de l'acte notarié du 4 juillet 2003, de l'erreur relative à la délivrance des garages, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1304 ancien du code civil.
 
 TROISIÈME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué, en date du 7 décembre 2016, d'AVOIR ordonné un partage rectificatif de la succession de Madame Jeannine X... afin que les lots n° 18, 19 et 20 de l'immeuble situé à Marseille (13001) et cadastré section 802A, numéro 29 soient attribués à Monsieur Y... X... ; d'AVOIR désigné à cette fin, Maître E... D... , pour y procéder en rédigeant l'acte rectificatif et en convoquant les parties dans les 15 jours de la signification de la présente décision ; d'AVOIR fait injonction à chacun des héritiers de se rendre à l'étude notariale de Maître D... afin de signer l'acte rectificatif ; d'AVOIR dit que faute pour Madame Monique X... de se rendre en l'étude notariale aux jour et heure fixés, elle y sera contrainte passé le délai de 10 jours de la signification de la présente décision et passé le délai de deux jours de la date de rendez-vous, à une astreinte de 100 euros par jour de retard ;
 
 AUX MOTIFS QUE Madame Jeannine X... a rédigé un testament olographe le 15 mars 2001 déposé aux minutes aux termes duquel elle a consenti divers legs particuliers au profit de deux de ses enfants et ces legs portent sur le bien immobilier sis [...]                             composé : un lot numéro 1 : caves au sous-sol, un lot numéro 2 : ensemble de garages et dépendances au rez-de-chaussée, un lot numéro 3 : un volume habitable au premier étage, un lot numéro 4 : un volume habitable au premier étage, un lot numéro 8 au quatrième étage un volume habitable, un lot numéro 9 un volume habitable au quatrième étage, un lot numéro 10 de combles au-dessus du quatrième étage ; qu'elle a ainsi légué à Madame Monique X...  divers droits et biens immobiliers sis    [...]  
 
  : le rez-de-chaussée avec le garage, le deuxième étage, le troisième étage et le quatrième étage et les combles ; qu'il était légué à Monsieur Y... X... : le premier étage de l'immeuble de Marseille [...]         , la petite maison de la rue [...] avec les 3 garages, la moitié indivise de la parcelle [...] à côté de la villa «  » ; qu'aux termes d'un acte authentique de délivrance de legs reçu le 4 juillet 2003 par Maître C..., les legs ont été délivrés aux différentes parties de la façon suivante : 1. Délivrance de legs au profit de Madame Monique X..., Monsieur X... Hubert et Messieurs X... Z..., A... et Y... font délivrance à Madame X... Monique, qui accepte, du legs particulier à elle fait, soit : partie d'un immeuble en copropriété sis [...]                       et [...] , cadastré section 802A, numéro 29 soit les lots deux, huit, neuf et dix ; 2. Délivrance du legs au profit de Monsieur Y... X... : Monsieur X... Hubert et Messieurs X... Z..., A... et Madame X... Monique font délivrance à Monsieur X... Y..., qui accepte, du legs particulier à lui fait, soit : partie de l'immeuble en copropriété sus-désigné, situé [...]                        et [...] , soit les lots trois et quatre, un immeuble situé à Marseille rue des héros, cadastré section 802A numéro 28, la moitié indivise d'un terrain situé à [...], lieudit [...], cadastré section E, n° 578 ;
 
 ET AUX MOTIFS QU'il ressort du testament olographe de Madame Jeannine X... en date du 15 mars 2001 que celle-ci a attribué à sa fille Monique des lots situés [...]                                          avec garage et à Monsieur Y... X..., la maison située rue [...] avec trois garages ; qu'or, ces trois garages sont situés, selon l'état descriptif de division du 9 décembre 2008 rue [...], ce qui correspond à la volonté de la testatrice de distinguer les deux adresses ; qu'il s'ensuit que l'acte dressé le 4 juillet 2003 par Maître C... comporte une erreur matérielle en ce qu'il ne comporte pas les trois garages attribués de façon claire et expresse à Monsieur Y... X... ; qu'il convient en conséquence de faire droit à la demande de partage rectificatif selon les modalités du présent dispositif en assortissant l'injonction d'avoir à comparaître devant le notaire d'une astreinte, à l'égard de Madame Monique X... seule opposante ;
 
 ALORS QUE la rectification des partages conclus avant le 1er janvier 2007 ne peut être ordonnée que dans le cas où un bien indivis aurait été omis ;