Cour d'appel de Colmar, Cour de cassation
Deuxième chambre civile, décision 19-11.476 du 27/02/2020,  partie 3


qu'à défaut de toute mise en conformité, il convient de constater que M. et Mme W... n'ont pas déféré à l'obligation de ne pas faire qui leur était imposée, ce qui justifie la liquidation de l'astreinte ; que la liquidation de l'astreinte doit s'effectuer en tenant compte du comportement des débiteurs de l'obligation et des difficultés éventuellement rencontrées, étant relevé qu'elle a été prononcée tant par jour de retard que par infraction constatée ; qu'à cet égard, si les pièces produites ont permis d'établir qu'il n'a pas été mis un terme à la captation de la source M... à défaut de travaux postérieurs aux décisions précitées, force est de constater que M. W... et Mme D... épouse W... démontrent disposer également sur leur terrain d'un puits leur procurant également de l'eau et qu'ils disposent aussi d'une servitude de captation des eaux d'une source située sur la parcelle d'un tiers ; que les éléments versés aux débats ne permettent pas de déterminer la fréquence d'utilisation de la source M..., bien que le principe de cette utilisation soit établi ; que concernant le point de départ de l'astreinte, il sera relevé que le jugement du 24 août 2012 n'a pas été assorti de l'exécution provisoire ; qu'appel ayant été interjeté et ayant un effet suspensif, l'astreinte n'a pu commencer à courir avant la date à laquelle l'arrêt confirmatif est devenu exécutoire, étant relevé qu'il a été signifié à chacun des défendeurs le 18 mars 2014 et que le pourvoi en cassation élevé contre cette décision a fait l'objet d'une ordonnance de déchéance le 6 novembre 2014 ; que l'astreinte en conséquence n'a pu commencer à courir qu'à l'issue d'un délai de trente jours à compter du 18 mars 2014, soit le 18 avril 2014, les intimés ayant disposé d'un délai jusqu'au 18 avril 2014 pour s'exécuter ; qu'au regard de l'ensemble de ces éléments, il convient d'infirmer le jugement déféré en ce qu'il a liquidé l'astreinte à la somme de 100 € au titre de deux infractions et, statuant à nouveau, de condamner M. W... et Mme D... épouse W... à payer à M. M... une somme de 8 000 € qui portera intérêts au taux légal à compter du présent arrêt » ;
 
 ET AUX MOTIFS, à les supposer adoptés, QUE « sur la demande avant-dire droit de vue des lieux le cas échéant en présence d'un expert sollicitée par M. W... et Mme D... épouse W..., cette demande tend à remettre en question les points définitivement tranchés par les juridictions précédemment saisies ; qu'il convient à ce titre de rappeler que dès lors qu'elle tranche une contestation, la disposition du jugement condamnant le débiteur à une obligation de faire ou de ne pas faire a autorité de la chose jugée ; qu'il en est autrement de la disposition relative à la fixation de l'astreinte qui n'a pas d'autorité de chose jugée ; qu'il résulte de ce qui précède que la demande est rejetée ; que sur le fond, et sur la charge de la preuve de l'obligation, en l'espèce, le tribunal de grande instance de Colmar confirmé sur ce point par la cour d'appel dans sa décision rendue le 24 août 2012, a condamné les défendeurs sous astreinte à payer 50 € par jour de retard et par infraction constaté, après le 30ème jour suivant la signification du jugement, à ne plus capter les eaux de la source propriété du demandeur et inscrite au livre foncier de Kaysersberg [...] ; qu'il s'agit d'une obligation de ne pas faire faite aux défendeurs ; qu'or, lorsque l'obligation est de ne pas faire, il appartient au créancier, demandeur à l'action en liquidation de rapporter la preuve d'une inexécution ; qu'il ressort des pièces, notamment des décisions rendues ainsi que des procès-verbaux de constats établis par Me C..., huissier de justice à Ribeauvillé les 9 octobre 2015 et 7 juillet 2017, que : la propriété des époux W... est alimentée de longue date par une source provenant de la parcelle [...] propriété de M. et Mme M... (faits constants de l'arrêt du 14 février 2014), qu'à proximité immédiate, il existe une seconde source, désignée sous S1A, alimentée par un autre versant depuis la parcelle [...], propriété de M. R... (qui n'est pas partie à la procédure) et qui est captée sur la parcelle [...] appartenant à M. M..., cette eau étant recueillie dans un réservoir dont les époux W... revendiquent l'usage (motifs de l'arrêt du 14 février 2014), que le plan cadastral (annexe 21) produit par les défendeurs eux même mentionne S1 : la source (située sur la parcelle [...]) pour la parcelle propriété des époux W..., et que Me C... s'est rendue sur la section [...] propriété du demandeur et a constaté l'existence de la source, un bassin récupérateur (citerne) à proximité ainsi qu'une fontaine avec arrivée d'eau à près de la maison propriété des défendeurs ; que la comparaison des photos, prises par Me C... avec les documents issus des procédures précédentes opposant les parties, ne laisse apparaître aucun travaux entrepris afin de mettre fin au captage de l'eau par les défendeurs ;