Cour d'appel d'Aix-en-Provence,  décision 13-26.071 du 06/10/2015,  partie 5


Cependant, l'accord de branche stipule en son article 7 étendu que : Les organismes d'aide à domicile ont la possibilité de faire varier les horaires de travail hebdomadaire dans les limites de l'article 9 du présent accord, sur une base annuelle pour les salariés à temps plein au niveau de l'entreprise, de l'établissement ou d'un ou plusieurs services, en appliquant les dispositions de la loi Aubry II no 2000-37 du 19 janvier 2000. La modulation consiste en la détermination d'une durée annuelle de travail pour chaque salarié qui se substitue à la durée mensuelle ou hebdomadaire de travail stipulée par le contrat de travail. La mise en place du temps plein modulé nécessite, de la part de l'employeur, une information des salariés précédée d'une consultation des institutions représentatives du personnel si elles existent. Il n'est pas contesté qu'elles n'existaient pas en l'espèce. L'article 8 précise que la modulation est établie sur la base d'un horaire hebdomadaire moyen, de telle sorte que, pour chaque salarié, les heures effectuées, au-delà ou en deçà de celui-ci, se compensent automatiquement dans le cadre de la période annuelle adoptée. L'horaire moyen servant de base à la modulation est l'horaire de 35 heures par semaine. L'article 9 dispose que la limite supérieure de la modulation est de 40 heures par semaine et la limite inférieure de la modulation est de 28 heures par semaine. L'ADMR n'a, dans le contrat de travail signé par Claudine Z... donné aucune indication sur les modalités de la modulation qu'elle a appliqué. Il est constant que la salariée a eu une information précise et régulière sur la répartition de son temps de travail sur un mois grâce aux plannings du mois à venir qui lui ont été diffusés en temps utiles, et l'examen de ces documents permet de constater que l'employeur a appliqué des temps modulés sur une période de quatre semaines. Cependant les modalités de rémunération des heures supplémentaires n'ont pas été précisées, de même que les modalités du lissage de la rémunération, pas plus que les limites inférieures et supérieures de la modulation. Or, il résulte des plannings produits que la salariée a parfois exécuté 47 heures de travail dans la semaine ( notamment du 9 au 15 Novembre 2009 ). L'incidence d'une telle amplitude sur la prise en compte des heures supplémentaires dans le cadre d'une modulation est importante, détaillée dans l'accord de branche, mais aucune indication n'a été donnée explicitement à la salariée sur ce point. S'il est exact que la salariée n'a jamais contesté la répartition horaire de son travail, sa rémunération, ou le nombre d'heures rémunérées, la Cour retient néanmoins que l'ADMR ne peut soutenir qu'elle a, dans les faits, appliqué la modulation du temps de travail conformément à l'accord de branche du 30 mars 2006 étendu. La mise en place formelle, et conforme aux dispositions de l'accord de branche, de la modulation du temps de travail, n'a été effective que le 1 Juin 2010, lorsque l'ADMR a diffusé une note de service indiquant : « Comme annoncé dans les différents comptes rendus des réunions des délégués du personnel et lors de la réunion d'équipe de ce jour, l'ADMR CANNES met en place la modulation du temps de travail et ce à partir de ce jour. Les avenants au contrat de travail ont été établis. Ils seront soumis aux salariés pour signature individuellement. » Cet avenant ne modifiait pas les conditions de travail des salariés, identiques avant et après le 1er Juin 2010. L'employeur désormais en adéquation avec toutes les conditions posées par les textes a pu appliquer effectivement la modulation prévue par l'accord collectif du 3 Mars 2006. La salariée ne saurait réclamer aucune heure supplémentaire accomplie postérieurement au 1er Juin 2010. En revanche, pour la période antérieure au 1 Juin 2010, et en l'état d'un contrat de travail prévoyant 35 heures hebdomadaires sans être assorti d'une modulation, toute heure accomplie au-delà des 35 heures doit être considérée comme une heure supplémentaire. Il appartient à la salariée de fournir au juge des éléments de nature à étayer sa demande, conformément aux dispositions de l'article L. 3171. 4 du code du travail. 
 Claudine Z... produit des plannings mensuels sur lesquels figurent en regard de chaque jour du mois, la lettre J, M ,S ou la lettre X et explique que la lettre J signifie Journée et correspond nécessairement à 8 heures de travail tandis que la lettre M signifie Matin soit 5 heures de travail, la lettre S signifie Soirée soit 3 heures de travail et enfin que la lettre X signifie Repos. L'employeur ne conteste pas avoir établi ces tableaux mais considère que la demande au titre des heures supplémentaires n'est pas assez étayée. La salariée réclame les heures supplémentaires accomplies au-delà de 35 heures par semaine, depuis le jour de son embauche, en se fondant sur les heures mentionnées sur ces plannings. Selon elle, il ressort de ces documents qu'elle a effectué 750 heures supplémentaires de 2009 à Juin 2010. Mais l'examen attentif de ces tableaux conduit à la révélation de nombreuses anomalies. Ainsi par exemple la ligne du tableau de Mars 2006 concernant la salariée Claudine n'est pas renseignée alors que la salariée revendique avoir accompli dans cette période 17 heures supplémentaires.