cour d'appel d'Aix en Provence
17e Chambre B,  décision 16-20.793 du 07/03/2018,  partie 3


Faute pour l'employeur d'apporter la moindre explication sur cette rémunération variable, et alors que pour le mois d'octobre 2012 la cour a retenu que cette rémunération correspondait au paiement d'heures supplémentaires omises sur le bulletin de salaire, l'existence d'une pratique consistant à rémunérer les heures supplémentaires au-delà de 16 heures par mois, sous forme de commissions, doit être retenue. Cette pratique caractérise la volonté délibérée de faire échapper aux obligations déclaratives une partie de la rémunération du salarié. Il y a lieu dès lors de faire droit à la demande formée au titre de l'indemnité pour travail dissimulé, dont le montant n'est par ailleurs pas contesté » ;
 
 ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT RETENUS QU' « une partie des heures supplémentaires était rémunérée sous forme de commissions sans faire l'objet des majorations légales » ;
 
 1. ALORS QUE le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut se déduire du seul recours à un mode de paiement inapproprié ; que, pour condamner l'exposante au titre du travail dissimulé, la cour d'appel a retenu qu'au-delà de 16 heures par mois, les heures supplémentaires effectuées par Monsieur Z... aurait été rémunérées par des « commissions » ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article L. 8221-5 du code du travail ;
 
 2. ALORS QUE la dissimulation d'emploi salarié prévue par le dernier alinéa de l'article L. 8221-5 du code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; qu'en l'espèce, pour retenir l'existence d'une pratique consistant à rémunérer des heures supplémentaires sous forme de commissions, la cour d'appel a considéré que tel avait été le cas au mois d'octobre 2012, et que le salarié percevait quasiment tous les mois des commissions pour des montants variables sur lesquels l'employeur ne s'expliquait pas ; qu'en statuant ainsi, sans s'assurer qu'en dehors du mois d'octobre 2012, le nombre d'heures de travail effectuées avait été inférieur à celui qui avait été payé, ce d'autant qu'elle avait constaté que le contrat de travail de Monsieur Z... prévoyait que des primes pourraient s'ajouter au salaire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 8221-5 du code du travail ;
 
 3. ALORS QUE c'est au salarié qui se prévaut du travail dissimulé qu'il revient de l'établir ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu que l'employeur ne s'expliquait pas sur les commissions versées au salarié et qu'en l'absence d'explication, il y avait lieu d'en déduire une pratique consistant à payer sous forme de commission les heures supplémentaires effectuées au-delà de la seizième heure ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui a fait reposer la preuve de l'absence de dissimulation d'emploi salarié sur l'employeur, a violé l'article L. 8221-5 du code du travail et l'article 1315 du code civil ;
 
 4. ALORS QUE les heures supplémentaires ne peuvent être effectuées qu'avec l'accord de l'employeur ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que le salarié se prévalait d'une note de service limitant à 16 heures par mois le nombre d'heures supplémentaires effectuées ; qu'en retenant l'existence d'une pratique consistant à rémunérer par des commissions les heures supplémentaires effectuées au-delà de 16 heures mensuelles, sans s'assurer que l'employeur avait demandé à Monsieur Z..., fût-ce implicitement, d'effectuer plus de 16 heures supplémentaires par mois, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3121-1, L. 3121-22 , et L. 8221-5 du code du travail ;
 
 5. ALORS QU'à supposer que la cour d'appel ait retenu, pour entrer en voie de condamnation au titre du travail dissimulé, « qu'une partie des heures supplémentaires était rémunérée sous forme de commissions sans faire l'objet des majorations légales », ainsi qu'elle l'a énoncé dans ses motifs consacrés à la prise d'acte de la rupture du contrat, elle aurait, en statuant ainsi, sans caractériser en quoi des majorations seraient demeurées impayées ni dans quelle mesure, ce d'autant que le salarié ne réclamait le paiement d'aucune somme à ce titre, privé sa décision de base légale au regard L. 3121-1, L. 3121-22, et L. 8221-5 du code du travail.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION