Cour d'appel d'Aix-en-Provence
9C, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-15.312 du 04/11/2020,  partie 3


qu'en retenant, pour rejeter la demande de M. J... tendant à voir juger qu'il aurait dû bénéficier d'une qualification d'agent de maîtrise, que le salarié ne justifie pas « que son emploi soit caractérisé sur le plan fonctionnel par l'encadrement, c'est-à-dire le commandement de façon permanente et sous le contrôle de l'employeur ou d'un cadre, d'un service comprenant des agents relevant de la position I et des niveaux 1 et 2 de la position II tant au niveau technique que du commandement, la cour se référant sur ce point aux développements qui précèdent », tout en relevant qu'aux termes d'une note de l'employeur portant rappels sur le rôle du coordonnateur, M. J... devait, en qualité de coordonnateur brancardier, « faire respecter le port de la tenue blanche par l'ensemble de l'équipe », ce dont il résultait qu'il exerçait une fonction de commandement de façon permanente, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 91-2-2-1 de la Convention collective nationale de l'hospitalisation privée.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR débouté M. J... de sa demande de dommages et intérêts pour discrimination syndicale et exécution fautive du contrat de travail ;
 
 AUX MOTIFS QUE « sur l'avertissement du 20 juin 2008 [
 ], comme l'a justement relevé le juge départiteur, aux termes d'une motivation qui n'a pas été sérieusement critiquée par les parties, qu'il ressort des explications de celles-ci et des éléments de la cause que Monsieur K... J... n'avait pas sollicité la réservation de la salle auprès de la personne compétente, à savoir la Direction, et que cette réunion a eu lieu pendant les heures de travail, mettant ainsi ses collègues "dans une situation de non travail" ; que, dans ces circonstances, le salarié ne peut sérieusement soutenir "que l'éventuel retrait de cette sanction" est "sans incidence sur son caractère discriminatoire au moment de sa notification", sans produire aucun élément de nature à démontrer, comme l'a pertinemment relevé le juge départiteur, que cet avertissement, annulé par l'employeur 12 jours après sa notification, était "une mesure de rétorsion" justifiée par "son activité syndicale" ; qu'il s'ensuit qu'il doit être débouté de sa demande tendant à entendre dire que "l'avertissement du 20 juin 2008 pourra être retenu comme élément de fait de nature à établir la discrimination alléguée, nonobstant le retrait par 1'employeur de celui-ci" ;
 
 ET QUE « sur l'avertissement du 18 février 2009, qu'il ne peut également être tiré aucune conséquence du fait que "cette sanction a été notifiée au moment où l'employeur venait d'ouvrir des négociations concernant la signature d'un avenant à un accord d'intéressement, pour lequel le syndicat CGT avait manifesté une vive opposition" en l'absence d'élément produit par le salarié établissant que cette sanction aurait été notifiée en réaction à l'attitude du syndicat CGT lors de l'ouverture des négociations le 12 février 2009 ; que, de même, le salarié se contente d'affirmer, sans produire aucun élément, que cette sanction disciplinaire aurait un lien avec son courrier du 12 novembre 2008 relatif à une demande d'indemnisation des repos compensateurs à laquelle l'employeur a répondu par courrier du 28 novembre 2009, ou avec l'intervention de l'inspection du travail par courrier du 23 décembre 2008 » ;
 
 ET QUE « sur l'avertissement du 27 novembre 2009, [
 ] sur le fond [
 ], c'est vainement que le salarié soutient sans produire aucune pièce probante, que cette mesure prise par l'employeur est en lien avec son mandat et constitue un "élément de traitement discriminatoire" » ;
 
 ET QUE « sur la discrimination, le salarié réclame la somme de 40 000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale et exécution fautive du contrat de travail ; qu'aux termes de l'article L.1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire directe ou indirecte, telle que définie par l'article 1 de la loi n°2008-496 du 27 mai 2008 portant notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L.3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation, ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap ;