décision 16-26.086 du 16/05/2018,  partie 5



 ALORS d'autre part QU'après voir débouté la société Pierre Investissement 3 de sa demande d'indemnisation formée à l'encontre des sociétés SMBI, Capristo, Conat et Peugnet au titre de la perte des loyers subie entre le 31 juillet 2006 et le 31 janvier 2008, motif pris de l'absence de tout retard de ces dernières dans l'exécution de leurs obligations contractuelles, la cour d'appel a condamné le maître d'oeuvre, M. X..., à réparer le dommage constitué par la perte de chance de louer subie entre le 31 juillet 2006 et le 31 juillet 2008 par la société Pierre Investissement 3 ; qu'en écartant de la sorte tout retard de la part des entreprises intimées, tout en allouant à la société Pierre Investissement une indemnisation fondée sur la perte de chance, causée par la faute de M. X..., d'éviter un tel retard, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;
 
 ALORS en outre QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; que la société Pierre Investissement 3 sollicitait la réparation du préjudice résultant de la perte des loyers qu'elle avait subie du fait des manquements commis par les intimés ; que pour caractériser le préjudice causé à la société Pierre Investissement par la faute retenue à l'encontre de Monsieur X..., l'arrêt énonce que ce préjudice s'analyse en une perte de chance pour la société Pierre Investissement de louer entre le 31 juillet 2006 et le 31 janvier 2008 ; qu'en fondant ainsi sa décision sur un moyen qu'aucune des parties n'avait invoqué, sans inviter au préalable celles-ci à présenter leurs observations à cet égard, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 16 du code de procédure civile ;
 
 ALORS enfin et en toute hypothèse QUE l'office du juge consiste, s'agissant de la perte de chance, à apprécier l'existence et le montant des préjudices invoqués par la victime puis à déterminer souverainement la fraction de ces préjudices correspondant à la chance qu'elle aurait eue de les éviter ; que la cour d'appel a en l'espèce retenu, pour calculer la perte de chance de louer entre le 31 juillet 2006 et le 31 janvier 2008, non pas une fraction du préjudice subi par la société Pierre Investissement correspondant à la chance qu'elle avait de l'éviter, mais un pourcentage correspondant au montant des gains dont elle justifiait ; qu'en statuant de la sorte, la cour d'appel a méconnu son office et violé l'article 1147 du code civil. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Boulloche, avocat aux Conseils, pour M. X....
 
 Le moyen de cassation du pourvoi incident fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné Monsieur X... à payer à la SCI Pierre Investissement 3 la somme de 29 000 euros au titre de la perte de loyers entre août 2006 et février 2008 ;
 
 Aux motifs que M. X... soulève l'irrecevabilité des demandes de la société Pierre Investissement 3 en application de l'article G septembre 2002 qui prévoit, en cas de litige, la saisine pour avis du Conseil régional de l'ordre des architectes avant toute procédure judiciaire, sauf conservatoire.
 M. X... qui n'a pas invoqué en première instance la saisine préalable du conseil régional de l'ordre des architectes dont le défaut de saisine est dépourvu de toute sanction, est présumé y avoir renoncé
 La société Pierre Investissement 3 soutient que le retard d'exécution du chantier lui a fait perdre le bénéfice des loyers qu'elle aurait dû percevoir du 31 juillet 2006 au 28 janvier 2008 puisque les différents logements n'ont pu être mis en location qu'à compter de mars 2009, soit pendant 18 mois à hauteur de 8 863 euros hors charges par mois, ce qui représente un manque à gagner global de 159 534 euros.
 M. X... soutient que le retard est imputable aux entreprises, notamment en raison de l'arrêt intempestif du chantier entre le 16 décembre 2006 et le 12 avril 2007 ; que la SARL Capristo a réalisé ses travaux avec 160 jours de retard, la SAS SMBI avec 148 jours de retard au titre du lot nº 4 et avec 118 jours de retard au titre du lot nº 5 et la SAS Conat avec également 118 jours de retard.
 Il précise que les entrepreneurs ont commencé leurs prestations en février 2004 de sorte que le retard pouvant le cas échéant lui être imputé correspondrait à la période comprise entre la date à laquelle les ordres de service de démarrage des travaux préparés par l'architecte auraient dû être notifiés aux entreprises par le maître de l'ouvrage et le mois de février 2004 ; que ces dernières s'étaient engagées contractuellement à achever leurs travaux pour le mois d'avril 2006 de sorte que le retard le cas échéant accumulé entre la date à laquelle auraient dû être délivrés les ordres de service de démarrage des travaux et le mois de février 2004 n'est pas la cause de l'achèvement des travaux des entrepreneurs après le mois de juillet 2006 ;