Cour d'appel de Rouen, Cour de cassation
Deuxième chambre civile, décision 18-10.669 du 24/01/2019,  partie 3


Il s'en déduit nécessairement que les 53 dimanches non travaillés et le 1er mai sont à exclure du calcul, l'intéressé n'étant pas mensualisé et n'ayant en conséquence reçu aucune rémunération en compensation de ces journées. Sur la prise en compte des périodes pendant lesquels M. Jean-Luc X... a perçu une indemnité pour repos compensateur. Il s'agit de jours certes non-travaillés, mais pour lesquels l'intimé a touché une indemnité compensatrice, ce qui en principe les inclut dans le calcul des 365 jours de paie. Cependant, l'intimé démontre que cette indemnité perçue pour 16 jours entre le 1er novembre 1991 et le 31 octobre 1992 était en moyenne de 475,58 francs alors que sur la même période, le salaire journalier était de 610 francs. Aussi c'est par de justes motifs que le tribunal a constaté que l'indemnité compensatrice journalière était inférieure au salaire et qu'en conséquence il convenait d'exclure ces 16 journées des 365 jours de paie. La décision sera donc confirmée en toutes ses dispositions, y compris sur les frais irrépétibles. La procédure étant gratuite et sans frais en application de l'article R.144-10 du code de la sécurité sociale, les demandes relatives aux dépens sont sans objet. Il convient en outre de rejeter les demandes formées en application de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel"
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE : "Attendu, en l'espèce, que la CARSAT pour calculer le montant de l'allocation dont peut bénéficier Monsieur X... a considéré que le salaire de référence le plus favorable serait celui calculé sur la base des 365 derniers jours d'activité au sein de Flexifrance considérant qu'il convient d'exclure du calcul qui serait fait sur la base du dernier salaire au port de Rouen les repos compensateurs et les dimanches non travaillés. Attendu que le décret du 29 mars 1999 précise les éléments de calcul du salaire de référence en indiquant que celui-ci fixé d'après des rémunérations perçues par l'intéressé au cours des 12 derniers mois d'activité salariée et qu'en cas d'activité salariée discontinue les périodes travaillées sont prises en compte jusqu'à totaliser 365 jours de paie. Attendu que le calcul du salaire de référence et du montant brut de l'allocation n'est pas contesté en ce qui concerne l'activité au sein de la société Flexifrance. Attendu que Monsieur X... soutient pour sa part qu'il doit être fait un calcul comparatif entre les salaires perçus par un salarié licencié d'un établissement cité par décret ministériel s'il a connu ensuite une période de chômage comme dans le cas présent et les salaires perçus au cours des 12 derniers mois d'activité professionnelle. Attendu que Monsieur X... soutient que si le calcul était fait conformément aux règles instituées par le décret du 29 mars 1999 il apparaîtrait l'évidence que ce calcul lui serait favorable par rapport à celui retenu par la CARSAT. Attendu que Monsieur X... soutient que doivent être exclus pendant la période d'activité portuaire les jours pendant lesquels il a perçu une indemnité pour repos compensateur et les dimanches non travaillés. Attendu que s'agissant de la non prise en compte des repos compensateurs, il convient de constater que Monsieur X... justifie de ce que pour cette période il percevait une indemnité compensatrice journalière inférieure à son salaire journalier. Attendu qu'il convient donc de faire droit à la demande sur ce point. Attendu que s'agissant de la non prise en compte des premiers mai et dimanches non travaillés le décret précise "en cas d'activité salariée discontinue, les périodes travaillées sont prises en compte jusqu'à totaliser 365 jours de paie." Attendu que Monsieur X... ayant exercé en qualité de docker intermittent a de ce fait exercé une activité salariée discontinue, que le texte ne fait pas référence à une année civile mais à des jours payés pour totaliser 365 jours de paie et qu'ainsi il s'en déduit nécessairement que ne doivent pas être pris en considération les 53 dimanches non travaillés non plus le 1er mai. Attendu que la demande de Monsieur X... est donc bien fondée et qu'il convient d'y faire droit. Attendu cependant que les circonstances ne justifient pas de faire application de l'article 700 du code de procédure civile."
 
 1/ ALORS QUE seuls les dockers intermittents mis en chômage à la suite de la fermeture ou de la reconversion de l'un des établissements figurant sur l'une des listes d'établissements mentionnés au 1er du premier alinéa du I de l'article 41 de la loi du 23 décembre 1998 peuvent bénéficier du droit de faire calculer leur ACAATA sur la base de leur salaire dans leur emploi de docker intermittent avant chômage ; qu'en l'espèce, M. X... n'a pas été docker dans un établissement relevant de cette liste mais docker d'un port qui relève des listes mentionnées au 1er du deuxième alinéa du I de l'article 41 de la loi du 23 décembre 1998 ;