décision 17-11.842 du 05/04/2018,  partie 3



 ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE Concernant la requalification du CDI en contrat à durée indéterminée : Mme Virginie Y... n'apporte pas d'éléments probants pour permettre la requalification demandée, à savoir que le volume d'activité est constant ou faiblement variable chaque mois. La simple lecture des bulletins de paye de Mme Virginie Y... permet bien de vérifier le nombre d'heures, différentes d'un mois à l'autre ; que de plus, les apprentis enseignés ont une formation en alternance, avec des périodes travaillées et non travaillées (exemple : le tour des compagnons). La lecture de l'emploi du temps de l'enseignant permet aussi de constater l'alternance de ces périodes travaillées et non travaillées ; que ce type de contrat en CDI est proposé, sans problème, aux organismes de formation pour leurs formateurs ; qu'enfin, la salariée n'apporte pas de preuve d'un préjudice quelconque à la suite de l'application de son contrat, par rapport à un contrat à durée indéterminée, qu'elle n'a jamais dénoncé depuis 13 ans ;
 
 ALORS QU'en l'absence de définition des périodes travaillées et non travaillées dans le contrat de travail intermittent, ce dernier doit être requalifié en contrat à durée indéterminée de droit commun à temps plein ; que cette présomption est irréfragable ; que pour débouter Mme Y... de sa demande de requalification du contrat intermittent en un contrat à temps plein, la cour d'appel a retenu d'une part que la durée annuelle minimale du travail a été convenue entre les parties dans le contrat de travail initial et les avenants, d'autre part que la salariée connaissait ses jours et ses horaires de travail de sorte qu'elle n'était pas obligée de se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en statuant ainsi quand elle constatait que le contrat de travail et ses avenants ne mentionnaient pas les périodes travaillées et non travaillées, ce dont elle aurait dû déduire que le contrat de travail intermittent à temps partiel devait automatiquement être requalifié en contrat à durée indéterminée de droit commun à temps plein, la cour d'appel a violé les articles L. 3123-31, L. 3123-33 et L. 3123-34 du code du travail. Moyen produit par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de l'association Ouvrière des compagnons du devoir et du tour de France, demanderesse au pourvoi incident éventuel

Dans l'hypothèse où la Cour de cassation envisagerait de casser l'arrêt attaqué, il serait fait grief à ce dernier d'AVOIR infirmé le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Madame Y... de sa demande de requalification du contrat intermittent du 31 octobre [2001] en contrat de travail à durée indéterminée de droit commun et, statuant à nouveau dans cette limite, d'AVOIR requalifié ce contrat en contrat de travail à durée indéterminée de droit commun ;
 
 AUX MOTIFS QUE « sur la demande principale en requalification du contrat de travail à durée indéterminée intermittent en contrat de travail à durée indéterminée à temps plein ;   ; qu'au 31 octobre 2001, l'article L. 212-4-13 du code du travail prévoyait que le contrat de travail intermittent était un contrat de travail à durée indéterminée devant être conclu par écrit et devant contenir la mention notamment des périodes de travail et de la répartition des heures de travail à l'intérieur de ces périodes ; que force est de constater que le contrat de travail conclu entre l'association AOCDTF et Mme Y... et ses avenants ne contiennent pas la mention des périodes de travail puisqu'ils se contentent d'indiquer que la salariée accomplira ses heures de travail du 30 août d'une année à la fin de l'année suivante ; que, du même coup, ils ne mentionnent pas la répartition des heures de travail à l'intérieur de ces périodes ; que certes le dernier alinéa de l'article L. 212-4-13 du code du travail prévoyait que : « dans les secteurs, dont la liste est fixée par décret, où la nature de l'activité ne permet pas de fixer avec précision les périodes de travail et la répartition des heures de travail au sein de ces périodes, la convention ou l'accord collectif détermine les adaptations nécessaires et notamment les conditions dans lesquelles le salarié peut refuser les dates et les horaires de travail qui lui sont proposés » ; que toutefois au jour où le contrat de travail intermittent a été conclu, le secteur de la formation ne faisait pas partie d'une telle liste déterminée réglementairement ; que de plus si les dispositions susvisées prévoyaient la possibilité « d'adaptions nécessaires » aux règles applicables au contrat intermittent, elles n'autorisaient pas pour autant les entreprises du secteur concerné à se dispenser de leur respect ; qu'ainsi, quand bien même l'association AOCDTF aurait fait partie d'un secteur où de telles adaptations auraient pu être mises en place en raison de la nature de son activité, elle ne pouvait en tout état de cause prévoir ni les périodes de travail ni la répartition des heures de travail à l'intérieur de ces périodes dans le contrat de travail conclu avec Mme Y... ;