Cour d'appel d'Aix-en-Provence
02, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 20-11.096 du 12/05/2021,  partie 4


une procédure de notification à la Commission, aucune régularisation n&apos;est possible.
 
 Si les juridictions nationales sont compétentes pour apprécier le respect par les États membres de la procédure de notification, seule la Commission européenne est compétente pour statuer sur la compatibilité d&apos;une aide d&apos;État avec le marché intérieur et il n&apos;appartient donc pas à une juridiction nationale d&apos;opérer un tel contrôle. Le fait que la Commission a déclaré compatibles les mécanismes d&apos;aide à la production d&apos;électricité photovoltaïque postérieurs est sans incidence sur la validité des dispositifs antérieurs. Il est tout aussi inopérant d&apos;invoquer l&apos;absence de saisine d&apos;office par la Commission européenne pour procéder à un examen de la compatibilité, l&apos;absence de décision sur ce point ne signifiant pas que le décret litigieux bénéficie d&apos;une reconnaissance tacite de compatibilité.
 
 L&apos;arrêté du 12 janvier 2010, tout comme celui du 10 juillet 2006, qui n&apos;ont pas été notifiés à la Commission européenne préalablement à leur mise en oeuvre, sont par conséquent illégaux et cette illégalité fait obstacle, à elle seule, à la demande d&apos;indemnisation formée.
 
 Le principe de réparation intégrale du préjudice subi à raison d&apos;une faute commise ne peut trouver à s&apos;appliquer dès lors qu&apos;il s&apos;agit de réparer la perte d&apos;un avantage résultant d&apos;une aide illégale.
 
 En conséquence, le jugement attaqué est infirmé ;
 
 ALORS QUE lorsque la solution d&apos;un litige dépend d&apos;une question soulevant une difficulté sérieuse et relevant de la compétence de la juridiction administrative, la juridiction judiciaire initialement saisie doit la transmettre à la juridiction administrative compétente et surseoir à statuer jusqu&apos;à la décision sur la question préjudicielle ; que par un arrêt du 22 janvier 2020 (requête n° 418737), le Conseil d&apos;État a considéré que l&apos;arrêté du 12 janvier 2010 s&apos;appliquait obligatoirement aux contrats d&apos;achat d&apos;électricité conclus sous l&apos;empire de ce texte ; qu&apos;il existe ainsi une difficulté sérieuse sur la légalité de l&apos;arrêté du 12 janvier 2010 qui ne pouvait être tranchée par le juge judiciaire de sorte qu&apos;en retenant, pour débouter la société Flassans Energy de ses demandes, l&apos;illégalité de cet arrêté sans en saisir préalablement la juridiction administrative, seule compétente pour l&apos;apprécier, la cour d&apos;appel a violé l&apos;article 49 du code de procédure civile, ensemble l&apos;article 13 de la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 IL EST FAIT GRIEF à l&apos;arrêt attaqué d&apos;avoir débouté la société Flassans Energy de toutes ses demandes ;
 
 Aux motifs que La faute d&apos;ERDF est constituée par son absence de réponse dans le délai de trois mois. (?)
 
 Faute d&apos;avoir respecté son obligation, la société Enedis a fait perdre à la Flassans Energy une chance de pouvoir adresser dans le délai qui lui restait, son acceptation de la PTF de sorte que le lien de causalité entre ledit manquement et le préjudice de perte de chance allégué est établi.
 
 (?)
 
 Cette société réclame une indemnisation fondée sur la perte de marge.
 
 Un tel fondement ne peut être retenu du fait d&apos;un prévisionnel de chiffre d&apos;affaires éventuel sur lequel se base la société Flassans Energy.
 
 Par contre, il appartient à la société Flassans Energy de démontrer que du fait de cette absence de réponse, elle a perdu une chance qui ne soit pas qu&apos;hypothétique de réaliser son projet et de réaliser pendant vingt ans une marge du fait de son exploitation. Seule constitue une perte de chance réparable la disparition actuelle et certaine d&apos;une éventualité favorable.
 
 (?)
 
 L&apos;arrêté du 12 janvier 2010 est donc illégal pour défaut de notification préalable à la Commission européenne.
 
 Le propre de la responsabilité civile est de rétablir l&apos;équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime dans la situation dans laquelle elle se serait trouvée si l&apos;acte dommageable ne s&apos;était pas produit. Cette règle ne peut conduire à reconstituer un avantage illicite.
 
 Du fait de l&apos;illégalité du tarif institué par l&apos;arrêté du 12 janvier 2010 pour n&apos;avoir pas fait l&apos;objet de notification préalable à la Commission européenne, la société Flassans Energy ne peut obtenir réparation d&apos;un préjudice né de son impossibilité de bénéficier dudit tarif consécutif à un retard d&apos;Enedis dans le traitement de sa demande de PTF, calculé, même subsidiairement, uniquement par référence à un arrêté illégal au regard du droit communautaire.
 
 Etant démontré qu&apos;il s&apos;agissait d&apos;une aide d&apos;État. Elle devait faire l&apos;objet d&apos;une notification préalable à la Commission en application de l&apos;article 108 § 3.
 
 Il n&apos;est pas contesté que l&apos;arrêté du 12 janvier 2010, comme celui du 10 juillet 2006, n&apos;a jamais été notifié à la Commission, préalablement à sa mise en oeuvre, dans les conditions de ce texte. Il ne peut être soutenu que la Commission aurait pu avoir connaissance de ces textes puisqu&apos;aucune notification n&apos;a été effectuée.
 
 Le règlement d&apos;exemption CE 800/2008, applicable au jour du décret du 12 janvier 2010, ne concernait que les aides transparentes, c&apos;est-à-dire dont il est possible de calculer précisément et préalablement l&apos;équivalent-subvention brut au moment de l&apos;octroi de l&apos;