Cour d'appel de Rouen, Cour de cassation
Deuxième chambre civile, décision 18-10.669 du 24/01/2019,  partie 2



 AUX MOTIFS QUE "Le litige porte sur le salaire de référence à prendre en considération pour le calcul de l'allocation de cessation anticipée d'activité. Il n'est pas contesté que M. Jean-Luc X... a été docker intermittent au port du Rouen du 3 avril jusqu'au 12 novembre 1992 date à laquelle il a été licencié économique, Il a connu ensuite une période de chômage jusqu'au 3 janvier 1994, puis a été embauché par divers employeurs jusqu'à son dernier poste au sein de la société Flexifrance du 17 septembre 2007 au 31 octobre 2013. La CARSAT soutient dans ses écritures que le statut de docker intermittent se rattache au statut des dockers professionnels mensualisés en application d'une circulaire du 14 décembre 2000 reprise dans une lettre ministérielle du 30 janvier 2001. La Caisse en déduit que la reconstitution moyenne du salaire de M. Jean-Luc X... doit se faire sur les douze derniers mois à partir du salaire perçu à concurrence de cette période pour les journées effectivement travaillés, Elle retient la formule : (S/365-N) x (365/12), S correspondant au montant des rémunérations brutes afférentes aux 12 derniers mois d'activité, y compris les indemnités de congés payés, N se rapportant au nombre de jours non travaillés de journées d'inemploi pour lesquelles le salarié a perçu une indemnité de garantie définie à l'ancien article L.521-1 du code des ports maritimes auxquelles sont ajoutées : les journées de maladie, les journées d'accident du travail, les journées de grève. La caisse entend ainsi comme jour non travaillés, les jours pour lesquels le salarié était disponible à l'embauche mais où il n'a pu travailler en raison de circonstance indépendante de sa volonté ou en raison d'un droit fondamental. Elle en conclut que le salaire de référence ainsi calculé lorsque M. Jean-Luc X... était docker intermittent est moins favorable à l'intéressé que celui calculé lorsqu'il était employé par la société Flexifrance. En conséquence le montant maximal de l'allocation auquel l'intimé peut prétendre a pour base ses rémunérations perçues au sein de Flexifrance, son dernier employeur. Pour sa part, M. Jean-Luc X... soutient qu'il existe, en application du décret du 29 mars 1999 qui précise les modes de calcul du salaire de référence servant de base à la détermination de l'allocation, une prise en charge différente selon que le docker est mensualisé ou intermittent et que dans cette dernière hypothèse, il convient de prendre en compte les périodes travaillées jusqu'à totaliser 365 jours de paie, sans référence à une année civile. Il entend voir exclus du salaire de référence les 16 jours du repos compensateur pour lequel il a touché une indemnité inférieure au salaire de base, ainsi que les 52 dimanches et le 1er mai, non travaillés. Sur le statut de docker intermittent de M. Jean-Luc X... Le décret du 29 mars 1999, applicable au cas d'espèce définit dans son article 2 que le salaire de référence servant de base à la détermination de l'allocation est fixé d'après les rémunérations visées à l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale perçues par l'intéressé au cours de ses douze derniers mois d'activité salariée sous réserve qu'elles présentent un caractère régulier et habituel. Ces rémunérations, revalorisées, le cas échéant, selon les règles définies à l'article L. 161-23-1 du code de la sécurité sociale, sont prises en compte dans la limite du double du plafond prévu à l'article L. 241-3 du même code en vigueur à la date de l'ouverture du droit à l'allocation. Le salaire de référence est égal à la moyenne mensuelle des rémunérations ainsi déterminées. L'article 2-1 précise qu'en cas d'activité salariée discontinue, les périodes travaillées sont prises en compte jusqu'à totaliser 365 jours de paie. Enfin l'article 2-3 indique que lorsque le salarié a connu une période de chômage à la suite de la fermeture ou de la reconversion de l'un des établissements figurant sur l'une des listes d'établissements mentionnées au 1° du premier alinéa du I de l'article 41 de la loi du 23 décembre 1998 susvisée et qu'il a repris ensuite une activité salariée, il est tenu compte du salaire perçu dans cette nouvelle activité, si celui-ci est plus favorable à l'allocataire. Enfin, si les circulaires et les lettres ministérielles peuvent fixer la conduite à tenir par les agents des caisses, elles n'ont cependant aucun pouvoir normatif. En tout état de cause, contrairement à l'affirmation de la Caisse, la circulaire visée dans ses écritures, distingue dans son article 3, le statut des dockers professionnels mensualisés et celui des intermittents pour lesquels la durée d'activité est déterminée en fonction du nombre de jours de travail rémunérés à la vacation ou en indemnité de garantie dans le port durant les périodes fixées dans la liste. En l'espèce, il est constant que M. Jean-Luc X... était un intermittent du Port de Rouen. Les bulletins hebdomadaires de paie qui couvrent cette période font état d'une rémunération à la vacation dont le montant diffère à chaque fois, attestant ainsi d'une activité discontinue relevant de l'article 2-1 du décret de 1999. Il en résulte que les périodes travaillées sont prises en compte jusqu'à totaliser 365 jours de paie. Sur la prise en compte des jours non travaillés. Le décret précise que les périodes travaillées sont prises en compte jusqu'à totaliser 365 jours de paie.