Cour d'appel de Poitiers, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 18-18.498 du 08/09/2021,  partie 5


état date de 2013, dès lors qu&apos;il est définitif et n&apos;est plus susceptible de modifications que par l&apos;imputation des créances qui feraient l&apos;objet d&apos;instance encore en cours ou terminées depuis, ce qui n&apos;est pas démontré ; que s&apos;agissant de l&apos;assiette du passif, les créances de l&apos;Ags en ce qu&apos;elles recouvrent le paiement de l&apos;indemnité réparatrice du licenciement consécutif à l&apos;ouverture de la procédure collective ne doivent pas entrer en ligne de compte pour le calcul de l&apos;insuffisance d&apos;actif qui ne peut concerner que le passif né antérieurement à l&apos;ouverture de la procédure ; que toutefois, les consorts [R] prétendent soustraire l&apos;intégralité de la créance déclarée par l&apos;Ags au passif de la [Établissement 1], alors qu&apos;elle comprend également le paiement des salaires antérieurs à l&apos;ouverture de la liquidation judiciaire qui doivent être pris en compte ; que dans la mesure où en vertu des dispositions des articles L. 3253-1 et L. 3253-3 du code du travail, la créance relative aux indemnités de licenciement bénéficie du superprivilège des salaires, il conviendra de ne soustraire de l&apos;assiette du passif que les créances déclarées à titre super privilégié, dans leur intégralité bien qu&apos;elles comprennent également certains salaires bénéficiant de ce super privilège mais aucune répartition n&apos;étant opérée, il est impossible de distinguer la seule part des indemnités de licenciement ; que c&apos;est donc une somme de 108 488 € qui sera déduite ; que les autres contestations, soit ne sont plus recevables en ce que les créances contestées sont définitives, soit ne concernent pas le caractère définitif des créances mais leur lien avec les fautes de gestion, alléguées et n&apos;ont pas à être déterminées à ce stade ; que s&apos;agissant de l&apos;assiette de l&apos;actif, il y a lieu de retenir le montant des actifs réalisés pour 22 799 €, étant précisé qu&apos;il n&apos;est pas démontré que d&apos;autres actifs seraient encore à réaliser ; qu&apos;il en résulte que l&apos;insuffisance d&apos;actif incontestable s&apos;élève à 2 409 765 € ; que la première condition est remplie ; que sur les fautes de gestion, deux fautes ont été reprochées aux dirigeants qui tiennent en la poursuite abusive d&apos;une activité déficitaire et le défaut de déclaration de la cessation des paiements dans le délai de 45 jours suivant sa date ; qu&apos;il sera liminairement rappelé que la faute de gestion n&apos;implique pas la démonstration de ce que les dirigeants aient recherché un intérêt personnel à la poursuite de l&apos;activité abusive contrairement ce que soutiennent les docteurs [R], qui se prévalent de jurisprudence qui ne concerne que les conditions du prononcé de sanctions personnelles, inapplicables en l&apos;espèce ; qu&apos;au surplus, les deux gérants certes non rémunérés étaient cependant les fondateurs et associés du groupe Kapa Santé, principal actionnaire de la clinique, et avaient ainsi un intérêt personnel à la poursuite de son activité ; que s&apos;agissant du défaut de déclaration de la cessation des paiements, la date de cessation des paiements n&apos;est pas contestable et résulte de la décision définitive d&apos;ouverture de la procédure collective qui l&apos;a fixée au 17 février 2010, de manière intangible ; que pour prétendre à l&apos;inexistence de toute faute de gestion, les dirigeants soutiennent que l&apos;exploitation de la clinique n&apos;a pas été poursuivie abusivement dès lors que la faute incomberait au bailleur qui n&apos;a pas respecté ses engagements de faire réaliser les travaux nécessaires ce qui les aurait contraints à cesser l&apos;activité chirurgicale et à envisager l&apos;ouverture d&apos;un centre de soins de suite et de rééducation, dont ils pouvaient espérer légitimement qu&apos;il redresserait la situation de la clinique aidé en cela par le soutien financier du groupe Kapa et de l&apos;Ars ; qu&apos;ils ajoutent qu&apos;ils ont mis en oeuvre tout ce qui était possible pour sauvegarder l&apos;emploi et ne peuvent être accusés d&apos;avoir manqué de réactivité ; que la réalité est cependant toute autre ; que d&apos;abord, s&apos;il est exact que le bail prévoyait des travaux à la charge du bailleur, il faut observer que ces travaux ne concernaient que la rénovation du plateau technique, et dans la seule mesure où ils s&apos;avéraient nécessaires, alors que les autres travaux de cette mise aux normes incombaient au preneur ; qu&apos;il est constant que lors du rachat du fonds de commerce, en fin de l&apos;année 2008, le schéma régional d&apos;organisation sanitaire avait d&apos;ores et déjà prévu l&apos;ouverture d&apos;un nouvel hôpital public à [Localité 2] et que dès lors, qu&apos;un seul plateau technique serait autorisé, et dévolu à l&apos;hôpital public, la société [Établissement 1] savait que pour continuer son activité chirurgicale elle devrait partager ce plateau technique avec l&apos;hôpital et avait, pour ce faire, envisagé de créer une nouvelle structure hors les locaux loués à la Sci Les Marais, plus proche de cet hôpital ; mais que la clinique espérait que le financement de ses nouveaux locaux serait pris en charge dans le cadre du Plan Hôpital, par des fonds publics et s&apos;est vu détrompée sur ce point lorsque par courrier du 25 juin 2009 l&apos;Arh l&apos;informera du rejet de sa demande de subventions ; que c&apos;est à ce moment-là que, s&apos;orientant alors vers un maintien dans les lieux, elle a informé le bailleur le 29 juillet 2009 de la nécessité d&apos;engager des travaux de rénovation dont elle demandait qu&apos;il en supporte la charge ; que le bailleur, le 7 septembre 2009, n&apos;