Cour d'appel de Basse-Terre,  décision 14-10.120 du 31/03/2015,  partie 3


qu'au surplus, la nullité qui pourrait être encourue ne peut plus être soulevée ni par la voie de l'action, en raison des dispositions des articles L. 235-1 et suivants du Code de commerce, celle-ci ne pouvant résulter que de la nullité de l'une des assemblées ayant décidé de la fusion (art. L. 235-8), l'action devant par ailleurs être engagée dans les six mois de la dernière inscription au registre du commerce rendue nécessaire par l'opération (art. L. 235-9, al. 2) ; qu'elle ne peut non plus l'être par la voie de l'exception en raison de l'exécution intervenue, dont notamment la présente procédure est la preuve ; que le jugement doit dès lors être confirmé en ce qu'il a écarté la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité à agir (arrêt, p. 5 à 7) ;

1°) ALORS QUE si la législation d'un Etat membre ne prévoit pas, pour les fusions, un contrôle préventif judiciaire ou administratif de légalité, ou que ce contrôle ne porte pas sur tous les actes nécessaires à la fusion, les procès-verbaux des assemblées générales qui décident la fusion et, le cas échéant, le contrat de fusion postérieur à ces assemblées générales sont établis par acte authentique et, dans les cas où la fusion ne doit pas être approuvée par les assemblées générales de toutes les sociétés qui fusionnent, le projet de fusion doit également être établi par acte authentique ; qu'en retenant, pour rejeter la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité à agir opposé par la SCI KAVINAG à l'action engagée à son encontre par la Société SOFIAG, que la SCI KAVINAG ne justifiait pas que la directive CEE 82/891 du Conseil du 17 décembre 1982 avait été transposée en droit interne en imposant la rédaction d'un acte authentique, sans rechercher comme elle y était invitée, si, à la lumière des principes de l'article 16-1 de la directive CEE 78/855/CEE du Conseil du 9 octobre 1978, en suite de l'application de l'article 14 de la directive CEE 82/891 du Conseil du 17 décembre 1982, cette rédaction n'était pas imposée, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 14 de la directive CEE 82/891 du Conseil du 17 décembre 1982 et de l'article 16-1 de la directive CEE 78/855/CEE du Conseil du 9 octobre 1978 ;

2°) ALORS QUE la seule remise à un notaire d'un procès-verbal pour qu'il soit déposé au rang des minutes de son étude ne lui confère pas la valeur d'acte authentique ; qu'en retenant en outre, pour rejeter la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité à agir opposé par la SCI KAVINAG à l'action engagée à son encontre par la Société SOFIAG, le dépôt au rang des minutes d'un notaire de FORT-DE-FRANCE de la décision des actionnaires du 23 décembre 2004 ayant approuvé l'opération de fusion-absorption réalisée entre la Société SOFIAG et la Société SODEGA par voie de fusion simplifiée, constaté la réalisation définitive de la fusion et pris d'autres décisions, dont l'adoption de l'actuelle dénomination sociale, quand seul l'acte dressé par le notaire pour constater ce dépôt avait la force de l'authenticité et non la décision du 23 décembre 2004 qui lui était annexée, la seule remise au notaire de cet acte puis son dépôt au rang des minutes ne lui conférant pas valeur authentique, la Cour d'appel a violé les articles 1315 et 1317 du Code civil, ensemble l'article 122 du Code de procédure civile ;

3°) ALORS QU'en cas de fusion-absorption, la dissolution d'une société n'est opposable aux tiers que par sa mention au registre du commerce et des sociétés avec l'indication de sa cause ainsi que celles de la raison sociale ou dénomination, la forme juridique et le siège des personnes morales ayant participé à l'opération ; que, de plus, en ajoutant, pour rejeter la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité à agir opposée par la SCI KAVINAG à la Société SOFIAG, que l'opération de fusion-absorption litigieuse avait fait l'objet d'une publication au registre du commerce, ainsi que cela ressortait de l'extrait Kbis de la Société SOFIAG, et dans un journal d'annonces légales, sans vérifier que les indications précitées y figuraient effectivement, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 123-9 du Code de commerce et 23 du décret n° 84-406 du 30 mai 1984, ensemble de l'article 122 du Code de procédure civile ;

4°) ALORS QUE l'exception de nullité peut seulement jouer pour faire échec à la demande d'une des parties pour l'exécution d'un acte juridique qui n'a pas encore été exécuté ; que, de même, en opposant, pour rejeter la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité à agir opposée par la SCI KAVINAG à l'action engagée à son encontre par la Société SOFIAG, l'impossibilité pour la SCI KAVINAG d'invoquer l'exception de nullité en raison de l'exécution intervenue, dont notamment la présente procédure était la preuve, quand cette impossibilité ne concernait que les parties à la fusion, non les tiers comme la SCI KAVINAG, la Cour d'appel a violé l'article 1304 du Code civil, ensemble l'article 122 du Code de procédure civile ;

5°) ALORS QUE les juges sont tenus de répondre aux conclusions des parties ;