Cour d'appel d'Aix-en-Provence,  décision 11-26.751 du 11/09/2013,  partie 2


que ces faits de violence commis le 21 janvier 2006 constituent une violation grave des devoirs et obligations du mariage par Sauveur X... rendant intolérable le maintien de la vie commune et justifiant, comme l'a fait le premier juge, le prononcé du divorce aux torts de Sauveur X..., sans examiner également le grief d'abandon du domicile conjugal ; que le jugement entrepris sera en conséquence confirmé en ce qu'il a accueilli la demande reconventionnelle en divorce pour faute présentée par Vivianne Y... et a rejeté la demande principale en divorce pour altération définitive du lien conjugal, le divorce étant ainsi prononcé aux torts exclusifs de Sauveur X... ; 

ALORS, D'UNE PART, QUE la décision espagnole du 24 janvier 2006 émanait de la juridiction d'instruction d'Estepona et prononçait une mesure d'éloignement provisoire du domicile conjugal de M. X... ; qu'en affirmant que cette décision condamnait M. X... « à 9 mois d'emprisonnement pour violences sur son épouse au domicile conjugal à Estepona (Espagne) le 21 janvier 2006 », la Cour d'appel en a dénaturé la teneur en violation de l'article 1134 du code civil ; 

ALORS, D'AUTRE PART, QUE, la décision espagnole du 28 novembre 2005 émanait du juge d'instruction espagnol et mettait définitivement fin à une mesure provisoire d'éloignement du domicile conjugal prise trois jours auparavant, le 25 novembre précédent, en l'absence de « preuve objective corroborant la version des faits maintenue par la plaignante » ; qu'en affirmant qu'« un premier non-lieu provisoire (avait été) décidé le 28 novembre 2005 par le Procureur de la République d'Estepona pour des faits antérieurs de violences ayant valu à Sauveur X... une mesure d'éloignement de son épouse », la Cour d'appel a entaché sa décision d'une dénaturation de la teneur de cette décision, en violation de l'article 1134 du code civil ; 

ALORS, ENFIN, QUE le juge français ne peut reconnaître une décision de justice rendue sur le territoire d'un autre Etat-membre, manifestement contraire aux exigences de son ordre public ; qu'en l'espèce, il ressort de la décision espagnole de la cour provinciale de Malaga en date du 22 mai 2006 que la juridiction pénale d'appel a refusé d'examiner à nouveau par elle-même, comme l'exige la procédure française, les preuves produites, au motif, notamment, que « pour (¿) les preuves à caractère subjectif, comme le sont les déclarations des parties et témoins, (¿), c'est le juge d'instance qui est souverain pour décider de la crédibilité (¿) » et que le juge d'appel doit « respecter autant que possible l'appréciation réalisée de l'ensemble » par ce juge et ne « varier (sic) les faits déclarés en la première (instance) » que s'il existe une « inexactitude ou manifeste erreur » dans son appréciation ; qu'en omettant d'en déduire que cette décision était entachée d'une violation manifeste de la règle du double degré de juridiction considérée comme essentielle par l'ordre juridique français et qu'elle se heurtait donc aux exigences de l'ordre public procédural français, la Cour d'appel a violé par refus d'application l'article 34. 1° du Règlement du Règlement 44/ 2001 du 22 décembre 2000. 

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) 

Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR rejeté comme irrecevable, par un chef implicite mais nécessaire, la demande en divorce aux torts partagés formée par M. X... à titre subsidiaire, pour le cas où la demande reconventionnelle en divorce pour faute de Mme Y... serait admise ; 

AUX MOTIFS PROPRES QUE Sauveur X..., demandeur principal en divorce, sollicite le prononcé du divorce pour altération définitive du lien conjugal tandis que Vivianne Y... sollicite reconventionnellement le prononcé du divorce aux torts exclusifs de son mari ; qu'en appel, Sauveur X... demande à titre subsidiaire le divorce aux torts partagés des deux époux ; mais que « si », conformément à l'article 247-2 du code civil, « dans le cadre d'une instance introduite pour altération définitive du lien conjugal, le défendeur demande reconventionnellement le divorce pour faute, le demandeur peut invoquer les fautes de son conjoint pour modifier le fondement de sa demande », force est de constater qu'en appel, Sauveur X... n'a pas modifié le fondement de sa demande en divorce, sachant qu'en application de l'article 1077 alinéa 1er du Code de procédure civile, toute demande en divorce fondée à titre subsidiaire sur un autre cas est irrecevable ; 

ALORS, D'UNE PART, QU'il résulte de l'article 246 du code civil qu'en cas de rejet de la demande reconventionnelle en divorce pour faute, examinée en premier lieu, le juge du divorce examine la demande en divorce pour altération du lien conjugal ; que, sauf à priver ce texte d'effet, l'article 247-2 du code civil, en précisant que « le demandeur peut invoquer les fautes de son conjoint pour modifier le fondement de sa demande », ne fait qu'ouvrir au demandeur la possibilité de solliciter le prononcé d'un divorce aux torts partagés au lieu d'un divorce pour altération du lien conjugal, pour le cas où la demande reconventionnelle en divorce pour faute de son conjoint serait admise, sans le contraindre pour autant à renoncer à sa demande principale en divorce pour altération du lien conjugal, pour le cas où la demande reconventionnelle pour faute serait au contraire rejetée ;