décision 16-25.240 du 07/03/2018,  partie 5


qu'en l'absence de lien de subordination le gérant de succursale n'est pas un salarié et ne peut relever des dispositions relatives à la classification des emplois, prévue dans la convention collective nationale de l'industrie du pétrole du 3 septembre 1985 ; qu'en retenant que M. Z... pouvait se prévaloir d'une classification conventionnelle, la cour d'appel a violé les articles L.7321-1 et suivants du code du travail ;
 
 2) ALORS QUE subsidiairement, l'accord du 5 mars 1993, dans son paragraphe relatif aux emplois communs à tous les secteurs d'activités, précise en son alinéa concernant les agents de maîtrise qu'il s'agit d'un : « Personnel d'encadrement qui exerce, en permanence, des fonctions de gestion, d'animation et de supervision sur du personnel relevant d'un coefficient inférieur. Possède les connaissances techniques au moins équivalentes à celles du personnel supervisé » ; qu'en application des dispositions de l'accord du 5 mars 1993 portant classification des emplois annexé à la convention collective nationale de l'industrie du pétrole du 3 septembre 1985, le coefficient K 230 est attribué à l'agent de maîtrise 1er degré, échelon B ; qu'en attribuant le coefficient 230 à M. Z..., sans constater qu'il exerçait de fonctions de supervision, ni qu'il possédait des connaissances techniques au moins équivalentes à celles du personnel supervisé, la cour d'appel a violé les dispositions de l'accord du 5 mars 1993 portant classification des emplois annexé à la convention collective nationale de l'industrie du pétrole du 3 septembre 1985, ensemble l'article 1134 du code civil (selon l'ancienne numérotation).
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)
 
 Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir dit que sont applicables à M. Z... les dispositions du livre 1er de la 3ème partie du code de travail relatives à la durée du travail, aux repos, et aux congés et de celles de la 4ème partie, relatives à la santé et à la sécurité au travail, dit que M. Z... étaie suffisamment ses demandes au titre des rappels de salaires et des repos compensateurs ;
 
 AUX MOTIFS QUE que par application des dispositions de l'article L.3171-4 du code du travail en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utile ;
 Qu'il appartient au salarié de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ;
 Que pour fonder sa demande de rappel de salaires, M. Z... se prévaut du contrat de location gérance qui rappelait les horaires d'ouverture et de fermeture de la station-service fixés d'un commun accord, de la manière suivante : du lundi au samedi de 6 heures 30 à 21 heures 30, le dimanche de 7 heures à 21 heures ; que sa demande est étayée ;
 Que, toutefois, si la société Total Marketing Services ne pouvait ignorer ces horaires, qui étaient mentionnés dans le contrat qu'elle avait signé, il n'en demeure pas moins qu'ils se rapportent à une amplitude horaire quotidienne de travail et non pas à des horaires de travail effectif; que dans ces conditions les calculs du rappel de salaire dû, effectués par M. Z... sur la base d'un horaire hebdomadaire de travail de 70 heures, de décembre 2009 à novembre 2012, sans qu'aucune pause ne soit prise en compte au cours de toutes les journées travail et sans qu'un seul jour de congés soit pris ne peut être retenu ; qu'à juste titre les premiers juges ont sur ce point et sur l'indemnisation des repos compensateurs éventuellement dus, ordonné une mesure expertale ;
 Que, toutefois, la mission de l'expert sera modifiée, celui-ci ayant, au vu des documents qui lui seront fournis par l'une et l'autre des parties, pour mission de déterminer, à l'intérieur de cette amplitude, quels étaient les horaires exacts de travail effectif de M. Z..., semaine par semaine, durant la période considérée, en tenant compte des temps de pauses nécessaires et également de rechercher si, au cours de cette période, celui-ci a pris des congés et si il a embauché du personnel ;
 
 ALORS QUE si les clauses du contrat liant le fournisseur à la société chargée de la distribution des produits ne peuvent être opposées au gérant agissant sur le fondement de l'article L.7321-2 du code du travail, elles ne peuvent pas non plus être opposées au fournisseur ; qu'une demande en paiement d'heures supplémentaires ne peut être jugée étayée au seul visa de dispositions contractuelles qui ne sont pas opposables au fournisseur ; qu'en retenant que la demande de M. Z... était étayée après s'être bornée à constater qu'il se prévalait du contrat de location gérance qui rappelait les horaires d'ouverture et de fermeture de la station-service fixés d'un commun accord, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail, ensemble l'article 1315 du code civil selon l'ancienne codification.
 
 QUATRIEME MOYEN DE CASSATION