Cour d'appel de Metz, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 20-10.071 du 16/06/2021,  partie 2


apprécie au jour où statue la juridiction saisie et correspond à la différence entre le passif existant au jugement d&apos;ouverture (créances vérifiées et admises) et l&apos;actif de la personne morale ou du patrimoine affecté, disponible ou non ; que la charge de la preuve de l&apos;insuffisance d&apos;actif incombe au mandataire judiciaire, étant précisé qu&apos;il ne peut se prévaloir d&apos;un passif déclaré à titre provisionnel, sauf si le passif non contesté et déclaré à titre définitif est supérieur à l&apos;actif ; qu&apos;en l&apos;espèce il résulte du dernier état de synthèse du passif produit et daté du 29 octobre 2018 que le montant total du passif admis à titre définitif est de 968.735,67 euros étant précisé que le surplus du passif soit 139.196,71 euros correspond au passif provisionnel et/ou non encore échu et ne peut donc être retenu ; que le procès-verbal d&apos;inventaire établi par huissier le 21 juin 2013 ne mentionne aucun actif à l&apos;exception de biens meubles évalués à 500 euros qui ont été vendus pour 457,60 euros selon le procès-verbal de vente aux enchères publiques du 4 janvier 2014 versé aux débats ; qu&apos;il convient donc de déduire cette somme du passif pour déterminer le montant de l&apos;insuffisance d&apos;actif ; que par ailleurs M. [E] ne justifie pas des versements qu&apos;il invoque et qui viendraient diminuer le montant du passif ; qu&apos;en effet, les pièces produites concernent des règlements effectués en paiement des impôts dus par M. et Mme [E] à titre personnel et non des sommes dues par la SARL IMS Soudure ; qu&apos;en conséquence, il y a lieu de considérer que l&apos;état d&apos;insuffisance d&apos;actif est établi pour un montant de 968.278,07 euros ; * Sur les fautes commises : 1) Sur la déclaration tardive de la cessation des paiements ; que l&apos;article L. 640-4 du code de commerce dispose que « l&apos;ouverture de la procédure de liquidation judiciaire doit être demandée par le débiteur au plus tard dans les 45 jours qui suivent la cessation des paiements s&apos;il n&apos;a pas dans ce délai sollicité l&apos;ouverture d&apos;une procédure de conciliation » ; que le débiteur ne peut s&apos;exonérer de cette obligation quels qu&apos;en soient les motifs ; qu&apos;en l&apos;espèce la cessation des paiements de la SARL IMS Soudure a été fixée par le jugement du 5 juin 2013 du tribunal de grande instance de Metz au 1er janvier 2013 ; que cependant M. [E] n&apos;a sollicité l&apos;ouverture d&apos;une procédure collective que le 31 mai 2013 soit postérieurement au délai légal de 45 jours alors qu&apos;il résulte du rapport de l&apos;administrateur judiciaire que l&apos;activité de la société était déficitaire depuis 2012 ; qu&apos;il est donc établi que M. [E] avait connaissance de l&apos;état de cessation des paiements et que c&apos;est volontairement et non par simple négligence que celui-ci n&apos;a pas été déclaré dans les 45 jours ; qu&apos;en s&apos;abstenant de cette déclaration dans le délai légal, M. [E] a aggravé l&apos;insuffisance d&apos;actif puisqu&apos;il résulte des déclarations de créance versées aux débats que les cotisations dues à l&apos;URSSAF pour la période de janvier à avril 2013 n&apos;ont pas été réglées pour un total de 58.561,92 euros réduit à 54.500,92 euros par le mandataire dans ses conclusions ; que, de même, la contribution de 3.684 euros due à la caisse nationale RSI échue au 15 mai 2013 n&apos;a pas été payée, ni les cotisations dues à Humanis ; que le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu&apos;il a retenu cette faute de gestion ; 2. sur le maintien de l&apos;activité déficitaire : que l&apos;administrateur judiciaire indique dans son rapport que l&apos;activité de la société était déficitaire de 236.413 euros au 31 décembre 2012 ; que les déclarations de créances produites permettent de constater que des cotisations restaient déjà dues à l&apos;URSSAF pour l&apos;année 2010 (1.339 euros) et pour l&apos;année 2012 à hauteur de 7.280 euros ; que des cotisations n&apos;avaient pas non plus été payées à la Caisse Nationale RSI au titre de l&apos;exercice 2011 ni à Humanis pour l&apos;année 2012 ; que c&apos;est à juste titre que le tribunal a également relevé que M. [E] a été condamné par le tribunal correctionnel le 22 juin 2017 pour avoir, étant dirigeant de droit de la SARL IMS Soudure, volontairement soustrait cette société à l&apos;établissement et au paiement partiel de la TVA exigible au titre de la période du 1er janvier 2011 au 31 octobre 2012 ; que le jugement produit précise que le détournement porte sur la somme de 440.980 euros ; qu&apos;il est donc établi que M. [E] connaissait la situation déficitaire de l&apos;entreprise mais qu&apos;il a cherché artificiellement à la masquer ou à en réduire l&apos;importance ; que par ailleurs ce dernier ne produit aucun élément permettant d&apos;établir qu&apos;il pouvait espérer obtenir d&apos;autres marchés et que ces derniers étaient suffisamment importants pour permettre à la SARL IMS Soudure d&apos;avoir un exercice bénéficiaire ; que la poursuite de l&apos;activité a aggravé l&apos;insuffisance d&apos;actif puisque les dettes (essentiellement des cotisations et dettes fiscales impayées) n&apos;ont cessé d&apos;augmenter non seulement en raison de nouveaux impayés en 2013 mais aussi en raison des majorations et pénalités appliquées sur ces nouvelles dettes ; qu&apos;il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu&apos;il a retenu cette faute à l&apos;encontre de M. [E] ;