Cour d'appel de Nîmes, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-27.861 du 15/05/2019,  partie 6



 - La lettre qui lui a été adressée par M. G... le 1er aout 2016, suite à l'entretien du 29 juillet 2016, dans laquelle ce salarié déclare ne pas accepter le transfert de son contrat de travail à compter du 1er septembre 2016, en raison des « éléments qui ont résulté de cet entretien »
 - les coupons-réponses signés par Mme B... et M. M... , le 3 août 2016, suite à l'entretien du même jour, sur lesquels l'option suivante est cochée : « refuse le transfert conventionnel au sein de la société Voyages Arnaud ».
 
 - la lettre recommandée adressée par Mme Y... le 3 aout 2016, suite à l'entretien du 2 aout, faisant part de sa décision de refuser l'offre de transfert ainsi que le coupon-réponse retourné le 11 aout 2016, confirmant son refus.
 Il n'en demeure pas moins qu'il résulte des dispositions précitées, claires et précises, que l'entreprise entrante doit non seulement assurer l'information des salariés transférables, mais également établir pour chacun d'eux un avenant reprenant les clauses particulières attachées au contrat de travail conclu avec l'entreprise sortante, le coefficient et l'ancienneté au moment du transfert, les éléments relatifs à la rémunération avec les modalités de garantie, ainsi que la date et le lieu de la première prise de service, et que les salariés disposent d'un délai de 10 jours pour formaliser leur accord sur le projet d'avenant qui leur a été proposé, sauf à prévenir dans les meilleurs délais les deux entreprises en cas de refus de transfert.
 Seul le respect de ces modalités étant de nature à faire la preuve de l'accord ou du refus des salariés concernés, la société Voyages Arnaud Carpentras, à qui la société Sud Est Mobilités a transmis la liste du personnel transférable dès le 21 juillet 2016, avec l'ensemble des éléments requis et notamment la copie des douze derniers bulletins de paie, ne saurait se soustraire à son obligation d'établir un avenant au contrat de travail en invoquant le refus de transfert des salariés concernés, formalisé le jour même ou dans un temps voisin de l'entretien sur la base d'informations orales non vérifiables et sans preuve de notification d'un quelconque délai de réflexion, lequel au surplus ne peut courir qu'à compter de la remise de l'avenant, et l'envoi tardif par la société sortante des bulletins de paie du mois de juillet 2016, alors que les bulletins des douze mois précédents lui ont été transmis en temps utile.
 Il convient donc de faire cesser le trouble manifestement illicite causé par ce manquement, en ordonnant à l'entreprise entrante de remettre aux salariés concernés l'avenant prévu par les dispositions conventionnelles, dans un délai de 15 jours suivant la notification de la décision et ce sous astreinte de 100 euros par jour de retard pendant une durée de 3 mois »
 
 1/ ALORS QU'en présence d'une contestation sérieuse, la formation des référés n'est compétente pour prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent pour faire cesser un trouble que si celui-ci est manifestement illicite ; que l'accord de garantie d'emploi du 7 juillet 2009 prévoit que « l'entreprise entrante, après réception de la liste des personnels concernés par le transfert, dispose d'un délai de 15 jours (si les délais le permettent) avant le début du marché pour formaliser le nouvel avenant au contrat de travail qui doit préciser la date et le lieu de la première prise de service et les modalités de garantie de la rémunération » et que « Le personnel concerné dispose d'un délai de 10 jours, si les délais le permettent, pour formaliser son accord sur le projet d'avenant au contrat qui lui a été proposé par l'entreprise entrante. En cas de désaccord, il lui appartient de prévenir expressément, dans les meilleurs délais, l'entreprise entrante comme l'entreprise sortante de son refus de transfert, il reste alors salarié de l'entreprise sortante », si bien que le salarié a la faculté de refuser son transfert ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que Mmes B... et Y... et MM. G... et M... avaient expressément refusé leur transfert dès avant que la société Voyages Arnaud Carpentras leur propose un avenant ; qu'il était constant que trois d'entre eux mis en cause dans la présente procédure par la société SEM n'avaient pas formé d'appel incident et ne formulaient donc aucune demande de remise d'un avenant par la société Voyages Arnaud Carpentras ; qu'en jugeant que la non remise par cette société à ces salariés d'un avenant à leur contrat de travail dans les conditions prévues par l'accord de garantie d'emploi du 7 juillet 2009 caractérisait un trouble manifestement illicite qu'il convenait de faire cesser, lorsque leur refus de leur transfert, confirmé pour trois d'entre eux par leur absence de demande formulée dans la présente procédure, excluait que la non-remise d'un avenant caractérise un trouble manifestement illicite, la Cour d'appel a violé les articles R 1455-6 du Code du travail et 2.6 et 2.7 de l'accord de garantie d'emploi du 7 juillet 2009 ;
 
 2/ ALORS QUE la preuve est libre en matière prud'homale ;