Cour d'appel de Bordeaux
4B, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-15.321 du 17/04/2019,  partie 3


ainsi la société Api restauration savait que M. R... ne bénéficiait pas d'une autorisation de travail en France et qu'il était alors en séjour irrégulier ; le contrat de travail a ainsi été poursuivi en violation des règles d'ordre public de l'article 8251-1 du code du travail par la société sortante ; que selon les dispositions de l'article L. 8252-1 du code du travail, le salarié étranger employé en méconnaissance des dispositions du premier alinéa de l'article L. 8251-1 est assimilé, à compter de la date de son embauche, à un salarié régulièrement engagé au regard des obligations de l'employeur définies par le présent code : 1° Pour l'application des dispositions relatives aux périodes d'interdiction d'emploi prénatal et postnatal et à l'allaitement, prévues aux articles L. 1225-29 à L. 1225-33 ; 2° Pour l'application des dispositions relatives à la durée du travail, au repos et aux congés prévus au livre 1er de la troisième partie ; 3° Pour l'application des dispositions relatives à la santé et la sécurité au travail prévue à la quatrième partie ; 4° Pour la prise en compte de l'ancienneté dans l'entreprise. Il en va de même pour les articles L. 713-1 et suivants du Code rural et de la pêche maritime pour les professions agricoles ; ce texte limitatif, ne prévoit pas que le salarié étranger employé en méconnaissance des dispositions du premier alinéa de l'article L. 8251-1 est assimilé à un salarié régulièrement embauché au regard des obligations de l'employeur définies en matière de transfert de contrat de travail ; il s'ensuit que nonobstant l'absence de disposition conventionnelle particulière excluant le transfert de contrat de travail à durée indéterminée, le salarié étranger employé en méconnaissance des dispositions du premier alinéa de l'article L. 8251-1 se trouve en dehors du champ d'application du transfert de contrat de travail de la convention collective nationale du personnel des entreprises de restauration de collectivités ; ainsi le contrat de travail de M. R... n'a pas été transféré auprès de la société Compass Group et ce dernier sera débouté de ses demandes en ce qu'elles sont dirigées à l'encontre de la société Compass Group, sans qu'il y ait lieu à mise hors de cause.
 
 AUX MOTIFS partiellement adoptés QUE Monsieur R... s'est fait embaucher sous une fausse identité par la société API le 29 mars 2010 ; que malgré les appuis répétés de la société Api, Monsieur R... n'était pas en possession d'un titre de séjour en cours de validité ni d'autorisation de travail à la date effective de reprise des salariés concernés par le transfert ;
 qu'au surplus, Monsieur R... était assigné à résidence depuis le 2 décembre 2011 ; que l'article L. 8251-1 du code du travail stipule : nul ne peut, directement ou indirectement, embaucher, conserver à son service ou employer pour quelque durée que ce soit un étranger non muni du titre l'autorisant à exercer une activité salariée en France. Il est également interdit à toute personne d'engager ou de conserver à son service un étranger dans une catégorie professionnelle, une profession ou une zone géographique autres que celles qui sont mentionnées, le cas échéant, sur le titre prévu au premier alinéa ; que par courrier du décembre 2010, la DIRECCTE Aquitaine avait adressé un courrier à la société Api par lequel elle l'informait de son refus de délivrer à Monsieur R... un titre de travail pour occuper un poste au sein de l'entreprise ; que la DIRECCTE Aquitaine attirait l'attention de la société en lui rappelant l'article L. 8256-2 et en lui spécifiant qu'elle ne pouvait employer ce travailleur dans son entreprise ; que l'article L. 8256-2 modifié par loi n°2011-672 du 16 juin 2011 - art. 81 stipule Le fait pour toute personne, directement ou par personne interposée, d'embaucher, de conserver à son service ou d'employer pour quelque durée que ce soit un étranger non muni du titre l'autorisant à exercer une activité salariée en France, en méconnaissance des dispositions du premier alinéa de l'article L. 8251-1, est puni d'un emprisonnement de cinq ans et d'une amende de 15 000 euros. Le fait de recourir sciemment, directement ou indirectement, aux services d'un employeur d'un étranger sans titre est puni des mêmes peines. Ces peines sont portées à un emprisonnement de dix ans et une amende de 100 000 euros lorsque l'infraction est commise en bande organisée. Le premier alinéa n'est pas applicable à l'employeur qui, sur la base d'un titre frauduleux ou présenté frauduleusement par un étranger salarié, a procédé sans intention de participer à la fraude et sans connaissance de celle-ci à la déclaration auprès des organismes de sécurité sociale prévue à l'article L. 1221-10, à la déclaration unique d'embauche et à la vérification auprès des administrations territorialement compétentes du titre autorisant cet étranger à exercer une activité salariée en France. L'amende est appliquée autant de fois qu'il y a d'étrangers concernés ; que la société Api, faisant preuve d'une légèreté blâmable n'a pas tenu compte de cette décision et a continué à employer Monsieur R... alors même qu'elle aurait dû s'en séparer ;