Cour d'appel de Bordeaux
02, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-18.495 du 09/12/2020,  partie 2



 que la date du 1er juillet 2008 correspondant à la date de cessation des paiements coïncidait d'ailleurs avec la date à laquelle la salariée avait obtenu un titre pour le paiement de salaires qui ne lui étaient pas réglés et ne l'avaient pas été alors que l'activité était poursuivie sans que le dirigeant n'en tire les conséquences en déclarant rapidement son état de cessation des paiements ; que de ces éléments il se déduisait que M. N... n'avait pas seulement été négligent en poursuivant une activité sans prendre conscience véritable d'un état comptable de cessation des paiements ; qu'il apparaît au contraire qu'il a procédé à au moins une embauche sans déclaration préalable, n'avait pas déclaré l'état de cessation des paiements apparu non seulement comptablement mais alors qu'il existait à l'encontre de la société un titre exécutoire pour des créances en nature de salaire et qu'il existait un passif au titre des cotisations sociales impayées ; que la réunion de ces éléments caractérisait bien la faute de gestion qui ne relevait pas de simples négligences ; que cela était d'autant plus le cas qu'alors que la société bénéficiait d'un plan de redressement, c'est sur assignation de l'URSSAF que la liquidation judiciaire avait été prononcée, puisque les cotisations pour les deux premiers trimestres de l'année 2010 n'étaient pas réglés et ce alors que des contraintes avaient été signifiées ; que le fait qu'un cogérant ait été désigné, sur requête d'un administrateur ad hoc, ne saurait exonérer M. N... de sa responsabilité étant observé qu'il se bornait à indiquer qu'il existait un cogérant, à compter du 25 juillet 2008 ; qu'il ne pouvait en être tiré aucune conséquence pour la période antérieure et pour la période postérieure, M. N... n'exposant pas même quels auraient été les actes pouvant être imputés plus spécialement au co-gérant dont la désignation ne le déchargeait pas de ses fonctions et responsabilités ; qu'il existait bien une insuffisance d'actif puisqu'alors que l'actif, limité à un lot de pied d'échafaudage et du matériel de bureau, s'établissait à 2 900 euros, le passif déclaré était de 380 255,93 euros sans qu'il soit fait état de contestations sur ce passif ; que pour considérer que l'insuffisance d'actif serait incertaine, M. N... se prévalait uniquement d'une créance sur la liquidation d'une autre société à hauteur de 60 000 euros pour laquelle il faisait valoir qu'il n'était pas justifié de diligences pour la recouvrer ; que toutefois, ceci ne saurait en soi remettre en cause l'existence d'une insuffisance d'actif, d'un montant supérieur à 300 000 euros, mais pourrait tout au plus en modérer le montant ; qu'en outre à la date où a été prononcée l'ordonnance invoquée, la société était en plan de continuation, la liquidation judiciaire n'ayant été prononcée que quelques mois plus tard, et M. N... n'indiquait pas quelles diligences auraient été entreprises alors qu'il était dirigeant de droit d'une société non dessaisie de ses droits et obligations ; que le débat devenait donc celui de déterminer dans quelle mesure les fautes caractérisées de M. N... dans sa gestion avaient contribué à l'insuffisance d'actif telle qu'elle était établie ; que le tribunal avait retenu l'intégralité de l'insuffisance d'actif ce qui était excessif ; qu'en effet, cela reviendrait à considérer que le passif ne procédait que des fautes de gestion de M. N... ; que celles-ci étaient certaines mais étaient entrées en concours avec des éléments de conjoncture et il ne pouvait être considéré qu'en l'absence de faute de gestion, il n'y aurait eu aucune insuffisance d'actif ; qu'au regard des éléments produits sur l'ampleur de l'insuffisance d'actif, des fautes de gestion caractérisées et de leur impact négatif sur la trésorerie, la cour était en mesure de fixer à 100 000 euros le montant de la condamnation de M. N... à ce titre ; que le jugement serait ainsi infirmé au quantum et M. N... condamné au paiement de la somme de 100 000 euros ;
 
 Alors 1°) que la responsabilité du dirigeant au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée en cas de simple négligence dans la gestion de la société ; que la cour d'appel, qui s'est fondée (p. 7 § 1) sur l'absence de déclaration par M. N... de l'état de cessation des paiements, après avoir constaté (p. 6 § 6) que la déclaration de cessation des paiements tardive pouvait relever d'une simple négligence, a violé l'article L. 651-2 du code de commerce ;
 
 Alors 2°) que seules les fautes de gestion commises antérieurement au jugement d'ouverture de la procédure collective peuvent justifier la condamnation d'un dirigeant à contribuer en tout ou partie à l'insuffisance d'actif d'une société en liquidation judiciaire ; qu'en considérant que la faute de gestion était d'autant plus caractérisée que c'était sur assignation de l'URSSAF que la liquidation judiciaire avait été prononcée en raison de l'absence de règlement des cotisations pour les deux premiers trimestres 2010 quand la procédure collective avait été ouverte le 21 novembre 2008, la cour d'appel a de nouveau violé l'article L. 651-2 du code de commerce.