Cour d'appel d'Aix-en-Provence
6A, Cour de cassation
Première chambre civile, décision 20-14.191 du 23/06/2021,  partie 3


hypothèse de la fixation de la résidence des enfants au domicile du père, il sera[it] réservé jusqu&apos;à ce qu&apos;elle en formule la demande ;
 
 1°) ALORS QUE lorsque la résidence de l&apos;enfant est fixée au domicile de l&apos;un des parents, le juge aux affaires familiales doit statuer sur les modalités du droit de visite de l&apos;autre parent, après avoir invité les parties à présenter leurs observations s&apos;ils n&apos;ont formulé aucune demande en ce sens ; qu&apos;en « réservant » le droit de visite de la mère au motif que cette dernière n&apos;avait pas formulé de demande subsidiaire dans l&apos;hypothèse où la résidence des enfants serait fixée au domicile du père (arrêt, p. 11, dernier al. et jugement, p. 9, al. 1er), quand il appartenait au juge aux affaires familiales qui avait fixé la résidence des enfants au domicile de leur père de statuer sur le droit de visite et d&apos;hébergement de la mère, au besoin en invitant les parties à présenter leurs observations sur ce point, la cour d&apos;appel a violé l&apos;article 373-2-9 alinéa 3, ensemble l&apos;article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l&apos;homme et des libertés fondamentales ;
 
 2°) ALORS QUE le droit de visite et d&apos;hébergement d&apos;un parent ne peut être supprimé qu&apos;en raison de motifs graves que les juges du fond doivent constater ; qu&apos;en « réservant » le droit de visite de la mère au motif inopérant qu&apos;elle serait à l&apos;origine d&apos;une rupture dans les relations entre le père et les enfants (arrêt, p. 11, antépén. al.), sans caractériser l&apos;existence de motifs graves justifiant que la mère soit privée de son droit de visite et d&apos;hébergement, la cour d&apos;appel a privé sa décision de base légale au regard de l&apos;article 373-2-9 alinéa 3, ensemble l&apos;article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l&apos;homme et des libertés fondamentales.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l&apos;arrêt attaqué d&apos;AVOIR prononcé le divorce aux torts partagés des époux ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE selon les dispositions de l&apos;article 242 du code civil, le divorce peut être demandé par l&apos;un des époux lorsque des faits constitutifs d&apos;une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune ; qu&apos;aux termes des articles 212, 213 et 215 du code civil, les époux se doivent mutuellement respect, fidélité, secours, assistance ; ils s&apos;obligent mutuellement à une communauté de vie et assurent ensemble la direction morale et matérielle de la famille ; qu&apos;ils pourvoient à l&apos;éducation des enfants et préparent leur avenir ; qu&apos;il appartient à un époux qui sollicite le divorce sur le fondement de l&apos;article 242 du code civil de prouver les faits imputables à l&apos;autre époux qui constituent une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage et rendent intolérable le maintien de la vie commune ; que selon les dispositions de l&apos;article 245 du code civil, les fautes de l&apos;époux qui a pris l&apos;initiative du divorce n&apos;empêchent pas d&apos;examiner sa demande ; elles peuvent, cependant, enlever aux faits qu&apos;il reproche à son conjoint le caractère de gravité qui en aurait fait une cause de divorce ; que ces fautes peuvent aussi être invoquées par l&apos;autre époux à l&apos;appui d&apos;une demande reconventionnelle en divorce ; que si les deux demandes sont accueillies, le divorce est prononcé aux torts partagés ; que même en l&apos;absence de demande reconventionnelle, le divorce peut être prononcé aux torts partagés des deux époux si les débats font apparaître des torts à la charge de l&apos;un et de l&apos;autre ; que l&apos;existence d&apos;une séparation de fait entre les époux, même imputable à la faute de l&apos;un d&apos;eux, et l&apos;introduction consécutive d&apos;une demande en divorce ne confèrent pas aux époux, encore dans les liens du mariage, une immunité privant de leurs effets normaux les offenses dont ils peuvent se rendre coupables l&apos;un envers l&apos;autre, ce même pour les faits commis postérieurement à l&apos;ordonnance de non-conciliation ; qu&apos;il est donc possible d&apos;invoquer, à l&apos;appui d&apos;une demande en divorce pour faute, des griefs postérieurs à la séparation de fait, la requête en divorce, l&apos;ordonnance de non-conciliation ou l&apos;assignation en divorce ; que toutefois, s&apos;agissant des faits imputables à un époux et constituant une violation des devoirs et obligations du mariage, les circonstances, notamment de temps, dans lesquelles ils ont été commis peuvent leur enlever le caractère de gravité qui pourrait en faire une cause de divorce ; qu&apos;aux termes de l&apos;article 244 du code civil : "La réconciliation des époux intervenue depuis les faits allégués empêche de les invoquer comme cause de divorce. Le juge déclare alors la demande irrecevable. Une nouvelle demande peut cependant être formée en raison de faits survenus ou découverts depuis la réconciliation, les faits anciens pouvant alors être rappelés à l&apos;appui de cette nouvelle demande. Le maintien ou la reprise temporaire de la vie commune ne sont pas considérés comme une réconciliation s&apos;ils ne résultent que de la nécessité ou d&apos;un effort de conciliation ou des besoins de l&apos;éducation des enfants" ; que pour caractériser l&apos;existence d&apos;une réconciliation au sens de l&apos;