Cour d'appel de Toulouse
12, Cour de cassation
Troisième chambre civile, décision 19-22.387 du 24/09/2020,  partie 3


De même, l'expert indique que la partie arrière du bâtiment C, mais également la partie non bâtie du lot située entre la limite séparative avec le lot [...] et le bas du talus sont accessibles à pied mais également en véhicule à moteur ou auto-portés avec pour seule restriction une largeur de 3m50 ce qui n'apparaît cependant pas un obstacle dirimant. Pour le surplus, l'expert indique que l'accès à la partie située en amont du talus orientée Sud/Nord, sur laquelle est situé le bâtiment D n'est pas matériellement possible en l'état de la configuration du terrain et du découpage retenu dans l'acte depuis l'accès à l'arrière du bâtiment C pour les engins automoteurs tels qu'ils soient. Il conclut encore que la partie non bâtie derrière le bâtiment D, soit entre la limite séparative Est du lot et le talus orienté Sud/Nord demeure accessible mais limité à certains matériels du fait de la faible largeur du passage (2mètres maximum) et de la hauteur du talus que l'on doit longer (4 mètres à l'endroit le plus étroit), sa consistance et l'absence de soutènement rendant l'usage dangereux ainsi que d'une pente de terrain qui s'accentue de plus en plus en montant. Cette configuration autorise pourtant en vue de l'entretien du terrain à l'arrière du bâtiment D l'usage d'engins autotractés de type tondeuses, faucheuses, excluant l'usage d'engins autoportés ou de véhicules automobiles. Il indique toutefois que la contenance utile de la partie non bâtie étant très réduite, le talus enlevant lui-même de la surface d'exploitation, les parcelles qui sont actuellement en l'état de prairie et à vocation agricole ne sont en l'état que très difficilement exploitables par des engins agricoles, indépendamment de la question du passage et que le passage d'engins autotractés en vue de leur entretien demeure possible. Il s'ensuit que la division des lots telle que réalisée par le testament n'a pas au regard de la destination des lots au moment de leur division créé d'enclave, le fonds de T... disposant en l'état de l'exploitation des fonds d'un accès suffisant à la voie publique. M. T... D... soutient désormais qu'il a toujours envisagé de faire construire sur cette parcelle une maison à usage d'habitation de sorte qu'il doit pouvoir accéder en voiture à la totalité de son terrain, ce qui correspond à un usage normal d'un fonds à usage d'habitation mais, d'une part, ce n'est pas ce qu'il avait initialement déclaré devant la cour ayant alors dit qu'il souhaitait simplement pouvoir entretenir la partie située à l'arrière du bâtiment D et, d'autre part, il n'établit pas la réalité de son projet de construction étant observé qu'il n'est pas contesté que cette parcelle se trouve du fait de la présence même de ce talus et de ce dénivelé située dans la zone du Plan de prévention des risques visant un risque géologique restreignant considérablement sa constructibilité, M. T... D... ayant d'ailleurs lui-même indiqué qu'il avait le plus grand mal à trouver des artisans qui acceptent d'intervenir sur cette zone. Il n'est donc pas établi que l'accès à la voie publique dont dispose le fonds de M. T... D... est actuellement insuffisant au regard d'un très éventuel projet de construction, alors que la constructibilité n'est pas établie, de sorte que ce dernier ne saurait davantage prétendre à une servitude de passage sur le fond des héritiers de H... D..., sur le fondement des dispositions de l'article 682 du Code civil. Sur la servitude résultant de la destination du père de famille : En application des dispositions de l'article 693 du code civil "Il n'y a destination du père de famille que lorsqu'il est prouvé que les deux fonds actuellement divisés ont appartenu au même propriétaire et que c'est par lui que les choses ont été mises dans l'état duquel résulte la servitude". En application des dispositions de l'article 694 du code civil "Si le propriétaire de deux héritages entre lesquels il existe un signe apparent de servitude par destination dispose de l'un des héritages sans que le contrat contienne aucune convention relative à la servitude, elle continue d'exister activement ou passivement en faveur du fonds aliéné ou sur le fonds aliéné". Il résulte de ces dispositions que pour qu'il y ait servitude par destination du père de famille il faut que la servitude ait été créée par le même propriétaire des deux fonds, ce qui n'implique pas que celui-ci soit celui par laquelle la division des fonds est opérée, qu'il peut en conséquence s'agir d'une servitude créée par un aïeul, dès lors qu'il était seul propriétaire des deux fonds, excluant notamment qu'une telle servitude puisse résulter de propriétaires indivis. Dès lors, il n'est pas établi que cette servitude qui serait, comme il résulte du rapport d'expertise, le fruit d'aïeuls qui l'auraient créée au moment du déblaiement du terrain du bas, résulte d'un seul et même propriétaire des fonds, de sorte que la servitude par destination du père de famille n'est pas davantage établie et que la décision entreprise sera infirmée en ce qu'elle a retenu l'existence d'une servitude de passage sur la parcelle dévolue à H... au profit de celle attribuée à T... » ;