Cour d'appel d'Aix-en-Provence,  décision 11-26.751 du 11/09/2013,  partie 3


qu'en l'espèce, en affirmant qu'était irrecevable la demande subsidiaire de M. X... en divorce aux torts partagés, pour le cas où la demande reconventionnelle en divorce pour faute de Mme Y... serait admise, la Cour d'appel a violé par refus d'application les dispositions combinées des articles 246 et 247-2 du code civil ; 

ALORS, D'AUTRE PART, QUE l'article 1077 du Code de procédure civile s'oppose exclusivement à la présentation subsidiaire, pour le cas où une demande principale en divorce fondée sur l'un des cas visés par l'article 229 du code civil serait rejetée, d'une demande en divorce fondée sur un autre cas ; qu'en l'espèce, M. X... ne présentait nullement une demande subsidiaire en divorce pour faute pour le cas où sa demande principale en divorce pour altération du lien conjugal serait rejetée, mais qu'il se bornait, dans le respect des dispositions de l'article 246 du code civil à solliciter, pour le cas où la demande reconventionnelle en divorce pour faute de son épouse ne serait pas rejetée mais au contraire admise, le prononcé du divorce aux torts partagés ; qu'ainsi, il n'y avait pas de demande subsidiaire en divorce au sens de l'article 1077 du Code de procédure civile, en sorte que la Cour d'appel a violé ce texte par fausse application. 

TROISIEME MOYEN DE CASSATION 

Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné M. X... à verser à Mme Y... une prestation compensatoire sous la forme d'un capital de 80. 000 ¿ ; 

AUX MOTIFS QUE Sauveur X... et Vivianne Y... se sont mariés le 5 février 1997 à Marrakech (Maroc), sans contrat préalable ; qu'ils n'ont pas eu d'enfant et que leur mariage a duré 13 ans ; que Sauveur X... qui s'est marié à 62 ans, est âgé de 75 ans ; qu'il a perçu, en 2009, 38. 104 ¿ de retraites, soit 3. 175 ¿ par mois et n'actualise pas ses revenus ; qu'il ne déclare aucun bien immobilier mais avait en 1997-1998 une épargne Groupama de 960. 521 francs et en 2005 deux comptes à la Deutsche Bank ayant un solde respectif de 12. 124 ¿ et 16. 040 ¿ ; que par ailleurs il avait perçu le prix de vente d'une maison dans le Dauphiné, bien propre, en 1996 et 1997, la somme de 1. 450. 000 francs suivant un relevé de compte du 19 septembre 2002 ; que le remploi de cet argent n'est pas justifié ; que Sauveur X... se dit « hébergé par une amie », Mme Z..., 107 avenue maréchal Juin à Cannes ; qu'il n'a pas de charge de logement ; qu'il règle un impôt sur le revenu de 154 ¿ par mois sur 10 mois ; qu'il déclarait en 2009, donc pour 2008, une pension alimentaire de 350 ¿ versée à son fils majeur Michaël, issu d'une première union ; que, cependant, il résulte d'une attestation irrecevable de Michaël que ce dernier est né le 15 mars 1966, est gérant de société et habite Neuilly sur Seine, ce qui rend peu plausible le maintien d'une obligation alimentaire de son père à son égard ; que Sauveur X... paie enfin les charges et taxes afférentes aux biens communs ; que, selon Sauveur X..., la communauté aurait comme actif une maison à Marrackech (Maroc) acquise en 2003 d'une valeur de 170. 000 ¿, un appartement à Estepona (Espagne) dont Vivianne Y... a la jouissance gratuite pendant la procédure de divorce, acquis en 2004 et d'une valeur de 200. 000 ¿ et un terrain non constructible à Dournazac, acquis en 2005, d'une valeur, toujours selon l'appelant, de 20. 000 ¿, l'ensemble de ces valeurs étant contesté par Vivianne Y... ; que Sauveur X... affirme qu'il fera valoir les remplois qu'il a faits pour que la communauté acquiert les biens et les récompenses auxquelles il aurait droit, ce qui permet de croire que la part dont l'épouse sera bénéficiaire à l'issue de la liquidation qui s'annonce difficile, sera restreinte ; qu'enfin, Sauveur X... indique qu'il a une invalidation de la marche dûe à des problèmes de santé mais que, selon un courrier du Professeur A..., du centre hospitaliser de Grenoble, en date du 4 novembre 2009, l'opération envisagée à cette date devait lui redonner de bonnes capacités de déplacement ; que Sauveur X... ne rapporte pas la preuve que son état de santé a des conséquences sur sa situation financière ; que Vivianne Y..., née le 8 juillet 1966, s'est mariée à 31 ans ; qu'elle est aujourd'hui âgée de 45 ans ; qu'elle n'a pas de qualification professionnelle et n'a pas travaillé pendant le mariage suivant l'accord des époux, lesquels ont tout tenté pour avoir un enfant, ce qui est établi ; qu'elle ne perçoit aucune prestation sociale en Espagne, comme elle le justifie ; que cependant, à son âge et en bonne santé elle peut trouver un emploi non qualifié ; que ses droits à la retraite seront de toute évidence bien inférieurs à ceux de son mari ; que Sauveur X... ne démontre que son épouse aurait vendu le mobilier de valeur meublant les biens au Maroc et en Espagne, ni qu'elle aurait « purgé » les comptes de son mari à son profit en 2005 ;