décision 16-15.707 du 11/04/2018,  partie 5


qu'en se bornant à considérer, pour chacun de ces trois témoignages pris séparément, qu'ils établissaient certes les carences de Monsieur Y..., mais qu'ils ne démontraient pas l'existence d'un élément intentionnel, sans rechercher si l'accumulation de ces carences ainsi caractérisées ne traduisait pas in fine une mauvaise volonté délibérée de Monsieur Y... de ne pas assurer un suivi efficace de son équipe, dans le cadre de relations de confiance, ni un suivi commercial efficace auprès des clients de la société ACEBI, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-6 et L. 1235-1 du code du travail ;
 
 ALORS QUE 3°) commet une faute rendant impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, même pendant la durée limitée du préavis, le salarié cadre supérieur qui a incité l'un de ses subordonnés à entrer au service d'une société à créer, concurrente de son employeur, faisant ainsi preuve de déloyauté à l'égard de ce dernier ; que la société ACEBI faisait valoir, dans ses conclusions (pp. 10 à 13), que Monsieur Y... avait fait part à l'un de ses collaborateurs, Monsieur Pierre-Yves D..., d'un projet de création d'une société concurrente de son employeur, auquel plusieurs autres salariés de ce dernier devaient théoriquement aussi prendre part, et dans lequel deux sociétés avec lesquelles Monsieur Y... avait préféré travailler en sous-traitance, plutôt que de traiter directement en interne avec le bureau d'études de la société ACEBI, les sociétés CMH et CMN, étaient associées ; qu'en écartant toute faute de Monsieur Y..., au motif inopérant qu'il n'était pas démontré qu'il ait participé à la constitution de la société concurrente, quand la seule proposition qu'il avait faite à Monsieur D..., impliquant son départ pour entrer au service d'une société concurrente à créer, et impliquant également d'autres salariés de son employeur, constituait à elle seule une faute rendant impossible le maintien de Monsieur Y... dans l'entreprise, même pendant la durée limitée du préavis, sans compromettre les intérêts légitimes de l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-6 et L. 1235-1 du code du travail.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR dit que le licenciement de Monsieur Y... ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse, D'AVOIR condamné la société ACEBI à Monsieur Y... les sommes suivantes : - 71.342,60 € bruts à titre de rappel de rémunération variable pour la période du 16 juin 2006 au 31 décembre 2009, - 7.134,26 € bruts au titre de l'indemnité de congés payés afférente, D'AVOIR dit que ces condamnations seraient assorties des intérêts au taux légal à compter de la saisine du Conseil de Prud'hommes pour les sommes à caractère salarial et du prononcé pour celles à caractère indemnitaire, et que lesdits intérêts produiraient eux-mêmes intérêts conformément à l'article 1154 du code civil, et D'AVOIR ordonné à la société ACEBI de remettre à Monsieur Y... les bulletins de salaire rectifiés sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter du 15ème jour, jusqu'au 45ème jour suivant la notification du jugement ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE « sur le rappel de primes, aux termes du contrat de travail conclu le 16 juin 2006 entre les parties, la rémunération variable de Monsieur Y... était composée d'une prime équivalente à 2,% du chiffre d'affaires réalisé par le service placé sous sa responsabilité, plafonnée à 30.000 € par an ; la seule condition posée par le contrat pour l'octroi de cette prime était le maintien d'un taux de marge brute de 50% ; or, l'examen des pièces versées aux débats révèle que l'employeur n'a jamais respecté ces dispositions ; en effet, afin de réduire le droit à rémunération variable de Monsieur Y..., l'employeur a systématiquement invoqué le niveau insuffisant de la "marge nette corrigée des frais généraux" alors que la clause du contrat de travail relative au calcul de la rémunération variable de Monsieur Y... ne fait aucunement référence à cette notion de frais généraux et qu'il est de principe constant en matière comptable que la "marge brute" s'entend de la différence entre le chiffre d'affaires hors taxes et la totalité des achats hors taxes réalisés, éventuellement minorés de la variation des stocks au cours de l'exercice comptable ; c'est donc à tort que l'employeur a substitué à cette notion de marge brute celle de marge nette, en faisant ainsi supporter à Monsieur Y... la conséquence d'une augmentation des frais généraux non prévue au contrat ; de même, l'employeur a appliqué à plusieurs reprises à la prime versée à Monsieur Y... une pondération due à la "non-atteinte de l'objectif sur chiffre d'affaires" alors que le contrat de travail de Monsieur Y... ne prévoit pas la moindre référence à un objectif chiffré, dont la "réalisation conditionnerait l'octroi de la prime ; il est ainsi établi que la société ACEBI n'a pas respecté les dispositions du contrat de travail relatives aux modalités de calcul de la rémunération variable de Monsieur Y... ;