décision 16-16.876 du 04/10/2017,  partie 4


que la réduction du capital social des GFA à concurrence des pertes aurait fait perdre à M. et Mme X... la totalité de leur créance (comptes courants créditeurs) ; qu'il est certain que compte tenu des reports à nouveau négatifs s'élevant à 3 729 009 francs et 2 506 923 francs, les GFA ne pouvaient rembourser les époux X..., dont la créance était irrécouvrable ; que l'administration fiscale écrit elle-même : "en tout état de cause si les associés du GFA souhaitaient réaliser eux-mêmes une augmentation de capital pour améliorer la présentation comptable du groupement, celle-ci incombait aux époux X... préalablement à la cession de leurs parts à la D...                  ; que cette opération les aurait contraints à faire abandon de leur compte courant dans le GFA" ; que les défendeurs font observer à juste titre en l'espèce que le montant des comptes courants n'a pas été perdu en l'espèce et a été taxé à 40 %, que l'impôt est bien inférieur à l'avantage retiré ; que le préjudice subi n'est pas celui correspondant à l'imposition ; qu'il a été jugé que le paiement d'un impôt légalement dû ne constitue pas, en lui-même, un préjudice indemnisable, et que le contribuable mal conseillé ne peut obtenir réparation que s'il établit que, dûment informé, il aurait pu échapper à l'impôt en adoptant un montage alternatif plus avantageux fiscalement ou en renonçant à l'opération ; qu'en l'espèce M. et Mme X... ne rapportent aucune preuve quant à la possibilité d'un montage plus avantageux et n'allèguent pas qu'ils auraient pu renoncer à l'opération de restructuration projetée ; qu'en revanche M. et Mme X... font valoir à juste titre que la Compagnie Juridique ne les a pas informés du risque de redressement fiscal au titre de cette opération ; que la Compagnie Juridique a manqué à son devoir de conseil et de mise en garde et devra indemniser M. et Mme X... au titre des frais exposés par eux, qui seront ci-après examinés ; qu'il n'est pas certain que dûment informés du risque de contrôle M. et Mme X... auraient refusé de poursuivre l'opération ; que comme exposé ci-dessous ils ne l'allèguent d'ailleurs pas ; qu'il n'est pas davantage certain qu'ils auraient poursuivi d'emblée l'opération, sans solliciter un temps de réflexion ou un autre avis (jugement pp. 18-20) ;
 
 1°) ALORS QU'un préjudice peut découler du paiement d'un impôt auquel le contribuable est légalement tenu lorsqu'il est établi que le manquement de l'avocat à son obligation de conseil et de mise en garde l'a privé de la possibilité de renoncer à l'opération et d'opter pour une solution au régime fiscal plus avantageux ; qu'en rejetant la demande indemnitaire des consorts X... tout en constatant, d'une part, que l'avocat avait commis un manquement à son obligation de conseil et de mise en garde et, d'autre part, qu'il n'était pas certain que, dûment informés du risque de contrôle et de redressement fiscal, ils eussent renoncé à l'opération préconisée et opté pour une solution au régime fiscal plus avantageux, ce dont il se déduit qu'ils auraient néanmoins pu le faire, et, enfin, que la solution alternative consistant à faire souscrire les augmentations de capital par les époux X... eux-mêmes aurait éviter les redressements fiscaux, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 1147 du code civil ;
 
 2°) ALORS, en toute hypothèse, QUE se rend coupable du délit d'abus de biens sociaux celui qui obtient le remboursement d'une créance de compte courant d'associé présentant un caractère fictif ; qu'en retenant que le montage mis en oeuvre était plus avantageux pour les consorts X... qui détiennent dorénavant des comptes courants à l'égard de la société X... sans répondre au moyen tiré de ce que ces comptes courants d'associés correspondant à des créances fictives étaient irrécupérables, sauf à commettre une infraction pénale dès lors que toute tentative de recouvrement caractériserait le délit d'abus de biens sociaux (conclusions, pp. 35-37), la cour d'appel a privé sa décision de motifs et violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 3°) ALORS, enfin, QU'en retenant qu'il n'était pas soutenu que les opérations de restructuration avaient été dissimulées aux actionnaires de la société X... ni prouvé que l'administration fiscale ait évoqué le délit d'abus de biens sociaux, la cour d'appel, qui s'est prononcée par des motifs impropres à écarter le risque pour les consorts X... de se rendre coupables de ce délit dans l'hypothèse où ils tenteraient d'obtenir le remboursement de leurs créances de comptes courants d'associés et de faire l'objet de poursuites, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt d'attaqué d'avoir dit que le paiement de l'impôt légalement dû ne constitue pas un préjudice indemnisable et rejeté la demande portant sur la somme de 461 277 € au titre du montant du redressement fiscal ;