Cour d'appel d'Aix-en-Provence
9B, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 13-10.759 du 19/03/2014,  partie 3



 MOYEN ANNEXE au présent arrêt
 
 Moyen produit par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société MBA promotions, demanderesse au pourvoi n° P 13-10.759.
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR requalifié le contrat de travail intermittent en un contrat de travail à temps complet et D'AVOIR en conséquence condamné la société MBA Promotions à payer à la salariée, sur la base d'un salaire mensuel brut moyen équivalent au Smic, 104 071,18 ¿ à titre de rappel de salaire pour la période allant de février 2004 à janvier 2011, 10 407,12 ¿ à titre de congés payés afférents ainsi qu'une indemnité compensatrice de préavis et les congés payés y afférents, une indemnité de licenciement et des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
 
 AUX MOTIFS QUE l'article L 3123-33 du code du travail dispose que le contrat de travail intermittent est un contrat à durée indéterminée ; que ce contrat est écrit ; qu'il mentionne notamment : la qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée annuelle minimale de travail du salarié, les périodes de travail, la répartition des heures de travail à l'intérieur de ces périodes ; qu'en l'espèce, le contrat en cause précise que les opérations de promotions et d'animations de ventes dans les grandes surfaces ont par nature un caractère ponctuel et non planifiable dans le temps ; qu'il ajoute que la salariée sera amenée à intervenir par intermittence en fonction de la nature de l'importance et de la localisation des travaux confiés à MBA ; que le contrat de travail conclu entre les parties, qui fait référence à une alternance de périodes travaillées et non travaillées, est donc un contrat de travail intermittent régi par les articles L 3123-31 et suivants du code du travail, au surplus irrégulier puisque ne comportant pas toutes les mentions exigées ; que l'article L 3123-31 dispose que « dans les entreprises pour lesquelles une convention ou un accord collectif de travail étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement le prévoit, des contrats de travail intermittent peuvent être conclus afin de pourvoir les emplois permanents, définis par cette convention ou cet accord, qui par nature comportent une alternance de périodes travaillées et de périodes non travaillées », qu'un contrat de travail intermittent ne peut être conclu que lorsque la convention collective applicable ou un accord d'entreprise ou d'établissement le prévoit, la convention ou l'accord collectif devant en outre désigner de façon précise les emplois permanents qui peuvent être pourvus par des contrats de travail intermittents ; que s'il y a bien eu, dans le domaine spécifique de l'animation commerciale, un accord de branche signé sur les conditions de recours au travail intermittent, il n'est intervenu que le 13 février 2006, soit postérieurement au contrat litigieux ; qu'au demeurant, il n'est pas justifié qu'il y ait eu une régularisation de la relation contractuelle pour se conformer au dit accord ; que c'est vainement que l'employeur soutient que la salariée n'était pas à sa disposition permanente, cet argument étant sans application aux contrats de travail intermittents régis par des dispositions spécifiques ; que dès lors que ledit contrat de travail intermittent ne satisfait pas aux prescriptions légales mais surtout ne repose sur aucun accord collectif ou d'entreprise à la date de sa conclusion et sans mise en conformité après le 13 février 2006, il est illicite et doit être requalifié, dès l'origine, soit depuis le 1er août 2002, en contrat de travail à temps complet, et ce indépendamment du travail effectif accompli par la salariée ; que cette dernière peut donc prétendre, pour la période non prescrite de février 2004 à janvier 2011, à un rappel de salaires sur la base d'un travail à temps complet, dont le chiffrage, en fonction d'un salaire mensuel brut moyen équivalent au smic, figurant au décompte produit par la salariée, n'est pas utilement discuté par l'appelante ;
 
 1°) ALORS QUE dans un mémoire distinct et motivé, la société MBA Promotions conteste, en application de l'article 61-1 de la Constitution, la conformité de l'article L.3123-31 du code du travail interprété par la jurisprudence qui, faute de précision du texte, condamne l'employeur ayant conclu un contrat de travail intermittent en l'absence de convention ou d'accord collectif de travail, à payer au salarié des salaires sur la base d'un emploi à temps plein sans la possibilité de rapporter la preuve que le salarié n'était pas à sa disposition permanente, ce qui constitue pour l'employeur une sanction pécuniaire revêtant un caractère de punition disproportionnée à la faute commise et au préjudice réel subi par le salarié et obère lourdement son patrimoine de manière injustifiée, contraire au principe de proportionnalité des peines garanti par l'article 8 de la Déclaration de 1789 et contraire aux articles 2 et 17 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789 qui garantissent le droit de propriété ; que la déclaration d'inconstitutionnalité de l'article L.3123-31 du code du travail tel qu'interprété par la jurisprudence que ne manquera pas de prononcer le Conseil constitutionnel, entraînera, par voie de conséquence, la perte de tout fondement juridique par l'arrêt attaqué et son annulation ;