cour d'appel de Pau
Chambre sociale,  décision 16-18.116 du 03/05/2018,  partie 2



 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois mai deux mille dix-huit. 
 
 MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour Mme Z...
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté Madame Z... de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail ;
 
 AUX MOTIFS QUE " Il importe de rappeler que lorsqu'un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service et que ce dernier le licencie ultérieurement, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation était justifiée. Si tel est le cas, il fixe la date de la rupture à la date d'envoi de la lettre de licenciement ; que si la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail n'est pas justifiée, le juge vérifie si les motifs du licenciement sont réels et sérieux ;
 
 QU'en l'occurrence les griefs formulés par Madame C... Z... à l'appui de sa demande de résiliation judiciaire du contrat sont de deux ordres : la suppression des astreintes, et le harcèlement moral dont elle a été victime de la part de Monsieur A... directeur sous les ordres duquel elle intervenait ;
 
 QUE sur la suppression des astreintes, aux termes de l'article L.3121-5 du Code du travail :"L'astreinte est la période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise. La durée de cette intervention est considérée comme un temps de travail effectif " ;
 
 QU'il n'existe pas de droit acquis à l'exécution d'astreintes, sauf engagement de l'employeur ; qu'à défaut, seul un abus de ce dernier, dans l'exercice de son pouvoir de direction, peut être sanctionné par le versement de dommages-intérêts ; que de plus, ce n'est pas à l'employeur de démontrer l'élément objectif (et pertinent) qui l'a conduit à ne pas intégrer le salarié dans les tours d'astreinte, c'est à ce dernier de démontrer l'abus de droit de l'employeur ;
 
 QU'en l'occurrence, il ressort des pièces produites par Madame C... Z... que depuis le début de l'année 2010 et sauf absence, elle effectuait chaque mois des astreintes, deux à trois fins de semaines (samedi dimanche) par mois ce qui représentait un complément de rémunération de l'ordre de 400 à 600 euros ; qu'il est constant que ces astreintes, qui n'étaient pas contractualisées ont été supprimées à compter du mois de février 2012 (voir bulletins de salaires) ;
 
 QUE comme le confirme Madame B..., ancienne directrice adjointe de l'Association ADAPEI, dans l'attestation qu'elle a établie à la demande de Madame C... Z... , la charge des astreintes "demande davantage de compétence et implique plus de responsabilité" ; que la date de la suppression des astreintes confiées à Madame C... Z... coïncide avec la période d'arrêt maladie du 11 février 2012 au 23 mars 2012 qui avait été prescrit à cette salariée pour une intervention chirurgicale au genou ; que Madame C... Z... ne peut dès lors revendiquer l'exécution d'astreintes pendant sa période d'absence ;
 
 QUE de plus, Madame C... Z... ne rapporte pas la preuve qui lui incombe du caractère abusif de la décision du directeur de l'établissement de ne pas les rétablir dès la fin de son arrêt de travail ; qu'en effet, dans les circonstances décrites, la décision de Monsieur A... de ne pas réintégrer immédiatement Madame C... Z... parmi les personnes en charge d'astreintes relève d'un souci légitime de l'employeur à la fois de préserver la santé de son salarié encore fragilisé par une intervention récente et d'éviter un risque d'absentéisme susceptible de perturber le déroulement de ces astreintes ;
 
 QU'au demeurant, il convient de constater que dès le mois de mai 2012 Madame C... Z... était en arrêt pour congé d'ancienneté et qu'à partir du mois de juin 2012 elle était à nouveau en arrêt maladie ; que dès lors, le caractère "abusif"' du comportement de l'employeur n'apparaît pas établi de ce chef" ;
 
 1°) ALORS QUE bénéficie d'un droit acquis du salarié à l'exécution d'astreintes le salarié qui peut se prévaloir d'un engagement en ce sens de l'employeur ; qu'en l'espèce, il ressort des propres constatations de l'arrêt attaqué que "selon fiche de poste du 4 avril 2007, l'Association ADAPEI a confié à Madame C... Z... des fonctions de coordinatrice, moyennant le versement d'indemnités d'astreinte" ; qu'en retenant cependant à l'appui de sa décision "qu'il est constant que ces astreintes
 n'étaient pas contractualisées" quand il ressortait de ces énonciations que leur réalisation et les indemnités y afférentes, avaient constitué la contrepartie contractuelle de la modification des attributions de la salariée la Cour d'appel, qui n'a pas déduit les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 1134 du Code du travail ;