cour d'appel d'Aix en Provence
8e Chambre C,  décision 16-20.212 du 09/05/2018,  partie 2



 AUX MOTIFS PROPRES QUE       , sur la clause de saisine préalable du conciliateur, Bernard Y... fait valoir que la demande de la SA Banque Populaire Côte d'Azur est, en ce qui concerne le cautionnement du 15 février 2007, irrecevable au motif que la banque n'a pas, préalablement à la présente action en justice, soumis le différend opposant les parties à un conciliateur comme le prévoit le prêt notarié du 23 février 2007 ; que cependant, contrairement à ce qu'il soutient et comme le fait valoir à juste titre l'intimée, la fin de non recevoir tirée du défaut de mise en oeuvre d'une clause conventionnelle qui institue une procédure de conciliation, obligatoire et préalable à toute instance judiciaire, telle qu'elle figure dans cet acte authentique de prêt ne constitue pas une exception inhérente à la dette que la caution peut opposer ; qu'en effet elle ne concerne que les modalités d'exercice de l'action du créancier contre le débiteur principal et non la dette de remboursement elle-même dont la caution est également tenue ; que la SA Banque Populaire Côte d'Azur est donc tout aussi recevable en sa demande au titre du cautionnement du 15 février 2007 qu'en celles formulées au titre des actes des 30 janvier 2008 et 11 septembre 2008 ;
 
 ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE, sur la recevabilité de la demande fondée sur le cautionnement du 15 février 2007, Bernard Y... soulève l'irrecevabilité de cette demande faute pour la banque d'avoir saisi au préalable le conciliateur comme prévu à l'acte authentique du 23 février 2007 ; mais que la banque conclut avec justesse que cette clause est inapplicable à l'espèce ; qu'en effet, monsieur Bernard Y... est intervenu à l'acte authentique du 23 février 2007 pour se constituer avec son épouse caution simplement hypothécaire de l'emprunteur envers le prêteur ; que la clause de conciliation ne peut avoir d'effet qu'en cas de litige relatif à la mise en oeuvre de cette caution simplement hypothécaire qui diffère de la caution consentie par le défendeur par acte sous seing privé distinct du 15 février 2007 ;
 
 ALORS QUE la caution, dont l'engagement est accessoire à l'obligation du débiteur principal, peut opposer au créancier la clause de conciliation préalable figurant dans le contrat de prêt dont le remboursement est garanti ; qu'en condamnant M. Y... au paiement de la somme de 63 245,69 euros outre intérêts postérieurs au taux de 7 % l'an sur la somme de 4 061,40 euros, au titre du cautionnement consenti en garantie du prêt du 23 février 2007, quand il était constant que le créancier n'avait pas respecté la clause de conciliation préalable à toute instance stipulée dans le contrat de prêt, ce dont se prévalait la caution, la cour d'appel a violé l'article 2313 du code civil, ensemble les articles 2288 et 2290 alinéa 1er du même code.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Y... de sa demande tendant à ce qu'il soit dit et jugé que, pris en qualité de caution, il ne pouvait être condamné au paiement d'une somme supérieure à celle résultant de la compensation entre les sommes dues par la SARL Maison Jardin à la BPCA et celles dues par la BPCA à la SARL Maison Jardin, d'AVOIR jugé irrecevable sa demande de sursis à statuer et d'AVOIR condamné M. Y... au paiement de la somme de 63 245,69 euros outre intérêts postérieurs au taux de 7% l'an sur la somme de 4 061,40 euros, au titre du prêt du 23 février 2007, de la somme de 11 605,04 €, outre intérêts au taux de 7,60% l'an sur la somme de 10 536,60 €, au titre du prêt du 30 janvier 2008, de la somme de 54 289,40 € au titre du solde débiteur du compte n° [...], et de la somme de 4 440,72 €, outre intérêts au taux de 7 % l'an sur la somme de 4 061,40 €, au titre du prêt du 10 mai 2007 ;
 
 AUX MOTIFS QUE l'appelant sollicite qu'il soit, dans le cadre de la présente instance, sursis à statuer dans l'attente de la compensation à intervenir entre des sommes dues par la banque, au titre de placements financiers « hisseo» et de parts sociales, à la SARL Maison Jardin et les sommes éventuellement dues par cette dernière à la SA Banque Populaire Côte d'Azur ; mais qu'ainsi que le soutient l'intimée, la demande de sursis à statuer qui tend à faire suspendre le cours de l'instance est en application des articles 73 et 74 du code de procédure civile, une exception de procédure qui doit être présentée, à peine d'irrecevabilité, avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir de son auteur ; qu'or il apparaît, aux termes de ses écritures, que Byrd Y... ne formule cette demande de sursis à statuer, dans une rubrique intitulée « en toute hypothèse », qu'après avoir conclu, tant à titre principal qu'à titre subsidiaire, en invoquant des moyens de défense au fond et une fin de nonrecevoir ;