Cour d'appel d'Aix-en-Provence
14, Cour de cassation
Deuxième chambre civile, décision 15-24.564 du 03/11/2016,  partie 2



 - pour Mme [J] : 11 h-15 h (au lieu de 13-14) ;
 
 - la présence du bar : 169 heures par mois au lieu de 86,63 déclarées ;
 
 - le service : 82,4 heures minorées par mois ;
 
 Que par ailleurs, le jour du passage de l&apos;inspecteur, le 19 février 2009, l&apos;inspecteur avait constaté qu&apos;à 9 heures, il y avait déjà deux hommes au travail derrière le bar (dont le père du gérant) et deux femmes au travail dans la cuisine, et qu&apos;à 10h30 était arrivée une serveuse ; Qu&apos;il a constaté qu&apos;il n&apos;y avait pas de caisse enregistreuse et que l&apos;argent des consommations était placé directement en caisse, sans remise de ticket ; Que le contrôle comptable d&apos;assiette qui avait été programmé pour le 4 mars suivant a eu lieu en présence de la comptable de la société et dans son audition, M. [D] a déclaré qu&apos;il ne tenait pas le registre des états de présence des salariés permettant de connaître leurs heures d&apos;entrée et de sortie ; Que le 20 mars 2006, sa femme s&apos;est présentée dans les bureaux de l&apos;URSSAF avec les « décomptes de la durée du travail » de chaque personne travaillant dans l&apos;entreprise (qui sont versés aux débats) ; Que ces documents reprennent les durées prévues par les contrats de travail respectifs des trois salariés ci-dessus nommés ; Que la cour constate qu&apos;en plus de ces trois salariés, et pendant la période du contrôle, cinq ou six autres salariés (ou apprentis) intervenaient dans le commerce Le Léry, dont un cuisinier, une aide-cuisinière, une autre serveuse et le « barman », M. [T], dont le nom est cité dans les documents de l&apos;URSSAF ; Que la cour constate que les fiches mensuelles se composent de tableaux hebdomadaires remplis selon un graphisme très régulier et de la même main, les signatures des salariés concernés étant parfaitement présentées ; Que suite à la plainte pénale avec constitution civile du 10 février 2011 de l&apos;URSSAF pour travail dissimulé, le juge d&apos;instruction a procédé aux auditions des salariés ci-dessus nommés, ce qui n&apos;avait pas été fait au moment du contrôle ; Que les salariés ont tous déclaré que leurs horaires de travail correspondaient à leurs contrats respectifs et à leur paye, et qu&apos;ils avaient cessé de travailler dans le restaurant après la vente du fonds de commerce en raison du comportement des nouveaux gérants ; Que c&apos;est ainsi que les auditions des salariés menées par le magistrat instructeur entre 2011 et 2012 ont révélé que :
 
 - M. [Z] travaillait de 10 h 30 à 15 h avec une pause de 30 minutes pour se restaurer ;
 
 - Mme [R] travaillait de 12 h à 14 h, mais arrivait un peu avant pour se restaurer sur place ; en outre, son employeur lui permettait de rattraper ses heures s&apos;il lui arrivait de devoir partir plus tôt (trajet en voiture avec son père) ;
 
 - Mme [J] travaillait de 12 h à 13 h ou de 13 h à 14 h et elle récupérait le lendemain si elle devait rester un peu plus longtemps ;
 
 Que pourtant, le 19 février 2009, l&apos;inspecteur avait constaté qu&apos;à 9 heures, il y avait déjà deux hommes au travail derrière le bar (dont le père du gérant) et deux femmes au travail dans la cuisine, et qu&apos;à 10 h 30 était arrivée une serveuse ; Que ces horaires ne correspondaient à aucun des contrats de ces trois salariés, les contrats des autres salariés n&apos;ont pas été versés aux débats et la société appelante n&apos;a fait aucun commentaire sur ce point ; Que restait la possibilité qu&apos;en ce 19 février les salariés aient été en situation de récupération d&apos;horaires antérieurs ; Qu&apos;or, au moment du contrôle, ni M. [D] ni Mme [D] n&apos;avaient évoqué ni cette éventualité, limitée au 19 février, ni même la possibilité plus générale de récupérer des heures en fonction des nécessités du commerce ni oralement pendant l&apos;enquête ni dans la réponse à la lettre d&apos;observation de l&apos;URSSAF ; Qu&apos;ils avaient au contraire admis que les heures effectivement travaillées étaient minorées ; Que la société appelante n&apos;a pas commenté ces contradictions ; Que l&apos;existence d&apos;un contentieux antérieur ayant opposé la société Le Léry à une ancienne salariée (licenciée en juillet 2004) qui, bénéficiant d&apos;un contrat de travail fixant des horaires similaires à ceux des contrats en vigueur à l&apos;époque du contrôle, avait engagé une action dans laquelle elle avait obtenu gain de cause (arrêt de cette cour en date du 13 mars 2007), aurait pu avoir valeur d&apos;avertissement, mais elle consacre à tout le moins le caractère volontaire et intentionnel de la dissimulation constatée entre 2005 et 2009 ; Que la cour considère, au vu des éléments de fait du dossier que la dissimulation de la durée réelle du travail des salariés ne résulte pas d&apos;une simple négligence, mais avait été faite en toute connaissance de cause et de manière intentionnelle, ainsi que l&apos;exige le dernier alinéa de l&apos;article L 324-10 du code du travail ; Que l&apos;ordonnance de non-lieu rendue par le juge d&apos;instruction précise que « les salariés et employeur apportaient à l&apos;