Cour d'appel de Paris
I3, Cour de cassation
Troisième chambre civile, décision 19-17.139 du 10/09/2020,  partie 3



 
 Aux motifs propres qu'en l'espèce, il est constant que le contrat de bail intervenu le 8 février 2005 entre la SCI Pardès Patrimoine et la société Game France était à effet au 15 mars 2005 ; que ce contrat stipule en son article 6 intitulé « Loyer » que : « IV. Le loyer est indexé sur l'indice national du coût de la construction publié par l'Institut national de la statistique et des études économiques, base 100 au 4ème trimestre 1953, soit l'indice au 1er trimestre 2004 : 1225. Le loyer sera indexé annuellement au 1er janvier de chaque année et pour la première fois le 1er janvier de chacune des années suivantes. Etant ici précisé que si le nouvel indice de référence ci-dessus visé venait à être inférieur à l'indice de référence le dernier appliqué, le loyer ne serait pas minoré, mais, dans tous les cas, il restera au moins égal au dernier loyer augmenté. Si l'indice visé au présent article venait à cesser de faire l'objet d'une publication par l'INSEE, les parties décident de se référer à toute autre disposition de l'indice retenu qui serait assurée par tel organisme public ou privé des statistiques choisi par elles d'un commun accord ou, faute d'accord, désigné par le président du tribunal de commerce de Paris. Si les calculs effectués en application des dispositions ci-dessus avaient pour résultat la détermination d'un loyer inférieur à celui du dernier pratiqué, c'est ce dernier loyer qui resterait en vigueur, l'application de la clause ne devant en aucune façon se traduire par une diminution de loyer » ; que la cour rappelle qu'en application de l'article L. 112-1 du code monétaire et financier, est réputée non écrite toute clause d'un contrat à exécution successive, tel que le bail commercial, prévoyant la prise en compte, dans l'entier déroulement du contrat, d'une période de variation indiciaire supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision ; qu'ainsi que l'ont relevé les premiers juges, cette clause, qui organise une indexation annuelle à compter du 1er janvier 2006 alors que le bail est à effet du 15 mars 2005 crée, lors de la première année du bail, une période de variation indiciaire d'un an, supérieure à la durée écoulée depuis la date d'effet du bail, soit du 8 mois et 15 jours ; que cependant, la cour relève que seule la stipulation qui crée la distorsion prohibée est réputée non écrite et qu'en l'espèce, la clause prévoit un premier ajustement, illicite mais ponctuel tenant à la prise d'effet du bail en cours d'année civile tandis que les périodes de référence suivantes ont la même durée ; que dès lors, la clause d'indexation ne peut pas être réputée non écrite en son entier pour ce motif ; qu'à titre subsidiaire, la société Micromania soutient que la clause d'indexation est non-écrite car elle fausse l'application de l'article L. 145-39 du code de commerce et est contraire aux dispositions de l'article L. 112-1 du code monétaire et financier dans la mesure où prévoyant un loyer plancher elle est contraire au principe d'automaticité et de réciprocité découlant de cet article et qu'elle crée en outre une distorsion évidente entre la période d'indexation et la variation de l'indice, ce à quoi s'oppose la société bailleresse ; que la cour rappelle que le propre d'une clause d'échelle mobile est de faire varier à la hausse et à la baisse et que la clause figurant au bail, écartant toute réciprocité de variation, fausse le jeu normal de l'indexation ; qu'en effet, cette clause est de nature à créer un effet de rattrapage condamné par l'article L. 112-1 du code monétaire et financier ; qu'en conséquence, doit être déclarée non-écrite une clause d'indexation qui exclut la réciprocité de la variation et stipule que le loyer ne peut être révisé qu'à la hausse ; qu'en l'espèce, la clause exclut, en cas de baisse de l'indice, l'ajustement du loyer prévu pour chaque période annuelle en fonction de la variation de l'indice publié dans le même temps ; que par ailleurs, l'exclusion d'un ajustement à la baisse du loyer, présentant un caractère essentiel, la clause litigieuse précisant avec netteté « que l'application de ladite clause ne devant en aucune manière se traduire par une diminution de loyer », la clause d'indexation doit être, en son entier, réputée non écrite ; qu'en conséquence, la clause d'indexation stipulée au bail être déclarée non-écrite en son entier ; que selon l'article L. 145-39 du code de commerce : « En outre, et par dérogation à l'article L. 145-38, si le bail est assorti d'une clause d'échelle mobile, la révision peut être demandée chaque fois que, par le jeu de cette clause, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d'un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire » ; qu'en l'espèce, la clause d'échelle mobile ayant été déclarée non-écrite, les dispositions de l'article L. 145-39 du code de commerce ne peuvent trouver à s'appliquer et il convient de débouter la bailleresse en sa demande de voir fixer à la valeur locative le prix du loyer révisé ;