Cour d'appel d'Agen, Cour de cassation
Troisième chambre civile, décision 15-26.255 du 09/02/2017,  partie 5


une largeur propre à pouvoir passer avec un tombereau attelé avec boeufs ou chevaux à partir de la grande route" ; que par acte du 4 juin 1839, les époux [M] [Q] ont vendu des immeubles aux époux [U] [P] et aux époux [J] [L] ; qu&apos;en vertu de cet acte, la famille [L] est devenue propriétaire de la parcelle actuellement cadastrée [Cadastre 3] appartenant à Mme [C] ; que dans cet acte, il a été stipulé : "Il sera placé sur la route et aux frais des acquéreurs, un portail en bois, ferré. [L] fournira un seul chapiteau. Il en sera de même d&apos;un portail qui sera placé par leurs soins au couchant. Les mariés [L] pourvoiront à leur place un chapiteau quoique le passage soit commun entre eux et un tiers, il sera constamment libre. Cependant [L] aura la faculté de faire des ouvertures qu&apos;il ouvrira en dedans de sa maison de même que celle qu&apos;il pourra faire au couchant. Les portails auront en hauteur deux mètres quatre-vingt-neuf centimètres. Les mariés [L] auront la faculté de bâtir au-dessus, et, entre les deux portails en appuyant chez [Q] sans payer d&apos;indemnité. Il est encore convenu entre [Q] et [P] qu&apos;un passage de largeur de deux mètres quatre-vingt-neuf centimètres (2.89 m) à partir du coin nord et couchant de la maison [Q] sera pratiqué, le passage servira ci-d&apos;utilité aux sieurs [P] et [Q] et sera limité vers le nord par un mur ainsi que par le couchant. Réservent par exprès lesdites [II] et [Q] de pouvoir utiliser à leur profit le passage par les portails" ; que c&apos;est donc en vertu de cet acte que le portail donnant sur l&apos;avenue du 11 novembre a été créé, qu&apos;une habitation a été construite au-dessus du passage et qu&apos;un second portail donnant sur l&apos;arrière a également vraisemblablement été mis en place ; que surtout, les familles [II] et [Q] se sont vues reconnaître une servitude de passage par les portails ; que suite à un différend sur l&apos;utilisation du passage, par acte du 25 mars 1882, les propriétaires, dont [M] et [K] [Q], ont fait intervenir un géomètre et un huissier, qui ont délimité le passage ainsi : "Sa largeur est déterminée à 2,56 m, cette distance étant déterminée par l&apos;angle nord-est de la maison CROUZEILLES suivant une ligne tombant perpendiculairement de cet angle jusqu&apos;au mur du sieur [BB]" ; que par acte du 17 mars 1883, le partage des biens immobiliers de la famille [Q] est intervenu entre [K] [Q] et sa soeur [T] [W] et précise :
 
 "La partie de cour attribuée à Mme [W] sera grevée d&apos;un droit de passage de trois mètres de largeur pour permettre à M. [H]/[WW] de pénétrer dans la partie de basse-cour qui lui est attribuée." ; que surtout, cet acte précise : "Le passage sous la maison [L] continuera à s&apos;exercer pour toutes les parties comme par le passé." ; que le 31 août 1889, [G] [L] a vendu l&apos;immeuble [L] aux époux [Y] en mentionnant :
 "Une maison située à [Localité 1] sur la route nationale, composée de divers appartements en rez-de-chaussée et premier étage avec combles, recouverte en tuiles canal, confrontant, du levant à route nationale, du nord à [P], du couchant à [P] et du midi aux époux [I], au moyen d&apos;un passage qui est commun entre M [L] et des tiers et audessus duquel se trouvent deux chambres joignant immédiatement la maison du sieur [I]" ; qu&apos;il résulte de ces actes, comme l&apos;a indiqué M. [T], qu&apos;une servitude a effectivement été créée par l&apos;acte des 2 août 1812 puis reprise et précisée dans les actes du 25 mars 1882 et 17 mars 1883 ; que s&apos;il peut exister un doute sur le fait que les actes des 2 août 1812 et 25 mars 1882 concernent, ou non, le passage en litige (ce dernier acte faisant référence, outre à [M] et [K] [Q], à des noms de voisins qui n&apos;apparaissent pas dans d&apos;autre actes : [OO], CROUZEILLES, [BB], et pouvant correspondre à un autre passage comme l&apos;explique la défenderesse), les actes des 4 juin 1839 et 17 mars 1883 sont de toute façon suffisants pour attester de la création d&apos;une servitude conventionnelle ; que la création de cette servitude est d&apos;ailleurs conforme à la nécessité, à l&apos;époque, de permettre l&apos;accès au jardin arrière de la propriété actuelle de Mme [J] qui n&apos;en avait pas d&apos;autre praticable ; que toutefois, un acte de vente de la maison actuelle de Mme [C], daté du 20 mai 1925, mentionne qu&apos;ont seuls le droit d&apos;utiliser le passage : "M. DUMESTRE pour accéder à la cave de son immeuble, madame [CC] pour aboutir de la route nationale au jardin qu&apos;elle possède au nord du jardin présentement vendu et Mme [G] pour accéder, d&apos;une part, soit à la cour, soit à son jardin et; d&apos;autre part, à la route nationale" ; que cependant cet acte de vente ne concernant pas le propriétaire de l&apos;immeuble appartenant actuellement à Mme [J], il ne peut valoir extinction de la servitude conventionnelle ; qu&apos;