Cour d'appel de Paris
I2, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 18-22.804 du 03/03/2021,  partie 8


qu'en se contentant, par motifs propres, pour dire que la marque de l'Union européenne n° 001 410 166 et le produit « Nutymax » présenteraient une « faible similitude », de décrire les signes en cause sur les plans visuel et intellectuel, sans justifier cette appréciation par une analyse des ressemblances et des différences existant entre les signes, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 9 du règlement (CE) n° 207/2009 du 26 février 2009 ;
 
 2°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE le degré de similitude entre les signes s'apprécie par les ressemblances et non les différences, en prenant en considération le fait que le consommateur d'attention moyenne n'a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques mais doit se fier à l'image imparfaite qu'il a gardée en mémoire ; qu'en se déterminant, par motifs adoptés, au vu des seules différences relevées entre la marque de l'Union européenne n° 001 410 166 et le produit « Nutymax », sans rechercher si les ressemblances existantes ne créaient pas un risque de confusion pour un consommateur d'attention moyenne n'ayant pas les deux signes sous les yeux, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 9 du règlement (CE) n° 207/2009 du 26 février 2009 ;
 
 3°) ALORS QUE l'existence d'un risque de confusion dans l'esprit du public doit être appréciée globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d'espèce ; qu'en l'espèce, la société Ferrero SpA invoquait notamment, pour l'examen du risque de confusion entre la marque de l'Union européenne n° 001 410 166 et le produit « Nutymax », la connaissance du produit authentique « Kinder Bueno » sur le marché (conclusions d'appel, p. 34) ; qu'en retenant que « nonobstant l'identité ou la similarité des produits concernés, la faible similitude entre les signes en cause pris dans leur ensemble exclut tout risque de confusion pour le consommateur d'attention moyenne », sans rechercher si la marque de l'Union européenne n° 001 410 166 ne correspondait pas au produit « Kinder Bueno » et si, en conséquence, compte tenu de la grande connaissance, par le public concerné, des produits « Kinder Bueno », qu'elle a, par ailleurs, elle-même, constatée, ainsi que de l'identité ou la similarité des produits concernés, il n'en résultait pas un risque de confusion, malgré le faible degré de similitude entre les signes en cause, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 9 du règlement (CE) n° 207/2009 du 26 février 2009.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société Ferrero SpA de ses demandes en contrefaçon ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE « Considérant qu'il a été précédemment exposé que la société de droit italien Ferrero SpA est titulaire des quatre marques suivantes :

- la marque figurative communautaire n° 001 410 166 déposée en couleurs le 3 décembre 1999, renouvelée le 3 août 2009 et enregistrée en classe 30 pour désigner les « confiseries nappées de chocolat et fourrées de crème à base de lait et de noisettes », et ainsi représentée :

- la marque tridimensionnelle internationale désignant la France n° 665 564 déposée le 26 novembre 1996, renouvelée en dernier lieu le 26 novembre 2016 et enregistrée en classe 30 pour désigner notamment la « pâtisserie et la confiserie », et ainsi représentée :

- la marque figurative internationale désignant l'Union européenne n° 1 018 260 déposée en couleurs le 4 août 2009 et enregistrée en classe 30 pour désigner les « pâtisserie et confiseries, produits de chocolaterie », et ainsi représentée :

- la marque tridimentionnelle internationale désignant la France n° 659 769 déposée le 23 août 1996, renouvelée en dernier lieu le 23 août 2016 et enregistrée en classe 30 pour désigner les « produits de pâtisserie », et ainsi représentée :

Qu'il résulte des pièces versées aux débats et notamment du rapport de la société Carpinvest Group du 19 octobre 2014 et de ses annexes ainsi que du procès-verbal de saisie-contrefaçon du 22 octobre 2014, que la société Solen fait usage du signe Nutymax ainsi représenté :

ainsi que du signe GoFresh ainsi représenté :

Que les signes en présence étant différents, c'est au regard de l'article 713-3 b) du Code de la propriété intellectuelle qui dispose que « sont interdits, sauf autorisation du propriétaire, s'il peut en résulter un risque de confusion dans l'esprit du public, l'imitation d'une marque et l'usage d'une marque imitée, pour des produits ou services identiques ou similaires à ceux désignés dans l'enregistrement », et de l'article 9, § 1 du règlement (CE) n° 207/2009 du 26 février 2009, selon lequel « la marque communautaire confère à son titulaire un droit exclusif.