cour d'appel d'Aix en Provence
9e Chambre C,  décision 15-28.702 du 05/07/2017,  partie 5


que l'employeur réplique, sans pour autant affirmer que l'intéressé n'a jamais fait l'objet de dénigrement de la part de la direction, que les attestations produites par l'appelant (lesquelles ne sont pas arguées de faux) doivent être examinées avec circonspection comme émanant de collègues de son organisation syndicale ou pour certains ayant eu un litige avec la société ; qu'en l'état de la solution apportée au litige, la SAS TND sud est ne peut contester que l'appelant n'a pas bénéficié du maintien de sa rémunération pendant les heures de délégation ; que la SAS TND sud est ne nie pas que depuis janvier 2014, M. Z... n'a plus été amené à travailler ; qu'elle considère néanmoins que c'est le salarié qui refuse constamment le travail donné par l'employeur soit en raison de séances de kinésithérapie, soit en raison de ses heures de délégation, alors que M. Z... considère lui, que c'est une façon de la couper de ses collègues ; que la société produit des attestations tendant à démontrer que c'est bien le salarié qui refuse de travailler, ainsi M. I..., responsable d'exploitation témoigne-t-il que "j'ai proposé à M. Z... de prendre son poste à Castorama St Martin de Crau, il a refusé prétextant des problèmes avec la direction" ; qu'en tout état de cause, fait partie des obligations d'un employeur de fournir du travail à son employé, et force est de constater que la SAS TND sud est n'a jamais tiré la conséquence des refus qu'elle invoque en mettant en oeuvre une procédure disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement : que l'employeur échoue ainsi à démontrer que les faits matériellement établis par M. Z... sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que concernant le non-respect du statut de salarié protégé, que M. Z... invoque à la fois au titre de la discrimination et à titre spécifique, la SAS TND sud-est fait avoir que la modification du lieu de travail du salarié d'Arles à Entraigues a été rendue obligatoire par la fermeture du site d'Arles, elle ne conteste toutefois pas que M. Z... n'a pas accepté la modification intervenue dans ses conditions de travail du fait du transfert alors même que, en sa qualité de salarié protégé, l'appelant ne pouvait voir non seulement son contrat de travail mais également ses conditions de travail modifiées sans son accord express de sorte qu'il y a bien eu non-respect du statut de salarié protégé : que l'employeur démontre ainsi que sur ce point que le fait matériellement établi par le salarié était justifié par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'il n'en demeure pas moins qu'il y a eu non-respect du statut de salarié protégé, et le nécessaire préjudice qui en a découlé pour l'appelant sera indemnisé à hauteur de 2 000 euro ; que l'appelant sera indemnisé de son préjudice par l'allocation de la somme de 20 000 euro à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale.
 
 1. ALORS QU'il appartient à celui qui allègue une discrimination pour l'un des motifs visé par l'article L. 1132-1 du code du travail d'établir des éléments la laissant supposer, et une fois cette preuve rapportée, c'est à l'employeur de prouver que l'existence d'éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en se bornant à énoncer que le salarié produisait des attestations faisant état de propos méprisants et injurieux de la direction à son encontre, puis que l'employeur objectait qu'elles devaient être examinées avec circonspection comme émanant de collègues de son organisation syndicale ou pour certains ayant été en litige avec la société, sans se prononcer sur la contestation élevée par l'employeur sur ces attestations, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ;
 
 2. ALORS en toute hypothèse QUE si l'employeur a l'obligation de fournir du travail à son salarié, le refus de ce dernier de travailler exclut tout manquement à cette obligation et toute discrimination de ce chef, peu important que l'employeur n'en ait pas tiré les conséquences sur le plan disciplinaire ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que si le salarié ne travaillait plus depuis janvier 2014, la société produisait des attestations tendant à démontrer que c'était lui qui refusait de travailler ; qu'en retenant cependant que l'employeur échouait à démontrer que les faits matériellement établis par M. Z... étaient justifiés par des éléments objectifs à toute discrimination, au prétexte que l'employeur n'avait jamais tiré les conséquences des refus du salarié de travailler en mettant en oeuvre une procédure disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ;
 
 3. ALORS QUE la cour d'appel s'étant fondée, pour accorder au salarié des dommages et intérêts pour discrimination syndicale, sur l'absence de maintien de la rémunération durant les heures de délégation, la cassation à intervenir sur le premier moyen entraînera, par voie de conséquence, la censure de ce chef de dispositif en application de l'article 624 du code de procédure civile.