Tribunal de grande instance de Bordeaux, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-24.904 du 13/10/2021,  partie 3



 D'AVOIR déclaré la société CIS Valley recevable en sa contestation et D'AVOIR prononcé l'annulation de la procédure d'appel d'offres initiée par la société Promologis pour l'infogérance de ses serveurs et l'interconnexion de ses sites et renvoyé la société Promologis à reprendre sa procédure ;
 
 AUX MOTIFS QU' « il appartient a l'acheteur de veiller a la sincérité des offres qu'il reçoit, et de s'assurer qu'elles répondent a une prestation conforme a la commande, et respectueuse de la libre concurrence. A cet égard, une offre manifestement sous-estimée ou formulée dans des conditions non concurrentielles doit être écartée, comme portant atteinte au principe de la libre concurrence que la procédure est précisément destinée à préserver.
 La société CIS VALLEY a formulé une offre pour un montant total de 1.709.737,32 euros HT ; la société ORANGE, classée deuxième, a quant a elle chiffre son offre a 1.596.754,36 euros HT, et la société SFR, attributaire, a chiffré la sienne à 786.786,31 euros HT. Il existe donc un écart de près du double entre la proposition de la société SFR et celle de la société ORANGE, arrivée deuxième. L'offre de cette dernière société est plus avantageuse financièrement que celle de la société CIS VALLEY, mais avec un écart beaucoup moins important.
 La seule différence de prix entre plusieurs offres, même dans des proportions aussi importantes, ne suffit pas a caractériser le caractère manifestement erroné de la moins disante. Mais l'article L. 2152-6 du code de la commande publique fait obligation a l'acheteur de mettre en oeuvre tous les moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses, c'est-à-dire celles dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature a compromettre la bonne exécution du marché. Cet article précise que, en présence d'une offre semblant anormalement basse, l'acheteur exige que l'opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre.
 En l'espèce, l'offre de la société SFR, de plus de 50 % inférieure à l'offre la moins disante proposée par un opérateur pourtant de surface technique, commerciale et financière similaire, aurait du paraître anormalement basse a la société PROMOLOGIS et susciter a tout le moins une demande d'explications, conformément a l'article L. 2152-6 du code de la commande publique. Or, il n'est pas contesté qu'aucune demande d'explications n'a été formulée auprès de la société SFR.
 Il est incontestable que le critère du prix a été déterminant dans l'attribution du marché, puisque ce poste était affecté du coefficient de 40, le plus élevé, et que les clauses de l'offre attribuaient la note de 40 au candidat le moins disant. La note des offres autres que la moins disante est évaluée proportionnellement a celle-ci (la note est égale au montant de l'offre minimale divise par le montant de l'offre du candidat et multipliée par 40). Dans ces conditions, et en l'absence d'éléments sur l'évaluation de l'offre du candidat arrive deuxième, soit la société ORANGE, il n'est pas possible d'affirmer que la société CIS VALLEY aurait nécessairement été évincée et serait donc sans intérêt a contester l'attribution du marché a la société SFR. En effet, si l'on écarte l'offre SFR pour ne retenir que les offres ORANGE et CIS VALLEY, la note obtenue par celle-ci sur le plan financier serait de 37,36, soit un retard de seulement 2,64 sur la note qu'aurait obtenu ORANGE (40/40), retard susceptible d'être rattrape sur les quatre autres postes » ;
 
 1°) ALORS QUE la personne qui saisit le juge des référés précontractuels n'est recevable à dénoncer un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence que si elle démontre avoir été susceptible d'être lésée par ce manquement ; qu'en retenant que le caractère prétendument anormalement bas de l'offre de la société SFR était susceptible d'avoir lésé la société CIS Valley, après avoir constaté qu'en l'absence du manquement invoqué son offre aurait été classée deuxième sur le critère du prix, sans rechercher, ainsi qu'il y était invité, si la note obtenue par la société CIS Valley sur le second critère de notation lui aurait permis d'emporter le marché, le président du tribunal de grande instance a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 ;
 
 2°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QU' en refusant de se prononcer sur le point de savoir si la note obtenue par la société CIS Valley sur le second critère de notation lui aurait permis d'emporter le marché en l'absence du manquement invoqué, au motif de « l'absence d'éléments sur l'évaluation de l'offre du candidat arrive deuxième, soit la société Orange », tandis que la société Promologis avait versé aux débats le rapport d'analyse des offres faisant apparaître les notes respectives des sociétés Orange et CIS Valley sur les différents critères et sous-critères de notation, le président du tribunal de grande instance a dénaturé, par omission, le rapport d'analyse des offres, en violation du principe selon lequel le juge ne peut dénaturer les documents de la cause.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'ordonnance attaquée,