Cour d'appel de Poitiers,  décision 13-25.313 du 27/11/2014,  partie 2


que c'est par des motifs pertinents en droit et exacts en fait et qui ne sont pas remise en cause par les débats en appel que le premier juge a considéré que la somme de 3.197,39 ¿ versée à monsieur X... avec son salaire de septembre 2008 devait être incluse dans le calcul des indemnités journalières, peu important que cette somme ait été versée en septembre 2008 postérieurement au début de l'arrêt de travail du 22 septembre 2008 ; que d'une part, l'activité de la société est saisonnière, ainsi qu'indiqué dans le contrat de travail, avec un temps de travail modulé, et l'activité de ventes de feux d'artifice est par nature saisonnière, cette activité coïncidant avec la saison d'été et notamment la fête nationale du 14 juillet ; que témoigne également du caractère saisonnier de l'activité de vente de feux d'artifice le fait que l'emploi de monsieur X... en qualité de responsable qualité environnement consiste à « gérer et encadrer le personnel en charge de la réalisation des travaux d'entretien des espaces verts », ce qui est sans lien direct avec la vente en saison de feux d'artifice, et constitue un emploi de morte-saison ; que d'autre part, cette rémunération de 3.197,38 € n'est pas une prime, mais un salaire variable calculé trimestriellement sous forme de commissionnement, ainsi qu'il résulte des mentions du contrat de travail, commissionnement calculé par référence au chiffre d'affaires sur la période 1er mars-28 février et de l'attestation de l'employeur qui indique que les ventes de feux ont été faites sur la période de mai à septembre 2008, ainsi que le confirme le tableau des ventes (pièce n° 4) ; que ceci explique que monsieur X... n'ait pas perçu à ce titre de commission sur la période octobre 2007, date de son embauche, jusqu'au 29 février 2008, et ce en outre dans la mesure où le versement du salaire se fait sur le chiffre d'affaires encaissé, seulement en septembre 2008 ; que cette rémunération n'est pas davantage un rappel de salaire, au sens de l'arrêt de la Cour de cassation du 16 mars 2013 produit par la caisse ; que rien ne fait obstacle à ce que les indemnités journalières soient calculées de façon cumulative pour partie sur un fixe mensuel et pour le surplus sur un salaire variable dont le montant et les composantes sont connus a posteriori, mais afférent aux trois mois précédant l'arrêt de travail ; que les sommes versées doivent en conséquence être prises en compte dans le calcul des indemnités journalières, et ce dès le début du versement des indemnités journalières ; qu'il doit être considéré que ces sommes sont afférentes à la totalité de la période octobre 2007 septembre 2008 ; que le jugement sera confirmé de ce chef ; que pour autant, il n'y a pas lieu de prendre en compte les sommes dues au titre du mois de septembre 2008, dans la mesure où sont prises en compte pour le calcul des indemnités journalières les salaires versés sur la base de 1/365e sur la totalité de la période concernée, soit à compter du 17 octobre 2007, date du contrat de travail au 31 août 2008, mois antérieur à l'arrêt de travail ; qu'en conséquence, le calcul des indemnités journalières devrait être fait sur la base d'une part du salaire fixe, et d'autre part de la somme de 3.197,38 € moins la partie afférente à septembre 2008 ; que cependant, l'examen de la pièce 4 de monsieur X... montrant qu'aucune des commandes prises en compte ne date du mois de septembre, la totalité de la somme de 3.197,38 € sera prise en compte ; que le jugement sera donc confirmé en toutes ses dispositions ; et aux motifs adoptés que selon l'article L 323-4 du code de la sécurité sociale, l'indemnité journalière est égale à une fraction de gain journalier de base, lequel est déterminé d'après la ou les dernières paies antérieures à la date de l'interruption de travail ; que l'article R 323-4 du code de la sécurité sociale dispose que le gain journalier servant de base au calcul de l'indemnité est fixé à 1/90e du montant des 3 dernières paies antérieures à la date de l'interruption de travail lorsque le salaire ou le gain est réglé mensuellement ; qu'il s'élève à 1/360e du montant du salaire ou des gains des 12 mois antérieurs à la date de l'interruption de travail lorsque le travail n'est pas continu ou présente un caractère saisonnier ; qu'il est constant que doivent être pris en considération les salaires dus à l'assuré pour la période de référence ainsi définie, même s'ils n'ont pas effectivement été versés, mais dès lors qu'ils sont échus ; qu'en l'espèce, le contrat de travail de Monsieur X... prévoit 2 activités rémunérées selon des modalités distinctes ; qu'ainsi, pour ses fonctions de responsable qualité environnement, Monsieur X... perçoit un salaire de 1.812,79 € brut par mois ; que c'est à juste titre que la caisse a pris en compte la période de référence pour le calcul des indemnités journalières les salaires des mois de juin, juillet et août 2009 pour un montant de 6.017,27 €, soit un gain journalier de 66,86 € ;