Cour d'appel de Paris
J2, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 17-22.192 du 05/06/2019,  partie 5



 4°) ALORS QU'en affirmant, pour débouter la société Verizon de sa demande de mesures d'instruction que l'article 146 du code de procédure civile ne permet pas d'ordonner une mesure d'instruction en vue de suppléer la carence d'une partie dans l'administration de la preuve, après avoir affirmé que « « si le pouvoir de sanction de l'ARCEP ne prive pas la présente juridiction de son pouvoir en matière d'indemnisation des opérateurs clients d'Orange, encore fautil que l'opérateur ait établi un manquement d'Orange qui aurait été préalablement qualifié par l'Autorité de régulation, seule compétente pour procéder à des contrôles de l'entière comptabilité réglementaire d'Orange (et) qu'en l'espèce, ce supposé manquement n'a jamais été qualifié par l'ARCEP », ce dont il résulte que la société Verizon n'était pas en mesure de rapporter seule la preuve de la faute passée de l'opérateur historique, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé le texte susvisé.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté la société Verizon de sa demande indemnitaire formée contre la société Orange au titre des années 2006 et 2007 en raison d'une surfacturation fautive ;
 
 AUX MOTIFS QUE sur les comportements fautifs d'Orange, l'article 1353 du code civil, dans sa rédaction applicable à la cause, dispose que "les présomptions qui ne sont point établies par la loi, sont abandonnées aux lumières et à la prudence du magistrat, qui ne doit admettre que des présomptions graves, précises et concordantes, et dans les cas seulement où la loi admet les preuves testimoniales, à moins que l'acte ne soit attaqué pour cause de fraude ou de dol." ; que la société Verizon soutient qu'Orange a violé ses obligations réglementaires au regard de ses obligations tarifaires et que cette violation constitue une faute délictuelle sur le fondement de l'article 1382 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige, et de l'article L.420-3 du code de commerce, violation consistant en une surfacturation fautive qui lui aurait porté préjudice ; qu'elle sollicite principalement le remboursement des facturations excessives opérées par Orange à son détriment sur les marchés de gros soumis à une obligation d'orientation vers les coûts, pour les exercices 2006 à 2008, et à la réparation des gains manqués subis en raison de cette faute ; que la preuve de cette surfacturation résulte, selon Verizon, du rapport d'instruction de l'Autorité de régulation saisie par un courrier du 4 septembre 2008 de l'Association française des opérateurs de réseaux et de services de télécommunications (AFORST) sollicitant le prononcé d'une sanction à l'encontre de la société France Télécom à la suite de la publication, par la société France Télécom, de ses comptes séparés pour l'année 2006 qui relève" (...) qu'avant le 28 mai 2009, la société France Télécom fondait son tarif de départ d'appel pour les années 2006 à 2009 sur l'unique base de ses coûts prévisionnels audités. Par le passé, la société France Télécom n'a pas intégré suffisamment dans ses tarifs de départ d'appel les effets des gains de productivité et des modifications des méthodes d'allocations des coûts. Ainsi, il ressort de l'instruction que les tarifs de départ d'appel auraient dû être inférieurs à ceux pratiqués de 2 % en 2006 et de 15 % en 2007" ; qu'elle soutient également qu'il résulte de la publication des comptes séparés d'Orange pour les années 2006 et 2007 l'existence nécessairement fautive de soldes positifs de plusieurs centaines de millions d'euros par rapport aux coûts prévisionnels ; qu'elle estime qu'Orange n'a répercuté aucun gain d'efficience sur les tarifs pour 2007, ce qui constitue en soi un indice du manquement à l'obligation d'orientation vers les coûts, que son préjudice est constitué a minima de la surfacturation susvisée sur le départ et la terminaison d'appel ainsi que de la perte subie et du gain manqué du fait de son éviction partielle des marchés de détail par Orange ; qu'aux termes de plusieurs décisions de 2005 et 2006, l'ARCEP a désigné la société France Telecom (devenue Orange) comme opérateur exerçant une influence significative sur le marché de la téléphonie et lui a imposé certaines obligations tarifaires consistant : - dans l'obligation d'orientation des tarifs vers les coûts, ce qui implique que les tarifs des offres doivent être égaux aux coûts encourus directement ou indirectement par Orange pour fournir ces prestations ; - dans l'obligation de non-éviction, consistant à ne pas pratiquer des offres qui évincent ses concurrents et à laisser à ceux-ci un espace économique leur permettant de commercialiser des offres aussi attractives que les siennes ; que le rapport d'instruction susvisé sur lequel repose les allégations de Verizon, a donné lieu à la décision de non-lieu du directeur général de l'ARCEP du 17 juin 2009, conforme aux conclusions du rapport d'instruction qui indique " qu'il ne subsiste pas d'indice invitant à poursuivre l'instruction concernant le supposé non- respect par la société France Télécom de l'obligation tarifaire qui lui est imposée sur le tarif du départ d'appel à la durée." ; que cette décision a été confirmée par le Conseil d'Etat par arrêt du 4 juillet 2012 ;