cour d'appel de Paris
Pôle 6 - Chambre 5,  décision 16-13.959 du 18/05/2017,  partie 4



 ALORS QUE lorsque le licenciement d'un médecin salarié repose sur des griefs relatifs à la déontologie professionnelle, la saisine préalable du conseil de l'Ordre des médecins compétent constitue une garantie de fond, en sorte que le licenciement intervenu sans la saisine préalable de cet organisme est nécessairement dépourvu de cause réelle et sérieuse ; que la cour d'appel a relevé que le contrat de travail prévoyait que toute infraction au code de déontologie serait soumise à la juridiction de l'Ordre des médecins pour application le cas échéant des sanctions prévues par ce code ; que la cour d'appel a également constaté que parmi les griefs évoqués au soutien de la mesure de licenciement, certains concernaient l'exercice même de la médecine et de la déontologie professionnelle ; que la cour d'appel aurait dû déduire de ses propres énonciations que le litige, était d'ordre déontologique au sens des stipulations contractuelles, en sorte que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse faute pour l'employeur d'avoir saisi au préalable le conseil de l'Ordre des médecins compétent ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article L.1235-3 du code du travail ;
 
 ET ALORS, à titre subsidiaire, QUE l'exécution négligente de la prestation de travail, à la supposer même établie, ne constitue pas en soi une faute grave privative des indemnités de licenciement et de préavis, à moins qu'elle ne soit due à la mauvaise volonté délibérée du salarié; qu'en retenant que le comportement négligent du salarié justifiait un licenciement pour faute grave sans caractériser de mauvaise volonté délibérée de sa part, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ;
 
 ALORS, par ailleurs, également à titre subsidiaire, QUE le fait pour un salarié médecin, engagé de 8h30 à 14h30, de travailler pour un autre médecin ne constitue pas une faute grave dès lors qu'aucune clause d'exclusivité n'est insérée dans son contrat de travail et que l'employeur a toléré cette pratique plusieurs mois avant d'engager la procédure de licenciement ; que la cour d'appel a retenu une faute grave à l'encontre du salarié aux motifs qu'il était établi qu'il travaillait l'après-midi pour un autre employeur sans en avoir averti son premier employeur ; qu'en statuant ainsi, bien qu'elle ait relevé, par motifs propres et adoptés, qu'aucune clause du contrat de travail n'interdisait un cumul d'activité et que l'enregistrement des badgeuses indiquait que depuis le mois d'avril 2013 jusqu'à la date d'engagement de la procédure disciplinaire en octobre 2013, le salarié travaillait pour un second employeur, ce dont il résultait une tolérance certaine de l'employeur pour cette seconde activité, exclusive de toute faute grave, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail;
 
 ALORS, en outre et subsidiairement, QUE le refus par un salarié de la modification de ses conditions de travail tirées d'un changement des horaires collectifs de travail ne constitue pas un manquement à l'obligation de loyauté justifiant un licenciement pour faute grave ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a, à nouveau violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ;
 
 ALORS, enfin et en toute hypothèse, QUE le fait pour un salarié médecin de recevoir d'abord ses rendez-vous et de ne pas venir chercher le personnel dans la salle d'attente, ne permet pas de retenir une faute grave, à supposer même que ce fait puisse constituer un comportement hautain ou inapproprié ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a, à nouveau violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 Le moyen reproche à l'arrêt attaqué :
 
 D'AVOIR débouté le salarié de ses demandes en rappel d'heures supplémentaires, de congés payés afférents et de repos compensateur ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE « D... X... réclame le paiement des heures supplémentaires de travail qu'il indique avoir effectuées au titre des gardes dont il conteste le mode de rémunération forfaitaire comme étant contraire aux dispositions de l'article L. 3121-22 du code du travail qui impose que la rémunération forfaitaire précise le nombre d'heures inclues dans cette rémunération, ce qui n'est pas le cas de son contrat de travail; il fait valoir que les gardes qu'il a été amené à effectuer du l" janvier 2009 au 14 novembre 2013 constituent du temps de travail effectif et représentent des heures supplémentaires qui doivent être majorées et donner lieu à une indemnité compensatrice de repos. L'article L. 3121-1 du code du travail énonce que la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations. Aux termes de l'article L. 3121-5 du même code : "Une période d'astreinte s'entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, al' obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise.