cour d'appel d'Aix en Provence
15e Chambre A,  décision 16-28.530 du 12/04/2018,  partie 4


Thierry X... s'est engagé à l'acte de vente et prêt à la société également en qualité de gérant de cette société et qu'il s'est comporté en cette qualité à l'égard du prêteur et des tiers, recevant les fonds affectés à l'achat des biens immobiliers de sorte qu'il ne peut non plus sérieusement contester la dette en cette qualité, et opéré les payements en considération des obligations contractuelles, perçu les loyers et bénéficié des avantages fiscaux, acquitté des charges et des frais, qu'il a effectué selon les relevés bancaires de la société de nombreux virements supérieurs au montant de l'échéance de crédit à partir d'un compte personnel vers le compte bancaire de la société pour permettre le payement des montants dus au titre desquels le payement de l'échéance de crédit de la Norfi jusqu'au mois de juillet 2011 précédent le premier impayé ; que les époux X... et M. X... en qualité de gérant de la société ont ensuite déclaré par courrier du 30 mars 2015 ne pas être opposés à la reprise du règlement des sommes dues selon diverses modalités ; que ces éléments extrinsèques à l'acte litigieux constituent bien la preuve complémentaire au commencement de preuve par écrit sur la portée et l'étendue du cautionnement ; que le jugement dont appel est confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de nullité du commandement de payer valant saisie immobilière, les demandes subséquentes étant sans objet ;
 
 ALORS QUE le cautionnement ne se présume point ; qu'en se fondant, pour dire que la preuve du cautionnement était rapportée, tant par le commencement de preuve par écrit que constituait la procuration signée le 26 avril 2002 que par des éléments extérieurs, sur la circonstance inopérante que des éléments postérieurs à la signature de la procuration, desquels il résultait que les obligations résultant de l'acte de vente et de prêt avaient été exécutées par M. X..., en sa qualité de gérant, ce qui n'était pas de nature à établir que les époux X... avaient eu conscience, au moment de la signature de l'acte, de la portée de leur engagement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1347, devenu 1362, et 2292 du code civil.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Les époux X... font grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré irrecevable leur demande de déchéance des intérêts au taux conventionnel et d'avoir mentionné le montant de la créance du poursuivant qui s'élève en principal, intérêts, indemnité conventionnelle d'exigibilité anticipée, accessoires et frais, à la somme de 446.200,71 euros, outre les intérêts au taux conventionnels, autorisé la vente amiable des biens immobiliers et fixé à la somme de 400.000 euros net vendeur le prix en deçà duquel le bien ne pourra être vendu ;
 
 AUX MOTIFS QUE par jugement du 27 mars 2014 le juge de l'exécution a rejeté la prétention à l'irrégularité de l'acte notarié du 17 juin 2002 fondant les présentes poursuites de saisie immobilière et la demande de nullité de la clause contractuelle d'intérêts de sorte que ce jugement étant assorti dès son prononcé de l'autorité de chose jugée sur les contestations qu'il tranche, la contestation tendant à voir prononcer la déchéance des intérêts conventionnels est irrecevable, le jugement dont appel étant confirmé de ce chef ;
 
 ALORS QUE l'autorité de chose jugée relativement à une demande de mainlevée d'une hypothèque provisoire ne peut être opposée au débiteur saisi, à l'occasion d'une demande, introduite contre lui par le créancier saisissant, tendant à la vente forcée d'un bien, fondée sur la même créance que celle sur laquelle s'appuie l'hypothèque provisoire ; qu'en retenant, pour déclarer irrecevable la demande de déchéance des intérêts au taux conventionnel, que le jugement du 27 mars 2014 du juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Marseille qui, tranchant la contestation relative à une inscription d'hypothèque provisoire par la Norfi, avait écarté une demande en ce sens, avait autorité de chose jugée dans le cadre de la demande du créancier tendant à la vente forcée du bien, fondée sur la même créance que celle sur laquelle s'appuyait l'hypothèque provisoire, la cour d'appel a violé l'article 1351, devenu 1355, du code civil.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Les époux X... font grief à l'arrêt attaqué d'avoir mentionné le montant de la créance du poursuivant qui s'élève en principal, intérêts, indemnité conventionnelle d'exigibilité anticipée, accessoires et frais, à la somme de 446.200,71 euros, outre les intérêts au taux conventionnels et d'avoir autorisé la vente amiable des biens immobiliers et fixé à la somme de 400.000 euros net vendeur le prix en deçà duquel le bien ne pourra être vendu ;
 
 AUX MOTIFS QUE les appelants demandent que soient pris en compte divers payements depuis le jugement d'orientation ; qu'un payement de 71.916,40 euros le 23 décembre 2015 soit avant le jugement d'orientation ; qu'or la pièce produite pour en justifier (pièce 54) est cancellée à la case "montant" de même que la rubrique du libellé de l'écriture de sorte que la preuve n'est pas rapportée de l'effectivité du payement allégué ainsi qu'exactement mentionné par le premier juge ;