décision 16-27.645 du 28/03/2018,  partie 2



 3°/ en toute hypothèse, qu'à supposer qu'une analogie soit possible entre les congés payés et les jours de RTT, le choix, libre, de l'AFP de maintenir la rémunération en dépit de la réduction du temps de travail ne lui a été imposé ni par la loi, ni par aucune convention, de sorte qu'elle a pu tout aussi librement décider que ce maintien ne porterait que sur la part fixe de la rémunération, à l'exclusion de la part variable ; qu'il s'ensuit, qu'au contraire de ce qu'impose la loi pour les congés payés dans l'hypothèse du maintien d'une rémunération, où l'indemnité correspondante doit nécessairement intégrer la part variable (art. 3141-22 du c. du trav.), si elle existe, rien n'imposait à l'AFP, décidant librement de maintenir exclusivement la partie fixe de la rémunération dans le cadre de la réduction du temps de travail, d'intégrer la part variable de cette rémunération dans l'assiette de calcul de l'indemnité de jours de RTT ; qu'en décidant le contraire, la cour a violé les articles L. 3141-3 et L. 3121-10 du code du travail, ensemble l'ancien article 1134 du code civil ;
 
 4°/ que pour décider d'appliquer analogiquement le régime des congés payés aux journées de RTT, de « s'en inspirer », la cour a retenu que le salarié en RTT - c'est-à-dire bénéficiant actuellement de sa journée de réduction du temps de travail - « ne peut participer à la réalisation de l'objectif qui lui est assigné quelle que soit sa nature   ou sa fréquence  , ni générer de commissions sur ventes » ; que, cependant, les jours de RTT correspondent ici à des heures travaillées, entre 35 et 39 heures, pour lesquelles aucune rémunération variable n'a été prévue ; qu'il s'ensuit, au contraire de ce qu'a affirmé la cour, que la « prise de RTT » n'affecte en rien la rémunération variable du salarié puisque l'activité dont ces jours de RTT sont la contrepartie n'est pas susceptible d'être l'objet d'une rémunération variable ; qu'en se déterminant dès lors comme elle l'a fait, par motifs inopérants, la cour a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 Mais attendu que sauf disposition spécifique, non alléguée par l'employeur, de l'accord collectif de travail relative aux modalités du maintien du salaire en cas de réduction de la durée du travail, le salarié ne peut subir aucune perte de salaire au titre de la prise de jours de réduction du temps de travail ;
 
 Et attendu qu'ayant relevé que les primes de vente brute versées par l'employeur se trouvaient étroitement liées à l'activité du salarié et à ses performances, la cour d'appel en a exactement déduit que cette part variable de la rémunération devait être intégrée dans l'assiette de calcul de l'indemnité de jours de réduction du temps de travail ;
 
 D'où il suit que le moyen, dont les deuxième, troisième et quatrième branches critiquent des motifs surabondants, n'est pas fondé ;
 
 Sur les deuxième et troisième moyens du pourvoi principal de l'employeur :
 
 Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
 
 Sur le quatrième moyen du pourvoi principal de l'employeur :
 
 Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner au paiement d'une somme au titre du 13e mois alors, selon le moyen, qu'aux termes de l'article 12 de la convention collective du personnel d'encadrement des agences de presse, « les salaires fixés par avenant à la présente convention correspondent à la somme minimum que chaque salarié doit percevoir pour la durée légale du travail. Après un an de présence dans l'entreprise, les cadres perçoivent en fin d'année un 13e mois, égal aux appointements du mois de décembre et prenant en compte les seuls éléments ayant un caractère de fixité. Pour les salariés percevant leur salaire en partie sous la forme d'un "fixe" et, en partie, sous la forme de "commissions", le 13e mois est calculé sur la moyenne des 12 derniers mois de l'ensemble de ces rémunérations. Le personnel entré en cours d'année perçoit ce 13e mois au prorata du temps passé dans l'entreprise   » ; que ces stipulations distinguent clairement la partie fixe des commissions ; que ces dernières désignent exclusivement une rémunération fixée par un pourcentage déterminé sur un élément variable représentant l'apport du salarié à l'entreprise, permettant d'intéresser le salarié, sur son chiffre d'affaires, à la réalisation de sa propre prestation de travail ; que ces commissions ne s'identifient donc pas et n'intègrent pas des primes qui, elles, ne sont pas fondées sur le seul chiffre d'affaires mais sur des performances réalisées ; qu'en jugeant dès lors, pour faire droit à la demande du salarié, qu'il y avait lieu d'intégrer dans le 13e mois les primes qu'il invoquait, la cour a violé l'article 12 susvisé, ensemble les articles L. 3141-22 du code du travail et 1134 ancien du code civil ;