Cour d'appel d'Aix-en-Provence
8A, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-18.207 du 05/05/2021,  partie 7


un nouveau contrôle Urssaf réalisé en 2011 sur la période 2008 à 2010 inclus, un rappel de cotisations d&apos;un montant de 129.892 euros a été notifié à la société qui ne l&apos;a pas contesté, sans préciser en quoi ce rappel de cotisation serait de nature à caractériser l&apos;existence d&apos;une faute de gestion commise par M. [J], la Cour d&apos;appel a privé sa décision de base légale au regard de l&apos;article L 651-2 du code de commerce et du principe de proportionnalité ;
 
 7°- Alors qu&apos;en retenant la faute de gestion de M. [J] en ce que le liquidateur judiciaire relève que les cogérants, conscients de leur dette de TVA enregistrée dans les comptes de la société et des risques de redressement encourus en l&apos;absence de déclaration « n&apos;ont toujours pas déclaré la TVA », quand M. [J] qui avait démissionné de ses fonctions de gérant le 22 novembre 2013 et qui n&apos;avait plus qualité pour déclarer la TVA après cette date ne pouvait être responsable de cette omission, la Cour d&apos;appel a violé l&apos;article L 651-2 du code de commerce et le principe de proportionnalité ;
 
 8°- Alors que la condamnation solidaire de plusieurs dirigeants d&apos;une personne morale au paiement des dettes sociales est une décision devant être spécialement motivée ; qu&apos;en se bornant à énoncer que les graves fautes de gestion commises par les deux cogérants justifient leur condamnation solidaire à supporter l&apos;insuffisance d&apos;actif à hauteur de la somme de 1.193.858,70 euros, la Cour d&apos;appel s&apos;est déterminée par une motivation insuffisante privant sa décision de base légale au regard de l&apos;article L 651-2 du code de commerce ;
 
 9°- Alors qu&apos;en prononçant une condamnation solidaire à l&apos;encontre de M. [J] à hauteur de la somme de 1.193.858,70 euros correspondant à l&apos;insuffisance d&apos;actif, après avoir constaté que la participation de M. [J] à cette insuffisance d&apos;actif était limitée à 1.000.000 euros ce dont il résulte que M. [J] ne pouvait être tenu solidairement avec Mme [B] pour une somme supérieure à celle de 1.000.000 euros, la Cour d&apos;appel a violé l&apos;article L 651-2 du code de commerce. Moyen produit au pourvoi n° J 19-19.473 produit par la SCP Richard, avocat aux Conseils, pour Mme [B].
 
 IL EST FAIT GRIEF à l&apos;arrêt attaqué d&apos;avoir dit que l&apos;insuffisance d&apos;actif révélée par la liquidation judiciaire de la Société GUARD SECURITY GROUP s&apos;élevait à la somme minimum de 1.193.858,70 euros, d&apos;avoir dit que Madame [Y] [B], en sa qualité de cogérante, puis de seule gérante, a commis des fautes de gestion ayant contribué à cette insuffisance d&apos;actif, puis de l&apos;avoir condamnée solidairement avec Monsieur [H] [J], à payer à Maître [X], ès qualités de mandataire liquidateur de la Société GUARD SECURITY GROUP, la somme de 1.193.858,70 euros, la condamnation solidaire de Monsieur [J] étant limitée à la somme de 1.000.000 euros ;
 
 AUX MOTIFS QUE en vertu de l&apos;article L 651-2 du code de commerce : "Lorsque la liquidation judiciaire d&apos;une personne morale fait apparaître une insuffisance d&apos;actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d&apos;actif, décider que le montant de cette insuffisance d&apos;actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d&apos;entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l&apos;insuffisance d&apos;actif ne peut être engagée...." ; que sur l&apos;insuffisance d&apos;actif, il suffit que l&apos;insuffisance d&apos;actif soit certaine pour qu&apos;il puisse être fait application de l&apos;article L 651-2 du code de commerce ; que Me [L] [X], ès qualités, verse aux débats un état succinct des créances établi en dernier lieu le 24 août 2018, faisant ressortir un montant de passif de 1.957.394,12 € dont 2.500 € déclarés à titre provisionnel et 28.240, 29 € à échoir ; qu&apos;il est constitué pour partie de créances provenant du plan de sauvegarde ; que dans le cadre de l&apos;action fondée sur les dispositions de l&apos;article L 651-2 du code de commerce, le passif résultant de dettes apparues entre le 13 octobre 2014, date de l&apos;ouverture de la procédure de redressement judiciaire, et le 2 mars 2015, date de la conversion de cette procédure en liquidation judiciaire n&apos;est pas retenue pour apprécier le montant de l&apos;insuffisance d&apos;actif ; qu&apos;il importe peu que le passif n&apos;ait pas été vérifié dès lors que les créances contestées, déclarées à titre provisionnel ou à échoir, ne sont pas prises en compte pour apprécier à ce jour l&apos;insuffisance d&apos;actif ; que seront écartées :
 - une créance contestée de l&apos;Urssaf d&apos;un montant de 177.023,20 €,
 - des créances CGEA correspondant à des avances versées postérieurement à l&apos;ouverture de la procédure collective d&apos;un montant de 133.767,63 €,
 - la créance déclarée à titre provisionnel pour 2.500 € ;
 
 que contrairement à ce que soutient le mandataire judiciaire la créance déclarée à hauteur de 28.240,29 € n&apos;est pas à écarter au motif qu&apos;elle a été déclarée "à échoir" alors qu&apos;en raison de l&apos;