Cour d'appel d'Aix-en-Provence,  décision 13-15.733 du 29/09/2014,  partie 5


que M. X... ne contredit pas utilement, par l'invocation de prétendues erreurs de dates dont il ne justifie pas suffisamment, la réalité de l'embauche de Mme Y...; que cette faute justifierait à elle-seule la rupture immédiate des relations contractuelles de travail, l'employeur ne pouvant d'évidence maintenir à son poste un salarié susceptible d'engager sa responsabilité pour travail dissimulé ; que de surcroît les présences actives sur les lieux de Mme A..., et du beau frère de M. X..., M. B..., sont également attestées par de nombreuses personnes qui font état, pour l'un comme pour l'autre, de faits se rattachant, non pas à un simple passage ou à des « coups de main » comme le soutient M. X..., ou encore à la venue « fortuite » de Mme A...venue récupérer des documents pour sa retraite, mais bien à un travail, de caisse pour cette dernière (attestations de Mme C...qui était formée par l'intéressée, et des membres du Comité d'entreprise l'ayant vue régulièrement à la caisse) ; que s'agissant de M. B..., celui-ci a été vu en cuisine et dans le restaurant par Mmes D..., L..., et M. E..., non pas dans des occupations très ponctuelles, mais au contraire dans l'attitude d'un employé occupé aux taches usuelles d'un tel établissement : préparations diverses (pain, plats qui cuisaient), et rangements des ustensiles de cuisine ; que les explications et dénégations de M. X...ne sauraient contrarier la portée de ces constatations ; que ces emplois illégaux s'ajoutent à celui de Mme Y...et viennent conforter la sanction prise par la société ELIOR ENTREPRISES ; que les motifs ayant pu conduire M. X... à recourir à de telles pratiques sont en tout état de cause, indifférents, les faits étant avérés ; 
 
 AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE malgré les dénégations de Monsieur X..., la réalité des faits allégués par la société AVENANCE résulte des pièces produites et notamment des courriers adressés à l'employeur par lesquels Madame Y...réclame auprès de AVENANCE le paiement de son salaire du 5 novembre 2002 au 27 novembre 2002, pour un total de 31h30, le premier en date du décembre 2002 ; que par un courrier du 11 février 2003, Madame Y...donne des précisions à l'employeur sur les événements survenus pendant son travail qui ne permettent de douter de la réalité de sa présence dans le restaurant dans le cadre d'un lien de subordination à la demande de monsieur X..., pour remplacer l'employée caissière-maître d'hôtel ; que de la même manière, plusieurs témoins confirmaient la présence à la caisse de Madame 
 F...
 au début du mois de janvier 2003, alors qu'elle était retraitée depuis le 31 décembre 2002 ; que Madame G...écrivait à AVENANCE avoir été formée au travail de la caisse par Madame F...du 6 au 10 janvier 2003 ; que deux membres du CHSCT, Mesdames D...et H...écrivaient à l'inspection du travail par courrier du 11 mars 2003 ; qu'elles indiquaient que lors de leur visite du restaurant MSA à MARSEILLE du 28 janvier 2003, elles avaient constaté la présence, dans la cuisine, d'une personne en tenue de ville, qui s'affairait à : « mettre du pain dans la corbeille, ranger des sachets de sel et poivre dans un panier, ranger les tasses à café, passait derrière les pianos pour remuer les plats qui cuisaient, qu'il est allé ensuite dans toutes les parties du restaurant, réserve, préparations froides, plonge. Nous sentions que cette personne connaissait très bien les lieux. Nous avons demandé à monsieur X... qui était ce monsieur car nous pensions qu'il s'agissait de quelqu'un de la MSA, il nous a répondu que c'était son beau-frère venu l'aider » ; que si l'on en juge par les termes du courrier susvisé la présence du beau-frère de Monsieur X... dans la cuisine du restaurant n'avait rien d'exceptionnel (il connaît très bien les lieux et le travail à effectuer) ; que Monsieur X..., en sa qualité de chef gérant, pouvait avoir recours de sa propre initiative au travail temporaire ; que cependant cette pratique légale augmentait les charges du restaurant et diminuait sa prime de résultat ; que ce comportement gravement fautif du salarié qui caractérise la violation de nombreuses dispositions légales et réglementaires tant du droit du travail et de la sécurité sociale que les dispositions en matière d'hygiène et de sécurité, justifie le licenciement pour faute grave prononcé, la poursuite de l'exécution du contrat de travail pendant la période de préavis n'étant pas possible ; 
 
 1/ ALORS QUE le salarié faisait valoir que les attestations de ses collègues témoignant de la présence de Mme Y...le soir du 3 décembre 2002 à la caisse du restaurant étaient dépourvues de valeur probante dès lors que cette personne était présente dans les locaux avant cette date dans le cadre d'un stage et après dans le cadre d'une mission d'intérim, en sorte que les salariés ayant témoigné s'étaient nécessairement trompés sur la date à laquelle ils avaient vu l'intéressée ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;