Cour d'appel de Pau
21, Cour de cassation
Deuxième chambre civile, décision 19-25.738 du 11/02/2021,  partie 2



 - soit sont prévus et réprimés par les articles 222-22 à 222-30, 224-1 A à 224-1 C, 225-4-1 à 225-4-5, 225-5 à 225-10, 225-14-1 et 225-14-2 et 227-25 à 227-27 du code pénal ;
 
 3° La personne lésée est de nationalité française ou les faits ont été commis sur le territoire national.
 La réparation peut être refusée ou son montant réduit à raison de la faute de la victime.
 
 Selon l'article 706-5 du code de procédure pénale, à peine de forclusion, la demande d'indemnité doit être présentée dans le délai de trois ans à compter de la date de l'infraction. Lorsque des poursuites pénales sont exercées, ce délai est prorogé et n'expire qu'un an après la décision de la juridiction qui a statué définitivement sur l'action publique ou sur l'action civile engagée devant la juridiction répressive ; lorsque l'auteur d'une infraction mentionnée aux articles 706-3 et 706-14 est condamné à verser des dommages-intérêts, le délai d'un an court à compter de l'avis donné par la juridiction en application de l'article 706-15. Toutefois, la commission relève le requérant de la forclusion lorsqu'il n'a pas été en mesure de faire valoir ses droits dans les délais requis ou lorsqu'il a subi une aggravation de son préjudice ou pour tout autre motif légitime.
 Pour l'application de l'article 706-3 du code de procédure pénale, l'infraction doit être appréciée indépendamment de la personne de son auteur ; il est ainsi indifférent que l'auteur présumé de l'infraction ne puisse être poursuivi en raison d'une cause de non-imputabilité, ni même qu'il soit demeuré inconnu.
 A cet égard, la notion de caractère matériel d'une infraction ne renvoie pas au seul élément matériel de 1' incrimination pénale à caractériser, mais signifie que l'infraction doit être appréciée dans scs éléments objectifs, sans que nulle exigence en termes d'imputabilité de l'infraction à un auteur déterminé ne soit posée, l'intérêt de la disposition légale telle qu'elle est formulée étant de ne pas empêcher l'indemnisation par le fonds de garantie, lorsque, pour une raison ou pour une autre, l'auteur de l'infraction n'est pas poursuivi.
 Il appartient, cependant, aux juges du fond de préciser la nature de l'infraction retenue, nécessairement au travers d'une qualification pénale et de vérifier que tous ses éléments constitutifs, légal, matériel et moral sont réunis.
 I... U... soutient que l'oubli d'une compresse à l'origine d'une infection ayant nécessité une nouvelle opération et la faute qui consiste à réopérer sans examen préalable qui aurait permis de détecter la présence de la compresse oubliée constituent le délit de blessures involontaires prévu et réprimé par l'article 222-19 du Code pénal.
 Selon ce texte, "le fait de causer à autrui dans les conditions et selon les distinctions prévues à l'article 121-3, par maladresse, imprudence, inattention, négligence ou manquement à une obligation de prudence ou de sécurité imposée par la loi ou le règlement, une incapacité totale de travail pendant plus de trois mois est puni de deux ans d'emprisonnement et de 30 000,00 euros d'amende ;
 En cas de violation manifestement délibérée d'une obligation particulière de prudence ou de sécurité imposée par la loi ou le règlement, les peines encourues sont portées à trois ans d'emprisonnement et à 45 000,00 euros d'amende".
 L‘article 121-23 du Code pénal distingue entre les auteurs directs du dommage non intentionnel et ceux qui en ont créé les conditions, qui ne peuvent être poursuivis pénalement que s'ils ont commis une faute qualifiée, soit par la violation manifestement délibérée d'une obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, soit en commettant une faute caractérisée qui exposait autrui à un risque d'une particulière gravité qu' ils ne pouvaient ignorer.
 En l'espèce, l'élément légal du délit visé étant acquis, si l'oubli d'une compresse peut caractériser une faute d'inattention ou une négligence constitutive de l'élément moral du délit de blessures involontaires, dans le fait de ne pas compter les champs chirurgicaux utilisés et retirés du site opéré, avant fermeture, il ne suffit pas à établir, en totalité, l'élément matériel du délit visé lequel implique en outre l'existence d'une incapacité totale de travail, de plus de trois mois, en lien avec le fait fautif.
 I... U... a été opéré le 5 août 2008 pour luxation récidivante de la prothèse de la hanche droite posée au mois d'avril 2008.
 Le 13 août 2008, il a été réopéré en raison d'une infection sous cutanée communiquant avec la prothèse posée. L'intervention a consisté principalement, après réouverture, à pratiquer une évacuation de la collection liquidienne, un curetage et un lavage abondant des tissus infectés, scion le compte rendu opératoire du Docteur G... du 13 août 2008(pièce 6 de l'appelant).
 Aucune compresse n'a été trouvée au sein de la collection de liquide purulent qui a été évacuée, avant curetage des tissus atteints, contrairement à ce qui sera le cas lors de l'intervention du 5 novembre 2008(pièce 12 de l'appelant).