Cour d'appel de Rennes
02, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 20-21.928 du 05/01/2022,  partie 1


 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
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 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 5 JANVIER 2022
 
 La société Ferring, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1], a formé le pourvoi n° Y 20-21.928 contre l'arrêt rendu le 18 septembre 2020 par la cour d'appel de Rennes (3e chambre commerciale), dans le litige l'opposant à la société Panpharma, société anonyme, dont le siège est [Adresse 2], défenderesse à la cassation.
 
 La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de Mme Champalaune, conseiller, les observations de la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat de la société Ferring, de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société Panpharma, et l'avis de Mme Beaudonnet, avocat général, après débats en l'audience publique du 9 novembre 2021 où étaient présents Mme Darbois, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Champalaune, conseiller rapporteur, M. Mollard, conseiller, et Mme Labat, greffier de chambre,
 
 la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 
 Faits et procédure 
 
 1. Selon l'arrêt attaqué (Rennes, 18 septembre 2020), la société Ferring commercialise, sous le nom de « Tractocile », un médicament dont le principe actif est l'atosiban et dont le générique est commercialisé par la société Sun Pharmaceuticals dans le cadre d'un marché public d'approvisionnement exclusif d'un certain nombre d'établissements hospitaliers, par l'intermédiaire du groupement d'achat UNIHA. En raison d'une rupture d'approvisionnement, ce groupement a conclu avec la société Ferring un marché de gré à gré. Ayant constaté que la société Panpharma fournissait à un certain nombre d'établissements hospitaliers un médicament ayant le même principe actif, cependant que son médicament, bien que disposant d'une autorisation de mise sur le marché, ne figurait pas encore sur la liste des médicaments agréés à l'usage des collectivités publiques prévue à l'article L. 5123-2 du code de la santé publique, la société Ferring a assigné cette société en réparation de son préjudice, sur le fondement de la concurrence déloyale.
 
 Examen du moyen
 
 Sur le moyen 
 
 Enoncé du moyen
 
 2. La société Ferring fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes, alors :
 
 « 1°) qu'en application de l'article L. 5123-2 du code de la santé publique, l'achat de médicaments par les établissements de santé publics est limité aux produits, bénéficiant d'une autorisation de mise sur le marché, inscrits sur la liste des spécialités agréées établie par arrêté ministériel ; qu'en conséquence, est illégale la vente par un laboratoire à une collectivité publique d'un médicament non agréé ; que la violation d'une réglementation en vigueur, en ce qu'elle crée une distorsion de concurrence et un avantage illicite par rapport à ceux qui exercent leur activité de façon régulière, est constitutive d'un acte de concurrence déloyale ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé d'une part que la société Ferring justifiait de l'inscription d'un médicament ayant pour principe actif l'Atosiban sur la liste des produits agréés à l'usage des collectivités publiques et d'autre part que la société Panpharma avait fourni au CHU de Nantes un médicament reposant sur le même principe actif avant d'en avoir obtenu l'inscription sur la liste des produits agréés à l'usage des collectivités publiques ; que cette vente, contraire aux dispositions de l'article L. 5123-2 du code de la santé publique, constitue un acte de concurrence déloyal à l'égard de la société Ferring ; qu'en énonçant, pour décider le contraire, qu'il ne pouvait être utilement reproché à un fournisseur de produits pharmaceutiques (Panpharma) de ne pas avoir respecté une interdiction qui ne pesait pas sur lui mais seulement sur l'acheteur public de ces produits, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 1382 du code civil dans sa version applicable à la cause antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, devenu l'article 1240 du même code ;
 
 2°) qu'en application de l'article L. 5123-2 du code de la santé publique, l'achat de médicaments par les établissements de santé publics est limité aux produits agréés par arrêté ministériel ; que l'article L. 5123-6 du même code prévoit une dérogation à l'exigence d'agrément en cas d'urgence ; qu'il résulte de l'application combinée de ces deux textes qu'est illégale, et, partant, susceptible de constituer un acte de concurrence déloyale, la vente par un laboratoire à une collectivité publique d'un médicament non agréé si la condition d'urgence n'est pas satisfaite ; qu'en l'espèce, pour écarter la qualification d'acte de concurrence déloyale à la vente sur ce marché par la société Panpharma de l'Atosiban n'ayant pas reçu l'agrément exigé, l'arrêt énonce que c'est à l'acheteur public qu'il revient d'apprécier la condition d'urgence ;