Cour d'appel de Lyon
3A, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-11.337 du 01/07/2020,  partie 5


que la discussion par la BRA sur le caractère gracieux ou contentieux de la décision entreprise n'a pas d'incidence sur l'appréciation de cette fin de non-recevoir, qui dépend en l'espèce et en tout état de cause d'une discussion sur l'intérêt à agir de la BRA à saisir la cour dans un cadre par nature contentieux ; qu'il n'est pas besoin d'examiner la fin de non-recevoir opposée par la Selarl Alliance MJ à titre subsidiaire sur la pertinence de la forme du recours, uniquement pour le cas où la qualification d'appel n'est pas retenue ; que la BRA fait valoir à juste titre que l'article R. 642-37-1 du code de commerce lui permet également de former un recours contre l'ordonnance entreprise, ouvert aux personnes dont les droits et obligations sont affectés par la décision et notamment au créancier hypothécaire ; que comme elle le relève avec pertinence, elle n'avait pas la qualité de partie en première instance au sens de l'article 546 du code de procédure civile ; qu'elle doit faire la démonstration de cette atteinte pour contester la décision entreprise sans pouvoir se limiter à invoquer sa qualité de créancier hypothécaire ; qu'elle ne conteste pas qu'en cette qualité de créancier hypothécaire elle sera désintéressée totalement de sa créance privilégiée par la répartition du prix de la cession autorisée dans l'ordonnance entreprise ; qu'en visant dans son acte d'appel sa qualité de créancier inscrit, elle ne peut pas se prévaloir de sa créance chirographaire et des chances qu'elle a d'en être désintéressée dans le cadre des opérations de liquidation judiciaire pour caractériser un intérêt personnel à agir en critiquant une décision qu'elle dit contraire aux intérêts des créanciers ; que comme le souligne la Selarl Alliance MJ qui rappelle que la BRA ne justifie pas que ses droits et obligations « autres que ceux représentés par le liquidateur judiciaire » sont affectés, la défense de l'intérêt collectif des créanciers est en effet confiée de manière exclusive au liquidateur judiciaire ; que si elle se prévaut d'une rupture du contradictoire et déplore que ses observations n'ont pas été sollicitées sur le projet de cession de gré à gré, elle n'invoque que l'article R 642-37-2 du code de commerce qui organise le contradictoire à l'égard du débiteur en liquidation judiciaire qui doit être « entendu ou dûment appelé » et des contrôleurs ; qu'elle ne tente pas d'affirmer qu'un autre texte impose qu'elle soit consultée ; qu'elle ne peut à ce titre invoquer une atteinte à ses droits ; que ses développements sur le respect du contradictoire à l'égard du débiteur sont sans effet sur la caractérisation de l'atteinte à ses propres droits et obligations et par ailleurs sans objet car l'ordonnance entreprise précise clairement « l'accord du débiteur » et que « le dirigeant, M. F... L..., a été interrogé sur l'opportunité de cette vente et a formulé son accord par envoi du 15 novembre 2017 ; que ses développements sur la régularité formelle de l'ordonnance, portant sur sa motivation sur l'absence de la publicité antérieure par l'article L. 642-22 du code de commerce, sont inopérants en ce que ces irrégularités éventuelles comme l'absence de sa signification à son encontre n'affectent pas sa possibilité de former un recours et à bénéficier devant la cour du plein respect du contradictoire ; qu'elle ne caractérise dès lors pas son intérêt à agir et une atteinte effective à ses droits ; que le recours formé par la BRA doit en conséquence être déclaré irrecevable ; que les autres prétentions formées notamment par la société Tivilia, dépendant de la recevabilité de l'appel principal, n'ont ainsi pas à être examinées,
 
 1° Alors en premier lieu que le recours contre les ordonnances du juge-commissaire rendues en application de l'article L. 642-18 du code de commerce est formé devant la cour d'appel ; que ce recours est ouvert aux parties et aux personnes dont les droits et obligations sont affectés par ces décisions; que le créancier hypothécaire, tout comme le créancier privilégié inscrit sur l'immeuble cédé est recevable à former le recours devant la cour d'appel prévu par l'article R. 642-37-1 du code de commerce ; qu'il s'évince des constatations de l'arrêt que par acte authentique en date du 30 janvier 2012, la société Banque Rhône Alpes, en garantie du remboursement du prêt d'un montant de 330.000 € consenti à la SCI Sofival-Lentilly, a bénéficié d'un privilège de prêteur de deniers et que par acte authentique du même jour, la société Banque Rhône Alpes, en garantie de l'ouverture de crédit d'un montant de 170.000 €, a bénéficié d'une hypothèque conventionnelle de 2ème rang inscrite sur l'immeuble situé à Lentilly ; qu'en déclarant irrecevable le recours exercé devant la cour d'appel par la société Banque Rhône-Alpes à l'encontre de l'ordonnance rendue le 18 janvier 2018 par le juge-commissaire du tribunal de grande instance de Lyon ayant autorisé la cession de gré de l'ensemble immobilier propriété de la SCI Sofival-Lentilly, aux motifs que la société Banque Rhône Alpes ne pouvait se limiter à invoquer sa qualité de créancier hypothécaire et devait faire la démonstration d'une atteinte effective à ses droits, la cour d'appel a violé les articles L. 642-18, L. 642-19-1 et R. 642-37-1 du code de commerce,