Cour d'appel de Lyon
3A, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 20-13.268 du 20/10/2021,  partie 3


qu'en considérant que M. [B] n'aurait pas été fondé à critiquer le mode de sa convocation devant le tribunal de commerce, après avoir constaté que le tribunal de commerce avait été saisi par requête du ministère public et que M. [B] avait été convoqué par voie de citation à comparaître, et non par lettre recommandée avec accusé réception, de sorte que la saisine de la juridiction était irrégulière, la cour d'appel a violé l'article R. 653-2 du code de commerce et l'article R. 631-4 du même code, dans sa rédaction issue du décret n° 2014-736 du 30 juin 2014 ;
 
 2°) ALORS QUE l'utilisation d'une procédure irrégulière et la saisine irrégulière du tribunal doivent être sanctionnées par l'annulation de la décision rendue sans qu'il soit besoin de justifier d'un grief ; qu'en rejetant la demande d'annulation du jugement du tribunal de commerce de Lyon du 21 février 2019, motifs pris que M. [B] « ne caractérise aucun grief qui l'aurait empêché d'organiser sa défense, y compris au visa de l'article 6 de la CEDH peu important que les faits reprochés puissent être qualifiés pénalement dans d'autres procédures, étant de plus observé que le tribunal a reporté les débats au 15 novembre 2018, débats auxquels chaque partie, connaissance prise préalablement du rapport du liquidateur, a été entendue et où les griefs ont été examinés », la cour d'appel a violé l'article R. 631-4 du code de commerce, et l'article R. 653-2 du même code, dans sa version issue du décret n° 2009-160 du 12 février 2009.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
 
 Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir prononcé à l'encontre de M. [J] [B] né le [Date naissance 1] 1949 à [Localité 1] en Tunisie la sanction d'interdiction de gérer d'une durée de 10 ans ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE Sur la sanction : l'article L. 653-5 du code de commerce dispose que « Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée à l'article L. 653-1 contre laquelle a été relevé l'un des faits ci-après (...) : 6° Avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables ». L'article L. 653-8 du même code autorise le prononcé de l'interdiction de gérer à la place de celui de la faillite personnelle. Il est fait grief à M. [B] d'une part, de n'avoir pas tenu de comptabilité conforme aux textes applicables, pour n'avoir remis au mandataire judiciaire aucun bilan pour la période postérieure au 31 décembre 2014, seuls des documents provisoires à savoir balance et grand-livre ayant été produits pour l'exercice 2014 et ensuite aucun document comptable n'a été établi, et d'autre part, une irrégularité dans la comptabilité établie au vu d'une vérification de comptabilité par les services fiscaux qui a mis en évidence notamment une absence de justificatif de certaines écritures en comptes courants d'associés ainsi que des factures entre sociétés du groupe informel ne reposant sur aucune prestation réalisée générant de la TVA fictive, le tout s'inscrivant dans un vaste système de fraude au moyen de facturation intra groupe pour des prestations contestées ou non justifiées sans flux financier correspondant qui permettait de générer des crédits de TVA (TVA collectée minorée et droits à déduction fictifs). En premier lieu, M. [B] qui tente, vainement, de minorer sa responsabilité en invoquant un mandat de président non-exécutif au sein de la société Vivaldis Industrie, ne conteste pas sa qualité de dirigeant de droit. Par ailleurs, les faits qui lui sont reprochés sont bien des faits antérieurs à l'ouverture de la procédure collective de la société, et son moyen tenant à son dessaisissement du fait de cette ouverture (article L. 641-9) est totalement inopérant eu égard à l'obligation de tenue d'une comptabilité conforme aux textes jusqu'à l'ouverture de la procédure collective. Il ne lui est pas reproché un défaut de collaboration avec le mandataire judiciaire. Quant à son visa dans ses écritures de l'article L. 225-100 du code de commerce (et non pas L. 125-100 visé dans les écritures de l'appelant) et du délai de 6 mois à compter de la clôture de l'exercice, il n'est pas sérieux, étant relatif à la réunion de l'assemblée ordinaire des associés pour examiner les comptes annuels, non pas à l'établissement de ces comptes annuels. En second lieu, les articles L. 123-12 et suivants du code de commerce imposent à toute personne physique ou morale commerçante d'établir une comptabilité régulière, c'est-à-dire chronologique, et sincère, comme donnant une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l'entreprise. L'article L. 622-5 autorise par ailleurs les organes de la procédure collective à obtenir de tout détenteur les documents et livres comptables en vue de leur examen. Le liquidateur judiciaire a ainsi adressé à M. [B] un courrier du 25 mars 2015 l'invitant à la remise de ces pièces.