décision 15-85.274 du 09/01/2018,  partie 3


qu'il incombe à l'exploitant de magasin qui invoque l'illégalité de l'arrêté préfectoral de fermeture d'établir, le cas échéant, soit l'absence d'une majorité incontestable des professionnels concernés en faveur de l'accord sur lequel est fondé l'arrêté, soit encore que l'absence de consultation d'une organisation d'employeurs a eu une incidence sur la volonté de la majorité des employeurs et salariés concernés par l'accord (Soc., 17 oct. 2012, RJS 12/12, n° 952) ; qu'il convient de ne pas confondre les questions du travail dominical et des dérogations à l'interdiction du travail le dimanche posées par l'article L. 3132-3 et L. 3132-13 du code du travail susceptibles de donner lieu à la constatation de l'infraction d'emploi dérogatoire non conforme de salariés le dimanche d'où il résulte en effet que certains commerces et particulièrement le magasin Monop' peuvent employer des salariés le dimanche jusqu'à 13 heures avec la question de l'obligation de fermeture hebdomadaire au public le dimanche ou le lundi toute la journée telle que résultant de l'arrêté préfectoral n° 90-642 du 15 novembre 1990 ; que l'arrêt du 11 juin 2013 produit aux débats par les prévenus concernant la société Monop', a apparemment implicitement lié les deux questions en considérant que la société Monop' devait être relaxée dès lors que le travail dominical avant 13 heures lui était autorisé, son activité exclusive ou principale étant la vente au détail si bien que l'ouverture le dimanche avant 13 heures ne contrevenait pas à l'impératif imposé par l'arrêté, le dimanche à partir de 13 heures étant un jour de repos ; que la portée de cette décision doit cependant être relativisée dès lors que le fait que le travail dominical soit autorisé de manière dérogatoire le dimanche avant 13 heures et que la société Monop' n'eût pu de ce fait être poursuivie pour travail dérogatoire non conforme et qu'en effet l'ouverture le dimanche avant 13 heures ne contrevenait pas à l'impératif imposé par l'arrêté, n'explique en rien, (et la décision n'est pas explicite sur ce point), en quoi de ce fait l'ouverture le lundi ne contrevenait pas, quant à elle, à l'arrêté prescrivant une fermeture soit le dimanche soit le lundi toute la journée des magasins d'alimentation générale d'autant que faute d'avoir opté pour une fermeture le dimanche, les magasins sont précisément supposés être fermés le lundi et que c'est bien pour l'ouverture le lundi 26 novembre 2012 et non pour l'ouverture le dimanche que la société Monop' se trouve poursuivie ; qu'enfin les textes caractérisant et réprimant l'infraction poursuivie sont parfaitement clairs et ne souffraient pas l'interprétation au moment où l'infraction fut commise ; que l'arrêté préfectoral n° 90-642 du 15 novembre 1990 était bien opposable et applicable aux prévenus ;
 
 "1°) alors qu'en vertu des dispositions de l'article L. 3132-3 du code du travail, dans l'intérêt des salariés, le repos est donné le dimanche ; que si l'article L. 3132-13 permet aux commerces de détail alimentaire, de donner le repos hebdomadaire le dimanche à partir de treize heures, moyennant prise de repos compensateur dans la semaine pour la demi-journée ainsi travaillée, il ne permet toutefois pas de supprimer totalement le repos du dimanche ; que l'article L. 3132-14 permet dans les industries ou les entreprises industrielles qu'une convention ou un accord d'entreprise étendu prévoie la possibilité d'organiser le travail de façon continue pour des raisons économiques et d'attribuer le repos hebdomadaire par roulement ; qu'en revanche, ce texte ne permet pas aux partenaires sociaux de prévoir, en dehors du cas de travail continu, la possibilité de fixer un autre jour de repos hebdomadaire que le dimanche ; qu'en décidant que le préfet pouvait, aux termes de l'article L. 3132-29, valider et étendre un accord intervenu entre des partenaires sociaux, donnant le choix aux établissements concernés entre donner le repos hebdomadaire soit le dimanche, soit le lundi, la cour d'appel a méconnu les textes précités ;
 
 "2°) alors qu'un arrêté préfectoral, pris en vertu de l'article L. 3132-29 du code du travail, n'est opposable qu'aux entreprises appartenant à la branche d'activité des organisations syndicales signataires de l'accord préalable à l'arrêté préfectoral ; que les magasins à rayons multiples n'appartiennent pas à la même profession que les commerces spécialisés au sens de l'article L. 3132-29 ; que la cour d'appel, qui a constaté que l'accord préalable à l'arrêté litigieux avait été signé par la Chambre syndicale du commerce en détail des fruits, légumes et primeurs de la région parisienne, le Syndicat de l'Epicerie Française et de l'Alimentation Générale, la Chambre Syndicale des Epiciers Détaillants de la région parisienne, le Syndicat National des Vins et Boissons à emporter et l'Union Fédérale des Marchés, à l'exclusion de la Fédération des entreprises du commerce et de la distribution, seule organisation représentative des commerces multiples, ne pouvait, sans violer l'article L. 3132-29 du code du travail et l'arrêté préfectoral du 15 novembre 1990, déclarer que ce dernier texte était applicable au magasin à rayons multiples exploité par la société Monop' ;