cour d'appel d'Aix en Provence
8e Chambre C,  décision 15-24.184 du 17/05/2017,  partie 2



 3°/ qu'en se bornant à relever, pour exclure M. Y..., en sa qualité de caution, du bénéfice de subrogation qu'il invoquait, que « la SARL Resto Presto a fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire ouverte par jugement du 5 octobre 1995 du tribunal de commerce de Nice, convertie par jugement du 4 mars 1999 en liquidation judiciaire clôturée pour insuffisance d'actif le 24 octobre 2006, il apparaît que, faute de cession réalisable et les loyers commerciaux étant demeurés impayés, Maître Z... en qualité de liquidateur a, en 2003, accepté le jeu de la clause résolutoire en contrepartie de la renonciation par le propriétaire des lieux à toute somme à quelque titre que ce soit », sans rechercher si la banque n'avait pas commis de faute en s'abstenant de solliciter la vente judiciaire du fonds de commerce avant l'ouverture de la procédure collective ou dans les semaines qui avaient suivi la défaillance de la société Resto Presto quand ledit fonds avait encore une valeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2314 du code civil ;

4°/ qu'en se bornant à relever, pour exclure M. Y..., en sa qualité de caution, du bénéfice de subrogation qu'il invoquait, que « la SARL Resto Presto a fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire ouverte par jugement du 5 octobre 1995 du tribunal de commerce de Nice, convertie par jugement du 4 mars 1999 en liquidation judiciaire clôturée pour insuffisance d'actif le 24 octobre 2006, il apparaît que, faute de cession réalisable et les loyers commerciaux étant demeurés impayés, Maître Z... en qualité de liquidateur a, en 2003, accepté le jeu de la clause résolutoire en contrepartie de la renonciation par le propriétaire des lieux à toute somme à quelque titre que ce soit », sans rechercher quelle était la valeur du fonds de commerce à la date d'exigibilité de l'obligation de la caution, en 1992, afin d'apprécier l'éventuelle dépréciation du fonds par l'effet de l'inaction du créancier, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2314 du code civil ;
 
 Mais attendu qu'après avoir relevé que la société Resto Presto avait fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire ouverte le 5 octobre 1995, convertie le 4 mars 1999 en liquidation judiciaire clôturée pour insuffisance d'actif le 24 octobre 2006, l'arrêt retient que, faute de cession réalisable et les loyers commerciaux étant demeurés impayés, le liquidateur avait, en 2003, accepté le jeu de la clause résolutoire en contrepartie de la renonciation par le propriétaire des lieux à toute somme à quelque titre que ce soit, faisant ainsi ressortir que la prétendue perte des nantissements de parts sociales et du fonds de commerce de la société Resto Presto n'avait pas pour origine la faute exclusive du créancier ; qu'ainsi, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de répondre à des conclusions ou d'effectuer les recherches invoquées par la deuxième branche, que ses constatations rendaient inopérantes, et par les troisième et quatrième branches, qui ne lui étaient pas demandées, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
 
 Et sur le second moyen du pourvoi n° A 15-24.187 :
 
 Attendu que M. et Mme Y... font grief à l'arrêt RG n° 12/23859 de rejeter leurs demandes tendant à voir juger que le consentement de Mme Y... à la promesse d'hypothèque était nul et que soit ordonnée la radiation de l'hypothèque prise par la banque le 19 mai 2008 alors, selon le moyen :
 
 1°/ que le cautionnement d'un époux n'engage les biens communs que s'il a été contracté avec le consentement exprès de son conjoint ; que ce consentement exprès implique qu'il ait été donné explicitement par le conjoint et qu'il traduise son acceptation de voir le gage du créancier étendu aux biens communs ; qu'au cas présent, pour débouter les époux Y... de leur demande tendant à la radiation de l'hypothèque prise par la banque sur un immeuble commun des époux, la cour d'appel a estimé que Mme Y... avait donné son consentement au cautionnement de son mari, consentement qui aurait découlé de ce que l'épouse avait paraphé toutes les pages du contrat de prêt et apposé sa signature sous la mention manuscrite « lu et approuvé. Bon pour caution solidaire du montant du prêt en principal augmenté des intérêts au taux conventionnel stipulé à l'article modalités, commissions, frais et accessoires » ; que cependant cette mention manuscrite était insuffisante à déterminer le consentement éclairé de Mme Y..., cette mention pouvant être interprétée comme un engagement de caution, non conforme en ce qu'il ne respectait pas les formalités de l'article 1326 du code civil, ainsi que l'avait jugé la cour d'appel d'Aix-en-Provence dans un arrêt définitif du 15 mai 1996 ou comme une simple mention de ce que Mme Y... était informée du cautionnement souscrit par son mari, mais insuffisante en toute hypothèse à déterminer si Mme Y... avait conscience par cette mention d'autoriser son époux à engager leurs biens communs ; qu'en se fondant par là-même sur un consentement équivoque, la cour d'appel a violé l'article 1415 du code civil ;