décision 15-23.645 du 18/05/2017,  partie 2



 5°/ que la preuve de la faute grave incombe à l'employeur et que, s'agissant de la cause réelle et sérieuse, si un doute subsiste, il profite au salarié ; que la cour d'appel a estimé que le salarié avait volé différents biens, à son employeur, dont une plaque « gastro », ce qui justifiait son licenciement pour faute grave ; qu'en ne recherchant pas si, comme il le soutenait, le salarié pouvait avoir obtenu de son employeur l'autorisation d'emprunter ce matériel, la cour d'appel a méconnu l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 6°/ qu'en refusant de rechercher s'il existait un usage permettant aux salariés d'emporter des invendus, aux motifs que les vols reprochés ne portaient pas seulement sur des aliments, la cour d'appel ne s'est pas mise en mesure d'apprécier la gravité de la faute pouvant être reprochée au salarié, en violation des articles des articles L. 1232-1, L. 1234-1 et L. 1234-9 du code du travail ;

Mais attendu que la cour d'appel devant laquelle il n'était pas soutenu que les aveux du salarié avaient été faits pendant une mesure de garde à vue irrégulière, a constaté, par une appréciation souveraine de la valeur et de la portée des éléments de preuve qui lui étaient soumis et sans être tenue de faire une recherche qui ne lui était pas demandée, que le salarié avait, alors qu'aucun usage ne l'y autorisait, détourné à plusieurs reprises divers objets à son profit ; qu'elle a pu en déduire, en écartant par là-même toute autre cause de licenciement, que ces manquements constituaient une faute grave rendant impossible son maintien dans l'entreprise ; que le moyen, nouveau, mélangé de fait et de droit, et partant irrecevable en sa première branche, n'est pas fondé pour le surplus ; 
 
 Sur le second moyen du pourvoi principal du salarié :
 
 Attendu que le salarié fait grief à la cour d'appel de limiter à certaines sommes le rappel de salaire, les congés payés afférents et l'indemnité forfaitaire de travail dissimulé, alors, selon le moyen :
 
 1°/ qu'en vertu de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que, pour limiter le rappel de salaire sollicité pour les années 2006, 2007 et 2009, la cour d'appel a estimé que le salarié ne fournissant aucun décompte des heures de travail pour ces années, il convenait de retenir les décomptes résultant des listings produits par l'employeur présentés comme rendant compte des enregistrements d'une badgeuse ; qu'en refusant de faire droit à la demande du salarié quand elle constatait que les listings produits par l'employeur n'étaient pas fiables, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ;
 
 2°/ que le défaut de réponse aux conclusions équivaut au défaut de motif ; que dans ses conclusions, le salarié soutenait que l'employeur avait produit des listings falsifiés, tendant à dissimuler le nombre d'heures supplémentaires qui ne lui avaient pas été payées et que dès lors, ces listings étant censés provenir d'une badgeuse, il avait été privé de la possibilité d'apporter la preuve de la réalité des heures de travail effectuées en 2006, 2007 et 2009, ce qui justifiait de reconnaître la perte d'une chance devant être évaluée au vu des éléments de preuve qu'il apportait concernant l'année 2008 ; qu'en ne répondant pas à ce chef péremptoire de conclusions, la cour d'appel a méconnu l'article 455 du code de procédure civile ;

3°/ que dans ses conclusions, le salarié soutenait que dès lors que l'employeur n'avait pas respecté les règles légales sur la durée hebdomadaire du temps de travail pour l'année 2008 et qu'il n'établissait pas la réalité des heures travaillées par le salarié, il convenait pour calculer les pertes du salarié d'extrapoler à partir de l'année 2008 sur la réalité et l'amplitude de la durée hebdomadaire du temps de travail, comme l'avaient fait les premiers juges ; qu'en considérant que la charge de la preuve des heures de travail ne pesait sur aucune des parties en application de l'article L. 3171-4 du code du travail, quand le salarié invoquait un dépassement de la durée légale hebdomadaire de travail faisant peser la charge de la preuve sur l'employeur, la cour d'appel a méconnu l'article 4 du code de procédure civile ;
 
 Mais attendu que sous le couvert de griefs non fondés de violation de la loi, le moyen ne tend qu'à contester l'appréciation souveraine par la cour d'appel de la valeur des éléments de preuve produits tant par le salarié que par l'employeur ; que le moyen n'est pas fondé ;
 
 Sur le moyen unique du pourvoi incident de l'employeur :
 
 Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à verser au salarié une certaine somme à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, alors, selon le moyen :