Cour d'appel d'Amiens, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 18-17.030 du 22/01/2020,  partie 4


que la conclusion de ce contrat apparaît donc être une réponse à l'intervention de la Cnil qui l'avait mise en demeure de cesser toute prospection commerciale par voie d'automate d'appels auprès de personnes qui n'auraient pas donné leur accord pour être préalablement démarchées, même si finalement cette autorité a décidé par son courrier du 11 septembre 2008 de ne pas prononcer de sanction à l'égard de la société Phone, considérant que n'avait pas été établi que cette société n'avait pas respecté les termes de la mise en demeure par l'abandon progressif de cette base de données ; qu'il s'évince ainsi que M. S... a décidé de scinder l'activité de la société Phone avant de mettre à l'abri les bases de données qui constituaient le seul actif de cette société réellement pourvu d'une valeur patrimoniale ; que si cette décision n'était pas sérieusement critiquable tant que la société était in bonis, cette scission le devient lorsque la société Phone a continué de s'acquitter scrupuleusement des facturations émises par la société Etoile Communication, privilégiant ainsi de façon délibérée ce créancier qui a toujours été payé comme en témoigne son absence de déclaration au passif et n'a plus honoré ses autres créanciers, laissant ainsi se constituer un passif de plus de 990.000 €, en augmentation de 240.000 € par rapport à celui du redressement judiciaire et constitué notamment de dettes sociales, fiscales, des loyers du bail commercial, des dettes bancaires
 qu'il apparaît à la lecture du bilan de l'exercice 2012 – les comptes seront finalement déposés postérieurement au 8 avril 2016 – que le poste « autres achats et charges externes » s'élève à hauteur de 1.407.159 € et représente 89 % du chiffre d'affaires ; que ce chiffre en augmentation par rapport à l'exercice 2011 où il s'élevait à hauteur de 1.119.366 € permet de déduire que le montant des facturations de la société Etoile Communication n'a nullement diminué malgré le caractère très nettement déficitaire de l'activité ; que la poursuite de l'activité de la société Phone devenue déficitaire permettait ainsi à la société Etoile Communication dans laquelle M. S... était directement intéressé pour en être le dirigeant et associé majoritaire de continuer à valoriser les données alors que pendant la même période, celui-ci laissait délibérément filer le déficit de la société Phone au détriment des autres créanciers ; que ce comportement est d'autant plus répréhensible que la société Phone avait obtenu un plan de continuation dont l'une des finalités est l'apurement du passif, il constitue une faute de gestion de nature à engager sa responsabilité sur le fondement de l'article L. 651-2 du code de commerce ; que le défaut de comptabilité et la poursuite d'une activité déficitaire au seul bénéfice d'une société dans laquelle M. S... était directement intéressé ont ainsi, comme il a été démontré, contribué directement à l'insuffisance d'actif ; que les conditions pour voir engager la responsabilité de M. S... sur le fondement de l'article L. 651-2 du code de commerce étant réunies, c'est à juste titre que les premiers juges ont accueilli en son principe l'action du liquidateur ; qu'il y a donc lieu de condamner M. S... à supporter dans les proportions qui seront dites ci-après tout ou partie de cette insuffisance d'actif, l'article L. 651-2 du code de commerce laissant une grande latitude au juge pour fixer le montant de la condamnation ; que M. S... ne peut sérieusement imputer aux opérations de contrôle de la Cnil en 2008 l'insuffisance d'actif puisque de son aveu même, l'activité de la société Phone a continué à être bénéficiaire en 2008 et 2009, même si elle était venue à modifier quelque peu ses pratiques ; que M. S... ne peut valablement prétendre que son activité est devenue déficitaire du fait du coût que représentait l'acquisition ou la location des bases de données alors qu'en tant que dirigeant des sociétés Phone et Etoile Communication, il est à l'origine du transfert de ces bases de données au profit de cette dernière société dans laquelle il était intéressé ; que s'agissant de la situation personnelle et actuelle de M. S..., il ne justifie aucunement de sa situation professionnelle ni du montant de ses revenus ; qu'il résulte des informations recueillies de la note en délibéré qu'il a été autorisé à adresser à la cour que sa résidence principale qu'il détenait dans le cadre d'une SCI avec son épouse dont il est désormais divorcé a été vendue au prix de 600.000 € ; qu'au vu des fautes de gestion imputables à M. S..., de l'insuffisance d'actif qu'elles ont générée et de sa situation personnelle, il y a lieu en réformant le jugement, de le condamner à payer à la SCP [...] , ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société Phone, la somme de 240.000 € ;
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE, l'insuffisance d'actif n'est pas contestée ; que les comptes désormais versés aux débats exposent dès 2011 des pertes significatives de 72K€, puis de 232 K€ pour 2012 ;