décision 15-10.384 du 18/10/2016,  partie 5



 4°/ que la valeur des ventes prise en compte pour déterminer le montant de base de la sanction correspond "au chiffre d'affaire de l'entreprise ou de l'organisme concerné relatif aux produits ou services en cause" ; qu'en considérant que l'Autorité de la concurrence avait pu valablement fixer le montant de base de la sanction de Sanofi en tenant compte non seulement de la valeur des ventes de Plavix de Sanofi mais aussi de la valeur des ventes revenant à BMS au seul prétexte qu'une écriture comptable attestait que sa part avait transité dans les comptes de Sanofi mais au mépris de la réalité économique, la cour d'appel qui a méconnu les principes de proportionnalité et d'individualisation de la sanction, a violé l'article L. 464-2 du code de commerce ;
 
 5°/ que méconnaît le principe de proportionnalité, l'Autorité de la concurrence qui, pour fixer le coefficient multiplicateur de la valeur des ventes retient délibérément une durée de l'infraction supérieure à la réalité ; qu'en considérant que la durée de mise en oeuvre des pratiques est un critère indicatif de la gravité et du dommage à l'économie et que l'Autorité de la concurrence a pu valablement appliquer au montant de base de la sanction un coefficient de 1 correspondant à son appréciation des effets de la pratique quand bien même celle-ci n'avait effectivement pas duré 1 an mais 5 mois, ce qui devait nécessairement conduire à fixer le coefficient multiplicateur de la valeur des ventes à 5/12e seulement, la cour d'appel a violé l'article L. 464-2 du code de commerce ;
 
 6°/ que l'appartenance à un groupe ne constitue pas par elle-même une cause d'aggravation de la sanction ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article L. 464-2 du code de commerce ;
 
 Mais attendu, en premier lieu, que le communiqué du 16 mai 2011 publié par l'ADLC, relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires, constitue une directive au sens administratif du terme, qui lui est opposable, sauf à ce qu'elle explique, dans la motivation de sa décision, les circonstances particulières ou les raisons d'intérêt général la conduisant à s'en écarter dans un cas donné ; que si la cour d'appel doit vérifier que la sanction a été prononcée conformément aux règles définies par la loi, elle ne peut se dispenser, lorsqu'elle en est requise, de s'assurer préalablement que l'ADLC a respecté le communiqué de sanction qu'elle a publié et qui s'impose à elle ; que c'est donc à tort que la cour d'appel a retenu qu'il lui revenait seulement d'apprécier si l'ADLC avait déterminé les sanctions pécuniaires infligées aux requérantes conformément aux dispositions de l'article L. 464-2 du code de commerce ; que toutefois, s'agissant du mécanisme de détermination du montant de base de la sanction, le communiqué le définit, pour chaque entreprise ou organisme en cause, par référence à la valeur des ventes en relation avec l'infraction, laquelle correspond au chiffre d'affaires de l'entreprise ou de l'organisme concerné relatif aux produits ou services en cause ; qu'après avoir retenu que la prise en compte de l'intégralité de la valeur des ventes en France du Plavix et de l'auto-générique donne la mesure de la gravité de la pratique et de la réalité économique de l'infraction, l'arrêt retient que l'ADLC a décidé, à juste titre et sans méconnaître le principe d'individualisation de la sanction, que le montant total des ventes de Plavix, tel qu'il figure dans la comptabilité de la société Sanofi-Aventis, devait être pris en compte, sans qu'il y ait lieu d'en déduire la part attribuée à la société BMS par suite d'une organisation et d'une politique interne du groupe auquel elles appartiennent ; que par ces constatations et appréciations, répondant aux conclusions d'appel de la société Sanofi-Aventis qui invoquait l'erreur commise par l'ADLC dans la détermination de la valeur des ventes en ce qu'elle tenait compte des chiffres figurant dans sa comptabilité sans retrancher la part qui devait revenir à la société BMS, aux termes de leur accord, au titre des ventes que celle-ci avait réalisées, la cour d'appel a fait ressortir qu'eu égard à la particularité d'une situation qui n'avait pas été envisagée par son communiqué, l'ADLC en avait adapté les modalités dans le respect de l'article L. 464-2 du code de commerce et des objectifs poursuivis par le législateur dans sa lutte contre les pratiques anticoncurrentielles ; qu'il suit de là que, nonobstant l'erreur commise par la cour d'appel, la cassation de l'arrêt n'est pas encourue dès lors que ses motifs établissent que l'ADLC a respecté les termes de son communiqué, en précisant les raisons d'intérêt général et la situation particulière des entreprises en cause qui l'ont conduite à en aménager l'application ;
 
 Attendu, en deuxième lieu, que, s'agissant du coefficient multiplicateur qui doit être appliqué à la valeur des ventes en fonction de la durée des pratiques, l'arrêt relève que cet élément temporel est un critère indicatif, tant de la gravité que du dommage à l'économie, qui doit, pour avoir un sens, tenir compte des effets de la pratique, lorsque ceux-ci ont perduré dans le temps au delà des faits en cause ;