Cour d'appel de Caen,  décision 13-24.959 du 28/01/2015,  partie 3



 AUX MOTIFS QU'en application de l'article L 1411-1 du code du travail la juridiction prud'homale est compétente pour statuer sur tout litige ayant pour objet un différend relatif à l'existence d'un contrat de travail opposant le salarié à l'employeur prétendu ; que l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité du travailleur, et il appartient au juge du fond pour retenir l'existence d'un contrat de travail, de vérifier l'existence des éléments constitutifs de ce dernier, en particulier de celui, essentiel, que constitue le lien de subordination ; que s'il convient d'admettre qu'en présence d'un contrat de travail écrit, et de bulletins de salaire, existe une apparence de contrat de travail, il s'agit là d'une présomption simple qui peut être renversée ; que par ailleurs, aux termes de l'article 1984 du Code civil, le mandat est l'« acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant en son nom », il est librement révocable par le mandant (article 2004 du code civil), il confère au mandataire un droit dérivé, écho du droit originaire du mandant ; que le mandat est considéré comme social, lorsqu'il est donné par une personne morale à une personne physique afin que cette dernière assure sa gestion et son contrôle, le mandataire social n'étant pas juridiquement subordonné à son mandant, mais pouvant être amené à rendre compte de l'exécution du mandat qui lui a été confié ; qu'un mandat social peut se cumuler avec un contrat de travail dès lors cependant que le contrat de travail correspond à un travail effectif qui se révèle notamment à travers l'exécution de fonctions techniques distinctes de celles relevant du mandat social que sont les fonctions de direction ou d'administration ; qu'enfin, il sera rappelé qu'aux termes de l'article 1227-9 du code de commerce, la fusion ne relève pas du pouvoir du président d'une société mais appartient aux seuls associés, le signataire d'un acte de fusion devant être regardé comme ayant agi en qualité de mandataire social ; qu'or, en l'espèce, il convient de constater que le traité de fusion par lequel la société DSH a absorbé la société ASPS en date du 15 février 2010, est signé par Monsieur X... en qualité de représentant de la société ASPS, et par le même Monsieur X... en qualité de « président ayant tous les pouvoirs » de la société DSH, cette mention permettant de considérer qu'au moment du traité de fusion, Monsieur X... était bien le mandant de la société DSH et n'avait pas la qualité de salarié, alors au demeurant, qu'il n'est justifié, sans préjuger de la validité de cette signature du seul président de la société absorbante, d'aucun pouvoir lui permettant de représenter le président de la société DSH pour la signature de cet acte ; que s'il existe bien un contrat de travail écrit faisant débuter les fonctions de Monsieur X... en qualité de directeur des opérations à partir du 1er octobre 2009, ledit contrat, qui fait référence à une représentation du président par le collaborateur à tous les comités présents et à venir du groupe, ne dit rien d'une représentation générale par Monsieur X..., la convention précisant d'ailleurs que pour l'accomplissement des fonctions, le directeur des opérations bénéficierait d'une délégation ou d'un pouvoir de représentation du président, dont il n'est à aucun moment justifié et qui n'est nullement développée dans le contrat de travail ; qu'en outre, faut-il constater au vu du jugement rendu par le tribunal administratif le 22 mars 2012, que Monsieur X..., a représenté devant cette juridiction la société EDSP 41 dont il n'est pas contesté que la société DSH avait 60 % des parts, sans qu'aucune autre précision ne soit apportée relativement à cette représentation et alors qu'il n'est justifié d'aucun pouvoir spécifique au bénéfice de Monsieur X... de la part de la société DSH ; que de même, Monsieur X... apparaît-il à travers les sommations interpellatives qu'il adresse dans le cadre de l'interruption de la délégation de service public, comme le seul interlocuteur de la société DSH avec les SDIS, notamment pour la détermination des personnels repris par application des dispositions de l'article L 1224-3 du code du travail ; qu'enfin, alors même que l'attestation de Monsieur A..., actionnaire à hauteur de moitié de la société DSH avec Monsieur Y..., lui-même actionnaire et désigné comme président, rappelle que Monsieur X... « agissait selon les orientations fixées par la collectivités des associés », rien ne permet d'en déduire qu'il se soumettait ainsi dans le cadre d'un lien de subordination à des prescriptions particulières, et ne se cantonnait pas au rôle d'un mandataire social dont il ne peut être omis qu'il reste soumis aux orientations données par les actionnaires ; qu'ainsi, les mentions portées par Monsieur Y... sur les documents comptables produits tardivement et que Monsieur X... rattache à la société DSH, sans que cela ne résulte d'ailleurs des documents eux-mêmes, ne permettent-elles pas de considérer que celui qui se prétend salarié était réellement soumis à un pouvoir de direction et de sanction, dont aucun autre document ne vient matérialiser la réalité ;