Cour d'appel de Paris
K4, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-10.637 du 04/03/2020,  partie 3


qu'en déboutant la salariée par des motifs impropres à écarter le marchandage la cour d'appel, à laquelle il incombait de rechercher si la mise à disposition de la salariée réalisait une opération de fourniture illicite de main d'oeuvre en procurant à l'entreprise utilisatrice des facilités et des économies dans la gestion du personnel, n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L 8231-1 du code du travail ;
 
 2°) ALORS QU' est interdit tout marchandage défini comme une opération à but lucratif de fourniture de main d'oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu'elle concerne ou d'éluder l'application de dispositions légales ou de stipulations d'une convention ou d'un accord collectif de travail ; qu'il y a fourniture de main d'oeuvre à but lucratif lorsque la nature des prestations exécutées par la personne mise à disposition ne se caractérise pas par une spécificité ou un savoir-faire particulier de l'entreprise prêteuse et que les prestations fournies moyennant rémunération entrent dans les tâches habituellement exécutées par les salariés de l'entreprise utilisatrice ; qu'en énonçant que Mme L... devait rapporter la preuve, à l'appui de sa demande au titre du marchandage, de la mise en oeuvre d'un savoir-faire spécifique quand au contraire le marchandage est constitué lorsque les prestations exécutées par la personne mise à disposition ne caractérise pas par un savoir-faire ou une spécificité particulière par rapport à celles réalisées par les salariés de l'entreprise utilisatrice, la cour d'appel a violé l'article L 8231-1 du code du travail ;
 
 3°) ALORS QU' il appartient au juge saisi par un salarié d'une demande de dommages et intérêts pour marchandage de rechercher, par l'analyse des conditions factuelles dans lesquelles il a effectué sa prestation, la véritable nature de la convention intervenue entre l'entreprise prêteuse et l'entreprise utilisatrice ; qu'en retenant, pour débouter Mme L... de ses demandes au titre du marchandage, que le syndicat CGT avait signé le 7 mai 2014 une charte sur la sous-traitance de nettoyage Louvre Hôtels Groupe et avait ainsi admis l'existence d'une sous-traitance de ce type dans les grands hôtels, la cour d'appel, à laquelle il incombait de rechercher si les conditions factuelles dans lesquelles la salariée a exécuté sa prestation relevait d'une opération de fourniture de main d'oeuvre constitutive du délit de marchandage, a statué par un motif inopérant et a violé l'article L 8231-1 du code du travail ;
 
 4°) ALORS QU'il résulte des constatations de l'arrêt que Mme L... effectuait les mêmes prestations que ses collègues salariées de l'hôtel qui figuraient elles aussi sur les plannings définis par la gouvernante et qu'elle intervenait dans les hôtels de luxe ou grand luxe aux côtés de salariés ayant les mêmes fonctions ; qu'en affirmant péremptoirement que l'activité de nettoyage des hôtels de luxe et de grand luxe de la société Française de services groupe était réalisée avec son savoir-faire sans préciser en quoi ce savoir-faire était spécifique par rapport à celui mis en oeuvre par les salariés de l'entreprise utilisatrice, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article L 8231-1 du code du travail ;
 
 5°) ALORS, en tout état de cause, QU'il appartient au sous-traitant de prouver que le lien de subordination avec le salarié mis à disposition a été maintenu ; qu'en faisant grief à Mme L... de ne pas avoir apporté la preuve que le lien de subordination avec sa société d'origine n'avait pas été maintenu, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et a violé l'article 1315 devenu 1353 du code civil.
 
 DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR débouté Mme L... de ses demandes en paiement de l'indemnité pour travail dissimulé, de l'indemnité de nourriture applicable dans l'industrie hôtelière ainsi que du treizième mois et des compensations financières des jours fériés prévus par la convention collective HCR ;
 
 AUX MOTIFS QUE C... L... sollicite l'application de l'article D 3231-10 du code du travail, dès lors que l'emploi occupé caractérise l'appartenance à l'industrie hôtelière et non pas l'activité principale de l'entreprise employeur ; que Me K... es qualité rappelle que, selon l'article L 2261-2 du code du travail, la convention collective applicable est celle dont relève l'activité principale de l'employeur, en l'espèce il s'agit du nettoyage d'hôtel de luxe et grand luxe ; que l'industrie hôtelière qui inclut les hôtels, cafés, restaurants, présente des particularismes comprenant l'obligation pour l'employeur de nourrir le personnel ou à défaut de lui verser une indemnité compensatrice ; que l'arrêté du 22.02.1946 modifié par l'arrêté du 01.10.1947 s'applique au personnel travaillant dans tous les hôtels, cafés, restaurants, établissements de vente de denrées alimentaires ou de boissons à consommer sur place et ressortissant de l'industrie hôtelière notamment, ainsi qu'au personnel de l'industrie hôtelière, mais où s'effectue cependant à titre accessoire la vente de denrées ou de boissons à consommer sur place ; que ce texte impose à l'employeur soit de nourrir gratuitement l'ensemble de son personnel soit de lui allouer une indemnité compensatrice ;