Cour d'appel d'Amiens, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 21-10.633 du 21/09/2022,  partie 2



 5. Pour dire le licenciement de la salariée nul et condamner la société à lui payer certaines sommes au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, des congés payés afférents, de l'indemnité légale de licenciement et à titre de dommages-intérêts en réparation de la discrimination subie et pour licenciement nul, l'arrêt retient que la salariée s'est portée candidate aux élections des délégués du personnel le 24 avril 2017 et qu'elle a été convoquée à un entretien préalable à licenciement par courrier du 9 mai 2017, qu'ainsi la salariée a été victime de discrimination syndicale en ce qu'elle s'est portée candidate aux élections des délégués du personnel le 24 avril 2017 et qu'elle a été convoquée à un entretien préalable à licenciement sans respect de la procédure de protection, que l'article L. 1132-4 du code du travail dispose que toute disposition ou tout acte pris à l'égard d'un salarié en méconnaissance des dispositions précédentes est nul et que, par application de cet article, le licenciement de la salariée sera déclaré nul comme discriminatoire.
 
 6. En se déterminant ainsi, alors qu'il ressortait de ses constatations que, si la salariée s'était portée candidate, par lettre du 21 avril 2017, au second tour des élections des délégués du personnel du 24 avril 2017, la convocation du 9 mai 2017 à un entretien préalable fixé au 19 mai 2017 concernait une éventuelle sanction disciplinaire, qu'elle avait reçu le 19 juin 2017 un avertissement dont la cour d'appel a confirmé la validité, et sans rechercher à quelle date la salariée avait été convoquée à l'entretien préalable au licenciement prononcé le 16 avril 2018, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision.
 
 Et sur le troisième moyen, pris en sa première branche, en ce qu'il fait grief à l'arrêt de condamner la société à certaines sommes à titre de rappel conventionnel, congés payés afférents et rappel de 13ème mois pour la période du 1er novembre 2012 au 16 avril 2018
 
 Enoncé du moyen
 
 7. La société fait grief à l'arrêt de la condamner à verser à la salariée certaines sommes à titre de rappel conventionnel pour la période comprise entre le 1er novembre 2012 et le 16 avril 2018, congés payés afférents et rappel de 13ème mois pour la même période, alors « qu'en l'absence de dispositions conventionnelles contraires, toutes les sommes versées mensuellement en contrepartie du travail, parmi lesquelles figurent la part mensuelle d'un treizième mois, entrent dans le calcul de la rémunération mensuelle à comparer avec le salaire minimum garanti ; qu'en excluant la part mensuelle du treizième mois au seul motif que le contrat de travail donnait le détail des éléments composant le salaire mensuel de la salariée et en l'absence de toute disposition de la convention collective applicable imposant une telle exclusion, la cour d'appel a violé les articles L. 1221-1 du code du travail et 1103 (ancien article 1134 alinéa 1) du code civil, ensemble les articles 5.1 à 5.4 de la convention collective nationale des cabinets d'expertise comptable. »
 
 Réponse de la Cour 
 
 Vu les articles 5.1 à 5.4 de la convention collective nationale des cabinets d'experts-comptables et de commissaires aux comptes du 9 décembre 1974 :
 
 8. En l'absence de dispositions conventionnelles contraires, toutes les sommes versées en contrepartie du travail entrent dans le calcul de la rémunération à comparer avec le salaire minimum garanti.
 
 9. Pour condamner la société à payer à la salariée certaines sommes à titre de rappel conventionnel, congés payés afférents et rappel de 13ème mois pour la période du 1er novembre 2012 au 16 avril 2018, l'arrêt retient que si le contrat de travail prévoit le bénéfice du 13ème mois d'une façon séparée de la rémunération mensuelle et que le salarié a été rémunéré sur la base du minimum conventionnel et a perçu en outre le 13ème mois, il y a lieu d'exclure ce 13ème mois du salaire minimum garanti par la convention collective, que lorsque le salaire minimum conventionnel est un minimum mensuel, il convient d'apprécier mois par mois si le salarié a bien perçu une rémunération au moins égale au minimum conventionnel, qu'en l'espèce, il ressort du contrat de travail de la salariée et plus spécifiquement de l'avenant du 3 mai 1999 qu'au titre de sa rémunération mensuelle elle devait percevoir d'une part le salaire de base, d'autre part une majoration conventionnelle et enfin 1/12 du 13ème mois, que les conditions contractuelles de l'embauche prévoyaient ainsi le bénéfice du 13ème mois de façon séparée de la rémunération mensuelle, qu'en conséquence, il y a lieu d'exclure ce 13ème mois du calcul du salaire minimum conventionnel.