Cour d'appel de Paris
J2, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 20-13.385 du 10/11/2021,  partie 10


sur la prétention de l'intimée à la réduction du délai de préavis : a. que les opérateurs SFR, Orange et Bouygues Télécom présents sur le marché en 2009, étant déjà attributaires de trois des quatre licences 3G, il était suffisamment prévisible que l'arrivée sur le marché des télécommunications le 17 décembre 2009 d'un quatrième opérateur faisant le choix notamment de proposer au consommateur des offres claires et innovantes à des tarifs compétitifs de nature notamment à faciliter l'accès à l'internet mobile, d'accueillir des MVNO "complets" (" full MVNO ") sur son réseau, ces nouvelles offres devant ainsi stimuler les opérateurs existants dont la situation actuelle est pérenne et solide, selon le communiqué de presse de l'Arcep, allait se traduire par une baisse des prix, ce que déclarait le président de l'Arcep qui précisait que les offres proposées seraient en "rupture avec l'existant", ce qui allait nécessairement entraîner des bouleversements du marché en cause et devait susciter rapidement des réactions chez les acteurs présents sur le marché, opérateurs et distributeurs ; qu'il n'est pas non plus contestable qu'en proposant dès son entrée sur le marché au premier trimestre 2012 des offres à des coûts extrêmement réduits de l'ordre de 2 euros et de près de 16 euros, le quatrième opérateur a provoqué une rupture tarifaire bouleversant durablement le marché, l'ampleur du bouleversement n'étant en lui-même pas nécessairement prévisible ; qu'il en est ainsi suffisamment démontré au moyen d'un rapport technique Teva versé par l'intimée et que l'appelante a pu discuter, qu'une rupture tarifaire est survenue affectant le prix des services mobiles, tels qu'il résulte de l'indice général du prix de ces services, calculé par l'Arcep, selon lequel l'indice des prix entre fin 2011 et fin 2013 a chuté de 32% pour le prix du post payé traditionnel (abonnement avec terminal et engagement), de 31% pour le prépayé, et de 8% pour le SOWO (Sim Only Web Only: abonnements sans terminaux, sans engagements vendus sur l'internet), cette rupture résultant de la conjonction des trois facteurs suivants: un accord d'itinérance spécifique entre Free Mobile et Orange, la généralisation du découplage entre l'abonnement au service et la vente de terminal, et une distribution exclusivement dématérialisée ; que toujours selon le rapport Teva (source http://l'expansion.express.fr/high tech/free mobile le bilan six mois après 1332692.html), dès le lancement commercial Free Mobile a gagné « 4% de parts de marché en seulement 80 jours ; la baisse de l'ARPU moyen (chiffre d'affaires moyen par abonné) de 26% sur deux ans a été la plus forte et la plus rapide en France que dans tous les cinq autres pays européens comparés internet; l'indice général du prix des services mobiles a chuté de 33% entre le dernier trimestre 2011 et le dernier trimestre 2013 dont 32% pour le post-payé traditionnel, 31% pour le prépayé (source Arcep) distribués en boutiques ; qu'entre 2011 et 2013, le parc clients sur les deux segments traditionnels a baissé de 10,4 millions par rapport aux prévisions du marché réalisé en 2011 (étude statistique établie sur la base des données publiées par l'Arcep), s'agissant des ventes en boutiques ; que la gamme des forfaits a été réduite, entraînant une baisse de l'utilité du conseil en boutiques ; que le nombre d'acquisitions des offres mobiles réalisé en boutiques Bouygues Télécom a chuté de 30% entre fin 2011 et fin 2013 et de 40% dans les points de ventes Tél and Com ; que le retournement du marché est reconnu par le dirigeant de l'appelante dans une note interne du 15 mai 2013, lequel mentionne que "Free est parvenu à conquérir plus de 5 millions de clients, soit bien plus que les 1,5 million des hypothèses les plus optimistes. Les opérateurs historiques ont un modèle économique fortement fragilisé : s'ils sont parvenus à maintenir à peu près leur nombre de clients actifs, c'est au prix de fortes baisses de prix, et la part des clients non engagés a augmenté de 50%. Bouygues Télécom a perdu 16 millions d'euros en 2012" ; que la société intimée a connu la plus forte baisse des revenus mobiles sur les deux années consécutives les plus intenses de baisse des prix et du ratio (EBITDA-CAPEX)/REVENUS ; que l'examen des résultats nets de l'entreprise Bouygues Télécom démontre en 2012 la perte des 16 millions d'euros précités, en 2013 un léger excédent de 13 millions d'euros, contre un résultat net de 370 millions d'euros en 2011, puis une nouvelle perte de 445 millions d'euros en 2014 ; que le président de l'Arcep a reconnu en 2013 que la société intimée était l'opérateur qui avait le plus souffert de l'arrivée de Free Mobile sur le marché ; que le marché concerné est celui des offres mobiles vendues par l'appelante dans ses points de vente ; que c'est tout à la fois le caractère onéreux des offres présentées en boutique pour le consommateur et pour l'opérateur en télécommunications, en considération des nouveaux prix sur le marché, qui est la cause d'une baisse de volume des ventes que l'intimée a rencontrée et par suite d'une baisse de son chiffre d'affaires et de ses revenus nets ; que le fait que, lors de l'entrée sur le marché du quatrième opérateur en 2012 celuici occupait déjà 9,5% de