décision 17-82.553 du 12/01/2021,  partie 9


que la cour d'appel, en ne répondant pas à cette articulation essentielle, a entaché sa décision d'un défaut de réponse à conclusions ;
 
 9°/ que pour être constitué le délit de travail dissimulé doit être caractérisé dans son élément intentionnel, ce qui signifie qu'il doit être établi que son auteur a eu recours au dit travail dissimulé en connaissance de cause ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu à l'encontre de la société Elco Construct le délit de travail dissimulé sans caractériser l'élément intentionnel de cette infraction en la personne de la société prévenue. »
 
 47. Le deuxième moyen de cassation proposé pour la société Bouygues est pris de la violation des articles 56 et 57 du TFUE, des articles 14 du règlement (CE) 1408/71, 12 du règlement (CE) 883/2004 et 14 du règlement (CE) 987/2009, des articles 111-3, 111-4 et 121-2 du code pénal, L.123-1 du Code de commerce, L. 1261-1 à L. 1263-2, L. 8224-5, L. 8224-1, L. 8221-1, L. 8221-3, L. 8221-4 et L. 8221-5 du code du travail, préliminaire, 591 et 593 du code de procédure pénale.
 
 48. Le moyen critique l'arrêt en ce que la cour d'appel a déclaré la demanderesse coupable des chefs de travail dissimulé et de prêt illicite de main d'oeuvre en lien avec la société Atlanco Limited, alors :
 
 « 1°/ que l'immatriculation d'une société étrangère dépourvue de siège en France ne s'impose qu'autant qu'existe un établissement en France et donc une activité stable ; qu'en déduisant l'existence d'une situation de travail dissimulé résultant d'un défaut d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés en considération du seul fait que les conditions fixées par le Code du travail permettant à un employeur étranger de bénéficier du régime dérogatoire du détachement n'auraient pas été remplies par la société Atlanco en l'espèce, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision ;
 
 2°/ qu'en tout état de cause, l'article 56 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne consacre le principe de la liberté de prestation de services ; que la cour de justice de l'Union européenne a pu juger que l'intervention durant trois années sur le territoire d'un Etat membre pour les besoins d'un chantier ne relève pas d'une activité stable mais d'une prestation de services (CJUE, 11 décembre 2003, N..., aff. C-215/01) ; qu'en s'abstenant d'examiner si la société Atlanco avait exercé une activité stable au sens du droit de l'Union européenne avant de la condamner pour défaut d'immatriculation, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision au regard du droit européen ;
 
 3°/ que par ailleurs, la cour d'appel, qui s'est bornée à relever que l'entreprise Atlanco avait des liens avec quatre Etats distincts en affirmant que « la complexité des relations ainsi établies fait que le principe de base préalable au détachement, à savoir le lien entre le travailleur et son employeur, n'est nullement respecté, n'a pas exclu l'existence d'une relation réelle entre celle-ci et ses salariés ;
 
 4°/ que de plus, la cour d'appel ne pouvait péremptoirement affirmer que « la société Atlanco Limited n'avait aucune activité de travail temporaire à Chypre (ni d'ailleurs en Irlande) sans répondre aux conclusions qui faisaient notamment valoir qu'Atlanco disposait bien d'un siège social à Chypre, dont dépendaient les salariés mis à disposition, que deux de ses trois dirigeants résidaient à Chypre, que la gestion des salariés était elle même réalisée depuis Chypre, ou encore qu'elle était rattachée aux autorités fiscales et sociales cypriotes ;
 
 5°/ qu'enfin, le « détachement » au sens du droit de l'Union européenne comprend notamment le régime de l'alternance prévu aux articles 14§2, b) du Règlement 1408/71 et 14§5 du Règlement 987/2009, qui permet à un salarié d'exercer des activités dans plusieurs Etats membres, et qui conduit à l'application du régime de sécurité sociale de l'Etat de résidence ou de l'Etat du siège social ; qu'à l'instar d'Atlanco devant les juridictions prudhommales, Bouygues TP faisait valoir dans ses conclusions que ce régime trouvait à s'appliquer ; qu'en excluant son applicabilité au regard de seules considérations de droit interne, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision et omis de répondre à une articulation essentielle des écritures qui la saisissaient. »
 
 49. Le troisième moyen proposé pour la société Bouygues est pris de la violation des articles L. 1251-1, L. 1251-3, L. 1262-2, L. 8224-5, L. 8224-1, L. 8221-1, L. 8221-3, L. 8221-4 et L. 8221-5 du code du travail, 111-3, 111-4 et 121-3 du code pénal, préliminaire, 591 et 593 du code de procédure pénale.
 
 50. Le moyen critique l'arrêt attaqué en ce qu'il a déclaré la demanderesse coupable d'avoir eu recours sciemment aux services de la société Atlanco, entreprise poursuivie et condamnée par défaut du chef de travail dissimulé, ainsi que de prêt de main d'oeuvre illicite, alors :
 
 « 1°/ que l'article L. 8221-1 du code du travail incrimine « le fait de recourir sciemment aux services de celui qui exerce un travail dissimulé » ;