décision 16-18.030 du 12/09/2018,  partie 3



 Attendu que les salariés font grief aux arrêts de rejeter leurs demandes de requalification de leurs contrats en contrats à temps plein et de rappels de salaire à ce titre, alors, selon le moyen, que les stipulations d'une convention ou d'un accord collectif moins favorables aux salariés que les dispositions légales ou réglementaires doivent être réputées non écrites et leur application écartée ; que la quantification préalable de l'ensemble des missions confiées et accomplies par le salarié distributeur en fonction des critères associés à un référencement horaire du temps de travail prévue à l'article 2.2.1.2 du chapitre IV de la convention collective nationale de la distribution directe constitue une dérogation moins favorable aux dispositions de l'article D. 3171-8 du code du travail aux termes desquelles le décompte quotidien de la durée du travail s'effectue par un enregistrement, selon tous moyens, des heures de travail accomplies ; qu'en refusant néanmoins d'écarter l'application des stipulations conventionnelles litigieuses au motif que l'annulation par le Conseil d'Etat du décret n°2010-718 du 8 juillet 2010 et par voie de conséquence de l'article R. 3171-9-1 du code du travail autorisant la pré-quantification temps de travail n'avait pas remis en question le principe selon lequel les parties peuvent s'accorder sur la durée théorique nécessaire sur la base de barèmes précis, quand le système de pré-quantification fondés sur des barèmes établis par l'employeur, ne reflétant qu'imparfaitement la durée de travail effectif, s'avère moins favorable au salarié, la cour d'appel a violé l'article L. 2251-1 du code du travail ;
 
 Mais attendu que la quantification préalable de l'ensemble des missions confiées et accomplies par le distributeur, dans le cadre de l'exécution de son métier, en fonction des critères associés à un référencement horaire du temps de travail prévu par l'article 2.2.1.2 du chapitre IV de la convention collective nationale de la distribution directe ne saurait, à elle seule faire obstacle à l'application des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail ; que le moyen est inopérant ;
 
 PAR CES MOTIFS :
 
 REJETTE les pourvois ;
 
 Condamne MM. X... et Y... aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze septembre deux mille dix-huit. 
 
 MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits aux pourvois par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour MM. X... et Y....
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué,
 
 D'AVOIR débouté le salarié de sa demande de requalification de ses contrats de travail en contrats à temps plein et de ses demandes de rappel de salaire ;
 
 AUX MOTIFS QUE « Sur la requalification du contrat à temps partiel fondée sur le non-respect des limites du tiers de la durée du travail stipulée au contrat ; que la salariée fonde sa demande de requalification sur les dispositions de l'article L. 3123-25 5°, du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n°2008-789 du 20 août 2008 qui énoncent que la convention ou un accord collectif de travail étendu ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir que la durée hebdomadaire ou mensuelle peut varier dans certaines limites sur tout ou partie de l'année à condition que, sur un an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n'excède pas en moyenne la durée stipulée au contrat de travail et que ces conventions ou accords prévoient « Les limites à l'intérieur desquelles la durée du travail peut varier, l'écart entre chacune de ces limites et la durée stipulée au contrat de travail ne pouvant excéder le tiers de cette durée ; la durée du travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire » ; qu'elle estime que le non-respect de ces limites emporte présomption de requalification des contrats de travail à temps partiel modulé en contrat à temps plein ; que cependant, le grief tiré du non-respect de la limite du tiers de la durée du travail fixée par la convention collective et l'accord d'entreprise est, à le supposer démontré, insuffisant en soi pour justifier la requalification du contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet ; qu'en effet, ce n'est que si la durée du travail du salarié est portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire ou à la durée fixée conventionnellement qu'une telle requalification serait encourue ; que tel n'a pas été le cas en l'espèce » ;
 
 ALORS D'UNE PART QUE les conventions ou accords collectifs de travail étendus ou les accords d'entreprise ou d'établissement prévoyant la modulation du temps de travail doivent prévoir les limites à l'intérieur desquelles la durée du travail peut varier, l'écart entre chacune de ces limites et la durée stipulée au contrat de travail ne pouvant excéder le tiers de cette durée ;