décision 15-24.525 du 19/10/2016,  partie 4


 qu'en l'espèce, si la dépense faite est fatalement égale au montant des cotisations financées par la communauté, le profit subsistant est nécessairement nul ; que par conséquent, le notaire liquidateur constatera le principe d'une récompense, mais liquidera celle-ci pour mémoire ;
 
 ALORS QUE la règle selon laquelle la récompense est, en général, égale à la plus faible des deux sommes que représentent la dépense faite et le profit subsistant doit recevoir exception lorsque la communauté s'est appauvrie sans contrepartie et que le profit subsistant est nul ; que la récompense est alors égale à la dépense faite sans qu'il soit besoin de démontrer le caractère nécessaire de la dépense ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé, par fausse application, l'article 1469 du code civil.

CINQUIEME MOYEN DE CASSATION
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement en ce qu'il a dit que l'indemnité d'occupation était due à compter du 13 septembre 2005 et jusqu'au jour du partage ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE suite au rapport d'expertise de M T... O... les parties se sont accordées sur le montant de l'indemnité due par l'appelant à la masse indivise à la somme mensuelle de 950 euros à compter du 1" janvier 2012 ; que les parties ayant dérogé aux dispositions de l'article 262-1, du code civil en faisant fixer dans le jugement du 23 février 2009 les effets du divorce entre les époux au 13 septembre 2005, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a dit qu'il appartiendra au notaire d'évaluer le montant de cette indemnité à compter du 13 septembre 2005 jusqu'à la date de jouissance divise, soit celle la plus proche du partage
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'aux termes du second alinéa de l'article 815-9 du Code civil, l'indivisaire qui use ou jouit privativement de la chose indivise est, sauf convention contraire, redevable d'une indemnité ; qu'à la suite du rapport d'expertise établi par Monsieur O..., les parties se sont accordées sur le montant de l'indemnité due par Monsieur X... à la masse indivise à la somme mensuelle de 950 euros ; qu'il est rappelé que, sauf convention contraire des indivisaires, l'indemnité d'occupation, conformément aux dispositions de l'article 815¬10 du Code civil, se prescrit par cinq ans ; qu'en l'espèce, il ressort des dernières écritures concordantes des parties, qu'elles n'entendent pas limiter le montant de l'indemnité d'occupation aux cinq dernières années ; que dès lors, il appartiendra au notaire d'évaluer le montant de cette indemnité à compter du 13 septembre 2005, date à laquelle les époux V... X... ont fait porter les effets de leur séparation quant à leur bien ; qu'il est enfin rappelé que cette indemnité sera due jusqu'à la date de jouissance divise, laquelle, à défaut d'accord des parties, sera fixée à la date la plus proche du partage (article 829 du Code civil) ;
 
 ALORS QUE la décision par laquelle le juge du divorce reporte ses effets patrimoniaux entre les époux à la date à laquelle ils ont cessé de cohabiter et de collaborer, n'a pas pour effet de conférer à l'occupation du logement conjugal par l'un d'eux un caractère onéreux avant la date de l'ordonnance de non-conciliation, sauf disposition en ce sens dans la décision de report ; que ni le jugement du 23 février 2009 reportant les effets patrimoniaux du divorce au 13 septembre 2005, ni l'arrêt confirmatif du 3 décembre 2009 ne contiennent de disposition conférant un caractère onéreux à la jouissance du logement entre cette date et celle de l'ordonnance de non-conciliation rendue le 2 juillet 2007 ; qu'en jugeant néanmoins que l'indemnité d'occupation commençait à courir le 13 septembre 2005, la cour d'appel a violé, par fausse application, les articles 262-1 et 815-9 du code civil.

SIXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement en ce qu'il a rejeté la demande d'attribution préférentielle présentée par M. X... relativement au bien indivis sis [...] ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE le tribunal a rappelé à juste titre que si l'occupation effective du bien litigieux par M X... est une condition nécessaire à son attribution préférentielle, elle n'est pas une condition suffisante, l'attribution préférentielle n'étant pas de droit à la suite d'un partage de communauté en application de l'article 1476 du code civil ; qu'il lui appartient, alors qu'il sollicite cette attribution lors du partage, de rapporter la preuve qu'il est en mesure de s'acquitter de la soulte due au co-partageant ; que l'intimée indique que l'appelant ne lui a jamais versé la prestation compensatoire de 25 000 E arbitrée par cette Cour d'appel dans son arrêt 3 décembre 2009, ce qui l'a contraint à supporter les frais huissiers pour obtenir quelques versements sur les intérêts ainsi que le capital, et que M X..., âgé de 78 ans, n'a nullement les moyens de contracter un prêt pour la désintéresser, si bien qu'elle s'oppose à cette demande d'attribution, préférentielle ;