cour d'appel de Lyon
CHAMBRE SOCIALE B,  décision 15-21.183 du 23/03/2017,  partie 5


MARCQ HOTEL soutiennent que le contrat de travail devait être transféré dans un premier temps à la chambre de commerce et d'industrie de LYON mais dirigent exclusivement leurs demandes à l'encontre de la S.A.R.L. NH Hoteles. Il en est de même des salariés. Le 3 juin 1988, la chambre de commerce et d'industrie de LYON a signé avec la Société Internationale des Hôtels Sofitel une convention d'exploitation de l'hôtel 4 étoiles de l'aéroport de LYON Satolas, actuellement dénommé Saint-Exupéry, à effet au 20 avril 1987. Par acte sous seing privé des 25 juillet et 3 décembre 2005, la chambre de commerce et d'industrie de LYON, concessionnaire de l'aéroport de LYON Saint-Exupéry, a accordé à la Compagnie Foncière Franco-Suisse une autorisation d'occupation temporaire pour une parcelle dépendant du domaine public concédé en vue de la réalisation et de la gestion d'un ensemble immobilier comprenant un hôtel 4 étoiles NH Hoteles et des bureaux. La chambre de commerce et d'industrie de LYON s'est engagée à résilier le contrat consenti au groupe Accor et autorisant ce dernier à exploiter un hôtel à l'enseigne Sofitel au sein de l'enceinte de l'aéroport de LYON Saint-Exupéry. Par convention du 3 juillet 2006, la Compagnie Financière Franco-Suisse, en sa qualité d'occupant principal, a conféré à la S.A. NH HOTEL RALLYE une sous-occupation précaire de l'immeuble à usage d'hôtel qu'elle s'engageait à construire sur la parcelle sise le domaine public aéronautique. Le 20 mars 2008, la chambre de commerce et d'industrie de LYON a informé la S.A.S. MARCQ HOTEL de l'arrêt de l'exploitation de l'hôtel Sofitel au 6 octobre 2009. Le 26 mars 2008, Sofitel a informé ses salariés que leur contrat de travail sera transféré au 1er avril 2008 à la S.A.S. MARCQ HOTEL détenant le fonds de commerce. La S.A.R.L. NH Hoteles n'exploite pas son activité hôtelière dans le bâtiment où se trouvait l'hôtel exploité par la S.A.S. MARCQ HOTEL. Il n'y a eu aucun transfert d'éléments corporels. Le seul élément incorporel significatif susceptible d'avoir été transféré est la clientèle. La chambre de commerce et d'industrie a clairement voulu une concomitance entre la fermeture de l'hôtel Sofitel et l'ouverture de l'hôtel NH Hoteles. L'hôtel exploité par la S.A.S. MARCQ HOTEL est un hôtel Sofitel. Les pièces au dossier révèlent qu'un hôtel Sofitel est implanté à LYON, que l'aéroport est situé à proximité de LYON et que des navettes assurent les trajets des voyageurs entre LYON et l'aéroport. L'hôtel Sofitel de l'aéroport comportait 120 chambres. L'hôtel NH Hoteles dispose de 245 chambres et offre des prestations que ne proposait pas l'hôtel Sofitel, salles de réunion et de séminaire, jacuzzi, spa, sauna. La proximité d'un hôtel Sofitel et la différence des prestations proposées par les deux établissements ne permettent pas de retenir un transfert de la clientèle. Il n'est ainsi nullement établi un transfert d'éléments incorporels. Dans ces conditions, les contrats de travail des salariés de la S.A.S. MARCQ HOTEL n'ont pas été transférés à la S.A.R.L. NH Hoteles. Les échanges de courriers entre la S.A.S. MARCQ HOTEL et la S.A.R.L. NH Hoteles révèlent qu'elles se trouvaient en divergence sur la question du transfert des contrats de travail et que la seconde a participé au reclassement des salariés de la première en proposant des embauches. Aucune collusion frauduleuse entre ces deux sociétés ne se décèle au travers des courriers, étant précisé, sur le plan factuel, que leurs intérêts étaient opposés et, sur le plan juridique, que la fraude ne se présume pas. En conséquence, la S.A.R.L. NH Hoteles doit être mise hors de cause. Le jugement entrepris doit être confirmé »
 
 Aux MOTIFS REPUTES ADOPTES QUE : « Selon les dispositions de l'article L 1224-l du Code du Travail «lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise»; La directive CE 2001-23 du 12 mars 2001 dans son article 1-1 a. et b. dispose que «est considéré comme transfert au sens de la présente directive, celui d'une entité économique maintenant son identité, entendue comme un ensemble organisé de moyens, en vue de la poursuite d'une activité économique, que celle-ci soit essentielle ou accessoire»; Selon la jurisprudence de la Cour de Cassation (Cass soc 27 mai 2009 n° 08-40393) l'entité économique est «un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif économique propre»; Le transfert d'une entité économique autonome ne s'opère que si des «moyens corporels ou incorporels significatifs et nécessaires à 1'exploitation» de 1'identité sont repris, directement ou indirectement, par une autre société (Cass soc 17 juin 2009 n°08-42615); Par ailleurs, la Cour de justice des communautés européennes (CICE 18 mars 1986) prend donc en considération plusieurs éléments, dont le transfert ou non d'éléments corporels (bâtiments, biens mobiliers, la valeur des éléments incorporels, la reprise ou non des effectifs salariés par le nouveau chef d'entreprise ; le transfert ou non de la clientèle ; le degré de similarité des activités avant et après le transfert;