Cour d'appel d'Aix-en-Provence
14, Cour de cassation
Deuxième chambre civile, décision 17-27.057 du 29/11/2018,  partie 3


que le 25 juin 2009, la Fédération Nationale des Accidentés du Travail et des Handicapés (FNATH), intervenant dans les intérêts de Mme Veuve Z... née Y... J... et de son fils mineur Brice, a saisi le TASS d'une action en reconnaissance de faute inexcusable de la SAS Les Abeilles Marseille Fos, employeur de M. Z... B..., chef mécanicien, décédé le [...] ; que les consorts Z... ont aussi saisi le FIVA dont l'offre d'indemnisation a été confirmée par la cour d'appel pour leur préjudice moral et majorée pour le surplus des demandes, par arrêt du 30 novembre 2011 ; que le FIVA est intervenu en avril 2010 pour sauvegarder ses intérêts et éviter une double indemnisation ; que dans ses premières conclusions, 3 ans et demi après son acte de saisine, la FNATH versait pour unique pièce médicale le certificat médical initial ; que par jugement du 21 février 2014, le tribunal relevait notamment que les parties ne communiquaient aucune autre pièce médicale que le certificat médical initial du 07 mai 2008, établi du vivant de M. Z... B... ; que l'employeur, dès 2013, et l'ENIM, dès janvier 2014, ont conclu que la preuve d'une faute inexcusable n'était pas rapportée ; que le bordereau de communication de pièces du conseil des consorts Z..., pour l'audience du 18 mai 2016, reprend comme pièce médicale le certificat médical initial (pièce N°2) ; que pour sa part, le FIVA vise dans son bordereau du 21 janvier 2015 des éléments médicaux en pièce N°9, numérotés 18, 19, 20 et 24 : « 19 » Compte rendu opératoire pour un patient porteur d'une néoplasie du poumon avec localisations secondaires osseuses et cérébrales » ; « 20 » Compte rendu d'hospitalisation au Centre Hospitalier Privé Clairval du 29 juin 2008 au 04 juillet 2008, pour des localisations secondaires, osseuses et cérébrales, d'un carcinome à cellules claires de primitif inconnu ; « 24 » : Extrait de fiche de soins du 24 juillet 2008 ; que le patient a été pris de violents vomissements à 7heures et pris de malaises à la fin de l'administration d'un Primperan ; qu'effondré par terre, il n'a pas pu être réanimé malgré un massage cardiaque ; que les consorts Z... et le FIVA , créancier subrogé, et l'ENIM, organisme social, ne versent aux débats aucune pièce médicale visant un décès consécutif à un cancer broncho pulmonaire primitif provoqué par l'inhalation de poussières d'amiante ; que le certificat médical initial du 07 mai 2008 a été établi par un médecin généraliste et non pas par un pneumologue ou un cancérologue ; que ni ce document, ni la décision de l'ENIM du 27 février 2009 ne permettent de s'assurer que « la première constatation médicale intervient après un examen radiologique des poumons et, le cas échéant, tout autre examen complémentaire » du vivant de l'assuré, le 07 mai (article D. 461-7 du code de la sécurité sociale) ; que l'employeur, qui n'a pas été associé à l'instruction du dossier tant pour la maladie professionnelle que pour le décès, soutient à bon droit que la pièce de biopsie n'a pas fait l'objet d'étude de marquage en immunohistochimie ; que le professeur C... Denis note dans son rapport d'expertise sur pièces que « le NSE était dans les normes » ; que le marqueur Neuron Specific Enolase (NSE) est un facteur pronostique dans le carcinome à petites cellules, entrant dans le groupe des tumeurs neuro-endocrines, avec des marqueurs spécifiques (NSE, chromogranine) ; que c'est le cancer bronchique le plus directement lié au tabagisme, après le cancer épidermoïde ; qu'en l'état de la contestation de l'employeur, le tribunal observe que les Consorts Z... et le FIVA ne sont pas en mesure d'éclairer le tribunal sur les antécédents de l'assuré, en particulier tabagiques (principal facteur de risque), sur les compte rendus des fibroscopies bronchiques et l'éventuelle présence de fibres d'amiante inhalées, ou encore les compte rendus anatomopathologiques ; que ce faisceau d'éléments généralement réunis dans ce type de pathologie n'a pu être soumis jusqu'à présent au principe du contradictoire ; qu'après deux expertises judiciaires, dont la première a dû être annulée, le tribunal estime ne pas avoir assez de pièces médicales pour étayer des présomptions suffisamment précises, graves et concordantes d'un cancer broncho pulmonaire primitif par inhalation (Cour de cassation, 2ème chambre civile, 18 novembre 2011, CEA, pourvoi N° 09-71356) ; que si le caractère professionnel de la pathologie reste acquis dans les rapports entre la famille et l'ENIM, le tribunal ne dispose pas de suffisamment de preuves dans les rapports entre l'ENIM et l'employeur ; que l'étendue des éléments manquants, que les conseils successifs des consorts Z... n'ont pas été en mesure de soumettre au tribunal depuis maintenant 7 ans, ne se prête pas à une nouvelle expertise judiciaire ou éventuellement à la désignation d'un collège d'experts ; qu'en l'état de la procédure et bien que la situation personnelle des consorts Z... soit parfaitement digne de considération au plan humain, le tribunal ne peut que rejeter la demande de reconnaissance de faute inexcusable et débouter les consorts Z... et le FIVA de leurs demandes ;