Cour d'appel de Paris
I2, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 18-22.804 du 03/03/2021,  partie 10



 b) d'un signe pour lequel, en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque communautaire et en raison de l'identité ou de la similitude des produits ou des services couverts par la marque communautaire et le signe, il existe un risque de confusion dans l'esprit du public ; le risque de confusion comprend le risque d'association entre le signe et la marque [...] ».
 Le risque de confusion doit être apprécié globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d'espèce. Cette appréciation globale doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique et conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l'impression d'ensemble produite par celles-ci, en tenant compte de leurs éléments distinctifs et dominants.
 
 S'agissant du produit NUTYMAX de la société SOLEN
 
 Le produit NUTYMAX est présenté comme suit en page 24 du catalogue annexé au rapport de la société CARPINVEST GROUP :

Les 2 exemplaires saisis par l'huissier de justice lors des opérations de saisie-contrefaçon se présentent comme suit :

Produit dans son emballage

Produit déballé, chaque paquet comprenant deux "barres"
 
 Sur la contrefaçon alléguée de la marque figurative de l'Union Européenne n° 001 410
 
 La présentation du produit de chocolaterie NUTYMAX sur le catalogue et par son emballage est arguée de contrefaçon de la marque figurative de l'Union Européenne n° 001 410 166 :

La société SOLEN conteste toute imitation de la marque opposée et dénie le risque de confusion.
 Selon la société FERRERO SpA, les présentations du produit NUTYMAX sur catalogue, l'affichage publicitaire et l'emballage, reprennent les caractéristiques essentielles de la marque figurative n° 001 410 166 opposée, à savoir :
 - la représentation stylisée et en perspective cavalière.
 - vue de gauche.
 - de deux barres chocolatées,
 - constituées chacune d'une plaque de base sur laquelle sont posées quatre portions semi-cylindriques sur lesquelles s'étendent des cordons transversaux à la plaque ayant une forme irrégulière et qui présentent leurs extrémités superposées au bord de la plaque même,
 - une des barres étant ouverte/croquée en une de ses portions semi-cylindriques,
 - laissant ainsi apparaître son fourrage couleur jaune/beige.
 - le tout associé à la représentation de noisettes.
 Le tribunal retient qu'il est courant et habituel de faire figurer le produit offert à la vente sur l'emballage et sur le catalogue pour le présenter à la vente au public.
 Il constate que le produit est à l'instar de la marque revendiquée, présenté comme des portions semi-cylindriques sur lesquelles s'étendent des cordons transversaux et posés sur une plaque, mais note que cette plaque apparaît plus large dans la marque.
 Par ailleurs, si la barre chocolatée dénommée NUTYMAX, présentée croquée, laisse apparaître un fourrage, celui-ci est très différent de celui présent sur la marque figurative alléguée.
 S'agissant du produit avec un emballage de couleur jaune saisi par l'huissier de justice, le fourrage apparaît liquide et de couleur marron alors que, sur la marque revendiquée, il est statique et laisse surtout apparaître une noisette et une dominante jaune.
 Les autres présentations du produit visibles sur le catalogue, avec un emballage de couleur verte et un emballage de couleur rouge, laissent apparaître alors un fourrage de couleurs verte et rouge.
 Une des barres est présentée dans son entier sur la marque alors que les deux barres ne sont que partiellement représentées sur le catalogue et sur l'emballage, de sorte qu'il n'est pas possible de connaître le nombre de portions semi-cylindriques de NUTYMAX.
 De plus, la marque revendiquée présente des éléments figuratifs très visibles à côté des barres chocolatées, à savoir deux noisettes et une feuille verte totalement absents de NUTYMAX.
 Enfin, le nom du produit NUTYMAX est clairement mentionné sur le catalogue et emplit une grande partie de l'emballage, à savoir plus de la moitié. Il apparaît comme un élément déterminant dans la présentation du produit et écarte encore tout risque de confusion avec les produits de la société Ferrero.
 Ainsi, tout risque de confusion entre les produits NUTYMAX vendus par la société SOLEN et la marque figurative de la société Ferrero est écarté.
 La contrefaçon de la marque figurative de l'Union Européenne n° 001 410 166 ne sera pas retenue.
 
 Sur la contrefaçon alléguée de la marque tridimensionnelle internationale n° 665 564
 
 La société FERRERO SpA soutient également que la société SOLEN imiterait sa marque tridimensionnelle n° 659 769 non seulement comme précédemment sur l'emballage et dans le catalogue, mais également par la barre chocolatée elle-même se trouvant à l'intérieur de l'emballage.

S'agissant de la barre chocolatée en elle-même
 
 Il n'est pas contesté qu'il n'était fait sur le stand aucune présentation visible de la barre chocolatée, elle-même hors de son emballage.
 L'huissier a bien précisé sortir les 2 barres chocolatées de leur emballage pour « les besoins de la description ».
 Dès lors, il n'était pas visible et si imitation de la marque il pouvait y avoir de par la forme du produit, celle-ci ne pouvait jouer aucun rôle dans la décision d'achat du consommateur, excepté du fait de sa représentation sur l'emballage et sur le catalogue