Cour d'appel de Douai,  décision 12-17.741 du 17/09/2013,  partie 2


que la société Dumoulin n'a pas saisi le juge-commissaire d'une demande de mesure d'instruction qu'il lui appartenait d'ordonner en application de l'article 621-9 du code de commerce ; qu'il en résulte que sa demande est irrecevable devant le juge des référés ; que l'ordonnance déférée sera confirmée en ce qu'elle a débouté la société Dumoulin de sa demande d'expertise (arrêt attaqué, p. 3, dernier al. et p. 4, 1er §) ;

1°/ Alors que le juge des référés possède un pouvoir concurrent de celui du juge-commissaire à l'effet d'ordonner une expertise préventive telle que prévue par l'article 145 du code de procédure civile ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 621-9 du code de commerce et 145 du code de procédure civile ;

Aux motifs propres deuxièmement qu' au surplus, force est de constater en l'espèce que l'hypothèse d'un paiement préférentiel n'est étayé par aucun élément (arrêt attaqué, p. 4, 2ème al.) ;

2°/ Alors qu' en statuant ainsi par une motivation fondée sur l'absence de preuve de faits que la mesure d'instruction sollicitée avait précisément pour objet de conserver ou d'établir, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard l'article 145 du code de procédure civile ;

Aux motifs propres troisièmement que la cour observe en outre que la société Dumoulin a été partie prenante à un montage juridique destiné à lui assurer ainsi qu'à ses co-associés et fournisseurs de la société AED Nutrition, le paiement préférentiel de sa créance au détriment des autres créanciers de cette société (arrêt attaqué p. 4, al. 2, in fine) ;

3°/ Alors qu' il appartient au juge de trancher le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables ; qu'en statuant par un tel motif sans préciser le fondement juridique de son raisonnement ni les conséquences devant résulter de son « observation » sur la recevabilité ou le bien fondé de la demande, la cour d'appel a encore violé l'article 12 du code de procédure civile ;

Et aux motifs adoptés du premier juge, que la société Dumoulin n'a pas cédé à la société AED Nutrition la créance qu'elle détenait sur la société AED empêchant ainsi de rendre juridiquement opérationnelle la compensation loyer contre créance prévue dans le cadre du contrat de location gérance voulue par elle-même ; que la société Dumoulin a poursuivi ses livraisons avec la société AED et AED Nutrition en toute connaissance de cause, augmentant ainsi ses créances sur lesdites sociétés, alors que les difficultés de règlement de celles-ci ne pouvaient lui être inconnues ; qu'ainsi, la société Dumoulin, comme les autres associés, est pleinement responsable de l'imbroglio juridique et financier dans lequel se sont trouvées les sociétés AED et AED Nutrition ; qu'il est impossible de faire le lien entre le loyer et les créances antérieures au contrat de location gérance ; qu'on se trouve dans la situation de deux sociétés commerciales indépendantes dont le seul lien est le bail d'un fonds de commerce ; que, juridiquement, il faut considérer que ces deux sociétés ont certes des fournisseurs communs mais qu'elles procèdent à des achats et à des règlements en toute indépendance ; qu'il apparaît que la société Dumoulin, fournisseur et associée de la société AED Nutrition ne peut sérieusement prétendre n'avoir ou n'avoir pu obtenir les renseignements utiles à la préservation de ses créances ; qu'il apparaît ainsi que la société Dumoulin a fait preuve de peu de diligence, ce qui est inconcevable de la part d'un associé ; que la requérante ne justifie d'aucun motif légitime à l'appui de sa demande ; qu'il convient de la débouter purement et simplement de sa demande de mesure d'instruction (ordonnance dont appel, p. 9 et 10) ;

4°/ Alors que l'article 146 du code de procédure civile est sans application lorsque le juge est saisi sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile ; qu'en statuant comme elle a fait et en opposant à la demande de la société Dumoulin sa carence prétendue dans le recherche de la preuve des faits que la mesure d'instruction sollicitée avait précisément pour objet de conserver ou d'établir, la cour d'appel a encore violé les articles 145 et 146 du code de procédure civile.