Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Cour d'appel d'Aix-en-Provence
17, décision 19-13.438 du 18/11/2020,  partie 7



 AUX MOTIFS QUE « Attendu que selon l'article 25-2 de la convention collective nationale des casinos applicable à la relation contractuelle, le salarié licencié a droit à une indemnité de licenciement égale à : « (...) 1/6 de mois de salaire par année d'ancienneté pour chacune des 6 premières années et à partir de la 7e année et pour les années suivantes à 1/3 de mois de salaire par année d'ancienneté (') la base de calcul de mois servant de référence (étant) le 1/12 de la rémunération des 12 derniers mois précédant la date du licenciement ou selon la formule la plus avantageuse pour l'intéressé, le 1/3 des 3 derniers mois, tout élément de salaire dont la périodicité est supérieure à cette période de 3 mois (devant être) pris en compte au prorata temporis pour déterminer la base de calcul (...) ». Attendu qu'il est constant que Mme P... W... qui a été recrutée avec reprise d'ancienneté au 1er juillet 2002 et licenciée le 31 octobre 2013, s'est trouvée en arrêt maladie pour une cause non-professionnelle à compter du 1er octobre 2012 ; qu'il convient de retrancher à son ancienneté de 11 ans et 4 mois, 1 an et 1 mois au titre de la suspension de son contrat de travail non pris en compte pour le calcul de l'indemnité de licenciement en application de l'article L1234-11 du code du travail ; que la salariée ayant, d'autre part, été licenciée pour inaptitude non professionnelle, la période de préavis, soit 2 mois, doit être intégrée à son ancienneté pour le calcul de l'indemnité de licenciement en vertu de l'article L 1226-4 du code du travail dont aucune disposition de la convention collective n'écarte l'application pour la détermination de l'indemnité conventionnelle de licenciement ; que l'ancienneté de Mme P... W... sera ainsi arrêtée à 10 ans et 5 mois ; Attendu que si les dispositions sus-rappelées de la convention collective prévoit, pour la détermination du salaire de référence, une moyenne calculée sur la base des 12 ou 3 derniers mois précédant la date du licenciement, la moyenne à prendre en compte, en cas de suspension du contrat de travail pour maladie lors de sa rupture, doit être celle des salaires bruts des 12 ou 3 derniers mois précédant l'arrêt de travail ; Attendu que selon les bulletins de paie des mois de juillet à septembre 2012, précédant l'arrêt maladie de Mme P... W..., la moyenne brute des ses salaires, compte tenu des pourboires redistribués, s'est élevée à 16 890, 05 € (50 670,14 € /3) ; qu'il y a lieu, dès lors, de retenir le calcul suivant du solde d''indemnité de licenciement restant dû :
 16 890,05 € x 1/6 x 6 ans = 16 890,05 € ;
 16 890,05 € x 1/3 x 4 ans = 22 520,06 € ;
 16 890,05 € x 1/3 x 5/ 12 mois = 2 345,84 € » ;
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 41 755,95 €
 
 16 607,00 € (perçus)
 
 25 148,95 € » ;
 
 1. ALORS QUE nulle partie ne peut être jugée sans avoir été appelée à l'instance ; qu'en prononçant des condamnations contre la Société Casino Barrière de Cannes-Croisette - et donc contre la Société fermière du casino municipal de Cannes (exploitant le Casino Barrière de Cannes Croisette), qui n'avait pas été appelée à l'instance, la cour d'appel a violé l'article 14 du code de procédure civile ;
 
 2. ALORS QUE le juge ne peut modifier les termes du litige tels qu'ils résultent des conclusions des parties ; qu'en prononçant des condamnations contre la Société Casino Barrière de Cannes-Croisette - et donc contre la Société fermière du casino municipal de Cannes (exploitant le Casino Barrière de Cannes Croisette), quand, dans ses conclusions d'appel oralement reprises, la salariée dirigeait ses demandes contre la Société casinotière du littoral cannois exploitant le Casino Barrière les Princes, la cour d'appel a modifié les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la Société casinotière du littoral cannois (mentionnée par erreur comme Société Casino Barrière de Cannes-Croisette) à payer à Mme W... un complément d'indemnité conventionnelle de licenciement d'un montant de 25 148,95 €, avec intérêts au taux légal à compter du 3 juin 2015, ainsi qu'une somme de 3 000 €, avec intérêts au taux légal à compter de la décision, en application de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR enjoint à la Société casinotière du littoral cannois (mentionnée par erreur comme Société Casino Barrière de Cannes-Croisette) de délivrer à Mme W... un bulletin de salaire, une attestation Pôle emploi et un solde de tout compte rectifiés, et d'AVOIR condamné la Société casinotière du littoral cannois (mentionnée par erreur comme Société Casino Barrière de Cannes-Croisette) aux dépens de première instance et d'appel,