Cour d'appel de Colmar, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 15-29.195 du 26/04/2017,  partie 5


un gérant non salarié de succursales de commerce de détail alimentaire ne pouvant être inférieure au SMIC, lorsque le gérant et délégué syndical est payé par des commissions, comme c&apos;est le cas en l&apos;espèce, la somme qui lui est allouée pendant une période où du fait de ses fonctions il ne peut travailler, doit être calculée d&apos;après son salaire réel et être au moins égale au SMIC ; que les dispositions de l&apos;article 36 C de l&apos;accord collectif national concernant les gérants non salariés des maisons d&apos;alimentation à succursales, supermarchés, hypermarchés « gérants mandataires » du 18 juillet 1963, étendu par arrêté du 25 avril 1985, relatives à l&apos;indemnisation des délégations, ne permettent de déroger à cette règle que dans un sens plus favorable au salarié ; que les dispositions qui ont été rappelées ci-dessus ne signifient pas que les heures de délégation du gérant non salarié délégué syndical doivent être rémunérées, de façon distincte et individualisée, au moins au niveau du SMIC ; qu&apos;elles doivent être interprétées en ce sens que les heures de travail proprement dites et les heures de délégation du gérant non salarié et également délégué syndical, prises globalement et considérées comme du temps de travail effectif, ne doivent pas déboucher sur une diminution de sa rémunération, laquelle en outre doit être au moins égale au SMIC ; que, comme il a été indiqué ci-dessus, la rémunération de M. [J] en 2011 et 2013 a été inférieure au SMIC et la Cour lui a alloué le différentiel au titre de la rémunération minimale garantie ; qu&apos;il n&apos;est pas prouvé que la rémunération que celui-ci a perçue par le biais des commissions sur ventes avec la régularisation qui a été prononcée par la Cour, à laquelle s&apos;ajoutent les indemnités forfaitaires versées par la société Distribution Casino France pour ses heures de délégation, ait abouti à une diminution de sa rémunération, qui plus est en dessous du SMIC ; que M. [J] ne peut solliciter la condamnation de la SAS Distribution Casino France à lui payer spécifiquement un complément afin que les indemnités forfaitaires soient au moins égales au niveau du SMIC horaire ;
 
 1°) ALORS QU&apos;il appartient au débiteur de la rémunération due au titre d&apos;heures de délégation qu&apos;il a rempli le délégué syndical de ses droits ; qu&apos;en faisant peser la charge de la preuve sur ce dernier, la Cour d&apos;appel a violé l&apos;article 1315 du Code civil ;
 
 2°) ALORS QUE les heures de délégation doivent être payées au minimum sur le fondement du SMIC horaire, nonobstant les dispositions de l&apos;accord collectif applicable fixant une rémunération « forfaitaire » inférieure au SMIC horaire ; que la Cour d&apos;appel a violé les articles L. 2251-1, L. 7322-3, L. 2143-17, L. 2315-3, L. 3232-1 et L. 3232-3 du Code du travail.Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Distribution Casino France

PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l&apos;arrêt infirmatif attaqué d&apos;AVOIR condamné la société Casino à payer à chacun des époux [J] la somme de 2.718,43 euros à titre de rappel de rémunération majorée des intérêts au taux légal à compter du jour de l&apos;arrêt.
 
 AUX MOTIFS QUE sur la demande en paiement d&apos;un rappel de salaire au titre du SMIC ; que le contrat de co-gérance liant les parties prévoit que la rémunération des époux [J] sera constituée exclusivement de commissions sur l&apos;ensemble des ventes au taux unique de 6 %, majoré de 1 % en cas d&apos;accomplissement de tournées ; qu&apos;en vertu de l&apos;article L. 7322-3 du code du travail, les accords collectifs doivent notamment fixer « le minimum de la rémunération garantie aux gérants non salariés, compte tenu de l&apos;importance de la succursale et des modalités d&apos;exploitation de celle-ci » que cette rémunération minimale ne peut jamais être inférieure au SMIC ; que les époux [J] soutiennent que la SAS Distribution Casino France aurait dû leur garantir une rémunération au moins égale au SMIC pour chacun d&apos;eux en fonction de leur temps de travail effectif qui serait de 64 heures par semaine pour chacun d&apos;eux ; que toutefois, comme il a été indiqué ci-dessus, les conditions de travail des époux [J] et plus spécialement les horaires de travail effectif, n&apos;ayant été ni fixés par la SAS Distribution Casino France ni soumis à un son accord, ils ne peuvent mettre en compte des heures supplémentaires, les dispositions du code du travail relatives au temps de travail ne leur étant pas applicables ; que dans ces cond itions, pour le calcul de la rémunération minimale garantie, on ne peut se référer qu&apos;au SMIC dû pour 35 heures de travail effectif par semaine ; qu&apos;il ressort des propres conclusions des époux [J] soutenues oralement à l&apos;audience de la cour qu&apos;ils ont perçu une rémunération forfaitaire globale de 32.565,97 euros en 2009 ; 32.604,51 euros en 2010 ; 32.372,63 euros en 2011 ; 36.488,76 euros en 2012 et 29.275,80 euros en 2013 ; qu&apos;il est constant que les commissions sont partagées par moitié entre les époux [J] ; que la rémunération minimale au moins égale au SMIC n&apos;