décision 16-24.605 du 22/11/2017,  partie 2



 « Que, dans le même temps, l'administration fiscale était destinataire de la part du procureur de la République près le tribunal de grande instance d'Orléans d'informations recueillies dans le cadre d'une procédure pour infractions à la législation du travail intéressant la société DPLP, que ce magistrat a donc lui-même considéré, en les lui transmettant, qu'elles constituaient des présomptions de fraude fiscale ;
 
 Que l'administration fiscale peut valablement faire état d'informations qu'elle a recueillies de manière anonyme, dès lors qu'elles sont corroborées par d'autres éléments ;
 
 Qu'il a été constaté que la fraude dénoncée était techniquement réalisable, de sorte que les déclarations de l'"aviseur" sont, en apparence, dignes de foi ;
 
 Que la société Marlix, créatrice du logiciel éponyme ainsi que l'application "Image", se présente sur son site Internet comme partenaire de Franck Z... et de Jean-Louis A..., de sorte qu'il peut être présumé que les franchisés de ceux-ci sont susceptibles d'utiliser à la fois le logiciel et l'application ;
 
 Que les salons de coiffure Pichard se retranchent vainement derrière les résultats de l'analyse effectuée par l'administration et laissant apparaître un ratio de rentabilité supérieur à la moyenne de l'échantillon, alors que ce résultat doit mis en perspective avec d'autres éléments, dès lors qu'il est manifeste, ainsi que cela est dénoncé dans un rapport de l'OCDE de 2013, qu'avec les nouvelles technologies, un logiciel permissif permet d'assurer en apparence une cohérence comptable ;
 
 Qu'ainsi, il a été relevé que le poids des frais de personnel était anormalement bas par rapport à la moyenne de l'échantillon (entre 7 et 17 points de moins) ;
 
 Que, de fait, il est facile avec des frais baissés artificiellement d'obtenir une bonne rentabilité, mais que ceci peut signifier que du personnel n'est pas déclaré et que les ventes qu'il réalise ne le sont pas plus » ;
 
 1°/ ALORS que, en application des dispositions de l'article L. 16B du LPF, le juge d'appel doit vérifier que le JLD a exercé un contrôle concret de la demande d'autorisation qui lui était soumise par l'administration fiscale ; que le magistrat délégué, en estimant que le JLD avait exercé ce contrôle alors que l'ordonnance de première instance était dépourvue de toute motivation, a violé, par fausse application, l'article L. 16 B du LPF ;
 
 2°/ ALORS qu'il appartient au juge d'appel de vérifier si, au vu des documents qui lui étaient produits, le juge des libertés et de la détention a pu légalement ordonner les opérations de visites et de saisie ; qu'en validant l'ordonnance du juge des libertés et de la détention en se fondant sur des éléments qui n'avaient pas été invoqués devant ledit juge, notamment en ce qui concerne un rapport de l'OCDE et un possible travail dissimulé, le délégué du Premier président de la cour d'appel d'Orléans a violé, par fausse application, l'article L. 16 B du LPF ;
 
 3°/ ALORS que la constatation de l'existence de frais de personnel anormalement bas par rapport à la moyenne de l'échantillon et, par conséquent, d'une bonne rentabilité ne saurait constituer une présomption de fraude fiscale puisqu'une augmentation des résultats entraîne mécaniquement une augmentation de l'assiette de l'impôt sur les sociétés ; qu'ainsi, en tirant de ces éléments l'existence de présomptions suffisantes de fraude fiscale le juge d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ces constatations et méconnu en conséquence l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'ordonnance attaquée d'AVOIR confirmé l'ordonnance du juge des libertés et de la détention du 28 septembre 2015, validé les opérations de visite et de saisie réalisées en application de cette ordonnance et débouté les sociétés exposantes de leurs prétentions ;
 
 AU MOTIF que le juge n'a pas à se livrer à un contrôle de proportionnalité, lequel aurait, de toute manière, conduit le JLD à délivrer l'autorisation de perquisition ;
 
 ALORS que ce contrôle de proportionnalité, bien qu'étant assuré par la mise en oeuvre de l'article L. 16B du Livre des procédures fiscales, ne pouvait conduire à autoriser la perquisition dès lors qu'aucun élément concret ne conduisait à suspecter les sociétés requérantes d'utiliser un processus informatique permettant la fraude ; qu'en jugeant que l'application d'un contrôle de proportionnalité aurait nécessairement conduit le JLD à délivrer l'autorisation de perquisition, le magistrat délégué a méconnu le sens et la portée de cet article et violé l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme.