Cour d'appel d'Aix-en-Provence
1C, Cour de cassation
Troisième chambre civile, décision 20-16.220 du 30/06/2021,  partie 2


audience sur lequel la cour d&apos;appel a fondé sa décision ne comporte aucune mention relative aux demandes ou aux moyens de Mme [T] et se borne à mentionner, après le résumé des demandes et moyens de la SCI Laval, « autorisation de dépôt du dossier du demandeur » ; qu&apos;en retenant néanmoins, pour rejeter la demande de nullité de l&apos;ordonnance de référé formulée par la SCI Laval, « qu&apos;il a été sollicité l&apos;entier bénéfice de l&apos;assignation introductive d&apos;instance de Mme [T] sauf à porter la demande au titre des frais irrépétibles à la somme de 4 000 euros et présenté oralement les moyens soutenus en demande », la cour d&apos;appel a dénaturé l&apos;ordonnance entreprise et le procès-verbal de l&apos;audience produit par l&apos;intimée, en violation du principe susvisé ;
 
 3°) ALORS QUE la cassation de l&apos;arrêt en ce qu&apos;il a refusé d&apos;annuler l&apos;ordonnance, qui interviendra sur les deux premières branches du moyen du pourvoi, emportera par voie de conséquence, en application de l&apos;article 624 du code de procédure civile, celle des dispositions de l&apos;arrêt attaqué, déclarant recevables les demandes de Mme [T], statuant au fond et condamnant la SCI Laval, dès lors qu&apos;est nouvelle en cause d&apos;appel et partant, irrecevable, la prétention qui n&apos;a pas été soumise à la juridiction de premier degré, de sorte que Mme [T], n&apos;ayant formé aucune demande devant le premier juge, était irrecevable à le faire devant la cour d&apos;appel.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
 
 Il est fait grief à l&apos;arrêt attaqué d&apos;AVOIR condamné sous astreinte la SCI Laval à démolir les deux piliers implantés de chaque côté de son nouveau portail afin que leur hauteur ne dépasse pas celui d&apos;origine, à supprimer toute ornementation sur le haut des piliers reconstruits, dit que la remise en état du portail devait se fait à la hauteur de la première fenêtre de l&apos;immeuble dans sa partie basse tel que cela ressort du procès-verbal de l&apos;huissier du 21 novembre 2017 (photographies 13 et 14) et d&apos;AVOIR dit que toutes les astreintes étaient prononcées sans limitation de durée et portées à 500 euros par jour de retard à l&apos;expiration du délai de huit jours suivant la signification de l&apos;arrêt ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QU&apos;au vu des éléments contradictoirement soumis à l&apos;appréciation de la cour, l&apos;appelante reprend en cause d&apos;appel au soutien de son recours les moyens initialement développés devant le premier juge et qui ont été écartés par des motifs pertinents, en fait et en droit, auxquels la cour se réfère expressément en décidant de les adopter sans les paraphraser inutilement, précision faite que la remise en état du portail doit se faire - non pas à 1m70 de hauteur - mais à la hauteur de la première fenêtre de l&apos;immeuble en sa partie basse tel que cela ressort du procès-verbal d&apos;huissier en date du 21 novembre 2017 (photographies 13 et 14) ; qu&apos;à ces justes motifs, il convient d&apos;ajouter que la SCI LAVAL a sollicité une scission de la copropriété par division foncière, ce qui lui a été refusé lors de l&apos;assemblée générale des copropriétaires du 3 avril 2019 et que la SCI LAVAL a été condamnée à plusieurs reprises pour des travaux effectués dans les parties communes de la copropriété sans autorisation de l&apos;assemblée générale des copropriétaires ; qu&apos;elle ne démontre pas s&apos;être exécutée depuis la première décision si bien qu&apos;il est justifié d&apos;augmenter le montant de l&apos;astreinte et ce sans limitation de durée ; que, dans ces conditions, l&apos;ordonnance déférée sera confirmée sauf à préciser la hauteur pour la remise en état du portail et à modifier les modalités des astreintes ;
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE sur la remise en état du portail implanté sur les parties communes de [l&apos;immeuble] en copropriété, qu&apos;il est constant que la SCI Laval, souhaitant modifier le portail implanté à l&apos;arrière de l&apos;immeuble en copropriété, a sollicité l&apos;autorisation de [W] [T] laquelle, par courrier du 22 mai 2015, a répondu dans ces termes "je vous confirme notre entretien téléphonique, à savoir que je suis d&apos;accord pour que vous agrandissiez ce portail dans sa partie basse afin d&apos;assurer une fermeture convenable de votre propriété, que les autres dimensions de ce portail (hauteur et longueur) ne devront pas être modifiées" ; que la SCI Laval n&apos;a pas respecté l&apos;autorisation claire et exempte de toute ambiguïté ainsi donnée et érigé deux piliers de plus de trois mètres de haut de part et d&apos;autre du portail alors existant ; que [W] [T] a reçu, le 7 juillet 2017, une nouvelle demande relative au remplacement de l&apos;ancien portail d&apos;un 1m70 de haut par un autre portail dont la hauteur n&apos;était pas précisée ; qu&apos;elle a fait part de son absence d&apos;autorisation dans un courrier du 11 juillet 2017 ; qu&apos;elle a néanmoins édifié le portal ainsi qu&apos;il ressort du procès-verbal de constat dressé le 21 novembre 2017 par Maître [W], huissier de justice ; que la réalisation de ce portail imposait l&apos;autorisation de l&apos;assemblée générale des copropriétaires au regard des dispositions du règlement de copropriété et état descriptif de division du 8 juin 1962 ; qu&apos;