Tribunal de grande instance de Marseille,  décision 13-10.441 du 10/12/2013,  partie 4


 la SA VEOLIA est un des administrateurs de la Société ONYX Méditerranée ; Monsieur Christophe Z... est le Directeur Général d'ONYX Méditerranée dont Monsieur Joël A... est Président du Conseil d'administration et administrateur ; ce dernier est Président de la SAS VALSUD alors que Monsieur Z... en est directeur général délégué ; que sans reconnaître le fait qu'il s'agit de personnes morales distinctes il n'en résulte pas moins une certaine suspicion sur les informations susceptibles d'être communiquées à la Société VALSUD dans le cadre de la procédure d'appel d'offres ; que la SEMAG précisait dans ses avis de pré information et d'appel d'offres que la fourchette du marché était comprise entre 1.000.000¿ et 1.500.000¿ avec une modification de la nature des déchets à traiter par rapport à 2008 avec diminution des ordures ménagères et augmentation des déchets industriels moyens et le retrait de la prestation (financièrement intéressante pour l'attributaire) de la construction des digues périphériques, confiée sans appel d'offres préalable à la Société Durance Granulats, actionnaire à hauteur de 2,42% de la SEMAG qui offre en outre de réaliser les vides de fouille des futures alvéoles de stockage ; que le 29 Novembre la SEMAG a adressé un courrier en RA à Monsieur Pascal B... Directeur de NCI Environnement pour lui notifier que son offre n'avait pas été retenue car techniquement de qualité mais d'un coût financier le plus élevé et nettement supérieur à l'offre retenue. Il n'est pas contestable que ce courrier ne respecte pas l'article 46 du Décret du 30 septembre 2005 car le nom de l'attributaire et les motifs détaillés du refus ne sont pas communiqués ; que, contrairement à ses écritures, la SEMAG n'a jamais précisé que la lettre ne valait pas notification au motif que la Société VALSUD n'avait pas encore produit les documents prouvant qu'elle avait satisfait à ses obligations fiscales et sociales, ce qu'elle a fait le 4 décembre 2012 ; que la véritable notification, contrairement à ce que conclut VALSUD, est l'envoi du 13 Décembre 2012 par voie électronique, ce qui est totalement contraire à l'Article E du Règlement de consultation mais permet à la SEMAG d'invoquer le délai raccourci de 11 jours au lieu de 16. De plus la seule information donnée est l'identité du candidat retenu. C'est le 18 Décembre que la SEMAG écrit au conseil de la demanderesse avoir envoyé la lettre de notification de rejet qui est forcément celle du 13 puisqu'il est précisé qu'elle contenait le nom de l'attributaire ; le montant de l'offre est communiqué soit 708.104.30HT ; qu'à ce jour aucun document n'a été communiqué sur le montant des autres offres permettant de justifier l'affirmation selon laquelle la proposition de NCI Environnement était la plus chère sur 9 offres présentées ; qu'une telle différence de prix entre le prix plancher, certes indicatif, et l'offre VALSUD ne peut être réellement appréciée par le Tribunal comme par la Société NCI Environnement dès lors que ces chiffres ne sont pas communiqués. De même le détail des prestations proposées n'est pas identifié interdisant aussi de savoir s'il y a eu véritablement respect de la concurrence au regard des exigences du dossier de consultation et des critères d'attribution ; que la discussion sur le calcul des notes ne peut s'effectuer qu'à condition de disposer du contenu des deux offres litigieuses ce qui est d'ailleurs évoqué par les écritures de Valsud : présence d'un cadre sur place ce qui s'avère faux après vérification par téléphone¿ ; qu'en outre l'argumentation de Valsud évoque 8 offres alors que la SEMAG fait état de neuf ¿ ; compte tenu des manquements de la SEMAG au regard de ses obligations légales ne permettant pas de vérifier si elle a effectivement privilégié les intérêts financiers des contribuables de Gardanne tout en respectant les règles de la concurrence, il y a lieu de prononcer l'annulation de la procédure de passation de marché litigieuse » (ordonnance pp. 2 à 4) ;

1/ ALORS QUE, D'UNE PART, le juge des référés précontractuels ne saurait prononcer l'annulation des décisions se rapportant à la passation du contrat qu'en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence ayant lésé ou risquant de léser le demandeur ; qu'en se bornant à se fonder sur une simple accumulation de faits, tirés d'une prétendue suspicion sur les informations susceptibles d'être communiquées à la société VALSUD dans le cadre de la procédure d'appel d'offres, de l'attribution sans appel d'offres préalable de la prestation de la construction de digues périphériques à la Société Durance Granulats, de l'invocation à tort par la SEMAG d'un délai de 11 jours entre la date d'envoi de la notification et la date de conclusion du marché, de la prétendue irrégularité de la notification du refus de l'offre de la société NCI ENVIRONNEMENT et de l'impossibilité d'apprécier la différence de prix entre le montant proposé par la société VALSUD et le prix plancher indicatif, quand aucun de ces faits n'était toutefois constitutif d'un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, le président du tribunal de grande instance de Marseille a violé les articles 2 et 3 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique ;