Cour d'appel de Paris
K2, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-20.937 du 23/01/2019,  partie 6


que dans le cadre du contredit, la Cour est en outre saisie de la question de fond du co-emploi que le conseil de prud'hommes a écarté dans ses motifs en retenant qu'il n'était pas démontré que M. Olivier X... pouvait revendiquer la qualité de salarié de la société A... Aviation ; qu'il ressort des productions et il n'est pas contesté que M. Alain A... préside la société A... Aviation et qu'à l'époque des faits, il exerçait également les fonctions d'administrateur général ou de gérant des sociétés africaines filiales du groupe, en particulier de la société à responsabilité limitée Afric Aviation ; qu'aux termes du contrat de travail signé le 3 août 2012 qui s'analyse en un contrat de portage salarial international, la société SRSI a embauché M. Olivier X... à compter du 15 septembre 2012 pour une durée de trois ans en vue d'exercer les fonctions de directeur général adjoint Afrique des sociétés Afric Aviation, Equajet et Equaflight ; que le contrat stipule que le salarié sera détaché en Afrique pour deux tiers de la période et un tiers en déplacement professionnel (« 2/3 ON Period  1/3 ON Period in Business displacement ») ; que même si le contrat de prestations de services conclu entre la société de portage salarial et le donneur d'ordre n'est pas communiqué, il est manifeste que la société A... Aviation , société mère du groupe, était l'entreprise utilisatrice puisqu'elle refacturait à la société Afric Aviation des prestations d'assistance incluant le salaire de M. Olivier X... que lui facturait la société SRSI (pièce n° 3 du demandeur au contredit) ; que s'il est justifié par plusieurs courriers électroniques que M. Olivier X... a négocié directement avec la société A... Aviation (avec son directeur administratif et financier M. D... B... puis avec M. Alain A... lui-même) les conditions d'exécution de sa prestation ainsi que le montant de son salaire, cette circonstance habituelle en matière de portage salarial n'est en rien significative, la Cour rappelant, sans préjuger de la loi applicable au contrat, que tant l'accord national relatif au portage salarial signé le 24 juin 2010 que désormais l'article L 1254-2 du Code du travail prévoient que le salarié porté recherche lui-même ses clients et convient avec eux des conditions d'exécution de sa prestation et de son prix ; que dans ce cadre, ni le fait que M. Alain A... ait pu écrire le 15 août 2012 que M. Olivier X... « dépendra[it] directement de lui-même (en tant que président des différentes Stes) », ni le fait que M. Olivier X... ait disposé d'un ordinateur remis par le groupe, d'une adresse électronique « regourd.com » et d'une carte de visite à l'adresse postale de la société A... Aviation mentionnant sa qualité de directeur général adjoint Afrique « Equajet Equaflight Service - Afric Aviation » ne sont révélateurs du lien de subordination allégué ; qu'il n'est nullement établi que la société A... Aviation ait donné des directives ou instructions à M. Olivier X... ni a fortiori qu'elle en ait contrôlé l'exécution, l'intéressé ne produisant d'ailleurs aucun compte rendu de mission ou « reporting » ni justificatif de réunions de travail ; qu'il n'est pas davantage démontré que la société A... Aviation ait eu le pouvoir d'organiser l'activité de M. Olivier X..., son temps de travail ou ses périodes de congés ; que pour le surplus, le demandeur au contredit verse aux débats divers courriels attestant des tensions existant entre M. Alain A..., qui utilise indifféremment pour toutes ses fonctions une seule adresse électronique, et M. Pierre C..., dirigeant local de la société Afric Aviation, aux termes desquels le premier nommé exige le 23 janvier 2013 le retour immédiat d'Olivier X... sur Paris (pièce n° 22) ou au contraire envisage le 15 mai 2013 l'interruption du contrat SRSI et la conclusion d'un nouveau contrat entre M. Olivier X... et la société Afric Aviation respectant la législation gabonaise, tout en rappelant au salarié que la société A... Aviation n'est pas son employeur (pièce n° 24) ; que ces éléments ne suffisent pas à caractériser le lien de subordination allégué avec la société A... Aviation ni par voie de conséquence le co-emploi dont se prévaut dans son contredit le demandeur ; que par ailleurs, hors l'existence d'un lien de subordination, une société faisant partie d'un groupe ne peut être considérée comme un co-employeur à l'égard d'un salarié employé par une autre, que s'il existe entre elles, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l'état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une confusion d'intérêts, d'activités et de direction se manifestant par une immixtion dans la gestion économique et sociale de cette dernière ; qu'au cas présent, M. Olivier X... ne se prévaut pas d'une telle situation, dont la réalité n'est en tout état de cause nullement établie, la société Afric Aviation n'étant pas dans la cause et la société SRSI, de droit andorran, n'ayant apparemment aucun lien capitalistique avec la société A... Aviation ; qu'il s'ensuit que c'est à juste titre que le conseil de prud'hommes a retenu que M. Olivier X... et la société A... Aviation n'étaient pas liés par un contrat de travail ;