Cour d'appel de Montpellier
04, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-28.766 du 02/10/2019,  partie 8



 AUX MOTIFS QUE sur le travail dissimulé : selon l'article L 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, le fait soit de se soustraire intentionnellement à la déclaration préalable à l'embauche, soit de se soustraire à l'obligation d'établir un bulletin de paie ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; que l'article L 8223-1 dudit code dispose que le salarié, auquel un employeur a eu recours en violation des dispositions de l'article L 8221-5 du code du travail, a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ; qu'en l'espèce, il est établi que l'employeur n'a pas déclaré l'intégralité des heures de travail effectuées par le salarié et ce pendant de nombreux mois, ce qui caractérise l'élément intentionnel du travail dissimulé ; que le salarié est donc bien fondé à solliciter l'indemnité forfaitaire prévue par l'article L 8223-1 du code du travail ; que la décision déférée qui l'a débouté de ce chef de demande sera donc réformée ; que le salaire mensuel brut moyen doit se calculer sur la base des 12 derniers mois travaillés auxquels s'ajoutent les heures supplémentaires exécutées sur cette période considérée, soit une moyenne de 3.601,98 euros ; que la décision qui a dit que le salaire brut mensuel moyen du salarié est égal à 1.777,09 euros doit être réformée et l'employeur condamné à régler au salarié la somme de 21.611,88 euros (3.601,98 x 6) à titre d'indemnité pour travail dissimulé ;
 
 ALORS QUE l'intention de dissimuler partiellement l'emploi du salarié ne résulte pas de la seule existence d'heures supplémentaires non rémunérées ; qu'en se bornant dès lors à affirmer que l'intention frauduleuse de l'employeur de dissimuler les heures supplémentaires résultait de l'absence de déclaration de l'intégralité des heures de travail accomplies par M. Q... pendant de nombreux mois, la cour d'appel, qui n'a pas fait ressortir en quoi l'employeur aurait intentionnellement dissimulé les heures de travail de l'intéressé, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 8221-5 du code du travail.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur à compter du 13 mai 2015 et d'AVOIR condamné l'employeur à payer au salarié, en sus des indemnités confirmées, les sommes de 7.203,96 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 720,39 € de congés payés y afférents, et 60.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE sur l'exécution du contrat de travail : sur le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires : en droit, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, la preuve des heures de travail n'incombe spécialement à aucune des parties ; qu'il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'au soutien de sa demande, le salarié produit les éléments suivants : - La lettre qu'il a adressée à son employeur le 29 avril 2014 rédigée en ces termes : . « .. en tant qu'agent de maîtrise (non-cadre), je suis salarié soumis au régime des 35 heures comme le stipule l'avenant au contrat de travail. Depuis que je suis en poste comme adjoint de direction, depuis le 01/02/1998, je n'ai jamais eu de planning de travail et vous en étiez parfaitement conscient. J'ai toujours depuis bien longtemps fais plus que les 35 heures prévues, allant même parfois à 45-50 heures hebdomadaires et ce, pour le bien et le besoin du fonctionnement du cinéma. Le directeur, ou, en son absence, moi, devait fermer le cinéma à l'issue de Ia dernière séance programmée le samedi (fermeture alors entre les 3 heures). Le dimanche matin, je devais être présent à 9h30-10 h, même si c'était moi qui avais procédé à la fermeture (faible temps de repos). J'ai alerté la médecine du travail, il y'a environ deux ans concernant les amplitudes horaires sortant du cadre légal, mais elle n'est jamais intervenue. De même, je n'ai jamais eu de compensation financière ou repos compensatoire depuis mon entrée dans le groupe, malgré toutes mes demandes faites oralement. En effet une demande a été faite oralement il y a quatre ans, je regrette que vous n'ayez jamais donné suite à ces demandes, me faisant comprendre ce que je risquais en soulevant un tel sujet tabou. [
 ] Depuis 5 ans, j'ai noté mes heures supplémentaires (1707 h), mes heures de nuit (111 h hors majorations) et les paniers de nuit (46), en contrepartie desquelles je n'ai eu aucune compensation financière
 » ; - Une demande de remboursement de frais avec les factures de péage établissant qu'il a été amené à se déplacer à Marseille le mercredi 10 septembre 2008, alors qu'il était en repos, pour récupérer un film ;