décision 16-13.782 du 14/03/2018,  partie 2


que les circonstances d'exécution du travail que l'employeur était parfaitement en mesure de contrôler, conduisent à retenir une intention de dissimulation et à faire droit à la demande ;
 
 ALORS QUE la dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; qu'en se bornant, pour faire droit à la demande du salarié en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé, à énoncer que les circonstances d'exécution du travail que l'employeur était parfaitement en mesure de contrôler, conduisaient à retenir une intention de dissimulation, la cour d'appel n'a pas caractérisé l'intention de l'employeur de dissimuler l'emploi du salarié et a ainsi privé sa décision de base légale au regard des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail ;
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 La société Art paysage fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail de M. Y... produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et d'avoir en conséquence fixé à son passif la créance du salarié aux sommes de 2255,38 euros d'indemnité compensatrice de préavis, de 225,53 euros de congés payés afférents, de 1430 euros d'indemnité de licenciement et à la somme 12.000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
 
 AUX MOTIFS QUE sur la requalification de la prise d'acte ; que M. Y... expose que le contrat de travail stipulait que, en sus de sa rémunération mensuelle brute, il percevrait une commission de 5% sur les nouvelles ventes signées et payées ; que c'est en se-prévalant exclusivement du non versement de cette commission qu'il a pris acte de la rupture le 24 décembre 2012 avec un préavis d'un mois expirant le 30 janvier 2013 et il n'argue que de ce manquement à l'appui de sa demande tendant à voir requalifier la rupture ; qu'il est constant que lors d'un entretien qui s'est déroulé le 9 janvier 2013, la société Art paysage a reconnu devoir une somme de 3 573,43 euros au titre des commissions dues pour la période du 1er octobre 2011 au 9 janvier 2013 qu'elle s'est engagée à payer en plusieurs fois ; qu'ainsi, le manquement est avéré, il a perduré pendant plusieurs mois et perdurait au jour de la prise d'acte sans que jusqu'alors l'employeur ait exprimé son intention de régulariser la situation ; que peu important à cet égard que le salarié ait estimé devoir notifier la rupture avec un délai de préavis et la régularisation n'étant intervenue que postérieurement à la notification de la rupture, au demeurant à effet différé, usera jugé que le non-paiement répété d'une part non négligeable de la rémunération rendait impossible le maintien du contrat ; que la prise d'acte produit donc les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi que l'a retenu le juge départiteur qui a exactement jugé que seul restait dû un mois de préavis, M. Y... en ayant déjà accompli un, et exactement évalué- le montant de l'indemnité de licenciement ; qu'en considération de l'ancienneté, du salaire perçu (2 255,38 euros) et de l'absence de toute explication de M. Y... sur sa situation actuelle, le préjudice subi sera évalué à 12 000 euros ;
 
 ALORS QUE seul un manquement suffisamment grave de l'employeur, qui empêche la poursuite du contrat de travail, peut justifier une prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié ; qu'en se bornant, pour juger que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par M. Y... produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, à énoncer que le non-paiement répété d'une part non négligeable de la rémunération rendait impossible le maintien du contrat, sans vérifier, ainsi qu'elle y était invitée, si la circonstance que le salarié ait attendu près de deux années pour invoquer, au soutien de sa prise d'acte du 24 décembre 2012, le non-paiement de ses commissions, n'excluait pas l'existence de manquements suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1231-1, L. 1235-1 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil.