cour d'appel d'Aix en Provence
15e Chambre A,  décision 16-23.603 du 07/12/2017,  partie 4


que cette compétence s'exerce à l'occasion des litiges concernant la formation du contrat comme de son exécution, de sorte que le juge de l'exécution est incompétent pour statuer sur la validité de l'avenant au marché public en date du 3 février 2012 et sur la date à laquelle il a pu prendre effet ;
 
 L'URSSAF demande, subsidiairement, de saisir le tribunal administratif de Marseille d'une question préjudicielle sur la régularité du transfert en l'absence d'avenant ;
 
 Mais en vertu de l'article 74 du code de procédure civile, l'exception tirée de l'existence d'une question préjudicielle, qui tend à suspendre le cours de la procédure jusqu'à la décision d'une autre juridiction, doit, à peine d'irrecevabilité, être soulevée avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir, de sorte que la demande de sursis dans l'attente de la décision de la juridiction administrative, présentée à titre subsidiaire, est irrecevable ;
 
 Eu égard toutefois à la règle posée par l'article 49 du code de procédure civile, le juge saisi du principal doit surseoir à statuer lorsqu'il est confronté à une question préjudicielle dont il doit renvoyer la connaissance à la juridiction compétente lorsqu'il est saisi d'un moyen de défense relevant de la compétence exclusive d'une autre juridiction mais il peut passer outre s'il considère que la question n'est pas sérieuse ou n'est pas nécessaire à la solution du litige ;
 
 Cette règle est applicable au juge de l'exécution, lequel connaît de manière exclusive des difficultés relatives aux titres exécutoires et des contestations qui s'élèvent à l'occasion de l'exécution forcée à moins qu'elles n'échappent à la compétence des juridictions de l'ordre judiciaire conformément à l'article L 213-6 du code de l'organisation judiciaire, l'article R 121-5 du code des procédures civiles d'exécution disposant par ailleurs que les dispositions communes du livre 1er du code de procédure civile, et notamment l'article 49 du code de procédure civile, sont applicables devant le juge de l'exécution aux procédures civiles d'exécution, sauf dispositions contraires et à l'exclusion des articles 484 et 492-1 ;
 
 Il convient en conséquence d'apprécier du sérieux de la question ou de sa nécessité à la solution du litige ;
 
 L'ENSOSP, qui produit le contrat de location-gérance dont elle n'est pas partie et qui en tout état de cause ne peut emporter à lui seul transfert d'un marché public, fait état d'un accord implicite au transfert du marché à la société AMO 13 en soutenant qu'aucun avenant n'était nécessaire, arguant de ce que l'accord de volonté est établi par plusieurs éléments objectifs, à savoir, la présence de la société AMO 13 de manière continue depuis le 1er octobre 2011, l'absence de rejet des factures émises par cette société, l'acceptation des différentes prestations délivrées par celle-ci sur les deux sites et l'avenant signé le 3 février 2012 ;
 
 C'est toutefois sans le démontrer que l'ENSOSP soutient que le transfert de marché public a pu prendre effet en l'absence de tout avenant, par simple accord, alors que les modifications affectant la personne du titulaire du marché, notamment en cas précisément d'apport du marché par son titulaire à une société, doivent donner lieu à la passation d'un avenant ; qu'il ne s'agit pas d'un simple changement de la structure de l'entreprise n'entraînant pas la création d'une nouvelle personne morale mais bien du transfert d'un marché public, soumis à des règles strictes, d'une société à une autre ;
 
 La règle fixée par l'article 81 du code des marchés publics, applicable à l'époque, selon laquelle la notification du marché conditionne le commencement d'exécution des prestations, est nécessairement applicable à l'avenant et si, comme le soutient l'ENSOSP, un marché public peut débuter avant sa signature et sa notification, le contrat n'étant pas pour autant illicite, c'est à la condition que les parties l'aient prévu, or l'avenant du 3 février 2012 ne contient aucune mention selon laquelle le transfert aurait pris effet à compter du 1er octobre 2011 ;
 
 L'ENSOSP fait en outre état d'éléments objectifs établissant selon elle la réalité du transfert, sans en justifier par la moindre pièce ;
 
 Il est surtout relevé qu'aux tenues de la fiche question/réponse émise le 21 décembre 2011, le pôle national de soutien aux réseaux d'établissements publics nationaux, consulté précisément à cette fin par l'ENSOSP, a clairement précisé qu'il appartient à l'établissement de conclure un avenant de transfert entre les deux entreprises et que c'est en possession dudit avenant que l'agent comptable devra adresser les paiements afférents au marché entre les mains du locataire gérant qui devient le nouveau prestataire ;
 
 En conséquence, la question ne présente pas un caractère sérieux, de sorte qu'il n'y a lieu d'en renvoyer la connaissance à la juridiction administrative ;
 
 Et faute de justifier d'un transfert du marché avant le 3 février 2012, la procédure de saisie attribution pratiquée le 14 novembre 2011 a produit son effet attributif, au profit de l'URSSAF, sur les sommes dues jusqu'à cette date par l'ENSOSP à la société AEGITNA,
 
 ALORS QUE la régularité du transfert d'un marché public à un tiers en l'absence d'avenant relève de la compétence des juridictions de l'ordre administratif ;