Cour d'appel de Paris
I7, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 16-14.727 du 09/01/2019,  partie 5



 9°/ que sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue de mettre en oeuvre une politique commune de gestion vis-à-vis de la société ou pour obtenir le contrôle de cette société ; qu'en l'espèce, il était soutenu par M. Y... que les prétendus concertistes n'avaient jamais mis en oeuvre de politique commune de gestion ou de prise de direction de la société Riber, puisqu'ils n'avaient jamais tenté de modifier la composition du directoire, et que le conseil de surveillance, au sein duquel avaient été nommés MM. G..., F... et E..., n'a pas de pouvoir de gestion ; que pour retenir l'existence d'un prétendu concert, la cour d'appel a estimé « qu'après l'assemblée générale du 16 mai 2011, MM. Bernard Z..., U... X... et Michel Y... ont continué leur action commune en s'informant mutuellement sur la gestion de la société, la contestant et formant des hypothèses sur une éventuelle sortie de la société NGI, appartenant à la famille C..., du capital de la société Riber et en associant à ces informations en fonction des missions qu'ils avaient à leur confier, les personnes qu'ils ont fait élire au conseil de surveillance » ; qu'en statuant par un tel motif, impropre à établir l'existence d'une quelconque politique commune de gestion vis-à-vis de la société Riber ou de prise de contrôle de celle-ci, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 233-10 du code de commerce, dans sa rédaction applicable en la cause, ensemble l'article 10 de la directive 2004/109/CE du 15 décembre 2004 ;
 
 10°/ que l'action de concert consiste à conclure un accord obligatoire en vue d'acquérir, de céder ou d'exercer des droits de vote, pour mettre en oeuvre une politique commune durable vis-à-vis de la société ou pour obtenir le contrôle de cette société ; qu'en prenant en compte, pour calculer le pourcentage du capital détenu par les participants à la prétendue action de concert, des actions qui n'avaient participé à aucun vote, et qui n'étaient donc pas susceptible d'entrer dans le périmètre d'un accord contraignant pour exercer des droits de vote, la cour d'appel a violé les articles L. 233-7 et L. 233-10 du code de commerce ;
 
 11°/ que la cour d'appel relève exclusivement des échanges d'information entre les participants au prétendu concert, et des supputations sur des ventes d'action ; que de tels échanges ne constituent pas un accord obligatoire en vue d'adopter une politique durable vis-à-vis de la société Riber ou d'en prendre le contrôle ; qu'en en déduisant néanmoins l'existence d'une action de concert, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L. 233-7 et L. 233-10 du code de commerce ;
 
 12°/ que la commission des sanctions a en outre relevé que les participants à la prétendue action de concert s'étaient entendus pour faire élire trois personnes au conseil de surveillance et s'étaient coordonnés avant des réunions du conseil de surveillance, du comité d'audit et du directoire, à propos de diverses questions, telle la communication financière, les budgets prévisionnels, la croissance externe ou la reprise de provision ; que la cour d'appel n'a cependant constaté l'existence d'aucune décision découlant de ces concertations, ni d'une politique durable vis-à-vis de la société ; qu'en en déduisant néanmoins l'existence d'une action de concert, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L. 233-7 et L. 233-10 du code de commerce ;
 
 13°/ qu'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si les décisions du conseil de surveillance n'avaient pas toutes été prises à l'unanimité après la mise en place de la prétendue action de concert, de sorte que les participants à cette action n'avaient imposé aucune politique commune durable vis-à-vis de la société, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 233-7 et L. 233-10 du code de commerce ;
 
 14°/ que l'action de concert suppose la caractérisation d'un accord de volonté contraignant ; qu'en se bornant à retenir que les parties au prétendu concert devaient voter ensemble pour arriver à leurs fins eu égard à ce qu'elles savaient de la répartition des droits de vote, la cour d'appel n'a pas montré en quoi l'accord était contraignant, privant ainsi sa décision de base légale au regard des articles L. 233-7 et L. 233-10 du code de commerce ;
 
 15°/ que la répression par l'AMF des infractions commises dans la vie des sociétés commerciales relève de la matière pénale et suppose donc que la preuve des agissements reprochés aux personnes mises en cause soit établie au-delà de tout doute ; que la cour d'appel a constaté, par motifs adoptés, qu'aucun des indices retenus pour caractériser l'action de concert ne pouvait à lui seul constituer la preuve d'un accord ;