décision 16-18.835 du 06/12/2017,  partie 10


ses auteurs, sans prendre un parti définitif sur ce point, envisagent expressément la " nature biface" du marché de la vente évènementielle en ligne et en concluent qu'en toute hypothèse l'existence alléguée d'un marché amont de la fourniture de stocks d'invendus ne remet pas en cause le grief notifié à X...                 ; qu'au vu de ces éléments, l'Autorité a, dans sa recherche de définition du marché pertinent, expressément envisagé l'existence du marché amont de l'approvisionnement en stocks d'invendus , qu'ayant rappelé les termes de l'arrêt rendu par le TUE le 9 septembre 2009 dans l'affaire Clearstream, elle a noté que " l'identification d'un marché amont, voire hypothétique" suffisait "pour poursuivre l'analyse de la délimitation d'un marché aval". On ne saurait donc lui reprocher d'avoir ignoré le marché amont de l'approvisionnement en stocks d'invendus et de ne pas en avoir pris en compte les particularités dans son appréciation du marché aval de la distribution de ces stocks ;
 
 AUX MOTIFS ENCORE QUE sur la demande subsidiaire de renvoi à l'Autorité pour instruction complémentaire, la société Brandalley considère qu'en affirmant "péremptoirement" que le marché pertinent ne pouvait plus être défini pour la période 2005-2011 et en décidant, en conséquence, qu'il n'y avait pas lieu de poursuivre la procédure, l'Autorité a fait preuve d'une "carence incompréhensible et injustifiable". Aussi demande-t-elle à la cour, à titre subsidiaire, d'annuler de ce chef la décision déférée et de renvoyer le dossier à l'Autorité pour qu'une instruction complémentaire soit menée ; que cette instruction complémentaire aurait pour objet de déterminer si sur la période allant de 2005 à 2011, compte tenu des possibilités de substitution notamment du côté de la demande, il existait un marché pertinent de la vente évènementielle en ligne, l'instruction déjà menée n'ayant pas réuni sur ce point d'éléments suffisamment probants ; que l'Autorité a justement relevé dans sa décision les circonstances qui rendraient cette recherche vaine ; que c'est ainsi qu'elle a souligné que le secteur du déstockage de produits invendus avait connu une très forte évolution, marquée, en particulier, par l'essor des sites de e-commerce proposant une offre de déstockage. Cette évolution est illustrée par les données quantitatives que l'Autorité a fournies dans ses observations devant la cour, d'où il ressort que de 2005 à 2011 ont été créées plus d'une centaine de sociétés proposant des ventes évènementielles de stocks d'invendus sur internet, et intervenant soit exclusivement en ligne, soit par adossement à des entreprises spécialisées dans le déstockage physique. L'Autorité a également souligné, sur le plan qualitatif, les importantes évolutions technologiques du secteur qui ont, elles aussi, impacté les comportements d'achat des consommateurs ; que ces évolutions rapides et leur impact sur les consommateurs ont, au demeurant, été soulignés dans la notification de griefs, dont les auteurs ont relevé que l'analyse à laquelle ils avaient procédé devait " être appréhendée dans l'état actuel des choses" et qu'elle était "susceptible d'être modifiée en fonction de l'évolution à venir du secteur " (Notification de griefs du 13 juillet 2011, point 159) ; que de ces mutations, il résulte qu'il ne serait plus possible d'identifier et de porter une appréciation rétrospective sur des comportements passés, et aujourd'hui différents, des consommateurs ; qu'aussi est-ce à juste titre que l'Autorité a constaté qu'en l'espèce l'analyse de la substituabilité du côté de la demande - indispensable à la détermination du marché pertinent - n'était, dès la date de la décision déférée, "plus concevable " ; que le moyen d'annulation sera donc rejeté ;
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE   99. Au soutien de la thèse selon laquelle le marché pertinent de produit serait celui de « la vente événementielle en ligne », la notification des griefs et le Rapport se sont d'abord appuyés sur les déclarations de X...        et sur les contrats qui lient X...        à ses fournisseurs.
 100. En effet, ils relèvent que la société X...              affirme, dans sa réponse à la notification de griefs, avoir créé un nouveau mode de distribution des stocks «   à partir d'un concept innovant qui permet aux marques d'écouler dans un espace de temps très réduit (en général 2 à 3 jours) des quantités importantes d'invendus auprès des consommateurs finals en proposant à ces derniers des rabais significatifs, s'élevant en moyenne à plus de 60 % et pouvant aller jusqu'à 80 %. C'est ce business model qui a permis à X...            de devenir un outil privilégié pour de nombreuses marques en respectant leur image et l'univers de leurs produits ».
 101. De plus, ils retiennent que dans l'article 3 de la clause de partenariat du contrat type de commercialisation l'exclusivité s'applique à tous « sites web marchands, accessibles par ordinateur ou par téléphone portable, dont l'objet, le mode de fonctionnement et la configuration formelle (c'est à dire proposant (i) la vente de produits à prix discounté (ii) dans le cadre d'un club de membres (iii) à la suite d'une invitation), seraient identiques ou similaires à celui de X...             ».
 102. Toutefois, pour définir un marché pertinent, l'Autorité se fonde le plus souvent sur « différents indices tels que la nature du bien, l'utilisation qui en est faite, les caractéristiques de l'offre (les