décision 17-19.727 du 13/12/2017,  partie 2



 Attendu que M. Z... fait le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen que le magistrat ayant la qualité de délégué à la protection de l'enfance doit impérativement siéger dans la formation de la cour d'appel statuant sur les recours formés contre les décisions rendues en première instance sur le fondement de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 ; qu'il ne ressort pas des énonciations de l'arrêt que Mme A..., Mme E... ou Mme B..., magistrats qui ont siégé dans la formation de la cour d'appel ayant statué sur le recours formé par Mme X... contre la décision rendue en première instance sur le fondement de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980, aurait eu la qualité de délégué à la protection de l'enfance ; que la cour d'appel, qui n'a dès lors pas mis la Cour de cassation en mesure de s'assurer de la régularité de la composition de la juridiction, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 312-6 du code de l'organisation judiciaire ;
 
 Mais attendu qu'aux termes de l'article 430 du code de procédure civile, les contestations afférentes à la régularité de la composition d'une juridiction doivent être présentées, à peine d'irrecevabilité, dès l'ouverture des débats, aucune nullité ne pouvant être ultérieurement prononcée de ce chef ; qu'il ne résulte ni de l'arrêt ni des productions qu'une telle contestation ait été soulevée devant la cour d'appel ; que le moyen est irrecevable ;
 
 Mais sur le quatrième moyen, pris en sa troisième branche :
 
 Vu les articles 3 et 5 de la Convention de la Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants ;
 
 Attendu que, selon l'article 3 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants, le déplacement ou le non-retour d'un enfant est considéré comme illicite lorsqu'il a eu lieu en violation d'un droit de garde, exercé de façon effective ou qui aurait pu l'être, attribué par le droit de l'Etat dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ; que ce droit de garde peut résulter d'une décision judiciaire ou administrative, d'une attribution de plein droit ou d'un accord en vigueur selon le droit de cet Etat ; que, selon l'article 5, a, de la Convention, le droit de garde, au sens de ce texte, comprend le droit portant sur les soins de la personne de l'enfant, et en particulier celui de décider de son lieu de résidence ;
 
 Attendu que, pour rejeter la demande de retour de l'enfant en Ukraine, l'arrêt retient que le droit de garde de M. Z... ne lui a été attribué que par une décision du tribunal de Ordzhonikidzevskyi de la ville de Mariupol du 1er avril 2016, postérieure au déplacement, qui a fixé la résidence de ce dernier à son domicile, sans égard pour la première décision rendue par le même tribunal le 6 avril 2015, ayant déclaré la paternité de ce dernier, et lui ayant accordé un droit de visite et d'hébergement, avec obligation pour la mère de ne pas faire obstacle à la participation du père à l'éducation de son fils ;
 
 Qu'en statuant ainsi, alors qu'un parent peut disposer d'un droit de garde au sens de la Convention, même si la résidence de l'enfant n'a pas été fixée à son domicile, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
 PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du quatrième moyen :
 
 CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 6 avril 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Caen ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Rouen ;
 
 Condamne Mme X... aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du treize décembre deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits par la SCP Zribi et Texier, avocat aux Conseils, pour M. Z....
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué
 
 D'AVOIR dit que le déplacement de l'enfant Viktor Z..., né le [...]            à Mariupol (Ukraine), n'est pas illicite et, en conséquence, débouté M. C... Z... de sa demande tendant à ce que soit ordonné le retour de cet enfant auprès de lui ;
 
 AUX MOTIFS QUE « à l'audience du 21 mars 2017 prise en chambre du conseil, sans opposition du ou des avocats, Mme E..., Conseiller et Mme B..., Conseiller, ont entendu les plaidoiries et en ont rendu compte à la cour dans son délibéré » ;