décision 16-27.627 du 28/03/2018,  partie 6


que cette prime, était-il soutenu, n'était donc pas liée à des objectifs personnels aux salariés, susceptibles d'être affectés par des périodes de congés, étant au contraire indexée sur les objectifs collectifs de l'équipe, ce pourquoi la part variable versée aux trois salariés était identique ; que, pour juger que la prime litigieuse devait entrer dans la base de calcul de l'indemnité de congés payés, la cour a retenu que le contrat prévoyait pour le « collaborateur du service photo le versement d'une rémunération variable en fonction de l'atteinte par la cellule photo, composée de trois salariés, du montant du chiffre d'affaires budgété chaque année réparti par secteur géographique » et que « ces primes sur objectifs, versées annuellement   sous le générique de "prime exceptionnelle" » étaient « étroitement liées à l'activité personnelle du salarié et à ses performances dans la réalisation du chiffre d'affaires imparti par la direction aux trois salariés de ce service » ; qu'en se déterminant ainsi, quand le constat de ce que la prime était liée aux résultats du service lui-même, composé de trois salariés, excluait son caractère personnel, la cour a violé l'article L. 3141-22 du code du travail ;
 
 2° ALORS QUE ne peuvent entrer dans la base de calcul de l'indemnité de congés payés des primes rémunérant indifféremment les périodes de congés et de travail effectif, sauf à faire payer deux fois les mêmes sommes par l'employeur ; que si le caractère personnel de l'activité est une condition nécessaire de l'inclusion des primes dans la base de calcul de l'indemnité de congés payés, pour les distinguer de celles qui sont assises sur l'activité de l'entreprise ou d'un service, il n'en est pas une condition suffisante ; que le critère essentiel est de savoir si la prime litigieuse rémunère indifféremment du temps effectivement travaillé et du temps de congé ; que, dans l'affirmative, elle ne peut entrer dans la base de calcul de l'indemnité de congés payés, peu important alors qu'elle corresponde à une activité personnelle ; qu'en l'espèce, à supposer que la cour ait pu constater le caractère personnel des primes, distinct du service des objectifs assignés à la cellule photo, elle s'est bornée par ailleurs à relever que ces primes étaient « affectées par la prise de congés » du salarié « dans la mesure où elles sont étroitement liées à l'activité personnelle du salarié et à ses performances dans la réalisation du chiffre d'affaires imparti par la direction aux trois salariés de ce service » ; qu'en identifiant ainsi activité personnelle et affectation des primes par les congés, sans avoir retenu aucun élément permettant de justifier cette affectation, la cour a violé l'article L. 3141-22 du code du travail.
 
 Moyen complémentaire commun produit, aux pourvois principaux n° K 16-27.627, B 16-27.642 et F 16-27.646, par la SCP Odent et Poulet, avocat aux Conseils, pour l'Agence France presse
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il a condamné l'AFP au paiement d'une somme au titre du 13e mois,
 
 AUX MOTIFS QUE selon les pièces produites et les débats, le système de rémunération variable en vigueur à l'AFP est composé de : - une prime mensuelle de vente brute constituée d'un pourcentage du chiffre d'affaires réalisé par le salarié individuellement, - d'une prime d'objectifs basée sur l'atteinte par l'équipe à laquelle est intégré le salarié dans les services délégués commerciaux ventes France et service Europe/Afrique, - d'une prime qualitative de 15 % maximum de la rémunération brute et fixe annuelle des salariés du service Europe/Afrique, - d'une prime mensuelle de suivi des dossiers liée à l'atteinte d'objectifs qualitatifs précis fixés par la direction commerciale et plafonnée par commercial et par mois ; que ces primes se cumulent ou non selon l'équipe concernée (délégués commerciaux, cellules photo, service Europe/Afrique) ; qu'aux termes de l'article 1 de la Convention collective du personnel d'encadrement des agences de presse « les dispositions de la présente convention remplacent les clauses des contrats ou accords existants, dès lors que ceux-ci sont moins avantageux pour les cadres des agences de presse. Cette convention ne pourra, en aucun cas, être l'occasion de restrictions aux avantages acquis à titre individuel ou collectif » ; que l'article 12 de la Convention collective du personnel d'encadrement des agences de presse du 1er janvier 1996, applicable en l'espèce, précise : « Après un an de présence dans l'entreprise, les cadres perçoivent en fin d'année un 13e mois égal aux appointements du mois de décembre et prenant en compte les seuls éléments ayant un caractère de fixité. Pour les salariés percevant leur salaire en partie sous la forme d'un fixe et en partie sous la forme de commission, le mois est calculé sur la moyenne des 12 derniers mois de l'ensemble de ces rémunérations » ; qu'aux termes d'un avenant du 31 janvier 1997, la rémunération mensuelle du salarié a été décomposée ainsi : un salaire de base, une prime de rendement garantie, une prime d'ancienneté de 12 %, une prime de rendement supplémentaire et un commissionnement variant par tranches des ventes nettes réalisées et encaissés sur le territoire du salarié ;