Cour d'appel de Paris
I3, Cour de cassation
Troisième chambre civile, décision 19-17.139 du 10/09/2020,  partie 5


qu'en énonçant que la clause d'échelle mobile ayant été déclarée non écrite en ce qu'elle excluait en cas de baisse de l'indice l'ajustement du loyer prévu pour chaque période annuelle en fonction de la variation de l'indice publié dans le même temps, « les dispositions de l'article L. 145-39 du code de commerce ne pouvaient trouver à s'appliquer de sorte que la société Pardès Patrimoine devait être déboutée de sa demande tendant à voir fixer à la valeur locative le prix du loyer révisé », quand ces dispositions d'ordre public permettent à chacune des parties, dès lors que le bail stipule une clause d'indexation, de solliciter du juge la fixation du loyer révisé à la valeur locative en cas d'augmentation ou de diminution de plus du quart du loyer par le jeu de cette clause, la cour d'appel a violé l'article L. 145-39 du code de commerce.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
 
 Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris sauf en ce qu'il a déclaré irrecevable la demande de condamnation de la bailleresse à rembourser à la société locataire les sommes trop versées, puis, l'infirmant sur ce point, et, statuant à nouveau et y ajoutant, déclaré la fin de non-recevoir présentée par la société bailleresse recevable, et, après avoir dit que la société Micromania a un intérêt à agir, constaté que la société Micromania, par conclusions régulièrement notifiées par le RPVA, a demandé la condamnation de la société Pardès Patrimoine à lui payer la somme de 174.219,26 euros au titre des sommes trop-perçues pour la période écoulée entre le 1er février 2013 et le 1er trimestre 2017, inclus, condamné la société Pardès Patrimoine à verser à la société Micromania la somme de 174.219,26 euros outre les intérêts au taux légal à compter de la date de notification des conclusions de la société Micromania, chiffrant la demande de restitution, puis condamné la société Pardès Patrimoine à verser à la société Micromania la somme de 6.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,
 
 Aux motifs propres qu'en l'espèce, il est constant que le contrat de bail intervenu le 8 février 2005 entre la SCI Pardès Patrimoine et la société Game France était à effet au 15 mars 2005 ; que ce contrat stipule en son article 6 intitulé « Loyer » que : « IV. Le loyer est indexé sur l'indice national du coût de la construction publié par l'Institut national de la statistique et des études économiques, base 100 au 4ème trimestre 1953, soit l'indice au 1er trimestre 2004 : 1225. Le loyer sera indexé annuellement au 1er janvier de chaque année et pour la première fois le 1er janvier de chacune des années suivantes. Etant ici précisé que si le nouvel indice de référence ci-dessus visé venait à être inférieur à l'indice de référence le dernier appliqué, le loyer ne serait pas minoré, mais, dans tous les cas, il restera au moins égal au dernier loyer augmenté. Si l'indice visé au présent article venait à cesser de faire l'objet d'une publication par l'INSEE, les parties décident de se référer à toute autre disposition de l'indice retenu qui serait assurée par tel organisme public ou privé des statistiques choisi par elles d'un commun accord ou, faute d'accord, désigné par le président du tribunal de commerce de Paris. Si les calculs effectués en application des dispositions ci-dessus avaient pour résultat la détermination d'un loyer inférieur à celui du dernier pratiqué, c'est ce dernier loyer qui resterait en vigueur, l'application de la clause ne devant en aucune façon se traduire par une diminution de loyer » ; que la cour rappelle qu'en application de l'article L. 112-1 du code monétaire et financier, est réputée non écrite toute clause d'un contrat à exécution successive, tel que le bail commercial, prévoyant la prise en compte, dans l'entier déroulement du contrat, d'une période de variation indiciaire supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision ; qu'ainsi que l'ont relevé les premiers juges, cette clause, qui organise une indexation annuelle à compter du 1er janvier 2006 alors que le bail est à effet du 15 mars 2005 crée, lors de la première année du bail, une période de variation indiciaire d'un an, supérieure à la durée écoulée depuis la date d'effet du bail, soit du 8 mois et 15 jours ; que cependant, la cour relève que seule la stipulation qui crée la distorsion prohibée est réputée non écrite et qu'en l'espèce, la clause prévoit un premier ajustement, illicite mais ponctuel tenant à la prise d'effet du bail en cours d'année civile tandis que les périodes de référence suivantes ont la même durée ; que dès lors, la clause d'indexation ne peut pas être réputée non écrite en son entier pour ce motif ;