décision 16-19.823 du 07/03/2018,  partie 8


que l'association n'a pas fourni de décompte comme cela lui avait été demandé par arrêt avant-dire droit ; qu'en l'état des pièces soumises à l'appréciation de la cour, elle sera condamnée au paiement de la somme de 1 988,16 € au titre des heures supplémentaires majorées, outre 298,81 € au titre des congés payés afférents, par voie d'infirmation du jugement ; qu'il n'est pas établi l'accomplissement en 2007 d'heures supplémentaires au-delà du contingent ; que la demande de dommages-intérêts pour repos compensateurs sera par conséquent rejetée, par voie de confirmation du jugement ; que sur la demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé, l'article L. 8221-5, 2° du code du travail dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; que toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle, la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie ne caractérisant pas le caractère intentionnel ; qu'en l'espèce, il ne résulte nullement des pièces soumises à l'appréciation de la cour qu'une telle intention soit caractérisée, alors que M. Y... bénéficiait d'une large autonomie dans l'organisation de son travail, que le président et les membres du bureau n'étaient pas présents quotidiennement dans les locaux de l'association et qu'aucune réclamation n'a été portée à la connaissance de l'employeur avant que le salarié se trouve en arrêt de travail de façon prolongée ; que le jugement sera confirmé de ce chef.
 
 1°/ ALORS QUE le juge doit, en toute circonstance, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut, à ce titre, relever un moyen d'office sans avoir préalablement invité les parties à présenter leurs observations ; que pour limiter le nombre d'heures supplémentaires revendiquées par le salarié au titre de l'année 2007 et le débouter de ses demandes en paiement d'heures supplémentaires au titre des années 2008 à 2010, la cour d'appel a validé le mode de calcul de l'employeur, lequel décomptait les heures supplémentaires dues sur l'année puis reportait le total des heures supplémentaires restant dues sur l'année suivante et ainsi de suite pour toute la période d'emploi, aux motifs que l'accord du 30 mars 2006 relatif aux temps modulés dans la branche de l'aide à domicile prévoit une modulation du temps de travail sur une base annuelle, également pour le personnel d'encadrement, à l'exception des cadres autonomes, ce que n'était pas le salarié ; qu'en relevant ce moyen d'office, sans provoquer les observations des parties, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile.
 
 2°/ ALORS, en tout cas, QUE le juge ne peut modifier l'objet du litige tel qu'il est déterminé par les prétentions des parties ; que pour limiter le nombre d'heures supplémentaires revendiquées par le salarié au titre de l'année 2007 et le débouter de ses demandes en paiement d'heures supplémentaires au titre des années 2008 à 2010, la cour d'appel a retenu que les parties s'accordent sur un décompte à l'année des heures supplémentaires, que le salarié ne conteste pas par ailleurs le droit pour l'employeur de remplacer le paiement d'heures supplémentaires par l'octroi de repos compensateur et il l'a admet même expressément puisque sur ses tableaux, il déduit les journées de récupération des heures supplémentaires restant à payer et qu'au vu des pièces fournies par l'une et l'autre des parties, il convient de retenir que « le salarié a accompli durant l'année 2007 118,75 heures supplémentaires qui n'ont été ni payées ni récupérées durant cette année, selon les modalités non contestées entre les parties ; que ces heures étant réglées, et donc n'étant pas reportées sur l'année suivante, il n'est pas établi au titre de chacune des années suivantes de reliquat d'heures supplémentaires ni payées ni récupérées selon les modalités non contestées entre les parties » ; qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que le salarié avait soutenu que l'association ne rapportait pas la preuve de la récupération des heures supplémentaires dues, qu'il avait produit divers courriers contestant les décomptes de l'employeur, que contrairement à son employeur, il n'avait pas reporté le total des heures supplémentaires dues sur l'année suivante et ainsi de suite pour toute la période d'emploi et qu'il avait même soutenu être fondé à se prévaloir des dispositions de l'article 7.1 de la convention collective, alors applicable, prévoyant que les heures supplémentaires sont de préférence récupérées dans les 2 mois ou dans le cas contraire, rémunérées et, enfin, que contrairement encore à son employeur, le salarié avait soutenu que son temps de la pause déjeuner était de 30 et non pas de 60 minutes, ce dont il résultait que le salarié contestait les modalités de calcul des heures supplémentaires retenues par l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile.

3°/ ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ;