Cour d'appel d'Aix-en-Provence
9B, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-20.645 du 10/10/2018,  partie 2


que l'employeur verse à son dossier : - les tableaux manuscrits mensuels de janvier 2009 à fin mars 2013 établis pour le décompte du temps de travail des salariés, hors astreinte et interventions de week-end, - les attestations de six salariés sur les 14 que compte l'entreprise (sans y indure les salariés ayant un lien de parenté avec l'employeur), - les explications quant aux modalités d'intervention des samedis et dimanche et rémunération des temps d'astreinte ; que sur le nombre d'heures effectuées par semaine, il est rappelé que le contrat de travail de M. Y... faisait état d'une durée mensuelle de 151,67 heures, conforme à la durée légale ; que la seule attestation du 22 juin 2007, certes établie par l'employeur, contredite par les attestations de six salariés de l'entreprise, étant observé que de son côté le salarié ne produit qu'une seule attestation d'un ancien salarié, ne peut être suffisante à établir que la durée de travail de toutes les semaines travaillées était de 40 heures, d'autant que l'employeur fournit aux débats, les documents manuscrits de décompte du temps de travail ; que sur les samedis travaillés consistant en des permanences au magasin d'Istres, la comparaison entre les mentions portées sur les tableaux établis par M. Y... et les bulletins de salaire permet d'établir soit qu'ils ont été rémunérés, soit qu'ils ont été récupérés ; qu'à titre d'exemple au mois de février 2009, deux samedis travaillés ont été rémunérés sur la base de 14 heures supplémentaires ou en janvier 2010 trois samedis travaillés, soit 21 heures supplémentaires apparaissent sur le tableau manuscrit et le bulletin de salaire de janvier 2010 ; qu'en février 2011, trois samedis ont été travaillés, les heures ont été payées au titre d'heures supplémentaires et une journée a été récupérée, celle du 28 février récupérée le vendredi suivant 4 mai, non travaillé ; que par ailleurs, pour répondre aux contestations de M. Y..., la cour relève que : - l'employeur ne produit pas de relevé manuscrit des heures pour l'année 2008, de sorte qu'il ne peut soutenir qu'il est noté comme absent le 7 novembre 2008, d'autant que le planning de novembre 2008 dressé par l'employeur confirme, comme il le soutient, qu'il a été affecté ce jour-là à un transport d'urne funéraire dans la Somme, et qu'il a été payé pour cette journée de travail, que le salarié comptabilise, de façon peu cohérente, seulement à hauteur de 8 heures dans son tableau d'heures supplémentaires, - s'agissant des journées des 3 mars et 3 mai 2011, son absence est relevée seulement l'après-midi et n'est donc pas incompatible avec les prises en charge de décès intervenus à ces dates, - le samedi 2 mai 2009 n'est pas noté comme travaillé sur le relevé manuscrit de l'employeur, uniquement le 16 mai et le bulletin de salaire fait apparaître 7 heures supplémentaires payées, si M. Y... était d'astreinte le samedi 2 mai, aucune prise en charge de décès n'apparaît à cette date sur le tableau récapitulatif des interventions (pièce 21 du salarié), - s'agissant des samedis 1er et 29 novembre 2008, l'intervention pour le décès de M. Z... a été rémunérée et le [...] la fiche d'intervention ne mentionne pas de décès à cette date, le bulletin de salaire établit qu'un samedi a été rémunéré par le paiement de 7 heures supplémentaires ; que s'agissant des astreinte, les bulletins de salaire établissent qu'elles étaient indemnisées par une prime d'astreinte forfaitaire de 250 euros outre 31 euros par semaine d'astreinte et 31 euros par week-end, outre par un commissionnement de 2 % net du montant HT du contrat signé à cette occasion apparaissant sous la dénomination "prime sur chiffre d'affaire" mentionnée sur les bulletins de salaire, d'un montant plus élevé qu'une majoration d'heures supplémentaires. ; qu'en l'état des éléments produits de part et d'autre, il n'est pas démontré le non-paiement d'heures supplémentaires par l'employeur qui serait de nature à établir un manquement grave de ce dernier à ses obligations et ainsi fonder le courrier de prise d'acte de rupture du salarié le 22 juin 2013 ;
 
 Alors 1°) qu'il appartient à l'employeur qui entend ne pas rémunérer une partie des heures comprises dans l'horaire de travail quotidien du salarié, d'apporter la preuve que pour chacune des heures considérées, le salarié ne l'a pas effectivement travaillée ; qu'en jugeant qu'en dépit du document unilatéral de l'employeur du 22 juin 2007 qui imposait à M. Y... le respect d'un horaire de travail de 8 heures à 12 heures et de 14 heures à 18 heures, portant sa durée hebdomadaire de travail à 40 heures, le salarié ne pouvait réclamer le paiement des heures effectuées au-delà de 35 heures hebdomadaires, motif pris qu'au vu de l'ensemble des pièces produites aux débats, ce seul document ne permettait pas de retenir qu'il avait accompli, pour chaque semaine considérée, les heures dont il réclamait le paiement, la cour d'appel qui a inversé la charge de la preuve, a violé les articles L. 1221-1, L. 3171-4 du code du travail et 1315 devenu article 1353 du code civil ;
 
 Alors 2°) que le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motif ;