Cour d'appel de Versailles
12, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 16-21.484 du 07/05/2019,  partie 8


qu'elle a favorisé ses propres intérêts au détriment de ceux de ses clientes, puisque l'un des quatre fonds du fonds support, Portofolio of Hedge funds linked notes, Turquoise Fund Ltd était géré par elle ; que le crédit intégré au certificat était généreusement rémunéré, le coût de financement étant égal à la valeur nominale du certificat ; que le certificat présente un couple rendement-risque très défavorable aux investisseurs et un caractère anormalement déséquilibré et lésionnaire ; que la société SG Option Europe, qui dénie avoir agi en l'espèce en qualité de prestataire de services d'investissement, fait valoir qu'elle a simplement émis un titre et que le seul contrat qui peut lui être éventuellement opposable est celui de souscription, les souscripteurs n'étant pas des clients, au sens des dispositions précitées de l'article L. 533-4 du code monétaire et financier et aucune prestation n'étant dispensée à ses souscripteurs, le titre litigieux étant, au surplus, émis pour son compte propre ; qu'elle en déduit une irrecevabilité de la demande des sociétés OCM et OCS à son encontre, puisque c'est bien la banque Faisal Private Bank qui a souscrit au titre litigieux ; que sur cette fin de non-recevoir, les appelantes réitèrent leur argumentaire consistant à présenter la banque Faisal Private Bank comme une simple banque dépositaire, au service de laquelle elles étaient contraintes d'avoir recours, affirmant que l'offre de produits financiers par la société SG Option Europe constitue incontestablement la prestation de services d'investissement régi par l'article L. 533-4 du code monétaire et financier ; qu'outre le fait que la cour a déjà déclaré irrecevable l'action des sociétés OCM et OCS en résolution du contrat de souscription du certificat en date du 21 mars 2007 pour défaut d'intérêt à agir, puisque c'est la banque Faisal Private Bank qui a souscrit à ces titres, la cour relève l'applicabilité, non contestée, du droit anglais aux faits de l'espèce et l'inapplicabilité des règles des marchés réglementés revendiqués par les intimées, qui affirment qu'elles n'ont pas accès à ces marchés et que la souscription litigieuse a donc été effectuée de gré à gré ; que dès lors, celles-ci sont malvenues, au soutien de leur action en responsabilité contractuelle, à se prévaloir des dispositions de l'article L. 533-4 du code monétaire et financier pour rechercher la faute de la société SG Option Europe ; que la cour constate cependant que la fin de non-recevoir, soulevée pour la première fois en cause d'appel dans le corps de leurs écritures, par la société SG Option Europe et la société Lyxor Asset Management, ce que permet l'article 123 du code de procédure civile, n'est pas reprise dans le dispositif de leurs conclusions, qui seul saisit la cour, par application de l'article 954 du code de procédure civile ; qu'elle ne prononcera donc pas l'irrecevabilité des demandes formulées par les sociétés OCM et OCS à l'encontre de la société SG Option Europe ; qu'en revanche, constatant qu'aucun lien contractuel n'unit les sociétés OCM et OCS à la société SG Option Europe, elle confirmera le jugement entrepris en ce qu'il les a déboutées de leurs demandes de ce chef ;
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE les sociétés OCM et OCS prétendent que la société SG Option Europe aurait manqué à ses obligations d'information et au respect de la règle de primauté des intérêts du client visées à l'article L. 533-4 du code monétaire et financier et aux articles 322-6, alinéa 1er et 321-24 du règlement de l'Autorité des marchés financiers ; que ces dispositions s'appliquent aux prestataires de services d'investissement ; qu'en l'espèce, la société SG Option Europe agit en tant qu'émetteur de titres, qui ont été souscrits par la société Faisal Private Bank pour le compte de clients investisseurs, sans passation d'ordre entre ceux-ci et la société SG Option Europe ; qu'ainsi, au regard de la jurisprudence, l'activité de la société SG Option Europe doit être regardée comme une activité de négociation pour compte propre ; que d'ailleurs, les sociétés OCM et OCS considèrent également que l'émission d'un EMTN doit s'analyser comme un service de négociation pour compte propre ; que tant pour le Conseil d'Etat que pour l'AMF, les règles de l'article 3-1-1 du Règlement général du conseil des marchés financiers ne trouvent pas à s'appliquer aux opérations réalisées par un prestataire de services d'investissement lorsqu'il exerce, non pas une activité de réception et de transmission d'ordres pour le compte de tiers, mais une activité de négociation pour compte propre ; qu'il en est de même pour les règles de l'article L.533-4 du code monétaire et financier ;