Cour d'appel de Paris
K6, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-24.083 du 20/10/2021,  partie 4


que le 29 décembre 2010 la société Dosim France identifiée au RCS 303 409 593 exerçait des activités de prise d'intérêts dans toutes les sociétés, de prestations de service, d'assistance aux entreprises dans la conduite de leurs affaires de traitement de données de conseil de gestion et de mise à disposition de moyens. Par décision de l'unique associé de la société Dosim France du 31 janvier 2011 celle-ci a approuvé le projet de fusion par absorption de la société Sin & Stes, filiale à 100 %. - que le changement de dénomination de Dosim en Sin & Stes et de son objet social désormais tourné principalement vers les prestations de nettoyage et d'entretien de locaux et d'espaces verts l'achat et le négoce de tous matériels et toutes opérations industrielles commerciales ou financières mobilières et immobilières s'y rapportant a été décidé ce même jour et la fusion ainsi décidée a fait l'objet d'une publication le 21 mars 2011. Ainsi il ne s'agit pas de s'interroger sur les conditions du transfert de monsieur [M] au sein de la société Sin & Stes le 1er mars 1998 mais de tenir compte des évolutions postérieures ayant conduit à son transfert au sein de la société Dosim qui a absorbé Sin & Stes. Or ce dernier transfert répond aux conditions de l'article L. 1224-1 du code du travail qui pose que le changement d'employeur par fusion acquisition vente de la société qui l'emploie entraîne de plein droit le transfert de son contrat de travail au sein de la nouvelle structure qui est tenue légalement de lui maintenir ses éléments de salaire. Il en résulte que la société Dosim dénommée Sin & Stes en absorbant sa filiale était tenue de garantir à tous les salariés le paiement de leur rémunération. M. [X] [J] soutient que la prime que percevait Monsieur [M] ne constituait pas un élément contractuel de rémunération et qu'en conséquence son versement ne s'imposait pas légalement au nouvel employeur qui aurait pu la supprimer. Les avantages consentis aux salariés en vertu d'un usage d'entreprise ne sont pas intégrés au contrat de travail et l'employeur est en droit de les supprimer sous certaines conditions. Mais Monsieur [K] [M] engagé le 14 avril 1992 en qualité d'agent de nettoyage a en cours d'exécution de son contrat de travail qui a été transféré à la société Sidel, qui appliquait les dispositions générales de la convention collective nationale des activités de déchet du 25 mars 1957 à effet au 1er décembre 1994, obtenu le versement d'une prime exceptionnelle mensuelle à compter du mois de septembre 1996. Il en résulte que lors du transfert légal de son contrat par absorption de la société Sin & Stes par la société Dosim le 31 janvier 2011 il touchait depuis 15 ans un montant mensuel fixe qui n'avait dès lors rien « d'exceptionnel » et qui ne reposait pas sur un usage ni sur un engagement unilatéral à caractère collectif puisque Monsieur [M] était le seul salarié à toucher cet élément de rémunération et aucun terme ni conditions au versement de ce montant n'ont été posés. Aussi sans modifier le contrat de travail de monsieur [M] le nouvel employeur né de l'absorption de la société qui l'employait devait légalement lui maintenir cet élément de sa rémunération. En conséquence la différence de traitement entre monsieur [M] et M. [X] [J] embauché postérieurement par la société ESPS est objectivement justifiée par ce transfert légal. Il doit dès lors être débouté de ses demandes d'inégalité de traitement sur ce fondement ;
 
 ALORS QUE si, en cas d'absorption de l'employeur, la société absorbante est tenue de maintenir les droits des salariés de l'absorbée, ce qui justifie une éventuelle inégalité de traitement par rapport aux autres salariés, il en va autrement lorsque les droits en question résultaient déjà d'une méconnaissance du principe d'égalité ; qu'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si la prime perçue par M. [M] avant le transfert légal de son contrat ne constituait pas déjà une violation du principe d'égalité car il était le seul à la percevoir et car elle n'avait aucune raison d'être, de sorte que l'inégalité de traitement avec l'exposant ne pouvait pas être justifiée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe d'égalité de traitement.