Cour d'appel d'Aix-en-Provence
10, Cour de cassation
Première chambre civile, décision 15-25.348 du 03/11/2016,  partie 2



 Moyen produit par la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat aux Conseils, pour Mme [B]
 
 IL EST FAIT GRIEF à l&apos;arrêt attaqué d&apos;avoir confirmé le jugement attaqué ayant débouté Mme [B] des fins de son action tendant à la réparation de son préjudice.
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE, sur les responsabilités, l&apos;expert indique que Mme [B] a été opérée par le docteur [Y], chirurgien digestif, le 25/03/2002 pour un reflux gastro oesophagien dont les suites opératoires ont été simples ; le 10 octobre 2005 une nouvelle intervention de ce même chirurgien a été nécessaire en raison d&apos;une récidive qui a conduit à pratiquer une nouvelle intervention commencée par coelioscopie puis poursuivie en raison des adhérences par laparotomie. Dans l&apos;intervalle Mme [B] a subi en octobre 2004 une hystérectomie totale par laparotomie pour fibrome utérin pratiquée par le docteur [N]. Une compresse a été retirée de l&apos;abdomen de Mme A. le 4 décembre 2007 de 54 cm x 54 cm. L&apos;intervention de 2005 a nécessité l&apos;utilisation de compresses disposées dans l&apos;abdomen aux fins d&apos;éponger les épanchements de sang et d&apos;améliorer le contrôle visuel du champ opératoire ; ces compresses ont été comptées au début et en fin de procédure ; le nombre annoncé en fin de procédure a été identique à celui annoncé en début d&apos;intervention, ce qui permettait au docteur [Y] de penser qu&apos;aucune compresse ne subsistait dans l&apos;abdomen de sa patiente et que la fermeture de l&apos;abdomen pouvait être réalisée. L&apos;opérateur de l&apos;intervention de 2004 a noté en début d&apos;intervention l&apos;existence d&apos;une adhérence épiplo pariétale sur la cicatrice ombilicale ; on peut donc penser qu&apos;il a dû libérer la région abdominale comportant le colon transverse et le grand épiploon, libération responsable parfois de suffusions hémorragiques nécessitant l&apos;application temporaire de compresse à visée hémostatique. Il n&apos;est donc pas possible d&apos;exclure que la présence de cette compresse soit concomitante à l&apos;acte opératoire du docteur [N] ; de la même manière il n&apos;est pas possible d&apos;exclure que la compresse laissée dans l&apos;abdomen de Mme [B] vienne de l&apos;intervention menée par le docteur [Y]. L&apos;appartenance et la provenance du corps étranger ne peuvent être formellement attribuées ni à la clinique [Établissement 1] de [Localité 1] ni à la clinique [Établissement 2] de [Localité 1]" ; qu&apos;en vertu de l&apos;article L 1142-1 I du code de la santé publique le professionnel ou l&apos;établissement de santé n&apos;est responsable des conséquences dommageables d&apos;actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu&apos;en cas de faute de sa part ; qu&apos;une négligence fautive est caractérisée puisque l&apos;oubli d&apos;une compresse sur le site opératoire traduit nécessairement une défaillance dans le comptage du nombre de compresses utilisées et du nombre de compresses récupérées ; mais qu&apos;aucune donnée ne permet de rattacher la présence de ce textilome à une intervention précise, celle de 2004 ou celle de 2005, pratiquées par des chirurgiens différents et dans des cliniques distinctes et qui ont, l&apos;une et l&apos;autre, nécessité l&apos;usage de compresses ; qu&apos;aucune présomption grave, précise ou concordante ne permet de l&apos;attribuer à telle intervention plutôt qu&apos;à telle autre ; que le dossier médical de la clinique [Établissement 1] contient un comptage effectué en début et en fin de procédure qui se révèle exact ; aucune pièce de comptage n&apos;a été communiqué pour l&apos;intervention de 2004 ; mais l&apos;expert souligne "qu&apos;un comptage reste une manipulation qui n&apos;a pas été en l&apos;espèce corroborée par une radiographie de l&apos;abdomen post opératoire montrant l&apos;absence de fil repère radio opaque (l&apos;état de santé de Mme [B] ne justifiant pas un tel examen) ; que la radiographie de face et de profil du thorax du 1er juillet 2005 avant la 2ème intervention du docteur [Y] ne fait pas apparaître d&apos;image suspecte ; mais l&apos;expert explique qu&apos;une simple radiographie sans préparation ne permet pas d&apos;éliminer la présence de tissu étranger du fait d&apos;un nombre trop réduit d&apos;incidences et du dosage des rayons X utilisés au moment du cliché (rayons mous non utilisés) de sorte que cet examen n&apos;a pas de valeur significative (page 24 du rapport) ; d&apos;ailleurs, la radiographie de même type pratiquée le 28 avril 2006 après cette 2ème intervention ne met pas davantage en évidence d&apos;image suspecte de corps étranger, ni même celle réalisée le juillet 2007 ; que le textilome n&apos;a été détecté que par un scanner pulmonaire du 10 octobre 2007 (dans le cadre de l&apos;évaluation d&apos;une pathologie liée à l&apos;amiante) montrant une volumineuse masse abdominale s&apos;insinuant entre l&apos;estomac, le rein et la rate complété par un scanner thoraco abdominal du 19 octobre 2007 montrant une image d&apos;allure kystique de même aspect et topographie ; que le compte rendu d&apos;hospitalisation pour retrait de la compresse mentionne "une masse abdominale de découverte fortuite, absence de symptomatologie fonctionnelle, masse palpable en hypochondre gauche, compresse mesurant 54 cm x 54 cm pesant 56 gr, dépourvue de repère radio visible, de remaniement fibreux ou de calcification" ; que l&apos;expert note que ce type de compresse est fréquemment utilisé en chirurgie générale (page 22 du rapport) ; qu&apos;il souligne, également, que les mécanismes de variations de pression intra péritonéale et particulièrement celui de la "pompe inter hépato diaphragmatique" sont à l&apos;origine de migrations septiques ou de corps étrangers ; qu&apos;