Cour d'appel de Versailles
19, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-22.697 du 12/12/2018,  partie 2


que pour qu'une pratique d'entreprise acquiert la valeur contraignante d'un usage, dont les salariés pourront se prévaloir, elle doit être constante, générale et fixe, ces conditions étant cumulatives ; qu'il appartient au salarié qui invoque un usage d'en rapporter la preuve ; considérant en l'espèce et en tout état de cause que M. A... n'établit ni même n'allègue que les sommes qui lui ont été versées de manière constante et fixe par la société Chris Propreté à titre de prime de rendement, "d'indemnité de frais téléphoniques" et de prime de fin d'année étaient versées à l'ensemble du personnel ou à une catégorie déterminée de celui-ci et avaient donc un caractère de généralité ; que le salarié n'est donc pas fondé à contester la suppression des éléments de salaire en cause ; que par suite, il y a lieu d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il alloue à M. A... la somme de 964,68 euros à titre de rappel de prime de fin d'année et de confirmer ce jugement en ce qu'il déboute l'appelant de son rappel de prime de rendement et d'indemnité de frais téléphoniques ;
 
 1° ALORS QUE les demandes du salarié n'étaient pas fondées exclusivement sur un usage, mais sur l'existence d'éléments de salaire contractualisés, dont il justifiait en produisant ses fiches de paie et une attestation de son ancien employeur desquels il résultait qu'avant le transfert de son contrat de travail, il avait perçu durant plusieurs années des primes de rendement, des indemnités de téléphone et des primes de fin d'année de façon fixe et constante ; que la cour d'appel a rejeté ses demandes en retenant qu'il invoquait un usage dont le caractère général n'était pas établi ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher, comme elle y était invitée, s'il ne résultait pas des fiches de paie et de l'attestation émanant de l'ancien employeur, que les primes et indemnités réglées de manière constante et fixe durant plusieurs années ne constituaient pas des éléments contractuels de la rémunération du salarié qui ne pouvaient être modifiés sans son accord, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article 1134 du code civil (devenu l'article 1103 du code civil) ;
 
 Et AUX MOTIFS éventuellement partiellement adoptés QUE Monsieur B... A... a été embauché par la SARL Chris Propreté, exerçant l'activité du nettoyage industriel, à compter du 1er septembre 2005 en qualité de « Agent de propreté, Niveau AS1 » conformément à la grille conventionnelle applicable à l'entreprise ; les relations contractuelles sont soumises à la convention collective nationale de la propreté ; le chantier sur lequel était affecté à temps plein le salarié a été repris par la SARL MAM en date du 11 Août 2011 ; en application de l'article 7 de la convention collective, et de son avenant, du 26 juillet 2011 (anciennement annexe VII), la société s'est engagée à reprendre l'ensemble du personnel affecté à ce marché par le prestataire précédent ; la société sortante a donc transmis à la société rentrante la liste et les documents prévus aux annexes 1 et 2 de l'article 7 sus visé ; aux termes des renseignements fournis par la société Chris Propreté, il est apparu que Monsieur B... A... était le seul salarié à être affecté au marché du site « le clos des portes de Noailles », et ce à raison de 35 heures par semaine, en contrepartie d'un salaire de base de 1.489,40 € et d'une prime d'expérience de 28,42 € soit 1.517,82 € brut ; un avenant au contrat de travail a été établi et proposé par la SARL MAM à Monsieur B... A... pour une reprise du contrat dans les mêmes conditions que celles d'origine, tel que dit précédemment ; bien qu'il ne soit pas rapporté que le salarié ait signé l'avenant à son contrat de travail du 11 août 2011 malgré le désaccord, celui-ci constate que les bulletins de salaire suivants comportent une diminution de son salaire avec notamment la suppression de la prime de rendement, des remboursements d'indemnités kilométriques et indemnités téléphoniques ; par lettre du 27 octobre 2011, Monsieur B... A... proteste à nouveau en faisant valoir que depuis 2005, l'entreprise Chris Propreté le rémunérait à raison de 1489,40 euros mensuels augmenté d'une prime de rendement de 548,12 €, d'indemnités kilométriques de 90 €, d'une indemnité téléphonique de 22,87 € outre une prime de fin d'année, l'ensemble ayant la valeur contraignante d'un usage ; c'est au salarié qui invoque un usage d'en rapporter la preuve ; mais dès lors que le salarié a démontré que l'avantage dont il se prévaut présente un caractère fixe et constant, il appartient à l'employeur, seul en possession de tous les éléments permettant d'en rapporter la preuve, d'établir que ledit avantage ne présente pas le caractère de généralité pour n'être pas consenti à l'ensemble du personnel ou à une catégorie déterminée de celui-ci ; or, l'employeur n'apporte aucun élément permettant de remettre en question l'usage dont bénéficie le salarié depuis 2005, date de son embauche ; de plus, le Conseil constate que, précédemment à la reprise du 11 août 2011, les 6 derniers bulletins de paie produits mentionnent les primes diverses lesquelles sont bien versées ;