Cour d'appel de Bordeaux, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-25.556 du 24/06/2020,  partie 3



 que l'employeur se contente de produire des documents attestant que Mme M... n'a pas recherché de missions et n'a pas tenté de se former à d'autres compétences depuis 2010 ; que cependant les entretiens d'évaluation révèlent l'état d'esprit dynamique de la salariée qui demande de façon plus que récurrente à son employeur de lui fournir du travail même dans le cadre d'une mobilité ; que ces mêmes entretiens d'évaluation pointent son activité syndicale et son âge comme des freins à l'attribution de missions ; que l'employeur ne produit aucun document permettant de cerner les attributions de missions des autres salariés et si le fait de ne pas attribuer de mission durant plusieurs années trouve sa source dans des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'il est constant au dossier que tant que Mme M... a accompli des missions pérennes et longues tant qu'elle a occupé les fonctions de membre du CHSCT de 2007 à 2010 ; que cependant il est incontestable qu'à partir du moment où la salariée a occupé cumulativement deux fonctions de représentation, soit membre du CHSCT et déléguée du personnel, à compter de la fin de l'année 2010, l'employeur ne lui a plus fourni de missions ; que les mentions relatives à son départ à la retraite proche et de "U... doit finir ses investigations avec la Carsat" par l'évaluateur révèlent avec acuité que l'employeur a occupé une posture plus que passive en ne fournissant plus de missions à la salariée, même de courte durée ; qu'au vu des pièces produites l'employeur échoue donc à démontrer que les faits matériellement établis par Mme M... sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ;
 
 1°- ALORS QUE le non-respect par l'employeur de son obligation essentielle de fournir du travail au salarié caractérise un manquement grave empêchant la poursuite du contrat de travail et justifie la rupture du contrat à ses torts, peu important que la situation illicite dans laquelle le salarié a été placé ait perduré ; qu'ayant constaté et retenu que la société Capgemeni Technology Services qui n'avait plus confié de missions à Mme M..., salariée protégée, à partir de janvier 2011 en dépit des réclamations de cette dernière, avait failli à son obligation de fournir du travail à la salariée et en déboutant cependant Mme M... sa demande de voir juger que son départ à la retraite, analysé en une prise d'acte de rupture, devait produire les effets d'un licenciement nul au motif inopérant que la situation avait duré pendant quatre ans, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé les articles L.1237-4, L.1234-5, L.1234-9, L.1235-3 ensemble les articles L.2411-1 et L.2411-5 du code du travail en leur version applicable en la cause ;
 
 2°- ALORS encore que la discrimination subie par le salarié justifie la rupture du contrat aux torts de l'employeur ; qu'ayant constaté que Mme M... avait fait l'objet d'une discrimination fondée tant sur l'âge que sur son appartenance syndicale et en la déboutant cependant de sa demande de voir juger que son départ à la retraite, analysé en une prise d'acte de rupture, devait produire les effets d'un licenciement nul au motif inopérant que ces faits qui avaient duré pendant quatre ans n'avaient pas empêché la poursuite du contrat , la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé les articles L 1132-4, L.1234-5, L.1234-9, L.1235-3, L.1237-4 ensemble les articles L.2411-1 et L.2411-5 du code du travail en leur version applicable en la cause ;
 
 3°- ALORS de surcroît qu'en retenant que la relation salariale s'était poursuivie durant plusieurs années jusqu'à la saisine du conseil de prud'hommes par Mme M... et jusqu'à sa lettre de prise d'acte en 2016 alors qu'elle était âgée de 69 ans pour en déduire que le manquement de l'employeur a son obligation de fournir du travail et la discrimination dont Mme M... a fait l'objet n'avaient pas empêché la poursuite du contrat de travail, quand ce moyen n'était pas dans le débat et n'avait pas été soulevé par la société Capgemeni Technology Services, la cour d'appel qui a statué par un moyen soulevé d'office sans avoir invité les parties à en discuter, a violé les articles 4 et 16 du code de procédure civile.