Cour d'appel de Metz, Cour de cassation
Deuxième chambre civile, décision 19-13.803 du 09/07/2020,  partie 3


Le redressement opéré par l'URSSAF de LORRAINE fait suite à une vérification inopinée effectuée le 15 avril 2012 vers une heure du matin dans la [...] située à THIONVILLE Les enquêteurs de la PAF y ont constaté la présence de dix personnes en situation de travail, derrière les bars, à la sono, au vestiaire et à la porte d'entrée dont G... A... le gérant, U... A... qui déclarait donner un coup de main à son fils et N... M... , serveuse depuis la veille dans cet établissement. L'EURL L'ESCALIER n'était pas en mesure de justifier de déclarations préalables à l'embauche pour U... A... et N... M... . Auditionnée ultérieurement par les policiers, N... M... expliquait que le gérant était également son beau-frère, qu'il l'avait appelée à la dernière minute car il lui manquait quelqu'un et que postérieurement au contrôle, il lui avait établi un contrat de travail correspondant à un extra » ;
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE « S'agissant de N... M... , l'EURL L'ESCALIER admet sans difficulté qu'elle était sa salariée depuis le jour précédant le contrôle et fait simplement valoir que son gérant l'avait recrutée en urgence et qu'il n'avait pas eu le temps de la déclarer. Le tribunal rappelle que la formalité de déclaration préalable à l'embauche doit être réalisée, comme son intitulé l'indique, avant la mise au travail du salarié. Cela n'a pas été le cas en l'espèce, l'EURL L'ESCALIER ayant même attendu le 7 mai 2012 pour déclarer l'embauche de N... M... . A juste titre, l'URSSAF de LORRAINE a considéré que la situation de Madame M... au moment du contrôle relevait du travail dissimulé » ;
 
 1) ALORS QUE, pour caractériser une dissimulation d'emploi, le salarié doit démontrer et la juridiction prud'homale doit constater que l'employeur a méconnu de manière intentionnelle les obligations énoncées à l'article L. 8221-5 du code du travail et notamment qu'il s'est soustrait intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche (not. Soc., 19 septembre 2018, n° 17-10.871 – 13 juin 2018, n° 16-29.079 – 14 mars 2018, n° 16-13.541 – 8 février 2017, n° 15-28.945 – 22 septembre 2016, n° 15-16.169 – 23 juin 2016, n° 15-10.586) ; que, pour caractériser une dissimulation d'emploi, le ministère public et les parties civiles doivent démontrer et les juridictions répressives doivent constater que l'élément matériel et l'élément intentionnel sont réunis auprès de l'employeur qui a méconnu les obligations mises à sa charge par l'article L. 8221-5 du code du travail (not. Crim., 7 mai 2019, n° 18-83.552 – 12 mars 2019, n° 17-80.744 – 16 octobre 2018, n° 17-85.961 – 6 mars 2018, n° 17-80.153 – 27 février 2018, n° 17- 80.856 – 19 décembre 2017, n° 16-85.930, au Bull. – 25 avril 2017, n° 16-81.793, au Bull. – 1 décembre 2015, n° 14-85.480, au Bull.) ; que, pour caractériser une dissimulation d'emploi, la cour d'appel retient qu'il n'est pas nécessaire à l'organisme social d'établir l'intention frauduleuse de l'employeur dès lors que, s'il procède du constat d'infraction de travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, le redressement a pour objet exclusif le recouvrement des cotisations afférentes à cet emploi (à rappr. de Civ. 2, 21 septembre 2017, n° 16-22.307 – 21 septembre 2017, n° 16-22.308 – 9 juillet 2015, n° 14-21.490 – 9 octobre 2014, n° 13-22.943, au Bull.) ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article L. 8221-5 du code du travail ;
 
 2) ALORS QUE l'égalité des armes implique l'obligation d'offrir à chaque partie une possibilité raisonnable de présenter sa cause dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire ; que l'article L. 8221-5 1° du code du travail énonce « qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche » ; qu'en retenant que l'organisme social n'a pas à établir le caractère intentionnel de l'absence de déclaration d'embauche par l'employeur – au motif inopérant et infondé que, s'il procède du constat d'infraction de travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, le redressement a pour objet exclusif le recouvrement des cotisations afférentes à cet emploi – la cour d'appel a privé l'employeur de pouvoir apporter la preuve que son omission n'était pas intentionnelle, le plaçant ainsi dans une situation de net désavantage par rapport à l'organisme social, quand la règle de droit exige pourtant la caractérisation d'un comportement intentionnel de la part de l'employeur ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article L. 8221-5 1° du code du travail et l'article 6 §1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué, après avoir dit que le redressement au titre du travail dissimulé de Madame N... M... était bien fondé, d'AVOIR dit que la régularisation des cotisations concernant le seul travail dissimulé de Madame M... doit se faire sur la base d'une évaluation forfaitaire de l'assiette des cotisations et que ce redressement justifie l'annulation des réductions FILLON ;