Cour d'appel de Bordeaux
4A, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-19.390 du 16/06/2021,  partie 5


un mois après la notification du jugement, la cour se réservant le droit de liquider la dite astreinte, et la somme de 1 547,03 euros à titre de congés payés sur rappel de salaire, quand elle demandait à ce titre la somme de 1 750 euros sous astreinte provisoire de 50 euros par jour de retard à compter d&apos;un mois après la notification du jugement, la cour se réservant le droit de liquider la dite astreinte ;
 
 AUX MOTIFS QU&apos;en premier lieu, les contrats de travail successifs (contrat de travail initial dont les dispositions non contraires ont été reprises par les avenants) prévoient dès le début de la relation contractuelle la possibilité de travailler au-delà de la durée contractuelle prévue (128H27) lorsque les missions le nécessitent y compris les samedis, dimanches et jours fériés ; qu&apos;ils précisent qu&apos;ils ne pourront donner lieu à paiement d&apos;heures supplémentaires, car elles ne seront pas contrôlées, l&apos;employeur faisant référence à « une certaine liberté dans l&apos;organisation du travail qui présente des analogies avec l&apos;exercice d&apos;une profession libérale » ; qu&apos;or, Mme [C] étant salariée, l&apos;employeur devait contrôler son temps de travail ; que l&apos;avenant du 26 janvier 2005 prévoit « La durée du travail sera répartie de la façon suivante : Travail les lundis, mardi, mercredi, jeudi. Rémunération pour 128H27 : salaire de base de 2171,47 euros plus 13e mois au prorata du temps travaillé. Toutefois, la journée du vendredi n&apos;étant pas toujours systématiquement compatible avec certaines missions, elle sera éventuellement prise un autre jour. Ainsi, un planning sera établi en accord avec votre responsable hiérarchique le 15 de chaque mois pour le mois suivant. Ce planning devra être approuvé par chacune des deux parties avant sa mise en application. Le planning devra préciser en outre la nature et le contenu de chaque mission que vous serez amenée à effectuer pour votre compte personnel à l&apos;extérieur de l&apos;Apave durant la journée où vous n&apos;êtes pas salariée Apave » ; que les avenants postérieurs ne modifient pas cette clause ; qu&apos;or, l&apos;employeur ne produit aux débats aucun de ces plannings ni aucun décompte des heures de travail de la salariée ; qu&apos;en deuxième lieu, il est constant que lorsqu&apos;elle se rendait en Guyane c&apos;est-à-dire régulièrement entre décembre 2006 et juillet 2013, elle travaillait 5 jours par semaine, ceci alors même qu&apos;elle était à temps partiel et qu&apos;elle n&apos;était pas censée travailler le vendredi ; qu&apos;en troisième lieu, par mail du 30 janvier 2012, la salariée écrivait à son employeur : « j&apos;ai bien reçu le nouvel avenant à mon contrat de travail à temps partiel applicable du 1er février 2012 au 30 janvier 2013. Celui-ci mentionne explicitement que je travaille les lundi, mardi, mercredi et jeudi et que je prends tous mes vendredis. Avant de le signer sans réserve, j&apos;attire votre attention sur le fait que cette clause n&apos;a jamais été appliquée depuis que je suis à temps partiel » ; qu&apos;un précédent mail de la salariée du 17 février attirait déjà l&apos;attention de l&apos;employeur sur ce point ; qu&apos;en quatrième lieu, l&apos;inspection du travail s&apos;est émue auprès de l&apos;employeur le 26 octobre 2012 lui écrivant qu&apos;il semblait que les décomptes individuels soient très peu mis en oeuvre dans l&apos;entreprise, ne permettant pas aux salariés de déclarer les horaires réellement pratiqués ; qu&apos;en cinquième lieu, des documents émanant du syndicat CFE-CGC en décembre 2012 critiquent également l&apos;absence de véritable contrôle de la durée du travail et font état de son souhait de permettre la réelle prise en compte des heures effectives de travail et de déplacement ; qu&apos;au vu de l&apos;ensemble de ces éléments, il apparaît que l&apos;employeur avait expressément prévu la possibilité pour Mme [C] de faire des heures complémentaires, mais aussi qu&apos;elle n&apos;en serait pas rémunérée, et que d&apos;autre part, des heures complémentaires ont été effectivement réalisées ; que l&apos;employeur ne produisant aucun contrôle de la durée du travail de la salariée, aucun relevé de ses horaires semaine après semaine, ne justifie pas qu&apos;elle ne devait pas se tenir à sa disposition permanente de sorte qu&apos;il doit être fait droit à sa demande de rappel de salaire sur la base d&apos;un temps complet ; que Mme [C] produit un récapitulatif intitulé « bilan des arriérés de salaires » dans la limite de la prescription triennale ; que ce décompte est calculé sur la base d&apos;une majoration de 30 % par rapport à la rémunération de base ; qu&apos;il convient de recalculer le rappel de salaire sur la base d&apos;un horaire de 151H67 au lieu de 128H27, soit en fonction des augmentations régulières observées sur les bulletins de salaire, la somme totale de 15 470,37 euros à titre de rappel de salaires de juin 2011 à janvier 2014, outre celle de 1 547,03 euros à titre de congés payés afférents ; que sur la demande au titre de l&apos;indemnité pour travail dissimulé, selon l&apos;article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d&apos;emploi salarié le fait pour tout employeur soit de se soustraire intentionnellement à la formalité prévue à l&apos;article L. 1221-10 du code du travail relative à la déclaration préalable à l&apos;embauche, soit de se soustraire intentionnellement à l&apos;accomplissement de la formalité prévue à l&apos;article L. 3243-2 relatif à la délivrance d&apos;