décision 17-11.635 du 17/05/2018,  partie 3



 Pourtant, la clause telle que prévue au contrat est clairement une clause d'indexation, soit une clause par laquelle les parties se sont accordées sur une révision automatique du montant du loyer en cours de bail selon un indice et une périodicité convenus.
 
 Il ne peut être valablement soutenu que la première indexation au 1er janvier 2000 serait une actualisation alors qu'il s'agit bien de la première révision automatique du loyer après la prise d'effet du contrat intervenue le 1er septembre 1999 (soit en cours de bail), date à laquelle il n'est d'ailleurs pas contesté qu'aucune "actualisation" n'a été pratiquée par la bailleresse et que la première indexation objet de la facture afférente au premier trimestre 2000 fait ressortir une indexation du "loyer d'origine", soit 2.350.000 F.
 
 Il n'a en aucun cas été expressément convenu entre les parties que, lors de la prise d'effet du bail, le loyer serait actualisé en fonction de la variation de l'indice du coût de la construction, ni que la première indexation porterait sur le loyer actualisé, ce qui aurait pu être fait, le 1er janvier 1999 étant la date ayant permis de déterminer l'indice du coût de la construction auquel les parties convenaient de se référer comme indice de référence et non une "date de valeur".
 
 Toutefois, le tribunal n'appliquera pas la sanction prévue à l'article L. 112-1 du code monétaire et financier à ce titre, alors que la distorsion ne porte que sur quelques mois et ne peut être considérée comme une distorsion volontaire ayant pour conséquence, pour le preneur, de subir une augmentation anormale du montant des loyers.
 
 La deuxième distorsion qui est invoquée par la société Go Sport France est celle liée au renouvellement du bail au 1er avril 2012.
 
 Le loyer de renouvellement sera, selon la société Go Sport, indexé dès le 1er janvier 2013 sur la base de l'indice du 2e trimestre 1998 par comparaison à l'indice du 2e trimestre 2012, soit avec une prise en compte de 14 ans de variation indiciaire pour seulement neuf mois écoulés depuis la prise d'effet d'un nouveau bail.
 
 Le Centre Commercial de Boisseuil soutient, au contraire, que c'est à la date de prise d'effet du bail renouvelé qu'il convient de se placer pour déterminer l'indice de référence pour la première indexation après renouvellement, par application de l'article 16.2 du contrat.
 
 Pourtant, la survenance d'une distorsion effective justifie l'éradication de la clause à indice de base fixe, ce qui est le cas lors du renouvellement du bail entraînant la fixation d'un nouveau loyer.
 
 En l'espèce, la clause d'indexation telle que rédigée au contrat qui se réfère à un indice immuable entraîne immanquablement une distorsion prohibée entre la période de variation indiciaire et la période de révision lors du renouvellement du bail, puisque la première période est de quatorze ans et la deuxième de neuf mois.
 
 Le Centre Commercial de Boisseuil ne peut revendiquer à cet égard l'application de l'article 16.2 de la convention ainsi rédigé : "si la présente clause ne pouvait recevoir application pour quelque raison que ce soit, les indices de référence seront ceux respectivement afférents, d'une part, à la date d'effet du bail, et, d'autre part, à la date de chaque échéance annuelle d'indexation" pour faire échec à la sanction de l'article L. 112-1 du code monétaire et financier, car cette clause contractuelle ne peut avoir pour effet de couvrir l'illicéité d'une des stipulations du contrat.
 
 Il convient en conséquence de constater que la clause d'indexation est réputée non écrite en ce qu'elle crée une distorsion entre la période de variation indiciaire et la période de révision lors du renouvellement du bail au 1er avril 2012.
 
 Le preneur est en conséquence bien fondé à solliciter la restitution du trop perçu par la bailleresse, correspondant à la différence entre le loyer de base et l'indexation effectuée par elle jusqu'à la vente des locaux commerciaux, puisque la clause d'indexation en sa stipulation instituant un indice immuable est censée n'avoir jamais existé.
 
 Toutefois, le Centre Commercial de Boisseuil demande à bon droit au tribunal de substituer à l'indice fixe l'indice prévu par le contrat en son article 16.2, car la commune intention des parties était bien de prévoir une indexation du loyer, avec une référence à un indice immuable en principal, mais à titre exceptionnel, si une raison empêchait le recours à cet indice, avec une référence au dernier indice connu à la date de prise d'effet du bail.
 
 Le réputé non écrit ne s'applique qu'à la partie des stipulations contractuelles relatives à la clause d'indexation qui concernent la référence à l'indice immuable du coût de la construction du 2e trimestre 1998.