Cour d'appel de Colmar, Cour de cassation
Première chambre civile, décision 22-14.833 du 16/11/2022,  partie 2



 8. Le moyen, n'étant pas incompatible avec la position de Mme [R] devant la cour d'appel, est donc recevable. 
 
 Bien-fondé du moyen
 
 Vu les articles 3 b) et 5 a) de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants :
 
 9. Selon le premier de ces textes, le déplacement ou le non-retour d'un enfant est considéré comme illicite lorsqu'il a eu lieu en violation d'un droit de garde, (exercé de façon effective ou qui aurait pu l'être,) attribué par le droit de l'Etat dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour. Selon le second, le droit de garde, au sens de ce texte, comprend le droit portant sur les soins de la personne de l'enfant et, en particulier, celui de décider de son lieu de résidence. 
 
 10. Pour constater que le déplacement et le non-retour de l'enfant sont illicites, l'arrêt retient, par motifs adoptés, qu'il résulte du droit biélorusse que la filiation de l'enfant est établie entre M. [J] et Mme [R] et que les deux parents jouissent à son égard d'un droit de garde au sens de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 et, par motifs propres, que la Biélorussie applique la dite Convention, laquelle induit des droits parentaux égaux aux deux parents.
 
 11. En se déterminant ainsi, sans préciser les dispositions du droit biélorusse sur lesquelles elle fondait l'attribution de plein droit d'un droit de garde, au sens de la Convention, aux deux parents et par un motif impropre à l'établir, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision.
 
 PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
 
 CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 15 mars 2022, entre les parties, par la cour d'appel de Colmar ;
 
 Remet l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Metz ;
 
 Condamne M. [J] aux dépens ;
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du seize novembre deux mille vingt-deux.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt
 
 Moyen produit par la SARL Meier-Bourdeau, Lécuyer et associés, avocat aux Conseils, pour Mme [R]
 
 Mme [R] fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué de constater que le déplacement et le non-retour de l'enfant [B] [J] étaient illicites, alors :
 
 1°) que le déplacement ou non-retour illicite suppose qu'il y ait eu violation du droit de garde attribué à une personne ; que, pour considérer que M. [J] était titulaire d'un droit de garde à l'égard de l'enfant, la cour d'appel retient qu'il résulte du droit biélorusse que la filiation de l'enfant est établie entre M. [J] et Mme [R] et que les deux parents jouissent à son égard d'un droit de garde au sens de la convention de La Haye du 25 octobre 1980 (jugement, p.4, avant-dernier §) ; qu'en se déterminant ainsi, sans préciser les dispositions du droit biélorusse sur lesquelles elle fondait l'attribution de plein droit d'un droit de garde aux deux parents, et en particulier donc au père, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 3 et 5 de la convention de La Haye du 25 octobre 1980 relative aux aspects civils de l'enlèvement international d'enfants ;
 
 2°) que le déplacement ou non-retour illicite suppose qu'il y ait eu violation du droit de garde attribué à une personne ; que, pour considérer que M. [J] était titulaire d'un droit de garde à l'égard de l'enfant, la cour d'appel retient que la Biélorussie applique la convention de La Haye, laquelle induit des droits parentaux égaux aux deux parents (arrêt, p.7, §2) ; qu'en se déterminant par un motif impropre à établir que le droit biélorusse accordait de plein droit aux parents un droit de garde, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 3 et 5 de la convention de La Haye du 25 octobre 1980 relative aux aspects civils de l'enlèvement international d'enfants ;
 
 3°) que la charge de la preuve de l'existence d'un droit de garde repose sur la personne qui demande le retour de l'enfant ;