décision 16-26.199 du 07/03/2018,  partie 2



 que le fait pour l'employeur de choisir un ou une assistant(e) maternel(le) en fonction du seul intérêt de l'enfant, qu'il s'agisse d'un critère géographique (Elvin, Ambre et Nicolas) ou tenant à l'existence d'un travail préparatoire antérieur à l'accueil faite avec une autre assistante familiale (Nassira) ou à l'accueil éducatif d'un enfant par un service particulier (Nicolas) ou enfin à la spécificité et l'adaptation de l'assistant(e) (Elvin, Nassira) ne permet pas à lui seul de présumer l'existence d'une discrimination dont aurait été victime Madame Y... à raison de son âge et/ou de son sexe, étant observé que l'employeur était aussi légitime, sans encourir de critique, à ne pas replacer chez Madame Y... les mineurs Ambre et Angelina, hébergées en dépannage ou non, au moment des faits dénoncés qui ont donné lieu à la déclaration d'informations préoccupantes concernant le jeune Layant et ayant été accueillies pour cette raison par d'autres assistant(e)s ; que le licenciement, dont il n'a pas été établi qu'il a été notifié à raison de l'âge et/ou du sexe de la salariée et donc pour un motif discriminatoire, doit par conséquent être considéré comme justifié par une cause réelle et sérieuse de licenciement, si bien que le jugement sera infirmé en ce qu'il a alloué à Madame Y... des dommages et intérêts pour licenciement illégitime et l'intéressée déboutée de sa demande formée au titre de la nullité de la rupture de son contrat de travail ;
 
 ALORS, D'UNE PART, QUE l'exposante avait fait valoir, dans ses conclusions d'appel, que « la salariée n'a jamais été opposée à accompagner les enfants dans des services d'accueil éducatif de jour ou pour des soins psychologiques. C'est ainsi qu'elle réalisait fréquemment des déplacements pour le 1er enfant qu'elle a accueilli, notamment au CMP de Pontoise ou auprès de sa famille habitant près de Pontoise, [de sorte que]
 le critère géographique est là encore inopérant » (page 8) ; qu'en se bornant à affirmer que « le fait pour l'employeur de choisir un ou une assistant(e) maternel(le) en fonction du seul intérêt de l'enfant, qu'il s'agisse d'un critère géographique (Elvin, Ambre et Nicolas)   ne permet pas à lui seul de présumer l'existence d'une discrimination dont aurait été victime Madame Y... à raison de son âge et/ou de son sexe », sans toutefois répondre à ce chef péremptoire des conclusions qui lui étaient soumises, dont il résultait que le critère géographique invoqué par l'employeur pour tenter de justifier l'absence d'enfants confiés à l'exposante postérieurement au maintien de son agrément ne constituait pas un élément objectif étranger à toute discrimination fondée sur l'âge et/ou le sexe, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
 
 ALORS, D'AUTRE PART, QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; que dans la procédure orale, le moyen soulevé d'office par le juge est présumé avoir été débattu contradictoirement, sauf preuve contraire pouvant résulter du fait que les conclusions écrites des parties, oralement soutenues à l'audience, ne comportent pas de tel moyen ; qu'en affirmant, pour rejeter la demande de Madame Y... tendant à constater le caractère discriminatoire de son licenciement, que « le fait pour l'employeur de choisir un ou une assistant(e) maternel(le) en fonction du seul intérêt de l'enfant   tenant à l'existence d'un travail préparatoire antérieur à l'accueil faite avec une autre assistante familiale (Nassira)   ne permet pas à lui seul de présumer l'existence d'une discrimination dont aurait été victime Madame Y... à raison de son âge et/ou de son sexe », quand elle avait énoncé que les conclusions d'appel des parties avaient été « soutenues oralement à l'audience » (arrêt attaqué page 3) et que celles-ci ne comportaient aucun moyen sur « l'existence d'un travail préparatoire antérieur à l'accueil faite avec une autre assistante familiale » visant à justifier le choix de l'employeur de ne pas confier la jeune Nassira à l'exposante, ce dont il résultait qu'elle avait soulevé ce moyen sans avoir préalablement invité les parties à présenter leurs observations sur ce chef, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ;
 
 ALORS, ENSUITE, QU'après avoir demandé à ce qu'« il [soit] fait sommation à l'Association de verser au débat l'ordonnance du juge des enfants imposant les critères de choix de l'assistant familial », l'exposante avait fait valoir, dans ses conclusions d'appel, « qu'en réalité, l'employeur sera bien en peine de communiquer cette ordonnance dans la mesure où le juge des enfants n'a jamais statué sur de tels critères » (page 8) ; qu'en s'abstenant de répondre à ce chef péremptoire des conclusions qui lui étaient soumises, dont il résultait qu'aucun des éléments avancés par l'employeur ne justifiait objectivement le refus de ce dernier de confier, à nouveau, des enfants à Madame Y..., la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
 
 ALORS, ENFIN, QUE le jugement doit être motivé ;