Cour d'appel de Dijon, Cour de cassation
Troisième chambre civile, décision 18-11.103 du 17/10/2019,  partie 8


qu'assignée pour intervention forcée le 17 juillet 2015 par M. J..., la SA MAAF Assurances est fondée dans son moyen d'irrecevabilité puisque le susnommé, qui n'a pas comparu au cours de la première instance malgré l'assignation délivrée à sa personne le 9 mai 2012, ne caractérise nullement une évolution du litige impliquant la mise en cause ; que les premiers juges ont tenu à raison la société de gros-oeuvre CRB pour partiellement responsable de la fissuration d'une poutre, du faux aplomb d'un mur avec écartement des tuiles de rive (dont l'ensemble nécessite une reprise participant à la réparation du dommage de 12 150 €), du bois d'ossature des lucarnes qui devait être pris dans l'épaisseur des jouées, du perron mal fini, d'une mauvaise réalisation de la chape du dessus et d'un manque d'horizontalité de celle du bas, le tout en conformité avec le rapport de l'expert ; qu'ils ont relevé de manière pertinente que CRB avait engagé sa responsabilité pour des supports inadaptés quant à des défectuosités d'appuis de fenêtres avec défaut d'étanchéité ; que le tableau en page 23 du jugement laisse exactement apparaître la garantie d'AXA pour les seuls désordres rendant l'ouvrage impropre à sa destination ; que les éléments ainsi examinés par la cour conduisent dans des proportions majeures à la confirmation de la décision prise en première instance ; que chaque partie supportera par suite la charge de ses dépens du second degré de juridiction, hormis la MAAF à l'encontre de laquelle la demande de M. J... est irrecevable, l'équité commandant en conséquence la condamnation de celui-ci au versement de 1 500 € par application de l'article 700 du code de procédure civile » ;
 
 AUX MOTIFS ADOPTES QUE « la société CGI BATIMENT demande que soit déduit du montant des condamnations à l'encontre du garant une somme totale de 18 837,50 euros correspondant à la somme de 10 293 €, qui resterait entre les mains de maitre de l'ouvrage et à une franchise de 5 % sur le prix convenu au contrat de construction (120 932 euros) soit 6.046,50 euros; qu'en réponse aux défendeurs qui contestent les sommes que le maitre de l'ouvrage indiquait avoir réglées, il y a lieu de considérer que Monsieur F... a versé aux débats une attestation de la banque Rhône-Alpes qui a financé les travaux, établissant que le détail des sommes versées à la société IDEOLOGIS du 25 juin 2008 au 24 octobre 2008 comme suit :

soit un total de : 112 035,45 euros correspondant à 95 % du prix convenu, compte tenu de la remise de 3000 euros consentie par le constructeur sur le prix Initial de 120 932 euros TTC ; qu'a donc été retenue par le maitre d'ouvrage une somme de 5 896,60 euros TTC restant à déduire du montant des sommes dues à la société IDEOLOGIS, en liquidation Judiciaire ; que les conditions particulières de l'acte de cautionnement par lequel la société CGI BATIMENT s'engage à verser en cas de défaillance du constructeur, les sommes excédant le prix garanti, stipule effectivement une franchise de 5 % qui reste à la charge du maitre d'ouvrage ; que si le prix convenu au contrat entre le constructeur et le maître d'ouvrage a pu se trouver réduit du montant de la remise accordée par avenant, ce document ne saurait être opposable au garant dès lors que l'acte de cautionnement – conditions particulières – mentionne un prix garanti de 120 932 euros TTC auquel doit trouver à s'appliquer le montant de la franchise contractuelle de 5 %, soit 6046,60 euros ; que devant être Indemnisé de son entier préjudice tel qu'évalué par le tribunal, Monsieur F... peut valablement solliciter que cette franchise de 6046,60 euros restant à charge du maître de l'ouvrage dans ses rapports avec le garant, soit supportée in solidum par l'assureur dommages-ouvrage SAGENA pour IDEOLOGIS ainsi que les sous-traitants et leurs assureurs respectifs » ;
 
 ALORS QUE, dans ses conclusions d'appel, la CGI BAT faisait valoir qu'en application de l'article L.231-6 du Code de la construction et de l'habitation, texte d'ordre public, en cas de défaillance du constructeur, le garant est en droit d'exiger de percevoir directement les sommes correspondant aux travaux qu'il effectue ou fait effectuer dans les conditions prévues au « e » de l'article L.231-2 ; qu'elle soulignait qu'à ce titre, elle était en droit de percevoir un solde de 5.896,60 euros dû par le maître d'ouvrage au constructeur (conclusions du 2 novembre 2015, p. 5 et 6) ; qu'en maintenant le dispositif du jugement – déduction de la somme de 5.896,60 euros au profit du constructeur – sans s'expliquer sur l'argumentation développée par la CGI BAT, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article L.231-6 du Code de la construction et de l'habitation.
 
 QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
 
 L'arrêt attaqué encourt la censure ;
 
 EN CE QU'il a condamné la CGI BAT à payer au maître d'ouvrage, au titre de la garantie de livraison, une somme de 39,31 euros par jour à compter du 4 avril 2009 et ce jusqu'à indemnisation complète du maître d'ouvrage (jugement p. 32, § 3, 4 et 5) ;