Cour d'appel de Rouen, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 16-26.497 du 10/10/2018,  partie 5


que les gérants intérimaires sont soumis au pouvoir de l'employeur de sanctionner les manquements : qu'ainsi Monsieur et Madame X... ont reçu une lettre de mise en garde pour avoir modifié les horaires d'ouverture du magasin de [...] et qui les mettait en demeure de respecter les horaires du magasin ; que Monsieur et Madame X... recevaient des instructions de leur employeur, la société Casino qui leur désignait leur affectation, leur imposait des horaires et exerçait un pouvoir de contrôle et de sanction ; qu'en conséquence, ils étaient liés par un contrat de travail et non de mandataire ; que ce pouvoir de sanction est confirmé par la lettre de convocation à entretien préalable qui leur a été adressée le 8 août 2014 pour non respect du contrat d'intérim ; que dès lors que les époux X... sont fondés à faire valoir leurs droits au paiement des heures supplémentaires qu'ils ont effectuées ; que la prestation de travail peut revêtir des formes variées : travail intellectuel, manuel, artistique, etc
 qu'en l'espèce la prestation de travail est la suivante : remplacement de titulaires au sein des magasins Casino, gestion et vente ; que le salaire peut être au mois, à la tâche ou aux pièces ou à la commission, en argent ou en nature ; qu'en l'espèce la rémunération est la suivante : versement de commissions sur ventes ; que l'employeur doit disposer d'un pouvoir de direction, de surveillance, d'instruction et de commandement ; qu'en l'espèce, le lien de subordination est caractérisé ; Sur les heures supplémentaires ; qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'au vu des éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utile ; qu'il appartient au salarié qui demande le paiement d'heures supplémentaires de fournir au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; que si tel est le cas, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, la charge de la preuve ne reposant sur aucune des parties, le juge se prononce au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande ; que les époux X... versent aux débats le détail de leurs horaires de travail ; que la société Casino ne verse aux débats aucun élément de nature à établir le nombre d'heures effectuées par les époux X... ; qu'en conséquence, il sera fait droit à leur demande de paiement d'heures supplémentaires et aux repos compensateurs ; qu'il est établi que le planning pouvait changer ; ce qui obligeait les époux X... à rester constamment à la disposition de leur employeur ; qu'en conséquence, il sera fait droit à leur demande de paiement des salaires pour les périodes d'inactivité contrainte ; que la société Casino affirme sans le démontrer que ces périodes d'inactivité leur ont été réglées au salaire minimum ; que le non-paiement des heures supplémentaires, que l'application d'un statut illégal constituent un manquement grave de la société Casino à ses obligations à l'égard des époux X... et justifient la résiliation judiciaire des contrats de travail.
 
 1° - ALORS QUE si les co-gérants mandataires doivent avoir toute latitude pour embaucher des salariés ou se faire remplacer à leurs frais et sous leur entière responsabilité, le seul fait qu'ils exercent leur activité sur de brèves périodes ne permet pas de déduire qu'ils sont privés de cette possibilité, une embauche ou un remplacement pouvant parfaitement intervenir sur période plus courte encore ; qu'en l'espèce, il est constant que le contrat de cogérance des époux X... prévoyait à l'article 2 qu'ils « engageront à leurs frais, pour leur propre compte et sous leur seule responsabilité, le personnel qu'ils estimeront utile à leur exploitation » de sorte qu'il n'entravait pas leur liberté d'embauche ; qu'en tirant uniquement de la brièveté et de la multiplicité de leurs remplacements dans les magasins confiés la conclusion qu'il leur était interdit, dans les faits, d'envisager leur propre remplacement et d'engager des salariés, la cour d'appel, qui n'a ni constaté que la société Casino aurait interdit en pratique aux mandataires d'embaucher du personnel ni davantage expliqué en quoi ils auraient été mis dans l'impossibilité de se faire remplacer, n'a pas suffisamment caractérisé cette impossibilité, et a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1, L. 7322-1 et L. 7322-2 du code du travail.
 
 2° - ALORS QUE l'obligation pour le gérant mandataire non salarié de respecter de l'organisation mise en place par la société propriétaire du magasin ne permet pas de caractériser son absence totale de liberté de gestion ni l'existence d'un lien de subordination juridique avec cette dernière ;