Cour d'appel d'Aix-en-Provence
7B, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-15.897 du 09/12/2020,  partie 4


qu'il explique pourtant que l'intéressement et la participation sont déterminés au niveau de l'entreprise puis répartis entre les salariés en fonction de leur poids dans la masse salariale et indique en outre ne pas contester le calcul de l'enveloppe globale, mais sa modulation au bénéfice du salarié ; que l'employeur produit toutefois un nouvel accord d'intéressement signé le 29 juin 2009, prenant effet au 1er janvier 2009, pour une période de trois ans, qui énonce en son article 1, « l'intéressement versé au salarié n'a pas le caractère d'élément de rémunération. Il est lié au résultat de l'entreprise... Parce qu'il dépend du niveau de résultat pris en compte, l'intéressement est variable et peut être nul, Les signataires s'engagent à accepter le résultat tel qu'il ressort des calculs. En conséquence l'intéressement versé à chaque bénéficiaire ne constitue pas un avantage acquis » ; que les modalités de calcul revendiqués par M. S..., en pourcentage du salaire, ne sauraient donc être retenus, de sorte que les demandes formulées de ce chef ne peuvent qu'être rejetées, le jugement étant confirmé en cette disposition.
 
 AUX MOTIFS adoptés QUE le salarié sollicite, sur la base des conclusions de l'expert, le versement des sommes suivantes au titre des primes d'intéressement et de participation : pour l'année 2007 : 2442 €, pour l'année 2008 : 2351 €, pour l'année 2009: 1370 € ; que le technicien commis indique avoir retenu ces montants sur la base des pourcentages communiqués par le salarié en l'absence d'observation de la société Orange bien qu'il ait été destinataire des conclusions de l'employeur dès l'ouverture des opérations d'expertise ; qu'il résulte de l'article 1 de l'accord d'intéressement du 29 juin 2009 à effet au 1er janvier 2009 pour une durée de trois ans transmis par la société Orange que : "Le présent accord a pour objet la mise en place d'un dispositif d'intéressement conformément aux dispositions des articles L. 3311-1 et suivants du code du travail. L'intéressement versé aux salariés n'a pas le caractère d'élément de rémunération, il est lié aux résultats de l'entreprise. Les sommes versées ne peuvent se substituer à aucun des éléments de la rémunération en vigueur dans l'entreprise ou qui deviendraient obligatoires en vertu des règles légales ou contractuelles. Parce qu'il dépend du niveau de résultat pris en compte, l'intéressement est variable et peut être nul. Les signataires s'engagent à accepter le résultat tel qu'il ressort des calculs. En conséquence l'intéressement versé à chaque bénéficiaire ne constitue pas un avantage acquis. " ; que M. S... ne conteste pas avoir perçu cette prime mais remet en cause ses modalités de calcul en invoquant ses propres paramètres, ce qu'il ne peut pas, la somme allouée dépendant des résultats de l'entreprise et ne constituant pas un avantage acquis au vu de l'accord d'entreprise précité ; qu'il y a lieu de débouter le salarié de ses demandes.
 
 1° ALORS QUE M. S... poursuivait le paiement de rappel d'intéressement et de participation ; qu'en retenant, pour le débouter de sa demande, que M. S... ne conteste pas avoir perçu cette prime, que la somme allouée dépend des résultats de l'entreprise et ne constitue pas un avantage acquis au vu de l'accord d'entreprise, la cour d'appel a statué par autant de motifs impropres à exclure qu'un solde d'intéressement et/ou de participation ait été dû au salarié et violé l'article L. 3324-5 du code du travail ensemble l'accord d'entreprise du 29 juin 2009.
 
 2° ALORS QU'en se bornant à retenir que M. S... ne conteste pas avoir perçu cette prime, que la somme allouée dépend des résultats de l'entreprise et ne constitue pas un avantage acquis au vu de l'accord d'entreprise et que les modalités de calcul revendiqués par M. S..., en pourcentage du salaire, ne sauraient être retenus, la cour d'appel, qui ne s'est pas assurée que le salarié avait été rempli de ses droits, n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 3324-5 du code du travail ensemble l'accord d'entreprise du 29 juin 2009.
 
 3° ALORS QUE lorsque le calcul de la rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire, et qu'il appartient au juge de tirer toute conséquence du refus de l'employeur de communiquer ces éléments ; que M. S... exposait d'une part que selon l'accord d'entreprise lui-même, le calcul de l'intéressement devait tenir compte du salaire perçu, d'autre part qu'à défaut de meilleur calcul transmis par Orange il était fondé à effectuer son calcul sur la base du pourcentage d'intéressement et de participation perçu pour l'année considéré rapporté au salaire ; qu'en retenant que les modalités de calcul revendiqués par M. S..., en pourcentage du salaire, ne sauraient être retenus, quand l'employeur, seul en possession de tous les éléments permettant de déterminer le calcul des sommes dues, avait refusé de communiquer le calcul exact et de l'intéressement après avoir été sommé de le faire, la cour d'appel a violé l'article 1315, devenu 1353 du code civil.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION