décision 16-22.779 du 28/03/2018,  partie 7


qu'eu égard aux éléments qu'il communique en produisant l'estimation d'un actuaire et aux critiques apportées sur cette estimation par le propre actuaire des intimées, la Cour dispose des éléments nécessaires pour allouer à Monsieur Didier Y... en réparation de son préjudice la somme appropriée de 110.000 euros ;
 
 ALORS D'UNE PART QU'au soutien de sa demande tendant à voir condamner l'employeur à lui verser une somme de 127.194,79 euros « à titre de dommages et intérêts représentant son préjudice en valeur actuelle probable », le salarié, dans ses conclusions d'appel reprises et soutenues oralement à l'audience (arrêt p 3) et comme cela ressort des constatations de l'arrêt (p 4 §6 et s), avait invoqué un certain nombre de dispositions légales et conventionnelles en vertu desquelles, selon lui, l'UAP aurait été tenu de prendre en considération, dans l'assiette servant de base au calcul du montant de ses cotisations de retraite complémentaire, non pas son seul « salaire de référence » tel qu'il avait été contractuellement fixé, mais l'intégralité de son salaire local d'expatrié en ce compris ses nombreux avantages en nature ainsi que son « allocation forfaitaire » ; Qu'il n'avait pour autant jamais fait valoir que c'est à raison d'une « carence » fautive que l'UAP n'avait pas entrepris les démarches pour permettre à ses salariés expatriés de bénéficier du régime dérogatoire au principe de territorialité, tel que prévu par la délibération AGIRC D 17 relative à l'extension territoriale ; qu'après avoir écarté l'ensemble des fondements légaux et conventionnels invoqués par le salarié au soutien de ses prétentions, la Cour d'appel qui retient que « néanmoins », en n'entreprenant aucune démarche pour faire bénéficier ses salariés expatriés des dispositions plus favorables de la délibération AGIRC D 17 relative à l'extension territoriale, leur permettant d'avoir un meilleur régime de retraite, l'UAP aurait ainsi privé le salarié de la possibilité d'acquérir des points de retraite et créé ainsi une inégalité de traitement avec les salariés de même niveau de responsabilité demeurés en France et qu'en raison de cette « carence » fautive de l'employeur le salarié avait perdu une chance d'acquérir davantage de points de retraite pendant son expatriation, la Cour d'appel a méconnu les termes du litige dont elle était saisie, en violation de l'article 4 du Code de procédure civile ;
 
 ALORS D'AUTRE PART QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction et ne peut fonder sa décision sur un moyen qu'il a relevé d'office, sans avoir au préalable, invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en relevant d'office le moyen tiré de la « carence » fautive de l'UAP pour n'avoir entrepris aucune démarche pour faire bénéficier ses salariés expatriés des dispositions plus favorables de la délibération AGIRC D 17 relative à l'extension territoriale, à l'origine d'un préjudice constitué par la perte d'une chance d'acquérir davantage de points de retraite pendant la période limitée de son expatriation et de percevoir une meilleur retraite, sans inviter préalablement les parties à présenter leurs observations sur ce point, la Cour d'appel a violé les dispositions de l'article 16 du Code de procédure civile ;
 
 ALORS DE TROISIEME PART QUE ne constitue pas une faute de nature à engager sa responsabilité, le fait pour l'employeur d'appliquer à ses salariés expatriés, pour la détermination de l'assiette de leurs cotisations de retraite complémentaire, le régime lié à un principe de territorialité issu de l'accord national interprofessionnel réglementant ce régime de retraite auquel renvoi au demeurant les dispositions de la Convention collective applicable et de ne pas user de la simple faculté offerte par l'accord, de déroger à ce principe de territorialité, en mettant en oeuvre une procédure d'extension territoriale supposant notamment une souscription volontaire sur la base d'un accord conclu avec la majorité des salariés expatriés ; qu'ayant retenu que l'UAP avait exécuté son obligation d'affiliation de M. Y... auprès des organismes sociaux et notamment de l'AGIRC, conformément aux engagements contractuels individuels résultant des lettres de mission et qu'au regard du principe de territorialité posé par les dispositions de la Convention réglementant le régime de retraite national et interprofessionnel AGIRC du 14 mars 1947 et de sa délibération D 17, le salarié n'était pas fondé à prétendre que l'assiette de cotisations devait être calculée notamment sur les éléments de rémunération entrant dans l'assiette des cotisations sociales telle que définie par référence à l'article L.242-1 du Code de la sécurité sociale, l'UAP n'ayant « fait part d'aucune décision d'utiliser les possibilités (d'« extension territoriale ») offertes » par cette délibération, la Cour d'appel qui, néanmoins, retient que l'employeur aurait commis une faute à l'origine d'un préjudice constitué par la perte de chance pour le salarié d'acquérir davantage de points de retraite pendant la durée limitée de son expatriation, en n'ayant pas entrepris les démarches nécessaires à la mise en oeuvre de cette extension territoriale au profit de ses salariés expatriés, laquelle était subordonnée à une souscription facultative de la société sur la base de la conclusion formelle d'un accord conclu avec la majorité de ses salariés expatriés, n'a pas caractérisé l'existence d'une faute de l'employeur et violé les dispositions de l'article 1147 du Code civil;