Cour d'appel de Toulouse
31, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 15-19.777 du 07/03/2017,  partie 9


absence de dispositions légales imposant sa désignation en tant que telle ou son acceptation de la mission confiée et ce alors qu&apos;il est constant et non contesté qu&apos;il existe d&apos;autres institutions de prévoyance et compagnie d&apos;assurances susceptibles de remplir le rôle dévolu à cette dernière. Ainsi, force est de relever qu&apos;une totale opacité demeure sur les modes de désignation D&apos;AG2R PREVOYANCE, sur la marge de négociation dont AG2R PREVOYANCE a pu disposer quant aux modalités de son engagement et sur la répercussion de ces éléments sur le mode de fonctionnement du régime concerné dans son ensemble, de telle sorte que bien que n&apos;ayant pas de but lucratif et agissant sur le fondement du principe de solidarité, AG2R PREVOYANCE est une entreprise exerçant une activité économique qui se devait d&apos;être choisie par les partenaires sociaux sur la base de considérations financières et économiques et surtout parmi d&apos;autres entreprises avec lesquelles elle est en concurrence sur le marché des services de prévoyance qu&apos;elle propose. En outre, et à titre superfétatoire, il sera relevé que les dispositions de l&apos;article L 911-2 du code de la sécurité sociale sur le fondement duquel a adopté l&apos;avenant n°83 à la convention collective nationale étendue des entreprises artisanales de la boulangerie et de la boulangerie pâtisserie, et notamment son article 13 désignant l&apos;intimée en qualité d&apos;organisme assureur, ont été déclarée, selon décision du Conseil Constitutionnel en date du 13/6/2013, inconstitutionnelles. Or, si cette décision mentionne que cette déclaration d&apos;inconstitutionnalité n&apos;affecte pas les contrats en cours à la date de publication de cette décision, la notion de contrat en cours ainsi énoncée s&apos;applique à l&apos;évidence et exclusivement aux adhésions effectives des entreprises au régime mis en place par AG2R PREVOYANCE et non aux entreprises qui ont entendu contester le principe de cette adhésion obligatoire, ces dernières étant ainsi placées dans la même situation que les entreprises relevant de cette convention collective et crées postérieurement à la date de publication de la décision du Conseil Constitutionnel. Dès lors, il résulte de ce qui précède que la désignation D&apos;AG2R PREVOYANCE n&apos;est conforme ni au droit européen ni au droit interne de sorte que le jugement déféré doit être infirmé en toutes ses dispositions et que ses demandes ne pourront qu&apos;être rejetées » ;
 
 1°) ALORS QUE la Cour de justice de l&apos;Union européenne (CJUE) a décidé, par un arrêt du 3 mars 2011, que l&apos;affiliation obligatoire à un régime de remboursement complémentaire de frais de soins pour l&apos;ensemble des entreprises du secteur concerné à un seul opérateur, sans possibilité de dispense, était conforme aux articles 101, 102 et 106 du Traité sur le fonctionnement de l&apos;Union européenne (TFUE) ; que la Cour de justice de l&apos;Union européenne a ainsi considéré que les clauses de désignation et de migration étaient valables au regard des règles de la libre concurrence ; qu&apos;en réexaminant toutefois, pour l&apos;exclure, la validité de la désignation d&apos;AG2R Prévoyance au regard des règles de la libre concurrence, pourtant admise par la Cour de justice, la cour d&apos;appel a violé l&apos;article 267 TFUE ;
 
 2°) ALORS QUE, en tout état de cause, la validité d&apos;une clause de désignation d&apos;un organisme de prévoyance complémentaire prévue par une convention collective n&apos;est pas subordonnée à la mise en concurrence par les partenaires sociaux de plusieurs opérateurs économiques ; qu&apos;en considérant toutefois, pour juger illicite la clause de désignation prévue par l&apos;avenant numéro 83 à la convention collective nationale des entreprises artisanales de la boulangerie et boulangerie pâtisserie, en date du 24 avril 2006, qu&apos;AG2R Prévoyance est une entreprise exerçant une activité économique, « qui se devait d&apos;être choisie par les partenaires sociaux sur la base de considérations financières et économiques et surtout parmi d&apos;autres entreprises avec lesquelles elle est en concurrence sur le marché des services de prévoyance qu&apos;elle propose », et en subordonnant ainsi la validité de la clause de désignation à une mise en concurrence préalable par le partenaires sociaux de plusieurs opérateurs économiques, la cour d&apos;appel a violé les articles 18, 56, 102 et 106 du TFUE.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l&apos;arrêt attaqué 
 
 D&apos;AVOIR débouté l&apos;institution AG2R Prévoyance de ses demandes tendant à voir dire que l&apos;adhésion de M. [Q] était obligatoire et à ses demandes subséquentes en paiement de cotisations, 
 
 AUX MOTIFS QUE «il sera relevé que les dispositions de l&apos;article L.912-1 du code de la sécurité sociale sur le fondement duquel a été adopté l&apos;avenant numéro 83 à la convention collective nationale étendue des entreprises artisanales de la boulangerie et de la boulangerie-pâtisserie, et notamment son article 13 désignant l&apos;intimée en qualité d&apos;organisme assureur ont été déclarées, selon décision du Conseil constitutionnel en date du 13 juin 2013, inconstitutionnelles ; or si cette décision mentionne que cette déclaration d&apos;inconstitutionnalité n&apos;affecte pas les contrats en cours à la date de publication de cette décision, la notion de contrat en cours ainsi énoncée s&apos;applique à l&apos;