Cour d'appel de Douai,  décision 12-16.805 du 14/11/2013,  partie 6


qu'or, en l'absence de telles dispositions conventionnelles (accord express ou tacite entre le personnel et la direction), réglementaires ou d'usage définissant les personnels en contact avec la clientèle, il appartient bien au tribunal de dire si les directeurs généraux peuvent ou non entrer dans cette catégorie ; qu'en l'espèce, la société BUFFALO GRILL a choisi des modalités de rémunération variables ; certains employés ont une rémunération fixe, d'autres sont rémunérés sur leur chiffre d'affaire personnel, enfin certains bénéficient d'une rémunération variable sur le chiffre d'affaires d'un ou plusieurs restaurants ; que la société BUFFALO GRILL entre bien pour autant dans la définition posée par l'article L. 3244-1 du code du travail, puisque, quel que soit le mode de répartition choisi, elle ajoute bien à la note du client un pourcentage pour le service ; que peu importe dès lors que la société BUFFALO GRILL ait choisi non pas de répartir les pourboires en prenant non la masse globale de ceux-ci mais ceux générés par chaque salarié sur son chiffre d'affaires personnel ; qu'en revanche la société BUFFALO GRILL ne produit aucun document dans lequel elle définit les personnels en contact direct avec la clientèle ; que la convention collective étendue des hôtels, cafés, restaurants à laquelle elle se réfère ne précise par cette notion ; qu'aucun document produit ne fait pas plus état d'un accord express ou tacite entre le personnel et la SA BUFFALO GRILL ou encore d'un usage sur ce point, faisant extension aux directeurs régionaux d'un pourcentage du pourboire ; qu'il est par ailleurs indiqué par le syndicat que le versement d'un pourcentage de pourboires au profit des directeurs régionaux existe depuis les années 1980, sans toutefois qu'aucune des parties n'invoque l'existence d'un usage au sein de l'entreprise ; que la remise d'un pourcentage de 0,50% du chiffre d'affaires TTC service compris aux directeurs régionaux, avec une garantie d'un salaire minimum conventionnel doit donc être examinée au regard de l'exigence posée par la loi GODARD sur la remise des pourboires dans leur intégralité au personnel en contact direct avec la clientèle ; qu'il appartient ainsi aux juges du fond, en l'absence de dispositions conventionnelles ou réglementaire, ou d'extension conventionnelle ou d'usage sur ce point, de déterminer souverainement, si les directeurs régionaux sont en contact direct avec la clientèle ; que la relation directe avec la clientèle se matérialise notamment par l'accueil, la présentation des consommations, la prise d'ordre et le services des consommations ; que la relation directe avec la clientèle peut ne pas être permanente ; qu'en l'espèce, chacun des directeurs régionaux a la responsabilité de cinq restaurants ; que le document de référence, certes établi par l'entreprise en 1999, fait porter sur les directeurs régionaux le contrôle régulier et le suivi étroit de chaque restaurant ; qu'ils s'assurent ainsi du respect standards de qualité et d'hygiène ainsi que des réglementations en vigueur et procèdent à un contrôle physique des stocks et un suivi administratif (caisse, facture) ; qu'en outre, il est prévu que les directeurs régionaux supervisent les activités du manager dans la mise en place de nouvelles normes, la gestion du personnel et le suivi des ratios ; que s'il résulte de l'attestation de Monsieur X..., lui-même directeur régional, qu'il peut assurer le service en cas de besoin, si le diagnostic d'entreprise réalisé par le cabinet TANDEM mentionne que le contrat de travail des directeurs régionaux prévoit qu'ils peuvent être amenés à servir en salle, le rapport annuel établi par la société elle-même en 2006 précise, comme le document de référence de 1999, que les superviseurs et directeurs régionaux ont notamment pour mission de contribuer au développement des restaurants, d'assurer la pérennité du réseau, de vérifier le respect des standards d'hygiène et de garantir le respect des conditions d'hygiène et de sécurité du travail ; que le service en salle assuré par les directeurs régionaux est ainsi annexe par rapport au rôle prépondérant ci-dessus décrit, il apparaît également que s'il figure dans leur contrat de travail, il n'en constitue pas un élément habituel, à défaut d'être permanent ; que le contact avec la clientèle n'est donc pas un élément prépondérant de l'activité des directeurs régionaux aux sein de la SA BUFFALO GRILL, de sorte qu'aucune disposition conventionnelle, réglementaire ou d'usage n'est alléguée pour justifier qu'ils perçoivent un pourcentage des pourboires, il doit être dit qu'ils ne peuvent bénéficier dudit pourcentage ; Sur la demande de dommages-intérêts formulée par le Syndicat ; qu'elle ne peut être fondée sur l'article 1147 du code civil, dès lors que le syndicat vient défendre non un intérêt particulier issu du contrat de travail mais un intérêt collectif violé du fait de la non-application de la loi GODARD ; qu'elle est donc justifiée au visa de l'article 1382 du code civil par le fait que l'entreprise a étendu à des personnels qui ne sont pas en contact avec la clientèle le bénéfice de pourboires qui, de par la loi, et à défaut de dispositions conventionnelles ou réglementaires contraire ou de l'allégation d'un usage, devaient revenir intégralement au personnel en contact avec la clientèle ;