Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Cour d'appel d'Aix-en-Provence
17, décision 19-13.438 du 18/11/2020,  partie 4


qu'en affirmant que la moyenne à prendre en compte, en cas de suspension du contrat de travail pour maladie lors de sa rupture, devait être celle des salaires bruts des 12 ou 3 derniers mois précédant l'arrêt de travail, et en se fondant en conséquence sur la moyenne des salaires sur les mois de juillet à septembre 2012, précédant l'arrêt maladie, sans s'expliquer sur le montant exceptionnel du salaire d'août 2012, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 25-2 de la convention collective nationale des casinos, ensemble l'article L. 1132-1 du code du travail dans sa rédaction applicable en la cause. »
 
 Réponse de la Cour
 
 Vu l'article R. 1234-4, 2°, du code du travail et l'article 25-2 de la convention collective nationale des casinos du 29 mars 2002 :
 
 21. Selon ces textes lorsque le salaire pris en considération pour le calcul de l'indemnité conventionnelle de licenciement est le tiers des trois derniers mois, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versé au salarié pendant cette période, n'est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion.
 
 22. Pour condamner la société à payer à la salariée une somme d'un certain montant à titre de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement, l'arrêt retient que selon les bulletins de paie des mois de juillet à septembre 2012, précédant l'arrêt maladie de la salariée, la moyenne brute des salaires, compte tenu des pourboires redistribués s'est élevée à 16 890,05 euros.
 
 23. En se déterminant ainsi, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la salariée n'avait pas bénéficié d'une prime ou d'une gratification de caractère annuel ou exceptionnel au mois d'août 2012, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision.
 
 Portée et conséquences de la cassation
 
 24. Le premier moyen, pris en sa seconde branche, du pourvoi n° Z 19-13.438 ne formulant aucune critique contre les motifs de l'arrêt fondant la décision de déclarer la salariée irrecevable en sa demande en résiliation judiciaire, la cassation prononcée ne peut s'étendre à cette disposition de l'arrêt qui n'est pas dans un lien de dépendance avec les dispositions de l'arrêt critiquées par ce moyen.
 
 PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
 
 CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 20 juin 2019, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;
 
 CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il déclare irrecevable la demande de Mme W... en résiliation de son contrat de travail et en ce qu'il rejette les demandes de rappel de salaire, l'arrêt rendu le 14 février 2019, entre les parties, par la même cour d'appel ;
 
 Remet, sauf sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ces arrêts et les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence autrement composée ;
 
 Condamne la société Casinotière du littoral cannois aux dépens ;
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Casinotière du littoral cannois et la condamne à payer à Mme W... la somme de 3 000 euros ;
 
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des arrêts cassé et partiellement cassé ;
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit novembre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils pour Mme W..., demanderesse au pourvoi n° Z 19-13.438
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 L'arrêt attaqué encourt la censure
 
 EN CE QU'IL déclaré irrecevables les demandes de la salariée en résiliation judiciaire de son contrat de travail et en dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle sérieuse ;
 
 AUX MOTIFS QUE lorsqu'un licenciement a été notifié à la suite d'une autorisation administrative de licenciement accordée à l'employeur, le juge judiciaire ne peut sans violer le principe de la séparation des pouvoirs se prononcer sur une demande de résiliation ; qu'en l'espèce, il n'est pas discuté que le licenciement pour inaptitude de Mme P... W..., notifié le 31 octobre 2013, a été autorisé par l'inspecteur du travail suivant décision du 28 octobre 2013 n'ayant fait l'objet d'aucun recours ; que les demandes en résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur et en dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse seront, en conséquence, déclarées irrecevables, peu important la saisine de la juridiction prud'homale antérieurement à la constatation de l'inaptitude de la salariée ;