cour d'appel de Paris
Pôle 5 - Chambre 8,  décision 16-16.547 du 16/05/2018,  partie 9


qu'en jugeant pourtant que la participation du dirigeant de la société Madag à l'assemblée générale du 28 février 2007 impliquait que la décision, prise le 11 mai 2007, de faire entrer cette société dans le capital de la société Domia Group à hauteur d'une première tranche de 10 millions d'euros était « nécessairement » intervenue en connaissance de cause de l'émission d'OBSAAR devenue effective le 11 avril 2007, sans caractériser l'existence d'un quelconque élément qui aurait permis à la société Madag de savoir que l'émission d'OBSAAR avait effectivement été réalisée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
 
 3°/ ALORS QUE le rapport complémentaire décrivant les conditions définitives d'une opération pour laquelle l'assemblée générale des actionnaires d'une société anonyme a délégué sa compétence au conseil d'administration est établi au moment où le conseil d'administration fait usage de sa délégation, mis immédiatement à la disposition des actionnaires au siège social de la société, puis porté à leur connaissance à la plus prochaine assemblée générale ; qu'il en résulte qu'à moins qu'ils ne soient avertis de la décision prise par le conseil d'administration ou de la mise à disposition d'un rapport complémentaire, les actionnaires restent dans l'ignorance, jusqu'à la prochaine assemblée générale, de l'existence d'un rapport complémentaire et ne peuvent donc en réclamer la communication au moment de son établissement ; qu'en jugeant pourtant, pour écarter le moyen selon lequel la société Madag n'avait pas été informée des modalités définitives de l'émission d'OBSAAR au moment où elle a investi dans le capital de la société Domia Group, que ces modalités figuraient dans un rapport complémentaire daté du 18 avril 2007 mis à la disposition des actionnaires et que l'absence de réclamation des actionnaires au sujet de ce rapport « tend[ait] à établir » que celui-ci leur avait été communiqué en temps utile, cependant que tant qu'ils ignoraient que l'opération avait été réalisée, les actionnaires n'étaient pas en mesure de solliciter la communication dudit rapport, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article R. 225-116 du code de commerce, ensemble l'article 1382 du code civil ;
 
 4°/ ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QU' il ressort des constatations de l'arrêt que le rapport complémentaire daté du 18 avril 2007 mentionnait que les BSAAR attachés aux obligations émises en avril 2007 ne seraient « pas exerçables avant le 14/10/2011 », sans faire référence à l'existence d'une clause permettant un exercice anticipé en cas, notamment, de franchissement de seuil de 20% ; que dès lors, même à supposer que ce rapport ait été porté à la connaissance des actionnaires avant l'assemblée générale qui s'est tenue en 2008, l'information dont ils disposaient alors était nécessairement erronée, peu important que l'assemblée générale n'ait pas imposé au conseil d'administration de différer ainsi l'exercice des BSAAR au 14 octobre 2011 ; qu'en se fondant pourtant sur la circonstance inopérante tenant au contenu de la délégation de compétence de l'assemblée générale pour écarter l'existence d'une dissimulation d'information résultant de l'absence de mention de la clause d'exercice anticipé en cas de franchissement de seuil de 20%, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
 
 5°/ ALORS QUE le devoir de loyauté du dirigeant lui impose de révéler, avant une opération de cession portant sur les actions de la société, toutes les informations de nature à influer sur le consentement des associés intervenant à ladite opération ; que l'acquisition des titres de la société Domia Group par la société Madag étant intervenue entre le 14 mai et le 8 juin 2007, puis entre le 18 juillet et le 19 septembre 2007, les informations figurant dans l'avis publié au BALO le 17 septembre 2007 étaient trop tardives pour satisfaire à l'obligation de loyauté à laquelle était tenu le dirigeant de la société Domia Group ; qu'en se fondant pourtant sur cet avis pour écarter toute faute de ce dernier, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants et ainsi privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil.
 
 Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils pour M. X...
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION (EVENTUEL)
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit recevables les demandes de la société Madag ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE : « si Madag a débuté ses achats de titres sur le marché le 14 mai 2007, seulement après l'émission des OBSAAR, il n'en demeure pas moins, d'une part, que cette société a continué à acquérir des titres avant que les BSAAR litigieux ne soient exercés par anticipation et, d'autre part, qu'elle était bien actionnaire de Domia Group lorsqu'elle a engagé son action contre M. X... ; que le débat sur l'existence de l'obligation de loyauté à ces dates relève du fond ; que la recevabilité de l'action n'étant pas subordonnée à son bien-fondé, le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté la fin de non-recevoir et déclaré l'action recevable » ;