décision 15-22.320 du 13/09/2017,  partie 5



 
 3°/ qu'en s'abstenant de répondre aux conclusions de la société Bes Ravise ès qualités, qui faisait valoir, en s'appuyant sur des tableaux analytiques, que la comparaison des tarifs proposés aux « annuairistes » avec ceux proposés aux opérateurs de marketing direct montrait que ces tarifs n'étaient pas conformes à l'injonction d'orientation vers les coûts, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 Mais attendu, en premier lieu, que c'est par une interprétation, exclusive de dénaturation, de la décision du Conseil de la concurrence du 12 septembre 2003, que l'ambiguïté de ses termes rendait nécessaire, effectuée à la lumière de l'arrêt rendu le 6 avril 2004 rejetant le recours formé contre elle, que la cour d'appel a retenu qu'il résultait de cette décision que la société France Télécom n'avait pas respecté l'injonction d'orientation vers les coûts de ses tarifs d'activité de gestionnaire de fichiers de 1999 à 2002 ;
 
 Et attendu, en second lieu, que c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation des éléments qui lui étaient soumis que la cour d'appel, qui n'était pas tenue de s'expliquer sur les éléments de preuve qu'elle décidait d'écarter et qui a répondu aux conclusions prétendument omises, a retenu que la preuve de la continuation des pratiques après septembre 2002 n'était pas rapportée ;
 
 D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
 
 Et sur le troisième moyen du même pourvoi :
 
 Attendu que la société Bes Ravise, ès qualités, fait grief à l'arrêt de limiter, avant-dire droit sur l'évaluation du préjudice subi, la mesure d'expertise judiciaire à la comparaison du bénéfice qui aurait été réalisé en l'absence de pratiques anticoncurrentielles durant la période comprise entre le 6 décembre 1991 à août 1998, sur les seuls segments du marketing direct adressé, du télémarketing et du bénéfice effectivement réalisé alors, selon le moyen :
 
 1°/ qu'était interdit, à l'époque des faits litigieux, l'usage par quiconque, à des fins commerciales ou de diffusion dans le public, des informations nominatives extraites des annuaires concernant les personnes physiques qui avaient souscrit un abonnement aux services téléphoniques de l'exploitant public et avaient demandé leur inscription en liste « orange », consistant à ne pas figurer sur les listes extraites des annuaires et commercialisées par l'exploitant public ; que pour limiter le droit à réparation de la société Lectiel aux seules activités de marketing direct adressé et aux activités de télémarketing, la cour d'appel a affirmé que « la société Lectiel avait pu développer les activités de marketing direct ne nécessitant pas l'usage d'adresses [
 ] grâce au téléchargement de la base annuaire non expurgée » ; qu'en statuant ainsi, cependant que le téléchargement de la base annuaire non expurgée ne permettait pas à la société Lectiel d'exercer son activité conformément à la règlementation relative à la liste orange, de sorte que le préjudice subi par la société Lectiel concernait l'ensemble de son activité, la cour d'appel a violé l'article R. 10-1 du code des postes et communications électroniques en sa rédaction applicable au litige, ainsi que les articles 1382 du code civil, L. 420-2 du code de commerce et 102 du TFUE et 1er du premier protocole additionnel à la Convention européenne des droits de l'homme ;
 
 2°/ que l'interdiction d'effectuer un usage commercial ou de diffuser des informations nominatives concernant les personnes physiques figurant dans les annuaires de l'exploitant public qui avaient souscrit à la liste orange, ne distinguait pas selon l'activité pour laquelle les informations nominatives étaient utilisées ; qu'en jugeant que « la société Lectiel avait pu développer les activités de marketing direct ne nécessitant pas l'usage d'adresses, à savoir les imprimés sans adresses (ISA), mais également la publicité mass media et les bases de données, grâce au téléchargement de la base annuaire non expurgée », sans rechercher si, pour l'exercice de ces activités, la société Lectiel utilisait des informations nominatives extraites des annuaires qui concernaient des personnes physiques figurant sur la liste « orange », la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article R. 10-1 du code des postes et communications électroniques en sa rédaction applicable au litige et des articles 1382 du code civil, L. 420-2 du code de commerce et 102 du TFUE et 1er du premier protocole additionnel à la Convention européenne des droits de l'homme ;
 
 Mais attendu que la cour d'appel s'étant bornée, dans le dispositif de son arrêt, à ordonner une expertise judiciaire sur l'évaluation du préjudice subi, le moyen, exclusivement dirigé contre des motifs de l'arrêt, est irrecevable ;
 
 PAR CES MOTIFS :
 
 REJETTE les pourvois ;
 
 Laisse à chacune des parties la charge de ses propres dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du treize septembre deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES au présent arrêt