décision 16-13.542 du 27/09/2017,  partie 1


 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
 
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 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
 
 Statuant sur le pourvoi formé par la Société française du radiotéléphone (SFR), dont le siège est [...]                             ,
 
 contre l'arrêt rendu le 4 décembre 2015 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 5-7), dans le litige l'opposant à la société Orange, anciennement dénommée France Télécom, société anonyme, dont le siège est [...]                               ,

défenderesse à la cassation ;
 
 La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;
 
 Vu la communication faite au procureur général ;
 
 LA COUR, composée conformément à l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 4 juillet 2017, où étaient présents : Mme Mouillard, président, Mme X..., conseiller référendaire rapporteur, Mme Riffault-Silk, conseiller doyen, Mmes Laporte, Bregeon, Darbois, Orsini, Poillot-Peruzzetto, MM. Sémériva, Cayrol, Mme Champalaune, conseillers, M. Contamine, Mme Le Bras, M. Gauthier, conseillers référendaires, M. Y..., avocat général, M. Graveline, greffier de chambre ;
 
 Sur le rapport de Mme X..., conseiller référendaire, les observations de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la Société française du radiotéléphone, de la SCP Marc Lévis, avocat de la société Orange, l'avis de M. Y..., avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
 
 Sur le moyen unique :
 
 Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 4 décembre 2015), que la société France Télécom, devenue la société Orange, anciennement titulaire d'un monopole légal, s'est vu attribuer, lors de la libéralisation du secteur des télécommunications, la propriété des infrastructures de l'ancien monopole ; que l'ouverture du marché des télécommunications étant subordonnée à l'accès des opérateurs concurrents à ces infrastructures, non duplicables, la société Orange s'est vu imposer certaines obligations par l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (l'ARCEP), notamment celles de faire droit aux demandes d'interconnexion des autres exploitants de réseaux ouverts au public qui remplissent les conditions nécessaires et de pratiquer des tarifs reflétant les coûts correspondants ; que les sociétés Orange et SFR ont ainsi conclu différents contrats d'interconnexion à partir de l'année 2006 ; que, suspectant une violation de l'obligation de pratiquer des tarifs reflétant les coûts, l'Association française des opérateurs de réseaux et de services de télécommunications (l'AFORST), qui regroupe un grand nombre d'opérateurs alternatifs, dont la société SFR, a demandé à l'ARCEP d'ouvrir une procédure de sanction contre la société Orange, sur le fondement de l'article L. 36-11 du code des postes et des communications électroniques (CPCE) et de la mettre en demeure de rétrocéder aux opérateurs alternatifs les surfacturations pratiquées à compter du 1er janvier 2006 ; qu'après avoir indiqué que l'instruction avait révélé que les tarifs de départ d'appel auraient dû être inférieurs à ceux pratiqués, de 2 % en 2006 et de 15 % en 2007, et que des modifications tarifaires étaient intervenues le 28 mai 2009, avec un effet rétroactif au 1er janvier 2009, le directeur général de l'ARCEP a constaté, par une décision du 17 juin 2009, qu'il ne subsistait pas d'indice invitant à poursuivre l'instruction concernant le supposé non-respect de l'obligation d'orientation vers les coûts, et décidé qu'il n'y avait pas lieu de poursuivre la procédure de sanction ouverte contre la société Orange ; que le recours en annulation pour excès de pouvoir formé par l'AFORST a été rejeté ; que la société SFR a assigné la société Orange en annulation des contrats d'interconnexion conclus en 2006 et 2007 et en paiement des sommes acquittées qu'elle estimait excéder les coûts correspondants aux prestations facturées, subsidiairement en réparation de son préjudice ;
 
 Attendu que la société SFR fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes concernant les tarifs d'interconnexion 2006 et 2007 de la société Orange alors, selon le moyen :
 
 1°/ que les opérateurs réputés exercer une influence significative sur un marché du secteur des communications électroniques peuvent notamment se voir imposer, en matière d'interconnexion et d'accès, de pratiquer des tarifs d'interconnexion reflétant les coûts correspondants ; que ces opérateurs doivent être en mesure de démontrer que leurs tarifs reflètent effectivement les coûts ; qu'en affirmant que l'obligation pour la société Orange de démontrer que ses tarifs reflètent effectivement les coûts, par la production de ses comptes réglementaires, ne s'impose qu'à l'égard de l'ARCEP, et non des opérateurs concurrents, dans le cadre de procédures civiles, la cour d'appel qui a ajouté à la loi une restriction qu'elle ne comporte pas, a violé les articles L. 38 et D. 314 du CPCE ;
 
 2°/ qu'il appartient à celui qui est tenu d'une obligation légale ou contractuelle particulière de rapporter la preuve de son exécution ; que les opérateurs réputés exercer une influence significative sur un marché du secteur des communications électroniques peuvent notamment se voir imposer, en matière d'interconnexion et d'accès, de pratiquer des tarifs d'interconnexion reflétant les coûts correspondants ;