décision 18-80.252 du 25/07/2018,  partie 2


que le magistrat instructeur avait considéré que la prescription de l'action publique était acquise au motif que les faits étaient connus de la partie civile depuis le 2 juillet 2008, date de l'assignation devant le tribunal de commerce de Marseille, et qu'elle avait ainsi la possibilité de dénoncer les faits et de mettre en mouvement l'action publique depuis cette date et pendant une durée de trois ans ; que l'action publique ne pouvait donc plus être exercée à la date de la plainte adressée au parquet de Marseille le 20 septembre 2011 ; qu'il résultait des dispositions de l'article 8 du code de procédure pénale qu'"en matière de délit, la prescription de l'action publique est de trois années révolues" ; que le point de départ de ce délai de prescription était, en règle générale, celui du jour où l'infraction avait été tentée ou commise ; que le point de départ de ce délai était néanmoins différé lorsque l'infraction était occulte ou s'accompagnait de manoeuvres de dissimulation qui la rendaient difficile à découvrir ; que l'infraction d'abus de biens sociaux, qui apparaissait à la fois comme une infraction occulte par nature et comme une infraction dissimulée, rentrait dans cette catégorie et se trouvait soumise à ce régime de prescription ; que la jurisprudence considérait que le délai de prescription de l'action publique du chef d'abus de biens sociaux ne commençait à courir, sauf dissimulation, qu'à compter de la présentation des comptes annuels ; que, néanmoins, lorsqu'un associé disposait d'informations particulières sur un usage abusif des biens sociaux avant la présentation des comptes annuels, la prescription commençait à courir dès cet instant ; qu'en l'espèce, il ressortait des termes de l'assignation introduite devant le tribunal de commerce de Marseille, en date du 2 juillet 2008, que M. Y... ne disposait pas, à cette date, des comptes sociaux se rattachant à la société Elca France, dissoute depuis le 19 juin 2007, la désignation d'un expert étant notamment sollicitée dans cette instance afin d'obtenir des précisions sur les circonstances de l'arrêt d'activité de cette société et d'examiner les comptes sociaux et documents comptables ; que les termes de cette assignation faisaient toutefois apparaître que M. Y... avait connaissance des éléments suivants : "La société ELCA NV poursuit la confusion et la captation finale de l'activité de la société ELCA France à son seul profit, en créant en Septembre 2007 « ELITE EUROPE NV » en Belgique, avec pour [établissement secondaire en France « ELITE Marseille » créé le 18 octobre 2007, à Marseille – France. (page 9/19) / "La captation par la société ELITE Europe, membre du groupe ELITE, de l'activité de la société ELCA France, avec tout son « savoir-faire » en matière de négociations au départ du Sud de la France et d'environnement organisationnel, son personnel et ses locaux, démontre que la dissolution votée par la société ELCA NV et la société Technotrans avait pour finalité, pour le groupe de la société ELCA NV, la captation de l'activité sans verser la moindre contrepartie financière." (page 11-12/19) ; que ces éléments avaient également servi de fondement à la plainte déposée par M. Y... devant le procureur de la République de Marseille le 20 septembre 2011, puis lors de sa constitution de partie civile le 21 décembre 2011 :
 - "les décisions de mise en liquidation d'ELCA France puis de transfert de son fonds de commerce vers ELCA NV émanent de M. Z... ès qualités de dirigeant de droit d'ELCA France et d'ELCA NV et du dirigeant de droit Technotrans /
 - L'usage des biens d'ELCA France n'a pas de contrepartie, ou de justification économique pour ELCA France. La dissolution de la société ELCA France, alors qu'elle était in bonis, suivie d'un transfert subreptice de son fonds de commerce décidé par les dirigeants de droit et associé majoritaire en toute opacité, a nécessairement entraîné l'appauvrissement sans contrepartie de la société ELCA France et indirectement de M. Y... compte tenu de la perte de la valeur de sa participation dans le ???M. Y... disposait, dès le 2 juillet 2008, et avant la publication des comptes sociaux de la société Elca France, d'informations particulières précises susceptibles de caractériser les éléments constitutifs du délit d'abus de confiance ; que, dès lors, le juge d'instruction avait justement considéré qu'il convenait "de tenir pour acquise, avec certitude, la connaissance à cette date par M. Y... des faits dénoncés et donc le point de départ de la prescription de trois ans, puisqu'il était à cette date en capacité de mettre en mouvement l'action publique" ; que la défense de M. Y... faisait valoir qu'un procès-verbal, en date du 5 mai 2009, établi après l'audition de M. Z... le 24 avril 2009, constituerait un acte interruptif de prescription dans une procédure visant une des principales causes de l'abus de biens sociaux ; que cette procédure mettrait notamment en évidence des faits commis par M. Z... en sa qualité de liquidateur de la société Elca France, et susceptibles de constituer des infractions connexes, au sens de l'article 203 du code de procédure pénale, avec les faits d'abus de biens sociaux visés par la constitution de partie civile de M. Y... ;