Cour d'appel de Rennes
08, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 20-23.130 du 16/11/2022,  partie 3


en outre, au vu des tableaux communiqués, la durée de travail effective de M. [K] a varié au-delà du tiers de la durée stipulée au contrat de travail, au cours de 15 mois sur les 46 mois travaillés sans que l'employeur justifie de l'accord du salarié pour procéder à des prestations additionnelles allant au-delà du plafond de modulation, peu important à cet égard que celui-ci n'évoque pas l'existence d'une contrainte dès lors que l'employeur était tenu par l'accord collectif et par l'article 5 du contrat de travail de recueillir au préalable son accord, ce qui ne justifie pas avoir régulièrement effectué ; il est donc établi que ne sont pas réunies les conditions légales et conventionnelles du recours au contrat de travail à temps partiel modulé ; le contrat de travail de M. [K] est, en conséquence, présumé à temps complet, sauf pour l'employeur à démontrer que le salarié n'était pas dans l'impossibilité de prévoir son rythme de travail et n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; à cet égard, les quelques feuilles de route produites par la société Adrexo (pièce n° 13) n'établissent pas que pour les autres périodes non visées, les distributions étaient réalisées à des jours fixés par le responsable du dépôt en accord avec le salarié parmi ses jours de disponibilité ; d'autre part, à défaut d'établir que le salarié recevait ses feuilles de route avec un délai de prévenance suffisant, la société Adrexo ne démontre pas que ce salarié, dont la durée de travail variait de manière importante et de façon inhabituelle au-delà du tiers de la durée de travail stipulée au contrat de travail, n'était pas dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; cette démonstration ne peut résulter du seul procès-verbal d'audition devant les premiers juge, l'employeur tirant argument du fait que M. [K] a admis avoir eu la possibilité de refuser des heures complémentaires ; or le salarié a également précisé selon ce même procès-verbal qu'il se rendait « disponible » même en dehors du lundi et à chaque fois que l'employeur le lui demandait, mais aussi qu'il venait le vendredi chercher les prospectus alors même que selon les écritures de la société Adrexo son jour de disponibilité habituel était seulement le lundi, la société Adrexo ne produit pas d'autres pièces déterminantes permettant de corroborer plus précisément sa présentation de l'organisation du travail de M. [K] ; dans ces circonstances, le contrat de travail de M. [K] doit être requalifié en contrat à temps plein, conformément à sa demande ; le jugement entrepris sera donc infirmé à ce titre ;
 
 1) ALORS QUE le salarié qui reconnaît qu'il a été engagé et a toujours travaillé à temps partiel ne peut pas se prévaloir d'une présomption de temps complet ; qu'en appliquant une présomption de contrat de travail à temps complet qu'il aurait appartenu à l'employeur de renverser, sans rechercher si le salarié n'avait pas avoué devant le juge départiteur qu'il ne s'était jamais tenu à disposition de l'employeur le mercredi et le jeudi et qu'il n'avait jamais dû travailler à temps complet, de sorte qu'il lui appartenait de prouver qu'il devait néanmoins se tenir en permanence à disposition de l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1353 du code civil (anciennement 1315) et L. 212-4-6, devenu L. 3123-25, du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, applicable au litige ;
 
 2) ALORS QUE le juge ne peut dénaturer les documents de la cause ; qu'en affirmant, pour requalifier le contrat en temps complet, que « cette démonstration ne peut résulter du seul procès-verbal d'audition devant les premiers juges dont l'employeur tirant argument du fait que M. [K] a jadis avoir eu la possibilité de refuser d'effectuer des heures complémentaires ; or le salarié a également précisé selon ce même procès-verbal qu'il se rendait « disponible » même en dehors du lundi et à chaque fois que l'employeur le lui demandait, mais aussi qu'il venait le vendredi chercher les prospectus alors même que selon les écritures de la société Adrexo, son jour de disponibilité habituel était seulement le lundi », quand il était explicitement retranscrit que « M. [K] était disponible le lundi jour habituel et le mardi disponible » et que « la distribution je la faisais le lundi matin et le mardi matin si je n'avais pas fini », la cour d'appel a dénaturé le sens et la portée du procès-verbal d'audition de témoins devant le juge départiteur du 1er décembre 2017 (production n° 5) et a, ce faisant, violé le principe interdisant au juge de dénaturer les documents de la cause ;