décision 16-27.624 du 28/03/2018,  partie 2



 3°/ en toute hypothèse, qu'à supposer qu'une analogie soit possible entre les congés payés et les jours de RTT, le choix, libre, de l'AFP de maintenir la rémunération en dépit de la réduction du temps de travail ne lui a été imposé ni par la loi, ni par aucune convention, de sorte qu'elle a pu tout aussi librement décider que ce maintien ne porterait que sur la part fixe de la rémunération, à l'exclusion de la part variable ; qu'il s'ensuit, qu'au contraire de ce qu'impose la loi pour les congés payés dans l'hypothèse du maintien d'une rémunération, où l'indemnité correspondante doit nécessairement intégrer la part variable (art. 3141-22 du c. du trav.), si elle existe, rien n'imposait à l'AFP, décidant librement de maintenir exclusivement la partie fixe de la rémunération dans le cadre de la réduction du temps de travail, d'intégrer la part variable de cette rémunération dans l'assiette de calcul de l'indemnité de jours de RTT ; qu'en décidant le contraire, la cour a violé les articles L. 3141-3 et L. 3121-10 du code du travail, ensemble l'ancien article 1134 du code civil  ;
 
 4°/ que pour décider d'appliquer analogiquement le régime des congés payés aux journées de RTT, de « s'en inspirer », la cour a retenu que le salarié en RTT – c'est-à-dire bénéficiant actuellement de sa journée de réduction du temps de travail – « ne peut participer à la réalisation de l'objectif qui lui est assigné quelle que soit sa nature   ou sa fréquence  , ni générer de commissions sur ventes » ; que, cependant, les jours de RTT correspondent ici à des heures travaillées, entre 35 et 39 heures, pour lesquelles aucune rémunération variable n'a été prévue ; qu'il s'ensuit, au contraire de ce qu'a affirmé la cour, que la « prise de RTT » n'affecte en rien la rémunération variable du salarié puisque l'activité dont ces jours de RTT sont la contrepartie n'est pas susceptible d'être l'objet d'une rémunération variable ; qu'en se déterminant dès lors comme elle l'a fait, par motifs inopérants, la cour a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 Mais attendu que sauf disposition spécifique, non alléguée par l'employeur, de l'accord collectif de travail relative aux modalités du maintien du salaire en cas de réduction de la durée du travail, le salarié ne peut subir aucune perte de salaire au titre de la prise de jours de réduction de temps de travail ;
 
 Et attendu qu'ayant relevé que les primes de vente brute versées par l'employeur se trouvaient étroitement liées à l'activité du salarié et à ses performances, la cour d'appel en a exactement déduit que cette part variable de la rémunération devait être intégrée dans l'assiette de calcul de l'indemnité de jours de réduction du temps de travail ;
 
 D'où il suit que le moyen, dont les deuxième, troisième et quatrième branches critiquent des motifs surabondants, n'est pas fondé ;
 
 Sur le deuxième moyen du pourvoi principal de l'employeur :
 
 Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer au salarié une somme à titre de rappel d'indemnité de travail d'édition alors, selon le moyen :
 
 1°/ que l'employeur avait rappelé, au visa des stipulations de la convention du 11 février 2010, que les jours de récupération entraînés par l'organisation de travail d'édition n'étaient régis par aucune disposition légale, de sorte qu'elle était en droit d'établir un système de maintien de la rémunération uniquement fondé sur le salaire fixe, à l'exclusion des commissions, le salarié étant indemnisé pour éviter toute perte de rémunération, notamment par l'octroi de ces jours avec maintien du salaire de base ; que, pour juger que l'AFP était redevable d'un rappel d'indemnité compensatrice de travail d'édition, pour la période 2007-2015, la cour a retenu que, comme pour les jours de RTT, toute journée de repos de récupération « générée » par le travail d'édition accompli devait donner lieu au versement d'une indemnité de maintien de salaire, laquelle devait tenir compte de la part variable constituée par des commissions sur vente, le maintien de la seule part fixe n'assurant pas le maintien du salaire, de sorte que cette part variable devait être intégrée dans l'assiette de calcul de l'indemnité compensatrice de jours de récupération ; qu'en faisant ainsi grief à l'AFP de ne pas avoir maintenu cette part variable et d'avoir supposément privé le salarié de droits supposément acquis sur cette part dans la détermination de l'indemnité litigieuse, la cour a violé l'article 1134 ancien (devenu article 1103) du code civil ;
 
 2°/ que l'employeur avait souligné, dans ses écritures, qu'en vertu du système de rémunération établi, plus favorable que la loi, les salariés effectuant un travail d'édition n'étaient pas payés par des commissions mais étaient indemnisés pour éviter toute perte de rémunération, notamment par l'octroi de jours de repos avec maintien du salaire de base, sans réduction de la durée de la durée du travail, les salariés percevant un salaire qui compense largement la perte de commission potentielle liée à la pose d'un jour de repos par semaine ;