cour d'appel d'Aix en Provence
18e Chambre B,  décision 17-12.789 du 30/05/2018,  partie 2


que des salariées ont saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes en application du principe d'égalité de traitement ;
 
 Sur le premier moyen du pourvoi incident des salariées, qui est recevable, après avis donné aux parties en application de l'article 1015 du code de procédure civile :
 
 Attendu que les salariées font grief aux arrêts de les débouter de leurs demandes au titre d'une prime d'insalubrité, d'une prime de transport et d'une prime d'assiduité alors, selon le moyen, que la loi ne dispose que pour l'avenir et n'a pas d'effet rétroactif ; qu'en l'espèce, il est constant que les salariés ont saisi, en septembre 2012, le conseil de prud'hommes de Marseille aux fins de réclamer à l'encontre de la société ESPS, sur le fondement du principe de l'égalité de traitement, le paiement de différentes primes dont ils avaient été privées ; que pour les débouter de leurs demandes s'agissant de la prime « d'insalubrité », dite également « de salissure », ainsi que de la prime de transport et de la prime d'assiduité, la cour d'appel a énoncé qu'aux termes de l'article L. 1224-3-2 du code du travail, créé par la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, les salariés de la société ESPS travaillant sur les sites autres que celui de l'hôpital Sainte-Marguerite ne pouvaient prétendre au bénéfice de cet avantage obtenu par les salariés de ce site dont les contrats de travail ont été poursuivis ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a méconnu l'article 2 du code civil, ensemble l'article L. 1224-3-2 par fausse application et le principe d'égalité de traitement par refus d'application ;
 
 Mais attendu, d'abord, que l'évolution générale de la législation du travail en matière de négociation collective et de la jurisprudence en ce qui concerne le principe d'égalité de traitement à l'égard des accords collectifs conduit à apprécier différemment la portée de ce principe à propos du transfert des contrats de travail organisé par voie conventionnelle ;
 
 Attendu, ensuite, que la différence de traitement entre les salariés dont le contrat de travail a été transféré en application d'une garantie d'emploi instituée par voie conventionnelle par les organisations syndicales représentatives investies de la défense des droits et intérêts des salariés et à l'habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote et les salariés de l'employeur entrant, qui résulte de l'obligation à laquelle est tenu ce dernier de maintenir au bénéfice des salariés transférés les droits qui leur étaient reconnus chez leur ancien employeur au jour du transfert, n'est pas étrangère à toute considération de nature professionnelle et se trouve dès lors justifiée au regard du principe d'égalité de traitement ;
 
 Attendu que les arrêts relèvent que la prime d'insalubrité, la prime d'assiduité et la prime de transport étaient servies à des salariés dont le contrat de travail avait été transféré, en application de l'article 7 de la convention collective nationale des entreprises de propreté, à la société Elior services propreté et santé, et qu'elles correspondaient à des avantages dont ils bénéficiaient chez leur précédent employeur ;
 
 Qu'il en résulte que la société Elior services propreté et santé était fondée à les maintenir au seul bénéfice des salariés transférés sans que cela constitue une atteinte prohibée au principe d'égalité de traitement ;
 
 Que, par ce motif de pur droit, substitué à ceux critiqués, les décisions déférées se trouvent légalement justifiées en leur dispositif ;
 
 Que le moyen ne peut donc être accueilli ;
 
 Sur le second moyen du pourvoi incident des salariées, qui est recevable, après avis donné aux parties en application de l'article 1015 du code de procédure civile :
 
 Attendu que les salariées font grief aux arrêts de les débouter de leur demande d'extension à leur profit de la majoration du travail de nuit et du travail de dimanche et de la prise en charge en totalité de la mutuelle obligatoire, dont bénéficient les seuls salariés affectés sur le site ST Microelectronics de Rousset, alors, selon le moyen :
 
 1°/ qu'une différence de traitement entre salariés de sites distincts doit être justifiée par des éléments objectifs et pertinents produits par l'employeur ; qu'en l'espèce, il résultait des propres constatations de la cour d'appel que les salariés produisaient aux débats l'accord de site de Rousset, duquel il ressortait (article 11) une majoration pour le travail de nuit et le travail le dimanche et une prise en charge totale des cotisations mutuelles depuis octobre 2013 (article 14) ; qu'en déboutant néanmoins les salariés au prétexte qu'aucun bulletin de salaire relatif aux salariés du site Rousset n'avait été versé aux débats, quand la différence de traitement était suffisamment établie par l'accord de site, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations et a violé le principe d'égalité de traitement ;