Cour d'appel d'Aix-en-Provence,  décision 12-23.670 du 17/12/2013,  partie 5


que La SCI Claumariandre a considéré que la condition d'approbation des copropriétaires était stipulée à son bénéfice et qu'elle pouvait y renoncer ; mais que cette condition d'approbation des copropriétaires était essentielle, conditionnait la cession envisagée, et qu'il n'était pas possible d'y renoncer » (arrêt, p. 4-5) ; 
 
 ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE « le courrier daté du 19 décembre 2007 adressé et signé par Claude Y..., gérant de la SCI CLAUMARIANDRE, comporte l'acceptation manuscrite et la signature de Mme Malou X... ; que l'objet de la lettre est un " projet d'acquisition de la jouissance privative et exclusive de la terrasse située au dessus de notre appartement (offre valable jusqu'au 31 12 2007) " ; que l'objet de ce que la SCI appelle l'accord est précisé comme suit " Nous vous confirmons notre accord pour nous porter acquéreurs de la jouissance exclusive et privative de la partie de terrasse située au dessus de notre appartement sis à l'adresse et formant toiture de l'immeuble, dès lors où elle est assortie d'une autorisation préalable de la copropriété pour construire un escalier de communication extérieur en façade Est (cf étude de faisabilité réalisée par la société niçoise COPLAN ingénierie en date du 08 juin 2006) " ; que la SCI CLAUMARIANDRE excipe de la division du lot 56, propriété de Mme X... ; qu'or le notaire qui mentionne au projet d'acte, du 18 décembre 2008 produit en demande, que le bien vendu est le lot n° 57 (cinquante-sept) soit la jouissance exclusive de la partie de terrasse susmentionnée qui ne comportant pas de partie commune n'a pas à être soumise à une délibération de l'assemblée générale des copropriétaires, commet une erreur en ce que le numéro 57 (cinquante-sept) ne figurant pas à l'état descriptif de la copropriété au moment de la convention du 19 décembre 2007, il ne peut faire l'objet d'une cession tant que, conformément à la loi, l'Assemblée générale de la copropriété ne l'a pas créé à l'état descriptif de division, puisque, s'agissant de redistribuer une quotepart des parties communes fut-ce pour en dispenser totalement l'un des lots issus de la subdivision, la décision de l'organe délibérant est nécessaire ; qu'or, par procès-verbal du 28 mars 2008, l'Assemblée générale de la Résidence Aurore a rejeté la demande d'autorisation de la SCI CLAUMARIANDRE à la majorité absolue moins notamment la voix de Mme X... il faut le souligner ; qu'en tout état de cause l'obligation à la convention entre les parties d'acquérir la " jouissance d'un bien dès lors qu'elle est assortie de l'autorisation préalable de la copropriété " est régie par les prescriptions notamment des articles 1168 et 1176 du code civil et se trouve être une obligation conditionnelle soumise à la nécessaire autorisation préalable ; que cette condition est donc obligatoire et aucune faculté de renonciation unilatérale n'est prévue ; qu'en conséquence de la non-réalisation de l'obligation conditionnelle qui est l'objet de l'accord il ne peut trouver exécution » (jugement, p. 3) ; 
 
 ALORS QUE, premièrement, la SCI CLAUMARIANDRE faisait valoir dans ses dernières conclusions (concl. 20 avril 2012, p. 13, in fine, et p. 17) que le fait de ne pas avoir été autorisée à édifier un escalier entre son appartement et la terrasse ne la privait pas de la possibilité d'y accéder par les parties communes ; qu'en affirmant que l'obtention de cette autorisation était essentielle, quand rien n'empêchait le cessionnaire d'exercer son droit de jouissance en empruntant l'accès commun à la terrasse, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles 1134, 1168 et 1583 du code civil ; 
 
 ET ALORS QUE, deuxièmement, et en tout cas, rien ne met obstacle, ni en droit ni en fait, à ce qu'un droit de jouissance soit cédé si même son exercice est subordonné à l'autorisation de la copropriété, le cessionnaire pouvant toujours obtenir cette autorisation par la suite ou céder lui-même ce droit, le cas échéant avec son lot de copropriété dont la valeur se trouve ainsi majorée ; qu'en affirmant que l'obtention de cette autorisation était essentielle à la cession, quand elle ne subordonnait tout au plus que l'exercice du droit, et qu'elle pouvait toujours être recueillie par la suite, les juges du fond ont encore privé leur décision de base légale au regard des articles 1134, 1168 et 1583 du code civil. 
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION (à titre subsidiaire) 
 
 L'arrêt attaqué encourt la censure ; 
 
 EN CE QU'il a débouté la SCI CLAUMARIANDRE de sa demande visant à obtenir la réalisation forcée de la cession intervenue le 19 décembre 2007 ; 
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE « la toiture terrasse de l'immeuble Résidence L'Aurore au... à Nice correspond à une partie commune ; que cette terrasse partie commune ne constitue pas un lot ; que le règlement de copropriété d'origine affecte la jouissance privative de cette partie commune à l'appartement situé en dessous, qui à l'origine constituait un seul lot ;