Cour d'appel de Chambéry, Cour de cassation
Troisième chambre civile, décision 20-15.326 du 03/06/2021,  partie 3


assiette de la servitude conventionnelle de passage ;
 
 AUX MOTIFS QUE concernant l&apos;implantation d&apos;un portail par les époux [O] à l&apos;entrée de leur cour, il n&apos;est pas contraire à l&apos;acte, puisque un propriétaire conserve le droit de se clore, à charge pour lui de permettre aux titulaires du fonds dominant d&apos;accéder à sa propriété ; qu&apos;en outre, sa largeur est supérieure à celle du passage au débouché sur la voie publique, et sa seule présence ne peut ainsi être une restriction à l&apos;exercice de la servitude ;
 
 ALORS QUE le propriétaire du fonds débiteur de la servitude ne peut rien faire qui tende à en diminuer l&apos;usage, ou à le rendre plus incommode ; qu&apos;en se bornant à retenir, pour considérer que la pose du portail ne constituait pas une restriction à la servitude, que les propriétaires du fonds servant conservaient le droit de se clore et que la largeur du portail était supérieure à celle du passage au débouché sur la voie publique, sans rechercher, ainsi qu&apos;elle y était invitée par les conclusions des exposants (pages 38 et 39), si le portillon fixe de 1 m 20 de large, dont était constitué le portail litigieux, ne réduisait pas la largeur de l&apos;assiette de la servitude dont les véhicules pouvaient jusqu&apos;alors bénéficier et, partant, ne constituait une restriction à l&apos;exercice de la servitude dont ils bénéficiaient, la cour d&apos;appel a privé sa décision de base légale au regard de l&apos;article 701 du code civil.
 
 Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Rousseau et Tapie, avocat aux Conseils, pour M. et Mme [O]
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est reproché à l&apos;arrêt infirmatif attaqué d&apos;avoir dit qu&apos;en vertu d&apos;une servitude par destination du père de famille, la desserte de la parcelle [K] cadastrée section B n° [Cadastre 5] s&apos;effectue par un passage piéton d&apos;un mètre de large environ partant de la parcelle B [Cadastre 1] débouchant sur la parcelle B [Cadastre 5], côté parcelle B [Cadastre 2] et imparti aux époux [O] un délai de trois mois pour libérer ce passage de tous obstacles en l&apos;aménageant au besoin par tout dispositif utile, du type escalier, délai passé lequel une astreinte de 100 euros par mois de retard sera encourue dans la limite de 12 mois, 
 
 Aux motifs que « sur la desserte de la parcelle B6, aux termes de l&apos;article 693 du code civil, "il n&apos;y a destination du père de famille que lorsqu&apos;il est prouvé que les deux fonds actuellement divisés ont appartenu au même propriétaire, et que c&apos;est par lui que les choses ont été mises dans l&apos;état duquel résulte la servitude" ;
 
 que, [sur] l&apos;aménagement du fonds, il est de principe que la servitude par destination de père de famille doit être apparente, c&apos;est-à-dire que son existence doit se manifester par des aménagements, des ouvrages ou des traces de desserte apparents ;
 
 qu&apos;en l&apos;espèce :
 
 - il résulte des photos et attestations produites ([Z] [C]), que des aménagements spécifiques ont été créés pour desservir ces fonds, à savoir la mise en place d&apos;un portillon sur la parcelle B [Cadastre 1] débouchant sur la parcelle B[Cadastre 5], avec un escalier puis une sente longeant le mur vers l&apos;aval (photos pièces [K] n° 5,8, 35), puis tournant à angle droit en limite de la parcelle B [Cadastre 6], pour tourner à l&apos;angle de la parcelle B [Cadastre 4], en l&apos;empruntant côté parcelle B pour accéder à un escalier débouchant sur la parcelle B [Cadastre 3] (photos pièce n° 6 [K]) ;
 
 - ces ouvrages sont anciens, comme le montre l&apos;examen des photos, notamment celles annexées aux divers constats d&apos;huissier, Me [V], huissier de justice ayant ainsi constaté le 16 octobre 2013 l&apos;existence d&apos;un passage piéton et de marches anciennes en rondins ;
 
 - ces ouvrages étaient ainsi apparents au moment de la division des fonds entre les frères [Z] et [X] [S] [C] ;
 
 - compte tenu de la configuration des lieux, ces ouvrages étaient indispensables pour permettre l&apos;accès à ces parcelles ; en effet, les terrains en cause constituent quatre terrasses, séparées par des murs de soutènement en pierre, desservis par le haut, les parcelles aval [Cadastre 6],[Cadastre 7] et [Cadastre 8] appartenant à d&apos;autres propriétaires ; du reste, M. [G], dans son attestation très circonstanciée du 31 décembre 2013, déclare que "depuis 1990, pour ce que je sais, jusqu&apos;en 1999, l&apos;ensemble des parcelles n° 11, [Cadastre 2], [Cadastre 5], [Cadastre 4] et [Cadastre 3] formaient un ensemble immobilier homogène, cultivé par [S] [C] qui utilisait le terrain apparemment en tant que propriétaire, en réalité à partir de fin 90 comme titulaire pour une partie d&apos;un droit d&apos;usage à la suite du partage entre les 2 frères [C]" ; si M. [G] déclare qu&apos;il n&apos;y a aucune sente qui desserve les jardins en terrasse, il indique néanmoins que l&apos;accès à la plate-forme inférieure se faisait par le portillon ;
 
 qu&apos;ainsi, quand bien même un passage serait plus commode par la parcelle aval B [Cadastre 7], le passage utilisé depuis plus de trente ans s&apos;