Cour d'appel d'Aix-en-Provence,  décision 13-26.071 du 06/10/2015,  partie 8


qu'en l'état des éléments soumis à la cour, seul un rappel de salaires de 2 881,05 euros outre la somme de 288,10 euros au titre des congés payés y afférents, sera retenu au titre des heures supplémentaires effectuées ;

ALORS QUE la preuve des heures de travail effectuées n'incombant pas spécialement à l'une des parties, si l'employeur doit fournir aux juges les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, celui-ci doit avoir fourni préalablement au juge les éléments de nature à étayer sa demande ; que tout en constatant que Mme Z... ne rapportait pas la preuve d'heures de travail supplémentaires effectives, au vu des plannings qu'elle avait produits aux débats, dont elle relève qu'ils étaient soit entachés d'erreur, soit incomplets, soit analysés avec inexactitude, la cour d'appel qui a cependant alloué à cette salariée une somme de 2 881,05 euros, n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatation desquelles se déduisait l'absence de tout droit de Mme Z... au moindre rappel d'heures supplémentaires au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail.

Moyen produit par la SCP Coutard et Munier-Apaire, avocat aux Conseils, pour M. X..., demandeur au pourvoi principal n° J 13-26.073.

Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné l'employeur à verser au salarié la seule somme de 1.540,31 € au titre du rappel de salaire correspondant aux heures supplémentaires, outre la somme de 154 € au titre des congés payés y afférents ;

AUX MOTIFS QU' « un accord de branche relatif à l'aide à domicile a été négocié et signé par les partenaires sociaux le 30 Mars 2006, étendu par arrêté du 18 Décembre 2006 prévoyant la possibilité de mettre en place une modulation du temps de travail pour les salariés à temps plein ou à temps partiel. L'association ADMR avait dès lors la possibilité d'aménager le temps de travail de ses salariés en vertu de cet accord. L'association ADMR dit avoir appliqué, dans les faits, la modulation du temps de travail, même si le contrat de travail de Monsieur X... n'y fait pas expressément référence. Cependant, l'accord de branche stipule en son article 7 étendu que : « Les organismes d'aide à domicile ont la possibilité de faire varier les horaires de travail hebdomadaire dans les limites de l'article 9 du présent accord, sur une base annuelle pour les salariés à temps plein au niveau de l'entreprise, de l'établissement ou d'un ou plusieurs services, en appliquant les dispositions de la loi Aubry II n° 2000-37 du 19 janvier 2000. La modulation consiste en la détermination d'une durée annuelle de travail pour chaque salarié qui se substitue à la durée mensuelle ou hebdomadaire de travail stipulée par le contrat de travail. La mise en place du temps plein modulé nécessite, de la part de l'employeur, une information des salariés précédée d'une consultation des institutions représentatives du personnel si elles existent ». Il n'est pas contesté qu'elles n'existaient pas en l'espèce. L'article 8 précise que « la modulation est établie sur la base d'un horaire hebdomadaire moyen, de telle sorte que, pour chaque salarié, les heures effectuées, au-delà ou en deçà de celui-ci, se compensent automatiquement dans le cadre de la période annuelle adoptée. L'horaire moyen servant de base à la modulation est l'horaire de 35 heures par semaine. L'article 9 dispose que la limite supérieure de la modulation est de 40 heures par semaine et la limite inférieure de la modulation est de 28 heures par semaine ». En l'espèce, le salarié a eu une information précise et régulière sur la répartition de son temps de travail sur un mois grâce aux plannings du mois à venir qui lui ont été diffusés en temps utiles, et l'examen de ces documents permet de constater que l'employeur a appliqué des temps modulés sur une période de quatre semaines. Cependant, jusqu'en Juin 2010, les modalités de rémunération des heures supplémentaires n'ont pas été précisées, de même que les modalités du lissage de la rémunération, pas plus que les limites inférieures et supérieures de la modulation. Or, il résulte des plannings produits sous la forme de tableaux établis par l'employeur que le salarié a parfois exécuté 48 heures de travail dans la semaine. L'incidence considérable d'une telle amplitude sur la prise en compte des heures supplémentaires dans le cadre d'une modulation, détaillée dans l'accord de branche, n'a fait l'objet d'aucune information à la salariée. S'il est exact que le salarié n'a jamais contesté la répartition horaire de son travail, sa rémunération, ou le nombre d'heures rémunérées, la Cour retient néanmoins que l'ADMR ne peut soutenir qu'elle a, dans les faits, appliqué la modulation du temps de travail conformément à l'accord de branche du 30 mars 2006 étendu. 
 La mise en place formelle, et conforme aux dispositions de l'accord de branche, de la modulation du temps de travail, n'a été effective que le 1 Juin 2010, lorsque l'ADMR a diffusé une note de service indiquant : « Comme annoncé dans les différents comptes rendus des réunions des délégués du personnel et lors de la réunion d'équipe de ce jour, l'ADMR CANNES met en place la modulation du temps de travail et ce à partir de ce jour.