Cour d'appel de Nouméa,  décision 12-26.947 du 11/02/2014,  partie 3


qu'en se bornant à affirmer, pour décider que Monsieur X... avait commis une faute en s'abstenant de procéder à la déclaration de cessation des paiements de la Société GENPAR, que plus de quinze jours avant la déclaration de cessation des paiements, la Société GENPAR était en état de cessation des paiements, que sa situation d'endettement était préoccupante et qu'il existait une insuffisance d'actif, sans constater qu'à cette même période, le passif exigible de la Société GENPAR était supérieur à son actif disponible, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 621-1 et L. 624-3 du code de commerce, dans leur rédaction antérieure à la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises ;

4°/ ALORS QU'en se bornant, pour décider que Monsieur X... avait commis une faute de gestion ayant contribué à une insuffisance d'actif de la Société GENPAR, à affirmer qu'il avait poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, «une activité structurellement déficitaire», sans relever aucun élément pouvant permettre d'établir que les recettes de la Société GENPAR étaient systématiquement inférieures aux charges qu'elle supportait, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé la poursuite abusive d'une exploitation déficitaire, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 624-3 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises.

SECOND MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir porté à dix ans la mesure de la faillite personnelle déjà prononcée à l'encontre de Monsieur Michel X... pour une durée de cinq ans dans le cadre de la liquidation judiciaire de la Société SEG, laquelle emporte interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale ayant une activité économique ;

AUX MOTIFS QU'il résulte des pièces versées et des débats qu'au travers d'une société dite « holding », Monsieur Michel X... a géré plusieurs sociétés, GENFI, GENPAR, GENCO et SEG ; que cette dernière a été placée en liquidation judiciaire ; que contrairement à ce que soutient Monsieur X..., il est établi qu'en ce qui concerne la Société GENPAR, le Tribunal Mixte de Commerce a, dans son jugement du 4 avril 2001 prononçant l'ouverture d'une procédure simplifiée de redressement judiciaire, fixé la date de cessation des paiements au 4 octobre 1999 ; qu'il est également établi que l'état de cessation des paiements est bien antérieur à la déclaration effectuée au greffe le 30 mars 2001 et que par voie de conséquence, cette déclaration tardive doit être sanctionnée ; qu'en effet, au mois de septembre 1997, la situation d'endettement des sociétés GENPAR, GENCO et SEG était déjà préoccupante, comme le prouve un courrier adressé par BANQUE PARIBAS PACIFIQUE ; que le confirme l'attitude non équivoque de la Société BANK OF HAWAI qui, à la fin de l'année 1998, a dénoncé ses concours et les a transmis à son service contentieux ; que le mandataire liquidateur soutient, sans être utilement contesté, que les états financiers de la Société GENPAR démontrent l'existence de dettes fiscales, de dettes sociales représentant plusieurs trimestres de cotisations impayées, ainsi que des pénalités de retard et des contraintes ; qu'il résulte des déclarations de créances versées au dossier, que les difficultés rencontrées par la Société GENPAR sont anciennes puisqu'elle a laissé impayées :

- des cotisations de la CAFAT depuis le 2ème trimestre 1995,
 - des cotisations de la CRE depuis 1999 jusqu'au second trimestre 2001,
 - des créances de la Trésorerie de la Province Sud depuis 1998,
 - des créances de loyer et des frais d'électricité de 1999 à 2001 ;

qu'au vu de ces éléments, c'est par des motifs pertinents, que la Cour adopte que le premier juge a relevé qu'il résulte des pièces produites dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire une insuffisance d'actif ; que le mandataire liquidateur précise que le passif définitivement admis s'élève à 78 735 159 FCFP (conclusions du 31 janvier 2011) ; qu'ainsi, déduction faite de l'actif recouvré (soit 1 695 203 FCFP), l'insuffisance d'actif s'élève (hors frais de procédure et hors passif de la période d'observation) à plus de 77 millions de Francs CFP ; que cette insuffisance d'actif résulte des fautes de gestion imputables à Monsieur X... ; que l'importance du passif, notamment eu égard au capital social de l'entreprise, trouve son origine dans la continuation d'une activité structurellement déficitaire qui a amené le gérant à omettre le règlement de cotisations sociales, d'impôts et de factures à compter de l'année 1995 ; que l'absence de paiement des cotisations sociales durant plusieurs années caractérise une poursuite d'activité abusive qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements en accumulant un passif croissant ; que pendant ce temps, Monsieur X... a continué à bénéficier de sa situation de gérant et à percevoir une rémunération mensuelle de la Société GENPAR ; qu'en outre, il faisait rémunérer par la Société GENPAR une Société GENFI, dont il était également le gérant ; qu'il a ainsi poursuivi une exploitation déficitaire dans un but personnel ;