Cour d'appel d'Aix-en-Provence
8A, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-17.145 du 12/11/2020,  partie 2


Il en est de même si les dispositions du deuxième alinéa ci-dessus n'ont pas été appliquées. Dans tous les cas, le tribunal peut accorder à la société un délai maximal de six mois pour régulariser sa situation. Il ne peut prononcer la dissolution, si, au jour où il statue sur le fond, cette régularisation a eu lieu. Les dispositions du présent article ne sont pas applicables aux sociétés en procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire ou qui bénéficient d'un plan de sauvegarde ou de redressement judiciaire. » ; Attendu qu'aux termes de l'exercice clos le 31 décembre 2009, la SARL ADVANCE CONSTRUCTION présente un solde de capitaux propres égal à - 340 109 € tandis que le capital social est de 7 000 € et que, pour l'exercice suivant achevé au 31 décembre 2010, les capitaux propres sont de -336 020 € alors que le capital social se situe à 7 000 € ; Attendu que par application de l'article L.223-42 alinéa l er du code de commerce, les capitaux propres de la SARL ADVANCE CONSTRUCTION ayant été inférieurs de plus de la moitié du capital social en 2009 et en 2010, il appartenait à O... E... épouse Y... dans les quatre mois suivant l'approbation des comptes de réunir une assemblée générale d'associés ; Attendu que les comptes de l'exercice 2009 ayant été normalement établis au 30 juin 2010 au plus tard, O... E... devait réunir une assemblée générale avant le 30 octobre 2010 ; Attendu qu'il est acquis qu'une assemblée générale de la SARL ADVANCE CONSTRUCTION a été convoquée et s'est tenue le 28 octobre 2010 et que, par une décision n°1, l'associée unique a décidé de ne pas dissoudre la société et de continuer son exploitation (pièce n°4 de l'appelante) ; Attendu cependant que O... E... n'a réalisé ultérieurement à cette délibération aucune recapitalisation en 2010 alors même que les résultats pour cet exercice ont conduit à un résultat d'exploitation certes positif mais à hauteur de + 5 119 €, ce qui constitue un bénéfice beaucoup trop faible pour résorber un report à nouveau de -- 347 109 € ; Que d'ailleurs, pour les six premiers mois de l'exercice 2011, les capitaux propres ont atteint la valeur de -418 057 € alors que le capital social est demeuré à 7 000 € ; Attendu qu'ainsi, pour permettre le fonctionnement fructueux de la SARL AZUR CONCEPT, O... E... épouse Y... ne s'est pas préoccupée de la bonne marche de la SARL ADVANCE CONSTRUCTION bien qu'en acceptant ses fonctions de gérante, elle était tenue de la surveillance et d'un contrôle sérieux de la gestion de la société ; Que dans ces conditions, O... E... s'est abstenue de prendre des mesures de réorganisation commerciale ou de restructuration afin de réduire les déficits et d'autonomiser l'activité de la SARL ADVANCE CONSTRUCTION de celle de la SARL AZUR CONCEPT ;
 
 - ALORS QUE D'UNE PART aux termes de l'article 1836 du code civil, les engagements d'un associé ne peuvent être augmentés sans le consentement de celui-ci ; que dès lors en énonçant que « pour permettre le fonctionnement fructueux de la SARL Azur Concept, O... E... épouse Y... ne s'est pas préoccupée de la bonne marche de la SARL Advance Construction bien qu'en acceptant ses fonctions de gérante, elle était tenue de la surveillance et d'un contrôle sérieux de la gestion de la société » et en imputant ainsi à faute à Mme O... E..., gérante non associée, « de s'être abstenue de prendre des mesures de réorganisation commerciale ou de restructuration afin de réduire les déficits et d'autonomiser l'activité de la SARL Advance Construction de celle de la SARL Azur Concept », quand cette mesure relevait de la compétence exclusive des associés par l'effet de la loi, la cour d'appel a violé l'article 1836 du code civil, ensemble l'article L 651-2 du code de commerce.
 
 - ALORS QUE D'AUTRE PART et en tout état de cause aux termes de l'article L 223-42 du code de commerce, si, du fait de pertes constatées dans les documents comptables, les capitaux propres de la société deviennent inférieurs à la moitié du capital social, et lorsque la décision est prise de ne pas dissoudre la société, les dirigeants sont tenus, sauf à procéder à une réduction de ce capital social, de reconstituer les fonds propres de la société « au plus tard à la clôture du deuxième exercice suivant celui au cours duquel la constatation des pertes est intervenue » ; que l'absence de régularisation effective, dans le délai légal de deux ans, de la situation des capitaux propres devenus inférieurs à la moitié du capital social, qui est imputable aux associés, ne constitue pas une faute de gestion dont les dirigeants auraient à répondre ; qu'en décidant que Mme E... avait commis une faute de gestion en ne procédant pas en temps utile à une recapitalisation de la société Advance Construction qu'elle dirigeait, tout en constatant que les comptes de l'exercice 2009 ayant fait apparaitre un solde de capitaux propres égal à – 340.109 €, le capital social étant de 7.000 € et ayant été normalement établis au 30 juin 2010 au plus tard, O... E... devait réunir une assemblée générale avant le 30 octobre 2010 ;