Cour d'appel d'Aix-en-Provence
1A, Cour de cassation
Première chambre civile, décision 19-15.072 du 05/05/2021,  partie 3


qu'en l'espèce Mme [K] a acheté un bien commun qui est venu enrichir le patrimoine de la communauté et que l'emprunt n'a donc pas été souscrit dans son seul intérêt personnel, que si la dette est commune, il demeure que les mesures d'exécution en cas de défaillance de l'emprunteur ne peuvent concerner, en application de l'article 1415, que ses biens propres, à l'exclusion des biens communs, dont le bien financé ; qu'il en résulte que si l'acte de prêt n'est pas inefficace dans la mesure où il institue bien une créance du prêteur contre la communauté, le prêteur n'a cependant pas la possibilité d'exercer ses mesures d'exécution contre le patrimoine commun ; que certes le privilège de prêteur de deniers est un privilège légal, qui ne nécessite donc aucun accord (ni celui de l'emprunteur, ni celui de son conjoint) et que sa nature est distincte de celle d'une hypothèque, qu'elle soit conventionnelle ou prise à l'initiative du seul créancier et que, dès lors que les conditions en sont remplies, le prêteur dispose de ladite sûreté ; que sa mise en oeuvre reste subordonnée à l'exercice préalable d'une poursuite en recouvrement forcé qui seule, permettra ensuite au prêteur de disposer des attributs de son privilège, à savoir, un droit de préférence sur le paiement en cas de vente et également un droit de suite ; que si ce recouvrement forcé peut notamment s'exercer avec la délivrance préalable d'un commandement de saisie immobilière, cette mesure reste soumise aux dispositions de portée générale de l'article 1415 du code civil sus-cité lequel régit la question de l'obligation à la dette et définit les patrimoines susceptibles d'être poursuivis par le prêteur, sans distinction ou limitation quant à la sûreté à l'origine de la poursuite ; qu'il s'en suit qu'elle ne peut porter sur le bien commun lorsque le consentement du conjoint n'a pas été requis pour le prêt souscrit ; que dans ces conditions il eût été vain de faire valoir devant le JEX la nature légale du privilège et qu'aucun moyen utile ne peut être invoqué par le notaire de ce chef ; qu'il importe peu également que le notaire ait effectivement et régulièrement inscrit le privilège de prêteurs de deniers de Mme [E] ; que le notaire ne peut, non plus, prétendre avoir seulement acté la volonté des parties dès lors qu'il est tenu d'une obligation à la fois de conseil et d'efficacité de l'acte qu'il dresse, obligation dont il pouvait encore s'acquitter efficacement au moment où il a prêté son concours et qu'il a donc commis une faute en omettant de solliciter le consentement du conjoint à l'acte de prêt alors qu'il savait que les époux étaient communs en biens et que l'achat était fait pour la communauté ;
 
 ET QUE « le préjudice en résultant directement pour Mme [E] est une perte de chance de pouvoir mettre en oeuvre une procédure de recouvrement forcé sur le bien commun ainsi financé, sans que, l'action contre le notaire n'étant pas subsidiaire, il puisse être exigé que le créancier justifie de vaines poursuites contre son débiteur, ou qu'il fasse valoir ses droits au titre de l'hypothèque postérieurement prise ; que ce préjudice ne saurait s'assimiler à l'avantage qu'aurait procuré la chance si elle s'était réalisée, et que s'il est avéré, en l'espèce, vu la nature de la garantie, que la perte de chance est très sérieuse, son appréciation exige cependant que soient également pris en considération les éléments tenant à l'aléa existant sur le montant du prix de la vente sur saisie à réaliser, au prix convenu dans l'acte qui a donné lieu à l'emprunt à l'origine du privilège de prêteur de deniers et au fait que ledit privilège n'avait été pris que pour la somme de 500 000 ? et non 600 000 ?, outre le fait que les frais de la vente auraient été pris en frais privilégiés ; que ces observations justifient l'évaluation du préjudice résultant de cette perte de chance à la somme de 400 000 ? » ;
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE « les notaires sont professionnellement tenus de veiller à l'efficacité des actes qu'ils établissent et d'éclairer les parties sur leurs conséquences. A défaut de respecter cette obligation, leur responsabilité, et/ ou celle de la SCP dont ils sont les associés, peut être engagée sur le fondement de l'article 1382 du code civil. En l'espèce, la faute de la défenderesse est effectivement établie à la lecture de l'acte de vente, dressé par Maître [Z], du 1er octobre 2013 en ce que, bien que l'acte précise que Madame [Q], épouse de Monsieur [K], « acquiert pour le compte de la communauté », le Notaire a omis de recueillir le consentement de Monsieur [K] au prêt contracté par son épouse auprès de Madame [E], laquelle intervenait à l'acte en qualité de prêteur, alors que l'efficacité de l'acte le supposait au regard des dispositions de l'article 1415 du code civil ; que le préjudice causé par cette faute n'est toutefois pas la perte elle-même de la somme prêtée, mais la perte de chance de recouvrer son paiement » ;