Cour d'appel de Grenoble
07, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 18-20.116 du 02/12/2020,  partie 2


qu'en estimant que le simple fait que la réduction de capital de la société NDT, condition suspensive de sa fusion avec la société FTP, ait été votée par l'assemblée générale extraordinaire de la société NDT, peu important son absence de publication, pour que la condition soit réputée réalisée, la cour d'appel a violé les articles R. 123-66, R. 123-105 et R. 123-107 du code de commerce, et 1176 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;
 
 2°/ que le changement de forme d'une société n'est opposable aux tiers qu'une fois publié ; qu'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si la transformation de la société NDT en société anonyme avait été publiée et si elle était opposable aux tiers, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles R. 123-66, R. 123-105 et R. 123-107 du code de commerce ;
 
 3°/ qu'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si la transformation de la société NDT, qui était une SAS, en société anonyme, n'avait pas eu pour but principal d'écarter la nécessité d'un vote unanime en cas de fusion d'une SAS et d'une SA, de sorte que cette transformation visait simplement à passer outre à l'opposition de M. I... et à le spolier, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe selon lequel la fraude corrompt tout ;
 
 4°/ qu'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si la décision de fusion et la procédure qui y avaient conduit ne constituaient pas un abus de droit à l'égard de M. I... en ce qu'elles le dépouillaient de ses droits sociaux en créant sans nécessité des parts sociales d'une valeur supérieure à la participation de M. I... dans la société FTP, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;
 
 5°/ que si une opération de fusion-absorption crée des titres formant rompus, les porteurs de ces titres doivent en recevoir la valeur, sauf à être dépouillés sans contrepartie d'un bien dont ils sont propriétaires ; qu'en se bornant à relever que la société NDT avait proposé à M. I... de racheter le rompu dont il était propriétaire selon un rapport l'évaluant à 22 383 euros, sans rechercher, comme elle y était invitée, si M. I... ne démontrait pas que sa participation avait une valeur largement supérieure, de sorte qu'il avait été irrégulièrement privé de la valeur de son titre, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 544 du code civil. »
 
 Réponse de la Cour
 
 8. En premier lieu, après avoir relevé que le traité de fusion conclu le 15 novembre 2010 entre les sociétés NDT et FTP stipulait, à titre de condition suspensive, la réalisation d'une réduction du capital de la société NDT et constaté que cette opération avait été décidée par l'assemblée générale extraordinaire du 10 novembre 2010, c'est à bon droit que la cour d'appel a retenu que la condition suspensive devait être considérée comme réalisée et ce, indépendamment de la publicité faite à la décision de réduction de capital, et ainsi rejeter la demande d'annulation de la décision de fusion-absorption de la société FTP par la société NDT formée à ce titre.
 
 9. En deuxième lieu, l'arrêt retient, par motifs propres et adoptés, que si le procès-verbal de l'assemblée générale de la société NDT du 10 novembre 2010, ayant décidé la transformation de cette société en société anonyme, n'a été déposé au greffe du tribunal de commerce que le 20 décembre suivant, c'est-à-dire au-delà du délai d'un mois prescrit par l'article R. 123-105 du code de commerce, la nouvelle forme sociale de la société NDT ne pouvait pas être ignorée par M. I..., pour avoir été indiquée sur le projet de traité de fusion daté du 15 novembre 2010, dont il pouvait prendre connaissance en sa qualité d'actionnaire de la société FTP, mais également à la lecture de l'avis de projet de fusion, publié le 20 novembre 2010 dans le journal habilité à publier les annonces légales « L'Echo-Le Valentinois », où la société NDT est présentée comme « société anonyme au capital de 50 000 000 euros », tout comme dans la première résolution soumise aux associés de la société FTP lors de l'assemblée générale extraordinaire du 20 décembre 2010, ainsi que sur différents documents qui lui ont été adressés par lettre recommandée avec demande d'avis de réception le 6 décembre 2010. En l'état de ces constatations et appréciations, rendant inopérante la recherche invoquée par la deuxième branche, la cour d'appel, faisant application de l'article L. 123-9, alinéa 3, du code de commerce, a légalement justifié sa décision.