Cour d'appel d'Aix-en-Provence,  décision 11-26.418 du 09/01/2013,  partie 3


que le contrat conclu entre les parties, dénommés « contrat de cogérance », qui entre dans la catégorie des contrats de gérants non salariés, prévoient, notamment, que les cogérants, qui sont constitués par un couple, «sont indépendants dans leur gestion », sont rémunérés «par une commission fixe sur les ventes» et peuvent se faire substituer par un tiers sous leur responsabilité ; que M. X... (Mme Y...) soutient que le contrat de cogérance conclu avec la société Distribution Casino France s'analyserait, en réalité, en un contrat de travail ; que c'est à la partie qui invoque l'existence d'une relation salariale d'apporter la preuve du contrat de travail ; que le lien de subordination juridique est l'élément déterminant du contrat de travail, s'agissant du seul critère permettant de le différencier d'autres contrats comportant l'exécution d'une prestation rémunérée ; que ce sont les circonstances de fait qui déterminent l'existence d'une situation de dépendance dans l'exercice du travail ; que le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que M. X... (Mme Y...) estime que l'absence d'autonomie dans la gestion du magasin qui est caractérisée par le caractère imposé de la décoration, de la présentation des rayonnages, des produits, de l'étiquetage serait de nature à établir l'existence d'un lien de subordination ; que néanmoins, il résulte des dispositions du texte précité que les modalités commerciales de l'exécution du contrat de gérance, y compris la clause de fourniture exclusive avec vente à prix imposé, ne sauraient modifier la nature du contrat, et ne relèvent pas des conditions de travail du gérant non salarié ; qu'il en est de même du passage des commandes, du processus de vente et de la gestion des périmés ; que M. X... (Mme Y...) produit un document intitulé « guide HACCP petit casino» et prétend qu'il s'agirait d'un véritable règlement intérieur ; qu'en réalité il s'agit, comme son nom l'indique, d'un guide destiné à informer les cogérants sur les protocoles à suivre dans le cadre de la gestion sanitaire des produits alimentaires, ces protocoles, largement répandues, ne sont pas l'oeuvre du mandant, mais s'appliquent à l'industrie et au commerce qui produisent, vendent ou utilisent des produits alimentaires ; qu'il n'est, par ailleurs, nullement allégué que le mandant contrôlerait l'application de ces protocoles et sanctionnerait le cas échéant le défaut d'application ; qu'en outre, n'est concernée que la modalité commerciale de l'exécution du contrat en vue d'assurer une parfaite conservation des produits et d'éviter d'exposer la clientèle à des risques sanitaires ; que M. X... (Mme Y...) prétend également trouver la preuve de l'existence d'un lien de subordination dans l'existence d'horaires de travail qui seraient imposés par la société Distribution Casino France ; que les cogérants devraient être présents avant l'ouverture du magasin pour recevoir les livraisons et après la fermeture pour communiquer le chiffre d'affaires au directeur commercial ; qu'en outre, la société Distribution Casino France contrôlerait les heures d'ouverture et de fermeture grâce à la mise en réseau informatique de la caisse enregistreuse ; que le contrat de cogérance prévoit en son article 1° que l'ouverture du magasin sera assurée « conformément aux coutumes locales des commerçants-détaillants d'alimentation générale» et il n'est nullement prouvé par le demandeur que la société Distribution Casino France lui aurait imposé des horaires d'ouverture du magasin qui ne seraient pas conformes aux usages locaux, ce qui serait, d'ailleurs, contraire à l'intérêt commercial commun ; qu'il est parfaitement établi que les livraisons ont lieu avant l'ouverture du magasin, ce qui nécessite la présence d'un des cogérants, sans que, cependant, il en résulte que la société Distribution Casino France impose une heure déterminée qui est fonction des contraintes du livreur et de l'organisation de sa tournée ; que quant au fait que la société Distribution Casino France soit à même de vérifier l'heure d'ouverture ou de fermeture du magasin, il s'agit toujours d'une modalité commerciale de l'exécution du contrat de gérance, sans que soient concernées les conditions de travail personnelles de chacun des cogérants qui peuvent être présents comme bon leur semble, soit tous les deux à l'ouverture, ce qui est peu probable, soit un seul et selon leur choix, ce qui leur laisse une totale autonomie pour organiser leur journée de travail ; que s'il est, demandé aux cogérants de faire des propositions de date pour la prise des congés payés, en raison de l'organisation de leur remplacement qui est pris en charge par la société Distribution Casino France, il n'est nullement établi que celle-ci leur aurait imposé une date non sollicitée ou les aurait sanctionnés en raison de leur refus d'accepter la date retenue par le mandant ; qu'en ce qui concerne le remplacement pendant le congé, il est dans la logique du mandat qu'en l'absence des cogérants le mandataire reprenne temporairement la responsabilité des biens sous mandat, le mandataire, qui a la faculté d'embaucher sous sa responsabilité, ne peut, cependant, se faire substituer par un tiers sans l'agrément du mandant ;