Cour d'appel de Paris
I6, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 18-26.363 du 12/11/2020,  partie 2



 Considérant qu'il y a lieu de rappeler que le contrat de SWAP peut être défini comme étant le contrat par lequel deux parties ayant des intérêts et aspirations opposés et des accès différents aux marchés de l'argent s'engagent à prendre en charge les intérêts dus par l'autre, c'est-à-dire à s'échanger des charges financières, des conditions d'intérêts en s'engageant à se verser, selon une périodicité convenue, des montants correspondants à des taux d'intérêts distincts, applicables à un montant nominal donné (le notionnel) sans échange en capital ; que son but est d'inverser la charge des intérêts ;
 
 Considérant qu'il s'agit d'un pari financier autorisé par la loi et d'un contrat aléatoire dès lors que l'avantage que les parties en retireront n'est pas appréciable lors de la formation du contrat puisqu'il dépend d'un événement incertain ;
 
 Considérant qu'il découle de ce qui précède qu'il est exclu d'analyser l'erreur, cause de nullité, lorsqu'elle tombe sur la substance même de la chose qui en l'objet, compte tenu du caractère aléatoire du contrat ;
 
 Considérant que la cour doit seulement examiner les demandes fondées sur le dol et s'interroger sur le point de départ de la prescription ;
 
 Considérant qu'il y a lieu tout d'abord de préciser ce qu'indique le rapport de la MILOS (Mission Interministérielle d'inspection du logement social) dont il est allégué par la SMHLM que la date de publication, en mai 2011, constitue le point de départ du délai de prescription quinquennale ;
 
 Considérant que les passages de ce rapport (pièces 5 et 10 de l'appelante) relatifs aux contrats de SWAP conclus par SMHLM sont les suivants :
 
 ' la société s'est engagée dans un programme de couverture de sa dette pour un montant particulièrement élevé sans que la mesure du risque n'ait été suffisamment appréciée.
 
 En 2006, le directoire a envisagé de couvrir les risques de variation de ses emprunts adossés au livret A, par le biais de contrats d'échange de taux (swaps). Après une longue réflexion il a été décidé la mise en place d'un Swap couvrant 30 M€ de l'encours de dettes.
 
 Assez rapidement, plusieurs autres contrats de swaps ont été engagés, pour un montant qui atteint à fin 2009 120 M€, soit près de 40% de la dette. Ces contrats sont à hauteur de 35% des produits de pente sur une base d'échange de taux d'un taux fixe arrêté par référence à un écart entre les taux longs et les taux courts, mais avec : une barrière faisant varier ce taux payé entre 2,98% et 5,05%. Les autres contrats (soit la majorité) correspondent à de simples échanges de taux fixes (de 3,63% à 3,69% selon les conventions). Tous ces contrats, y compris les produits spéculatifs de pente, bien qu'actuellement positionnés dans la phase la plus favorable, disposent aujourd'hui de taux supérieurs aux taux initiaux échangés, en raison de la faiblesse conjoncturelle du livret A liée à la situation économique contemporaine.
 
 Le résultat global est donc actuellement clairement déficitaire, avec une perte cumulée à la mi 20l0 de 3,3 M€. Surtout, aucune projection ni étude financière prévisionnelle spécifique pour ces produits n'ont été engagées, la société ayant pour l'instant seulement mesuré le coût de sortie de ses principaux contrats (11,13 M€). Si son exploitation lui permet a priori de supporter cette situation selon une première analyse sommaire (cf. infra § 5.3), il n'en demeure pas moins qu'elle doit au plus vite étudier de façon approfondie l'impact prévisionnel futur des différents scénarios envisageables, et faire appel le cas échéant à des conseils extérieurs, afin de définir une stratégie pertinente en la matière. L'annexe 1.11 détaille davantage cette question...
 
 CONTRATS DE SWAP
 
 1. NATURE DES OUTILS DE COUVERTURE
 
 La Société Martiniquaise a contracté un total de 5 Swaps à partir de 2006, en majorité sous forme d'échange de taux fixes (3,63 à 3,69 % contre du livret A), et pour le reste sous forme de produits de pente (anticipation de la fin d'aplanissement de la courbe des taux, avec application d'un taux échangé contra du livret A, plus avantageux - 2,98 % - si les taux longs sont plus élevés que les taux courts). A l'époque de la négociation des premiers produits, le livret A s'établissait à 2,25 % (il allait s'élever progressivement jusqu'à 4 % en août 2008). En outre, depuis environ deux ans, la courbe des taux s'aplatissait lentement mais sûrement, de façon inhabituelle, et les marches spéculaient sur une poursuite de cette tendance. La Société Martiniquaise postulait donc sur une évolution inverse, beaucoup plus orthodoxe. (...)
 
 En juillet 2008, constatant qu'avec la crise financière, la courbe des taux continuait à se tasser (elle deviendra même négative sur une courte période), ce qui rendait inopérante la logique des produits de la société, celle-ci envisagera de renégocier ces contrats pour d'autres formules. La reconstitution des opérations alors mises en oeuvre n'a pu être précisément retracée, des différentes non négligeables existant entre les quelques documents évoquant ces questions au sein de la société. Le tableau ci-dessus retrace les contrats tels qu'ils existent aujourd'hui.