Cour d'appel d'Aix-en-Provence
8A, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-20.807 du 08/02/2023,  partie 6


qu'il n'est pas anodin de relever, à l'instar de sa volonté de cacher sa gestion de fait de la SARLU TECHNIFORM par une nomination comme directeur de cette entreprise, que [E] [F] a tenté d'échapper à sa responsabilité de dirigeant de droit en démissionnant 26 jours avant l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire à l'initiative d'un créancier ; qu'il se déduit de l'importance et de la nature des dettes pesant sur la SARLU TECHNIFORM que [E] [F] a délibérément cessé de payer les cotisations de l'URSSAF et de s'acquitter de ses obligations en matière de TVA afin de maintenir une trésorerie apparente pour poursuivre une activité déficitaire ; que, de la même manière, il a cessé de payer ses fournisseurs ; que l'absence de déclaration de cessation des paiements au plus tard le 14 février 2015 a nécessairement entraîné une aggravation de l'insuffisance d'actif de la SARLU TECHNIFORM dans la mesure où les cotisations sociales et les droits fiscaux ont pu continuer à courir pendant au moins trois mois engendrant des indemnités de retard et des majorations ; qu'il est établi que [E] [F] s'est sciemment abstenu de demander l'ouverture d'une procédure collective de la SARL TECHNIFORM dont il a été en permanence le gérant de fait, hormis la période du 19 février 2015 au 21 mai 2015 durant laquelle il en a été le gérant de droit, dans un délai de quarante-cinq jours suivant l'état de cessation des paiements de la société, en conséquence de quoi, il a commis une faute de gestion justement relevée par les premiers juges ; que compte tenu du bref laps de temps durant lequel elle a exercé la direction de droit de la SARLU TECHNIFORM au regard de la date de cessation des paiements, il ne peut être considéré que [A] [R] se soit sciemment abstenue de solliciter l'ouverture d'une procédure collective ; qu'en tout état de cause, il convient de relever que [A] [R] n'est pas visée par la présente procédure ; qu'en revanche que [N] [H] qui a exercé les fonctions de comptable au sein de la SARLU TECHNIFORM avant d'en devenir le gérant de droit ne pouvait ignorer, ne serait-ce à travers la mission qui était la sienne, la situation obérée dans laquelle se trouvait la société, de sorte qu'il lui appartenait de demander l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire dès sa prise de fonction de la société, soit le 21 mai 2015, même si la date d'ouverture de la procédure collective est intervenue, à l'initiative d'un créancier et non de la sienne, moins d'un mois après ; qu'en conséquence, quand bien même eût-il été un simple prête-nom de [E] [F], [N] [H], en sa qualité de gérant de droit, a enfreint sciemment les dispositions de l'article L. 631-5 du code de commerce de sorte qu'il y a lieu d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a écarté sa responsabilité ;

Sur l'abus de biens sociaux :
 
 qu'il ressort d'une facture en date du 5 janvier 2015 établie au nom de la SARLU TECHNIFORM et émanant du GAEC MASSE-LIEBART ET FILS portant sur 1 002 bouteilles de champagne brut pour un montant de 14 929,80 € et 6 bouteilles de « Quintessence de cuvée » offertes ; que cette facture a bénéficié d'une ristourne de 2 945,88 € de sorte que le montant à payer est de 11 983,92 € (pièce n° 7 de l'intimée) ; qu'au 5 janvier 2015, le gérant de droit était [A] [R] et le gérant de fait, [E] [F] ; que [E] [F] qui était censé n'avoir aucune responsabilité à cette date au sein de la société TECHNIFORM explique dans ses conclusions que cette commande visait à remercier l'ensemble des partenaires et clients de la société, chacun des 400 distributeurs et partenaires recevant deux bouteilles ; qu'il est constant, l'appelant ne le soutenant d'ailleurs pas, que la SARLU TECHNIFORM n'a pas d'activité dans la vente de spiritueux de sorte que cette commande dont [E] [F] ne conteste pas être à l'origine, a été faite à son initiative et dans son seul intérêt, ce qui conforte davantage encore sa gestion de fait ; qu'il s'ensuit qu'aucune justification n'est apportée par [E] [F] que les 1002 bouteilles en question, financées par la trésorerie exsangue de la SARL TECHNIFORM, aient été effectivement une sorte de gratification à l'intention des partenaires de la société ; qu'à supposer même que la finalité de cet achat ait correspondu à l'intérêt de la SARLU TECHNIFORM, il n'en demeure pas moins que la commande devait se limiter à 800 bouteilles au maximum, c'est-à-dire deux bouteilles pour chacun des 400 bénéficiaires, de sorte qu'en tout état de cause elle n'est pas justifiée pour 202 bouteilles ; qu'aux termes de l'article L. 241-3 4° du code de commerce, fait l'objet de sanction pénale, le gérant qui, de mauvaise foi, fait des biens ou du crédit de la société un usage qu'il sait contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ;