Cour d'appel de Nîmes,  décision 13-28.537 du 30/06/2015,  partie 6


qu'en agissant ainsi Mme Martine Z... a agi en complicité de détournement de clientèle, au profit de la nouvelle société créée par son fils, a pris des initiatives au détriment de l'intérêt social de la société Provence Etanchéité et, à ces titres, s'est rendue coupable d'abus de bien social dont elle se doit de répondre (¿) ; qu'en conclusion et pour ce qui est des fautes invoquées par Me B... en matière de détournement d'actif, le tribunal dira que les trois cogérants se sont, pour chacun par des actions qui leur sont propres, rendus coupables de détournement d'actif et que Me B... est en droit de les rechercher au titre de l'article L. 651-2 ; que sur l'absence de comptabilité et l'insuffisance du suivi de l'entreprise, la tenue d'une comptabilité irrégulière est reconnue par la jurisprudence comme une faute de gestion ; qu'en l'espèce, le besoin de tenue d'une comptabilité rigoureuse et régulière était d'autant plus nécessaire que la société faisait face à de nombreuses turbulences qui affectaient son activité ; qu'aucune pièce du dossier ne prouve que tel a été le cas ; que par ailleurs, et ce malgré tous les éléments produits par chacune des parties pour renvoyer la responsabilité des difficultés de la société Provence Etanchéité sur l'autre, il n'en demeure pas moins que chacune d'elles a agi sans se préoccuper de l'intérêt social de la société Provence Etanchéité ; qu'il est fait preuve qu'elles ont négligé de suivre aussi bien comptablement qu'en matière de management le devenir de la société Provence Etanchéité ; que ce détachement par rapport aux intérêts d'une société dont ils étaient gérants a contribué à accroitre son passif, l'a rendue irrémédiable et l'a conduite à la liquidation judiciaire ; que le tribunal qualifiera ces comportements de faute de gestion et dira que les trois cogérants en partagent la responsabilité et qu'à ce titre également, Me B... peut invoquer l'article L. 651-2 du code de commerce » ; 

Alors, d'une part, que le fait de retenir une faute de gestion tenant au retard mis à procéder à la déclaration de cessation des paiements suppose de préciser le jour exact retenu comme celui de cette cessation des paiements, et de préciser l'actif disponible pour constater son insuffisance pour faire face au passif exigible à cette date ; qu'en retenant que la situation de la société Provence Etanchéité était obérée financièrement au cours de l'année 2005, à tel point qu'un « dépôt de bilan » avait été envisagé lors de l'assemblée générale extraordinaire du 20 octobre 2005 et que, malgré cela, les gérants avaient poursuivi l'activité « sans (¿) déclaration de la cessation des paiements, qui ne va intervenir que le 26 juillet 2006 », la cour d'appel, qui a ainsi retenu une faute de gestion tenant à une déclaration tardive de la cessation des paiements, sans préciser le jour exact retenu comme celui de la cessation des paiements, ni l'existence et le montant de l'actif disponible et du passif exigible à cette date, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce, en sa rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005, ensemble le principe de proportionnalité ; 

Alors, d'autre part, qu'en imputant la poursuite d'une activité déficitaire à Mme X... et M. Y..., au motif que ces derniers avaient cédé des actifs de la société à une autre société, sans constater que ces cessions avaient eu lieu pour un prix sans rapport avec la valeur des biens en cause et que la société ne disposait pas d'autre élément d'actif pour exercer son activité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce, en sa rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005, ensemble le principe de proportionnalité ; 

Alors, de troisième part, que la poursuite d'une activité déficitaire ne présente un caractère abusif et n'est, par conséquent, constitutive d'une faute de gestion imputable à un dirigeant que si le comportement de ce dernier a rendu impossible toute perspective de redressement ; qu'en imputant à Mme Albert, divorcée Z..., et à M. Y... la poursuite d'une activité déficitaire, sans rechercher si le redressement était devenu manifestement impossible au cours de cette poursuite du fait déterminant de M. Patrice Z..., cogérant, lequel avait abandonné toute activité dans la société, avait continué à percevoir une rémunération et avait effectué l'achat somptuaire d'un véhicule ayant accru considérablement le passif, de sorte qu'il ne pouvait être reproché à Mme X... et à M. Y... une poursuite d'activité déficitaire malgré un redressement manifestement impossible dont ils n'étaient pas à l'origine, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce en sa rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005, ensemble le principe de proportionnalité ;