cour d'appel de Besançon
Chambre Sociale,  décision 16-14.819 du 31/05/2017,  partie 5


que pour accréditer la thèse de la reprise de son contrat de travail par la ville de [...], le demandeur et l'association Les Francas tirent argument d'un courrier adressé le 17 novembre 2014 par le maire de [...] aux parents des enfants accueillis qui indique : « l'équipe municipale que je conduis a décidé de municipaliser les accueils de loisirs qui étaient jusque-là gérés par LES FRANCAS. Je tiens à vous rassurer sur le fait que cela ne change rien pour vous dont les enfants fréquentent LA SOURIS VERTE, LA MAISON DE L'ENFANCE, LA LUDOTHÈQUE DES GLACIS, LE CLAE DES FORGES, LE CLAE ARAGON ET LE CENTRE DE LOISIRS BARTHOLDI. A partir du mois de janvier, les enfants qui fréquentaient LES FRANCAS seront accueillis dans les mêmes structures et aux mêmes heures d'ouverture. Les équipes qui encadraient vos enfants seront diplômées, compétentes et habituées au public qui fréquente ces accueils de loisirs. En effet, les animateurs et animatrices qui interviendront seront majoritairement des agents qui officiaient déjà lors des activités périscolaires de nos écoles. Une partie des personnels FRANCAS seront repris et seront maintenus dans leur structure. Dans chaque centre, vos enfants retrouveront des visages connus et appréciés
 » ; que le demandeur et l'association Les Francas indiquent également concernant la réalité des transferts des contrats de travail que l'activité exercée serait similaire, qu'une clientèle existerait et que des matériels et aménagements auraient été conservés ; qu'en l'espèce, le conseil relève que :
 - l'association Les Francas, association privée à but non lucratif a pour mission la réalisation de services éducatifs et sociaux ; qu'elle propose une mise à disposition de personnels polyvalents dont de nombreux sont embauchés en contrats à durée déterminée pour le compte de collectivités ; qu'on ne saurait donc considérer qu'il y a en l'espèce une clientèle constituée, au sens commercial du terme de par son activité d'animation ;
 - l'association Les Francas ne dispose d'aucune structure propre pour accueillir les enfants et n'a qu'une activité de gestionnaire ;
 - concernant les éléments corporels, les locaux étaient mis à disposition de l'association par la ville de [...] ;
 - ces locaux appartenaient à la ville et l'association Les Francas n'établit pas avoir fait des aménagements spéciaux dans les locaux utilisés par elle ;
 - suite aux états des lieux effectués fin décembre 2014, contradictoirement entre la ville et l'association, dont copie est versée aux débats, il en ressort que tout le matériel pédagogique (jeux, jouets, etc.) acquis par l'association a été repris par cette dernière conformément aux clauses du marché public ;
 qu'ainsi, la condition portant sur un ensemble organisé de moyens et d'éléments corporels fait donc défaut ; qu'il y a donc absence de transfert d'une entité économique autonome organisée de manière stable, susceptible de pouvoir conserver son identité propre après transfert ; qu'en effet, la reprise en régie décidée par la commune de [...] n'est pas synonyme d'un transfert d'une entité économique ; qu'il est symptomatique de relever que cette absence de transfert d'une entité économique autonome est déjà retenue dans la décision rendue par le directeur adjoint du travail inspectant, en date du 31 décembre 2014 dans le cadre de la demande d'autorisation de transfert de 3 salariés protégés de l'association Les Francas qui a déclaré que l'article L. 1224-1 du code du travail n'était pas applicable en ces termes : « Dès lors, je décline ma compétence pour statuer sur la présente demande d'autorisation de transfert des contrats de travail de 3 représentants du personnel. Après constat, dans un contexte de non-reconduction d'un marché public portant sur la gestion de 7 centres de Loisirs et de 4 centres périscolaires, de l'absence d'entité économique organisée de manière stable, susceptible de pouvoir conserver son identité propre après transfert » ; que de même, le 5 décembre 2014, le Préfet du Territoire de [...] répond au Président de l'association départementale Les Francas : « Vous évoquez notamment l'article L. 1224-1 du Code du Travail édictant le principe du maintien des contrats de travail lors de transfert de tout ou partie d'entreprise/d'établissement à un autre employeur résultant d'une cession, d'une vente ou d'une fusion. J'attire votre attention sur le fait que les conditions d'application de cet article supposent qu'il y ait transfert d'une entité économique, c'est à dire transfert d'un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels. Par ailleurs, la Cour de Cassation a dans un arrêt du 16 mars 1900 affirmé que l'article L. 122.12 (nouvellement art. L. 1224-1) n'est pas applicable dans le cas de la seule perte d'un marché. Aussi, la dénonciation par la Ville de BELFORT du marché public signé le 19 février 2014 n'entraîne pas l'obligation de faire application des dispositions de l'article précité » ; qu'aussi, suite à ces 2 analyses, l'attention de l'association Les Francas devait être attirée quant à ses obligations d'employeur à la suite de la non-reconduction d'un marché public ; qu'or, il convient de relever que le demandeur a sollicité en vain de l'association Les Francas, son employeur, la fourniture de travail et le paiement des salaires dus, donc la poursuite de son contrat de travail ;