décision 16-23.511 du 20/12/2017,  partie 2



 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir décidé que le contrat de travail était un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel et d'avoir débouté M. Y... de sa demande tendant à ce que la société Arc d'Hadès SL soit condamnée à lui payer la somme de 13.092,90 euros à titre de rappel de salaires ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE le contrat de travail conclu le 21 mars 2006 ne précise pas s'il s'agit d'un temps plein ou d'un temps partiel, l'article 8 se rapportant aux horaires mentionnant que le salarié consacrera à ses fonctions "le temps nécessaire dans le respect des dispositions légales éventuellement applicables" ; que le même jour M. Y... a indiqué à son employeur qu'il démarrait "à mi-temps à compter du 21-3-2006 jusqu'à changement selon concertation" ; que, par avenant signé par les deux parties le 15 décembre 2006, la durée mensuelle de travail a été fixée à 114 heures ; que, dans ces conditions, le salarié ne peut pas soutenir, au visa de l'article L.3123-14 du code du travail que, en l'absence d'écrit, le contrat de travail est présumé avoir été conclu à temps plein ; que, si le contrat de travail ne comporte aucune mention spécifique, le courrier du salarié du 21 mars 2006 et l'avenant du 15 décembre 2006 comblent cette lacune ; que la présomption invoquée par le salarié est inopérante puisqu'il est clairement établi que les parties sont convenues d'un temps partiel ; que, si la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois n'est pas mentionnée, il doit être relevé que les fonctions d'attaché commercial exercées par le salarié ne comportent pas d'horaires fixes et que M. Y... ne prouve aucunement être resté à la disposition de son employeur en dehors de son mi-temps du 21 mars 2006 au 15 décembre 2006 puis de son volume horaire mensuel de 114 heures ; que, dans ces conditions, le salarié doit être débouté de sa demande de requalification de son contrat de travail à temps plein et de sa demande corrélative de rappel de salaire portant sur la différence entre les sommes qu'il a perçus calculées sur un temps partiel et celles qu'il aurait reçues en exécution d'un temps plein (arrêt attaqué p. 4) ;
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE M. Y... n'a jamais écrit à son employeur pour lui indiquer que son temps de travail était insuffisant pour exécuter correctement son travail ; que les fiches de paie de M. Y... indiquent le caractère de temps partiel du contrat de travail de M. Y... ; que M. Y... n'a jamais contesté celles-ci ; qu'en vertu de sa fonction, M. Y... organisait son temps de travail comme il le souhaitait (jugement p. 5) ;
 
 ALORS QUE le contrat de travail à temps partiel doit mentionner la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et sa répartition entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; que l'absence d'une telle mention fait présumer que l'emploi est à temps complet ; qu'en écartant la demande en requalification du contrat de travail à temps partiel de M. Y... en un contrat de travail à temps complet, au motif qu'il importait peu que la convention ne mentionne pas la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, dans la mesure où "les fonctions d'attaché commercial exercées par le salarié ne comportent pas d'horaires fixes et que M. Y... ne prouve aucunement être resté à la disposition de son employeur en dehors de son mi-temps du 21 mars 2006 au 15 décembre 2006 puis de son volume horaire mensuel de 114 heures" quand, en l'absence des mentions relatives à la répartition de la durée du travail sur la semaine ou sur le mois, le contrat était présumé à temps complet, de sorte que c'était à la société Arc d'Hardés SL qu'il incombait de démontrer que M. Y... n'était pas placé dans une situation où, ne pouvant connaître à l'avance le rythme auquel il travaillait, il devait se tenir en permanence à la disposition de son employeur, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et a violé l'article 1315 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, et l'article L.3123-4 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir décidé que le licenciement de M. Y... reposait sur une cause réelle et sérieuse et de l'avoir débouté de ses demandes indemnitaires au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE que la lettre de licenciement pour insuffisance professionnelle datée du 18 mai 2009 qui délimite les termes du litige invoque les manquements suivants : insuffisance de CA : - 2006 : CA mensuel réalisé porte sur un montant de 9.164 euros alors que l'objectif contractuel avait été fixé à 25.000 euros.