Cour d'appel de Douai,  décision 11-27.235 du 09/07/2013,  partie 3



 il sera enfin relevé que le procès-verbal de l'assemblée générale du 24 juin 2010 ne contient aucune mention de la proposition faite ni a fortiori ne porte mention d'un refus de prendre part au vote émanant de M. Z...; aucune atteinte au principe de cohérence n'est ainsi démontrée. ; 
 
 ALORS QUE chaque partie supporte la charge de la preuve des faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions ; que dès lors qu'il était constaté que M. X... avait proposé à M. Z...de participer au vote, nonobstant les termes contraires des statuts, il appartenait à Monsieur Z...de rapporter la preuve que cette proposition avait ensuite été retirée si bien qu'en faisant peser sur M. X... et la société LOG la charge de la preuve du maintien de cette offre de voter et du refus subséquent de M. Z...de l'accepter, la Cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil, ensemble l'article 9 du Code de procédure civile, 
 
 ALORS QUE, D'AUTRE PART, il appartient au juge de préciser les éléments de preuve sur lesquels il se fonde et de procéder à leur analyse, même sommairement de sorte qu'en retenant que suite à la remarque faite par le Conseil de M. Z...de ce que la proposition de participer au vote était faite en violation des statuts, M. Franck X... s'était alors ravisé et avait retiré son offre, sans préciser, ni a fortiori analyser, même sommairement, le document sur lequel elle aurait fondé cette affirmation, la Cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile, 
 
 ALORS ENSUITE QUE toute clause statutaire contraire à une disposition impérative de droit des sociétés, dont la violation n'est pas sanctionnée par la nullité de la société, est réputée non écrite si bien qu'en énonçant qu'il n'entrait pas dans les pouvoirs de M. X... de modifier à sa guise la disposition statutaire querellée, une telle modification nécessitant l'accord unanime des associés conformément à l'article L. 227-19 du Code de commerce, quand cette disposition statutaire, contraire aux dispositions d'ordre public de l'article 1844 du Code civil était réputée non écrite et ne pouvait donc être appliquée, la Cour d'appel a violé l'article 1844-10 du Code civil par refus d'application, 
 
 ALORS ENFIN QUE si tout associé a droit de prendre part aux décisions collectives, le non-respect de ce droit n'est sanctionné par la nullité que pour autant qu'il en résulte une incidence potentielle de son vote sur le sens de la délibération adoptée de sorte qu'en prononçant la nullité de la délibération litigieuse, sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si, dans la mesure où la société SIL disposait à elle seule de la majorité des voix, la décision d'exclusion prononcée à l'encontre de M. Z...n'aurait pas été adoptée, peu important que celui-ci ait pu effectivement prendre part au vote, ce dont il résultait que M. Z...n'avait subi aucun grief, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1844 et 1844-10 du Code civil. 
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION 
 
 Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir ordonné une expertise in futurum, sur le fondement de l'article 145 du Code de procédure civile, 
 
 AUX MOTIFS QUE 
 
 " A l'appui de sa demande, Monsieur Jimmy Z...fait valoir qu'il entend se ménager des éléments de preuve susceptibles de lui être utiles dans l'optique d'une action en responsabilité contre le dirigeant de la société et par ailleurs principal actionnaire, à qui il reproche d'avoir vidé de toute substance la société LOG pour pouvoir, après l'avoir exclu de la société, racheter ses actions à vil prix ; Il s'agit bien là d'un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige ", 
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTES, QUE 
 
 " les questions légitimement posées par M. Jimmy Z...alors qu'il avait encore la qualité d'actionnaire minoritaire n'ont pas reçu de réponses satisfaisantes ; que l'expertise de gestion ne doit pas être obligatoirement décidée par le juge des référés qui ne constitue qu'un moyen d'accélération de la procédure et que la demande présentée dans le cadre de droit commun de la procédure est parfaitement recevable ; que le tribunal estime que sa demande d'expertise présente un caractère sérieux ; qu'en ordonnant une expertise " in futurum ", le Tribunal ne préjuge pas de la recevabilité d'une action " ut singuli " qui devra être appréciée lors de son éventuelle introduction ; que l'expertise ne pourra porter que sur les 3 derniers exercices du fait de la prescription édictée par l'article L. 225-254 du Code de commerce ; que le champ d'application de l'expertise doit être limité à des opérations de gestion déterminées et pertinentes ; que l'expertise de gestion ne doit pas interférer avec l'expertise d'évaluation des droits sociaux de M. Jimmy Z...pour le rachat de ses parts ; le Tribunal fera droit à la demande d'expertise fondée sur l'article 145 du code de procédure civile sur les points suivants :