décision 15-26.687 du 04/07/2018,  partie 10


qu'en conséquence de ce qui précède et en application des dispositions de l'article L 1235-1 du code du travail, le conseil retient que la faute lourde est avérée;
 
 1°) ALORS QUE par décision du 2 mars 2016, le Conseil constitutionnel a décidé que les mots « dès lors que la rupture du contrat de travail n'a pas été provoquée par la faute lourde du salarié » figurant au deuxième alinéa de l'article L 3141-26 du code du travail sont contraires à la Constitution ; que, même si au cas particulier le salarié n'a pas perdu son droit à indemnité de congés payés dans la mesure où l'employeur est adhérent à une caisse de congés, la disparition dans le code du travail de la seule référence à la notion de faute lourde a fait perdre son fondement juridique à l'arrêt attaqué ;
 
 2°) ALORS AU DEMEURANT QU'aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance et qu'en cas d'expiration de ce délai, il incombe à l'employeur de prouver qu'il n'a eu connaissance du fait allégué qu'après; qu'en jugeant que l'employeur faisait confiance au précédent expert-comptable et n'avait eu connaissance du détournement reproché au salarié qu'après une analyse de la situation par un nouvel expert-comptable, cependant que l'employeur ne peut se prévaloir de la négligence supposée de ses prestataires pour prétendre ne pas avoir eu connaissance des faits reprochés, la cour d'appel a violé l'article L 1332-4 du code du travail ;
 
 3°) ALORS ENCORE QU'à le supposer avéré, le détournement consistant à cumuler salaire et indemnité de congés payés versée par une caisse de congés payés et à utiliser les moyens de l'entreprise à des fins personnelles ne caractérise pas en lui-même une intention de nuire, le salarié soutenant au contraire que l'employeur avait imposé ce mode de rémunération; qu'en disant le licenciement justifié par une faute lourde, la cour d'appel a violé les articles L 1232-1, L 1232-6, L 1235-1 et L 1235-3, L 3141-26 et L 6323-17 dans sa version applicable au litige, du code du travail;
 
 4°) ET ALORS ENFIN QU'en ne vérifiant pas la proportionnalité de la sanction disciplinaire à la faute invoquée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 1333-2 du code du travail.
 
 TROISIÈME MOYEN DE CASSATION
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné M. D... à payer, conjointement avec Mme Françoise E... , épouse D... , à Me A. Y..., ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société Sotraco, la somme de 58.664,03 € de dommages et intérêts;
 
 AUX MOTIFS QUE l'action civile en réparation d'un dommage peut être exercée devant une juridiction civile et il ressort des propres conclusions de M. D... en pages 22 et 23 qu'il n'y a pas eu de mise en mouvement de l'action publique par la partie lésée; que la faute lourde permet à l'employeur de réclamer au salarié, devant la juridiction prud'homale, la réparation du préjudice qu'il a subi; qu'au vu des pièces produites aux débats (factures, décomptes, informations transmises par la Caisse de Congés) établissant le préjudice subi par l'entreprise à la somme totale de 58.664,03 euros selon le liquidateur, soit 38.037,62 euros au titre du tropversé de salaires et 20.626,41 euros au titre des travaux effectués dans la maison personnelle des époux D... , montant que M. D... ne conteste pas utilement, il y a lieu de faire droit à la demande de dommages et intérêts de même montant présentée par Me Y..., en sa qualité de liquidateur de la société Sotraco, le jugement sera donc infirmé sur ce point, sans qu'il y ait lieu de prononcer une condamnation solidaire, dont le fondement n'est pas justifié;
 
 1°) ALORS QUE par décision du 2 mars 2016, le Conseil constitutionnel a décidé que les mots « dès lors que la rupture du contrat de travail n'a pas été provoquée par la faute lourde du salarié » figurant au deuxième alinéa de l'article L 3141-26 du code du travail sont contraires à la Constitution ; que la disparition dans le code du travail de la seule référence à la notion de faute lourde a fait perdre son fondement juridique à l'arrêt attaqué ;
 
 2°) ALORS EN TOUT ÉTAT DE CAUSE QUE l'annulation de la qualification de faute lourde entraînera celle du chef de dispositif condamnant le salarié au paiement de dommages et intérêts en application de l'article 624 du code de procédure civile. Moyens produits au pourvoi n° U 15-26.688 par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils, pour Mme E... .
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Mme D... de sa demande tendant à voir mettre au passif de la société Sotraco la somme de 655,20 € à titre de dommages et intérêts du fait de l'exclusion concernant la portabilité du DIF;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE les pièces produites aux débats confirment que c'est à la suite