Cour d'appel de Paris
I7, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 16-17.186 du 27/03/2019,  partie 9


qu'il convient de rechercher à quelle date « l'existence de négociations en vue de la vente par Elliott de sa participation dans APRR à Eiffarie » a revêtu les caractéristiques d'une information privilégiée ; qu'est précise au sens des dispositions précitées une information qui porte sur l'existence d'un projet suffisamment défini entre les parties pour avoir des chances raisonnables d'aboutir, peu important l'existence d'aléas quant à la réalisation effective d'un tel projet ; qu'il résulte des éléments réunis au cours de l'enquête et de l'instruction qu'Elliott Advisors, qui avait donné mandat à la banque Nomura de trouver un acquéreur pour la totalité des actions détenues par le Fonds Elliott et qui avait contacté, à cette fin, la société Macquarie, était d'une part, informée, dès le 6 avril 2010 de la condition posée par Eiffarie pour réaliser l'opération de cession relative au franchissement du seuil de 95 % du capital d'APRR et, d'autre part, dès le 28 janvier 2010 et à nouveau le 7 avril 2010, de la participation directe d'Eiffage dans le capital d'APRR ; qu'Elliott Advisors était en conséquence informée, dès le début du mois d'avril du nombre exact d'actions qu'elle devait offrir à Eiffarie pour lui vendre la participation du Fonds Elliott ; qu'en outre, que dès le 6 avril 2010, Elliott Advisors a été tenue informée des conditions relatives au financement par les actionnaires d'Eiffarie d'une telle acquisition ; que l'information qui lui avait été communiquée à cette date lui permettait d'être assurée qu'en cas d'accord des parties sur le prix d'acquisition des actions APRR, le projet en discussion avait des chances raisonnables d'aboutir eu égard à la capacité financière de l'acquéreur ; que dans le cadre des discussions intervenues, Elliott Advisors et sa banque conseil ont rencontré à de nombreuses reprises au cours du mois d'avril 2010 les représentants de la société Macquarie ; qu'au cours de ces réunions et échanges, outre les discussions relatives aux conditions de financement et au souhait d'Eiffarie de franchir le seuil de 95% du capital d'APRR, Macquarie et Elliott Advisors ont discuté des conditions financières de l'opération envisagée ; qu'ainsi, dès le mois d'avril 2010, Elliott Advisors a été informée de ce que le prix qu'elle devait proposer pour poursuivre les négociations avec Eiffarie devait se situer aux alentours de 60 euros par action et du fait qu'un prix avoisinant 62 ou 63 euros par action ne serait pas accepté par Eiffage ; qu'à la suite de ces divers entretiens et échanges, M. X... O... a adressé à Sandell, le 23 avril 2010, un projet d'offre de cession conjointe de leur participation destiné à être adressé à Eiffarie ; que, par lettre confidentielle datée du 26 avril 2010, Elliott Advisors et Sandell ont adressé à Eiffarie une offre de cession portant sur 14 355 756 actions APRR détenues conjointement à un prix de 63,50 euros par action ; que le même jour, Sandell a inscrit les titres APRR et Eiffage sur sa liste d'initiés ; que dès le lendemain le « Chinese Wall emorandum » du 30 mars relatif à la société APRR a été mis à jour au sein du Fonds Elliott en y ajoutant M. D... N... à la liste des personnes initiées ; que, néanmoins, alors même que l'offre de cession du 26 avril 2010 indiquait : « Cette proposition est valable jusqu'au 3 mai 2010 17 heures, heure de Paris » aucune réponse n'y a été apportée par Eiffarie dans ce délai ; que ce n'est que le 12 mai 2010, que la société Macquarie a fait part à Eiffage de sa position en faveur d'un rachat des participations d'Elliott et Sandell afin de permettre à Eiffarie de franchir le seuil de 95% du capital d'APRR et d'intégrer fiscalement APRR, sans devoir par ailleurs contracter de dette ; que la lettre ainsi adressée à Eiffage précisait que « l'offre d'Elliott et Sandell formulée à 63,50 euros par action APRR est inacceptable, toutefois nous pensons qu'il ne faut pas rejeter brutalement leur offre mais plutôt la considérer comme l'opportunité d'engager des négociations en vue d'aboutir à un accord qui permettrait de protéger et d'accroître notre investissement.   Dans la perspective de débuter des négociations avec Elliott et Sandell, nous vous informons que nos investisseurs soutiendraient une transaction à un prix se situant dans la cinquantaine d'euros par action APRR pour la partie financée par Macquarie soit un investissement total de 630 millions d'euros incluant le remboursement des minoritaires dans le cadre du retrait.   Nous souhaiterions que le conseil d'administration d'Eiffage décide si une transaction avec Elliott à un prix se situant dans la cinquantaine d'euros par action APRR (incluant le dividende du mois de juin) pourrait être acceptée. Dans l'affirmative, nous souhaiterions déterminer avec vous la meilleure stratégie à adopter pour répondre à Elliott et Sandell dans un futur proche   » ;