Cour d'appel de Rennes
08, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 20-23.131 du 16/11/2022,  partie 3


sur ce point, l'employeur soutient seulement dans ses écritures que « dans les faits », ces jours étaient le lundi et le mardi ainsi que le mercredi du 15 août 2011 au 9 décembre 2013, tandis que la salariée justifie (pièce PM-21 et PM-22) avoir dû venir 14 jeudis et 4 vendredis sur une durée totale de 5 ans et 3 mois dans l'entreprise, pour charger ses publicités ; cependant il ressort des pièces communiquées par les parties qu'à 21 reprises sur 63 mois travaillés, celle-ci a travaillé sans avoir reçu un programme de modulation couvrant le mois en cours, l'employeur admettant dans ses écritures que certains mois n'étaient pas couverts par les « plannings indicatifs de modulation » remis à la salariée même s'il indique qu'un planning devait lui être adressé en principe chaque année sans toujours couvrir 12 mois de travail ; d'autre part, les pièces produites indiquent que Mme [X] a travaillé mensuellement jusqu'à 110 heures (en avril 2013) tandis que la « durée indicative mensuelle moyenne de travail variable » n'a jamais dépassé 71,14 heures, le seuil horaire mensuel conventionnel n'ayant pas été respecté à 43 reprises sur 63 mois, Mme [X] ayant ainsi régulièrement travaillé au-delà de la durée conventionnelle prévue à son contrat de travail ; en outre, au vu des tableaux communiqués, la durée de travail effective de Mme [X] a varié au-delà du tiers de la durée du travail stipulée au contrat de travail, au cours de 33 mois sur les 63 mois travaillés sans que l'employeur justifie de l'accord de la salariée pour procéder à des prestations additionnelles allant au-delà du plafond de modulation, peu important à cet égard que celle-ci n'évoque pas l'existence d'une contrainte dès lors que l'employeur était tenu par l'accord collectif et par l'article 5 du contrat de travail de recueillir au préalable son accord, ce qu'il ne justifie pas avoir régulièrement effectué ; il est donc établi que ne sont pas réunies les conditions légales et conventionnelles du recours au contrat de travail à temps partiel modulé ; le contrat de travail de Mme [X] est, en conséquence, présumé à temps complet, sauf pour l'employeur à démontrer que la salariée n'était pas dans l'impossibilité de prévoir son rythme de travail et n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; à cet égard, les quelques feuilles de route produites par la société Adrexo (pièce n° 15) n'établissent pas que pour les autres périodes non visées, les distributions étaient réalisées à des jours fixés par le responsable du dépôt en accord avec la salariée parmi ses jours de disponibilité ; d'autre part, à défaut d'établir que la salariée recevait ses feuilles de route avec un délai de prévenance suffisant, la société Adrexo ne démontre pas que cette salariée, dont la durée de travail variait de manière importante et de façon inhabituelle au-delà du tiers de la durée de travail stipulée au contrat de travail, n'était pas dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; la seule production d'une feuille de route refusée par la salariée (pièce n° 8 de l'employeur) ne suffit pas à effectuer une telle démonstration, pas plus que le procès-verbal d'audition devant les premiers juges dont l'employeur déduit que Mme [X] aurait admis avoir la possibilité de refuser d'effectuer des heures complémentaires, ce qui ne ressort portant pas des propos retranscrits, évoquant essentiellement une absence d'opposition, et le fait que les salariés n'avaient certes pas « le couteau sous la gorge » (sic) pour se rendre disponibles mais estimaient habituellement que leur contrat les obligeait à se tenir à la disposition de l'employeur même en dehors de leur temps de disponibilité ; la société Adrexo ne produit pas d'autres pièces déterminantes permettant de corroborer plus précisément sa présentation de l'organisation du travail de Mme [X] ; dans ces circonstances, le contrat de travail de Mme [X] doit être requalifié en contrat à temps plein, conformément à sa demande ; le jugement entrepris sera donc infirmé à ce titre ;
 
 1) ALORS QUE le salarié qui reconnaît qu'il a été engagé et a toujours travaillé à temps partiel ne peut pas se prévaloir d'une présomption de temps complet ; qu'en appliquant une présomption de contrat de travail à temps complet qu'il aurait appartenu à l'employeur de renverser, sans rechercher si la salariée n'avait pas avoué devant le juge départiteur qu'elle ne s'était jamais tenue à disposition de l'employeur le jeudi et qu'elle n'avait jamais dû travailler à temps complet, de sorte qu'il lui appartenait de prouver qu'elle devait néanmoins se tenir en permanence à disposition de l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1353 du code civil (anciennement 1315) et L. 212-4-6, devenu L. 3123-25, du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, applicable au litige ;
 
 2) ALORS QUE le juge ne peut dénaturer les documents de la cause ;