cour d'appel de Besançon
Chambre Sociale,  décision 15-25.993 du 23/11/2016,  partie 2



 AUX MOTIFS QUE l'employeur ne conteste pas que les heures de permanence à domicile constituent un temps de travail effectif et se prévaut de ce que la durée du travail des gardiens d'immeuble est régie par des règles conventionnelles en vertu desquelles M. J... doit une présence de 40 heures hebdomadaires pour une équivalence de en temps de travail effectif de 35 heures, conformément au statut des gardiens d'immeuble résultant des termes de l'accord d'entreprise du 24 juin 2002 ; que le contrat de travail signé par les parties le 31 juillet 2002 se rapporte expressément aux dispositions des accords d'entreprise, et notamment de l'accord gardien d'immeubles du 24 juin 2002, alors que le texte conventionnel dont se prévaut M. J... est un texte antérieur du 14 octobre 1998 intitulé « protocole d'accord sur l'aménagement et la réduction du temps de travail au sein de l'unité économique et sociale d'Habitat service organisation GIE » ; que l'accord d'entreprise signé le 24 juin 2002 entre le représentant de l'employeur et les représentants des syndicats CFDT, CGT, CFE-CGC et FO relatif au statut du gardien au sein de l'OPAC de la Haute-Saône et de la SA Habitat et Territoires et entré en vigueur le 1er août 2002, définit les tâches des gardiens en évoquant trois volets principaux, soit la médiation sur les immeubles dont il a la responsabilité, le petit entretien qualifié également de réparations diverses dans les parties communes et la manutention des containers pour une partie déterminée de son secteur ; que ces tâches sont bien conformes aux attributions visées dans le contrat de travail de M. J..., qui ne le conteste pas ; que le troisième point de cet accord d'entreprise du 24 juin 2002 est relatif à la durée du travail et évoque expressément que « la législation relative à la durée légale du travail n'est pas applicable aux salariés qui, logeant dans l'immeuble au titre d'accessoire du contrat de travail, sont chargés d'assurer sa garde, sa surveillance et son entretien ou une de ces fonctions » ; qu'il précise l'amplitude journalière de travail de ces salariés en donnant une définition de celle-ci (période entre l'heure de prise de service et l'heure de cessation de fonction), en fixant sa durée maximale journalière à 12 heures avec un temps minimum de pause de 3 heures et en précisant une « durée de présence hebdomadaire maximale de 49 h 30, ramenée par négociations dans le cadre de la convention collective des SA à 44 h 30 » ; qu'un nouvel accord d'entreprise a été signé le 1er juin 2011 entre le représentant de l'employeur et les représentants des syndicats CFDT, CGT, CFE-CGC et FO (qui était d'ailleurs représenté par M. J...) suite à la modification du statut juridique de l'employeur devenu Office public de l'habitat de la Haute-Saône et qui, au titre du temps de travail des gardiens d'immeuble, vise des horaires fixes ainsi qu'une permanence à domicile de 17 h 30 à 18 h 30 du lundi au vendredi, outre une semaine d'astreinte par mois ; que les bulletins de salaire de M. J... mentionnent à la rubrique « convention collective » l'application des accords d'entreprise ; qu'ils comportent, en outre, au titre de la rémunération, un « salaire forfaitaire », sans indication d'une durée de temps de travail à l'appui d'un salaire de base ; qu'au regard des dispositions des accords d'entreprises du 24 juin 2002 et 1er juin 2011, mais aussi des mentions figurant dans le contrat de travail et dans l'avenant du 1er janvier 2008 qui précise expressément que M. J... réalisera 40 heures de présence hebdomadaire, soit 35 heures de travail effectif et 5 heures de permanence à domicile, M. J... ne peut valablement soutenir que son contrat de travail n'est pas soumis au régime des équivalences en tenant compte d'une amplitude horaires, ni que ses heures de permanence ne sont pas comprises dans sa rémunération ;
 
 ALORS QU'en l'absence de régime d'équivalence institué par une disposition conventionnelle, chaque heure de travail effectif accomplie par un gardien immeuble doit donner lieu à une rémunération ; que ni l'accord d'entreprise du 24 juin 2002 ni celui du 1er juin 2011 applicables au sein de l'Office public de l'habitat de la Haute-Saône n'ont institué de régime d'équivalence ; que si le contrat de travail de M. J... stipulait l'accomplissement de 35 heures de travail effectif et de 5 heures de permanence par semaine, la cour d'appel a retenu que ces heures de permanence constituaient, en réalité, du temps de travail effectif ; qu'en rejetant la demande de rappel de salaire formulée par M. J..., cependant qu'en l'absence de régime d'équivalence institué par voie conventionnelle, ces cinq heures de travail effectif, que le contrat de travail avait inexactement qualifiées, devaient être rémunérées, la cour d'appel a violé les accords d'entreprise des 24 juin 2002 et 1er juin 2011, ensemble l'article 1134 du code civil.