Cour d'appel d'Aix-en-Provence,  décision 13-13.673 du 08/10/2014,  partie 2



 AUX MOTIFS QUE « la Société ST2N ne peut prétendre que le changement d'affectation du salarié le 2 octobre 2009 était une simple mesure provisoire destinée à assurer la sécurité des passagers et des usagers de la route compte tenu qu'elle a décidé par la suite, pour le même motif de sécurité, dans le cadre de sa proposition de rétrogradation disciplinaire en date du 8 décembre 2009, de retirer au salarié ses fonctions de conducteur en considérant qu'il n'était plus en mesure d'assumer ses responsabilités « en particulier, assurer, en toute sécurité, la conduite des bus » et qu'elle a également décidé le 9 décembre 2009 de le placer en service réservés, c'est-àdire de le dispenser de travail dans l'attente de sa réponse à la proposition du 8 décembre et ce, afin d'éviter, toujours selon l'employeur, que le salarié réitère son comportement dangereux ; Qu'il ne résulte pas des pièces versées par les parties que l'employeur ait invoqué que sa décision de changement d'affectation du salarié à partir du 2 octobre 2009 répondait à un objectif de sécurité des passagers et des usagers de la route avant l'entretien préalable du 14 octobre 2009 ; Attendu que le changement d'affectation du salarié sur un poste de conducteur « volant » le 2 octobre 2009 a été décidé à la suite d'un entretien informel qui s'est tenu le 1er octobre 2009 entre Monsieur Charly Y..., responsable d'exploitation, et Monsieur Georges X... ; Que, selon la version de l'appelant, cinq agents de maîtrise participaient également à cet entretien du 1er octobre 2009 alors que le salarié n'était pas assisté, l'employeur ayant reconnu dans son compte rendu d'entretien préalable du 14 octobre 2009 la « présence d'agents de maîtrise... (lors de) l'entretien informel du 1er octobre... » ; Attendu que la décision d'affectation du salarié sur un poste volant n'a été suivie d'une convocation à un entretien préalable à une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement qu'à la date du 6 octobre 2009 ainsi que d'une convocation à un entretien avec le chef de service chargé de l'instruction du dossier disciplinaire qu'à la date du 19 octobre 2009 ; Que la décision d'affectation du salarié sur un poste de conducteur « volant » à partir du 2 octobre 2009 et le caractère provisoire de cette mesure n'ont pas été signifiés au salarié dans les courriers des 6 et 19 octobre 2009 ; Attendu que, si les horaires de travail de Monsieur Georges X... n'étaient pas contractualisés, il n'en reste pas moins que son affectation sur un poste d'agent à disposition avec des horaires fixes avait été décidée pour l'année 2009 selon des critères objectifs s'appliquant à l'ensemble des conducteurs (état de santé puis ancienneté) ; Que cette affectation du salarié était décidée pour toute l'année 2009 et que toute modification qui aurait pu intervenir pour l'année 2010 n'aurait pu être décidée qu'en application des mêmes critères objectifs de santé et d'ancienneté ; Attendu que l'affectation de Monsieur Georges X... sur un poste d'agent « volant » signifiait que le salarié n'était plus affecté sur une ligne fixe et qu'il travaillait selon des horaires variables connus au jour le jour ; Que, si l'employeur affirme que le salarié a travaillé selon des horaires aussi proches que possible des précédents, il ressort cependant des « fiches individuelles agent » annexées aux bulletins de paie d'octobre, de novembre et de décembre 2009 que Monsieur Georges X..., qui travaillait de janvier à septembre 2009 du lundi au vendredi, de 5 h 38 à 13 h 22 (en septembre, de 5 h 34 à 13 h 17), a travaillé à partir du 2 octobre 2009 selon des horaires variables, y compris l'après-midi (le 19/10 : 14 h 31 à 21 h 45, le 02/11 : 13 h 57 à 21 h 18, le 19/11 : 12 h 06 à 20 h 30, le 24/11 : 13 h 48 à 20 h 46, le 05/12 : 12 h 29 à 22 h) et y compris le week-end (les 3-4/10, le 10/10, les 14-15/11, le 21/11, les 28-29/11, le 05/12) ; Attendu que le retrait de Monsieur Georges X... de son affectation à un poste d'agent à disposition, sur la ligne nº 9/10 avec des horaires fixes répartis uniquement en semaine, affectation qui lui avait été attribuée en fonction de son ancienneté dans l'entreprise, et son affectation sur un poste de conducteur « volant », avec des horaires variables répartis tant sur la semaine que sur la fin de semaine, décidés en raison d'un comportement considéré par l'employeur comme fautif, plusieurs jours avant l'engagement d'une procédure disciplinaire et en l'absence de toute signification du caractère provisoire de la nouvelle affectation et d'un motif de sécurité des passagers et des usagers de la route constituent une sanction disciplinaire ; Attendu, en conséquence, que la Société ST2N avait épuisé son pouvoir disciplinaire par ce changement d'affectation du salarié ; Qu'il s'ensuit que le licenciement du salarié prononcé pour les mêmes faits fautifs est dénué de cause réelle et sérieuse » ;
 
 ALORS, D'UNE PART, QUE l'employeur, tenu d'une obligation de résultat en matière de protection de la santé physique et de la sécurité des travailleurs dans l'entreprise, doit en assurer l'effectivité ;