Cour d'appel de Lyon
2B, Cour de cassation
Première chambre civile, décision 18-26.707 du 14/04/2021,  partie 1


 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, DU 14 AVRIL 2021
 
 M. [D] [P], domicilié [Adresse 1], a formé le pourvoi n° B 18-26.707 contre l'arrêt rendu le 10 avril 2018 et un pourvoi additionnel contre la décision rendue le 23 décembre 2016 par la cour d'appel de Lyon (2e chambre B), dans le litige l'opposant à Mme [M] [I], domiciliée [Adresse 2], défenderesse à la cassation.
 
 Le demandeur invoque, à l'appui de chacun de ses pourvois, un moyen unique de cassation annexés au présent arrêt.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de Mme Azar, conseiller référendaire, les observations de la SCP Rousseau et Tapie, avocat de M. [P], et l'avis de Mme Marilly, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 2 mars 2021 où étaient présentes Mme Batut, président, Mme Azar, conseiller référendaire rapporteur, Mme Auroy, conseiller doyen, et Mme Berthomier, greffier de chambre,
 
 la première chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 
 Faits et procédure 
 
 1. Selon la décision et l'arrêt attaqués (Lyon, 23 décembre 2016 et 10 avril 2018), de l'union de M. [P] et Mme [I] est issu [C], né le [Date anniversaire 1] 2007. A la suite de la séparation du couple, Mme [I], qui exerce conjointement l'autorité parentale avec M. [P], a assigné celui-ci devant le juge aux affaires familiales afin d'être autorisée à poursuivre les soins d'orthodontie de l'enfant et prendre seule toute décision médicale.
 
 Recevabilité du pourvoi additionnel formé contre la décision du 23 décembre 2016, examinée d'office
 
 Vu l'article l'article 338-5, alinéa 1er, du code de procédure civile :
 
 2. Après avis donné aux parties conformément à l'article 1015 du code de procédure civile, il est fait application du texte susvisé.
 
 3. Aux termes de ce texte, la décision statuant sur la demande d'audition formée par le mineur n'est susceptible d'aucun recours.
 
 4. M. [P] s'est pourvu en cassation contre une décision refusant à son fils d'être entendu par le juge aux affaires familiales.
 
 5. En conséquence, le pourvoi n'est pas recevable.
 
 Examen du moyen du pourvoi principal formé contre l'arrêt du 10 avril 2018
 
 Sur le moyen, pris en sa première branche, ci-après annexé
 
 6. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce grief qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 
 Mais sur le moyen, pris en sa deuxième branche
 
 Enoncé du moyen
 
 7. M. [P] fait grief à l'arrêt d'autoriser Mme [I] à prendre toutes décisions en matière médicale concernant l'enfant sans l'autorisation du père, alors « que dans toute procédure le concernant, l'audition du mineur capable de discernement est de droit lorsqu'il en fait la demande et notamment, en matière de fixation des modalités d'exercice de l'autorité parentale ; qu'en ayant statué sans avoir entendu [C] [P] en se fondant sur la décision prise le 23 décembre 2016 sur la demande du mineur et l'absence de discernement de l'enfant alors âgé de neuf ans, sans avoir caractérisé en quoi l'enfant, dès l'âge de 9 ans et a fortiori ensuite dans sa onzième année, aurait manqué de discernement, cependant qu'il avait été entendu le 29 novembre 2016 et avait fait état du respect par son père des traitement médicamenteux le concernant et que le jugement du 25 septembre 2017 visé par l'arrêt indiquait que l'enfant s'exprimait aisément, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles 388-1, 373-2-11 du code civil et 338-9 du code de procédure civile. »
 
 Réponse de la Cour 
 
 Vu les articles 388-1 du code civil et 338-4 du code de procédure civile :
 
 8. Il résulte de ces dispositions que, lorsque la demande d'audition est formée par le mineur, le refus ne peut être fondé que sur son absence de discernement ou sur le fait que la procédure ne le concerne pas.
 
 9. Pour rejeter la demande d'audition du mineur, l'arrêt retient que l'audition a été refusée en raison du manque de discernement de l'enfant et afin de préserver ce dernier de tout conflit parental.
 
 10. En se déterminant ainsi, sans expliquer en quoi celui-ci n'était pas capable de discernement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale. 
 
 PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du moyen, la Cour :
 
 Déclare irrecevable le pourvoi additionnel formé contre la décision du 23 décembre 2016 ;