décision 17-82.446 du 04/04/2018,  partie 8


que par suite, les dispositions de l'article L. 4113-6 du code de la santé publique sont également applicables aux entreprises qui fabriquent et/ou commercialisent des produits qui ne sont pas remboursés directement par la sécurité sociale mais qui sont utilisés pour la réalisation de prestations prises en charge par la sécurité sociale ; que, par ailleurs, la cour observe l'existence d'un risque de distorsion de concurrence au détriment d'opérateurs ne pratiquant pas la politique de cadeau ; que celle-ci étant, en effet, très coûteuse et ne pouvant être ainsi pratiquée que par les plus puissants du marché, le non-respect de la loi anti-cadeaux constitue une barrière à l'accès pour les nouveaux entrants potentiels ; que lors de l'audience de la cour, M. X... a indiqué et plaidé que chaque chirurgien-dentiste disposait après achat de matériel auprès des sociétés Gacd et Promodentaire d'une remise qu'il pouvait transformer en cadeaux, réduction sur prochaine facture, ou encore conserver comme avoir ; que le choix pour le chirurgien-dentiste de choisir des cadeaux était un choix personnel de ce dernier et ne caractérise pas l'élément matériel de l'infraction prévue et réprimée par les articles L. 4113-6, L. 4113-8 et 4163-2 du code de la santé publique ; que cependant, la différence majeure entre un cadeau et la remise réside essentiellement en son bénéficiaire ; que la remise, quel que soit par ailleurs son mode de calcul, constitue un avantage commercial accordé au cabinet dentaire et vient en réduction immédiate ou différée du prix d'achat mentionné sur le tarif ; que par contre, le cadeau n'a pas cette fonction et s'adresse uniquement à la personne physique (le praticien, l'assistante dentaire) et n'a aucune incidence sur les comptes de la structure professionnelle de l'acheteur ; qu'ainsi, alors que les différents avantages commerciaux (remises, ristournes, avoirs ...) profitent à la comptabilité de la structure professionnelle en abaissant les coûts d'équipement et de fonctionnement et sont licites lorsqu'ils sont appliqués conformément aux dispositions du code de commerce (transparence et facturation notamment) et du code de la santé publique (les remises et ristournes ne sont pas libres sur le marché du médicament), les cadeaux tels que le cadeau écran LED (page 31 du catalogue Promofidélité édition 2010) d'une valeur de 4 400 euros, piscine hors sol (page 41 du catalogue Promofidélité édition 2010) d'une valeur de 6 600 euros, réfrigérateur multi-média (page 57 du catalogue Promofidélité édition 2010) d'une valeur de 2 640 euros, montre homme Tagheuer (page 65 du catalogue Promofidélité édition 2010) d'une valeur de 4 510 euros n'ont pas vocation à demeurer dans le cabinet dentaire, ce que le prévenu M. X... n'a pas contesté lors de l'audience de la cour ; qu'enfin la qualification professionnelle de M. X... ainsi que sa parfaite connaissance de l'interdiction en vigueur édictée par la loi anti-cadeaux de 1993 et étendue aux entreprises en 2002 établissent, sans contestation possible, que les éléments tant matériel que moral du délit de proposition ou fourniture d'avantage à un membre d'une profession médicale ou assimilé par une entreprise dont les services ou produits sont pris en charge par la sécurité sociale sont constitués ; qu'enfin, l'ordonnance 2017-49 du 19 janvier 2017 relative aux avantages offerts par des personnes fabriquant ou commercialisant des produits ou des prestations de santé n'a pas enlevé aux agissements de M. X..., des sociétés Gacd et Promodentaire leur caractère répréhensible, puisque ladite ordonnance a étendu le champ des entreprises concernées par l'interdiction d'offrir des avantages aux professionnels de santé, prévue à l'article L. 4113-6 du code de la santé publique (applicable lors de la commission des faits) ainsi qu'au dernier alinéa de l'article L. 5512-10 du même code, à l'ensemble des personnes fabriquant ou commercialisant des produits de santé à finalité sanitaire ou de prestations de santé, les produits proposés et commercialisés par les sociétés Gacd et Promodentaire ayant cette finalité ; qu'il se déduit de l'ensemble de ces éléments que la culpabilité des prévenus M. X..., les sociétés Gacd et Promodentaire est acquise et que le jugement déféré sera réformé et les prévenus déclarés coupables des faits qui leur sont reprochés ;
 
 "1°) alors qu'en vertu du principe de l'interprétation stricte de la loi pénale le délit de fourniture illicite d'un avantage à un membre d'une profession médicale par une personne morale ne peut être retenu à l'encontre des sociétés ayant assuré la production ou la commercialisation de produits qui ne sont pas pris en charge par la sécurité sociale même quand ils sont inclus dans des actes qui, eux, sont pris en charge par la sécurité sociale ; qu'en retenant la culpabilité des sociétés Gacd et Promodentaire et de leur dirigeant, M. X..., pour avoir accordé des avantages à des chirurgiens-dentistes à l'occasion de la vente de produits quand ces sociétés avaient assuré la production ou la commercialisation de produits non pris en charge en eux-mêmes par la sécurité sociale mais inclus dans des actes éventuellement pris en charge par la sécurité sociale, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision ;
 
 "2°) alors que l'insuffisance de motif équivaut à leur absence ;