Cour d'appel d'Aix-en-Provence
9A, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 15-19.025 du 08/03/2017,  partie 2


en limitant la liste aux salariés ayant un diplôme équivalent à celui de monsieur [K] [I] et comptabilisant la même ancienneté, et en tenant compte des entretiens annuels, il apparaît que si les 5 salariés concernés sont tous mieux classés que monsieur [K] [I] (NR 125, 130), ce sont leurs appréciations professionnelles meilleures que les siennes qui leur ont permis de progresser ; que la société EDF produit aussi une liste de « comparants » dépendant de l&apos;UP du groupement d&apos;usines de [Localité 1] ; que sur la base des mêmes critères, sur 25 salariés, 5 présentent un profil similaire ; qu&apos;ils ont tous un classement supérieur (GF 8, 9, 10, 12), en lien avec les appréciations élogieuses exprimées dans les entretiens annuels (messieurs [D], [Q], [R], [F], [T]) ; - les candidatures non satisfaites : la société EDF explique que si les nombreuses candidatures de monsieur [K] [I] à des postes vacants n&apos;ont pas été satisfaites, c&apos;est en raison d&apos;autre candidats, de même niveau, mais présentant des compétences et des aptitudes supérieures ; qu&apos;elle produit les justificatifs des décisions alors prises ; que la société fait observer que depuis 2007, monsieur [K] [I] n&apos;a plus postulé sur des postes vacants et qu&apos;il a refusé en 2009 une affectation à l&apos;UP Méditerranée dans le domaine de la sécurité et de la santé, domaine pour lequel il avait porté un intérêt lors des entretiens annuels 2007, et que cette promotion lui aurait permis d&apos;évoluer et de se trouver aujourd&apos;hui classé en GF 7, NR 120, en ayant bénéficié pendant 18 mois d&apos;une indemnité destinée à compenser la perte des primes d&apos;astreinte ; que les éléments de comparaison, pour être pertinents doivent porter sur la situation de salariés présentant une ancienneté, un niveau de recrutement et des diplômes équivalents à ceux de monsieur [K] [I] ; qu&apos;à cet égard la liste produite par EDF, comparant les agents employés au niveau de l&apos;UP du groupement d&apos;usines de [Localité 1] qui est le lieu d&apos;emploi de monsieur [K] [I], permet une comparaison utile ; que l&apos;examen des appréciations annuelles de l&apos;ensemble des salariés, réalisées sur la base de critères objectifs, permet de constater que les appréciations des collègues de travail de monsieur [K] [I] sont meilleures que les siennes, et objective ainsi leur situation professionnelle plus élevée ; qu&apos;il doit aussi être tenu compte du refus par monsieur [K] [I] d&apos;accepter le poste proposé en 2009 qui lui permettait d&apos;évoluer en passant au GF 7 et lui donnait un NR de 120 en 2 ans avec une indemnité qui compensait la perte d&apos;astreinte, et aurait ainsi modifié les données consignées dans le tableau de comparaison et la courbe produits par le salarié ; qu&apos;en conséquence, la société EDF démontre que les faits matériellement établis par monsieur [K] [I] sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que les demandes relatives à la discrimination doivent par conséquent être rejetées, ainsi que toutes les demandes qui en découlent ; que monsieur [K] [I] sera débouté de ses demandes et le jugement du conseil de prud&apos;hommes de Digne sera infirmé ;
 
 1°) ALORS QUE lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l&apos;existence d&apos;une discrimination syndicale, il incombe à l&apos;employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que, sauf application d&apos;un accord collectif visant à en assurer la neutralité ou à le valoriser, l&apos;exercice d&apos;activités syndicales ne peut être pris en considération dans l&apos;évaluation professionnelle d&apos;un salarié ; que monsieur [I] soutenait que l&apos;employeur faisait expressément référence à ses activités syndicales et à ses mandats représentatifs et/ou syndicaux lors des entretiens annuels d&apos;évaluation (cf. notamment conclusions d&apos;appel pages 7 § 3) ; qu&apos;en retenant que l&apos;employeur justifiait par la production des compte-rendus d&apos;évaluation annuelle du salarié pour les années 1995, 1998, 2000, 2009 à 2013 du manque de rigueur, de motivation, d&apos;investissement de monsieur [I] et de ses résultats globaux moyens, sans vérifier si ces évaluations écrites annuelles, au vu desquelles la direction arrête ses décisions d&apos;avancement et de rémunération, faisaient état de résultats de l&apos;intéressé inférieurs à ceux de ses collègues pour des raisons étrangères à l&apos;exercice par le salarié de ses mandats électifs et syndicaux, la cour d&apos;appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 2141-5, L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ;
 
 2°) ALORS, subsidiairement, QUE monsieur [I] faisait expressément valoir qu&apos;entre les années 1990 et 2014, il avait connu une évolution de carrière anormalement lente, et notamment qu&apos;il stagnait depuis 1996 au GF 6 (cf. notamment conclusions d&apos;appel pages 17 et 18) ; qu&apos;en jugeant que l&apos;employeur justifiait la stagnation de la carrière de monsieur [I] entre les années 1990 et 2014 par la production des compte-rendus d&apos;évaluation annuelle du salarié pour les années 1995, 1998, 2000 et 2009 à 2013, sans constater que l&apos;employeur justifiait par des éléments objectifs l&apos;évolution professionnelle anormalement lente du salarié avant 1995 et entre les années 2000 et 2009, la cour d&apos;appel a, derechef, privé sa décision de base légale au regard des articles L. 2141-5, L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ;