Cour d'appel de Bordeaux,  décision 11-26.391 du 24/04/2013,  partie 4


qu'en se bornant à relever qu'il ne ressortait pas des documents produits aux débats que l'activité de nettoyage exercée sur le site de JAUNAY-CLAN par la société DIKEOS était réalisée dans un service autonome doté d'un personnel et d'un matériel propre pour dire qu'elle ne constituait pas un centre d'activité autonome exerçant une activité nettement différenciée, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 2261-2 du code du travail. 
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) 
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de Madame X... était sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR en conséquence condamné la Société ONET SERVICES à payer à cette dernière les sommes de 2. 130, 26 euros à titre d'indemnité de préavis, 213, 02 euros à titre de congés payés sur préavis, 917, 17 euros à titre d'indemnité de licenciement et 12. 781, 00 euros de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'AVOIR mis hors de cause la Société DIKEOS ; 
 
 AUX MOTIFS QUE « il ressort des pièces produites aux débats que la SAS ONET, qui a,- par courrier en date du 7 décembre 2007, averti Madame X... de ce que le contrat commercial avec la Société SCHNEIDER expirant le 31 décembre 2007, la Société DALKIA prendra contact avec elle pour la poursuite de son contrat de travail conformément aux dispositions de l'annexe 7 de la CCN de la propreté et qu'elle devra se présenter sur son lieu de travail le 2 janvier 2008- et par courrier en date du 21 décembre 2007, adressé à la Société DALKIA, et en copie à Madame X..., fait notamment valoir qu'elle n'était pas en mesure de procéder à un reclassement de 20 salariés pour plus de 1. 800 heures, durant la semaine des fêtes » n'a en aucune manière pris contact avec sa salariée pour lui indiquer la conduite à suivre à partir du 2 janvier 2008 ; qu'il en résulte que la SAS ONET ne peut reprocher à faute à Madame X... d'avoir signé le vendredi 28 décembre 2007, en l'absence de toute indication de sa part sur son futur professionnel au lendemain des fêtes de fin d'année, soit trois jours plus tard, un contrat de travail qui lui assurait la poursuite d'une activité rémunérée au contraire de son employeur qui lui avait indirectement fait savoir qu'il ne pouvait procéder à son reclassement pendant ce même délai ; que la signature d'un tel contrat, imposée par l'attitude de l'employeur, ne pouvant s'assimiler à une démission qui ne peut résulter que d'une décision claire et univoque du salarié, le licenciement prononcé le 28 janvier 2008 doit être considéré comme abusif à défaut de motif disciplinaire réelle et sérieux ; que le jugement déféré sera en conséquence confirmé en ce qu'il a dit le licenciement de Madame X... sans cause réelle et sérieuse et condamné la SAS ONE à lui payer les indemnités rappelées plus haut dont elle ne conteste pas, même subsidiairement, le montant » ; 
 
 ALORS, D'UNE PART, QUE si la démission ne se présume pas, elle peut résulter du comportement du salarié dès lors que celui-ci est suffisamment explicite pour caractériser une volonté claire et non équivoque de démissionner ; qu'au cas présent, la cour d'appel a constaté que Madame X... avait conclu le 28 décembre 2007 un contrat de travail avec la Société DIKEOS cependant qu'elle était encore liée à la Société ONET SERVICES, que la Société ONET SERVICES ne lui avait pas donné d'indication sur son futur professionnel au lendemain des fêtes de fin d'année et ne lui avait pas indiqué la conduite à suivre à partir du 2 janvier 2008, après l'avoir informée qu'elle n'était pas en mesure de procéder à un reclassement de l'ensemble des salariés affectés au marché perdu pour plus de 1. 800 heures durant la dernière semaine de l'année 2007 ; qu'en se fondant sur ces seules constatations pour dire qu'en raison de l'attitude de son employeur, le fait que Madame X... se soit engagée auprès de la Société DIKEOS ne pouvait constituer une démission, cependant qu'elle n'établissait ainsi ni l'existence d'une faute de la Société ONET SERVICES, ni celle d'un différend entre cette dernière et Madame X..., ni celle d'une contrainte exercée sur la volonté de Madame X..., qui avait ainsi librement et volontairement choisi de quitter la Société ONET SERVICES en ne se tenant plus à sa disposition à compter du 2 janvier 2008 pour rejoindre la Société DIKEOS afin, ainsi qu'elle l'a constaté, de s'assurer de la poursuite d'une activité rémunérée, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations en violation de l'article L. 1221-1 du code du travail ; 
 
 ALORS, D'AUTRE PART, QUE commet une faute justifiant le licenciement, voire un licenciement pour faute grave, le salarié qui, encore lié par un contrat de travail, s'engage auprès d'une entreprise concurrente ; que constitue également une faute sérieuse, voire une faute grave, l'absence injustifiée d'un salarié ;