décision 15-22.320 du 13/09/2017,  partie 10



 Que la société Orange prétend que Lectiel a pu se soustraire aux dommages éventuels et consécutifs à sa prétendue faute au moyen de pratiques illicites d'appropriation et de détournement ; que « Lectiel demande à être indemnisée du dommage tiré de la perte de chance de développer une activité consistant dans l'exploitation commerciale d'une ressource acquise sans bourse délier et en violation des droits de son détenteur légal » ; qu'elle ne saurait obtenir réparation de la perte de chance de réaliser un vol ; que la société Lectiel a eu accès à l'annuaire de France Telecom en fraude de ses droits, par son téléchargement illégal, que loin de subir un préjudice concurrentiel, elle a pu, grâce à cet accès illicite et à bas coûts, développer ses activités sur le marché de l'édition d'annuaires, de cession des listes nécessaires pour la constitution de tels annuaires, mais aussi sur les marchés dérivés du géomarketing et du scoring ; qu'en outre, elle a pu exercer la très grande majorité des prestations qui n'impliquaient aucun contact téléphonique, aucune publicité adressée, ni aucun démarchage personnalisé ; que, sur le marché du marketing direct, Lectiel pouvait acheter d'autres listes que la base annuaire de France Telecom, puis les revendre après enrichissement, sans devoir disposer de la liste des abonnés de France Telecom, les obligations relatives à l'inscription de certains abonnés en liste orange étant opposables aux seules listes provenant de l'annuaire de France Telecom ; qu'en toute hypothèse, Lectiel n'aurait subi aucun manque à gagner ni aucune perte d'une chance de se développer à moindre coût, puisqu'en toute hypothèse, l'acquisition légale de cette base lui aurait coûté bien plus que son « piratage » ; que la société Lectiel ne démontre aucun lien entre les pratiques et les dommages prétendus ; que Lectiel a toujours voulu accéder à la base annuaire à prix nul et a refusé les offres qui lui ont été faites par FT en 1999, qui l'aurait amenée à payer moins cher que l'accès illicite à la base annuaire ;
 Que la société Lectiel prétend n'avoir jamais pu se développer sur le marché du marketing direct ; que pour calculer son préjudice, elle propose trois méthodes, aboutissant respectivement au calcul d'un préjudice, sur 27 années, et majoré des intérêts, de 641 095 682 euros, 3,7 milliards ou 4,730 976 milliards selon les méthodes retenues ;
 Que la pratique d'abus de position dominante de la société France Telecom a empêché ou rendu plus difficile l'entrée de la société Lectiel sur le marché du marketing direct ; que, privée d'accès à la base annuaire expurgée à des prix raisonnables, elle n'a pu fournir ce service sur ce marché ou n'a pu le fournir à des prix compétitifs ; que le droit à réparation de la société Lectiel couvre les pertes subies, les gains manqués ainsi que le paiement d'intérêts ; que cependant la société Lectiel ne demande de réparation que pour son manque à gagner et les intérêts ; que pour évaluer son manque à gagner il faut comparer les bénéfices réalisées pendant la durée de l'infraction sur le marché affecté par celle-ci avec ceux qu'elle aurait pu réaliser dans un scénario sans infraction (scénario contrefactuel) ; qu'en l'espèce, les données observables concernant les résultats de Lectiel sur le marché sont rares, puisque l'entreprise n'était pas présente sur le marché du marketing direct avant les pratiques anticoncurrentielles ; qu'il faut donc reconstituer quels auraient été les bénéfices réalisés par Lectiel, de fin 1992 à 1998, en l'absence de pratiques anticoncurrentielles et les comparer à ceux effectivement réalisés ;
 Que la société Lectiel a subi un préjudice pour les activités de marketing direct, qui nécessitent l'utilisation de données expurgées de la liste orange, à savoir les activités de marketing direct adressé (MDA) et les activités de marketing ou phoning ; qu'en effet la société Lectiel a pu développer les activités de marketing direct ne nécessitant pas l'usage d'adresses, à savoir les imprimés sans adresse (ISA), mais également la publicité mass media et les bases de données, grâce au télédéchargement de la base annuaire non expurgée ; qu'ainsi, seuls les bénéfices perdus du marketing direct adressé (MDA) et le télémarketing seront pris en compte ;
 Que la société Orange ne peut prétendre que Lectiel n'aurait subi aucun préjudice, grâce au télédéchargement illégal, ce télédéchargement n'ayant
 pu bénéficier qu'aux activités de marketing « non adressés » ; que la société Orange ne peut davantage soutenir que Lectiel aurait pu avoir accès à d'autres fichiers comparables à la base annuaire, dont la non expurgation ne serait pas sanctionnable et qui lui aurait permis de réaliser des opérations de marketing direct adressés, aucun fichier ne constituant une alternative à la base annuaire expurgée qui constitue une infrastructure essentielle ;
 Que la société Lectiel fournit une première évaluation de son manque à gagner en se basant sur une part de marché contrefactuelle escomptée en l'absence d'infraction de 2,5 % ; qu'elle évalue la perte de chance de se maintenir sur le marché à une somme équivalente à 2,5 % du marché du marketing direct, soit 2,5 % de 3,6 milliards annuels, sur 27 années, plus 5 années pour regagner le marché, ce qui donne un total de 2,8 milliards, et 4,730