décision 16-15.746 du 06/12/2017,  partie 4


que les relevés corrigés établis par l'employeur, au demeurant sans grande incidence, ne sont pas plus probants et comportent des erreurs ( par exemple pour les 17 et 19 juillet 2010) ; que l'absence de réclamation de la salariée à réception des relevés mensuels récapitulatifs joints à ses bulletins de paie est par ailleurs un motif inopérant ; qu'en l'état des éléments fournis par les deux parties, le calcul d'heures supplémentaires et de repos compensateurs réalisé par la salariée sera adopté ; que le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a fait droit à la demande de Mme Y... pour les sommes de : - 4 575,21 € au titre des heures supplémentaires restant dues et 457,52 € pour les congés payés afférents, - 3 144,42 € au titre des repos compensateurs, et 314,44 € pour les congés payés afférents.
 
 ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE selon l'article L. 3121-20, les heures supplémentaires se décomptent par semaine civile ; qu'un accord de modulation du temps de travail doit être explicitement accepté par le salarié en ce qu'il constitue une modification substantielle du contrat de travail par rapport à l'article L.3121-20 susmentionné ; que l'article L.3122-6 qui indique qu'un tel accord ne constitue pas une modification du contrat de travail a été instauré par la loi du 22 mars 2012 ; qu'en l'espèce : l'accord de modulation conclu au sein de la Sas Transports Orain date du 14 janvier 2008 ; que le contrat de travail de Mme Y... daté du 07 septembre 2009 ne fait aucune référence à cet accord ; qu'aucun avenant au contrat de travail initial n'a été signé par Mademoiselle Y... attestant de son acceptation explicite de cet accord de modulation du contrat de travail ; que l'article L.3122-6, postérieur à la signature de l'accord ne saurait s'y appliquer rétroactivement ; que par conséquent il convient de retenir la semaine civile comme base de décompte du temps de travail
 
 ALORS QUE l'article 4 § 3 du décret 83-40 du 6 janvier 1983 relatif aux modalités des dispositions du code du travail concernant la durée du travail dans les entreprises de transport routier de marchandises dans sa version applicable à la date des faits prévoit qu'en l'absence d'accord conclu dans le cadre des dispositions de l'article L.212-8 du code du travail, la durée hebdomadaire du travail des personnels roulants peut être calculée sur une durée supérieure à la semaine, sans pouvoir dépasser trois mois, après avis du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel s'ils existent ; que la société Transports Orain produisait aux débats un procès-verbal de réunion du comité d'entreprise et des délégués du personnel mentionnant expressément la demande d'autorisation d'heures supplémentaires faite par l'employeur, ces heures devant être calculées sur le mois et les repos compensateurs sur le trimestre ; qu'en affirmant qu'il ne résulterait pas de ce document une consultation mais une information, la cour d'appel a dénaturé le procès-verbal de la réunion du 14 janvier 2008 en violation de l'article 1134 du code civil.
 
 ET ALORS QUE l'article 4 § 3 du décret 83-40 du 6 janvier 1983 relatif aux modalités des dispositions du code du travail concernant la durée du travail dans les entreprises de transport routier de marchandises dans sa version applicable à la date des faits prévoit qu'en l'absence d'accord conclu dans le cadre des dispositions de l'article L. 212-8 du code du travail, la durée hebdomadaire du travail des personnels roulants peut être calculée sur une durée supérieure à la semaine, sans pouvoir dépasser trois mois, après avis du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel s'ils existent ; qu'en retenant, pour exclure qu'il constitue la consultation prévue à l'article 4§3 du décret, que le procès-verbal de réunion du comité de l'unité économique et sociale et des délégués du personnel ne mentionnait pas les termes exacts du nouveau dispositif sur la durée du travail, la cour d'appel a violé l'article 4§3 du décret 83-40 du 6 janvier 1983 en y ajoutant une condition qu'il ne prévoit pas.
 
 ALORS encore QUE le calcul de la durée du travail sur une durée supérieure à la semaine ne nécessite pas l'accord des salariés concernés ; qu'en retenant, par motifs éventuellement adoptés des premiers juges, que Mme Sophie Y... n'aurait pas donné son accord à une base de décompte sur le mois, pour dire que les heures supplémentaires devaient être décomptées sur la semaine, la cour d'appel a encore violé l'article 4§3 du décret 83-40 du 6 janvier 1983 en y ajoutant une condition qu'il ne prévoit pas.
 
 ALORS en outre QUE la salariée ayant été embauchée après l'entrée en vigueur du mode de décompte des heures de travail sur le mois, la cour d'appel ne pouvait dire ce mode de décompte soumis à son acceptation sans violer l'article 1134 du code civil.
 
 ALORS en toute hypothèse QUE la charge de la preuve de l'accomplissement d'heures supplémentaires n'incombe spécialement à aucune des parties et qu'aucune partie ne peut être déboutée ni condamnée à raison de l'insuffisance des éléments de preuve qu'elle produit aux débats ;