Cour d'appel de Noumea, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-26.242 du 01/07/2020,  partie 2


qu'il en résulte que le droit de la preuve ne peut justifier la production d'éléments portant atteinte à la vie privée qu'à la condition que cette production soit indispensable à l'exercice de ce droit, que l'atteinte soit proportionnée aux intérêts légitimes du demandeur ; qu'en l'espèce le rapport de filature du détective privé mandaté par l'employeur le 17 juillet 2013 a constaté la présence de Monsieur M... à l'aéroport de Tontouta et son passage à la police de l'air et des frontières pour emprunter un vol international alors qu'à l'égard de son employeur Monsieur M... était encore à cette date en arrêt de travail pour cause de maladie depuis le 21 juin 2013 ; que le contrôle médical qui aurait pu être sollicité par l'employeur auprès de l'organisme social débiteur des prestations d'assurance malade au titre de cet arrêt a pour finalité le contrôle individuel des assurés bénéficiaires des prestations au regard de la réglementation des régimes de protection sociale et le contrôleur, dans ce cas précis, n'aurait pu que constater l'absence de l'assuré de son domicile en dehors des heures de sortie autorisées : que le contrôle par filature de l'employeur obéit à un autre but qui est de vérifier si le salarié ne manque, pas à son obligation de de loyauté au regard des engagements pris dans le cadre de son contrat de travail ; qu'en l'espèce l'arrêt d'activité pour maladie ne rompt pas le contrat de travail qui est seulement suspendu à l'égard de l'employeur ; que les craintes de l'employeur quant au risque de départ du territoire de Monsieur M... et de non-retour de celui-ci, alors même que le contrat de travail n'était pas rompu étaient d'autant plus avérées que celui-ci avait sollicité une longue absence le 11 avril 2013 au titre d'un congé sans solde, refusé par l'employeur en raison des nécessités du service, qu'il avait été averti , dans le cadre d'une mise en garde adressée par son employeur le 27 mai 2013 que ce dernier avait eu connaissance de son inscription sur un site de médecins remplaçants aux Antilles pour effectuer des remplacements de manière ponctuelle ou régulière, à partir de mi-mars 201, inscription qui a été constatée par huissier, qu'il avait transmis sa demande de congé longue durée dans la semaine qui a suivi la mise en garde adressée par son employeur le 23 mai 2013 et qu'il avait transmis peu de temps après le refus de son employeur de lui accorder ce congé son premier arrêt d'activité pour maladie ; que ce contrôle était donc l'unique moyen pour l'employeur de s'assurer que l'arrêt d'activité de l'activité professionnelle de Monsieur M... n'était pas lié à un motif autre que la maladie et en l'espèce ne porte pas atteinte à la vie privée de Monsieur M... puisqu'il a été effectué dans un lieu public en milieu de journée et à un moment où l'employeur était en droit d'exercer son contrôle sur le bien-fondé de l'arrêt d'activité du salarié ; qu'il s'ensuit que le moyen tiré de l'illicéité de la preuve obtenue par filature doit être rejeté et le jugement confirmé sur ce point ; que s'agissant du grief tiré de l'activité de remplaçant d'un médecin pendant la période d'arrêt de travail, le caractère absolu du secret médical rappelé dans la délibération n°67 du 1er août 1997 s'impose au médecin à l'égard du patient et couvre tout ce qui est venu à la connaissance du médecin dans l'exercice de sa profession c'est-à-dire non seulement ce que lui a confié son patient, mais aussi ce qu'il a vu, entendu ou compris ; qu'en dehors des cas strictement limités par la loi où le secret peut être partagé entre plusieurs professionnels de santé pour assurer la continuité des soins ou pour déterminer la meilleure prise en charge possible, le patient peut refuser à tout moment que des informations qui le concernent soient communiquées ; qu'en l'espèce sont produits par l'employeur un certificat médical délivré par Monsieur M... en sa qualité de médecin remplaçant du Docteur F... le 20 août 2013, une ordonnance corroborée per une feuille maladie du 1er août 2013 prescrite à deux patients par le docteur M... en qualité de remplaçant ou docteur O... à saint François en Guadeloupe ; que ce certificat médical, cette ordonnance et la feuille de remboursement produits à l'insu tant du médecin remplaçant prescripteur que du patient, sont couverts par le secret médical et ne pouvaient être communiqués à la présente procédure ; que c'est donc à tort que le tribunal e retenu ces moyens de preuve dont Monsieur M... est fondé à réclamer le rejet des débats qui sera ordonné ; que le manquement de salarié à son devoir de loyauté à l'égard de l'employeur s'apprécie indépendamment des conséquences du cumul d'un salaire avec une indemnité de congé payés, qui peut rendre le salarié passible d'une condamnation à des dommages et intérêts envers le régime de l'assurance chômage ;