Cour d'appel de Chambéry,  décision 12-20.885 du 10/07/2013,  partie 3


que la Banque Populaire des Alpes n'ayant donc eu aucun droit de préférence était un simple créancier chirographaire qui avait reçu paiement en violation de la règle de l'égalité des créanciers chirographaires et devait restituer ce paiement indu ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé la règle de l'égalité des créanciers, ensemble les articles 1376 et 1377 du code civil. 
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté Me Jean Z... ès qualités de ses demandes tendant à la condamnation de la Banque Populaire des Alpes à restituer la somme de 84. 856, 11 euros, outre intérêts au taux légal, et tendant à la condamnation de la SCI La Volonté à restituer la somme de 54 509, 84 euros, outre intérêts au taux légal, sommes indument perçues, sur le fondement de l'article 1376 du code civil ; 
 
 AUX MOTIFS ADOPTES QUE le retour effectué sur une parcelle constituant seulement 50 % de la totalité des hypothèques prises n'a pas eu pour effet d'anéantir l'hypothèque dans sa totalité et de lui faire perdre la qualité de privilégié ; que le droit de retour n'a fait que réduire l'assiette de l'hypothèque ; que la SCI La Volonté et la Banque Populaire des Alpes demeuraient donc des créanciers privilégiés ; qu'en application de la jurisprudence de la Cour de cassation, dès lors que les créances hypothécaires ont été admises pour la somme en litige, le paiement fait par erreur par le syndic ne peut être considéré comme indu, l'accipiens n'ayant reçu que ce que lui devait son débiteur ; qu'il y a donc lieu de débouter Me Jean Z... ès qualités de ses demandes ; 
 
 ET AUX MOTIFS PROPRES D'AUTRE PART QU'il résulte du jugement définitif du 12 juin 2008 que la moitié indivise donnée par Mme X...lui est revenue au décès de sa fille, avec résolution de la donation par l'effet de l'article 952 du code civil et des droits donnés sur cette moitié mais que la moitié indivise donnée par M. X..., décédé avant sa fille, fait donc partie de la succession de Mme Annie Y...; que le bien était donc en indivision, depuis le décès de M. X..., entre Mme X...et Mme Annie Y...; que l'article 815-17 du code civil interdisant aux créanciers d'un indivisaire la saisie de la part de leur débiteur ne restreint pas leur droit de prendre une sûreté sur cette part ; que dès lors les hypothèques inscrites par la SCI La Volonté et la Banque Populaire des Alpes étaient valables sur la part indivise de leur débitrice Mme Y...; que M. Z... ès qualités ne précise pas le sort actuel de l'immeuble dont rien au dossier n'indique qu'il ne soit pas toujours indivis alors qu'il lui appartient de provoquer la licitation des biens des débiteurs en liquidation judiciaire et de provoquer le partage nécessaire ; que le jugement de 2008 rappelle les droits des parties résultant de la mise en oeuvre du principe de la construction sur le terrain d'autrui et de l'accession ; que la SCI La Volonté et la Banque Populaire des Alpes sont donc bien créanciers hypothécaires ; qu'elles ont été payées selon leurs droits privilégiés et leurs créances admises au passif de Mme Y...et que le jugement déféré ne peut qu'être confirmé ; 
 
 ALORS QU'en considérant que le droit de retour de la donatrice survivante n'avait porté que sur la moitié de la parcelle de terrain litigieuse sans rechercher, ainsi qu'il lui était demandé, si la clause contenue dans l'acte de donation du 5 juillet 1976, aux termes de laquelle « Les donateurs se réservent expressément le droit de retour sur les biens donnés ou sur ceux qui en seraient la représentation, en cas de prédécès de la donataire sans postérité ou au cas encore où les enfants de la donataire viendraient à prédécéder sans postérité » constituait, dans l'intention des donateurs, une clause de retour conventionnel prise aux intérêts des deux donateurs, la libéralité étant ainsi conditionnée au décès de l'un et de l'autre de ces donateurs, et non au prédécès de l'un d'eux seulement, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 951 et 952 du code civil, ensemble de l'article 1376 du code civil ; 
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Me Jean Z... ès qualités de sa demande tendant à dire et juger que la SCP notariale devait relever et garantir Me Jean Z... ès qualités de toutes les condamnations qui pourraient être prononcées du chef des demandes de la Banque Populaire des Alpes ;