décision 16-24.581 du 20/06/2018,  partie 2



 AUX MOTIFS QUE - sur la prime de 13ème mois : La S.O.M.I.P explique : qu'elle est une SAS spécialisée dans la réparation et la maintenance navale depuis 1993 et qu'elle est constituée de deux entités économiques autonomes, d'une part la S.O.M.I.P PORT-OUEST dont les salariés travaillent pour des clients privés dans le cadre d'un horaire collectif fixe de 35 heures et d'autre part, la S.O.M.I.P PORT-EST dont les salariés interviennent sur les grues et portiques appartenant à la CCIR avec le matériel de la CCIR et dans les locaux de la CCIR et qui travaillent sous le régime des astreintes avec des interventions le week-end et les jours fériés, que madame Valérie D... S... Y... a perçu une prime de 13' mois à la fin de l'année 2011 et en 2012 au prorata de sa présence, que le versement de cet avantage, qui n'est prévu dans son contrat de travail, à deux reprises ne caractérise pas un usage s'imposant à l'employeur, que le protocole d'accord dont se prévaut madame Valérie D... S... Y... ne lui est pas applicable puisqu'il a été pris suite aux négociations avec l'ensemble des techniciens de maintenance des portiques à conteneurs c'est à dire les salariés de la société S.O.M.I.P PORT-EST, qu'en cours d'instance, la branche PORT-EST a fait l'objet d'un transfert au profit de la société ENDEL nouvelle attributaire du marché d'entretien des grues et portiques et que les 12 salariés concernés ont attrait cette dernière société devant le conseil de prud'hommes et non pas la S.O.M.I.P puisqu'il n'a jamais été question d'un reclassement au sein de la société PORT-OUEST, que madame Valérie D... S... Y... ne rapporte pas la preuve qu'elle intervenait sur les deux sites, PORT-EST et PORT-OUEST et que seulement 12 salariés étaient affectés au PORT-EST et étaient tous rattachés à l'activité de maintenance. Madame Valérie D... S... Y... répond que sa demande en rappel d'une prime de 13ème mois pour l'année 2010 ne repose pas sur un éventuel usage mais sur l'application d'un accord d'entreprise signé le 17 novembre 2005 et versé aux débats, que l'inspectrice du travail a estimé par courrier du 28 novembre 2011 adressé au président de la S.O.M.I.P que l'ensemble des salariés de tous les établissement de la société, c'est à dire également ceux du PORT OUEST devaient bénéficier de la prime de 13ème mois. L'intimée précise que de surcroît, elle était amenée à travailler de manière indifférenciée pour le Port Est et le Port Ouest et que certains salariés du Port Ouest, qui n'étaient donc pas chargés de la maintenance des portiques ont obtenu cet avantage. Elle cite l'exemple de monsieur A... embauché en qualité de manoeuvre au Port Ouest et surtout celui de madame B..., assistante de direction au Port Ouest et qui fait partie des 12 salariés ayant saisi la juridiction prud'homale après la perte du marché de la CCIR. Elle verse aux dossiers pour démontrer son intervention au sein des deux entités dix attestations lesquelles sont critiquées par l'appelante qui les estime dénuées de toute valeur probante du fait que les salariés concernés ont un contentieux prud'homal avec la S.O.M.I.P. Le protocole d'accord du 17 novembre 2005 débute par cette phrase : "suite aux négociations de ce jour avec l'ensemble des techniciens de maintenance des portiques à conteneurs, les points suivants ont été évoqués" et parmi ces points figure le "paiement d'un 13'ne
 mois en lieu et place des primes actuellement versées en deux fois." L'octroi de cette prime de 13ème mois, qui ne résulte pas d'une obligation légale, se situe hors du cadre de la négociation obligatoire et dès lors, conformément aux dispositions du code du travail, les partenaires sociaux ont toute latitude pour fixer le cadre de la négociation notamment par application de l'article L.2232-16 qui prévoit que la convention ou les accords d'entreprises peuvent être conclus au niveau d'un établissement ou d'un groupe d'établissements. Des modalités de rémunération spécifiques peuvent être déterminées par voie d'accords d'établissements sans que la différence de traitement entre les salariés d'une même entreprise constitue en elle-même une discrimination illicite ou une violation du principe d'égalité, mais cette différence de traitement doit avoir pour objet ou pour but de prendre en compte les spécificités de la situation des salariés relevant d'une catégorie déterminée, tenant notamment aux conditions d'exercice des fonctions, à l'évolution de carrière ou aux modalités de rémunération. En l'espèce, l'accord en cause de 2005 a été négocié entre la S.O.M.I.P et l'ensemble des techniciens de maintenance. Il n'est pas contesté par l'intimée que les techniciens de maintenance exerçaient leurs fonctions dans des conditions spécifiques à leur emploi, qu'ils étaient soumis à des astreintes et devaient intervenir le cas échéant les week-end et jours fériés alors que les autres salariés, dont elle-même, travaillaient selon l'horaire collectif fixe et à raison de 151,67 heures par mois.