Cour d'appel d'Aix-en-Provence
B8, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-11.439 du 23/06/2021,  partie 4


Hôpital Service, travaillant sur le site de la clinique [Établissement 2] en bénéficiaient, et ce par l&apos;effet d&apos;un engagement contractuel d&apos;Hôpital Service à leur égard ; qu&apos;en effet, les contrats de travail de Mmes [I], [C] et [U], toutes trois agents de service, portent la mention suivante :"suite à la reprise de la prestation de bio-nettoyage et des services hôteliers par la société Hôpital Service, les dispositions de l&apos;article L. 1224-1 du Code du travail ne pouvant recevoir application de droit en l&apos;espèce, il a été proposé à Mme... de bénéficier d&apos;un transfert de son contrat de travail au sein de la société Hôpital Service à compter du 1er juillet 2010, ce transfert valant rupture d&apos;un commun accord du contrat de travail d&apos;origine de Mme... avec Sodexo et conclusion d&apos;un nouveau contrat de travail à durée indéterminée sans période d&apos;essai avec la société Hôpital Service" ; que la clause d&apos;attribution de la prime de 13ème mois, figurant dans l&apos;article 5 du contrat de travail, ne mentionne ni les critères ni les conditions d&apos;attribution, et ne précise nullement qu&apos;elle est versée pour compenser une sujétion particulière ou pour exercer des tâches spécifiques non comprises dans le salaire mensuel ; qu&apos;il s&apos;ensuit que l&apos;employeur a volontairement attribué un 13ème mois aux salariées, Mmes [I], [C] et [U] ; qu&apos;en conséquence, à défaut pour l&apos;employeur de justifier par des éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables cette différence de traitement, [les salariées] [sont] fondée[s] à réclamer l&apos;allocation d&apos;un 13ème mois ; qu&apos;en application de l&apos;article L1224-2 du Code du travail, la société ELIOR, par l&apos;effet de la fusion par absorption d&apos;Hôpital Service, est tenue aux obligations qui incombaient à l&apos;ancien employeur à la date de la modification ; que [les salariées] [sont] donc fondée[s] à réclamer à la société ELIOR l&apos;attribution de la prime de 13ème mois qui avait été allouée aux salariées de la clinique [Établissement 2] ; que par ailleurs, s&apos;agissant des salariés affectés sur le site de la polyclinique de [Localité 1], [les salariées] expose[nt] que certains d&apos;entre eux, notamment Mmes [Z], [W], [G], [M] et M. [D] ont perçu un 13ème mois, attribué spontanément et unilatéralement par l&apos;employeur ; que la société ELIOR expose que cette attribution de prime résulte d&apos;une erreur, laquelle ne peut être considérée comme constitutive d&apos;un droit acquis ou d&apos;un usage ; que l&apos;examen des bulletins de paie des salariés de l&apos;entreprise ayant travaillé sur ce site, tant en qualité de gouvernantes (Mmes [D] et [Z]) ou chef d&apos;équipe (Mme [W]) qu&apos;en qualité d&apos;agent de service (Mmes [M], [G] et M. [D]) permet de constater le versement annuel d&apos;un 13ème mois, sur la base de 100% du salaire mensuel brut de base (au prorata du temps de présence dans l&apos;entreprise au cours de l&apos;année) ; que la société ELIOR qui soutient que l&apos;attribution de ce 13ème mois aux salariés de la polyclinique de [Localité 1] résulte d&apos;une erreur, produit en ce sens l&apos;attestation de Monsieur [L], responsable du centre de services partagés, aux termes de laquelle ladite erreur résulte d&apos;un changement de programme informatique et l&apos;attestation de Madame [X], une responsable de site, selon laquelle ce versement du 13ème mois a été effectué par erreur à des salariés ayant également engagé une procédure prud&apos;homale et ce avant même l&apos;issue du litige les concernant ; que la société ELIOR ne peut valablement soutenir qu&apos;il s&apos;agit d&apos;une erreur, alors que le 13ème mois a été attribué de façon pérenne à compter du mois de novembre 2012 aux salariés sus-cités de la société ELIOR travaillant sur le site de la polyclinique de [Localité 1] ; qu&apos;il résulte de ces éléments que le 13ème mois alloué aux salariés de la société ELIOR que le site de la polyclinique de [Localité 1] constitue un avantage alloué unilatéralement par l&apos;employeur ; qu&apos;en conséquence, à défaut pour l&apos;employeur de justifier par des éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables cette différence de traitement, [les salariées] [sont] fondée[s] à réclamer l&apos;allocation d&apos;un 13ème mois (?) ; que le jugement sera confirmé en ce qu&apos;il a reconnu la violation du principe de l&apos;égalité de traitement à propos de l&apos;attribution de la prime de 13ème mois, et sera infirmé sur le montant des sommes allouées [aux salariées] à ce titre ;
 
 Et aux motifs éventuellement adoptés des jugements entrepris que le principe est l&apos;égalité salariale entre salariés exerçant le même travail au sein de la même entreprise ; que les différences de traitement sont autorisées si elles reposent sur des raisons objectives, matériellement vérifiables et pertinentes, telles que l&apos;expérience, l&apos;ancienneté, les responsabilités, la qualité du travail ou le statut collectif, à certaines conditions ; qu&apos;il n&apos;est pas contesté que [les salariées] effectue[nt] un travail de même valeur que les autres salariés de société ELIOR SERVICE PROPRETE ET SANTE SAS, travaillant dans divers établissements à Marseille ou sur le territoire national, et qu&apos;un certain nombre d&apos;entre eux, notamment les salariés du site [Localité 2] (qui ne font désormais plus partie de la société suite à la perte du marché) ont bénéficié d&apos;une gratification de fin d&apos;année qui n&apos;est pas prévue par la convention collective de la propreté, et que [les salariées] ne perçoi[vent] pas ; que la société ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE SAS, excipe de l&apos;application d&apos;