cour d'appel d'Aix en Provence
18e Chambre,  décision 14-24.061 du 07/02/2018,  partie 5



 7°) ALORS QUE hors l'existence d'un lien de subordination, une société faisant partie d'un groupe ne peut être considérée comme un co-employeur à l'égard du personnel employé par une autre que s'il existe entre elles, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l'état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une confusion d'intérêts, d'activités et de direction se manifestant par une immixtion dans la gestion économique et sociale de cette dernière ; qu'en se bornant à relever que le salarié établissait sa dépendance vis-à-vis de la Société MICROTECHNIC par la production de nombreux courriers électroniques internes avec cette société sans rechercher, comme elle y était invitée, s'il ne s'agissait pas des relations normales de deux sociétés liées par un contrat de prestation de service logistique, la Société SAM MICROTECHNIC se contentant de transmettre à la Société MLM et notamment à M. Y... les instructions qu'elle recevait des clients du groupe ce qui excluait toute immixtion de la Société SAM MICROTECHNIC dans la gestion du personnel de la Société MLM, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du Code du travail ;
 
 8°) ALORS QUE l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; qu'en énonçant, pour dire que les sociétés MLM et SAM MICROTECHNIC étaient les co-employeurs de M. Y..., que la Société MLM n'expliquait pas pourquoi l'entretien préalable avait été mené par Mme E..., comptable salariée de la Société MICROTECHNIC, quand les sociétés MLM et SAM MICROTECHNIC faisaient expressément valoir, dans leurs conclusions d'appel (conclusions MLM p. 6 et conclusions SAM MICROTECHNIC p. 17), que Mme E..., licenciée par la Société SAM MICROTECHNIC pour motif économique au mois de juillet 2009, n'était plus salariée de cette société lors de l'entretien préalable à un éventuel licenciement de M. Y... le 5 juillet 2010, la Cour d'appel a dénaturé les conclusions des Sociétés MLM et SAM MICROTECHNIC en violation de l'article 4 du Code de procédure civile.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné solidairement les sociétés MLM et SAM MICROTECHNIC à payer à M. Y... les sommes de 94.413 euros au titre de l'indemnisation forfaitaire du fait de l'absence d'autorisation administrative et de 12.874,50 euros de dommages et intérêts pour nullité du licenciement.
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE « sur la violation du statut protecteur du conseiller du salarié-
 
 M.Y... a été désigné comme conseiller du salarié par arrêté préfectoral du 30 mars 2010. Cette information a été portée à la connaissance de la direction de MLM MICROTECHNIC par lettre recommandée avec avis de réception du 1er avril 2010. De plus, dans l'attestation de M.B...  en date du 26 juillet 2010, cette fonction de conseiller du salarié est bien mentionnée. Selon l'article L2411-21 du code du travail, le licenciement d'un conseiller du salarié ne peut intervenir qu'après autorisation de l'inspecteur du travail. Or M.Y... a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement le 25 juin 2010 qui s'est tenu le 5 juillet 2010. L'employeur affirme que M.Y... ne lui a alors pas rappelé sa situation et l'obligation de solliciter l'autorisation de l'inspecteur du travail. M.Y... a été licencié le 15 juillet 2010 sans que l'autorisation nécessaire ait été demandée. De plus la société MLM reproche à M.Y... d'avoir refusé la proposition de rétractation du licenciement qu'elle lui a faite après avoir été alerté par l'inspection du travail sur cette infraction qui avait été signalée par M. Y....
 Mais en l'absence d'un accord du salarié sur cette rétractation qui aurait abouti à une nouvelle procédure de licenciement pour motif économique avec cette fois sollicitation de l'autorisation de l'inspection du travail, et à défaut d'établir un comportement frauduleux du salarié, ce licenciement est maintenu et devait être examiné.
 
 Dès lors, en l'absence de l'autorisation administrative préalable obligatoire, la nullité de cet acte doit être constatée. La société MLM, reconnaissant son erreur, propose une indemnisation correspondant à trois mois de salaire.
 Or, le salarié, conseiller du salarié, dont le licenciement est nul et qui n'a pas demandé sa réintégration, a droit à une indemnisation forfaitaire égale à ce qu'il aurait perçu de la date de son éviction (21 juillet 2010 ) à la date d'expiration de la période de protection en cours, soit trois ans de mandat, à laquelle s'ajoute la période de protection après mandat de douze mois, soit un total de 44 mois, 2.145,75X 44= 94.413€ . Le jugement en ce qu'il a prévu la condamnation solidaire des co-employeurs de M.Y... à lui payer cette somme sera confirmée dans cette disposition.
 Du fait de la nullité du licenciement, le salarié a droit aux indemnités de rupture (préavis versé selon les dispositions prévues en cas d'acceptation d'une convention de reclassement personnalisé et indemnité de licenciement déjà versée au salarié) ainsi qu'à une indemnité au moins égale à six mois de salaire. Il sollicite plus de deux ans de salaire, 54.640 €. Les co-employeurs de M.Y... seront condamnés solidairement à lui verser la somme de 12.874,50€.» (arrêt p. 5) ;