Cour d'appel de Douai,  décision 12-29.075 du 18/02/2014,  partie 2


qu'en l'espèce dans le cadre de sa mission de certification des comptes annuels de l'exercice clos au 31 décembre 2005 par les sociétés CREER PROMOTION et HAINAUT IMMOBILIER, la société KPMG s'est interrogée sur la régularité de l'opération de cession immobilière intervenue le 23 septembre 2005 entre la société HLM DU HAINAUT et la société CREER PROMOTION, sociétés faisant toutes deux partie du groupe HAINAUT IMMOBILIER, dès lors notamment que la cession en bloc de logements détenus par une société HLM à une société de droit privé n'est pas prévue par le code de la construction et de l'habitat ; que cette opération lui apparaissait d'autant plus douteuse qu'outre la réalisation par la société CREER PROMOTION d'une plus-value supérieure à 50 % lors de l'achat des biens, privant ainsi la société d'exploitation HLM chargée d'une mission de service public, d'une plus-value importante qu'elle s'était pourtant engagée auprès des autorités administratives à réinvestir dans de nouveaux logements sociaux, les deux sociétés disposaient de dirigeants communs apparaissant tout à la fois comme décideurs et bénéficiaires de l'opération ; que confortée en cela par une lettre en date du 23 septembre 2004 adressée par Maître B..., avocat à la cour, au GROUPE HAINAUT faisant état de la nécessité de soumettre au préfet les conditions de l'opération, ce qui n'avait pas été le cas, et par une consultation juridique du cabinet FIDAL qui avait alors identifié quatre problèmes concernant la licéité de la cession réalisée, à savoir l'illégalité de la vente dès lors que la société CREER PROMOTION était une société privée non visée par l'article L. 443-11 du code de la construction et de l'habitat, le fait qu'une procédure irrégulière ait été suivie, la direction régionale du Nord n'étant pas une personne habilitée à donner son avis sur le projet de vente, le risque d'abus de bien social, l'organisme HLM ayant fixé un prix de vente qu'il savait inférieur au prix du marché et le risque d'annulation de la vente par toute personne intéressée, la société KPMG a fait part, dès le mois d'avril 2006, aux dirigeants des sociétés HAINAUT IMMOBILIER et CREER PROMOTION de ses doutes quant au risque d'une annulation de l'opération de cession d'actifs réalisée qui aurait nécessairement eu une incidence sur les comptes des sociétés en cause ; que si un échange de correspondances s'en est suivi, il apparaît que l'ensemble des documents lui permettant de vérifier que la procédure administrative idoine préalable à l'opération de rachat des biens avait été bien suivie ne lui ont été remis que postérieurement au 30 juin 2006, la transmission, avant cette date, d'un simple courriel daté du 25 avril 2005 émanant du chef de bureau de la réglementation des organismes constructeurs indiquant que la DGUHC ne pouvait " qu'être favorable à cette cession " étant à cet égard manifestement insuffisante alors que le courrier du 28 juillet 2005 adressé par la société HAINAUT IMMOBILIER au directeur régional de l'équipement révèle qu'elle était encore à cette date dans l'attente de l'autorisation administrative définitive de la cession ; qu'il apparaît en outre que seule la consultation particulièrement détaillée de Maître THOUIN-PALAT, avocat à la Cour de cassation et au Conseil d'Etat, transmise dans le courant du mois d'octobre 2006à la société KPMG et qui exposait que la société CREER PROMOTION avait suivi la procédure administrative requise et qu'il n'existait pas de risque de remise en cause de l'opération immobilière réalisée, a permis de lever un certain nombre des doutes légitimement émis par la société KPMG quant à la régularité de l'opération et l'a convaincue de certifier les comptes des sociétés CREER PROMOTION et HAINAUT IMMOBILIER le 15 novembre 2006, tout en prenant le soin de faire figurer à l'annexe une note complémentaire évoquant le risque, qualifié désormais de peu probable, de remise en question de l'opération ; que dans la mesure où il est ainsi établi que la société KPMG ne disposait pas au 30 juin 2006 d'éléments suffisants pour lui permettre de lever les incertitudes entourant l'opération de cession litigieuse, le refus de certification, à cette date, des comptes annuels de la société CREER PROMOTION et des comptes consolidés de la société HAINAUT IMMOBILIER pour l'exercice clos le 31 décembre 2005, n'apparaît pas critiquable ; que s'il est effectivement apparu que la procédure administrative suivie était régulière, il ne saurait être sérieusement soutenu que la société KPMG, et avec elle Monsieur François X...et Monsieur Eric Y..., auraient manqué à leurs obligations de vérification et de contrôle alors qu'ils n'ont fait qu'utiliser les moyens que la loi mettait à leur disposition à cette fin et que la condamnation, le 12 mars 2009, par le tribunal correctionnel de Valenciennes de Monsieur Z..., président du directoire de la société HLM DU HAINAUT et président délégué de la société CREER et de Monsieur A..., président du conseil de surveillance de la société HLM DU HAINAUT et président de la société CREER, pour prise illégale d'intérêt, démontre que les doutes de la société KPMG quant à la licéité de l'opération étaient légitimes et lui imposaient un devoir particulier de prudence et de vigilance auquel elle a parfaitement satisfait ;