Cour d'appel de Paris
I6, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 17-15.961 du 20/03/2019,  partie 4



 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la MEL de ses demandes tendant à ce que soit constatée la nullité des contrats de swap pour illicéité ;
 
 AUX MOTIFS QUE : « LMCU soutient qu'en tant qu'Etablissement Public de Coopération Intercommunale (EPIC), elle est soumise au principe de spécialité et que dès lors seules les compétences qui lui sont expressément dévolues par la loi et celles qui lui sont déléguées par les communes lui sont ouvertes ; qu'elle en déduit que les swaps, qui consistent en des paris sur l'évolution de grandeurs étrangères à son économie, sont des opérations spéculatives de vente d'options et mettent en péril les deniers publics, ne rentrent pas dans le champ des affaires qui étaient de son ressort, telles qu'elles sont définies par l'article L521519 du Code général des collectivités territoriales (CGCT) et 17 de la loin° 661069 du 31 décembre 1966, et sont contraires à la notion d'intérêt public local encadrant la compétence des collectivités locales qui est au coeur de la circulaire du 15 septembre 1992 ; qu'elle ajoute que les swaps procurent des ressources qui ne lui sont pas ouvertes puisque non mentionnées à l'article L521532 13CGCT et qu'ils ne sont pas utiles à la gestion de sa dette ;
 Considérant que la société RBS affirme que le principe de spécialité n'a pas été méconnu, que les contrats de swap n'ont pas procuré de ressources non autorisées, qu'ils sont conformes à la circulaire du 15 septembre 1992 et qu'ils ont été approuvés par l'assemblée délibérante de LMCU ;
 Considérant, tout d'abord, qu'il y a lieu de relever que l'article 17 de la loi n°661069 du décembre 1966 invoqué a été abrogé par la loi n°96142 du 21 février 1996 ; qu'il disposait à l'origine que le conseil de la communauté urbaine réglait par ses délibérations les affaires qui sont de la compétence de la communauté ;
 Considérant que par une disposition quasi identique, l'article L521519 du CGCT prévoit que le conseil de la communauté urbaine règle par ses délibérations les affaires qui sont de la compétence de la communauté urbaine ;
 Considérant que, contrairement à ce que prétend LMCU, aucune loi spécifique ne vient limiter la liberté contractuelle des collectivités territoriales à conclure des contrats financiers ;
 Considérant que la liberté contractuelle des collectivités territoriales est fondée sur le principe de libre administration desdites collectivités qui a valeur constitutionnelle puisqu'il résulte de l'article 72 al. 3 de la Constitution qui prévoit que "dans les conditions prévues par la loi [les] collectivités [territoriales s'administrent librement ..." ; que l'article 34 de la Constitution confie à la loi la détermination des "principes fondamentaux de la libre administration des collectivités territoriales, de leurs compétences et de leurs ressources" ;
 Considérant que ce principe est rappelé par l'article L 11111 CGCT qui dispose que "les communes, les départements et les régions s'administrent librement par des conseils élus" ;
 Considérant que le principe de libre administration a pour conséquence le principe de liberté contractuelle des collectivités territoriales qui a également valeur constitutionnelle tant sur le fondement de l'article 72 de la Constitution précité que sur celui de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ; que seule une loi, qui doit être justifiée par l'intérêt général, permet de limiter la liberté contractuelle des collectivités territoriales ; que la seule référence à l'intérêt général est dénuée de toute pertinence ;
 Considérant qu'il est constant qu'il n'existe pas de loi spécifique limitant la liberté contractuelle des collectivités territoriales à conclure des contrats financiers et spécialement des contrats d'échange de taux dont la validité est expressément reconnue ; que l'article L32111 CGCT autorise la délégation de pouvoirs pour procéder à la réalisation des emprunts destinés au financement des investissements prévus par le budget et aux opérations financières utiles à la gestion des emprunts, y compris les opérations de couverture des risques de taux et de change et de passer à cet effet les actes nécessaires ;
 Considérant que les circulaires administratives ne lient pas les juges et n'obligent que les fonctionnaires auxquels elles sont adressées et dans les sphères de leur fonction ; que n'ayant qu'une valeur documentaire, la circulaire du 15 septembre 1992 est en elle-même dépourvue de portée normative ; que le fait qu'un contrat ne remplisse pas l'intégralité des critères qu'elle énumère ne saurait fonder nécessairement une annulation ;
 Considérant en outre qu'il y a lieu de relever que la dite circulaire rappelle que la loi du mars 1982 relative aux droits et libertés des communes, des départements et des régions a accru dans tous les domaines l'autonomie des collectivités locales ; qu'elle a notamment modifié en ce sens les règles applicables à la gestion financière et aux emprunts des collectivités locales ; que les collectivités locales ne sont désormais soumises qu'aux règles de droit commun qui s'imposent à tout emprunteur, qu'elles peuvent ainsi négocier librement les taux d'intérêt et les conditions financières de leur dette avec le prêteur de leur choix;