décision 16-80.521 du 11/07/2017,  partie 3



 « aux motifs qu'il résulte de l'article L. 8221-1 du code du travail que sont interdits : 1° Le travail totalement ou partiellement dissimulé, défini et exercé dans les conditions prévues aux articles L. 8221-3 et L. 8221-5 ; que l'article L. 8221-5 indique qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1°Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; qu'il résulte des éléments de la procédure qu'au jour du contrôle, MM. Rachid X..., Sami A..., Abdelkader B... et Sofian C... n'avaient pas fait l'objet de déclaration préalable à l'embauche ; que M. X... fait valoir par la voix de son avocat qu'il ne pouvait déclarer ses salariés préalablement à leur embauche, faute pour sa société d'être définitivement constituée et de disposer d'un numéro Siret à communiquer à l'Urssaf ; qu'il ajoute que cela n'est devenu possible que postérieurement au jour du contrôle Codaf ; qu'il ajoute encore que tous ces salariés ont été embauchés sous la gérance de la société Avenir et sous l'autorité du gérant de droit de cette dernière et qu'il n'existe aucune preuve de délégation de pouvoir et de signature dans ce domaine au profit de M. X... ; que d'ailleurs l'acte de cession du fonds de commerce, en date du 11 octobre 2012, prévoit que le cessionnaire sera propriétaire du fonds de commerce objet des présentes rétroactivement à compter du 25 juillet 2012 et qu'il aura la jouissance dudit fonds à compter du 11 octobre 2012 ; qu'ainsi selon lui, il appartenait à M. Souheil D..., gérant de droit de la Sarl Avenir et détenant la jouissance du fonds de commerce jusqu'au 11 octobre 2012, d'accomplir tous les actes de gestion de ce commerce ; qu'il résulte des éléments de la procédure que l'ensemble des salariés cités dans la prévention à l'exception de M. Pascal E... ont été embauchés antérieurement à l'acte de cession du fonds de commerce signé par M. X... sous la qualité de gérant ; qu'ainsi M. B... a été embauché le 16 août 2012 ; que M. C... a indiqué avoir commencé à travailler le 1er octobre 2012 ; que M. A... a indiqué être embauché depuis le 6 mars 2008 et qu'il pensait toujours travailler pour la société Avenir le jour du contrôle ; qu'en revanche, M. E... a été embauché le 1er novembre 2012 pour une DPAE effectuée le 6 novembre 2012 ; que par ailleurs certains d'entre eux indiquent avoir été embauchés par M. Rachid X..., décrit comme le gérant de la société (Abdelkader B..., Sofian C...) ; qu'il convient de rappeler comme précédemment que le prévenu a signé l'acte de cession du 11 octobre 2012 en qualité de gérant ; que cet acte de cession mentionne que « le cédant déclare qu'il n'emploie pas de personnel » ; que M. X... peut difficilement soutenir qu'il ne savait pas que son frère travaillait au sein de la société bien avant la signature de cet acte de cession, soit depuis juillet 2012 ; qu'il lui appartenant en sa qualité de gérant de la société de vérifier les allégations du cédant concernant l'emploi des salariés et ce, avant de signer l'acte de cession ; qu'il ne peut se défendre en soutenant l'impossibilité d'établir une déclaration préalable à l'embauche de ses salariés en faisant valoir ses propres carences relatives à l'immatriculation de la société dont le début de l'activité est datée du 25 juillet 2012 dans l'acte de cession lui-même ainsi que dans l'extrait K-bis qui le désigne simultanément comme le gérant de droit de cette société ; qu'en conséquence, il doit être considéré comme s'étant soustrait volontairement à l'établissement d'une déclaration préalable d'embauche concernant les salariés désignés par la prévention à l'exception de M. E..., qui n'était pas embauché à la date retenue par la prévention (23 octobre 2012) ;
 
 « 1°) alors que la cassation à intervenir sur le fondement du premier moyen entraînera la cassation par voie de conséquence du chef de dispositif ayant déclaré M. X... coupable de travail dissimulé par dissimulation d'emploi ;
 
 « 2°) alors qu'en faisant état d'une prétendue activité commerciale exercée par M. X... entre le 25 juillet au 11 octobre 2012 pour lui reprocher de ne pas avoir procédé aux déclarations préalables à l'embauche durant cette période et pour justifier sa condamnation du chef de travail dissimulé par dissimulation d'emploi, après avoir pourtant relaxé M. X... du chef de travail dissimulé par dissimulation d'activité pour la même période du 25 juillet au 11 octobre 2012, la cour d'appel s'est contredite" ; 
 
 Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 8256-2 du code du travail, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ; 
 
 « en ce que l'arrêt infirmatif attaqué a déclaré M. X... coupable du délit d'emploi d'un travailleur étranger démuni de titre de séjour et d'une autorisation de travailler en France et l'a condamné à une peine de trois mois d'emprisonnement totalement assortie du sursis ;