Cour d'appel de Douai,  décision 14-13.300 du 05/05/2015,  partie 3



 ALORS, D'AUTRE PART, QU'en, qu'en énonçant qu'il était indifférent que le délai d'un mois entre la date de la convocation et celle de la comparution du dirigeant prescrit par l'article R. 651-2 du Code de commerce, n'ait pas été respecté par l'acte d'assignation du 22 septembre 2008, dès lors que l'intéressé a, à nouveau été convoqué le 10 décembre 2009 pour une comparution au 21 janvier 2010 soit un délai supérieur à un mois, quand cette nouvelle convocation n'était pas exclusive de la violation des droits de la défense de M. X... d'ores et déjà caractérisée par son audition le 9 octobre 1998 moins d'un mois avant sa première convocation, la Cour d'appel a violé les articles R. 651-2 du Code de commerce et 16 du Code de procédure civile ; 
 
 ALORS, ENFIN, QUE M. X... faisait valoir (conclusions p. 8) que la procédure de « rattrapage » que Maître Y...a engagée le 10 décembre 2009 n'était pas de nature à valider la procédure précédente dès lors qu'elle était tardive et prescrite, qu'elle avait fait l'objet d'une radiation à l'audience du 10 février 2010, et qu'aucune jonction avec la procédure en cours n'était intervenue ; qu'en ne répondant pas à ces conclusions déterminantes, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. 

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné M. X... à payer à Maître Y...es qualités de liquidateur de la SARL Sérigraphie X... et de la SARL X... PLV, la somme de 600. 000 euros à titre de contribution du dirigeant au passif social ; 
 
 AUX MOTIFS QUE s'agissant de la période antérieure à l'ouverture de la procédure collective, et sur le retard apporté à la déclaration de l'état de cessation des paiements, l'article L. 621 alinéa 2 ancien du Code de commerce, dans sa rédaction en vigueur à la date de l'ouverture de la procédure collective, dispose que l'ouverture de la procédure collective doit être demandée par le débiteur au plus tard dans les 15 jours qui suivent l'état de cessation des paiements ; que M. X... a déclaré la cessation des paiements de la société Sérigraphie X...le 2 juin 2005 ; que le jugement d'ouverture de la procédure collective en date du 7 juin 2005 a fixé provisoirement la date de cessation des paiements de la société Sérigraphie X...au 2 juin 2005 ; que Maître Y...ès qualités soutient que Sérigraphie X...était en état de cessation des paiements à la date du 15 janvier 2002 ; que si Maître Y...es qualités soutient que la société Sérigraphie X...était en état de cessation des paiements à la date du 15 janvier 2002, il ne fournit aucun élément sur l'actif disponible de cette société à cette date ; qu'en revanche il ressort de la procédure que la société Sérigraphie X...était redevable au 31 janvier 2005, d'une créance fiscale de 207. 153 euros ; qu'aux termes du bilan de cette société au 31 décembre 2004, ses disponibilités s'élevaient à 160. 829 euros ; que M. X... ne soutient ni qu'au 31 janvier 2005, la société aurait disposé d'une réserve de crédit supérieure ni qu'à cette même date, l'actif disponible aurait excédé ce montant ; que le liquidateur judiciaire ne produit aucun élément propre à fixer la cessation des paiements de la société à une date antérieure ; qu'il est dès lors suffisamment établi qu'au 31 janvier 2005, la société Sérigraphie X...ne pouvait faire face à son passif exigible avec son actif disponible ; que M. X... a omis de demander l'ouverture de la procédure collective dans les 15 jours suivant l'état de cessation des paiements ; que cette faute a contribué à augmenter l'insuffisance d'actif, le passif exigible étant passé de 207. 153 euros au 31 janvier 2005 au minimum de 448. 675, 38 euros au 8 juin 2005 (429. 452 euros de créance fiscale + 19. 223, 38 euros de créance de l'URSSAF) ; 
 
 ALORS, D'UNE PART, QUE l'état de cessation des paiements lequel constitue la condition nécessaire pour retenir à l'encontre du dirigeant la déclaration tardive de l'état de cessation des paiements, suppose que le débiteur se trouve dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible ; qu'en énonçant que la société Sérigraphie X...était redevable au 31 janvier 2005, d'une créance fiscale de 207. 153 euros, qu'aux termes du bilan de cette société au 31 décembre 2004, ses disponibilités s'élevaient à 160. 829 euros et que M. X... ne soutiendrait pas qu'au 31 janvier 2005, la société aurait disposé d'une réserve de crédit supérieure ni qu'à cette même date, l'actif disponible aurait excédé ce montant, quand il lui appartenait de vérifier l'actif disponible à la date du 31 janvier 2005, la Cour d'appel a statué par des motifs impropres à caractériser l'état de cessation des paiements à cette date et partant a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 621-1 et L. 624-3 du code de commerce dans leur rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, ensemble le principe de proportionnalité ;