cour d'appel d'Aix en Provence
8e Chambre C,  décision 16-23.649 du 24/01/2018,  partie 2



 Vu les articles L. 223-42 et L. 651-2 du code de commerce ;
 
 Attendu que pour condamner solidairement MM. Z... et Y... à payer au liquidateur la somme de 250 000 euros au titre de l'insuffisance d'actif de la société Abri 7, l'arrêt impute aux dirigeants, parmi les fautes de gestion retenues, la non-reconstitution des fonds propres pour répondre aux besoins en fonds de roulement de la société ;
 
 Qu'en statuant ainsi, alors que l'absence de régularisation effective, dans le délai légal, de la situation des capitaux propres d'une SARL ne peut être imputée qu'aux associés et non aux dirigeants, auxquels il ne peut être reproché que leur abstention de convoquer les associés afin qu'ils se prononcent sur les conséquences de cette situation, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
 
 Et attendu que la condamnation à supporter une partie de l'insuffisance d'actif ayant été prononcée en considération de plusieurs fautes de gestion, la cassation encourue à raison de l'une entraîne, par application du principe de proportionnalité, la cassation de l'arrêt de ce chef ;
 
 PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le dernier grief :
 
 CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 21 juillet 2016, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier ;
 
 Condamne la SCP J.P. A... et A. B..., en qualité de liquidateur de la société Abri 7, aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre janvier deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits par Me N... , avocat aux Conseils, pour MM. Y... et Z....
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué :
 
 D'AVOIR condamné conjointement et solidairement M. Jean-Claude Z... et M. Eric Y... à payer à la scp A... et A B..., mandataire de justice, mandat conduit par Me Jean-Pierre A..., es-qualités de mandataire liquidateur de la société Abri 7, la somme de 250 000 euros, au titre de l'insuffisance d'actif de la société Abri 7, D'AVOIR prononcé à l'encontre de M. Jean-Claude Z... une mesure d'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement toute entreprise commerciale ou artisanale pour une durée de dix ans et D'AVOIR prononcé à l'encontre de M. Eric Y... une mesure d'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement toute entreprise commerciale ou artisanal pour une durée de dix ans ;
 
 AUX MOTIFS QU'« avant d'examiner l'argumentation développée par les parties, il convient de faire le rappel chronologique suivant : le tribunal de commerce de Marseille a ouvert le redressement judiciaire de la SARL Abri 7 par décision du 8 décembre 2010, procédure convertie en liquidation judiciaire par décision du 27 janvier 2011 ; ce tribunal a été saisi d'une action en responsabilité à l'encontre de M. Z... et M. Y... ès qualités de gérants de droit et de fait suivant assignation délivrée à la demande du mandataire judiciaire le 18 avril 2013 conformément à l'article R. 651-2 du code de commerce ; les défendeurs ont comparu en première instance et ont relevé appel de leur condamnation ; qu'après l'arrêt avant dire droit rendu le 11 février 2016, Maître A... a convoqué Messieurs Z... et Y... et a procédé à la vérification du passif ; que c'est donc à ce stade de la procédure que la cour doit statuer » ;
 
 ET AUX MOTIFS sur la recevabilité de la demande du mandataire judiciaire QUE « Messieurs Z... et Y... invoquent in limine litis et avant toute défense au fond l'irrecevabilité de la demande en vertu du principe d'estoppel ; qu'ils soutiennent que Me A... ne peut, sans se contredire, alléguer que la procédure de vérification du passif était en cours avant l'arrêt du 11 février 2016 et justifier de cette vérification du passif avec des documents postérieurs à l'arrêt du 11 février 2016 ; que le mandataire judiciaire conclut à la recevabilité de l'action ; qu'au moment de la délivrance de l'acte introductif d'instance, l'action était recevable alors même que les opérations de vérification du passif n'étaient pas terminées ;
 
 que force est de constater qu'une seule procédure de vérification du passif a eu lieu, en l'occurrence postérieurement à l'arrêt du 11 février 2016 ; que l'argumentation du mandataire judiciaire ne contient aucune contradiction tandis que ses prétentions sont demeurées inchangées ;