Cour d'appel d'Orléans,  décision 12-22.284 du 02/07/2013,  partie 2



 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR prononcé l'admission de la créance de 974.265,61 euros au titre d'un prêt de 5.700.000 euros de la Société Générale à l'égard de la société Start, à échoir, pour les intérêts contractuels normaux postérieurs au 15 juillet 2009, calculés au taux Euribor 3 mois majoré de 1,95 pour chaque période d'utilisation trimestrielle et pour les intérêts de retard au taux Euribor 3 mois + 1,95 majoré de 3 % sur chaque impayé depuis sa date de naissance jusqu'au jour du parfait paiement, avec anatocisme ; 
 
 AUX MOTIFS QUE « la société Start et Me X... prétendent que la banque doit être déboutée de sa demande au titre des intérêts dès lors que le TEG serait erroné ; qu'il sera observé que le prêt en cause comporte un taux variable par référence à l'Euribor et qu'un TEG a été donné à titre indicatif lors de la souscription du contrat ; que la créance initialement et irrévocablement admise comporte des intérêts échus dont les modalités de facturation n'avaient pas été remises en cause ; que la contestation du TEG ne constitue qu'un moyen nouveau, et qu'il appartenait aux intimés de présenter dès l'instance initiale l'ensemble des moyens qu'ils estimaient de nature à justifier le rejet de la demande d'intérêts de la banque ; qu'en outre, ces derniers procèdent par affirmations et ne versent aux débats aucun élément à l'appui de leur argumentation sur les erreurs dans le calcul du TEG et notamment sur le fait que ce taux n'aurait pas été déterminé sur la base de l'année civile de 365 ou 366 jours ; que ces griefs seront donc écartés ; que le juge commissaire a admis les intérêts conventionnels à courir "pour mémoire", alors que cette mention ne vaut pas admission de la créance d'intérêts qui avait été régulièrement déclarée ; qu'en effet, lorsque les intérêts continuant à courir après le jugement d'ouverture de la procédure collective du débiteur ont fait l'objet d'une déclaration du créancier, le juge-commissaire, qui décide de les admettre, doit indiquer leurs modalités de calcul, sans en fixer le montant, sa décision valant admission, dans la limite de ces modalités, de la créance d'intérêts telle qu'arrêtée ultérieurement ; que, dans ces conditions, la créance d'intérêts normaux doit être admise par voie de fixation de son mode de calcul, à savoir, comme prévu au contrat, au taux Euribor 3 mois majoré de 1,95 pour chaque période d'utilisation ; que les intérêts de retard constituent bien une clause pénale, susceptible de modération en cas d'excès, et le juge commissaire peut admettre une telle clause, dans les conditions de droit commun, mais il lui appartient, s'il entend la réduire, de justifier la disproportion manifeste entre l'importance du préjudice effectivement subi et le montant conventionnellement fixé ; qu'en l'espèce, le juge commissaire s'est borné, sans motiver sa décision, hormis le caractère excessif de la majoration de 3 % dans le cadre d'une procédure de sauvegarde, à réduire à 0,1 % la majoration litigieuse ; mais que l'objectif de redressement offert par la sauvegarde ne saurait constituer un justificatif à la réduction d'une majoration d'intérêts de 3 % convenue dans le contrat de prêt, sanctionnant le défaut ou le retard de paiement, lequel constitue un manquement dans l'exécution par le débiteur de ses obligations et a pour finalité de réparer le préjudice causé par ce manquement ; que cette clause n'est pas contraire à la règle d'égalité des créanciers et ne revêt pas de caractère excessif avéré, qu'il s'agisse de son mode de calcul, conforme aux pratiques usuelles, ou de son éventuelle mise en oeuvre laquelle emporte des conséquences limitées en l'état, sur les seules sommes impayées ; que l'article 10.3 du contrat prévoit également la capitalisation des intérêts moratoires s'ils sont dus pour une année entière au moins, et aucune disposition législative n'exclut l'application de l'article 1154 du code civil à propos d'intérêts dont le cours n'est pas arrêté par l'ouverture de la procédure collective ; que la créance d'intérêts de retard sera, par conséquence, admise dans les termes de la déclaration » (arrêt p. 4 et 5) ; 
 
 1° ALORS QUE le juge ne peut relever d'office l'irrecevabilité d'une demande du fait de l'autorité de chose jugée sans inviter les parties à présenter leurs observations sur ce moyen ; qu'en retenant l'irrecevabilité de la contestation du taux d'intérêt conventionnel par la société Start et Me X... au prétexte de l'irrévocabilité prétendue de l'admission de son taux par l'ordonnance du juge-commissaire du 29 janvier 2010, sans inviter les parties à faire valoir leurs observations sur ce moyen relevé d'office, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ; 
 
 2° ALORS QU'en toute hypothèse, l'autorité de chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui a fait l'objet d'un jugement ;