Cour d'appel d'Aix-en-Provence
9B, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-18.400 du 18/11/2020,  partie 3



 L'article L. 2141-5 du code du travail dispose : « Il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de disciplines et de rupture du contrat de travail ».
 En application de l'article L. 1134-1 du code du travail, lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance de ces dispositions, il appartient au salarié qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire de présenter au juge des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte au vu desquels il incombe à l'employeur de prouver que les mesures prises sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.
 M. F... L... fait valoir qu'il a connu une évolution de carrière ralentie en raison de ses activités représentatives du personnel et de son appartenance syndicale.
 Au soutien de son action, il invoque le fait que :
 - son évolution de carrière a été quasiment nulle comparée à celle de ses collègues de travail Messieurs A..., P..., J..., S... et E... .
 A titre d'exemple, il indique que M. P..., qui a été recruté avec une qualification identique à la sienne mais qui comptait moins d'années d'ancienneté que lui dans l'entreprise, a perçu un salaire supérieur au sien, et ce, dès l'année 1994 ;
 - il s'est ému à de nombreuses reprises d'une telle disparité auprès de sa hiérarchie, notamment à l'occasion de ses entretiens d'évaluations (pièce 3) et dans un courrier en date du 09 janvier 2010. Cette dernière réclamation ayant, d'ailleurs, été reconnue comme justifiée par l'employeur puisqu'elle s'est traduite par une promotion au poste « d'ouvrier professionnel N3P1, coefficient 150 », au 1er mars 2010 ;
 - l'expert désigné par le conseil de prud'hommes a confirmé, à partir de l'étude d'une panel de 13 salariés, que sa rémunération a systématiquement été inférieure à la rémunération moyenne servie aux autres salariés et il a conclu que sur la période de 2002 à 2010, il avait subi un écart total de rémunération de 54 758,47 euros ;
 - cette inégalité de traitement s'explique par la prise en compte de ses activités représentatives du personnel et son appartenance syndicale ainsi qu'en témoignent deux commentaires de l'évaluateur lors de ses entretiens annuels d'évaluation de 1998 et 2001.
 Dans le premier on peut ainsi lire, en réponse à la demande du salarié de repositionnement à la qualification N2P2 : « Je pense aujourd'hui que par ton expérience, tu as les compétences d'un élect OP22. Toutefois, il nous est difficile de te confier une mission spécifique normalement suivi par un OP22 compte tenu des absences dûes à tes obligations »
 Trois ans plus tard, alors que le salarié est amené à reformuler la même demande de reclassification, à laquelle il n'a pas été fait droit, l'évaluateur lui objecte, à nouveau :
 « Je pense en effet que tu as les compétences nécessaires pour être N2P2, il nous est toutefois difficile de te confier des missions complètes que suivent généralement les ouvriers de ce niveau du fait des absences dûes à tes mandats de représentants du personnel » (Pièce 3) ;
 - cette situation a été dénoncée par les délégués du personnel, notamment lors d'une réunion qui s'est déroulée le 21 février 2002, où il été noté : « Depuis le 03 mai 1973, M. F... L... est salarié dans la société. En 1993, il obtient un CAP d'électrotechnique dans le cadre de la formation professionnelle. M. L... demande son passage de la qualification N2P1 à la qualification N2P2. (....) Les évaluations obligatoires (...) font ressortir que M. L... a les compétences d'être à qualification N2P2. C'est en rapport à ses mandats électifs de représentant du personnel et syndical que la Direction ne lui reconnaît pas cette qualification. » (Pièce 23).
 En considération de l'ensemble de ces éléments, au vu des constatations de l'expert et alors que la référence à des activités syndicales est en elle-même discriminatoire, le salarié apporte à la juridiction des éléments suffisants susceptibles de laisser supposer l'existence d'une discrimination liée à un mandat représentatif et à une activité syndicale. Il appartient, par conséquent, à la société Spie Sud Est de justifier d'éléments objectifs étrangers à toute considération d'appartenance syndicale justifiant le déroulement de carrière du salarié.
 En réponse, l'employeur objecte que l'expertise réalisée à la demande du conseil de prud'hommes ne présente aucune pertinence, dès lors que pour déterminer un salaire médian, l'expert a : « fondu les salaires d'un cadre responsable d'affaire, avec ceux de conducteurs de travaux, ceux de responsable de chantier, qu'il mixte avec ceux de monteurs électriciens ou d'agents MGT ». L'employeur relève, également, que l'expert a comparé la rémunération de M. F... L... avec celles de salariés bénéficiant, pour certains, d'indemnités de déplacement, pour d'autres, d'indemnités pour travaux insalubres, travaux de caisse, d'heures supplémentaires, alors qu'aucune conclusion utile ne peut être retirée de cette comparaison puisque M. F... L... ne pouvait pas prétendre à certains de ces accessoires de salaires en raison de ses missions et affectations.