Cour d'appel de Paris
K9, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-19.103 du 08/01/2020,  partie 9


Qu'en l'espèce, il résulte des conclusions d'appel du salarié que l'intéressé a demandé, à titre subsidiaire, que les sociétés exposantes soient condamnées à lui payer une somme de 500.000 euros « au titre de la perte de chance de s'assurer volontairement » (conclusions d'appel p 42) ; Qu'en allouant à ce dernier la somme de 130.000 € en réparation du préjudice « né de la perte de chance de percevoir une retraite plus élevée », sans inviter préalablement les parties à présenter leurs observations sur ce préjudice spécifique qu'elle entendait réparer au terme d'un moyen qu'elle a relevé d'office, la cour d'appel a méconnu le principe de la contradiction et violé l'article 16 du code de procédure civile.

Moyen produit par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour M. A..., demandeur au pourvoi incident éventuel
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR limité le préjudice de M. A... à une simple perte de chance d'obtenir une retraite complémentaires plus élevée et D'AVOIR ainsi limité les dommages et intérêts alloués à ce titre à la somme de 130 000 € ;
 
 AUX MOTIFS QUE la délibération D5 de l'AGIRC relative à l'assiette des cotisations énonçait, dans sa rédaction applicable avant le 1er janvier 1996 : « Lorsqu'il s 'agit d 'agents dont l'activité s 'exerce ou s 'est exercée hors de France, il y a, en principe, lieu de prendre en considération, pour la détermination de l'assiette des cotisations et la reconstitution des services passés, les appointements effectivement perçus convertis en francs sur la base du taux officiel de change, lors de cette perception. Les indemnités de résidence ne doivent pas être retenues dans les appointements dont il s'agit. (...) Toutefois, par voie d'accord conclu conformément à l'article 16 de la convention, il peut être décidé de se référer aux appointements qui seraient ou auraient été perçus en France pour des fonctions correspondantes » ; que la rédaction de cette délibération a été modifiée pour la période postérieure au 31 décembre 1995, le texte disposant désormais : « Pour les agents dont l'activité s'exerce hors de France, les cotisations sont calculées : - pour les salariés concernés par une extension territoriale cas A : sur la base du salaire qui aurait été perçu en France pour des fonctions correspondantes, éventuellement augmenté de tout ou partie des primes et avantages en nature, ainsi que prévu dans le contrat d'expatriation » ; que contrairement à ce que soutiennent les sociétés AXA France, l'extension territoriale « cas A » prévue par la délibération D17 annexée à la convention AGIRC du 14 mars 1947 est applicable à M. A... ; qu'en effet l'affiliation au régime AGIRC du personnel ayant signé son contrat de travail sur le territoire métropolitain mais exerçant ses fonctions en dehors de ce territoire est expressément prévue par la convention collective du 5 mars 1962 et il est constant que les sociétés intimées ont affilié ce personnel à ce régime et ont acquitté les cotisations afférentes ; que dès lors, en application de la délibération D5 de la commission paritaire de la convention collective nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947, dans sa rédaction antérieure au 1er janvier 1996, selon laquelle il y a lieu, lorsqu'il s'agit d'agents dont l'activité s'exerce ou s'est exercée hors de France, de prendre en considération pour la détermination de l'assiette des cotisations les appointements effectivement perçus, l'employeur devait calculer les cotisations de retraite de M. A... sur l'ensemble des éléments de la rémunération perçue par ce dernier, sans que les sociétés intimées puissent opposer utilement un engagement contractuel de l'employeur de ne cotiser que sur un salaire de référence, cette assiette de calcul étant moins favorable que celle prévue par les dispositions conventionnelles applicables ; qu'il s'en déduit que pour toute la période d'expatriation de M. A..., soit du 1er mars 1992 au 30 septembre 1998, l'intéressé a subi un préjudice caractérisé par une perte de chance d'obtenir une retraite complémentaire plus élevée si les cotisations AGIRC avaient été réglées sur cette période avec comme assiette de calcul l'ensemble des éléments de la rémunération perçus par le salarié en ce compris les avantages en nature, étant relevé que l'employeur ne peut se prévaloir des dispositions de la délibération D5 dans leur rédaction applicable à compter de 1996, soit en cours d'exécution du contrat d'expatriation de M. A... en Thaïlande, aucune pièce n'étant produite justifiant que M. A... ait été informé de la modification de ces dispositions ;