Cour d'appel de Grenoble
04, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-24.708 du 15/05/2019,  partie 9



 II sera dès lors ordonné à la SARL ADMINISTRATION Auran d'établir et de proposer aux salariés concernés par le transfert, un avenant à leur contrat de travail, conformément aux dispositions de l'accord de garantie d'emploi du 7 juillet 2009 sous astreinte dont les modalités seront précisées au dispositif de la présente décision.
 Sur les demandes provisionnelles.
 Aux termes de l'article R 1455 -7 du code du travail, dans le cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, la formation de référé peut accorder une provision au créancier ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire.
 La SAS SUD-EST MOBILITES sollicite le paiement d'une provision de 104942,80 euros au titre des salaires qu'elle a versés depuis le 1er septembre 2016 alors qu'elle avait perdu le marché.
 Or, ni la perte du marché ni la délivrance aux salariés concernés d'un avenant à leur contrat de travail conforme aux dispositions conventionnelles précitées n'induisent mécaniquement le transfert des dits salariés qui demeurent, aux termes de l'article 2.7 de l'accord du 7 juillet 2009 libres de l'accepter.
 L'obligation de la SARL ADMINISTRATION Auran au remboursement des salaires versés depuis la perte du marché par la SAS SUD-EST MOBILITES est dès lors empreinte d'incertitude. La demande de l'appelante à ce titre sera par conséquent rejetée.
 Cette dernière apparaît cependant fondée au vu des éléments précédemment rapportés, en son affirmation que la SARL ADMINISTRATION Auran a mis en oeuvre des moyens déloyaux pour faire obstacle aux transferts des salariés affectés au marché, que sa résistance abusive l'a contrainte à l'engagement de la présente procédure.
 La somme provisionnelle de 10 000 € sera allouée à cette dernière à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive.
 Mme O... S..., MM K... T..., X... B... font quant à eux justement valoir que la SARL ADMINISTRATION Auran s'est abstenue, au mépris de ses obligations conventionnelles, de leur proposer un avenant à leur contrat de travail, les a délibérément laissés dans l'incertitude quant à leur affectation notamment géographique et au maintien de leur rémunération, les a privés d'un choix éclairé quant aux conditions de leur transfert.
 La somme provisionnelle de 1500 € chacun leur sera allouée à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive.
 Sur l'article 700 du code de procédure civile.
 Il n'apparaît pas équitable de laisser à la charge de la SAS SUD-EST MOBILITÉS, Mme O... S..., MM K... T..., X... B... l'intégralité des frais exposés par eux et non compris dans les dépens.
 La somme de 1000 € chacun leur sera allouée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile »

1/ ALORS QUE la formation des référés ne peut, même en cas d'urgence, ordonner l'exécution de l'obligation que si celle-ci n'est pas sérieusement contestable ; que l'accord de garantie d'emploi du 7 juillet 2009 prévoit que « l'entreprise entrante, après réception de la liste des personnels concernés par le transfert, dispose d'un délai de 15 jours (si les délais le permettent) avant le début du marché pour formaliser le nouvel avenant au contrat de travail qui doit préciser la date et le lieu de la première prise de service et les modalités de garantie de la rémunération » et que « Le personnel concerné dispose d'un délai de 10 jours, si les délais le permettent, pour formaliser son accord sur le projet d'avenant au contrat qui lui a été proposé par l'entreprise entrante. En cas de désaccord, il lui appartient de prévenir expressément, dans les meilleurs délais, l'entreprise entrante comme l'entreprise sortante de son refus de transfert, il reste alors salarié de l'entreprise sortante », si bien que le salarié a la faculté de refuser son transfert ; que la société Administration Auran faisait valoir que MM. F..., Q... et L..., T... et Mme S... avaient expressément refusé leur transfert dès avant qu'elle leur propose un avenant, ce dont il s'évinçait que la remise d'un tel avenant se trouvait dépourvu d'objet (conclusions d'appel de l'exposante p 15, 23 et 24) ; qu'en jugeant qu'aucune contestation sérieuse n'était opposée par la société Administration Auran à son obligation de remise d'un avenant à ces salariés, la Cour d'appel a violé les articles R 1455-5 et R 1455-7 du Code du travail et 2.6 et 2.7 de l'accord de garantie d'emploi du 7 juillet 2009 ;
 
 2/ ALORS QU' qu'en retenant que le consentement de M. B..., qui avait accepté son transfert, avait été vicié, et que le refus de son transfert par Mme S... l'avait été également, sans caractériser que le refus de leur transfert par MM. F..., Q... , L... et T..., avait lui aussi été vicié, la Cour d'appel n'a pas caractérisé l'absence de contestation sérieuse opposée par l'exposante à la remise à ces salariés d'un avenant à leur contrat de travail, et ainsi privé sa décision de base légale au regard des articles R 1455-5 et R 1455-7 du Code du travail, et 2.6 et 2.7 de l'accord de garantie d'emploi du 7 juillet 2009 ;