Cour d'appel d'Aix-en-Provence
1A, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-19.414 du 19/01/2022,  partie 4


qu'à la lecture des motifs de l'arrêt, la cour d'appel ne s'est prononcé qu'au regard des critères relatifs à une société holding animatrice et non au regard des critères relatifs à la notion de marchand de biens ; qu'en statuant comme elle a fait, alors que dans ses conclusions Monsieur [E] soutenait que les conditions quant à sa fonction et sa rémunération dans la société étaient remplies et que la société JG2M exerçait une activité professionnelle de par la nature, l'ampleur et la particularité des investissements réalisés, en particulier une activité de marchand de biens, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
 
 3° Alors, en troisième lieu, qu'il résulte de la combinaison des articles 885 O quater et 35 du code général des impôts que les parts d'une société de marchand de biens n'ont pas la qualité de biens professionnels qu'à la condition expresse que soit réfutée la présomption qui s'attache aux opérations réalisées par une telle société, selon laquelle l'ensemble de ses opérations est présumé se rattacher à son activité de marchand de biens, de sorte qu'en analysant uniquement, pour apprécier si l'activité prépondérante de la société JG2M relevait d'une activité professionnelle, notamment de marchand de biens, les critères relatifs à l'existence ou non d'une société holding animatrice, sans rechercher si la société JG2M réalisait de manière habituelle des opérations spéculatives à court terme d'achat et de revente de biens immobiliers, dans un but de profit, et sans rechercher si l'administration, qui supportait la charge de la preuve en application des articles L. 55 et L. 192 du livre des procédures fiscales, avait réfuté la présomption s'attachant aux opérations réalisées par la société JG2M, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ;
 
 4° Alors, en quatrième lieu, qu' il résulte de la combinaison des articles 885 O quater et 35 du code général des impôts que les parts d'une société de marchand de biens n'ont pas la qualité de biens professionnels qu'à la condition expresse que soit réfutée la présomption qui s'attache aux opérations réalisées par une telle société, selon laquelle l'ensemble de ses opérations est présumé se rattacher à son activité de marchand de biens ; que pour apprécier le caractère professionnel ou non d'une activité de marchand de biens, le juge ne peut pas se limiter à considérer les seules cessions intervenues sur la période redressée ; qu'à cet égard, dans ses conclusions (pages 14 et suivantes), M. [E] a décrit l'ensemble des projets créés ou mis en oeuvre sur la période qui démontraient que la société JG2M exerçait une activité professionnelle par le biais de ses filiales ou directement par son implication ; que s'agissant notamment des seules sociétés civiles, il a été apporté la preuve de la réalisation d'une activité commerciale (achat, éventuellement promotion, valorisation, revente) ; qu'en retenant, toutefois, que les années à considérer dans le cadre du présent litige étant les années imposables 2007 à 2010, il n'y avait pas lieu de tenir compte de projets qui sont postérieurs à l'année 2010 et donc aux années rectifiées, la cour d'appel a violé les articles 885 O quater et 35 du code général des impôts.