Cour d'appel de Nancy, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-17.864 du 03/07/2019,  partie 4



 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur N... O... de sa demande en paiement d'une somme à titre d'indemnité pour travail dissimulé,
 
 Aux motifs que suivant l'article L. 8221-5 du code du travail, dans sa version en vigueur du 18 juin 2011 au 20 août 2016, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de mentionner sur le bulletin de salaire un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; que cette dissimulation n'est toutefois caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; que en l'espèce le salarié, bien que ne contestant pas avoir reçu ses bulletins de salaire tous les mois, n'a pourtant porté aucune réclamation avant la fin des relations contractuelles ; qu'il ne rapporte aucun autre élément prouvant que l'employeur ait, volontairement, omis de déclarer certaines heures de travail ; que dans ces conditions, l'intention de dissimuler certaines heures supplémentaires n'est pas caractérisée et la demande en dommages et intérêts pour travail dissimulé formée par le salarié doit être rejetée ;
 
 Alors, d'une part, que la renonciation à un droit ne se déduisant pas de la seule inaction de son titulaire, le salarié peut demander en justice le paiement d'une somme à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé sans avoir réclamé auparavant le paiement d'heures supplémentaires auprès de son employeur; que partant, en énonçant, pour débouter le salarié de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour travail dissimulé, que ce dernier, bien que ne contestant pas avoir reçu ses bulletins de salaire tous les mois, n'avait pourtant porté aucune réclamation avant la fin des relations contractuelles, de sorte que l'intention de dissimuler certaines heures supplémentaires n'était pas caractérisée, la Cour d'appel a violé l'article L. 8221-5 du Code du travail ;
 
 Alors, d'autre part, que selon l'article L. 8221-5 du Code du travail, est réputé travail dissimulé le fait de mentionner intentionnellement sur les bulletins de paie un nombre d'heures inférieur à celui réellement réalisé par le salarié ; que la Cour d'appel a constaté, d'abord, que les dispositions conventionnelles n'avaient pas été observées par l'employeur, de sorte que la convention en forfait jours était privée d'effet, et ensuite, que l'employeur était défaillant dans l'apport de la preuve des heures réellement effectuées par le salarié ; qu'il s'en déduisait que l'employeur avait eu effectivement l'intention de dissimuler la réalisation par le salarié d'heures supplémentaires ; que partant, en jugeant que le salarié ne rapportait aucun autre élément prouvant que l'employeur avait, volontairement, omis de déclarer certaines heures de travail, de sorte que l'intention de dissimuler certaines heures supplémentaires n'était pas caractérisée, la Cour d'appel n'a pas déduit les conséquences légales de ses constatations et violé derechef l'article L. 8221-5 du Code du travail.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait débouté Monsieur N... O... de sa demande en paiement d'une somme à titre d'indemnité pour contrepartie obligatoire en repos,
 
 Aux motifs propres, que les éléments produits par le salarié au soutien de sa demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires n'ayant pas permis à la cour d'apprécier avec exactitude, année par année, le quantum des heures supplémentaires réalisées, la demande en contrepartie obligatoire en repos ne peut en conséquence être que rejetée, la cour n'étant en effet pas en mesure d'apprécier dans quelles proportions le contingent d'heures supplémentaires aurait, le cas échéant, été dépassé ;
 
 Et aux motifs non contraires réputés adoptés, que Monsieur N... O... mentionne qu'il a eu l'occasion d'évoquer des régularisations de salaire à plusieurs reprises sans toutefois produire d'éléments datés et encore moins écrits ; que Monsieur N... O... n'apporte pas d'éléments qui montreraient une pression ou une injonction de l'employeur pour le forcer à ne pas prendre de jours RTT, de jours de congés ou encore moins à le contraindre à travailler tous les mardis, le mardi étant le jour invoqué par Monsieur N... O... comme étant son jour de repos hebdomadaire ; que Monsieur N... O... ne produit pas d'éléments attestant de la part de l'employeur un refus de congés demandés ou une quelconque obligation de présence le mardi ou pendant des congés éventuellement refusés ; que ainsi sur la présence du mardi, jour de récupération, Monsieur N... O..., n'apporte pas la preuve que ce jour de repos lui a été assigné, l'employeur affirmant que les jours de repos sont répartis par roulement ; que dans ces conditions si malgré tout Monsieur N... O... considère que le mardi est son jour de repos, il lui appartient de ne pas se présenter sur son lieu de travail ; que si cependant il se présente pour honorer des rendez-vous, il doit reporter son congé, sauf à recevoir des consignes contraires de l'entreprise, ce qu'il n'établit pas ;