Cour d'appel de Rennes
08, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-23.966 du 16/12/2020,  partie 3



 - d'après les attestations de l'expert-comptable de la société, le taux moyen des espèces sur le chiffre d'affaires était de 10 % entre janvier et juillet 2016, de 26 % entre août et décembre 2016 et de 25 % de janvier à juin 2017, la marge sur ventes était de, respectivement, 69 %, 75 % et 77 % pour chacune de ces trois périodes ; quant au chiffre d'affaires, il est passé de 306 558 € de janvier à juin 2016 à 425 520 € pour la même période de 2017.
 Ces faits ne sont pas cités dans la lettre de licenciement mais, étant de même nature que ceux qui y sont visés, l'employeur est en droit de les invoquer devant le juge prud'homal au soutien des griefs énoncés dans la lettre de licenciement.
 Les moyens de défense de l'appelant ne portant pas sur la réalité des faits, ils seront examinés plus loin.
 En second lieu, il est reproché au salarié de s'être approprié les pourboires du personnel à deux reprises et de ne les avoir restitués que sur injonction de l'employeur.
 L'intimée produit l'attestation de U... B... qui indique qu'il avait été décidé en juillet 2016 de mettre en place un système de pourboires communs et de les mettre dans un pot transparent derrière le bar, que début août, lorsqu'elle est repassée pour récupérer sa part, on lui a dit que W... Y... les avait pris pour les emmener chez lui alors qu'il partait en vacances pendant trois semaines, que tous les employés étaient censés avoir leurs pourboires fin juillet.
 M. Y... fait valoir que les faits ne sont pas datés et sont imprécis mais ils sont matériellement vérifiables. En revanche, un seul fait d'appropriation des pourboires est établi.
 Il conteste toute volonté d'appropriation et soutient qu'il s'était contenté de mettre de côté le pot commun pour éviter que des salariés se servent et ce, avec l'accord des autres salariés. Il produit les attestations de M. K... et M. I... qui confirment qu'il lui avait été demandé de mettre les pourboires de côté avant de les redistribuer pour mettre fin aux ponctions de certains. Cependant, ces derniers n'attestent pas qu'il avait été convenu que M. Y... emmènerait le pot commun à son domicile pendant ses vacances. Ce dernier n'explique pas la raison pour laquelle il a agi ainsi alors qu'il pouvait partager son contenu fin juillet. Ses dénégations ne sont pas crédibles.
 
 Sur les "prélèvements" de marchandises
 
 Deux séries de faits sont mentionnés dans la lettre de licenciement :
 - en juillet 2016, la disparition de nombreuses bouteilles de whisky A... T... du stock non vendues ainsi que le fait d'avoir envoyé des serveurs emprunter des bouteilles de cet alcool dans les bars voisins en journée alors que les ventes se font uniquement en soirée et que les dépannages doivent rester exceptionnels ; le fait d'avoir été vu quitter l'établissement avec des marchandises de la société dont du A... T...,
 - la commande de caisses de Club maté livrées à son domicile, payées en espèces, les factures n'ayant jamais été présentées en comptabilité.
 Sur le premier point, O... C... écrit dans l'attestation pré-citée : "Quand il allait faire les courses pour le bar, on devait l'aider à décharger sauf quelques produits normalement vendus au bar mais qu'il gardait pour lui. Avant qu'il parte en vacances à Paris, il m'avait demandé d'emprunter des bouteilles de A... fine dans d'autres bars qu'il a pris pour lui et ses amis. J'ai assisté aussi au fait qu'il prenait des bocaux bios qu'il mettait dans un sac bleu Métro qu'il ramenait la semaine d'après lavés".
 L'appelant répond que l'employeur était au courant des emprunts de bouteilles aux autres bars car il existait des cahiers sur lesquels ils étaient consignés mais, d'après le compte-rendu d'entretien préalable établi par le conseiller qui l'assistait, il avait indiqué à l'employeur qui disait ignorer leur existence qu'ils se trouvaient dans ses effets personnels, ce qui laisse supposer qu'il s'agissait de sa propre initiative. En outre, le grief porte sur des emprunts qui ne pouvaient pas être justifiés par les nécessités du service car faits en journée alors que le whisky est servi en soirée.
 
 Sur le second point, l'intimée verse aux débats deux factures de mars et novembre 2014 portant chacune sur une caisse de 20 bouteilles de 33 cl et libellés à "Altercafé, [...] " qui est l'adresse personnelle de M. Y....
 M. Y... soutient qu'il stockait cette boisson énergisante pour sa consommation personnelle sur le lieu de travail et qu'il en avait informé l'employeur. Il produit des photocopies de captures d'écran censées en justifier. Toutefois, l'intimée invoque à juste titre l'irrecevabilité d'un tel mode de preuve en raison d'une possible manipulation de l'appareil. Surtout, il ne répond pas au grief qui porte sur la livraison à son domicile, un an plus tôt, de deux caisses de club maté commandées par la société et payées 710 € en espèces, époque à laquelle la boisson était vendue au sein de l'établissement.
 Ces faits sont également établis.
 
 Sur les "prélèvements" de matériels