Cour d'appel de Limoges, Cour de cassation
Deuxième chambre civile, décision 18-24.898 du 19/12/2019,  partie 2


 que s'agissant du seuil d'une tolérance administrative définie par une circulaire du 14 septembre 2005 dépourvue de valeur réglementaire et dont les conditions d'application relèvent de l'appréciation exclusive de l'organisme de recouvrement, celui-ci est opposable à la SARL Audit Gestion nonobstant la période contrôlée antérieure ; qu'en l'espèce, la SARL Audit Gestion a conclu un accord d'intéressement le 7 janvier 2002 qui prévoit une condition d'ancienneté d'un mois pour bénéficier de la prime d'intéressement. Or il s'avère que lors du contrôle réalisé par l'URSSAF du Limousin, il a été constaté, au titre de l'enveloppe globale d'intéressement 2012 versée en 2013, que cieux salariés avaient été exclus du bénéfice de la prime d'intéressement alors qu'ils avaient plus d'un mois d'ancienneté au sein de la société, le premier ayant quitté l'entreprise au 1er février 2012 et le deuxième ayant été présent dans l'entreprise du 2 janvier au 30 avril 2012 ; que cette application de l'accord constitue un manquement au caractère collectif prévu par les textes susvisés et emporte par principe perte du bénéfice de l'exonération et réintégration de l'enveloppe globale de l'intéressement du pour l'année 2012 et versé au cours de l'année 2013 ; que la circulaire et le guide de l'épargne salariale qui lui est substitué ne déterminent pas les conditions clans lesquelles l'effectif doit être pris en considération pour le calcul du seuil de tolérance de l'administration ; que toutefois les conditions définies pour bénéficier de la tolérance de l'administration devant être d'interprétation stricte et la prime devant bénéficier à tous les salariés présents sur la période de référence, quelque soit leur temps de présence dès lors qu'ils ont un mois d'ancienneté, chacun doit compter pour une unité et non au prorata de ce temps de présence, peu important que l'ordonnance n° 2004-602 du 19 juin 2004 instaure la prise en compte des salariés à temps partiel ou en contrat de travail à durée déterminée au prorata de leur temps de présence essentiellement pour calculer les effectifs définissant les seuils pris en compte pour la représentativité salariale et syndicale et que l'article R243-6 du code de la sécurité sociale, dans sa version applicable à l'espèce, définisse des règles identiques pour déterminer la date, la périodicité et le lieu de versement des cotisations ; qu'en l'occurrence, en valeur absolue, chaque salarié comptant pour une unité, les effectifs de la SARL Audit Gestion comportaient pour l'année de référence 25 salariés, de sorte que l'exclusion de deux d'entre eux représente 8 % des effectifs. soit un pourcentage supérieur à celui pris en considération par l'administration pour évaluer "le nombre très réduit de salariés" ; que dans ces conditions, le redressement du chef de l'intéressement versé en 2013 doit être validé, quand bien même il n'est pas discuté que la SARL Audit Gestion remplissait les deux autres conditions et qu'elle a régularisé au mois de novembre 2014 la situation vis-à-vis de des salariés lésés ; que le jugement déféré sera donc infirmé sur ce point ; que le jugement sera également infirmé en ce qu'il annule le redressement pour les chefs non contestés par la SARL Audit Gestion, soit les gratification versées à des stagiaires de la formation professionnelle et la réduction des cotisations salariales issues de la loi TEPA » ;
 
 1°) ALORS QUE dans ses dernières conclusions déposées et signifiées le 20 juillet 2018 et développées à l'audience, la société Audit Gestion a contesté l'application du seuil maximum de 5% des salariés exclus, fixé pour la première fois par le Guide interministériel de l'épargne salariale mis à jour et publié en juillet 2014 et a fait valoir que l'Urssaf ne pouvait procéder à un redressement de cotisations et contributions sur la période de 2012 et 2013, en appliquant rétroactivement ce seuil de 5%, qui n'était pas prévu par les circulaires ministérielles des 6 avril et 14 septembre 2005 et qui n'était pas en vigueur au moment de la période de contrôle ; qu'en se contentant de relever que la proportion de 5% de salariés exclus figure expressément, non pas dans la circulaire interministérielle du 14 septembre 2005, mais dans le Guide interministériel de l'épargne salariale ayant vocation à la remplacer, mis à jour et publié sur le site du ministère du travail en juillet 2014 et applicable à la date du contrôle et que le seuil de tolérance est opposable à la société Audit Gestion, sans répondre au moyen déterminant de la société Audit Gestion relatif à la non-rétroactivité des dispositions du Guide interministériel sur la période contrôlée, la cour d'appel a méconnu les dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 2°) ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE pour déterminer la proportion de salariés exclus de l'intéressement, les effectifs sont calculés conformément aux règles générales prévues pour la mise en oeuvre des dispositions du code du travail et qui sont notamment applicables en matière de mise en place des institutions représentatives du personnel ;