décision 15-25.038 du 11/05/2017,  partie 7



 Alors, d'autre part et en tout état de cause, qu'en retenant, pour condamner l'employeur à des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, qu'une note de service précise que les salariés doivent être joignables le dimanche entre 18h30 et 19h30 et qu'il ressort du compte-rendu d'une réunion des délégués du personnel que l'employeur demande à ceux-ci de téléphoner le matin pour une prise de service l'après-midi, sans constater que chaque salarié concerné a été confronté à cette situation et sans préciser à quelle fréquence il a dû, le cas échéant, y faire face, la Cour d'appel n'a fourni aucun motif sur l'existence et l'évaluation du préjudice subi par les salariés, en violation de l'article 1147 du code civil, ensemble l'article L.1222-1 du code du travail. Moyens produits par Me G..., avocat aux Conseils, pour Mmes Y..., A..., B... et MM. C... et D..., demandeurs au pourvoi n° T 15-25.100

PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé le jugement en ses dispositions relatives aux règles de calcul des heures supplémentaires et, en conséquence, D'AVOIR dit que le coefficient de pondération de l'amplitude sera de 83 % ;
 
 AUX MOTIFS QUE les salariés font valoir que le coefficient de 83 % retenu dans l'entreprise pour calculer le temps d'équivalence hors services de permanence doit s'appliquer à la durée légale de 35 heures au lieu du temps de travail effectif et qu'en conséquence, le seuil de déclenchement des heures supplémentaires doit être fixé à la 43ème heure ; que, toutefois, il résulte explicitement de l'article 3 de l'accord-cadre du 4 mai 2000 étendu par décret du 30 juillet 2001 que le coefficient permettant de calculer le temps d'équivalence des personnels ambulanciers s'applique au temps de travail effectif décompté sur la base du cumul hebdomadaire de l'amplitude journalière d'activité, celles-ci s'entendant, en vertu de l'article 2 b de l'accord-cadre, comme étant l'intervalle existant entre deux jours de repos journaliers successifs ou entre un repos hebdomadaire et le repos journalier immédiatement précédent ou suivant ; qu'il n'est nullement fait référence dans l'accord-cadre à la durée légale du travail de sorte que l'employeur a décompté, à bon droit, le temps de travail des salariés en se fondant sur le temps de travail effectif résultant de l'amplitude d'activité multipliée par le coefficient d'amplitude ;
 
 ALORS QUE, dans les entreprises de transport sanitaire, le coefficient de pondération prévu par le régime d'équivalence doit s'appliquer à la seule durée légale du travail de 35 heures et ne saurait être étendu aux heures supplémentaires ; que, dès lors, en considérant que, pour le décompte des heures supplémentaires, il y avait lieu de décompter le temps de travail des salariés en se fondant sur le temps de travail effectif résultant de l'amplitude d'activité multipliée par le coefficient d'amplitude, sans se référer à la durée légale du travail, la cour d'appel a violé les articles L. 3121-9, L. 3121-10 et L. 3121-22 du code du travail, ensemble l'article 3 de l'accord-cadre du 4 mai 2000 sur l'aménagement et la réduction du temps de travail des personnels des entreprises de transport sanitaire, et le décret n° 2001-679 du 30 juillet 2001.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR dit que les permanences entendues au sens de l'article 2 de l'accord cadre doivent être rémunérées à Mmes Y..., A... et B... sur la base d'un temps d'équivalence de 83 % ;
 
 AUX MOTIFS QUE l'accord cadre du 4 mai 2000, en son article 2, définit ainsi les services de permanence : « les services de permanence indispensables pour assurer la continuité du service des entreprises privées de transport sanitaire, sont les périodes de nuit (entre 18 h et 10 h), les samedi, dimanche et jours fériés (entre 6 h et 22 h), au cours desquelles le salarié est en permanence prêt à intervenir immédiatement pour effectuer un travail au service de l'entreprise, y compris pour assurer la régulation
 ces services de permanence constituent un travail effectif » ; que l'avenant n° 3 à l'accord cadre signé le 16 janvier 2008 et entré en vigueur le 12 janvier 2009, date du décret d'extension, prévoit que le temps d'équivalence pour les périodes de permanence est égal à 75 % de l'amplitude journalière d'activité ; que, toutefois, une clause de sauvegarde a été instaurée par l'accord cadre garantissant au salarié que le nouveau mode de décompte ne lui sera pas moins favorable de sorte que les accords d'entreprise conclus antérieurement à l'entrée en vigueur de l'avenant n° 3 continuent de produire leurs effets tant qu'ils sont globalement plus favorables au salarié ; qu'en l'espèce, il n'est pas contesté que les permanences étaient rémunérées avant l'entrée en vigueur des dispositions ci-dessus sur la base d'un temps d'équivalence à 83 % ; qu'or, l'inspection du travail a relevé en mars 2011 que l'employeur appliquait un taux moins favorable et ce dernier reconnaît qu'il a appliqué un taux de 80 % à compter du 12 janvier 2011 et de 75 % à partir du 12 janvier 2012 ;