décision 17-17.542 du 12/04/2018,  partie 4


qu'il résulte de cet examen attentif de l'ensemble des pièces communiquées par les parties que les sommes qui sont réclamées par la SARL Rubis Avignon à M. X... Y... sont bien dues par la SARL SGC faute de rapporter la preuve qu'elles ont été réglées que ce soit au titre des délégations, de la compensation ou des pièces annoncées comme commencement d'exécution par trop insuffisantes comme le Grand Livre de la société Alpilles – Durance Bâtiment. Le montant de la créance de la société intimée dépasse les 200 000 € ; que la reconnaissance de dette de la  SARL E... X... construction était parfaitement causée et l'affectation hypothécaire de M. X... Y... également ; que la dette persistant à ce jour ainsi qu'il vient d'être établi rien ne justifie à ce titre la mainlevée sollicitée de l'hypothèque ; Sur l'absence de déclaration de créance par la SARL Rubis Avignon à la procédure de liquidation de la société SGC ; que M. X... Y... excipe des dispositions de l'article 2314 du code civil suivant lequel la caution est déchargée lorsque la subrogation aux droits, hypothèque et privilège du créancier ne peut plus par le fait de ce créancier, s'opérer en faveur de la caution ; que si la jurisprudence considère que lorsque le créancier a omis de déclarer sa créance, peu important la nature de celle-ci, à la procédure collective de son débiteur, la caution qui aurait pu tirer un avantage effectif du droit d'être admise dans les répartitions et dividendes peut-être déchargée de son obligation et que cette sanction de non admission aux distributions est une exception inhérente à la dette que conformément à l'article 2313 du code civil la caution peut opposer au créancier, il n'en demeure pas moins en l'état que la sûreté réelle consentie par M. X... Y... pour garantir la dette de la SARLSGC qui n'implique aucun engagement personnel à satisfaire à l'obligation d'autrui, n'est pas un cautionnement, en sorte que celui-ci ne peut invoquer valablement les dispositions de l'article 2314 du code civil applicables aux seules cautions ; que par suite, par confirmation de la décision entreprise, M. X... Y... ne peut qu'être débouté de sa demande en mainlevée de l'affectation hypothécaire ; que sur les dépens et les frais irrépétibles, succombant en la procédure, M. X... Y... en supportera les entiers dépens et participera équitablement aux frais non compris dans les dépens exposés par la SARL Rubis Avignon à concurrence de 2 000 € ».
 
 ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU' « il convient tout d'abord de préciser que les parties s'accordent désormais pour reconnaître que l'acte en date du 4 mai 2007 dans lequel figure le cautionnement hypothécaire, dont il est demandé la mainlevée est un acte authentique passé devant Maître D..., Notaire ; que l'engagement hypothécaire a été enregistré et renouvelé auprès de la conservation des hypothèques de Gap ; qu'il existe donc un titre exécutoire ; (...) que les règles du cautionnement ne sont pas applicables en l'espèce et l'argumentation de M. Y... qui n'est pas caution, relative à l'absence de déclaration de créance, ne peut être retenue ; qu'à propos du paiement des sommes dues à la société Rubis Avignon par l'intermédiaire d'autres sociétés et de compensation, M. Y... n'apporte pas la preuve d'un accord en ce sens consentie par la société Rubis Avignon et le grand livre de la société Alpilles Durance Bâtiment ne suffit pas pour justifier les règlements invoqués par le demandeur ; qu'il résulte de l'ensemble des éléments qui précèdent que la demande de mainlevée du cautionnement hypothécaire conventionnel, tel qu'enregistré et renouvelé à la conservation des hypothèques sous la mention dépôt 2007 D vol 2007, n° 1713 n° 7680 sera rejetée ».
 
 1°/ ALORS QUE l'hypothèque conventionnelle est subordonnée à l'indication de sa cause dans l'acte constitutif et, partant, des créances garanties, de manière à permettre au constituant et aux tiers d'identifier avec précision la portée de la charge grevant l'immeuble ; qu'en l'espèce, le constituant de l'hypothèque soulignait que la cause de l'hypothèque faisait défaut et que les dettes pour lesquelles l'hypothèque avait été actionnée avaient déjà été réglées ; qu'en jugeant que l'affectation hypothécaire était parfaitement causée quand elle relevait, dans la plus grande confusion, que l'hypothèque avait été consentie en garantie d'une reconnaissance de dette de 200 000 € (arrêt attaqué, p. 3, dernier §), puis pour garantir un « prêt consenti » par le créancier pour un même montant (arrêt attaqué, p. 2, §3) et, dans une autre version, qu'elle avait été consentie pour garantir le paiement de différentes créances résultant du fonctionnement de plusieurs comptes ouverts dans les livres du fournisseur et correspondant à des chantiers dont certains seulement étaient annexés à l'acte authentique, tandis que trois autres étaient intervenus postérieurement à la constitution de l'hypothèque, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations dont il résultait que la cause de l'hypothèque n'était pas précisément déterminée, a violé l'article 2421 du code civil.