cour d'appel de Paris
Pôle 5 - Chambre 11,  décision 16-19.647 du 28/02/2018,  partie 3



 Mais considérant que le cautionnement souscrit par les SCI étant solidaire, elles ne sont pas fondées à prétendre à la mise en jeu préalable d'autres garanties et que s'il apparaît bien, sur le bordereau de mouvements CARPA versé aux débats, la photocopie d'un chèque d'un montant de 82.514,80 euros, tiré sur LA POSTE par une société Z... S.A, il n'en demeure pas moins que le bordereau de mouvement est établi au nom de Monsieur Philippe Z... en qualité de client du cabinet de Maître C... D... et que l'origine des fonds est indifférente à la solution du présent litige, dès lors qu'il ressort clairement du document émis par la CARPA que les fonds ont été versés pour le compte de Monsieur Z... personnellement ;
 
 Qu'en revanche, le dernier alinéa de l'article 1er du protocole stipule que la « somme sera remboursable au plus tard le 30 septembre 2006 pour le montant utilisé qui sera arrêté à cette date » de sorte que l'engagement de caution solidaire des SCI souscrit à l'article 4 du même protocole se limite à la somme effectivement utilisée au 30 septembre 2006 ;
 
 Qu'il ressort du bordereau de mouvements CARPA précité, qu'à la date du 30 septembre 2006, le montant total des sommes qui avaient été débitées s'élève (en 5 versements) à hauteur de la somme de 57.714,40 euros, de sorte que la condamnation des SCI sera limitée à ce montant en principal et qu'il convient de rejeter les autres demandes formulées par Monsieur Z..., dès lors qu'il apparaît qu'elles ne correspondent pas à des paiements effectués avant le 30 septembre 2006 à partir des fonds initialement séquestrés sur le compte CARPA précité ;
 
 Considérant qu'il ressort de la relation de la procédure par le tribunal que l'acte introductif d'instance demandait aussi l'application des intérêts au taux légal et que ceux-ci seront alloués à compter de l'assignation, valant mise en demeure, en prenant la dernière en date, aucun détail n'ayant été donné dans le dossier sur le destinataire effectif de chaque assignation ;
 
 Que Monsieur Y... étant ci-après mis hors de cause, le caractère «in solidum » de la condamnation ne se justifie plus, tandis que les cautionnements étant solidaires, les SCI seront condamnées solidairement ;
 
 Qu'il serait inéquitable de laisser à la charge définitive de Monsieur Y..., les frais irrépétibles qu'il a dû exposer, leur indemnisation incombant à Monsieur Z... qui l'a mis dans la cause, et qu'il serait également inéquitable de laisser à la charge définitive de Monsieur Z... les frais irrépétibles supplémentaires qu'il a dû exposer en cause d'appel, l'indemnité complémentaire correspondante étant à la charge solidaire des SCI » ;
 
 Et aux motifs éventuellement adoptés que :
 
 « Sur la validité des actes de cautionnement des SCI LUSITANIA et PARTAGAS
 
 La SCI LUSITANIA et la SCI PARTAGAS reprochent à Monsieur Philippe Z... de ne pas avoir déclaré sa créance dans le cadre de la liquidation judiciaire de la société DGHA, ce qui les prive de la possibilité de faire valoir leur recours subrogatoire à l'encontre de la débitrice principale. Elles demandent en réalité le bénéfice de cession d'action et l'application de l'article 2314 du Code civil qui dispose que « La caution est déchargée lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier, ne peut plus, par le fait du créancier, s'opérer en faveur de la caution. »
 
 Par ailleurs, en application de l'article L622-26 du Code de commerce, la défaillance du créancier a pour effet, non plus d'éteindre la créance, mais d'exclure son titulaire des répartitions et dividendes. Ainsi, cette sanction ne constitue pas une exception inhérente à la dette, susceptible d'être opposée par la caution, pour se soustraire à son engagement.
 
 En l'espèce, il n'est pas contesté que Monsieur Philippe Z... ait omis de déclarer sa créance dans le cadre de la liquidation judiciaire de la société DGHA, qui a été prononcée le 15 septembre 2009.
 
 Cependant, l'application combinée des articles 2314 du Code civil et L.622-26 du Code de commerce implique que la caution n'est déchargée de son obligation qu'à condition qu'il soit établi qu'elle aurait pu tirer un avantage effectif du droit d'être admise dans les répartitions et dividendes, droit susceptible de lui être transmis par subrogation, et dont elle a été privée du fait du créancier.
 
 En l'espèce, la SCI LUSITANIA et la SCI PARTAGAS ne produisent aucun élément indiquant que la liquidation judiciaire ouverte a donné lieu à répartition, de sorte que la preuve qu'elles auraient tiré un profit effectif des droits dont elles disent avoir été privées n'est pas rapportée.
 
 Par ailleurs, la SCI LUSITANIA et la SCI PARTAGAS soutiennent que le cautionnement comportant un engagement unilatéral de payer, d'une part, et la convention litigieuse n'étant pas un acte de commerce, d'autre part, le formalisme prévu à l'article 1326 du Code civil lui est applicable.