cour d'appel de Paris
Pôle 5 - Chambre 8,  décision 16-23.817 du 03/05/2018,  partie 3


que par jugement en date du 15 octobre 2003, le tribunal de grande instance de Montargis l'a débouté de l'ensemble de ses demandes, renvoyé les parties aux fins de faire procéder à la rédaction d'un acte authentique, condamné les époux C... à payer à M. et Mme Z... la somme de 168 333,06 euros au titre du solde du paiement du prix de vente du fonds de commerce et condamné Fiducentre à payer à la Société Générale, créancier inscrit, la somme de 765 euros ; que suivant arrêt définitif du 31 mai 2005 [il faut lire 31 mars 2005], la cour d'appel d'Orléans devant laquelle n'ont comparu ni Mme X... ni la société Fiducentre, a infirmé ledit jugement en toutes ses dispositions et pour l'essentiel, condamné M. et Mme Z... à payer diverses sommes à M. B... au titre des loyers et indemnités d'occupation dus, débouté les époux Z... de leurs demandes à l'encontre de Mme X..., condamné la société Fiducentre à verser à M. et Mme Z... la somme de 168.333,06 € avec intérêts légaux à compter du 26 juin 2002, outre 25.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de leurs préjudices supplémentaires, et à les garantir en totalité des condamnations prononcées du chef des loyers et indemnités d'occupation ; que la société Mulberry sollicite, par application de la convention de garantie d'actif et de passif le remboursement des sommes mises à la charge de la société Fiducentre du chef de cette condamnation ; qu'elle fait valoir que les stipulations de la convention sont parfaitement claires quant à l'étendue de l'engagement de Mme X... qui doit sa garantie de ce chef ; qu'à l'inverse, cette dernière soutient que sa garantie n'est pas due en l'espèce car le passif du « litige Z... » dont il est demandé le remboursement n'existait pas, celui-ci étant postérieur à l'arrêté des comptes de référence de la convention de garantie ; qu'elle ajoute que Mulberry était informée dès avant la vente, de l'existence dudit litige et fait valoir que Fiducentre qui a fait preuve d'une négligence fautive en ne constituant pas avocat devant la cour d'appel d'Orléans, se laissant ainsi condamner sans avoir fait valoir le moindre argument de défense, doit assumer les conséquences financières de sa propre défaillance ; que l'article 3, A, III de la convention de garantie est ainsi stipulé : « III - Garantie de passif : Dans le cas où un passif non comptabilisé ou un passif supplémentaire à la date d'arrêté des comptes viendrait à se révéler comme dans le cas où la société serait appelée à exécuter des engagements de caution, garanties ou avals contractés par elle. Il est expressément convenu entre les parties que l'indemnisation consistera en une réduction de prix pour la fraction du préjudice n'excédant pas le prix d'acquisition et en une indemnisation contractuelle pour le montant du préjudice excédant le prix d'acquisition » ; qu'il en résulte, les deux phrases précédentes devant être considérées comme en formant une seule malgré la rédaction dissociée qui en est faite dans la convention, que Mme X... s'est ainsi engagée à garantir la société Mulberry de tout passif non comptabilisé ou tout passif supplémentaire à la date d'arrêté des comptes ce qui n'implique nullement qu'elle ne se soit engagée qu'à indemniser uniquement une éventuelle diminution d'actif par rapport aux comptes de référence ; que la convention (page 3 et 4) stipule en outre que : - « la société et le garant ont révélé au bénéficiaire, dans le cadre de ses investigations, toutes les informations importantes et nécessaires à l'évaluation de la société notamment quant à sa situation financière et commerciale, à son exploitation et à sa gestion et aucune information n'a été conservée par devers eux qui aurait pu influencer sensiblement le bénéficiaire dans sa décision de procéder à l'acquisition. », - « la société a constaté toutes les provisions pour dépréciation risques ou charges conformément aux normes comptables et aux usages professionnels. », - « Il n'existe aucun procès, poursuite ou réclamation en cours ou à la connaissance du garant de situations pré-contentieuses de quelque nature que ce soit, qui concerneraient la société, son activité, ses actifs. (...) » ; qu'en l'espèce, il appartenait à Mme X... de constituer des provisions dans les comptes de la société Fiducentre dès lors que cette dernière et la société Fiducentre avaient été assignées en responsabilité professionnelle, par M. et Mme Z... en vue de sa condamnation à une somme de 232.940,77 euros, et de reconduire lesdites provisions tant qu'un risque de condamnation subsistait ; que Mme X... n'a ni constitué lesdites provisions, ni attendu que le litige relatif aux consorts Z... soit définitivement jugé, ne se préoccupant pas de savoir si le jugement du tribunal de Montargis était frappé d'appel, pour déclarer néanmoins qu'il n'existait aucun procès en cours concernant la société au moment de la souscription de la garantie ; qu'elle doit donc, par application de l'article 3, A, III de la convention, garantir la société Mulberry du passif révélé ne figurant pas dans les comptes de référence au moment de la signature, peu important que cette dernière ait ou non connaissance du litige en cours ;