décision 16-27.257 du 11/04/2018,  partie 4



 4°) ALORS subsidiairement QUE lorsque l'employeur ne respecte pas les stipulations de l'accord collectif qui avaient pour objet d'assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié et de son droit au repos, la convention de forfait en jour est privée d'effet de sorte que le salarié peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires dont le juge doit vérifier l'existence et le nombre ; que l'article 1-2-2 de l'avenant n° 11 du 18 février 2000 dispose que "Lorsque la convention de forfait est établie en jours sur l'année, elle ne peut prévoir un nombre de jours travaillés supérieur à 217 sauf affectation de jours de repos dans un compte épargne-temps" ;
 
 qu'en l'espèce, il ressort des propres constatations de l'arrêt attaqué que la convention de forfait en jours du 5 janvier 2009 a organisé la durée du travail de Monsieur Y... "
 sur la base d'un 3/4 de temps annualisé soit 168 jours pour une base de 225 jours travaillés théoriques hors congés payés et jours fériés" (arrêt p.4 alinéa 3) ; qu'en le déboutant cependant de sa demande en paiement d'heures supplémentaires quand il ressortait de ses propres constatations que la convention de forfait ainsi conclue ne respectait pas la durée du travail maximale imposée par l'accord collectif de telle sorte qu'elle devait être déclarée inopposable au salarié, la Cour d'appel, qui n'a pas déduit les conséquences légales de ses propres constatations, a violé le texte susvisé ;
 
 5°) ALORS enfin et très subsidiairement QU'en ne répondant pas au moyen pris, par Monsieur Y..., de la suppression par la loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000 de la possibilité de conclure un contrat de travail à temps partiel annualisé, de l'absence de stipulation conventionnelle organisant ces modalités d'exercice, et de son droit corrélatif au paiement des heures réalisées "dans le cadre d'un contrat de travail à temps complet" la Cour d'appel, qui a privé sa décision de motifs, a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Alain Y... de sa demande de condamnation de la Société Besnier Aménagement au paiement d'une indemnité pour travail dissimulé ;
 
 AUX MOTIFS QUE "
 au vu des éléments produits de part et d'autre, et sans qu'il soit besoin d'une mesure d'instruction, la cour a la conviction au sens du texte précité que Monsieur Alain Y... a bien effectué pendant la période considérée des heures supplémentaires non rémunérées, représentant une somme brute de 5000 euros outre des congés payés afférents pour la somme de 500 euros, sommes au paiement desquelles il convient de condamner la société Besnier ;
 
 QUE Sur le travail dissimulé : l''article L.8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié ; que l'article L.8221-5, 2° du code du travail dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; que toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle ;
 
 QU'en l'espèce, Monsieur Alain Y... ne conteste pas qu'il disposait d'une autonomie importante dans l'organisation de son travail dès le début des relations contractuelles, notamment en raison de l'importance des réunions extérieures dans son activité et des récupérations auxquelles le temps ainsi passé pouvait donner lieu, ainsi que de la souplesse des horaires de travail attestée par messieurs A... et B... dont bénéficiaient les salariés" ;
 
 ALORS QU'en se déterminant aux termes de motifs impropres à justifier de l'absence de caractère intentionnel de la dissimulation des heures supplémentaires effectuées par le salarié et non mentionnées sur ses bulletins de salaire, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.8221-1 et L.8221-5 du Code du travail.