Cour d'appel de Bourges,  décision 14-18.688 du 05/01/2016,  partie 6


Il ajoute que la société Trap's est dans l'incapacité de prouver que cet avenant a été signé après sa nomination au poste de directeur général./ Il importe dès lors de rechercher la date à laquelle la convention a été signée afin de déterminer si elle aurait dû être soumise à l'assemblée générale, ou si elle est intervenue en fraude./ La société Trap's verse au débat différentes pièces et notamment un mail de son avocat, Me Magni, du 31 octobre 2007 adressé à M. Y...indiquant : " Comme convenu je t'adresse la priorité de réembauchage pour M. X... ¿ Tu trouveras également sous ce pli l'avenant entre Trap's et M. X... sur la mission spécifique et temporaire de directeur du site de Nevers et l'insertion d'une indemnité d'un an de salaire net annuel 2006 visant à l'indemniser du préjudice subi du fait du licenciement. Si cela te convient peux-tu te charger de lui transmettre les documents directement ? ". Il en résulte que la rédaction de l'avenant daté du 20 février 2007 n'est intervenue qu'à la fin octobre ou au début du mois de novembre 2007, et que sa signature n'a pu intervenir plus tôt./ Au surplus, dans son courrier adressé le 9 juin 2010 au préfet de la Nièvre, M. X... écrit notamment : " la solution consistant à créer un poste sur l'Adsean de directeur du travail adapté regroupant les 3 Esat de l'Adsean et l'entreprise Trap's n'ayant pas été retenue, il fallait donc que je démissionne de mes fonctions de directeur pour conduire la destinée de Trap's en tant que mandataire social (surligné dans le texte lui-même). L'exercice d'un mandat social de direction étant risqué et, compte tenu de ma renonciation au préavis de départ (3 mois), la perte des avantages acquis en terme d'indemnité de départ en retraite ¿ sur les conseils de nos avocats, nous avons conclu un avenant à mon contrat de travail de directeur de Trap's Cosne afin de me dédommager financièrement en cas de perte de ce dernier "./ Les termes de ce courrier confirment que la rédaction de l'avenant est intervenue dans les jours qui ont précédés les tenues du conseil d'administration du 5 novembre 2007 et de l'assemblée générale du 28 suivant. Cette date est confirmée par M. X... lors de son audition le 2 février 2012 par les services de police : " En octobre 2007, juste avant ma nomination du poste de directeur général, sur conseil de Maître Magni-Goulard, nous avons rédigé un avenant à mon contrat de travail qui venait régulariser les accords pris avec M. Y.... Il est bien évident que sans cet avenant m'assurant une indemnité en cas de perte de mon mandat social ¿ jamais je n'aurai accepté le mandat social de directeur général de Trap's alors que j'avais onze ans d'ancienneté ¿ cet avenant a été signé en octobre 2007 daté du 20 février 2007 "./ Des termes des déclarations concordantes de M. X... il ressort que la rédaction de l'avenant a été effectuée pour faire face aux conséquences personnelles de sa nomination comme administrateur. La clause d'indemnité de 85 000 ¿ vient donc garantir son droit de révocation entant que tel. Elle a pour cause sa nomination en qualité de directeur général faute de quoi il n'aurait pas accepté le poste. La cause de la rédaction de la clause ne trouve donc pas son origine dans le contrat de travail de M. X.... Le fait de dater cet avenant avant sa nomination permettait de l'exclure du champ d'application des conventions réglementées par l'article L. 225-38 du code de commerce en ne le soumettant pas au conseil d'administration et au vote de l'assemblée générale. Cette stipulation a été conclue en fraude des dispositions de l'article L. 225-38, d'autant que son contenu, concernant la clause d'indemnisation de M. X... à hauteur de 85 000 ¿, représentant non pas une année de son salaire existant au moment de sa signature, mais une année de celui qui allait lui être octroyé par le conseil d'administration et l'assemblée générale en qualité de directeur général, ne peut être considéré comme entrant dans le champ d'application de l'article L. 225-39 visant les conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales./ Elle peut donc faire l'objet d'une annulation conformément aux dispositions de l'article L. 225-42 du même code : " Sans préjudice de la responsabilité de l'intéressé, les conventions visées à l'article L. 255-38 et conclues sans autorisation préalable du conseil d'administration peuvent être annulées si elles ont eu des conséquences dommageables pour la société. L'action en nullité de prescrit par trois ans à compter de la date de la convention.