Cour d'appel d'Aix-en-Provence
8A, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 15-10.466 du 29/11/2016,  partie 3


aucun recours et sont passés en force de chose jugée, conférant à Me [G] qualité et pouvoir pour engager la procédure en comblement du passif à l&apos;encontre du dirigeant ; qu&apos;au surplus, les éléments de fait articulés par Me [G] à l&apos;appui de son action en comblement du passif ont pu être recueillis à l&apos;occasion de l&apos;exercice de ses fonctions de mandataire judiciaire puis de liquidateur, et il n&apos;est pas démontré ni même allégué par Mme [I] que la présentation de ces griefs aurait été permise ou facilitée par l&apos;exercice antérieur d&apos;un mandat de conciliateur ; que la fin de non-recevoir tirée de l&apos;incompatibilité édictée par l&apos;article L.812-8 du code de commerce sera en conséquence également écartée ;
 
 1) ALORS QU&apos;est nulle pour irrégularité de fond l&apos;assignation tendant à la condamnation du dirigeant au comblement de l&apos;insuffisance d&apos;actif lorsqu&apos;elle est délivrée par un mandataire judiciaire irrégulièrement désigné à cette fonction pour l&apos;avoir été moins d&apos;un an après avoir été précédemment désigné aux fonctions de conciliateur ; qu&apos;au cas d&apos;espèce, il était constant que Me [G] avait été irrégulièrement désigné en qualité de mandataire judiciaire de la société Sere Electronique, par un jugement du tribunal de commerce en date du 8 octobre 2007, dès lors qu&apos;il avait été précédemment désigné comme conciliateur du même débiteur par une ordonnance du même tribunal en date du 22 décembre 2006, soit moins d&apos;un an auparavant ; qu&apos;en repoussant néanmoins le moyen de nullité de l&apos;assignation soulevé par Mme [I], motif pris de ce que l&apos;incompatibilité édictée par l&apos;article L. 812-8 du code de commerce ne serait assortie d&apos;aucune sanction et que le jugement qui avait désigné Me [G] en qualité de mandataire judiciaire, comme celui qui l&apos;avait désigné en qualité de liquidateur, n&apos;avaient pas fait l&apos;objet de recours et étaient passés en force de chose jugée, quand ces circonstances étaient impuissantes à purger le vice dont était entachée la nomination de Me [G], la cour d&apos;appel a violé les articles 117 du code de procédure civile et L. 812-8 du code de commerce (dans sa rédaction antérieure à l&apos;ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014, applicable à l&apos;espèce), ensemble les articles L. 651-2 et L. 651-3 du même code ;
 
 2) ALORS QUE se heurte à une fin de non-recevoir pour défaut de qualité l&apos;action tendant à la condamnation du dirigeant au comblement de l&apos;insuffisance d&apos;actif lorsqu&apos;elle est délivrée par un mandataire judiciaire irrégulièrement désigné à cette fonction pour l&apos;avoir été moins d&apos;un an après avoir été précédemment désigné aux fonctions de conciliateur ; qu&apos;au cas d&apos;espèce, il était constant que Me [G] avait été irrégulièrement désigné en qualité de mandataire judiciaire de la société Sere Electronique, par un jugement du tribunal de commerce en date du 8 octobre 2007, dès lors qu&apos;il avait été précédemment désigné comme conciliateur du même débiteur par une ordonnance du même tribunal en date du 22 décembre 2006, soit moins d&apos;un an auparavant ; qu&apos;en repoussant néanmoins la fin de non-recevoir soulevée par Mme [I], motif pris de ce que l&apos;incompatibilité édictée par l&apos;article L. 812-8 du code de commerce ne serait assortie d&apos;aucune sanction et que le jugement qui avait désigné Me [G] en qualité de mandataire judiciaire, comme celui qui l&apos;avait désigné en qualité de liquidateur, n&apos;avaient pas fait l&apos;objet de recours et étaient passés en force de chose jugée, quand ces circonstances étaient impuissantes à purger le vice dont était entachée la nomination de Me [G], la cour d&apos;appel a violé les articles 32 et 122 du code de procédure civile, L. 812-8 du code de commerce (dans sa rédaction antérieure à l&apos;ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014, applicable à l&apos;espèce), ensemble les articles L. 651-2 et L. 651-3 du même code.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l&apos;arrêt attaqué d&apos;AVOIR condamné Mme [I] à supporter l&apos;insuffisance d&apos;actif de la liquidation judiciaire de la société Sere Electronique à hauteur de la somme de 300.000 €, et à payer ladite somme entre les mains de Me [C] en qualité de liquidateur ;
 
 AUX MOTIFS QUE sur les fautes de gestion : le liquidateur reproche en premier lieu à Mme [I] d&apos;avoir omis d&apos;effectuer la déclaration de cessation de la société dans le délai légal et d&apos;avoir poursuivi, au cours de l&apos;exercice comptable du 1er octobre 2006 au 30 septembre 2007, une activité déficitaire à l&apos;origine de l&apos;aggravation du passif ; que si l&apos;examen des déclarations de créances reçues par le mandataire et n&apos;ayant pas fait l&apos;objet d&apos;un rejet fait apparaitre que parmi les créances déclarées, certaines étaient déjà échues en fin d&apos;année 2006 pour un montant total de plus de 273.000 €, cette situation d&apos;endettement est insuffisante à caractériser un état de cessation des paiements en l&apos;absence d&apos;élément d&apos;information sur les éventuels moratoires consentis par les créanciers et sur les actifs disponibles et concours financiers dont disposait la société à cette date ; que Mme [I] a, en tout état de cause, réagi à ces difficultés financières en sollicitant à cette époque la désignation d&apos;un conciliateur sur le fondement des dispositions de l&apos;article L 611-4 du code du commerce, cette désignation étant intervenue par ordonnance du 22 décembre 2006 ; qu&apos;