Cour d'appel de Paris
K2, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 14-11.837 du 09/03/2016,  partie 10


Il n'est pas contesté que la location-gérance soit en tant que telle un procédé licite ni qu'elle ne revête en l'espèce de caractère fictif, seule l'est l'utilisation qui en a été faite à dessein dans un but illicite pour priver les salariés de leur droit à participation. Pour que l'action paulienne puisse être exercée, il n'est pas nécessaire que la créance dont se prévaut le demandeur ait été certaine, ni exigible au moment de l'acte argué de fraude, il suffit que le principe de la créance ait existé avant la conclusion dudit acte. En l'espèce, la conclusion de la location-gérance est intervenue au mois de mars 2006 et le droit à participation ne s'est concrétisé qu'à la fin du mois de décembre 2006. Toutefois, antérieurement à la location-gérance, le principe d'un versement de participation au profit des salariés existait du fait du produit exceptionnel de la vente du terrain de [Localité 1] conclue en 2005. Il importe donc peu que la participation n'ait pas été exigible à la date du mois de mars 2006 ni quelle n'ait été certaine à cette même date, puisqu'en effet l'employeur dans le cadre de son pouvoir de direction peut prendre toute décision aboutissant à supprimer le bénéfice distribuable. Force est de constater qu'il n'en a pas été ainsi et que le bénéfice distribuable a été affecté de la façon suivante : dividendes : 538.000 euros ; report à nouveau : 2.000.361 euros. De surcroît, si en principe l'acte critiqué doit être postérieur à la naissance de la créance, il n'en est plus ainsi s'il est démontré que la fraude a été organisée à l'avance en vue de porter préjudice à un créancier futur. Il est indéniable que la location-gérance a porté préjudice aux salariés qui, du fait de sa conclusion, se sont vus privés du droit à participation et que la société VISUAL IDF et son cocontractant la société VISUAL avaient connaissance comme en témoigne le courrier précité du 30 janvier 2008 du préjudice ainsi causé aux salariés par l'acte litigieux. Il est à cet égard troublant que la location-gérance n'ait pas fait l'objet de la procédure préalable d'information et de consultation des représentants du personnel prévue à l'article L. 2323-19 du code du travail (ancien article L. 432-1, al.4)
 aux termes duquel « le comité d'entreprise est informé et consulté sur les modifications de l'organisation économique et juridiques de l'entreprise, notamment en cas de fusion, de cession, de modification importante des structures de production de l'entreprise¿ L'employeur indique les motifs des modifications envisagées à l'égard des salariés lorsque ces modifications comportent des conséquences pour ceux-ci ». En effet, les procès-verbaux de réunion du comité d'entreprise versés aux débats pour l'année 2006 ne portent pas expressément sur la location-gérance du fonds de commerce de la société VISUAL IDF. Tout au plus, est-il fait état au cours de la réunion du 25 octobre 2006, soit postérieurement à la conclusion de l'acte au titre d'une « information et consultation du CE sur la finalisation de l'APA (apport partiel d'actifs) de VIDF à VISUAL » d'une location en ces termes : « Globalement, cela signifie qu'à la fin du 1er trimestre, nous avions transféré le fonds de commerce de VISUAL IDF à VISUAL sous forme de location. Il s'agissait en réalité de procédures administratives et fiscales pour le changement de nom de la société. Aujourd'hui tout est complètement transféré ». Non seulement la consultation du comité d'entreprise on ne peut plus ténue a été abordée sous l'angle de l'apport partiel d'actifs ou du changement de dénomination de la société, et jamais sous celui de la location-gérance dont le terme n'est même pas énoncé, mais encore aucune information n'a été fournie quant à la motivation d'un tel transfert et surtout quant aux conséquences en résultant pour les salariés comme le changement immédiat d'employeur, la privation du droit à participation au point que dans un courrier adressé à la direction des ressources humaines le 3 octobre 2007, les délégués syndicaux ont pu écrire « nous ne comprenons d'ailleurs toujours pas pourquoi nous avons été transférés dans une société qui avait perdu toute activité ». Les sociétés défenderesses justifient aujourd'hui l'opération effectuées sur un plan économique comme un prélude à un apport partiel d'actif, ce qui résulte du courrier du 30 janvier 2008 destiné à dissocier l'activité économique (la société VISUAL) de la gestion du patrimoine immobilier (la société VISUAL IDF devenue PIIF) dans le cadre d'entités juridiques distinctes. Or, d'un part, il apparaît que la location-gérance n'a pas pour effet de dissocier l'immobilier des biens affectés à l'exploitation, tels les véhicules, mais de distinguer la propriété de l'immobilier et des autres moyens d'exploitation (la société PIIF) de la jouissance et de l'exploitation de cet ensemble par le locataire-gérant (la société VISUAL) à telle enseigne que les véhicules sont demeurés inscrits au bilan de la société PIIF au 31 décembre 2006. Il est avéré d'autre part que l'apport partiel d'actif de la société VISUAL IDF à la société VISUAL qui lui aurait répondu aux objectifs économiques avancés par l'entreprise n'a pas eu lieu. En conséquence, la justification économique de la location-gérance invoquée par les sociétés défenderesses n'est pas satisfaisante. L'intérêt néanmoins d'un tel acte résidait dans la simplicité de sa conclusions entre deux sociétés soeurs, celles-ci étant d'ailleurs représentées