Cour d'appel de Pau
01, Cour de cassation
Troisième chambre civile, décision 18-20.637 du 27/02/2020,  partie 2


que sa longueur est d'environ mètres, qu'il débouche sur la voie communale A et existait déjà en 1931 et qu'il s'agit du tracé utilisé depuis au moins 1931 ; - que la tolérance mentionnée dans l'acte du 1er juillet 1989 a été dénoncée par un courrier des époux H... aux époux S... en date du 10 juin 2003 ; que si, aux termes de l'article 691 du code civil, les servitudes discontinues, apparentes ou non, ne peuvent s'établir que par titre, l'article 685 du code civil dispose cependant que l'assiette et le mode de servitude de passage pour cause d'enclave sont déterminés par trente ans d'usage continu ; qu'en l'espèce, les consorts S... prouvent, par diverses attestations précises, circonstanciées et concordantes, établies par M. Y..., M. J..., M. H..., Mme D... épouse V..., (pièces n° 3, 4, 5 et 6), qu'ils ont, pour en assurer la desserte, utilisé, depuis leur acquisition de la propriété en 1970, de façon continue, constante et sans interruption, jusqu'à la dénonciation de la situation par les époux H... le 10 juin 2003, le passage par eux revendiqué dans le cadre de la présente instance ; que la circonstance que l'état d'enclave provient de la division d'un fonds originel constitué par les actuelles propriétés S... et L... doit demeurer sans incidence dès lors que la détermination de l'assiette d'un passage par trente ans d'usage continu rend inapplicables les dispositions de l'article 684 du code civil ; qu'il convient dès lors, réformant le jugement entrepris, de reconnaître l'existence, au profit des parcelles cadastrées D [...] , [...], [...] et [...], en état d'enclave, d'une servitude de passage selon l'accès dit [...] décrit en page 36 du rapport d'expertise judiciaire de M. C..., grevant les parcelles [...] (propriété de Mme G...) et D [...] (propriété des époux H...) ;
 
 ALORS QUE les actes de pure tolérance ne peuvent fonder ni possession ni prescription ; qu'en jugeant que la parcelle des consorts S..., en état d'enclave, bénéficiait d'un droit de passage sur le fonds des exposants dont l'assiette était acquise par la possession de trente ans, sans répondre aux motifs du jugement, dont les exposants sollicitaient la confirmation, s'en étant ainsi appropriés les motifs, selon lesquels les consorts S... n'avaient exercé ce passage qu'en vertu d'une simple tolérance toujours révocable de leurs voisins, laquelle ne pouvait fonder l'acquisition d'un droit par prescription, la cour d'appel a violé les articles 455 et 954 du code de procédure civile.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt d'AVOIR condamné les époux H... à verser la somme de 6 000 € à Mme U... S... et la somme de 1 500 € à chacun de ses enfants, à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de l'immobilisation injustifiée de leur propriété ;
 
 AUX MOTIFS QUE si le refus de reconnaître l'existence et l'assiette de la servitude de passage revendiquée par les consorts S..., tant par les époux H... que par les époux G... (exprimé dans une LRAR du 29 avril 2004 – pièce 21 des appelants) sur la base d'un état d'enclave incontesté et d'une acquisition par prescription trentenaire de l'assiette de la servitude est constitutif d'une faute de nature à engager la responsabilité des propriétaires des fonds servants sur le fondement des articles 1382 et 1383 du code civil, le préjudice indemnisable en résultant pour les consorts S... ne consiste que dans la perte de chance de vendre leur bien jusqu'au règlement définitif du litige, étant constaté que, d'une part, trois ans se sont écoulés entre les premières manifestations de refus des propriétaires voisins et l'assignation en référé-expertise et d'autre part, trois ans et demi se sont passés entre le dépôt du rapport d'expertise judiciaire et la délivrance des assignations introductives d'instance ; qu'en considération de ces éléments, il convient de condamner, in solidum, les époux H..., d'une part, et Mme G..., d'autre part, à payer, à titre de dommages-intérêts compensant le préjudice résultant de l'immobilisation injustifiée de leur propriété, la somme de 6 000 € à Mme U... S... et celle de 1 500 € à chacun de ses quatre enfants ;
 
 ALORS QU'en l'absence de circonstances particulières, la défense à une action qui a été déclarée mal fondée par les premiers juges ne peut constituer une faute ; qu'en retenant que « le refus de reconnaître l'existence et l'assiette de la servitude de passage revendiquée par les consorts S... [
 ] sur la base d'un état d'enclave incontesté et d'une acquisition par prescription trentenaire de l'assiette de la servitude [était] constitutif d'une faute » (arrêt page 7, al. 1er), sans préciser les circonstances particulières pour lesquelles la défense à l'action exercée contre eux, qui avait été déclarée mal fondée par les premiers juges, aurait pu constituer une faute, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240 du code civil.