décision 17-83.026 du 27/06/2018,  partie 2


que la matérialité des faits n'est pas contestée ni contestable puisque les 5 contrôles effectués par l'huissier ont confirmé les accusations de l'employeur et il est bien évident que ces agissements l'ont été au seul profit de la prévenue qui a cherché un complément de rémunération par ce moyen et/ou à se faire payer les heures supplémentaires qu'elle accusait son employeur de ne pas lui avoir réglées le dimanche ; qu'à cet égard le raisonnement tenu par son avocat qui voudrait que les sommes détournées des circuits légaux aient été remises à l'employeur pour payer les heures supplémentaires du dimanche est en totale contradiction avec le fait que Mme X... a réclamé devant le conseil des prud'hommes le paiement des heures supplémentaires qui ne lui avait pas été réglées mais cela confirme que ce sont bien des sommes substantielles qui ont été soustraites par ce mode opératoire aux recettes de l'établissement ; qu'à défaut de manoeuvres frauduleuses et préalables à l'achat par les clients des produits, lesquelles doivent être matérialisées autrement que par un mensonge sur le prix, il y a lieu de retenir sous la seule qualification d'abus de confiance les faits de détournements reprochés à la prévenue dans le cadre tant des sur-facturations que de l'absence d'enregistrements des ventes, opérations toutes préjudiciables à son employeur ;
 
 "alors que, s'il appartient aux juges répressifs de restituer aux faits dont ils sont saisis leur véritable qualification, c'est à la condition que le prévenu ait été mis en mesure de se défendre sur la nouvelle qualification envisagée ; que, sur la poursuite du chef d'escroquerie pour avoir, en sur-facturant certains produits, trompé des clients demeurés inconnus pour les déterminer à lui remettre des fonds, la cour d'appel qui a requalifié les faits en abus de confiance, sans avoir invité la prévenue à se défendre sur cette nouvelle qualification, a méconnu le principe et les textes susvisés" ;
 
 Attendu que pour déclarer Mme X... coupable d'abus de confiance après avoir ainsi requalifié les faits qui lui étaient reprochés sous la qualification d'escroquerie, l'arrêt énonce qu'à défaut de manoeuvres frauduleuses par elle déployées préalables à l'achat de marchandises par les clients, qui ne peuvent être caractérisées par un simple mensonge de sa part sur le prix des produits vendus dont elle conservait la fraction par elle majorée, la totalité des faits qui lui sont reprochés, préjudiciables à son employeur, s'agissant tant des sur-facturations que de l'absence d'enregistrement des ventes, doit être qualifiée d'abus de confiance ;
 
 Attendu qu'en statuant ainsi, et dès lors que dans des conclusions déposées par son avocat, la prévenue a contesté la qualification d'abus de confiance pour l'ensemble des faits reprochés, y compris ceux poursuivis du chef d'escroquerie, et s'est ainsi expliquée sur cette qualification qu'elle a elle-même envisagée par anticipation pour la combattre, la cour d'appel a justifié sa décision sans méconnaître les droits de la défense ;
 
 D'où il suit que le moyen doit être écarté ;
 
 Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 132-1 et 132-19 du code pénal, 485, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
 
 "en ce que l'arrêt attaqué a condamné Mme X... a trois mois d'emprisonnement assortis de sursis simple ;
 
 "aux motifs qu'au vu du casier judiciaire vierge de Mme X... mais eu égard à la gravité des faits la cour confirmera la peine de trois mois d'emprisonnement assortis d'un sursis simple ;
 
 "alors qu'en matière correctionnelle, toute peine doit être motivée en tenant compte de la gravité des faits, de la personnalité de leur auteur et de sa situation personnelle ; qu'en condamnant Mme X... à une peine d'emprisonnement entièrement assortie de sursis, sans s'expliquer sur sa personnalité autrement que par la référence à son casier judiciaire et sans examiner aucunement sa situation personnelle, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision" ;
 
 Attendu que pour confirmer le jugement qui a condamné Mme X... à trois mois d'emprisonnement avec sursis, l'arrêt énonce, par motifs propres et adoptés, que son casier judiciaire ne mentionne aucune condamnation, que les faits altèrent la relation de confiance devant exister entre salariés et employeurs, que le préjudice apparaît relativement faible et qu'elle doit en conséquence être sanctionnée par une peine d'avertissement ;
 
 Attendu qu'en l'état de ces énonciations, la cour d'appel, qui s'est prononcée sur la gravité des faits et la personnalité de leur auteur et en prenant en compte les seuls éléments connus d'elle quant à sa situation matérielle, familiale et sociale que la prévenue n'a pas autrement complétés, la cour d'appel a justifié sa décision ;
 
 D'où il suit que le moyen doit être écarté ;
 
 Mais sur le troisième moyen de cassation pris de la violation des articles 1382 du code civil, 509, 520, 591 et 593 du code de procédure pénale ;