Cour d'appel de Noumea, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 15-21.338 du 01/02/2017,  partie 4


espèce au vu des éléments en sa possession (traitement conforme au protocole de soin, vérification auprès du médecin prescripteur lors de la précédente ordonnance, consultation de ses collègues pharmaciennes au moins l&apos;une d&apos;entre elles), Madame [M] a pu apprécier que cette prescription ne comportait pas de risque contraire à l&apos;intérêt de la patiente ; que contrairement à ce que soutient l&apos;employeur, seule Madame [M] était responsable de sa propre délivrance, le pharmacien assistant ne travaillant pas sous le contrôle effectif du pharmacien titulaire (Cf attestation de M.[N] pharmacien inspecteur de la santé publique) ; que par ailleurs, M.[P] ne justifie pas avoir défini expressément les attributions qu&apos;il avait déléguées à ses pharmaciens assistants et notamment n&apos;établit nullement qu&apos;il leur avait demandé de le prévenir en cas de délivrance de prescription hors AMM alors qu&apos;aucun texte n&apos;exige au pharmacien assistant d&apos;aviser le pharmacien titulaire dans un tel cas ; que dans ces conditions aucune faute grave ne peut être reprochée à Madame [M] ; qu&apos;en tout état de cause, le tribunal constate que si l&apos;employeur pouvait cependant estimer qu&apos;elle avait manqué de précaution en n&apos;en référant pas à lui avant d&apos;autoriser la prescription eu égard à l&apos;importance des doses, ce comportement de la salariée ne justifiait pas un licenciement ; que cette mesure apparaissant disproportionnée alors que la salariée n&apos;avait jamais fait l&apos;objet d&apos;avertissements antérieurs ou de sanctions et qu&apos;aucune instruction écrite ne lui avait été notifiée quant à nécessité de recourir à son autorisation dans un tel cas d&apos;espèce de délivrance de médicaments hors AMM ; que dans ces conditions la mise à pied et le licenciement pour faute graves sont abusifs ;
 
 ALORS, D&apos;UNE PART, QUE le pharmacien est tenu de s&apos;assurer que la prescription hors autorisation de mise sur le marché (AMM) est conforme aux données acquises de la science à la date des soins ; que pour juger que « l&apos;employeur ne rapporte pas la preuve que Madame [M] avait eu un comportement fautif dans l&apos;exercice de son activité de pharmacienne», la Cour d&apos;appel s&apos;est bornée à relever que « Madame [M] a contacté le médecin prescripteur qui lui a confirmé la cohérence du traitement », qu&apos;« elle a indiqué au Gérant [le 22 mars] qu&apos;à l&apos;occasion de la délivrance de la première ordonnance, les trois pharmaciennes présentes avaient vérifié qu&apos;il n&apos;y avait pas de surdosage » et que « l&apos;employeur ne conteste pas qu&apos;il contrôlait tous les dossiers avant leur transmission à la CAFAT dans les 24 heures, de sorte qu&apos;il a nécessairement pris connaissance et validé la délivrance de 24 boites de Baclofène le 27 février comme l&apos;indique précisément Madame [A] » ; qu&apos;en s&apos;abstenant de rechercher, ainsi qu&apos;elle y était expressément invitée, si Madame [M] n&apos;avait pas commis une faute en délivrant à une patiente alcoolodépendante une posologie hors AMM de Baclofène non conforme aux données acquises de la science en 2012, la Cour d&apos;appel, qui a statué par motifs inopérants, a privé sa décision de base légale au regard de l&apos;article 48 de la délibération n°315 du 10 octobre 2007 fixant le code de déontologie des pharmaciens de Nouvelle Calédonie, ensemble les articles Lp 122-22, Lp 122-24 et Lp 122-27 du Code du travail de Nouvelle Calédonie ;
 
 ALORS, D&apos;AUTRE PART et subsidiairement, QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu&apos;en se bornant à affirmer, pour juger que «l&apos;employeur ne rapporte pas la preuve que Madame [M] avait eu un comportement fautif dans l&apos;exercice de son activité de pharmacienne », que « Madame [M] a contacté le médecin prescripteur qui lui a confirmé la cohérence du traitement », qu&apos;« elle a indiqué au Gérant [le 22 mars] qu&apos;à l&apos;occasion de la délivrance de la première ordonnance, les trois pharmaciennes présentes avaient vérifié qu&apos;il n&apos;y avait pas de surdosage » et que « l&apos;employeur ne conteste pas qu&apos;il contrôlait tous les dossiers avant leur transmission à la CAFAT dans les 24 heures, de sorte qu&apos;il a nécessairement pris connaissance et validé la délivrance de 24 boites de Baclofène le 27 février comme l&apos;indique précisément Madame [A]», sans cependant examiner la « mise en garde sur l&apos;utilisation hors AMM du Baclofène dans le traitement de l&apos;alcoolo-dépendance » délivrée par l&apos;AFSSAPS (nouvellement ANSM) en juin 2011, le courrier du Ministre du travail, de l&apos;emploi et de la santé envoyé au Docteur [B] le 1er février 2012 ainsi que l&apos;intervention de ce Ministre à l&apos;Assemblée nationale fin 2011, lesquels établissaient pourtant que la délivrance du Baclofène selon une posologie hors AMM de 240 mg/jour n&apos;était pas conforme aux données acquises de la science en 2012, de sorte que Madame [M] avait commis une faute en exécutant l&apos;ordonnance litigieuse, la Cour d&apos;appel a violé l&apos;article 455 du Code de procédure civile de Nouvelle Calédonie ;
 
 ALORS, ENFIN, QUE lorsque l&apos;intérêt de la santé du patient lui paraît l&apos;exiger, le pharmacien doit refuser de dispenser un médicament ; qu&apos;