cour d'appel de Douai
CHAMBRE 2 SECTION 2,  décision 16-13.733 du 24/01/2018,  partie 3


que la société régulièrement immatriculée peut reprendre les engagements souscrits, qui sont alors réputés avoir été dès l'origine contractés par celle-ci ; que la reprise peut avoir lieu, soit à raison d'un mandat exprès donné par les associés avant l'immatriculation, soit dans les statuts, visant expressément les actes repris, soit pas une décision postérieure prise à la majorité des associés ; qu'en l'espèce, par acte séparé en date du 30 septembre 2009, MM. A... et X..., co-gérants de la SARL Y... électricité, se sont portés caution, dans la limite de 117 000 euros chacun, solidairement et sans discussion du prêt destiné à l'acquisition d'un fonds de commerce pour un montant de 90 000 euros ; que si une surcharge indéniable existe au niveau de la date sur l'acte de prêt, laissant penser qu'une première date, en l'espèce le 19 septembre 2009, avait été apposée, aucun élément ne vient contredire la date qui peut être identifiée sur l'acte, le 19 octobre 2009, soit une date postérieure à l'établissement des actes de cautionnement et antérieure à l'immatriculation de la société ; que l'acte de cautionnement détaille avec précision l'obligation garantie, à savoir le prêt destiné à l'acquisition d'un fonds de commerce d'électricité générale pour un montant de 90 000 euros, remboursable sur sept ans avec un taux fixe de 5,42 % et une indemnité de résiliation anticipée de six mois d'intérêts calculés sur le montant du capital restant dû, mentionnant expressément un acte à intervenir ; qu'il dénomme de plus, clairement, le cautionné, puisqu'il vise la société Y... électricité générale, SARL au capital de 7 600 euros, en précisant que cette société est en cours d'immatriculation au RCS de Douai ; qu'ainsi, s'agissant d'une dette future, elle n'en était pas moins parfaitement déterminable ; que ces éléments sont d'ailleurs repris également dans l'acte de prêt, signé et daté du 10 octobre 2009, suite à l'offre émise le 25 septembre 2009, ce dernier faisant référence à la société SARL Y...  électricité en cours d'immatriculation ; que les pièces produites permettent de constater que suivant des statuts signés le 14 septembre 2009, puis déposés le 19 octobre 2009, la société a bien été immatriculée au registre du commerce le 23 octobre 2009, l'extrait RCS précisant d'ailleurs un commencement d'activité le 16 septembre 2009 ; que si tant est que les statuts puissent être opposés à la banque, il est constant qu'au vu de la date de souscription du prêt le 19 octobre, soit postérieurement à la signature des statuts mais antérieurement à l'immatriculation, ces engagements auraient dû faire l'objet d'une reprise au plus tard lors de l'approbation des comptes conformément à l'article 31 qui stipule que La gérance est par ailleurs expressément habilitée entre la signature de ces statuts et l'immatriculation du registre du commerce et des société, à passer tous actes, et à souscrire tous engagements entrant dans l'objet social et conformes aux intérêts de la société. Ces engagements sont réputés avoir été dès l'origine souscrits par la société après vérification et approbation par l'assemblée générale des associés tenue au plus tard lors de l'approbation des comptes du premier exercice social ; que l'extrait de procès-verbal de l'assemblée générale annuelle du 14 mars 2011 ne porte pas mention d'une reprise expresse de la convention de prêt ; que l'absence de reprise expresse ne vient toutefois pas remettre en cause l'existence même du prêt de son exécution qui ne sont pas contestées, le capital ayant été versé, les premières mensualités remboursées et les fonds ayant permis la création de la SARL ; que par l'approbation régulière des comptes de la SARL (pièce 27 : procès-verbal de l'assemblée générale en date du 14 mars 2011), le prêt, acte indispensable à la constitution de la société, a implicitement mais nécessairement fait l'objet d'une reprise, puisque nécessairement envisagé au titre des charges de la société et accepté par les associés, suite à l'approbation des comptes» (arrêt, pp. 7-9) ;
 
 ALORS QUE, premièrement, une partie ne peut demander aux juges de constater l'existence d'une convention sans que toutes les parties soient appelées à la procédure ; qu'en décidant que le prêt objet des cautionnements a été repris par société sans que cette dernière n'ait été appelée à la procédure pour ensuite donner effet au cautionnement du 30 septembre 2009, les juges du fond ont violé l'article 14 du code de procédure civile ;
 
 ALORS QUE, deuxièmement, la reprise d'un acte réalisé pour une société en formation doit être explicite ; qu'à cet égard, la simple approbation par l'assemblée générale des comptes annuels ne suffit pas à caractériser la reprise d'un prêt ; qu'en décidant le contraire pour ensuite donner effet au cautionnement du 30 septembre 2009, les juges du fond ont violé l'article 1843 du code civil, ensemble l'article 6 du décret n°78-9 du 4 janvier 1978.
 
 SIXIÈME MOYEN DE CASSATION
 
 L'arrêt attaqué encourt la censure
 
 EN CE QU'il a débouté M. X... de ses demandes tendant au prononcé de la caducité du cautionnement du 30 septembre 2009 ;