Cour d'appel de Paris
J2, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 17-22.192 du 05/06/2019,  partie 4


( ...) qu'il résulte de ces développements que la société BT France, à laquelle incombe de démontrer l'utilité et la pertinence de la mesure d'expertise qu'elle sollicite, Orange ne pouvant se voir contrainte par un concurrent de rapporter la preuve qu'il recherche sur ce point, n'apporte pas d'indices sérieux d'une violation des obligations imposées à l'intimée, ni ne justifie que le contrôle de l'autorité de régulation est insuffisant." ; que l'ARCEP, en charge du contrôle et du respect des tarifs, veille à la loyauté et à l'équilibre de la tarification des opérateurs, a la possibilité de sanctionner les manquements en application de l'article L.36-11 du CPCE et a, en outre, pour mission de publier annuellement une attestation de conformité des comptes et de sélectionner les données qui peuvent être rendues publiques ; que la demande de contre-expertise du travail réalisé par l' ARCEP ne saurait aboutir, faute pour Verizon de démontrer que ce travail aurait été insuffisant ; que sur l'absence d'empêchement légitime, Verizon a proposé, pour rendre cette expertise possible, une méthodologie permettant, selon elle, de préserver les intérêts d'Orange ; qu'en l'espèce, la loi a entendu limiter l'accès aux comptes réglementaires d'Orange et en préserver la confidentialité, leur publicité présentant un risque d'atteinte au secret des affaires ; que, si ledit secret n'est pas absolu et ne constitue pas en soi un obstacle à une mesure d'instruction, seul un motif légitime justifie qu'il y soit porté atteinte, motif légitime que Verizon n'établit pas en l'espèce ; que l'expertise sollicitée par Verizon, en dépit des aménagements proposés et de l'ancienneté des données (en l'occurrence non démontrée en ce qui concerne les coûts des réseaux qui sont amortis sur des durées très longues), porterait atteinte au secret des affaires et mettrait immanquablement Verizon en possession de données de la société Orange relevant d'un tel secret ; qu'il ne saurait donc être fait droit à la demande d'expertise ; que les conditions nécessaires pour ordonner les mesures d'instruction sollicitées ne sont pas réunies ; qu'au surplus, l'article 146 du code de procédure civile ne permet pas d'ordonner une mesure d'instruction en vue de suppléer la carence d'une partie dans l'administration de la preuve, cette disposition ni ne portant atteinte au principe d'effectivité du droit de l'Union européenne, ni ne faisant obstacle à l'efficacité de la régulation sectorielle et au droit communautaire, ni ne contrevenant aux directives communautaires visant à la libéralisation des communications électroniques, ni ne rendant impossible l'exercice des droits conférés par l'ordre juridique de l'Union ; qu'il convient en conséquence de débouter Verizon de ses demandes de ce chef ;
 
 1°) ALORS QUE pour motiver sa décision, le juge doit se déterminer d'après les circonstances particulières du procès et non par voie de référence à des causes déjà jugées ; que dès lors, en reprenant expressément pour motiver sur des points essentiels son refus d'ordonner la mesure d'instruction sollicitée par la société Verizon, la motivation précédemment adoptée le 4 décembre 2015 dans une affaire SFR c/ Orange ou encore le 20 mai 2014 dans un arrêt opposant Orange à British Télécom, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du Code de procédure civile ;
 
 2°) ALORS QUE le juge ne peut pas refuser d'ordonner une mesure d'instruction, en reprochant au demandeur de ne pas rapporter la preuve que la mesure demandée avait précisément pour objet de rapporter ; qu'en affirmant, pour considérer que « la société Verizon échoue à démontrer que le rapport d'instruction de l'ARCEP a établi un manquement d'Orange », par une adoption de la motivation de l'arrêt Sfr du 4 décembre 2015 que « non dépourvues d'ambiguïté, (les constatations de l'ARCEP) peuvent tout au plus constituer un simple indice de la pratique litigieuse, et non une preuve », quand la mesure d'expertise sollicitée avait précisément pour objet de rapporter cette preuve, la cour d'appel, qui a ajouté à la loi une condition qu'elle ne comporte pas, a violé l'article 145 du code de procédure civile ;
 
 3°) ALORS QUE ni le secret des affaires ni le secret professionnel ne constitue en lui-même un obstacle à l'application des dispositions de l'article 145 du code de procédure civile et à la production d'un document pourvu que celui-ci soit nécessaire à la protection des droits du demandeur ; que la volonté du demandeur d'établir la preuve d'un acte fautif lui causant un préjudice constitue un motif légitime justifiant une mesure d'instruction ; que le juge doit s'efforcer de concilier la nécessité de respecter le secret des affaires avec le droit pour le demandeur d'établir la preuve d'actes illicites commis à son encontre ; qu'en affirmant, pour rejeter la demande d'expertise, que la société Verizon ne justifie d'aucun motif légitime et que l'expertise sollicitée porterait atteinte au secret des affaires et mettrait immanquablement Verizon en possession de données de la société Orange relevant d'un tel secret, la cour d'appel a violé l'article 145 du code de procédure civile ;