cour d'appel de Versailles
21e chambre,  décision 16-23.181 du 31/01/2018,  partie 3


que le préjudice résultant de la perte de chance doit être mesuré à la chance perdue et ne peut être égal à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée ; qu'en accordant au salarié la réparation intégrale du dommage dont il se plaignait au titre des trimestres manquants ou incomplets dans le cadre du régime général de sécurité sociale qui garantit le risque vieillesse, quand il résulte de ses constatations qu'un tel dommage provenait du manquement contractuel de l'employeur qui n'avait pas informé le salarié de ses droits en matière de retraite pendant la durée de son expatriation, ce dont il s'inférait que ce dommage ne consistait qu'en la perte de chance de s'assurer volontairement contre le risque vieillesse et ne pouvait donc donner lieu qu'à une réparation partielle, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a, en conséquence, violé l'article 1147 du code civil ;
 
 Mais attendu que la cour d'appel a constaté, par une appréciation souveraine des éléments de fait et de preuve soumis à son examen, que l'employeur ne s'était pas acquitté des cotisations dues pour certains trimestres, et a souverainement évalué le préjudice en résultant pour le salarié ; que le moyen, qui manque en fait en sa seconde branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
 
 PAR CES MOTIFS :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne la société Bouygues Construction aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Bouygues Construction à payer à M. Z... la somme de 3 000 euros ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un janvier deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Bouygues construction
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société BOUYGUES CONSTRUCTION à régulariser la situation de Monsieur Z...         auprès des organismes de retraite en tenant compte de l'ensemble des éléments de la rémunération non cotisée qu'il a perçue lors de son expatriation en IRAK et au BOTSWANA à hauteur de la somme de 60.948,93 euros, d'avoir assorti le paiement de cette somme d'une astreinte de 100 euros par jour de retard à l'expiration d'un délai de trois mois à compter de la notification de l'arrêt et ce, durant six mois, de s'être réservé, le cas échéant, la liquidation de l'astreinte, et d'avoir condamné la société BOUYGUES CONSTRUCTION au paiement d'une indemnité de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
 
 Aux motifs que : « 2) Sur l'assiette des cotisations ; qu'en application des dispositions de l'article L.242-1 alinéa 1er du code de la sécurité sociale, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications ou tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l'entremise d'un tiers à titre de pourboire ; que, par ailleurs, l'article 5 de la convention AGIRC, dans sa rédaction du 14 mars 1947 relative au régime complémentaire obligatoire de retraite et de prévoyance des cadres, applicable en l'espèce, prévoit la prise en compte d'une assiette de cotisations identique à celle retenue par le régime général de la sécurité sociale, définie à l'article cité ci-dessus ; qu'en application de ces dispositions, les cotisations doivent être calculées sur tous les éléments de rémunération entrant dans l'assiette des cotisations de sécurité sociale, de sorte que tous les éléments de salaire, les différentes primes et les avantages en nature liés au séjour du salarié à l'étranger devaient être pris en compte ; qu'il s'ensuit que l'employeur ne pouvait retenir, comme assiette de cotisations, un salaire de comparaison qui ne correspond pas aux éléments de rémunération, tels que définis par l'article L.242-1 du code de la sécurité sociale ; que la société BOUYGUES ne peut se prévaloir d'un quelconque accord du salarié prévu par son contrat de travail, alors que la dérogation à la limitation de l'assiette des cotisations au salaire de référence (ou salaire de comparaison) prévue par la convention collective des cadres du 14 mars 1947, doit résulter, en application des délibérations D17 et D5, reprises à l'article R.731-8 du code de la sécurité sociale, d'un accord collectif au sein de l'entreprise ratifié par la majorité des salariés affectés à l'étranger, accord dont elle ne justifie nullement ;