Cour d'appel de Paris
I5, Cour de cassation
Troisième chambre civile, décision 18-25.020 du 28/01/2021,  partie 3


qu'en retenant de la sorte que M. S..., ès qualités, était aussi fondé à obtenir la somme de 236.394 € au titre des pénalités, pénalités dont il n'était pas contestable qu'elles étaient incluses dans celles appliquées par le maître d'ouvrage sur le marché de la société Cabrol Construction Métallique à hauteur de 369.345,85 €, ainsi que cela ressortait de la lettre de la société d'économie mixte Territoires 38 à la société Cabrol Construction Métallique en date du 24 mai 2013 (« Je tiens à vous rappeler qu'au titre des retards constatés sur les prestations de la verrière sous-traitée à l'entreprise VMT, 369.345,85 € de pénalités seront appliqués sur votre propre décompte ») et dont l'expert indiquait que, conformément à la clause de plafonnement applicable au marché de sous-traitance de la société Verre & Métal (5 % de son marché), elles devaient être fixées, pour la part imputable à la société Verre & Métal, à 204.647 €, sans qui plus est répondre aux conclusions de la société Verre & Métal faisant état de ce que la demande se heurtait à la chose jugée par un arrêt de la cour d'appel de Toulouse en date du 5 septembre 2016 ayant définitivement jugé que la société Cabrol Construction Métallique ne justifiait pas de la réalité des pénalités litigieuses sur le marché principal, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la société Verre & Métal de sa demande de garantie dirigée contre la société Sunpower Energy Solutions France, anciennement dénommée Tenesol ;
 
 AUX MOTIFS QUE, sur la demande de garantie formée par la société Verre & Métal à l'encontre de la société Tenesol, par assignation du 12 novembre 2012, la société Cabrol Construction Métallique a appelé dans la cause la société Tenesol ; que par jugement du 4 novembre 2013, le tribunal de commerce de Paris a donné acte à la société CCM de son désistement et à la société Tenesol de son acceptation de ce désistement et indiqué que l'affaire se poursuivait à l'encontre de la société Verre & Métal ; que, par acte du 5 février 2015, la société Verre & Métal a, dans cette même instance, assigné en intervention forcée la société Tenesol aux fins de la voir condamner à la garantir de toute condamnation prononcée à son encontre au titre des pénalités de retard ; que, si la société Cabrol Construction Métallique s'est, devant le tribunal de commerce de Paris, désistée de son action à l'encontre de la société Tenesol, ce désistement est sans effet sur la recevabilité de l'appel en garantie de la société Verre & Métal formé à l'encontre de la société Tenesol le 5 février 2015 ; que cet appel est, dans ces conditions, recevable ; que la décision déférée sera sur ce point infirmée ; que, sur le fond, par acte spécial de sous-traitance de second rang du 21 septembre 2007, la société Tenesol a été chargée de la fourniture, de la pose et de la mise en fonction des panneaux photovoltaïques ; que la société Verre & Métal ne recherche la garantie de Tenesol qu'au titre du retard de chantier ; que toutefois, si l'expert a noté, dans son rapport, que « des retards ont été observés dans la fourniture des panneaux photovoltaïques par Tenesol » et a invité la société Verre & Métal à préciser sa position sur ce point, il ressort de l'accedit du 13 mars 2012 que la société Verre & Métal n'a fait état ni de l'application à son sous-traitant de pénalités de retard, ni d'un quelconque retard de la société Tenesol, et qu'il a été pris acte de ce que les comptes relatifs à l'exécution du marché de la société Tenesol avaient été apurés ; que la société Verre & Métal ne fait état d'aucun élément précis quant au retard d'exécution imputé à la société Tenesol, ni ne soutient qu'une pénalité de retard aurait été appliquée à la société Cabrol Construction Métallique par le maître d'ouvrage au titre de la fourniture des panneaux photovoltaïques ; qu'au surplus, le décompte général et définitif du marché de la société Tenesol n'est pas versé aux débats ; qu'en l'absence de preuve de manquement de la société Tenesol à ce titre, la cour déboutera la société Verre & Métal de sa demande de garantie (v. arrêt, p. 8 et 9) ;
 
 ALORS QUE les juges du fond ne sauraient méconnaître les termes du litige tels que fixés par les parties dans leurs écritures ;