décision 15-17.471 du 27/09/2016,  partie 2


que la banque expose qu'elle n'a jamais mis en place le crédit complémentaire car l'emprunteur n'a jamais retourné la lettre avec son acceptation, étant précisé qu'elle avait accepté la mise en place de ce crédit supplémentaire qui n'avait de ce fait jamais été débloqué, ce qui explique qu'elle n'ait rien demandé au titre de ce prêt ; qu'il sera rappelé que la novation doit être prouvée et ne se présume pas ; qu'il appartient donc à la caution qui invoque la novation de la prouver, ce qu'elle ne fait pas, la preuve du remplacement de la garantie d'achèvement par une nouvelle ouverture de crédit n'étant pas rapportée ; qu'il sera rappelé que la garantie d'achèvement correspond à l'engagement de mettre à disposition les fonds nécessaires à l'achèvement des travaux ; que la somme produite au titre de l'application de la garantie d'achèvement a été vérifiée et acceptée comme telle en présence du gérant de la société placée en liquidation judiciaire ; soit monsieur I..., qui était à même de contester la prise en compte de cette dette dans le cadre de la garantie d'achèvement et ne l'a pas fait ; que monsieur I... ne produit aucun élément certain de nature à établir que cette dette provient d'un prêt complémentaire et non de l'application de la garantie d'achèvement alors qu'il était gérant de la société et avait donc tous les éléments permettant de contester cette dette comme résultant de la mise en application de la garantie d'achèvement ; qu'en tenant compte de la déchéance du droit aux intérêts non remise en cause en appel, le principal de la somme sollicitée au titre de la garantie d'achèvement sera retenu pour 63.024,59 € » ;
 
 ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE « monsieur V... I... entend se prévaloir du bénéfice de l'article 1271 alinéa 1 du code civil ; que aux termes de ce texte, la novation s'opère de trois manières : 1° lorsque le débiteur contracte envers son créancier une nouvelle dette qui est substituée à l'ancienne laquelle est éteinte ; que la lettre du 7 janvier 1994 adressée par la banque COURTOIS à la SARL CONVIVIA est ainsi rédigée : « Par acte en date du 26 novembre 1992 en l'étude de Maître J... notaire à Angoulême, notre établissement vous a accordé les concours suivants : - crédit acquisition de 1000.000 échéance 31 12 93 ; - crédit d'accompagnement de 300.000 échéance 31.12.93 ; - garantie d'achèvement sur la base d'une assiette prévisionnelle de 4.659.000 francs. Pour faire suite à votre demande, nous vous confirmons par la présente les modifications apportées aux caractéristiques de ces concours : - crédit acquisition de 1.000.000 échéance reportée au 30 juin 1994 ; - crédit d'accompagnement de 300.000 ; - mise en place d'un crédit complémentaire de F 1.300.000 échéance 30.06.94 à valoir sur la garantie d'achèvement dont l'assiette diminue d'autant et aux conditions suivantes : - taux sur les utilisations T4M+2 ; - commission d'engagement 0,50% payable par trimestre et d'avance sur autorisation. Les autres conditions reprises dans notre lettre d'accord du 01.09.92 restent inchangées, étant précisé que les garanties (hypothèques et caution) liées à la garantie d'achèvement se trouvent, ipso facto, affectées au crédit complémentaire qui lui est substituée. Nous vous remercions de bien vouloir nous retourner le double de la présente lettre, revêtue d'une signature autorisée, précédée de la mention « Lu et approuvé – Bon pour accord » ; que la société BANQUE COURTOIS fait justement observer que le crédit complémentaire n'a jamais été mis en place, l'emprunteur n'ayant jamais apposé la mention : « lu et approuvé – bon pour accord » sur le double de la correspondance, et qu'aucune somme n'a jamais été réclamée à ce titre ni à la SARL CONVIVIA ni à la caution ; que la notion alléguée n'est pas démontrée »
 
 ALORS QUE, premièrement, la garantie d'achèvement s'entend de l'obligation pour la banque, en cas de défaillance du constructeur, de mettre à la disposition d'une entreprise les sommes nécessaires pour que la construction soit menée à son terme ; qu'en l'espèce, M. I... faisait valoir qu'en l'absence de défaillance de l'entreprise la garantie d'achèvement n'avait jamais été sollicitée (conclusions du 17 octobre 2014, p. 13) ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur ce point, les juges du fond ont privé leur décision base légale au regard de l'article 1271 du code civil ;
 
 ET ALORS QUE, deuxièmement, dans ses conclusions d'appel M. I... faisait également valoir en se référant à la mise en demeure du 13 août 2001 que la garantie d'achèvement n'ayant jamais été appelée, la banque avait prorogé le crédit d'acquisition et le crédit d'accompagnement, en mettant en place un crédit documentaire à valoir sur la garantie d'achèvement et sous la dénomination « garantie d'achèvement » (conclusions du 17 octobre 2014, pp. 12 et 13) ; qu'en s'abstenant d'analyser ces éléments pour déterminer s'il n'y avait pas eu novation, les juges du fond ont de nouveau privé leur décision de base légale au regard de l'article 1271 du code civil.
 
 DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION
 
 L'arrêt attaqué encourt la censure ;