cour d'appel de Paris
Pôle 2 - Chambre 5,  décision 15-11.364 du 08/09/2016,  partie 8


qu'en énonçant que la société Ageas France ne pouvait prétendre que l'instauration de la commission litigieuse procédait de la seule volonté du gestionnaire des OPCVM, qui lui aurait été imposée (cf. arrêt, p. 8 § 1), tandis que la société Ageas France, en tant que dépositaire, ne pouvait avoir pris part à cette décision, ce qui excluait tout manquement de sa part à son obligation de loyauté, la cour d'appel a violé l'article L. 214-3 du code monétaire et financier et l'article 1134 du code civil ;
 
 2°) ALORS QUE, l'assureur est tenu d'informer en cours de contrat le souscripteur des modifications des frais supportés par les unités de compte ; qu'Ageas France s'est acquittée de cette obligation d'information quant aux modifications affectant les supports du contrat « Corbeille Sélection » par la transmission sur son en-tête et sous le nom de son directeur financier du rapport d'activité du gestionnaire ; qu'en déduisant de ces circonstances que l'assureur aurait accepté la création d'une nouvelle commission de souscription par le gestionnaire des unités de compte ou participé à cette création (arrêt, p. 8 § 1), la Cour n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations au regard des articles L. 132-22 et A. 132-7 du Code des assurances.
 
 3°) ALORS QU'une partie au contrat ne manque pas à son obligation de bonne foi lorsqu'elle se borne à informer l'autre partie de la décision d'un tiers au contrat, qui a pour effet de rendre plus onéreuse ou moins avantageuse l'exécution de ce contrat ; que l'assureur auprès duquel des fonds ont été investis dans le cadre d'un contrat d'assurance vie en unités de compte ne manque à son obligation de bonne foi, dans la mise en oeuvre d'une clause d'arbitrage à cours connu stipulée dans ce contrat, que lorsqu'il modifie les supports ou la liste des unités de compte ; que la répercussion sur le souscripteur de la commission de souscription créée par le gestionnaire n'a en rien modifié les supports éligibles par les souscripteurs pour effectuer les arbitrages entre les différents OPCVM ; qu'en décidant que cette répercussion aurait ôté tout intérêt à la clause d'arbitrage à cours connu, la Cour a violé l'article 1134 du Code civil.
 
 4°) ALORS QUE l'abus d'une prérogative contractuelle n'est caractérisé que lorsque son usage prive le contrat de tout intérêt pour l'autre partie ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a considéré que la répercussion de la commission de souscription décidée par EDRAM avait eu pour effet de dissuader le souscripteur assuré d'effectuer des transferts entre les OPCVM, ce qui permettait à la société Ageas France d'échapper aux effets péjoratifs de la clause d'arbitrage à cours connu et d'ôter tout intérêt à son engagement contractuel, tandis qu'elle était tenue d'exécuter loyalement la convention (arrêt, p. 8 § 3 et 5) ; qu'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée (conclusions Prod. 5 pages 38 et s.) si la répercussion de la commission de souscription décidée par EDRAM, qui n'avait pas privé M. S... de la possibilité de recourir à la clause d'arbitrage à cours connu, comme l'a relevé la cour d'appel (cf. arrêt, p. 8 dernier §), n'avait pas eu pour seul effet de rendre plus onéreux l'exercice de cette faculté d'arbitrage, sans en neutraliser l'intérêt, dès lors, d'une part, que la commission perçue était acquise à l'unité de compte, d'autre part, que le taux de cette commission n'empêchait pas de bénéficier de plus-value éventuelle ou de réduire des moins-values éventuelles et qu'enfin la liste des supports offerts n'était en rien modifiée la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil.Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Ghestin, avocat aux Conseils, pour M. S...
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à la Cour d'appel de Paris d'avoir limité à la somme de 140 836,90 € les dommages et intérêts alloués à M. S... en réparation du préjudice subi au titre des arbitrages effectués en juin 2009 et en mars avril 2013 ;
 
 AUX MOTIFS QUE M. S... réclame la somme de 229 683,26 € exposant qu'il n'y a pas lieu de déduire de cette somme celle de 80 311,51 € qui ne lui a pas été versée ; que sur le remboursement de la commission, la société Ageas précise très subsidiairement qu'il y a lieu de déduire des demandes de M. S... la somme de 3 000 € au titre des frais d'arbitrage et celle de 80 311,51 € correspondant aux bénéfices réalisés lors des arbitrages réalisés lors des arbitrages de juin 2009 du fait de l'acquisition de la commission de souscription aux FCP ; que le préjudice subi par M. S... consiste dans le montant de la commission de 1 % prélevé lors des arbitrages de juin 2009 qui s'élève au vu du décompte produit par l'assureur à la somme de 208 716,04 € dont il convient de déduire la somme de 80 311,51 € correspondant à l'augmentation de la provision mathématique de son contrat du fait de l'acquisition de la commission de souscription aux FCP, soit la somme de 128 404,53 € ;