décision 21-83.121 du 07/09/2022,  partie 4



 24. D'autre part, en raison de ses connaissances techniques et du savoir-faire dont elle disposait du fait de son affectation au service de restauration scolaire de la commune, la prévenue disposait de compétences et d'informations privilégiées lui ayant permis de procurer à la société [5] et à son dirigeant M. [P] un avantage injustifié de nature à porter atteinte au principe de liberté d'accès et d'égalité des candidats dans les marchés publics et les contrats de concession. 
 
 25. Les moyens doivent donc être écartés.
 
 Sur les troisième moyen proposé pour M. [P] et quatrième moyen proposé pour la société [5] 
 
 Enoncé des moyens
 
 26. Le moyen proposé pour M. [P] critique l'arrêt attaqué en ce qu'il l'a déclaré coupable de recel de bien provenant d'un délit puni d'une peine n'excédant pas cinq ans d'emprisonnement, condamnation dont il résulte, en cas de condamnation définitive, l'application de plein droit de la peine d'exclusion des procédures d'attribution des concessions, alors « que l'application de plein droit de la peine d'exclusion des procédures d'attribution des concessions sans que le juge n'ait expressément prononcé cette peine, sans que ne soient tenus compte des circonstances de fait ni de la personnalité de l'intéressé, sans possibilité d'en faire varier la durée, et sans que l'opérateur condamné ne puisse faire la preuve de sa fiabilité, méconnaît le principe d'individualisation des peines et le droit d'accès au juge ; que dès lors la cour d'appel a méconnu les articles 6 et 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, 47 et 49 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, 38 de la directive 2014/23/UE du 26 février 2014 sur l'attribution des contrats de concession, 132-1 et 132-17 du code pénal, L. 2141-1 et L. 3123-1 du code de la commande publique, 591 et 593 du code de procédure pénale. »
 
 27. Le moyen proposé pour la société [5] critique l'arrêt attaqué en ce qu'il l'a déclarée coupable de recel du délit d'atteinte à la liberté d'accès ou à l'égalité des candidats dans les marchés publics, condamnation dont il résulte, en cas de condamnation définitive, l'application de plein droit de la peine d'exclusion des procédures d'attribution des concessions et des marchés publics, alors « que l'application de plein droit de cette peine sans que le juge l'ait expressément prononcée, sans qu'il soit tenu compte des circonstances de fait ni de la personnalité de l'intéressé, sans possibilité d'en faire varier la durée, et sans que l'opérateur condamné puisse faire la preuve de sa fiabilité, méconnaît le principe d'individualisation des peines et le droit d'accès au juge ; que dès lors la cour d'appel a méconnu les articles 6 et 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, 47 et 49 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, 38 de la directive 2014/23/UE du 26 février 2014 sur l'attribution des contrats de concession, 132-1 et 132-17 du code pénal, L. 2141-1 et L. 3123-1 du code de la commande publique, 591 et 593 du code de procédure pénale. »
 
 Réponse de la Cour
 
 28. Les moyens sont réunis.
 
 29. Les moyens, inopérants en ce qu'ils ne critiquent aucune disposition de l'arrêt attaqué, ne peuvent qu'être écartés.
 
 Mais sur le moyen unique proposé pour l'Association du restaurant scolaire
 
 Enoncé du moyen
 
 30. Le moyen critique l'arrêt attaqué en ce qu'il l'a déboutée de ses demandes indemnitaires, alors « que le préjudice du candidat évincé ensuite de l'attribution irrégulière d'une délégation de service public se mesure à la chance qu'il a perdue d'obtenir cette délégation ; qu'en retenant toutefois, pour écarter les demandes indemnitaires de l'Association du restaurant scolaire, candidate évincée ensuite de l'attribution irrégulière de la délégation de service public, que la présence d'autres candidats, dont il n'était nullement démontré qu'ils n'avaient aucune chance de se voir attribuer la délégation de service public, ne permettait pas d'établir le caractère certain et direct du préjudice matériel invoqué par l'association, la cour d'appel, qui n'a pas apprécié le préjudice au regard de la chance perdue par l'association évincée, a méconnu l'article 1240 du code civil. »
 
 Réponse de la Cour
 
 Vu l'article 2 du code de procédure pénale :
 
 31. Selon ce texte, l'action civile en réparation du dommage causé par un délit appartient à tous ceux qui ont personnellement souffert du dommage directement causé par cette infraction.
 32. Pour débouter la partie civile de ses demandes, l'arrêt attaqué énonce que la présence d'autres candidats, dont il n'est nullement démontré qu'ils n'avaient aucune chance de se voir attribuer la DSP, ne permet pas d'établir le caractère certain et direct du préjudice matériel que l'Association du restaurant scolaire invoque et que l'existence de relations de proximité entre Mme [F] et la société [5] ou le fait que l'un des élus de la commune, et non Mme [F], ait pu adresser un courriel dénigrant l'Association du restaurant scolaire, ne permettent pas de caractériser l'existence d'un préjudice moral en lien de causalité avec les infractions commises.