Cour d'appel d'Aix-en-Provence
B8, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-24.811 du 23/06/2021,  partie 2


employeur a volontairement attribué un treizième mois aux salariées, Mmes [S], [V] et [F].
 
 5. En statuant ainsi, alors qu&apos;il ressortait de ses constatations que la prime de treizième mois résultait de l&apos;obligation légale pour le nouvel employeur de maintenir une prime qui avait été consentie à certains salariés par la société Hôpital service, leur ancien employeur, la cour d&apos;appel a violé le principe et le texte susvisés.
 
 Et sur le second moyen, pris en sa première branche 
 
 Enoncé du moyen
 
 6. L&apos;employeur fait grief à l&apos;arrêt de confirmer le jugement en ce qu&apos;il a reconnu l&apos;inégalité de traitement au titre de la prime d&apos;assiduité et de le condamner à verser au salarié une somme à ce titre, alors « que l&apos;obligation à laquelle est légalement tenu le nouvel employeur, en cas de transfert de contrats de travail résultant d&apos;une application de plein droit de l&apos;article L. 1224-1 du code du travail, de maintenir les droits que les salariés transférés tiennent de leur contrat de travail, d&apos;un usage ou d&apos;un avantage acquis justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés ; que pour condamner la société ESPS à verser à M. [N] la prime d&apos;assiduité versée à certains salariés du site de [Établissement 2], la cour d&apos;appel a jugé que « Mme [P] a perçu une prime de 200 euros (en deux versements) en 2014, Mme [B] a perçu une prime de 172,78 euros en 2012 (en deux versements), de 190 euros en 2013 (en deux versements), de 200 euros en 2014 », et que « l&apos;employeur ne justifie donc par aucun élément objectif, pertinent et matériellement vérifiable cette différence de traitement » ; qu&apos;en statuant ainsi, quand elle avait constaté que Mmes [P] et [B], bénéficiaires de la prime, avaient été engagées du temps de la société Hôpital service, que cette société avait fait l&apos;objet d&apos;une fusion absorption avec la société ESPS le 1er avril 2012 et que M. [N] avait été embauché par la société ESPS le 15 octobre 2012, soit postérieurement à ce transfert légal, ce dont il résultait que la différence de traitement était justifiée, la cour d&apos;appel a violé le principe d&apos;égalité de traitement, ensemble l&apos;article L. 1224-1 du code du travail. »
 
 Réponse de la Cour
 
 Vu le principe d&apos;égalité de traitement et l&apos;article L. 1224-1 du code du travail : 
 
 7. L&apos;obligation à laquelle est légalement tenu le nouvel employeur, en cas de transfert d&apos;une entité économique, de maintenir au bénéfice des salariés qui y sont rattachés les droits qu&apos;ils tiennent d&apos;un usage en vigueur au jour du transfert, justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés.
 
 8. Pour reconnaître l&apos;inégalité de traitement au titre de la prime d&apos;assiduité et condamner l&apos;employeur à verser au salarié une somme à ce titre, l&apos;arrêt, après avoir relevé que le salarié a été embauché le 15 octobre 2012 par la société ESPS ayant absorbé la société Hôpital service le 1er avril 2012, retient que Mme [P] a été embauchée par la société Hôpital service, selon contrat de travail du 2 janvier 2012 avec reprise d&apos;ancienneté au 8 août 2008 et Mme [B], épouse [E], a été embauchée le 1er mars 2007 avec reprise d&apos;ancienneté au 1er avril 2006. Il ajoute que la société ESPS oppose que le salarié ne peut se comparer avec des salariés dont le contrat de travail lui a été transféré de la société Hôpital service dans le cadre de l&apos;article L. 1224-1 du code du travail comme c&apos;était le cas pour Mmes [P] et [B], que la société ESPS est venue aux droits de la société Hôpital service, après absorption le 1er avril 2012, que les bulletins de salaire de ces deux dernières font ressortir que Mme [P] a perçu une prime d&apos;assiduité de 200 euros en 2014, et Mme [B] a perçu une prime de 172,78 euros en 2012, de 190 euros en 2013, de 200 euros en 2014, que l&apos;employeur ne justifie donc par aucun élément objectif, pertinent et matériellement vérifiable cette différence de traitement. 
 
 9. En statuant ainsi, alors qu&apos;il ressortait de ses constatations que la prime d&apos;assiduité résultait de l&apos;obligation légale pour le nouvel employeur de maintenir une prime qui avait été consentie à certains salariés par la société Hôpital service, leur ancien employeur, la cour d&apos;appel a violé le principe et le texte susvisés.
 
 Portée et conséquences de la cassation
 
 10. Après avis donné aux parties, conformément à l&apos;article 1015 du code de procédure civile, il est fait application des articles L. 411-3, alinéa 2, du code de l&apos;organisation judiciaire et 627 du code de procédure civile.
 
 11. L&apos;intérêt d&apos;une bonne administration de la justice justifie, en effet, que la Cour de cassation statue au fond.
 
 PAR CES MOTIFS, et sans qu&apos;il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
 
 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu&apos;il reconnaît l&apos;inégalité de traitement au titre du treizième mois, et en ce qu&apos;