Cour d'appel de Reims, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-16.874 du 18/09/2019,  partie 2



 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, signé par M Ricour, conseiller le plus ancien, en ayant délibéré, conformément aux articles 452 et 1021 du code de procédure civile, en remplacement du conseiller rapporteur empêché, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit septembre deux mille dix-neuf.
 MOYEN ANNEXE au présent arrêt
 
 Moyen produit par la SCP Boutet et Hourdeaux, avocat aux Conseils, pour M. K....
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir infirmé le jugement qui avait fixé la créance de M. K... au passif de la liquidation judiciaire de la Sarl Tanousse aux sommes de 213 956,62 euros à titre de rappel de salaire pour la période de juin 2005 à mars 2014, 15 000 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect des repos compensateurs et hebdomadaires, et d'avoir fixé la créance aux seules sommes de 6 284,21 euros à titre de rappel de salaire du 1er mai 2011 au 31 mars 2014, outre les congés payés y afférents, 3 000 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ;
 
 AUX MOTIFS QUE M. K... soutient avoir travaillé sans discontinuer tous les jours de la semaine y compris les samedis, dimanches et jours fériés de 8 heures à 21 heures depuis 2005 ; qu'en indiquant que la condamnation pénale du gérant de la société Tanousse pour des faits de travail dissimulé le 14 avril 2014 ne permettaient pas d'affirmer que l'embauche de M. K... remontait à 2005, l'AGS vient ainsi remettre en cause l'existence du contrat de travail dont se prévaut l'intéressé ; que M. K... ne saurait utilement se prévaloir du redressement de cotisations opéré par l'Urssaf ayant abouti à reconstituer son salaire depuis 2005 à 213 956,62 euros ; qu'il résulte de la lettre d'observations de l'organisme social que le rappel de cotisations assis sur le salaire reconstitué de M. K..., portant sur la période commençant le 1er janvier 2009, a été établi sur la base des seules déclarations de celui-ci ; qu'en l'absence du représentant légal de l'assujetti au jour du contrôle, cette lettre n'a pas fait état du recueil de la version du gérant de la société Tanousse ; qu'aucune autre pièce émanant de l'Urssaf et recueillant les observations représentant légal du cotisant redressé n'a été produite ; qu'il appartient à celui qui se prévaut de l'existence d'un contrat de travail d'apporter la preuve de son existence ; que le contrat de travail se caractérise essentiellement par l'existence d'un lien de subordination ; que si M. K... produit des dizaines d'attestations d'habitants de la commune où se situe l'établissement de la société Tanousse, dont ils étaient clients, aucune ne met en évidence un quelconque lien de subordination de celui-ci à l'employeur, pour se borner à faire état de la seule présence discontinue de M. K... dans l'établissement depuis 2005 ; qu'il y a lieu de relever la récurrence des attestations rapportant sa présence dans « son » commerce, magasin ou épicerie ; qu'il convient de relever l'expression de la croyance de certains attestants qu'il était propriétaire du fonds, ou patron, ou gérant, ou à son compte, ou qu'il « tenait » le magasin ou l'épicerie ; que cette ambiguïté est encore plus marquée dans l'attestation de M. et Mme G... qui soulignent avoir constaté l'exercice par l'intéressé de son activité commerciale de 2005 au 14 avril 2014 au sein de son magasin, ou de celles   le qualifiant de commerçant ; que la preuve quelconque d'un lien de subordination n'est pas plus rapportée par la production d'un extrait de journal local ou municipal d'Hermonville de décembre 2005, faisant état de l'ouverture du magasin, ou d'une coupure de presse d'avril 2014 ; que si celle-ci fait état de l'embauche de M. K... à compter du 1er octobre 2005 pour tenir le magasin proxi d'Hermonville, il ne cite pas sa source, de sorte qu'il ne peut être exclu qu'elle ne soit en réalité M. K... lui-même ; que de plus, si ce document rapporte notamment les propos du gérant de la société Tanousse, reconnaissant le principe d'un lien de subordination à l'égard de la société, indiquant avoir proposé à l'intéressé de rédiger une promesse d'embauche courant février 2014, ce locuteur ne vient aucunement indiquer la date de commencement effectif de la relation de travail ; que la déclaration préalable à l'embauche du 22 avril 2014 fait état d'une embauche en CDI à compter du 23 avril ; que le jugement correctionnel du 26 novembre 2014 confirmé par arrêt du 21 octobre 2015 a déclaré le gérant de la société Tanousse coupable de travail dissimulé pour la seule journée du 14 avril 2014 ;