décision 13-21.826 du 28/06/2018,  partie 2



 qui fait état d'une interprétation à sa manière par M. X... du procès-verbal de constat de Me A... dans son rapport du 31 janvier 2006, précisant que ce mur a été construit selon l'emplacement des bornes (d'après le requérant)
 lesquelles bornes ont disparu ; qu'il n'est démontré aucune faute commise par la société Giovellina, ni en sa qualité de vendeur, ni en sa qualité de lotisseur, comme allégué par l'appelant qui sera dès lors débouté de sa demande en garantie à l'encontre de ladite société à ce titre ;
 
 1°- ALORS QUE, loin de reconnaitre l'existence d'un empiètement du mur litigieux sur la parcelle voisine, lequel suppose une atteinte au droit de propriété du voisin, M X... faisait valoir que son mur de clôture était édifié « en limite de son terrain » et que la société Giovellina, qui avait acquis la parcelle voisine, en l'état, après la construction du mur litigieux, n'avait pas plus de droit que ceux résultant de la délimitation de sa parcelle par ce mur (concl. p. 6 et 8) ; qu'en énonçant que M. X... avait reconnu l'empiètement allégué, la cour d'appel a dénaturé le cadre du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ;
 
 2°- ALORS QUE l'empiètement, qui consiste en une violation du droit de propriété, n'est caractérisé que par la preuve par le demandeur de son droit de propriété sur la partie de la parcelle revendiquée ; qu'en l'espèce, il appartenait à la société Giovellina, qui demandait la démolition du mur litigieux, de démontrer son droit de propriété sur la partie de parcelle sur laquelle M. X... a édifié son mur ; qu'en énonçant que l'objet du litige ne portait pas sur les lots acquis par la société Giovellina, et en se bornant à entériner le rapport de l'expert, lequel s'était contenté de mesurer les seuls lots appartenant à M. X... et de constater une différence entre les distances théoriques de ces lots et celles mesurées sur le terrain, sans aucune recherche ni constatation quant à l'étendue du droit de propriété de la société Giovellina, la cour d'appel a violé les articles 544 et 545 du code civil ;
 
 3°- ALORS QUE la preuve du droit de propriété est étrangère à la question de l'opposabilité des contrats aux tiers ; qu'en énonçant que le moyen tiré de l'opposabilité à la société Giovellina des mentions de l'acte notarié du 13 avril 2005, qui constitue son titre de propriété, serait inopérant dès lors que M. X... n'était pas le cocontractant de la société Giovellina aux termes de cet acte, la cour d'appel a violé l'article 1165 du code civil ;
 
 4°- ALORS QU' un bornage ne constitue pas un acte translatif de propriété ;
 qu'en se fondant, pour admettre l'empiètement prétendu, sur la circonstance qu'il ne serait pas démontré que le mur litigieux a été construit selon l'emplacement des bornes délimitant la propriété de M. X... et celle du lotissement voisin, propriété de la société Giovellina, la cour d'appel a violé les articles 711, 545 et 646 du code civil ;
 
 5°- ALORS QUE M. X..., qui était non seulement défendeur à l'action mais encore en possession de la partie de terrain sur laquelle il avait construit son mur, en était présumé propriétaire ; qu'en faisant peser sur M. X... la charge de démontrer que le mur avait été construit selon l'emplacement des bornes délimitant sa propriété, la cour d'appel a violé les articles 544, 2255 et 1315 du code civil ;
 
 6°- ALORS QUE pour démontrer que son mur était conforme au bornage des lots du lotissement Domaine de [...] réalisé sous l'égide de la société Giovellina, lotisseur, M. X... faisait valoir qu'il résultait des procès-verbaux de constat versés aux débats que son mur était aligné sur les murs de clôture des fonds contigus de ce lotissement ; qu'en ne répondant pas à ces conclusions déterminantes, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir ordonné la démolition du mur construit par M. X... sur la propriété de la société Giovellina sous astreinte, d'avoir condamné M. X... à faire édifier à la place du mur détruit, en limite de sa propriété, un mur de soutènement conforme aux règles de l'art, sous astreinte, et de l'avoir débouté de sa demande de démolition du mur construit par la société Giovellina et de sa demande de dommages et intérêts ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE, sur l'altimétrie et l'encaissement, à défaut d'élément nouveau et au regard de l'aspect technique de ces questions, il convient de retenir, comme les premiers juges, au vu des constatations de l'expert judiciaire, que lors du terrassement de son mur l'appelant a réalisé un décaissement d'un minimum de 1,70 m. de profondeur, lequel ne s'imposait pas techniquement et n'est pas conforme au cahier des charges du lotissement ;