Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 20-14.600 du 29/09/2021,  partie 3


à supposer que ces fautes soient établies, ce qui n'est pas le cas, elles ne pourraient être reprochées qu'au seul M. [Y] [H], la société étant dirigée par 2 jeunes associés qui ont fait ensemble les choix reprochés par Me [T] et ont été conseillés par un associé expérimenté de par sa profession d'expert-comptable ; l'ensemble des éléments dont la cour dispose démontre que la déconfiture de la société Believe in Marseille est le résultat de l'inexpérience de ses dirigeants (M. [E] [R] compris) dans le domaine des spectacles, des aléas inhérents à ce genre d'activité, aucune garantie sur le nombre de spectateurs ne pouvant être assurée, de la survenance imprévisible de la grève des intermittents du spectacle qui a détérioré les messages d'annonces de ces deux événements mais ne constituent pas des fautes de gestion caractérisées commises par M. [H] qui auraient contribué à l'insuffisance d'actifs, la cour fait siennes les conclusions du juge commissaire qui écrit : « En ce qui concerne les investissements hasardeux qu'aurait réalisés M [Y] [H], indépendamment du fait qu'il n'était pas le seul décideur, ni le seul gestionnaire, il faut rappeler que l'événement prévu par les associés était avant tout lié au côté aléatoire de l'opération et aurait pu aboutir à un grand succès, en droite ligne de l'année 2013 liée à Marseille capitale européenne de la culture. A ce stade et en fonction du jeune âge des protagonistes, ainsi que de celui de la société, il ne semble pas opportun d'accabler M [Y] [H] d'une faute de gestion, en considération de l'appui inconditionnel des familles des intéressés, de l'expérience des 2 coassociés à 1%, qui sont avocat et expert-comptable, du prêt personnel éventuel étudiant contracté par M [Y] [H] ( à justifier), de sa non prise de salaire et de la tenue régulière d'une comptabilité que n'aura pas de mal à démontrer le principal intéressé ainsi que l'expert-comptable de la société. La faute de gestion appliquée à M [Y] [H] ne semble pas être la cause principale de la déchéance de la société, tout au plus on peut considérer qu'il s'agit d'une erreur de jeunesse ayant conduit l'organisation d'un festival le jour de la fête de la musique, qui, comme tout le monde le sait, est une fête gratuite et non payante. En considération de tout ce qui précède, le comblement de l'insuffisance d'actif ne peut donc pas être attribué à M [Y] [H], d'autant que les prévisions initiales ne semblaient pas démesurées par rapport aux investissements qui auraient dépassé les prévisions initiales.» ; les fautes reprochées à M. [Y] [H] par Me [T], ès qualités, ne constituant pas des fautes de gestion ayant contribué au passif au sens de l'article L. 651-2 du code de commerce, il convient de le débouter de son action en insuffisance d'actif, en conséquence, il convient d'infirmer le jugement entrepris ;
 
 AUX MOTIFS NON CONTRAIRES ADOPTES QUE : la déclaration de cessation de paiement a été déposée le 08/09/2014 par Monsieur [Y] [H], en sa qualité de président de la société, mandaté par l'assemblée générale extraordinaire du 13/08/2014 ; le tribunal de commerce de Marseille a ouvert la procédure de liquidation judiciaire le 11/09/2014 et fixé la date de cessation des paiements au 08/09/2014 et cette date n'a pas été modifiée par la suite ; il n'y a pas eu inscription de privilège de la part des organismes fiscaux et sociaux avant le 08/09/2014 ; les dates des factures fournisseurs sont des dates d'établissement de la facture mais pas des dates d'échéances ; le tribunal estimera que ces dates d'échéances sont proches de la date de déclaration de la cessation des paiements et en tous cas dans les 45 jours ; en conséquence, le tribunal ne retiendra pas la déclaration tardive de la cessation ; () le tribunal ne retiendra pas le défaut de collaboration de Monsieur [Y] [H] et ce pour deux raisons, la première parce que Maître [O] [Z] [T] lui-même indique dans ses conclusions « lors de la première audition de Monsieur [Y] [H] » la deuxième, parce que il est évident que l'interlocuteur des organes de la procédure était Monsieur [K] [C], expert-comptable et associé ; la SAS Believe in Marseille n'est pas une entreprise capitalistique, on ne peut qualifier l'organisation d'un spectacle d'investissement hasardeux mais seulement d'opération hasardeuse ; certes il y a eu des paiements à certains fournisseurs antérieurement à la date des concerts mais il n'est pas démontré un traitement privilégié, au profit du dirigeant, dans son intérêt personnel ; la malversation n'étant pas prouvée, en particulier les factures de Protec, la société concernée, ont été réglées pour l'une le 11/06/2014 pour deux autres le 30/06/2014 soit après les concerts, un solde de 10% restant impayé, il n'est pas prouvé par le demandeur que Monsieur [Y] [H] a géré contre l'intérêt de la société, dans son intérêt personnel de dirigeant ;
 
 1°) ALORS QUE la faute de gestion consistant pour un dirigeant social à poursuivre une exploitation déficitaire n'est pas subordonnée à la constatation d'un état de cessation des paiements de la société antérieur ou concomitant à cette poursuite ;