Cour d'appel de Montpellier
1D, Cour de cassation
Troisième chambre civile, décision 19-23.397 du 03/12/2020,  partie 3


qu'il s'ensuit qu'avant l'expiration du délai de prescription, il est permis au débiteur de se prévaloir par voie d'exception de la nullité du contrat, même s'il a reçu un commencement d'exécution ; qu'en considérant que l'existence d'un commencement d'exécution interdisait à la société ACCESS GLOBAL SECURITY de se prévaloir de la nullité du bail commercial, après avoir écarté la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l'action en nullité du bail commercial, la cour d'appel a violé l'article 1304 du code civil dans sa rédaction applicable en l'espèce.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 Le pourvoi fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué D'AVOIR écarté la demande formée par la société ACCESS GLOBAL SECURITY afin de voir annuler le bail commercial conclue avec la société PALMER PLAGE, D'AVOIR constaté l'acquisition de la clause résolutoire du bail au 23 novembre 2013 aux torts et griefs de la société ACCESS GLOBAL SECURITY, D'AVOIR condamné la société ACCESS GLOBAL SECURITY à payer à la société PALMER PLAGE la somme de 211.429,80 € au titre des loyers et charges impayés au 1er janvier 2016 outre intérêts au taux légal à compter du jugement ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QU'il sera rappelé qu'en application de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable au cas d'espèce, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites et doivent être exécutées de bonne foi ; que selon l'article XVI du bail commercial conclu entre les parties : "Le présent bail est consenti et accepté moyennant un loyer de base annuel HT de 44 880 €, TVA en sus à la charge du preneur. / A titre indicatif le montant des provisions pour charges au 1er octobre 2009, s'élève à 24 480 € / an. Ce montant de provisions pour charges inclus les "contributions-impôts et taxes" (article V.9), les "primes d'assurances souscrites par le bailleur" (article V. 10.2.1) et les "charges" (article V.15.) / Ces provisions pour charges comprennent : / - taxes foncières, / - assurances, / - contrats de gestion des parties communes assurées par Cofely, / * gardiennage / * entretien des espaces verts / * éclairage extérieur eau / * chauffage/climatisation / - électricité ; qu'effectivement, comme le soutient l'intimée et en application de l'article V- 15, le locataire doit régler au bailleur toutes les charges et provisions, de sorte que le loyer perçu par ce dernier soit net de toutes charges ; que, de même, comme elle le prétend, le bail prévoit non pas un forfait de charges mais un acompte provisionnel qui l'autorise à effectuer des régularisations telles que prévues à l'article V.15 du bail ; que pour autant et même s'il est admis par les parties que la provision sur charges n'est qu'indicative, il appartenait à la bailleresse, lors de la conclusion du contrat, de fixer loyalement son montant ; qu'il est constant que le montant des provisions pour charges au 1er octobre 2009 est fixé au bail conclu à 24 480 € par an comprenant les taxes foncières, les primes d'assurances, les contrats de gestion des parties assurées par Cofely (gardiennage, entretien des espaces verts, éclairage extérieur, eau, chauffage/climatisation) ainsi que les dépenses d'électricité ; qu'il est de même constant que l'appelante a reçu notamment une demande de paiement pour régularisation de charges de la somme de 25 030,88 € au titre de l'année 2010, de la somme de 34 824,95 € au titre de l'année 2011 et de la somme de 27 666,08 € au titre de la régularisation de charges pour l'année 2012 ; qu'ainsi, l'augmentation de plus du double de même que la distorsion importante entre la provision et la régularisation ne sont pas contestables ; qu'il convient de relever, au vu des pièces produites par l'intimée, les éléments ci-après ; que selon le relevé individuel de répartition arrêté au 31 décembre 2010, la taxe foncière applicable au local loué dans le bâtiment 5 est, au prorata des tantièmes, de 9168,16 € au titre de l'année 2010 (sur un montant total pour l'ensemble des bâtiments de 1 343 506 €) ; que ce montant était plus que prévisible et la provision sous-évaluée puisqu'il ressort de l'avis d' imposition établi par la DGFP que la taxe foncière pour l'année 2009 s'élevait à 1 532 534 €, hors dégrèvements ; que le relevé individuel de répartition arrêté au 31 décembre 2011 mentionne, hors consommations d'eau, d'électricité et d'énergie thermique, une somme de 20 512,68 € au titre de frais de nettoyage, maintenance des installations techniques, contrôle sécuritaire, entretien des espaces verts, gestion et assurances outre la taxe foncière de 14 393,12 € ; que la bailleresse faisait valoir dans son courrier du 30 juillet 2013 que l'estimation des charges à la rédaction du bail était basée sur une consommation moyenne d'activité de bureaux sur le parc et qu'une activité de stockage de données informatiques comme celle d'AGS était plus énergivore que cette estimation ; que la cour relève au vu des montants précédents que la provision de 24 480 € ne couvrait même pas les charges habituelles fixes et prévisibles (34 905,80 €) ;