Cour d'appel d'Aix-en-Provence
3A, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 17-20.252 du 13/03/2019,  partie 3


Aux termes de l'article 117 du Code de Procédure Civile : constituent des irrégularités de fond affectant la validité de l'acte le défaut de capacité d'ester en justice. Il y a lieu de déclarer irrecevables les demandes formulées à l'encontre de la SARL Laviclem, dissoute le 18 avril 2012 puis radiée le 26 avril2012 ainsi que l'appel interjeté par cette société le 6 janvier 2015. Aux termes de l'article 32 du Code de Procédure Civile : est irrecevable toute prétention émise par ou contre une personne dépourvue du droit d'agir. La nullité résultant du défaut de capacité de la personne morale assignée ne peut être couverte. Dès lors l'intervention (volontaire ou forcée) de la société lui ayant succédé n'a pas pour effet de couvrir l'irrégularité constatée. Il y a donc lieu de déclarer irrecevables les demandes formulées par la SCI Deseo 83 à l'encontre de la SARL Clemenceau Immobiliers & Investissements » ;
 
 ALORS, d'une part, QU'en considérant que la société Deseo 83 était irrecevable à formuler ses demandes à l'encontre de la SARL Laviclem et SARL Clemenceau Immobilier & Investissements en relevant le prétendu défaut de capacité de la société Laviclem qui aurait été assignée postérieurement à sa radiation, selon les énonciations de l'arrêt, en date du 30 novembre 2014, tandis qu'il résultait clairement de l'acte introductif d'instance qu'elle avait été assignée du 24 novembre 2011, soit bien avant la radiation intervenue postérieurement le 26 avril 2012, la Cour d'appel a dénaturé le sens, pourtant clair et précis, de l'assignation en date du 24 novembre 2011.
 
 ALORS, de deuxième part et en toute hypothèse, QUE si, en vertu de l'article L. 236-3 du code de commerce, la fusion-absorption entraîne la dissolution sans liquidation de la société absorbée, elle opère la transmission universelle de son patrimoine à la société absorbante qui a de plein droit qualité pour poursuivre les instances engagées par ou contre la société absorbée ; que lorsque l'opération de fusion-absorption se réalise au cours de la procédure engagée contre la société absorbée et que la société absorbante intervient à l'instance, la fin de non-recevoir tirée de l'absence de droit d'agir de la société absorbée est écartée, en application de l'article 126, alinéa 2, du nouveau code de procédure civile ; qu'en considérant cependant que l'intervention forcée de la société Clemenceau Immobilier & Investissement ayant succédé à la société Laviclem n'aurait pas eu pour effet de couvrir le défaut de capacité de cette dernière, la Cour d'appel a méconnu le sens et la portée des articles L. 236-3 du Code de commerce et 126 du Code de procédure civile ;

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné M. K... E... à payer à la SCI Deseo 83 une somme de 12 000 euros ;
 
 AUX MOTIFS QU'« aux termes de l'article L. 241-1 du Code des Assurances : toute personne physique ou morale, dont la responsabilité décennale peut être engagée sur le fondement de la présomption établie par les articles 1792 et suivants du Code Civil, doit être couverte par une assurance. K... E... ne conteste pas que la SARL Laviclem n'était pas assurée. Ce dernier, en sa qualité de gérant de la SARL Laviclem, se devait de souscrire une assurance obligatoire garantissant la société dans le cadre de la responsabilité décennale des constructeurs. Comme le soulignée juste titre le premier Juge, K... E... a donc commis une faute détachable de ses fonctions de gérant, qui engage sa responsabilité personnelle. En omettant volontairement de souscrire une assurance, K... E... a privé la SCI Deseo 83 d'une chance sérieuse de pouvoir bénéficier d'une garantie en cas de survenance d'un dommage de nature décennale. Il y a donc lieu de ce fait de le condamner à titre de réparation à verser à la SCI Deseo 83 une somme de 12 000 euros »
 
 ALORS QUE la réparation d'une perte de chance ne saurait présenter un caractère forfaitaire ; qu'elle doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée ; qu'après avoir relevé qu'en omettant volontairement de souscrire une assurance, K... E... avait privé la SCI Deseo 83 d'une chance sérieuse de pouvoir bénéficier d'une garantie en cas de survenance d'un dommage de nature décennale, la Cour d'appel ne pouvait fixer la réparation allouée à l'exposante à la somme forfaitaire de 12 000 euros sans priver sa décision de toute base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;

TROISIEME MOYEN DE CASSATION
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir déclaré irrecevable l'appel interjeté par la société Laviclem en date du 6 janvier 2015 et d'avoir déclaré irrecevables les demandes formulées à l'encontre de la société Laviclem et de la société Clemenceau Immobiliers et Investissements ;