Cour d'appel de Bordeaux
4A, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-20.364 du 27/11/2019,  partie 6


 qu'en faisant intégralement droit à la demande de M. V... au titre de ses heures supplémentaires sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si le décompte du salarié n'était pas erroné en ce qu'il avait omis de déduire ses temps de pause de son temps de travail effectif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3171-4 et L. 3121-2 du code du travail.
 
 TROISIÈME MOYEN DE CASSATION
 
 La société SMIP Saveurs et Traditions fait grief à l'arrêt attaqué :
 
 DE L'AVOIR condamné à verser à M. V... la somme de 20 528 euros au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;
 
 AUX MOTIFS QUE « le premier juge au visa de l'article L.8221-5 du code du travail a estimé à bon droit que l'absence de rémunération par l'employeur de toutes les heures supplémentaires effectuées par le salarié prouve son intention de dissimuler celles-ci ce que justifie sa condamnation au paiement de la somme de 20 528 euros correspondant à six mois de salaire » ;
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « l'article L.8221-5 du code du travail énonce "est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de :
 2° soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L.3243-2 relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail" ; qu'en l'espèce, le conseil ne peut que constater que l'employeur n'a pas rémunéré toutes les heures effectuées par M. V... et qu'il essaie aujourd'hui de s'en dédouaner en fournissant des documents incontestablement établis pour la cause, en déduire que la dissimulation est volontaire ; qu'en conséquence, le conseil ne peut que faire application de l'article L.8223-1 du code du travail et condamner l'employeur à verser à M. V... la somme de 20 528 euros correspondant à six mois de salaire » ;
 
 1°) ALORS QUE le travail dissimulé est caractérisé que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; que la preuve de l'élément intentionnel ne saurait se déduire de l'absence de paiement de l'intégralité des heures supplémentaires dues au salarié ; qu'ainsi, en jugeant le contraire et en énonçant, pour condamner la société SMIP Saveurs et Traditions au paiement de la somme de 20 258 euros au titre du travail dissimulé, que l'absence de paiement de l'ensemble des heures supplémentaires effectuées par M. V... prouvait l'intention de dissimuler ces heures, la cour d'appel a violé l'article L. 8221-5 alinéa 2 du code du travail ;
 
 2°) ALORS QUE le travail dissimulé est caractérisé que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; qu'en énonçant, pour considérer que la dissimulation était volontaire, que l'employeur n'avait pas rémunéré toutes les heures effectuées par M. V... et qu'il essayait « aujourd'hui de s'en dédouaner en fournissant des documents incontestablement établis pour la cause », la cour d'appel qui n'a pas caractérisé l'élément intentionnel du travail dissimulé, a violé l'article L. 8221-5 alinéa 2 du code du travail.