Cour d'appel de Pau
21, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-13.436 du 14/10/2020,  partie 3


S'agissant du 3ème critère sur l'avantage sélectif donné au bénéficiaire de la mesure, il est également rempli puisque les producteurs d'énergie solaire ont une activité spécifique qui est ciblée comme catégorie à avantager économiquement dans le dispositif. Enfin, le 4ème critère est logiquement rempli puisque le dispositif est une mesure d'aide accordant des avantages spécifiques et sélectifs à une catégorie d'acteurs économiques, les producteurs d'énergie solaire, dans un marché intérieur européen libéralisé ; ce dispositif est donc nécessairement de nature à fausser la concurrence à l'égard de sociétés concurrentes situées dans d'autres Etats membres et qui ne bénéficient pas d'un tel soutien. D'ailleurs, la commission de Bruxelles dans son communiqué du 10 février 2017 a bien précisé analyser un dispositif reposant sur des aides d'État ; ce qui était vrai après 2011 l'était nécessairement pour la période antérieure alors que l'avantage de compensation était plus important et a favorisé un développement excessif des centrales d'investissement photovoltaïques que le gouvernement a été dans l'obligation de réguler fin 2010.
 
 L'arrêté du 12 janvier 2010 constitue donc bien une aide d'État au sens de l'article 107 §1du TFUE. En application de l'article 108 §3, l'aide d'État est soumise à une obligation de notification préalable à la Commission européenne. Le mécanisme résultant de l'arrêté du 12 janvier 2010 n'avait pas été notifié à la Commission de Bruxelles comme cela ressort de la réponse ministérielle publiée au JO du 27 septembre 2016 qui précisait que l'arrêté du 12 janvier 2010 avait été remplacé par l'arrêté du 4 mars 2011, qui a été présenté en décembre 2014 à la commission européenne sans que celle-ci ait donné de suite depuis. Après cette réponse ministérielle, le communiqué de la Commission de Bruxelles sus mentionné a donc été publié le 10 février 2017.
 
 Le moyen soulevé par la société Soland selon lequel une telle aide d'État n'avait pas à être notifié à la Commission de Bruxelles en application du règlement communautaire du 6 août 2008, et précisément de l'article 23 du dit règlement, est désormais inopérant. D'une part, cet article porte sur plusieurs critères des aides environnementales en faveur des investissements dans la promotion de l'énergie produite à partir de sources d'énergie renouvelables et notamment sur le seuil de 45 % des coûts administratifs à ne pas dépasser. D'autre part, le gouvernement a soumis à la Commission de Bruxelles l'arrêté du 4 mars 2011 qui porte sur des tarifs de rachat beaucoup moins favorables pour l'investisseur et sur des conditions plus strictes que l'arrêté du 12 janvier 2010, et le communiqué de presse de la Commission de Bruxelles du 10 février 2017 considère qu'il s'agissait bien d'aides d'État à notifier puisqu'elle les a examinées et qualifiées comme telles et n'a pas indiqué qu'un tel dispositif était exempté de l'obligation de notification du dispositif. Le dispositif litigieux mis en place avant le 4 mars 2011 ne relevait donc pas du régime de l'exemption de notification visé par l'article 23 du règlement européen.
 
 Dès lors, l'arrêté litigieux du 12 janvier 2010 doit être considéré comme illicite au regard du droit de l'Union européenne et le juge national, garant de l'effectivité du droit européen, doit écarter l'application de l'arrêté illicite. Le même raisonnement doit être tenu concernant l'arrêt précédent du 10 juillet 2006 qui ne peut donc servir de fondement subsidiaire à la demande d'indemnisation. La prescription décennale de toute action en remboursement des avantages consentis illégalement sur le fondement de cet arrêté n'est pas de nature à autoriser la réparation d'un préjudice fondé sur des tarifs illicites contrairement à ce qu'affirme la société Soland.
 
 Il convient d'infirmer le jugement et de débouter la Sarl Soland de ses demandes ;
 
 1. ALORS QU'une mesure ne peut être qualifiée d'aide d'État que si elle est susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres, accorde à son bénéficiaire un avantage sélectif et fausse ou menace de fausser la concurrence grâce à une intervention de l'Etat ou au moyen de ressources d'Etat ; qu'en ce qui concerne la condition relative à la sélectivité de l'avantage, la notion d'aide d'État ne vise pas les mesures étatiques introduisant une différenciation entre entreprises et donc, a priori sélectives, lorsque cette différenciation résulte de la nature ou de l'économie du système dans lequel elles s'inscrivent ; que l'appréciation de cette condition impose de déterminer si, dans le cadre d'un régime juridique donné, une mesure nationale est de nature à favoriser certaines entreprises ou certaines productions par rapport à d'autres qui se trouvent, au regard de l'objectif poursuivi par ledit régime, dans une situation factuelle et juridique comparable et qui subissent ainsi un traitement différencié pouvant en substance être qualifié de « discriminatoire » ; que la détermination de l'ensemble des entreprises se trouvant dans une situation factuelle et juridique comparable dépend de la définition préalable du régime juridique au regard de l'objectif duquel doit, le cas échéant, être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des entreprises favorisées par la mesure en cause et de celles qui ne le sont pas ;