cour d'appel d'Aix en Provence
17e Chambre B,  décision 16-12.670 du 20/12/2017,  partie 2


que M. Y... soutient qu'en application des dispositions de l'article L7322-3 du code du travail, la rémunération convenue ne peut jamais être inférieure au SMIC ; que la société Casino s'oppose à cette demande, et soutient que l'intéressé fait volontairement une confusion entre la rémunération des gérants mandataires salariés, dont le statut est codifié sous l'article L 732-1 du code du travail, qui bénéficie d'une rémunération mensuelle au moins égale au SMIC quelle que soit l'importance du déficit imputable à leur gestion, et celle des mandataires gérants non-salariés dont le statut est codifié par les articles L 7322-1 et suivants du code du travail ; que la société Casino fait valoir que l'indépendance laissée aux cogérants d'une succursale unique, la faculté de pouvoir s'assurer de concours extérieurs en engageant du personnel, excluent toute possibilité d'un contrôle sérieux horaire sur la durée véritable du travail ainsi accompli par un couple de cogérants ; que si les accords collectifs peuvent déterminer la rémunération minimum garantie des gérants non-salariés compte tenu de l'importance de la succursale et des modalités d'exploitation de celle-ci, il demeure qu'en application de l'article L. 782-3 du Code du travail, la rémunération convenue ne peut jamais être inférieure au SMIC (Cass. Soc 2 mars 1994, n° 88-43739) ; que les dispositions de l'article L782-3 ont été reprises à droit constant par les dispositions de l'article L 7322-3 du code du travail ; que c'est donc à bon droit que M. Y... invoque le bénéfice du SMIC ; qu'au soutient de sa demande chiffrée, il propose un calcul précis (tableau page 20 de ses écritures oralement reprises), que la société Casino n'apporte aucune contradiction aux montants énoncés dans ces tableaux ; que la demande de M. Y... qui est fondée dans son principe et son montant, sera donc accueillie à hauteur de 4.595, 74 euros, outre la somme de 459, 47 euros au titre des congés payés y afférents ; que la cour constate que l'application du SMIC, les mois où la rémunération conventionnelle se trouve inférieure à ce seuil, rend sans effet le moyen, au demeurant bien fondé, tiré de ce que l'avantage en nature lié à de l'attribution en nature d'un logement, ne peut venir en déduction du minimum garanti.
 
 1°- ALORS QUE l'article L. 7322-1 du nouveau code du travail, applicable depuis le 1er mai 2008, accorde aux gérants mandataires non salariés des succursales de commerce de détail alimentaire, lorsque les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement sont fixées par l'entreprise propriétaire de la succursale ou soumises à son agrément, le seul bénéfice des dispositions du Livre I de la troisième partie relatif à la durée du travail, aux repos et aux congés, et la quatrième partie du code du travail relative à la santé et à la sécurité au travail; que l'article L. 782-7 de l'ancien code du travail, qui prévoyait que les gérants non salariés devaient bénéficier de tous les avantages accordés aux salariés par la législation sociale, dont les dispositions n'ont été ni reprises ni transférées lors de la recodification du code du travail et qui ne font pas partie de celles maintenues en vigueur par les textes relatifs à la recodification, est abrogé depuis le 1er mai 2008, par dérogation expresse au principe de recodification à droit constant ; qu'en jugeant que les dispositions du code du travail, dont celles relatives au SMIC, s'appliquaient aux gérants mandataires non salariés de succursales de maisons d'alimentation de détail et en faisant droit à la demande de rappel de salaire au titre du SMIC de M. Y..., la cour d'appel a violé l'article L. 7322-1 du code du travail, ensemble l'article 14 de l'ordonnance n° 2007-329 du 12 mars 2007 relative au code du travail (partie législative) et l'article 2-X de la loi n° 2008-67 du 21 janvier 2008 ratifiant cette ordonnance, ensemble l'article L. 782-7 de l'ancien code du travail par fausse application, et les articles L. 3231-1 à L. 3232-3 du code du travail.
 
 2° - ALORS en tout état de cause QUE pour vérifier si la rémunération versée est conforme au SMIC, les juges du fond doivent rechercher, chaque mois, quel a été le taux horaire de t'intéressé en divisant sa rémunération par le nombre d'heures de travail effectif, puis en comparant le taux horaire ainsi obtenu au SMIC ; qu'en jugeant en l'espèce que ta demande de M. Y... tendant à obtenir un rappel de salaire de 4.594, 74 euros au titre du SMIC était fondée dans son principe et son montant sans avoir procédé à cette recherche, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3232-1 à L. 3232-4 et D. 3231-6 du code du travail.
 
 3° - ALORS en tout état de cause QUE le gérant mandataire non salarié ne peut bénéficier, chaque mois, du montant du SMIC mensuel que si son horaire de travail est au moins égal à la durée légale hebdomadaire, soit 35 heures hebdomadaires ou 151,67 heures mensuelles ;