Cour d'appel d'Amiens, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-19.970 du 23/10/2019,  partie 3


qu'une entreprise occupant habituellement au moins cinquante salariés n'est légalement tenue de constituer une réserve spéciale de participation qu'autant que le bénéfice de l'exercice réalisé en France métropolitaine et dans les départements d'Outre-mer, tel qu'il est retenu pour être imposé au taux de droit commun de l'impôt sur les sociétés ou de l'impôt sur le revenu, excède, après déduction de l'impôt correspondant, la rémunération au taux de 5 % des capitaux propres de l'entreprise ;
 
 Attendu en second lieu que la cour d'appel a fait ressortir que les salariés ne faisaient pas la preuve, pour les exercices considérés, de ce qu'ils auraient été en droit de percevoir une participation et auraient ainsi subi un préjudice ;
 
 D'où il suit que le moyen inopérant en sa troisième branche n'est pas fondé pour le surplus ;
 
 Mais sur le deuxième moyen du pourvoi principal de l'employeur :
 
 Vu l'article 1315 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;
 
 Attendu que pour retenir l'existence d'un contrat de travail entre six des trente-cinq salariés et la société, l'arrêt retient que, dans un litige identique opposant la société à vingt-sept autres représentants du GIE, cette cour, dans un arrêt définitif, a conclu que cette société assurait seule le pouvoir de direction et de contrôle des commerciaux dont elle fixait les objectifs, les secteurs d'intervention, les rémunérations, les primes, sur lesquels elle exerçait les pouvoirs disciplinaires et dont elle agréait l'embauche ou le licenciement, ajoutant que tous les documents émanant de la direction du GIE étaient établis sur papier à en-tête de la société Guilbert France, que l'absence de caractère fictif du GIE n'exclut pas qu'il puisse être démontré que l'activité de ses salariés, parce qu'ils constituaient la 'force de vente' du groupe, était dirigée, organisée par la société mère et que les intéressés, placés dans un rapport de subordination par rapport à cette dernière, puissent être considérés comme ses salariés, que la reconnaissance judiciaire de la qualité de salariés de la société de quelques cinquante-six représentants, VRP, chefs de vente, 'commerciaux' du GIE fait présumer que les intéressés étaient également salariés de la société sauf la faculté pour celle-ci d'établir qu'ils ne faisaient pas partie du personnel de vente et relevaient d'un statut distinct ce qu'elle ne démontre pas ;
 
 Qu'en statuant ainsi alors que c'est à celui qui s'en prévaut d'établir l'existence d'un contrat de travail, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
 
 Et sur le troisième moyen du pourvoi principal de l'employeur :
 
 Vu les articles L. 442-1, L. 442-2 et R. 442-2 du code du travail devenus les articles L. 3322-4, L. 3324-1 et D. 3324-1 de ce code ;
 
 Attendu qu'il résulte de ces textes que les rémunérations des travailleurs qui ne sont pas sous la subordination effective de l'employeur, n'ont pas à être prises en compte pour le calcul de la réserve de participation ;
 
 Attendu que, pour inclure dans le calcul de la réserve de participation de la société les rémunérations de l'ensemble des salariés des deux GIE dont la société était membre, et absorbés par elle en 2001, l'arrêt retient que selon l'expert la prise en compte des seuls salariés judiciairement rattachés à la société aboutissait à attribuer à quelques cinquante à soixante personnes les substantiels bénéfices réalisés par l'entreprise (représentant mille quatre-cent-treize salariés en 2001) et générait des participations tout à fait disproportionnées par rapport au taux moyen des participations distribuées sur le territoire français (de l'ordre, plus ou moins, d'un mois de salaire selon les statistiques relatives aux années considérées), que les salariés judiciairement rattachés à la société ne seraient plus en position de profiter seuls des fruits de l'entreprise auxquels ils n'étaient pas les seuls à avoir contribué et se voyaient attribuer une participation proportionnelle à leur salaire brut annuel, que cette prise en compte économique de la plus-value apportée par le 'personnel extérieur' aux résultats n'induisant aucun rattachement juridique de l'ensemble des salariés concernés à l'entreprise (étant rappelé qu'un certain nombre de salariés ont obtenu la reconnaissance judiciaire de droits à participation sur les modestes bénéfices réalisés par le GIE Groupe Guilbert en 1991, 1992 et 1995) et permettant de relativiser le montant des participations à l'aune du nombre de personnes ayant contribué aux résultats, des charges sociales qu'elles ont générées, de l'impact de celles-ci sur la valeur ajoutée, elle-même constituant l'un des paramètres du calcul de la réserve, que la société avait convenu que le personnel intérimaire n'était pas significatif, de sorte que l'impact de cette prise en compte n'était pas démontré ;
 
 Qu'en statuant ainsi alors que seule la rémunération des personnels liés par un contrat de travail avec l'entreprise entre dans le calcul de la réserve de participation, et alors qu'il résultait de ses constatations que l'ensemble des personnels des deux GIE n'étaient devenus salariés de la société que postérieurement aux périodes concernées par la demande, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
 
 PAR CES MOTIFS :