Cour d'appel de Pau
21, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-15.031 du 07/10/2020,  partie 3


Cependant, il convient de constater que le prévisionnel qui a été remis à la banque, à l'appui de la demande de financement déposée par la SAS L'Instant, a été élaboré par le cabinet d'expertise comptable in extenso, sur la base des données et des réponses fournies par V... F..., en sa qualité de chef d'entreprise et sous sa responsabilité. Le décalage éventuel pouvant exister entre ce prévisionnel et les écritures comptables de la société L'instant, à la date du 5 mars 2014, non établi par les pièces du dossier, n'était donc pas inconnu de V... F..., par ailleurs président et associé majoritaire de la SAS L'instant. L'examen des comptes de l'exercice 2014 de la SAS L'Instant montre que le chiffre d'affaires réalisé a atteint un peu plus de la moitié du chiffre d'affaires prévisionnel, alors que les charges d'exploitation, notamment les charges de salaires et de cotisations sociales ont été, dans l'ensemble, supérieures à celles prévues. Toutefois, à la date du cautionnement et l'activité de la SAS L'Instant étant susceptible de varier en fonction de l'affluence saisonnière de la population des curistes qu'accueille la ville de Dax, il n'est nullement établi que la perspective d'atteindre le seuil de rentabilité fixé par le dossier prévisionnel, était définitivement compromise et qu'en tout cas cette perspective aurait été connue de la banque seule et cachée par elle à V... F.... Si l'appelant produit les comptes d'entreprises concurrentes du même secteur d'activité, pour semble-t-il tenter de démontrer le caractère irréaliste du prévisionnel qu'il a lui-même soumis à la banque, il n'en tire aucune analyse qui viendrait appuyer sa thèse. Bien au contraire, ces comptes démontrent que les entreprises qu'ils concernent, pour deux d'entre elle, atteignent voire dépassent le chiffre d'affaires prévisionnel que s'était fixé la SAS L'Instant. Quant aux autres, elles parviennent à équilibrer leurs comptes avec un chiffre d'affaires inférieur ou équivalent à celui réalisé par la SARL L'Instant sur l'exercice 2014, et à dégager un bénéfice, mais avec des charges proportionnellement moindres. Dans ces conditions, la comparaison suggérée à la Cour n'est nullement pertinente et ne démontre en rien la réticence dolosive dont aurait fait preuve le Crédit Commercial du Sud-Ouest. Par ailleurs, comme l'a retenu le Tribunal, M. V... F... exerçait une activité d'assureur préalablement à l'acquisition du fonds de commerce de salon de thé et de restauration rapide figurant à l'actif de la SAS l'Instant. Il ne pouvait ignorer en conséquence les notions de charges, produits, créances et dettes. Nonobstant le fait qu'il reprenait une activité de restauration, n'ayant aucune expérience avérée en la matière, il avait pour autant une expérience de la vie des affaires qui lui permettait d'analyser une situation comptable et économique dont rien n'indique qu'elle lui aurait été dissimulée par la banque. En conséquence la nullité du cautionnement pour dol doit être écartée ;
 
 1°) ALORS QUE se rend coupable de réticence dolosive le banquier dispensateur de crédit qui accorde son concours à une entreprise, au vu d'un prévisionnel dont il ne peut ignorer qu'il est totalement irréalisable ; qu'en ayant jugé que la banque n'avait pas commis de dol, faute de preuve de ce qu'elle aurait détenu des informations que M. F... ignorait, quand elle lui avait fait signer un cautionnement, en toute connaissance du caractère irréalisable du prévisionnel qui lui avait été remis, la cour d'appel a violé l'article 1116 ancien du code civil ;
 
 2°) ALORS QUE commet un dol le banquier dispensateur de crédit qui multiplie les garanties à l'effet de se prémunir contre l'insolvabilité de son débiteur et omet d'avertir la caution du caractère irréalisable du projet qu'il a accepté de financer ; qu'en ayant jugé que la banque n'avait pas commis de dol, sans rechercher si le cautionnement n'avait pas été curieusement demandé a posteriori par la banque, alors même que le découvert correspondant avait été dans un premier temps consenti sans garantie, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article 1116 ancien du code civil ;
 
 3°) ALORS QU'une caution qui a exercé l'activité d'assureur ne peut être au fait du caractère irréalisable du prévisionnel - concernant une activité de restauration rapide - qui a été établi par un expert-comptable ; qu'en ayant jugé que M. F... ne pouvait ignorer le caractère irréalisable du prévisionnel établi par son expert-comptable, car il avait la qualité de chef d'entreprise, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article 1116 ancien du code civil ;
 
 4°) ALORS QU'une caution ne peut pas être au fait des contraintes économiques liées à l'activité de restauration, par cela seulement qu'elle a par le passé exercé une activité d'assureur ; qu'en ayant jugé le contraire, la cour d'appel a violé l'article 1116 ancien du code civil.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION :
 
 - IL EST FAIT GRIEF A l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris, en ce qu'il avait débouté M. V... F... de sa demande reconventionnelle en responsabilité de la banque pour manquement à son obligation de mise en garde ;