décision 16-13.589 du 24/01/2018,  partie 8



 Par jugement du 1er décembre 2011, le tribunal administratif de Dijon a rejeté la requête en annulation formée par l'Opéra de Dijon au motif que l'administration était tenue de rejeter la demande de transfert, compte tenu du statut d'intermittente du spectacle de Mme Y... et de l'absence de tout contrat de travail en cours à la date de la demande d'autorisation de transfert.
 
 Dans le cadre du recours contentieux concernant une autre salariée, il a été considéré par la juridiction administrative que l'orchestre de l'Opéra de Dijon devait être considéré comme une entité économique autonome qui avait été transférée à La Camerata.  
 
 Sur la qualification de la relation de travail':
 
 qu'il résulte des pièces versées aux débats et, notamment, des feuilles de paie et des tableaux de service, que Mme Y... a été embauchée par la société Filippi à compter du 19 novembre 1994 sans régularisation d'un contrat de travail écrit et qu'il s'est poursuivi avec la régie de l'Opéra de Dijon, ainsi que cela résulte également d'un écrit du 24 octobre 2003 consigné par Mme A..., directrice générale, et Mme Y..., aux termes duquel il a été mentionné que le contrat de travail de l'intéressée a été repris par la régie du Grand Théâtre en application de l'article L. 122-12 du code du travail, la nature et les termes du contrat de travail n'étant pas modifiés ; que l'ancienneté de l'intéressée a été maintenue et que depuis cette date Mme Y... fait partie de l'effectif permanent de l'orchestre et est engagée pour la totalité des services proposés par la direction à l'orchestre pour son poste de musicienne chaque année';
 
 Que Mme Y... ne peut revendiquer le bénéfice d'un contrat de travail intermittent lors de son embauche en raison de l'abrogation du travail intermittent par la loi quinquennale de 1993, avant le rétablissement d'un nouveau régime du travail intermittent par la loi du 19 janvier 2000 ;
 
 Que nonobstant l'usage invoqué par l'Opéra de Dijon en matière d'activités de spectacle et d'action culturelle, en l'absence d'écrit la relation de travail ayant existé entre, successivement, Mme Y... et la société Filippi, puis la régie de l'Opéra de Dijon, doit être requalifiée en un contrat de travail à durée indéterminée présumé à temps plein ; qu'en l'absence d'un écrit constatant l'existence d'un contrat de travail à 'temps' partiel, faisant 'présumer' que ce dernier a été conclu pour un horaire à 'temps' complet, il incombe à l'employeur qui conteste cette 'présomption d'apporter la preuve qu'il s'agissait bien d'un contrat à 'temps' partiel' ; en l'espèce, qu'il résulte tant des bulletins de paie mentionnant quelques heures ou journées de travail par mois au cours de l'année 2009, que des tableaux de service produits pour la période de janvier 2005 à juin 2008, que Mme Y... n'exerçait pas son activité de violoniste au sein de l'orchestre à temps plein, mais qu'elle était engagée dans le cadre de services ou représentations pour un temps fixé à l'avance et qu'elle connaissait, avant le début de la saison, la programmation des spectacles auxquels elle participait et le nombre de services requérant sa présence pour chaque production';
 
 Que la preuve est rapportée qu'elle n'était pas placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler, au regard des plannings détaillés établis mensuellement par son employeur, et que, contrairement à ce qu'elle soutient, elle n'était pas contrainte de se tenir à la disposition permanente de celui-ci, mais pouvait prévoir d'autres engagements dans le cadre de productions musicales distinctes ;
 
 Que dès lors, contrairement à l'appréciation des premiers juges, la relation de travail de Mme Y... doit être requalifiée en contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel, à compter du 19 novembre 1994, date de son embauche par la société Filippi, puis du 1er septembre 2002, date de son transfert à la régie de l'Opéra de Dijon ;
 
 Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail :
 
 qu'au cours du second semestre 2009, des accords et conventions de mise à disposition de Mme Y... à La Camerata Orchestre Dijon Bourgogne ont été signés entre l'Opéra de Dijon et La Camerata Orchestre Dijon Bourgogne, lesdits accords stipulant que l'Opéra de Dijon reste l'employeur de l'intéressée qui conserve son contrat de travail et continue d'être rémunérée par l'Opéra de Dijon ; que Mme Y... fait valoir qu'elle a été
 
 privée de facto de travail et de toute rémunération à compter du 20 décembre 2009 ;
 
 Que le directeur de l'Opéra de Dijon a, dans un premier temps, le 21 décembre 2009, fait connaître à Mme Y... qu'il considérait n'avoir plus d'obligations à son égard et l'a invitée à s'adresser directement à La Camerata Orchestre Dijon Bourgogne pour étudier les possibilités d'emploi sur ses futurs spectacles ;
 
 Qu'il a reconnu dans un courrier du 18 mars 2010 se trouver dans l'impossibilité de proposer à la salariée un emploi similaire dans un autre service de l'entreprise et lui a proposé la création d'un poste d'ouvreuse pour lequel elle serait engagée par contrat à durée indéterminée intermittent ;