Cour d'appel de Lyon
SC, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-25.257 du 29/09/2021,  partie 5



 la Ville de [Localité 1] se prévaut d'une jurisprudence de la cour d'appel de Lyon ayant reconnu l'existence d'un tel usage concernant un musicien de l'opéra de [Localité 1] et le fait que M. [S] a été embauché pour de courtes durées en vue de participer à certains des spectacles réalisés par l'opéra-théâtre de [Localité 1] ;
 toutefois, l'emploi de musicien visé par l'arrêt de la cour du 25 mars 2016 ne vise pas l'emploi de M. [S] lequel doit seul donner lieu à une appréciation en l'espèce ; que le seul fait que les emplois occupés en contrat à durée déterminée par M. [S] aient été de courte durée ne suffit pas à établir leur caractère par nature temporaire ; M. [S] verse aux débats diverses annonces d'emplois d'artistes de choeur, émises par des opéras français qui ne sont pas contrairement à ce qu'indique la Ville de [Localité 1], des opéras nationaux (Dijon, Avignon, Metz...), tout comme l'opéra de [Localité 1], en contrat à durée indéterminée, en vue de constituer des choeurs permanents ;
 il ne ressort pas de ces éléments l'existence d'un usage constant autorisant l'employeur à ne pas recourir à un contrat de travail à durée indéterminée pour l'emploi concerné d'artiste de choeur occupé par M. [S] ;
 par ailleurs, à compter du 27 mai 2008, M. [S] a été embauché suivant 52 contrats à durée déterminée pour participer à la production d'oeuvres d'opéras précisément dénommées en qualité d'artiste de choeur ; que la mention du cas légal n'a pas été précisée pour les contrats antérieurs au 2 novembre 2016 ;
 M. [S] soutient sans être démenti qu'il avait été intégré au « noyau » du choeur et qu'à ce titre il a participé à la quasi-totalité des spectacles lyriques et même d'autres (spectacles jeune public, fête de la musique), requérant un choeur entre 2010 et 2017 (soit 54 sur 57) (cf. ses pièces 1 à 10 et 38) ;
 dès lors, il est vain pour l'employeur de prétendre que M. [S] n'a pas participé à l'ensemble des oeuvres programmées au sein de l'opéra théâtre, puisque toutes ne nécessitent pas la présence d'un choeur (par exemple, les ballets, concerts de variétés, récital de piano, etc...) ;
 en outre, il ressort d'une interview donnée par le directeur de l'opéra-théâtre M. [C] « La lettre du musicien » en 2012 que l'orchestre symphonique [Localité 2] et le choeur constituent des « formations musicales permanentes qui fonctionnent avec des intermittents titulaires de leur poste » (pièce 23 de Monsieur [S]) ;
 M. [F], lui-même baryton au sein du choeur de l'opéra de [Localité 1] depuis 2007 évoque dans son attestation, sans être démenti, de « l'obligation de fidélité du chanteur à son employeur, année après année, sous peine de ne plus recevoir de travail par la suite » (pièce 45 de Monsieur [S]), ce que confirme M. [X] ancien directeur de l'opéra de 2009 à 2011 dans son courrier (pièce 37) ;
 le caractère permanent de l'emploi de M. [S] et non temporaire est donc justifié au vu de ces éléments ;
 les contrats à durée déterminée conclus entre les parties ne répondent pas aux critères légaux autorisant d'y recourir et avaient pour objet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'opéra-théâtre ;
 selon l'article L. 1245-1 du code du travail, est réputé à durée indéterminée tout contrat conclu en méconnaissance des dispositions des articles L. 1242-1 à L. 1242-4, L. 1242-6 à L. 1242-8, L. 1242-12 alinéa 1, L. 1243-11 alinéa 1, L. 1243-13, L. 1244-3 et L. 1244-4 du même code ;
 au vu de l'ensemble des éléments qui précèdent, il y a lieu d'infirmer le jugement et de dire y avoir lieu à requalifier les contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée à compter du 27 mai 2008 ;
 Sur la requalification de la relation contractuelle à temps partiel en temps plein, M. [S] argue qu'il a travaillé à plusieurs reprises au-delà de la durée légale, ce qui constitue une présomption de contrat à durée indéterminée à temps plein dès lors que le recours par l'employeur à des heures complémentaires portant la durée du travail du salarié au-delà de la durée légale entraîne la requalification du contrat à temps partiel en un contrat à temps plein selon lui ;
 
 Il soutient qu'il existe également une telle présomption du fait de l'absence d'écrit mentionnant la durée hebdomadaire, ou le cas échéant mensuelle prévue et la répartition de la durée de travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois. Il incombe selon lui à la Ville de [Localité 1] de rapporter la preuve de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue d'une part et de ce que M. [S] n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'Opéra, ce qu'elle ne fait pas. Il précise que son emploi exigeait une très grande flexibilité et rendait impossible d'avoir d'autres employeurs puisque tributaire du planning édité par l'Opéra, communiqué tardivement et susceptible de connaître des modifications dans la limite de 24 heures à l'avance ;