Cour d'appel de Toulouse
42, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-10.803 du 10/04/2019,  partie 10



 L'appelant a été embauché par contrat de travail à durée déterminée conclu le 20 septembre 2010 qui stipulait un forfait d'heures de travail mensuel de 35 heures + 4 heures supplémentaires par semaine.
 L'employeur ayant versé au dossier la convention collective de l'automobile l'autorisant à recourir à un forfait annuel en jours, il lui appartient de démontrer, d'une part, que M. R... a accepté sa mise en place, et, d'autre part, que des mesures ont été prises visant au respect des durées maximales de travail et au suivi de la charge de travail.
 Le salarié produit un avenant à son contrat de travail à durée indéterminée du 20 septembre 2010 qui mentionne notamment : « La fonction de B
 , chef des ventes, implique une difficulté à prédéterminer une durée de travail. L'exercice des fonctions de M. R... nécessitant une large autonomie dans l'organisation de son emploi du temps. M. R... ayant la capacité de fixer et de répartir lui-même le temps nécessaire à la réalisation de la mission qui lui était confiée, il est rémunéré sur la base d'un forfait défini en fonction d'un certain nombre de jours de travail sur l'année s'établissant à 218 jours pour un droit à congés a payer complet.
 Ce forfait est convenu pour une durée d'un an renouvelable par tacite reconduction.
 Cette rémunération est indépendante du nombre d'heures de travail effectif et de jours accomplis pendant la période de paie et rémunéré de façon forfaitaire 218 jours de travail et les jours de réduction du temps de travail ».
 M. R... produit un exemplaire de cet avenant qui ne porte pas sa signature. L'employeur verse aux débats un exemplaire du même avenant portant la signature de M. R.... Celui-ci n'a pas contesté l'authenticité de sa signature. Il convient donc de considérer que l'avenant en litige a bien été signé par le salarié.
 Il est rappelé qu'aux termes de l'article L 3121-46 du code du travail, dans sa version applicable au litige, un entretien annuel individuel est organisé par l'employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié.
 La société Laudis Automobiles verse aux débats deux entretiens individuels relatifs aux années 2011 et 2012 qui satisfont, selon elle, aux termes de la loi.
 Or, ces deux entretiens individuels annuels portent sur le projet professionnel du salarié, ses objectifs, sa mobilité ou ses ambitions mais n'évoquent pas précisément sa charge et ses horaires de travail, sa rémunération et, de manière plus large, les conséquences de la mise en oeuvre de la convention de forfait en jours sur l'année. L'unique question posée à caractère général lors de ces entretiens visant à savoir si le cadre professionnel de la société convient au salarié ne répond pas aux exigences légales de l'article L 3121 - 46 susvisé.
 En conséquence, la convention de forfait en jours annuels est inopposable à M. R... et la décision déférée sera confirmée de ce chef.
 Sur la demande en paiement d'heures supplémentaires et sur la demande en paiement de l'indemnité de travail dissimulé
 L'article L 3171-4 du code du travail énonce qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
 Il est constant que, si l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.'
 A l'appui de sa demande, M. R... produit, pour étayer sa demande, 3 calendriers afférents aux années 2011, 2012 et 2013, sur lesquels il a mentionné les heures de travail qu'il a accomplies semaine par semaine.
 Il résulte de ces annotations que, pendant près de 3 années, il aurait travaillé quasi-systématiquement du lundi au samedi inclus et ce, pendant 66 heures par semaine.
 Au cours de l'année 2011 il n'aurait pris que 2 semaines de congés payés, La cour constate que ces annotations ne précisent pas les horaires effectivement réalisés chaque jour de la semaine jour et ne mentionnent pas l'heure du début et l'heure de fin de travail mais simplement une globalité hebdomadaire. Au surplus, le salarié ne prend pas en compte les temps de pause, notamment pour les prises de repas ou les temps de repos. Par ailleurs, le caractère systématique d'une durée hebdomadaire de travail de 66 heures sur 6 jours par semaine paraît peu crédible dans la mesure où le travail effectué par le salarié est subordonné à des variations en fonction des mois, des saisons et d'une conjoncture économique peu stable en ce qui concerne le secteur de la vente d'automobiles.
 M. R... produit également aux débats des courriels envoyés à des heures matinales