Cour d'appel de Montpellier
1B, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-20.497 du 08/09/2021,  partie 1


 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
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 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 8 SEPTEMBRE 2021
 
 1°/ M. [O] [P],
 
 2°/ Mme [Q] [S], épouse [P],
 
 domiciliés tous deux [Adresse 1],
 
 ont formé le pourvoi n° X 19-20.497 contre l&apos;arrêt rendu le 7 mai 2019 par la cour d&apos;appel de Montpellier (1re chambre B), dans le litige les opposant à la société MCS et associés, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 2], venant aux droits de la société Caisse régionale de crédit agricole mutuel Provence Côte d&apos;Azur, défenderesse à la cassation.
 
 Les demandeurs invoquent, à l&apos;appui de leur pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de Mme Graff-Daudret, conseiller, les observations de la SARL Corlay, avocat de M. et Mme [P], et l&apos;avis de Mme Guinamant, avocat général référendaire, après débats en l&apos;audience publique du 1er juin 2021 où étaient présents Mme Mouillard, président, Mme Graff-Daudret, conseiller rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, et Mme Labat greffier de chambre,
 
 la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 
 Faits et procédure 
 
 1. Selon l&apos;arrêt attaqué (Montpellier, 7 mai 2019), rendu sur renvoi après cassation (chambre commerciale, financière et économique, 8 mars 2017, pourvoi n° 15-23.532), par un acte du 3 juillet 2004, M. [P] s&apos;est rendu caution solidaire envers la société Caisse régionale de crédit agricole mutuel Provence-Côte d&apos;Azur (la banque), aux droits de laquelle vient la société MCS et associés, du remboursement d&apos;un prêt consenti à Mme [P], destiné à financer l&apos;acquisition d&apos;un fonds de commerce. Cette dernière ayant été mise en redressement puis liquidation judiciaires, la banque a assigné en paiement la caution, qui lui a reproché d&apos;avoir manqué à son devoir de mise en garde. 
 
 2. Ce manquement a été retenu par une cour d&apos;appel, dont l&apos;arrêt a été cassé seulement en ce qui concerne l&apos;appréciation du préjudice subi par la caution.
 
 Examen du moyen 
 
 Enoncé du moyen
 
 3. M. et Mme [P] font grief à l&apos;arrêt de limiter la réparation du préjudice subi par M. [P] au titre du manquement de la banque à son devoir de mise en garde à la somme de 10 000 euros, alors :
 
 « 1° / qu&apos;il appartient à l&apos;établissement de crédit d&apos;alerter la caution des conséquences de son engagement, indépendamment de toutes considérations pécuniaires la concernant ; que la réparation d&apos;une perte de chance doit être mesurée à l&apos;opportunité perdue ; que s&apos;agissant de l&apos;obligation de mise en garde due par une banque à la caution d&apos;un prêt souscrit dans le but d&apos;acquérir un fonds de commerce, ne doivent être pris en compte que la viabilité probable de l&apos;entreprise et les capacités propres de l&apos;emprunteur de faire face aux échéances du prêt ; qu&apos;en considérant que la perte de chance de M. [P] était faible dès lors qu&apos;il disposait d&apos;un "revenu confortable (?), outre un patrimoine immobilier net de 74 000 €" et que "au moment où il a consenti à cautionner, M. [P] bénéficiait d&apos;une situation professionnelle tout à fait correcte" la cour d&apos;appel a statué par des motifs inopérants, et manqué de base légale au regard de l&apos;article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l&apos;ordonnance du 10 février 2016 ;
 
 2°/ qu&apos;il appartient à l&apos;établissement de crédit d&apos;alerter la caution des conséquences de son engagement, indépendamment de toutes considérations pécuniaires la concernant ; que la réparation d&apos;une perte de chance doit être mesurée à l&apos;opportunité perdue ; que s&apos;agissant de l&apos;obligation de mise en garde due par une banque à la caution d&apos;un prêt souscrit dans le but d&apos;acquérir un fonds de commerce, le juge a le devoir de prendre en compte les capacités propres de l&apos;emprunteur de faire face aux échéances du prêt ; qu&apos;en l&apos;espèce il était fait valoir par les exposants que dès l&apos;origine il apparaissait que Mme [P], emprunteur, ne pouvait pas se verser une rémunération suffisante pour rembourser l&apos;emprunt personnellement souscrit ; qu&apos;en écartant ce moyen aux motifs "que le point mort est calculé à environ 324 000 € en tenant compte des divers postes maintenus et du futur prêt sollicité ainsi que du prélèvement de l&apos;exploitant estimé à 10 000 € par an, ce poste pouvant dans l&apos;absolu être réduit si nécessaire puisque les revenus confortables de Monsieur permettent à eux seuls d&apos;assurer le fonctionnement du foyer", refusant ainsi de prendre en compte les capacités financières propres de remboursement de Mme [P] la Cour d&apos;appel a violé l&apos;article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l&apos;ordonnance du 10 février 2016 ;
 
 3°/ qu&apos;