Cour d'appel de Versailles
12, Cour de cassation
Troisième chambre civile, décision 21-11.169 du 12/01/2022,  partie 2



 6. L'article L. 145-15 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, qui a substitué à la nullité des clauses ayant pour effet de faire échec aux dispositions des articles L. 145-37 à L. 145-41 du code de commerce leur caractère réputé non écrit, est applicable aux baux en cours lors de l'entrée en vigueur de cette loi.
 
 7. Aux termes de l'article L. 145-39 du code de commerce, dans sa rédaction applicable, par dérogation à l'article L. 145-38, si le bail est assorti d'une clause d'échelle mobile, la révision peut être demandée chaque fois que, par le jeu de cette clause, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d'un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire.
 
 8. D'une part, le propre d'une clause d'échelle mobile est de faire varier à la hausse et à la baisse, de sorte que la clause figurant au bail et écartant toute réciprocité de variation, si elle ne crée pas la distorsion prohibée par l'article L. 112-1 du code monétaire et financier, fausse le jeu normal de l'indexation.
 
 9. D'autre part, la neutralisation des années de baisse de l'indice de référence a mathématiquement pour effet de modifier le délai d'atteinte du seuil de variation du quart, conditionnant la révision du loyer, tel qu'il résulterait de l'évolution réelle de l'indice.
 
 10. Dès lors, la cour d'appel a exactement retenu que la clause d'indexation excluant toute réciprocité de la variation en prévoyant que l'indexation ne s'effectuerait que dans l'hypothèse d'une variation à la hausse contrevenait aux dispositions de l'article L. 145-39 du code de commerce et devait être réputée non écrite par application de l'article L. 145-15 du même code.
 
 11.Le moyen n'est donc pas fondé.
 
 Mais sur le premier moyen du pourvoi principal, pris en sa quatrième branche
 
 Enoncé du moyen
 
 12. La société Philippe Auguste fait les mêmes griefs à l'arrêt, alors « que subsidiairement le caractère réputé non écrit de la clause d'indexation ayant déterminé le consentement du bailleur, et stipulant que celle-ci ne pourra entraîner une baisse du loyer, n'est pas encourue lorsqu'est possible la neutralisation de la seule stipulation illégale ; qu'en l'espèce, la clause d'indexation litigieuse précisait en son deuxième alinéa que le loyer ne pourrait pas varier à la baisse, tandis que le dernier alinéa précisait que la clause constituait une condition essentielle et déterminante dont la non application partielle ou totale pourrait autoriser le bailleur à demander la résiliation du bail ; qu'il en résultait que la stipulation interdisant la variation à la baisse pouvait être seule réputée non écrite, sans pour autant remettre en cause le principe de l'indexation du loyer, seule déterminante du consentement du bailleur à la conclusion du bail ; qu'en énonçant, pour dire non écrite la clause en son entier et par conséquent condamner le bailleur à restituer les sommes qu'il avait perçues au titre de l'indexation du loyer, que l'intention du bailleur était de faire de cette clause une condition essentielle de son consentement, conduisant à l'indivisibilité de ses termes et empêchant d'opérer un choix entre eux pour n'en conserver que certains, la cour d'appel a méconnu la volonté des parties, et violé l'article 1134, devenu 1103 du code civil, ensemble les articles L. 145-39 du code de commerce et L. 112-1 du code monétaire et financier. »
 
 Réponse de la Cour 
 
 Recevabilité du moyen
 
 13. La société Proxiserve conteste la recevabilité du moyen, selon elle contraire à la position adoptée par la société Philippe Auguste devant les juges du fond.
 
 14. Cependant dans ses écritures d'appel la société Philippe Auguste soutenait que la stipulation interdisant la variation à la baisse pouvait seule être réputée non écrite.
 
 15. Le moyen est donc recevable.
 
 Bien-fondé du moyen
 
 Vu l'article L. 145-39 du code de commerce :
 
 16. En application de ce texte, est réputée non écrite toute clause d'indexation du loyer ne jouant qu'en cas de variation à la hausse de l'indice de référence.
 
 17. Pour réputer la clause d'indexation non écrite en son entier, l'arrêt retient que l'intention du bailleur était d'en faire, sans distinction de ses différentes parties, une condition essentielle et déterminante de son consentement, toutes les stipulations de cette clause revêtant un caractère essentiel, conduisant à l'indivisibilité de celles-ci et empêchant d'opérer un choix entre elles pour n'en conserver que certaines.
 
 18. En se déterminant ainsi, par des motifs impropres à caractériser l'indivisibilité, alors que seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision.
 
 PAR CES MOTIFS, la Cour :