Cour d'appel de Rennes
02, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-26.181 du 01/12/2021,  partie 3



 AUX MOTIFS QUE « I – sur la violation initialement alléguée de l'engagement de non-concurrence, il est constant que la société BHI avait initialement envisagé de se prévaloir de la violation de l'engagement de non-concurrence souscrit par M. [N] à son profit pour solliciter la condamnation indemnitaire de celui-ci dès lors en effet qu'il était avéré que l'ex-associé s'était réinstallé en contradiction avec les termes de cet engagement ; que néanmoins et dans la mesure où M. [N] s'est prévalu de la nullité de cette clause de non-concurrence, nullité que la société BHI n'a pas entendu contester, l'action en concurrence déloyale n'a été finalement poursuivie que sur le fondement quasi-délictuel de l'article 1382 ancien du code civil ; que dès lors, si c'est à tort que les premiers juges ont pu retenir ce que la société BHI ne plaidait même plus, à savoir que « la création de la société BMO à Montgermont en Ille-et-Vilaine, à sept kilomètres de la société BHI, sans avoir demandé l'autorisation à la société BHI et à M. [Y] » constituait « une faute grave et délibérée au contrat qui liait M. [Y] et M. [N] dans la cession des actions de la société BHI entre la société SDMI (M. [N]) et M. [Y] », pour autant telle n'est pas la seule raison pour laquelle le tribunal a finalement condamné M. [N] et la société BMO, les premiers juges ayant en effet également retenu que M. [N] avait « commis des actes graves de déloyauté, tant dans le transfert de dossiers appartenant à la société BHI sur sa messagerie personnelle alors qu'il préparait la création de la société BMO, que [dans] la signature de contrats de maîtrise d'oeuvre avec ou grâce à des personnes connues par lui dans les fonctions qu'il [avait] exercées [au sein de] la société BHI » ; qu'ainsi, et quand bien même doit-elle écarter le fondement contractuel de la condamnation de M. [N] ainsi que de la société BMO, la cour n'en doit pas moins examiner les reproches quasi-délictuels qui leur sont faits » (arrêt attaqué, p. 5) ;
 
 1°) ALORS QUE le créancier d'une obligation contractuelle ne peut se prévaloir contre le débiteur de cette obligation, quand bien même il y aurait intérêt, des règles de la responsabilité délictuelle ; qu'en retenant qu'elle pouvait examiner les actes de concurrence déloyale imputés à M. [N], malgré la clause de non-concurrence souscrite par celui-ci, la cour d'appel a violé les articles 1147 et 1382 du code civil, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
 
 2°) ALORS QU'en toute hypothèse, en retenant qu'elle pouvait examiner les actes de concurrence déloyale imputés à M. [N], malgré la clause de non-concurrence souscrite par celui-ci, sans constater la nullité de ladite clause qui continuait donc à produire ses effets entre les parties, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1147 et 1382 du code civil, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016.
 
 DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR jugé que M. [N] et la société BMO avaient commis des actes de concurrence déloyale au préjudice de la société BHI, d'AVOIR condamné in solidum M. [N] et la société BMO à payer à la société BHI la somme de 57 333 euros en réparation de son manque à gagner résultant de la concurrence déloyale dont elle avait été victime, d'AVOIR débouté la société BMO du surplus de ses demandes indemnitaires et d'AVOIR condamné in solidum M. [N] et la société BMO au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens ;
 
 AUX MOTIFS QUE « sur le manque à gagner du fait des clients détournés, pour réclamer la condamnation solidaire de M. [N] et de la société BMO à lui payer une indemnité de 172 000 € à ce titre, la société BHI se prévaut d'un rapport de son expert-comptable en date du 27 mai 2016 qui, à partir du nombre et de la nature des contrats détournés par la société BMO, a pu reconstituer, en fonction du coût moyen normalement facturé par le maître d'oeuvre au m² construit ou rénové, d'abord le chiffre d'affaires non réalisé par la société BEI, ensuite la perte comptable nette subie par celle-ci à l'issue de l'année 2014 au cours de laquelle elle aurait normalement dû concrétiser les contrats finalement détournés par la société BMO ; que l'expert-comptable a ainsi retenu, au titre de l'année considérée, une perte comptable nette de 44 000 € alors qu'en bénéficiant de ces différents contrats, la société BHI aurait réalisé un bénéfice comptable net de 128 000 €, d'où un manque à gagner différentiel de 172 000 € ;