Cour d'appel de Bordeaux,  décision 14-22.084 du 17/09/2015,  partie 9



 ALORS QUE, troisièmement et en tout cas, le juge doit se déterminer à partir du dossier médical du patient et des constatations opérées par le contrôleur sur la base de ce dossier, sauf à examiner les éléments produits par l'établissement pour combattre les données découlant du dossier médical et son analyse lors du contrôle ; qu'en s'abstenant de procéder de la sorte, pour se contenter de retenir, par des motifs généraux, que « l'état de santé de ces patients était nécessairement instable compte tenu de la nature du produit et nécessitait une surveillance médicale et un environnement paramédical qui ne pouvaient être délivrés que dans le cadre d'une hospitalisation », les juges du fond ont violé l'article L.162-22-6 dans sa rédaction en vigueur au moment des faits, ensemble les articles 5-I-3° de l'arrêté du 5 mars 2006 et 6-I-3° de l'arrêté du 27 février 2007.
 
 CINQUIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 L'arrêt attaqué encourt la censure ;
 
 EN CE QU' il a, infirmant le jugement entrepris, dit n'y avoir lieu à répétition de l'indu à hauteur de 9 053,93 € pour la facturation des actes contrôlés dans 20 dossiers entre le 3 et le 28 novembre 2008 et annulé la décision de la commission de recours amiable du 18 mai 2010 et la mise en demeure du 1er avril 2010 ;
 
 AUX MOTIFS QU' « aux termes de l'article 6-1-3° de l'arrêté du 27 février 2007 qui dispose que la prise en charge du patient dans une unité d'hospitalisation de courte durée définie au 4° de D. 6124-22 du code de la santé publique, non suivie d'une hospitalisation dans un service de médecine, chirurgie, obstétrique ou odontologie de l'établissement, donne lieu, quelle que soit la durée de séjour dans cette unité, à facturation d'un GHS correspondant à un groupe homogène de malade (G-F 1V') de la catégorie majeure 24 définie à l'annexe IV de l'arrêté du 31 décembre 2003, lorsque, à l'issue de son passage dans l'espace d'examen et de soins de la structure des urgences, l'état de santé du patient: - présente un caractère instable ou que le diagnostic reste incertain ; - nécessite une surveillance médicale et un environnement paramédical qui ne peuvent être délivrés que dans le cadre d'une hospitalisation ; - nécessite la réalisation d'examens complémentaires ou d'actes thérapeutiques, lorsque l'une de ces conditions n'est pas remplie, la prise en charge du patient donne lieu à facturation du forfait ATU mentionné au I de l'article 6 ; qu'en l'espèce, le litige porte sur la facturation de forfaits GHS pour vingt patients pris en charge en court séjour pédiatrique par le centre hospitalier universitaire de Bordeaux, et auxquels, pour 19 d'entre eux de manière traçable, a été administré un traitement par Kalinox, qui est une dénomination du gaz Meopa désormais réservé à l'usage professionnel depuis novembre 2009, mais qui était réservé à l'usage hospitalier au moment des hospitalisations litigieuses ; qu'en application de l'article R5121-83 du code de la santé publique le classement dans la catégorie des médicaments réservés à l'usage hospitalier a pour effet que «3° L'administration du médicament ne peut être effectuée qu'au cours d'une hospitalisation dans un établissement énuméré au , y compris, sauf mention contraire de l'autorisation de mise sur le marché, au domicile du patient dans le cadre d'une activité d'hospitalisation à domicile ou de dialyse à domicile » ; qu'il est constant en outre que ce traitement ne pouvait être facturé en vertu des dispositions de l'article L 162-27 du code de la sécurité sociale lorsqu'il était administré dans le cadre d'une consultation externe, l'agence technique de l'information sur l'hospitalisation (ATM) considérant que les conditions de facturations n'étaient pas réunies pour le produit concerné ; que par ailleurs par lettre circulaire MT2A/MA/GB du 16 mars 2007 la directrice de l'hospitalisation et de l'organisation des soins (DHOS), dans un contexte de mise en place du contrôle de la tarification à l'activité (T2A) posant des «difficultés pour la prise en charge des médicaments tels que les anesthésiques utilisés à visée antalgique ou encore la spécialité Botox qui sont des produits classés en Réserve Hospitalière (RH), c'est à dire ne pouvant être administrés qu'au cours d'une hospitalisation », indiquait que dans l'attente d'une modification de la réglementation concernant le financement de ces produits il convenait d'adopter la position suivante :«()dans le respect du statut du médicament, l'admission en hospitalisation de jour doit être la règle.(...) » ; qu'il convient de déduire de ces dispositions légales et réglementaires, interprétées par une lettre ministérielle, que l'usage d'un produit compris dans la réserve hospitalière (RH) impose à l'établissement de santé de l'administrer dans le cadre d'une hospitalisation, même de courte durée, de facturer un GHS quelle que soit la situation du patient, et le dispense par conséquent d'avoir à justifier du respect des dispositions de l'article 6-1-3° de l'arrêté du 27 février 2007 ;