cour d'appel d'Aix en Provence
17e Chambre B,  décision 16-20.982 du 30/05/2018,  partie 2



 Vu les articles R. 3322-2 du code du travail et 1382 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;
 
 Attendu que pour allouer à la salariée une certaine somme à titre de provision pour perte de chance de bénéficier d'un calcul de la réserve de participation au niveau de l'unité économique et sociale (UES), l'arrêt retient qu'à défaut d'accords distincts de participation couvrant l'ensemble des salariés des entreprises constituant l'unité économique et sociale, l'accord de participation doit être mis en place par un accord unique au sein de l'UES en vertu de l'article R. 3322-2 du code du travail, qu'à défaut pour l'employeur de démontrer qu'il a respecté les dispositions légales relatives à la participation au sein de l'UES, à tout le moins antérieurement à juillet 2011, il est indiscutable que la salariée a subi un préjudice résultant d'une perte de chance de bénéficier d'un accord de participation au niveau de l'UES ;
 
 Qu'en statuant ainsi, alors que la salariée n'était pas fondée à solliciter devant la juridiction prud'homale à l'encontre de son employeur la réparation de la perte de chance résultant de l'absence d'accord de participation couvrant l'ensemble des salariés de l'unité économique et sociale, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
 
 Et vu l'article 627 du code de procédure civile, après avis donné aux parties conformément aux dispositions de l'article 1015 du même code ;
 
 PAR CES MOTIFS :
 
 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Clinique Saint-Jean, désormais dénommée Hôpital privé de Toulon Hyères Saint-Jean à payer à Mme X..., à titre provisionnel, une somme de 7 718,87 euros pour privation de repos compensateur et une somme de 500 euros pour perte de chance de bénéficier d'un accord de participation au niveau de l'unité économique et sociale, l'arrêt rendu le 16 juin 2016, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;
 
 DIT n'y avoir lieu à renvoi sur le troisième moyen ;
 
 Déboute Mme X... de sa demande de provision sur une perte de chance de bénéficier d'un accord de participation au niveau de l'unité économique et sociale ;
 
 Renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée, sur les autres points restant en litige ;
 
 Condamne Mme X... aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
 
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente mai deux mille dix-huit.
 MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux Conseils, pour l'hôpital privé de Toulon Hyères Saint-Jean

PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Clinique Saint-Jean à payer à Mme X... une somme de 250 € à titre de dommages-intérêts pour défaut de surveillance des travailleurs de nuit ;
 
 AUX MOTIFS QUE Mme Marie-Paule X... invoque un manquement de l'employeur à son obligation de lui faire bénéficier d'une surveillance médicale renforcée, en application des articles L.3122-42 et R.3122-Ï8 à R.3122-22 du code du travail» en soutenant qu'elle n'a pas bénéficié, en sa qualité de travailleur de nuit, d'une visite médicale tous les six mois ; que la Clinique Saint Jean soutient que la salariée a fait l'objet de diverses visites médicales, tous les six mais comme le prévoit la législation en vigueur relative à la surveillance médicale renforcée, que Mme Marie-Paule X... a refusé de s'y rendre s'estimant plus compétente que le médecin du travail pour juger de son aptitude à occuper son poste de travail, qu'elle a refusé de se présenter à une visite médicale organisée par l'employeur en date du 24 avril 2012, que la salariée ne peut donc se prévaloir de sa propre turpitude pour aujourd'hui prétendre avoir subi un quelconque préjudice que la société a également subi les dysfonctionnements des services de la Médecine du travail et que Mme Marie-Paule X... doit être déboutée de sa demande ; que la Clinique Saint Jean produit trois fiches de visite médicale du 28 avril 2008, du 27 septembre (année illisible sur copie de mauvaise qualité) et du 14 mai 2012, une convocation adressée à Mme Marie-Paule X... pour la visite médicale du 24 avril 2012, un courrier de la société adressé le 24 avril 2012 à Mme Marie-Paule X... pour lui demander de justifier son absence au rendez-vous du 24 avril 2012 à la visite médicale annuelle obligatoire, le courrier en réponse du 3 mai 2012 de Mme Marie-Paule X... expliquant que ce jour-là, alors qu'elle était de garde en salle d'accouchement « probablement soumis à un stress habituel et probablement indignée par une situation, un mot ou une attitude.