Cour d'appel de Papeete, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-26.610 du 26/06/2019,  partie 5


que les défenderesses ne justifient pas davantage n'avoir eu connaissance, que dans les deux mois précédant la convocation à un entretien préalable, de distributions de bons d'achats à des commerciaux qu'ainsi, si elles assurent que cette information leur a été communiquée par Monsieur A... au cours du mois de mai 2014, à son retour de congés, elles ne produisent aucun compte rendu de rencontre, circonstance particulièrement étonnante de la part d'un employeur, qui n'hésite pas ensuite à déposer une plainte pénale pour abus de confiance ; qu'au surplus, la lettre de licenciement qui fixe les limites du débat ne reproche pas la pratique, d'ailleurs bien ancrée, du « matelassage », mais l'absence de justificatif, alors que Madame J... a justifié du versement de la somme litigieuse de 775 000 X FCP aux commerciaux ; que la prescription affecte de même la signature de contrats d'échange du 1er décembre 2010, 20 mai 2011, 3 janvier 2013, des 17 et 25 avril 2013, des 1er et 21 juin 2013, des 7,12 et 20 septembre 2013, du 11 septembre 2013 et du 4 mars 2014 ; sur les faits disciplinaires non prescrits : que les conventions d'échanges de marchandises constituent une pratique courante qui entrait dans les attributions contractuelles de Madame J..., comme l'indique le contrat de travail du 8 juillet 2009 lui confiant la stratégie commerciale du groupe définition des tarifs de publicité, la politique de remise, les argumentaires commerciaux ; que cette compétence justifie ainsi le contrat du 11 avril 2014 conclu avec l'EURL MISS TAHITI ; que certes, la direction a imposé par courriel du 27 juin 2013 l'accord préalable de lu direction générale avant tout échange de marchandise ; que cependant, et en mettant à pied à titre conservatoire Madame J... et en lui retirant son ordinateur de travail, l'employeur a privé l'intéressée de la possibilité de rechercher les preuves de ces accords ; qu'il convient d'ailleurs de noter que Madame J... a au moins produit de nombreux échanges de courriers, dont une copie au directeur financier manifestant le caractère parfaitement transparent et autorisé de cette pratique ; que le grief de ce chef est donc infondé ; que la pratique des remises relevait aussi de sa compétence contractuelle ; qu'elle s'imposait dans un marché restreint et très concurrentiel et s'est d'ailleurs poursuivie après l'éviction de Madame J..., comme l'illustrent les pièces cotées 51 de la requérante ; que les fautes graves alléguées, à défaut d'être démontrées, ne peuvent fonder le licenciement litigieux ; sur l'insuffisance professionnelle ; que Madame J... justifie du caractère particulièrement concurrentiel de l'activité publicitaire, secteur sur lequel intervient plusieurs types de médias ; qu'en outre, il est évident que le marché, déjà restreint localement par le faible développement économique, a été affecté par la crise récurrente qui sévit Polynésie française depuis plusieurs années ; que les défenderesses ne contestent pas sérieusement la baisse sensible du nombre des quotidiens vendus par le groupe, situation rendant la diffusion par voie de presse écrite moins attractive pour les annonceurs ; que la diminution du chiffre d'affaires peut donc être difficilement être imputée à l'incompétence de la directrice commerciale qui occupait ce poste depuis de nombreuses années ; que les défenderesses rappellent d'ailleurs elles-mêmes dans leurs écritures, qu'en l'absence de Madame J... en 2012, le chiffre d'affaires avait déjà baissé de 1 334 000 000 FCP en 2011 à 1 258 000 000 FCP ; qu'outre que les défenderesses ne justifient pas de l'objectif allégué de 14 218 000 FCP pour 2012 (le budget prévisionnel de Monsieur A... se monte seulement à 1 214 421 000 FCP), elles ne démontrent pas davantage que cet objectif était atteignable dans la conjoncture économique susmentionnée ; que si Madame J... avait fixé un chiffre d'affaires de 1 030 405 FCP pour 2014, il n'est pas allégué que cet objectif avait été remis en cause par la précédente direction, ni que la direction nouvellement installée ait redéfini cet objectif à la hausse en concertation avec Madame J... ; que le document qu'elle produit en pièce 43 démontre son implication professionnelle, sa conscience des difficultés de la régie publicitaire et ses efforts de réflexion, et de proposition en matière commerciale, d'organisation et de réduction de la masse salariale ; que force est d'ailleurs de constater que les défenderesses n'ont pas formulé d'observation à la suite de ce dépôt de pièces, préférant concentrer leur énergie sur l'obtention d'un sursis à statuer ; qu'au regard de ces éléments le tribunal considère que l'insuffisance professionnelle de Madame J... n'est pas caractérisée et ne peut fonder le licenciement ; que compte tenu de l'invalidation de son licenciement, Madame J... a droit, au regard de sa qualité de cadre et de son ancienneté, à 4 mois de préavis en application de l'article A 1221-1 du code du travail plus favorable que le préavis contractuel ; qu'il convient d'ailleurs de relever que le motif d'insuffisance professionnelle n'exclut pas le bénéfice de cette indemnité, non plus qu'en application de la convention collective de l'imprimerie, presse et communication, la faute grave, seule la faute lourde étant visée ;