décision 17-84.577 du 04/04/2018,  partie 4


que le tribunal considère que c'est bien sur le consommateur que repose la charge d'effectuer les démarches permettant de savoir qui l'a contacté ; que cet effort a pour limite légale que l'appelant doit être clairement, c'est-à-dire aisément identifiable ; qu'il ne suffit donc pas, contrairement à ce qui est soutenu en défense, de constater que les prévenus, ayant été identifiés, sont donc identifiables ; qu'il faut aussi examiner si l'identification a été raisonnablement facile ; que tel n'est pas le cas dans le cadre de la démarche commerciale que met en oeuvre M. X... ; qu'en effet le tribunal constate d'abord que les gens qui décrochent leur téléphone s'entendent dire qu'on ne peut pas leur parler en raison d'un encombrement (faut-il rappeler que c'est la définition que M. X... donnait à la barre du ping-call ?) ; qu'il en est de même quand ils rappellent leur correspondant au numéro à dix chiffres ; qu'ensuite M. X... admet que l'information relative au site [...] n'est pas forcément délivrée, que le numéro à 10 chiffres ne peut pas être identifié avec les annuaires grand public et que l'annuaire ARCEP ne désigne que l'opérateur téléphonique et non le fournisseur de services (alors que l'article L. 121-1 exige que ce soit la personne à l'origine de la démarche commerciale qui puisse être identifiable) ; qu'en définitive, et c'est bien l'objet de la démarche commerciale des prévenus, la seule solution efficace qui reste aux particuliers est de contacter le numéro court surtaxé ; que même par ce moyen, les sociétés ne deviennent identifiables qu'au bout de 55 secondes de service payant, ce qui ôte tout intérêt à cette identification ;
 
 "1°) alors que, saisis in rem, les juges ne peuvent statuer que sur les faits dont ils sont saisis à moins que le prévenu n'accepte expressément d'être jugé sur des faits distincts de ceux visés à la prévention ; qu'en se fondant pour déclarer M. X... coupable de pratiques commerciales trompeuses entre le 1er janvier 2014 et le 17 mai 2016, sur le procès-verbal de la DGCCRF rédigé le 31 mars 2014 ne constatant que des faits datant de fin 2013, la cour d'appel a privé sa décision de motifs ;
 
 "2°) alors que saisi in rem, le juge répressif ne peut statuer que sur les faits visés à l'acte qui le saisit, sauf accord exprès du prévenu d'être jugé sur les faits non compris dans les poursuites ; qu'en l'espèce, la prévention ne concernait que les appels sortants émis par les sociétés 123 Soleil et 123 Media corp, dont M. X... était le gérant de droit ; qu'en se fondant pour déclarer le prévenu coupable de pratiques commerciales trompeuses, sur le mécanisme des appels entrants en provenance des particuliers, faits non compris dans la prévention, la cour d'appel a excédé sa saisine, en violation des textes et principes visés au moyen ;
 
 "3°) alors que saisi in rem, le juge répressif ne peut statuer que sur les faits visés à l'acte qui le saisit, sauf accord exprès du prévenu d'être jugé sur les faits non compris dans les poursuites ; qu'en l'espèce, la prévention ne concernait que les pratiques commerciales trompeuses résultant d'appels sortants émis par les sociétés 123 Soleil et 123 Media corp, dont M. X... était le gérant de droit ; qu'en se fondant pour déclarer le prévenu coupable de pratiques commerciales trompeuses, sur les conditions d'obtention du répertoire d'abonnés ainsi que sur les modalités de démarchage téléphonique, faits non compris dans la prévention, la cour d'appel a derechef excédé sa saisine ;
 
 "4°) alors subsidiairement au premier moyen que toute personne accusée a le droit d'être informée des charges pesant contre elle et à disposer du temps utile pour préparer sa défense ; qu'à supposer que l'annulation de la procédure ne soit pas prononcée sur le premier moyen, en entrant en voie de condamnation sur un chef de prévention confus, en se fondant sur un dossier se référant à des auditions de M. X... non versées au dossier, sur un rapport versé dans une autre procédure, concernant des faits antérieurs à la prévention et, de façon générale, en entretenant la confusion entre les chefs de prévention contre les personnes morales et ceux contre M. X..., tout en ne lui laissant pas le temps de préparer utilement sa défense, la cour d'appel a, en toute hypothèse, violé les textes et principes visés au moyen ;
 
 "5°) alors que l'incrimination doit être définie en termes clairs et précis pour éviter l'arbitraire ; que la censure à intervenir sur ce point par le Conseil constitutionnel entraînera nécessairement la cassation de l'arrêt ;
 
 "6°) alors qu'en toute hypothèse, la Convention européenne des droits de l'homme exige également que l'incrimination soit définie en termes clairs et précis et qu'à défaut de jurisprudence constante, l'absence de prévisibilité de la sanction doit aboutir à la relaxe ; qu'en se fondant sur l'absence d'identification préalable de la société sans que ni le texte de loi ni la jurisprudence n'aient déterminé les éléments constitutifs de cette infraction spécifique, la cour d'appel a violé les textes visés au moyen ;