Cour d'appel de Montpellier
A1, Cour de cassation
Troisième chambre civile, décision 20-12.521 du 04/03/2021,  partie 3



 Préalablement aux deux dernières lettres recommandées avec accusé de réception, la société Thermie avait adressé le 17 juillet 2013 à D&B un DGD reprenant notamment les retenues à hauteur de 9 235 € (société SPIE) et 29 437,21 € correspondant à la main-d'oeuvre intérimaire. Ce DGD, confirmé par deux envois par mails de la société Thermie le 17 juillet 2013 à 11h10 puis 15h44, ce dernier mail mentionnant "Annule et remplace, le montant des acomptes perçus n'était pas bon", était arrêté au 12 juillet 2013 à la somme de 310 031,92 € HT, le montant à payer hors retenue de garantie s'élevant à la somme de 13 038,55 €. Si la SASU Thermie soutient qu'il s'agissait d'un projet de DGD, non signé et non accepté par la société D&B et ne liant pas contractuellement les parties, force est de constater que le mail adressé par SASU Thermie à D&B le 17 juillet 203 mentionne expressément : "Ci-joint DGD refait suivant nos accords, que vous voudrez bien nous régler", ce qui démontre que la société Thermie avait accepté les montants et les retenues figurant sur le DGD et qu'elle a elle-même rectifié le montant des acomptes. D'autre part, le DGD dont se prévaut la société Thermie arrêté au 15 novembre 2013 à la somme de 365 000 € HT et adressé le 23 décembre 2013 à la société D&B qui ne mentionne aucune moins-value et qui fixe le montant restant à régler à la somme de 96 818,28 € n'est pas d'avantage signé par les parties que celui adressé le 17 juillet 2013 et ne revêt pas une valeur contractuelle supérieure à ce dernier. Par ailleurs, il ne ressort pas des pièces versées aux débats que ce DGD aurait été notifié le 15 novembre 2013 à la société D&B, la notification du 23 décembre 2013 évoquée par l'appelante correspondant en réalité au courrier de mise en demeure adressé par cette dernière à l'intimée. De surcroît, si la société Thermie soutient que faute d'avoir émis une contestation dans les 45 jours de la notification du DGD le 23 décembre 2013, la société D&B serait irrecevable à formuler une quelconque contestation à l'encontre de ce DGD, il convient de relever que le contrat de sous-traitance ne fait aucunement référence à la norme NF-P-03-001 et ne prévoit aucun délai de contestation de 45 jours, ce délai prévu par l'article 19-6-2 de la norme NF-P-03-001 dont fait état la société Thermie concernant en outre la notification du décompte et non la contestation de ce dernier. La société Thermie ne donne enfin aucune explication sur son acceptation le 17 juillet 2013 de certaines retenues et notamment de celle au titre de l'intervention d'intérimaires pour un montant de 29 437,21 € et sur la disparition de toute retenue dans le cadre du DGD du 23 décembre 2013 dont elle se prévaut. Si la société Thermie, pour contester les retenues pratiquées, soutient qu'aucune disposition du marché ne permet, sans résiliation du contrat ni constat contradictoire, de faire réaliser des travaux par un tiers, en se prévalant de l'article 12 du contrat de sous-traitance, il convient de constater que la possibilité de faire appel à un tiers pour terminer ou reprendre des travaux ne relève pas de l'article 12 concernant la résiliation du contrat mais des articles 8 "Réception" et 9.3 "Garantie de parfait achèvement". Aux termes de l'article 8 du contrat de sous-traitance, "en application de l'article 8 des Conditions Générales et dans les deux mois qui précéderont la réception des travaux, l'Entrepreneur Principal (EP) pourra procéder, en présence d'un représentant qualifié du sous-traitant (ST), à une visite détaillée de tous les travaux effectués par celui-ci et établira une liste des malfaçons et désordres éventuels constatés. Le ST devra, sous la direction de l'EP, procéder à l'exécution des réfections et des malfaçons et désordres. Si, dans un délai de huit jours à partir de la date de la pré-réception, le ST n'avait pas mis d'ouvriers sur le chantier pour procéder à ces réfections, l'EP, après mise en demeure par lettre recommandée restée huit jours sans effet, pourra faire procéder à l'exécution des dits travaux par tout ouvrier de son choix, aux frais, risques et pour le compte du ST défaillant". L'article 9.3 du contrat dispose également que le sous-traitant est contractuellement tenu envers l'entrepreneur principal de la même garantie de parfait achèvement que celle édictée par l'article 1792-6 du code civil et que dans le cas où il ne s'exécuterait pas complètement dans les délais impartis dans la demande valant mise en demeure de l'entrepreneur principal, ce dernier sera en droit de faire exécuter les travaux par les moyens de son choix, aux frais et risques du sous-traitant, et sans que la responsabilité de ce dernier s'en trouve en rien diminuée. Les sommes correspondantes seront remboursées par le sous-traitant à l'entrepreneur principal ou à défaut seront déduite du mémoire définitif présenté par le sous-traitant ou prélevées sur la retenue de garantie.