Tribunal de grande instance de Paris, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 17-12.452 du 05/06/2019,  partie 3



 Moyen produit par la SCP Richard, avocat aux Conseils, pour la Société immobilière de Mayotte (SIM SEM)
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'ordonnance attaquée d'avoir constaté la nullité du marché de la ZAC DU SOLEIL LEVANT conclu entre la Société SMTPC SOGEA et la SOCIETE IMMOBILIERE DE MAYOTTE (SIM), et d'avoir en conséquence condamné cette dernière à payer au Trésor public une pénalité financière de 150.000 euros à titre de sanction alternative à la nullité ;
 
 AUX MOTIFS QUE l'article 16 de l'ordonnance 2009-515 du 7 mai 2009, envisageant les causes de nullité d'un contrat..., prévoit en son alinéa 3 que « le juge prononce de même la nullité du contrat lorsque celui-ci a été signé avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre pendant la suspension prévue à l'article 4 ou à l'article 8 ci-dessus si, en outre, deux conditions sont réunies : la méconnaissance de ces obligations a privé le demandeur du droit d'exercer le recours prévu par les articles 2 et 5, et les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sa passation est soumise ont été méconnues d'une manière affectant les chances de l'auteur du recours d'obtenir le contrat » ; que le délai de suspension pendant lequel le contrat ne peut être signé est déterminé, pour les marchés tel le marché litigieux, par l'article 46 du décret n° 2000-1742 du 30 décembre 2005, qui dispose que « ...le pouvoir adjudicateur, dès qu'il a fait son choix pour une candidature ou une offre, notifie à tous les autres candidats le rejet de leur candidature ou de leur offre, en leur indiquant les motifs de ce rejet. Cette notification précise le nom de l'attributaire et les motifs qui ont conduit au choix de son offre aux candidats ayant soumis une offre et à ceux n'ayant pas encore reçu communication du rejet de leur candidature. Un délai d'au moins seize jours est respecté entre la date d'envoi de la notification prévue aux alinéas précédents et la date de conclusion du marché. Ce délai est réduit à au moins onze jours en cas de transmission électronique de la notification à l'ensemble des candidats intéressés » ; que la SIM considère que ce délai de suspension de la signature a été respecté, la Société COLAS MAYOTTE ayant été avisée du rejet de son offre par un courrier du 9 janvier 2013, et le marché ayant été signé le 29 janvier 2013, soit un délai de 20 jours ; que ce courrier du 9 janvier 2013 ne peut cependant constituer une notification utile au sens de l'article précité, dès lors qu'il ne comportait aucune indication relative au motif du rejet de la candidature de la Société COLAS MAYOTTE, non plus qu'aux motifs du choix de l'offre de la Société SMTPC SOGEA, candidat retenu, et qu'il comportait en outre une lourde irrégularité procédurale, puisqu'il notifiait à la Société COLAS MAYOTTE une voie de recours erronée ; que ce n'est, au mieux, qu'à compter de la date de l'envoi du courrier adressé sur sa demande à la candidate évincée le 28 janvier suivant, lui communiquant, encore que de façon seulement partielle, les notes obtenues par l'attributaire du marché, qu'a pu courir le délai du suspension imposé ; que cependant, le marché a été signé dès le lendemain de cet envoi ; que le délai a donc été méconnu, avec pour conséquence immédiate de priver la Société COLAS MAYOTTE de la capacité effective d'exercer le recours précontractuel qu'elle avait engagé le 12 février 2013 ; qu'en ce qui concerne la dernière des conditions prévues par le texte susvisé, il y a lieu, avant de rechercher si les obligations de publicité et de mise en concurrence ont été méconnues par la SIM d'une manière affectant les chances de l'auteur du recours d'obtenir le contrat, de rappeler qu' il n'est pas nécessaire de démontrer que le candidat évincé aurait été effectivement lésé par le manquement constaté ; que la potentialité d'une telle lésion suffit à constituer une violation, dont l'établissement, par ailleurs, n'exige pas non plus que le manquement reproché ait entraîné une rupture d'égalité entre les candidats ; qu'à cet égard, la SIM ne conteste pas que la Société SOGEA n'ait pas fourni l'intégralité de ses certificats fiscaux et sociaux, et en déniant tout grief par l'argument de ce que ces documents n'ont pas été demandés à la Société SOGEA, elle ne fait que rendre plus évident l'avantage potentiel qu'elle lui a ainsi conféré, en le dispensant d'avoir à établir la régularité de sa situation sous ces deux aspects, ce qu'elle doit normalement exiger d'un attributaire ;