Cour d'appel de Colmar, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-20.072 du 20/01/2021,  partie 5


qu'en statuant ainsi, quand elle constatait expressément, pour condamner l'employeur au paiement d'un rappel de congés payés, que le nouveau système mis en place par l'employeur s'agissant de l'indemnité de congés payés manquait d'intelligibilité, ce dont il se déduisait bien que l'action de Mme Y... portait, non pas sur le paiement des congés payés, mais sur la rédaction et la validité de l'avenant signée le 25 juin 2005 qui manquait selon elle de clarté et était en conséquence prescrite au jour où Mme Y... a saisi la juridiction prud'homale le 23 juin 2015, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L.1471-1 du code du travail et 2224 du code civil, par refus d'application, et l'article L.3245-1 du code du travail, par fausse application.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)
 
 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Captain Tortue à payer à Mme Y... un rappel d'indemnité compensatrice de congés payés de 29.987,50 euros pour la période de juin 2010 à juin 2015 ;
 
 AUX MOTIFS QUE « Sur le droit à l'indemnité de congés payés ; Madame Y... explique que l'inclusion des congés payés dans la rémunération n'est licite que si elle est prévue par le contrat de travail et ne lèse pas le salarié, c'est-à-dire si le taux de commissionnement est augmenté d'au moins 10%, elle ajoute que l'inclusion des congés payés dans ses commissions a été introduite de manière insidieuse par l'avenant du 29 juin 2005, lequel a modifié la pratique antérieure, une telle inclusion supposant une augmentation corrélative au taux de commissions, ce qui n'a pas été le cas ; pour la SAS Captain Tortue France, en revanche, le tableau qu'elle a élaboré démontre que Madame Y... n'a subi aucune perte de salaire du fait du nouveau système intégrant les congés payés d'autant que de nouvelles formes de rémunération ont été ajoutées par l'avenant de 2005, augmentant, dans sa globalité, la rémunération de l'intéressé, critère qui seul doit être examiné, cette augmentation ayant atteint, certains semestres 40%, ce qui inclut très largement les congés payés, elle rappelle qu'a été modifiée la commission différenciée selon que l'équipe est directe ou indirecte et qu'ont été instaurées une nouvelle commission sur équipe détachée de 3%, un bonus saison et une nouvelle tranche de commission de 30% ; il est de droit que, s'il n'est pas interdit aux parties de convenir d'un salaire forfaitaire incluant l'indemnité de congés payés, cette convention doit être expresse et ses modalités ne peuvent avoir pour effet, pour le salarié, d'aboutir à un résultat moins favorable que la stricte application des dispositions légales ou conventionnelles ; ainsi, un avenant stipulant l'intégration de l'indemnité de congés payés dans les taux de commissions doit s'accompagner d'une augmentation de ces derniers ; le salarié ne peut se voir opposer un contrat ou un avenant ne faisant mention d'aucune majoration distincte du taux des commissions lui permettant de vérifier qu'il a été rempli de ses droits au titre des congés payés ; autrement dit, la clause du contrat doit être transparente et compréhensible ; dans le cas présent, Madame Y... n'était pas en mesure de vérifier que la modification des taux de commissions incluait ou non les congés payés, vérification qui n'a été possible que par le recours à une procédure judiciaire et qui demeure litigieuse, les calculs des parties étant discordants ; en outre, et en tout état de cause, force est de constater, en comparant les taux de commissions antérieurs et postérieurs à l'avenant du 29 juin 2005 que certains taux n'ont pas évolué de 10% ou plus et que certains ont même diminué ; ainsi : - sur les produits Captain Tortue, le taux de commissions sur ventes personnelles est passé de 27,5% à 30% en cas de chiffre d'affaires supérieur à 5.000 HT et a diminué de 20,5% à 20% sur la tranche comprise de 2.000 à 2.500 euros ; - sur la gamme Miss Captain : - le taux de commissions sur vente personnelles est passé, - pour le chiffre d'affaires compris entre 5.000 et 7.000 euros, de 23,5 à 25%, - pour le chiffre d'affaires compris entre 3.000 et 4.000 euros de 20,5 à 20%, - le taux des commissions sur le chiffre d'affaires démonstratrices directes est passé de 5 à 4,5% et est resté fixé à 3% sur les démonstratrices indirectes ; il est certes établi par les tableaux dressés par l'employeur à partir des bulletins de paie de l'intéressée, que son salaire a été globalement supérieur de plus de 10% à ce qu'il aurait été en application des avenants antérieurs au 29 juin 2015, mais Madame Y... est en droit, eu égard au manque d'intelligibilité du nouveau système s'agissant de l'indemnité de congés payés, en l'absence de toute précision sur le montant exact de l'indemnité de congés payés incluse dans les versements de l'employeur, d'en réclamer le paiement en sus des commissions perçues ; il convient dès lors d'infirmer le jugement et de condamner la SAS Captain Tortue France à payer à Madame Y... la somme qu'elle réclame, soit 29.987,50 euros brut » ;