décision 16-26.712 du 05/04/2018,  partie 2


qu'il a conduit à des remarques de la part de l'expert comptable auquel le salarié l'a soumis portant sur 3 points : les jours fériés et les congés payés qui devraient être considérés comme du travail effectif alors qu'ils ne sont pas pris en compte dans les calculs comme tels, des heures supplémentaires décomptées par quinzaine au lieu d'hebdomadairement sans a priori aucun accord d'entreprise qui le permet, des colonnes « rectificatifs » qui comportent des anomalies soit au niveau des formules ou à la saisie des données ; mais que ces observations n'ont pas l'apparence de la pertinence dès lors que selon l'accord du 18 avril 2002 sur l'aménagement du temps de travail dans les transports routiers de voyageurs les heures supplémentaires donnent lieu à bonification (sous forme des majorations de salaire ou de repos équivalent) ou à majoration de salaire, que le paiement des heures supplémentaires peut être remplacé en tout ou partie par un repos compensateur de remplacement dans les conditions fixées par l'accord d'entreprise ou, à défaut, avec accord du salarié et sont décomptées selon le dispositif mis en oeuvre au sein de l'entreprise soit à la semaine soit à la quatorzaine soit sur tout autre période dans le cadre d'une modulation ; que par ailleurs, en l'absence de disposition légale ou conventionnelle, les jours fériés et congés ne peuvent être assimilés à du temps de travail effectif ; que le salarié se prévaut, certes, sur ce point de l'usage en vigueur dans l'entreprise ; mais que outre qu'une erreur même répétée ne peut être constitutive d'un droit acquis ni d'un usage, la preuve de l'existence et de l'étendue dudit usage pèsent sur celui qui l'invoque ; qu'en l'absence de tout élément précis produit sur ce point une telle recherche excède les attributions du juge des référés, juge de l'évidence ; qu'aucune autre critique n'est émise par M. Y... ; que l'examen des bulletins de paie révèle que l'employeur a payé l'intégralité du rappel qui lui était dû sur l'indemnité de congés payés et a ensuite procédé à la régularisation du trop perçu par le salarié sur les repos compensateurs et heures supplémentaires sur les salaires courants à compter de novembre 2015 par retenues mensuelles successives dans la limite de 10% autorisés par l'article L.3251-3 du code du travail, le montant mensuel prélevé comparé au salaire net exigible étant inférieur à ce taux ; qu'au vu de l'ensemble de ces données l'existence et l'illicéité du trouble invoqué pour fonder l'intervention du juge des référés, défini comme toute perturbation résultant d'un fait matériel ou juridique qui, directement ou indirectement constitue une violation de la règle de droit, n'est donc pas manifeste ; qu'aucun dommage imminent n'est davantage avéré puisqu'au jour où la cour statue les prélèvements ont cessé et donc épuisé leurs effets ; que pour l'ensemble de ces motifs il n'y a pas lieu de faire droit aux demandes de suspension et de remboursement des retenues opérées ;
 
 ET AUX MOTIFS éventuellement ADOPTES QU' en l'espèce Monsieur Y... Brice nous demande de constater que la créance revendiquée par la SAS MERCURY n'est pas certaine ; que Monsieur Y... Brice nous demande d'ordonner la suspension des retenues sur salaires opérées depuis le 01/01/2016 ; que Monsieur Y... Brice demande le remboursement des retenues opérées depuis le 01/01/2016, soit la somme de 647,84€ ; que Monsieur Y... Brice a soumis le tableau fourni par la SAS MERCURY à un expert-comptable afin d'en examiner le sérieux et l'exactitude ; qu'il ressort de l'analyse de l'expert-comptable plusieurs constatations : les jours fériés et les congés devraient être considérés comme du travail effectif, mais ils ne sont donc pas pris en compte dans ses calculs comme tels les heures supplémentaires sont décomptées sur la quinzaine au lieu d'hebdomadairement ; qu'il n'y a a priori aucun accord d'entreprise qui le permet les colonnes « rectificatif » comportent des anomalies soit au niveau des formules (fichier Excel) ou à la saisie des données ; que l'expert-comptable conclut son analyse en indiquant que : « les éléments transmis par la responsable ne sont pas contrôlables car illogiques et qu'il ne peut comprendre et vérifier les régularisations effectuées » ; que Monsieur Y... Brice dit que les retenues effectuées par la SAS MERCURY se font à hauteur de 10% du salaire brut versé et non à hauteur de 10% du salaire net versé comme stipulé dans l'article L. 3251-3 du Code du travail ; que la SAS MERCURY rappelle qu'elle a laissé du temps aux salariés concernés pour qu'ils fassent part de leurs observations concernant le tableau fourni avec les calculs comme en atteste la Lettre Recommandée avec Accusé de Réception en date du 23/12/2015 ; qu'aucun des salariés concernés, ayant saisi le Conseil de Prud'hommes, ne s'est signalé à la direction ; que la SAS MERCURY conteste les allégations de l'expert-comptable ; qu'il n'existe aucune disposition légale ou conventionnelle par laquelle les jours fériés ou les jours de congés payés doivent être assimilés à du temps de travail effectif comme le confirme la Cour de cassation (+Cass. Soc. 01/12/2004 n° 02-21304 et Cass. Soc. 04/04/2012 n° 10-10701) ;