Cour d'appel de Colmar, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 14-24.486 du 23/03/2016,  partie 3


que cela était par ailleurs confirmé par l'avis de la commission paritaire d'interprétation qui en date du 9 mai 2005 (qui certes ne liait pas les juges mais permettait de leur donner un avis éclairé sur la commune intention des parties) à la question posée de savoir si les congés payés étaient considérés comme une absence au sens de l'annexe 7 avait fait la réponse suivante de façon unanime : « les congés payés ne sont donc pas assimilés à une période de présence effective sur le marché concerné pour apprécier les conditions de reprise du salarié » ; que s'agissant du congé de maternité cette condition était entendue strictement par la jurisprudence à l'exclusion notamment du congé parental procédant pourtant de la même protection ; que la commission paritaire nationale d'interprétation en date du 10 février 1999 était venue par ailleurs préciser éclairant une fois encore sur la commune intention des parties que : « Pour apprécier si un salarié est transférable, il convient de se placer au jour de la rupture du contrat commercial. Si, à ce jour la salariée est en congé de maternité, elle est transférable au sein de l'entreprise entrante peu importe qu'elle ait été en congé pour maladie avant ce congé ; sous réserve qu'elle remplisse les autres conditions prévues par l'annexe 7 » ; qu'il pouvait en être déduit que si la salariée n'était pas en congé de maternité à cette date (date de la reprise du marché) la protection liée à la maternité n'avait pas vocation à s'appliquer et que la période d'absence était appréciée quelle que soit la raison de celle-ci, sans prise en considération d'une éventuelle période de congé de maternité dans le délai de 4 mois considéré ; que cette interprétation était par ailleurs confirmée par la convention collective telle qu'adoptée en date du 26 juillet 2011, certes postérieurement au présent litige, mais qui était venue préciser sans ambiguïté possible « qu'à la date d'expiration du contrat (¿) seules les salariées en congé de maternité ser[aient] reprises sans limitation de leur temps d'absence. La totalité de la durée de l'absence sera[it] prise en compte, congé de maternité compris, pour l'appréciation de cette condition d'absence de 4 mois au plus, dans l'hypothèse où la salariée ne serait pas en congé de maternité à la date d'expiration du contrat commercial ou du marché public » ; que cette disposition qui n'imposait pas une règle nouvelle était venue préciser l'esprit du texte tel qu'il était entendu par les partenaires sociaux signataires de la convention ; qu'il devait en être déduit que la clause applicable à madame [F] devait être interprétée à cette lumière, dans le sens où n'étant pas en congé de maternité au moment de la reprise du marché, elle était absente depuis plus de 4 mois sans distinction de la raison et qu'elle n'avait par conséquent pas pu être transférée à la société Samsic qui devait être mise hors de cause ; qu'il résultait de la non-reprise du contrat de madame [F] par la société Samsic que celle-ci était restée la salariée de la société La Performante et qu'elle était en droit de prétendre aux salaires impayés d'août 2011 date de la fin de son congé parental au 31 mai 2014 à un montant de 20.172,46 ¿ et au montant de 1.402,36 ¿ au titre des congés payés arrêtés au mois de septembre 2013 inclus ; que la société La Performante ne pouvait en effet se prévaloir de la rupture du contrat selon courrier du 17 février 2009 puisque celui-ci la fondait sur une reprise par la société Samsic qui en réalité n'était jamais intervenue ; que la société La Performante ne pouvait pas plus invoquer l'absence de prestation de madame [F] pendant cette période puisqu'il était établi qu'elle ne lui avait pas confié de travail comme elle en avait l'obligation pendant cette période (arrêt, pp. 5 à 7) ;
 
 ALORS QUE sont exclus de la garantie d'emploi des salariés en cas de changement de prestataire prévue par l'annexe VII de la convention collective nationale des entreprises de propreté, en sa rédaction antérieure au 26 juillet 2011, les salariés ayant été absents depuis au moins quatre mois à la date de la reprise d'un marché et une période de congé de maternité d'une salariée ayant couru en tout ou en partie pendant les quatre mois ayant précédé cette date n'est pas considérée comme un temps d'absence, même si ledit congé a pris fin avant la reprise du marché ; qu'en retenant au contraire que si une salariée n'était pas en congé de maternité à la date de la reprise du marché, la protection liée à la maternité n'avait pas vocation à s'appliquer et que la période d'absence était appréciée, quelle que soit la raison de celle-ci, sans déduction du temps de congé de maternité écoulé pendant le délai de quatre mois considéré, la cour d'appel a violé, par fausse interprétation, l'annexe VII de la convention collective nationale des entreprises de propreté, en sa rédaction antérieure au 26 juillet 2011 ;