cour d'appel d'Aix en Provence
8e Chambre C,  décision 17-13.626 du 05/09/2018,  partie 3


que Monsieur Frédéric X... a été convoqué le 22 août pour l'audience du 19 septembre 2013 par acte d'huissier, sans être touché ; que Maître Jean Pierre Y... ès qualités de liquidateur de la SOCIETE MEDITERRANEE PRODUCTION a alors demandé au Tribunal de Commerce, AVANT DIRE DROIT, de délivrer une nouvelle convocation selon les formes et délais de l'article R651-2 ancien du code de commerce ; que le 3 octobre 2013 les greffiers ont fait convoquer Monsieur Frédéric X... par acte extrajudiciaire pour l'audience du 14 novembre 2013 ; que le 7 octobre 2013, Monsieur X... a interjeté appel du jugement avant dire droit ; que le 15 février 2015 la cour a confirmé le jugement, jugeant que ce dernier avant dire droit était insusceptible d'appel » ;
 
 1°) ALORS QUE le juge ne peut relever un moyen d'office, et se fonder sur ce moyen, sans préalablement inviter les parties à s'en expliquer ; qu'en retenant, pour rejeter la fin de non-recevoir soulevée par M. Frédéric X..., tirée de son absence de convocation personnelle, qu'il est indifférent que les convocations aient fait l'objet de procès-verbal de recherches infructueuses, sans inviter au préalable les parties à présenter leurs observations sur l'existence d'un procès-verbal de recherche infructueuse, qui n'avait été invoquée par aucune des parties, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
 
 2°) ALORS QUE la convocation du dirigeant, préalable à toute condamnation, constitue une formalité impérative dont l'omission est sanctionnée par l'annulation du jugement ; que lorsque le dirigeant n'a pas été destinataire de la convocation et que son audition n'a pas eu lieu, la demande de condamnation du liquidateur est irrecevable ; qu'en rejetant la fin de non-recevoir soulevée par M. Frédéric X..., tirée de son absence de convocation personnelle, motifs pris qu'il était indifférent que les convocations aient fait l'objet d'un procès-verbal de recherches infructueuses, cependant qu'il s'en inférait que l'audition de M. X... n'avait pas eu lieu et que la demande de Maître Y..., ès qualités, était en conséquence irrecevable, la cour d'appel a violé l'article R. 651-2 du Code de commerce.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
 
 Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir condamné M. Frédéric X... à payer à Me Jean-Pierre Y..., ès qualités de liquidateur de la société Méditerranée Production la somme de 147 7I8 euros au titre de sa participation à l'insuffisance d'actif de la société Méditerranée Production ;
 
 AUX MOTIFS QUE « sur le fond, le mandataire judiciaire soutient que M. Frédéric X... a commis des fautes de gestion en tenant une comptabilité irrégulière, en ne respectant pas ses obligations fiscales et en gérant l'activité de la société dans un sens contraire aux intérêts de cette dernière, notamment, en encaissant les sommes versées par les clients sans exécuter les prestations promises ; qu'il précise que M. Frédéric X... a été condamné pénalement des chefs de fraude fiscale et de passation d'écritures fictives et que ce comportement a contribué à une augmentation du passif constitué pour une large part de la créance fiscale ; qu'il sollicite la condamnation de M. Frédéric X... au paiement d'une somme de 760 000 euros ; que M. Frédéric X... s'oppose à toute condamnation faisant valoir, en premier lieu, que le mandataire judiciaire n'ayant procédé à aucune vérification du passif, il n'est pas en mesure d'établir avec certitude tous les éléments de ce passif, et ce, d'autant plus que l'administration fiscale ne lui réclame qu'une somme de 147 718 euros ; qu'il ajoute qu'on ne saurait le condamner au titre du comblement de l'insuffisance d'actif en retenant â son encontre la fraude fiscale dans la mesure où il déjà été condamné à une solidarité fiscale par la juridiction correctionnelle ; qu'il précise qu'il ne peut être condamné une deuxième fois pour les mêmes faits ; qu'il soutient enfin que les litiges commerciaux avec certains clients ne sauraient caractériser l'existence de fautes de gestion ; qu'aux termes de l'article L 651-2 du code de commerce, lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de celte insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion ; que pour prospérer en sa demande au titre de l'insuffisance d'actif, le mandataire de justice doit rapporter la preuve de la faute de gestion antérieure au jugement d'ouverture ayant contribué à l'insuffisance d'actif ; qu'il ressort des pièces communiquées que le mandataire judiciaire a, par courrier du 12 mars 2013 adressé à la dernière adresse connue de M. Frédéric X..., convoqué ce dernier afin de procéder à la vérification des déclarations de créances ; qu'en l'absence de réponse de M. Frédéric X..., le mandataire judiciaire a procédé seul à cette vérification et a déposé au greffe du tribunal de commerce un état des créances qui a été approuvé par le juge commissaire (pièce n° 29 du mandataire judiciaire) ;