Cour d'appel de Paris
I4, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 20-18.356 du 01/03/2023,  partie 4


Il retient, également, que les exclusivités de distribution ont eu pour conséquence de diminuer les ventes et d'augmenter les coûts de la société BTC, en réduisant sa capacité à s'appuyer sur un réseau de distributeurs indépendants spécialisés et bien implantés et en générant pour elle des surcoûts pour la construction d'un réseau. Il retient, en outre, que l'exclusivité de réparation a empêché la société BTC de bénéficier des services du seul réparateur existant, cependant qu'en tant que nouvel entrant détenant alors 20 % des parts du marché, elle ne disposait pas de la clientèle suffisante pour générer un flux de maintenance permettant d'amortir les coûts de la création d'un centre de réparation local. Il estime que la circonstance de l'arrivée tardive de la société BTC sur ce marché sur lequel la société Orange Caraïbe se trouvait en situation de monopole de fait, depuis le mois de juin 1996 aux Antilles, et le mois de septembre 1998 en Guyane, ne peut expliquer pourquoi sa croissance a été interrompue, en 2002, à une part de marché de 20 %, cependant qu'un nouvel entrant sur le marché pratiquant des produits compétitifs opère sa croissance, non seulement sur les primo-accédants, mais aussi sur les clients captés à son concurrent, en s'appuyant sur une comparaison faite dans d'autres pays dont les marchés ont été ouverts à la concurrence. Il retient que la situation ne s'explique pas par un éventuel sous-investissement de la société BTC, observant que le taux de couverture de la population de la société Digicel était de 99,5 % aux Antilles et de 83 % en Guyane. Il relève, enfin, que l'Autorité de régulation des communications électroniques et postales attribue les évolutions des parts de marché postérieures à la date de saisine du Conseil de la concurrence au prononcé, le 9 décembre 2004, des mesures conservatoires et en déduit que la société BTC a profité immédiatement de l'impact de ces mesures sur la base d'offres commerciales inchangées.
 
 13. En l'état de ces constatations et appréciations, dont il résulte qu'elle ne s'est pas bornée à relever les effets anticoncurrentiels sur le marché considéré des pratiques d'abus de position dominante irrévocablement sanctionnées, mais qu'elle a examiné, pour chacune des pratiques en cause, les conséquences concrètes qui en étaient résulté pour les sociétés BTC puis Digicel qui opéraient sur ce marché, qu'elle a procédé à une comparaison des performances de la société BTC/Digicel sur l'évolution des parts de marché observées avant et après la mise en oeuvre des mesures conservatoires, qu'elle a pris en considération également les enseignements issus d'une étude du fonctionnement de marchés estimés semblables, qu'elle a analysé les éléments pris de la stratégie ou du comportement commercial de la société BTC ou de la société Digicel qui lui étaient soumis au soutien d'une autre explication des résultats de ces sociétés au moment ou au terme des pratiques en cause, et qu'elle a écarté le caractère causal de ces éléments dans ces résultats, la cour d'appel a pu décider, sans inverser la charge de la preuve dès lors que les sociétés Orange n'avaient pas établi, comme il leur appartenait en l'état de leur comportement fautif à l'origine du dommage, que les sociétés BTC et/ou Digicel avaient eu, elles-mêmes, un comportement fautif de nature à conduire, le cas échéant, à un partage de responsabilité, que ce comportement des sociétés Orange était à l'origine de l'entier préjudice de développement de ces sociétés.
 
 14. Le moyen n'est donc pas fondé.
 
 Sur le deuxième moyen, pris en ses quatre premières branches, de ce pourvoi
 
 Enoncé du moyen
 
 15. Les sociétés Orange font le même grief à l'arrêt, alors :
 
 « 1°/ que le juge ne peut se fonder exclusivement sur une expertise privée réalisée à la demande de l'une des parties pour asseoir la preuve des faits dont l'existence est débattue ; qu'il s'en déduit que lorsque le demandeur à une action indemnitaire, sur lequel pèse la charge de la preuve de son préjudice, produit un rapport d'expertise privée aux fins de chiffrer son préjudice et que la partie défenderesse conteste l'exactitude même des données sur lesquelles se fonde ce rapport d'expertise privée, telle la marge brute réalisée par la partie demanderesse, le juge ne saurait tenir ces données pour établies en se fondant sur les seules allégations contenues dans ce rapport d'expertise privée et doit requérir la preuve de leur exactitude par la production de pièces justificatives ; qu'en l'espèce, les sociétés Orange faisaient valoir que les évaluations de gains manqués auxquelles s'étaient livrées les cabinets Sorgem et Tera à la demande de la société Digicel reposaient sur l'allégation d'une marge brute moyenne réalisée par BTC/Digicel entre 2002 et 2009 calculée par le cabinet Sorgem sur la base de données communiquées par cette dernière, qui n'étaient étayées d'aucune pièce justificative de nature à établir la matérialité, le montant et l'affectation des coûts allégués ;