décision 17-11.743 du 24/05/2018,  partie 4


 que par ailleurs, la proximité des dates entre la création de la société « Transferts SAS. » et la déclaration de cessation des paiements faite par le dirigeant de la SAS « Transfert Logistics » s'oppose à ce qu'une concurrence déloyale ait pu être mise en place durant ce très court laps de temps ; que par conséquent et contrairement aux premiers juges, il ne sera pas retenu une faute du dirigeant de droit consistant à faire concurrence à la société qu'il dirige ; qu'après avoir rappelé que le passif définitif admis s'élève à 1.660.862,15 €, M. Youssef X... rappelle que toutes les dettes nées postérieurement à la liquidation judiciaire doivent être exclues de la détermination du passif à prendre en compte pour déterminer l'insuffisance d'actif et demande à ce que la Cour précise le montant de l'insuffisance d'actif à ce jour, ce que se sont abstenus de faire les premiers juges ; que Me Y... fait valoir à juste titre qu'il suffit d'établir une insuffisance d'actif certaine pour obtenir le prononcé d'une condamnation sous forme provisionnelle ; que la synthèse du passif (article L. 622-24) dressée le 6 août 2015 par le mandataire judiciaire mentionne effectivement un passif admis à titre définitif à hauteur de 1.660.862,15 € concernant des créances antérieures à l'ouverture de la procédure collective ; que les actifs recouvrés par le mandataire judiciaire s'élèvent à la somme de 312.260,58 € hors frais ; qu'il s'ensuit que l'insuffisance d'actif est certaine. Toutefois M. Youssef X... soutient que le liquidateur a engagé une procédure contre Pronatura qui serait de nature à impacter significativement le montant de l'insuffisance d'actif en cas de condamnation du fournisseur ; que Me Y... précise ne pas être à l'initiative de cette assignation, être réservé sur son issue, mais pas y avoir émis d'objection ; que quoiqu'il en soit cette action en responsabilité contractuelle intentée contre la société Pronatura selon assignation du 30 novembre 2015 n'est pas de nature à remettre en cause le caractère actuellement certain de l'insuffisance d'actif, au regard de l'importance du passif admis rapporté à l'actif recouvré ; et qu'à supposer que cette action prospère, la société Pronatura ne pourra être tenue que de réparer le préjudice causé par ses propres manquements contractuels et non celui résultant des fautes du dirigeant de droit ayant contribuées à l'insuffisance d'actif ; que les fautes de gestion retenues (poursuite d'une activité déficitaire, non-paiement des créances sociales, irrégularités comptables) doivent donc avoir contribué à l'insuffisance d'actif ; que tel est le cas de la poursuite de l'activité déficitaire qui a notamment pour effet d'accroître le passif par la création de dettes fiscales et sociales ainsi que l'augmentation du découvert bancaire ; que la rétention de la part sociale salariale contribue également à générer une dette auprès de l'Urssaf ; que de même, les irrégularités comptables, qui ont eu pour effet de dissimuler les pertes de la société et de permettre la poursuite de l'activité déficitaire sans en tirer les conséquences financières et juridiques, de créer une solvabilité apparente vis-à-vis des tiers et des banques sont en lien avec le dommage subi ; que la responsabilité de M. Youssef X... étant retenue, il y a lieu de statuer sur l'appel incident de Maître Y... tendant au comblement intégral de l'insuffisance d'actif ;
 qu'à cet égard il convient de relever : « que M. Youssef X... a été condamné à payer à Me Y... ès qualités, partie civile, la somme de 1.000 € au titre de la comptabilité irrégulière et celle de 10.000 € au titre de la distribution de dividendes fictifs, les efforts du dirigeant qui s'est porté caution de la société à plusieurs reprises et a acquitté certaines dettes (prêt de 150.000 € contracté auprès du Crédit Agricole), la baisse des revenus de M. X... depuis la liquidation judiciaire. Au vu de l'ensemble de ces éléments et par application du principe de proportionnalité, il ne sera pas fait droit à l'appel incident et la décision des premiers juges en ce qu'ils ont condamné M. X... au comblement partiel de l'insuffisance d'actif de la SAS « Transfert Logistics » à concurrence de 50 % et au paiement d'une somme provisionnelle de 500.000 € sera confirmée » ;
 
 Et aux motifs, à les supposer adoptés des premiers juges, qu'« abstraction faite de la facturation Pronatura du 31/12/2010, deux exercices sont lourdement déficitaires à savoir 2010 et 2011 ; que le fait de poursuivre une activité déficitaire doit être sanctionné et que la jurisprudence admet qu'une faute pénale soit a fortiori une faute engageant la responsabilité de son auteur sur le fondement de l'article L. 651-2 du code de commerce, dès lors qu'elle a été commise à propos de l'administration ou de la gestion d'une personne morale en liquidation judiciaire ; que la poursuite de l'activité financée par le non-paiement des dettes sociales et fiscales constitue par principe une faute de gestion, qui prend un relief particulier dès lors que l'impayé porte également sur les parts salariales, et qu'elle est en outre fautive et abusive ; que le tribunal de commerce ne peut que prendre acte de ce qu'il est définitivement jugé par le juge pénal de l'irrégularité des comptes qui caractérise la faute de gestion dénoncée ; [