Cour d'appel de Lyon
01, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 18-22.050 du 18/03/2020,  partie 4


que par ailleurs, cette clause qui, en cas de variation de l'indice à la baisse, substitue à cette variation à la baisse une variation à la hausse minimum de + 2,5 % en lieu et place de l'indice du coût de la construction, ne répond pas davantage aux exigences de l'article L.112-2 ; qu'enfin, cette clause n'est pas conforme aux dispositions de l'article L.144-11 du code de commerce fondant le mécanisme des clauses d'échelle contractuelle ;
 
 que la société Nouvelle soutient que la clause est licite, l'indice du coût de la construction ayant une relation directe avec l'objet du contrat ; qu'en effet, le contrat de location gérance prévoyait une mise à disposition d'un immeuble de trois étages sur sous-sol et rez de chaussée qui était indispensable à la location gérance du fonds de commerce d'hôtel-restaurant et à son exploitation ;
 
 que par-ailleurs, la clause d'indexation prévoit un mécanisme de minimum-garanti qui n'est pas illicite mais qui est simplement limité par un seuil ;
 
 que le contrat conclu les 26 octobre et 9 novembre 2004 entre la société Hôtel Les Grandes Rousses, aux droits de laquelle vient la société Nouvelle Les Grandes Rousses, et la société HMC Les Grandes Rousses avait pour objet à titre principal la location gérance d'un fonds de commerce d'hôtel bar restaurant situé à l'Alpe d'Huez et à titre accessoire la location des parties ci-après désignées d'un immeuble élevé de trois étages sur sous-sol et rez de chaussée à usage d'hôtel restaurant avec obligation pour le locataire d'effectuer des travaux de mise en conformité et d'amélioration ; que la location portait donc à la fois sur le fonds de commerce et sur l'immeuble ; que ce contrat prévoyait au paragraphe indexation de la « redevance » que : "La première annuité (R1) est de 457 000 euros HT. Le réajustement de la redevance s'effectuera chaque année à la date anniversaire de l'entrée en jouissance, et pour la première fois le 1er novembre 2005. Pour les 2ème et 3ème annuités suivantes (R2 et R3), les parties conviennent expressément que cette redevance sera réévaluée de 20 000 euros par an. A compter de la 4ème annuité (R4), la redevance sera réévaluée en fonction de la variation annuelle de l'indice national du coût de la construction, tel qu'il est établi par l'Institut national de la statistique et des études économiques. Dans le cas où la variation annuelle de cet indice serait inférieure à 2,50 %, le montant de la révision sera de + 2,50 %. Pour le calcul de cette variation, il est expressément convenu que l'indice de base à prendre en considération sera celui du 3ème trimestre de l'année civile 2006 (non connu à ce jour) ; l'indice de référence sera celui du même trimestre des années suivantes, avec une variation minimum de + 2,5 %." ;
 
 que l'article L.112-2 dans sa rédaction applicable au litige dispose qu'« est réputée en relation directe avec l'objet d'une convention relative à un immeuble bâti toute clause prévoyant une indexation sur la variation de l'indice national du coût de la construction oubli par l'INSEE » ;
 
 que le rappel des éléments ci-dessus ne permet pas d'écarter l'application de la présomption légale de l'article L.112-2 dans la mesure où le contrat conclu entre les parties ne portait pas que sur la location gérance d'un fonds de commerce mais également sur l'immeuble au sein duquel le fonds était exploité et donc indissociable de la location gérance quand bien même il était indiqué que cette location était « à titre accessoire » ;
 
 que la société HMC est malvenue à soutenir que cette disposition ne s'appliquerait pas du fait de l'interdiction de l'indexation de produire ses effets à la baisse et ne constituerait pas une indexation fondée sur l'indice autorisé ; qu'en effet, les stipulations du contrat conclu entre les parties se réfèrent expressément à l'indice national du coût de la construction publié par l'INSEE, l'interdiction de produire ses effets à la baisse devant être examinée dans un second temps ;
 
 qu'est nulle une clause d'indexation qui écarte toute réciprocité de variation, le propre d'une clause d'échelle mobile étant de faire varier à la hausse et à la baisse le loyer ; que ce point doit être examiné au regard des dispositions contractuelles susvisées ;
 
 qu'en l'espèce, la clause litigieuse prévoit que pour le cas où la variation annuelle de cet indice serait inférieure à 2,50 %, le montant de la révision sera de + 2,50 % ; que la validité de la clause doit être reconnue, s'agissant, comme le conclut la société Nouvelle, d'un seuil au-dessous duquel la variation à la baisse ne joue pas et, comme le conclut la société HMC elle-même, la clause jouant quand l'indice varie à la hausse de plus de 2,50 % ;