Cour d'appel de Paris
I8, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 17-28.804 du 19/06/2019,  partie 3



 Moyens produits par la SCP Richard, avocat aux Conseils, pour la société Findis.
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré irrecevables les demandes de la Société Findis, tendant à voir condamner Monsieur L... E..., Monsieur S... E..., Madame F... E... épouse J..., et Madame K... E... épouse Q... à lui payer diverses sommes au titre des appels en garantie qu'elle leur avait notifiés les 12 janvier 2012, 28 octobre 2013, 12 novembre 2013 et 12 décembre 2013, en application de la garantie de passif du 4 novembre 2011 ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE, sur la portée de l'article 12 de la convention, l'article 12 de la convention de passif prévoit que « si certaines clauses du présent contrat ne peuvent être respectées, totalement ou partiellement, ou s'il y a divergence d'interprétation et désaccord, les parties tenteront de trouver une solution amiable dans un délai d'un mois du fait générateur soit entre elles, soit par l'intermédiaire d'un tiers nommé par M le président du tribunal de commerce de Lille statuant en la forme des référés et sans recours possible, à moins que les parties ne le désignent d'un commun accord. Toute contestation, divergence, interprétation ou désaccord devra faire l'objet d'une notification en les conditions stipulées à l'article 10 ci-dessus. La date de réception de la lettre recommandée avec accusé de réception ou la date de présentation, si cette dernière n'est pas retirée par son destinataire, fera courir le délai d'un mois. La présente clause n'est pas une clause d'arbitrage mais elle est une phase pré contentieuse dans le règlement amiable de la difficulté intervenue. A défaut d'accord amiable sur le litige les opposant au terme du délai d'un mois précité, le litige sera soumis par la partie la plus diligente au tribunal de commerce de Lille. » ; que la société appelante en conclut que l'article 12 ne met pas en place une procédure structurée, mais prévoit uniquement que les parties tenteront de trouver une solution amiable et ce par elle-même ou par l'intermédiaire d'un tiers ; qu'elles font valoir que rien n'est précisé sur la nature de la mission du tiers, qu'il s'agisse d'une conciliation ou une médiation, ni sur ses obligations, ni sur l'hypothèse où il refuse sa mission, sur ses pouvoirs s'il accepte, non plus que sur les conditions matérielles et financières de son intervention et, en particulier, sur la répartition de la charge de la rémunération de celle-ci entre les parties ; que cependant, il convient de relever que la clause contractuelle contenant l'obligation d'une tentative préalable de règlement amiable prévoit des conditions particulières de sa mise en oeuvre puisque le tiers doit être désigné, soit d'un commun accord entre les parties, soit désigné par le président du tribunal de commerce en la forme des référés, et dans cette hypothèse, il n'y a aucune ambiguïté sur la nature de la mission du tiers, le juge des référés du tribunal de commerce n'ayant pas, en application de l'article 860-2 du Code de procédure civile, le pouvoir de désigner un conciliateur délégué, seuls la formation de jugement et le juge chargé d'instruire l'affaire, intervenant au cours de l'instance devant le tribunal de commerce, pouvant y procéder, de sorte que la nomination d'un tiers par le président du tribunal de commerce statuant en référés, en dehors de toute instance, ne peut porter que sur un médiateur ; que la médiation est un processus structuré encadré par le Code de procédure civile prévoyant notamment les pouvoirs et devoirs du médiateur, les éléments de sa rémunération devant être fixés par le juge des référés ; qu'il s'ensuit que cette clause est valable ; que la clause de médiation constitue une fin de non-recevoir qui s'impose au juge si les parties l'invoquent ; que, sur la combinaison de l'article 12 avec les articles 5-5-4 et 5-5-3, l'article 5-5-4 d. de la convention de passif prévoit l'hypothèse de « désaccord entre les garants et le bénéficiaire sur le principe ou le montant de l'indemnité. Dans l'hypothèse d'un différend entre les représentants des garants et le bénéficiaire sur le principe et/ou le montant de toute indemnité au titre d'une demande directe : - Les parties se rapprocheront afin de trouver une solution amiable à leur différend dans un délai de trente (30) jours ouvrés à compter de la réception de la notification de désaccord mentionnée à l'article 5-5-4 c. ci-dessus. En cas d'accord des parties portant sur le montant d'une indemnité, cette dernière devra être versée par les garants dans un délai de dix (10) jours ouvrés dudit accord. - Dans l'hypothèse où aucun accord ne serait trouvé entre les parties dans le délai de trente (30) jours ouvrés mentionné cidessus, les stipulations de l'article 11 ci-dessous seront applicable » ;