Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Cour de cassation
Première chambre civile, décision 19-26.152 du 20/10/2021,  partie 2



 Toutefois, lorsqu'une demande en divorce a été présentée ou un jugement de divorce rendu entre les père et mère ou lorsqu'une demande en vue de statuer sur la résidence et les droits de visite afférents à un enfant a été présentée ou une décision rendue entre les père et mère, ces mesures ne peuvent être prises que si un fait nouveau de nature à entraîner un danger pour le mineur s'est révélé postérieurement à la décision statuant sur les modalités de l'exercice de l'autorité parentale ou confiant l'enfant à un tiers. Elles ne peuvent faire obstacle à la faculté qu'aura le juge aux affaires familiales de décider, par application de l'article 373-3, à qui l'enfant devra être confié. Les mêmes règles sont applicables à la séparation de corps.
 Le procureur de la République peut requérir directement le concours de la force publique pour faire exécuter les décisions de placement rendues en assistance éducative. »
 
 6. Aux termes de l'article 375-7, alinéa 4, du même code, s'il a été nécessaire de confier l'enfant à une personne ou un établissement, ses parents conservent un droit de correspondance ainsi qu'un droit de visite et d'hébergement. Le juge en fixe les modalités et peut, si l'intérêt de l'enfant l'exige, décider que l'exercice de ces droits, ou de l'un d'eux, est provisoirement suspendu. Il peut également, par décision spécialement motivée, imposer que le droit de visite du ou des parents ne peut être exercé qu'en présence d'un tiers qu'il désigne lorsque l'enfant est confié à une personne ou qui est désigné par l'établissement ou le service à qui l'enfant est confié. Les modalités d'organisation de la visite en présence d'un tiers sont précisées par décret en Conseil d'Etat.
 
 7. La Cour de cassation avait jugé que, lorsqu'un fait de nature à entraîner un danger pour l'enfant s'était révélé ou était survenu postérieurement à la décision du juge aux affaires familiales ayant fixé la résidence habituelle de celui-ci chez l'un des parents et organisé le droit de visite et d'hébergement de l'autre, le juge des enfants, compétent pour tout ce qui concernait l'assistance éducative, pouvait, à ce titre, modifier les modalités d'exercice de ce droit, alors même qu'aucune mesure de placement n'était ordonnée (1re Civ., 26 janvier 1994, pourvoi n° 91-05.083, Bull. 1994, I, n° 32 et 1re Civ., 10 juillet 1996, pourvoi n° 95-05.027, Bull. 1996, I, n° 313). 
 
 8. Cependant, en cas d'urgence, le juge aux affaires familiales peut être saisi en qualité de juge des référés, par les parents ou le ministère public, sur le fondement de l'article 373-2-8 du code civil, en vue d'une modification des modalités d'exercice de l'autorité parentale. 
 
 9. En conférant un pouvoir concurrent au juge des enfants, quand l'intervention de celui-ci, provisoire, est par principe limitée aux hypothèses où la modification des modalités d'exercice de l'autorité parentale est insuffisante à mettre fin à une situation de danger, la solution retenue jusqu'alors a favorisé les risques d'instrumentalisation de ce juge par les parties. 
 
 10. Par ailleurs, la Cour de cassation a fait évoluer sa jurisprudence, en limitant, sur le fondement de l'article 375-7 du code civil, la compétence du juge des enfants, s'agissant de la détermination de la résidence du mineur et du droit de visite et d'hébergement, à l'existence d'une décision de placement ordonnée en application de l'article 375-3 du même code. 
 
 11. Ainsi, il a été jugé, en premier lieu, qu'il résulte des articles L. 312-1 et L. 531-3 du code de l'organisation judiciaire, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2006-673 du 8 juin 2006, et des articles 373-2-6, 373-2-8, 373-4 et 375-1 du code civil que la compétence du juge des enfants est limitée, en matière civile, aux mesures d'assistance éducative et que le juge aux affaires familiales est seul compétent pour statuer sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale et la résidence de l'enfant, de sorte qu'en cas de non-lieu à assistance éducative, le juge des enfants ne peut remettre l'enfant qu'au parent chez lequel la résidence a été fixée par le juge aux affaires familiales (1re Civ., 14 novembre 2007, pourvoi n° 06-18.104, Bull. 2007, I, n° 358), en second lieu, que le juge aux affaires familiales est compétent pour fixer, dans l'intérêt de l'enfant, les modalités des relations entre l'enfant et un tiers, parent ou non, sauf à ce que juge des enfants ait ordonné un placement sur le fondement de l'article 375-3 du code civil (1re Civ., 9 juin 2010, pourvoi n° 09-13.390, Bull. 2010, I, n° 130).