décision 16-24.854 du 30/11/2017,  partie 5


que, par ordonnance du 4 février 2016, qui n'a pas été déférée à la cour, le magistrat chargé de la mise en état a définitivement déclaré Irrecevables les conclusions contenant appel incident dirigé par le syndicat des copropriétaires contre la SAS BOURDARIOS et la SA SMA ; qu'aux termes de l'article L.121-12 du Code des assurances, l'assureur qui a payé l'indemnité d'assurance est subrogé, jusqu'à concurrence de cette indemnité, dans les droits et actions de l'assuré contre les tiers qui, par leur fait, ont causé le dommage ayant donné lieu à la responsabilité de l'assureur ; qu'ainsi l'assureur dommages-ouvrage peut agir à l'encontre des constructeurs sur le fondement de la garantie décennale lorsqu'ayant réglé à son assuré l'indemnité d'assurance, il est subrogé dans les droits de ce dernier ; qu'il résulte des pièces produites par la SA MAAF ASSURANCES que celle-ci a réglé le sinistre de 2006 et exercé son recours contre la SMABTP, assureur en responsabilité décennale de l'entreprise NICOLETTI chargée du lot gros oeuvre, en sa qualité d'assureur dommages-ouvrage, aucune pièce ne permettant de retenir qu'elle est intervenue au titre d'une assurance constructeur non réalisateur ; que la SMABTP ne conteste plus avoir payé, en sa qualité d'assureur décennal de la société NICOLETTI, dans le cadre d'un recours amiable, le montant des travaux de réparation à la SA MAAF ASSURANCES tenue de les préfinancer en 2006 ; toutefois, que le paiement par la SA MAAF ASSURANCES des travaux de reprise exposés en 2006 ne la subroge pas de plano dans les droits du syndicat des copropriétaires s'agissant du sinistre dont la cour est saisie, alors même que ce second sinistre n'est que la suite de celui qui a été indemnisé antérieurement et qu'il appartient à l'assureur dommages-ouvrage d'établir qu'il a effectivement réglé le montent des travaux nécessaires à la réparation du second sinistre ; qu'en l'espèce, la SMABTP justifie avoir réglé, en exécution du jugement déféré, par deux chèques à l'ordre de la CARPA une somme de 551 530 € au titre des travaux de reprise des fondations, des façades, des cloisons et des embellissements ainsi que de la maîtrise d'oeuvre et une somme de 23 286 € au titre des frais d'expertise et de l'article 700 du code de procédure civile ; que la SA MMF ASSURANCES a produit la photocopie de deux chèques à l'ordre de la CARPA datés du 28 janvier 2016 et du 28 janvier 2016 ainsi qu'un document intitulé "quittance provisionnelle" établi par le syndicat des copropriétaires de l'immeuble [...]                  en date du 1er février 2016 déclarant accepter la somme de 551 536 € sous les réserves suivantes : "le montant de l'indemnité a déjà été réglé par la SMABTP au syndicat des copropriétaires en exécution du jugement rendu par le tribunal de grande instance de Toulouse le 23 décembre 2014. Par conséquent, le syndicat des copropriétaires s'engage à déposer le chèque en compte séquestre..." ; que la SA MAAF ASSURANCES, dont le refus de prise en charge du second sinistre se trouve à l'origine du litige dont la cour est saisie, ne peut se prévaloir d'une subrogation légale ni conventionnelle dans les droits de son assuré, alors même qu'elle a tenté très tardivement, à quelques jours de l'audience de plaidoiries devant la cour, après l'exécution par la SMABTP plus d'un an auparavant des condamnations prononcées par le jugement déféré qui l'y contraignait, et qui seule a pu permettre le commencement des travaux de reprise, de se créer un titre à cette fin, lequel n'a pu, dans de telles conditions, n'être qu'imparfait et, dès lors, dépourvu de tout caractère libératoire, alors même qu'in fine de la quittance provisionnelle le syndicat des copropriétaires aurait-il déclaré : "je subroge MAAF ASSURANCES SA dans tous les droits et actions contre tout tiers responsable" mais qu'à la suite de ce paiement il ne s'est pas désisté de son action contre l'assureur ; qu'il s'ensuit que la SA MAAF ASSURANCES ne peut agir à l'encontre de l'assureur du constructeur sur le fondement de la garantie décennale et que tous les moyens articulés et demandes présentées sur ce fondement sont inopérants ; que cependant, par application des dispositions de l'article 334 du code de procédure civile qu'invoqué la SA MAAF ASSURANCES, une partie assignée en justice est en droit d'appeler une autre en garantie des condamnations qui pourraient être prononcées contre elle ; qu'une telle demande en garantie est distincte de l'action directe prévue par le code des assurances ; que, dès lors, la SA MAAF ASSURANCES n'a pas à justifier pour agir à ce titre du paiement préalable de la condamnation prononcée contre elle par le jugement dont elle a relevé appel ; que la SA MAAF ASSURANCES n'invoque aucune faute imputable à la société NICOLETTI, titulaire du lot gros oeuvre, assurée en garantie décennale par la SMABTP à laquelle elle ne reproche aucune faute ; qu'en conséquence le recours en garantie exercé par la SA MAAF ASSURANCES à l'encontre de la SMABTP est dépourvu de fondement ; que la SMABTP demande que soit ordonnée la restitution des sommes qu'il a versées au syndicat des copropriétaires en vertu du jugement assorti de l'exécution provisoire ;