Cour d'appel de Paris, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 16-14.155 du 20/09/2018,  partie 3


qu'en conséquence, la preuve de la suspension du contrat de travail à compter du 4 juillet 1995 est rapportée par la société Winter & associés ; que M. X... produit aux débats une lettre signée du directeur général d'Alma consulting group, en date du 5 janvier 2009, donc postérieure au 12 juillet 2005, date de la dernière mention de suspension du contrat de travail, et qu'il a lui-même signée après y avoir porté manuscritement la mention « bon pour accord » ainsi rédigée : « salaire de référence. Votre salaire de référence est défini comme la rémunération globale (fixe + variable) perçue en tant que salarié de la société Winter & associés ; elle s'élèvera à 250.000 euros brut de charges sociales salariales et net de charges sociales employeur pour chacune des années 2009 et 2010 sous réserve des modalités prévues ci-après ("le salaire de référence"). Il est précisé que le salaire de référence s'entend indépendamment – des sommes perçues au titre du mandat social que vous exercez dans la société Winter & associés – de l'intéressement collectif en vigueur sur la période concernée tel que provisionné au bilan en fin d'exercice concerné ; que la partie fixe du salaire de référence, soit 180.000 euros sera payable par 12ème chaque mois et s'entend y compris 13ème mois et congés payés. Conditions de paiement de la partie variable. La partie variable du salaire de référence s'établit à 70.000 euros. Elle est composée d'un premier variable, et d'un solde de la partie variable. Le premier variable, soit quarante mille euros, est versé sous condition de présence dans le groupe Winter au 31 décembre de l'exercice. Néanmoins en cas de démission ou de licenciement pour faute grave ou lourde, il est acquis prorata temporis entre le 1er janvier et la date de départ. Le droit au paiement du solde de la partie variable soit 30.000 euros est définitivement acquis dès lors que à un moment dans l'exercice considéré, le chiffre d'affaires cumulé réalisé depuis le 1er janvier par les entités du pôle assurance à périmètre constant dépasse 28 millions d'euros » ; que s'appuyant sur ce document, M. X... estime que son contrat de travail a été confirmé par cette lettre ; que l'emploi des expressions suivantes :
 
 « votre salaire de référence est défini comme la rémunération globale perçue en tant que salarié de Winter et associés » et « il est précisé que le salaire de référence s'entend indépendamment des sommes perçues au titre du mandat social que vous exercez dans la société Winter & associés » peut laisser penser que M. X... exerçait des fonctions au sein de la société Winter & associés en qualité de salarié, concomitantes à ses fonctions de mandataire social ; que toutefois, lorsqu'il s'agit d'un mandataire social, la production d'un écrit ne suffit pas à créer une apparence de contrat de travail et il appartient à l'intéressé de rapporter la preuve de l'exercice de fonctions techniques distinctes de son mandat social, ainsi que du lien de subordination qu'il prétend avoir existé parallèlement à son mandat social ; que M. X... soutient qu'il assurait une fonction technique d'actuaire conseil dans un lien de subordination à l'égard de Winter puis d'Alma consulting ; qu'il rappelle que l'actuaire est un professionnel qui analyse l'impact financier du risque, en estimant les flux futurs associés ; qu'il fait valoir qu'il a créé de nouveaux produits de gestion financière, de gestion de bases de données en santé et de certification retraite, qu'il a vérifié des calculs et des modèles mathématiques établis par des actuaires conseils et qu'il a rédigé et signé des dizaines de rapports actuariels d'évaluation d'engagements sociaux ; que M. X... ne démontre pas avoir créé les nouveaux produits de gestion dont il se prévaut ; que s'il a signé, comme représentant de l'entreprise, la certification Iso 9001, cela ne démontre pas que cette certification a été obtenue à partir de ses propres travaux ; qu'il ne produit aux débats aucun document établi par lui relatif à la vérification des calculs et des modèles mathématiques établis par d'autres actuaires ; que s'agissant des très nombreux rapports dont il dit avoir été l'auteur, il ne produit aux débats que deux études actuarielles, l'une datée du 8 juillet 2009 et la seconde du 29 janvier 2010 qui ne comportent pas le nom de leur auteur et sur lesquelles, sous son nom figure une signature PO ce qui ne permet pas de retenir qu'il les a personnellement réalisées ; que M. X... n'a pas, alors qu'il était titulaire d'un mandat social, exercé de fonctions techniques distinctes de son mandat ; qu'en conséquence, le cumul d'un contrat de travail et d'un mandat social n'est pas établi ;
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE compte tenu des éléments apportés par les parties, le contrat de travail de M. X... avec la société Winter a été suspendu de 1995 à 2010 pour exercer des fonctions de mandataire social au sein de la société Winter ;
 
 1. ALORS QUE c'est à celui qui invoque le non cumul d'un contrat de travail et d'un mandat social postérieur d'en rapporter la preuve ;