cour d'appel d'Aix en Provence
2e Chambre,  décision 15-28.941 du 21/09/2016,  partie 2


que lorsqu'un litige relevant d'une convention d'arbitrage est porté devant une juridiction de l'Etat, celle-ci se déclare incompétente sauf si le tribunal arbitral n'est pas encore saisi et si la convention d'arbitrage est manifestement nulle ou manifestement inapplicable » (article 1148 alinéa 1) ; que la clause datée du 4 février 2005 mais non signée « l'arbitrage, conformément aux Règles de l'Institut d'Arbitrage de Copenhague ; que le lieu de l'arbitrage sera Copenhague et le droit danois sera applicable » est muette quant au tribunal arbitral, lequel n'a donc par définition pas été saisi ; qu'il n'est pas possible de déterminer si le projet de contrat du 4 février 2005 stipulant la clause d'arbitrage au Danemark a été rédigé par les sociétés BK Medical et Analogic, ou par la société Tux ; que cependant le fait qu'il n'ait été signé par aucune des parties que sont la société BK Medical, la société Tux et la société Sonomed exclut le consentement de celles-ci, et oblige à examiner les documents antérieurs pour y trouver éventuellement mention de cette clause ; que la société Tux et son liquidateur judiciaire soulignent avec raison que ladite clause d'arbitrage n'est inscrite en 2004 : - ni dans l'accord de confidentialité du 13 septembre ; - ni dans celui du 15 septembre mentionnant les lois et juridictions de l'Etat du Massachusetts (U.S.A.) ; - ni dans la lettre de la société BK Medical du 5 octobre qui ne mentionne que les lois du Danemark ; - ni dans les lettres de la même des 6 et 7 décembre ; et de plus cette clause n'a jamais été, dans les divers courriels échangés par les sociétés BK Medical et Analogic et la société Tux tout au long des années 2004 et 2005, ne serait-ce que discutée ou même envisagée ; que la clause d'arbitrage de l'article 23 de l'accord du 4 février 2005 est ainsi entièrement nouvelle malgré presque 5 mois de négociations, et le fait que cet accord n'a été signé ni par la société Tux ni par la société Sonomed ni par la société BK Medical caractérise incontestablement une absence de volontés de ces 3 personnes de recourir à l'arbitrage, ce qui rend cette clause manifestement nulle et inapplicable au litige comme l'a retenu à bon droit le tribunal de commerce ; est donc exclue la mise en oeuvre du principe « compétence/compétence » par l'arbitre, lequel ne pouvait être saisi vu l'absence de tout engagement contractuel sur une clause d'arbitrage ; que le versement de la somme de 100.000 € le 10 décembre 2004 par la société BK Medical à la société Tux caractérise certes un commencement d'exécution de leur relation contractuelle, mais est antérieur à cet accord qui ne lui est donc pas applicable non plus que sa clause ; que l'action de la société Tux a été effectivement engagée en référence globale à l'accord du 4 février 2005, mais seules les clauses de ce dernier autres que celle d'arbitrage avaient déjà fait l'objet de discussions et d'acceptations et liaient les parties, ce qui justifie cette référence qui ne concernait nullement la clause litigieuse ; qu'enfin la Cour retient que : d'une part le litige est distinct de la liquidation judiciaire de la société Tux même s'il peut en être la cause, et par suite ne relève pas de la compétence du tribunal de commerce de Cannes saisi de cette procédure collective, d'autre part que les relations contractuelles consistaient en une licence du pack « SonoPC » de la société Tux en faveur des sociétés BK Medical et Analogic, ce qui implique leur exécution, même partielle au siège de la première située à Mougins soit dans le ressort du tribunal de commerce de Cannes » ;
 
 ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU' « il était prévu dans la version définitive de ce contrat qu'en cas de litige seul le Tribunal Arbitral serait compétent ; qu'un projet de contrat a bien été établi entre les parties mais la version définitive de ce dernier n'a jamais été signé ; que, malgré les nombreux échanges de documents ou de courriels qui ont eu lieu entre les parties concernant une éventuelle cession de parts sociales, aucun document ne valide ce projet d'accord ; que, même si un acompte ne vaut pas pour autant acceptation par la société Tux Ultrasound de l'entièreté des futures clauses du contrat ; que, le contrat invoqué par la société BK Medical et Analogic n'est jamais entré en vigueur entre les parties ; que la société BK Medical n'ayant conclu que sur l'exception d'incompétence sans évoquer le fond le présent jugement porte que sur la seule compétence ; que l'article 76 du code de procédure civile dispose que le juge peut, dans un même jugement, mais par des dispositions distinctes, se déclarer compétent et statuer sur le fond, sauf à mettre préalablement les parties en demeure de conclure sur le fond ; qu'il y a lieu par conséquent de rejeter l'exception d'incompétence soulevée, et de se déclarer compétent pour connaître le présent litige » ;
 
 ALORS 1°) QU'il appartient à l'arbitre de statuer par priorité sur sa propre compétence, sauf nullité ou inapplicabilité manifeste d'une clause d'arbitrage ;