Cour d'appel d'Aix-en-Provence,  décision 13-18.064 du 11/06/2014,  partie 3


que la preuve de l'assermentation de son clerc incombe à l'huissier de justice et non pas au destinataire de l'acte pour lequel une preuve négative est d'ailleurs impossible ; qu'en ayant fait peser sur M. X... la charge de la preuve de ce que la personne qui lui avait délivré l'acte et dont le nom n'était pas même indiqué, avait prêté serment, la cour d'appel a violé les articles 6 de la loi du 27 décembre 1923, 648-3° du code de procédure civile et 1315 du code civil, 
 Alors que 2°) la cour d'appel n'a pas répondu aux conclusions de M. X... soutenant que, contrairement aux prescriptions de l'article 7 de la loi du 27 décembre 1923, édictées à peine de nullité, l'huissier de justice n'avait pas visé les mentions faites sur l'original par le clerc instrumentaire, violant ainsi l'article 455 du code de procédure civile. 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
 Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné M. Patrick X... à exécuter son engagement de caution du 17 avril 2009 à hauteur de 250 000 euros en faveur de la Caisse d'épargne et de prévoyance Côte d'Azur, Aux motifs que M. X... estime que son engagement de caution était disproportionné au regard de ses capacités financières ; qu'il explique que son actif a été évalué au regard de l'impôt sur la fortune à la somme de 2 215 680 euros qui ne correspond pas à celle de 4 076 000 euros retenue par la Caisse d'épargne et de prévoyance Côte d'Azur pour l'évaluation de son patrimoine ; qu'il ajoute qu'au 7 avril 2009, la disproportion était manifeste compte tenu de l'ensemble des prêts consentis par la Caisse d'épargne et de prévoyance Côte d'Azur à la société Home Business avec sa caution solidaire ; que la Caisse produit la fiche de renseignements signée et certifiée exacte et sincère par l'intéressé qui révèle que celui-ci bénéficiait d'un patrimoine net de 4 076 000 euros ; que, dès lors, le caractère disproportionné de l'engagement de caution de celui-ci à hauteur de 250 000 euros n'est nullement caractérisé par rapport à ses capacités financières, 
 Alors que 1°) la cour d'appel ne s'est pas prononcée, contrairement à ce qui lui était demandé, sur l'erreur d'addition des biens mobiliers et immobiliers de M. X... entachant la fiche de renseignements patrimoniaux, évalués respectivement sur cette fiche à 1 790 K¿ et 914 K¿, soit un total de 2 704 000 euros et non pas de 4 076 000 euros comme indiqué sur ladite fiche à la rubrique « récapitulation générale », privant ainsi sa décision de base légale au regard de l'article L. 344-4 du code de la consommation, 
 Alors que 2°), pour apprécier le caractère manifestement disproportionné du cautionnement, il doit être tenu compte de l'ensemble des engagements souscrits par la caution au jour de la fourniture du cautionnement ; que, dans ses conclusions d'appel, M. X... avait fait valoir qu'au jour du cautionnement litigieux d'un montant de 250 000 euros, il avait fourni à la Caisse d'épargne deux autres cautionnements ; qu'en ayant apprécié le caractère disproportionné du cautionnement litigieux au regard de son seul montant, sans tenir compte de ces deux autres cautionnements, la cour d'appel a violé l'article L. 341-4 du code de la consommation. 
 
 Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Lévis, avocat aux Conseils pour la société Caisse d'épargne et de prévoyance Côte-d'Azur 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné M. X... à payer la Caisse d'Epargne et de Prévoyance Côte d'Azur, dans la limite de la somme de 250.000 euros, la somme de 278.310,44 euros avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation du 15 octobre 2010 sous déduction des intérêts conventionnels dont la banque est déchue à compter du 31 mars 2009 et d'AVOIR dit que les paiements effectués par la société Home Business devaient être affectés prioritairement au règlement du principal de la dette ; 
 AUX MOTIFS D'UNE PART QUE la Caisse d'Epargne et de Prévoyance Côte d'Azur excipe des créances suivantes : 500.000 euros au titre d'une autorisation d'escompte et 278.310,44 euros au titre d'un prêt des 8 et 11 mars 2008 d'un montant de 400.000 euros ; qu'il ressort de l'extrait de relevé du compte courant de la société Home Business n° 08000068330 que le billet à ordre remis par celle-ci à la Caisse d'Epargne et de Prévoyance Côte d'Azur, selon bordereau du 19 novembre 2009, y a fait l'objet d'une contre-passation le 21 mai 2010 ; celle-ci, intervenue avant la mise en place de la procédure de sauvegarde de la société Home Business, opère extinction de la créance en cause par l'effet novateur de cette remise en compte ; qu'en revanche un tel effet ne se produit pas lorsque la banque inscrit au crédit du compte le montant du prêt consenti à son titulaire, ce qui est le cas en l'espèce au regard du contrat de prêt susvisé mentionnant un virement sur le compte de l'emprunteur n° 08000068330 de la somme de 400.000 euros ;