décision 16-19.186 du 05/04/2018,  partie 2


qu'en décidant au contraire que l'Autorité avait pu valablement s'affranchir en l'espèce du test du ciseau tarifaire après avoir admis que « la pratique en cause pouvait, ainsi que l'ont fait les rapporteurs à la suite de la plainte, être examinée au regard du test de ciseau tarifaire, qui consiste à déterminer si l'opérateur qui se dit victime d'une pratique abusive est en mesure de produire une offre au moins aussi attractive que celle de l'opérateur dominant, compte tenu des coûts que représente l'accès au produit ou au service fourni par ce dernier », la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé les articles 102 TFUE et L 420-2 du code de commerce ;
 
 2°/ que le juge de la concurrence ne peut appliquer que les critères et tests antérieurement admis par la doctrine économique et la jurisprudence ; qu'en décidant au contraire que l'Autorité avait pu valablement apprécier la pratique en cause en fonction d'un test économique spécialement élaboré par celle-ci pour le présent litige ; la cour d'appel qui a méconnu le principe de sécurité juridique, a violé les articles 102 TFUE et L. 420-2 du code de commerce ;
 
 Mais attendu qu'ayant constaté que les pratiques dénoncées consistaient dans la commercialisation d'offres, dites d'abondance, sur les appels « on net », qui étaient différentes, tant dans leur expression que dans leurs effets potentiels, de celles ayant donné lieu à la jurisprudence invoquée par les sociétés SFR et Orange et plus complexes que celles jusque là examinées par la Cour de justice de l'Union européenne, l'arrêt retient que le test de ciseau tarifaire n'est pas un test adapté à l'espèce dès lors qu'il ne permettrait pas d'appréhender la totalité des répercussions que les pratiques de différenciation abusive en cause sont susceptibles d'entraîner sur le marché et, notamment, l'effet de regroupement des clients ainsi que les effets statistiques ; qu'ayant relevé que la méthode mise en oeuvre par l'Autorité, qui visait à traduire en termes monétaires la différence entre le prix des communications « on net » et « off net », du fait de la présence d'avantages qui n'étaient pas, eux, définis en ces termes, était construite sur des hypothèses qui permettaient une comparaison objective des prix, qu'elle reposait sur des éléments objectifs et sur une analyse logique clairement exposée et permettait de faire ressortir une quantification des éléments de l'offre, il retient que cette méthode était, dès lors, appropriée pour analyser la construction tarifaire en cause et justifiée d'un point de vue économique ; qu'en cet état, c'est sans méconnaître les conséquences légales de ses constatations ni le principe de sécurité juridique que la cour d'appel en a déduit que l'Autorité avait pu utiliser un test économique, autre que celui utilisé dans les précédents, permettant d'appréhender l'ensemble des effets anticoncurrentiels des pratiques ; que le moyen n'est pas fondé ;
 
 Sur le premier moyen, pris en ses septième, huitième et neuvième branches, du même pourvoi :
 
 Attendu que la société SFR fait le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen :
 
 1°/ que l'application des articles 102 TFUE et L. 420-2 du code de commerce présuppose l'existence d'un lien entre la position dominante et le comportement prétendument abusif, qui n'est normalement pas présent lorsqu'un comportement sur un marché distinct du marché dominé produit des effets sur ce même marché ; qu'il n'en va autrement qu'à titre exceptionnel, lorsque les marchés distincts sont connexes, et que des circonstances particulières peuvent justifier une application de ces textes à un comportement constaté sur le marché connexe, non dominé, et produisant des effets sur ce même marché ; qu'en considérant, pour dire que la société SFR occupe une position dominante sur le marché de gros de la terminaison d'appel tandis que l'abus qui lui est reproché consiste en des écarts de prix excessifs entre les offres dites « on net » et celles dites « off net » sur le marché de détail de la téléphonie mobile, que le lien de causalité entre la position dominante détenue et l'abus allégué a été clairement caractérisé en relevant que les pratiques de différenciation tarifaire avaient été mises en oeuvre « en raison » de la position dominante détenue par Orange et SFR sur le marché de la terminaison d'appel, cette position dominante leur ayant permis de pratiquer des prix de terminaison d'appel « supra concurrentiels », tout en admettant que cette situation ne correspondait pas aux critères jurisprudentiels habituellement retenus pour caractériser l'existence de « circonstances particulières » permettant de sanctionner à titre exceptionnel au titre de l'abus de position dominante une pratique abusive commise sur un marché distinct de celui sur lequel son auteur occupe une position dominante, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé les articles 102 TFUE et L 420-2 du code de commerce ;