Cour d'appel de Poitiers, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 17-16.853 du 26/09/2018,  partie 2



 Qu'ainsi, en application des dispositions et de la clause susvisée figurant en page 16 de la convention conclue le 30 novembre 2011, la société VHP, subrogée dans les droits de son cédant, bénéficie de la garantie d'actif et de passif due par la société MG Food Consulting pour tout éventuel passif qui trouverait sa cause ou son origine dans un évènement antérieur à la date d'entrée en jouissance de la société SC Patrick Y... ;
 
 Qu'il appartient toutefois à la société Vhp, qui invoque, pour justifier l'application de la garantie de passif deux faits générateurs, une vérification de comptabilité pour la période du 1er juillet 2009 au 31 mai 2013 et une procédure en taxation d'honoraires initiée par Me Z..., de justifier qu'elle a respecté l'obligation d'information prévue au contrat et a agi avant l'expiration de la garantie ;
 
 Qu'en sa qualité de caution du garant, la Banque populaire peut se prévaloir de l'éventuelle déchéance du droit à garantie de la société Vhp ou de l'expiration de la garantie de passif ;
 
 Que s'agissant du contrôle fiscal subi par la société Brasserie Louis, la société Vhp ne justifie avoir informé de ce contrôle, pour la première fois, la Selarl Romain X..., ès qualités de liquidateur de la société MG Food Consulting que par lettre recommandée avec avis de réception du 22 octobre 2013 alors que l'article 6.2 susvisé stipule que le garant doit être informé à peine de déchéance de toute vérification fiscale susceptible de mettre en jeu son engagement dans les huit jours de la réception de l'avis de vérification et que la société Vhp admet expressément en page 6 de ses écritures que la société Brasserie Louis a été avisée le 11 juillet 2013 d'une vérification de sa comptabilité par l'administration fiscale pour la période allant du 1er juillet 2009 au 31 mai 2013 (avis de vérification de comptabilité produit en pièce 14 par la société Vhp) ;
 
 Que la société Vhp n'ayant pas respecté son obligation d'informer le garant dans le délai de huit jours prévu par le contrat, ce qu'elle ne conteste d'ailleurs pas, et cette information étant prévue à peine de déchéance, elle est déchue de son droit d'invoquer à l'égard de la Selarl Romain X..., ès qualités de liquidateur de la société MG Food Consulting, la clause de garantie de passif, et faute d'obligation principale, elle ne peut appeler le cautionnement solidaire souscrit par la Banque populaire ;
 
 Que s'agissant de la somme de 27 478,12 euros due par la société Brasserie Louis en application d'une décision du bâtonnier de l'ordre des avocats de Paris en date du 18 avril 2012 qui ferait elle-même suite à des factures de 2006 et 2008 de Maître Z... avocat au barreau de Paris et a été confirmée en appel, la société Vhp indique en page 5 de ses écritures avoir réceptionné une réclamation en recommandé de Maître Z... « début décembre 2011 » ;
 
 Qu'or, il ressort des pièces produites qu'elle en a informé la Selarl Romain X..., ès qualités par un courrier recommandé daté du 29 novembre « 2011 » dont il n'a toutefois été accusé réception par cette dernière que le 2 décembre 2013 (pièce 19 produite par la société Vhp), alors que l'article 6.2 de la convention du 30 septembre 2010 lui imposait d'informer également par lettre recommandée avec avis de réception ou contre lettre remise en mains propres dans les plus brefs délais de manière à ce que le garant puisse fournir dans les délais ad hoc toutes observations ;
 
 Que la société Vhp qui n'a informé le garant que deux ans après la réclamation dont elle faisait l'objet est donc déchue de son droit à invoquer la clause de garantie de passif et faute d'obligation principale, elle ne peut appeler le cautionnement solidaire souscrit par la Banque populaire ;
 
 Que le jugement déféré sera donc infirmé en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il a ordonné la jonction des deux procédures dont il était saisi, et la société VHP déboutée de la totalité de ses demandes formées contre la Banque populaire » ;
 
 ALORS QUE fait un usage déloyal d'une prérogative contractuelle le garant qui, bien qu'informé en temps utile du risque de mise en oeuvre de sa garantie de passif, en invoque la déchéance au prétexte du non-respect formel de la procédure d'information ;