Cour d'appel de Lyon
3A, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 20-14.670 du 10/11/2021,  partie 4


Ces éléments démontrent que le témoignage de Mme [S], comme celui de Mme [G], dont il n'est pas contesté qu'elle a exécuté la même mission dans les mêmes conditions, ont été obtenus par un stratagème caractérisé par le recours à un tiers au statut non défini pour une mise en scène, et sont des preuves déloyales, peu important que la visite de clients mystères ait été, ou non, annoncée au préalable par un communiqué publié dans la presse professionnelle ou par courriers adressés aux opticiens lyonnais dont la société Nagabbo, qui le conteste, cette éventuelle information étant sans incidence sur la réalité du stratagème employé et sans que les dispositions légales, citées par le syndicat établissent, contrairement à ce qu'il affirme, que le recours aux clients mystères est légal et donc loyal. En effet, en autorisant, aux termes des articles L. 450-3-2 du code du commerce et L. 215-3-4 du code de la consommation, des agents habilités à utiliser le technique du client mystère, le législateur n'a pas consacré la validité du moyen de preuve mais a, au contraire dérogé de manière limitée et encadrée, au principe de la loyauté dans l'administration de la preuve dans un intérêt public représenté par la poursuite des infractions et manquements prévus par le livre IV du code du commerce concernant les pratiques anti-concurrentielles, la transparence tarifaire et les pratiques restrictives anticoncurrentielles et par le livre II du code de la consommation concernant la conformité et sécurité des produits et des services et ce, de manière proportionnée puisque cette technique est seulement permise pour les agents habilités et à la condition que la preuve des infractions ne puisse pas être rapportée autrement. En conséquence, les attestations de Mmes [S] et [G], les ordonnances qu'elles ont utilisées pour se faire passer par des clientes potentielles, les devis, factures et feuilles de soins qui leur ont été remises à la suite de leur mise en scène, sont irrecevables ce qui conduit, par infirmation de la décision déférée, au débouté de l'ensemble des prétentions du syndicat » ;
 
 Alors 1°) que si le principe de loyauté de la preuve fait obstacle à la recevabilité d'une preuve recueillie par un procédé consistant à provoquer la commission d'une infraction ou d'une faute civile, il n'interdit pas l'administration de la preuve d'une telle infraction ou faute par le biais d'une attestation établie par une personne l'ayant constatée et relatant objectivement les circonstances de sa commission ; que la seule circonstance que le rédacteur de cette attestation soit rémunéré à ce titre ne caractérise pas à lui seul le caractère déloyal de ce procédé, dès lors que la personne concernée se borne à constater la commission d'un fait sans intervenir en vue de sa réalisation, et qu'elle n'est pas spécialement rétribuée en cas de constatation d'un fait déterminé ; que pour écarter les deux attestations respectivement établies par Mme [S] et par Mme [G], relatant la commission par des préposés de la société Nagabbo de fraudes aux mutuelles par falsification de factures, la cour d'appel a retenu que Mme [S], répondant aux questions d'un huissier sur sommation interpellative, a indiqué qu'elle avait été mandatée par la société Qualivox pour effectuer un scénario non réel dont le déroulement lui a été précisé par la société Qualivox (prétendre que les lunettes lui plaisant étaient trop chères, qu'elle ne connaissait pas le nom de sa mutuelle, qu'elle reviendrait avec cette information), qu'une prescription pour une monture de lunettes de vue lui avait été établie pour l'occasion, tout en précisant qu'elle n'avait pas besoin de lunettes, qu'il s'agissait d'une mission rémunérée au taux horaire qui ne s'était pas limitée à la société Nagabbo ; que la cour d'appel en a déduit que ce témoignage, comme celui de Mme [G] dont il n'était pas contesté qu'elle avait exécuté la même mission dans les mêmes conditions, avait été obtenu par un stratagème caractérisé par le recours à un tiers au statut non défini pour une mise en scène, et constituaient des preuves déloyales, peu important que la visite de clients mystères ait été, ou non, annoncée au préalable ; qu'en statuant de la sorte, par des motifs impropres à établir le défaut d'impartialité des témoins mandatés pour effectuer les « visites mystères », ainsi que le caractère déloyal du procédé employé par l'Union des Opticiens pour établir l'existence des fraudes commises par la société Nagabbo, la cour d'appel a violé l'article 9 du code de procédure civile, ensemble l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
 
 Alors 2°) que ne constitue pas une mise en scène destinée à provoquer la commission d'une infraction ou d'une faute civile le fait de mandater une personne afin de se rendre dans une entreprise pour constater les modalités de facturation d'un produit et s'assurer de leur conformité à la législation applicable ;