décision 15-29.117 du 26/10/2017,  partie 2


que l'employeur supporte la charge de la preuve de la faute grave ou lourde, de son imputation certaine au salarié et de son intention de nuire s'agissant de la faute lourde ; que la lettre de licenciement fixe les limites du litige ; qu'en l'espèce Monsieur Patrick Y... a été licencié par lettre en date du 15 juin 2012 dans les termes suivants :« Nous avons relevé à votre encontre un certain nombre de faits, qui viennent de nous être révélés, à la suite de l'examen approfondi des documents comptables et des témoignages qui ont été faits par les membres du personnel. Il s'avère que la sincérité des documents comptables avait été affectée, par les manoeuvres auxquelles votre épouse Madame Y... et vous-même, vous êtes livrés et qui ont donné lieu à une plainte pénale par ailleurs. Nous faisons état des faits suivants : -Vous avez bénéficié de façon constante de primes de sujétion, qui correspondaient au travail des week-ends et des jours fériés, alors que vous n'avez jamais travaillé pendant ces jours. -Vous avez bénéficié de remboursements de factures de gazole, pour un véhicule auprès du garage MULAT, qui ne pouvait être le véhicule de l'entreprise puisque celui-ci était un véhicule à essence ; -Vous étiez, en qualité d'économe, chargé des achats ; Nous avons noté l'acquisition d'une tondeuse MB505 E qui ne figure pas dans les actifs de l'association. Il en est de même d'un karcher (') qui n'a pas été identifié dans l'inventaire. L'examen des achats alimentaires fait apparaître des achats non destinés aux personnes âgées (chewing gum) ; Enfin, vous avez bénéficié d'avances sur salaires qui avec la complicité de votre épouse ont été considérées comme fallacieusement remboursées, par l'utilisation de chèques qui étaient remis par les usagers, pour le paiement de leurs pensions. (...) L'ensemble de ces faits justifie votre licenciement pour faute lourde.(...) » ; qu'il convient par conséquent de reprendre successivement les griefs reprochés contestés par la partie intimée ; que sur la perception des primes de sujétion, il est acquis aux débats et ressort des fiches de paye versées au dossier que Monsieur Y... a perçu une prime de sujétion de l'ordre de 103,49€ en moyenne par mois et que les parties s'accordent pour dire qu'elle correspond en principe à du travail effectué les week-end et jours fériés ; que l'employeur conteste toutefois que Monsieur Y... ait pu prétendre à cette prime faute d'avoir travaillé les week-end et il entend l'établir en produisant des attestations de témoins dans ce sens ; que la partie défenderesse oppose à juste titre que ce n'est pas Monsieur Y... qui établissait les fiches de paye et qu'au surplus il lui arrivait de travailler les week-end notamment en cas de remplacement mais sans réellement l'établir ; que force est de constater que les attestations produites par l'employeur qui supporte la charge de la preuve sont particulièrement lapidaires, imprécises dans le temps sans qu'il soit précisé en quelle qualité ces personnes témoignent ; qu'elles ne sont pas confortées par d'autres éléments de fait notamment un décompte du temps de travail de Monsieur Y... ; que, dans ces conditions, il convient d'estimer que l'employeur n'établit pas que ce dernier a perçu de façon indue les primes de sujétion apparaissant sur ses fiches de paye, qu'il n'établissait au demeurant pas, et que le grief n'est pas fondé ; que, sur le remboursement des factures de gazole, l'employeur se prévaut de factures d'approvisionnement en gazole auprès du garage MULAT et de bons de commande comportant la signature Y... qui sont datés d'avril et mai 2003 et de février 2008 pour la plus récente ; qu'eu égard à l'ancienneté de ces factures, c'est à bon droit que la partie défenderesse a soulevé la prescription de ces faits, faute pour l'employeur d'établir qu'il n'en avait pas eu connaissance ou à quelle date il a pu s'en convaincre ; qu'il convient d'estimer que ce grief est dès lors inopérant ; que sur les achats de la tondeuse MB 505E et du karcher, il ressort de l'extrait de l'inventaire de l'association Saint -Gilles produit en annexe 12, que tant le karcher que la tondeuse Viking MB 505E, visés dans la lettre de licenciement, figurent au titre des immobilisations et amortissements au 31 décembre 2009, date à laquelle Monsieur Y... est parti définitivement en congé de maladie ; qu'il convient d'en déduire qu'il était inexact d'affirmer que ces équipements ne figuraient pas dans les actifs de l'association et s'ils n'y figurent plus au jour de la lettre de licenciement que cela était imputable à feu Monsieur Patrick Y... ; que ce grief n'est pas non plus établi ; que sur l'achat de sucrerie, il est fait grief à Monsieur Patrick Y... d'avoir acheté en son temps de la marchandise non destinée aux pensionnaires et la lettre de licenciement de citer l'exemple d'achat de chewing-gum ; que si cet achat est reconnu et expliqué par la volonté d'agrémenter les journées festives lorsque du public était accueilli, il ne peut en l'absence de démonstration du caractère disproportionné de l'acquisition être considéré comme fautif ;