Cour d'appel de Nîmes, Cour de cassation
Première chambre civile, décision 18-23.968 du 20/11/2019,  partie 3


qu'or, il ressort des dispositions de l'article L. 121-2 3° du code précité que « Les dispositions de l'article L. 121-1 ne sont pas applicables aux décisions pour lesquelles des dispositions législatives ont instauré une procédure contradictoire particulière » ; qu'en l'espèce, l'audition contient en préambule la mention : « mon audition pourrait abouti à une décision de placement en centre de rétention décision prise par la préfecture du Var qui me priverait à nouveau de ma liberté d'aller et venir à l'issue de la peine d'incarcération » et le placement en rétention repose sur une audition réglée par les dispositions du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et notamment en matière de retenue l'article L. 611-1-1 ; que la fiche de notification des droits de rétention remise en sortant de prison au moment de la levée d'écrou et de la notification du placement en rétention ne saurait suppléer à la carence caractérisée lors de l'audition en retenue ; qu'il est constant que le procureur de la République doit informé dès lors début de la retenue et selon une jurisprudence constante de la Cour de cassation le retard dans l'information donnée à ce magistrat, doit être justifié par des circonstances insurmontables et à défaut il est de nature à porter atteinte aux droits de la personne concernée : en l'espèce aucun avis de cette audition n'a été donnée au procureur de la République le 26 juillet 2018 ; qu'en l'espèce, - un avis au procureur de la République de Toulon du 28 août 2018 renseigne le fait que le préfet a pris à l'encontre de l'intéressé « une décision de placement en rétention administrative pour une durée de deux jours à compter de l'heure de la notification soit du 1er septembre 2018 au 3 septembre 2018 conformément à l'article L. 551-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile », - aucun avis n'a été donné au procureur de la République de Toulon le 1er septembre 2018 ; l'article L. 552-13 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile dispose : « En cas de violation des formes prescrites par la loi à peine de nullité ou d'inobservation des formalités substantielles, toute juridiction, y compris la Cour de cassation, qui est saisie d'une demande d'annulation ou qui relève d'office une telle irrégularité ne peut prononcer la mainlevée de la mesure de placement en rétention que lorsque celle-ci a eu pour effet de porter atteinte aux droits de l'étranger » ; qu'ainsi une irrégularité tirée de violation des formes prescrites par la loi à peine de nullité ou d'inobservation de formalités substantielles ne peut conduire à une mainlevée de la rétention que si elle a eu pour effet de porter atteinte aux droits de l'étranger ; qu'en conséquence, dans tous les cas où une irrégularité est constatée, l'article précité impose au juge de vérifier que cette irrégularité a pour effet de porter atteinte aux droits de l'étranger ; qu'à défaut d'un tel constat l'irrégularité relevée ne saurait entraîner l'annulation de la procédure ; qu'en l'espèce l'irrespect des règles légales en matière de retenue, l'absence de notification des droits élémentaires d'une personne retenue, l'absence de mention du droit à l'assistance d'un avocat, l'absence d'avis au procureur de la République local du caractère effectif de la mesure de placement en rétention malgré l'obligation légale constituent des manquements graves aux règles de procédures édictées par le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et des irrégularités portant incontestablement atteinte aux droits de la personne concernée ; qu'il y a donc lieu de constater que les droits de M. L... B... n'ont pas été préservés durant la procédure antérieure à l'arrêté de rétention et que ces multiples carences lui ont incontestablement causé un grief ; qu'en conséquence, l'ordonnance entreprise doit être infirmée au visa de la procédure irrégulière et il convient d'ordonner la mise en liberté immédiate de M. L... B... et de lui rappeler qu'il a obligation de quitter le territoire national français en vertu de l'arrêté d'obligation de quitter le territoire national français du 4 septembre 2017 prise par le préfet du Var ;
 
 1°) ALORS QUE, pour s'opposer à la prolongation de sa rétention, l'étranger ne peut utilement invoquer la privation des garanties énoncées à l'article L. 611-1-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, que si la décision de placement a été prise lors de sa retenue aux fins de vérification de son droit de circulation ou de séjour ; qu'en retenant que ces garanties auraient dû être respectées en l'espèce, après avoir pourtant constaté que la décision de placement était intervenue à l'issue d'une période d'incarcération au centre pénitentiaire de Toulon / La Fardèle – et non lors d'une retenue aux fins de vérification du droit de circulation ou de séjour –, le premier président, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les articles L. 551-2 et L. 611-1-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;