cour d'appel d'Aix en Provence
18e Chambre B,  décision 17-12.934 du 30/05/2018,  partie 7


qu'en affirmant, pour condamner l'exposante à verser à Madame X... un rappel de prime de 13ème mois prévue par l'accord d'établissement du site de Lapeyronie dont elle ne fait pas partie, que la société « ne justifie nullement d'éléments objectifs et pertinents qui légitimeraient cette différence de traitement entre salariés de sites distincts car si elle soutient que la situation des salariés ayant bénéficié de tels accords doit être appréciée de façon globale au regard notamment de sujétions particulières de certains sites, elle ne verse aux débats aucun document en ce sens », quand il appartenait à la salariée, et non à la société ESPS, de démontrer que la différence de traitement litigieuse était étrangère à toute considération de nature professionnelle, la Cour d'appel a violé le huitième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, le principe d'égalité de traitement ainsi que le protocole d'accord d'établissement du site de Lapeyronie du 21 novembre 2001 ;
 
 ALORS, D'AUTRE PART et subsidiairement, QUE repose sur une raison objective et pertinente la stipulation d'un accord collectif qui institue une différence de traitement, dès lors que cette différence de traitement a pour objet ou pour but de prendre en compte les spécificités de la situation des salariés relevant d'une catégorie déterminée, tenant notamment aux conditions d'exercice des fonctions, à l'évolution de carrière ou aux modalités de rémunération ; qu'en condamnant l'exposante à verser à Madame X... un rappel de salaire correspondant à la prime de 13ème mois réservée, par voie d'accord d'établissement, aux salariés du site de Lapeyronie, quand cet accord d'établissement de fin de conflit constituait nécessairement une raison objective justifiant la différence de traitement avec les salariés des autres établissements de la société et tenant à l'évolution de carrière toute particulière des salariés rattachés à l'établissement de Lapeyronie, la Cour d'appel a derechef violé le principe d'égalité de traitement, outre l'accord d'établissement susvisé.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société ESPS à verser à Madame X... un rappel de prime d'assiduité ;
 
 Aux motifs que Madame X... sollicite à titre principal un rappel au titre d'une prime d'assiduité par an, se fondant sur les bulletins de paie de Mesdames Nathalie D... et Nadine E..., employées sur le site de La Casamance à Aubagne, dont elle soutient qu'elles perçoivent une telle prime depuis au moins l'année 2004, versée à hauteur de 50 % en juin et en décembre de chaque année, au titre d'avantage acquis ; qu'il n'est pas contesté que, sur le site de La Casamance, cette prime relève d'un avantage acquis qui existe depuis 2004, date de reprise des contrats des salariés par la société ESPS par application des dispositions de l'accord du 29 mars 1990 annexé à la Convention collective nationale des entreprises de propreté, et bénéficie aux seuls employés affectés sur ce site en raison de l'avantage dont ils bénéficiaient préalablement à la reprise du marché ; que le maintien des contrats de travail des salariés par la société HOPITAL SERVICE, sur le site de l'Hôpital de La Casamance à Aubagne ne résulte pas de l'application de la loi et n'est pas destiné à compenser un préjudice spécifique à la catégorie de ces travailleurs ; que Madame X..., agent qualifié de service, accomplit le même travail que les salariés bénéficiant de la prime d'assiduité de 914,70 € par an, pour le même employeur sur le même chantier ; que l'inégalité qui en résulte n'est aucunement justifiée par des raisons pertinentes et méconnaît en conséquence le principe d'égalité de traitement entre salariés ; que Madame X... est fondée à solliciter l'attribution d'une prime d'assiduité et qu'il convient de lui allouer la somme de 3 491,25 € à ce titre telle que justifiée par la production des bulletins de salaire, sans qu'il y ait lieu de l'augmenter des congés afférents, cette prime, bien que versée en deux fractions, étant annuelle et intégrant d'ores et déjà ceux-ci ;
 
 ALORS, D'UNE PART, QUE l'obligation mise à la charge de l'employeur, par l'article 7 de la Convention collective nationale étendue des entreprises de propreté, de reprendre le contrat de travail des salariés affectés au marché qu'il remporte et de maintenir, en sus de leur rémunération mensuelle brute, les éléments de salaire à périodicité fixe justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés de l'entreprise affectés postérieurement sur le même site ;