Cour d'appel de Paris
J2, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 22-10.634 du 07/12/2022,  partie 2


qu'en affirmant, pour débouter la société Bouygues, que cette dernière n'avait livré "aucune information de nature à caractériser le lien entre le bridage des données" et "la concurrence déloyale qui serait résultée des gains recherchés par la société Free sur les écarts de la part variable du prix qu'elle acquittait pour l'itinérance de ses données sur le réseau Orange avec le prix payé par ses abonnés", quand l'acte de concurrence déloyale reproché à la société Free était non pas la réalisation de gains résultant de la diminution des coûts de l'itinérance dont elle s'acquittait envers la société Orange, mais la dissimulation aux consommateurs de la pratique de bridage mise en place sur le réseau itinérance Orange, la cour d'appel a méconnu les termes du litige, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
 
 5°/ que pour débouter la société Bouygues, la cour d'appel a affirmé – par des motifs éventuellement adoptés des premiers juges – que l'avis n° 2016-1215 rendu par l'ARCEP le 29 septembre 2016 démontrait que la société Free avait respecté ses obligations réglementaires et encore qu'il n'existait "aucun engagement de Free Mobile sur un débit minimum durant la consommation des Go en dessous du fair-use, lequel est une mesure de quantité et non de débit ou de vitesse" ; qu'en statuant ainsi, cependant que l'acte de concurrence déloyale reproché à la société Free était non pas la méconnaissance de ses obligations réglementaires mais la dissimulation aux consommateurs d'une pratique de bridage mise en place de façon délibérée, la cour d'appel a statué par des motifs impropres à exclure le caractère fautif de cette pratique en violation de l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
 
 6°/ que le défaut de réponse à conclusions équivaut à une absence de motifs ; que pour débouter la société Bouygues, la cour d'appel a affirmé – par des motifs éventuellement adoptés des premiers juges – que "l'ARCEP a en permanence effectué de très nombreuses mesures sur le réseau propre de Free Mobile comme sur sa partie itinérance, répertoriées dans son enquête intitulée "La qualité des services mobiles en France métropolitaine" publiée en 2014 et 2015 (pièce 30, 31, 55 et 151 de Free Mobile)" et que "les mesures très complètes effectuées par le régulateur, nécessairement impartial, n'ont donné lieu à aucune mise en demeure de l'ARCEP à Free Mobile d'avoir à remédier à un quelconque manquement" ; qu'en statuant ainsi, sans répondre au moyen soulevé par la société Bouygues faisant valoir que les enquêtes menées par l'ARCEP avaient un objet et une finalité différents des mesures réalisées par la société Bouygues, en ce qu'elles portaient sur la qualité globale des services de la société Free sur son réseau propre et sur le réseau itinérance Orange sans distinguer les deux, de sorte qu'elles étaient inaptes à mettre en évidence la pratique de bridage déployée sur le seul réseau 3G en itinérance de la société Free, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 7°/ que pour débouter la société Bouygues, la cour d'appel s'est encore fondée – par des motifs éventuellement adoptés des premiers juges – sur "l'absence de tout manquement signalé de Free [] par les consommateurs" ; qu'en statuant ainsi, sans s'expliquer ni sur l'étude menée par l'association de consommateurs UFC Que Choisir dénonçant la dissimulation de la pratique de bridage opérée par la société Free, ni sur le procès-verbal de constat d'huissier des 16 et 17 octobre 2014 faisant état de diverses plaintes de la part des consommateurs concernant cette pratique produits aux débats par la société Bouygues, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240, du code civil. »
 
 Réponse de la Cour 
 
 5. En premier lieu, après avoir estimé que les échantillons de données servant de base aux études dédiées à la mesure de débits, que la société Bouygues avait fait réaliser sur les flux des connexions des abonnés de la société Free en itinérance sur le réseau Orange, n'étaient pas probants, l'arrêt retient que, compte-tenu des volumes du streaming et du téléchargement de data à partir de la téléphonie mobile négligeables ou inexistants en 2015, la probabilité de transfert de données multimédia en itinérance sur le réseau Orange d'après la moyenne de temps de connexion s'élève au chiffre non contesté de 0,75 %. Il retient, ensuite, qu'il ressort des décisions de l'Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse que la société Free a respecté les objectifs qui lui ont été successivement assignés depuis 2012 pour le développement, et donc l'investissement, de son réseau propre ainsi que pour la qualité des services sur le réseau 3G mesurée, pour les temps de téléchargement sur le Web ou les plateformes, à 300 secondes pour les quatre opérateurs de téléphonie mobile. Il en déduit que la pratique de bridage invoquée a une portée insignifiante ou bien trop marginale sur le réseau en itinérance Orange ainsi que, a fortiori, sur le marché de la téléphonie 3G pour constituer un fait de concurrence déloyale.