décision 21-80.859 du 13/04/2021,  partie 2


que pour justifier le recours par le juge des libertés et de la détention provisoire à la visioconférence pour une audience où il devait être statué sur une prolongation de la détention provisoire en passant outre l'opposition de la personne concernée, la chambre de l'instruction relève qu'il appartenait à ce juge, dans le contexte exceptionnel de la crise sanitaire actuelle, de « prioriser » les extractions en fonction des enjeux pour le détenu, notamment à l'aune de la nécessité, rappelée tant par le Conseil d'Etat que le Conseil constitutionnel, de s'assurer d'une comparution physique des mis en examen avec une périodicité raisonnable et en tenant compte des disponibilités des services d'extraction et que le juge des libertés et la détention avait par ailleurs justifié sa décision par le nombre élevé de débats contradictoires à organiser au cours de la semaine du 4 au 8 janvier et aux délais contraints pour statuer dans le contexte persistant de la crise sanitaire ; qu'en l'état d'une justification tirée d'une situation générale qui serait caractérisée par l'insuffisance des moyens disponibles pour assurer l'extraction de tous les détenus qui devraient comparaître physiquement devant un juge et d'une situation particulière qui avait trait uniquement au nombre élevé de débats contradictoires à organiser dans la même semaine, qui sont inopérantes à caractériser une difficulté, propre à la personne détenue ou à son établissement pénitentiaire, en lien avéré avec la situation sanitaire, rendant impossible une telle extraction, la chambre de l'instruction a violé les articles 2 de l'ordonnance n° 2020-1401 du 18 novembre 2020, 5 et 6 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
 
 4°/ qu'en toute hypothèse, eu égard à l'importance de la garantie qui s'attache à la présentation physique de l'intéressé devant le magistrat ou la juridiction compétent pour connaître de la détention provisoire et en l'état des conditions dans lesquelles s'exerce le recours à ces moyens de télécommunication, et sauf à ce qu'il soit constaté que le détenu a pu précédemment comparaître physiquement devant un tel magistrat ou juridiction à l'occasion de l'examen d'une demande de mise en liberté, le juge des libertés et de la détention ne peut, même en présence de difficultés rencontrées pour assurer une comparution physique en raison du contexte sanitaire, faire usage du pouvoir qu'il tient de l'article 2 de l'ordonnance n° 2020-1401 du 18 novembre 2020 d'imposer une comparution par télécommunication audiovisuelle pour une audience de prolongation de la détention provisoire lorsque le détenu est placé sous mandat de dépôt criminel et qu'il sera statué à cette audience sur la première prolongation de cette mesure ; que le recours illégal à la télécommunication audiovisuelle pour assurer la comparution devant le juge des libertés et de la détention, qui fait nécessairement grief, entraîne la nullité de l'ordonnance de prolongation peu important qu'à l'occasion de l'appel dirigé contre cette dernière le détenu ait pu comparaître physiquement devant la chambre de l'instruction ; qu'il résulte de l'arrêt que le détenu comparaissait devant le juge des libertés et de la détention au cours d'une audience où il devait être statué sur la première prolongation d'un mandat de dépôt criminel et l'absence d'éléments permettant de retenir que l'intéressé ait pu au cours de sa première année de détention comparaître physiquement devant un juge à l'occasion de l'examen d'une demande de mise en liberté ; qu'en retenant, pour s'exonérer que son obligation de s'assurer que le recours à un procédé de télécommunication audiovisuelle n'était pas imposé à un détenu qui n'aurait pu exercer son droit de comparaître physiquement avec une périodicité raisonnable, que la juridiction devant laquelle ce droit doit être exercé avec une telle périodicité est uniquement la chambre de l'instruction et en se prononçant au motif inopérant qu'aucune atteinte excessive n'a été portée aux droits de la défense compte tenu de ce que la personne détenue avait pu comparaître à l'audience devant la chambre de l'instruction pour soutenir son appel, la chambre de l'instruction a violé l'article 61 de la Constitution et la chose jugée par le Conseil constitutionnel dans ses décisions n° 2019-778 DC du 21 mars 2019 et 2019-802 QPC du 20 septembre 2019, ensemble lesarticles 5 et 6 de la Convention européenne des droits de l'homme. »
 
 Réponse de la Cour
 
 Sur le moyen pris en sa première branche
 
 6. Par arrêt en date du 2 mars 2021, la Cour de cassation a renvoyé au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité mettant en cause la constitutionnalité de l'article 2 de l'ordonnance n° 2020-1401 du 18 novembre 2020. 
 
 7. Par arrêt de ce jour (pourvoi n° 21-90.003), en application de l'article R. 49-33 du code de procédure pénale, la chambre a dit n'y avoir lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité portant sur le même article et transmise dans la présente procédure par la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Rennes.