décision 16-19.599 du 21/03/2018,  partie 4



 Attendu que, relevant que la rupture conventionnelle n'a été évoquée qu'à hauteur de cour et que les conclusions de l'appelant révèlent que M. X... n'exerce plus d'activité de chauffeur depuis le 1er avril 2015, le Fonds intimé fait valoir qu'une autre des conditions cumulatives mises à l'accès au congé de fin d'activité n'est pas remplie par l'appelant ; que, rappelant les modalités d'instruction de la demande, le Fonds intimé fait valoir qu'en cas de refus motivé, le demandeur doit rester en poste et une nouvelle demande peut alors être présentée, la condition du poste existant au jour de la demande répondant à l'équilibre économique du régime du congé de fin d'activité supposant le remplacement d'un cotisant par un nouveau cotisant ; que l'intimée soutient ainsi que la condition d'emploi en cours n'étant pas remplie, cela rend impossible pour l'appelant l'accès au dispositif du congé de fin d'activité ; qu'elle conteste l'inutilité d'une nouvelle demande prétendue par l'appelant, puisque M. X... dans une nouvelle demande aurait pu apporter tous justificatifs nouveaux attestant du lien de subordination le liant à sa soeur qu'il présente comme une gérante de fait ;
 Attendu que l'appelant réplique qu'il a déposé sa demande le 1er avril 2014, plus d'un an avant la rupture de son contrat de travail et qu'il serait ubuesque de lui reprocher de ne pas avoir présenté de nouvelle demande d'admission alors qu'elle aurait été nécessairement vouée à l'échec, le Fonds maintenant sa position quant à l'absence de qualité de salarié ; qu'il ajoute que l'équilibre économique mis en avant par l'intimé est respecté dans la mesure où la Sarl Transports X... a engagé un nouveau salarié, embauché d'abord par un contrat à durée déterminée transformé en contrat à durée indéterminée lors de l'homologation de la rupture conventionnelle ;
 Mais attendu que l'association Fongecfa transport a notifié le 17 décembre 2014 à M. X... le refus d'accès au congé de fin d'activité pour les motifs suivants : 'nous vous rappelons que l'octroi du congé de fin d'activité est strictement réglementé et qu'il est subordonné à plusieurs conditions, notamment à une durée de service accomplis en qualité de conducteur salarié au sein d'entreprises de transports entrant dans le champ d'application de la convention collective du transport.
 
 Vous avez été gérant de la Sarl Transports X... de janvier 1989 à mars 2014 et vos bulletins de salaire, plus précisément ceux de janvier 1989 à décembre 1995 et à partir de janvier 2012 jusqu'en 2014 ne laissent apparaître aucune cotisation aux Assedic puis à Pôle emploi dont le régime ne bénéficie pas aux mandataires sociaux.
 Cette absence démontre que les conditions caractérisant le contrat de travail ne sont pas réunies et que votre qualité de salarié n'est pas justifiée' ;
 qu'il sera rappelé que c'est sans attendre cette notification que M. D... X... a pris l'initiative dès le 5 décembre 2014 d'assigner en référé l'association Fongecfa transport ;
 qu'ayant ainsi anticipé la voie contentieuse avant même de connaître précisément la décision du Fonds et les motifs de celle-ci, il ne peut dès lors utilement prétendre qu'il était inutile pour lui de présenter une nouvelle demande qui pouvait lui ouvrir une forme de recours gracieux en apportant de nouveaux éléments justificatifs ;
 Et attendu que l'article I.1 de l'accord du 28 mars 1997 précédemment cité précise les conditions de mise en oeuvre du congé de fin d'activité à l'égard des salariés 'qui, à la date de la cessation effective de leur activité : occupent un poste de conducteur routier du transport de marchandises et/ou du transport de déménagement....', ce qui dénote bien que l'emploi salarié doit être en cours ; que cette condition d'occupation d'un poste est rappelée à l'article 3.1 du règlement intérieur du Fonds ;
 Attendu que contrairement à ce qui est soutenu par l'appelant dans ses écritures, ce n'est pas à la date de la demande seulement que la condition d'un emploi en cours est exigée, mais bien également 'à la date de la cessation effective de leur activité', ce pourquoi d'ailleurs le Fonds, en accusant réception du dossier de congé de fin d'activité, avertit le requérant de ne démissionner de son entreprise en aucun cas sans avoir eu la décision du Fongecfa transport (cf. pièce nº9 de l'intimé, guide du congé de fin d'activité en pièces 6 et 7 de l'appelant ) ;
 que les articles III.1 et III.2 de l'accord du 28 mars 1997 précisent les modalités du départ du salarié de l'entreprise après acceptation par le Fonds, ce dont il résulte que le congé de fin d'activité ne peut aucunement rétroagir ;