Cour d'appel de Poitiers, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-21.020 du 06/01/2021,  partie 2


que pour soutenir néanmoins que la modification du gage opérée le 19 février 2019 aurait conféré à la société Natixis un gage supérieur à celui initialement consenti, la SELARL Ekip' affirme dans ses écritures (page 10) que les moteurs 50024650 et 60024651 n'ont jamais été la propriété de la société Couach, comme en atteste le jugement rendu par le tribunal de commerce de Bordeaux le 4 avril 2011 qui a fait droit à la demande de revendication présentée par la société MTU et n'ont pas été livrés sans doute en raison de leur non-paiement eu égard à la situation financière de la société Couach, alors que les biens concernés par l'avenant du 19 février 2009 appartiennent bien à cette dernière, la facture y afférente portant la mention payée ; qu'elle en déduit que le nouveau gage donne une garantie supérieure au gage d'origine ; que la SARL Ekip' opère toutefois une confusion entre les biens gagés ; qu'en effet, le jugement susvisé du 4 avril 2011 rendu par le tribunal de commerce de Bordeaux qui a fait droit, en vertu d'une clause de réserve de propriété, à la demande de revendication de la propriété de moteurs vendus par la société MTU à la société Couach ne concerne pas les moteurs n° 50024650 et 60024651 acquis selon facture du 7 novembre 2008 et concernés par la substitution de gage, mais d'autres moteurs, totalement distincts ; qu'au terme de l'article 3 du gage du 12 novembre 2018, le constituant déclare que les biens gagés sont sa propriété exclusive et rien n'indique que les moteurs n° 50024650 et 60024651 n'auraient pas été livrés parce qu'il n'avaient pas été payés ; qu'au regard de ces éléments, il n'est pas démontré que la substitution de gage opérée par avenant du 19 février 2019 a conféré à la société Natixis un gage supérieur dans sa nature et son assiette à celui initialement consenti ; que la nullité de plein droit prévue par l'article L. 632-1 du Code de commerce n'est donc pas encourue, sans qu'il soit nécessaire à ce stade d'étudier les autres conditions prescrites par ces dispositions et notamment l'antériorité de la dette garantie ;
 
 ALORS QU' est nul, lorsqu'il est conclu depuis la date de cessation des paiements du débiteur, le gage constitué en garantie de dettes antérieurement contractées ; que les parties ne peuvent substituer un gage supérieur, dans sa nature et dans son assiette, à celui initialement consenti ; que la cour d'appel a constaté que l'avenant du 19 février 2009 n'était pas une simple rectification d'erreur matérielle, ni même une simple régularisation administrative, puisqu'il s'agissait de remplacer deux des biens gagés (les moteurs n° 50024650 et 60024651) qui n'avaient pas été livrés ; qu'en jugeant néanmoins que la substitution d'un gage portant sur deux autres moteurs de même marque, même modèle et même prix, lesquels avaient été effectivement livrés à la société Couach, ne conférait pas à la société Natixis un gage supérieur dans sa nature et son assiette à celui initialement consenti, tandis que le gage initial portait sur des moteurs dont la société Couach n'avait pas la possession ni la détention matérielle, la cour d'appel a violé l'article L. 632-1 du code de commerce.

SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté le liquidateur judiciaire de la société Couach de sa demande d'annulation du gage consenti par celle-ci à la société Natixis par acte du 12 novembre 2008 ;
 
 AUX MOTIFS QUE le liquidateur judiciaire sollicite uniquement la nullité de plein droit du gage en application de l'article L. 632-1 du code de commerce ; que le gage constitué le 12 novembre 2008 a été consenti après la date définitive de cessation des paiements, sur des biens que la société Couach a déclaré lui appartenir (article 3 du contrat) ; que la société Natixis soutient que ce gage du 12 novembre 2008 ne garantit pas une dette antérieurement contractée mais une dette concomitante au gage, à savoir l'augmentation de l'autorisation de découvert en compte courant à hauteur de 2.000.000€ supplémentaires ; qu'en droit, la nullité prévue par l'article L. 632-1 du code de commerce ne s'applique qu'aux sûretés constituées pour dettes contractées avant la constitution de la sûreté et non pour des dettes concomitantes ou postérieures ; que s'agissant d'une sûreté consentie pour garantir le solde d'un compte courant en cours de fonctionnement, la sûreté est valable si une dette concomitante ou postérieure à la constitution de cette sûreté a pris naissance avant la clôture du compte (cf pour exemple Cour de cassation Com. 11 févr. 1970, pourvoi n° 67-13398) ; que la charge de la preuve de l'antériorité de la dette incombe au mandataire judiciaire, demandeur à la nullité ; qu'en l'espèce, le contrat de gage du 12 novembre 2008 stipule en son article 1 que le gage est constitué en sûreté de "toutes les sommes qui sont dues ou seront dues à la banque par le constituant du gage, pour quelque cause et à quelque titre que ce soit au titre de tous comptes courants dont le constituant du gage est ou pourra être titulaire dans les livres de la banque jusqu'à concurrence de 2.000.000€ en principal" ;