Cour d'appel de Paris,  décision 12-14.445 du 16/04/2013,  partie 3



 Attendu que la société France Télécom fait grief à l'arrêt du rejet de son recours en ce qu'il était dirigé contre l'article 2 de cette décision lui imposant de modifier son offre d'accès à la société Bouygues Télécom afin de prévoir la prise en charge d'au moins 90 % des coûts du raccordement palier par l'opérateur commercial recrutant le client alors, selon le moyen :
 
 1°/ qu'en considérant que l'ARCEP aurait été compétente pour imposer, dans le cadre d'un règlement de différend, un partage des coûts de raccordement palier à hauteur de 90 % pour l'opérateur commercial, quand la société Bouygues Télécom n'a jamais demandé de partage des coûts et réclamait une prise en charge intégrale par l'opérateur commercial, et que la société France Télécom proposait un partage à hauteur de 50 % pour les co-investisseurs, 50 % pour l'opérateur commercial, la cour d'appel a violé l'article L. 36-8 du code des postes et des communications électroniques ;
 
 2°/ qu'en considérant que l'ARCEP pouvait imposer un partage des coûts de raccordement palier à hauteur de 90% pris en charge par l'opérateur commercial, quand, par une telle décision, l'ARCEP a outrepassé les termes de sa saisine, la cour d'appel a violé les articles L. 36-8 du code des postes et des communications, 4 et 5 du code de procédure civile ;
 
 Mais attendu qu'il résulte des termes mêmes du moyen que l'ARCEP n'est pas sortie des limites du litige ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
 
 Et attendu que le premier moyen, en sa cinquième branche, et le second moyen, pris en ses troisième, quatrième et cinquième branches, ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
 
 PAR CES MOTIFS :
 
 DECLARE l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes irrecevable en son intervention volontaire accessoire ;
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne la société France Télécom aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer une somme de 2 500 euros à la société Bouygues Télécom et rejette sa demande ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du seize avril deux mille treize.
 
 MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits par la SCP Defrénois et Lévis, avocat aux Conseils, pour la société France Télécom
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté le recours de la société France Télécom contre la décision de l'ARCEP n° 2012-1232 du 16 novembre 2010 en ce qu'il était dirigé contre l'article 1 de cette décision imposant à la société France Télécom de modifier son offre d'accès à la société Bouygues télécom afin de lui proposer à tout moment une offre d'accès aux lignes FttH permettant de bénéficier de droits d'usage pérennes sur l'infrastructure déployée, et d'amortir les investissements correspondants, dans des conditions raisonnables, moyennant, un taux de rémunération du capital proportionné tenant compte du risque encouru ;
 
 - AUX MOTIFS QU'
 
 « il convient, pour répondre à l'argumentation de la requérante - concluant (page 38) que "l'ARCEP aurait donc dû se déclarer incompétente lorsque, sur le fondement de l'article L.36-8, Bouygues Télécom sollicitait l'édiction d'une règle ou d'une prescription relevant expressément, aux termes mêmes de l'article L. 34-8-3, du champ d'application de l'article L. 36-6 du CPCE"- de rappeler préalablement les dispositions de l'article L. 34-8-3 du CPCE et la décision réglementaire n° 2009-1106 ;
 
 - Sur l'article L. 34-8-3 du CPCE :
 
 (…) cette disposition est ainsi rédigée, les éléments issus de la loi n° 2009-1572 du 17 décembre 2009 étant soulignés :
 
 "Toute personne établissant ou ayant établi dans un immeuble bâti ou exploitant une ligne de communications électroniques à très haut débit en fibre optique permettant de desservir un utilisateur final fait droit aux demandes raisonnables d'accès à ladite ligne et aux moyens qui y sont associés émanant d'opérateurs, en vue de fournir des services de communications électroniques à cet utilisateur final.
 
 "L'accès est fourni dans des conditions transparentes et non discriminatoires en un point situé, sauf dans les cas définis par l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, hors des limites de propriété privée et permettant le raccordement effectif d'opérateurs tiers, à des conditions économiques, techniques et d'accessibilité raisonnables. Dans les cas définis par l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes. l'accès peut consister en la mise à disposition d'installations et d'éléments de réseau spécifiques demandés par un opérateur antérieurement à l'équipement de l'immeuble en lignes de communications électroniques à très haut débit en fibre optique. moyennant la prise en charge d'une part équitable des coûts par cet opérateur. Tout refus d'accès est motivé.
 
 "Il fait l'objet d'une convention entre les personnes concernées. Celle-ci détermine les conditions techniques et financières de l'accès.