Cour d'appel de Montpellier,  décision 12-23.437 du 17/10/2013,  partie 2


que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction, ensemble les exigences de la défense ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les conclusions d'une partie que si son adversaire a déposé d'un temps suffisant pour en débattre contradictoirement ; que la cour ne pouvait ici fonder sa décision sur les conclusions signifiées par les époux X... le 29 novembre 2011, soit la veille de la clôture, sans prendre en considération les conclusions d'incident des époux Y...tendant à ce que fussent écartées des débats ces conclusions produites in extremis, ainsi que les pièces qui leur étaient annexées, dès lors qu'ils n'avaient pas disposé d'un temps suffisant pour y répondre utilement, d'où il suit que l'arrêt n'est pas légalement justifié au regard des articles 15 et 16 du code de procédure civile, ensemble au regard de l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme, violés. 
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (Subsidiaire par rapport au premier) 
 
 Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que le mur séparatif des deux fonds est mitoyen et débouté, en conséquence, les époux Y...de leur demande tendant à ce que les époux X... soient condamnés à supprimer l'exhaussement pratiqué par eux sur ledit mur ; 
 
 AUX MOTIFS QUE la demande des époux Y...tendant à la condamnation des époux X... à supprimer la surélévation à laquelle ils ont procédé sur le mur séparatif des deux fonds, suppose que soit déterminée au préalable le régime juridique applicable audit mur ; que les deux fonds voisins, cadastrés section BNP n° 262 et n° 263 sont issus de la division d'une plus grande parcelle, alors cadastrée section BNP n° 237, selon un document d'arpentage dressé par le géomètre expert A...le 23 mars 1972 ; que ce document représente la limite séparative entre les deux fonds par deux traits accolés l'un à l'autre de teintes verte et rose avec mention sur la légende que le liseré vert détermine le périmètre de la parcelle vendue à Jean B...(auteur des époux Y...) et le liseré rose, celui de la parcelle restant la propriété des époux C...; que si des talus sont figurés sur ce plan sur les trois côtés Nord, Est et Ouest de la parcelle, aucun talus ou mur n'apparaît sur son côté Sud formant une limite entre les deux propriétés ; que l'expert judiciaire F...se trompe lorsqu'il indique qu'à l'examen détaillé, on peut constater sous le trait surligné, une hachure oblique limitée d'un seul côté, révélant, selon lui, que le mur appartient en totalité au fonds dominant, et donc aux époux Y...; que le plan, même examiné à la loupe, ne comporte, en effet, ainsi que le fait justement remarquer l'expert privé des époux X..., François D..., sous les traits vert et rose, aucune hachure pouvant indiquer la présence d'un mur ou d'un talus ; que Roland E..., successeur de Jean-Marie A..., déclare, dans une attestation délivrée le 6 octobre 2011, que sur le plan A..., il existe deux traits formant une limite de propriété en dessous desquels ne figure aucune hachure ; que cette limite a été implantée par M. A...pour diviser cadastralement la parcelle d'origine et elle ne suivait aucun mur existant à l'époque ; qu'aucune représentation graphique d'un quelconque mur ne figure sur ce plan au niveau de cette limite ; que ce mur, qui ne contient pas des terres compte tenu de l'absence et de la faiblesse de dénivelé des sols à cet endroit, a une fonction de clôture et non de soutènement ; que ce mur, servant de séparation, doit donc bénéficier de la présomption de mitoyenneté édictée par l'article 653 du Code civil ; que l'attestation de l'ancienne propriétaire, Pierrette B..., et les lettres émanant des époux Y...eux-mêmes en date des 7 décembre 2004 et 31 janvier 2005, mentionnent clairement le caractère mitoyen du mur séparatif de leurs deux fonds ; que les époux X... étaient dès lors en droit, conformément aux dispositions de l'article 658 du Code civil, de faire exhausser le mur mitoyen sans être obligés d'obtenir au préalable le consentement de leurs voisins ; que les époux Y...doivent en conséquence, par infirmation du jugement entrepris, être déboutés de leur demande tendant à la suppression de la partie du mur ainsi surélevée ;