Cour d'appel d'Aix-en-Provence
6B, Cour de cassation
Première chambre civile, décision 18-23.849 du 17/01/2019,  partie 3



 Qu'au sens des articles 3 et 4 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants, 2, II), et 11, § 1, du règlement (CE) n° 2201/2003 du Conseil du 27 novembre 2003, est illicite tout déplacement d'un enfant fait en violation d'un droit de garde exercé effectivement et attribué à une personne par le droit ou le juge de l'Etat dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle avant son déplacement ;
 
 Qu'en l'occurrence, c'est effectivement de manière illicite que, au mépris de la décision alors applicable, à savoir l'arrêt de la cour d'appel de Bruxelles en date du 15 mars 2011, rendu exécutoire en République Démocratique du Congo par l'ordonnance du 27 février 2012 du président du tribunal de grande instance de Kinshasa, Mme X... a violé les dispositions gouvernant l'exercice de son droit de visite et d'hébergement et n'a pas veillé au retour au Congo des deux enfants communs le 7 janvier 2018 pour les emmener en France, à l'insu du père » ;
 
 ALORS QUE tout jugement doit être motivé ; qu'en déclarant péremptoirement que le droit applicable à l'espèce était celui de la République démocratique du Congo, sans aucunement motiver sa décision sur ce point, la Cour d'appel, qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir, vu le jugement rendu le 5 juillet 2018 par le tribunal pour enfants de Kinshasa, ordonné le retour des enfants E... et F... C... Z..., aux frais de Madame Noëlla X..., en Belgique chez leur grand-mère paternelle où Monsieur Thomas Z... pourra aller les récupérer afin de les ramener à Kinshasa, et ce, sous quarante-huit heures à compter de la notification du présent arrêt, sous peine d'une astreinte provisoire de cent euros par jour de retard, à courir sur une période maximale de soixante jours, à défaut de quoi l'astreinte pourra être liquidée et une nouvelle astreinte fixée ;
 
 AUX MOTIFS QUE « [selon] l'article 8 du règlement n° 2201/2003 dit Bruxelles II bis, les juridictions d'un Etat membre sont compétentes en matière de responsabilité parentale à l'égard d'un enfant qui réside habituellement dans cet Etat membre au moment où la juridiction est saisie ;
 
 Qu'en l'espèce, les éléments de fait établissent que les enfants sont arrivés à Bruxelles le 23 décembre 2017 chez leur mère dans le cadre de son droit de visite et d'hébergement ; que celle-ci a pris la décision de ne pas remettre les enfants à leur père le 7 janvier 2018 et de les emmener à Nice avec elle, sans saisir préalablement ni le juge congolais, ni le juge belge ; que les enfants ont résidé pendant près de sept ans au Congo avec leur père en vertu d'une décision de justice et seulement neuf mois avec leur mère à Nice ; que le juge aux affaires familiales a constaté que la résidence habituelle des enfants se trouve au Congo et non en France, de sorte que les juridictions françaises ne sont pas compétentes pour statuer en matière de responsabilité parentale en application de l'article 8 précité ;
 
 Que cependant, les mesures prises par le juge aux affaires familiales ont pour fondement l'article 20 du règlement n° 2201/2003 du Conseil du 27 novembre 2003 dit Bruxelles II bis qui permet de prendre des mesures provisoires ou conservatoires, même si une juridiction d'un autre Etat membre est compétente pour connaître du fond ; que les trois conditions cumulatives devant être réunies pour qu'une juridiction puisse se déclarer compétente en application de ce texte, à savoir que les mesures à prendre doivent être urgentes, relatives aux personnes ou aux biens présents dans l'Etat membre où siège la juridiction, et de nature provisoire, étaient réunies au jour de l'ordonnance querellée ; qu'il en résulte que c'est à juste titre que l'ordonnance du 26 avril 2018 a pu être rendue ;
 
 Que cependant est intervenue dans l'intervalle, sur saisine de M. Z..., la décision exécutoire dès notification rendue le 5 juillet 2018 par le tribunal pour enfants de Kinshasa qui a :
 
 - dit la requête de M. Z... recevable et bien fondée,
 - confirmé que la résidence principale des enfants est fixée chez M. Z...,
 - constaté qu'il y a des éléments nouveaux présentés sous forme de violences physiques et psychologiques faites aux enfants E... et F... C... au Congo chez leur père,
 - dit que l'audition des enfants E... et F... C... par devant le tribunal s'avère indispensable,
 - ordonné que les enfants E... et F... C... Z... soient retournés au Congo pour les présenter devant leur juge naturel afin de statuer au fond sur les nouveaux éléments ;
 
 Que cette décision a été signifiée à Mme X... le 9 juillet 2018 ;