Cour d'appel de Versailles
19, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-14.314 du 16/12/2020,  partie 10


que la cour d'appel, après avoir retenu que le grief fondé sur le non-respect de la durée maximale journalière et hebdomadaire du temps de travail était établi, a énoncé que « ce manquement a été ponctuel et minime, a été concentré entre novembre 2011 et mars 2012, a donné lieu à rémunération, a cessé par la suite et l'appelant ne dément pas qu'il a été justifié par la nécessité de faire face à des absences de personnel au dernier moment » ; qu'en statuant comme elle l'a fait, quand la preuve qui incombait à l'employeur ne pouvait se déduire de l'absence de démenti du salarié, la cour d'appel a violé les articles L1152-1 et L1154-1 du code du travail et 1315 du code civil (dans sa version applicable avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016).
 
 SIXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement est fondé sur une faute grave et d'AVOIR débouté le salarié de ses demandes tendant à voir déclarer nul son licenciement, ordonner sa réintégration, et obtenir le paiement de rappels de salaire et de dommages et intérêts.
 
 AUX MOTIFS QUE en premier lieu, sur la mutation sur le site du centre commercial de Bois Sénart, il ressort des pièces versées et des débats que cette mesure a été prise par la société Torann-France au début du mois d'avril 2014 en conséquence de l'avis d'aptitude avec réserve du médecin du travail du 17 février 2014 interdisant le travail de nuit et de l'impossibilité matérielle d'aménager le planning de M. X... sur ce site pour respecter ces préconisations médicales sauf à désorganiser les plannings de l'ensemble des autres salariés affectés sur ce site ; que l'employeur démontre ainsi que cette mesure est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination à raison de l'état de santé ou de l'activité syndicale ; qu'en deuxième lieu, sur le respect des préconisations médicales contenues dans l'avis d'aptitude avec réserve du médecin du travail du 16 juin 2014, il ressort des débats et des pièces versées que cet avis n'imposait pas à l'employeur de faire travailler M. X... sur des périodes de 12 heures journalières mais conseillait "de préférence" une telle organisation du travail ; que M. X... ne peut donc reprocher à la société Torann-France de n'avoir pas modifié son planning de travail mensuel à la date de sa reprise prévue au 17 juin 2014, puisqu'une telle modification n'était pas obligatoire, et ce d'autant que ce planning avait été établi à la fin du mois de mai 2014, antérieurement à l'avis d'inaptitude et que sa modification nécessitait le bouleversement du planning d'autres salariés de la société et entraînait une désorganisation du service ; qu'aucune incompatibilité entre le poste de travail qui lui était assigné à compter du 17 juin 2014 et les restrictions émises par le médecin du travail ne peut donc être reprochée à la société Torann-France ; qu'aucune nullité du licenciement n'est donc fondée à ce titre ; qu'en troisième lieu, sur le fait que le licenciement est en réalité fondé sur la volonté de l'évincer à raison de son état de santé ou de ses activités syndicales, la réalité de l'absence injustifiée reprochée à l'appelant à l'appui de son licenciement est établie ainsi qu'il est dit ci-dessous ; que cette mesure de licenciement est donc justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en quatrième lieu, sur l'inégalité de traitement et la discrimination dans le choix de la sanction de licenciement pour des faits d'absence injustifiée, M. X... fait état de la situation d'autres salariés de la société Torann-France sanctionnés pour des refus distincts de mutation sur d'autres sites ou des refus postérieurs à son propre licenciement ; qu'il n'établit pas de la sorte que son employeur a sanctionné différemment des salariés qui ont participé à la même faute que celle qui lui a été reprochée ; qu'en cinquième lieu, sur l'atteinte à la liberté fondamentale d'ester en justice, il y a lieu de relever que M. X... a saisi le conseil de prud'hommes d'une demande de résiliation judiciaire le 28 novembre 2012 et que le licenciement n'est intervenu que le 9 juillet 2014 ; que le licenciement ne lui fait donc pas suite ; qu'en tout état de cause, la réalité de l'absence injustifiée reprochée à l'appelant à l'appui de son licenciement est établie ainsi qu'il est dit ci-dessous ; qu'en sixième lieu, sur le fait que le licenciement est consécutif à un harcèlement moral, la réalité d'un tel harcèlement n'est pas établie ainsi qu'il est dit ci-dessous.
 
 1° ALORS QUE l'exposant a fait valoir que son licenciement était nul aux motifs qu'il avait été prononcé en raison de ses activités syndicales et consécutivement au harcèlement moral subi ; que dès lors, la cassation à intervenir sur le quatrième et/ou cinquième moyens emportera censure de l'arrêt en ses dispositions relatives à la rupture du contrat de travail et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile.
 
 2° ALORS QUE le changement d'affectation décidé en raison de l'état de santé du salarié constitue une discrimination prohibée ; que la cour d'appel a retenu