décision 16-85.746 du 29/01/2019,  partie 3



 "1°) alors que l'article 49 du Traité de fonctionnement de l'Union européenne fait obstacle à une mesure nationale qui est susceptible de gêner ou de rendre moins attrayant l'exercice, par les citoyens de l'Union européenne, de la liberté d'établissement garantie par le traité ; qu'en l'occurrence, la cour d'appel n'a pas recherché comme il le lui était demandé dans les écritures de la société Elle et Lui (p. 19 et suiv.) si l'article 2 de l'arrêté du 6 janvier 1962 qui dispose que ne peuvent être pratiqués que par les docteurs en médecine les actes médicaux suivants « 5° tout mode d'épilation, sauf les épilations à la pince ou à la cire » ne portait pas atteinte à la liberté d'établissement en empêchant un citoyen de l'Union européenne de s'établir en France pour pratiquer l'épilation à la lumière pulsée et n'a donc pas légalement justifié sa décision au regard des textes précités ;
 
 "2°) alors que la condition d'extranéité est remplie lorsqu'elle est potentielle en ce que la réglementation nationale est susceptible d'affecter l'établissement des opérateurs économiques d'autres états membres sur le territoire de l'Etat en cause ; que la cour d'appel ne pouvait affirmer que les règles du traité de fonctionnement de l'Union européenne n'étaient pas applicables en l'absence d'extranéité sans rechercher si l'article 2 5° de l'arrêté du 6 janvier 1962 n'était pas susceptible d'affecter le libre établissement d'opérateurs économiques d'autres états membres et n'a ainsi pas légalement justifié sa décision au regard de cet arrêté et de l'article 49 du traité de fonctionnement ;
 
 "3°) alors que la cour d‘appel, qui a constaté l'innocuité de la dépilation par lumière pulsée, ne pouvait considérer que la législation nationale ne portait pas une atteinte disproportionnée à la liberté d'établissement en raison du risque d'utilisation non conforme et a dès lors violé l'article 49 du traité précité ;
 
 "4°) alors que la cour d‘appel, qui a constaté l'innocuité de la dépilation par lumière pulsée, aurait dû rechercher si le risque d'une utilisation non conforme suffisait à constituer des raisons impérieuses d'intérêt général fondant l'interdiction faite de la dépilation par lumière pulsée à toute autre personne qu'un docteur en médecine ; que l'arrêt attaqué n'est dès lors pas légalement justifié au regard de l'article 49 du Traité de fonctionnement" ;
 
 Sur le deuxième moyen de cassation proposé pour la société Laur'Tech 2, pris de la violation des articles 49 et 52 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
 
 "en ce que l'arrêt attaqué a rejeté l'exception d'illégalité de l'article L. 4161-1 du code de la santé publique incriminant le délit d'exercice illégal de la profession de médecin et a déclaré la société Laur'Tech 2 coupable de ce délit ;
 
 "aux motifs que force est de constater cependant que le litige dont est saisi la Cour a trait à l'application des dispositions de l'article L. 4161-5 du code de la santé publique et de l'arrêté du 6 janvier 1962, qui n'a subi aucune modification depuis lors, qu'il oppose des personnes morales de droit français, qu'aucune de ces personnes morales n'exerce son activité dans un autre pays membre de l'Union européenne autorisant la pratique libre de l'épilation à la lumière pulsée, l'objet du débat judiciaire étant de déterminer si des esthéticiennes exerçant leur activité en France, non titulaires d'un diplôme de médecine, peuvent ou non recourir à la technique de l'épilation par lumière pulsée ; qu'ainsi, le renvoi préjudiciel, se heurte-t-il à l'absence d'élément d'extranéité, la Cour de justice de l'Union européenne considérant en effet qu'elle n'est pas compétente lorsque tous les éléments du litige sont cantonnés à l'intérieur d'un seul Etat membre ; que surabondamment, l'article 168, paragraphe § 7 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne dispose : « L'action de l'Union est menée dans le respect des responsabilités des états membres en ce qui concerne la définition de leur politique de santé ainsi que l'organisation et la fourniture de services de santé et de soins médicaux » ; qu'il s'ensuit que les règles relatives à la santé publique relèvent de la compétence des états membres qui apprécient librement les mesures de protection qu'ils entendent ériger afin de garantir la santé de leur population, pourvu que les mesures adoptées soient proportionnées et non discriminatoires ; qu'ainsi, dans les domaines qui ne relèvent pas de sa compétence exclusive la communauté n'intervient, conformément au principe de subsidiarité, que si et dans la mesure où les objectifs de l'action envisagée ne peuvent être réalisés de manière suffisante par les états membres, et peuvent donc en raison des dimensions ou des effets de l'action envisagée, être mieux réalisés au niveau communautaire » ; que l'article 35 de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne dispose encore que : « toute personne a le droit d'accéder à la prévention en matière de santé et de bénéficier de soins médicaux dans les conditions établies par les législations et pratiques nationales. Un niveau élevé de protection de la santé humaine est assuré dans la définition et la mise en oeuvre de toutes les politiques et actions de l'union» ;