Tribunal judiciaire de Fort-de-France, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 21-16.739 du 11/01/2023,  partie 1


 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
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 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 11 JANVIER 2023
 
 La société Aéroportuaire Guadeloupe pôle Caraïbes, société anonyme, dont le siège est [Adresse 2], a formé le pourvoi n° D 21-16.739 contre le jugement rendu le 1er avril 2021 par le président du tribunal judiciaire de Fort-de-France, statuant selon la procédure accélérée au fond, dans le litige l'opposant à la société Guadeloupe entretien maintenance, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1], défenderesse à la cassation.
 
 La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de Mme Michel-Amsellem, conseiller, les observations de la SARL Cabinet Rousseau et Tapie, avocat de la société Aéroportuaire Guadeloupe pôle Caraïbes, et l'avis de M. Debacq, avocat général, après débats en l'audience publique du 15 novembre 2022 où étaient présents M. Vigneau, président, Mme Michel-Amsellem, conseiller rapporteur, Mme Darbois, conseiller doyen, et Mme Labat, greffier de chambre,
 
 la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 
 Faits et procédure 
 
 1. Selon le jugement attaqué (président du tribunal judiciaire de Fort-de-France, 1er avril 2021), la société Aéroportuaire Guadeloupe pôle Caraïbes, entité adjudicatrice, a publié au Journal officiel de l'Union européenne un avis en vue de l'attribution d'un marché public ayant pour objet la maintenance de ses installations de climatisation.
 
 2. Elle a informé la société Guadeloupe entretien maintenance que son offre, classée en deuxième position, derrière l'offre de la société Idex énergie Antilles Guyane, n'avait pas été retenue.
 
 3. La société Guadeloupe entretien maintenance a assigné la société Aéroportuaire Guadeloupe pôle Caraïbes en procédure accélérée au fond, sur le fondement des articles 1441-1 du code de procédure civile et 5 de l'ordonnance n° 2009- 515 du 7 mai 2009, en demandant la communication des caractéristiques et des avantages de l'offre de la société Idex énergie Antilles Guyane et, en particulier, le montant de son offre pour chacun des sous-critères financiers.
 
 Examen du moyen
 
 Sur le moyen, pris en sa deuxième branche 
 
 Enoncé du moyen 
 
 4. La société Aéroportuaire Guadeloupe pôle Caraïbes fait grief au jugement de dire que les éléments d'information contenus dans la lettre du 3 février 2021 sont insuffisants pour permettre à la société Guadeloupe entretien maintenance de contester utilement les motifs du rejet de son offre et ne sont pas conformes aux obligations d'information du soumissionnaire évincé et de lui ordonner de communiquer à cette société, dans un délai de 15 jours, les caractéristiques et avantages de l'offre de la société Idex énergie Antilles Guyane, les montants relatifs à la partie prix unitaires du BPU et la part du taux de marge constituant respectivement les 2e et 3e sous-critères financiers de l'offre, alors « que le défaut de réponse aux conclusions constitue un défaut de motifs ; que, dans ses conclusions, la société Aéroportuaire Guadeloupe pôle Caraïbes a opposé au reproche que lui faisait la société Guadeloupe entretien maintenance d'avoir manqué à son obligation de communiquer les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue, les dispositions de l'article L. 2132-1 du code de la commande publique qui imposent à l'acheteur de "ne pas communiquer des informations confidentielles dont il a eu connaissance à la faveur d'une procédure de passation", ainsi que les dispositions de l'article L. 151-1 du code de commerce, protégeant le secret des affaires, et a invoqué un arrêt de la Cour de cassation (Com. 6 décembre 2016, n° 15-26.414, publié au bulletin) ayant jugé que "l'acheteur soumis aux règles de la commande publique doit communiquer aux candidats dont l'offre a été écartée pour un autre motif que son caractère inapproprié, irrégulier ou inacceptable les caractéristiques et les avantages relatifs de l'offre retenue et notamment, dans le cadre d'un appel d'offres mettant en uvre des critères de sélection fondés sur cet élément, son prix, sauf à établir, ce qui n'était pas invoqué en l'espèce, qu'une telle divulgation serait contraire à la loi, en particulier violerait le secret industriel et commercial, serait contraire à l'intérêt public, ou pourrait nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques", pour en conclure qu'elle "n'était pas tenue, dans le cadre de la présente procédure, de communiquer les informations demandées sauf à méconnaître les droits de l'attributaire à entraver le jeu de la concurrence, a fortiori en Guadeloupe" ; qu'en statuant comme il l'a fait, sans se prononcer, comme il y était invité, sur l'atteinte au secret des affaires pouvant résulter de la communication à la société Guadeloupe entretien maintenance des informations qu'elle réclamait, le président du tribunal judiciaire a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile. »
 
 Réponse de la Cour