Cour d'appel de Bordeaux
4B, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-11.560 du 19/05/2021,  partie 4


expert a pris en considération l&apos;heure et demi d&apos;astreinte par jour au titre du travail rémunéré en heures non supplémentaires, de façon à les rendre sans effet sur le nombre des heures supplémentaires.
 4/ Sur le nombre de jour par mois
 L&apos;expert a retenu qu&apos;un mois équivalait à 30 jours, alors que, comme le font exactement remarquer les salariés, pour éliminer l&apos;impact du nombre réel de jours par mois, il aurait dû retenir 30,41 jours (365/12) et leur a fait perdre 0,4 jours de rémunération sur chaque mois embarqué.
 Les décomptes seront donc rectifiés sur ce point en divisant le nombre de jours embarqués par 30,41 et en multipliant par 169h pour calculer la durée totale de la mission hors heures supplémentaires.
 5/ déduction des paiements effectués par l&apos;employeur
 L&apos;expert a pris en compte le montant des sommes réglées sur les bulletins de salaire.
 C&apos;est par une exacte compréhension de sa mission que l&apos;expert n&apos;a pas pris en considération les sommes versées par l&apos;employeur au titre de l&apos;exécution du conseil de prud&apos;hommes, puisqu&apos;il s&apos;agissait de vérifier si le système légal appliqué aux personnels non marins embarqués était plus ou moins favorable que le dispositif conventionnel qui leur était appliqué.
 Toutefois les sommes versées au titre de l&apos;exécution devront être prises en considération dans les décomptes définitifs entre les parties.
 Il ressort des calculs effectués par l&apos;expert corrigés en fonctions des indications présentées cidessus qui ne sont pas de nature à remettre fondamentalement en cause ses résultats, s&apos;agissant de rectifications à la marge, qu&apos;en ce qui concerne les heures supplémentaires, le système pratiqué par le GIE Genavir était systématiquement défavorable aux salariés par rapport au dispositif légal, comme il sera détaillé ci-après.
 Le rapport d&apos;expertise sera homologué sur ce point.
 
 Aussi, le GIE Genavir est redevable d&apos;un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires envers les salariés qui en ont fait la demande (?) »
 
 1/ ALORS QUE la rémunération forfaitaire du travail est valable à la condition que le salarié reçoive une rémunération au moins égale à celle dont il aurait bénéficié en vertu de la seule application de la loi, en fonction des heures réelles de travail effectuées par lui ; que la comparaison de la rémunération forfaitaire perçue doit donc être effectuée avec la rémunération qu&apos;aurait perçue le salarié pour les heures qu&apos;il a réellement effectuées ; qu&apos;il résulte des constatations de l&apos;arrêt que l&apos;expert, chargé par la cour d&apos;appel dans son arrêt du 8 janvier 2009 de déterminer si le forfait mis en place par l&apos;accord d&apos;entreprise du 22 mars 1991 au sein du GIE Genavir pour 12 heures de travail par jour était défavorable aux salariés par rapport à l&apos;application des dispositions légales, a retenu une durée journalière de travail de 12 heures, identique et constante pour chacun des salariés, ce dernier ayant pris pour postulat que « lorsque les embarquements auront duré au plus 6 jours, il sera considéré 72 heures de travail à la semaine » (rapport d&apos;expertise p 21) ; qu&apos;en homologuant le rapport ayant conclu que le forfait prévu par l&apos;accord du 22 mars 1991 pour 12 heures de travail par jour leur était systématiquement défavorable, lorsque le caractère plus favorable ou non de la rémunération forfaitaire ne pouvait s&apos;apprécier qu&apos;individuellement au regard du temps de travail effectivement effectué par chacun des salariés, et non pas au regard de la durée théorique prévue par le forfait, la cour d&apos;appel a violé les articles L. 2251-1 du code du travail, 24 et 26 du code du travail maritime alors applicables et l&apos;article 1134 devenu 1103 du code civil ;
 
 2/ ALORS QUE le juge est tenu par l&apos;autorité de la chose définitivement jugée qui est attachée à une précédente décision rendue dans le cadre de la même action ; que dans son arrêt du 8 janvier 2009, la cour d&apos;appel de Bordeaux s&apos;est bornée à « dire que n&apos;est pas justifié l&apos;accomplissement d&apos;heures supplémentaires au-delà du forfait incluant le temps d&apos;astreinte pour la période du 10 novembre 1993 à 1999 » ; qu&apos;à aucun moment, elle n&apos;a constaté que la durée effective du travail des salariés embarqués en mer étaient pour chacun d&apos;entre eux, et pour chaque mission, sur la période considérée, de 12 heures par jour ; qu&apos;en affirmant que l&apos;arrêt du 8 janvier 2009 qui a force de chose jugée a retenu une durée journalière de travail de 12 heures, la cour d&apos;appel a méconnu l&apos;autorité de la chose jugée attachée à sa précédente décision, en violation de l&apos;article 1351 devenu 1355 du code civil ;
 
 3/ ALORS QUE selon les articles 24 et 26 du code du travail maritime alors applicables, la durée du travail ouvrant droit à rémunération est décomptée en temps de travail effectif et l&apos;article 5 du décret n°83-793 du 6 septembre 1983 pris pour leur application ne définissant que le temps de travail effectif et le temps de repos, le temps d&apos;astreinte n&apos;ouvre pas droit à rémunération ;
 que dès lors en approuvant l&apos;expert d&apos;avoir décompté l&apos;heure et demi d&apos;astreinte journalière comme du temps de travail effectif pour déterminer la rémunération qu&apos;