Cour d'appel d'Amiens, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-19.534 du 06/01/2021,  partie 2


qu'au titre de l'exercice 2015 qui ne s'est pas achevé au 31 décembre de cette année, sont produits les soldes intermédiaires de gestion arrêtés au 31 octobre ; que la présentation d'un résultat net négatif limité à - 2 369 € n'a été rendue possible comme le relève à juste titre le liquidateur que par l'inscription à l'actif du bilan d'un poste de créance « clients litigieux » à hauteur de 47.715 €, soit exactement le même montant que celui figurant au bilan de l'année précédente et dont les chances de recouvrement s'estompaient avec l'ancienneté des créances comme il vient d'être vu ; que de plus, il ressort de l'actif du bilan l'existence d'un compte d'attente à hauteur de 11 174 € que le liquidateur impute à des charges non comptabilisées et sur lequel les appelants ne fournissent aucune explication pour le démentir ; que si les comptes sociaux ne suffisent pas à traduire l'intégralité de la réalité de la situation économique d'une entreprise, ils se doivent en application de l'article L.123-14 du code de commerce donner une image fidèle du patrimoine, de la situation et du résultat de l'entreprise comme le revendique d'ailleurs Mme L... U... qui se prévaut de leur régularité et sincérité. Il ne résulte d'aucun élément du dossier que l'activité déficitaire mise ainsi en image par les comptes sociaux n'était pas avérée ; que l'administrateur judiciaire désigné dans le cadre du redressement judiciaire précédemment ouvert à l'égard de la société ESP relevait dans son rapport du 4 février 2013 établi en vue de l'audience du tribunal de commerce de Valenciennes amené à se prononcer sur la suite à donner à la procédure collective « le flou qui règne sur l'endettement de l'entreprise », flou que les appelants n'ont pas levé alors même que les résultats ont sans cesse été déficitaires pendant toute la durée de leur gestion ; que G... U... et Mme L... U... ne fournissent aucune explication sur la façon dont a été financée l'activité qui a été constamment déficitaire depuis l'exercice 2011; cette même interrogation se pose successivement à l'égard des deux gérants, étant observé que le report à nouveau au 31 octobre 2015 qui enregistre les pertes cumulées ressort à – 281.785 € ; que si on y ajoute le résultat négatif de l'exercice clos le 31 octobre 2015 d'un montant de -56.662 € après son retraitement pour faire passer en perte les créances clients litigieux difficilement recouvrables et les charges mises en attente, les pertes nettes s'élèvent à 335.447 € soit un montant très proche de l'insuffisance d'actif précédemment retenue à hauteur de 339.417,47 € ; qu'au vu de ce qui précède la réalité de la poursuite d'une activité déficitaire au cours des exercices pendant lesquels M. G... U... puis Mme L... U... ont exercé la gérance est démontrée ; que la durée d'une activité devenue ainsi structurellement déficitaire au cours des gérances successives de M. G... U... puis de Mme L... U... suffit à démontrer son caractère abusif et partant la faute commise par eux deux qui ne peut s'apparenter à une simple négligence au regard notamment de la connaissance qu'ils revendiquent tous deux de l'entreprise et du domaine de l'activité de la sécurité privée ; que quand bien même, c'est de façon inexacte que les premiers juges ont retenu que Mme L... U... et M. G... U... avaient perçu à eux deux une rémunération de 363 233 € au titre de l'exercice 2014, leur imputant ainsi la perception de l'intégralité du poste des salaires figurant sur le compte de résultat de cet exercice alors que l'entreprise employait d'autres personnes comme salariés, son effectif selon les dires des appelants ayant pu attendre une quinzaine de personnes, la poursuite de l'activité a permis à M. G... U... de percevoir un salaire ; qu'aussi, ce salaire n'aurait-il pas été disproportionné aux diligences attendues de son emploi salarié, M. G... U... avait incontestablement un intérêt à la poursuite de l'activité, ce dernier faisant valoir que depuis il n'a pu retrouver un emploi salarié depuis ; que le liquidateur reproche à Mme L... U... et M. G... U... de ne pas avoir pris les mesures prescrites par l'article L.223-42 du code de commerce dès lors que du fait des pertes constatées dans les documents comptables, les capitaux propres de la société ESP étaient devenus inférieurs à la moitié du capital social, ni l'un ni l'autre n'ont fait convoquer la collectivité des associés en vue du prononcé de la dissolution anticipée de la société ou à défaut de ce prononcé par les associés de reconstituer les capitaux propres à concurrence de la moitié du capital social au plus tard à la clôture du deuxième exercice suivant, étant observé que la réduction de la moitié du capital social dont le montant était de 10 000 € aurait été nettement insuffisante pour compenser les pertes ; que cet article prévoit que les associés doivent se décider dans les quatre mois qui suivent l'approbation des comptes ;