cour d'appel d'Aix en Provence
18e Chambre B,  décision 17-12.789 du 30/05/2018,  partie 6


que la partie défenderesse ne fournit aucun tableau comparatif entre les salariés des deux sites, démontrant que ceux de Montpellier (bénéficiant de la prime de 13ème mois) n'avaient pas une rémunération globale annuelle supérieure, et que l'attribution de cette prime pour le site de Montpellier avait pour objet de ramener les salariés de ce site à la hauteur de la rémunération des salariés affectés dans d'autres établissement de la société, conformément à l'accord conclu en novembre 2001 « La gratification annuelle est déterminée en fonction du salaire de base en vigueur au moment de son versement soit le salaire du mois de décembre
 elle est versée pour le personnel en contrat à durée indéterminée ainsi que les salariés en contrat à durée déterminée ayant plus d'un an d'ancienneté, en fonction du temps de présence » ; que la partie défenderesse argue de l'argument que la société a perdu le site du CHU Lapeyronie depuis avril 2010 ; que le Conseil ne retient pas cet argument car les salariés du site de Montpellier faisaient bien partie de l'effectif de la société ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE quand l'accord a été conclu en novembre 2001 ; qu'au vu de ce qui vient d'être exposé, le Conseil fait droit à la demande de prime de fin d'année pour la partie demanderesse ;
 
 Et aux motifs éventuellement adoptés du jugement entrepris du 15 novembre 2012 que la règle « à travail égal, salaire égal » oblige l'employeur à payer un salaire égal à tous les salariés occupant un emploi de valeur égale et placés dans une situation identique sauf pour lui de démontrer que cette différenciation repose sur des éléments objectifs matériellement vérifiables ; qu'il n'est pas contesté par les salariés auxquels les demandeurs se comparent effectuent un travail de même valeur que le leur et que, pour autant, ils ont perçu à partir de l'année 2001 une gratification de fin d'année qui n'est pas prévue par la convention collective de la propreté et que les demandeurs, eux, ne perçoivent pas ; que l'employeur fait valoir qu'en réalité cette différence n'affecte que la structure de la rémunération et que la rémunération globale de tous ces salariés est égale ; qu'il ne produit cependant aucun élément objectif pour le démontrer, tels des tableaux comparatifs qui feraient apparaître à la fois la structure des rémunérations et le montant de la rémunération globale de chacun, tant dans l'établissement concerné que dans ceux où sont affectés les demandeurs ; qu'il sera en conséquence retenu qu'à valeur égale, les demandeurs ne reçoivent pas un salaire égal à ceux du site de l'hôpital Lapeyronie à Montpellier (dont le marché a depuis été perdu) puisqu'ils ne perçoivent pas la gratification de fin d'année qui est versée à ces derniers ;
 qu'il ressort des pièces qui ont été produites que la prime de fin d'année qui a été payés à tout le personnel affecté sur ce site, qui est un établissement distinct, a pour origine l'application d'un protocole d'accord de fin de conflit entre la société HOPITAL SERVICE et le syndicat CFDT ; que ce protocole signé au mois de novembre 2001 fixe le taux applicable à la gratification annuelle pour les années 2001 à 2004 de la façon suivante : en 2001 : entre 50% du salaire de base pour les salariés ayant moins de cinq ans d'ancienneté et 70% du salaire de base pour les salariés ayant 10 ans d'ancienneté ou plus une gratification annuelle sur le salaire du mois de décembre ; pour atteindre en 2004 : 80% du salaire de base pour les salariés ayant moins de cinq ans d'ancienneté et 100% du salaire de base pour les salariés ayant 10 ans d'ancienneté et plus ; que la différence de rémunération résulte en conséquence de la négociation collective au niveau de cet établissement ; que la chambre sociale de la Cour de cassation a écarté le statut collectif comme seule source de différenciation ; que si par un arrêt du 27 octobre 1999, elle a retenu que « la négociation collective au sein d'un établissement distinct permet d'établir par voie d'accords collectifs des différenciations de traitement entre les salariés qui, n'entrant pas dans le champ d'application d'un accord d'établissement, ne peuvent faire état d'une discrimination aux motifs qu'ils ne bénéficient pas de cet accord », son arrêt du 18 janvier 2006 est venu préciser « qu'un accord d'entreprise peut prévoir qu'au sein de certains de ses établissements, compte tenu de leurs caractéristiques, des modalités de rémunération spécifiques soient déterminées par voie d'accord d'établissement », ce qui signifie qu'il est nécessaire pour l'employeur de donner des raisons objectives à cette différenciation et que l'accord collectif ne peut à lui seul la justifier ; que la Haute Juridiction a confirmé cette position dans son arrêt du 21 janvier 2009 : « Il ne peut avoir de différence de traitement entre salariés d'établissements différents d'une même entreprise exerçant un travail égal ou de valeur égale que si elle repose sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence » ;