décision 16-16.790 du 15/11/2017,  partie 2


qu'après avoir constaté que Mme Z... n'était pas une caution avertie et retenu que l'opération était vouée à l'échec dès son lancement, la cour d'appel en a, à bon droit, déduit que la banque était tenue à l'égard de Mme Z... à un devoir de mise en garde lors de la souscription de son engagement, peu important que celui-ci fût adapté à ses propres capacités financières ; que le moyen n'est pas fondé ;
 
 Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen, pris en sa troisième branche, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
 
 PAR CES MOTIFS :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne la société Banque populaire Occitane aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quinze novembre deux mille dix-sept. 
 
 MOYEN ANNEXE au présent arrêt
 
 Moyen produit par Me Bouthors, avocat aux Conseils, pour la société Banque populaire Occitane.
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la Banque Populaire Occitane à payer à Mme Catia Y... épouse Z... une somme de 40.000 € à titre de dommages et intérêts pour manquement à son devoir de mise en garde.
 
 aux motifs que, sur le caractère disproportionné de l'engagement de caution, par application de l'article L.341-4 du code de la consommation, "un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation" ; que Madame Catia Y... épouse Z... invoque le caractère disproportionné de son engagement lors de la signature de l'acte de cautionnement du 15 décembre 2010 et produit pour en établir la preuve des avis de versement de l'allocation de retour à l'emploi d'un montant de 22,20 € par jour ; que pour sa part, la banque verse aux débats la fiche patrimoniale renseignée par Madame Catia Y... épouse Z... qui déclare sur ce document être propriétaire d'Un bien immobilier d'une valeur estimée de 180.000 € ; qu'il est également produit une attestation d'un notaire remise à la banque à la même époque faisant état d'une valeur qui "ne saurait être inférieure à la somme de 190.000 € » ; que pour apprécier la proportionnalité de l'engagement de caution, il convient de tenir compte non seulement des revenus de la caution mais également des biens mobiliers ou immobiliers qu'elle possède au moment de la signature ; que s'il est exact que les revenus de Madame Catia Y... épouse Z... étaient réduits lors de l'acquisition du fonds de commerce et de la souscription du prêt, il n'en demeure pas moins que l'existence d'un bien propre valorisé à 190.000 € était de nature à lui permettre de faire face à ses engagements en cas de défaillance de l'emprunteur ; qu'en conséquence, l'engagement de Madame Catia Y... épouse Z... qui ne correspondait qu'à 40 % de la valeur de son bien immobilier n'était pas manifestement disproportionné
 (arrêt p 6).
 
 que, sur le devoir de mise en garde, en droit, le devoir de mise en garde du banquier dispensateur de crédit s'impose lorsque l'emprunteur, ou la caution, est non averti(e) ou profane, en cas de risque lié à un endettement excessif né de la souscription de l'engagement ; que le défaut de mise en garde du banquier est sanctionné sur le fondement de la responsabilité contractuelle, ce qui implique la démonstration d'une faute qui a entraîné un dommage ; que le préjudice né de ce manquement s'analyse en une perte de chance de ne pas contracter ; qu'il convient de relever qu'à la date de souscription de l'engagement de caution, Madame Catia Y... épouse Z... était gérante de la société, débitrice principale, qu'elle a représentée à l'occasion de la signature de la convention d'ouverture du compte ; qu'il est constant que la seule qualité de dirigeant social ne suffît pas à attribuer la qualité de caution avertie ; qu'il faut en outre que cette caution dispose des compétences nécessaires pour apprécier la faisabilité de l'opération et les risques encourus ; qu'en l'espèce, Madame Catia Y... épouse Z... indique qu'elle était enseignante en musique et en chômage de longue durée lorsqu'elle s'est lancée dans ce projet d'acquisition d'un fonds de commerce, ce que la SA Banque Populaire Occitane ne conteste pas ; que rien n'indique que la caution aurait eu une quelconque expérience dans la gestion d'une entreprise et encore moins dans la gestion d'un commerce de thé dansant-restaurant ;