cour d'appel d'Aix en Provence
1re Chambre A,  décision 16-21.097 du 17/01/2018,  partie 3


était également en cours, devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, l'instance en fixation de l'indemnisation réclamée par la SCI MAVALOU à la Société NIKAIADIS, la cour ayant à cet égard ordonné une mesure d'expertise et les parties discutant devant l'expert, comme elles le font aujourd'hui devant la cour, la nature de la prestation prévue comme complément de prix en cas d'option de la dation en paiement, de sorte que, même si le principe de la créance avait été tranché par l'arrêt mixte du 3 janvier 2012 qui a retenu que la SCI pouvait demander le prix de la surface commerciale convenue, il restait en litige la question de la fixation de ce prix et de l'étendue des préjudices subis par la SCI constituant sa créance contre la Société NIKAIADIS qui constitue bien une contestation sur le fond du droit ; le caractère litigieux de la créance ressort d'ailleurs parfaitement du libellé de la résolution de l'AGE du 10 mars 2013 qui indique "qu'il subsiste comme seul actif, sur le fondement d'un droit de créance acquis antérieurement à titre onéreux et constituant un acquêt social, une procédure en nullité de vente pendante devant la Cour de cassation et une procédure indemnitaire pendante devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence" ; à la date de l'exercice par la Société NIKAIADIS de son droit de retrait litigieux, le 21 juin 2013, les deux procès étaient toujours en cours puisque le désistement des consorts Y..., venant aux droits de la SCI MAVALOU, certes formalisé par acte du 31 mai 2013, n'a été admis par la Cour de cassation que par arrêt du 25 septembre 2013 et que l'autre procédure nous occupe aujourd'hui ; sur l'existence d'une cession de la créance : il est constant que les consorts Y... viennent aux droits de la SCI MAVALOU, en liquidation amiable depuis le 28 décembre 2012, en exécution d'une résolution de l'AGE de la SCI MAVALOU du 10 mars 2013 ayant prononcé la clôture des opérations de liquidation et ayant décidé "d'attribuer aux associés, indivisément, l'universalité du patrimoine de la société et notamment les droits et actions relatifs à la créance et aux procédures en cours, à charge pour eux de les exercer conjointement, d'en supporter les frais et de prendre à leur charge tout passif existant ou qui se révèlerait ultérieurement, le tout dans la proportion de leurs droits dans le capital." ; il convient de relever que, lors des opérations de liquidation, il a été constaté que le passif social était apuré, à l'exception des avances des associés, et que le seul actif était le droit de créance de la société SEFITEC contre la Société NIKAIADIS, acquis à titre onéreux par la SCI et objet des procédures pendantes devant la Cour de cassation et devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; qu'il a été décidé d'affecter la perte de liquidation aux associés au prorata de leurs droits dans le capital et de leur attribuer l'actif ; les consorts Y... soutiennent que, dès lors que le droit de créance leur a été attribué dans le cadre des opérations de liquidation de la SCI MAVALOU, il n'y a pas de cession de créance ouvrant droit au retrait litigieux, que la transmission d'une créance aux associés ne peut être assimilée à une cession de créance et qu'en tout état de cause, le retrait litigieux n'est pas possible lorsque le transfert des droits n'est que l'accessoire des opérations de liquidation de la société ; mais la jurisprudence applicable pour les fusions absorptions invoquée par les consorts Y... ne peut être transposée au cas de dissolution de la société et d'attribution de l'actif aux associés ; la circonstance que le transfert de la créance ait eu lieu dans le cadre des opérations de dissolution de la SCI ne suffit pas à considérer qu'il ne s'agirait que d'un accessoire à ces opérations, alors même qu'il est constaté dans le PV de l'AGE du 10 mars 2013 que le seul actif de la société est constitué par les droits de la SCI dans la procédure en nullité de la vente et en indemnisation en cours devant la Cour de cassation et devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, de sorte que l'objet même de la dissolution de la SCI MAVALOU est de transmettre cette créance aux associés ; c'est en vain que les consorts Y... prétendent que l'attribution de la créance aurait eu lieu au titre de la distribution du boni de liquidation, qui ne représente rien d'autre que les bénéfices qui n'ont pas été distribués au cours de la vie sociale, et qu'elle pourrait être assimilée à la cession "faite à un créancier en payement de ce qui lui est dû", cas d'exclusion du droit au retrait litigieux prévu par l'article 1701 2° du code civil ; en effet, l'énumération des cessions exclues du retrait litigieux par l'article 1701 est limitative et il doit être considéré en l'espèce qu'il n'y a pas eu partage d'un boni de liquidation après réalisation des actifs mais transfert d'un droit de créance non liquidé et objet d'une contestation en justice, de manière indivise à l'ensemble des associés, en vue de la poursuite des procédures en cours ;