Cour d'appel d'Aix-en-Provence
B8, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-11.498 du 05/06/2019,  partie 6


qu'enfin, si le donneur impose bien chaque année des périodes de fermeture du site de Cadarache, les salariés de la société ISS PROPRETE sont souvent placés en position d'absences payées (PA) et non de congés payés pendant les périodes considérées et il n'est nullement démontré qu'ils subissent à ce titre une perte de droit à congés payés ou jours RTT ou même une réduction des possibilités de choix de leurs périodes de repos en la matière ; qu'en outre, la société ISS PROPRETE n'a pas versé la prime de vacances pendant les années 2010 et 2012 sans qu'il soit allégué ou établi que le donneur d'ordre n'aurait pas imposé des périodes de fermeture du site de Cadarache pendant ces deux années ; qu'en conséquence, s'agissant de la prime de vacances versée aux seuls salariés du site de Cadarache, la société ISS PROPRETE ne justifie pas que l'inégalité de traitement en résultant pour les autres salariés de l'entreprise, en tout cas effectuant un travail identique ou de valeur égale au regard de l'avantage considéré, est fondée sur des raisons objectives et pertinentes. Le jugement sera confirmé sur ce point ; qu'en cause d'appel, Mme Q... sollicite des rappels de primes pour l'année 2013 ; que s'agissant du rappel de prime de vacances auquel a droit Mme Q..., au regard des seules pièces versées aux débats, il n'est pas justifié que la société ISS PROPRETE aurait versé cette prime à d'autres salariés de l'entreprise en dehors des années 2011, 2013, 2014 et 2015, de sorte que l'inégalité de traitement ne peut être invoquée en dehors de cette période ; que la société ISS PROPRETE sera condamnée à verser à Mme Q... une somme de 537,54 euros (brut) correspondant à un rappel de prime de vacances pour l'année 2013 ; que les primes et indemnités versées en complément du salaire sont prises en compte dans les congés payés si elles sont versées en contrepartie du travail ; que la prime de vacances est donc exclue de l'indemnité de congés payés ; que le jugement déféré sera donc réformé quant au montant des sommes allouées et infirmé en ce qu'il a enjoint à la société ISS PROPRETE de mettre en place, à compter de la notification de la décision, le versement annuel de la prime vacances d'une valeur de 545,60 euros en 2015 ;
 
 - Sur la prime de trajet - qu'il s'agit d'une demande nouvelle en cause d'appel mais, comme le relève légitimement l'intimé, l'article R. 1452-7 du code du travail n'a été abrogé que le 1er août 2016 et il s'ensuit que les demandes nouvelles dérivant du même contrat de travail sont toujours recevables même en appel pour les instances introduites devant les conseils de prud'hommes avant le 1er août 2016, ce qui est le cas en l'espèce ; que Mme Q... produit les bulletins de paie de plusieurs salariés de la société ISS PROPRETE affectés au site de Cadarache (J... / M... / P... / C... / A... / Z... / X... / K...) ; qu'il apparaît que ces salariés, classés agents de service ou agents qualifiés de service ou agents très qualifiés de service, ont perçu chaque mois une prime de trajet ou indemnité de transport sur la période de juin 2010 à octobre 2015 inclus (montant journalier croissant entre 2010 et 2015) ; que Mme Q..., non affectée au site ou chantier de Cadarache mais qui appartient à la même catégorie professionnelle que les salariés susvisés et effectue un travail de valeur égale, n'a pas perçu cette prime de trajet ; que sur ce point, l'employeur se réfère encore uniquement au cas de Madame J... pour soutenir que cette salariée percevait une prime de trajet au titre d'un avantage acquis ; qu'outre que la société ISS PROPRETE procède uniquement par voie d'affirmation, elle reconnaît dans ses écritures que le contrat de travail de travail de Madame J... a été transféré en application de l'article 7 de la convention collective nationale des entreprises de propreté et ne peut donc invoquer en l'espèce les dispositions applicables en cas de transfert des contrats de travail sur le fondement de l'article L. 1224-1 du code du travail ; qu'en outre, des salariés du site de Cadarache ont bénéficié de la prime de trajet bien qu'embauchés postérieurement au gain de ce marché par la société ISS PROPRETE ; que l'employeur n'établit pas plus que les salariés du site de Cadarache bénéficiaient de la prime de trajet, à la différence des salariés d'autres établissements de l'entreprise, en application d'un accord d'établissement négocié et signé par les organisations syndicales représentatives au sein de l'établissement de Cadarache ou pour compenser un préjudice spécifique à cette catégorie de travailleurs du fait du transfert des contrats de travail ou de la dénonciation d'un accord collectif ; que toujours en se référant à la seule situation de Madame J..., la société ISS PROPRETE fait valoir que le versement de la prime de trajet est justifié du fait que la salariée était contrainte d'utiliser son véhicule personnel pour se rendre sur son lieu de travail alors que le site de Cadarache est isolé géographiquement ;