Cour d'appel d'Aix-en-Provence
1A, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-19.414 du 19/01/2022,  partie 3


que la pièce n° 25 versée aux débats relative à ces sociétés ne contient que des échanges de mails datant des années 2013, 2014 et 2015 ainsi que des photographies d'employées affairées au packaging et à l'entreposage de cartons de ces sociétés ; qu'en toute hypothèse, M. [E] ne dispose que de 25 % du capital et qu'il n'occupe pas un poste de direction ; qu'il n'est pas démontré que la société JG2M jouerait un rôle actif au sein des deux sociétés thaïlandaises, même si M. [E] se rend trois fois par an dans ce pays ; que lorsqu'une holding animatrice détient à l'actif uniquement des parts de sociétés civiles immobilières, ayant pour activité principale la gestion de leur propre patrimoine immobilier, les parts ou actions de la holding ne sauraient être éligibles à l'exonération des biens professionnels ; que la société JG2M a comme activité principale la gestion du patrimoine foncier des différentes SCI ; que ses filiales pour la plupart n'ont pas une activité de promotion immobilière mais acquièrent des terrains et construisent des unités foncières qui seront ensuite louées à des sociétés commerciales, et notamment à des hypermarchés ; qu'elles optimisent leur patrimoine immobilier, en demandant des permis de construire, l'obtention de CDAC, etc. ; que la société Cabinet BRIARD/PM/85336MA JG2M ne saurait bénéficier des dispositions prévues en faveur d'une holding animatrice d'un groupe ; que l'attestation du comptable de la société JG2M indiquant « que les investissements directement liés à de la promotion immobilière via des sociétés civiles se sont élevés à la somme de 4 746 000 € sur la période de l'année 2001 à 2013 inclus » est insuffisante à davantage démontrer l'existence d'une activité de marchand de biens ; qu'en définitive, les parts détenues par M. [E] dans la société JG2M ne peuvent être considérées comme un bien professionnel conformément aux dispositions de l'article 885 O bis du code général des impôts ; »
 
 1° Alors, en premier lieu, que conformément aux dispositions de l'article 885 O bis du code général des impôts sont considérés comme biens professionnels les parts et actions de sociétés détenues par un des dirigeants de la société désignés au 1° de cet article, à la double condition d'une part, que les fonctions énumérées donnent lieu à une rémunération normale et d'autre part, que cette rémunération représente plus de la moitié des revenus à raison desquels l'intéressé est soumis à l'impôt sur le revenu ; que pour décider que la rémunération de M. [E], qui a perçu en moyenne en sa qualité de président de la SAS JG2M une rémunération nette d'environ 51 500 euros, soit une rémunération nette mensuelle d'environ 4 300 euros, n'était pas normale, l'arrêt retient que son montant n'était pas en rapport avec la rémunération courante des personnes exerçant pleinement les fonctions qu'il décrit, compte tenu de la nature et de l'importance de l'activité de l'entreprise ainsi que de ses résultats ; qu'en se déterminant par de tels motifs sans relever que l'administration fiscale a procédé à aucune comparaison interne en appréciant la rémunération de Monsieur [E] par rapport à l'ensemble des rémunérations versées par la société JG2M et n'a procédé à aucune comparaison externe en appréciant cette même rémunération par rapport à celle de dirigeants d'entreprises ayant un chiffre d'affaires comparables, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 885 O bis du code général des impôts ;
 
 2° Alors, en deuxième lieu, que les juges d'appel ne peuvent modifier l'objet du litige, qui est déterminé par les prétentions respectives des parties ; qu'il résulte des conclusions récapitulatives de M. [E] que ce dernier avait abandonné son moyen tiré de ce que la société JG2M était une société holding animatrice pour soutenir que la société JG2M exerçait, pendant les années 2007 à 2010, une activité professionnelle c'est-à-dire de nature industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale (conclusions pages 6 et suivantes) ; qu'il en résulte que le juge d'appel devait apprécier si, pendant la période considérée en l'occurrence les années 2007 à 2010, la société JG2M avait exercé une activité professionnelle et en particulier une activité commerciale de marchands de biens ou si elle avait uniquement géré un patrimoine immobilier ; que dans la première hypothèse, les titres détenus par Monsieur [E] au sein de cette société rentraient alors dans la catégorie des biens professionnels exonérés de l'impôt de solidarité sur la fortune et, dans la seconde hypothèse, dans la catégorie des biens non professionnels soumis à l'assujettissement de cette imposition ; que M. [E] faisait valoir, en appel, que la société JG2M pouvait être qualifiée de professionnel de l'immobilier par son activité de marchand de biens et que cette activité était une activité professionnelle exonérée d'impôt de solidarité sur la fortune (conclusions, pages 6 et suivantes) ; que toutefois pour confirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions et rejeter les demandes de Monsieur [E], l'arrêt n'a retenu que des motifs liés aux critères de l'existence ou non d'une société holding animatrice (arrêt, page 5, § 3 et § 6 ; page 6, § 3 ; page 7, § 1, § 2 et § 7), alors même que M. [E] ne soutenait plus cette argumentation ;