décision 16-13.541 du 14/03/2018,  partie 2



 contrairement à ce que soutient l'employeur qui indique en se référant au bulletin de paie que la salariée était en repos di 19 juin au 30 juin, le bulletin de paie ne fait pas mention de repos ; par ailleurs l'examen des décomptes manuscrits de mai et juin n'établit pas la reproduction prétendue en juin des horaires de mai ; aucune invraisemblance ne peut davantage être relevée en octobre 2011 puisque, effectivement, Mme Y... n'indique pas d'horaires autres que ceux correspondant à ce qui lui a été payé et ne forme pas de demande d'heures supplémentaires au titre de ce mois ; la société La Kabylie fait ensuite essentiellement valoir que la salariée a bénéficié d'un certain nombre de semaines de récupération et de repos compensateur de remplacement et que si l'on compare le nombre d'heures indiquées par elle et le nombre d'heures ainsi rémunérées Mme Y... a été remplie de ses droits, précisant que pour tout le mois de janvier 2011 et la période du 17 au 30 septembre 2011 elle a bénéficié de l'intégralité de son salaire sans travailler et sans être en congés payés ; cependant, il n'est fait état d'aucun accord ni cadre juridique pour cette prétendue récupération et le seul fait de la prise de repos est inopérant au regard de la qualification de repos compensateur ; la société La Kabylie observe encore que Mme Y... a omis de déduire son temps de pause repas de 30 minutes par service et n'a jamais travaillé le lundi, jour de fermeture du magasin, affirmations sur lesquelles la salariée n'élève aucune objection alors qu'il apparaît à trois repris un travail le lundi sur son décompte ; ces temps doivent revenir en déduction de sa réclamation ; enfin, elle soutient que le temps de présence de Mme Y... ne correspondait pas nécessairement à du temps de travail, les affirmations de témoins suivant lesquelles cette dernière prenait des pauses café et pour fumer des cigarettes n'étant toutefois pas de nature à établir l'effectivité de temps de travail autres que ceux de présence, en l'absence de toute observation adressée par l'employeur pendant le temps du contrat sur un manque d'assiduité ou des absences injustifiées ; il résulte de ce qui vient d'être exposé une réclamation étayée à hauteur de 3 318,93 euros et l'absence de production par l'employeur d'éléments de nature à faire la preuve des horaires effectués ;
 
 Sur le travail dissimulé :
 Il résulte de ce qui précède une nécessaire dissimulation intentionnelle ouvrant droit au paiement de l'indemnité » ;
 
 1°) ALORS QU'en vertu de l'article L. 8221-5 du Code du travail, le travail dissimulé n'est caractérisé que s'il est établi que c'est de manière intentionnelle que l'employeur s'est soustrait à l'accomplissement des formalités prévues pour la délivrance d'un bulletin de paie, ou qu'il a mentionné sur celui-ci un nombre différent d'heures supplémentaires à celui réellement accompli conformément aux articles L. 1221-10 et L. 3242-2 dudit Code ; qu'en se bornant en l'espèce à affirmer une « nécessaire dissimulation intentionnelle » de l'employeur résultant des motifs précédents caractérisant l'existence d'heures supplémentaires non payées, sans relever le moindre élément de fait ou de preuve susceptible de caractériser une telle intention de l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 8221-1, L. 8221-5 et L. 8223-1 du Code du travail ;
 
 2°) ALORS, D'AUTRE PART, QUE les juges du fond sont tenus de motiver leur décision et que le motif inopérant équivaut à un défaut de motif ; qu'en se bornant en l'espèce à affirmer une « nécessaire dissimulation intentionnelle » de l'employeur résultant des motifs précédents caractérisant l'existence d'heures supplémentaires non payées, sans relever le moindre élément de fait ou de preuve susceptible de caractériser une volonté de dissimuler de l'employeur, la cour d'appel, qui a statué par simple affirmation et par un motif inopérant, a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 La SARL LA KABYLIE fait grief à l'arrêt attaqué de l'AVOIR condamnée à payer à Mme Y... la somme de 750 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution de mauvaise foi du contrat de travail ;
 
 AUX MOTIFS QUE « Sur le non-respect des temps de repos et des amplitudes de travail :
 Mme Y... soutient qu'elle pouvait travailler plus de 10 heures sans respect du repos quotidien de 11 heures, travailler plus de 6 heures de suite sans repos et travailler plus de 48 heures sur une même période de 7 jours ; qu'ayant été exposé ci-dessus que le restaurant était fermé le lundi, il n'y a pas eu de travail plus de 6 jours de suite et le seul énoncé de journées de travail de « plus de 10 heures » n'implique pas en l'absence d'autres précisions une insuffisance de repos de 11 heures ; qu'en revanche, les dépassements de 48 heures sont établis à une dizaine de reprises ; qu'il en résulte un manquement de l'employeur
 
  
 
 Sur les dommages-intérêts pour manquement à l'exécution de bonne foi et non-respect des durées de travail et de repos :