Cour d'appel de Paris
I9, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 17-21.714 du 13/02/2019,  partie 2


qu'en statuant ainsi, sans avoir invité les parties à présenter leurs observations sur le moyen qu'elle relevait ainsi d'office, tiré de l'existence d'une créance de remboursement née, non de l'exécution du contrat de prêt, mais de l'annulation de ce contrat, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;

2°) ALORS QU'une créance dont le bien-fondé est contesté est une créance litigieuse qui ne peut être prise en compte dans la détermination du passif exigible ; qu'il en est ainsi de la créance en remboursement des sommes dues en exécution d'un contrat de prêt lorsqu'une instance en nullité dudit contrat est pendante devant les juges du fond ; que cependant, pour prononcer l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire, la cour d'appel a pris en compte, dans la détermination du passif exigible, la créance due par la SCI Saint Sébastien à la CRCAMN en exécution d'un contrat de prêt ; qu'en statuant ainsi, bien que le sort définitif de cette créance ait été subordonné à une instance en nullité du contrat de prêt pendante devant les juges du fond, de sorte que cette créance, litigieuse et donc dépourvue de caractère certain, ne pouvait être incluse dans le passif exigible retenu, la cour a violé les articles L.631-1 et L.640-1 du code de commerce ;

3°) ALORS QUE la créance de restitution des prestations exécutées consécutive à l'annulation d'un contrat est dépourvue de caractère certain, liquide et exigible tant que l'instance en nullité du contrat est pendante devant les juges du fond ; que cependant, pour prononcer l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire, la cour d'appel a pris en compte, dans la détermination du passif exigible, la créance de restitution du capital prêté qui pourrait être due par la SCI Saint Sébastien à la CRCAMN dans l'hypothèse d'une annulation du contrat de prêt ; qu'en statuant ainsi, bien que l'instance en nullité du contrat de prêt ait été pendante devant les juges du fond, de sorte que la créance de restitution, dépourvue de caractère certain, liquide et exigible, ne pouvait être comprise dans le passif exigible retenu, la cour d'appel a violé les articles L.631-1 et L.640-1 du code de commerce ;

ET AUX MOTIFS, A LES SUPPOSER ADOPTES, QUE « l'article L. 640-1 du code de commerce dispose que la procédure de liquidation judiciaire est ouverte à tout débiteur mentionné à l'article L.640-2 en cessation des paiements et dont le redressement est manifestement impossible. En l'espèce, la S.C.I. Saint Sébastien est en état de cessation des paiements puisqu'elle ne dispose d'aucun actif pour faire face à un passif de 1 143 168,29 €. Il convient d'observer que l'assignation en responsabilité n'est pas une assignation en contestation de créance, mais une assignation en responsabilité de la banque. La jurisprudence citée par le conseil de la S.C.I. Saint Sébastien comme par le mandataire judiciaire rappelle que la créance contestée au fond ne peut être considérée comme définitivement admise dans le cadre du passif. Cependant, l'assignation qui vient d'être signifiée la veille de la dernière audience, paraît des plus tardives dans la mesure où dès le 23 avril 2014 la S.C.I. Saint Sebastien s'était vue délivrer un commandement de payer valant saisie immobilière, début 2016 la société a tenté de réaliser la vente amiable de son bien dans le cadre d'une procédure de conciliation qui n'a pu aboutir compte tenu de l'état de l'immeuble, puis la S.C.I. Saint Sebastien a été assignée le 10 mai 2016 devant le tribunal de céans. La CRCAMN a produit une décision du juge de l'exécution en date du 16 avril 2015, dans laquelle figure notamment au dispositif que le montant retenu pour la créance est de 1 029 765,23 € arrêté au 19 février 2014 avec intérêts au taux contractuel de 4,10% par an du 19 février 2014 jusqu'à parfait paiement. Dans l'assignation signifiée par la S.C.I. Saint Sébastien, la créance n'est pas contestée, mais c'est la responsabilité de la banque qui est engagée avec l'espoir de faire annuler la créance bancaire et également se voir rembourser des sommes investies dans l'opération immobilière envisagée. Ce n'est donc pas une contestation de créance. La créance n'étant pas contestable, la cessation des paiements est incontestable. Le tribunal constate que le redressement de la S.C.I. Saint Sébastien est manifestement impossible dans la mesure où le contentieux engagé à l'encontre de la banque ne peut aboutir avant plusieurs années et reste très incertain dans son résultat. La date de cessation des paiements sera fixée au 1er juin 2015 soit dans la limite des 18 mois fixée par l'article 631-8 du code de commerce, compte tenu du commandement de payer valant saisie immobilière signifiée à la S.C.I. Saint Sebastien. »

4°) ALORS QUE, dans son assignation du 16 novembre 2016, la SCI Saint Sébastien demandait au tribunal de prononcer « la nullité de l'acte de prêt du 1er juillet 2005, déclarer, en conséquence, non fondée la créance invoquée par la CRCAMN ainsi que tous droits y attachés », avant de solliciter l'octroi d'une indemnisation en réparation des fautes commises par la banque ;