Cour d'appel de Rouen,  décision 12-25.359 du 25/09/2013,  partie 2


qu'il s'agit donc de rechercher, en fonction des éléments de preuve fournis, à quelle date ils ont effectivement découvert le testament et, partant, l'erreur alléguée, et si celle-ci se situe moins de cinq ans avant les assignations délivrées, à leur requête, les 17 et 22 mars 2010 ; que, ceci étant, le seul élément de preuve fourni par les appelants est constitué par une attestation rédigée par M. Daniel C..., notaire retraité, qui explique avoir participé, avec un commissaire-priseur, à une époque qu'il ne précise toutefois pas, à l'inventaire du contenu de la maison à la suite du décès, dont on rappellera qu'il est survenu le 3 décembre 2003, de Mme Renée Z..., épouse survivante de M. Georges Y... ; que le témoin relate la présence à ce domicile de très nombreux papiers en désordre et courriers non ouverts ; qu'il ne précise pas avoir remarqué la présence d'un testament ; qu'il ajoute avoir incité les héritiers à procéder au classement des documents ; qu'il indique encore : « ce travail, Me Y... et son frère l'ont effectué début mars 2005 je crois » ; que, sur ce dernier point, le tribunal ajustement observé que l'auteur de l'attestation n'a pas personnellement participé ou assisté à ce travail de classement et à la découverte du testament, ce qu'il ne peut donc régulièrement relater au regard des dispositions de l'article 201 alinéa 1er du code de procédure civile ; qu'il a d'ailleurs pris soin d'ajouter « je crois » montrant ainsi l'impossibilité dans laquelle il se trouve de dater précisément la date de cet événement auquel il n'a pas assisté ; que cette attestation n'apporte pas la preuve de la date de la découverte du testament litigieux ; que dans le protocole d'accord transactionnel intervenu le 11 avril 2008 entre Mme Josette X..., M. Eric Y..., M. Georges Y..., M. Richard Y... et Mme Catherine Y... et par lequel il a été mis fin au litige qui les opposait à la suite de l'assignation délivrée par les trois premiers à l'encontre notamment des deux derniers, il a seulement été indiqué : « Mme Renée Z... conjoint survivant est décédée le 3 décembre 2003 et suite à son décès, il a été découvert que son mari M. Georges Marie Y... avait fait un testament léguant à M. Guy Y... la quotité disponible. Ce testament a été rédigé le 27 février 1982 et a été découvert à la suite du décès de Mme Renée Z... et déposé au rang des minutes de Me Daniel C..., notaire à ... le 31 mars 2005 » ; qu'aucune précision sur la date de découverte du testament n'y est ainsi donnée, mise à part celle selon laquelle elle est survenue après le 3 décembre 2003, date du décès de Mme Renée Z... ; qu'il s'ensuit que la découverte du testament et, par là même, de l'erreur alléguée doit être située entre le 23 décembre 2003 au plus tôt et le 31 mars 2005 au plus tard de sorte que les appelants ne font pas la preuve d'une découverte de leur erreur dans les cinq années qui ont précédé les assignations des 17 et 22 mars 2010 puisque cette découverte a pu se faire bien avant le 17 mars 2005 ; que les premiers juges ont à juste titre considéré que la prescription n'avait pu être valablement interrompue par les assignations délivrées les 20 juillet et 1er août 2006 dans la mesure où, par une ordonnance du 8 avril 2010, le juge de la mise en état a constaté la péremption de cette instance ; qu'en effet, selon l'article 2243 du code civil, l'interruption est non avenue si le demandeur laisse périmer l'instance ; que le jugement entrepris doit en conséquence être confirmé en ce qu'il a déclaré prescrite l'action en nullité du partage intervenu en 1992 ; 

1°) ALORS QU'il appartient à celui qui invoque une fin de non-recevoir tirée de la prescription d'en rapporter la preuve ; qu'en jugeant toutefois, pour déclarer prescrite l'action des consorts Y... en nullité d'un partage fondée sur l'erreur résultant de la découverte postérieure d'un testament, que ces derniers, défendeurs à la fin de non-recevoir tirée de la prescription, ne faisaient pas la preuve d'une découverte de leur erreur dans les cinq années qui avaient précédé les assignations en date des 17 et 22 mars 2010, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et ainsi violé l'article 1315 du code civil ; 

2°) ALORS QUE, en tout état de cause, la cour d'appel qui, après avoir relevé qu'il était constant que le testament avait été déposé au rang des minutes de maître C..., notaire, le 31 mars 2005, ce dont il résultait qu'il appartenait aux défendeurs à l'action en nullité de prouver que les consorts Y... avaient découvert le testament avant cette date, a néanmoins fait peser sur ces derniers la charge de la preuve, négative, de ce qu'ils n'avaient pas découvert le testament à une date antérieure à celle de son dépôt, a inversé la charge de la preuve et a ainsi violé l'article 1315 du code civil ;