Cour d'appel de Colmar, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 20-10.634 du 29/09/2021,  partie 5



 Condamne Mme [C] aux dépens ;
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf septembre deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société Distribution Casino France.
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR déclaré Mme [C] irrecevable en sa demande uniquement pour la période antérieure au 28 août 2014, d'AVOIR condamné la société Distribution Casino France à lui payer, avec intérêts, les sommes de 30 691,40 € à titre de rappels de salaires de septembre 2014 à décembre 2017 outre 3 069,14 € au titre des congés payés y afférents, de 3 000 € dommages et intérêts pour privation du SMIC et de 2 500 € au titre des frais irrépétibles d'appel, d'AVOIR condamné la société Distribution Casino France à remettre à Mme [C] des bulletins de commissions conformes à l'arrêt et aux dépens de première instance ainsi que d'appel et d'AVOIR rejeté pour les deux instances ses demandes de frais irrépétibles ;
 
 AUX MOTIFS QUE « pas plus qu'en première instance il ne fait débat que Mme [C] se trouve liée à la SAS par un contrat de co-gérance non-salariée en vertu duquel elle assure l'exploitation d'une succursale de commerce de détail alimentaire.
 Que c'est aux fins de paiement d'un rappel de rémunération pour les années 2014 à 2017, représentant ainsi qu'elle le soutient ce dont elle a été privée illicitement faute d'avoir reçu au moins le SMIC que Mme [C] a, le 28 août 2017 introduit la présente action.
 Que déboutée de l'ensemble de ses prétentions, ce qu'approuve la SAS C'est avec pertinence que Mme [C] fait grief aux premiers juges de s'être mépris sur l'application des principes régissant la matière.
 Que d'emblée il échet d'écarter les fins de non-recevoir émises par la SAS au titre des prétendues autorité de chose jugée et unicité de l'instance.
 Qu'en effet si Mme [C] a déjà agi aux fins de paiement de rémunérations ses présentions ne se trouvaient pas afférentes aux mêmes périodes en sorte que faute d'identité de l'objet de l'action, les conditions de l'autorité de chose jugée ne se trouvent pas réunies.
 Que par ailleurs l'action a été introduite le 28 août 2017 donc à une époque où le principe d'unicité de l'instance ne se trouvait plus en vigueur.
 Qu'en revanche eu égard à la prescription de trois ans qui régit les demandes de salaires, au vu de la date de l'acte introductif ci-avant citée doivent être déclarées irrecevables les réclamations concernant la période antérieure au 28 août 2014.
 Qu'au soutien de sa prétention en paiement Mme [C] fait valoir que son statut de gérant non-salarié ne l'exclut pas du bénéfice du droit d'ordre public à une rémunération au moins égale au SMIC, ce que n'atteignent pas les commissions que lui a réglées la SAS quand bien même elles seraient conformes au contrat et au minimum conventionnel.
 Qu'en effet par suite d'une codification à droit constant en vertu ensemble des articles L 7322-3 et L 7322-1 du Code du Travail, d'abord la rémunération individuelle de chaque co-gérant convenue ne peut jamais être inférieure au SMIC, puis celui-là, dès-lors qu'une discussion s'instaure sur le nombre d'heures de travail, se trouve fondé à se référer au régime probatoire édicté par l'article L 3171-4 du même Code du Travail.
 Que les moyens contraires de la SAS intimée doivent donc être écartés.
 Que dans ce cadre juridique, et là comme le relève avec pertinence la SAS, il échet d'abord pour déterminer l'assiette de comparaison entre l'ouverture du droit au SMIC de Mme [C] et les rémunérations qu'elle a effectivement perçues, de rechercher la durée du travail accomplie par cette dernière dans la mesure où le SMIC est fixé par référence à un taux horaire.
 Que Mme [C] assoit son calcul sur un horaire correspondant à la durée légale de travail de 35 heures par semaine étant observé que même si elle expose avoir oeuvré au-delà de cette durée elle ne sollicite pas le paiement d'heures supplémentaires.
 Que conformément à l'article L 3171-4 déjà cité Mme [C] satisfait suffisamment à l'obligation d'étayer sa demande de reconnaissance d'une durée de travail effectif hebdomadaire au moins égale à 35 heures en décrivant les horaires d'ouverture du magasin 8h30 à 12h30 tous les matins du lundi au samedi, 14h30 à 19h du lundi au vendredi et jusqu'à 17h le samedi ainsi que toutes les tâches afférentes à l'approvisionnement du magasin (rangement, commandes, suivi des prix et produits périmés) et aux opérations de caisse puis suivi du logiciel émanant de la SAS, et enfin d'inventaires puis nettoyage des locaux.