cour d'appel d'Aix en Provence
2e Chambre,  décision 15-25.950 du 13/09/2017,  partie 3


que sur le premier chef de mission relatif au projet de cession d'une partie des actifs immobiliers de la société Frabeltra,   le rapport de gestion établi par le gérant de la société en vue de l'assemblée générale du 19 décembre 2012 est un acte de gestion ; que le gérant de la société Frabeltra propose dans ce rapport de céder les biens immobiliers situés en Seine Maritime en l'état de sa faible rentabilité avec faculté de négociation de 30 % à la baisse, sans fournir aucune information sur le réemploi du produit de la vente et son impact sur le résultat d'exploitation ainsi que sur l'incidence de la cession sur la valorisation des parts sociales ; que cette cession proposée par le gérant est en conséquence susceptible de porter atteinte à l'intérêt social de la société Frabeltra ;   que la décision déférée sera en conséquence confirmée en toutes ses dispositions » ;
 
 ET AUX MOTIFS, à les supposer ADOPTES, QUE « les explications données à la barre par les parties ainsi que les arguments développés dans ses conclusions par la demanderesse sur les présomptions d'irrégularités quant à la vente projetée de la quasi-totalité de l'actif immobilier de la société Frabeltra, la conclusion de conventions réglementées sans approbation de l'assemblée générale, les irrégularités comptables et financières susceptibles de recevoir une éventuelle qualification pénale, les lourdes charges d'exploitation, l'absence de distribution de dividendes alors que la défenderesse prétend que cela ne constitue pas des mesures de gestion susceptibles de donner lieu à expertise de gestion mais des décisions relevant de la seule compétence de l'assemblée générale de la société Frabeltra et que l'absence de distribution de dividendes ne relève pas de présomption d'irrégularités affectant une opération de gestion (sic) ;   que Nous désignerons   un expert avec pour mission celle définie au dispositif de la présente ordonnance ; que Nous réserverons en conséquence droits et moyens des parties » ;
 
 1°) ALORS, de première part, QUE seule une opération de gestion est susceptible de faire l'objet d'une expertise de gestion ; qu'en l'espèce, l'article 15 des statuts de la société Frabeltra stipulait que les « ventes d'établissements commerciaux ou immeubles   ne peuvent être réalisés ou consentis qu'avec l'autorisation des associés aux conditions de majorité ordinaire   » (production n° 4, p. 8) ; qu'il s'ensuivait que la décision de céder des actifs immobiliers de la société Frabeltra relevait des attributions de l'assemblée des associés ; que dès lors, en ordonnant une expertise de gestion portant sur le « projet de cession d'une partie des actifs immobiliers de la société Frabeltra » (arrêt attaqué, p. 7 § 5), cependant que la décision de procéder à cette cession, qui relevait des attributions de l'assemblée des associés, ne constituait pas une opération de gestion, la cour d'appel a violé l'article L. 223-37 du code de commerce ;
 
 2°) ALORS, en tout état de cause, QU'en s'abstenant de répondre au moyen de M. Jean-Georges Z... et de la société Frabeltra tiré de ce que la décision de céder un bien immobilier appartenant à cette même société relevait des attributions de l'assemblée des associés et ne constituait pas une opération de gestion, ce qui excluait toute expertise de gestion portant sur un tel projet de cession (conclusions d'appel, p. 11 à 14), la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 3°) ALORS, de troisième part, QU'un rapport de gestion établi par la gérance en vue de présenter à l'assemblée générale un projet de cession d'immeuble, sur lequel l'assemblée des associés va devoir se prononcer, ne constitue pas une opération de gestion au sens de l'article L. 223-37 du code de commerce ; qu'en jugeant au contraire, pour ordonner une expertise de gestion portant sur le projet de cession d'une partie des actifs immobiliers de la société Frabeltra, qu'un tel rapport de gestion, établi en l'espèce en vue de l'assemblée générale du 19 décembre 2012, était un acte de gestion, la cour d'appel a violé l'article L. 223-37 du code de commerce ;
 
 4°) ALORS, en toute hypothèse, QU'il appartient à l'associé qui sollicite une mesure d'expertise de gestion, de rapporter la preuve qu'il existe des présomptions d'irrégularités affectant une opération de gestion ou un risque d'atteinte à l'intérêt social ; qu'en l'espèce, en reprochant à M. Jean-Georges Z... et à la société Frabeltra de ne fournir aucune information sur le remploi du produit de la vente des biens immobiliers, sur son impact sur le résultat d'exploitation, ni sur l'incidence de la cession sur la valorisation des parts sociales, pour en déduire que la cession était susceptible de porter atteinte à l'intérêt social, cependant qu'il appartenait à M. Michel Z... , qui sollicitait l'expertise de gestion, de rapporter la preuve que les conditions et les conséquences de la vente risquaient effectivement de porter atteinte à l'intérêt social, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et a violé l'article 1315 du code civil ;
 
 5°) ALORS, de cinquième part, QUE dans leurs conclusions d'appel, M. Jean-Georges Z... et la société Frabeltra soulignaient que M.