Cour d'appel de Bordeaux
02, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 17-14.080 du 03/10/2018,  partie 6


que dans ces conditions, et contrairement aux affirmations des intimés, la question de l'éventuelle « réserve de trésorerie » a été bien prise en considération, pour être à juste titre écartée ; que liquidateur de la société Couach, pour demander une date de cessation des paiements plus précoce, fait notamment valoir que plusieurs actifs immobilisés nécessaires à l'exploitation ne peuvent rentrer dans les actifs disponibles ; que la société était déjà dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec l'actif disponible dès le mois d'août 2007, avec une nette dégradation de sa situation à compter de novembre 2007 ; qu'il reprend ensuite son analyse de plusieurs déclarations de créances à l'appui de ses affirmations ; que pour autant, le mandataire liquidateur a déjà pu faire valoir ses arguments devant l'expert, qui les a pris en considération en étudiant (notamment pages 10 et 11, 97 et 98 du rapport) les dires des 21 septembre, 9 octobre et 13 novembre 2012 qui lui avait été adressé en son nom, et qu'il n'a pas retenus ; qu'il en a été de même devant le tribunal de commerce, et aucun moyen ou argument nouveaux ne sont présentés devant la cour ; qu'il doit être relevé que ni MM. X..., Y... et Z..., ni la société Natixis, ni la société Erecapluriel Audit, ni la société MC2 Audit, ni encore la société F... ès-qualités de liquidateur, qui fondent leurs demandes sur une critique de l'expertise ordonnée par le juge des référés, ne présentent pourtant devant la cour de demande d'une nouvelle expertise ; qu'il apparaît que les arguments développés par les parties en appel ont déjà été présentés à l'expert et au tribunal de commerce qui les ont écartés à juste titre ; qu'or, la charge de la preuve repose sur les divers appelants, que ce soit à titre principal ou à titre incident : qu'aucun de ceux-ci, pas davantage devant la cour que devant le tribunal de commerce, n'établissent que la date de cessation des paiements devrait être fixée à une date différente de celle arrêtée par le tribunal de commerce ; que c'est à partir de l'échéance de fin septembre 2008 que l'actif disponible ne permet définitivement plus de couvrir le passif exigible ; que la décision du tribunal de commerce sera en conséquence confirmée ;
 
 1) ALORS QUE le juge doit observer lui-même le pnnc1pe de la contradiction ; qu'il ne peut, à ce titre, fonder sa décision sur un moyen qu'il a relevé d'office, sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en considérant d'office, sans provoquer les observations préalables des parties, que le rapport d'expertise du 14 octobre 2016 non judiciaire produit par MM. X..., Y... et Z... en cause d'appel, n'était pas contradictoire, ne présentait pas les mêmes garanties et ne pouvait en conséquence se substituer au rapport d'expertise judiciaire, cependant qu'aucune des parties n'avait demandé que le rapport lui soit déclaré inopposable ou soit écarté des débats, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
 
 2) ALORS QUE le juge ne peut refuser d'examiner une pièce régulièrement versée aux débats et soumise à la discussion contradictoire au seul motif qu'elle n'a pas été établie contradictoirement ; qu'en se bornant à énoncer, pour écarter le rapport d'expertise du 14 octobre 2016 versé en cause d'appel par MM. X..., Y... et Z..., qu'il n'était pas contradictoire, ne présentait pas les mêmes garanties et ne pouvait se substituer au rapport d'expertise judiciaire, la cour d'appel a violé les articles 15, 16 et 132 du code de procédure civile, ensemble l'article 1315 du code civil, devenu l'article 1353 du même code ;
 
 3) ALORS QUE dans leurs conclusions d'appel, MM. X..., Y... et Z... contestaient la prise en considération d'une créance de 4 273 891 € de la société MTU dont le tribunal avait retenu l'exigibilité au 4 décembre 2008, date de la facture, à défaut d'indication de son exigibilité, en faisant valoir que l'exigibilité de la créance était au 4 février 2009, ainsi que le justifiait le contrat cadre du 15 juillet 2008 (pièce 33) ; qu'en se fondant sur cette créance, pour fixer au 30 septembre 2008 la date de cessation des paiements, sans rechercher si l'exigibilité de la créance ne devait pas être fixée au 4 février 2009 au vu du contrat cadre du 15 juillet 2008, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 631-1 et L. 631-8 du code de commerce ;
 
 4) ALORS QUE dans leurs conclusions d'appel, MM. X..., Y... et Z... contestaient les créances Orefi, Chiavari, IMP Marketing, en faisant valoir que ces sociétés n'étaient pas fournisseurs de la société Couach et qu'ils avaient en vain fait sommation à la SELARL F... de communiquer les éventuelles factures émises par ces sociétés (conclusions d'appel, p. 40) ; qu'en prenant en considération ces créances dans le passif échu, sans rechercher s'il s'agissait bien de dettes de la société Couach, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 631-1 et L. 631-8 du code de commerce ;