Cour d'appel d'Angers, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-25.096 du 18/03/2020,  partie 5



 Le salarié soutient à l'inverse, en se fondant sur l'inspection du travail, les organisations syndicales de salariés et la jurisprudence qui adoptent ce raisonnement, que le calcul doit se baser en rapports au nombre de professionnels de l'ancien secteur.
 L'employeur a imposé la réduction de son secteur au salarié, le 22 juin 2015, par lettre recommandée, en divisant par deux le nombre de ses départements tout en rajoutant ceux de la Sarthe et de la Mayenne.
 Par courrier du 24 juin 2015, le salarié faisait valoir son refus sur le fondement de l'article 31 de la convention collective de l'industrie pharmaceutique, car cette réduction modifiait son contrat de travail.
 Cet article stipule 'qu'en ce qui concerne le secteur géographique, constitue une modification essentielle du contrat de travail des salariés exerçant un métier de la promotion dans les conditions fixées à l'article 1er de l'avenant 2 de la présente convention collective le changement de secteur géographique entraînant une modification de plus du tiers des professionnels de santé à rencontrer tels que répartis géographiquement selon les règles en vigueur dans l'entreprise sur le secteur antérieur ;'
 Il ressort de cet article qu'en cas de suppression de plus d'un tiers des professionnels à rencontrer, il y a lieu de modifier le contrat de travail.
 L'inspectrice du travail, Mme V... J... écrivait le 2 février 2015 à la société un courriel ainsi rédigé:
 'La Convention ne précise pas le terme de modification, mais elle n'y apporte pas de restriction.
 Or, une modification peut-être constituée par un ajout, une suppression ou une substitution.
 aussi, en l'absence de précision, le paragraphe précité de la Convention peut s'entendre aussi bien de l'ajout de professionnels de santé, de leur substitution par de nouveaux professionnels ou de la suppression des professionnels de santé par rapport à l'ancien secteur.
 Par ailleurs, la convention ne précise pas que la modification de plus d'un tiers des professionnels du secteur antérieur doit porter sur la partie de l'ancien secteur conservée par le salarié dans sa nouvelle sectorisation.
 A défaut de précision dans ce sens, ou d'exclusion, l'article de la convention doit être entendu dans un sens large. Ainsi la modification de plus d'un tiers des professionnels du secteur antérieur porte sur une comparaison entre le secteur antérieur dans sa totalité et le nouveau secteur.'
 Le nouveau secteur comprend 71 professionnels, tandis que l'ancien en comprend 118.
 Ces chiffres ne sont pas contestés par l'employeur.
 Il s'avère que sur les 71 professionnels du nouveau secteur, tous ne faisaient pas partie de l'ancien. Parmi eux, 18 nouveaux professionnels font en effet partie des nouveaux départements de la Mayenne (53) et de la Sarthe (72) imposés au salarié.
 Cela a pour conséquence d'aggraver la modification, puisque la substitution qui s'opère au sein de ces 71 professionnels doit être considérée, selon l'inspectrice du travail, comme une modification au sens de l'article 31 de la convention collective.
 Au final, seuls 53 professionnels sont donc conservés sur le nouveau secteur par rapport à l'ancien (71-18). Ce chiffre est étayé par le salarié grâce à sa pièce n°24.
 L'employeur avance, sans le justifier le nombre 52. Il y a donc lieu de se baser sur le nombre de 53 professionnels conservés et 65 non conservés.
 A partir de ce point, les calculs des parties divergent.
 L'employeur calcule 'un taux de conservation' en divisant le nombre de professionnels conservés par le nombre de professionnels du nouveau secteur, soit 53/71*100 = 74,6%.
 Puis il prend la proportion inverse pour obtenir le taux de modification, soit 100-74,6=25,4%.
 Ce calcul ne donne comme information que le taux des anciens professionnels conservés, sur le nouveau secteur à un instant T et non le taux représentant l'évolution entre l'ancien et le nouveau secteur.
 L'employeur explique ce raisonnement en se basant sur une note de l'organisation patronale 'Les Entreprises du Médicament', produite dans le cadre d'un litige avec les organisations syndicales devant la commission nationale interprétation, à propos de l'article 31 dont il est question dans le présent arrêt.
 En définitive, ces taux ne reflètent pas l'évolution entre l'ancien et le nouveau secteur, a contrario de celui fourni par le salarié et retenu par l'inspection du travail, seul de nature à permettre une véritable comparaison de l'évolution des secteurs.
 Celui-ci divise le nombre de professionnels non conservés sur le nouveau secteur par le nombre total de professionnels de l'ancien secteur, ce qui revient au calcul suivant: 65/118 = 55,08 %.
 Ce taux reflète effectivement la proportion modifiée du secteur : 55,08% des professionnels de l'ancien secteur ne sont pas susceptibles d'être visités sur le nouveau.
 Le taux est en l'espèce supérieur à celui indiqué par la convention collective de 33,33 % (un tiers) et implique dès lors une modification du contrat de travail.
 S'agissant d'une modification de contrat refusée par le salarié, l'employeur n'avait que le choix de continuer la relation de travail sur la base de l'ancien secteur ou de licencier le salarié pour une cause réelle et sérieuse qui ne pouvait en aucun cas être le seul refus de la modification.