cour d'appel d'Aix en Provence
11e Chambre A,  décision 16-17.151 du 06/07/2017,  partie 2


que la SCI soutient que, sous l'empire des dispositions antérieures à la loi du 17 juin 2008, l'assignation en référé n'interrompait la prescription que pendant l'instance, à laquelle il était mis fin par l'ordonnance désignant l'expert ; qu'en l'espèce, l'action en référé ayant été introduite avant l'entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2008, le délai pour le locataire expirait donc le 11 août 2010, soit deux ans après l'ordonnance du juge des référés du 11 août 2008 ; qu'elle en conclut que la société Sepap en assignant en avril 2012 est prescrite pour solliciter une indemnité d'éviction ; que la Sepap souligne que le bailleur lui-même a saisi le juge des référés en désignation d'expert pour faire chiffrer l'indemnité d'éviction qu'il a lui-même offert après avoir exercé son droit d'option, et que le fait pour lui de prétendre ensuite que l'action en paiement serait prescrite avant même que ladite expertise ait abouti par le dépôt du rapport, caractérise un comportement consistant à se contredire au détriment d'autrui et un abus de droit qui justifie à lui seul le rejet de l'argument relatif à une prétendue prescription ; qu'elle ajoute qu'aucune prescription ne saurait être acquise dans la mesure où la SCI Saint Ferréol a toujours reconnu devoir l'indemnité d'éviction à sa locataire et en dernier lieu, dans son dire du 5 juillet 2011, et que, même à se placer sous l'empire de l'ancienne loi, par application de l'article 2228 du code civil, l'action n'est pas prescrite ; que par ailleurs, elle soutient que l'ordonnance de référé du 11 août 2008 est postérieure à la loi du 17 juin 2008 et que les premiers juges ont, à juste raison, fait application de l'article 26-1 de la loi, portant dispositions transitoires, selon lesquelles les dispositions de la loi qui allongent la durée d'une prescription s'appliquent lorsque le délai de prescription n'était pas expiré, à la date de son entrée en vigueur, et que le nouvel article 2239 suspend la prescription pendant les opérations d'expertise, pour ne recommencer à courir qu'à partir du 5 octobre 2011 et a minima, pour une nouvelle durée de 6 mois ; mais qu'il s'avère que l'instance en référé expertise introduite le 27 mai 2008 quel qu'en soit l'initiateur, tendant à obtenir une mesure d'instruction in futurum en vue de déterminer une indemnité d'éviction, a débuté avant la promulgation de la loi nouvelle et a donc produit ses effets de droit sous le régime juridique qui était applicable lors de l'introduction de l'instance ; que sous l'article 2244 du code civil alors applicable, l'assignation en référé n'interrompait la prescription que pendant l'instance à laquelle il était mis fin par l'ordonnance désignant l'expert en l'espèce, la 11 août 2008 ; que l'article 26-1 de la loi du 17 juin 2008 fixant les dispositions transitoires de la loi nouvelle ne prévoit l'application immédiate du nouvel article 2239 qui prévoit une prorogation du délai jusqu'au jour où la nouvelle expertise était exécutée que dans la seule hypothèse où la loi nouvelle a modifié la durée d'une prescription ; qu'or, la loi du 17 juin 2008 n'a ni augmenté ni réduit le délai de prescription de l'article L.145-60 du code de commerce ; que dès lors, le délai de prescription recommençait à courir en l'espèce à compter de l'ordonnance du juge des référés désignant l'expert en date du 11 août 2008 et l'action du preneur était alors prescrite si un délai de deux ans s'était écoulé entre cette date et l'assignation en paiement de l'indemnité d'éviction, qui devait donc intervenir avant le 11 août 2010 ; que les articles 122 et 123 du code de procédure civile disposent que la prescription est une fin de non recevoir qui peut être proposée en tout état de cause, la mauvaise foi de son auteur ne l'exposant qu'à des dommages intérêts en cas d'intention dilatoire avérée, ce qui n'est pas la cas de la SCI Saint Ferréol qui a fait valoir ce moyen dès le début de l'instance au fond ; que le délai pouvait certes être interrompu par la reconnaissance par le débiteur du droit de son adversaire, dans les conditions de l'ancien article 2248 du code civil ; mais que la société Sepap ne peut se prévaloir de la reconnaissance de son droit à paiement d'une indemnité d'éviction par la bailleresse qui n'a émis dans le cadre de l'expertise que des contestations ou dires sur le mode de calcul et le montant de l'indemnité d'éviction, en ne prenant position que dans l'éventualité de l'exigibilité d'une telle indemnité et ne contenant aucun engagement univoque de payer un quelconque montant à ce titre, étant au surplus relevé que le dire du 5 juillet 2011 est bien postérieur à l'expiration du délai de la prescription qui était dores et déjà acquise ; que dans ces conditions, il convient de déclarer l'action introduite par la Sepap le 4 avril 2012 prescrite ;
 
 1) ALORS QUE la reconnaissance par le débiteur du droit de celui contre lequel il prescrivait interrompt le délai de prescription ;