Cour d'appel d'Aix-en-Provence,  décision 12-15.209 du 23/05/2013,  partie 2



Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois mai deux mille treize.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. X....

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur X... de sa demande de requalification de son contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel en contrat de travail à durée indéterminée à temps plein et de l'avoir, en conséquence, débouté de sa demande de paiement de la somme de 2.752,61 euros au titre des salaires restant dus, outre les congés payés afférents.

AUX MOTIFS PROPRES QU qu'il apparaît que le (dit)contrat de travail ne mentionne pas un nombre d'heures de travail dans la mesure où à l'époque de sa signature mais que c'est à bon droit que la société intimée fait valoir qu'à la date de conclusion du dit contrat les règles applicables étaient différentes des règles actuelles; que la distribution hebdomadaire d'imprimés connaît des variations concernant le poids et le nombre de documents de telle sorte qu'il n'était pas possible à la société ADREXO de fixer une durée hebdomadaire invariable; qu'il n'est pas sérieusement contesté que le nombre des documents à distribuer chaque vacation, pour des secteurs différents en densité de population, en nombres de boîtes, en facilités d'accès à ces boîtes aux lettres, est variable et que chaque distribution donne lieu à une rémunération à l'exemplaire, acceptée par le salarié lors de la signature du bon de distribution; que les tarifs de distribution sont les mêmes pour chaque type de distribution pondérés selon les difficultés des secteurs, les poids et le nombre d'imprimés à distribuer pour tenir compte des durées plus longues de préparation éventuelles et de distribution, la définition a priori de la durée du travail apparaissant impossible; qu'il apparaît que l'employeur s'engageait cependant à fournir au moins une vacation de distribution par semaine; que l'importance de la vacation était définie par le seul paramètre objectif constitué par le nombre minimal garanti de boîtes à lettres à distribuer, variant de 400 à 1000 selon les contrats de travail des distributeurs, les disponibilités étant précisées lors de l'embauche et suivant et leurs souhaits, selon l'article 3 du contrat du distributeur; qu'il apparaît également que le distributeur a la totale liberté contractuelle d'accepter ou de refuser d'effectuer les distributions supplémentaires qui peuvent lui être proposées en sus des vacations garanties ainsi que d'une totale liberté et autonomie dans l'exécution de la distribution, aucun contrôle ne pouvant être effectué pendant la vacation; qu'en sorte, c'est en vain que l'appelant prétend qu'il devait demeurer de manière permanente à la disposition de l'employeur dans le cadre d'un équivalent temps plein et dans l'attente des instructions de l'employeur ou de la mise à disposition de travail; que la société intimée fait justement valoir que la prestation est effectuée sur la voie publique, dans les parties communes des immeubles d'habitation et dans certains cas au domicile privé du salarié en dehors de tout contrôle possible de l'employeur durant l'exécution de la dite prestation ; qu'en outre, les volumes de documents à distribuer varient de façon considérable d'une journée, d'une semaine, d'un mois à l'autre en fonction des commandes aléatoires des clients alors que l'organisation des distributions est laissée à la totale discrétion des distributeurs sous la seule condition non contrôlable de respecter les dates limites de fin de distribution demandées par le client, l'heure de début de la vacation étant seule connue, que cela ressort par ailleurs des dispositions collectives applicables alors que la société intimée fait justement valoir l'inapplicabilité en l'espèce des dispositions des articles L3123-14 et suivants du code du travail; qu'en conséquence, et par des motifs que la Cour adopte, les premiers juges ont pu valablement estimer qu'il n'y avait pas lieu à requalifier le contrat de travail en contrat de travail à durée indéterminée à temps plein et le jugement sera confirmé de ce chef.

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU‘ il est stipulé dans le contrat de travail de Monsieur X... à l'article 5 que « les distributions effectuées en vertu du présent contrat seront rémunérées au rendement en fonction du nombre de documents distribués dans les boîtes aux lettres qui vous ont été confiées dans le présent contrat ou que vous accepterez de servir dans le cadre de vos disponibilités » ; que l'article L 212-1 du Code du travail dispose que « en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles » ; que Monsieur X... n'est contractuellement et effectivement non assujetti à un horaire de travail et qu'il est libre d'organiser son activité de manière autonome, sans aucun contrôle possible du temps passé, que ce soit par l'employeur ou l'un de ses préposés, et ce pendant l'intervention ou après celle-ci ;