Cour d'appel de Paris,  décision 10-14.881 du 16/04/2013,  partie 7


qu'en considérant que le Conseil de la concurrence avait pu valablement décider qu'il est établi que la SNCF et la société Expédia Inc ont enfreint les dispositions de l'article L 420-1 du Code de commerce et de l'article 81 du traité CE, après avoir constaté que la notification des griefs reprochait « aux accords conclus entre le SNCF et la société Expédia de constituer une pratique prohibée par l'article L 420-1 du Code de commerce comme ayant un objet ou un effet anticoncurrentiel », ce dont il résultait que l'article 81 du traité CE qui n'avait pas été visé par la notification des griefs ne pouvait pas justifier la condamnation prononcée, la cour d'appel a violé de plus fort l'article 6 §3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble l'article L 463-2 du Code de commerce.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (seuil de sensibilité en droit français et en droit communautaire)

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté le recours de la société Expédia contre la décision n° 09-D-06 rendu e le 5 février 2009 par le Conseil de la concurrence et d'avoir, en conséquence rejeté toutes ses demandes ;

AUX MOTIFS QUE sur la demande d'annulation fondée sur le caractère minime des conséquences des pratiques reprochées, la société Expedia reproche ensuite au Conseil de la concurrence d'avoir écarté le caractère minime de la pratique d'entente alléguée, et cela au prix d'une surestimation des parts de marché de L'Agence VSC sur le marché des services d'agences de voyages de loisirs; que selon elle le Conseil n'aurait pas dû retenir la part de marché réalisée au moyen de l'ensemble du site "voyages-sncf.com", mais distinguer la part de chacun des deux opérateurs y intervenant d'une part la société VSC avec la vente de billets S.N.CF, (80% du volume d'affaires réalisé par le biais du site) et d'autre part L'Agence VSC qui seule offre des prestations d'agence de voyages; qu'elle demande à la Cour de constater que le Conseil a méconnu les dispositions de l'article L 464-5 §1 et de .l'article L 464-6-1 du Code de commerce et qu'il n'y avait pas lieu à poursuivre ; qu'elle sollicite, en conséquence, l'annulation de la sanction ; que pour répondre à l'Autorité de la concurrence qui invoque le caractère facultatif de l'option de ne pas poursuivre les pratiques mineures, la société Expedia ajoute dans son mémoire en réplique que le Conseil de la concurrence qui a appliqué en l'espèce l'article 81 du Traité CE, devait nécessairement en vertu du Règlement 1/2003 appliquer la règle de minimis dès lors que les seuils visés dans la Communication de la Commission européenne du 22 décembre 2001 concernant les accords d'importance mineure identiques à ceux de l'article L 464-6-1, n'étaient pas atteints ; qu'elle soutient que "en deçà de ces seuils, les accords critiqués ne pouvaient pas en vertu de la Communication de minimis avoir pour effet de restreindre la concurrence au sens de l'article 8.l.§l du Traité, en l'absence de restriction sensible de la concurrence et que l'application du droit français ne pouvait dès lors pas entraîner l'interdiction de tels accords (mémoire en réplique page 3) ; que l'article L 464-6-1 du code l de commerce en vigueur au jour de la Décision critiquée disposait: "Le Conseil de concurrence peut également décider ... qu'il n'y a pas de poursuivre la procédure lorsque les pratiques mentionnées à l'article L.420-1 ne visent pas des contrats passés en application du code des marchés publics et que la part de marché cumulée détenue par les entreprises ou organismes parties à l'accord ou à la pratique en cause ne dépasse pas 10% sur l'un des marchés affectés par l'accord ou la pratique lorsqu'il s'agit d'un accord ou d'une pratique entre des entreprises ou des organismes qui sont des concurrents, existants ou potentiels, sur l'un des marchés en cause .... "; que l'emploi du verbe "peut" montre que la décision de ne pas poursuivre prise en application de l'article L.464-6-1 du Code de commerce, lorsque la part de marché cumulée détenue par les entreprises partie à l'accord ne dépasse pas un certain seuil, n'est qu'une faculté pour l'Autorité de la concurrence, et auparavant le Conseil de la concurrence, qui peut décider de poursuivre même si les critères permettant une exemption sont réunis ; que cet article L.464-6-1 a introduit dans le Code de commerce les mêmes seuils et critères que ceux figurant à l'article 7 de la Communication du 22 décembre 2001 précitée et à défaut desquels la Commission "considère que les accords entre entreprises qui affectent le commerce entre Etats-membres ne restreignent pas sensiblement la concurrence au sens de l'article 81 §1 du Traité" ; que la Commission s'est engagée à ne pas poursuivre de tels accords, tout en précisant que sa communication "est dépourvue de force contraignante à l'égard des juridictions et autorités des Etats-membres" (article 4), lesquels demeurent donc libres de poursuivre même des pratiques se situant en deçà des seuils figurant dans la communication ;