Cour d'appel de Versailles,  décision 16-15.103 du 05/10/2016,  partie 3


que le droit de garde visé en a) peut notamment résulter d'une attribution de plein droit, d'une décision judiciaire ou administrative, ou d'un accord en vigueur selon le droit de cet Etat ; qu'au sens de la Convention de la Haye, le droit de garde comprend le droit portant sur le soins de la personne de l'enfant, en particulier celui de décider de son lieu de résidence, et le droit de visite comprend le droit d'emmener l'enfant pour une période limitée dans un lieu autre que celui de sa résidence habituelle ; que l'article 12 de la Convention de la Haye édicte que lorsqu'un enfant a été déplacé ou retenu illicitement au sens de l'article 3 et qu'une période de moins d'un an s'est écoulée à partir du déplacement ou du non-retour au moment de l'introduction de la demande devant l'autorité judiciaire ou administrative de l'Etat contactant Où se trouve l'enfant, l'autorité saisie ordonne son retour immédiat ; que l'article 13 de la Convention de la Haye dispose que nonobstant les dispositions de l'article précédent, l'autorité judiciaire ou administrative de l'Etat requis n'est pas tenue d'ordonner le retour de l'enfant, lorsque la personne, l'institution ou l'organisme qui s'oppose à son retour établit : a) que la personne, l'institution ou l'organisme qui avait le soin de la personne de l'enfant n'exerçait pas effectivement le droit de garde à l'époque du déplacement ou du non-retour, ou avait consenti ou a acquiescé postérieurement à ce déplacement ou à ce non-retour ; OU b) qu'il existe un risque grave que le retour de l'enfant ne l'expose à un danger physique ou psychique, ou de toute autre manière ne le place dans une situation intolérable ; que l'autorité judiciaire ou administrative peut aussi refuser d'ordonner le retour de l'enfant si elle constate que celui-ci s'oppose à son retour et qu'il a atteint un âge et une maturité où il se révèle approprié de tenir compte de cette opinion ; que dans l'appréciation des circonstances visées dans cet article, les autorité judiciaires ou administratives doivent tenir compte des informations fournies par l'Autorité Centrale ou toute autre autorité compétente de l'Etat de la résidence dès l'enfant sur sa situation sociale ; qu'il résulte des éléments du dossier qu'auditionnée Mme Y... a exposé être arrivée en France le 5 septembre 2013 pour rejoindre son nouveau mari lequel réside en France depuis 20 ans ; qu'après avoir admis avoir transféré la résidence des enfants sans l'autorisation du père, profitant du document signé devant notaire, elle explique sa décision par son souhait de vivre avec son nouveau mari et d'échapper aux menaces qui auraient été proférées à son encontre par M. X... ; qu'interrogé, M. X..., a indiqué n'avoir jamais donné son accord au départ définitif des enfants l'étranger ; qu'entendue Aneliya a exprimé le souhait de rester en France où elle est scolarisée depuis septembre avec un passage programmée en CM1 pour la rentrée 2014 ; qu'Aneliya a déclaré avoir très peur de son père qui se comportait mal du temps de la vie commune surtout avec sa mère, sans qu'elle réitère ce grief depuis l'exercice des droits d'accueil, les enfants allant tous les week-ends chez le père depuis le prononcé du divorce ; qu'il convient de relever que Mme Y... ne conteste pas être partie en France avec les enfants sans raccord du père, que depuis son arrivée en France elle justifie vivre avec son époux dans un logement de 18m² sis à Boulogne Billancourt, les enfants étant régulièrement scolarisés ; qu'il y a lieu ensuite de souligner quo Mme Y... n'a jamais déposé plainte pour violences, qu'elle verse aux débats une simple attestation de sa mère et que le divorce a été prononcé pour altération du lien conjugal ; qu'il résulte de ces éléments que le caractère illicite au sens des articles 3, 4 et 5 de la convention de la Haye du non-retour de Petko né le 16 juillet 2008 et d'Aneliya née le 8 mai 2005 est établi à compter du 16 septembre 2013 ; qu'il n'est ensuite pas établi que le retour des enfants les expose à un danger physique ou psychique, ou de toute autre manière ne les place dans une situation intolérable qui ne saurait résulter de l'absence de logement de Mme Y... en Bulgarie ou du fait que les enfants devraient résider chez leur père » ; 
 
 ALORS QUE, PREMIEREMENT, il résulte des constatations mêmes de l'arrêt attaqué que la garde des enfants était détenue exclusivement par la mère ; que dès lors, les juges du fond ne pouvaient retenir une violation du droit de garde et qu'il était par suite exclu qu'ils puissent prescrire le retour des enfants en BULGARIE ; que dès lors, l'arrêt a été rendu en violation des articles 1, 2, 3 et 5 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 ; 
 
 ALORS QUE, DEUXIEMEMENT, et en tout cas, les juges du fond ne pouvaient retenir une violation du droit de garde sans constater que, selon le droit bulgare, sur lequel ils devaient s'expliquer, le père des enfants pouvait revendiquer un droit pouvant être qualifié de droit de garde ;