Cour d'appel de Montpellier
5A, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 16-25.843 du 05/12/2018,  partie 2



 ) qu'il résulte des mentions incontestées figurant en page 5 du jugement du tribunal de grande instance de Montpellier rendu le 23 novembre 2014, que le représentant de la CAPEB a été entendu personnellement à l'audience du 11 mai 2010 préalablement à l'ouverture des débats et à toute décision sur le fond de cette juridiction ; qu'or, ainsi que l'a rappelé la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans son arrêt du 23 septembre 2014, qui a saisi la présente cour d'appel, la fin de non-recevoir résultant de l'omission ou de l'irrégularité de la convocation du dirigeant de la personne morale débitrice, dont la responsabilité est recherchée pour insuffisance d'actif, en vue de son audition personnelle par le tribunal, peut être régularisée par son audition effective préalablement aux débats ; que tel est le cas en l'espèce et qu'il convient donc de rejeter cette fin de non-recevoir, que la CAPEB de [...] ne peut plus l'invoquer » (arrêt p. 10 à 14) ;
 
 Alors que la convocation du dirigeant de la personne morale poursuivi en contribution au paiement de l'insuffisance d'actif en vue de son audition personnelle par le tribunal en chambre du conseil est un préalable obligatoire aux débats ; qu'une telle convocation doit être envoyée au moins un mois avant toute audition ; que l'antériorité nécessaire énoncée par l'article R. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure au décret du 12 février 2009, interdit que le défaut d'envoi de la convocation un mois avant l'audition puisse être régularisé par l'audition effective du dirigeant, sauf à rendre l'envoi de la convocation optionnel ; qu'en retenant, pour rejeter la fin de non-recevoir soulevée par la CAPEB de [...] tenant à l'absence de convocation en vue de son audition personnelle, que celle-ci avait été entendue avant les débats, ce qui aurait régularisé cette fin de non-recevoir, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article R. 651-2 du code de commerce, ensemble l'article 6§1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la CAPEB de [...] insolidum avec M. Y... à payer à Me Z..., mandataire judiciaire pris en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de l'ARFAB LR, la somme de 89 543,55 € au titre des dettes sociales, en raison des fautes de gestion commises ayant entraîné l'insuffisance d'actif relevée et d'avoir condamné la CAPEB de [...], seule, à payer à Me Z..., mandataire judiciaire pris en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de l'ARFAB LR, la somme de 268 630,65 € au titre des dettes sociales, en raison des fautes de gestion commises ayant entraîné l'insuffisance d'actif relevée ;
 
 Aux motifs que « le président, avec deux vice-présidents, un trésorier et un secrétaire composaient le bureau de l'association, chargé notamment d'arrêter les comptes annuels et d'examiner les conventions passées avec les organismes régionaux de formation ; qu'en l'espèce, le bureau, depuis la création de l'association jusqu'au 10 février 2006, était composé de M. Maurice Y..., président, de Mme Colette O... et M. Y... N..., vice-présidents, de M. Jean-Luc Q..., secrétaire, et de M. Frédéric B..., trésorier ; que ce dernier représentant de la CAPEB de [...], membre de droit, avait démissionné le 27 décembre 2005 de son poste de trésorier, reprochant à M. Maurice Y... de signer des chèques sur les comptes de l'association à sa place et de ne pas disposer d'éléments de comptabilité depuis un an, ni des bilans pédagogiques et financier pour l'année 2004 et l'année 2005 en cours, alors qu'aucune assemblée générale n'avait été tenue en 2004 ni en 2005, contrairement aux statuts (pièce n° 11) ;   ; que depuis le 24 mars 2004, jusqu'au conseil d'administration tenu le 10 février 2006, M. Maurice Y..., anciennement administrateur représentant la CAPEB du Gard, était le président de l'ARFAB Languedoc Roussillon, nommé avec effet rétroactif le 2 juillet 2004 (pièces n° 2 et 4), avant d'être battu à l'élection organisée à cette dernière date, par M. Frédéric B..., anciennement administrateur représentant la CAPEB de [...] (pièce n° 5) ; qu'à partir du 10 février 2006, le président était M. B..., représentant la CAPEB de [...], les deux vice-présidents étaient M. Jean-Pierre C... et Y... N..., le trésorier était M. Alain D... et le secrétaire M. Jean-Luc Q... ;   il convient de relever que contrairement à ce que soutient la CAPEB de [...] , M. Frédéric B... n'agissait au sein de l'ARFAB qu'en sa qualité de mandataire de la CAPEB de [...], membre fondateur de cette association, n'ayant été élu par personne et au contraire uniquement désigné par la CAPEB de [...] pour siéger au conseil d'administration de cet organisme dont elle était membre de droit, conformément aux statuts (article 9- pièce n° 1) ; que les statuts sociaux précisent à cet égard (article 4-pièce n° 1) que « chaque personne morale membre de l'association est représentée par une personne physique, qui siègent, sauf exception, pour une durée de 3 ans renouvelable au sein de l'ARFAB ; que chaque personne morale membre, s'engage à informer l'ARFAB de la modification de sa représentation » ;