Cour d'appel de Paris,  décision 12-13.961 du 11/06/2013,  partie 5



 Sur le deuxième moyen des pourvois, n° s A1214584 pris en ses deuxième à cinquième branches et B 12-14. 401 pris en ses troisième à cinquième branches, réunis : 
 
 Attendu que les sociétés Nocibé et Sephora, font grief à l'arrêt d'avoir retenu qu'elles avaient participé à une entente sur les prix et de les avoir sanctionnées à ce titre, alors, selon le moyen : 
 
 1°/ que la cour d'appel a énoncé que la preuve d'une entente verticale sur les prix exige celle d'un accord de volontés entre fournisseur et distributeur en vue de faire échec aux règles du marché et que, à défaut de clauses contractuelles claires dans le contrat de distribution sélective, cet accord de volontés et, en particulier, l'acquiescement même tacite du distributeur à l'invitation du fournisseur à pratiquer une entente sur les prix est démontré par la réunion d'un faisceau d'indices portant sur la connaissance par le distributeur du prix de vente souhaité par le fournisseur, sur sa participation à la police des prix mise en place par ce dernier et sur l'application significative desdits prix par le distributeur, « chacune des trois branches du faisceau étant une condition nécessaire à la démonstration de l'entente » ; qu'elle a, en outre, estimé déterminant pour la preuve de l'entente « l'engagement de surveillance intramarques » pris par le distributeur ; qu'en retenant, cependant, que, bien que la participation de la société Nocibé à une police des prix ne soit pas établie, la manifestation de la volonté de cette société de voir appliquer les prix conseillés caractérisait son accord pour participer à l'entente sanctionnée par le Conseil de la concurrence, la cour d'appel a violé les articles 81 du Traité CE, devenu 101 du TFUE, et L. 420-1 du code de commerce ; 
 
 2°/ qu'en se bornant à évoquer l'existence d'« accords entre la société Nocibé et des fournisseurs » sans en préciser l'objet exact et sans constater que ces accords constitueraient une clause du contrat de distribution sélective de nature à établir, en elle-même, la preuve de la volonté des parties de s'entendre sur les prix pour faire échec aux règles du marché, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des mêmes textes ; 
 
 3°/ que l'entente verticale sur les prix suppose que le prix déterminé par le fournisseur ait été effectivement appliqué par le distributeur ; qu'après avoir énoncé que cette condition est équivalente à celle (d'application significative des prix imposés) posée par le Conseil de la concurrence, la cour d'appel a affirmé qu'il lui appartenait de vérifier au cas par cas, pour chaque société, la portée des relevés de prix réalisés par les services de la DGCCRF ; qu'elle a, par ailleurs, considéré que ces relevés de prix ne permettant pas une démonstration statistique du respect des prix imposés, ne pouvaient à eux seuls établir l'acquiescement des distributeurs à l'entente et qu'ils devraient être complétés par d'autres indices graves, précis et concordants ; qu'en se contentant néanmoins de déduire la preuve de la participation de la société Nocibé à une entente sur le prix de la seule « volonté » de celle-ci de « voir appliquer les prix conseillés » et en considérant qu'il n'était pas nécessaire de se référer non seulement aux relevés de prix établis par la DGCCRF mais aussi à ceux produits par la société Nocibé, la cour d'appel, qui n'a pas recherché quels étaient les prix effectivement appliqués par cette société, a privé sa décision de base légale au regard des articles 81 du Traité CE (devenu 101 du TFUE) et L. 420-1 du code de commerce ; 
 
 4°/ que la liberté tarifaire des opérateurs économiques, qui inclut la liberté de consentir des remises aux consommateurs, s'apprécie au regard des prix effectifs appliqués et non des prix affichés ; qu'en retenant que les remises, même fondées sur des critères objectifs et non discriminatoires, qui sont accordées individuellement en fonction des caractéristiques du client et non de celles du produit, ne peuvent être prises en considération dans l'appréciation de la politique tarifaire du distributeur vis-à-vis du fournisseur, la cour d'appel a violé les articles 81 du Traité CE (devenu 101 du TFUE) et L. 420-1 du code de commerce ; 
 
 5°/ que l'exercice par un distributeur d'actions de surveillance des prix pratiqués par ses concurrents situés dans la même zone de chalandise ne peut à elle seule caractériser la preuve d'une renonciation à sa propre liberté tarifaire et d'un acquiescement à la mise en application de prix minimaux de revente conseillés par un fournisseur ;