cour d'appel d'Aix en Provence
8e Chambre C,  décision 12-26.969 du 04/05/2017,  partie 3



 2°) ALORS en outre QU'est créancier professionnel, au sens articles L. 341-2 et L. 341-3 du Code de la consommation, le gérant associé d'une société qui bénéficie d'un cautionnement souscrit pour garantir, d'une part, le paiement du prix de cession de ses parts sociales, d'autre part, le remboursement de sa créance résultant de sa position créditrice dans le compte courant ouvert dans la comptabilité de la personne morale, de telles créances étant en rapport direct avec une activité professionnelle ; qu'en l'espèce, il était constant que Monsieur Jacques X... était ancien dirigeant associé de la société DNA AUTOS (production n° 5, p. 3) et qu'il était également bénéficiaire du cautionnement souscrit par Monsieur Y... (production n° 6) ; qu'en déniant à Monsieur X... la qualité de créancier professionnel, et écartant en conséquence l'application des articles L. 341-2 et L. 341-3 du Code de la consommation, la cour d'appel a derechef violé ces dispositions ;
 
 3°) ALORS QUE les dispositions des articles L. 341-2 et L. 341-3 du Code de la consommation s'appliquent également au cautionnement commercial, dès lors que le créancier est professionnel ; qu'en affirmant, par motifs éventuellement adoptés, que le cautionnement était commercial à l'égard de Monsieur Y... en raison de sa qualité d'associé au sein de la société DNX, la cour d'appel a violé les textes précités ;
 
 4°) ALORS QUE la victime d'une réticence dolosive peut choisir de n'invoquer un vice du consentement qu'au moment où il doit défendre à une action en paiement de l'auteur de cette réticence ; que le juge ne peut dès lors écarter tout vice du consentement du seul fait que la victime ne s'en prévaut que plusieurs mois après la découverte du vice ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté qu'une fosse de 17 mètres remplies de produits pollués avait été découverte après la cession, ainsi que l'avait relevé un procès-verbal de constat d'huissier (production n° 7) ; qu'en se bornant à affirmer que Monsieur Z... (l'une des parties engagées en qualité de cautions solidaires) avait attendu plus de 20 mois après la découverte de la fosse pour faire procéder à un devis estimatif de l'étude de pollution pour en déduire que la réticence dolosive n'était pas établie à l'égard de Monsieur Y..., la cour d'appel a statué par un motif inopérant et a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1116 du Code civil ;
 
 5°) ALORS au surplus QU'en se référant à la prétendue inaction de Monsieur Alexandre Z..., lorsqu'elle devait statuer sur un vice du consentement invoqué par Monsieur Y..., la cour d'appel a statué par un motif inopérant et privé sa décision de base légale au regard de l'article 1116 du Code civil ;
 
 6°) ALORS QUE l'exposant faisait valoir que la pollution du site occasionnait des coûts et obligations supplémentaires à la société cessionnaire et qu'il ne se serait pas engagé en qualité de caution de cette dernière s'il avait connu cette situation ; qu'en affirmant, par motifs adoptés, que Monsieur Nicolas Y... ne justifie nullement par les pièces qu'il verse aux débats du bien-fondé d'une telle affirmation, sans s'interroger sur le point de savoir si cette pollution dissimulée n'engendrait pas nécessairement des coûts pour la société cessionnaire dont Monsieur Y... s'était porté garant en qualité de caution solidaire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1116 du Code civil ;
 
 7°) ALORS QU'un nantissement sur un fonds de commerce est une sûreté qui confère au créancier bénéficiaire un droit de suite à l'encontre de tout propriétaire du fonds ; qu'un tel nantissement grevant la valeur du fonds, sa dissimulation est de nature à caractériser une réticence dolosive à l'égard de celui qui se porte caution des engagements de l'acquéreur d'un tel fonds ; qu'en l'espèce, Monsieur Y... faisait valoir que le jugement du tribunal de commerce d'AIX-EN-PROVENCE du 10 mai 2009 ayant prononcé la liquidation judiciaire de la société DNA mentionnait l'existence d'une créance d'environ 25.000 euros par la caisse d'épargne pour un nantissement sur le fonds de commerce dont les consorts X... avaient dissimulé l'existence (conclusions p. 6) ; qu'en affirmant qu'il n'était pas établi que Monsieur Y... aurait renoncé à se porter caution s'il avait été informé de l'existence d'un nantissement sur le fonds de commerce donné en garantie d'une créance bancaire, sans exposer en quoi ce nantissement n'était pas de nature à minorer la valeur du fonds, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1116 du Code civil.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 (Subsidiaire)
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné Monsieur Y..., en sa qualité de caution de la société DNX à payer à Monsieur X... la somme principale de 34.671,40 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 17 novembre 2008, date d'assignation introductive d'instance, les intérêts portant intérêt en application de l'article 1154 du Code civil,
 
 AUX MOTIFS QUE sur le défaut d'exigibilité prétendu de la créance de M. Jacques Z..., au titre de sa créance en compte courant d'associé ; que par convention du 31 décembre 2005, M.