Cour d'appel d'Aix-en-Provence
8A, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-20.807 du 08/02/2023,  partie 2


qu'il doit être relevé que dans ses écritures, [E] [F] qui apparaît comme l'initiateur du projet ne fournit aucune information sur son rôle au sein de la société alors même que, lorsque la SARL SLC recherche un investisseur pour financer sa production, son expert-comptable présente [J] [P] à [N] [L] mais aussi à [E] [F] ; que de cette rencontre est créée par [E] [F] la société de droit suisse WINTERSHARP dans Laquelle il occupe les fonctions de directeur commercial ; que [E] [F] indique qu'en 2011, [A] [R], sa compagne, crée, sous l'autorité d'[J] [P], la SARL TECHNIFORM dont l'objet est, aux termes de l'extrait Kbis de la société, « la formation, la gestion commerciale, l'ingénierie dans le domaine du commerce et de la technique appliquée à l'industrie chimique et toutes activités s'y rapportant » (pièce n° 1 de l'intimée) mais dont [E] [F] précise dans ses écritures que l'activité était relative au logement des commerciaux français démarchant le réseau CENTAURE en France pour le compte de la société WINTERSHARP ; que, dans le même temps, [E] [F] créait en Suisse la société WIN CONSULTING dont il définit l'objet comme le négoce, la représentation, la prospection commerciale de tous produits et la formation technique et commerciale ainsi que les relations entre les différentes sociétés : WINTERSHARP et TECHNIFORM d'une part et KATAGA TRADING et EUROPMS d'autre part ; qu'il importe de constater qu'il n'existe aucune convention entre la SARLU TECHNIFORM de laquelle juridiquement [E] [F] est totalement absent et la société WIN CONSULTING puisque, dans ses propres conclusions, l'appelant ne fait état d'une convention de prestations commerciales qu'entre WINTERSHARP et TECHNIFORM ; que, compte tenu de sa grande expérience professionnelle et de la continuité et de l'imbrication entre les différentes sociétés successivement créées, qu'il ressort de cet ensemble d'éléments que la création de la société TECHNIFORM est l'oeuvre de [E] [F] lui-même, et que sa compagne, [A] [R], placée à la tête de la SARLU TECHNIFORM au moment de sa création et dont il n'est pas prétendu par l'appelant qu'elle ait eu des compétences particulières en matière de gestion d'entreprise ou qu'elle puisse se prévaloir d'une expérience probante dans ce domaine, est en réalité un gérant de paille ; que cette constatation est confortée par le fait qu'au moment de la création de la SARLU TECHNIFORM, [E] [F] ne pouvait prétendre en être le gérant ayant fait l'objet, par jugement en date du 29 octobre 2009 prononcé par le tribunal de commerce de MARSEILLE, d'une mesure de faillite personnelle pour une durée de dix ans, outre sa condamnation à supporter l'insuffisance d'actif de la SAS TECH CHIMIE à hauteur de 387 778,80 € (pièce n° 9 de [N] [H]) de sorte que la désignation comme gérante de droit initiale de [A] [H] a permis à [E] [F] non seulement de créer une nouvelle société mais de la diriger effectivement ; qu'il se déduit de l'article L. 245-16 du code de commerce qu'est dirigeant de fait « toute personne qui, directement, ou par personne interposée aura, en fait, exercé la direction, l'administration ou la gestion (d'une société) sous le couvert ou au lieu et place de (ses) représentants légaux » ; qu'il résulte des pièces de la procédure que [E] [F] assurait, en toute indépendance et en toute liberté d'action, la gestion et la direction de la SARLU TECHNIFORM et se comportait comme le maître sans partage de cette entreprise (pièces n° 12 et n° 13 de [N] [H]) ; qu'à cette fin, il utilisait la société suisse WIN CONSULTING qu'il avait créée en 2011 pour exercer la direction de fait tant sur le plan administratif que financier de la SARLU TECHNIFORM ; qu'il résulte ainsi d'un courriel en date du 18 juillet 2013, émanant de la société suisse WIN CONSULTING et portant la signature de ce dernier, qu'il est demandé à une société NEOPIX de prendre en charge le transfert des lignes de téléphone et de télécopie de la SARLU TECHNIFORM ; que de même par courriel du 18 décembre 2013, la SA SCHNEIDER TRANSPORTS adressé une facture libellée à l'intention de TECHNIFORM à régler pour débloquer une livraison sous douane, non pas à cette dernière mais à WIN CONSULTING ; que le 6 décembre 2013, WIN CONSULTING adresse un mail au service comptable de la société CENTAURE afin de l'informer de la suspension des expéditions sous pli postal des factures TECHNIFORM afin d'améliorer la communication entre le réseau des adhérents CENTAURE, sa centrale d'achat et TECHNIFORM ; qu'à cette occasion, [E] [F] qui est le rédacteur de ce message comme l'établit un autre message, signé « [E] [F] » envoyé le même jour, trois quarts d'heure plus tard, de WIN CONSULTING au réseau CENTAURE et qui se réfère expressément au mail précité où [E] [F] écrit : « Vous pouvez joindre à tous moments notre comptable trésorier Monsieur [H] [N] au 04 57 12 98 94 ou GSM : 06 87 69 39 09 qui aura la charge de vous transmettre lesdites factures PDF » ; qu'un tel courrier démontre que [E] [F] prenait des décisions de nature administrative au sein de la SARLU TECHNIFORM et qu'il exerçait un pouvoir de direction sur son personnel, en l'espèce le comptable [N] [H] ;