Cour d'appel de Chambéry,  décision 13-12.087 du 28/05/2014,  partie 5


qu'il en résulte qu'en l'absence de l'une ou l'autre de ces mentions dans le contrat, ce dernier est présumé à temps plein ; qu'il appartient alors à l'employeur qui soutient que le contrat est intermittent d'établir que le salarié connaissait à l'avance les jours auxquels il devait travailler et selon quels horaires, et qu'il n'était pas obligé de se tenir constamment à sa disposition ; qu'en déboutant Madame X... de sa demande en requalification de son contrat de travail intermittent en un contrat de travail à temps plein après avoir constaté que pour les années scolaire 2003/ 2004 et 2005/ 2006 elle devait, en priorité pendant les périodes d'enseignement mais pas seulement, effectuer sa prestation de travail au Lycée Descartes, et qu'elle était détachée, pendant les périodes de vacances scolaires mais également pendant l'année, auprès d'une autre entreprise contractuellement liée à la société Compass Group, sans qu'elle n'ait été à l'avance informée de ses horaires de travail, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations desquelles il s'évinçait qu'à défaut de périodes non travaillées clairement définies et d'information donnée à l'avance sur ses heures de travail, la salariée se tenait en permanence à la disposition de l'employeur, a violé les articles L. 3123-31 et L. 3123-33 du Code du travail. 
 ALORS QUE la variation des horaires d'un salarié intermittent ne lui permet pas de prévoir à l'avance à quel rythme il devra travailler chaque mois ; qu'en jugeant que l'employeur apportait la preuve de ce que Madame X... connaissait à l'avance, les jours et les horaires auxquels elle devait travailler sur les années 2003/ 2004 et 2005/ 2006, sans avoir recherché si les variations de ses horaires ne l'auraient pas contrainte à se tenir à la disposition permanente de l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3123-31 et L. 3123-33 du Code du travail. 
 ALORS QUE lorsque le contrat de travail intermittent ne répond pas aux exigences de l'article L. 3123-33 du Code du travail, l'employeur qui entend renverser la présomption de contrat à durée indéterminée de droit commun, doit établir que le salarié a eu la possibilité de connaître à l'avance son rythme de travail sur l'année et ne s'est pas tenu en permanence à sa disposition ; que cette preuve ne peut résulter des mentions figurant aux bulletins de salaire, nécessairement établis postérieurement à l'exécution du contrat de travail du salarié ; qu'en se fondant sur les seules mentions figurant sur les bulletins de salaires de Madame X... pour les années scolaires 2004/ 2005 et 2006/ 2007, la cour d'appel qui n'a pas constaté que l'employeur apportait la preuve de ce que la salariée avait été en mesure de prévoir à l'avance ses rythmes de travail sur l'année et qu'elle ne s'était pas tenue en permanence à sa disposition, a violé les articles L. 3123-31 et L. 3123-33 du Code du travail. 
 SECOND MOYEN DE CASSATION 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Madame X... de sa demande en paiement d'une rémunération majorée pour les heures supplémentaires effectuées au cours du mois de novembre 2005 ; 
 AUX MOTIFS QU'« étant précisé que les dispositions du § 4. de l'article 5 de l'accord collectif national du 14 juin 1993 restreignent la possibilité d'effectuer des heures complémentaires à la demande de l'employeur au quart de la durée minimale de travail prévu au contrat, à l'instar de l'article 7. 1 de l'accord RTT applicable au personnel de statut employé de la SAS SCOLAREST, que toutefois, la majoration des heures complémentaires effectuées au-delà du 10e de cette durée doit s'opérer au taux de 30 %, en vertu du troisième alinéa du § 4 de l'article 5 de l'accord national, Nora X... ne peut prétendre au paiement d'une majoration au titre d'heures supplémentaires, pour avoir effectué, au cours du mois de novembre 2005, 30 heures figurant à juste titre comme heures complémentaires sur son bulletin de paie de ce mois mais tout au plus à une majoration de 30 % appliquée à la rémunération du différentiel entre ce total mensuel d'heures complémentaires et le 10e de la durée contractuelle, de telle sorte que sa créance peut être liquidée comme suit : (30 h-12, 41 h) x (8, 04 € x 30 %) = 42, 43 €, outre une indemnité compensatrice de congés payés de 4, 24 € ». 
 ALORS QUE les heures supplémentaires effectuées par un salarié intermittent doivent être décomptées par semaine travaillée ; qu'en s'en tenant à l'application de l'article 5 § 4 de l'accord national du 14 juin 1993 qui fixe les modalités de rémunération des heures complémentaires du salarié intermittent, et en omettant de procéder à un décompte sur la semaine, des heures de travail accomplies par Madame X... au mois de mars 2005 qui, au-delà de la durée légale hebdomadaire de travail, auraient dû être qualifiées d'heures supplémentaires, la cour d'appel a violé, par fausse application, les articles L. 3123-31 et L. 3123-34 du Code du travail