décision 16-26.910 du 09/05/2018,  partie 4



 Or, en l'espèce un accord d'entreprise n'est intervenu au sein de la polyclinique X... que le 23 mai 2014, de sorte qu'il n'est pas sérieusement contestable que la convention de forfait en jours insérée dans le contrat de travail de M. Y... lui est nécessairement inopposable.
 
 Par ailleurs, en application de l'article L3121-40 du même code, la conclusion d'une convention, qui doit être établie par écrit, requiert l'accord du salarié. C'est à juste titre que M. Y... fait valoir que lorsqu'il a signé son contrat de travail le 21 janvier 2013, il ne pouvait avoir connaissance des dispositions de l'accord d'entreprise intervenu le 23 mai 2014 de sorte qu'il peut se prévaloir de l'inopposabilité de la convention de forfait en jours postérieurement à cette date, et jusqu'à la signature de l'avenant à son contrat de travail le 1er juillet 2015, qui a repris la clause de forfait en jours travaillés.
 Il sera observé en outre qu'en application de l'article L3121-46 du code du travail, l'employeur doit organiser un entretien annuel individuel portant sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année.
 Ces dispositions sont de nature à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié soumis au régime du forfait en jours, de sorte que leur non-respect par l'employeur prive d'effet la convention de forfait en jours.
 M. Y... soutient que les entretiens annuels prévus par les disposition légales n'ont jamais été réalisés par l'employeur. La polyclinique X... n'apporte à cet égard aucun élément de preuve.
 En considération de ces explications, il apparaît que la convention de forfait en jours intégrée au contrat de travail de M. Y... lui est inopposable et que celui-ci peut dès lors prétendre au paiement d'heures supplémentaires.
 - Sur la provision au titre des heures supplémentaires:
 Aux termes de l'article L 3171-4 du code du travail « en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné en cas de besoin toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.»
 S'il résulte de ces dispositions que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.
 En l'espèce , M. Y... sollicite la confirmation de la condamnation de l'employeur à lui payer une provision de 50.000euros sur la base d'une demande de rappel de salaires de 173.909,12 euros au titre des heures supplémentaires effectuées de janvier 2013 à novembre 2015 qu'il entend présenter devant le juge du fond.
 A l'appui de ses prétentions, il produit ses plannings annuels, le tableau des horaires effectués depuis janvier 2013, jour par jour, mois par mois, permettant de comptabiliser les horaires de travail effectués, après déduction des trajets aller/retour entre son domicile à [...]  et le lieu de travail, des factures de télépéage, de très nombreux courriels adressés dans le cadre de son activité professionnelle, le procès-verbal de la réunion du comité d'entreprise en date du 29 octobre 2014 actant le fait qu'il était présent chaque jour dès 7 heures du matin.
 De tels documents, qui comportent des éléments vérifiables quant aux heures de travail alléguées et permettent donc à l'employeur d'apporter une réponse dans les conditions normales du débat contradictoire, sont de nature à étayer les prétentions du salarié quant à l'exécution des heures supplémentaires. Contrairement à ce que soutient la polyclinique X..., ces pièces, qui pourront faire l'objet d'une discussion au fond sur certains points contestés, ne comportent pas d'incohérence manifeste justifiant qu'elles soient écartées.
 Il incombe en conséquence à l'employeur d'y répondre et d'apporter des éléments justificatifs des horaires effectués de manière à permettre à la juridiction d'apprécier la valeur probante des éléments communiqués de part et d'autre, sans imposer au seul salarié la charge de la preuve.
 Or, en l'espèce, la polyclinique X... ne produit aucun élément permettant de justifier des horaires de travail effectués par M. Y..., de sorte que c'est à juste titre que le conseil de prud'hommes a estimé qu'il pouvait être fait droit à la demande de provision à hauteur de 50 000 euros correspondant à la partie non sérieusement contestable de la créance.
 L'ordonnance sera ainsi confirmée sur ce point.
   Sur les dépens et les frais irrépétibles :
 La polyclinique X... devra supporter les entiers dépens d'appel ce qui exclut qu'elle puisse prétendre bénéficier des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
 Il serait en revanche inéquitable de laisser M. Y... supporter l'intégralité des frais qu'il a dû exposer pour faire assurer la défense de ses intérêts.