cour d'appel d'Aix en Provence
18e Chambre B,  décision 17-12.829 du 30/05/2018,  partie 8


qu'en se bornant à affirmer, pour condamner la société ESPS à verser à Madame X... un rappel de prime d'insalubrité, que « Madame X..., qui appartient à la même catégorie professionnelle et qui occupe un emploi de valeur égale et exerce dans des conditions équivalentes à celles des salariés bénéficiant de cette prime, ne perçoit pas cet élément de rémunération et que la société ESPS ne justifie nullement d'éléments objectifs et pertinents, telle la prise en charge par ses soins de l'entretien de la tenue de travail, qui légitimeraient cette différence de traitement entre salariés de sites distincts », sans cependant rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si, dans le cadre de son travail, la salariée était en contact avec des déchets hospitaliers, à l'instar des autres salariés de l'établissement percevant la prime litigieuse, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe d'égalité de traitement et des accords d'établissement des sites de Beauregard, Résidence du Parc, Saint Roch et Les Acacias ;
 
 ALORS, D'AUTRE PART et subsidiairement, QUE l'exposante avait fait valoir, dans ses conclusions d'appel, que « cette prime [d'insalubrité] est prévue par le Code du travail et répond à des spécificités dont les demandeurs ne justifient pas : décret n°67-624 du 23 juillet 1967 fixant les modalités et les taux des indemnités pour travaux dangereux, insalubres, incommodes ou salissants. Elle a été attribuée au salarié en contact avec les déchets hospitaliers. Elle n'a d'ailleurs rien à voir avec l'obligation de prise en charge des frais qu'un salarié expose pour les besoins de son activité professionnelle et notamment l'entretien de tenues de travail. On rappellera que les tenues en milieu hospitalier sont des tenues jetables » (conclusions d'appel de la société représentée par Maître R... , page 30); qu'en s'abstenant de répondre à ce chef péremptoire des conclusions qui lui étaient soumises, dont il résultait que la différence de traitement litigieuse était justifiée par une différence de situation entre Madame X..., qui n'était pas en contact avec les déchets hospitaliers dans le cadre de son travail, et les autres salariés de son établissement qui percevaient la prime litigieuse, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société ESPS à verser à Madame X... un rappel de majoration de salaire des dimanches travaillés outre les congés payés y afférents, ainsi que la majoration des journées enfants malades, outre les congés payés y afférents ;
 
 Aux motifs qu'au titre de ces avantages accordés aux salariés de Saint Jean de Dieu,, Madame X..., qui déclare à présent être affectée sur le site de la Résidence du Parc, sollicite le versement d'une somme de 3 033,11 € correspondant à une majoration de 80% du taux horaire de base pour les dimanches travaillés alors qu'elle ne bénéficie que de la majoration prévue par la convention collective à hauteur de 20% et celle de 472,72 € au titre de la majoration enfants malades, soit 4 jours payés à 100% alors qu'ils ne lui ont été réglés qu'à 50% ; qu'elle se prévaut de la situation des salariés du site de Saint Jean de Dieu qui ont bénéficié, par reprise de leur contrat de travail en application de l'article L 1224-1 du Code du travail, de cette majoration de 80% du taux horaire, ainsi que cela résulte de leurs contrats de travail et des avenants ; que la société ESPS objecte que ces avantages, qui résultent de la reprise des contrats de travail des salariés avec leurs avantages acquis préalablement à la reprise du marché sur le site de Saint Jean de Dieu, n'ont pas vocation à s'appliquer aux salariés non concernés par cette reprise des contrats ; que les annexes aux avenants aux contrats de travail des salariés bénéficiaires de cette majoration sont intitulés : « Annexes à l'avenant de contrat de travail de Madame
 transférée de l'AGOH Saint Jean de Dieu vers Hôpital-Service dans le cadre de l'externalisation des activités de bio nettoyage et services hôteliers au 1er mai 2006 » et sont rédigées dans les termes suivants : « 1- Dimanche : la majoration pour le travail du dimanche est de 80% du taux horaire de base. 2- Jours enfants malades : 4 jours à 100%. 3- Les jours fériés travaillés ou les jours fériés tombant sur un jour de repos planifié ouvrent droit à une récupération de 7 heures base temps plein
 » ; qu'il résulte de ces annexes que les salariés dont les contrats de travail ont été repris étaient employés de l'association de gestion de l'oeuvre hospitalière (AGOH) Saint Jean de Dieu dont il n'est pas contesté qu'elle ne relève pas de la Convention collective des entreprises de nettoyage ; que la reprise desdits contrats de travail n'est donc pas fondée sur les dispositions de la Convention collective nationale des entreprises de propreté, mais de l'application de l'article L1224-1 du Code du travail ;