Cour d'appel d'Aix-en-Provence,  décision 12-23.670 du 17/12/2013,  partie 3


que la jouissance de la terrasse pour la SCI Claumariandre dépendait en conséquence de l'accord des copropriétaires ; que lors de l'assemblée générale des copropriétaires de l'immeuble Résidence Aurore le 28 mars 2008, la SCI Claumariandre a effectivement demandé non pas clairement la modification du règlement de copropriété portant état descriptif de division mais l'autorisation d'effectuer à ses frais des travaux de création d'un escalier de communication extérieur en façade Est entre la terrasse du dernier étage et le solarium selon projet établi par COPLAN ; que cette autorisation a été refusée par l'assemblée générale des copropriétaires ; qu'à la suite de ce refus la SCI Claumariandre a cru pouvoir maintenir malgré tout son projet et a écrit un courrier le 18 avril 2008 à Mme X... : " face au refus de l'assemblée générale des copropriétaires sur le projet de percement dans l'une des jardinières du solarium d'un espace permettant de recevoir un escalier de communication avec la terrasse de notre appartement, nous vous prions de bien vouloir noter que nous renonçons à la clause suspensive que nous avions émise lors de la signature du protocole du 19 décembre 2007 " ; que la SCI Claumariandre a considéré que la condition d'approbation des copropriétaires était stipulée à son bénéfice et qu'elle pouvait y renoncer ; mais que cette condition d'approbation des copropriétaires était essentielle, conditionnait la cession envisagée, et qu'il n'était pas possible d'y renoncer » (arrêt, p. 4-5) ; 
 
 ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE « le courrier daté du 19 décembre 2007 adressé et signé par Claude Y..., gérant de la SCI CLAUMARIANDRE, comporte l'acceptation manuscrite et la signature de Mme Malou X... ; que l'objet de la lettre est un " projet d'acquisition de la jouissance privative et exclusive de la terrasse située au dessus de notre appartement (offre valable jusqu'au 31 12 2007) " ; que l'objet de ce que la SCI appelle l'accord est précisé comme suit " Nous vous confirmons notre accord pour nous porter acquéreurs de la jouissance exclusive et privative de la partie de terrasse située au dessus de notre appartement sis à l'adresse et formant toiture de l'immeuble, dès lors où elle est assortie d'une autorisation préalable de la copropriété pour construire un escalier de communication extérieur en façade Est (cf étude de faisabilité réalisée par la société niçoise COPLAN ingénierie en date du 08 juin 2006) " ; que la SCI CLAUMARIANDRE excipe de la division du lot 56, propriété de Mme X... ; qu'or le notaire qui mentionne au projet d'acte, du 18 décembre 2008 produit en demande, que le bien vendu est le lot n° 57 (cinquante-sept) soit la jouissance exclusive de la partie de terrasse susmentionnée qui ne comportant pas de partie commune n'a pas à être soumise à une délibération de l'assemblée générale des copropriétaires, commet une erreur en ce que le numéro 57 (cinquante-sept) ne figurant pas à l'état descriptif de la copropriété au moment de la convention du 19 décembre 2007, il ne peut faire l'objet d'une cession tant que, conformément à la loi, l'Assemblée générale de la copropriété ne l'a pas créé à l'état descriptif de division, puisque, s'agissant de redistribuer une quote-part des parties communes fut-ce pour en dispenser totalement l'un des lots issus de la subdivision, la décision de l'organe délibérant est nécessaire ; qu'or, par procès-verbal du 28 03 2008, l'Assemblée générale de la Résidence Aurore a rejeté la demande d'autorisation de la SCI CLAUMARIANDRE à la majorité absolue moins notamment la voix de Mme X... il faut le souligner ; qu'en tout état de cause l'obligation à la convention entre les parties d'acquérir la " jouissance d'un bien dès lors qu'elle est assortie de l'autorisation préalable de la copropriété " est régie par les prescriptions notamment des articles 1168 et 1176 du code civil et se trouve être une obligation conditionnelle soumise à la nécessaire autorisation préalable ; que cette condition est donc obligatoire et aucune faculté de renonciation unilatérale n'est prévue ; qu'en conséquence de la non-réalisation de l'obligation conditionnelle qui est l'objet de l'accord il ne peut trouver exécution » (jugement, p. 3) ; 
 
 ALORS QUE, premièrement, le droit de jouissance privative d'une partie commune conféré par la copropriété à l'un des copropriétaires est un droit réel et perpétuel ; qu'à ce titre, et en l'absence de prévision contraire, ce droit est cessible à un autre copropriétaire ; qu'en affirmant que la cession partielle de ce droit était nécessairement conditionnée à l'autorisation de la copropriété, les juges du fond ont violé les articles 1134 et 1583 du code civil ; 
 
 ET ALORS QUE, deuxièmement, la cession que réalise un copropriétaire du droit réel qu'il tient sur la copropriété n'est soumise à aucune autorisation ni notification préalable ;