Cour d'appel d'Aix-en-Provence
7B, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 15-16.675 du 08/02/2017,  partie 2



 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du huit février deux mille dix-sept.MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société PV résidences & resorts France venant aux droits de la société PV CP résidences exploitation
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à la décision attaquée d&apos;AVOIR condamné la SAS PV résidences et resorts France aux dépens et à payer à Mme [I] [H] 1142,28 euros bruts d&apos;heures supplémentaires outre congés payés afférents, 1500 euros de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et une somme par application de l&apos;article 700 du code de procédure civile ;
 
 AUX MOTIFS QUE « Mme [I] [H] fait valoir que la durée conventionnelle de travail est de 35 heures aux termes de l&apos;article 19 de la Convention collective nationale applicable et qu&apos;elle a effectué de nombreuses heures supplémentaires non rémunérées dont elle réclame le paiement. Elle présente un décompte des heures supplémentaires qu&apos;elle a calculées semaine par semaine : -3 heures supplémentaires la semaine du 11 au 17 avril 2011, -4 heures supplémentaires la semaine du 18 au 24 avril 2011, -3 heures supplémentaires la semaine du 25 avril au 1er mai 2011, -3 heures supplémentaires la semaine du 16 au 22 mai 2011, -9 heures supplémentaires la semaine du 23 au 29 mai 2011, -3 heures supplémentaires la semaine du 6 au 12 juin 2011, -5 heures supplémentaires la semaine du 18 au 24 juillet 2011, -4 heures supplémentaires la semaine du 15 au 21 août 2011, -3 heures supplémentaires la semaine du 12 au 18 septembre 2011, -8 heures supplémentaires la semaine du 19 au 25 septembre 2011, -2 heures supplémentaires la semaine du 2 au 8 janvier 2012, -4,5 heures supplémentaires la semaine du 16 au 22 janvier 2012, -3 heures supplémentaires la semaine du 23 au 29 janvier 2012, -4 heures supplémentaires la semaine du 30 janvier au 5 février 2012, -2 heures supplémentaires la semaine du 12 au 18 mars 2012, -10 heures supplémentaires la semaine du 19 au 25 mars 2012, -4 heures supplémentaires la semaine du 26 mars au 1er avril 2012, -1 heure supplémentaire la semaine du 18 au 24 juin 2012. La SAS PV résidences et resorts France fait valoir que le contrat de travail de Mme [I] [H] prévoyait un volume annuel de 1607 heures de travail et qu&apos;aux termes de l&apos;Accord de réduction du temps de travail du 11 décembre 2002, qui prévoit l&apos;annualisation du temps de travail, la période de référence du temps de travail annuel s&apos;apprécie du 1er octobre au 30 septembre de l&apos;année suivante, que le calcul des heures supplémentaires doit s&apos;apprécier à la fin de l&apos;exercice et non par semaine civile, que selon le tableau versé par la salariée celle-ci a accompli 1645,50 heures de travail pour la période du 17 avril 2011 au 24 juin 2012, soit durant 14 mois, et que la salariée n&apos;a donc exécuté aucune heure supplémentaire. L&apos;accord d&apos;entreprise, Avenant n° 2 à l&apos;accord d&apos;adaptation sur l&apos;aménagement et la réduction du temps de travail en date du 11 décembre 2002, s&apos;il permet la modulation du temps de travail sur la période de référence du 1er octobre au 30 septembre de l&apos;année suivante avec une durée annuelle du temps de travail de 1607 heures, précise qu&apos;il doit être établi un contrat de travail écrit comportant entre autres "la durée annuelle minimale, les périodes de travail et la répartition des heures de travail à l&apos;intérieur des périodes" (périodes rouges de haute activité, périodes vertes de basse ou moyenne activité). Or, le contrat de travail du 1er décembre 2007 de Mme [I] [H] stipule que "l&apos;horaire hebdomadaire sera fixé au terme d&apos;une Convention de Fonctionnement du Service telle que visée à l&apos;article 9-1 de l&apos;accord collectif précité", ledit accord prévoyant différentes conventions de fonctionnement déterminant uniquement la combinaison d&apos;un horaire hebdomadaire moyen et du nombre de jours de RTT. Il n&apos;est pas prétendu qu&apos;une Convention de fonctionnement du service ait été signée par la salariée et que celle-ci ait accepté une modulation de la durée hebdomadaire de travail selon les périodes de haute activité ou de basse ou moyenne activité. En conséquence, la modulation du temps de travail sur l&apos;année de référence est inopposable à Mme [I] [H] et les heures supplémentaires exécutées au-delà de 35 heures doivent être décomptées semaine par semaine. Mme [I] [H] verse plusieurs attestations de proches et de collègues de travail qui rapportent qu&apos;elle était revenue à plusieurs reprises sur son lieu de travail, au-delà de ses horaires et même durant ses jours de congés, pour gérer certains imprévus (problèmes techniques, conflits avec la clientèle) et qu&apos;elle était "toujours disponible même en dehors de ses heures de travail, à tout moment de la journée" (attestation de Mme [U] [L], ancienne 1ère de réception). En tout état de cause, il convient d&apos;observer que la salariée réclame le paiement des heures supplémentaires inscrites sur les plannings produits par l&apos;employeur (à l&apos;