décision 15-19.618 du 02/06/2016,  partie 7


qu'enfin, le souci d'interrompre la prescription biennale et de préserver les droits de la banque dans l'éventualité ou les actes se trouveraient annulés ou privés de leur force exécutoire, ne peut à lui seul justifier cette action en paiement de la créance constatée par les titres notariés, alors que le [...], créancier déjà titulaire de titres exécutoires, pouvait, ainsi qu'il a déjà été relevé, interrompre le délai de prescription par l'engagement d'une mesure conservatoire ou d'une mesure d'exécution forcée, sur la base des titres qu'il détient ; que le [...] ne peut donc se prévaloir du caractère interruptif d'une telle assignation ; qu'il s'ensuit que les actes authentiques de prêts n'étant ni annulés ni privés de la force exécutoire qui s'y trouve attachée, le [...] pouvait en poursuivre l'exécution forcée sur les biens des débiteurs sans avoir à solliciter, à toutes fins, la condamnation des emprunteurs au paiement des sommes dues ; que dans la mesure où la créance se trouvait déjà constatée par un titre exécutoire, en l'occurrence les actes notariés, l'assignation en paiement, qu'elle a faite délivrer devant le juge du fond pour faire constater sa créance et à seule fin d'interrompre la prescription, ne peut interrompre la prescription de l'obligation, déjà exécutoire ; que pour le surplus, le premier acte d'exécution fondé sur les titres exécutoires notariés se trouve être l'inscription d'hypothèque provisoire prise le 24 décembre 2013 sur l'usufruit appartenant à M. et Mme E... sur un immeuble G... [...] et dénoncée à leur endroit 30 décembre 2013 ; qu'or, à cette date, l'action en recouvrement forcé fondée sur le titre exécutoire notarié était prescrite, depuis le 24 octobre 2010 ; qu'il s'ensuit que le [...] ne disposait pas d'une créance fondée en son principe l'autorisant à pratiquer l'inscription d'hypothèque provisoire contestée ;
 
 ET AUX MOTIFS PROPRES QUE le [...] invoque la prescription quinquennale de l'article L 110-4 du code de commerce en excipant de l'inscription de M. I... E... au registre du commerce en qualité de loueur de meublé professionnel ; qu'à l'évidence, l'argument n'est opposable qu'au mari et l'établissement bancaire demeure taisant sur la prescription qu'il convient d'opposer à l'épouse ; quoi qu'il en soit le moyen ne peut prospérer dès lors qu'on ne saurait établir, à partir de la seule option fiscale organisée par le législateur, l'activité réelle des intimés dont il n'est aucunement discuté ici qu'au jour des emprunts litigieux ils étaient tous deux fonctionnaires de l'éducation nationale, sont aujourd'hui retraités, n'ont jamais participé en quelque manière que ce soit à l'exploitation des résidences dans lesquelles sont situés les appartements acquis, leur participation étant limitée à la signature des baux soumis par le gestionnaire, et qu'enfin ils ne tirent pas l'essentiel de leurs ressources des loyers perçus ; que les époux E... plaident donc utilement que le seul critère formel de l'option fiscale est sans incidence sur leur statut civil et l'application du code de la consommation et plus particulièrement en l'espèce de l'article L 137-2 qui prévoit que l'action des professionnels pour les biens et services qu'ils fournissent aux consommateurs se prescrit par 2 ans ; que d'ailleurs cela est si vrai, que le [...] dans son assignation en paiement du 27 avril 2010 délivrée aux emprunteurs, vise expressément ces dispositions en rappelant qu'elles s'appliquent aux contrats en cours à compter de la loi du 18 juin 2008 dont est issu l'article L 137-2 précité et sauf à soutenir une chose et son contraire, l'application de la prescription biennale ne peut plus être sérieusement contestée ; que le [...] ne critique pas la motivation du premier juge selon laquelle la déchéance du terme ayant été prononcée le 24 octobre 2008, il devait agir au plus tard le 24 octobre 2010, le débat étant circonscrit aux actes interruptifs de prescription ; que doivent être écartées d'emblée, au visa de l'article 2243 du code civil, les inscriptions antérieures d'hypothèques judiciaires provisoires, dans la mesure où celles-ci ayant fait l'objet de décisions définitives de mainlevée, la circonstance selon laquelle les inscriptions n'ont pas été radiées est indifférente (cf jugement du 27 janvier 2011 du juge de l'exécution du tribunal de grande instance d'Avignon confirmé par arrêt de cette cour du 15 novembre 2011) ; qu'il en va de même de la plainte pénale effectuée par la banque le 6 mars 2009 devant le procureur de la République de Marseille, puisque celle-ci n'a pas pour objet d'obtenir paiement des prêts litigieux mais la réparation d'un préjudice plus général par les auteurs à identifier des infractions dénoncées ; que demeure en définitive la seule assignation précitée du 27 avril 2010 dont le premier juge a écarté à bon droit l'effet interruptif ; qu'en effet :
 ¿ à ce jour, aucune juridiction n'a annulé les actes authentiques de prêt, étant rappelé expressément ici que si les époux E...... contestent les circonstances dans lesquelles ils sont intervenus, ils n'ont engagé aucune action en nullité à leur encontre, la procédure pendante devant le tribunal de grande instance de Marseille tendant seulement à obtenir le paiement de dommages-intérêts devant se compenser avec la créance de l'établissement bancaire ;