Cour d'appel d'Aix-en-Provence
18, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-18.744 du 09/10/2019,  partie 2



 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la convention collective nationale des jardiniers et jardiniers-gardiens de propriétés privées du 30 janvier 1986 s'applique, et débouté en conséquence M. M... de ses demandes ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur la convention collective applicable: L'utilisation du chèque emploi service universel convenue par les deux parties étant compatible avec l'application des deux conventions collectives invoquées pouvant régir les rapports entre un particulier employeur et son salarié, ce sont les tâches effectivement réalisées par le salarié du particulier employeur qui déterminent la convention collective applicable, et non le mode de paiement du salaire utilisé par les parties. Il résulte de l'article premier de la convention collective nationale des jardiniers et jardiniers-gardiens de propriétés privées du 30 janvier 1986, étendue par arrêté du 27 mai 1986 et dénoncée le 20 février 2009 sans nouvel accord, tout droit ouvert avant cette date demeurant régi par ses dispositions, qu'elle règle les rapports entre les particuliers employeurs et les salariés engagés en tant que jardiniers et jardiniers- gardiens de propriétés privées dont l'activité consiste dans l'entretien d'un jardin d'agrément, d'un jardin potager, d'un verger et, éventuellement, d'une basse-cour, le jardinier pouvant faire le gardiennage de la propriété privée. L'article premier de la convention collective nationale des salariés du particulier employeur du 24 novembre 1999 prévoit son application aux salariés effectuant des tâches de la maison à caractère familial ou ménager, dont des travaux de gardiennage et des menus travaux d'entretien en extérieur, puis ce n'est que l'accord du 8 avril 2010 sur les classifications qui a inclus dans la définition de l'emploi, notamment, les petits travaux de jardinage, la tonte de la pelouse, le ramassage des déchets verts, le ramassage des feuilles, des branches et l'évacuation des déchets selon les consignes, l'application de désherbants, l'arrosage d'arbustes et autres plantes d'extérieur. Il résulte des éléments fournis de part et d'autre, essentiellement de notes principalement manuscrites rédigées par le salarié pour rendre compte de l'exécution de ses tâches, qu'il exécutait, avant avril 2010, de nombreux travaux réguliers à l'extérieur de la propriété privée, soit le passage du motoculteur, la plantation et l'arrachage de plantes, l'ensemencement et le désherbage du jardin potager, la taille et la coupe de végétaux et d'arbres du verger, la tonte de la pelouse, les arrosages, le dépôt d'engrais, le désherbage de fleurs, de massifs et d'arbres, le nettoyage de lampes de jardin, alors que le salarié, qui possédait les clés de la propriété, ne logeait pas sur place et n'en assurait pas le gardiennage, ce dont il résulte que la convention collective nationale applicable est celle des jardiniers et jardiniers-gardiens de propriétés privées, à laquelle faisaient référence les seuls bulletins de paye versés aux débats, de février 2002 à novembre 2002, peu important, d'une part, la mention de la convention collective du particulier employeur sur les attestations d'emploi établies par le centre national du chèque emploi service universel à compter de mai 2007 qui ne résultait, au vu des éléments versés aux débats, d'aucune déclaration traduisant la volonté des parties, d'autre part, le rappel, dans la lettre de l'employeur du 2 septembre 2010, de l'absence d'application des règles, réservées aux entreprises, relatives à l'assistance du salarié lors de l'entretien préalable, dès lors qu'il s'agit bien d'une procédure de licenciement mise en oeuvre par un particulier employeur qui ne constitue pas une entreprise économique. Le jugement entrepris sera donc confirmé sur ce point» ;
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « Attendu qu'aux termes de l'article 1er de la Convention collective nationale de travail concernant les jardiniers et jardiniers-gardiens de propriétés privées du 30 janvier 1986. (Etendue par arrêté du 27 mai 1986 JORF 8 juin 1986) édicte que : «La présente convention détermine les rapports entre les particuliers employeurs et les salariés occupés en qualité de jardiniers et jardiniers-gardiens de propriétés privées dont l'activité consiste notamment dans: l'entretien d'un jardin d'agrément, d'un jardin potager, d'un verger et, éventuellement, d'une basse-cour (soins aux animaux domestiques). En outre, le jardinier peut faire le gardiennage de la propriété privée. »; Qu'au regard des fonctions exercées par M. R... M... il conviendra de faire application de ce texte dans les rapports entre les parties, à l'exclusion de toute autre convention collective plus généraliste »
 
 ALORS QUE la convention collective dénoncée ne continue de produire effet, à défaut d'entrée en vigueur de la convention ou de l'accord qui lui est substitué, que pendant une durée d'un an à compter de l'expiration du délai de préavis, sauf clause prévoyant une durée déterminée supérieure ; que seuls les droits acquis par le salarié peuvent lui être conservés ; qu'en l'espèce il était fait valoir par l'exposant que la convention collective concernant les jardiniers et jardiniers-gardiens de propriétés privées du 30 janvier 1986 avait été dénoncée sans que soit signée une nouvelle convention et que la convention collective applicable était celle du salarié du particulier employeur (concl. p. 4 dernier alinéa, et p. 5) ; qu'en disant, après avoir constaté cette dénonciation, qu'elle continuait de régir les situations pour tous les droits ouverts avant cette date, même au détriment du salarié, la Cour d'appel a violé l'article L. 2261-10 du Code du travail.