décision 16-18.835 du 06/12/2017,  partie 5


qu'il retient encore, s'agissant des éléments de différenciation tenant à la zone de chalandise, aux contraintes horaires, à la livraison à domicile, retenus par les services de l'instruction et invoqués par la société Brandalley comme établissant, à eux seuls, l'absence de substituabilité entre la vente événementielle en ligne et la vente dans des magasins physiques de déstockage, que ces caractères propres de la vente événementielle en ligne, qui la distinguent effectivement des autres canaux de distribution de stocks d'invendus, n'établissent pas, par eux-mêmes, une absence de substituabilité ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui a procédé à une analyse globale et n'a pas refusé de tenir compte des éléments sur lesquels s'étaient fondés les services de l'instruction pour délimiter le marché pertinent , a pu retenir que l'absence de substituabilité du côté de la demande n'était pas établie ;
 
 Attendu, en troisième lieu, qu'ayant relevé que la société Y...             faisait valoir que les sites de ventes événementielles en ligne et leurs fournisseurs ne supportaient pas les contraintes logistiques de la vente physique et qu'elle y voyait la preuve d'une absence de substituabilité avec les autres canaux de distribution, la cour d'appel a retenu que ce constat pouvait être fait pour tous les canaux de vente en ligne, lesquels supportaient, par ailleurs, la charge d'importants investissements spécifiques, notamment informatiques, ce dont elle a pu en déduire qu'il ne traduisait pas une absence de substituabilité de l'offre telle qu'elle délimiterait un marché pertinent ;
 
 Et attendu, enfin, qu'après avoir constaté que la notification des griefs avait défini un marché aval sur lequel les offreurs sont les sites de ventes événementielles en ligne et les demandeurs les consommateurs finals, l'arrêt relève que, dans sa décision, l'Autorité a expressément envisagé l'existence du marché amont de l'approvisionnement en stocks d'invendus mais qu'elle a considéré que, dès lors que les produits déstockés étaient indispensables à l'exercice de l'activité de X...         auprès des consommateurs finals, l'identification d'un marché amont potentiel, voire hypothétique, suffisait pour poursuivre l'analyse du marché aval ; qu'en cet état et dès lors que les sociétés Brandalley et Y...            , qui reprochaient à l'Autorité de ne pas avoir retenu l'existence d'un marché aval de la vente événementielle en ligne, tel que visé dans la notification des griefs, n'expliquaient pas en quoi la nature biface du marché qu'elles alléguaient était susceptible d'avoir une incidence sur la délimitation du marché pertinent, la cour d'appel a pu retenir qu'il ne pouvait être reproché à l'Autorité, qui n'avait pas ignoré le marché amont de l'approvisionnement en stocks d'invendus, de ne pas avoir pris en compte les particularités de ce marché dans son appréciation du marché aval de la distribution de ces stocks ;
 
 D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
 
 Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le second moyen, pris en ses neuvième, onzième et treizième branches, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
 
 PAR CES MOTIFS et, sans qu'il y ait lieu de statuer sur le pourvoi éventuel :
 
 REJETTE le pourvoi principal ;
 
 Condamne la société Brandalley et la société Y...             aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Brandalley à payer à la société X...             la somme de 3 000 euros et la même somme de 3 000 euros au président de l'Autorité de la concurrence et rejette les autres demandes ;
 
 Vu l'article R.490-5 du code de commerce, dit que sur les diligences du directeur de greffe de la Cour de cassation, le présent arrêt sera notifié, par lettre recommandée avec avis de réception, à la Commission européenne, à l'Autorité de la concurrence et au ministre chargé de l'économie ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du six décembre deux mille dix-sept.
 
 MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société Brandalley
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté le recours formé par la société Brandalley contre la décision n° 14-D-18 du 28 novembre 2014 de l'Autorité de la concurrence ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE   en troisième lieu, les sociétés Brandalley et Y...              reprochent à l'Autorité de n'avoir évoqué le caractère incomplet et insuffisant de l'instruction que dans sa décision et de n'en avoir pas fait état en séance, de sorte qu'elles n'ont pu présenter d'observations sur ce point essentiel, en violation du principe du contradictoire ; que le principe du contradictoire, applicable à la procédure devant l'Autorité, interdit à celle-ci de fonder sa décision sur d'autres éléments de fait et de droit que ceux tirés du dossier et soumis au débat contradictoire ;