Cour d'appel de Grenoble
13, Cour de cassation
Deuxième chambre civile, décision 18-11.074 du 09/05/2019,  partie 3


que pour écarter le caractère collectif du régime de retraite supplémentaire maintenu au sein de la société OBIANE au bénéfice des salariés cadres de l'ancienne société DYNETCOM, la cour d'appel a retenu que ce régime devait être considéré comme ayant été institué par accord collectif et elle en a déduit que passé un délai de 15 mois suivant la fusion il ne pouvait plus être réservé aux seuls cadres de l'ancienne société DYNETCOM au regard des exigences de l'article L. 242-1 alinéa 6 du code de la sécurité sociale ; qu'en statuant ainsi, sans vérifier si un accord de substitution avait été ou non conclu au sein de la société OBIANE, en lieu et place d'un tel accord collectif dont l'existence a été présumée, seule circonstance de nature, à faire obstacle à ce que le régime de retraite supplémentaire découlant d'un ancien accord collectif conclu au sein de la société DYNETCOM continue à s'appliquer en tant qu'avantage acquis au bénéficie des anciens salariés de la société fusionnée au-delà du délai de 15 mois, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 242-1 alinéa 6 et L. 911-1 du code de la sécurité sociale.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR validé la lettre d'observations du 16 août 2012 pour le surplus, avantages en nature, produits de l'entreprise et la mise en demeure de ce chef, et d'AVOIR débouté la société OBIANE de ses demandes d'annulation du redressement de 58.588 € concernant les avantages en nature produits de l'entreprise et la mise en demeure du 30 octobre 2012 sur ce chef ;
 
 AUX MOTIFS QUE « Sur les avantages en nature : produits de l'entreprise : En application de l'article L 242-1 du code de la sécurité sociale, tout avantage en espèces ou en nature versé en contrepartie ou à l'occasion du travail doit être soumis à cotisations. Il résulte de la circulaire interministérielle du 7 janvier 2003 que : « les fournitures de produits et services réalisés par l'entreprise à des conditions préférentielles ne constituent pas des avantages en nature dès lors que leurs réductions tarifaires n'excèdent pas 30 % du prix de vente public normal, toutes taxes comprises. Cette tolérance concerne les biens ou service produits par l'entreprise qui emploie le salarié ; et exclut les produits ou services acquis par l'entreprise auprès d'un fournisseur ou d'une autre entreprise. Ainsi, le rabais obtenu par l'employeur, en raison de l'achat de biens en grosses quantités auprès d'un fournisseur, ne peut entrer dans le champ d'application de cette tolérance et est donc constitutif d'un avantage en nature. » L'inspecteur chargé du contrôle a constaté que les salariés de la société OBIANE bénéficiaient par l'intermédiaire du dispositif « kiosque » d'un tarif réduit (30 %) sur les produits du groupe ORANGE/FT et a considéré que cet avantage devait être réintégré dans l'assiette des cotisations, la tolérance de 30 % n'ayant pas vocation à s'appliquer sur des produits fabriqués et vendus par d'autres sociétés du groupe auquel appartient l'entreprise. Les sociétés ORANGE venant aux droits de la société OBIANE estiment au contraire qu'il n'y a pas lieu à réintégration du fait que le groupe PRANGE FRANCE TELECOM constitue une seule et même entité, que l'ensemble des filiales du groupe participe et contribue directement à la fabrication des produits commercialisés par un unique réseau de distribution sous la marque ORANGE. Mais, la tolérance instaurée par la circulaire précitée, d'application stricte, ne s'applique pas aux remises sur le prix des produits vendus par d'autres sociétés appartenant au même groupe que celle qui emploie le salarié. Ces remises constituent des avantages en nature soumis à cotisations. Et l'ensemble des sociétés du Groupe ORANGE/ FRANCE TELECOM ne représentent pas une seule et même entreprise distincte des personnes morales qui la composent. En effet, les filiales d'un groupe, qui n'ont en commun que leur maison mère, disposent d'organes de gestion différentes, de personnels différents, etc.
 , sont des entités juridiques différentes quand bien même les salariés de chacune d'elles bénéficient d'un statut commun et d'avantages identiques, comme l'a souligné le premier juge. De plus, il existe au sein du groupe FRANCE TELECOM deux circuits de distribution distincts chacun avec des produits et des tarifs différents. La société OBIANE appartenait à la branche Business qui a notamment une offre commerciale propre destinée à une clientèle de professionnels. Cette société n'a pas du tout une activité de ventes de forfaits téléphoniques ou tout autre article de téléphonie. Or les salariés de la société OBIANE bénéficiait d'une réduction, non sur les tarifs « pro » mais sur les tarifs « clientèle particulier » puisque le système kiosque est effectuée sur la base des produits et tarifs particuliers. Enfin, la non application de la tolérance aux salariés de la société OBIANE ne saurait constituer une discrimination car une discrimination est une inégalité de traitement fondée sur un critère prohibé par la loi et dans un domaine visé par la loi et tel n'est pas le cas en l'espèce.