décision 16-28.678 du 07/06/2018,  partie 4


à ce titre, il convient de relever que l'accord du 19 avril 2013 prévoyait la possibilité de ne pas donner suite à la demande pour assurer le bon fonctionnement de la société par l'article 1.1.1 ainsi rédigé « Le salarié ne doit pas posséder une compétence ou un savoir-faire particulier rendant son remplacement particulièrement délicat, ou conduisant directement ou indirectement à un recrutement externe pour le remplacer et dont le départ serait en conséquence préjudiciable pour la société ou le groupe » ; il ressort de la lettre datée du 25 avril 2013 (annexe 12 bis de l'appelant) que la société a motivé son refus en raison des compétences SAP PM MM de M. Y... rendait son remplacement délicat et de l'avis défavorable de son supérieur hiérarchique au regard des conséquences préjudiciables que son départ entraînerait pour la société ; contestant ce refus M. Y... a, par courrier en date du 29 avril 2013 (annexe 13), formé un recours devant la Commission nationale de recours et de suivi en arguant ne pas être intervenu sur des missions SAP PM MM depuis près de deux ans, qu'il a formé des salariés dont les compétences égalaient les siennes de sorte qu'ils pouvaient le remplacer, ce qui a été fait avec le client MARS. 11 précisait n'avoir été que très peu sollicité au titre de ses compétences SAP PM MM intervenant principalement en deuxième recours en expliquant que « depuis 8 années aucune opportunité de mission chez un autre client que Mars ne m'a été proposée » ; il déduisait du comportement de la société CGI France une volonté manifeste de le voir démissionner ; la décision contestée a néanmoins a été confirmée par la commission nationale de recours pour les mêmes motifs, notifiée par courrier en date du 10 mai 2013 (annexe 21 de l'appelant) : il est constant que l'employeur ne pouvait refuser une candidature à une mobilité externe qu'en se fondant sur des éléments objectifs conformes aux critères de l'accord. En visant les compétences SAP PM MM de M. Y... rendant son remplacement particulièrement délicat et en faisant valoir que son remplacement serait préjudiciable pour le bon fonctionnement de l'entreprise, il s'inscrivait objectivement dans les critères prévus par l'accord ; il convient toutefois de vérifier la réalité de ces éléments objectifs justifiant ce refus, l'employeur supportant la charge de la preuve sur ce point et plus précisément le remplacement particulièrement délicat de M. Y... et ses conséquences préjudiciables sur le bon fonctionnement de la société ; pour ce faire et pour prouver qu'elle a tenté de remplacer M. Y..., la société se prévaut d'une part de la publication d'une offre de stage de 6 mois destinée à des personnes ayant bénéficié d'une formation SAP ECCE Modules SD et MM (annexe 17), qui apparaît ne pas correspondre aux compétences de M. Y..., mais aussi d'une offre de stage de 6 mois en date du 7 octobre 2013 qui vise des personnes formées au « SAP SD/MMVM,PP ou QM » ce qui ne correspond que partiellement aux compétences de ce dernier et pour finir d'une offre de contrat à durée indéterminée en date du 19 décembre 2013(en annexe 18) (soit près de 6 mois après la démission de M. Y...) précisant rechercher un « consultant technico-fonctionnel » SAP SD/MM, WM, PP ou QM » qui là encore ne sont pas en adéquation totale avec les modules prêtés à ce dernier ; il convient d'admettre que deux offres de stage et une offre de contrat à durée indéterminée publiée 3 mois après le départ effectif du salarié ne suffisent pas à établir le caractère particulièrement difficile voire indispensable de son remplacement ; ce faisant, et en l'absence d'autre élément matériel attestant du caractère rare des compétences de M. Y..., la société CGI France, qui procède sur ce point par voie d'affirmation sans contredire utilement M. Y... (notamment sur l'absence de mission SAP PMIVIM récente), ne démontre pas que les compétences de ce dernier étaient indispensables à son bon fonctionnement ; de plus, M. Y... verse aux débats le compte-rendu de son entretien intermédiaire daté du 1er février 2013 dont il ressort que le manager était peu satisfait de lui, en relevant qu'il n'avait atteint que deux objectifs sur quatre dont un n'est pas réalisé et il est établi qu'il s'est vu retirer les fonctions de staff manger et deputy formation ; il est peu cohérent d'affirmer qu'un salarié ne donnant pas pleine satisfaction soit considéré comme un acteur indispensable de la société ; pour être complet sur ce point, il convient d'observer que la société CGI France à la suite de la démission de M. Y... du 24 juin 2014, l'a très rapidement délié des obligations résultant de sa clause de non-concurrence, l'autorisant à travailler pour la société de son choix, ce qui tend à penser que sa compétence n'avait pas l'importance prétendue pour la société CGI France ; par ailleurs, alors même que l'employeur est défaillant dans la preuve qui lui incombe, M. Y... produit, quant à lui aux débats des éléments tendant à accréditer ses propos ;