Cour d'appel de Lyon
51, Cour de cassation
Deuxième chambre civile, décision 18-15.436 du 09/05/2019,  partie 3


La loi n° 2008-1330 du 17 décembre 2008 de financement de la sécurité sociale pour 2009 avait institué une pénalité automatique de 1 % des rémunérations et gains à la charge des entreprises employant au moins 50 salariés ou appartenant à un groupe dont l'effectif comprend au moins 50 salariés lorsqu'elles ne sont pas couvertes par un accord ou un plan d'action relatif à l'emploi des salariés âgés. La loi n° 2013-185 du 1er mars 2013 est venue abroger le dispositif relatif à l'emploi des salariés âgés pour lui substituer le contrat de génération codifié aux articles L. 138-24 et suivants du code de la sécurité sociale. Selon ce nouveau dispositif, en l'absence d'accord collectif ou de plan d'action ou de non-conformité avec les dispositions légales, l'entreprise était redevable, si elle ne régularisait pas la situation après mise en demeure de la Direccte, d'une pénalité qui ne pouvait pas dépasser le plus élevé de ces deux plafonds : 10 % des réductions des cotisations patronales dans l'entreprise ou 1 % de la masse salariale. C'est par des motifs pertinents que la cour adopte que le premier juge, après avoir retenu que le principe de rétroactivité de la loi plus douce était ici applicable, a considéré que cette loi nouvelle n'était pas plus douce. Toutefois, la loi n° 2013-185 du 1er mars 2013 et les décrets pris en application de cette loi ont été abrogés par l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 et deux décrets n° 2017-1646 et 2017-1647 en date du 30 novembre 2017. Ainsi, si la loi du 1er mars 2013 ne peut pas être considérée comme plus douce en ce qu'elle ne rend pas la pénalité facultative mais en modifie uniquement les modalités de calcul, l'ordonnance du 22 septembre 2017 et les décrets d'application du 30 novembre 2017 qui sont venus abroger ladite pénalité ainsi que les articles réglementaires relatifs au contra de génération, constituent une loi nécessairement plus douce. Dès lors, le principe de rétroactivité de la loi plus douce doit désormais trouver application. Par conséquent, la décision du tribunal de sécurité sociale sera confirmée en ce qu'elle a retenu que le dispositif issu de la loi du 1er mars 2013 ne peut être considéré comme plus doux par rapport à celui prévu par la loi du 17 décembre 2008. En revanche, la pénalité ne peut désormais être maintenue en application du principe de rétroactivité de la loi plus douce du fait de l'ordonnance du 22 septembre 2017 sus mentionnée et de ses décrets d'application » ;
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen énonce que la loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne peut être puni qu'en vertu d'une loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée. Il résulte en outre de l'article 112-1 du code pénal que seuls sont punissables les faits constitutifs d'une infraction à la date à laquelle ils ont été commis. Peuvent seules être prononcées les peines légalement applicables à la même date. Toutefois, les dispositions nouvelles s'appliquent aux infractions commises avant leur entrée en vigueur et n'ayant pas donné lieu à une condamnation passée en force de chose jugée lorsqu'elles sont moins sévères que les dispositions anciennes. La jurisprudence a pu étendre ce principe constitutionnel de rétroactivité in mitius aux sanctions administratives dès lors que celles-ci présentent le caractère d'une punition tendant à empêcher la réitération des agissements qu'elles visent et n'ont pas pour objet la seule réparation d'un préjudice pécuniaire. Il incombe dès lors au juge d'examiner, même d'office, s'il y a lieu de faire application du principe, selon lequel la loi répressive nouvelle doit, lorsqu'elle abroge une incrimination ou prononce des peines moins sévères que la loi ancienne, s'appliquer aux infractions commises avant son entrée en vigueur et n'ayant pas donné lieu à des condamnations passées en force de chose jugée. En l'espèce, avant la mise en place du dispositif du « contrat de génération » prévu par la loi du 1er mars 2013, les entreprises employant au moins cinquante salariés ou appartenant à un groupe dont l'effectif comprenait au moins cinquante salariés étaient légalement tenues de prendre un certain nombre de mesures en faveur de l'emploi des salariés âgés de 50 ans et plus, par accord collectif, ou à défaut, dans le cadre d'un plan d'action élaboré unilatéralement par l'employeur et soumis pour avis aux représentants du personnel. Pour inciter les entreprises concernées à se doter au plus vite d'un tel plan, la loi n° 2008-1330 du 17 décembre 2008 prévoyait qu'à compter du 1er janvier 2010, ces entreprises étaient soumises à une pénalité à la charge de l'employeur lorsqu'elles n'étaient pas couvertes par un accord ou un plan d'action relatif à l'emploi des salariés âgés (article L. 138-26 du code de la sécurité sociale alors en vigueur). Cette pénalité égale à 1 % des rémunérations versées était due par l'employeur « pour chaque mois entier » de non-conformité. La loi du 1er mars 2013 a abrogé cette pénalité en instaurant un nouveau dispositif « contrat de génération ».