cour d'appel d'Aix en Provence
11e Chambre A,  décision 16-22.387 du 09/11/2017,  partie 3


que le seul paiement partiel du loyer ne caractérise pas une volonté de nover dès lors qu'il est la contrepartie d'une situation qui a été imposée à la société Maci et ne résulte pas d'un accord non équivoque à la modification de l'assiette du bail, la locataire ayant rappelé, par lettre du 18 juin 2009, que le contrat prévoyait la pose de deux panneaux ; que les intimés expliquent que la société Maci n'a jamais mis en demeure le OIE Colo de procéder à l'enlèvement de son panneau publicitaire installé sur le second emplacement réservé par le contrat de location ni d'avoir à mettre à sa disposition un deuxième emplacement alors que la société Maci relève à bon droit qu'elle n'avait pas à interpeller son co-contractant qui refusait d'exécuter l'obligation, de délivrance à laquelle il était tenu en exécution du contrat, sitôt levée l'interdiction qui résultait de l'application des arrêtés municipaux en date du 11 mai 2000, de sorte que cette absence de mise en demeure ne traduit pas la commune intention des parties de nover les obligations du contrat ; qu'il ressort ainsi des développements qui précèdent que la preuve exigée par l'article 1273 du code civil n'est pas rapportée en l'absence de modifications emportant novation à la convention initiale ; que les intimés soutiennent que la société Maci est irrecevable à invoquer un préjudice de jouissance neuf ans après qu'elle a eu connaissance de l'indisponibilité du second emplacement loué, occupé par un panneau au profit du GIE Colo, alors que le locataire, se prévalant d'un manquement du bailleur à son obligation de délivrance, est recevable à solliciter des dommages et intérêts ; que le contrat de location d'une durée initiale de six ans, s'est reconduit par tacite reconduction par périodes d'un an à compter du 29 avril 2005 et a. été dénoncé pour le 30 avril 2011 par lettre du GIE Colo en date du 12 août 2010, dénonciation non critiquée par la société Maci ; que celle-ci a indiqué avoir procédé au démontage du dispositif le 14 août 2013 et sollicite le paiement d'une somme de 78 764,50 euros à titre de dommages et intérêts correspondant au manque à gagner subi du fait de l'impossibilité, du fait du bailleur, d'exploiter un des panneaux publicitaires ; que cette demande de dommages et intérêts ne saurait cependant porter sur la période postérieure au terme du bail, soit le 30 avril 2011, la société Maci étant redevable d'une indemnité d'occupation jusqu'au 14 août 2013 ; que pour établir son préjudice, la société Maci se réfère aux commandes d'installation de panneaux publicitaires de diverses sociétés et produit les factures correspondantes et qui permettent dc chiffrer la préjudice de la société Maci à la somme de 50 400 euros au paiement de laquelle il y a lieu, de condamner Monsieur X... » ;
 
 ALORS QUE, PREMIEREMENT, lorsqu'une convention ne peut être exécutée, par l'effet d'un événement de force majeure, telle que l'intervention d'une décision administrative à caractère exécutoire, la reprise des relations contractuelles selon les termes de la convention originaire, suppose, de la part du créancier, la délivrance d'une mise en demeure ; qu'en l'espèce, l'exécution du contrat de location, conclu en 1999, a été interrompu, par l'effet d'une décision administrative intervenue en 2000 ; que si à la suite de l'annulation de cet acte, en 2004, l'obstacle constitutif de la force majeure a disparu, il appartenait au locataire, à savoir la société MACI, de mettre en demeure Monsieur X... d'avoir à mettre à sa disposition, non seulement un panneau, mais deux panneaux, comme le prévoyait la convention originaire ; qu'en décidant le contraire, les juges du fond ont violé les articles 1137, 1146 et 1147 du Code civil, ensemble les articles 1719 et 1720 du Code civil ;
 
 ALORS QUE, DEUXIEMEMENT, s'il est vrai que les juges du fond ont fait état d'un refus, de la part du bailleur, ils n'ont pas précisé à quelle date était survenu ce refus, sinon en faisant état d'un refus de reconduire le contrat intervenu en 2009 ; que toutefois, à défaut de refus avéré, la mise en demeure s'imposait ; que faute d'avoir constaté l'existence d'un refus antérieur à 2009, les juges du fond ne pouvaient dispenser la société MACI d'une mise en demeure ; qu'en l'état des motifs de l'arrêt, les juges du fond ont à tout le moins privé leur décision de base légale au regard des articles 1137, 1146 et 1147 du Code civil, ensemble les articles 1719 et 1720 du Code civil.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure ;
 
 EN CE QU'il a décidé que Monsieur X... devait payer à la société MACI à titre d'indemnité, pour manquement à son obligation de délivrance, une somme de 50.400 euros ;