cour d'appel de Paris
Pôle 6 - Chambre 2,  décision 15-12.276 du 01/06/2016,  partie 6


de sorte qu'en se référant à cette notion pour justifier, in fine, la désignation de l'IPGM, la cour d'appel s'est prononcée par un motif inopérant, en violation des articles L. 911-1 et L. 912-1 du code de la sécurité sociale, dans leur rédaction applicable en la cause, ensemble les principes de transparence, d'égalité entre les candidats, et de non-discrimination, l'accord collectif du 2 décembre 2009, relatif à la mise en concurrence, le protocole d'accord du 18 avril 2011, de la branche de la pharmacie d'officine, ainsi que les articles 1134 du code civil, L. 2261-7 et L.2262-1 du code du travail ;
 
 13°/ que la définition des critères d'attribution des marchés offre aux pouvoirs adjudicateurs suffisamment de latitude pour traduire la poursuite d'objectifs sociaux ; qu'au cas présent, la cour d'appel a retenu que la prise en compte d'« éléments » « tels la prévention, les droits non contributifs, l'action sociale » seraient « de fait difficilement quantifiables dans le cadre du processus de notation », ce qui justifierait l'introduction d'une marge d'appréciation une fois clos ledit processus ; qu'en statuant ainsi, cependant que ces « éléments » pouvaient parfaitement donner lieu à formulation de critères ainsi qu'à notation, la cour d'appel a violé l'accord collectif du 2 décembre 2009, relatif à la mise en concurrence, le protocole d'accord du 18 avril 2011, de la branche de la pharmacie d'officine, ensemble les principes de transparence, d'égalité de traitement et de non discrimination,et les articles 1134 du code civil, L. 2261-7 et L. 2262-1 du code du travail ;
 
 14°/ que le principe de transparence impose à l'autorité adjudicatrice de communiquer aux candidats à un marché les critères d'attribution dudit marché ; qu'il en va ainsi y compris quand l'autorité en cause est collégiale et qu'elle est composée de représentants de plusieurs personnes morales ; qu'au cas présent, la cour d'appel a considéré que «chacune des organisations décisionnaires a ainsi pu se déterminer (...) selon ses règles internes et en fonction d'éléments qui lui sont propres et dont elle n'avait pas à rendre compte, éléments liés à la personne de chaque organisation et qui n'auraient pu faire, en conséquence, à supposer que chaque organisation ait été en mesure d'en dresser une liste à l'avance, l'objet d'une consultation préalable » ; qu'en statuant ainsi, cependant que la communication aux candidats des critères était impérative, la cour d'appel a violé l'accord collectif du 2 décembre 2009, relatif à la mise en concurrence, et le protocole d'accord du 18 avril 2011, de la branche de la pharmacie d'officine, ensemble les principes de transparence, d'égalité de traitement et de non-discrimination, et les articles 1134 du code civil, L. 2261-7 et L. 2262-1 du code du travail ;
 
 15°/ que lorsque des opérateurs appartenant à plusieurs catégories sont admis à participer à une mise en concurrence, ils ne peuvent être ensuite écartés pour un motif tenant à leur statut ; que préférer un candidat à un autre à raison de son statut est en effet ouvertement discriminatoire ; qu'au cas présent, la cour d'appel a jugé que le choix par les partenaires sociaux d'une institution de prévoyance (l'IPGM), de préférence à une société d'assurance (Allianz), pouvait s'expliquer par la « préférence pour le paritarisme » affichée par certains syndicats, ainsi que par la circonstance que, contrairement aux institutions de prévoyance, les sociétés d'assurance disposaient de la faculté de suspendre leurs prestations en cas de non paiement des cotisations ; qu'en justifiant ainsi l'éviction d'un opérateur admis à candidater pour des raisons tenant à son statut, donc sur le fondement d'un motif par définition discriminatoire, la cour d'appel a violé l'accord collectif du 2 décembre 2009, relatif à la mise en concurrence, et le protocole d'accord du 18 avril 2011, de la branche de la pharmacie d'officine, les principes de non-discrimination, d'égalité de traitement et de transparence, ensemble les article L. 911-1 et L. 912-1 du code de la sécurité sociale, dans leur rédaction applicable en la cause, 1134 du code civil, L. 2261-7 et L. 2262-1 du code du travail ;
 
 16°/ que la différence de statut et de régime pouvant exister entre les sociétés d'assurance, d'une part, et les institutions de prévoyance, d'autre part, n'était pas un critère prévu par les documents de marché ; qu'en justifiant la préférence pour l'IPGM par son statut et son régime, la cour d'appel, qui a validé un choix fondé sur un critère qui, n'ayant pas été divulgué, ne pouvait légalement être pris en compte dans la procédure de mise en concurrence, a violé l'accord collectif du 2 décembre 2009, relatif à la mise en concurrence, et le protocole d'accord du 18 avril 2011 de la branche de la pharmacie d'officine, ensemble les principes de transparence, d'égalité de traitement et de non-discrimination, les articles 1134 du code civil, L. 2261-7 et L. 2262-1 du code du travail ;
 
 17°/ qu'un pouvoir adjudicateur est tenu d'exclure du marché un opérateur économique qui ne remplit pas un des critères que ledit pouvoir a lui-même fixé ;