cour d'appel de Paris
Pôle 5 - Chambre 5,  décision 15-22.837 du 13/09/2017,  partie 7



 1°) ALORS QUE la nullité de plein droit découlant des dispositions des articles 101 §2 du TFUE et L 420-3 du Code de commerce revêt un caractère absolu et peut être invoquée même par une partie à l'entente ; que la bonne foi n'est donc pas une condition nécessaire à la mise en oeuvre de la nullité absolue des contrats ; qu'en retenant, pour exclure toute annulation du premier marché dit transitoire que « la société EDF ne peut de bonne foi, ayant procédé à (la dénonciation des pratiques devant le Conseil de la concurrence) qui démontre qu'elle avait connaissance de ces pratiques et de leurs conséquences, mais ayant néanmoins poursuivi les négociations et ayant signé les contrats en cause, allégué que ces mêmes contrats sont nuls comme se rapportant aux faits dénoncés », la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
 
 2°) ALORS QUE les pratiques anticoncurrentielles dénoncées par un acheteur ne sont véritablement connues par celui-ci dans toute leur ampleur que par la décision de l'Autorité de la concurrence les sanctionnant ; qu'en affirmant, pour exclure toute annulation des marchés litigieux en dépit de l'existence des ententes avérées ayant entaché leur conclusion, que la société EDF avait eu connaissance des pratiques et de leurs conséquences dès la saisine du Conseil de la concurrence, la cour d'appel a violé de plus fort les articles 101 §2 du TFUE et L 420-3 du Code de commerce ;
 
 3°) ALORS QUE pour être recevable, la plainte déposée par une entreprise devant le Conseil de la concurrence devenue Autorité doit seulement être étayée par des éléments suffisamment probants, à charge ensuite pour les services d'instruction d'établir la réalité de la pratique anticoncurrentielle suspectée ; que les pratiques anticoncurrentielles mises en oeuvre par des fournisseurs ne sont véritablement connues par un acheteur dans toute leur ampleur que par la décision de l'Autorité de la concurrence les sanctionnant ; qu'en estimant que la seule dénonciation de présomptions d'entente était suffisante pour considérer que la signature par EDF du premier marché dit transitoire ne se rapportait pas à l'entente prohibée, la cour d'appel a, de nouveau, violé les articles 101 §2 du TFUE et L 420-3 du Code de commerce, ensemble les articles L 462-5 et L 462-8 du Code de commerce ;
 
 4°) ALORS toute personne accusée d'une infraction est présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité ait été légalement établie ; qu'en reprochant à la société EDF d'avoir conclu des marchés avec des sociétés dont elle avait seulement dénoncé certains faits au Conseil de la concurrence quand leurs culpabilités n'étaient pas encore établies, la cour d'appel qui a méconnu la présomption d'innocence a violé les articles 6 §2 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et 48-1 de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ;
 
 5°) ALORS QU'en retenant, pour rejeter l'action en nullité concernant le second marché passé par EDF, qu'il « est établi que les prix auxquels EDF a contracté ne sont pas ceux issus de l'appel d'offres, tout en constatant que EDF a ensuite négocié ces prix avec chacun des fournisseurs retenus, desquels elle a obtenu une baisse de 2,5 % », ce dont il résulte que la baisse généralisée de prix de 2.5%, obtenue par EDF auprès de tous les fournisseurs retenus a bien été négociée à partir des prix de chacun de ses fournisseurs résultant de l'appel d'offres et se rapporte donc bien à l'entente prohibée, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé les articles 101 §2 du TFUE et l 420-3 du Code de commerce.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION (Moyen subsidiaire relatif aux dommages et intérêts)
 
 Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté les sociétés EDF et ERDF de l'ensemble de leurs demandes et condamné celles-ci in solidum à payer à chacune des deux sociétés intimées la somme de 80.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
 
 AUX MOTIFS QUE sur la demande subsidiaire de dommages et intérêts, les appelants soutiennent qu'en échangeant entre eux des informations lors des appels d'offres qu'avait organisés EDF, les intimés se sont livrés à des agissements fautifs qui ont causé à EDF un préjudice dont ils demandent réparation sur le fondement de l'article 1382 du code civil ; qu'en premier lieu, les appelants soutiennent que les constatations faites par le Conseil de la concurrence dans sa décision caractérisent la faute qu'elles reprochent aux sociétés Nexans et Prysmian et qui consiste dans une violation des règles d'ordre public protégeant le libre jeu de la concurrence ;