Cour d'appel de Paris
L2, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-21.755 du 20/01/2021,  partie 4



 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il fixe le salaire mensuel de M. I... à 7 649,50 euros et condamne la société Café du Trocadéro à lui payer les sommes de 77 452,64 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires et 7 745,26 euros au titre des congés payés afférents, 43 134,68 euros au titre de la dissimulation d'emploi,15 299 euros en deniers ou quittance à titre d'indemnité de préavis, 1 529,90 euros en deniers ou quittance au titre des congés payés afférents et 43 131,68 euros en deniers ou quittance à titre d'indemnité de licenciement, l'arrêt rendu le 2 juillet 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;
 Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ;
 
 Condamne M. I... aux dépens ;
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt janvier deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour la société Café du Trocadéro
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société CAFÉ DU TROCADÉRO à payer à Monsieur I... les sommes de 77.452,64 € à titre de rappel d'heures supplémentaires et 7.745,26 € au titre des congés payés y afférents ;
 
 AUX MOTIFS QUE « 1. Sur les heures supplémentaires d'août 2011 à août 2014 Aux termes de ses conclusions, l'employeur conteste le jugement qui a arrêté le montant du rappel des heures supplémentaires à 20.202,34 euros outre les congés payés afférents et conteste M. I... qui prétend voir fixer à 77.0452,64 euros outre les congés payés afférents. Au demeurant et en premier lieu, il ne se déduit pas des dispositions de l'article L. 3244-1 du code du travail invoquées par l'employeur que les pourboires versés au salarié se substituent aux heures supplémentaires effectuées par le salarié régies par l'avenant de la convention collective n° 2 du 5 février 2007 relatif à l'aménagement du temps de travail et stipulant en son article 5.2. que "la rémunération tirée du pourcentage service calculé sur le chiffre d'affaires est réputée rémunérer l'intégralité des heures de travail. Toutefois, l'entreprise devra ajouter au pourcentage service le paiement des majorations prévues à l'article 4 du présent avenant au titre des heures supplémentaires exécutées. La rémunération du salarié payé au pourcentage service ainsi composée devra être au moins égale au salaire minimal de référence dû en application de la grille de salaire et en raison de la durée de travail effectuée, augmenté des majorations afférentes aux heures supplémentaires". En second lieu, au soutien de la preuve des heures supplémentaires qu'il revendique avoir exécutées, M. I... met aux débats les 1400 tickets de caisse qu'il a quotidiennement édités avec son badge du 10 août 2011 au 31 août 2014 et mentionnant les heures auxquelles il terminait son service ainsi que l'attestation du chauffeur de bus déclarant de M. I... qu'il "était passager sur ma ligne Noctilien N33 au départ de la Gare de Lyon destination Villers sur Marne aux horaires suivants : 1h30 ou 2h30 du matin pour arriver à Champigny sur Marne vers 2h15 ou 3h15 du matin. Cela plusieurs fois par semaine et depuis plusieurs années jusqu'à fin septembre 2014". Sur la base de ces horaires, M. I... établit un tableau récapitulant les majorations des rémunérations d'après les taux de majoration fixés à l'article 4 de l'avenant de la convention collective précité. Pour contester ce dénombrement et soutenir que M. I... n'accomplissait aucune heure supplémentaire au-delà de la trente-cinquième heure, l'employeur relève que le salarié n'a jamais revendiqué ces heures et sur les pièces produites, relève d'autre part des erreurs sur des heures relevées sur trois tickets, relevant que des tickets étaient complétés d'annotations écrites du salarié ou que certains n'étaient pas lisibles Il soutient d'autre part que tous les dénombrements des heures supplémentaires ont été falsifiés de la semaine 32 à 42 ainsi que pour toute la période postérieure. De telles affirmations ou dénégations ponctuelles sont particulièrement insuffisantes pour renverser la charge de la preuve que supporte l'employeur d'établir l'horaire effectif de travail du salarié, l'employeur manquant en outre à l'obligation qu'il tient de l'article 5,1 de l'avenant précité d'" [enregistrer] sur un registre ou tout autre document l'horaire nominatif et individuel de chaque salarié ainsi que les périodes de travail qu'il a réellement effectuées pour chacun des jours où il n'est pas fait une stricte application de celui-ci.