décision 15-15.435 du 04/05/2017,  partie 2


(p.12) que l'employeur admet lui-même dans ses écritures que l'évolution des rémunérations n'est pas la même pour tous les types de fonctions de l'entreprise et qu'il n'est pas possible de comparer la rémunération de M. X... avec celle de l'ensemble des cadres d'IBM France ni même de l'établissement orléanais ; qu'il convient donc d'écarter les autres salariés du panel produit par IBM à défaut d'éléments justifiant que les règles qui gouvernent leur rémunération et la progression de carrière peuvent être assimilées à celles qui régissent les analystes programmeurs et les ingénieurs informatiques confirmés ou qualifiés sans égard au fait que ces salariés appartiennent tout comme M. X... à la division IT Services ;
 . ; (p.13 ) que l'employeur ne montre pas qu'il existait un écart substantiel entre les appréciations des salariés de son panel et celle de M. X... justifiant objectivement la différence d'évolution de son salaire et de ceux des comparants de son panel à partir de l'année 1996 ni son retard par rapport au niveau moyen des rémunérations de l'ensemble des cadres C3 et des cadres rémunérés au coefficient 140 de la division IT Services ; qu'elles n'expliquent pas davantage le fait que l'employeur n'ait trouvé aucun salarié recruté au même moment et au même niveau que M. X..., dont l'évolution de rémunération et de carrière aurait été moins favorable que ce dernier ; que la discrimination syndicale invoquée par le salarié est donc établie » ;
 
 ALORS, D'UNE PART, QU'ayant reconnu (p.8) que les critères de choix des salariés composant « les deux panels en présence » pouvaient être « discutés » de même que la représentativité de « ces deux échantillons », viole les articles 1132-1, 1134-1 et 2141-5 du Code du travail et 6 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales, ensemble le principe d'égalité des armes, la cour d'appel qui, finalement (p.13) écarte tous les salariés du panel produit par IBM lorsqu'ils ne figurent pas aussi dans le panel du demandeur (p.13 al.1) et qui, de ce fait, confère à ce dernier un avantage déterminant ;
 
 ALORS, D'AUTRE PART, QU'en énonçant que l'employeur n'a trouvé aucun salarié recruté en 1988 et 1989 au même niveau que Monsieur X... dont la rémunération aurait été inférieure à la sienne (p.8) et que IBM n'avait pas réussi à démontrer qu'un salarié recruté au même moment et au même niveau aurait eu une « évolution de carrière moins favorable que celle de M. X... » (p. 11), la cour d'appel méconnaît, en violation des articles 4 et 5 du Code de procédure civile, les termes du litige fixés par les conclusions de l'exposante qui, par comparaison avec un autre salarié, situait la rémunération de M. X... dans « une fourchette » comportant un niveau de rémunération moindre que celui de l'intéressé (p. 22) qui, par ailleurs (p. 21), démontrait aussi que tous les salariés embauchés la même année dans les mêmes fonctions sont à ce jour « IT specialist » coefficient 130 ou 140 « comme M. X... » et que la moitié d'entre eux avaient accédé à ce coefficient 140 « après M. X... » ;
 
 ALORS ENFIN, ET SUBSIDIAIREMENT, QUE rien n'interdit à l'employeur d'adjoindre au salaire de base des primes variables en fonction de certains objectifs tels que la compétence du salarié à son poste, son autonomie et sa contribution aux affaires évalués annuellement par l'encadrement, ce que chaque intéressé peut contester ; qu'en se contentant de se référer à certaines « appréciations subjectives » figurant aux débats, la cour d'appel, qui refuse de tenir compte de l'incidence sur la rémunération des classements effectivement attribués aux divers comparants dans le cadre des systèmes de notation « Position Référence Guide » et « Prime Variable », tels qu'ils sont institués au sein de l'entreprise, qui procède à une simple comparaison du salaire de base de Monsieur X... et avec les salaires obtenus par d'autres cadres, en fonction d'une rémunération variable, prive sa décision de toute base légale au regard des articles L.3211-1, L.3221-4, et L.2141-5 du Code du travail.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Le pourvoi reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que Monsieur X... avait subi une discrimination syndicale, d'AVOIR ordonné son reclassement au statut cadre coefficient 180, position 3 A 2 et son classement à la Position de Référence Guide 8 et d'AVOIR, en conséquence, condamné la société IBM FRANCE à verser différentes indemnités à l'intéressé et aux syndicats intervenants ;
 
 AUX MOTIFS QU'« une différence de traitement entre M. X... et les salariés se trouvant dans la même situation que lui au cours de la période de 17,25 ans qui s'étend du 1er juillet 1996 à ce jour (est démontrée) ; qu'il incombe dès lors à l'employeur d'établir que cette différence de traitement était justifiée par des critères objectifs sans rapport avec l'activité syndicale du salarié ;   ;