Cour d'appel de Pau, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-19.001 du 02/12/2020,  partie 2


or, il résulte des attestations de M. I... Y..., M. J... K..., M. S... H..., M. B... R..., Mme X... D..., M. A... E..., M. V... K..., qu'en plus de l'exercice de ses fonctions en qualité de dirigeant, M. T... a conservé des fonctions techniques, établissait des cahiers des charges « produit », base des orientations de travail du responsable d'activité fromagerie, a été à l'origine de la création de spécialités laitières et fromagères, du développement des gammes de produits, tout en s'occupant de la formation de certains personnels, et tout en exerçant des fonctions tant commerciales, qu'administratives et financières, maintenant ainsi l'effectivité des activités prévues à son contrat de travail, en qualité de directeur administratif et financier puis de directeur de marketing (pièces n° 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21) ; que si, sous la terminologie de ces fonctions, d'autres personnes ont été nommées, conformément à ce que soutient et démontre l'intimée (ses pièces 1 et 2), à savoir, M. C... P... en qualité de directeur administratif et financier, à compter du 1er juillet 2003, et M. O... F..., en qualité de directeur commercial, à compter du 1er décembre 2007, les pièces du dossier établissent que ces personnes venaient en soutien de M. T..., lequel conservait effectivement et techniquement, la gestion des sujets les plus difficiles où son expertise était requise (notamment pièce n° 15) ; que d'ailleurs, l'un des intéressés lui-même, l'a reconnu, à l'occasion de l'assemblée générale ayant donné lieu au procès-verbal du 3 septembre 2012, à l'issue duquel l'appelant a été révoqué de ses fonctions de président, puisque ce procès-verbal précise que M. C... P... a indiqué que «son poste (de directeur administratif et financier) était économiquement inadapté à la taille de l'entreprise sur des compétences au demeurant partagées avec le président », c'est-à-dire avec l'appelant (cf. pièce 3 de l'appelant) ; que, de même, le document qui établit la nomination de M. F..., en qualité de directeur commercial, émane de l'appelant lui-même, et précise « je serai à tes côté pour assurer le suivi et le développement de la partie export le temps que tu prennes tes marques... », c'est-à-dire sans limitation précise de durée (pièce 2 de l'intimée) ; qu'ainsi, l'ensemble de ces éléments démontre que M. T... exerçait pendant la durée de ses mandats sociaux, des fonctions techniques réelles bien distinctes du mandat ; qu'il convient en conséquence d'examiner, si à l'occasion de la poursuite de ces fonctions techniques réelles, bien distinctes de celles exercées à l'occasion de ses mandats sociaux, que l'appelant était soumis à un lien de subordination ; qu'à ce titre, il convient de faire la distinction, selon la période d'exercice de chacun des mandats sociaux ; que pour la période du 7 septembre 2002 au 30 novembre 2008, le salarié a été nommé directeur général de la société, alors qu'il bénéficiait d'un contrat de travail en qualité de directeur administratif et financier ; que selon les termes de ce contrat de travail, il était, à l'occasion de l'exercice de ses fonctions, tenu de rendre compte au président du directoire, à savoir, fait constant, M. L... ; or, il est constant que pendant l'exercice par le salarié, de son mandat social de directeur général, M. L... s'est maintenu dans les fonctions de président de la société, ce qui lui permettait d'exercer un pouvoir de surveillance du directeur général, tant dans ses fonctions de mandataire social que dans ses fonctions techniques de salarié ; que l'effectivité de ce lien de subordination, est attestée par M. K... (pièce n° 16 de l'appelant), par lequel celui-ci indique que M. W... T... dépendait hiérarchiquement de M. Q... L... (fondateur et Président d'Onetik), et que M. Q... L... passait quasiment tous les jours pour faire le point avec le service relations culture et bien sûr M. W... T... ; qu'il convient d'en déduire que pour cette période, les conditions du cumul du contrat de travail, avec le mandat social, sont remplies, si bien que c'est à tort que le premier juge a estimé que, pour cette période, le contrat de travail devait être considéré comme suspendu ;
 
 ALORS QUE le cumul entre une activité salariée et un mandat social est subordonné à l'existence d'un lien de subordination ;