Cour d'appel de Dijon, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-24.323 du 29/01/2020,  partie 3


que la secrétaire commerciale F... G... confirme de façon circonstanciée qu'il arrivait que les agents commerciaux arrivent plus tard ou partent plus tôt, ce qui l'obligeait à répondre à leur place au téléphone et à très fréquemment les rappeler sur leurs téléphones portables ; que l'attestation contraire de J... M... qui affirme que Monsieur R... était présent six jours sur sept durant la totalité des heures d'ouverture ne peut pas être considérée comme probante alors qu'elle est inexacte sur les heures d'ouverture du samedi et l'absence de tout repos compensatoire ; qu'il en a de même de celle de J... C... qui travaillait en outre dans une autre société du même groupe sans qu'il soit certain que les conditions de travail y étaient identiques à la société Etoile 21 ; que J... L... et D... I..., responsables d'autres entreprises, n'expriment que des idées générales sur la fonction de conseiller commercial sans rien apporter de concret sur la situation de cette société ; que les relevés de télépéage fournis par Monsieur R... font état de déplacements habituels entre les gares autoroutières de [...] correspondant à son domicile, et de [...] alors qu'il travaillait dans la banlieue de Dijon ; qu'ils ne précisent cependant pas les heures de passage et ne permettent pas d'établir que, notamment les samedis et les dimanches, les déplacements étaient systématiquement motivés par le travail ; que les agendas du salarié portent trace à la fois d'actes professionnels et d'activité privées ( loisirs, invitations, rendez-vous avec des prestataires de service ) ; qu'ils laissent penser qu'il ne travaillait pas tous les samedis puisque des rendez-vous ou d'autres activités n'apparaissent que pour certains jours : 34 samedis en 2010 35 en 2011, 35 en 2012, 37 en 2013, 33 en 2014, 15 en 2015 ; que la fixation de rendez-vous à 18 heures ou au-delà n'y apparaît qu'occasionnellement ; 43 fois en 2010, 42 fois 2011, 38 fois en 2012, 38 fois en 2013, 39 en 2014 et seulement 4 fois de janvier à juin 2015 ; qu'avant même 2015, année pour laquelle Monsieur R... admet avoir bénéficié d'un jour de repos dans la semaine, ces agendas montrent que des repos étaient déjà pratiqués ; - ils révèlent régulièrement des journées, plus souvent des demi-journées sans activité signalée ; - les 1er , 2 et 3 août 2012, portent l'annotation « repos compensatoires » - le samedi 30 mars 2013 apparaît expressément comme jour de repos ; que la synthèse proposée par Monsieur R... indique parfois comme périodes de travail, chez l'employeur, des jours que les agendas consacrent au contraire à des actions de formation ( 7 et 8 mars 2011 3,au 5 juillet 2012, 19 et 20 mars 2013, 28 novembre 2013, 31 mars et 1er avril 2014 ; que la cour tire de ces éléments la conviction que, compte tenu du fait que Monsieur R... pouvait être joint par téléphone même durant des périodes d'absence pour les besoins du travail il a accompli les heures supplémentaires durant les années 2010, 2011, 2012, 2013, et 2014, mais pas en 2015 ; que la société Etoile 21 a déjà payé certaines heures ; que cependant elle n'a retenu pour base horaire que le montant de la partie fixe de la rémunération divisé par 151,67 heures ( 6,358 € en 2014) qu'en réalité, il convient de déterminer cette base horaire à partir de la totalité de la rémunération en y incluant la part valable ; que le salarié a donc droit aux sommes suivantes, sur la base de taux horaires majorés de 25% tels qu'ils sont indiqués aux annexes 1 à 5 des conclusions du salarié que la cour adopte comme conformes aux bulletins de paie ; -pour les mois de septembre à décembre 2010 inclus à raison de 6 heures supplémentaires par semaine, 1909,32 € - pour l'année 2011, à raison de 6 heures supplémentaires par semaine 6237,66 € ; pour l'année 2012, à raison de 6 heures supplémentaires par semaine, 7241,28 € ; pour l'année 2013, à raison de 6 heures supplémentaires par semaine, 8706,66 € - pour l'année 2014, à raison de 5 heures supplémentaires par semaine, 9542,05 € soit un total de 33.636,97 € dont il convient de déduire les sommes déjà payées à titre d'heures supplémentaires pour ces périodes, d'où un solde brut de (33.636,97 -3.319,62 = 30.317,35 € ; sur les repos compensateurs obligatoires : que la cour estime eu égard à ce qui précède, que le nombre d'heures supplémentaires a excédé 40 heures par semaine durant les années 2011,2012 et 2013 pour atteindre 41 heures que la 41ème heure donne droit à une indemnité compensatrice de contrepartie obligatoire de repos représentant 50% ; qu'il est ainsi dû sur la base du salaire moyen de chacune des années : -pour 2011 ( 45 heures x19,23x50% 432,68 € ; pour 2012 ( 45 x21,44x50% ) 482,40€ ; pour 2013, (45x26,45x50%) 595,12€ d'où un total de 1510,20€ outre les congés payés afférents ;