Cour d'appel de Montpellier
04, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-15.765 du 17/02/2021,  partie 8


que ces éléments sont insuffisants pour établir que sa signature des contrats serait viciée et que son employeur aurait été déloyal à son égard en la forçant à conclure ces contrats de garde ; que sa demande de remboursement sera rejetée ; que toutefois, la retenue sur salaire pratiquée par l'employeur en mars 2014 était abusive ; que sur l'absence de répartition des heures de travail, de mention des horaires de travail et la clause de fidélité ; que l'article L 3123-33 du code du travail, dans sa rédaction applicable jusqu'au 10 août 2016, prévoit que le contrat de travail intermittent est un contrat à durée indéterminée, écrit, mentionnant notamment les périodes de travail et la répartition des heures de travail à l'intérieur de ces périodes ; qu'en l'espèce, le contrat de travail du 5 septembre 2011 précise les périodes travaillées (du 5/09/2011 au 16/12/2011, les périodes non travaillées (du 17/12/2011 au 2/01/2012) et stipule que : -la répartition des heures de travail au sein des périodes travaillées sera communiquée à la salariée par écrit par période de 5 semaines en respectant un délai de prévenance de 7 jours en fonction des besoins des parents clients, ne mentionnait ni les périodes de travail, ni la répartition des heures de travail, - les horaires journaliers de la première période sont joints au contrat et resteront valables jusqu'à nouvel ordre ; que l'avenant du 19 avril 2013 énumère les six périodes travaillées et mentionne que les horaires sont indiqués sur les fiches de mission par famille remises à la salariée et contresignées par elle ; que par ailleurs, si l'article 17 du contrat de travail stipule que pendant la durée du contrat, la salariée « prend l'engagement de ne pas participer sous quelques formes que ce soit à la moindre activité concurrente de la société qui l'emploie », l'article 9 stipule que, s'agissant des périodes non travaillées, la salariée « aura la possibilité de s'adonner à un autre emploi sous réserve d'en informer préalablement l'employeur, et sous réserve de respecter l'obligation de discrétion à laquelle il est tenu, et sous réserve que cet emploi ne soit pas de nature à concurrencer les activités de la société SARL Axelle » ; que toutefois, parmi les quelques fiches de mission produites aux débats, seules deux d'entre elles sont signées par la salariée (fiches D... du 19/04/2013 et I... non datée) ; que dès lors, il ne résulte pas du dossier que Mme E... V... ait été avertie de son emploi du temps avec respect d'un délai de prévenance de sept jours, contrairement aux stipulations du contrat de travail ; ce qui implique qu'elle devait se maintenir constamment à la disposition de l'employeur ; que faute de production des fiches de 2014, ce grave manquement est démontré ; que l'ensemble des manquements ci-dessus relevés couvrant l'intégralité de la période contractuelle, caractérise un ensemble de fautes de l'employeur d'une gravité telle qu'elles justifient la prise d'acte aux torts de l'employeur, laquelle s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que le jugement sera confirmé sur ce point ; que sur les conséquences pécuniaires de la rupture, compte tenu de l'âge de la salariée (née le [...]), de son ancienneté à la date du licenciement (2 ans, 8 mois et 14 jours), du nombre de salariés habituellement employés (au moins 11 salariés), de sa rémunération mensuelle brute ( 1.228,79 €), de sa situation actuelle (ARE à compter du 16/02/2018), il convient de fixer les sommes suivantes à son profit : - 7.380 € au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 2.457,58 E au titre de l'indemnité compensatrice de préavis (article 1.1 de la convention collective nationale des entreprises de services à la personne), - 245,75 € au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférents, et 696,32 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement ;
 
 ET, AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES, QUE sur le non-respect des dispositions relatives au travail à temps partiel, le 5 septembre 2011, la société Axelle a embauché Mme V... en contrat de travail intermittent à durée indéterminée à temps partiel ; que Mme V... affirme que son contrat de travail ne comporte pas les mentions obligatoires quant à la répartition des heures de travail à l'intérieur des périodes travaillées ; qu'aux termes des dispositions de l'article L. 3223-14 du code de travail : « Le contrat de travail des salariés à temps partiel est un contrat écrit qui doit mentionner la durée hebdomadaire ou mensuelle avec la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois. En l'absence de ces mentions obligatoires de la répartition des horaires, le contrat est présumé avoir été conclu pour un horaire normal à temps plein » ; qu'il appartient à l'employeur qui souhaite contester cette présomption de rapporter la preuve qu'il s'agit d'un emploi à temps partiel, et que le salarié n'est pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il doit travailler et qu'il n'est pas tenu de se tenir constamment à la disposition de son employeur ;