cour d'appel de Versailles
12e chambre,  décision 16-20.048 du 14/09/2017,  partie 3


la société Conforama France fait observer que, du fait de cet avenant, qui a laissé inchangées les stipulations non modifiées du bail en date du 4 juillet 2002, la première indexation devait intervenir, non pas à la date anniversaire de la prise d'effet du bail, le 3 mars 2005, mais le 1er janvier suivant la livraison du local, soit le 1er janvier 2005, en prenant comme indice de base, l'indice national du coût de la construction publié par l'INSEE pour le quatrième trimestre 2001 (1140), et comme indice de comparaison, le dernier indice connu à la date de la révision, soit celui du deuxième trimestre 2004 (1267) publié par l'INSEE le 21 octobre 2004 ; qu'ainsi la première indexation du 1er janvier 2005 est intervenue neuf mois et vingt huit jours après la date de prise d'effet du bail du 3 mars 2004 alors que la période de variation indiciaire prise en compte a été de deux ans et demi (du quatrième trimestre 2001 au deuxième trimestre 2004) ; que cette variation indiciaire a été supérieure à la durée qui s'est écoulée entre la date de prise d'effet du bail et la date de la première indexation (neuf mois et vingt huit jours) et que la clause d'indexation du bail doit ainsi être réputée non écrite en application des dispositions de l'article L. 112-1 alinéa 2 du code monétaire et financier ; elle ajoute que la société GREP CORE entretient une confusion entre clause d'actualisation du loyer dans le cadre d'un immeuble en état futur d'achèvement dont la date de livraison peut varier dans le temps et clause d'indexation du loyer, qui suppose une périodicité fixe, arrêtée au bail ; la société Conforama France précise que la signature d'un nouveau bail à effet au 1er janvier 2009 ne valait pas pour elle renonciation à se prévaloir de la nullité de la clause d'indexation, qui ressortit des dispositions d'ordre public de direction de l'article L. 112-1 du code monétaire et financier, pas plus que son absence de protestation avant l'introduction d'instance ; la société Grep Core B soutient quant à elle la validité de la clause, à tout le moins pour les périodes annuelles suivant la première indexation intervenue au 1er janvier 2005, en faisant valoir que le texte de l'article L. 112-1 du code monétaire et financier sanctionne une période de variation de l'indice supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision, mais que cela ne peut concerner la première révision intervenue au 1er janvier 2005, qui est exclue du champ de cet article ; elle ajoute que la clause litigieuse a par ailleurs tenu compte de l'état futur d'achèvement de l'immeuble, d'une durée dont les parties n'avaient pas la totale maîtrise, tout en faisant observer qu'elles étaient clairement convenues de fixer un montant de loyer à la date de signature du bail ; pour cette première révision, elle estime que, de par le fait, le nombre d'indices trimestriels qui a été pris en compte lors de la première indexation du loyer intervenu le 1er janvier 2005 n'a pas été supérieur à la durée écoulée depuis la date à laquelle le montant du dit loyer avait été initialement fixé, les dispositions de l'article L. 112-1 du code monétaire et financier n'excluant aucun rattrapage ; la société Grep Core B entend au surplus se prévaloir de la renonciation implicite à toute action de la société Conforama France par la signature du nouveau bail le 22 décembre 2008, à effet au 1er janvier 2009, dont l'article 24.4 stipule qu'il constitue l'unique accord entre les parties, et qu'il annule et remplace tout autre accord ou acte qui avait pu être conclu entre les parties au sujet de la prise à bail des locaux loués ; la clause en litige, que n'a pas modifié l'avenant du 1er mars 2004, stipule expressément deux périodes d'indexation du loyer : - la première intervenant au 1er janvier suivant la date de livraison du local, sur la base du dernier indice connu du coût de la construction publié par l'INSEE à la date de signature du bail, le 4 juillet 2002, à savoir 1140 (4° trimestre 2001) - les suivantes, annuelles au 1er janvier de chaque année, sur la base de l'indice de comparaison pris en compte à l'occasion du précédent réajustement et l'indice du même trimestre de l'année précédant la date d'indexation ; la deuxième période d'indexation ne pose aucune difficulté au regard des dispositions de l'article L. 112-1 du code monétaire et financier, le débat entre les parties se focalisant essentiellement sur la première période, pour laquelle il appartient à la cour de rechercher si le mode de calcul choisi par la clause crée ou non une distorsion effective entre l'intervalle de variation indiciaire et la durée s'écoulant entre deux révisions ; sauf à priver d'effet les dispositions d'ordre public de direction de cet article, la cour dit pour droit qu'il s'applique dès la première révision et que celle-ci doit prendre pour point de départ non la date de signature du bail, comme le soutient la société GREP CORE B, mais sa date de prise d'effet, à savoir en l'espèce le 3 mars 2014 ;