Cour d'appel de Paris
I4, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 17-15.156 du 29/01/2020,  partie 6


Maître C... a sollicité en première instance et sollicite, de nouveau, en appel la somme de 8,59 millions, actualisée au 30 novembre 2011, au titre du préjudice économique, en se référant aux rapports du cabinet Compass Lexecon lequel, en substance, s'agissant du préjudice direct, a établi la part du volume d'affaires de l'Agence VSC qui serait indue, comme correspondant aux clients désireux d'acquérir des prestations d'agence de voyages et qui, en raison des pratiques en cause, auraient été captés au détriment de concurrents dont la société Switch, puis d'allouer à la société Switch une part équivalente à sa part de marché, et enfin, de calculer la marge qui aurait dû être réalisée par la société Switch. Le premier rapport du cabinet Compass Lexecon a évalué le préjudice à 8,59 millions puis au cours de l'instruction du dossier en première instance, il lui a été demandé de refaire une évaluation en prenant comme base de calcul la part du volume d'affaires de l'Agence VSC relatives aux séjours pré-packagés. Après nouvelle évaluation, le cabinet Compass Lexecon a évalué le préjudice total de la société Switch à 6,9 millions, soit la somme retenue par le jugement entrepris. L'expert judiciaire, M. S..., a considéré que le préjudice économique subi s'élèverait à 108.600 euros capitalisés au 1er janvier 2015 sur la base du marché pertinent des prestations d'agences de voyage prestés pour voyages de loisir et d'un rapport de concurrence couvrant l'ensemble des prestations fournies par l'Agence VSC (séjours, hôtels, vols, locations de voitures) et en se limitant à un rapport de concurrence aux seuls séjours moyen et longs courriers, à 8.700 euros capitalisés au 1er janvier 2015. La SNCF soutient en substance que l'évaluation du préjudice que fait Maître C... et qui a été retenue par le tribunal est infondée tant au point de vue juridique que d'un point de vue économique. Elle précise que le préjudice allégué et indemnisé n'est pas défini et que tantôt, il est constitué par des gains manqués lesquels ne peuvent qu'être éventuels tantôt par des pertes subies qui ne sont pas chiffrées. Elle rappelle que Maître C... a produit deux rapports du cabinet Compass Lexecon et qu'en réponse, elle a elle-même communiqué deux rapports les contestant, établis par Mme F... . Elle conteste plus particulièrement la prise en compte du volume d'affaires de l'Agence VSC en lieu et place de son chiffre d'affaires et celle de l'entièreté du volume d'affaires de l'Agence VSC en lieu et place de la seule proportion que représentent les séjours prépackagés dans son chiffre d'affaires, le marché pertinent pris en considération, le taux de marge retenu pour calculer le préjudice, la base mensuelle de calcul du préjudice différé et l'application erronée de la méthode contrefactuelle. Elle estime que le chiffrage retenu par le tribunal doit être écarté car il repose sur l'étude produite par Maître C... qui souffre d'un vice méthodologique majeur comme retenant le cumul d'un préjudice direct et d'un préjudice différé, ce qui rend le résultat obtenu totalement aberrant. Elle ajoute que si la cour devait reprendre la méthodologie proposée, elle devrait y apporter les corrections qui s'imposent selon l'expertise de Mme F.... Elle analyse point par point le rapport de l'expert judiciaire qu'elle confronte à l'expertise amiable de Mme F.... Elle relève que la société Switch n'a pas produit ses comptes de résultats détaillés pour les années 2004 à 2008. Elle conclut que si par extraordinaire la cour devait considérer que la société Switch avait subi un préjudice, ce préjudice s'analyserait en une perte de chance dont la valeur ne saurait excéder 490 euros (capitalisation sur la base du taux légal d'intérêt) en application de l'expertise de Mme F... et à titre infiniment subsidiaire, 8.700 euros comme l'a calculé l'expert judiciaire en tenant compte d'une concurrence limitée aux seuls séjours moyen et longs-courriers. En réplique, Maître C... fait valoir que la société Switch connaissait une croissance annuelle de plus de 40 millions d'euros au début de l'entente et que sa croissance s'est considérablement réduite à compter de l'année 2003, année où l'entente a commencé à produire pleinement ses effets, l'Agence VSC progressant alors de manière très significative sur le marché. Il relève que pourtant, la SNCF évalue le préjudice à 490 euros, soit 60 euros par an. Il indique que l'expert judiciaire, influencé par la SNCF et ne connaissant pas les principes d'évaluation d'un préjudice économique, arrive pour partie à un résultat tout aussi dérisoire entre 8.700 euros (1.000 euros par an), et 411.000 euros (50.000 euros par an). Il soutient que l'indemnisation du préjudice suppose la prise en compte de la position de Switch sur le segment concerné par les pratiques et non sur le marché pertinent, c'est-à-dire les ventes de voyages de loisirs en ligne, en appliquant cette part sur le volume d'affaires de prestations non ferroviaires détourné par l'Agence VSC s'élevant à 110 millions d'euros grâce à l'envoi des newsletters. Il considère que l'évaluation de ce préjudice immédiat ne suffit pas car cette évaluation opérée sur la base des données existant pendant l'entente, est nécessairement affectée par les effets de l'entente et qu'ainsi, le préjudice de Switch est forcément réduit par la montée en puissance de l'Agence VSC du fait de l'entente.