décision 16-11.595 du 22/06/2017,  partie 4


qu'aux termes de l'article L. 1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie par l'article 1er de la loi du 27 mai 2008, portant diverses mesures d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou en raison de son état de santé ou de son handicap ; que selon l'article 1er de la loi du 27 mai 2008 susvisée :
 - constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race, sa religion, ses convictions, son âge, son handicap, son orientation ou identité sexuelle, son sexe ou son lieu de résidence, une personne est traitée de manière moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne l'aura été dans une situation comparable, - constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d'entraîner, pour l'un des motifs précités, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d'autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés, - la discrimination inclut tout agissement lié à l'un des motifs précités et tout agissement à connotation sexuelle, subis par une personne et ayant pour objet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement hostile, dégradant, humiliant ou offensant ; que l'article L. 1132-4 du code du travail dispose que « toute disposition ou tout acte pris à l'égard d'un salarié en méconnaissance des dispositions du présent chapitre est nul » ; que par ailleurs, en application de l'article L. 1134-4 du même code, est nul et de nul effet le licenciement d'un salarié faisant suite à une action en justice engagée par ce salarié ou en sa faveur, sur le fondement du principe de non-discrimination, lorsque le licenciement n'a pas de cause réelle et sérieuse et constitue en réalité une mesure prise par l'employeur en raison de cette action en justice ; que l'article L. 1134-1 du même code prévoit qu'en cas de litige relatif à l'application de l'article L. 1132-1, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte telle que définie par les dispositions susvisées, au vu desquels il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, et le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles, le recours à de telles mesures étant toutefois généralement exclu en référé ; qu'au soutien de ses demandes, Mme Y... produit les fiches d'aptitude médicales établies par le médecin du travail les 9 et 27 janvier 2015 (ses pièces n° 4 et 7) ainsi que la correspondance échangée avec son employeur en janvier 2015 dont il ressort qu'elle s'est tenue à la disposition de ce dernier pour occuper un poste conforme aux préconisations du médecin du travail (limitation du temps de transport : changement de poste pour l'agence de Paris ; port de charge limité à 5 kg), qui ne lui a en définitive jamais été confié ; qu'elle apporte des éléments laissant supposer l'existence d'une discrimination en raison de son état de santé ; que pour prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, la société fait valoir que confrontée à l'impossibilité matérielle de respecter l'une des préconisations du médecin du travail dans la mesure où il n'existe aucun poste d'agent d'escale à Paris, elle s'est conformée aux dispositions de l'article L. 4624-1 du code du travail et a exercé un recours auprès de l'inspection du travail et qu'à réception du second avis d'aptitude rendu par le médecin du travail ; qu'elle a, par courrier du 30 janvier 2015, mis en demeure Mme Y... de reprendre ses fonctions, qui ne peuvent être exercées qu'à « Charles C... » et ce en vain, de sorte que la rupture du contrat est exclusivement la conséquence d'un abandon de poste ; mais qu'en premier lieu, la société ne rapporte pas la preuve qu'elle se trouvait dans l'impossibilité d'affecter Mme B... Y... à son agence de Paris ;