décision 16-21.072 du 03/05/2018,  partie 3


que le manque de fiabilité de ce test est ainsi établi et a déjà été constaté devant d'autres juridictions ; que les attestations des responsables de la Société CONVERSE non conformes aux exigences des dispositions de l'article 202 du Code de procédure civile ne peuvent avoir de force probante dès lors qu'il n'est pas établi que ces responsables étaient en fonction au moment de la fabrication des chaussures mentionnées sur chaque étiquette et qu'ils ont personnellement constaté les faits allégués ; que par ailleurs, la Société CONVERSE ne verse aux débats aucun registre de production dans lesquels ces responsables auraient vérifié la pertinence des indications présentes sur les étiquettes de languette ; qu'il en est de même pour les documents sur lesquels les huissiers se sont fondés pour établir leur procès-verbal le 06 Septembre 2011 et le 06 Septembre 2012 ; qu'aucun de ces documents n'a été produit en annexe dans la présente instance et à hauteur de Cour, ce qui interdit à la Cour d'apprécier si ces documents correspondaient aux périodes de validité des prescriptions de chaque document et aux périodes de fabrication ; que la Société CONVERSE n'établit pas que dans tous les modèles les étiquettes sont placées de façon identique pour les chaussures authentiques, d'autant plus que la Société CONVERSE ne conteste pas mettre sur le marché des produits non homogènes et qu'aucun document n'est versé aux débats pour justifier le contenu obligatoire des étiquettes et leur emplacement notamment sur la languette pour la période considérée ; que le cahier des charges aurait pu être confié à un expert judiciaire afin que le respect des secrets de fabrication soit assuré ; qu'en conséquence, et sans qu'il soit nécessaire d'apprécier le bien-fondé des autres moyens, il y a lieu de constater que les sociétés intimées et la partie intervenante ne rapportent pas la preuve de la contrefaçon qu'elles invoquent ; qu'elles seront donc déboutées de l'intégralité de leurs demandes ;
 
 ALORS QUE le titulaire d'une marque ne peut interdire l'usage de celle-ci sans son autorisation pour des produits qu'il a mis dans le commerce ou qui ont été mis dans le commerce avec son consentement sous cette marque dans l'Espace économique européen ; que la preuve de l'épuisement du droit de marque incombe à celui qui l'allègue ; que toutefois, dans l'hypothèse où le tiers poursuivi parvient à démontrer qu'il existe un risque réel de cloisonnement des marchés nationaux, il appartient au titulaire de la marque d'établir que les produits ont été initialement mis dans le commerce par lui-même ou avec son consentement en dehors de l'Espace économique européen ; que si cette preuve est rapportée, il incombe alors au tiers d'établir l'existence d'un consentement du titulaire à la commercialisation ultérieure des produits dans l'espace économique européen ; qu'en se bornant à énoncer, pour débouter la Société CONVERSE INC, la Société ALL Star CV et la Société ROYER SPORT de leur action en contrefaçon, que ces dernières n'établissaient pas que les produits litigieux n'étaient pas authentiques, sans chercher, comme elle y était invitée, si la Société AUCHAN FRANCE s'abstenait de rapporter la preuve, qui lui incombait, de l'épuisement du droit de marque ou, à tout le moins, d'un risque réel de cloisonnement des marchés nationaux de nature à inverser la charge de la preuve, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.713-2, L.713-4, L.716-1 et 717-1 du Code de la propriété intellectuelle.