Cour d'appel d'Aix-en-Provence,  décision 11-22.285 du 13/03/2013,  partie 9


que le salaire qui doit être pris en considération est le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant le licenciement ou, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, le tiers des trois derniers mois5 étant entendu que, dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel versée pendant cette période n'est prise en considération que dans la limite d'un montant calculé prorata temporis ; que, or le salarié ne verse aux débats que ses bulletins de paie jusqu'au mois d'octobre 2005 inclus et l'employeur, seulement ceux de mars, août, septembre et octobre 2006 ; que retenant un salaire de référence de 1,282,50 €, et une ancienneté de 24 ans et 2 mois (déduction faite ajuste titre des périodes de suspension du contrat de travail pour maladie de juillet 2006 au 9 janvier 2007), l'employeur a arrêté l'indemnité de licenciement dont il s'estime redevable à l'égard de Monsieur X..., en l'absence de dispositions conventionnelles plus favorables, à la de 4.310,63 € ; que nonobstant, ayant versé une indemnité de licenciement de 5-114,75 € et réclamant la restitution de la différence, l'employeur, qui ne communique pas ses précédentes modalités de calcul, ni l'ensemble des bulletins de paie des douze derniers mois précédant le licenciement, ne démontre pas que le salarié a bénéficié d'un quelconque trop-perçu ; qu'en conséquence, le jugement confirmé en ce qu'il a débouté l'employeur de sa demande en paiement de la somme de 804,12 €, mais réformé en ce que, retenant notamment une ancienneté erronée de 25 ans et un mois, il a condamné l'employeur à payer un solde d'indemnité conventionnelle de licenciement ;
 
 ET AUX MOTIFS éventuellement ADOPTES QUE Monsieur X... ne peut prétendre à l'indemnité spéciale de licenciement puisque l'article L.122-12-6 du code du travail ne s'applique pas dans le cas de Monsieur Ahmed X... du fait que Monsieur Y... était dans l'impossibilité de lui fournir un poste adapté;
 
 ALORS QUE en application de l'article L 1234-9 du Code du travail, le calcul de l'indemnité doit prendre en compte l'ancienneté du salarié jusqu'à la fin du préavis; que la cassation à intervenir sur le troisième moyen entrainera donc la cassation du chef de l'indemnité de licenciement en application dudit texte et de l'article 624 du Code de procédure civile.
 
 CINQUIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire au premier)
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué D'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande de rappels de congés payés pour la période du 12 juillet 2006 à décembre 2006 d'un montant de 900,95 euros ;
 
 AUX MOTIFS QUE sur les congés payés si l'article L. 223-4 devenu L, 3141-5 du code du travail assimile à un temps de travail effectif, ouvrant droit à congés payés, la période de suspension pour accident du travail, tel n'est pas le cas, sauf dispositions conventionnelles plus favorables non alléguées en l'espèce, de la période de suspension pour maladie ; que l'employeur déclarant n'avoir versé l'indemnité de congés payés que pour la période de juin 2005 à mars 2006, le jugement, qui a fait droit à la demande dans la limite de la période du 30 mars 2006 au 12 juillet 2006, sera confirmé ;
 
 ET AUX MOTIFS éventuellement ADOPTES QUE Monsieur Paul Y... sera condamné à payer à Monsieur Ahmed X... la somme de 350,37 Euros pour la période du 30 mars 2006 au 12 juillet 2006 au titre des congés payés ;
 
 ALORS QU'en application de l'article 7 § 1 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, il est institué, en matière de droit au congé annuel, un principe du droit social communautaire revêtant une importance particulière, auquel il ne saurait être dérogé et dont la mise en oeuvre par les autorités nationales compétentes ne peut être effectuée que dans les limites expressément énoncées par la directive elle-même ; que les Etats membres, qui peuvent définir dans leur réglementation interne les conditions d'exercice et de mise en oeuvre du droit au congés annuel payé, ne peuvent toutefois subordonner à quelque condition que ce soit la constitution même de ce droit qui résulte directement de la directive ; que, pour confirmer le jugement qui a accueilli la demande de Monsieur X... pour les congés payés correspondant à la période de suspension pour accident du travail du 30 mars 2006 au 12 juillet 2006 et rejeter la demande en paiement de ses congés payés sur la période d'avril 2006 à décembre 2006, en considérant que l'article L.3141-5 du Code du travail refuse d'assimiler à un temps de travail effectif la période de suspension pour maladie non professionnelle, la Cour d'appel a subordonné à la condition d'une assimilation possible à un temps de travail effectif la constitution même du droit au congé payé en cas de maladie ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel a violé l'article 7 §1 de la de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003.
 
 SIXIEME MOYEN DE CASSATION