décision 16-14.653 du 16/11/2017,  partie 7


que, sur la prise en compte des jours d'absence consécutifs à l'exercice du droit de grève, la lecture de la « fiche individuelle absences » pour la période du 1er septembre 2001 au 20 avril 2010 (pièce n° 2 du dossier de la TAM) fait apparaître que l'employeur fait produire un effet retardateur pour des jours au cours desquels Philippe Y... exerce son droit de grève (« G »), notamment les 3 et 10 juin 2003, les 16 janvier, 17 mai 2004, 16 mai, 21 juin et 4 octobre 2005 etc... ; qu'en l'état de rédaction du texte de l'accord d'entreprise du 6 février 2003 (ci-dessus reproduit) avec emploi de la formule «les absences de l'agent ci-dessous définies » et énumération limitative de certaines absences, l'absence pour fait de grève ne figure pas au nombre de celles qui permettent à l'employeur d'appliquer au salarié un effet retardateur pour l'obtention des coefficients d'avancement ; que cet effet ne peut pas plus résulter de ce que le texte prévoit une acquisition des différents coefficients suivant les dates anniversaires de « début de l'exercice effectif du métier de conducteur receveur » ; qu'en conséquence aucun jour d'arrêt ou d'absence pour exercice du droit de grève ne peut provoquer un différé dans l'acquisition par Philippe Y... du coefficient 212 ; que sur la prise en compte des jours d'absence consécutifs à une maladie, selon l'article 1132-1 du code du travail aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi na 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou en raison de son état de santé ou de son handicap ; que l'article L.1132-4 frappe de nullité toute disposition ou tout acte pris à l'égard d'un salarié en méconnaissance de ces dispositions ; que lorsque survient un litige en raison d'une discrimination prohibée, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte et au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'en l'espèce ce processus probatoire ne peut être affecté, ainsi que le précise pour la première fois la société TAM après réouverture des débats, par la « jurisprudence récente de la Cour de Cassation...sur les différences de traitement opérées par voie de convention ou d'accords collectifs négociés et signés par des organisations syndicales représentatives investies de la défense des droits et intérêts des salariés et à l'habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote qui seraient présumés justifiées de sorte qu'il appartient à celui qui les conteste de démontrer qu'elle sont étrangères à toute considération de nature professionnelle (Cass. Soc. 27 janv. 2015, n° l3-221.79, n° 13-254.37 et n° 13-147.73) » ; qu'en effet la Cour ne peut que renvoyer le conseil de la société TAM à 1a lecture complète de cet arrêt qui n'a nullement vocation à s'appliquer en l'espèce puisque le présent litige ne porte nullement sur l'existence ou non d'une « différence de traitement entre catégories professionnelles », seul champ d'application de cette décision, champ qui ne peut être généralisé par le seul oubli ou l'omission du terme « entre catégories professionnelles », voire la reprise tronquée d'une décision ; que l'accord d'entreprise du 6 février 2003 n'opère aucune différence de traitement entre catégories professionnelles et ne porte que sur le déroulement de carrière des «conducteurs-receveurs» ; que si les affirmations générales et imprécises de M. Y... sur l'acquisition du coefficient 212 par des agents de la TAM embauchés postérieurement «et remplissant ou non les conditions d'ancienneté fixées par l'accord d'entreprise du 6 février 2003» ne peuvent constituer des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination, ne serait-ce d'ailleurs que pour les salariés cités avec une embauche antérieure à celle de M. Y... (Messieurs A... M., B... B.