décision 16-27.315 du 03/05/2018,  partie 2


que la sas Bardinet indique par exemple que la durée de l'opération déclarée par M. X... qui devait avoir lieu dans le magasin Leclerc Cran Gevrier à compter du 10 décembre 2014 devait se prolonger sur deux semaines (semaines 50 et 51) renseignement entré par M. X... dans le logiciel Statigest) ; que dans son attestation (pièce Bardinet n° 19) M. B..., délégué du personnel, indique que les opérations commerciales durent 07 à 20 jours, que les quantités déclarées par M. X... dans Statigest sont suffisantes pour permettre le maintien des opérations une semaine, incluant les ventes du vendredi et du samedi qui sont les journées les plus importantes de la semaine, ce qui est confirmé par l'examen des stocks informatiques communiqués par l'employeur (pièces Bardinet n° 8 à 11) ; que par ailleurs, M. A..., supérieur hiérarchique de M. X... qui a effectué les contrôles, a communiqué ses comptes rendu de visites et indiqué dans son compte rendu communiqué par mail à son employeur le 14 décembre 2014 (pièce Bardinet n° 5) que M. X... a reconnu le 12 décembre 2014 l'ensemble des manquements reprochés, en expliquant comment il avait procédé, notamment en communiquant des photos d'une opération précédente prises sous un autre angle pour le BOX Carrefour Meylan, ou en déclarant que les opérations ont été effectuées antérieurement mais sans en justifier, afin qu'elles soient comptabilisées dans le plan Massiv Attack (îlot de Leclerc Echirolles , de Cran Gevrier et de Carrefour Bassens) ; que M. A... confirme le contenu de son compte rendu et de ses constatations dans l'attestation qu'il a rédigée le 12 septembre 2016 (pièce Bardinet n° 18); que la cour ne peut que constater que les deux seules attestations produites par le salarié selon lesquelles il a bien effectué une opération commerciale d'une journée les 9 et 10 décembre 2014, ne sont corroborées par aucun élément, que de plus elles ne concernent que deux opérations sur les sept qui ont fait l'objet de contrôle, et qu'elles sont insuffisantes à rapporter la preuve de ce que M. X... a bien mis en place les opérations commerciales contestées, dès lors qu'il est établi que celles-ci doivent rester en place au moins huit jours alors que les contrôles ont été effectués le lendemain du jour de leur mise en place déclaré par le commercial, et que M. A... a constaté qu'il n'existait aucune opération commerciale ; que M. F..., manager PGC au centre Leclerc de Bougoin Jallieu atteste (pièce X... n° 6) que M. A... est venu le 19 décembre 2014 au magasin avec M. X... (alors que ce dernier faisait l'objet d'une mise à pied conservatoire prononcée le 16 décembre 2015) et qui communique la copie de son livre d'entrée et de sortie du personnel mentionnant que MM. A... et X... sont arrivés le 19 décembre à 10 h 30 n'enlève rien à la gravité des faits reprochés à M. X..., ce d'autant plus qu'il n'est pas établi que cette visite ait été faite dans un but de travail ; qu'il apparaît dès lors que la preuve des faits fautifs est parfaitement rapportée, que les faits sont graves puisque M. X... a délibérément menti à son employeur en déclarant de fausses opérations commerciales afin d'augmenter ses revenus, que ces faits constituent bien une faute grave rendant impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis (cf. arrêt, p 5, 6 et 7) ;
 
 1/ ALORS QUE le juge doit écarter des débats les pièces qui n'ont pas été communiquées dans des conditions permettant d'assurer le respect du principe du contradictoire ; qu'en se fondant, pour retenir la faute grave, sur les attestations de MM. B... et A... toutes deux rédigées le 12 septembre 2016, qui n'avaient été remises à M. X... et à son conseil qu'à l'audience des débats du 15 septembre 2016, ce dont il résultait nécessairement qu'elles n'avaient pas été communiquées en temps utile, la cour d'appel a violé les articles 15, 16, 135 et 202 du code procédure, ensemble l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales;
 
 2/ ALORS SUBSIDIAIREMENT QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de contradiction et peut, aux fins de garantir à toutes les parties la loyauté des débats, écarter de ceux-ci les pièces qui n'ont pas été communiquées en temps utile; qu'après avoir constaté que la société Bardinet qui avait relevé appel le 29 décembre 2014 avait communiqué le 13 septembre 2016 une pièce n° 17 (e-mail du 15 décembre 2014 de M. A...) et avait remis le 15 septembre 2016 à l'audience des débats deux pièces n° 18 et 19 (attestations du 12 septembre 2016 de M. A... et de M. B...), la cour d'appel devait rechercher si l'absence de leur communication en temps utile caractérisait de la part de l'appelante un comportement contraire à la loyauté des débats ;