Cour d'appel de Montpellier
40, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-10.752 du 10/04/2019,  partie 4


qu'en affirmant que la salariée ne pouvait pas planifier son activité professionnelle en étant tributaire des techniciens pour ses tournées et qu'elle se trouvait ainsi à la disposition permanente de son employeur sans répondre aux conclusions d'appel de la société Elia Médical Méditerranée, ni examiner les pièces qui les accompagnaient, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 3°) ALORS QUE pour requalifier le contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet, l'arrêt retient que si les 6 heures par semaine étaient suffisantes pour permettre à Mme U... d'assurer les tâches de type technique, administratif et d'encadrement, l'employeur aurait dû prévoir une durée supplémentaire pour visiter les patients ; qu'en statuant ainsi quand il est constant et non contesté que la salariée était employée 7 heures par semaine, la cour d'appel a modifié les termes du litige et a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
 
 4°) ALORS, en tout état de cause, Qu'à supposer même que sept heures par semaine n'auraient pas été suffisantes pour permettre à Mme U... d'effectuer l'ensemble des tâches qui lui incombaient, ce motif est insuffisant à établir que la salariée devait se tenir à la disposition permanente de son employeur ; qu'en se fondant sur un tel motif pour requalifier le contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 3123-14 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION :
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR condamné la société Elia Médical Méditerranée à payer à Mme U..., en sus de l'indemnité confirmée, les sommes de 30.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 10.500 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 1.050 € pour les congés payés y afférents, 6.825 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ;
 
 AUX MOTIFS QUE la lettre de licenciement du 9 novembre 2012, qui fixe les limites du litige, fait état des infractions aux bonnes pratiques relevées par l'ARS suivantes : l'absence de prescription médicale écrite préalable, l'absence d'analyse pharmaceutique préalable, l'absence de traçabilité des mesures correctrices prises suite au constat de conditions dangereuses de sécurité, l'absence d'habilitation à jour pour les techniciens vise également les infractions aux bonnes pratiques relevées par l'employeur, l'absence d'habilitation des techniciens, du chauffeur livreur, du secrétariat et du responsable d'agence, l'absence de formation professionnelle continue attestée par cinq techniciens, l'absence de visite au domicile des patients, l'absence de prise de mesures correctrices ; que l'employeur reproche également à la salariée d'avoir été totalement injoignable, de sorte qu'il s'est trouvé dans l'impossibilité de l'informer du fait que les services de l'ARS souhaitaient la joindre, ce qui a déclenché le contrôle par les inspecteurs de l'ARS et généré un risque de suspension et/ou de suppression de l'autorisation d'exercer l'activité d'oxygénothérapie ; qu'au soutien de ce dernier grief, il produit le courrier que lui a adressé l'ARS le 21 septembre 2012 pour l'informer que le 17 septembre, l'inspecteur de santé publique a souhaité joindre le pharmacien responsable, sans résultat, qu'il a rappelé le 20 septembre et que la secrétaire a répondu qu'elle n'avait aucun moyen pour joindre la salariée ; qu'il produit également l'attestation de la secrétaire rédigée en ces termes : «Je soussignée Melle J... IH..., atteste sur l'honneur avoir reçu un appel jeudi 20 septembre 2012 à 8h45 de l'ARS ([...]). Cette personne m'a dit avoir téléphoné ce lundi (17/09/12) et avoir demandé à ce moment-là à parler à notre pharmacienne puis à ce qu'elle la rappelle étant donné qu'elle n'était pas disponible et qu'à ce jour Mme U... ne l'a pas rappelée. L'ARS m'a demandé de les mettre en relation avec Mme U.... J'ai expliqué qu'elle ne travaillait pas ce jour (20/09/12) et que je tentais de l'appeler sur son portable. Je l'ai donc appelé au [...] , seules coordonnées en ma possession pour la contacter. Je suis tombée sur son répondeur. J'ai transmis cette information à l'ARS et ils m'ont répondu qu'il était inacceptable qu'elle soit injoignable étant donné son rôle et ses obligations. Ils m'ont alors dit qu'ils contactaient de suite le gérant de notre société et ont raccroché » ; qu'il ressort de ces éléments que si la salariée n'a pas pu être contactée par l'ARS c'est en raison d'un dysfonctionnement au niveau de l'accueil, dans la mesure où la personne qui a réceptionné le premier appel le 17 septembre 2012 n'a informé personne au sein de l'entreprise, puisque Mme J... a appris l'existence de cet appel par l'ARS et qu'aucun message n'a été laissé sur le répondeur de la salariée pour lui demander de rappeler l'ARS. Ce grief ne saurait donc être retenu à l'encontre de la salariée ;