décision 16-19.186 du 05/04/2018,  partie 3



 2°/ que l'application des articles 102 TFUE et L. 420-2 du code de commerce implique l'existence d'un lien entre la position dominante et le comportement prétendument abusif, qui n'est normalement pas présent lorsqu'un comportement sur un marché distinct du marché dominé produit des effets sur ce même marché ; qu'il n'en va autrement qu'à titre exceptionnel, lorsque les marchés distincts sont connexes, et que des circonstances particulières peuvent justifier une application de ces textes à un comportement constaté sur le marché connexe, non dominé, et produisant des effets sur ce même marché ; qu'en considérant, pour retenir que l'Autorité avait caractérisé à suffisance de droit les circonstances particulières justifiant déroger au principe selon lequel un abus de position dominante est commis sur un marché unique que l'ensemble des constatations tenant en particulier au lien unissant la position dominante détenue sur les marchés amont et les pratiques abusives mises en oeuvre sur le marché aval de détail, constituent, au vu de la spécificité de ces marchés, des circonstances particulières propres à justifier l'application des articles L. 420-2 du code de commerce et 102 TFUE, la cour d'appel qui a statué par des motifs impropres à caractériser les circonstances particulières indispensables pour condamner, de manière dérogatoire, au titre de l'abus de position dominante, un abus commis sur un marché distinct du marché dominé, a privé sa décision de base légale au regard des articles 102 TFUE et L. 420-2 du code de commerce ;
 
 3°/ qu'il n'est dérogé au principe selon lequel l'abus est en principe commis sur le marché dominé que si les principaux concurrents de l'entreprise dominante sont présents sur l'ensemble des marchés en cause ; qu'en décidant de déroger aux règles traditionnelles définissant l'abus de position dominante, après avoir constaté que chaque opérateur disposait d'un monopole sur le marché amont de la terminaison appel, ce dont il résultait que les principaux concurrents de l'entreprise dominante sont présents sur l'ensemble des marchés en cause, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles 102 TFUE et L. 420-2 du code de commerce ;
 
 Mais attendu qu'après avoir énoncé que les articles L. 420-2 du code de commerce et 102 TFUE sont susceptibles de s'appliquer alors même que l'abus est constaté sur un marché autre que celui sur lequel l'entreprise en cause détient une position dominante, dès lors que sont réunies deux conditions tenant à l'existence, d'une part, de liens étroits entre ces marchés et, d'autre part, de circonstances particulières justifiant cette application, l'arrêt relève que l'existence de liens étroits entre les marchés amont de la terminaison d'appel vers leur propre réseau, sur lesquels les sociétés Orange et SFR sont en position dominante, et le marché aval de détail de la téléphonie mobile, sur lequel les pratiques abusives ont été mises en oeuvre, résulte de ce que la terminaison d'appel constitue une prestation technique intermédiaire, nécessaire à la réalisation d'un appel depuis le réseau de l'appelant vers le réseau de l'appelé ; qu'il relève, s'agissant de l'exigence de circonstances particulières, qu'ainsi que l'a constaté l'Autorité, la position dominante détenue par les sociétés Orange et SFR sur les marchés de leurs terminaisons d'appel respectives leur avait permis de facturer cette prestation à leurs concurrents à des prix supra-concurrentiels en s'alignant sur les tarifs maximums fixés par l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, qui étaient, au cours de la période en cause, significativement supérieurs aux coûts réels supportés par elles, ce dont il était résulté une élévation sensible des coûts des concurrents et un effet d'éviction sur le marché de détail ; qu'il ajoute que, à l'inverse, si les opérateurs s'étaient trouvés en position de concurrence sur le marché de la terminaison d'appel vers leur réseau, les prix de ces prestations auraient convergé vers les coûts, de sorte que les opérateurs de petite taille auraient pu commercialiser des offres d'abondance cross-net, tandis que les offres d'abondance on net auraient été moins attractives ; qu'il en déduit que, ainsi que l'a relevé l'Autorité, du fait de la position dominante détenue par les sociétés Orange et SFR sur le marché de la terminaison d'appel, combinée à leurs parts de marché significatives sur le marché de détail de la téléphonie mobile, les pratiques de différenciation tarifaire mises en oeuvre par ces opérateurs étaient de nature à affaiblir la concurrence sur le marché de détail en évinçant ou en affaiblissant les concurrents au moins aussi efficaces sur ce marché ; qu'en cet état, la cour d'appel a exactement retenu que ces circonstances, tenant en particulier au lien unissant la position dominante détenue sur les marchés amont et les pratiques abusives mises en oeuvre sur le marché aval de détail, constituaient, au vu de la spécificité de ces marchés, des circonstances particulières propres à justifier l'application des articles 102 TFUE et L. 420-2 du code de commerce ; que le moyen n'est pas fondé ;
 
 Et sur le second moyen, pris en sa première branche, de ce pourvoi et le premier moyen, pris en sa vingt-sixième branche, du pourvoi n° F 16-19.274, réunis :