cour d'appel d'Aix en Provence
1re Chambre A,  décision 17-13.289 du 21/12/2017,  partie 4


que le conseil de la copropriété n'a adressé une mise en demeure de se conformer à sa décision d'interdiction d'utiliser la porte donnant sur son entrée comme issue de secours pendant la nuit que par courrier du 15 mai 2008 ; qu'il en résulte que le preneur ne rapporte pas la preuve qui lui incombe de l'impossibilité d'exploiter, ni de ce que celle-ci soit imputable à la faute du bailleur, dans la période considérée ; que les pièces comptables produites révèlent que la SARL New Cat a réalisé un chiffre d'affaires de plus de 304.633,10 €, entre le 9 août 2007 et le 4 novembre 2007 ; que l'impossibilité de respecter les délais de paiements accordés par le juge des référés n'est pas établie, alors même que la société devait assumer d'autres charges ; que le fait que le bailleur ait sollicité l'autorisation de créer une issue de secours sur la rue deux ans après la résiliation du bail ne peut être considéré comme fautif dans l'exécution du contrat litigieux ; que l'état dans lequel se trouvaient les lieux lors de leur reprise le 12 janvier 2009 n'a pas d'incidence sur le présent litige, portant sur une période antérieure ; qu'il apparaît ainsi que l'impossibilité d'exploitation intervenue à partir de l'expulsion résulte, du non-paiement des loyers, ayant conduit à la résiliation du bail et de l'absence de demande de renouvellement de l'autorisation d'ouverture de nuit par la SARL New Cat, à compter du 30 avril 2008 ; que dans ces conditions, il ne peut être considéré que le comportement du bailleur est empreint d'une exécution dolosive au sens de l'article 1150 du code civil ; que la demande en dommages et intérêts formée par la SARL New Cat est, en conséquence, rejetée ; que le jugement est confirmé ; qu'il y a lieu de faire application de l'article 700 du code de procédure civile ; quel la partie perdante est condamnée aux dépens, conformément aux dispositions de l'article 696 du code de procédure civile » ;
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE : « sur la fin de non-recevoir, aux termes des dispositions de l'article 1146 du code civil, les dommages et intérêts ne sont dus que lorsque le débiteur est en demeure de remplir son obligation ;
 que pour s'opposer à ce moyen d'irrecevabilité, la locataire soutient que c'est postérieurement à son expulsion qu'elle a appris que la SCI Eva Gaétan avait sollicité et obtenu du syndicat des copropriétaires la création de l'issue de secours qu'elle réclamait « à corps et à cri » depuis 2008 ; qu'en tout état de cause, l'assignation vaut mise en demeure, et si les intérêts moratoires ne sont dus qu'à partir de la mise en demeure, le débiteur est en tout état de cause tenu de réparer le dommage qu'il a pu causer par son inexécution fautive, sauf à justifier d'une cause exonératoire tenant notamment à la faute de la victime ; que la « fin de non-recevoir » doit en conséquence être rejetée ; que sur la mise en oeuvre de la responsabilité contractuelle de la SCI Eva Gaétan et les demandes de la Sarl New Cat, la Sté New Cat fonde sa demande sur l'article 1719 du code civil ; que la SCI ne conteste pas, en sa qualité de bailleur, son obligation de délivrer un local à usage de discothèque ; qu'aux termes du contrat de cession de fonds de commerce, qui reprend les dispositions du bail cette délivrance porte sur : « un fonds de commerce situé et exploité [...]                 dont le nom commercial est Le Blitz » ; que concernant la désignation des locaux, il est indiqué qu'il s'agit d'un sous-sol et un rez-de-chaussée dépendant d'un immeuble situé [...]                dénommé « pavillon des Etats-Unis » ; que toutefois, la cession énonce que ce bail était entaché d'une erreur et que le bail porte bien sur des locaux situés [...] ; que le bail précise que le preneur s'engage à faire son affaire personnelle de toute autorisation municipale, préfectorale ou autre en matière d'hygiène « vétérinaire » ; que bien qu'aucune des deux parties ne s'exprime clairement sur ce point, la lecture attentive des écritures et des pièces permet de retenir que le local litigieux, bien que situé [...]                                                             ; qu'aucun élément, au vu de ce qui est fourni au tribunal, ne permet de retenir qu'il y aurait deux copropriétés ; qu'il est reproché au bailleur d'avoir délivré un local à usage de discothèque dépourvu d'issue de secours ; qu'au vu des pièces versées aux débats, il convient de distinguer plusieurs périodes : - Période antérieure au courrier du syndic à la mairie, il résulte des pièces versées que c'est par courrier du 4 septembre 2007 que la copropriété du [...] a signalé, concernant la discothèque située [...] , d'une part que la porte de service débouchant dans les parties communes ne pouvait pas être utilisée comme issue de secours pour ce local commercial, et d'autre part, que les occupants de l'immeuble se plaignaient des émergences sonores en provenance de cet établissement la nuit lors de son exploitation ;