Cour d'appel de Paris
K3, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-25.961 du 21/10/2020,  partie 6


or force est de constater que tel n'est pas le cas de la société Clamart cars au vu de ses tableaux et graphiques concernant son chiffre d'affaires lequel atteint un pic en mai juin 2011 (1.200 commandes), tandis qu'il est équivalent en mars, juillet, septembre et octobre (1.000 commandes environ) ; en 2012 en revanche, les pics son atteints en mars, mai et octobre ; en 2013 le total de 1.000 commandes est dépassé en mars (mois où un pic de 1.200 est atteint), avril, mai, juin, juillet octobre et décembre ;
 sur l'ensemble des trois années, à l'exception des mois de janvier et novembre, les variations ne sont pas suffisamment significatives pour qu'il puisse en être déduit une activité touristique saisonnière se répétant chaque année à la même période ; le contrat à durée déterminée de monsieur Q... couvre au demeurant les mois d'août et septembre où l'activité est relativement modérée par rapport aux autres mois de l'année ; Il convient en conséquence de faire droit à la demande de requalification et d'allouer à monsieur Q... une somme de 2. 359 Euros à titre d'indemnité de requalification en application des dispositions de l'article L 1245-2 du code du travail ;
 
 ALORS QUE le caractère saisonnier d'un emploi concerne des tâches normalement appelées à se répéter chaque année à des dates à peu près fixes en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs ; qu'en l'espèce, en se référant, pour faire droit à la demande de requalification et allouer à M. Q... une indemnité de requalification, uniquement au nombre de commandes passées à la société Clamart cars, sans tenir compte de son chiffre d'affaires, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1242-2 et L 1245-2 du code du travail. Moyen produit, au pourvoi incident, par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux conseils, pour M. Q...,
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé.
 
 AUX MOTIFS propres QUE le fait que la société Clamart Cars ait retraité les temps de mise à disposition en temps de repos – ce dont M. Q... était informé, avec les détails de ces retraitements, sans protestation jusqu'à la prise d'acte – ne suffit pas à caractériser l'intention de dissimulation ; par ailleurs, le temps de travail mensuel était bien mentionné sur les bulletins de paie (arrêt attaqué p. 5 § 2) ;
 
 AUX MOTIFS à les supposés adoptés QUE si les deux parties s'opposent sur la définition et le périmètre à prendre en compte pour le calcul des heures de travail effectif, il n'est apporté aucun élément permettant d'établir une volonté quelconque de la part de la société SAS Clamart Cars de dissimuler une partie des heures travaillées par son ancien employé ; La fourniture de journaux de modification traduisent au contraire la transparence de l'entreprise quant à son calcul des heures de travail de son salarié ; Dès lors en l'absence d'élément intentionnel, les faits reprochés à la SAS Clamart ne peuvent s'analyser en une soustraction volontaire à la législation du travail relevant d'une dissimulation d'activité (jugement infirmé, pp. 8-9).
 
 1° ALORS QUE la dissimulation d'emploi salarié est caractérisée lorsqu'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; que caractérise l'intention de la dissimulation d'emploi salarié la manipulation volontaire par l'employeur du chronotachygraphe ayant pour but de minorer les temps de travail effectif du salarié mentionnés sur ses bulletins de salaire ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la société avait volontairement et sans l'accord du salarié retraité les temps enregistrés par le chronotachygraphe pour modifier les temps à disposition en temps de repos pour s'abstenir de lui régler les heures supplémentaires dues et que les fiches de paie mentionnaient un temps de travail effectif n'intégrant pas la totalité des temps à disposition effectués par le salarié ; qu'il ressortait ainsi de ses constatations que l'employeur avait intentionnellement mentionné sur les bulletins de salaire du salarié un nombre d'heures de travail effectif inférieur au nombre réellement accompli ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et, partant, a violé les articles L. 8221-1 et L. 8221-5 du code du travail.
 
 2° ALORS QUE le caractère non intentionnel de la dissimulation d'emploi salarié ne peut pas se déduire de l'absence de contestation par le salarié du non-paiement des heures supplémentaires accomplies ; qu'en se fondant sur l'absence de protestation du salarié, la cour d'appel a violé les articles L. 8221-1 et L. 8221-5 du code du travail.
 
 3° ALORS d'autre part QUE la contradiction de motifs équivaut à leur absence ;