Cour d'appel de Paris
A3, Cour de cassation
Deuxième chambre civile, décision 19-19.401 du 01/10/2020,  partie 3



 Aux termes de la requête présentée au président du tribunal de grande instance de Paris le 9 avril 2018, la société AlixPartners expose que le départ de la société de M. J..., est concomitant à celui de deux autres Managing Directors, qui ont tous rejoint la société BCG, afin de participer au lancement d'une activité de conseil en redressement et en restructuration d'entreprises sous la dénomination "BCG Turns", dont la presse s'est fait l'écho en novembre 2017 ; que ce départ ne pouvait être le fruit du hasard ; que dans ces circonstances, elle a été amenée à rappeler à M. J... par lettre du 10 novembre 2017 les engagements contractés aux termes du protocole transactionnel du 11 août 2017 destiné au règlement de leur différend relatif à la rupture de son contrat de travail, de loyauté et de non-sollicitation ; qu'en parallèle, elle a pris directement attache avec BCG afin de protester du choix délibéré de ce concurrent de cibler ses personnels de manière parfaitement déloyale et de lui demander de lui retourner toute donnée confidentielle qui aurait été emportée par ses anciens salariés ; que devant les dénégations de BCG comme de M. J..., elle a fait procéder à une expertise non contradictoire du disque dur de l'ordinateur personnel de M. J... qui conclut qu'il existe de fortes probabilités pour que les répertoires figurant sur le disque dur analysé, correspondant à des dossiers professionnels appartenant à la société, aient été placés par l'utilisateur "J..." sur le disque dur externe connecté le 8 mars 2017 à l'ordinateur professionnel du salarié.
 Afin de motiver la nécessité de recourir à une mesure d'investigation non contradictoire destinée à rechercher les preuves de ce que les dossiers et fichiers transférés sur des supports externes à partir de l'ordinateur professionnel de M. J... auraient été stockés sur les ordinateurs, serveurs, ou autres supports utilisés par celui-ci que ce soit à son domicile ou sur son lieu de travail actuel au sein de BCG Paris, la société AlixPartners indique :
 "Le recours à la procédure non contradictoire de l'ordonnance sur requête est ainsi justifié lorsque "la mission de l'huissier a plus de chance de succès si elle est exécutée lorsque la partie adverse n'en est pas avertie".
 Tel est le cas lorsque les mesures sollicitées portent sur des documents, en particulier sur des documents stockés sur des supports informatiques, qui sont exposés au risque d'une destruction facile et rapide.
 (...) Il résulte des faits précédemment exposés que la mesure d'instruction sollicitée vise à déterminer si M. V... J... a, comme le craint la requérante :
 (i) copié et conservé de très nombreux fichiers et dossiers professionnels appartenant à la requérante ;
 (ii) communiqué ou utilisé ces données, alors que M. V... J..., ainsi que deux anciens Managers Directors de la requérante exercent désormais leurs activités chez son principal concurrent.
 La mesure d'instruction sollicitée vise par conséquent à appréhender, notamment, des dossiers et fichiers issus de matériels informatiques de la requérante, transférés et stockés sur des supports informatiques externes aux matériels AlixPartners.
 La préservation de ces éléments qui peuvent être facilement supprimés, effacés, parfois de manière irréversible, à l'insu de la requérante, si la mesure d'instruction est annoncée à l'avance au requis, est donc essentielle à l'efficacité de la mesure et à l'utilité même de la mesure.
 Or cette préservation ne peut être assurée que si la mesure d'instruction est mise en oeuvre par surprise."
 L'éviction du contradictoire, principe directeur du procès, nécessite que le requérant justifie de manière concrète, les motifs pour lesquels, dans le cas d'espèce, il est impossible de procéder autrement que par surprise, le seul fait que les documents recherchés se trouvent sur des supports volatiles étant insuffisant à les caractériser.
 Or, les considérations figurant dans la requête sont d'ordre général.
 L'effet de surprise recherché, sans démonstration ni prise en compte d'éléments propres au cas d'espèce caractérisant des circonstances justifiant la dérogation au principe du contradictoire, est insuffisant pour satisfaire aux exigences posées par l'article 493 du code de procédure civile.
 Faute de motivation contenue dans la requête, comme dans l'ordonnance dont la motivation est tout aussi générale, de circonstances particulières de nature à autoriser une dérogation au principe du contradictoire, l'ordonnance sur requête du 9 avril 2018 doit être rétractée, et l'ordonnance de référé sur rétractation confirmée de ce chef.
 
 ALORS QUE les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées sur requête lorsque les circonstances justifient qu'il soit dérogé au principe du contradictoire ; que la requête de la société AlixPartners comportait une motivation précise des circonstances propres à l'espèce qui étaient de nature à justifier l'éviction du contradictoire, de sorte qu'en retenant néanmoins, pour rétracter l'ordonnance sur requête, que cette requête n'était pas motivée, les considérations y figurant étant d'ordre général, sans démonstration ni prise en compte d'éléments propres au cas d'espèce, la cour d'appel a violé les articles 145 et 493 du code de procédure civile.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION