Cour d'appel d'Aix-en-Provence
B8, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-20.864 du 10/04/2019,  partie 5


que la société Elior services propreté et santé, qui ne conteste ni que tous les cadres et agents de maîtrise de l'entreprise bénéficient d'un treizième mois, ni même que certains salariés effectuant un travail égal ou de valeur égale à celui de l'intimée (agent de propreté effectuant un service de nettoyage en milieu hospitalier dans des conditions identiques ou équivalentes), mais sur des sites différents, bénéficient également d'un 13ème mois sur la base de 100 % du salaire (brut) de base, conclut toutefois au rejet de la demande de rappel à ce titre ; que la société ESPS fait valoir d'abord que lors de la reprise du marché de nettoyage du centre hospitalier La Peyronie à Montpellier, elle a maintenu aux salariés travaillant sur le site la prime de fin d'année accordée par l'ancien prestataire (ONET), ce en application de la Convention collective nationale des entreprises de propreté ; que l'article 7 de cette convention collective (accord du 29 mars 1990) mentionne notamment que l'entreprise entrante doit maintenir l'emploi du personnel affecté au marché faisant l'objet de la reprise et poursuivre le contrat de travail en maintenant au salarié sa rémunération mensuelle brute correspondant au nombre d'heures habituellement effectuées sur le marché repris, ainsi que les éléments de salaire à périodicité fixe de manière à garantir le montant global annuel du salaire annuel antérieurement perçu correspondant au temps passé sur le marché repris (le nouvel employeur n'est pas tenu de maintenir les différents libellés et composant de la rémunération, ni d'en conserver les mêmes modalités de rémunération) ; que sur ce point, il sera rappelé qu'un transfert de contrat de travail, avec maintien des éléments de rémunération, effectué en application d'une convention collective (et non de la loi ou d'une décision de justice) ne constitue pas à lui seul un élément pertinent de nature à justifier une inégalité de traitement entre des salariés accomplissant un même travail pour un même employeur ; que la
 société ESPS relève également que des accords collectifs, notamment de fin de conflit, signés en faveur de salariés travaillant sur un site ou un chantier précis n'ont pas vocation à s'appliquer au-delà du périmètre de la négociation, en tout cas obligent le demandeur en matière d'égalité de traitement à démontrer que la disparité créée par l'accord est étrangère à toute considération professionnelle ; qu'elle expose que ces accords n'ont ainsi vocation à régir que les relations de travail au sein d'un établissement déterminé et qu'en conséquence, les salariés qui ne relèvent pas de ces accords d'établissement ne peuvent prétendre subir une discrimination salariale au seul motif qu'ils n'en bénéficient pas, l'égalité salariale ne devant être analysée qu'au seul regard du périmètre de l'établissement ; qu'elle ajoute que l'avantage ainsi accordé aux salariés dans le cadre de l'exécution d'un accord d'établissement conclu après négociation collective place nécessairement ces salariés dans une situation différente de celle des salariés qui n'y sont pas employés, différence de situation d'ailleurs présumée ; qu'en l'espèce, l'appelante ne soutient ni ne démontre que les accords invoqués relèvent du maintien à des salariés transférés des avantages individuels acquis, suite à la dénonciation d'un accord collectif ou à un transfert du contrat de travail imposé par la loi, ou visent à compenser un préjudice résultant de l'absorption de la société SFGH Elior services propreté et santé ou de la mise en cause de l'application d'un accord collectif ; qu'il n'est pas plus établi que l'avantage accordé à certains salariés effectuant un travail égal pu de valeur égale visait à compenser un préjudice spécifique à cette catégorie de travailleurs et avait ainsi pour objet de ramener ces salariés à la hauteur de la rémunération des salariés affectés dans d'autres établissements ou sur d'autres sites ou chantiers de la société Elior services propreté et santé ; qu'en outre il convient de constater, d'une part, que les quelques accords collectifs produits, s'agissant de la prime de treizième mois, ne mentionnent pas expressément, ou même de façon implicite, un périmètre d'application limité à un établissement particulier de l'entreprise et que, d'autre part, la prime de 13ème mois sur la base de 100 % du salaire a été accordée en l'espèce par l'employeur à des salariés, effectuant un travail égal ou de valeur égale à celui [des salariés intimés], autres que ceux travaillant dans les seuls établissement où l'existence d'accords collectifs spécifiques est alléguée et autres que ceux devant en bénéficier en application de la loi ou d'une décision de justice exécutoire, ce sans justifier de critères objectifs et pertinents ; qu'en cas de concours de conventions ou accords collectifs suite à une absorption, la comparaison doit être faite non en procédant à une appréciation globale de la rémunération moyenne totale résultant de l'application de chacun d'eux mais avantage par avantage ayant la même cause ou le même objet, le plus favorable devant alors être accordé aux salariés de l'entreprise absorbée ;