décision 16-19.599 du 21/03/2018,  partie 5



 qu'or M. D... X... indique lui-même dans ses conclusions, page 14, que le nouveau salarié a 'ensuite été embauché en contrat de travail à durée indéterminée à compter du 29 avril 2015, date à laquelle le contrat de travail de M. D... X... a été rompu par le biais d'une rupture conventionnelle', ce dont il se déduit que l'appelant ' alors même qu'à cette date il n'était plus gérant de droit de la société et aurait pu se voir reconnaître la qualité de salarié ' n'exerçait plus d'activité au sein de l'entreprise à compter du 29 avril 2015 de sorte que l'appelant ne remplit pas davantage la condition d'emploi en cours devant exister au jour de sa demande judiciaire d'accès au congé de fin d'activité et au jour où pourrait prendre effet un congé de fin d'activité sur décision de justice ; que M. D... X... doit de plus fort être ainsi débouté de son appel ;
 
 sur les autres demandes :
 Attendu que l'appelant qui succombe sur son appel doit être condamné aux entiers dépens d'appel ;
 Attendu qu'il est inéquitable de laisser à la charge de l'intimé les frais exposés à hauteur de Cour et non compris dans les dépens ; qu'il convient de lui allouer la somme de 2 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile, outre le montant alloué en première instance au titre des frais irrépétibles » ;
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « Sur la demande principale de Monsieur D... X... :
 Attendu que l'article 1134 du Code civil dispose que "les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi" ;
 Attendu qu'en l'espèce, il est constant que le 12 septembre 1997, la SARL TRANSPORT X... a adhéré au congé de fin d'activité de l'association FONGECFA TRANSPORT afin de faire bénéficier aux trois salariés conducteurs de véhicules de plus de 3,5 tonnes d'une régime conventionnel spécifique qui permet aux conducteurs, répondant à certaines conditions, de quitter leur travail de façon anticipée ;
 Qu'il résulte du guide du congé de fin d'activité du FONGEFCA TRANSPORT, association gérant le régime de congé de fin d'activité, que le dispositif est institué au bénéfice des conducteurs routiers de marchandises âgés d'au moins 57 ans et ayant conduit, pendant au moins 25 ans un véhicule poids lourd de plus de 3,5 tonnes de PTAC dans les entreprise de transport entrant dans le champs d'application de la convention collective nationale des transports routiers et des activités auxiliaires de transport ;
 Que les conditions générales précisent que les bénéficiaires du congé de fin d'activité s'étendent également aux "conducteurs gérant minoritaires et égalitaires apportant la preuve de leur qualité de conducteur salarié" ;
 Attendu que l'entreprise de transport familiale au sein de laquelle a été embauchée Monsieur D... X... en qualité de chauffeur routier à compter du 1er avril 1978 a été transformée, au départ de la retraite de son père, en société à responsabilité limitée dont les parts sociales ont été réparties de façon égalitaire entre Monsieur D... X... et sa soeur, Madame Z... Brigitte qui avait également rejoint l'entreprise en 1979 ;
 Que suite à cette transformation, il est établi que Monsieur D... X... exerçait outre son statut d'associé égalitaire, la fonction de gérant ;
 Que par ailleurs, par courrier du 9 janvier 1989, il lui a été notifié par l'employeur, donc par lui-même, que son contrat de travail en qualité de chauffeur routier se poursuivrait dans les mêmes conditions que précédemment ;
 
 Attendu que le guide du congé de fin d'activité du FONGEFCA TRANSPORT spécifie bien que si un associé égalitaire peut bénéficier du congé de fin d'activité, il doit apporter la preuve de sa qualité de salarié ;
 Que cependant, l'activité salariée ne saurait se déduire de la seule existence d'un contrat de travail écrit, surtout lorsque ledit contrat a été conclu par le gérant avec lui-même comme c'est le cas en l'espèce, mais se caractérise par les conditions de faits dans lesquelles s'exerce l'activité professionnelle ;
 Que le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ;
 Attendu qu'il n'est pas contesté en l'espèce que Madame Z... Brigitte, associé égalitaire, s'était vu attribuer la gestion de secrétariat ainsi que des tâches administratives au sein de l'entreprise liées aux commandes des clients et à la répartition des tournées ;
 Que s'il est établi que deux autres conducteurs routiers travaillaient au sein de l'entreprise, le demandeur ne produit aucun élément qui permettraient d'apporter des renseignements complémentaires sur le mode de fonctionnement de l'entreprise entre les deux associés égalitaires ;
 Qu'ainsi, il résulte des éléments versés aux débat que Monsieur D... X... était le seul, compte tenu des attributions d'employé de bureau de l'autre associé, à connaître le secteur professionnel du transport routier ;