Cour d'appel de Bordeaux
02, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 20-13.652 du 04/11/2021,  partie 4



 A l'appui de leurs prétentions, les sociétés Primmothèque et Sky Invest présentent d'abondantes considérations sur la notion de loyauté, ainsi que de concurrence, estimant que la société Groupe 333 a de manière déloyale, concurrencé la société Sky Invest, estimant que « M. [F] » a mis en place « un véritable stratagème » afin de pouvoir acquérir l'immeuble en lieu et place de la société Sky Invest.
 En réalité, on cherche vainement pourquoi la société Groupe 333 aurait eu besoin d'un stratagème pour procéder à cette acquisition, alors qu'elle avait trouvé l'immeuble et contracté seule obligation par une promesse de vente de celui-ci avant même la constitution de Sky Invest, et que la suite des événements de la chronologie ci-dessus prouve qu'elle pouvait aussi bien que Sky Invest obtenir le financement bancaire nécessaire à l'acquisition.
 Il est certes constant que l'opération initiale imaginée pour cet immeuble était son acquisition par les deux sociétés DNF et Groupe 333 par le biais d'une société commune. C'est donc de manière surabondante que les sociétés Primmothèque et Sky Invest concluent longuement en ce sens, alors que ce point n'est en rien contesté.
 Mais il est tout aussi établi que l'opération n'a pas été portée à son terme en raison d'une mésentente entre les associés, et la société Groupe 333 et M. [F] peuvent, sans être démentis, exposer que cette mésentente provenait du refus de DNF d'accepter les conditions de rémunération souhaitées par Groupe 333. Cette société insiste également sur l'absence de contrepartie à ses apports.
 Il apparaît que la société Sky Invest a été constituée prématurément, en ce sens que les associés n'étaient pas encore parvenus à un accord complet sur la rémunération de Groupe 333.
 Il convient aussi de considérer que la substitution n'était qu'une faculté et non une obligation.
 La société Groupe 333 et M. [F] peuvent utilement relever que la société a oeuvré pour la bonne fin de l'opération, n'ont pas outrepassé les pouvoirs de président de Sky Invest, et n'ont jamais fait concurrence à cette société. Ils observent à juste titre que leur associée n'a mis en oeuvre aucune procédure pour empêcher la vente à Groupe 333.
 Si le devoir de loyauté invoqué par Primmothèque et Sky Invest pèse en effet sur le dirigeant social, c'est en application des dispositions des articles L. 227-8 et L. 225-251 du code de commerce, et non des dispositions générales de l'article 1382 ancien du code civil fondant ici leur action. Il n'a notamment pas ici été créé par le dirigeant mis en cause une société concurrente à l'insu de son associé.
 Ainsi, le fait que l'opération n'ait finalement pas été menée par Sky Invest mais par Groupe 333 seule n'est pas la conséquence d'une faute de celle-ci, mais de la mésentente pour des raisons réciproques des deux associés de Sky Invest, qui ne sont pas parvenus à s'entendre sur l'ensemble des conditions de l'opération, voire de leur association elle-même.
 Dans ces conditions, la décision de ne pas se faire substituer prise par la société Groupe 333 est suffisamment justifiée et n'est pas constitutive d'une faute.
 S'agissant des frais de constitution de la société Sky Invest, il est constant qu'elle existe toujours, et qu'elle peut parfaitement exercer son objet social, de sorte qu'il n'y a pas lieu à remboursement de frais de constitution par quiconque. Aucune faute n'étant relevée à l'encontre de Groupe 333 et moins encore de M. [F] personne physique, les sociétés DNF devenue Primmothèque et Sky Invest doivent être déboutées de l'ensemble de leurs demandes indemnitaires, et le jugement réformé en ce sens.
 
 1°- Alors que manque à son obligation de loyauté à l'égard de la société et de ses associés, le dirigeant d'une société ayant pour objet la réalisation d'opérations de marchand de bien et la promotion immobilière, qui décide de se livrer à l'acquisition à son profit dans son propre intérêt, d'un immeuble qui était destiné à être acquis par la société d'ores et déjà bénéficiaire d'un accord de financement de la banque, après avoir renoncé à cet accord et à la substitution prévue au profit de cette dernière dans le bénéfice du compromis de vente qu'il avait signé alors qu'elle était en formation ; qu'il en va ainsi quand bien même la décision de procéder à l'acquisition dans son seul intérêt aurait été motivée par une prétendue mésentente entre associés sur sa rémunération ; qu'en excluant la violation de l'obligation de loyauté par la société Groupe 333 après avoir constaté que cette société, dirigeant de la société Sky Invest avait repris à son compte l'opération d'acquisition de l'immeuble situé [Adresse 5] qui devait être réalisée par les deux sociétés DNF et Groupe 333 par le biais de la société commune, Sky Invest constituée à cet effet pour la réalisation d'une opération de promotion immobilière, la Cour d'appel a violé les articles L 227-8 et L 225-251 du code de commerce ;