Cour d'appel de Besançon
03, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-19.263 du 24/10/2018,  partie 8



 La rémunération variable sous forme d'intéressement est de 8% de la marge brute réalisée.
 
 De l'analyse de ce contrat, il apparaît que la marge brute à retenir est celle réalisée personnellement par M. Y... dès lors qu'il n'est pas démontré qu'il avait à cette époque des commerciaux sous sa responsabilité. De plus, il avait à réaliser des objectifs en terme de chiffre d'affaires et de marge et devait rendre compte de ses démarches et résultats.
 
 De plus, l'indication des termes « marge brute réalisée» ne saurait être correspondre à celle de l'agence mais vise son activité personnelle telle que décrite dans son contrat à savoir trouver des clients, entretenir la clientèle existante et s'assurer du paiement des prestations.
 
 M. Y... n'a pas contesté avoir été à l'époque le seul commercial de l'agence.
 
 Eu égard au changement de fonctions de M. Y... devenu d'abord responsable de secteur à compter du 1er octobre 2001, puis directeur régional à compter du 1er août 2004, la société a modifié la rémunération variable en maintenant la rémunération de 8% à laquelle elle ajoute une rémunération de 4% sur la marge brute réalisée par les commerciaux relevant de son secteur pour finalement supprimer celle de 8% au profit du taux de 4% .
 
 Il en résulte que la société a adapté la rémunération à l'évolution des responsabilités de M. Y... qui l'ont conduit à réduire son activité personnelle puis à la supprimer.
 
 Dès lors, il en résulte que les modalités de calcul de la rémunération variable telles que prévues dans le contrat de travail devenaient inapplicables de sorte qu'il appartient à la cour de rechercher la commune intention des parties pour déterminer les modalités de calcul de la partie variable de la rémunération.
 
 Il apparaît des éléments que la société a effectivement fait progressivement évoluer les modalités de la rémunération pour qu'elles soient conformes aux responsabilités de M. Y....
 
 Il est par ailleurs démontré et non démenti par M. Y... qu'il a toujours disposé d'une fiche de calcul des commissions qui était annexée à son bulletin de paye et qu'il a toujours perçu le montant calculé par l'employeur sans la moindre réclamation, protestation ou demande d'explication sur ce point et ce durant toute l'exécution du contrat soit pendant dix ans.
 
 Par ailleurs, si la formule mathématique ne figure pas dans le contrat de travail de M. Y..., il résulte des contrats produits qu'elle a été introduite en 2000 pour les commerciaux embauchés à partir de cette date (M A..., Mme Della B...) et qu'elle n'y figurait pas dans les contrats antérieurs comme ceux de Mme C..., Mme D..., M. E...
 , formule qui est qualifiée de classique et d'habituelle par l'expert.
 
 De plus, il apparaît que la société utilise cette formule pour tous ses commerciaux de sorte qu'il doit être considéré qu'elle relevait d'un usage, usage au demeurant connu et accepté par M. Y... qui ne l'a jamais remis en cause.
 
 Ces éléments démontrent que ces nouvelles modalités ont été convenues et appliquées en toute connaissance de cause par les deux parties comme le fait d'avoir lié la rémunération variable aux fonctions de M. Y... et ne sont que l'expression de leur commune intention, étant observé comme l'a précisé l'expert qu'il est cohérent et d'usage qu'un responsable de secteur puisse percevoir un intéressement sur l'activité réalisée par les commerciaux et compréhensible que l'augmentation des responsabilités ne lui permette plus de réaliser une activité personnelle.
 
 Sur la notion de marge brute, M. Y... entend utiliser la définition commerciale de celle-ci alors que la société entend lui donner une définition «salariale».
 
 Or, si l'expert indique qu'il n'existe pas de définition normalisée, la définition «salariale» a pour objectif de déterminer l'intéressement dû aux commerciaux.
 
 La marge économique est un indicateur pour la société de sa situation économique et de sa rentabilité qui n'a pas vocation à s'appliquer pour le calcul de commissions dont l'objectif est de rémunérer le travail du commercial au vu des ventes réalisées et le directeur pour le travail de ses équipes, cette rémunération devant être source de motivation pour les commerciaux comme pour le directeur.
 
 S'il ne peut être contesté que la loi Fillon a créé un dispositif plus avantageux que la loi Juppé dont a nécessairement profité l'entreprise puisqu'il réduisait les charges sociales et augmentait la marge commerciale, il ne saurait être un élément prouvant que la marge brute convenue était la marge commerciale alors que la rémunération était liée à la seule activité du salarié définie par ses fonctions et responsabilités.
 
 L'absence de toute protestation du mode de rémunération connu et appliqué pour tous et d'une manière identique démontre que l'assiette du taux de commission procédait bien de la volonté commune des parties.
 
 Enfin, la société détaille les rémunérations mensuelles brutes perçues par M. Y... qui prouvent qu'elle a été en constante progression passant de 42 550 euros en 2001 à 93 178 euros en 2008 et 82481 euros en 2009 mais sur 10 mois.