Cour d'appel d'Aix-en-Provence,  décision 12-15.209 du 23/05/2013,  partie 3


que le contrat de travail de Monsieur X... indique clairement le jour et le lieu de travail et qu'il est libre d'organiser son travail tout en pouvant vaquer à ses occupations personnelles sans que l'employeur le sache et sans même qu'il puisse s'y opposer ; qu'il n'est pas contesté que Monsieur X... était à temps partiel, qu'il n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler, car c'est lui-même qui organisait son travail ; que Monsieur X... avait la possibilité de prévoir ses temps de travail et d'exercer s'il le souhaitait un autre emploi à temps partiel ; que l'article 2 du contrat de travail de Monsieur X... prévoir que le salarié n'est jamais tenu d'effectuer les vacations supplémentaires qui pourraient lui être proposées en sus de la prestation contractuelle visée à l'article 1er et qu'en conséquence il n'aura jamais à se tenir à la disposition de la société pour la réalisation de ses vacations supplémentaires ; que Monsieur X... a accepté des vacations supplémentaires qui lui ont été proposées, dans le cadre des stipulations strictes de son contrat de travail, notamment pour les années 2003, 2004 et 2005 ;

ALORS QU' aux termes de l'article L 212-14-3 alinéa 3 du Code du travail, dans sa rédaction résultant de la loi n° 93-1313 du 20 décembre 1993, alors en vigueur, le contrat de travail écrit des salariés à temps partiel mentionne la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations d'aide à domicile, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; qu'il précise, le cas échéant, la durée annuelle de travail du salarié et, sauf pour les associations d'aide à domicile mentionnées à l'article L. 241-10 du code de la sécurité sociale, la définition, sur l'année, des périodes travaillées et non travaillées ainsi que la répartition des heures de travail à l'intérieur de ces périodes; que l'absence d'écrit mentionnant la durée hebdomadaire, ou le cas échéant mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, fait présumer que l'emploi est à temps complet, et que l'employeur qui conteste cette présomption peut rapporter la preuve, d'une part de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, de ce que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; que dès lors, la Cour d'appel qui constatait elle-même que le contrat de travail de Monsieur X... ne mentionnait pas un nombre d'heures de travail à effectuer n'a pas tiré de ses propres constatations les conséquences légales qui en découlaient au regard de l'article L 212-14-3 alinéa 3 du Code du travail et a violé ledit texte en refusant de requalifier le contrat de travail à temps partiel de ce salarié en contrat de travail à temps complet, peu important qu'il n'ait pas eu à se tenir constamment à la disposition de son employeur.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir dit que le licenciement de Monsieur X..., fondé sur une faute grave, était justifié et de l'avoir, en conséquence, débouté de sa demande de dommages et intérêts et d'indemnités de rupture ;

AUX MOTIFS QUE c'est justement que la société intimée fait valoir que l'état de santé n'a pas été invoqué dans la lettre de licenciement et que le seul motif énoncé est celui d'une faute grave en raison d'une absence injustifiée ; qu'il ressort des éléments de la cause qu'en l'état du dernier certificat médical prescrivant un arrêt de travail pour maladie avec terme fixé au 12 mai 2005, l'appelant devait se présenter à son poste de travail le 13 mai suivant ; qu'il apparaît que, 15 jours plus tard, il n'avait toujours pas justifié de son absence et qu'une mise en demeure lui était été adressée le 26 mai 2005 ; qu'aucune réponse n'a été apportée à ce courrier ; que l'appelant a été convoqué à un entretien préalable par lettre du 8 juin 2005 mais qu'il ne s'est pas présenté, sans s'être manifesté en aucun manière, audit entretien ; que le licenciement a été notifié en ces termes : « lors de l'entretien du 20 juin 2005 avec Madame Y... auquel vous ne vous êtes pas présenté nous souhaitions vous entendre sur les faits suivants depuis le 13 mai 2005 vous ne vous êtres plus présenté sur votre lieu de travail sans justifier de vos absences ; que le 26 mai 2005, nous vous avons envoyé une mise en demeure de justifier votre absence qui est restée sans réponse ; que par conséquent et n'ayant pu obtenir d'explication convenable sur votre absence injustifiée nous ne pouvons qu'en conclure que vous avez abandonné votre poste volontairement. Ne pouvant tolérer un tel comportement qui perturbe le bon fonctionnement de l'entreprise, nous sommes contraints de vous licencier pour faute grave » ; que c'est en vain que l'appelant prétend que son licenciement ne pouvait être prononcé qu'en cas d'inaptitude ou en cas de perturbation de l'entreprise, nécessitant de pourvoir à son remplacement ;