décision 16-27.626 du 28/03/2018,  partie 5


qu'en effet, les congés payés sont des jours perdus qui diminuent le temps d'activité travaillée, ce pourquoi la loi impose logiquement, pour le calcul de l'indemnité correspondante, en cas de maintien du salaire, le versement d'une rémunération compensatrice identique à celle perçue pendant la période travaillée, part variable comprise (art. L. 3141-22 du c. trav.) ; qu'en revanche, outre que la loi n'impose ni le maintien du salaire pour les jours de RTT, ni cette conséquence alors automatique d'une rémunération intégrale, ces jours ne sont pas des jours perdus mais sont la contrepartie d'heures de travail effectivement réalisées entre 35 et 39 heures et qui, sans ces RTT, seraient considérées comme des heures supplémentaires ; qu'ainsi, il existe entre congés payés et jours de RTT une différence sous tous rapports qui n'autorise aucune analogie entre eux ; qu'en décidant dès lors, en dehors de toute détermination légale ou conventionnelle, que le régime de l'indemnité de congés payés pouvait et, concrètement, devait « inspirer » le régime applicable aux jours de réduction du temps de travail dans la solution à donner au litige, en dépit des différences essentielles qui les séparent, la cour a violé les articles L. 3141-3 et L. 3121-10 du code du travail, ensemble l'article 1134 ancien du code civil ;
 
 3° ALORS, en toute hypothèse, QU'à supposer qu'une analogie soit possible entre les congés payés et les jours de RTT, le choix, libre, de l'AFP de maintenir la rémunération en dépit de la réduction du temps de travail ne lui a été imposé ni par la loi, ni par aucune convention, de sorte qu'elle a pu tout aussi librement décider que ce maintien ne porterait que sur la part fixe de la rémunération, à l'exclusion de la part variable ; qu'il s'ensuit, qu'au contraire de ce qu'impose la loi pour les congés payés dans l'hypothèse du maintien d'une rémunération, où l'indemnité correspondante doit nécessairement intégrer la part variable (art. 3141-22 du c. du trav.), si elle existe, rien n'imposait à l'AFP, décidant librement de maintenir exclusivement la partie fixe de la rémunération dans le cadre de la réduction du temps de travail, d'intégrer la part variable de cette rémunération dans l'assiette de calcul de l'indemnité de jours de RTT ; qu'en décidant le contraire, la cour a violé les articles L. 3141-3 et L. 3121-10 du code du travail, ensemble l'ancien article 1134 du code civil ;
 
 4° ALORS QUE pour décider d'appliquer analogiquement le régime des congés payés aux journées de RTT, de « s'en inspirer », la cour a retenu que le salarié en RTT – c'est-à-dire bénéficiant actuellement de sa journée de réduction du temps de travail – « ne peut participer à la réalisation de l'objectif qui lui est assigné quelle que soit sa nature   ou sa fréquence  , ni générer de commissions sur ventes » ; que, cependant, les jours de RTT correspondent ici à des heures travaillées, entre 35 et 39 heures, pour lesquelles aucune rémunération variable n'a été prévue ; qu'il s'ensuit, au contraire de ce qu'a affirmé la cour, que la « prise de RTT » n'affecte en rien la rémunération variable du salarié puisque l'activité dont ces jours de RTT sont la contrepartie n'est pas susceptible d'être l'objet d'une rémunération variable ; qu'en se déterminant dès lors comme elle l'a fait, par motifs inopérants, la cour a violé l'article 455 du code de procédure civile.
 Moyen produit (premier moyen) au pourvoi principal n° J 16-27.626 par la SCP Odent et Poulet, avocat aux Conseils, pour l'Agence France presse.
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il avait condamné l'Agence France Presse à payer à M. Franck Y... la somme de 10 711 € et, y ajoutant, de L'AVOIR condamnée à lui payer la somme 4 996 € à titre de rappel d'indemnité compensatrice de RTT pour la période 2013-2015, avec intérêts légaux depuis le 23 février 2012,
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE si les jours de RTT ne constituent pas des congés payés au sens de l'article L. 3141-3 du code du travail, il n'en reste pas moins que le droit à ces JRTT ne peut résulter, comme les congés payés, que d'un travail effectif et plus spécialement d'un travail en-deçà des 39 heures dans le cadre de la réduction du temps de travail ; qu'en l'absence de dispositions légales ou conventionnelles, le régime de l'indemnité des congés payés, fondé sur la rémunération brute totale du salarié, peut donc inspirer le régime applicable pour l'indemnité compensatrice de jours de congés liés à la réduction du temps de travail ; qu'en effet, un salarié en congé ou en RTT ne peut participer à la réalisation de l'objectif qui lui est assigné quelle que soit sa nature [individuelle ou collective] ou sa fréquence [mensuelle, trimestrielle ou annuelle], ni produire des commissions sur ventes et voit donc sa rémunération variable affectée par la prise de RTT ;