décision 16-14.653 du 16/11/2017,  partie 4


qu'en ce qui concerne la dénonciation faite par M. Y... du meilleur sort qui aurait été réservé à certains salariés recrutés après lui, il convient d'observer qu'elle s'effectue sans prise en compte des conditions d'avancement prévues par l'accord d'entreprise du 6 février 2003 («et remplissant ou non les conditions d'ancienneté fixées par l'accord d'entreprise du 6 février 2003») ; que surtout l'employeur justifie, par la production de relevés dit d'absentéisme et de fiches individuelles d'absences, que ces salariés se sont vus appliquer le même régime que M. Y... pour l'appréciation des 15 ans d'exercice effectif du métier, n'étant que de relever la situation de salariés avec une date d'embauche proche de celle de M. Y... qui acquièrent le coefficient 212, certes avant ce dernier, mais en connaissant une présence et un exercice du métier plus importants (cf notamment M. A... M. - pièces 82 et 83, Dominique L. - pièces 88 et [...] B- pièce 93, Alain R. - pièces 96 et 97) ; que l'inexactitude du motif du rejet le 16 septembre 2014 de la candidature de M. Y... au poste de chef d'équipe AACS n'est pas démontrée, pas plus que la perte de son dossier « notation exploitation », preuve qui ne peut résulter des seules interrogations présentées à ce titre par une union syndicale ; qu'enfin il ne saurait y avoir quelque comportement discriminant lorsque l'employeur répond le 2 octobre 2014 qu'il n'existe pas de refus de détachement mais que la demande du salarié est en cours d'instruction, aucune réponse n'ayant encore été apportée à la demande du salarié ; qu'au vu de tout ce qui précède il n'existe aucune discrimination et l'employeur est fondé à décompter les jours d'absence pour arrêt maladie comme effet retardateur au regard de l'accord d'entreprise du 6 février 2003, accord qui s'applique ainsi tant en ses effets négatifs (effet retardateur) que positifs (effet d'accélérateur) ; qu'au regard d'une date d'entrée au 28 mai 1990, d'une date de passage théorique au coefficient 212 le 28 mai 2005, d'un «absentéisme» en jours jusqu'à cette dernière date de 192 jours (selon la pièce n° 115 - récapitulatif des fiches individuelles d'absence du 1er juin 1990 au 30 novembre 2015), donc 6 mois, de la neutralisation de deux mois, de l'absence d'accident responsable pour l'année 1994 au cours de laquelle il n'est pas décompté de jours d'absence (l'effet accélérateur de 2 mois étant acquis en l'absence d'accident responsable pendant 12 mois travaillés consécutifs), du fait que le salarié n'a pas exercé effectivement pendant 12 mois consécutifs en 1999, le coefficient 212 doit être accordé au salarié à compter du 1er août 2005, date qui rend totalement inopérant, dans le cadre de la discussion sur l'acquisition de ce coefficient et l'existence d'une discrimination, les arguments relatifs à l'intervention les 13 décembre 2011 et 3 juillet 2012 d'accords d'entreprise modifiant celui du 6 février 2003 ; que le déficit salarial à raison du retard d'acquisition à compter de février 2005 du coefficient 212 est chiffré par le salarié à la somme de 4938,07€ (cf ventilation et décompte figurant aux pièces 141 et 145) ; qu'en raison d'un retard qui n'intervient qu'à compter du 1er août 2015, la réclamation salariale est fondée pour la somme de 4505 € (4938,07 € - 433,7 €) ; qu'en l'absence de discrimination, la seule demande du salarié tendant à la condamnation de la TAM au paiement d'une somme de 10000 € «de dommages intérêts en réparation des préjudices nés de la discrimination subie » ne peut être que rejetée.
 
 ALORS QUE heurte la prohibition de la discrimination à raison de l'état de santé du salarié, auquel elle est en conséquence inopposable, la disposition d'un accord collectif faisant produire aux arrêts de travail pour cause de maladie un effet retardateur pour l'acquisition d'un coefficient, dès lors que d'autres absences, également non légalement assimilées à du temps de travail effectif, ne produisent pas aux termes de cet accord le même effet retardateur ; qu'en jugeant la société TAM fondée à faire produire un effet retardateur aux arrêts de travail pour cause de maladie, quand l'accord d'entreprise du 6 février 2003 ne faisait pas produire un tel effet à d'autres absences non légalement assimilées à du temps de travail effectif, en sorte qu'en sa disposition faisant produire aux arrêts de travail pour cause de maladie un effet retardateur il présentait un caractère discriminatoire et était inopposable à M. Philippe Y..., la cour d'appel a violé l'article L.1132-1 du code du travail.
 
 ET ALORS QUE lorsqu'un employeur est lié par les clauses d'une convention ou d'un accord, ces clauses s'appliquent aux contrats de travail conclus avec lui, sauf stipulations plus favorables ; qu'en l'état d'un accord collectif dont certaines dispositions sont inopposables au salarié en ce qu'elles heurtent la prohibition de la discrimination, l'employeur demeure tenu à l'application de l'accord collectif en ses dispositions licites ;