Cour d'appel de Paris
L2, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-26.831 du 14/10/2020,  partie 7



 En ce que l'arrêt attaqué, par confirmation du jugement dont appel, a requalifié la relation de travail de Madame A... en contrat à durée indéterminée à compter du 12 septembre 2006 et a condamné la société Brasil Tropical à lui payer les sommes de 1 500 € à titre d'indemnité de requalification, 5 000 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 293,42 € à titre d'indemnité de licenciement, 1 304,14 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 130,41 € à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, outre intérêts au taux légal ;
 
 Aux motifs, premièrement, sur la requalification des contrats à durée déterminée en contrats à durée indéterminée, qu'il ressort de la comparaison des fiches de paye, des tableaux de présence et des contrats de Madame U... A... que certains jours travaillés rémunérés n'ont pas fait l'objet d'un contrat de travail, il en va ainsi des contrats conclus à compter de juin 2007 ; que la requalification sollicitée est par conséquent justifiée en raison d'irrégularité formelle à compter de juin 2007   ; que l'article D 1424-1-4° du code du travail vise I'hôtellerie et la restauration, secteur d'activité de l'employeur, comme secteur dans lequel le recours à des contrats à durée déterminée d'usage est possible. La convention collective Hôtels, Cafés, Restaurants, applicable en l'espèce, précise en son article 14, les conditions d'emplois d'extra et énonce que l'extra dont l'emploi est par nature temporaire, est engagé pour la durée nécessaire à la réalisation de la mission, qu'un contrat est établi pour chaque vacation, que l'extra peut être occupé dans l'établissement quelques heures, une journée entière ou plusieurs journées consécutives, et que le fait de se voir confier par le même établissement des missions pendant plus de 60 jours dans un trimestre civil permet au salarié de demander la requalification de son contrat en contrat à durée déterminée.
 Il est toutefois de droit que cette seule qualification par la convention collective de ce contrat d'extra ne suffit pas à établir qu'il peut être conclu dans le secteur de l'hôtellerie-restauration des contrats à durée déterminée d'usage successifs pour ce type de contrat pour tout poste et en toute circonstance.
 II doit donc être vérifié que pour l'emploi considéré, il est effectivement d'usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée et que le recours à des contrats successifs est justifié par des raison objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi.
 Au cas d'espèce, il est constant que Madame U... A... a été engagée par la société Brasil Tropical pour 143 collaborations entre le 2 septembre 2006 et le 18 décembre 2008 pour des vacations variant en moyenne entre 1 à 3 ou 4 journées.
 
 S'il est d'usage constant dans la restauration de recourir à des contrats d'extra s'agissant du personnel de salle, il est admis que le contrat d'extra doit en principe permettre de faire face à un surcroît ponctuel d'activité et non être utilisé pour le fonctionnement normal de l'entreprise.
 Au cas d'espèce, il ressort des attestations, non contredites, versées au dossier émanant y compris de salariés qui n'ont pas intenté d'action, qu'à trois exceptions près, qui concernent le grilladin, le responsable du bar et le caissier également employés dans le cadre de la salle de location Red Light gérée par la société intimée et salariés dans le cadre de contrats à durée indéterminée, l'ensemble des salariés de salle de la société Brasil Tropical, dont Madame U... A..., hôtesse de table, étaient employés dans le cadre de contrats à durée déterminée d'extras.
 La société Brasil Tropical reconnaît au demeurant ouvrir son restaurant, en moyenne, hors la période d'été durant les mois de juillet et août, une à deux fois par semaine (voire plus en fin d'année), de sorte que même si son activité était tributaire du nombre de réservations, celle-ci présentait un caractère répétitif, corroboré par la répétition des contrats conclus avec Madame U... A... sur une période conséquente de presque 5 années.
 De surcroît, il convient d'observer que cette activité aléatoire résultait aussi du mode d'organisation choisi par l'employeur et que le recours systématique aux contrats d'extras, imposé aux salariés, aurait pu être évité en recourant à une embauche à durée indéterminée à temps partiel.
 C'est par ailleurs, à juste titre que Madame U... A... soutient que son emploi d'hôtesse de table relevait, par son caractère indispensable, de l'activité normale de l'entreprise.
 Il convient d'en déduire avec les premiers juges que I'employeur échoue à établir le caractère par nature temporaire de l'emploi salarié de Madame U... A... de sorte que le recours au contrat à durée déterminée d'usage était irrégulier et que la requalification en contrat à durée indéterminée depuis le 2 septembre 2006 s'impose. Le jugement sera confirmé sur ce point ;