Cour d'appel de Nîmes,  décision 13-13.284 du 13/05/2014,  partie 2



 AUX MOTIFS QUE la société Tozzi Sud soutient que les dispositions de l'article R 624-5 du Code de commerce ne lui seraient pas applicables, dès lors que l'ordonnance du 5 mai 2009 n'est pas, selon le moyen, une décision d'incompétence, qui aurait définitivement dessaisi le juge par le renvoi des parties devant la juridiction compétente dont la décision serait alors portée par le greffier sur l'état des créances sans nouvelle intervention du Juge commissaire, mais une décision de sursis à statuer qui suspend l'instance jusqu'à la survenance de l'événement qu'elle détermine, conformément aux dispositions des articles 378 et 379 du Code de procédure civile ; que toutefois le Juge commissaire qui était bien saisi de conclusions d'incompétence pour statuer sur la contestation de la responsabilité contractuelle invoquée en demande, demeurait seul compétent pour prononcer l'admission ou le rejet de la créance ; qu'il s'ensuit qu'ayant admis le moyen d'incompétence, il lui appartenait bien de renvoyer les parties à saisir la juridiction compétente pour connaître de la contestation et de surseoir à statuer sur la décision d'admission ou de rejet de la créance jusqu'à ce que cette dernière se soit prononcée sur la question de la responsabilité contractuelle dont l'examen excédait sa compétence d'attribution ; que par application des dispositions de l'article R 625-5 du Code de commerce, applicable aux procédures ouvertes après le 1er janvier 2006, cette décision d'incompétence ouvrait au créancier, à la débitrice et au mandataire liquidateur un délai d'un mois (et non plus le délai de deux mois auquel les parties font référence et qui était applicable aux procédures ouvertes avant le 1er janvier 2006), à compter de la notification de l'ordonnance, pour saisir la juridiction compétente à peine de forclusion ; que l'ordonnance d'incompétence ayant été notifiée à la société Tozzi Sud s. p. a. le 14 mai 2009, elle a attendu le 17 mai 2010 pour faire délivrer à la société ECR et à Maître Frédéric X..., ès qualités, une assignation à comparaître devant la section civile du Tribunal de Ravenne en résolution de leur convention et en dommages et intérêts ; qu'il s'ensuit que Maître Frédéric X..., ès qualités, est fondé à se prévaloir de la forclusion édictée par ce texte, pour voir rejeter la créance, faute d'établissement de la responsabilité contractuelle invoquée par la société Tozzi Sud s. p. a. à l'appui de sa déclaration de créance ; 
 
 ALORS QUE si la décision d'incompétence prononcée par le Juge commissaire ouvre aux parties, en l'absence de contredit, un délai d'un mois à compter de la notification pour saisir la juridiction compétente, à peine de forclusion, ce délai de forclusion ne s'applique que lorsqu'il est fait droit à une véritable exception d'incompétence et non dans l'hypothèse où, bien que demeurant seul compétent pour décider du rejet ou de l'admission de la créance, le Juge commissaire est conduit, en raison de l'objet de la contestation qui lui est soumise, à constater qu'elle excède les limites de son pouvoir juridictionnel et à surseoir à statuer après avoir invité les parties à saisir le juge compétent pour trancher la difficulté ; qu'en l'espèce, il résulte de l'arrêt qu'aux termes de sa première ordonnance du 5 mai 2009, le Juge commissaire avait constaté que la contestation dont il était saisi par le mandataire liquidateur, qui avait trait à l'exécution défectueuse d'un marché de travaux, ne relevait pas de son pouvoir juridictionnel et avait, en conséquence, renvoyé les parties à saisir le juge compétent et sursis à statuer sur l'admission de la créance dans l'attente de la décision à intervenir ; que cette décision n'étant pas assimilable à une décision d'incompétence stricto sensu, le juge commissaire demeurant en tout état de cause seul compétent pour prononcer en définitive l'admission ou le rejet de la créance, la Cour ne pouvait constater l'extinction pour cause de forclusion de la créance de la société Tozzi Sud, faute de saisine de la juridiction compétente dans le délai d'un mois, mais ne pouvait que surseoir à son tour à statuer dans l'attente de la décision à intervenir, comme il le lui était demandé par l'appelante, d'où il suit que l'arrêt a été rendu en violation des articles L. 624-2 et R. 624-5 du Code de commerce.