Tribunal de grande instance de Bordeaux, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-25.434 du 22/06/2022,  partie 6


qu'en se bornant à relever que la société Bernard Dépannage n'avait pas indiqué dans son offre la totalité des tarifs demandés, sans répondre à ce moyen, le juge des référés du tribunal de grande instance de Bordeaux a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 2°) ALORS QU'en tout état de cause, le responsable de marché ne peut utilement se prévaloir, pour faire échec à un référé contractuel, de ce que l'offre du candidat évincé était irrégulière, lorsqu'il n'a ni invité le candidat à la régulariser ni rejeté son offre pour ce motif ; qu'en l'occurrence, la société Atlandes s'est prévalue pour la première fois devant le juge du référé contractuel de l'irrégularité de l'offre de la société Bernard Dépannage, tenant au caractère incomplet des tarifs proposés, qu'elle n'avait pas retenue au stade de l'examen des offres et qu'elle n'avait pas invité l'exposante à régulariser ; qu'en jugeant néanmoins que la société Bernard Dépannage ne pouvait valablement se prévaloir d'avoir été lésée ou susceptible de l'avoir été par les divers manquements invoqués à l'occasion de la procédure de publicité et de mise en concurrence lancée par la société Atlandes, en raison du caractère incomplet de son offre, le juge des référés du tribunal de grande instance de Bordeaux a violé les articles 11 et suivants de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique ;
 
 Moyen produit AU POURVOI INCIDENT ÉVENTUEL par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Atlandes.
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'ordonnance attaquée d'avoir déclaré la société BERNARD DÉPANNAGE recevable en son action ;
 
 AUX MOTIFS QUE « Selon les articles L. 122-12, L. 122-18 et L. 122-20 du code de la voirie routière (CVR), en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des marchés de travaux, fournitures et services du réseau autoroutier concédé, il est fait application...pour les marchés relevant du droit privé des articles 2 à 4 et 11 à 14 de l'ordonnance du 7 mai 2009.
 
 Au terme des articles 2 et 11 de l'ordonnance du 7 mai 2019, relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique, en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par des pouvoirs adjudicateurs des contrats de droit privé ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, les personnes ayant intérêt à conclure l'un de ces contrats et susceptibles d'être lésées par ce manquement peuvent saisir le juge d'un recours en contestation de la validité du contrat.
 
 La SA ATLANDES ne peut valablement soutenir que la notion de marché contenue dans le CVR relevant nécessairement de l'article L. 1111-1 du code de la commande publique, il en résulterait que les contrats de dépannage et de remorquage ne seraient pas des marchés alors que, si le concessionnaire ne verse aucun paiement au dépanneur pour l'exécution du contrat, l'agrément qu'il donne à celui-ci en lui permettant d'intervenir de façon exclusive sur un secteur d'autoroute déterminé a bien pour contrepartie économique le prix facturé aux usagers sans l'exposer pour autant à une réelle exposition aux aléas du marché compte tenu de sa situation monopolistique.
 
 Au demeurant, il résulterait de l'interprétation faite par la SA ATLANDES l'exclusion pour les candidats évincés de la possibilité de tout recours judiciaire à l'encontre des manquements commis par la société concessionnaire, contrairement à la volonté du législateur de soumettre la passation des contrats des sociétés concessionnaires d'autoroute, critiqués pour leur opacité, aux procédures de référés pré-contractuel et contractuel.
 
 Nonobstant l'absence de définition de la notion de marché dans le CVR, les contrats de dépannage et de remorquage sur les autoroutes, qui permettent à la société concessionnaire d'assurer une mission qui lui incombe en vertu du contrat de concession pour les travaux, fournitures ou services, doivent dès lors être qualifiés de marchés entrant dans le champ d'application de l'article L. 122-12 susvisé du CVR.
 
 Il convient en conséquence de déclarer la SARL BERNARD ET DEPANNAGE recevable en son action. » ;
 
 1° ALORS QUE la procédure de référé contractuel devant le juge judiciaire s'applique aux recours formés contre les procédures de passation des marchés conclus par les concessionnaires d'autoroute ; qu'en revanche, ce recours est inapplicable aux contrats par lesquels les concessionnaires d'autoroute délèguent à une autre entreprise tout ou partie de l'exploitation d'un ouvrage ou d'un service accessoire à l'exercice de leur mission ;