Tribunal de grande instance de Marseille, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 15-26.414 du 06/12/2016,  partie 2


ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique, le juge peut prendre les mesures provisoires tendant à ce qu&apos;il soit ordonné à la personne morale responsable du manquement de se conformer à ses obligations ; qu&apos;à ce titre, le juge des référés précontractuels peut ordonner la communication de documents relatifs à la procédure de passation du marché de nature à établir la violation par le pouvoir adjudicateur de ses obligations en matière de publicité et de mise en concurrence ; qu&apos;en jugeant qu&apos;il n&apos;entre pas dans l&apos;office du juge des référés précontractuels d&apos;ordonner la communication de documents relatifs à la procédure de passation du marché, le président du tribunal de grande instance a méconnu son office et violé l&apos;article 3 de l&apos;ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 ;
 
 3°/ que l&apos;obligation mise à la charge du candidat évincé, de rapporter la preuve parfaite de la partialité du pouvoir adjudicateur est contraire au principe d&apos;effectivité et à l&apos;exigence d&apos;un recours efficace posés à l&apos;article 1er, § 1, de la directive 89/665 du Conseil du 21 décembre 1989 ; qu&apos;en énonçant, pour rejeter le recours des requérantes, que celles-ci n&apos;avaient pas démontré l&apos;existence de sous-critères tenus secrets, le juge a violé l&apos;article 2 de l&apos;ordonnance 2009-515 du 7 mai 2009, interprété à la lumière de l&apos;article 1er, § 1, de la directive 89/665 du Conseil du 21 décembre 1989 ;
 
 Mais attendu, en premier lieu, que l&apos;ordonnance retient exactement qu&apos;il n&apos;entre pas dans l&apos;office du juge des référés précontractuels d&apos;ordonner la communication de documents relatifs à la procédure de passation du marché, tels que le rapport de présentation des offres et le procès-verbal de la commission de sélection des offres ;
 
 Et attendu, en second lieu, que, sous le couvert du grief non fondé de violation de la loi, le moyen ne tend, en sa troisième branche, qu&apos;à remettre en cause l&apos;appréciation souveraine, par le président du tribunal de grande instance, des éléments de preuve qui lui étaient soumis ;
 
 D&apos;où il suit que le moyen, inopérant en sa première branche, qui critique des motifs surabondants, n&apos;est pas fondé pour le surplus ;
 
 Mais sur le premier moyen :
 
 Vu l&apos;article 46 du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005, en sa rédaction applicable en la cause ;
 
 Attendu que pour rejeter l&apos;ensemble des demandes formées par les requérants, y compris celle tendant à la communication du prix de l&apos;offre retenue, l&apos;ordonnance retient que le courrier envoyé par l&apos;association aux requérants le 1er juin 2015 indique clairement le classement des offres, le nom de la société attributaire et les notes respectivement obtenues pour chaque critère par les requérants et la société attributaire et en déduit que l&apos;obligation d&apos;information du candidat évincé a ainsi été pleinement remplie ;
 
 Qu&apos;en statuant ainsi, alors que l&apos;acheteur soumis aux règles de la commande publique doit communiquer aux candidats dont l&apos;offre a été écartée pour un autre motif que son caractère inapproprié, irrégulier ou inacceptable les caractéristiques et les avantages relatifs de l&apos;offre retenue et notamment, dans le cadre d&apos;un appel d&apos;offres mettant en oeuvre des critères de sélection fondés sur cet élément, son prix, sauf à établir, ce qui n&apos;était pas invoqué en l&apos;espèce, qu&apos;une telle divulgation serait contraire à la loi, en particulier violerait le secret industriel et commercial, serait contraire à l&apos;intérêt public, ou pourrait nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques, le président du tribunal de grande instance a violé le texte susvisé ;
 
 PAR CES MOTIFS :
 
 CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu&apos;elle rejette la demande de la société Prado pathologie, de la société Civatte - Crebassa - de Fromont - Mathoulin-Portier - Vacheret, de la société des docteurs [Q] [A] et [D] [P], de la société des docteurs [U] [S] et [O] [B] et de la société des docteurs [T] [K] et [Z] [G] tendant à obtenir communication du rapport de présentation des offres et du procès-verbal de la commission de sélection des offres, et en ce qu&apos;elle statue sur les dépens, l&apos;ordonnance rendue le 21 septembre 2015, entre les parties, par le président du tribunal de grande instance de Marseille ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l&apos;état où elles se trouvaient avant ladite ordonnance et, pour être fait droit, les renvoie devant le président du tribunal de grande instance de Lyon ;
 
 Condamne l&apos;association Hôpital Saint-Joseph de Marseille aux dépens ;
 
 Vu l&apos;article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la société Prado pathologie, la société Civatte - Crebassa - de Fromont - Mathoulin-Portier - Vacheret, la société des docteurs [Q] [A] et [D] [P], la société des docteurs [U] [S] et [O] [B] et la société des docteurs [T] [K] et [Z] [G] la somme globale de 3 000 euros ;
 
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l&apos;