Cour d'appel de Nîmes, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 17-21.284 du 07/11/2018,  partie 5


que l'insuffisance du chiffre d'affaires déclaré telle que déterminée par l'administration fiscale et non contestée par la Société ELECTRICITE DES COSTIERES lors du contrôle fiscal laissent conclure que la société était confrontée, depuis 2010, à des difficultés financières de la société qui teindrait depuis cet exercice la TVA collectée à due concurrence ; que la Cour observe également que la Banque DUPUY DE PERCEVAL est créancière à titre chirographaire de 217.732 € au titre de créances Dailly et d'effets impayés, et que les comptes courants de l'entreprise étaient débiteurs de 18.800 € et de 48.439 € ; que l'importance de ces chiffres et le cumul des dettes d'un exercice à un autre permettent de conclure à la poursuite d'activité déficitaire et la démarche du dirigeant visant à se verser une indemnité de gérance de 69.600 € le 31 décembre 2012 et à faire supporter via des prélèvements sur son compte courant d'associés des dépenses ne ressortant pas de l'objet social de la société établissent que cette poursuite s'est effectuée abusivement dans son seul intérêt personnel ; que le mandataire liquidateur justifie également l'existence d'avances de trésorerie par la Société ELECTRICITE DES COSTIERES aux sociétés civiles immobilières "Mathieu M" et "Des Costières", dans lesquelles Monsieur X... est associé à hauteur de la somme de 374.456,81 euros ; que l'absence de justifications et de contrepartie à ces avances laisse conclure qu'elles tendaient uniquement à favoriser les SCI au détriment de la société ; qu'enfin, la minoration du chiffre d'affaires et de la TVA collectée à due concurrence telle que mise à jour par l'administration fiscale ressort d'une comptabilité irrégulière et non sincère amenant l'administration à procéder aux rectifications correspondantes dans le compte de bilan qui retrace les créances et dettes de l'entreprise envers le Trésor ; qu'il est relevé que le rappel de TVA a eu une incidence sur l'impôt sur les sociétés, à savoir un rehaussement de la base imposable au titre de l'exercice clos au 31 décembre 2010 à hauteur de 177.770 €, et de l'exercice clos au 31 décembre 2011 à hauteur de 142 343 € ; qu'il apparaît ainsi que toutes ces fautes, que ne discute pas formellement Monsieur X... sont établies ; que la gravité des fautes consistant dans la poursuite anormale de l'activité déficitaire et dans l'usage des biens et du crédit de la société contraires aux intérêts de celle-ci, justifie au visa des articles précités, le prononcé d'une mesure de faillite personnelle à l'encontre de Monsieur X... d'une durée de 15 ans tenant compte de l'importance du passif et de la durée pendant laquelle ses fautes ont été commises dans un intérêt strictement personnel au dirigeant ;
 
 1)° ALORS QUE le manquement consistant à avoir omis de demander l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements ne peut être sanctionné par le prononcé d'une mesure de faillite personnelle ; qu'en affirmant néanmoins, pour prononcer la faillite personnelle de Monsieur X..., que le défaut de déclaration de l'état de cessation des paiements de la Société ELECTRICITE DES COSTIERES par ce dernier devait être pris en considération, la Cour d'appel a violé les articles L. 653-4 et L. 653-5 du Code de commerce ;
 
 2)° ALORS QUE la poursuite anormale de l'activité déficitaire ne figure pas au nombre des manquements qui peuvent être sanctionnés par le prononcé d'une mesure de faillite personnelle ; qu'en affirmant néanmoins que la gravité de la faute consistant dans la poursuite anormale de l'activité déficitaire justifiait le prononcé d'une mesure de faillite personnelle à l'encontre de Monsieur X..., la Cour d'appel a violé les articles L. 653-4 et L. 653-5 du Code de commerce.