Cour d'appel de Colmar,  décision 13-11.509 du 28/01/2014,  partie 4


et des charges constatées d'avance pour 132 003 €. De cet actif, il faut déduire les créances qui ne peuvent être considérées comme disponibles à moins d'une mobilisation de créances non démontrée ou d'un paiement attendu à date rapprochée qui n'est pas non plus démontré. Bien plus, le bilan fait apparaître sur le poste « autres clients » (pour 11 202 622 €) une somme de 848 534 € au titre des amortissements et provisions qui diminuent sensiblement la valeur effective de ce poste. Quant aux produits, matières premières et marchandises, le poste ne représente que 447 651 €, après amortissements et provisions. Ces éléments d'actif ne peuvent être non plus intégrés dans l'actif disponible, sauf à démontrer (ce qui n'est pas le cas) que des biens détenus au titre des stocks auraient été gagés et permis un financement immédiatement disponible. Quant aux créances sur les organismes sociaux, l'Etat et les collectivités locales, elles étaient recouvrables, mais n'étaient pas disponibles à la clôture de l'exercice comptable. Il n'existait ainsi aucun actif disponible véritable, sauf les disponibilités existantes et une quote-part réduite des stocks en cas de réalisation rapide. Quant au passif exigible, il comprend les dettes fournisseurs et les comptes rattachés pour 6 505 033 €, des dettes sociales pour 201 038 € et 260 934 €, des dettes fiscales pour 400 622 € et 123 605 €, et les autres dettes pour 1 494 338 €, hors emprunts, dettes financières et dettes envers les associés, pour 2 025 993 €, dettes dont le caractère non exigible n'est pas pour autant établi. Les montants exigibles étaient donc au minimum de 8 529 898 €. Le découvert bancaire était de 3 008 773 €, soit le triple du découvert au 31 décembre précédent (953 432 €). Rien dans les documents produits par M. X... et la société Continental Biscuits ne démontre que ces dettes exigibles, hormis les emprunts, feraient l'objet de délais de paiement, de moratoires ou de crédits non utilisés pouvant venir diminuer le passif exigible. Les appelants se prévalent d'un moratoire avec un fournisseur la société Reterschmitt. Mais le seul justificatif produit est un contrat de vente du 8 septembre 2009, largement postérieur à la clôture des comptes de 2008, et qui porte sur la vente de 2600 T de farine pour un prix global de 759 200 € avec un engagement de continental biscuits de verser avant le 15 octobre 2009 400 000 € pour « apurer les arriérés », avec une rupture du contrat en cas de non-respect de cet accord. Les appelants, tout en contestant le chiffre avancé par le liquidateur, n'indiquent pas et, a fortiori, ne justifient pas de ce que cette somme aurait été payée. La preuve d'un moratoire, qui incombe au débiteur, n'est ainsi pas démontrée. Au vu de la créance déclarée au passif telle que l'indique le liquidateur, ce prétendu moratoire ne peut être invoqué par M. X... pour diminuer l'importance du passif exigible de sa société. Au mois d'aout 2008, la créance de ce fournisseur s'élevait selon le liquidateur à 2 380 004 € au vu des éléments comptables en sa possession. Face à ce passif exigible, les disponibilités de la société Continental Biscuits sont manifestement insuffisantes dès 2008. Ceci étant, il résulte du rapport du juge enquêteur, des comptes sociaux et des constatations du liquidateur qu'au mois d'aout 2008, la société Continental Biscuits était dans l'incapacité de régler la créance d'un de ses fournisseurs à hauteur de 2 380 004 € et avait à la même époque (en septembre 2008) un découvert bancaire qui atteignait déjà 1 309 286 €, sans que les appelants établissent que ce découvert important ait fait l'objet d'autorisation du banquier teneur du compte. En outre il n'est pas justifié de ce qu'une partie significative de l'indemnité versée par l'assureur à la suite du sinistre de 2007 ait été encore disponible, l'essentiel soit 3 500 000 € ayant été cédé le 8 octobre 2008 à un des créanciers bancaires. Face à ces dettes exigibles aucun actif disponible véritable n'existait. En conséquence c'est à juste titre que les premiers juges ont fixé la date de cessation des paiements au 9 aout 2008, celle-ci étant avérée bien avant ; 
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'il est constant que la société Continental Biscuits avait dès le 6 octobre 2006 laissé impayées les factures du minotier Moulin Peterschmitt à hauteur de 37 454, 61 € impayés qui n'ont cessé d'augmenter pour s'élever au 30 septembre 2010 à un montant total de 3 223 193. 31 € ils étaient de 2 380 004. 60 € au mois d'aout 2008. A la même époque, en novembre 2008, les crédits baux n'ont plus été honorés, ce qui a entraîné la résiliation des contrats à fin septembre 2009. Les bilans montrent que la société n'avait comme fonds disponibles qu'un montant de 1050 € au 31 décembre 2008. Le découvert en banque en l'occurrence à la CCM Batholdi était de 1 309 286. 67 € au 30 septembre 2008 et s'est élevé à plus de 3 500 000 € le 18 février 2010. Me Y... n'a jamais obtenu en dépit de ses demandes un document établissant que la société bénéficiait d'un découvert autorisé.