Cour d'appel de Versailles
06, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-10.287 du 14/10/2020,  partie 2


que de son côté, le marchandage, défini comme toute opération à but lucratif de fourniture de main-d'oeuvre, ayant pour effet de causer un préjudice au salarié qu'elle concerne ou d'éluder l'application de dispositions légales ou de stipulations d'une convention ou d'un accord collectif de travail, est interdit ; qu'il apparaît ainsi que la mise à disposition de main d'oeuvre à but lucratif est prohibée dans deux cas distincts (prêt illicite, marchandage), même si ceux-ci ont des points communs ; que cette interdiction vise notamment les entreprises qui, sous le couvert d'un contrat de sous-traitance ou de prestation de services, réalisent en réalité une opération de prêt de main d'oeuvre à but lucratif ; qu'il convient de déterminer si le contrat de sous traitance ou de prestations de services est réel ou s'il dissimule un prêt de main d'oeuvre prohibé ; que les critères habituellement retenus pour distinguer les opérations licites de celles qui sont interdites sont le maintien ou non du lien de subordination avec l'entreprise d'origine du salarié, le fait que la mise à disposition du salarié soit ou non à prix coûtant, le fait que le salarié mis à disposition exerce ou non une activité spécifique distincte de celle de l'entreprise d'accueil ; que le juge ne doit pas s'arrêter à l'apparente qualification donnée par les parties à la relation contractuelle. En ayant recours à un faisceau d'indices, il doit procéder à une analyse de la réalité de la situation qui lui est présentée ; que le juge est ainsi appelé à rechercher si l'opération qui lui est soumise constitue une fourniture de main-d'oeuvre déguisée ou si, au contraire, le prêt de personnel se justifie par la nature du contrat qui lie l'entreprise prestataire à l'entreprise utilisatrice ; que pour la plupart, ces indices ne sont pas, en soi, décisifs, mais leur réunion est déterminante ; que des pièces versées aux débats, il se déduit qu'il existe une « entente » entre les sociétés JURIDICA et AXA Assistance Canada Inc. Ainsi le contrat de travail de Monsieur Y... avec la société canadienne prévoit : « le présent contrat sera arrêté si l'entente entre AXA assistance Canada et juridique/AXA protection juridique cesse avant la fin du présent contrat. » , que les parties n'ont versé aucun document définissant les termes et conditions de cette entente à supposer qu'un tel document existe ; qu'il existe un document (18 février 2009) qui définit les « conditions proposées aux collaborateurs de JURIDICA qui rejoindrait AXA Assistance Canada dans le cadre du partenariat » ; que les parties ne fournissent pas d'éléments sur une éventuelle prise en charge des coûts salariaux par l'une ou l'autre des sociétés. Il résulte d'un courriel que les frais de déplacement et d'hébergement (jusqu'en juillet 2011) sont pris en charge par la société canadienne (courriel du 18 octobre 2010 - pièce n° 11 Y...) ; qu'à la lecture des pièces, la cour constate que la société JURIDICA a souhaité offrir à sa clientèle un service continu d'assistance juridique par téléphone sur une plage horaire étendue, sans contraindre les juristes de la société JURIDICA à travailler jusqu'à 22h30. Pour ce faire, profitant du décalage horaire de six heures entre la France et le Canada, (Québec), une équipe de juristes a été constituée au sein de la société AXA Assistance Canada Inc., (filiale du groupe AXA tout comme la société JURIDICA) consacrée au traitement des appels des clients de la société JURIDICA ; que cet objectif est présenté dans une « newsletter » (éditée par la société AXA Assistance Canada Inc., du mois de mai 2010 : « le castor déchaîné ») qui se veut l'organe de liaison de l'équipe JURIDICA à Montréal. Un article présente l'équipe Juridica Canada, supervisée par Madame E... M... A... et Monsieur D... (organigrammes, pièce 22 AXA ; pièce 22 Y...).
 Cette équipe est composée de deux entités : l'équipe « Canada gestion prévention » (CGP) et l'équipe « judiciaire » ; que l'article précise que l'équipe CGP est présente du lundi au vendredi, de 8h30 à 16h30, soit, précise l'article, de 14h30 à 22h30, heure française. L'équipe judiciaire est présente de 7h30 à 15h30 soit de 13h30 à 21h30, heure française, comme le relève, également, l'article ; que la revue présente un organigramme de l'équipe et rappelle l'origine des juristes, venant majoritairement de France mais aussi de l'Afrique francophone ;
 que la cour relève que cette équipe n'était pas uniquement constituée de juristes anciens salariés de la société JURIDICA mais aussi de juristes extérieurs (Mme F..., Mme T..., écritures AXA non contestées) ; qu'il ressort également des pièces du dossier que Monsieur Y..., salarié de la société JURIDICA, depuis le 27 juin 2005, en qualité de juriste, avait manifesté un intérêt pour un poste ouvert au sein d'AXA Assistance Canada dès le 23 janvier 2009 intérêt qu'il a décliné par la suite (23 janvier 2009). Puis il a souhaité, en début d'année 2010, évoluer au sein du groupe AXA, soutenu dans ses démarches par le département ressources humaines de son employeur (pièces 20 et 21 Y..., courriels des 10 mars et 4 mai 2010 ) ;