décision 16-16.876 du 04/10/2017,  partie 3


qu'il ne peut être imputé à faute à la Compagnie Juridique de leur avoir permis par une autre solution d'éviter la perte totale des comptes courants concernés ; que les appelants soutiennent également dans leurs dernières conclusions devant la cour que l'opération de filialisation des GFA était impossible en l'espèce, la société mère ne pouvant détenir dans ces GFA les prises de participation préconisées par la Compagnie Juridique, et que l'inscription en compte courant d'une créance fictive, dont serait prétendument débitrice la société au profit de ses dirigeants, caractérise un abus de biens sociaux, lequel serait de nouveau caractérisé en cas de remboursement des sommes concernées ; que l'incidence de la détention par une société anonyme d'une partie du capital des GFA sur le statut de ces derniers est mentionnée dans la notification de redressement au contribuable à titre d'observation, sans qu'il en soit tiré de conséquence dans le cadre du redressement litigieux ; que par ailleurs il n'est pas soutenu que la teneur de ces opérations à but de consolidation de la structure financière du groupe et d'optimisation fiscale réalisée en 1996, il y a vingt ans, aurait été dissimulée aux actionnaires de la X... et il s'évince des différentes procédures mises en oeuvre que le montage en cause a été examiné par l'administration fiscale dès 1998 puis soumis à l'analyse du tribunal administratif et de la cour administrative d'appel, sans que l'existence d'une infraction pénale apparaisse avoir été à un quelconque moment évoquée, que les consorts X... ne démontrent pas qu'ils sont, au moment où la cour statue, susceptibles de voir leur responsabilité pénale engagée pour ce motif d'irrégularité de la restructuration effectuée, et dans l'impossibilité définitive de bénéficier de leurs comptes courants ; que ce moyen sera en conséquence déclaré inopérant, étant souligné que le redressement fiscal dont il est demandé réparation à la Compagnie Juridique et à ses associés n'a pas été remis à la charge des époux X... par la cour administrative d'appel en raison du caractère illicite de l'opération, mais parce que la prise de participation de la D...                  dans les deux GFA s'était faite à des prix excessifs et que, alors même qu'elle présentait un intérêt commercial pour ladite société, les époux X... en avaient retiré un avantage immédiat ayant la nature d'un revenu de capitaux mobiliers imposable ; que les intimés font justement observer que les appelants n'indiquent aucunement comment ils auraient pu se voir octroyer ce même avantage par d'autres mécanismes, que le montant des comptes courants n'a pas été perdu et a été taxé à 40 %, et soulignent sans être utilement démentis que l'impôt est sensiblement inférieur à la valeur de l'avantage retiré ; que les consorts X... ne peuvent valablement prétendre qu'en indiquant dans sa note de présentation : « Pour éviter toute incidence fiscale d'une telle utilisation de compte courant et pour se conformer au caractère de quasi-capitaux propres des comptes courants d'associés, il serait procédé par voie d'augmentation-réduction de capital tel que décrit ci-après », la Compagnie Juridique leur a garanti l'absence d'incidence fiscale de ce montage ; qu'en revanche, il ne résulte pas des pièces versées aux débats que la Compagnie Juridique les a clairement informés du risque de redressement fiscal encouru au titre de cette opération ; que le tribunal a estimé à bon droit que la Compagnie Juridique avait manqué à son devoir de conseil et de mise en garde ; que le paiement d'un impôt légalement dû ne constitue pas, en lui même, un préjudice indemnisable, de sorte que le préjudice subi ne peut correspondre au montant de l'imposition ; que les consorts X... ne rapportent pas la preuve de ce qu'il aurait été possible de mettre en place un montage plus avantageux, et eu égard aux nécessités de restructuration qui s'imposaient à eux, il n'est pas certain que dûment informés du risque de contrôle et de redressement fiscal, ils auraient renoncé à l'opération (arrêt pp. 9-12) ; [
 ] que le montant du redressement fiscal ne constituant pas un préjudice indemnisable, les consorts X... doivent être déboutés de leur demande de prise en charge par les intimés de la somme de 461 277 euros (arrêt p. 14) ;
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE pour la cour administrative d'appel les époux X... ont retiré de l'opération un avantage immédiat par substitution de leurs créances d'associés de sociétés de personnes en une créance d'associés d'une société de capitaux et ledit avantage a la nature d'un revenu de capitaux mobiliers, imposable ; qu'ainsi l'avantage résultant de la transformation de la créance devait être taxé ; que certes le redressement fiscal a sa source dans la restructuration définie par la Compagnie Juridique, qui d'ailleurs l'admet ; qu'il est cependant nécessaire de s'interroger sur ce qui aurait pu être fait différemment et qui aurait pu conduire à une absence d'imposition ou à une imposition moindre ; que sur ce point la solution pour éviter les redressements consistait à faire souscrire les augmentations de capital par M. et Mme X... eux-mêmes ; que la libération du capital serait intervenue par compensation avec leurs comptes courants d'associés, leur créances à l'égard des GFA aurait été éteinte ;