décision 16-12.386 du 05/07/2017,  partie 4



 La faute grave, dont la preuve incombe à l'employeur et à lui seul, est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et situe nécessairement le débat sur le terrain disciplinaire.
 Il ressort de la lettre de licenciement que l'employeur fonde la rupture sur une série de griefs qu'il estime d'une part, pour l'un d'entre eux, constitutif d'une faute grave, d'autre part, pour tous les autres, constitutifs d'une insuffisance professionnelle.
  
 
 Sur l'insuffisance professionnelle
 Dès lors que l'exécution défectueuse de la prestation de travail due à une inadaptation au poste ou à une insuffisance professionnelle est en elle-même dépourvue de caractère fautif, l'employeur qui fonde un licenciement disciplinaire sur les conditions d'exécution du contrat de travail doit rapporter la preuve que l'exécution défectueuse alléguée est due à l'abstention volontaire du salarié ou à sa mauvaise volonté délibérée.
 La faute dans l'exécution de la prestation de travail s'apprécie, quel que soit son degré, en considération de la qualification initiale du salarié et de la connaissance qu'en avait l'employeur, des responsabilités qui lui étaient confiées et de la rémunération perçue en contrepartie, et en tenant compte de la formation et des moyens dont il bénéficiait pour mener sa tâche à bonne fin.
 L'employeur ayant choisi en l'espèce le terrain disciplinaire pour rompre le contrat de travail, le premier juge ne pouvait y substituer un motif non disciplinaire de licenciement.
 La cour ne peut que constater que, que ce soit lors de l'entretien préalable du 27 avril 2012, dans la lettre de licenciement ou dans les conclusions de l'employeur, il n'est pas allégué que les différents manquements et dysfonctionnements imputés à l'appelant au titre :
 - de l'incapacité à mettre en oeuvre les instructions qui vous sont données,
 - de l'incapacité à manager le personnel (manque d'autorité) et à gérer le fonctionnement des flux de personnel,
 - de la mauvaise gestion du dock et des flux de marchandises,
 - de la perte d'un stock de marchandises,
 sont dus à l'abstention volontaire du salarié ou à sa mauvaise volonté délibérée, l'employeur faisant état selon le cas de griefs d'incompétence, d'impéritie, d'incurie ou d'inadaptation aux fonctions exercées, sans prétendre qu'il s'agirait d'actes volontaires.
 S'il invoque le "refus des directives de la direction", n'hésitant pas dans ses conclusions à évoquer un acte d' "insubordination", grief évidemment de nature disciplinaire, c'est uniquement à propos du contrôle des heures de délégation de M. B....
 Il résulte en effet des échanges de courriers intervenus les 8 et 9 mars 2012 entre M. X... d'une part, MM. C... et D..., respectivement directeur d'exploitation et directeur général de SIB Distribution d'autre part, qu'il est reproché au premier par les deux seconds de les avoir informé le 08 mars 2012 à 17 h 09 de ce qu'il venait lui-même d'être informé par M. B... que celui-ci "prendra 3 h de délégation demain après-midi" alors qu'il avait été avisé par son supérieur hiérarchique (M. C...) que les délégués du personnel "devait respecter un délai de prévenance de 48 heures avant la prise de leurs heures de délégation".
 Cependant l'employeur, pas plus en première instance qu'en appel, n'explique à la juridiction comment M. X... aurait dû agir dès lors que M. B... ne respectait pas le délai de prévenance auquel il s'était, semble-t-il, engagé, le règlement intérieur de l'entreprise ne comportant aucune disposition spécifique.
 D'évidence la réponse ne peut s'inscrire que dans le cadre de l'exercice par l'employeur de son pouvoir disciplinaire, que celui-ci ne prétend pas avoir délégué à M. X... tout en stigmatisant à cette occasion son "manque d'autorité", seule illustration de ce grief pourtant repris au titre de l'insuffisance professionnelle.
 Il est remarquable à cet égard que les deux directeurs, avisés avant la prise de ces heures de délégation, ne justifient d'aucune démarche auprès du principal intéressé, M. B..., préférant s'attaquer frontalement à M. X..., M. D... n'hésitant pas à notifier à ce dernier, par un courriel du 8 mars 2012 à 18h33 (donc la veille de la prise des heures de délégation par le délégué du personnel présumé fautif) : "vous avez reçu des instructions précises, de votre supérieur hiérarchique, qui ne sont pas suivies. Par conséquent, je vous signifie par le présent courrier, une mise en garde et un rappel à l'ordre, et vous enjoins de faire respecter les règles d'usage dans l'entreprise".
 Ce grief n'est donc pas sérieux.
 
 Enfin, la cour ne peut que constater que lorsque l'employeur fait état dans la lettre de licenciement d'un "manquement à l'obligation de discrétion en utilisant la messagerie professionnelle de la société aux fins de transmettre des renseignements internes à un tiers travaillant chez un client par ailleurs concurrent", comportement qu'il englobe dans "l'insuffisance professionnelle"
 alors qu'il se place ainsi manifestement sur le terrain de la faute, il vise un courriel du 7 mai 2011, émanant de la direction de SIB Distribution et transféré par M. X... le 11 mai 2011 à un représentant de son syndicat (FO).
 Ce courriel indique : "suite à l'extraction des gisements de ce vendredi 06/05, veuillez trouver ci-dessous la liste des anomalies.