Cour d'appel d'Aix-en-Provence,  décision 12-16.956 du 10/03/2015,  partie 3


que la société CORE NETWORKS a obtenu le 23 juin 2006, par ordonnance de référé, la condamnation de la société GTD ABSMARK au paiement d'une somme de 105. 642 euros avec délais de paiement de 18 mois ; que dès juin 2007 la société PC MASTER s'est vue confier de nombreuses commandes par FRANCE TELECOM et par ORANGE, les prestations commandées étant alors sous-traitées ; qu'il résulte des éléments du dossier que la société GTD ABSMARK s'est trouvée confrontée dès 2005 à la concurrence de la société PC MASTER, créée par son gérant également dirigeant de sa concurrente, et a connu concomitamment une baisse de commandes de son principal client ; que la société GTD ABSMARK, déjà en difficulté comme en atteste sa condamnation en 2006 au paiement de factures dues à sa sous-traitante, avec délais de paiement de 18 mois, a vu sa situation s'aggraver au cours des années suivantes et son chiffre d'affaires s'écrouler ; que favoriser une société concurrente au détriment d'une autre constitue pour M. X..., gérant et associé des deux sociétés, une faute de gestion, ne pouvant que nuire à l'exploitation et au développement de la société GTD ABSMARK ; que cette politique de basculement du principal client sur la société PC MASTER s'est parachevée par le transfert définitif d'ORANGE sur PC MASTER intervenu début janvier 2008 à la demande expresse de M. X..., comme le démontrent les courriels tant d'ORANGE en date du 23 janvier 2008 et du 26 avril 2010, que de M. X... du 4 février 2008, la société ORANGE à partir de janvier 2009 ne travaillant plus qu'avec la seule société PC MASTER et ayant effacé toutes les adresses et contacts qu'elle pouvait avoir avec la société GTD ABSMARK, M. X... précisant à Mme Y..., l'unique salariée de GTD ABSMARK travaillant dans les locaux de la société PC MASTER et figurant dans l'organigramme de l'équipe de PC MASTER, " MANDJEEP a prévenu le staff d'Orange qu'il ne fallait plus écrire à ABSMARK " et l'invitant à répondre systématiquement à Orange avec le mail de PC MASTER ; que la motivation invoquée par M. X... à ce transfert, soit sa volonté de sauver GTD ABSMARK en la faisant travailler comme sous-traitante, est inefficace ; 
 
 qu'en outre, cette manière de procéder a privé cette société de la possibilité de proposer un plan de redressement et a eu pour effet d'entraîner sa mise en liquidation judiciaire ; que les deux attestations versées aux débats par M. X... émanant de Mme Z...et de Mme A...ne démontrent aucunement que le mandataire judiciaire ait approuvé le transfert opéré à la demande du gérant, et non du client comme annoncé dans ces attestations, ni que les " sommes injectées " par M. X..., sans qu'aucune précision ne soit fournie sur leurs dates et leurs montants, aient été de nature à redresser la situation obérée de la société GTD ABSMARK ; que ces fautes de gestion sont d'autant plus graves qu'elles émanent d'un dirigeant ayant déjà connu deux procédures collectives (la société INTERNATIONAL TRADING SERVICES le 16 mars 1998, et la société ABSMARK créée en 1998 ayant le même objet que la précédente) qui devait être d'autant plus attentif à la gestion de la société GTD ABSMARK créée en 2000, après la liquidation d'ABSMARK ; qu'il apparaît en outre que M. X... n'a pas déclaré la cessation de paiements de la société GTD ABSMARK dans le délai requis ; que la déficience apportée par M. X... dans la gestion de la société GTD ABSMARK se manifeste encore par la situation débitrice de son compte courant en cours de période d'observation, alors qu'il était créditeur de 20. 516 euros à l'ouverture de la procédure ; que le passif déclaré admis définitivement s'élève à la somme de 101. 432, 82 euros ; que l'actif est négligeable ; que M. X... sera condamné à contribuer à l'insuffisance d'actif à concurrence de la somme de 100. 000 euros ; qu'il sera condamné à verser à la SELARL GAUTHIER-SOHM, ès-qualités, une indemnité de 1. 500 euros ; 
 
 1. ALORS QU'appelés à se prononcer sur la condamnation d'un dirigeant à contribuer à l'insuffisance d'actif pour avoir omis de déclarer l'état de cessation des paiements, on sait que les juges du fond sont tenus, à la date précise à laquelle ils font remonter l'existence de la cessation des paiements, de caractériser l'impossibilité pour le débiteur de faire face à son passif exigible avec son actif disponible ; qu'en reprochant à M. X... d'avoir omis de déclarer en temps utile l'état de cessation des paiements de la société GTD ABSMARK sans préciser le jour exact comme étant celui de la cessation des paiements lequel constituait la condition nécessaire pour retenir à l'encontre du dirigeant la déclaration tardive de la cessation des paiements, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 624-2 du Code de commerce, ensemble le principe de proportionnalité ;