Cour d'appel de Bordeaux,  décision 14-28.283 du 17/12/2015,  partie 2



 Le pourvoi fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué D'AVOIR confirmé la décision de la commission de recours amiable du 20 décembre 2011 et D'AVOIR écarté le recours que M. X... avait formé à l'encontre de la décision de la Commission de recours amiable, afin qu'il soit ordonné à la CARSAT de procéder à une nouvelle évaluation de l'allocation de cessation anticipée d'activité des travailleurs de l'amiante versée, en intégrant, pour la détermination du salaire de référence, l'intégralité des sommes soumises à cotisation et perçues au cours des douze derniers mois d'activité salariée ainsi qu'à la liquidation rétroactive des droits à compter du 1er versement de l'ATA, et de la voir condamner à procéder à la révision du montant de l'allocation, en appliquant la formule S/ (365- N) x (365 x 12), la lettre S correspondant au montant des rémunérations brutes afférentes aux douze derniers mois d'activité et N étant le nombre de jours non travaillés mentionnés sur l'attestation de la Caisse des congés payés pour les Ouvriers du Port de Bordeaux auxquels doivent être ajoutés les 52 dimanches ; 
 
 AUX MOTIFS PROPRES QU'il est rappelé que M. X... a obtenu le bénéfice de l'ACAATA à compter du 1er juillet 2011 ; que c'est par des motifs complets et pertinents qui ne sont pas remis en cause par les débats en appel et que la cour adopte que le premier juge a, se fondant sur les dispositions du décret du 2009-1735 du 30 décembre (et non 30 septembre) 2009 modifiant le décret n° 99-247 du 29 mars 1999, débouté M. X... de sa demande tendant à voir inclure dans le salaire de référence les sommes perçues à l'occasion de la rupture du contrat de travail, laquelle conditionne le bénéfice de l'ACAATA, dès lors que seules devaient désormais être prises en considération les sommes présentant un caractère régulier et habituel, ce que ne sont pas les indemnités compensatrices de congés payés et de RTT versées à l'occasion du départ du salarié, peu important le cas échéant que ces sommes figurent sur l'attestation délivrée par la caisse de congés payés du Port, organisme chargé d'établir l'attestation sur la base de laquelle la CARSAT Aquitaine procède à son calcul ; 
 
 ET AUX MOTIFS PROPRES QUE la CARSAT Aquitaine et le bénéficiaire de l'ACAATA s'accordent sur la formule au vu de laquelle est calculée l'allocation versée aux dockers intermittents, à savoir (S/ 365- N) X (365/ 12) dans laquelle :
 
 - S correspond au montant des rémunérations brutes afférentes aux douze derniers mois
 
 -N est le nombre de jours non travaillés pour lesquels le salarié a perçu une indemnité définie à l'article L521-1 du codes des ports maritimes, soit les journées de maladie, d'accident du travail et de grève, ou pour lesquels le salarié a bénéficié de l'indemnité de garantie en l'absence d'embauché après présentation à l'embauche ; 
 
 QUE ce nombre de jours figure sur l'attestation délivrée par la caisse des congés payés du Port aux fins d'établissement du salaire de référence. 
 
 QUE l'application de cette formule conduit d'abord à déterminer le salaire journalier de référence en excluant les journées pour lesquelles des indemnités de garantie ont été perçues. 
 
 QU'il est constant que, dans la mesure où les chargements et déchargements des navires sur les ports peuvent devoir être faits sept jours sur sept, les dockers intermittents bénéficient d'un régime particulier leur permettant, s'ils se présentent à l'embauche, mais ne sont pas embauchés, de percevoir une indemnité de garantie qui n'est pas soumise à cotisations, en application des articles L 521-1 et L521-3 du code des ports maritimes ; 
 que cependant, cette indemnité n'est pas perçue pour une non embauche le dimanche. 
 
 QUE pour autant, dès lors que les indemnités de garantie ne donnent pas lieu à cotisations, et à ce titre ne constituent pas un salaire, elles n'ont pas être incluses dans le salaire de référence, qui est calculé d'après les rémunérations perçues au cours des douze derniers mois, les indemnités de garantie ne pouvant être assimilées à des rémunérations d'un travail salarié au sens de l'article 2 du décret du 29 mars 1999 ; 
 
 QUE les dockers intermittents n'ont aucune obligation de se présenter le dimanche, et bénéficient comme tout salarié du repos hebdomadaire ; qu'il est en outre observé que le requérant ne justifie nullement s'être présenté à l'embauche les 52 dimanches des douze derniers mois, y compris pendant ses périodes de congés payés, et avoir bénéficié de l'indemnité de garantie en l'absence d'embauché, et ne déduit pas de sa demande les dimanches travaillés, qui ayant donné lieu à rémunération et à cotisations, sont inclus dans les jours travaillés ; qu'en outre, le nombre de jours de l'année est calculé sur la base 365, ce qui inclut nécessairement les samedis et dimanches, de sorte que de fait, les samedis et dimanches travaillés ou non, qui ne sont pas inclus dans le facteur N (jours non travaillés), sont inclus dans le facteur 365 ;