Cour d'appel de Toulouse
42, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 15-10.637 du 25/05/2016,  partie 4



 2/ ALORS subsidiairement QUE la suspension du contrat de travail résultant d'un arrêt de travail d'origine professionnelle ne fait pas obstacle à la rupture du contrat de travail par le salarié ; qu'elle suspend seulement l'exécution du préavis par le salarié qui se trouve reportée à l'issue de l'arrêt de travail ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que par courrier du 30 septembre 2010, M. [P] avait notifié à la société SATTP de manière claire et non équivoque son départ à la retraite à effet du 31 décembre 2010 et qu'il avait été placé en arrêt de travail pour une rechute d'accident du travail à compter du 1er octobre 2010 ; qu'en jugeant que la remise par l'employeur de ses documents de fin de contrat le 31 décembre 2010 lorsque l'arrêt de travail était encore en cours, s'analysait en une mise à la retraite d'office par l'employeur affectée de nullité, quand M.[P] ayant préalablement notifié son départ à la retraite à effet du 31 décembre 2010, la suspension de son contrat de travail ne pouvait remettre en cause l'initiative de cette rupture dont le principe était acquis avant la suspension, de sorte que la remise par l'employeur de ses documents de fin de contrat ne pouvait s'analyser tout au plus qu'en une dispense d'exécution du préavis à l'issue de l'arrêt de travail, ouvrant tout au plus droit à indemnité compensatrice, la Cour d'appel a violé les articles L 1226-9, L 1226-13, L 1237-5 et L 1237-9 du Code du travail.Moyen produit par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour M. [P], demandeur au pourvoi incident.
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. [P] de sa demande en paiement de l'indemnité compensatrice de préavis de deux mois et des congés payés afférents ;
 
 AUX MOTIFS QUE l'indemnité compensatrice de préavis de deux mois n'est pas due au salarié celui-ci ayant été indemnisé au titre de ses jours d'arrêt de travail jusqu'au 31 décembre 2010 puis ensuite au titre de sa pension de retraite ;
 
 ALORS QUE lorsque l'inexécution du préavis résulte de la décision de l'employeur de mettre le salarié à la retraite et que celle-ci est nulle, le salarié a droit au paiement de l'indemnité compensatrice de préavis peu important qu'il ait perçu au cours de cette période des indemnités compensant les pertes de salaire liées à sa maladie ou une pension de retraite ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé l'article L.1234-5 et L.1237-10 du code du travail ;
 
 ALORS en outre qu'une éventuelle cassation sur la deuxième branche du pourvoi principal dont il ressortira que l'inexécution du préavis par la SATTP est fautive entraînera par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile, une cassation du chef de dispositif qui a privé M. [P] de son droit au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents.