Cour d'appel de Paris,  décision 14-10.792 du 12/05/2015,  partie 9




QUE (...) (sur le grief tenant à l'infrastructure essentielle) la Décision retient, au vu de ces éléments, que Cogent s'étant vu proposer un accès aux clients d'Orange, soit indirectement par le biais d'Open Transit, soit directement par le biais d'une interconnexion à Orange, il n'a pas, au vu des éléments du dossier, été mis en évidence de pratique de vente liée susceptible de constituer un abus (...) ; que sur la facturation de capacités supplémentaires dans le cadre de l'accord de "peering" et la discrimination par rapport aux autres opérateurs de transit (...) la Décision a pu, sans erreur manifeste d'appréciation, retenir qu'exiger de Cogent un paiement pour un accroissement de la capacité d'interconnexion n'apparaît donc pas comme relevant, en soi, d'un comportement « anticoncurrentiel » et que, dès lors que le refus de France Télécom d'accroître les capacités de son interconnexion avec Cogent dans le cadre de leur relation de peering gratuit ne pouvait être considéré comme un comportement discriminatoire, ce refus ne paraissait pas susceptible de recevoir de qualification au titre des articles L.420-2 du Code de commerce et 102 du TFUE (...) ; que sur la non propagation des préfixes aux pairs (...) aucun des éléments avancés par les requérantes ne permet de retenir que la décision aurait commis une erreur manifeste d'appréciation en constatant qu'en l'état du dossier, la pratique dénoncée par Cogent n'apparaît pas susceptible de constituer en soi un abus de position dominante (...) ; que sur l'allocation de capacités de "peering" gratuit à Paris (...), la Décision n'encourt pas les griefs invoqués pour avoir déduit des éléments qu'elle a analysés que la pratique dénoncée de restriction de capacités à Paris ne paraît pas susceptible de recevoir de qualification au titre des articles L. 420-2 du Code de commerce ou 102 du TFUE ; (p. 16, à 19)

ET AUX MOTIFS ENFIN QUE (...) les requérantes ne peuvent, au vu des analyses de la Décision et du contexte du secteur en cause, reprocher à l'Autorité d'avoir, dans le cadre de sa mission de défense de l'ordre public économique et dès lors qu'elle ne constatait pas une atteinte à l'ordre public économique imposant une qualification définitive des faits et le prononcé immédiat de sanctions, choisi de recourir à la procédure d'engagements et rendu obligatoires des engagements lui permettant de se mettre en situation de contrôler ultérieurement l'existence d'éventuelles pratiques anticoncurrentielles ; qu'il est à cet égard rappelé que la procédure d'engagements ne vise pas à emporter la conviction des plaignants dont les demandes pourraient excéder ce qui est strictement nécessaire au règlement de préoccupations de concurrence, mais uniquement à apporter une réponse satisfaisante de l'Autorité à ces dernières ; qu'en outre, cette procédure excluant toute qualification définitive des faits, la Décision d'engagements n'exclut pas une nouvelle saisine de l'Autorité par les plaignants voire une saisine d'office (p. 22) ;

1) ALORS QUE si l'Autorité de la concurrence peut accepter des engagements proposés par les entreprises ou organismes et de nature à mettre un terme à des préoccupations de concurrence susceptibles de constituer des pratiques anticoncurrentielles prohibées, elle prend aussi une décision motivée de non lieu lorsqu'elle considère que la pratique dénoncée comme étant de nature à porter atteinte à la concurrence sur le marché n'est pas établie ; qu'en considérant que la décision déférée de l'Autorité de la concurrence qui clôt la procédure après avoir accepté des engagements sur la seule pratique de ciseau tarifaire ne prononce pas un non lieu partiel à poursuivre la procédure sur les autres griefs, tout en constatant que cette décision avait écarté les autres griefs de la plainte en retenant qu'il n'a pas été mis en évidence de pratique susceptible de constituer un abus ou encore que les pratiques dénoncées ne relèvent pas en soi, d'un abus de position dominante ou d'un comportement discriminatoire susceptible de recevoir de qualification au titre des articles L.420-2 du Code de commerce et 102 du TFUE, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé par fausse application l'article L 464-2 I du Code de commerce et par refus d'application les articles L 462-8 et L 464-6 du même code ;

2) ALORS QUE la limitation des préoccupations de concurrence de l'Autorité de concurrence par rapport aux pratiques dénoncées dans la plainte équivaut à un non lieu partiel ;