cour d'appel de Paris
Pôle 5 - Chambre 3,  décision 16-27.926 du 03/05/2018,  partie 1


 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
 
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 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
 
 Statuant sur le pourvoi formé par la société Z... distri, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...]                                                ,
 
 contre l'arrêt rendu le 7 octobre 2016 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 3), dans le litige l'opposant à la société Carrefour proximité France, société par actions simplifiée, dont le siège est [...]                                              ,
 
 défenderesse à la cassation ;
 
 La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;
 
 Vu la communication faite au procureur général ;
 
 LA COUR, en l'audience publique du 6 mars 2018, où étaient présentes : Mme Mouillard, président, Mme Poillot-Peruzzetto, conseiller rapporteur, Mme Riffault-Silk, conseiller doyen, Mme Arnoux, greffier de chambre ;
 
 Sur le rapport de Mme Poillot-Peruzzetto, conseiller, les observations de la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat de la société Z... distri, de la SCP Odent et Poulet, avocat de la société Carrefour proximité France, l'avis de Mme Pénichon, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
 
 Sur le moyen unique :
 
 Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 7 octobre 2016), rendu sur renvoi après cassation (chambre commerciale, financière et économique, 4 novembre 2014, pourvoi n° 12-25.419), que, par contrat du 18 mai 1998, renouvelé le 22 octobre 2004, la société Z... distri (la société Z... ) a conclu avec la société Comptoirs modernes union commerciale, aux droits de laquelle est venue la société Prodim, devenue la société Carrefour proximité France (la société Carrefour), un contrat de franchise pour l'exploitation d'un magasin d'alimentation ; qu'il était stipulé un droit de première offre et de préférence au profit du franchiseur, à égalité de prix et de conditions, en cas, notamment, de cession ou transfert des droits de propriété ou de jouissance sur le local, ou de cession ou transfert des droits de propriété ou de jouissance, ou mise en location-gérance, du fonds de commerce ; qu'après avoir notifié à la société Carrefour la résiliation du contrat de franchise pour le 18 mai 2010, la société Z... l'a informée, le 14 mai 2010, du prix et des conditions de la cession de son fonds de commerce qu'elle avait consentie à la société Distribution Casino France (la société Casino), sous la condition suspensive, notamment, de la conclusion d'un contrat de gérance-mandataire au profit de M. Z... ; que la société Carrefour a assigné la société Z... afin qu'il lui soit interdit de vendre son fonds de commerce à la société Casino et ordonné de régulariser la vente à son profit et, dans l'hypothèse où la vente serait néanmoins intervenue au profit de la société Casino, que soit ordonnée sa substitution de plein droit à cette société ; que la société Z... , a, en cours d'instance, régularisé la cession du fonds de commerce au profit de la société Casino ; qu'elle a opposé la nullité du droit de préférence ;
 
 Attendu que la société Z... fait grief à l'arrêt du rejet de sa demande alors, selon le moyen :
 
 1°/ qu'est nul tout engagement, convention ou clause contractuelle ayant pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché ; que les effets d'une clause de préférence sur le jeu de la concurrence doivent être appréciés in concreto, en considération de l'ensemble des clauses contractuelles insérées au contrat litigieux, notamment des clauses de non-concurrence et non-réaffiliation ; qu'en considérant que la question de la compatibilité du droit de préférence litigieux avec les règles de droit de la concurrence et à l'existence d'une possible barrière à l'entrée sur le marché de détail de la distribution à dominante alimentaire de concurrents devait recevoir une réponse négative, sans rechercher comme elle y était invitée si la clause de préférence litigieuse, combinée aux autres clauses du contrat, notamment les clauses de non-réaffiliation et de non-concurrence, ne restreignait pas artificiellement le jeu de la concurrence, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 420-1 et L. 420-3 du code de commerce ;
 
 2°/ que l'autorité de chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui fait l'objet d'un jugement et a été tranché dans son dispositif ;