décision 17-80.908 du 04/09/2018,  partie 2


qu'en rejetant l'exception de nullité du procès-verbal de l'inspection du travail prétexte pris que cette formalité aurait été respectée en ce qui concerne M. Y..., sans rechercher si elle l'avait été s'agissant de M. Z..., la cour d'appel a entaché sa décision d'une insuffisance de motifs ;
 
 Sur le premier moyen de cassation proposé pour M. Y..., pris de la violation des articles L. 8113-7 du code du travail, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
 
 "en ce que l'arrêt attaqué a confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait écarté l'exception de nullité du procès-verbal de l'inspection du travail du 4 février 2014 ;

"aux motifs que M. Y... soutient que l'absence d'avis préalable à la transmission du procès-verbal de l'inspecteur du travail est sanctionnée par la nullité de ce procès-verbal, alors que le troisième alinéa de l'article L. 8113-7 du code du travail indique expressément que cet avis est donné à titre d'information à la personne concernée ; que la validité du procès-verbal de constatation des infractions ne saurait donc dépendre de la formalité non substantielle de l'envoi d'un avis informatif à la personne concernée, ce d'autant que cet avis a été adressé le 14 janvier 2013 à M. Y... en sa qualité de gérant de la société Guad'en susceptible d'être poursuivi selon l'appréciation du procureur de la République à qui le procès-verbal devait être transmis ; qu'il en résulte que le procès-verbal dressé par l'inspection du travail n est pas nul ;
 
 "1°) alors que le non-respect de la formalité d'information prescrite par l'article L. 8113-7, alinéa 3, du code du travail, constitue, par lui-même, une atteinte aux droits de la défense ; qu'en retenant, au contraire, pour écarter l'exception de nullité du procès-verbal de l'inspection du travail, que l'envoi d'un avis informatif à la personne concernée ne constitue pas une formalité substantielle, la cour d'appel a méconnu les textes et le principe ci-dessus mentionnés ;
 
 "2°) alors que M. Y... faisait valoir dans ses conclusions d'appel que l'inspection du travail n'établissait pas la réalité de l'envoi et de la réception de l'avis adressé à « Monsieur le gérant SARL Guad'en  ; qu'en retenant que la formalité prescrite par l'article L. 8113-7, alinéa 3, du code du travail avait de toute façon été respectée en l'espèce, un avis ayant été adressé le 14 janvier 2013 à M. Y... en sa qualité de gérant de la société Guad'en, sans répondre à ces conclusions, la cour d'appel a insuffisamment motivé sa décision ;
 
 Les moyens étant réunis
 
 Attendu que l'exception de nullité du procès-verbal de l'inspection du travail, prise du non-respect des dispositions du troisième alinéa de l'article L. 8113-7 du code du travail qui n'avait pas été soulevée devant les premiers juges, devant lesquels les demandeurs ont comparu, ne pouvait l'être pour la première fois devant la cour d'appel ; que si cette juridiction a cru, à tort, devoir y répondre, les moyens, qui reprennent cette exception devant la Cour de cassation, sont irrecevables en application de I'article 385 du code de procédure pénale ;
 
 Sur le deuxième moyen de cassation proposé pour M. Z..., pris de la violation des articles L. 8221-1, L. 8221-3, L. 8221-5, L. 8224-1, L. 8231-1, L. 8234-1, L. 8241-1 et L. 8243-1 du code du travail, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
 
 "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. Z... coupable de prêt illicite de main-d'oeuvre, de marchandage et de travail dissimulé ;
 
 "aux motifs adoptés qu'il résulte des constatations des deux fonctionnaires de l'inspection du travail que la société Alliance Hygiène à la tête de laquelle se trouve M. Z..., qui se trouve être également le responsable du personnel de la société Guad'en, n'a pour seuls clients que des anciens clients ou des clients sous-traités par la société Guad'en, que tous les véhicules sont floqués Guad'en, que les salariés sont d'anciens salariés de la société Guad'en transférés dans la nouvelle structure de la société Alliance Hygiène, que cette opération de prêt de main-d'oeuvre se déroule hors contrat de sous-traitance, dans un cadre lucratif en ce sens qu'en recourant à la société Alliance Hygiène, la société Guad'en ne supporte pas le coût des charges sociales de ces salariés et maintient ses effectifs en dessous du seuil de 50 salariés lui évitant ainsi de mettre en place une participation et un intéressement aux bénéfices ; qu'il s'ensuit que le délit de prêt illicite de main-d'oeuvre est constitué à l'égard des deux prévenus de même que le délit de marchandage dès lors que ce prêt de main-d'oeuvre a causé un préjudice aux salariés transférés qui, pour certains, ont perdu leur ancienneté, mais aussi aux salariés demeurés dans l'ancienne structure ; que ces deux délits peuvent parfaitement être poursuivis en même temps dès lors que leurs éléments constitutifs peuvent se recouper mais aussi de compléter ;