Cour d'appel de Paris
I4, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 18-12.823 du 20/11/2019,  partie 3



 AUX MOTIFS QUE, selon l'article L. 442-6, I, 2 du code de commerce : « Engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers : (...) 2° de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties » ; que les deux éléments constitutifs de cette pratique restrictive de concurrence sont, en premier lieu, la soumission ou la tentative de soumission et, en second lieu, l'existence d'obligations créant un déséquilibre significatif ; que l'insertion de clauses dans une convention type ou un contrat d'adhésion qui ne donne lieu à aucune négociation effective des clauses litigieuses peut constituer ce premier élément ; que l'existence d'obligations créant un déséquilibre significatif peut notamment se déduire d'une absence totale de réciprocité ou de contrepartie à une obligation, ou encore d'une disproportion importante entre les obligations respectives des parties ; que les clauses sont appréciées dans leur contexte, au regard de l'économie du contrat et in concreto ; que la preuve d'un rééquilibrage du contrat par une autre clause incombe à l'entreprise mise en cause sans que l'on puisse considérer qu'il y a inversion de la charge de la preuve ; qu'enfin, les effets des pratiques n'ont pas à être pris en compte ou recherchés ; que, sur la soumission ou tentative de soumission des fournisseurs à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties : le ministre estime que la soumission et la tentative de soumission sont caractérisées en l'espèce par : - l'existence d'un contrat type imposé aux fournisseurs comportant les clauses litigieuses ayant une portée générale et dont la rédaction entraine une insécurité juridique, - l'imposition d'obligations non réciproques, le groupement des Mousquetaires n'apportant pas la preuve d'un rééquilibrage du contrat, - la tentative de soumission résultant du contexte d'asymétrie du rapport de force en faveur du distributeur et du déséquilibre des clauses au détriment des fournisseurs ; que le ministre soutient que la clause de renégociation (article 2 de la convention d'affaires) ne permet de renégocier que des clauses CGV Fournisseur ; que la société ITM Alimentaire International souligne que la définition de la pratique de l'infraction de déséquilibre significatif dans le code de commerce englobe une notion de soumission, que le juge se doit de rechercher pour chaque cas et chaque contrat ; qu'elle soutient que le ministre ne rapporte pas en l'espèce la preuve d'une soumission des cinq fournisseurs concernés et soulève : - l'absence de présomption de soumission dans le secteur de la grande distribution, - le caractère insuffisant de l'étude du contenu rédactionnel des clauses pour en déduire l'effet de soumission ; que l'élément de soumission ou de tentative de soumission de la pratique de déséquilibre significatif implique la démonstration de l'absence de négociation effective des clauses incriminées ; que, si la structure d'ensemble du marché de la grande distribution peut constituer un indice de rapports de forces déséquilibrés, se prêtant difficilement à des négociations véritables entre distributeurs et fournisseurs, cette seule considération ne peut suffire à démontrer l'élément de soumission ou de tentative de soumission d'une clause du contrat signé entre eux, même si ce contrat est un contrat-type ; que cet indice doit être complété par d'autres indices ; qu'en effet, certains fournisseurs, qui constituent des grands groupes, peuvent résister à l'imposition d'une clause qui leur est défavorable ; que tous les fournisseurs ne sont pas de taille égale et n'ont pas une puissance de négociation équivalente ; que, par conséquent, tous ne peuvent pas être contraints de la même façon par les distributeurs ; que, certes, la menace d'éviction des linéaires d'un des grands distributeurs n'est pas sans conséquence, même pour les gros fournisseurs, mais il est notable que ceux-ci arrivent aussi à imposer des restrictions de concurrence et ne sont pas dépourvus de moyens d'action ; que la preuve de l'absence de négociation effective peut résulter de la circonstance que des fournisseurs cocontractants ont tenté, mais ne sont pas parvenus, à obtenir la suppression des clauses litigieuses dans le cadre de négociations ou qu'aucune suite n'a été donnée aux réserves ou avenants proposés par les fournisseurs pour les modifier ; que le ministre verse aux débats cinq conventions signées par les sociétés Danone, Mars, Hero France, Conserves de France et Saint-Jean, dont il n'est pas démontré qu'elles n'aient pas fait l'objet de négociations effectives ; qu'en l'espèce, en effet, le ministre n'apporte aucun élément de preuve afférent aux circonstances factuelles dans lesquelles les cinq contrats versés à la procédure ont été conclus ; que, s'il a pu être déduit, dans d'autres cas, un indice de soumission ou de tentative de soumission de déséquilibre significatif, de l'adoption, par un nombre significatif de fournisseurs, de clauses identiques qui leur étaient manifestement défavorables, indice conforté par d'autres indices, tel n'est pas le cas dans la présente espèce ; que la société ITM Alimentaire International relève en effet à juste titre que les clauses litigieuses ne figurent que dans cinq contrats conclus par des fournisseurs, dont elle justifie qu'ils ne peuvent être qualifiés de PME ou de TPE ;