décision 17-10.372 du 27/06/2018,  partie 2


qu'en l'espèce, pour débouter Mme X... de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, la cour d'appel a retenu que la salariée étayait sa demande notamment par des décomptes d'heures mais que la convention d'entreprise subordonnait l'accomplissement d'heures supplémentaires à un ordre exprès du supérieur hiérarchique, que la société Air France avait alerté l'instance auprès de laquelle la salariée était détachée de ses horaires illégaux et qu'à cet égard, les fiches de mouvement sur lesquelles elle se fondait ne concernaient que la période de janvier à août 2008, qu'elles n'étaient pas visées par le comité central d'entreprise, que les documents produits par elle ne précisaient pas l'amplitude horaire et qu'aucun planning n'était produit ; qu'en statuant ainsi, cependant qu'il résulte de ses propres constatations que la salariée étayait sa demande de sorte qu'il appartenait à l'employeur de fournir ses propres éléments quant aux horaires accomplis par Mme X..., la cour d'appel a fait peser la charge de la preuve uniquement sur la salariée et partant a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ;
 
 2°/ que, subsidiairement, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en déboutant Mme X... de sa demande de rappel d'heures supplémentaires bien qu'il résulte de ses propres constatations que la salariée étayait sa demande et que l'employeur, loin de fournir des éléments contraires, reconnaissait l'existence des heures effectuées pour en avoir alerté la structure auprès de laquelle la salariée était détachée, la cour a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ;
 
 3°/ que l'employeur qui a connaissance de l'exécution régulière d'heures supplémentaires par le salarié et qui ne s'y oppose pas consent tacitement à leur accomplissement ; qu'en l'espèce, pour débouter Mme X... de sa demande en paiement d'un rappel de salaires à titre d'heures supplémentaires, la cour d'appel a relevé que la convention d'entreprise soumettait la réalisation d'heures supplémentaires à un ordre exprès du responsable et que la société Air France avait alerté le comité central d'entreprise auprès duquel la salariée était mise à disposition sur le caractère illégal de ses horaires ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était pourtant expressément invitée si l'employeur dont elle relevait qu'il avait connaissance des heures accomplies par Mme X... ne s'était pas abstenu d'informer personnellement la salariée de sa volonté de voir cesser la réalisation d'heures supplémentaires, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;
 
 Mais attendu qu'appréciant les éléments de preuve produits par l'une et l'autre des parties, la cour d'appel, après avoir constaté qu'un certain nombre d'heures supplémentaires avaient été réglées par l'employeur, a estimé, sans méconnaître les règles de preuve, que la salariée n'avait pas accompli d'heures supplémentaires non rémunérées pendant la période considérée ; que le moyen n'est pas fondé ; 
 
 Sur le quatrième moyen du pourvoi de la salariée, ci-après annexé : 
 
 Attendu que sous le couvert de griefs non fondés de violation de la loi, le moyen ne tend qu'à contester l'appréciation souveraine par la cour d'appel des éléments de fait et de preuve dont elle a, par une décision motivée, déduit que si la salariée rapportait la preuve de faits permettant de présumer l'existence d'une discrimination, l'employeur rapportait celle d'éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; 
 
 Sur le moyen unique du pourvoi de l'employeur :
 
 Attendu que la société Air France fait grief à l'arrêt de dire nulle la mise à la retraite de Mme X..., de surseoir à statuer sur ses demandes de solde d'indemnité et de dommages-intérêts et de l'inviter à préciser ses demandes, alors, selon le moyen :
 
 1°/ que le juge ne peut modifier l'objet du litige ; qu'en l'espèce, pour annuler la mise à la retraite de Mme X..., la cour d'appel a estimé que l'employeur ne justifiait pas avoir accompagné la mise à la retraite de Mme X... de l'une des contreparties d'emploi prévues par l'article 4.3 de l'accord du 13 avril 2005, contreparties d'embauche devant s'apprécier au niveau de l'entreprise ; qu'en statuant ainsi, tandis que la salariée se bornait à soutenir, de manière radicalement inopérante, que le poste qu'elle occupait personnellement n'avait pas été pourvu, sans à aucun moment contester le fait que les dispositions de l'article 4.3 de l'accord étaient respectées au niveau de l'entreprise, la cour d'appel a méconnu l'objet du litige et a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
 
 2°/ que le juge doit faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ;