décision 16-21.141 du 22/06/2017,  partie 3


qu'à cet égard, il convient d'indiquer que l'article L.1111-2 du code de la santé publique en vigueur au moment de l'accident prévoyait notamment que toute personne a le droit d'être informée sur son état de santé ; que cette information porte sur les différentes investigations, traitements ou actions de prévention qui sont proposés, leur utilité, leur urgence éventuelle, leurs conséquences, les risques fréquents ou graves normalement prévisibles qu'ils comportent, ainsi que sur les autres solutions possibles et sur les conséquences prévisibles en cas de refus ; que cette information incombe à tout professionnel de santé dans le cadre de ses compétences et dans le respect des règles professionnelles qui lui sont applicables ; que seules l'urgence ou l'impossibilité d'informer peuvent l'en dispenser ; que cette information est délivrée au cours d'un entretien individuel ; qu'en cas de litige, il appartient au professionnel de santé de rapporter la preuve que l'information a été délivrée et ce par tout moyen ; qu'en l'espèce, le docteur X... ne prouve pas qu'elle avait informé madame Z... dans les conditions susmentionnées ; qu'en effet, elle ne verse aucun écrit de sa patiente, ni aucun autre moyen de preuve propre à satisfaire à son obligation d'information ; qu'à cet égard, il faut préciser que la délivrance d'une information quant aux soins envisagés est la condition du consentement éclairé qui est lui-même une condition du respect de la dignité humaine ; que, toutefois, ce droit à l'information ne constitue qu'un droit subjectif n'instituant pas un régime de responsabilité autonome et il doit s'appliquer en relation avec les dispositions de l'article 1382 du code civil et non avec celles posées par l'article 1147 du même code (Cass. Civ. 1ère – 3 juin 2010 Bull. I n° 128) ; qu'en l'absence de caractère d'urgence du traitement par sclérothérapie de madame Z... (traitement dont il n'est pas contesté que l'objectif était esthétique) la perte de chance qu'elle a subie s'analyse, lorsque le risque se réalise et tel est bien le cas en raison de la survenance d'un accident vasculaire cérébral un jour après ces soins, en un préjudice moral lié au défaut de préparation psychologique aux risques encourus et au ressentiment éprouvé à l'idée de ne pas avoir consenti à une atteinte à son intégrité corporelle ; que, néanmoins, ce préjudice moral n'a pas été indemnisé dans le cadre des protocoles d'accord signés entre l'ONIAM et madame Z... qui ne mentionnent pas ce chef de préjudice ; que, dès lors, les transactions signées n'ouvrent pas d'action subrogatoire de l'ONIAM et seule madame Z... pourrait éventuellement agir afin d'obtenir une telle indemnisation ; qu'enfin, il peut être ajouté que ce préjudice moral indemnisable au titre du défaut d'information en raison de la perte de chance est totalement distinct des atteintes corporelles constatées dans la mesure où il ne s'agit que de la perte d'une chance de se soustraire (que l'intervention médicale soit urgente ou non) au risque qui s'est réalisé ; que, par ailleurs, le fait que le docteur X... mentionne son activité de phlébologie dans ses courriers et ses ordonnances est tout au plus de nature à motiver une saisine des autorités ordinales, mais n'a pas pu participer à une perte de chance dans le choix de ce praticien dans la mesure où, d'une part, l'intervention a respecté les règles de l'art ainsi que le reconnaissent les experts et où, d'autre part, la phlébologie n'est pas une spécialité médicale et que le médecin en cause était formé ainsi qu'en atteste le docteur D... et le fait qu'elle intervienne, en qualité de consultante en phlébologie, auprès du centre de cancérologie Jean E... à Clermont-Ferrand ;
 
 Alors, de première part, que lorsque le défaut d'information sur les risques d'une intervention chirurgicale a fait perdre au patient une chance d'éviter le dommage résultant de la réalisation d'un de ces risques, en refusant définitivement ou temporairement l'indemnisation projetée, l'indemnité qui lui est due doit être déterminée en fonction de son état et de toutes les conséquences qui en découlent pour lui et correspondre à une fraction, souverainement évaluée, de son dommage ; qu'il en découle que la perte de chance de se soustraire au risque qui s'est réalisé, consécutive au manquement du médecin à son devoir d'information du patient, doit être indemnisée lorsqu'elle est constatée ; qu'ayant retenu que le manquement du docteur X... à son obligation d'information avait fait perdre à la patient une chance d'échapper au dommage, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a méconnu l'article 1382, devenu l'article 1240, du code civil, ensemble l'article L.1142-17 du code de la santé publique ;
 
 Alors, de seconde part, que la perte de chance causée par le manquement d'un médecin à son devoir d'information du patient est un préjudice distinct du préjudice moral lié au défaut de préparation psychologique aux risques encourus et au ressentiment éprouvé à l'idée de ne pas avoir consenti à une atteinte à son intégrité corporelle ;