Cour d'appel de Colmar,  décision 12-25.068 du 19/11/2013,  partie 2


que la procédure collective ayant été ouverte par un jugement du 10 juillet 2006, les dispositions de l'article L. 651-2 du Code de commerce, dans sa version issue de la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005, sont en l'espèce applicables ; 
 que les dispositions du titre I du décret n° 2009-160 du 12 février 2009 pris pour l'application de l'ordonnance n° 2008-1345 étant, selon l'article 155 de ce décret, « applicables aux seules procédures ouvertes à compter » du 15 février 2009, l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif est demeurée soumise aux règles de procédure posées par l'article R. 651-2 du Code de commerce, dans sa rédaction issue du décret n° 2006-1709 du 23 décembre 2006 pris en application de la loi n° 2005-845 ; que ce texte dispose que « pour l'application de l'article L. 651-2, le ou les dirigeants mis en cause sont convoqués, à la diligence du greffier, un mois au moins avant leur audition, par acte d ¿ huissier de justice ou dans les formes prévues à l'article R. 631-4 » ; que la convocation du dirigeant de la personne morale, poursuivi en paiement des dettes sociales, pour être entendu personnellement par le tribunal, est un préalable obligatoire aux débats ; que l'omission de cet acte qui fait obstacle à toute condamnation constitue une fin de non-recevoir ; que Monsieur X..., qui n'a à aucun moment été entendu par les premiers juges, n'a jamais été convoqué pour être entendu personnellement par le tribunal ; que l'assignation est muette sur ce point et l'intéressé n'a pas davantage été ultérieurement convoqué par les soins du greffier ; que le non-respect de la formalité substantielle posée par l'article précité entache la saisine du tribunal de nullité » ; 
 
 1°/ ALORS QUE l'absence de convocation du dirigeant en vue de son audition personnelle n'atteint pas le droit d'agir du demandeur mais constitue un simple vice de forme et non une fin de non-recevoir ; qu'en déclarant irrecevable la demande formée par Maître Y..., ès qualités, aux motifs que « l'omission de cet acte qui fait obstacle à toute condamnation constitue une fin de non-recevoir », la Cour d'appel a violé par fausse application l'article 122 du Code de procédure civile ; 
 
 2°/ ALORS QU'en toute hypothèse, le non respect d'une formalité substantielle suppose la démonstration d'un grief de la part de celui qui l'invoque pour entraîner la nullité de l'acte ; qu'en l'espèce, Monsieur X... ne prétendait pas que l'absence de convocation pour son audition personnelle lui aurait causé un grief ; qu'en retenant néanmoins que « le non-respect de la formalité substantielle » posée par l'article R. 651-2 du Code de commerce, dans sa version issue du décret n° 2006-1709 du 23 décembre 2006, « entache la saisine du tribunal de nullité », sans constater que l'omission de cette formalité aurait causé un grief à Monsieur X..., la Cour d'appel a violé l'article 114 du Code de procédure civile ; 
 
 3°/ ALORS QU'en toute hypothèse, la nullité d'un acte de procédure pour vice de forme doit être soulevée avant toute fin de nonrecevoir ; qu'en retenant néanmoins que « le non-respect de la formalité substantielle », posée par l'article R. 651-2 du Code de commerce, dans sa rédaction issue du décret n° 2006-1709 du 23 décembre 2006, « entache la saisine du tribunal de nullité », alors que ce moyen n'avait été soulevé pour la première fois par Monsieur X... qu'en cause d'appel, la Cour d'appel a violé les articles 74 et 112 du Code de procédure civile.