Cour d'appel de Chambéry, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 20-14.909 du 29/09/2021,  partie 3


L'article L. 651-1 du code de commerce dispose : « Les dispositions du présent chapitre sont applicables aux dirigeants d'une personne morale de droit privé soumise à une procédure collective, ainsi qu'aux personnes physiques représentants permanents de ces dirigeants personnes morales et aux entrepreneurs individuels à responsabilité limitée », étant relevé que c'est la réalité de l'exercice des fonctions qui constitue le critère déterminant, ce qui justifie aussi que le dirigeant de fait soit concerné par ces actions, ou celui en fonction à l'époque des fautes de gestion reprochées.
 A - Sur l'insuffisance d'actif Il résulte de l'état de vérification des créances de la SARL Stone arrêté au 2 juin 2017 et approuvé par le juge commissaire le 27 février 2017, que le passif de cette dernière s'établit au montant total de 341.080,68 euros dont 329.054,85 euros de créances admises à titre privilégié et 12.025,83 euros de créance admises à titre chirographaire. Par ailleurs, dans un rapport en date du 3 août 2015, la SELARL [P] et [I], ès-qualités, a fait état d'un actif inexistant en raison de l'impossibilité de réaliser un contrôle et en conséquence, l'insuffisance d'actif de la SARL s'établit à hauteur du passif soit la somme de 341.080,68 euros. B - Sur les fautes de gestion de Monsieur [S] En l'espèce il est reproché à Monsieur [S] d'avoir étant gérant de droit puis gérant de fait de la société Stone détourné l'actif de la société en :
 - s'abstenant en connaissance de cause de solliciter l'ouverture d'une procédure collective alors que la société était en état de cessation des paiements ;
 - procédant par le truchement de la SCI [S] propriétaire des murs, à la résiliation du bail commercial en violation de toutes les règles applicables en la matière ;
 - d'avoir continué de percevoir après la résiliation du bail et alors que la société n'avait plus d'activité, un salaire de cuisinier puis d'avoir bénéficié d'une procédure de licenciement économique générant ainsi un important passif social;
 - d'avoir ensuite mis en place dans les locaux une nouvelle société gérée par l'intermédiaire de son épouse qui a ouvert un fonds de commerce de restauration lequel a été valorisé pour une somme de 70 000 euros. Sur la connaissance par Monsieur [S] de l'état de la société lors sa prise de fonction de gérant. Il résulte des éléments versés au débat que Monsieur [S] est entré en qualité de salarié comme cuisinier au sein de la SARL Stone à partir du 1er octobre 2001 et qu'à l'origine la SARL Stone créée en 1999, était détenue par Monsieur [F] et Monsieur [U] à concurrence de moitié chacun, ce dernier ayant cédé la totalité de ses parts à Monsieur [S] en 2003. Suivant procès-verbal d'assemblée générale ordinaire du 21 janvier 2014, Monsieur [S] a été nommé gérant de la société aux lieux et places de Monsieur [F] démissionnaire. Par ailleurs suivant cession de parts en date du 21 mai 2014, Monsieur [F] a cédé l'intégralité de ses parts à Monsieur [S].
 Il est mentionné au paragraphe nantissement du fonds de commerce procédure judiciaire en cours : « Monsieur [S] assisté de Madame [C] [S], son épouse, reconnaît avoir été averti par M. [F] [O], et le rédacteur des présentes, des difficultés pouvant résulter du fait d'acquérir des parts d'une société exploitant un fonds de commerce nanti au profit d'un tiers. En effet, il ressort d'un état des inscriptions délivré par le greffe du tribunal de commerce de Chambéry en date des 5 février et 17 mai 2014 un nantissement du fonds de commerce exploité par la société en date du 25 février 2011 numéro 193, pour une créance d'un montant de 64.765 euros au profit du service des impôts des entreprises de Chambéry, 5 av. de Bassens 73000. Une copie desdits actes est demeurée annexée aux présentes. Le cédant informe le cessionnaire de l'existence d'une procédure judiciaire actuellement en cours devant le tribunal administratif de Grenoble opposant la société Stone à la DGFIP de la Savoie. Une copie de la requête introduite devant le tribunal administratif par la société Stone ainsi qu'une copie du mémoire en défense de la DGFIP demeureront annexées au présentes. Le cédant précise que le litige porte sur la TVA, l'impôt sur les sociétés et l'amende fiscale de distribution pour les années 2005, 2006, 2007. L'administration fiscale, après avoir réclamé à la société les sommes de 161.642 euros et 91.540 euros par deux avis de mise en recouvrement du 14 décembre 2009, a accordé à la société Stone un dégrèvement de la totalité des sommes réclamées, avant de revenir sur sa position et réclamer à nouveau ces sommes. A ce jour, dans le cadre de l'instance en cours, la DGFIP de la Savoie réclame à la société Stone les sommes de 161.642 euros et 91.540 euros. Suivant ordonnance du président de la 7ème chambre du tribunal administratif de Grenoble, la clôture de l'instruction dans cette instance a été fixée au 31 janvier 2014. Monsieur [S] assisté de Madame [C] [S], son épouse, déclare être parfaitement informé des conséquences d'un jugement défavorable à la société et reconnaît être averti qu'en ce cas la société Stone pourra être condamnée à payer une somme supérieure à 253.182 euros.