Cour d'appel de Colmar, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 14-14.469 du 02/03/2016,  partie 3


qu'il précise que « la durée du travail pour les salariés à temps partiel peut varier au-delà ou en-deçà de la durée stipulée au contrat, à condition que, sur un an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n'excède pas en moyenne cette durée contractuelle… » ; qu'il ressort de cette convention collective que le contrat de travail à temps partiel modulé doit contenir la mention de la durée hebdomadaire ou mensuelle du travail convenue entre l'employeur et le salarié ; qu'au demeurant, il s'agit d'une exigence qui résulte des articles L. 212-4-3 et L. 212-4-6 du code du travail, en vigueur au mois de juillet 2005, qui imposent, même en présence d'une modulation du temps de travail, la mention d'une durée minimale de travail hebdomadaire ou mensuelle ; que la durée du travail peut varier mais toujours par rapport à la durée convenue dans le contrat de travail à temps partiel ; que selon acte sous seing privé du 5 juillet 2005, la société Adrexo et M. [J] ont conclu un nouveau contrat de travail à temps partiel prévoyant une durée contractuelle annuelle moyenne de référence de 519,50 heures et une durée indicative moyenne de travail mensuel variable selon le planning de 43,30 heures ; que l'article 4 de ce contrat afférent à la durée du travail disposait que la durée mensuelle moyenne était indicative et pouvait être modulée « selon les prévisions du planning annuel avec une variation maximale du tiers » ; qu'il était précisé que la durée du travail varierait «dans les conditions et selon les modalités définies par la convention collective applicable et en fonction d'un planning annuel indicatif fixé par l'employeur et porté à la connaissance du salarié 7 jours avant sa première mise en oeuvre… » ; que de plus ce planning était révisable par l'employeur au moins trois jours à l'avance ou moins en cas d'accord du salarié ; que force est de constater que ce contrat de travail ne porte pas la mention de la durée minimale hebdomadaire ou mensuelle du travail convenue entre les parties ; qu'en effet il ne fait état que de la « durée indicative mensuelle moyenne de travail variable selon le planning de 43,30 heures » sans fixer une durée contractuelle de travail mensuel ; qu'en conséquence, le contrat de travail du 5 juillet 2005 est présumé être un contrat de travail à temps plein ; que comme il l'a été indiqué ci-dessus, pour renverser cette présomption de temps plein, l'employeur doit apporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, et d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition ; que l'employeur n'apporte pas la preuve que les parties aient convenu d'une durée mensuelle de travail ; que les avenants à ce contrat des 5 décembre 2004 et 30 juillet 2007 n'ont pas régularisé cette absence de mention d'une durée convenue de travail mensuel ; que dès lors le jugement entrepris doit être infirmé en ce qu'il a débouté M. [J] de ses demandes en requalification du contrat de travail à temps partiel du 13 juillet 2005 en contrat de travail à temps plein et en paiement du rappel de salaire correspondant ; que statuant à nouveau à ce sujet, ce contrat de travail doit être requalifié en contrat de travail à temps plein tandis que l'employeur doit être condamné à payer à M. [J] les sommes de 30.243,72 euros à titre de rappel de salaire de juillet 2005 à mars 2008 et 3024,37 euros au titre des congés payés y afférents ;
 
 1°) ALORS QUE l'article L. 212-4-6 du code du travail, devenu l'article L. 3123-25, subordonnait, dans sa version en vigueur en juillet 2005, la validité du contrat à temps partiel modulé à ce qu'une convention ou un accord collectif de travail étendu ou un accord d'entreprise ou d'établissement prévoient la durée minimale de travail hebdomadaire ou mensuelle, le contrat de travail devant quant à lui mentionner la durée hebdomadaire ou mensuelle de référence ; qu'en l'espèce, pour requalifier le contrat à temps partiel modulé conclu entre les parties le 5 juillet 2005, la cour d'appel a jugé qu'il résultait des articles L. 212-4-3 et L. 212-4-6 du code du travail, en vigueur au mois de juillet 2005, que le contrat de travail à temps partiel modulé devait mentionner une durée minimale de travail hebdomadaire ou mensuelle et que dans le cas présent force était de constater que le contrat ne comportait pas une telle mention ; qu'en statuant ainsi, quand l'article L. 212-4-3, relatif au contrat à temps partiel de droit commun, et l'article L. 212-4-6, propre au contrat à temps partiel modulé, n'imposaient pas que le contrat de travail à temps partiel modulé mentionne une durée minimale hebdomadaire ou mensuelle, la cour d'appel a violé ces dispositions dans leur rédaction applicable au litige ;