Cour d'appel de Douai
21, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 18-17.351 du 04/12/2019,  partie 3


que la nullité reste toutefois couverte dans le cas où celui qui l'invoque a, postérieurement à l'acte critiqué, fait valoir des défenses au fond ou opposé une fin de non-recevoir sans soulever cette nullité (article 112) ; qu'il résulte par ailleurs de la combinaison des articles 175 et 114 du code de procédure civile, que la nullité des décisions et actes d'exécution relatifs aux mesures d'instruction ne peut en tout état de cause être prononcée qu'à charge pour l'adversaire qui l'invoque de prouver le grief que lui cause l'irrégularité, même lorsqu'il s'agit d'une formalité substantielle ou d'ordre public ; que le moyen ne peut être soulevé que par la partie qui a souffert de l'irrégularité, il ne peut l'être d'office par le tribunal ; qu'en l'espèce, la SARL Et demain le soleil et la SARL Lens Voyages sollicitent avant-dire droit devant la cour d'appel, comme elles l'avaient fait devant le tribunal de commerce, la nullité du rapport d'expertise de M. W... daté du 23 juin 2015 ; qu'elles font ainsi valoir que les opérations d'expertise ont été incomplètes et précipitées, qu'ainsi elles n'ont pas bénéficié d'un délai suffisant pour communiquer les pièces sollicitées compte tenu du contexte de séparation des associés à cette période, qu'elles attendaient la seconde réunion qui n'a jamais eu lieu pour faire valoir leurs observations, que l'expert a commis un abus de langage en faisant état de l'obstruction dont elles se seraient rendues auteur, et que le principe du contradictoire n'a pas été respecté ; qu'il convient sur ces points de relever à titre liminaire que le protocole d'accord fixant les modalités de séparation des deux dirigeants des sociétés Et demain le soleil, Lens voyages et Génération voyages a été ratifié le 9 juillet 2014, soit avant même le jugement du tribunal de commerce d'Arras ordonnant l'expertise, de sorte que lors des opérations d'expertise la séparation était consommée et organisée, et que la SARL Et demain le soleil et la SARL Lens Voyages sont particulièrement mal fondées à vouloir en tirer argument pour expliquer leur carence face aux demandes de l'expert ; que ce dernier a en effet sollicité des sociétés Et demain le soleil, Lens voyages et Génération voyages la production de divers documents indispensables à la réalisation des opérations d'expertise, lors de la réunion d'expertise du 5 décembre 2014, puis par courriers en date des 6 décembre 2014 et 6 février 2015 ; qu'il n'a obtenu de ces dernières qu'une réponse très parcellaire à sa demande ; que manquaient toujours notamment après le courrier de rappel de février 2015 : les comptes annuels de la SARL Lens Voyages, ceux de l'exercice clos le 31 décembre 2014 de la SARL Génération voyages, les comptes analytiques des voyages réalisés par les sociétés Et demain le soleil, Lens voyages et Génération voyages des années 2011, 2012, 2013 et 2014 ; que c'est ainsi que l'expert a sollicité le président du tribunal de commerce afin que soit ordonnée la production de ces pièces sous astreinte ; que le président du tribunal de commerce a en réponse requis de l'expert le dépôt du rapport d'expertise en l'état ; que M. W... a néanmoins rédigé un pré-rapport adressé aux parties le 28 mai 2015 ; que c'est donc pour déférer à cette ordonnance, et non en raison d'une précipitation suspecte, que M. W... a fixé aux parties un délai bref pour lui faire parvenir leurs observations, et n'a pas organisé d'autre réunion d'expertise ; que les sociétés Et demain le soleil, Lens voyages et Génération voyages n'ont fait parvenir ni dire ni observation à la suite de ce pré-rapport comme d'ailleurs précédemment pendant les opérations d'expertise ; qu'ainsi aucune violation du principe du contradictoire ne saurait être reprochée à l'expert ; que, de la même façon, aucun manquement à son impartialité ne saurait résulter de la teneur du rapport, il est vrai défavorable aux sociétés Et demain le soleil, Lens voyages et Génération voyages, mais dont il ressort que M. W..., loin de reprendre aveuglément les dires de la SARL Multi cap, a procédé à une analyse approfondie et argumentée des éléments en sa possession afin de déterminer si cette société avait subi un préjudice du fait des agissements de concurrence déloyale des sociétés Et demain le soleil, Lens voyages et Génération voyages, puis d'en déterminer la nature et d'en chiffrer le montant ; que les arguments avancés par ces sociétés en cause d'appel, reposant en partie sur des documents qu'elles n'ont pas jugé utile de transmettre à l'expert ne peuvent sans mauvaise foi être utilisés pour mettre en doute l'impartialité, l'objectivité et la conscience de l'expert ; qu'il sera enfin souligné que les sociétés Et demain le soleil, Lens voyages et Génération voyages n'ont à aucun moment sollicité l'expert afin d'obtenir une seconde réunion d'expertise ou un délai supplémentaire pour répondre au pré-rapport ou au dire de la SARL Multi cap ; que le courrier du nouveau conseil de la SARL Génération voyages en date du 11 juin 2015 se borne en effet à indiquer son intervention à l'expert afin d'être rendu destinataire de toute nouvelle correspondance ;