Cour d'appel de Paris
I7, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 15-17.134 du 11/01/2017,  partie 8


objet anticoncurrentiel de ce concours de volonté tant en ce qui concerne le dénigrement que les pratiques commerciales; qu&apos;en revanche, c&apos;est à juste titre que l&apos;Autorité a relevé pour chacune des pratiques de dénigrement et de remises (§ 467 et 476) que la société Schering-Plough ne contestait pas avoir conclu un accord ayant pour objet la mise en oeuvre de ces pratiques ; que les sociétés requérantes font valoir que l&apos;Autorité de la concurrence aurait commis une erreur de droit en retenant, d&apos;une part, l&apos;existence d&apos;un accord de volontés entre les sociétés Schering-Plough et Reckitt Benckiser, d&apos;autre part, l&apos;existence d&apos;une restriction de concurrence par objet ; que ces deux reproches seront examinés tour à tour ; que sur l&apos;existence d&apos;un accord de volontés, les sociétés Reckitt Benckiser reprochent à l&apos;Autorité d&apos;avoir considéré qu&apos;un accord existait à compter du 5 octobre 2005, tout en reconnaissant que la société Schering-Plough avait toujours le choix de ne pas appliquer ultérieurement cette stratégie, et que celle-ci s&apos;était comportée de façon unilatérale, ce qui est contradictoire; qu&apos;elles ajoutent que l&apos;Autorité a également commis une erreur de droit en considérant que l&apos;objet de ce concours de volonté était restrictif de concurrence et qu&apos;elle a commis une erreur d&apos;appréciation en considérant qu&apos;un accord avait pu être conclu dès le 5 octobre 2005 ; que la décision relève (paragraphes 435 à 438) qu&apos;il résulte de courriers électroniques échangés entre les responsables de la société Schering-Plough Corp. et de la société Reckitt Benckiser, les 30 septembre et 5 octobre 2005, que ces sociétés se sont échangés un document intitulé «plan d&apos;optimisation des performances» au sein duquel figurent plusieurs pages extraites d&apos;un document « PowerPoint » établi par la société Schering-Plough Corp. et repris par la société Reckitt Benckiser ; que ce document figurant dans les deux échanges, reproduit dans la décision (paragraphe 436), est intitulé «Subutex Performance Optimizations in France », soit « Optimisation des performances du Subutex en France» et se présente comme un tableau qui comporte trois colonnes, dont la première est intitulée « Delay/Discourage Generics entry », soit « Retarder/Décourager l&apos;entrée des génériques» et la seconde «Minimize Generics Inroad », soit «Réduire l&apos;incursion [ou la pénétration) des génériques»; que la première colonne comporte, sous son titre, des flèches renvoyant chacune à une action comme par exemple « questions de santé»
 (Healthcare issues) , « sécurisation des vendeurs de génériques» (Secure generics players), « Management de la sécurité des médicaments» (Drug Safety management), « Marques génériques» et que, de la même façon, la seconde colonne précise « Stratégies de vente en pharmacie» (Selling in strategies in pharmacies), « Programmes de fidélisation de la clientèle» (Customer&apos;s loyalties Programs) ; que ces intitulés qui font écho aux pratiques de dénigrement et d&apos;octroi de rabais de fidélisation, mises en oeuvre ensuite par la société Schering-Plough, montrent que dès le mois d&apos;octobre 2005, les deux sociétés en cause avaient ensemble étudié la mise en place de ces comportements dans le but de «Retarder/Décourager l&apos;entrée des génériques» et de «Réduire l&apos;incursion des génériques»; que la décision ajoute (paragraphe 440) que le document de la société Reckitt Benckiser précise sous le thème de l&apos;identification des « catégories de patients pour qui un changement d&apos;ordonnance peut entraîner un risque élevé, c&apos;est-à-dire l&apos;injection, la comorbidité, notamment pour les patients en traitement psychiatrique, et sensibiliser les docteurs sur le risque par les forces de vente» et que, « [q}uand un générique est disponible, obtenir aussi vite que possible un exemplaire afin d&apos;analyser et d&apos;identifier tout risque potentiel, c&apos;est-à-dire la différence d&apos;excipients»; que ces échanges démontrent un accord de volontés des sociétés Shering-Plough et Reckitt Benckiser pour mettre en place une stratégie destinée à entraver l&apos;entrée des génériques du Subutex ou encore à en réduire le développement sur le marché et, qu&apos;ensemble, elles ont échangé des idées d&apos;actions permettant de mettre en oeuvre cette stratégie, parmi lesquelles le dénigrement des génériques et des remises fidélisantes, ainsi qu&apos;il sera examiné dans les développements suivants; que cet ensemble d&apos;éléments traduit bien l&apos;existence d&apos;un accord de volonté des sociétés Schering-Plough et Reckitt Benckiser ; que la maîtrise par la société Schering-Plough de la décision finale d&apos;exécuter, ou pas, la stratégie ainsi définie, ou encore de la façon de réaliser les actions, n&apos;exclut pas qu&apos;un concours de volonté ait existé entre ces deux parties pour faire obstacle par divers moyens, dont ceux qui ont été mis en oeuvre, à l&apos;entrée des génériques de Subutex sur le marché, ou encore pour en réduire le développement; que, par ailleurs, l&apos;insistance que celle-ci a pu exprimer quant à l&apos;obligation de la société Reckitt Benckiser de respecter sa liberté d&apos;action sur les territoires de distribution que lui confiait le contrat de licence n&apos;apporte pas la démonstration de ce qu&apos;en l&apos;occurrence, face à la perspective d&apos;entrée sur le marché des génériques du Subutex, les parties n&apos;ont pas conclu d&apos;accord sur la stratégie à adopter qu&apos;enfin, le fait que le contrat de licence, conclu à l&apos;origine de leurs relations en 1997, ait été licite est sur ce point sans aucun effet ; que le principe énoncé par les jurisprudences européenne et interne, ainsi que par les lignes directrices de la Commission européenne sur les restrictions verticales et selon lequel «la preuve d&apos;une entente verticale requiert la démonstration de l&apos;accord de volontés des parties à l&apos;entente, c&apos;