Cour d'appel de Toulouse, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 15-21.609 du 01/12/2016,  partie 4


entretien préalable et à des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse lesquels tiendront compte d&apos;une ancienneté très relative et du fait qu&apos;il a retrouvé un emploi. Le montant des indemnités sera fixé ainsi que suit : 18.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 2.000 euros à titre de dommages et intérêts pour irrégularité de procédure, 1.222,49 € à titre d&apos;indemnité de licenciement, 11.002,38 € à titre d&apos;indemnité de préavis, 1.100,23 euros au titre des congés payés y afférents » ;
 
 1. ALORS QUE l&apos;absence d&apos;entretien prévu par l&apos;article L. 1237-12 du code du travail n&apos;entache de nullité la rupture conventionnelle que lorsque cette absence d&apos;entretien a eu pour effet de vicier le consentement de l&apos;une des parties ; qu&apos;en considérant que le seul défaut d&apos;entretien avait entaché de nullité la rupture conventionnelle, la cour d&apos;appel a violé les articles L. 1237-11 et L. 1237-12 du code du travail ;
 
 2. ET ALORS en tout état de cause QUE c&apos;est à la partie qui se prévaut de l&apos;inexactitude des mentions figurant dans la convention de rupture qu&apos;il revient de l&apos;établir ; qu&apos;en l&apos;espèce, la convention de rupture, précisait que deux entretiens s&apos;étaient tenus, les 7 et 17 janvier 2011 ; qu&apos;en considérant qu&apos; « aucun élément matériellement vérifiable ne permet d&apos;attester de la réalité d&apos;un entretien entre l&apos;employeur et Monsieur [E] à la date du 17 janvier 2011 », la cour d&apos;appel a inversé la charge de la preuve de l&apos;inexactitude des mentions figurant dans la convention de rupture et a ainsi violé les articles 1315 du code civil, et L. 1237-11 du code du travail ;
 
 3. ET ALORS QUE l&apos;entretien prévu par l&apos;article L. 1237-12 du code du travail n&apos;a pas à être précédé d&apos;une convocation ; qu&apos;il ne s&apos;infère pas d&apos;un défaut de convocation, à laquelle l&apos;employeur n&apos;a pas à procéder, que l&apos;entretien n&apos;a pas eu lieu ; que, pour dire que l&apos;entretien du 7 janvier 2011 n&apos;avait pas eu lieu et que rien ne permettait d&apos;attester de la réalité de celui du 17 janvier 2011, la cour d&apos;appel a retenu que le premier entretien n&apos;avait été précédé d&apos;aucune convocation et que la convocation au second n&apos;avait été distribuée par la poste que le 17 janvier, et retirée le 24 ; qu&apos;en statuant ainsi, elle a violé l&apos;article L. 1237-12 du code du travail ;
 
 4. ET ALORS QUE les juges sont tenus d&apos;examiner, fût-ce sommairement, les pièces que les parties versent au dossier pour étayer leurs prétentions ; que, pour justifier de la réalité de l&apos;entretien du 17 janvier 2011, l&apos;exposante avait versé aux débats les justificatifs du billet d&apos;avion pris par Monsieur [E] pour se rendre audit entretien et en revenir ; qu&apos;en n&apos;examinant pas ces éléments, la cour d&apos;appel a violé l&apos;article 455 du code de procédure civile.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l&apos;arrêt attaqué d&apos;AVOIR condamné l&apos;exposante à payer à Monsieur [E] les sommes de 30.968,47 euros à titre de rappel pour heures supplémentaires, de 3.096 euros au titre des congés payés afférents, de 13.599, 40 euros au titre des contreparties obligatoires en repos, de 1.359, 94 euros au titre des congés payés afférents ;
 
 AUX MOTIFS QUE « le contrat de travail initial visait une durée hebdomadaire de travail de est constant que par courrier du 29 novembre 2010, la S.A. Laboratoires Genévrier a avisé M. [E] de ce qu&apos;il relèverait à compter du 1er janvier 2011 d&apos;un forfait annuel jours ( 216 jours par année complète d&apos;activité), un délai d&apos;un mois étant donné au salarié pour faire éventuellement connaître son refus, à défaut de quoi il serait réputé l&apos;avoir accepté ; Cependant, il ne peut être que relevé que M. [E] n&apos;a à aucun moment donné son accord express à cette modification de son contrat de travail, le silence observé par l&apos;intéressé ne pouvant valoir acquiescement à celle-ci ; Il ne peut, en outre, être que rappelé que la validité d&apos;une convention de forfait annuel en jours est subordonnée à la réunion de deux conditions cumulatives, à savoir l&apos;existence d&apos;une convention ou d&apos;un accord de branche la &apos;prévoyant et l&apos;acceptation expresse du salarié, matérialisée par la signature d&apos;une convention individuelle de forfait ; Au cas présent, la S.A. Laboratoires Genévrier n&apos;est en mesure de justifier de la réalisation d&apos;aucune de ces conditions, le simple renvoi à un accord collectif étant insuffisant, étant observé que l&apos;accord collectif invoqué, à cet égard, par l&apos;appelante n&apos;est pas produit aux débats, nonobstant la sommation de communiquer faite par M. [E] le 23 octobre 2012.Dans ces conditions, la S.A. Laboratoires Genévrier ne peut valablement opposer une convention de forfait annuel jours à M. [E]. Il résulte des dispositions de l&apos;article L 3171-4 du code du travail que la charge de la preuve de l&apos;existence ou du nombre d&apos;heures de travail accomplies n&apos;incombe spécialement à aucune des parties et que si l&apos;