Cour d'appel de Grenoble
07, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-13.528 du 08/09/2021,  partie 2


ils avaient versé en trop à la SARL sur les appels de fonds qu&apos;elle leur avait adressés jusqu&apos;en août 2005, date d&apos;arrêt des travaux, la somme de 149 789 euros ; que même si suite aux difficultés rencontrées avec le premier architecte [C], [H] [W] a sollicité un autre maître d&apos;oeuvre, les travaux n&apos;ont pu être poursuivis selon le décompte établi par [H] [W] lui-même par insuffisance de trésorerie qu&apos;il a chiffrée à la somme de 46 422,36 euros, mais sans en tirer aucune conséquence ; que le Grand Livre pour la période du 8 décembre 2003 au 31 juillet 2005 permet aussi de constater à cette date un solde débiteur de 227 300 euros pour le compte client [R] et un solde débiteur de 161 700 euros pour le compte client [W] ; que le Grand Livre ne suffit pas à établir la tenue d&apos;une comptabilité ; que même si le Grand Livre au 31 juillet 2005 émane du cabinet FIDEXOR, il n&apos;est produit aucun document comptable, ni aucune délibération des associés sur les comptes sociaux qui n&apos;ont pas été déposés ; que le chantier n&apos;a pas été poursuivi après décembre 2005 ni en conséquence terminé de sorte que les quatre acquéreurs n&apos;ont pas reçu délivrance de leurs lots ; que si [H] [W] affirme avoir été évincé à compter de décembre 2005 et produit un acte de vente de parts sociales de la SARL signé par [X] [R], qu&apos;il n&apos;a lui-même pas signé et qui n&apos;a pas non plus été publié, il apparaît que la société n&apos;a plus été administrée à compter de janvier 2006 ; que toutefois la gestion de fait s&apos;entendant d&apos;actes positifs de gestion, il ne peut être reproché de fautes de gestion comme gérant de fait à [H] [W] à compter du 21 décembre 2005 ; que le gérant de droit d&apos;une personne morale ne peut se soustraire à la sanction édictée par l&apos;article L. 651-2 du code de commerce en invoquant les fautes de gestion d&apos;un dirigeant de fait auquel il a permis d&apos;agir ; que l&apos;ouverture de la procédure collective a été prononcée le 18 mars 2011 sur la citation délivrée le 21 février 2011 par les quatre acquéreurs de lots à la SARL Les résidences du soleil blanc qui s&apos;est abstenue de comparaître devant le tribunal ; que la date de cessation des paiements a été fixée au 23 juin 2010 ; qu&apos;en conséquence, il est caractérisé
 - à l&apos;encontre de [X] [R] un retard dans la déclaration de l&apos;état de cessation des paiements constitué depuis le 23 juin 2010
 - à l&apos;encontre de [X] [R] et de [H] [W] une absence de tenue de comptabilité ce qui les a privés d&apos;un outil fiable leur permettant d&apos;apprécier avec pertinence les actions menées et notamment qu&apos;il manquait 342 250 euros pour terminer le coût de la construction et encore un manque de rigueur dans le suivi de l&apos;entreprise ;
 que toutes ces fautes de gestion, qui ainsi qu&apos;il a été exposé plus haut ne relèvent pas de simples négligences puisque notamment il a été sollicité des appels de fond par anticipation, ont toutes contribué à la constitution d&apos;un passif important et d&apos;une insuffisance d&apos;actif de 1 059 910,79 euros ; que cette insuffisance d&apos;actif qui résulte de l&apos;appel de fonds par anticipation et de l&apos;arrêt des travaux à compter du mois d&apos;août 2005 existait à la date du 21 décembre 2005 où [H] [W] a cessé ses fonctions de gérant de fait, de sorte que c&apos;est à juste titre que les premiers juges ont prononcé condamnation solidaire à l&apos;encontre du dirigeant de droit et du dirigeant de fait ; que toutefois, infirmant le jugement entrepris seulement sur le montant de la condamnation prononcée, il convient de prononcer solidairement à l&apos;égard des deux appelants une sanction pécuniaire à hauteur de 400 000 euros seulement, outre intérêts au taux légal à compter de l&apos;assignation avec capitalisation ;
 
 ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE les comptes annuels de la SARL Les résidences du soleil blanc n&apos;ont jamais été déposés au greffe du registre du commerce et ceci en infraction à l&apos;article L. 123-14 du code de commerce ; qu&apos;en effet, la société clôturant son exercice au 31 juillet 2005 aurait dû établir des comptes annuels au plus tard le 31 octobre 2005 et les publier au registre du commerce au plus tard le 31 janvier 2006 ; que cette faute ayant eu un effet sur l&apos;insuffisance d&apos;actif en privant la société d&apos;un outil de gestion qui aurait permis à ses dirigeants de connaître l&apos;insuffisance de rentabilité de la promotion immobilière engagée et la nécessité de procéder à la déclaration de cessation des paiements ; que l&apos;insuffisance de suivi de l&apos;entreprise par le dirigeant de droit et le dirigeant de fait est caractérisée par la non-convocation à aucune assemblée générale, de n&apos;avoir pas organisé un contrôle rigoureux sur la gestion et la tenue de la comptabilité, ce qui aurait contribué à une meilleure connaissance de la situation réelle et aurait évité une catastrophe pour les créanciers ; qu&apos;en conséquence, le tribunal ne pourra que retenir les fautes de gestion commises solidairement par le dirigeant de droit et le dirigeant de fait qui sont à l&apos;origine de l&apos;insuffisance d&apos;