Cour d'appel de Paris
I9, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 15-18.365 du 22/02/2017,  partie 3


avoir découvert mais avoir proposé de les régler personnellement ; que sur l&apos;augmentation frauduleuse du passif de la société pendant la période suspecte de 835.000 €, la cour relève que si le montant du passif déclaré est discuté comme celui de l&apos;actif réalisé et ce, en termes généraux, il n&apos;est rien dit sur l&apos;augmentation du passif entre la date de cessation des paiements retenue et non contestée et la date d&apos;ouverture de la procédure, le passif est constitué essentiellement de créances privilégiées, fiscales et sociales (TVA - URSSAF - impôts sur les sociétés et autres) démontrant que la société a poursuivi son activité principalement aux dépens de cette catégorie de créanciers et l&apos;insuffisance d&apos;actif ressort à environ 22.344.092 € soit sept fois le chiffre d&apos;affaires ; que la cour considère ainsi le grief suffisamment établi et relève d&apos;ailleurs que sur l&apos;alerte du commissaire aux comptes durant les derniers mois d&apos;activité, M. [V] a tergiversé poursuivant celle-ci au lieu de déposer le bilan ;
 
 ALORS QUE l&apos;arrêt attaqué mentionne (p. 2, alinéa 2) que l&apos;affaire a été communiquée au ministère public « qui a été entendu en ses observations » ; qu&apos;il ne résulte pas de cette mention que M. [V] a eu communication de l&apos;avis du ministère public et a été mis en mesure d&apos;y répondre utilement, de sorte qu&apos;en statuant comme elle l&apos;a fait, la cour d&apos;appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles 6 §1 de la convention de sauvegarde des droits de l&apos;homme et des libertés fondamentales et 16 du code de procédure civile.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est reproché à l&apos;arrêt attaqué d&apos;avoir prononcé en application des articles L.653-3 à L.653-6 du code de commerce la faillite personnelle pour une durée de dix ans de M. [T] [V] ;
 
 AUX MOTIFS QUE sur la qualité de dirigeant de fait de M. [V], selon une jurisprudence constante, sont considérées comme dirigeants de fait les personnes qui accomplissent, de façon continue et régulière, des actes positifs de direction dans le fonctionnement de la société et des actes positifs de gestion, qu&apos;il s&apos;agisse de la direction du personnel ou des relations commerciales ; que la qualification de dirigeant de fait résulte d&apos;un faisceau d&apos;indice tenant aux actes effectués par l&apos;intéressé ; qu&apos;au-delà du fait que le jugement d&apos;ouverture de la procédure collective de la société ALFIM en date du 15 septembre 2011, mentionne M. [V] en qualité de gérant de fait, la cour constate que Maître [A] fait état d&apos;actes de gestion positif accomplis en toute indépendance par l&apos;appelant, qui sont d&apos;ailleurs systématiquement justifiés par M. [V] par l&apos;existence d&apos;un groupe dont il est l&apos;animateur et les conséquences de la passivité du gérant de droit au regard des répercussions possibles de cette carence sur le groupe, ce qui est une forme d&apos;aveu d&apos;autant que s&apos;agissant de la société [F] M. [V] n&apos;hésite pas à écrire que c&apos;est naturellement que M. [F] s&apos;est directement adressé à lui en sa qualité de dirigeant de ladite société et que lorsqu&apos;il a pris connaissance de ces précomptes salariaux impayés, M. [V] explique qu&apos;en sa qualité d&apos;associé majoritaire de la société GEVH qui détient l&apos;ensemble des parts sociales de la société ALFIM, il a proposé de prendre en charge à titre personnel ces sommes et qu&apos;il a écrit en ce sens aux services de l&apos;Urssaf le 13 juin 2013 selon un calendrier qu&apos;il définissait ; que par ailleurs le dirigeant de droit précisait au président du tribunal de commerce dans sa requête en report de la date de tenue de l&apos;assemble générale les éléments de fait suivants montrant qu&apos;il ne prenait pas les décisions de gestion en toute indépendance : « La société fait partie d&apos;un groupe dont l&apos;arrêté des comptes est complexe et long, et les équipes comptables tant interne qu&apos;externe (cabinet d&apos;expertise comptable) connaissent un fort surcroît de travail et sont saturés. L&apos;arrêt des comptes de la Sarl ALFIM n&apos;est pas achevé. Dans ces conditions, le commissaire aux comptes n&apos;a pas effectué ses diligences dans des délais normaux » ; que la cour considère ainsi que non seulement ALFIM a une société totalement orientée, depuis dix ans, vers l&apos;acquisition d&apos;immeubles, leur restructuration et leur revente à la découpe à des investisseurs en location meublée professionnelle, spécialité revendiquée de l&apos;animateur du groupe de sociétés auquel elle appartient, M. [V], mais que son activité dépendait étroitement des orientations définies par ce dernier dont il est démontré qu&apos;il a pris des actes de gestion ; qu&apos;au-delà même des déclarations des deux gérants de droit qui se sont succédés, la cour considère que M. [V] était bien le gérant de fait de la société ALFIM ;
 
 ALORS, D&apos;UNE PART, QUE seul peut être qualifié de dirigeant de fait susceptible d&apos;être mis en faillite personnelle, celui qui a exercé à titre habituel, en toute indépendance et en toute liberté, une activité positive de direction ou de gestion au sein de la société soumise à redressement judiciaire ; que le dirigeant d&apos;un groupe ne peut être qualifié de dirigeant de fait des sociétés filiales que lorsqu&apos;il excède le rôle d&apos;animation inhérent à la direction du groupe ; qu&apos;en l&apos;