Cour d'appel d'Aix-en-Provence
8A, Cour d'appel d'Aix-en-Provence
8A, décision 18-25.486 du 18/11/2020,  partie 7



 
 4. ALORS QUE la réparation du préjudice constitué par une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et est égale à une fraction de l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée, déterminée en fonction des risques susceptibles d'affecter sa réalisation ; que tenue d'évaluer le préjudice consistant en une perte de chance de conclure un contrat d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010, la cour d'appel ne pouvait pas exclure toute indemnisation de la société Solyos sans avoir même recherché s'il existait ou non un risque que la Commission européenne puisse le déclarer incompatible au marché intérieur, entraînant l'obligation générale de remboursement des aides perçues par tous les producteurs ayant conclu un contrat d'achat à ce tarif ; qu'en s'abstenant de procéder à cette recherche, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil. Moyens produits au pourvoi n° M 19-12.828 par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Elecsol France 29.
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt partiellement confirmatif attaqué d'avoir déclaré la société Enedis et la société Axa Corporate Solutions recevables et bien fondées à invoquer l'exception d'illégalité de l'arrêté tarifaire du 12 janvier 2010 au regard du droit de l'Union européenne, d'avoir dit que le préjudice invoqué par la société Elecsol France 29 n'est pas réparable et d'avoir débouté la société Elecsol France 29 de ses demandes d'indemnisation tant principales que subsidiaires ;
 
 Aux motifs que par courrier du 17 mai 2010, Erdf a accusé réception de la demande de PTF de la société Elecsol France 29, de sorte que la PTF aurait dû être transmise à la demanderesse dans un délai de trois mois expirant le 7 août 2010, ce qui n'a pas été fait, la PTF ne lui ayant été adressée que par courrier du 1er décembre 2010.
 que le principe de la faute (est) acquis. (arrêt, p. 8, § 4 et 7).

Si Erdf avait respecté son obligation, la société Elecsol France 29 aurait disposé de la possibilité de notifier son acceptation de la PTF entre le 17 août et le 1er décembre 2010, d'échapper au moratoire et de finaliser son projet. Le lien de causalité entre le manque d'Erdf à son obligation et le préjudice de perte de chance allégué par la société Elecsol France 29 est en conséquence suffisamment établi (arrêt, p. 8 dernier § et p. 9, § 1).
  
 
 Le préjudice invoqué par la société Elecsol France 29 résulte de la perte de chance de réaliser et d'exploiter sa centrale dans les conditions tarifaires applicables en 2010. La société Elecsol France 29 chiffre le montant de son préjudice en calculant la perte de marge, sur la durée du contrat d'achat d'électricité, soit 20 ans, sur la base du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010. Selon Enedis et son assureur, cet arrêté est entaché d'illégalité comme n'ayant fait l'objet d'aucune notification préalable à la Commission européenne alors que les tarifs d'achat constituent une aide d'État. Les intimées invoquent les dispositions des articles 107 et 108 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) sur les aides de l'État incompatibles avec le marché intérieur et la notification préalable à la commission des projets tendant à modifier ou instituer ces aides. La société Elecsol France 29 ne conteste pas que s'agissant d'apprécier la conformité d'un texte réglementaire interne au droit de l'UE, le juge judiciaire est compétent pour constater cette illégalité par voie d'exception.
 
 Aux termes de l'article 107§1 du TFUE, « Sauf dérogations prévues par les traités, sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les Etats ou au moyen de ressources d'État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions ». L'article 108§3 du TFUE dispose que « la Commission est informée en temps utile pour présenter ses observations des projets tendant à instituer ou à modifier des aides. Si elle estime qu'un projet n'est pas compatible avec le marché intérieur, aux termes de l'article 107, elle ouvre sans délai la procédure prévue au paragraphe précédent. L'État membre intéressé ne peut mettre à exécution les mesures projetées avant que cette procédure ait abouti à une décision finale. »
 
 Sur la question préjudicielle posée par la cour d'appel de Versailles par arrêt rendu le 20 septembre 2016, dans une affaire similaire, la CJUE a, par ordonnance du 15 mars 2017, rappelé que la qualification d'aide d'État au sens de l'article 107§1 du TFUE supposait la réunion de 4 conditions, à savoir qu'il existe une intervention de l'État ou au moyen de ressources d'État, que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire, et qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence dans le marché intérieur.