Tribunal du Travail de Nouméa, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-11.725 du 20/09/2018,  partie 3


que l'usage se définit comme une pratique habituellement suivie dans l'entreprise, constitutive d'un avantage supplémentaire par rapport à la loi, la convention collective ou le contrat de travail, accordé aux salariés ou à une catégorie d'entre eux ; que si l'employeur peut décider unilatéralement de supprimer un usage, c'est à le condition de faire précéder cette décision d'une information donnée, en plus des intéressés, aux institutions représentatives du personnel dans un délai permettant d'éventuelles négociations ; qu'en l'espèce, à l'appui de son allégation selon laquelle la réduction du montant de sa prime de 13ème mois découlerait d'une discrimination syndicale, [Le salarié] produit les bulletins du mois de novembre 2009 de salariés alors affiliés au syndicat USTKE et ayant participé à une grève en 2009 ; que ces bulletins démontrent que la prime servie à ces salariés n'a pas été réduite au prorata de leur absence pour faits de grève ; que cette différence de traitement est un élément de fait susceptible de caractériser une atteinte au principe d'égalité de sorte qu'il incombe à la société LE MOULIN de SAINT VINCENT d'établir que cette disparité de situation est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'à l'appui de son argument selon lequel cette différence de traitement s'expliquerait par l'existence d'un usage appliqué de manière identique à tous les salariés, l'employeur produit les bulletins de salaire de salariés dont le 13ème mois a été réduit en raison d'absences d'une durée d'au moins 30 jours sur une période de 30 jours calendaire, et ce pour la période de 2008 à 2013 ; que toutefois, il résulte d'un compte-rendu d'une réunion du comité d'entreprise tenue le 18 décembre 2002 que la question du calcul du 13ème mois avait été abordée, Monsieur L..., exerçant des fonctions de direction du groupe Saint Vincent ayant indiqué souhaiter « revoir à la baisse le montant du 13ème mois » concernant les « personnes absentes plus de 20 jours dans l'année (maladie, maternité
 ) » et « personnes en absences injustifiées » tandis que Messieurs Z... et M..., respectivement secrétaire et secrétaire du CE proposaient que « le 13ème mois reste tel qu'il est, à savoir un mois de salaire de base » ; que ce document constitue l'information préalable donnée aux institutions représentatives préalablement à une modification des usages en vigueur dans la société ; que toutefois, force est de constater que l'employeur ne justifie ni avoir informé individuellement chacun des salariés concernés de la modification des règles de calcul du 13ème mois postérieurement à cette réunion ni avoir conclu un accord collectif antérieurement à 2013 pour ce faire de sorte que l'éventuelle modification de l'usage du versement d'un 13ème mois comme « mois de salaire de base» n'est pas opposable aux salariés ; qu'au regard de ce qui précède, l'employeur ne peut se prévaloir de l'existence d'un usage consistant à la réduction du montant versé au titre du 13ème mois dès lors que le salarié aura été absent pendant plus de 30 jour sur un mois calendaire ; que par ailleurs, l'employeur, qui ne conteste pas que les salariés affiliées USTKE n'ont pas subi de réduction du montant de leur 13ème mois, s'abstient de produire les bulletins de salaire et les relevés d'absence des salariés affiliés au syndicat USTKE pour l'année 2013 ainsi que le nombre de jours de grève de ces derniers, se contentant de solliciter une mesure d'instruction concernant la collecte et l'analyse de ces données, pourtant en sa possession ; que dans ces conditions, l'employeur est défaillant à démontrer que la disparité entre la situation des salariés affiliés USTKE et deux affiliés STOP COGETRA est justifiée par des éléments étrangers à toute discrimination » ;
 
 ALORS QUE, PREMIEREMENT, la discrimination ne peut être déduite que d'un traitement distinct des salariés pour l'un des motifs prohibés par l'article Lp. du Code du Travail de Nouvelle-Calédonie ; qu'en l'espèce, à raison de la pratique instaurée au sein de l'entreprise depuis 2002, laquelle a été constatée par les juges du fond, tous les salariés de l'entreprise ont vu la prime de 13ème mois amputée pour absences, dès lors que ces absences excédaient 30 jours consécutifs ; qu'en retenant l'existence d'une discrimination sans constater que cette pratique aurait été appliquée différemment selon l'affiliation syndicale des salariés, les juges du fond ont violé l'article Lp. 112-1 du code du Travail de Nouvelle-Calédonie ;
 
 ALORS QUE, DEUXIEMEMENT, à supposer même que la prise en compte des 30 jours d'absence consécutifs ait été mise en oeuvre à la suite de la dénonciation d'un usage, qui n'a pas été notifiée individuellement à chacun des salariés, cette circonstance ne peut être à la base d'une discrimination dès lors que l'employeur a appliqué la nouvelle règle, quelles que soient les conditions de son entrée en vigueur, de façon uniforme, à l'égard de tous les salariés ; qu'à cet égard, les juges du fond ont violé l'article Lp. 112-1 du code du Travail de Nouvelle-Calédonie ;
 
 ET ALORS QUE, TROISIEMEMENT, s'agissant des salariés affiliés au syndicat USTKE, les salariés se bornaient à faire état de la prime de 13ème mois afférente à l'année 2009 ;