Cour d'appel de Bordeaux
02, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 16-15.352 du 17/10/2018,  partie 7


que la Société OXYMETAL SAS ne peut revendiquer l'inapplication du management package à Monsieur Bernard Y... sur le motif que ce dernier n'est pas autorisé par jugement à entrer dans le capital de la société, en vertu des dispositions de l'article L. 642-3 du code de commerce, puisque cette autorisation n'aurait pu l'être que par requête conjointe des parties, ce qui ne se pouvait puisque l'homologation du plan de cession par le Tribunal et rupture du contrat de travail par la Société OXYMETAL SAS interviennent dans un laps de temps très court, Que le Groupe OXYMETAL est défini dans l'accord comme étant « la société OXYMETAL et ses filiales à un moment donné » et que l'accord est lui-même signé par : Monsieur Bernard Y..., l'investisseur et la société OXYMETAL, d'une part, mais aussi par les différentes filiales ORN'OXYCOUPAGE, OXY ACIER, OXYMETAL CENTRE, ACIER SOUDE, OSC, OXYMETAL BOURGOGNE, OXYMETAL EST, OXYMETAL NORMANDIE, OXYMETAL OUEST, OXYMETAL SUD-OUEST, OXYNORD, OXYFLASU, d'autre part ; que la Société OXYMETAL SAS pour expliquer sa demande infiniment subsidiaire d'une indemnité de golden parachute à hauteur de 150.000,00 €, se fonde sur des liasses fiscales 2011 et 2012 relatives à la seule holding Société OXYMETAL SAS qui n'a plus d'activité industrielle et, partant, ne reflète plus les résultats de l'ensemble du Groupe ; qu'in fine, le montant de l'indemnité contractuelle de départ de Monsieur Bernard Y... est bien de 300.000,00 € ; sur l'option d'achat des actions ; le Tribunal constate qu'en procédant à la résolution de l'accord relatif à la poursuite des activités du Groupe OXYMETAL des 1er et 2 août 2011 sur des griefs infondés, la Société OXYMETAL SAS prive Monsieur Bernard Y... du bénéfice des dispositions de l'annexe 5 dite management package et de l'annexe A de l'annexe 5 dite tableau des promesses (Pièce n°3 demandeur annexe 5 pages 1 à 4) ; que cette privation est à l'origine de la perte d'une chance, parce qu'il existe en l'espèce une perte ainsi qu'une probabilité que soit survenue l'indemnisation prévue dans le management package si l' accord susvisé avait été exécuté par la Société OXYMETAL SAS ; que le SPV (Special Particular Vehicle ou société dédiée) n'ayant pu se constituer, la valorisation du mécanisme dit de «good leaver», tel qu'il est prévu par l'annexe A (tableau, des promesses page 4) ne peut s'appliquer ; que le Tribunal remarque néanmoins que contractuellement et aux termes de l'annexe 5 de l'accord, l'investisseur la Société SEQUOR INVEST 4 SASU promet à Monsieur Bernard Y... de l'associer à hauteur de 10 % du capital de la nouvelle société OXYMETAL SAS ; que Monsieur Bernard Y... rapporte la preuve que l'augmentation de capital, décidée par l'Assemblée Générale de la Société OXYMETAL SAS le 31 décembre 2012, valorise cette dernière à hauteur de 10.000.000,00 €, le capital étant composé de 1.000.000 d'actions de 1,00 € valorisées pour chacune d'entre elles à 10,00 € (pièce n° 27 demandeur) ; Que les 10 % qui auraient dû être attribués à Monsieur Bernard Y... en application dudit accord, vaudraient donc aujourd'hui 1.000.000,00 €, que pour les obtenir, ce dernier aurait dû payer ces 10 % à leur valeur initiale, soit 100.000,00 € ; le Tribunal estimera que la somme de 300.000,00 € constituera le dédommagement de la perte de chance inhérente à l'option d'achat des actions » (jugement p. 14 à 17) ;
 
 1° Alors d'une part que la notion de perte de chance a nécessairement pour objet d'appréhender un préjudice dont l'existence est incertaine ; qu'en décidant que M. Y... avait perdu la chance d'obtenir un gain qui était certain puisque contractuellement défini tant en ce qui concerne l'indemnité forfaitaire que l'option d'achat des actions, assimilant ainsi la perte de chance à un préjudice certain, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ;
 
 2° Alors d'autre part que la réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée ; qu'en confirmant le jugement déféré sur les montants de l'indemnisation allouée à Monsieur Y..., c'est-à-dire 300.000€ au titre de la perte de chance de percevoir l'indemnité forfaitaire prévue dans le « management package », à un montant égal à l'avantage qu'aurait procuré la réalisation de la chance prétendument perdue, montant prévu dans le contrat, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ;
 
 3° Alors en outre qu'il appartient aux juges du fond de déterminer précisément la probabilité que la chance ait pu se réaliser puis d'évaluer le montant du préjudice résultant de cette perte de chance ; qu'en allouant la somme de 300.000€ au titre de la perte de chance de percevoir l'indemnité forfaitaire et la somme de 300.000€ au titre de la perte de chance inhérente à l'option d'achat des actions, sans déterminer les probabilités que lesdites chances se réalisent ni même sans s'expliquer sur l'évaluation du préjudice
 
 réparé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil.