décision 15-24.002 du 18/01/2018,  partie 4


que pour débouter Mme Z... de ses demandes, la cour d'appel a enfin affirmé, par motifs propres et adoptés, que selon les honoraires invoqués par Mme Z..., celle-ci aurait assuré un volume horaire qui ne correspond pas à celui des honoraires qu'elle a facturés ; qu'en statuant ainsi, après avoir elle-même admis qu'il n'y avait donc pas eu d'accord sur la rémunération variable, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil en refusant d'exercer ses pouvoirs sur la fixation de son montant.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué, également confirmatif sur ce point, d'AVOIR, après avoir jugé que la clause de respect de clientèle s'analysait certes en une clause de non-concurrence illicite, dit que Mme Z... n'avait pas droit à la contrepartie financière prévue par la convention collective applicable à la relation de travail et, par conséquent d'avoir réduit la somme allouée au titre de cette clause illicite en la déboutat de sa demande de paiement de la somme globale de 39 147,12 euros à ce titre.
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE, Sur la clause de respect de clientèle : Le contrat de travail de Mme Z... prévoyait que tant pendant la durée du contrat que pendant les 36 mois suivant la fin de celui-ci, il était interdit à la salariée de s'intéresser comme assistante juridique aux clients de la société du groupe " Ouest Conseils Audit" qu'elle exerce personnellement ou en société ou qu'elle entre au service d'un tiers, la notion de client s'entendant de toute personne physique ou morale ayant eu recours aux services de la société ou des sociétés du groupe, au cours des deux années précédant son départ définitif et s'étendant aux filiales du client. Une telle clause en ce qu'elle porte gravement atteinte par les restrictions qu'elle contient à la liberté du travail s'analyse en une clause de non-concurrence ainsi que l'a jugé ajuste titre le conseil et en l'absence de contrepartie financière est nulle. L'article 8-5 de la convention collective des experts comptables qui s'applique aux parties si il prévoit des modalités relativement à la contrepartie financière des clauses de non-concurrence, n'envisage que les hypothèses de licenciement et de démission, et non de rupture conventionnelle, en sorte que Mme Z... ne peut se prévaloir de ces dispositions. Il appartient donc au juge d'apprécier le préjudice subi en conséquence d'une telle clause, lequel a été justement évalué par les premiers juges à la somme de 15.000 euros, dès lors que si l'appelante justifie de recherches, elle ne justifie ni n'invoque de restrictions dans un projet personnel ou dans ses recherches liées à cette clause.
 
 AUX MOTIFS éventuellement ADOPTES QUE, en droit, l'article 12 du code de procédure civile dispose que le juge donne ou restitue la qualification exacte aux faits sans s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposé. L'article 12 du contrat de travail intitulé « clause de respect de la clientèle » stipule que ses fonctions font un devoir à Mme Y... de ne pas détourner ou tenter de détourner les clients de ces sociétés à son profit ou au profit d'un tiers, pour la durée d'exécution du contra de travail ainsi que pour une période de 36 mois à compter de la cessation de ses fonctions» ; cet article stipule également « qu'en cas de cessation » du présent contrat, à quelque époque et pour quelque cause que ce soit, il est interdit à Mme Y... de s'intéresser comme assistante juridique aux clients du groupe « Ouest conseil Audit », cette interdiction s'appliquant qu'elle exercer personnellement ou en société ou qu'elle entre au service d'un tiers ». L'article 8.5.1 de la convention collective des experts comptables et commissaires aux comptes résultant de l'avenant numéro 26 du 22 avril 23 stipule les conditions de validité des clauses de non-concurrence et fixe la contrepartie financière minimale à 25% en cas de licenciement et 10% en cas de démission. En fait, la clause de respect de la clientèle incluse dans le contrat de travail de Mme Z... interdit à cette dernière d'exercer directement ou indirectement une activité d'assistance juridique pendant trente six mois ; cette clause produit les mêmes effets qu'une clause de non-concurrence et s'y assimile donc ; cette clause ne comporte aucune contrepartie financière ni limitation dans l'espace, alors même que la convention collective l'impose ; aucune disposition légale ou jurisprudentielle ne prévoit le paiement de la contrepartie conventionnelle en cas d'existence d'une clause de non-concurrence irrégulière dans le contrat de travail ; les dispositions conventionnelles relatives à la clause de non-concurrence ne contiennent aucun caractère impératif ; la convention collective ne prévoit pas le taux de la contrepartie financière dû en cas de rupture conventionnelle ; si Mme Z... subit nécessairement un préjudice du fait de l'existence d'une clause de non-concurrence irrégulière dans son contrat de travail, elle ne justifie pas de recherche d'emploi, de la nature de son préjudice, ni du quantum de sa demande ;