Cour d'appel d'Orléans,  décision 12-14.052 du 29/05/2013,  partie 7


qu'en statuant ainsi, quand du fait du désistement d'appel de la société Adrexo constaté par la cour d'appel le 25 mars 2010, l'instance d'appel s'était éteinte et la cour d'appel avait été dessaisie de l'entier litige, de sorte qu'elle ne pouvait plus réparer une éventuelle omission de statuer entachant le jugement, la cour d'appel a commis un excès de pouvoir, et violé les articles 403 et 409 du code de procédure civile ; 
 
 2°) ALORS QUE le désistement d'appel n'a besoin d'être accepté que s'il contient des réserves ou si la partie à l'égard de laquelle il est fait a préalablement formé un appel incident ou une demande incidente ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la société Adrexo s'était désistée de son appel sans aucune réserve contre la décision du conseil de prud'hommes de Blois du 19 octobre 2009 et que le salarié n'avait pas préalablement formé d'appel incident ou de demande incidente ; que pour juger que la demande du salarié en dommages-intérêts pour préjudice subi du fait du non-paiement du salaire restait cependant recevable, la cour d'appel a relevé que dès lors que le conseil de prud'hommes avait omis de statuer sur cette réclamation, la réclamation de dommages-intérêts pour non-paiement du salaire restait recevable en l'absence de « renonciation non équivoque » du salarié à cette demande ; qu'en statuant ainsi, quand le désistement d'appel émis sans réserve par l'employeur et sans que le salarié ait formé d'appel incident ou de demande incidente, rendait par lui-même irrecevable la demande du salarié en rectification d'une omission de statuer entachant le jugement, faisant partie du litige dont la cour d'appel était dessaisie, la cour d'appel a violé l'article 401 du code de procédure civile ; 
 
 3°) ALORS en tout état de cause QUE lorsque le désistement d'appel n'a pas besoin d'être accepté mais que l'intimé l'accepte néanmoins sans émettre de réserve, cette acceptation vaut renonciation non équivoque de sa part à se prévaloir d'une demande sur laquelle les premiers juges auraient omis de statuer ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que bien que le désistement de la société Adrexo ne contenait aucune réserve et que le salarié n'avait préalablement pas fait appel incident ni présenté une demande incidente, le salarié avait accepté sans réserve ce désistement le 23 mars 2010 et réitéré cette acceptation à l'audience du 25 mars 2010 ; qu'en jugeant que cette acceptation ne valait cependant pas renonciation non équivoque de la part du salarié à se prévaloir de la demande de dommages-intérêts qui avait fait l'objet d'une omission de statuer de la part des premiers juges, quand il ressortait au contraire de l'acceptation expresse et sans réserve du salarié du désistement d'appel général formé par l'employeur qu'il renonçait à se prévaloir de cette réclamation, la cour d'appel a violé l'article 401 du code de procédure civile. 
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) 
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Adrexo à payer à M. X... la somme de 8. 396 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, outre les frais irrépétibles ; 
 
 AUX MOTIFS QUE le travail dissimulé implique que, de façon intentionnelle, la société ait mentionné sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui effectivement réalisé ; que le jugement définitif du 19 octobre 2009 a alloué un rappel de salaire de 2002 à 2007 sur la base d'un temps plein au double motif que le salarié était à la disposition de l'employeur sans connaître ses heures de travail et que l'absence de définition d'un temps de travail pour des tâches comme le pliage des prospectus et l'absence de définition claire du temps nécessaire pour accomplir l'ouvrage sont autant de facteurs qui conduisent à la réalisation d'heures de travail non payées ; qu'il en résulte que le salarié a fait des heures de travail non mentionnées sur les bulletins et que la société, qui était évidemment au fait de son organisation, ne pouvait pas l'ignorer ; que c'est donc de façon intentionnelle qu'elle n'a pas mentionné les heures réellement effectuées sur les bulletins ; que l'indemnité est due, pour un montant justifié et non contesté de 8. 736 euros ; que toutefois, elle ne se cumule pas avec l'indemnité de licenciement ; que puisque celle-ci, d'un montant de 340 euros, a été allouée par un jugement définitif, il convient de la déduire de l'indemnité qui sera fixée à 8. 736 – 340 = 8. 396 euros ; 
 
 1°) ALORS QUE l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ne se cumule pas avec l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement ; que dès lors que les premiers juges ont accordé au salarié une indemnité conventionnelle de licenciement par une décision devenue irrévocable, la cour d'appel ne peut lui accorder une indemnité pour travail dissimulé sauf à violer la règle du non-cumul ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que le conseil de prud'hommes, dans sa décision du 19 octobre 2009 devenue définitive, avait octroyé au salarié une indemnité conventionnelle de licenciement ;