cour d'appel de Versailles
12e chambre,  décision 16-10.873 du 27/09/2017,  partie 4



 ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « par une lettre en date du 2 novembre 2009, HMG a notifié à Investeam la résiliation du contrat de commercialisation signé le 24 mars 2004, avec effet au 3 février 2010 ; qu'il n'est pas contesté que les parties ayant constaté l'imprécision des stipulations des paragraphes 2) et 3) de l'article 9 "Conséquences de la cessation du contrat" dudit contrat de commercialisation, se sont rapprochées en vue de convenir des conséquences de ladite résiliation, notamment des modalités de calcul des commissions post-contractuelles dues à Investeam ; que des projets de protocole à cet effet ont été échangés entre les parties ; qu'Investeam fonde sa demande sur l'article 3-2 "Maintien du droit à rémunération" du projet de protocole du 18 décembre 2010 versé aux débats qui stipule :
 
 "(I) Durant la période comprise entre le 3 février et le 30 septembre 2010 inclus, Investeam continue de bénéficier d'un droit à rémunération sur les souscriptions qu'elle a apportées à HMG Finance durant le Contrat (24 mars 2004 – 3 février 2010) et pendant la période de droit de suite susmentionné (3 février – 30 septembre 2010).
 
 (II) A partir du 1er octobre 2010, Investeam continue de bénéficier d'un droit à rémunération sur les souscriptions existantes au 30 septembre 2010 qui ont été apportées à HMG par Investeam durant le Contrat ou dans le cadre du droit de suite et dont la liste arrêtée au 30 septembre 2010 et établie contradictoirement par les Parties figure en annexe 1 des présentes.
 
 Investeam bénéficie d'un droit à rémunération sur ces souscriptions jusqu'à ce que celles-ci soient épuisées étant précisé que, postérieurement au 30 septembre 2010 :
 
 - toute nouvelle souscription ou toute souscription supplémentaire ne donnera pas droit à rémunération pour Investeam,
 
 - le rachat des souscriptions donnant lieu au paiement d'une rémunération pour Investeam entraîne, de plein droit, l'extinction du droit à rémunération concernant les souscriptions rachetées,
 
 - en cas de rachat partiel des souscriptions, les souscriptions les plus anciennes sont réputées être rachetées en premier (méthode dite "FIFO" : "first in first out", soit premier entré, premier sorti), à condition que le donneur d'ordre ou les souscriptions puissent être identifiés et que ces rachats correspondent à des souscriptions qui avaient été apportées par Investeam ; à défaut, les souscripteurs les plus récents sont réputées être rachetées en premier (méthode dite "LIFO" : "last in first out", soit dernier entré dernier [lire : premier] sorti), étant entendu que les calculs se font par catégories de parts dans les fonds concernés. (Est concerné comme un rachat un solde de rachats/souscriptions négatif fin de mois).
 
 Ainsi, à partir du 1er octobre 2010, Investeam perd tout droit sur les nouvelles souscriptions qui interviendraient à compter de cette date et les souscriptions antérieures ouvrant droit à rémunération pour Investeam ne pourront qu'être plafonnées ou décroître jusqu'à leur épuisement" ;
 
 que par un courriel de la même date, HMG avait adressé à Investeam le projet de protocole du 18 décembre 2010 "pour en discuter" ; que sans réponse d'Investeam, HMG l'avait relancé par courriels des 14 janvier 2011 et 3 mai 2011, l'invitant dans ce dernier courriel "à nous retourner, pour la bonne forme, le protocole ci-joint du 18 décembre 2010, paraphé et signé en deux exemplaires" ; qu'il n'est pas contesté que le projet de protocole du 18 décembre 2010 n'a pas été signé par les parties ; que par un courriel du 4 mai 2011, Investeam dit être "dans l'attente du retour" d'HMG sur un projet de nouveau protocole transmis par son conseil intitulé "Convention de poursuite du contrat de commercialisation du 24 mars 2004" ; que par un courriel du 6 mai 2011, HMG refuse de donner son accord sur ce projet de protocole au motif : "Comme vous le savez, le contrat de commercialisation du 24 mars 2004 a pris fin depuis le 3 février 2010. Il n'a jamais été question de revenir sur la fin de ce contrat, ni de le poursuivre ou de mettre en place un nouveau contrat de commercialisation" ; que de nombreux courriels échangés entre elles et versés aux débats, notamment ceux concernant le calcul des rétrocessions pour le 4ème trimestre 2010 attestent du désaccord des parties sur l'interprétation du texte de l'article 3-2 du projet de protocole du 18 décembre 2010 auquel les parties se réfèrent ; que depuis le 1er octobre 2010, HMG verse à Investeam des commissions post-contractuelles ; que dans le cas de rachat partiel de souscriptions lorsque le donneur d'ordre ou les souscriptions ne peuvent être identifiées et où les rachats correspondent à des souscriptions apportées par Investeam, HMG disant appliquer le texte de l'article 3-2 du projet de protocole du 18 décembre 2010 verse un montant de commissions post-contractuelles calculé selon la méthode LIFO sur une base mensuelle ; qu'Investeam se réclamant de la rédaction dudit article 3-2 établit ses factures de commissions post-contractuelles dans la même hypothèse, en appliquant la méthode LIFO, mais sans limite temporelle ;