Cour d'appel de Paris
I5, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-19.768 du 28/09/2022,  partie 9


En sa qualité de référenceur, la SRA négocie des conditions commerciales pour les produits qu'elle référence auprès des laboratoires. Chaque officine membre de la SRA commande individuellement ses produits aux laboratoires. La livraison et la facturation sont faites individuellement par le laboratoire concerné auprès de chaque officine adhérente ou membre. Se nouent ainsi un contrat de référencement entre la SRA et le fabricant/exploitant, un contrat d'affiliation entre la SRA et les officines, et des contrats de vente entre le fabricant/exploitant et les officines membres de la SRA. En sa qualité de commissionnaire à l'achat, la SRA est un opérateur intermédiaire entre les laboratoires et les officines. Elle centralise et négocie les commandes de ses membres, qu'elle transmet en son nom au fabricant/exploitant. Celui-ci émet des factures au nom de la SRA qui les règle pour le compte de ses adhérents, et facture ses derniers. Coexistent alors deux contrats, un contrat conclu entre la SRA et le fabricant/exploitant, et un contrat de commission à l'achat entre la SRA et chacun de ses adhérents. Selon l'article L. 132-1 du code de commerce, « le commissionnaire est celui qui agit en son propre nom ou sous un nom social et pour le compte d'un commettant ». Le commissionnaire, à la différence d'un mandataire, agit en son nom propre ou sous un nom social qui n'est pas celui du commettant. Si le commissionnaire qui agit « en son nom et pour le compte » du commettant est seul engagé envers le tiers avec lequel il contracte, les effets réels du contrat se produisent dans le patrimoine du commettant. Dans ses rapports avec son commettant, acheteur, le commissionnaire est tenu dans une relation de mandat. Dans ses rapports avec le fournisseur, vendeur, le commissionnaire est personnellement tenu des obligations des contrats d'achat qu'il conclut en cette qualité. La SRA peut donc, en qualité de commissionnaire à l'achat, solliciter de la part des laboratoires pharmaceutiques que ces derniers émettent des factures à son ordre. La SRA, en sa qualité de commissionnaire à l'achat, ne peut effectuer aucune opération logistique afférente au médicament (stockage, livraison). Cette opération doit être réalisée par un établissement pharmaceutique, comme une centrale d'achat pharmaceutique ou un grossiste-répartiteur. En second lieu, la SRA est également habilitée à acheter en son nom et pour son compte des médicaments en vue de leur distribution en gros à ses associés, membres ou adhérents, à la condition de comporter un établissement pharmaceutique autorisé pour l'activité de distribution en gros. La création d'un tel établissement permet à la SRA d'agir en son nom et pour son propre compte, et d'étendre son activité au stockage et à la distribution en gros pour ses membres. Dans ce cas, la SRA-CAP est propriétaire de ses stocks, comme l'est un grossiste-répartiteur, et ses clients sont les officines. L'Autorité de la concurrence a donné plusieurs avis concernant le secteur d'activité de vente de médicaments non remboursés. Dans son avis n° 13-A-24 du 19 décembre 2013 relatif au fonctionnement de la concurrence dans le secteur de la distribution du médicament à usage humain en ville, l'Autorité de la concurrence précise que les SRA er CAP ont été créées en 2009 dans le but de faire baisser les prix des médicaments d'automédication, d'accompagner les déremboursements de médicaments et la mise en place du libre accès aux médicaments non remboursés mais également dans le but de mettre fin aux pratiques de rétrocession de médicaments entre pharmacies d'officine. Elle fait le constat que les groupements et SRA, agissant au nom et pour le compte des officines ou intermédiaires qu'ils représentent, n'obtiennent pas des avantages aussi conséquents que ceux pouvant être octroyés aux officines en vente directe et que certains laboratoires pharmaceutiques refuseraient par ailleurs de négocier directement avec ces intermédiaires. Elle rappelle que ces difficultés d'approvisionnement par les SRA ont été relevées dès 2012 par le Directeur général de la santé qui a considéré que de telles pratiques vont à l'encontre de la politique du ministre chargé de la santé en faveur du développement du libre accès à des médicaments dits de conseil pharmaceutique, dans des conditions favorables tant pour les consommateurs et le pouvoir d'achat que pour les officines. Elle souligne que la trop faible puissance d'achat compensatrice des SRA et CAP conduit les pharmaciens, et notamment les petites et moyennes officines, à rechercher des conditions de remise plus avantageuses que celles que les laboratoires offrent individuellement aux pharmacies, en groupant les commandes et en pratiquant la rétrocession, cette pratique commerciale leur permettant ainsi de récupérer de la marge sur les médicaments acquis par ce biais. Elle considère que si les difficultés soulevées par la Direction générale de la santé constituaient des pratiques discriminatoires injustifiées à l'égard des structures d'achat groupés, le droit de la concurrence pourrait trouver à s'appliquer. L'Autorité de la concurrence recommande ainsi de mettre en oeuvre tous les moyens, en particulier ceux du droit de la concurrence, pour soutenir ces structures afin de permettre aux pharmaciens d'officine, en particulier les petites et moyennes officines, de bénéficier des mêmes conditions d'achat dont les grandes officines bénéficient individuellement aujourd'hui, ce qui aurait pour conséquence de mettre fin à la pratique de la rétrocession.