Cour d'appel de Riom, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 18-25.447 du 09/09/2020,  partie 3


que le rapport de M. S...., établi sur la base des éléments comptables qui lui ont été remis, ayant évalué les dettes fournisseurs à plus de 200 000 euros au 30 novembre 2015, le dirigeant de la société FUSIUM, a soumis ces travaux à l'analyse critique de son propre technicien, M. V... ; que ce dernier ne s'est pas placé à la date du 30 novembre 2015 mais à celle du 31 décembre suivant, suivant de peu celle de la cession d'une machine constituant l'un des éléments essentiels de l'actif de la société débitrice, pour contester l'existence de l'état de cessation des paiements ; et qu'il a considéré qu'au 31 décembre 2015, la société FUSIUM disposait d'une trésorerie disponible de 147 193 euros et encore de la faculté de mobiliser sa facturation au 31 décembre 2015 auprès de NATIXIS à concurrence de 225 000 euros ; que néanmoins, le montant des créances échues des fournisseurs, dont la liste a été énumérée par M. S..., excédait 200 000 euros au 30 novembre 2015 et restait impayé à la date du 31 décembre suivant, pourtant retenue par la société FUSIUM pour contester son état de cessation des paiements ; que de surcroît, ce n'est qu'au prix de la cession en lease back le 29 décembre 2015 de la machine offset KOMOR pour le prix de 600 000 euros TTC dont 400 000 ont été compensés avec la créance de son principal fournisseur de papier, la société ROTALYS, que la société FUSIUM, dont la situation n'a cessé de se dégrader avant qu'elle ne déclare sa cessation des paiements le 3 février 2016, a présenté les comptes qui ont servi de base à ses contestations ; que pour autant, alors même qu'elle prétend, sans toutefois présenter de quelconques pièces justificatives, avoir disposé de la trésorerie disponible qui lui aurait permis de régler ses fournisseurs, force est de constater qu'elle s'est abstenue de le faire alors même qu'elle ne fait état d'aucun motif qui l'aurait conduite à différer ses règlements ; que c'est ainsi que, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les opérations dont la régularité est discutée, sur lesquelles il appartiendra à la juridiction répressive de se prononcer et qui sont de nature à instiller un doute certain quant à la sincérité des flux constatés dans sa comptabilité, il apparaît que dès le 30 novembre 2015, la société FUSIUM, qui ne réglait plus régulièrement ses fournisseurs, se trouvait dans l'incapacité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible de sorte que la date de cessation des paiements doit être reportée à cette date ; qu'en conséquence, le jugement critiqué sera infirmé » ;
 
 alors 1°/ que le débiteur soumis à une procédure collective dispose d'un droit propre à se défendre à l'action tendant au report de la date de cessation de ses paiements dont la nature est contentieuse et qu'à cette fin, à défaut de la remise au greffe d'une requête conjointe et de la présentation volontaire des parties constatée par la signature d'un procès-verbal, une assignation doit lui être délivrée ; qu'est irrecevable l'assignation en report de la date de la cessation des paiements délivrée au dirigeant de la société débitrice en son nom personnel, et non en sa qualité de représentant de cette société ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la SELARL Mandatum, ès qualités, « a fait assigner M. R... , ancien dirigeant de la société Fusium » en report de la date de cessation des paiements (arrêt, p. 2, alinéa 8) ; qu'en retenant pourtant que cette action serait recevable et bien fondée, la cour d'appel a violé l'article L. 631-8 du code de commerce ;
 
 alors et subsidiairement 2°/ que l'état de cessation des paiements se définit par l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible ; que sa caractérisation suppose donc que soit établi que le montant du passif exigible est supérieur à l'actif disponible ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu qu'au 31 décembre 2015, la société Fusium n'avait aucune créance sociale et fiscale exigible et que « les dettes fournisseurs s'établissaient à 201 377,83 euros » (arrêt, p. 5, alinéa 2) ; qu'elle n'a cependant aucunement caractérisé quel était, à cette date, le montant de l'actif disponible de la société Fusium, se bornant à retenir que l'exposant ne justifierait ni du montant de sa trésorerie disponible ni des raisons l'ayant conduit à différer le règlement des fournisseurs (arrêt, p. 6, alinéa 3) ; qu'en se fondant pour reporter la date de cessation des paiements de la société Fusium au 30 novembre 2015, sur des motifs impropres à établir que la débitrice aurait été en état de cessation des paiements à cette date, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 631-1 et L. 631-8 du code de commerce ;
 
 alors et subsidiairement 3°/ qu'il incombe au liquidateur, demandeur à l'action, de démontrer qu'à la date à laquelle l'état de cessation des paiements serait, selon lui, caractérisé, le débiteur ne pouvait faire face à son passif exigible avec son actif disponible ;