Cour d'appel de Toulouse
42, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-12.082 du 27/05/2020,  partie 3



 Le tribunal administratif a annulé cette décision le 19 décembre 2013 au double motif que d'une part, M. W... X... n'avait été informé et entendu lors de l'entretien préalable au licenciement qu'à propos des faits du 5 avril 201l, et d'autre part, ce comportement pouvant être regardé comme fautif n'était pas d'une gravité suffisante pour justifier le licenciement en l'absence de mise en cause ou sanction antérieure.
 La cour d'appel administrative a, le 30 mars 2015, considéré que la matérialité des seuls faits du 5 avril 2011 évoqués lors de l'entretien préalable au licenciement n'était pas établie et que l'inspecteur du travail avait donc donné à tort son autorisation au licenciement.
 L'association « L'Essor» maintient le bien-fondé du licenciement pour faute grave décidé sur la base des trois agissements reprochés.
 Il faut tout d'abord opposer que la décision de la cour d'appel administrative ayant retenu que les faits du 5 avril 2011 n'étaient pas établis s'oppose à ce que le juge judiciaire puisse décider que les mêmes faits constituent une cause réelle et sérieuse de licenciement.
 S'agissant des deux autres gestes reprochés à M. W... X..., l'association « L'Essor » s'appuie sur trois témoignages :
  selon Mme L..., au retour d'une promenade le dimanche 13 février 2011, l'enfant G... était agité dans le véhicule Trafic malgré les tentatives de M. W... X... pour le calmer avec des mots et a fini par détacher sa ceinture:
 le salarié (qui conduisait, semble-t-il) a rapidement arrêté le véhicule, est descendu, a ouvert la porte et giflé l'enfant; celui-ci a rattaché sa ceinture et le groupe est reparti.
 Ces faits sont reconnus par M. W... X...: il a ajouté lors de son audition par les services enquêteurs qu'après l'arrêt du véhicule, il est « descendu pour interpeler G.... [Il lui a] signifié que son attitude était inacceptable, [qu'il ne pouvait] conduire dans ces conditions et [qu'il ne pouvait] pas le laisser taper T... qui était plus petit que lui. Ce dernier [lui] répond « C'est bon lâche-moi» Pour qu'il arrête son attitude, [il l'a] tapé à la tête. C'était une réaction calculée, une réaction éducative de freinage pour qu'il s'arrête; il n'était que 17 h 00 et la journée n'était pas terminée ».
 Il considère donc que ce geste n'est pas un acte de maltraitance mais qu'il est justifié par le droit de correction traditionnellement reconnu aux maîtres et éducateurs pour la bonne tenue des enfants et le maintien de l'ordre, s'agissant d'une mesure coercitive légitime qui, sans entraîner le moindre préjudice corporel pour l'enfant, a permis de le ramener au calme et a mis un terme aux violences qu'il exerçait sur son camarade.
 Il aurait pourtant été aisé d'éviter de telles violences et une telle mise en danger en changeant simplement les places des enfants dans le véhicule, ou en les intercalant par la présence de la stagiaire, puisqu'aucune autre source d'agitation requérant l'intervention de celle-ci n'est évoquée : la nécessité éducative ne peut expliquer ce geste, plus vraisemblablement dû au manque de respect verbal de l'enfant, et il n'est donc pas acceptable que M. W... X... le présente comme une intervention adaptée, légitime et professionnelle.
  selon M. K..., après le repas de midi du 6 avril, M. W... X... a repris le comportement de l'enfant F... et lui a assené un coup de pied dans les fesses qu'il a jugé violent : il avait adressé un courriel en des termes strictement identiques à la direction dès le 8 avril 2011.
 Lors de son audition par les services de police, M. W... X... a décrit un coup de pied aux fesses de F..., dans un contexte de jeu: «J'ai fait le geste et lui a joué le jeu en s'avançant et en disant tu m'as loupé; ce n'était qu 'un jeu entre nous, jamais je ne l'ai touché. ». I1 venait de lui dire en vain qu'il fallait qu'il range ses jouets dans sa chambre avant de partir et « dans son jeu, il a recommencé à jeter les jouets et il s'est caché dans son lit, ... [lui] pète au nez. »
 L'attestation produite ne précisant pas le contexte et notamment le comportement ainsi repris, pour autant elle est parfaitement claire sur la réalité et la violence du geste de M. W... X... : ce témoignage extérieur aux protagonistes conduit à écarter la version du salarié et tout caractère ludique de ce geste.
 La mère de F... a également confirmé tant à la direction qu'aux enquêteurs que son fils s'était plaint auprès d'elle de plusieurs coups de pieds de la part de « W... ».
 Il résulte de ce qui précède que les faits des 1l février et 6 avril 2016 reprochés à M. W... X... sont avérés et constituent une faute professionnelle, et non une technique éducative ou un jeu acceptable.
 Toutefois, il s'agit de faits isolés, en 23 ans de relation contractuelle sans aucune autre sanction, et s'ils appelaient une réaction forte de l'employeur et un coup d'arrêt, ils ne revêtent pas le caractère de faute grave empêchant la poursuite de la relation de travail y compris pendant le préavis.