Cour d'appel d'Orléans
C1, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-17.715 du 27/05/2021,  partie 8


agent commercial ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties dans le contrat ni de la dénomination qu&apos;elles ont donnée à leurs conventions mais des conditions dans lesquelles l&apos;activité est effectivement exercée; qu&apos;au regard de la contestation d&apos;HMG relative à l&apos;application du statut d&apos;agent commercial, il convient de rechercher, tant au regard du mandat défini dans la convention que des modalités réelles d&apos;exécution de ce mandat quel était le statut exact d&apos;INVESTEAM ; qu&apos;aucun manquement au principe de l&apos;estoppel ne peut être reproché à l&apos;appelante qui est libre de présenter en cause d&apos;appel de manière principale une demande qu&apos;elle n&apos;avait formé que subsidiairement devant le premier juge ; qu&apos;aux termes de l&apos;article L. 134-1 al. 1 du code de commerce, l&apos;agent commercial est un mandataire qui, à titre de profession indépendante (?), est chargé, de façon permanente de négocier et, éventuellement, de conclure des contrats de vente, d&apos;achat, de location ou de prestation de services, au nom et pour le compte de producteurs, d&apos;industriels, de commerçants ou d&apos;autres agents commerciaux ; qu&apos;il peut être une personne physique ou une personne morale ; qu&apos;il se distingue de l&apos;apporteur d&apos;affaires qui est un intermédiaire dans des opérations de vente, d&apos;achat de biens ou de prestation de services et qui exerce généralement son activité en tant que courtier, généralement sans représenter auprès de la clientèle le donneur d&apos;ordre qui le rémunère ; que la distinction entre courtier et agent commercial tient donc principalement à la notion d&apos;autonomie dans le pouvoir de négocier avec la clientèle ; qu&apos;il résulte du contrat conclu par les parties qu&apos;INVESTEAM s&apos;est vu confier le mandat de « représenter HMG et de négocier la commercialisation, en son nom et pour son compte des produits financiers actuellement diffusés par elle et mentionnés en annexe ainsi que de sa capacité de gestion au travers notamment de la mise en place de mandat de gestion ou de la création de FCP dédiés » ; qu&apos;il était précisé qu&apos;INVESTEAM disposerait « de tous les pouvoirs pour commercialiser les produits et services financiers d&apos;HMG et que le mandat était limité à la clientèle des investisseurs qualifiés ou autres investisseurs institutionnels, à l&apos;exception de l&apos;antériorité existante dans les relations avec HSBC Private Bank et les clients dont la liste figurait en annexe » ; que la définition de cette mission correspond à celle donnée à un mandat d&apos;agence commerciale mais qu&apos;il convient de vérifier comment le mandat donné s&apos;est effectivement exercé ; qu&apos;INVESTEAM expose qu&apos;elle a rempli cette mission selon deux procédés différents, soit en plaçant directement les produits auprès d&apos;institutionnels qui investissaient pour leur compte propre, aucune négociation tarifaire ne pouvant alors intervenir et la négociation portant alors plutôt sur les droits d&apos;entrée, soit en référençant les produits auprès d&apos;un distributeur à charge pour ce dernier de les commercialiser auprès de ses clients ; qu&apos;en ce dernier cas c&apos;était le distributeur lui-même qui commercialisait les produits financiers d&apos;HMG et qu&apos;en cas de rétrocession de commissions faite au distributeur, une convention tripartite ou bipartite de commercialisation était signée ; qu&apos;elle fait valoir que la notion de « négociation » doit être appréciée largement et souligne qu&apos;elle a assuré le suivi et l&apos;information des clients pour qu&apos;ils maintiennent leurs souscriptions dans les Fonds d&apos;HMG et a négocié, dans le cadre de conventions tripartites, le montant de la commission de gestion que HMG allait rétrocéder au distributeur, et ceci même si la décision finale appartenait à HMG qui déterminait la politique commerciale, et notamment tarifaire qu&apos;elle entendait mener, tandis qu&apos;elle-même était tenue de s&apos;adapter aux limites qui lui étaient fixées par son mandant ; qu&apos;elle prétend qu&apos;elle avait donc bien pouvoir de « négocier », puisqu&apos;elle prenait en charge l&apos;intégralité des processus de commercialisation (prospection clients, présentation des produits financiers, organisation de manifestations clients, négociations des modalités de commercialisation) permettant d&apos;aboutir à la souscription des produits d&apos;HMG par des investisseurs ou à leur référencement sur des plateformes de distribution ; que le mandat confié à INVESTEAM lui donnait en réalité mission d&apos;exercer, pour le compte d&apos;HMG, une activité de Tierce Partie Marketeur ; qu&apos;une telle activité, relativement nouvelle sur le territoire national, n&apos;est soumise à aucune réglementation spécifique ; que le TPM a une mission : - d&apos;assistance à la société de gestion pour la mise en place d&apos;opérations de marketing et de communication, mission revendiquée par INVESTEAM qui démontre l&apos;avoir remplie, - de recherche de souscripteurs potentiels et de distributeurs qui sont systématiquement des investisseurs professionnels ou qualifiés, tel étant le cas en l&apos;espèce, une telle mission remplie par INVESTEAM correspondant à celle de démarchage et de vente confiée à un agent commercial, - d&apos;animation de la relation commerciale avec les investisseurs en leur fournissant notamment des informations, des reporting et données afférentes aux produits souscrits ainsi que toute documentation réglementaire, mission également réalisée par INVESTEAM qui démontre l&apos;avoir remplie et qui correspond là encore à l&apos;activité de l&apos;agent commercial qui diffuse les catalogues ou les fichiers de produits de son mandant, - la fidélisation de la clientèle en la suivant et l&apos;informant tout au long de la relation, mission qu&apos;INVESTEAM justifie avoir remplie et qui correspond une nouvelle fois à celle confiée à l&apos;agent commercial de gérer les relations entre le client et le fournisseur ; qu&apos;