Tribunal de grande instance de Bordeaux, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-25.434 du 22/06/2022,  partie 4



 25. Il n'est pas contesté que le contrat conclu entre la société Atlandes, société privée concessionnaire d'une portion d'autoroute, et l'entreprise de droit privé sélectionnée à l'issue de l'appel d'offres pour accomplir les prestations de dépannage sur cette portion ne prévoyait ni rémunération versée par le concessionnaire d'autoroute ni mécanisme de compensation des pertes éventuelles. Il n'est pas contesté non plus que l'entreprise sélectionnée ne maîtrisait pas le nombre et le volume des prestations à accomplir, de sorte qu'elle supportait les risques liés à l'exploitation du service rendu. Dans ces conditions, le contrat en cause ne constitue pas un marché au sens des dispositions de l'article L. 1111-1 du code de la commande publique.
 
 26. Il s'ensuit que les éventuels manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence relatifs à la passation de ce contrat ne relèvent pas de l'application des dispositions des articles 2 à 4 et 11 à 14 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique, de sorte que le juge du référé contractuel ne peut en connaître.
 
 PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
 
 CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'ordonnance rendue le 18 novembre 2019, entre les parties, par le président du tribunal de grande instance de Bordeaux ;
 
 DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
 
 DECLARE irrecevable le recours formé par la société Bernard dépannage ;
 
 Condamne la société Bernard dépannage aux dépens, en ce compris ceux exposés devant le président du tribunal de grande instance de Bordeaux ;
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Bernard dépannage et la condamne à payer à la société Atlandes la somme de 4 000 euros et au GIE DBF-DRB, à la société Dépannage remorquage Bertrande et à la société DBF Cestas la somme globale de 4 000 euros ;
 
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'ordonnance cassée ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux juin deux mille vingt-deux. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits AU POURVOI PRINCIPAL par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société Bernard dépannage.
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'ordonnance attaquée d'avoir débouté la société Bernard Dépannage de ses demandes ;
 
 AUX MOTIFS QUE la SARL Bernard Dépannage soulève l'irrecevabilité de la candidature du GIE DBF-DRB au motif que l'agrément a été délivré au GIE, lequel ne dispose en tant que tel d'aucune compétence en matière de dépannage-remorquage, les entreprises le composant n'ayant pas reçu l'agrément et la constitution du GIE contrevenant au droit de la concurrence ;
 
 QU'il convient cependant de constater que la création d'un GIE, qui a pour objet de faciliter ou développer l'activité économique de ses membres ou d'accroître les résultats de cette activité, et qui n'a pas vocation à réaliser des bénéfices lui-même, a un fondement légal en vertu de l'article L. 251-1 du code de commerce ;
 
 QU'en outre, l'article R. 2142-22 du code de la commande publique dispose que l'acheteur ne peut exiger que le groupement d'opérateurs économiques ait une forme déterminée pour la présentation d'une candidature ou d'une offre et il est constant que les GIE peuvent se voir attribuer des contrats de la commande publique, l'article R. 2142-3 du même code permettant à un opérateur économique candidat à l'attribution d'un marché de se prévaloir des capacités d'autres opérateurs économiques, quelle que soit la nature juridique des liens qui l'unissent à ces opérateurs ;
 
 QUE, d'autre part, la SARL Bernard Dépannage ne peut valablement reprocher au GIE DBF-DRB que les prestations de dépannage seraient effectuées par les membres du GIE et non par le GIE lui-même alors qu'une telle violation des obligations contractuelles ne pourrait être constatée qu'après la mise en oeuvre du contrat litigieux et qu'en tout état de cause elle ne constituerait nullement un manquement aux règles de publicité et de mise en concurrence qui seules peuvent servir de fondement à un référé contractuel en vertu de l'article 16 de l'ordonnance du 7 mai 2009 ;
 
 QU'enfin, le seul fait pour des entreprises de se grouper sous la forme d'un GIE pour répondre à une consultation ne suffit pas à caractériser une pratique anticoncurrentielle prohibée par l'article L. 420-1 du code de commerce ;
 
 QUE la SARL Bernard Dépannage doit donc être déboutée de sa demande tendant à l'irrecevabilité de la candidature du GIE DBF-DRB ;