Cour d'appel de Paris
I2, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 17-21.201 du 27/03/2019,  partie 5



 - des factures émise en 2011 par le distributeur Allemand dont l'une porte sur 400 t-shirts "vintage" au prix de 10,40 €, une autre sur des articles variés dont outre des chaussures, des sacs au profit de la Société luxembourgeoise Freelander's Sportfashion; que la Cour observe que le rapport d'audit produit indique seulement que ces factures ont été créées dans "le système de comptabilité financière de la société All Star D.A.C.H", ce qui ne permet pas de vérifier la matérialité de l'opération ; que s'il est fait état d'une vente à une société tchèque, celle-ci n'est pas identifiable à travers les factures fournies;
 qu'en conséquence, ces factures ne sauraient faire la démonstration d'un courant d'affaires effectif et encore moins régulier ;
 
 - des factures émises en avril 2011 et en mars 2012, la Société Converse indiquant qu'elles ont été émises par son distributeur estonien Sportland, sauf que le rapport comptable joint pour en justifier distingue la Société Sportland Group AS et la Société Sportland Eesti AS et fait état des factures émises par cette dernière, mentionnant que le client Pelham figurant sur les factures est un client de la Société Sportland Eesti et ajoutant toutefois "ne pas donner d'assurance sur les données financières" ; que les pièces produites ne correspondent pas aux chiffres avancés par la Société Converse soit 13.771 paires de chaussures vendues en avril 2011 et 6.205 en mars 2012 ; qu'en tout état de cause, celles-ci ne permettent pas de vérifier ces chiffres ; que de plus, les pièces produites par la Société Smatt mettent en évidence que la Société Sportland a organisé un système de facturation avec la Société Pelham Sport pour dissimuler sa participation à des circuits de vente passive, faisant intervenir plusieurs intermédiaires dont une société écran, la Société Win Sports, ce qui démontre au plus fort la réalité même du cloisonnement du marché ; que l'ensemble des factures concerne essentiellement la période de 2007 à 2012 ce qui, sur 5 ans, représente un nombre limité de ventes tant en volume que d'un point de vue financier et peu significatif au regard de l'ampleur du marché en cause et du nombre de ventes réalisées annuellement par la [...] et en France ; que force est de constater que les seules factures pertinentes sur le marché de la vente en magasins ne démontrent que des ventes ponctuelles, limitées tant en quantité qu'en valeur, quand bien même sont pris en compte des produits accessoires aux chaussures, comme les rapports joints à l'appui de ces factures ne caractérisent au demeurant pas matériellement les ventes en cause, mais seulement des opérations d'écritures comptables ; qu'il n'en résulte aucune information sur les circonstances précises de ces opérations qui, au demeurant, peuvent correspondre à des opérations ponctuelles de réapprovisionnement entre distributeurs et après autorisation de la société Converse ; qu'au surplus, ces factures ne fournissent aucune indication sur les prix de revente pratiqués, alors même que, comme il a été vu précédemment, la segmentation permet à la Société Converse de mettre en place une politique de prix et de l'imposer secteur par secteur ; que dès lors, ces factures sont insuffisantes pour combattre les éléments de preuve rapportés par la Société Auchan et démontrant le risque sérieux de cloisonnement du marché ; qu'enfin la Société Converse a refusé la proposition de la Société Auchan d'interroger directement la Société Avery Dennison pour vérifier, sur la base d'un échantillonnage, que les produits qui lui étaient proposés étaient présents dans la base de données tenue par celle-ci ; que la Société Converse a précisé que cette société ne pouvait être interrogée que par son intermédiaire et qu'elle a exigé, ne fût-ce que pour répondre à cette demande, que la Société Auchan s'engage à lui livrer le nom de l'offreur de produits si elle les déclarait contrefaisants, ce qui démontre en tant que de besoin la volonté constante de la Société Converse de contrôler totalement le marché ; que la Cour retenant l'existence d'un risque sérieux de cloisonnement du marché par la Société Converse et par la Société All Star, il appartient à celles-ci de rapporter la preuve de leurs allégations, selon lesquelles la Société Auchan a vendu des produits non authentiques et qui n'auraient pas été mis sur le marché de l'Union Européenne avec leur consentement ;
 
 1°) ALORS QUE le titulaire d'une marque ne peut interdire l'usage de celle-ci sans son autorisation pour des produits qu'il a mis dans le commerce ou qui ont été mis dans le commerce avec son consentement sous cette marque dans l'Espace économique européen ; que la preuve de l'épuisement du droit de marque incombe à celui qui l'allègue ; que toutefois, dans l'hypothèse où le tiers poursuivi parvient à démontrer qu'il existe un risque réel de cloisonnement des marchés nationaux, il appartient au titulaire de la marque d'établir que les produits ont été initialement mis dans le commerce par lui-même ou avec son consentement en dehors de l'espace économique européen ; que la preuve du risque réel de cloisonnement des marchés nationaux doit être établie à la date de la mise sur le marché des produits en cause ;