Cour d'appel de Nancy, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-23.777 du 24/06/2020,  partie 6



 Il en résulte qu'il est établi et non contesté que M. B... a bien été contacté par la société de télésurveillance à plusieurs occasions, en dehors des horaires d'ouverture du magasin, afin de résoudre des problèmes intéressant la société, lui imposant de fait, des périodes d'astreinte.
 
 Les dispositions de l'article 5.10.2 de la convention collective applicable en l'espèce renvoient à chaque entreprise la détermination des contreparties dont bénéficient les salariés soumis aux astreintes. En l'espèce, aucun accord d'entreprise n'étant versé aux débats, il convient donc de fixer cette compensation eu égard aux caractéristiques de l'astreinte et aux sujétions qui en sont résultées pour M. B... dans sa vie personnelle.
 M. B... soutient que ces périodes d'astreinte étaient tellement importantes qu'il ne pouvait plus se rendre chez lui et verse la copie du bail portant sur une chambre à Fimenil qu'il soutient avoir été contraint de louer, M. T... ayant exigé de lui qu'il puisse intervenir en moins de 10 minutes en cas d'urgence.
 Aucune des pièces versées aux débats ne permet de prouver les directives reçues en ce sens.
 En défense, la société Bruyère Distribution nie avoir demandé à M. B... de déménager et verse ses relevés de consommation téléphonique ainsi qu'un calcul des durées d'interventions, pour justifier de leur faible durée, relevant, notamment, qu'elles n'atteignent que 2 minutes 21 en novembre 2014 ou 2 minutes 26 secondes en décembre 2014.
 La somme des durées des appels téléphoniques est présentée sans que la cour puisse apprécier les éléments de calcul utilisés pour parvenir à ces résultats et les relevés de consommation téléphoniques ne contiennent pas d'informations précises sur ce point.
 L'ensemble de ces éléments ne met pas la cour en mesure d'apprécier avec précision le nombre et la durée des périodes d'astreinte de M. B....
 En revanche, il ressort des termes employés par M. B..., s'adressant à la direction du travail, le 24 juillet 2014 que, si son employeur lui demande, "depuis août 2013", d'avoir "en permanence un téléphone de l'entreprise afin de pouvoir répondre au personnel du magasin ou au service de télésurveillance en cas d'alarme et d'intervenir si besoin", il qualifie ces interventions de "très rare la plupart de ces cas peuvent être résolus par téléphone" et qu'il relève" 9 appels", "du 3 0/06/2 14 au 21/07/2014", sans se plaindre des interventions précédentes, de sorte que la somme de 2 000 € par mois, telle qu'elle est présentée par le salarié apparaît manifestement disproportionnée aux contraintes effectivement subies.
 Eu égard à ses fonctions de directeur du magasin, à la mention de son nom sur la liste des personnes à contacter aux côtés du responsable maintenance et du président de la société, des interventions qu'il justifie avoir assurées, la cour évalue à 100 € par mois travaillé, depuis août 2013, l'indemnité mensuelle à laquelle M. B... peut prétendre pour les périodes d'astreinte.
 Infirmant le jugement déféré, il sera fait droit à la demande de M. B... au titre des astreintes dans la limite de 1 700 €. S'agissant d'un élément de salaire, cette somme ouvre droit à l'indemnité de congés payés soit 170 euros »
 
 ALORS QUE constitue une astreinte la période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise, la durée de cette intervention étant considérée comme un temps de travail effectif ; qu'en se fondant sur le seul constat que M. B... figurait sur la liste des personnes à appeler par la société de télésurveillance en cas de déclenchement de l'alarme au sein de l'hypermarché et qu'il avait été appelé à de très rares occasions, pour en déduire que la société lui imposait de fait des périodes d'astreinte, sans à aucun moment caractériser que M. B... avait l' obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3121-5 du code du travail dans sa rédaction alors applicable.
 
 Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. B...
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité la somme allouée au salarié au titre des astreintes, et d'avoir rejeté pour le surplus sa demande.
 
 AUX MOTIFS QUE il y a lieu de rechercher si la preuve est rapportée de ce que M. B..., sans être à la disposition permanente et immédiate de son employeur, avait l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité, afin d'être en mesure, par le biais d'un téléphone portable et physiquement, si nécessaire, d'intervenir au sein de magasin de Bruyères; il ressort du courrier de M. T..., adressé au responsable d'exploitation D..., le 21 août 2013, que M. B... apparaît en première position dans la liste des personnes à contacter en cas d'alarmes et, dans le mail du 28 février 2014, il apparaît en deuxième position, après M. R..., le responsable maintenance et avant M. T...;