Cour d'appel de Pau
3S, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-25.151 du 25/11/2020,  partie 3



 Certes, comme le souligne l'employeur dans ses écritures "il est expressément enjoint aux salariés de ne pas emporter leur téléphone pendant leur temps de pause ", toutefois Madame L... atteste ''je suis en remplacement d'aide-soignante de nuit à la maison de retraite HERRI-BURUA à Arbonne depuis le 30 janvier 2015.{. . .} Nous possédons chacune un téléphone que nous gardons continuellement tout au long de la nuit afin de répondre aux besoins et demandes des résidents et de pouvoir si besoin joindre notre collègue en cas de nécessité (chutes, urgences ...) et ce même lors de nos pauses ». L'employeur ne peut utilement contester ces dires en se référant à une réunion dont le compte-rendu détaillé, ni la fiche de présence ne sont versés aux débats. Au demeurant la pratique décrite par Madame L... est en cohérence avec les modalités d'organisation du service, géré sans alternance, et impliquant des interventions en binôme ou simultanées afin de garantir une surveillance permanente des résidents.
 
 Ainsi, la salariée ne pouvait pendant ces temps, par principe consacrés au repos, ignorer de manière effective les contraintes liées au suivi des personnes résidentes confiées à sa surveillance et être libre de vaquer aux occupations de son choix en raison :
 * de l'organisation du travail ;
 * du port constant du téléphone et de la réactivité attendue de ce personnel en raison de la nature de l'activité.
 Dès lors, la mission de surveillance permanente exercée durant les temps de pause équivalant à une heure par nuit travaillée, implique que ces temps soit considérés comme du temps de travail effectif.
 Il s'en déduit que la demande de rappel de salaire est fondée. La salariée évalue à juste titre ce rappel, à partir du taux horaire applicable à la période en cause, multiplié par l'heure de pause précédemment caractérisée comme du temps de travail effectif, elle-même multipliée par le nombre de nuits travaillées, l'employeur ne discutant pas le montant réclamé.
 La SARL Résidence Herri-Burua doit en conséquence être condamnée à verser à la salariée la somme de
 € à titre de rappel de salaire. Le jugement entrepris est confirmé de ce chef.
 Dans la mesure où les dispositions du jugement déféré confirmée ouvrent droit au paiement des temps de pauses de nuit considérés comme des temps de travail effectif, qu'il s'agit d'une décision à valeur exécutoire, il y a lieu d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a fait droit à une demande de "réactualisation" du rappel de salaire pour l'année 2015 aujourd'hui dépourvue d'objet, alors même que les condamnations prononcées étaient parfaitement "actualisées" à la date à laquelle elles ont été prononcées et de rejeter d'emblée la demande en "réactualisation" à nouveau présentée en appel par la salariée pour le même motif.
 Sur la demande de rappel de salaire, il n'est pas contesté par l'employeur qu'aucune mesure n'a été mise en oeuvre pour modifier l'organisation du temps de pause, ni pour rémunérer la salariée. En conséquence, il y a lieu de faire droit à la demande de rappel de salaire afférent à la période du 1er janvier 2016 au 31 décembre 2017, pour un montant fixé à
 €.
 S'agissant de la demande en rappel de congés payés pour la période du 1er novembre 2011 au 31 décembre 2017, dans la mesure où l'heure de pause est rémunérée comme du temps de travail effectif, elle ouvre droit au versement d'une indemnité de congés payés, équivalant au dixième du montant total du rappel de salaire alloué. Toutefois, il ressort des décomptes versés aux débats que cette indemnité pour la période du 1er novembre 2011 au 31 décembre 2014 a déjà été prise en compte par le jugement précédemment confirmé pour un montant de
 €. Il s'ensuit que la SARL Résidence Herri-Burua est condamnée à verser à la salariée, la somme de
 euros à titre d'indemnité de congés payés afférente au rappel de salaire sur la période du 1er janvier 2015 au 31 décembre 2017.
 Sur les demandes accessoires
 Il appartient à la SARL Résidence Herri-Burua de supporter la charge des dépens et de verser à la salariée une indemnité de 1.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile »
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « Vu les articles 6 et 9 du Code de Procédure Civile, Vu l'article 1315 du Code Civil, Vu les pièces et éléments des parties,
 Attendu que dans ce dossier il convient de considérer l'activité de la salariée dans l'entreprise au vu des articles L3 1121.1 et L3 1121.5 du Code du Travail afin de déterminer si les temps de pause effectués sont ou non du temps de travail effectif ;
 Dans un premier temps, à savoir le fait de pouvoir vaquer à ses occupations personnelles, le Conseil s'interroge sur la répartition des temps de pause à savoir une demi-heure et 2 fois 1 quart d'heure et considère que si les salariés peuvent vaquer à leurs occupations personnelles pendant la demi-heure il est plus difficile de le faire pendant un quart d'heure octroyé.