Cour d'appel d'Aix-en-Provence
10, Cour de cassation
Première chambre civile, décision 17-18.687 du 14/11/2018,  partie 3


que, le 9 août 2010, elle a fait l'objet d'une reprise chirurgicale, avec mise en place d'une plaque à vis verrouillée associée à une autogreffe prélevée au niveau de la crête iliaque antérieure homolatérale ; que l'inégalité de longueur résiduelle d'environ 2 cm n'a pas été modifiée mais la patiente a indiqué que la sensation d'inégalité des membres inférieurs était moins sensible depuis cette opération ; que, du 24 avril 2012 au 30 avril 2012, madame X... a été hospitalisée pour ablation du matériel d'ostéosynthèse ; que l'expert judiciaire a chiffré à 22 mm la différence de longueur des membres inférieurs au détriment du membre inférieur droit, nécessitant l'utilisation d'un talon compensé de 1 cm et d'une semelle de 1 cm à l'intérieur de la chaussure droite ; qu'en position couchée sur le dos, talons joints, l'expert a noté que l'inégalité était légèrement supérieure à 2 cm ; qu'il n'est pas discuté que l'intervention était nécessaire et qu'il n'y avait pas d'alternative à l'ostéosynthèse de la fracture ; que le docteur Z... écrit que « l'intervention du 22/12/2009 réalisée par le docteur B... a entraîné un allongement du membre inférieur gauche de l'ordre de 2 cm et n'a pas permis la consolidation de la fracture rendant nécessaire une deuxième intervention pratiquée le 09/08/2010 qui a permis la consolidation de la fracture » ; qu'il ajoute : « Il faut considérer que c'est la distraction du foyer de fracture de l'ordre de 2 cm survenue lors de l'intervention du 22/11/209 qui par le défect osseux qu'elle entraîne au niveau du foyer fracturaire est la cause déterminante du défaut de consolidation » ; que l'expert n'a relevé à l'égard du docteur B... aucun manquement et il écrit que « les soins ont été attentifs, diligents et conformes aux règles de l'art et aux données acquises de la science à l'époque des faits » ; que, pour argumenter sa position, il explique que la fracture que madame X... présentait à l'origine était complexe puisqu'elle était comminutive et comportait donc de nombreux fragments osseux ; qu'il décrit que, pour réaliser l'ostéosynthèse d'une fracture de l'extrémité supérieure du fémur, le patient est installé en traction sur la table orthopédique et que lorsqu'il s'agit d'une fracture comminutive, le chirurgien ne doit pas rechercher la réduction anatomique, mais « aligner » la fracture et réaliser son ostéosynthèse ; qu'il ajoute qu'en l'espèce, c'est ce que le docteur B... a fait ; qu'il précise que par ailleurs ce chirurgien « ne disposait d'aucun "critère de réduction" lui permettant de contrôler un éventuel allongement du fémur gauche » et conclut que ces deux facteurs, d'une part la mise en traction du patient, indispensable dans ce type de fracture et d'autre part l'absence de ce « critère de réduction » de la fracture complexe sont à l'origine de l'allongement de 2 cm du membre inférieur gauche ; que, ce faisant, l'expert judiciaire explique qu'il ne s'agit pas d'un échec thérapeutique comme entend le faire juger l'ONIAM, mais bien d'un aléa thérapeutique, en soulignant dans les réponses qu'il a apportées aux dires qu'un allongement de 2 cm du membre inférieur gauche, survenu après l'intervention du 22 novembre 2009 constitue un événement exceptionnel, correspondant à la survenance, en dehors de toute faute du praticien d'un risque accidentel à l'acte médical et qui ne peut être maîtrisé ; qu'en tout état de cause, il ne peut s'agir d'un échec thérapeutique dans la mesure où l'opération pratiquée par le docteur B... a eu pour objectif de réduire la fracture fémorale présentée par madame X..., de manière à ce qu'elle puisse se consolider ; que le but a été partiellement atteint puisque l'évolution s'est faite vers une consolidation de la corticale externe et un retard de consolidation au niveau de la corticale médiane, défaut de consolidation que le docteur Z..., après avoir très clairement exclu toute faute imputable au chirurgien, met en relation à la fois avec le caractère comminutif de la fracture et avec la distraction du foyer fracturaire, et il complète son propos en précisant que c'est la distraction de 2 cm qui crée, au niveau du foyer de fracture, un défect osseux qui est l'élément déterminant du défaut de consolidation ; que ce défect osseux a conduit à une reprise chirurgicale au cours de laquelle madame X... a bénéficié d'une autogreffe osseuse, ayant permis la consolidation, mais à l'issue de laquelle elle a néanmoins conservé l'allongement de la jambe gauche ; qu'en conséquence, l'ONIAM est débouté de ses prétentions tendant à voir juger qu'il n'existe pas d'aléa thérapeutique et le jugement est confirmé de ce chef ;