décision 16-23.696 du 26/10/2017,  partie 2


que la restitution d'une somme indûment versée ne constitue pas, par elle-même, un préjudice réparable, de sorte que le solvens qui exerce une action en responsabilité contre celui par la faute duquel le versement indu a pu intervenir ne peut avoir intérêt à agir avant d'avoir agi en répétition de l'indu contre l'accipiens ; qu'en l'espèce, l'assureur invoquait l'irrecevabilité de la demande formée par la société SRPP en l'absence de dommage actuel, puisque cette demande portait sur une somme indument versée ; que pour écarter cette exception d'irrecevabilité, la cour d'appel a jugé que le fondement de l'action de la société SRPP était « le dommage subi du fait de l'intervention de la société Stor Informatique » et que ce dommage était certain « alors même que la victime disposerait contre un tiers d'une action consécutive à la situation dommageable née de cette faute et propre à assurer la réparation du préjudice » ; qu'en se prononçant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la somme de 177 132,35 euros réclamée à la société Stor informatique correspondait à un indu, de sorte qu'elle ne constituait pas par elle-même un préjudice réparable dont la réparation aurait pu être demandée à cette société ou à l'assureur, sauf preuve de l'insolvabilité de l'accipiens, et si la société SRPP était, dès lors, dépourvue d'intérêt à agir puisqu'elle n'avait pas préalablement exercé l'action en répétition de l'indu, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 31 du code de procédure civile ;
 
 Mais attendu que l'intérêt à agir n'est pas subordonné à la démonstration préalable du bien-fondé de l'action ; que l'existence d'un préjudice réparable dans le cadre d'une action en responsabilité n'est pas une condition de recevabilité de l'action mais du succès de celle-ci ;
 
 Qu'ayant constaté que la société SRPP recherchait l'éventuelle responsabilité de la société Stor informatique dans la survenance du dommage résultant du fonctionnement défectueux des terminaux de paiement électronique, la cour d'appel a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ;
 
 Sur le second moyen du pourvoi principal, pris en ses deux premières branches :
 
 Attendu que l'assureur fait grief à l'arrêt de le condamner in solidum avec la société Stor informatique à verser à la société SRPP la somme de 177 132,35 euros, alors, selon le moyen :
 
 1°/ que l'assureur n'est pas tenu de couvrir un sinistre exclu de la garantie par une clause formelle et limitée ; que la clause par laquelle le contrat d'assurance exclut la prise en charge du dommage résultant de façon inéluctable d'un manquement de l'assuré professionnel présente un caractère nécessairement limité, puisqu'elle reproduit l'exclusion légale des conséquences d'une faute dolosive ; qu'en l'espèce, pour écarter la clause d'exclusion relative aux « dommages résultant de façon inéluctable et prévisible des modalités d'exécution d'un travail ou d'une prestation telle que décrites ou mises en oeuvre par vous », invoquée par l'assureur, la cour d'appel a jugé que cette clause présentait un « caractère trop général » dans la mesure où elle pouvait s'appliquer à « toute erreur d'une certaine gravité dont, dès lors qu'elle est identifiée, les conséquences sont prévisibles et inéluctables » ; qu'en se prononçant ainsi, tandis que la clause reposait sur un manquement grave de l'assuré, tel qu'il ne pouvait ignorer qu'il en résulterait inéluctablement un dommage pour le tiers lésé, c'est-à-dire une faute dolosive, de sorte que la clause présentait nécessairement un caractère limité, la cour d'appel a violé l'article L. 113-1 du code des assurances et l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;
 
 2°/ que le contrat fait la loi des parties, et le juge est tenu d'appliquer les clauses d'exclusion stipulées dans le contrat d'assurance dès lors qu'elles sont formelles et limitées ; qu'en l'espèce, l'assureur se prévalait de l'exclusion contractuelle des « dommages résultant de façon inéluctable et prévisible des modalités d'exécution d'un travail ou d'une prestation telle que décrite ou mise en oeuvre par vous » ; qu'elle faisait valoir que la société SRPP avait, le 25 février 2008, demandé à la société Stor informatique de modifier les paramètres du TPE remplacé pour qu'il mentionne la station Shell de Saint-André, et non la station Elf Carrefour de Sainte-Clothilde, ce dont il résulte qu'à cette date la société Stor informatique ne pouvait ignorer que tout retard d'intervention impliquait le versement des sommes dues à la société Scoramat, exploitant la station-service de Saint-André, à la société Sodesa, ancienne gérante de la station Elf Carrefour ;