Cour d'appel d'Aix-en-Provence
9C, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-20.213 du 29/09/2021,  partie 4


que la société ESPS fait valoir qu'il y a eu application volontaire de l'article L 1224-1 du Code du travail concrétisant le changement d'employeur et assurant la poursuite du contrat de travail des salariés aux conditions initiales ; que la garantie donnée par la société ESPS aux salariés recrutés par elle, s'agissant des conditions de rémunération dont ils bénéficiaient auprès de leur ancien employeur, n'enlève toutefois pas le caractère purement volontaire dans ce cas présent des avantages, tel que la prime de 13ème mois, l'employeur ne démontrant pas y être contraint ; qu'il s'en suit que l'employeur a volontairement attribué une prime de 13ème mois aux salariés Mme [Z], Mme [D] et Mme [J] ; qu'il est exactement relevé par Madame [X] que la clause d'attribution de la prime de 13ème mois ne relate pas les critères et les conditions d'attribution, ne précise nullement qu'elle est versée pour compenser une sujétion particulière ou pour exercer des tâches spécifiques non comprises dans le salaire mensuel ; qu'en conséquence, à défaut pour l'employeur de justifier des éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables justifiant cette différence de traitement, Madame [X] est fondée à réclamer l'allocation d'une prime de 13ème mois pour la période de 2011 à 2017 et donc la somme de 7 950,90€, ce quantum ne faisant l'objet d'aucune discussion de la part de l'employeur ; que la Cour confirmera en conséquence le jugement condamnant la société ESPS à payer un rappel de prime pour les années 2011 à 2014 inclus et condamne l'employeur à payer à Madame [X] la somme de 3 363,59 € pour les années 2015 à 2017 ;
 
 Et aux motifs réputés adoptés du jugement entrepris que Madame [X] a été recrutée le 29 novembre 2010 par un contrat à durée déterminée en vue de remplacer une salariée en arrêt de travail ; que Madame [X] a signé le 1er novembre 2013 un contrat à durée indéterminée à temps partiel d'une durée mensuelle de 130 heures, moyennant un salaire de base mensuel, pour des fonctions d'agent de service échelon 1, niveau A, d'un montant de 1 249,30 € ; que sa relation de travail étant stable, elle a décidé de saisir le Conseil de prud'hommes en vue d'obtenir la mise en place d'un 13ème mois et du rappel de paiement depuis son embauche ; que la convention collective applicable est celle de la Convention collective des entreprises de propreté ; que la société employeuse est la société ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE ; que le siège social pour la région PACA et Languedoc-Roussillon est fixé à [Localité 2] dans les Bouches du Rhône ; que sur le plan régional, cette société exerce, entre autres, son activité de nettoyage dans les établissements de santé ; que depuis 2008, sur le site de [Localité 3], une prime de 13ème mois a été instaurée pour l'ensemble du personnel ; qu'aucune réunion du personnel, aucun réunion du comité d'entreprise région Sud ou dans une autre région, ou encore à l'occasion d'un Comité central d'entreprise n'a parlé de l'attribution d'un 13ème mois aux seuls employés de l'agence de [Localité 3] ; que l'arrêt de la Cour de Cass du 15 mai 2007 n°05-42.893 ; que l'arrêt de la Cour de Cass Soc du 25 mars 2009 n°08-41.229 ; qu'en l'espèce, cette prime de 13ème mois n'est pas prévue par la Convention collective applicable ; que l'incidence de congés payés sur le treizième mois ; que l'article L 3141-3 du Code du travail ; que l'arrêt de la Cour de Cass en date du 8 juin 2011, pourvoi n°09-71.056 ; que l'arrêt de la Cour de Cass du 5 décembre 2012 n°11-15.421 indiquant que lorsque le mode de calcul de la prime de 13ème mois tient compte de la présence effective du salarié, elle doit être prise en compte dans l'assiette de calcul des congés payés ; qu'en l'espèce, l'accord conclu en novembre 2001, la gratification annuelle est versée pour le personnel en contrat à durée indéterminée ainsi que pour les contrats à durée déterminée ayant plus d'un an d'ancienneté en fonction du temps de présence ; que l'employeur reconnaît cet élément dans ses conclusions, page 44 ; que l'employeur n'apporte pas d'éléments permettant de vérifier une absence de la salariée pendant la période considérée ; que dans ces mêmes conclusions, l'employeur reconnaît comme acquis le paiement de la prime de 13ème mois ; que le salaire de référence est de 1 529,10 € ;
 
 ALORS, D'UNE PART, QUE l'obligation à laquelle est légalement tenu le nouvel employeur, en cas de transfert de contrats de travail résultant d'une application volontaire ou de plein droit de l'article L 1224-1 du Code du travail, de maintenir les droits que les salariés transférés tiennent de leur contrat de travail, d'un usage ou d'un avantage acquis justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés ;