décision 16-17.915 du 03/05/2018,  partie 4



 3) ALORS QUE l'article 3 de l'accord d'entreprise du 8 janvier 2003 était libellé comme suit : « En considération de l'investissement créatif et novateur que devront avoir les personnels de l'exploitation du Métro, la prime de quart est portée à 15 € à partir du 1er janvier 2003 avec effet rétroactif au 1er janvier 2002. Il est rappelé que le personnel qui, soit de sa volonté soit pour une autre cause, est appelé à quitter définitivement un poste en 3/8, ne peut conserver cette prime qui vient en compensation de la spécificité du travail en 3/8 » ; qu'il s'en évinçait que la prime de quart avait une nature conventionnelle et ne constituait pas un élément du contrat de travail nécessitant l'accord du salarié pour être modifié ; qu'en accordant néanmoins le maintien de la prime de quart à M. X... bien que l'intéressé ne travaillait plus en service de nuit à raison de l'avis rendu par le médecin du travail, au prétexte que « son contrat de travail n'a pas été modifié lors de l'avis du médecin du travail » (arrêt, p. 4), la cour d'appel a statué par un motif inopérant et privé sa décision de base légale au regard du texte précité, ensemble au regard de l'article 1134 du code civile.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Tisseo à payer à M. X... la somme de 12.586,19 € à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires arrêté au 31/12/2015 et d'AVOIR dit qu'à compter du 1er janvier 2016, il devra travailler sur la base d'une durée hebdomadaire de 32 h 24 ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE sur l'horaire de travail de M. X... ; qu'un accord d'entreprise a été conclu le 24 décembre 1986 ; que le 1er juillet 1999, pour tenir compte de la loi sur la réduction du temps de travail, un avenant à cet accord a été signé ; que cet accord stipule : "Article : personnel travaillant en équipe de 3/8. Le personnel de cette catégorie est soumis à une durée hebdomadaire moyenne du travail de 32H24 avec une répartition de cette durée en cycles. Dans ces conditions, aucune récupération d'heures libres n'est réalisée" ; que l'accord signé le 1er mars 2001 confirme ce temps de travail : "Le passage de 38h à 35h a représenté une diminution du temps de travail de 7,9 %. Aussi, afin de faire bénéficier le personnel affecté en équipe dite de 3/8 de cette diminution, les parties ont convenu de fixer la durée annuelle de référence à 1451 heures » ; que la durée du travail hebdomadaire est donc fixée à 32 h 24 pour toutes les personnes affectées à une équipe dont les horaires de travail tournent selon un rythme dit 3/8 ; que dès lors que M. X... est affecté dans une telle équipe, il est soumis à cette durée hebdomadaire du travail, peu important qu'il soit dispensé de la partie nocturne du cycle ; qu'or, il est constant qu'il effectue 35 heures de travail par semaine ; qu'il est donc fondé à réclamer un rappel de salaire correspondant à un différentiel d'heures supplémentaires entre 32 h 24 et 35 h, dont son calcul détaillé n'est pas contesté ; que le jugement qui a fait droit à sa demande sera également confirmé sur ce point, avec actualisation des sommes dues et rétablissement de ses droits pour l'avenir ;
 
 ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE sur les heures supplémentaires dues à la durée du travail ; que vu les accords d'entreprise des 24/12/1986 et des avenants des 01/07/1999 et 1er mars 2001, vu les lois sur les 35 heures ; que d'une part, M. Patrick X... indique que, comme tous les collègues en 3x8, il et soumis à l'avenant du 01/07/1999 de l'accord du 24/12/1986 qui prévoit en son article 4 « le personnel travaillant en 3x8 est soumis à une durée hebdomadaire moyenne de travail de 32 h 24 avec une répartition de cette durée en cycle. Dans ces conditions, aucune récupération d'heures n'est réalisée ». « Depuis le 01/01/1999, la durée du travail générale du personnel est fixée à 35 h hebdomadaires en moyenne, soit une durée annuelle de référence de 225 jours équivalent à 1575 heures. Le passage de 38 h à 35 h a représente une diminution du temps de travail de 7,9 %. Aussi, afin de faire bénéficier le personnel affecté en équipe dite de 3x8 de cette diminution, les parties ont convenu de fixer la durée annuelle de référence à 1451 heures. [.... ]. Dans ces conditions, la journée de travail est fixée à 8 h 25 » ; que le 22 juin 2011, M. Patrick X... indiquait « je suis affecté dans une équipe 3x8 et j'effectue 35 h au lieu de 32 h au prétexte que je ne travaille plus de nuit » ; que d'autre part, la société Tisseo rétorque que M. Patrick X... fait une confusion entre métier et conditions de travail et que ne travaillant pas de nuit, il n'a pas à bénéficier de la même durée de travail ; qu'en l'espèce, M.