Cour d'appel de Toulouse
42, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-19.192 du 12/11/2020,  partie 3


que dès lors, en retenant que la prime subissait une baisse pendant le mois suivant les congés de la salariée, sans répondre à ce chef péremptoire de conclusions de nature à établir que la diminution du montant de la prime n'était pas corrélée au travail personnel de Mme E... , la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE la société Ica Patrimoine se borne toutefois à produire les bulletins de salaire de deux autres salarié pour les trois premiers mois de l'année 2015 : ceux-ci mentionnent effectivement les mêmes montants de primes exceptionnelles que les bulletins correspondants de Mme R... E... ; que toutefois, celle-ci objecte que toutes les trois ont effectivement participé à un court challenge commun, en équipe, ce qui n'est ni démenti ni contredit par la communication des bulletins de salaire des trente autres salariés de l'entreprise, ou même de ces deux salariés sur d'autres périodes ; qu'au demeurant, dans sa réponse aux premières réclamations de la salariée, l'employeur liait précisément cette prime à « la situation de l'entreprise et des ventes globales réalisées par elle » ; qu'or, Mme R... E... contribue nécessairement à ces ventes par son travail, de manière moins importante, les mois où elle est en partie absente et qui sont d'ailleurs suivis du versement d'une prime très diminuée ; qu'en outre, la société Ica Patrimoine produit le relevé des actes conclus mois par mois, dument répartis par équipe (Gorki ou Paolo) et même la répartition des primes par conseiller en fonction des actes reçus : il s'agit donc bien d'un élément de rémunération, versé à l'année mais pour des montants variés, devant comme tel être inclus dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés ;
 
 4°) ALORS QUE la société Ica Patrimoine soutenait encore que les primes exceptionnelles correspondaient à deux situations : la plus courante représentant 85% des primes et correspondant au nombre de biens immobiliers vendus sur un mois déterminé et celle représentant environ 15% des primes correspondant au nombre de biens immobiliers vendus dans le cadre d'un challenge « fin de programme » (conclusions p. 12) ; qu'en se fondant uniquement sur les primes accordées sur la base d'une participation collective à un challenge pour nier le caractère collectif de la prime exceptionnelle sans répondre aux conclusions de l'employeur, la cour d'appel a encore violé l'article 455 du code de procédure civile.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 Le moyen fait encore grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Ica Patrimoine à payer à Mme E... les sommes de 6625,10 € à titre de rappel de salaire dont 2223,86 € pour le 13ème mois ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QU'au soutien de sa demande de rappel de salaire sur 13ème mois, Mme E... indique qu'il faut intégrer les primes précédemment évoquées dans l'assiette de calcul de la rémunération pour calculer le 13e mois ; la société ICA Patrimoine s'y oppose en faisant valoir que les dispositions conventionnelles prévoient que le 13e mois correspond à un mois de salaire global brut mensuel contractuel correspondant au salaire réel perçu par le salarié et convenu entre les parties, et que la convention collective exclut les versements relatifs à toute prime exceptionnelle et aux primes ne correspondant pas à la contrepartie d'un travail fourni pour déterminer si le salaire global brut annuel contractuel atteint le salaire minimum brut annuel ; que sur ce, la cour ayant jugé que les primes litigieuses constituaient la contrepartie d'un travail fourni par la salariée et étaient versées mensuellement sur l'ensemble de la période contractuelle, fera, comme le juge départiteur, application des dispositions l'article 38 de la convention collective de l'immobilier prévoyant que les salariés perçoivent 1/13 mois égal à un mois de salaire global brut mensuel contractuel tel que défini à l'article 37.3.1, et de cet article prévoyant que le salaire global brut mensuel contractuel correspond au salaire réel perçu par le salarié et convenu entre les parties, ce qui inclut donc les primes improprement qualifiées d'exceptionnelles par la société ICA Patrimoine ; que c'est donc à bon droit que le juge départiteur alloué à la salariée un rappel de salaire au titre du 13e mois, dont le calcul du quantum n'est pas discuté par l'appelante à hauteur de 2223,86 € ; qu'en revanche, le 13ème mois n'entrant pas dans l'assiette de calcul des congés payés, ce rappel de salaire sur 13ème mois ne peut générer d'indemnité de congés payés, le jugement entrepris sera donc infirmé sur ce point ;
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE l'article 38 intitulé « gratification (13è mois) » dispose que « les salariés à temps complet ou partiel reçoivent en fin d'année un supplément de salaire, dit 13e mois, égal à un mois de salaire global brut mensuel contractuel tel que défini à l'article 37.3.1 » ;