décision 14-22.710 du 21/06/2016,  partie 4


que si l'usage des mots « docteurs en pharmacie » et du mot « santé » fait référence aux médicaments sans distinction, l'objet du message publicitaire est indiscutablement ciblé sur une critique de la réglementation en vigueur ; que cette démarche s'insère dans l'exercice d'une campagne d'opinion, qui bénéficie de la liberté d'opinion et d'expression garantie par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme ; qu'il s'agit certes avant tout d'un document publicitaire en faveur des centres Y..., mais qui constitue aussi une revendication en faveur de ses intérêts commerciaux, par une libéralisation de la réglementation en ce domaine ; que la publicité s'insère ainsi dans un débat qui n'est pas factice sur cette question ; que ce débat est en effet illustré par un arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne du 5 décembre 2013 défavorable à la libéralisation de la vente des médicaments en parapharmacie (CJUE 5 déc. 2013, n° 159/12, Venturi) et par un avis de l'Autorité de la concurrence préconisant au contraire la distribution au détail des médicaments non remboursables (Aut. Conc. Avis n° 13-A-24) ; qu'au surplus, restreindre le droit de procéder à une campagne publicitaire en faveur de la déréglementation des médicaments non remboursés, au nom du principe de la protection de la santé, laquelle relève des Etats, donnerait à la réglementation française actuelle un sens trop étendu, qui serait en opposition avec le principe de la liberté de prestation de services établie au sein du marché intérieur ; que ceci étant, la liberté ainsi garantie ne prive pas les tiers qui seraient victimes de propos déloyaux ou de comportements parasitaires d'en réclamer réparation dans les termes de droit commun ; que deux griefs sont articulés la concurrence déloyale par dénigrement et la concurrence parasitaire ; qu'en ce qui concerne le grief de concurrence déloyale par dénigrement, il apparaît à l'analyse de cette publicité que GALEC ne critique pas les pharmaciens, mais les prix pratiqués à l'abri du monopole dont ils bénéficient ; que l'existence de variations de prix d'une officine à l'autre n'est pas sérieusement contestée par les intimées et confirmée par les études publiées dans la presse par les organismes de protection des consommateurs versées aux débats ; que la communication consiste ainsi en une présentation critique des pratiques commerciales constatées et non une critique des pharmaciens eux-mêmes ; que les intimées d'ailleurs confirment la réalité du reproche, en invoquant le fait que leur propre centrale d'achats permet aux pharmaciens affiliés à leur réseau d'offrir des prix sensiblement inférieurs à ceux pratiqués par les pharmaciens indépendants, ce qui est le propre d'une activité commerciale dans un environnement concurrentiel ; que les intimées ne peuvent donc reprocher à l'appelante d'en appeler à une « véritable concurrence » selon les termes utilisés, alors qu'eux-mêmes pratiquent des méthodes commerciales similaires, en offrant grâce aux achats groupés des prix inférieurs à ceux offerts par les officines indépendantes ; que l'affirmation selon laquelle un tiers des Français aurait renoncé à l'achat de médicaments non remboursés en raison de son prix n'est certes pas démontrée autrement que par des sondages effectués par un organisme Opinion Way ; que cette affirmation vient au soutien de la démarche commerciale entreprise par GALEC pour obtenir des pouvoirs publics une déréglementation, afin de pouvoir accroître ses ventes dans ce secteur ; que le fait que des consommateurs en situation difficile renoncent à acquérir des médicaments, surtout s'ils ne sont pas remboursés, n'est pas non plus sérieusement discuté par les intimées ; quant à la revendication d'une concurrence élargie dans un secteur commercial déterminé, qu'elle ne peut par elle-même être critiquée sans porter atteinte à la liberté de prestation garantie par le Traité CE ; qu'en ce qui concerne le grief de concurrence parasitaire, il est reproché à GALEC de vouloir utiliser le prestige et la notoriété des pharmaciens, pour attirer la clientèle vers les centres [...] où seraient affectés des docteurs en pharmacie, jouant ainsi sur l'équivoque des termes ; que ces derniers seraient de plus susceptibles de garantir aux clients l'information requise ; mais qu'en l'état de la réglementation actuelle, la délivrance de médicaments reste du seul ressort des pharmacies d'officine et que l'affirmation de la présence de docteurs en pharmacie dans les centres Y..., qui peuvent apporter un conseil pour la parapharmacie, ne saurait par elle-même être considérée comme une démarche déloyale en vue de profiter de la notoriété du titre ; qu'il est également reproché à GALEC d'utiliser des moyens déloyaux en faisant une publicité qui n'est pas ouverte aux pharmaciens ; que le fait que GALEC ne soit pas soumise aux contraintes résultant pour les pharmaciens d'officine de leur mission de service public (transparence des prix, obligation de conseil, service public en dehors des heures d'ouverture des commerces...) ne peut suffire à considérer le recours par GALEC à des méthodes de publicité commerciale traditionnelle comme un procédé fautif ; qu'en définitive, le seul domaine où les parties sont en situation de concurrence effective est celui la parapharmacie ; qu'or les produits de parapharmacie sont diffusés à la fois par les intimées et par les centres [...] dans leur secteur de parapharmacie, sans qu'il soit démontré que les conseils obtenus dans ce domaine seraient effectifs dans les pharmacies et absents dans les centres Y... ;