Cour d'appel de Caen, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 16-23.792 du 08/01/2020,  partie 2


que selon les documents comptables de l'exercice 2010 le résultat d'exploitation de Sonormen était déficitaire de 87 281 € et le résultat net déficitaire de 75 456 € au 31 décembre 2010 ; que selon les documents comptables de l'exercice suivant la situation financière de Sonormen se dégradait fortement en 2011, les capitaux propres n'étant plus que de 170 000 € en raison du déficit de l'exercice et la trésorerie de fin d'exercice négative de 170 000 € ; que lors de l'expertise M. R... a reconnu qu'en 2011 "l'entreprise a des difficultés de trésorerie de l'ordre de 300 000 E ; que la banque HSBC en août 2011 informe l'entreprise du non renouvellement de l'autorisation de découvert de 130 000 € ; que l'autorisation est ramenée à 45000 € dans le délai de 60 jours ; que la BRED, à l'issue d'un rendez vous du 19 septembre 2011 maintient ses concours jusqu'au 15 décembre 2011, sous réserve de présenter une situation comptable au 30 septembre 2011, un prévisionnel et les modalités de remboursement de la dette de rachat de la société portée par la société holding Dapy reportée en mars 2011 les banques sont disposées à maintenir leur concours à hauteur de 300 000 € si les associés apportent à la société Sonormen 200 000 €" (page 5 du rapport d'expertise) ; que M. E..., actionnaire majoritaire de la société Dapy, a confirmé à l'expert judiciaire l'existence "d'un découvert important à fin 2011", que "M. R... (lui) réclamait 200 000 € pour la poursuite de l'entreprise" et qu'il a "accepté d'injecter de l'argent à hauteur de la moitié à condition que M. R... fasse de même", ce dont ce dernier s'est abstenu en expliquant au conseil du mandataire liquidateur qu'il n'avait pas 100000 € et que ne détenant que 20 % des parts il ne souhaitait pas injecter plus de 40 000 €
 (pages 7 et 8 du rapport d'expertise) ; qu'il est acquis qu'HSBC et la BRED ont mis fin à leurs concours bancaires à la fin du mois de décembre 2011 faute d'avoir obtenu l'apport demandé, le mail adressé le 5 janvier 2012 par M. R... à M. E... confirmant l'impasse de trésorerie dont le constat va provoquer la déclaration de cessation des paiements de B... le 6 janvier suivant ; qu'il est ainsi établi qu'à partir de l'année 2010 Sonormen a rencontré des difficultés financières qui n'ont cessé de croître pour aboutir à la rupture des concours bancaires et à l'ouverture de la procédure collective du fait d'une absence de trésorerie ; que malgré les besoins de financement manifestes de la société l'avance de trésorerie d'un montant de 325 000 € consentie sans contrepartie et sans garantie par Sonormen à Dapy a été maintenue ; que Sonormen a ainsi financé les besoins de trésorerie de la société Dapy à ses dépens puisqu'elle s'est trouvée privée des fonds propres correspondants dont le montant doit être rapproché de celui de l'apport de 200 000 € demandé par les banques aux associés fin 2011 pour maintenir leurs concours à hauteur de la somme de 300 000 € nécessaire à la poursuite de l'exploitation de l'entreprise ; que si Sonormen avait disposé de ces fonds il n'y aurait pas eu rupture des concours bancaires et l'impasse de trésorerie n'aurait pas existé ; que l'avance de 325 000 € ne sera en outre jamais recouvrée du fait de la liquidation judiciaire de la société Dapy prononcée le 12 septembre 2012, réduisant d'autant la valeur des actifs de B... ; que la licéité du système du LBO qui permet à une société holding de financer le rachat d'une entreprise au travers du versement de dividendes en cas de constatation de résultats bénéficiaires, n'est pas en cause ; que ce qui est en cause c'est l'existence entre la société rachetée et la société holding d'un flux financier qui doit être qualifié d'anormal dès lors qu'il a consisté pour la société Dapy à bénéficier en sus des dividendes et sans contrepartie d'une avance de trésorerie de 325 000 € afin de financer ses propres besoins au détriment de Sonornnen placée dans l'impossibilité de faire face aux siens ; que le fait que cette avance n'ait suscité aucune opposition de la part des expert comptable et commissaire aux comptes concernés est indifférent et ne lui fait pas perdre son caractère de flux financier anormal pas plus qu'il n'exonère de sa responsabilité, M. R..., dirigeant de Sonormen, qui a consenti et maintenu cette avance au profit de la société Dapy sans en exiger le remboursement alors que l'entreprise connaissait des difficultés financières grandissantes conduisant à la rupture des concours bancaires et à l'impasse de trésorerie à l'origine du dépôt de bilan ; que peu importe également que cette avance n'ait suscité aucune remarque des représentants de l'administration fiscale lors du contrôle opéré par ces derniers dès lors que ce n'était pas l'objet du contrôle qui portait sur la TVA et l'impôt sur les sociétés ; qu'en ce qu'ils étaient contraires aux intérêts de Sonormen l'octroi et le maintien par M. R... es qualité de dirigeant de Sonormen de l'avance de trésorerie de 325 000 € consentie à la société Dapy sans contrepartie et sans garantie constituent une faute de gestion ;