Cour d'appel de Paris
K5, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-20.814 du 08/01/2020,  partie 7


que, sur ce point, la cour relève que si l'obligation d'affiliation est fondée sur le caractère collectif des garanties de protection sociale complémentaire, il apparaît que le salarié s'en tient à des considérations d'ordre général et n'apporte aucun élément précis tendant à démontrer que sa situation se trouve comparable, au-delà d'une appartenance catégorielle commune, à celle d'un autre salarié déterminé et dont la situation pourrait être comparée à la sienne et dont le montant des droits à pension serait susceptible de servir de référence ; que sa demande de ce chef doit être rejetée ; qu'A... G... invoque également, à titre subsidiaire, une perte de chance d'obtenir une retraite complémentaire et évalue à ce titre son préjudice à la somme de 323.000,00 euros ; qu'il verse au débat un tableau de calcul de la rente annuelle brute manquante, qui détermine les rémunérations cotisées et celles non cotisées à l'[...], pour les années en cause, puis leur transposition, année par année, en points [...] non cotisés, puis en manque à gagner en rente annuelle dont il ressort que au nombre de points manquants, de 24.229, correspond une perte de rente annuelle [...] manquante de 10.544,00 euros et au titre des cotisations minorées auprès de la CPS, une rente globale manquante de 5.129,00 euros ; que la consistance du préjudice financier résultant de la possibilité qu'aurait eue le salarié de percevoir un montant de retraite supérieur à celui qu'il perçoit ne peut résulter précisément de ce calcul, les sommes non cotisées ayant représenté à l'époque une rémunération supplémentaire pour le salarié ; qu'il reste que le rapport de calcul versé au débat et non sérieusement critiqué par la société AXA France, ce qui rend inutile le recours qu'elle sollicite à une mesure d'expertise, constitue une référence d'estimation du dommage résultant de la perte de chance qui sera évalué également par référence à la durée des périodes d'expatriation à la somme de 210.000 euros ;
 
 ALORS D'UNE PART QUE le juge ne peut méconnaître les termes du litige, fixés par les prétentions respectives des parties ; Qu'en l'espèce, il résulte des conclusions d'appel du salarié que l'intéressé a demandé, à titre subsidiaire, que les sociétés exposantes soient condamnées à lui payer une somme de 323.000 euros au titre de la perte de chance de « s'assurer volontairement à un régime de retraite supplémentaire pour compenser le défaut de cotisation de son employeur » (conclusions d'appel p 40) ; Qu'ainsi, M. G... qui par ailleurs déclarait n'avoir « toujours pas pris sa retraite à ce jour » (conclusions d'appel p.7) n'avait pas demandé l'indemnisation d'un préjudice lié à « la perte de chance de percevoir une retraite d'un montant supérieur à celui qu'il perçoit depuis sa mise à la retraite »; Qu'en condamnant la société exposante à payer la somme de 210.000 euros en réparation de ce préjudice, la cour d'appel a méconnu les termes du litige dont elle était saisie en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
 
 ALORS D'AUTRE PART QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut fonder sa décision sur un moyen qu'il a relevé d'office, sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; Qu'en l'espèce, il résulte des conclusions d'appel du salarié que l'intéressé qui par ailleurs déclarait n'avoir « toujours pas pris sa retraite à ce jour » (conclusions d'appel p.7) avait demandé, à titre subsidiaire, que les sociétés exposantes soient condamnées à lui payer une somme de 323.000 euros au titre de la perte de chance de « s'assurer volontairement à un régime de retraite supplémentaire pour compenser le défaut de cotisation de son employeur »
 (conclusions d'appel p 40); Qu'en allouant à ce dernier la somme de 210.000 euros en réparation d'un préjudice lié à « la perte de chance de percevoir une retraite d'un montant supérieur à celui qu'il perçoit depuis sa mise à la retraite », sans inviter préalablement les parties à présenter leurs observations sur ce préjudice spécifique qu'elle entendait réparer au terme d'un moyen qu'elle a relevé d'office, la cour d'appel a méconnu le principe de la contradiction et violé l'article 16 du code de procédure civile.
 
 ALORS DE TROISIEME PART QU'il appartient à celui qui demande réparation d'un préjudice d'en rapporter la preuve tant dans son existence que dans son étendue; que le juge ne peut, pour évaluer le préjudice subi, se fonder sur un élément de preuve après en avoir dénié la force probante ; Qu'en retenant que constitue une référence d'estimation du dommage de perte de chance de percevoir une pension de retraite d'un montant plus élevé, le rapport de calcul versé aux débats par le salarié, après avoir affirmé que la consistance du préjudice financier résultant de la possibilité de percevoir un montant de retraite supérieur à celui qu'il perçoit ne pouvait résulter précisément de ce même élément de preuve, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil dans sa rédaction applicable à l'espèce ;