Cour d'appel de Poitiers,  décision 12-14.080 du 10/07/2013,  partie 4


Dominique X...une indemnité de licenciement d'un montant de 54 360, 98 € brut dont il lui a d'ailleurs imposé le paiement en plusieurs fois ; Le contrat de travail prévoit que : " En cas de licenciement, quel qu'en soit le motif, à l'exception de la faute lourde, M. Dominique X...percevra une indemnité de licenciement calculée sur la hase de douze mois du salaire moyen des trois ou douze derniers mois selon la formule la plus avantageuse pour M. Dominique X.... " M. Dominique X...prétend au paiement d'une indemnité de 6634, 60 € X 12 = 79 615, 15 € soit un complément de 29 229, 60 € après déduction de la somme de 50 385, 55 €, au motif que l'employeur a inclus dans les douze derniers mois les trois mois de préavis non rémunérés ; cette demande est fondée en son principe, dès lors que le salaire moyen au sens de la disposition contractuelle précitée s'entend du salaire effectivement versé et non d'un salaire non payé en raison de l'inexécution du préavis ; Dès lors que le préavis doit être rémunéré en conséquence de la nullité du licenciement, l'indemnité de licenciement doit être calculée sur la base de douze mois de salaire moyen versé ; le jugement sera confirmé de ce chef, en ce qu'il a condamné la société Transports Y... au paiement de 24 771, 75 €, le salaire des douze derniers mois à prendre en compte étant de 79 132, 73 € et le versement initial de 54 360, 98 € » ; 
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « En application du contrat de travail de Monsieur X...et de son article 2. 3, Monsieur X...dispose, en cas de licenciement, quelque soit le motif (sauf la faute lourde) d'une indemnité de licenciement calculée sur la base de 12 mois de salaire brut moyen des 3 ou 12 derniers mois selon la formule la plus avantageuse pour Monsieur X.... En application de la jurisprudence (Cass. Soc. 13/ 06/ 1979), il y a lieu, notamment quand la période de référence inclut une période de maladie, de s'attacher au salaire habituel. En l'espèce, la société TRANSPORTS Y... a inclus, dans la période de référence de 12 mois, la période de préavis non effectuée et non rémunérée. Le demandeur fait état dans sa demande d'un salaire moyen mensuel de référence de 6 634, 60 euros sans aucun détail et justificatif. En conséquence, le Conseil dit qu'il y a lieu de retenir comme salaire de référence, les rémunérations perçues dans les 12 mois qui ont précédé le licenciement, c'est à dire la période de novembre 2007 à octobre 2008 y compris les congés payés de la période et le rappel de salaire du mois de juin 2008, soit un montant de 79 132, 73 euros ; le Conseil condamne la société TRANSPORTS Y... à verser à Monsieur X...la somme de 79 132, 73 euros bruts au titre de l'indemnité contractuelle de licenciement de laquelle il convient de soustraire la somme de 54 360, 98 euros bruts déjà versée par l'entreprise, soit une somme résiduelle de 24 771, 75 euros bruts » ; 
 
 ALORS QUE les juges du fond ne peuvent pas dénaturer les écrits soumis à leur appréciation ; que l'article 2. 3 du contrat de travail de Monsieur X...stipulait : « En cas de licenciement, quel qu'en soit le motif, à l'exception de la faute lourde, Monsieur X...percevra une indemnité de licenciement calculée sur la base de 12 mois du salaire brut moyen des 3 ou 12 derniers mois selon la formule la plus avantageuse pour Monsieur X...» ; qu'en l'absence de précision, seuls pouvaient être pris en compte les derniers mois de travail effectif, préavis compris, et non pas les mois précédents le licenciement ; qu'en retenant cependant que le salaire moyen au sens de la disposition contractuelle précitée s'entendait du salaire effectivement versé et non d'un salaire non payé en raison de l'inexécution du préavis, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil. 
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Transports Y... à payer à M. Dominique X...la somme de 21 920, 64 € brut outre congés payés afférents 2192, 06 € brut au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, outre une somme par application de l'article 700 du Code de procédure civile ; 
 
 AUX MOTIFS QUE « Le contrat de travail de M. Dominique X...prévoyait qu'il était soumis en cas de rupture du contrat de travail à une clause de non-concurrence assortie d'une contrepartie financière équivalente à 50 % du salaire mensuel des 3 ou 12 derniers mois (montant le plus favorable) pendant une durée de deux années ; l'employeur pouvait libérer le salarié de cette clause " par lettre recommandée avec accusé de réception dans les quinze jours suivant la notification de la rupture du contrat de travail " ; L'employeur produit la preuve de l'envoi d'une lettre recommandée avec accusé de réception à cette fin le 14 novembre 2008, soit dans ce délai, la rupture ayant été notifiée le 9 novembre 2008 ;