décision 16-24.792 du 30/05/2018,  partie 3



 8°/ qu'une installation n'est pas réplicable qu'à condition de démontrer qu'il n'existe, pour les nouveaux opérateurs, aucune autre solution alternative économiquement raisonnable, même moins avantageuse, pouvant être mise en oeuvre, et que l'accès à cette infrastructure est indispensable à leur activité ; qu'il appartient à celui qui prétend qu'un opérateur occupe une position dominante sur un marché d'infrastructures de rapporter la preuve de leur caractère indispensable ; qu'en reprochant à la société TDF de ne pas démontrer que les infrastructures de téléphonie mobile de la société Outremer Telecom ou d'autres opérateurs seraient situées dans un rayon géographique leur permettant d'être substituables aux installations de TDF, mis à part sept sites cités dans ses observations, la cour d'appel qui a inversé la charge de la preuve a violé l'article 1315 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, devenu l'article 1353 du même code, ensemble les articles 102 du TFUE et L. 420-2 du Code de commerce ;
 
 Mais attendu, en premier lieu, qu'après avoir rappelé que le marché géographique pertinent pour apprécier un abus de position dominante est défini comme le territoire sur lequel les entreprises concernées sont engagées dans l'offre des biens et des services en cause, sur lequel les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes et qui peut être distingué de zones géographiques voisines parce que, en particulier, les conditions de concurrence y diffèrent de manière appréciable, l'arrêt relève que l'Autorité a démontré que les conditions de concurrence étaient homogènes au sein du marché national de gros et que son choix de séparer le marché ultramarin du marché métropolitian, qui ne modifiait pas l'analyse de la position dominante de la société TDF, constituée indifféremment sur ces deux marchés, était justifié par le calendrier spécifique de développement de la TNT en outre-mer et par le dépôt, par la société TDF, d'une offre de référence spécifique pour l'ensemble des territoires ultramarins, distincte de celle applicable en métropole ; que, par motifs propres et adoptés, l'arrêt rappelle que pour définir un marché amont plus étroit, il faudrait démontrer que les conditions de la concurrence sont significativement différentes selon les territoires et constate, en ce qui concerne la délimitation du marché de gros amont de l'hébergement, tout d'abord, qu'il existe un réseau historique de pylônes utilisé pour la diffusion de la télévision analogique, qui a été privilégié pour la diffusion de la télévision numérique compte tenu notamment des contraintes d'orientations des antennes, et que cette situation est identique dans tous les territoires ultramarins, ensuite, qu'il existe une obligation nationale de la société TDF de publier une offre de référence pour l'hébergement des diffuseurs concurrents sur ces pylônes, qui n'est pas différente selon les territoires ultramarins, enfin, que les conditions techniques et tarifaires de cette offre d'hébergement sont également identiques sur tous les territoires ultramarins ; qu'il ajoute que les contestations de la société TDF, soutenant l'existence d'un marché géographique distinct par territoire, ne sont pas étayées, celle-ci ne démontrant pas en quoi les conditions de concurrence différeraient entre chacun de ces territoires ; que de ces seules constatations et appréciations, la cour d'appel, qui a procédé à une délimitation précise du marché géographique pertinent et analysé le marché de gros amont de l'hébergement en fonction de ses spécificités, a justement déduit que si le marché ultramarin devait être distingué du marché métropolitain, en revanche l'existence d'un marché géographique distinct par territoire n'était pas établie ;
 
 Attendu, en second lieu, que l'Autorité n'ayant pas sanctionné un refus d'accès à une infrastructure essentielle, mais ayant retenu un abus de position dominante ayant consisté à empêcher des concurrents de répondre à des appels d'offres lancés en vue de l'attribution des marchés de la diffusion de la TNT en outre-mer, en communiquant avec retard, puis de façon incomplète, son offre de référence Hébergement, nécessaire pour que ses concurrents puissent élaborer leurs réponses aux appels d'offres dans des conditions équitables, la cour d'appel a pu retenir un pouvoir de marché de la société TDF sur le marché de gros amont de l'accès aux infrastructures nécessaires à la diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels en mode numérique, dans un contexte de déploiement de la diffusion de la télévision numérique privilégiant le réseau historique de pylônes utilisés pour la diffusion de la télévision analogique, caractérisant une position dominante de la société TDF, résultant essentiellement de la configuration de son réseau de sites-pylônes, hérité de son ancien monopole, et des barrières économiques et réglementaires importantes observées à l'entrée de ce marché, sans être tenue d'établir le caractère non réplicable dans des conditions économiquement raisonnables de ces infrastructures ;
 
 D'où il suit, qu'inopérant en sa quatrième branche qui critique des motifs surabondants, le moyen n'est pas fondé pour le surplus ;
 
 Sur le deuxième moyen, pris en ses sixième, septième, huitième, dixième, treizième et quatorzième branches :
 
 Attendu que les sociétés TDF, TDF infrastructure holding et TDF infrastructure font le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen :