décision 16-18.604 du 24/05/2018,  partie 4


que certes, il ressort de l'examen des comptes rendus de réunions du comité d'entreprise de la société Bouyer que Monsieur S... devait rendre compte à la direction de la société mère de l'avancement des négociations quant au plan de sauvegarde de l'emploi ; que, cependant, la lecture de ces comptes rendus démontre que ce plan a été élaboré au sein de la société Bouyer en concertation avec les institutions représentatives du personnel de cette société sans qu'il soit établi que les mesures prévues ont été dictées par la société mère ; que la réalité de l'autonomie décisionnelle de la société Bouyer à ce sujet est d'ailleurs confortée par le refus finalement opposé par la société FUNKWERK AG à la prise en charge financière du second plan adopté au sein de la société Bouyer ; que, par ailleurs, sur le plan de la stratégie commerciale, les activités respectives, des deux sociétés étaient certes complémentaires mais distinctes puisque la société Bouyer produisait et commercialisait des systèmes de sonorisation des lieux publics et moyens de transport (amplificateurs, haut-parleurs, microphones) alors que le groupe FUNKWERK est spécialisé dans les systèmes de communication informatique professionnels, les alarmes, les logiciels et les solutions téléphoniques ; que les deux sociétés avaient donc des activités et des clientèles différentes et il n'est ni démontré ni même allégué que la société mère intervenait dans la gestion des commandes, la fabrication des produits ou la fixation de leurs prix ; qu'enfin, s'il est exact, que le 5 janvier 2010, Monsieur S... indiquait au comité d'entreprise que la société FUNKWERK AG lui avait demandé de préparer le dossier de cessation de paiement de la société Bouyer, la saisine du tribunal de commerce était inéluctable compte tenu du rapport d'alerte établi le 31 décembre 2009 par le commissaire aux comptes et de la situation financière dans laquelle se trouvait la société Bouyer ; que dès lors, à défaut de lien de subordination et faute pour le salarié de caractériser une immixtion de la société FUNKWERK AG dans la gestion économique et sociale de la société Bouyer excédant la nécessaire coordination des actions économiques entre des sociétés appartenant à un même groupe, il convient de considérer que la société FUNKWERK AG n'a pas la qualité de co-employeur » ;
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE
 
 « Pour retenir que la société Funkwerk AG est, ou pas, le co-employeur avec la SAS BOUYER des salariés, il faut au préalable définir le rôle et la fonction de chaque société ;   que l'article L. 1224-1 du code du travail fixe une liste de situations dans lesquelles les contrats de travail en cours sont maintenus en cas de modification de la situation juridique de l'employeur ; que cette liste n'est pas exhaustive et la jurisprudence considère qu'il y a maintien des contrats en cours chaque fois qu'il y a continuité de la même entreprise ; qu'en effet, la Cour de cassation a posé comme principe que les articles 1er et 3ème de la directive du 14 février 1977 du Conseil des communautés européennes et l'article L. 1224-1 du code du travail s'applique même en l'absence d'un lien de droit entre les employeurs successifs, à tout transfert d'une entité économique conservant son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise ; que la mise en oeuvre de l'article L. 1224-1 du code du travail en cas de modification est soumise à deux conditions : l'existence d'une entité économique autonome, le maintien de l'identité et la poursuite de l'activité de l'entité économique ; que l'article L. 1224-1 du code du travail s'applique à tout transfert d'une entité économique conservant son identité et dont l'activité est poursuivi ou reprise ; qu'à ce jour, selon une jurisprudence constante : « constitue une entité économique un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre ; que cette définition paraît en réalité assez proche de celle donnée par la jurisprudence communautaire et celle issue de la directive du 12 mars 2001 ; que pour cette dernière, l'entité économique est entendue comme un ensemble organisé de moyens, en vue de la poursuite d'une activité économique, que celle-ci soit essentielle ou accessoire ; qu'il ressort de la définition jurisprudentielle contenue dans l'arrêt du 7 juillet 1998, que l'entité économique doit comprendre plusieurs éléments : des moyens corporels, des éléments incorporels, du personnel propre ; qu'en principe, la présence d'un personnel propre constitue un élément supplémentaire en vue de la reconnaissance d'une entité économique autonome ; que toutefois, dans certains secteurs reposant essentiellement sur de la main-d'oeuvre, la jurisprudence tant communautaire que nationale peut être amenée à considérer cette condition relative au personnel comme le seul élément constitutif de l'entité ; que selon cette définition jurisprudentielle, l'ensemble des moyens humains ou matériels doit être organisé ; qu'un objectif propre doit en outre être poursuivi ; que les salariés de la SAS BOUYER n' apportent pas la preuve qu'ils étaient directement sous les directives de La société FUNKWERK AG, tant en ce qui concerne la direction, l'administratif, la gestion financière, la fabrication, la conception des produits et leurs commercialisations ;