Cour d'appel de Cayenne, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-10.750 du 24/03/2021,  partie 5


S'agissant de la prime 2011, dont la liquidation et le paiement sont expressément demandés par la salariée par courrier du 23 janvier 2013, il ressort des éléments produits que Mme B... estime que l'intéressement 2011 s'élève à 28 709,87 €.
 Or, la pièce 18 de l'employeur est insuffisante à cet égard en l'absence de tout autre élément pour la corroborer.
 A en croire ce décompte, soit Mme B... n'a pas travaillé en 2011 (confer mention « fait par juriste ») soit elle a déjà été rémunérée au titre de l'intéressement 2010 (« déjà pris en compte sur REM 2010). Mais, surtout, le tribunal relève que la part variable est calculée comme suit : « RV = (H x 30%) – RF
 -H représente les honoraires facturés, du portefeuille clients géré par Mme B... G... au cours de la période du 1er janvier au 31 décembre N de l'année N, et encaissés avant le 31 mai N + 1.
 - 30% est le taux de commission
 - RV est la rémunération variable brute annuelle,
 - RF est la rémunération brute versée au cours de la période du 1er janvier au 31 décembre N : elle inclut le salarie fixe mensuel, le rachat des jours de repos, les primes de toute nature, y compris la prime d'ancienneté et les indemnités de congés payés.
 Le calcul définitif de la rémunération variable N sera effectué au plus tard le 15 juillet de l'exercice suivant (N+1), sur la base des encaissements au 31 mai (N+1) du chiffre d'affaires facturé durant la période allant du 1er janvier N au 31 décembre de l'année N ».
 Or, il ressort de la pièce 18 de la défenderesse qu'a été appliqué un coefficient de pondération (« % tps passé »). Ce coefficient n'est pas prévu par la formule précitée. Cela invalide dès lors le calcul de la société Accentys Conseil Guyane qui peut déduire tout élément de rémunération, mais ne peut affecter le commissionnement d'un coefficient de pondération sans porter atteinte à une disposition essentielle du contrat de travail. Il en résulte que Mme B... est bien fondée, au regard des éléments apportés de part et d'autres, à solliciter un rappel de prime d'intéressement pour les années 2010 et 2011.
 S'agissant des années 2012 et 2013, Mme B... a effectué un calcul en se basant sur une moyenne des deux années précédentes. Du fait de son départ, elle n'a pas pu produire d'éléments de preuve autres. Or, lorsque le calcul de la rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire (en ce sens Cass. Soc., 24 septembre 2008, n°07-41383). En l'absence de tout élément tendant à contredire cette demande, et faute d'une meilleure proposition, la demande de rappel de salaire sera accueillie. La somme de 86 358,54 € de rappel de salaire au titre de la part variable pour les années 2010, 2011, 2012 et 2013 sera allouée à Mme B... conformément à sa demande (confer page 23 de ses écritures).
 Sur la prise d'acte de la rupture
 Le défaut de paiement de la part variable 2011 est un grief, à la fois établi, et suffisamment grave, pour justifier la prise d'acte de la rupture aux torts de l'employeur sans qu'il soit nécessaire d'examiner le surplus des griefs. Il s'ensuit que la prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
 Mme B... est en conséquence fondée à réclamer paiement de l'indemnité compensatrice de préavis sur la base d'un salaire moyen de 6 620,94 € après réintégration des sommes dues au titre des heures supplémentaires et de la part variable de salaire soit 19 862,82 €, outre 1 986,28 € de congés payés afférents, et paiement de l'indemnité légale de licenciement de 9 269,34 €, sommes dont les modalités de calcul ne sont pas sérieusement discutées.
 Les dommages-intérêts doivent s'analyser en vertu des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail. En l'état d'une ancienneté de 4 ans et 8 mois, de la perte d'un emploi rémunérateur, Mme B... est fondée à solliciter une somme de l'ordre de 8 mois de salaire soit 53 000 €.
 La société Accentys Conseil Guyane sera condamnée au paiement de ces sommes.
 Sur les demandes accessoires
 Mme B... est fondée à solliciter la somme de 805,20 € au titre de son droit à formation en application de l'article L. 6323-1 du code du travail applicable au litige.
 La demande reconventionnelle n'est pas fondée et sera rejetée, la prise d'acte produisant les effets d'un licenciement non causé.
 La société Accentys Conseil Guyane en sera déboutée. La société Accentys Conseil Guyane succombe au principal et supporte les dépens de l'instance. Il n'est pas équitable d'indemniser Mme G... B... de ses frais irrépétibles à hauteur de la somme de 1 600 € en vertu de l'article 700 du code de procédure civile.
 Il sera enjoint à la société Accentys Conseil Guyane de remettre à Mme B... un bulletin de paie récapitulatif, un reçu pour solde de tout compte, un certificat de travail et une attestation destinée au Pôle emploi conformes au présent jugement. Il n'y a pas lieu à astreinte.