Cour d'appel de Nîmes, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-21.479 du 19/06/2019,  partie 3


Il leur appartiendra donc de se conformer, (sous leur responsabilité en cas d'infraction), à toutes les lois, règlements de ville et de police et tous les autres, ainsi qu'aux usages pour ce genre de commerce. De même, ils engageront à leur frais, pour leur propre compte est sous leur responsabilité, le personnel qu'ils estimeront utile à leur exploitation. Ils lui assureront le bénéfice de toutes les lois sociales. Se réservant de choisir eux-mêmes leurs assurances, ils feront leur affaire de tous les accidents, qui, dans leur gestion, pourraient survenir, soit alors personnel soit à quiconque ». Que cet article confirme que les cogérants sont effectivement libres d'embaucher le personnel de leur choix, d'embaucher un remplaçant en cas de maladie, d'embaucher du personnel en fonction du chiffre d'affaires du magasin, ou de l'affluence de la clientèle. Le Conseil de prud'hommes de Nîmes dit qu'en application de l'article 2 du contrat de gérance, les époux Y... ne peuvent revendiquer la qualité de salarié   ;
 
 ALORS QUE le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que pour exclure l'existence d'un lien de subordination, la cour d'appel a considéré que si la durée réduite des remplacements rendait difficile les modifications d'horaires d'ouverture, de livraison ou autres, rien ne leur était cependant impossible ou interdit ; que pourtant, elle a elle-même constaté que les époux étaient, du fait du rythme de travail qui leur était imposé, placés dans un état de subordination à l'égard de la société DCF ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans tirer les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code du travail.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté les époux de leurs demandes au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents ;
 
 AUX MOTIFS propres QUE Conformément à l'article L 7322-1 alinéa 2 du code du travail : l'entreprise propriétaire de la succursale est responsable de l'application au profit des gérants non-salariés des dispositions du livre 1er de la troisième partie relative à la durée du travail, au repos et aux congés, ainsi que de celles de la quatrième partie relatives à la santé et à la sécurité du travail, lorsque les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement, ont été fixées par elle et soumises à son accord. Les époux Y... soutiennent avoir répertorié les horaires de travail effectués lors de leurs missions intérimaires pour les années 2008 à 2013 et produisent un relevé en pièce 25 récapitulant leurs horaires hebdomadaires de travail, précisant qu'aux plages horaires correspondant aux heures d'ouverture des supérettes, soit un temps de travail incompressible, qui représente en moyenne 65 heures par semaine, doit être ajouté le temps de travail nécessaire à la réalisation des taches suivantes : Tous les matins avant ouverture : réception et mise en place des produits, contrôle et sortie des périmés, nettoyage et rangement, présentation du rayon fruits et légumes ; tous les soirs après fermeture : fermeture de la caisse, comptage des espèces, préparation des bordereaux de dépôt en banque, des commandes de réassort, nettoyage du magasin et rangement ; les livraisons effectuées 2 fois par semaines à partir de 5h30 ; la gestion des produits périmés qui doivent être retirés avant l'ouverture et des produits frais qui doivent être triés, rangés et mis au fiais après la fermeture ; les inventaires effectués régulièrement par la société DCF et durant lesquelles les gérants non-salariés doivent être présents ; les modifications de prix hebdomadaires à opérer. La société réplique que les gérants mandataires non-salariés ne sont pas soumis à la législation sur la durée du travail : il a été vu sur ce point que la codification s'est effectuée à droit constant Elle poursuit en soulignant que les décomptes sont établis de façon unilatérale sans élément de preuve. A cet égard, le régime de preuve de l'article L. 3171-4 du code du travail trouve à s'appliquer à savoir qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments. Manifestement, le décompte produit par les époux Y..., auquel s'ajoute quelques attestations de clients de supérettes indiquant avoir vu les deux gérants présents ensemble lors de leur passage ne constituent pas des éléments suffisamment précis quant aux horaires effectués. Ainsi, à titre d'exemple, l'énoncé d'une durée de 86 heures la semaine 32 de 2008 ne permet pas à la société de répondre efficacement sur une telle durée autrement qu'en rappelant les principes généraux selon lesquels la durée du travail individuelle ne se confond pas avec l'amplitude d'ouverture de la supérette, la tenue du magasin pouvant être librement effectuée par l'un ou par l'autre ou par les deux cogérants à qui elle n'impose rien en matière de temps de travail individuel.