Cour d'appel de Grenoble
13, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 20-16.451 du 01/12/2021,  partie 5


qu'en conséquence, le juge doit examiner les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ou la personne assimilée et que l'employeur ou la personne assimilée est tenu de lui fournir ; que le salarié ou la personne assimilée doit pour autant fournir au préalable au juge des éléments de nature à étayer sa demande de rappel d'heures supplémentaires et ce sur l'ensemble de la période concernée, étant précisé qu'un récapitulatif d'horaires dressé par le salarié ou la personne assimilée est jugé suffisant ; que l'employeur ou la personne assimilée peut ensuite contredire les éléments avancés par le salarié ou la personne assimilée et en particulier en justifiant des horaires effectivement réalisés par ce dernier dont il doit assurer le décompte et/ou justifier ; qu'une fois constatée l'existence d'heures supplémentaires, le juge est souverain pour évaluer l'importance des heures effectuées et fixer le montant du rappel de salaire (rémunération) qui en résulte sans qu'il soit nécessaire de préciser le détail du calcul appliqué; qu'en l'espèce, les consorts [S]/[N] produisent comme éléments préalables de nature à étayer leurs prétentions de rappel de rémunérations des tableaux sur la période du 21 janvier 2008 au 8 décembre 2014, mois par mois, avec la référence des succursales confiées successivement à leur gestion, les horaires de travail revendiqués par jour, par référence aux horaires d'ouverture et de fermeture hebdomadaire, avec plus une heure avant et plus une heure après, signalant un temps de présence obligatoire, le nombre allégué d'heures travaillées par jour et un calcul individuel pour chacun par référence au SMIC avec une distinction opérée entre les heures à un taux de 25 % de majoration et celles à 50 % de majoration ; que sauf à critiquer les éléments produits par le consorts [S]/[N] qui sont parfaitement précis et circonstanciés, la société Distribution Casino France ne fournit aucun élément utile, si ce n'est des attestations très générales dans leur contenu de co-gérants de succursales différentes et donc avec des contraintes nécessairement distinctes, permettant de déterminer de manière précise le temps de travail effectif de chacun des co-gérants non-salariés ; que par ailleurs, la distinction opérée par la société Distribution Casino France entre temps de présence dans le magasin par référence aux horaires d'ouverture et de fermeture et temps de travail effectif de chacun des co-gérants n'est pas opérante ; qu'en effet, le contrat de co-gérance de remplacement prévoit une rémunération minimale correspondant à des succursales de catégorie 2, qualifiées de gérance normale à l'article 4 de l'accord du 18 juillet 1963, nécessitant l'activité effective de plus d'une personne, soit au moins deux sans autre précision toutefois sur le fait que cette gérance implique deux temps complets ou un temps complet et un temps partiel alors que la société Distribution Casino France doit être en mesure de justifier de la durée du travail effectivement accomplie pour chaque co-gérant, ne serait-ce qu'au regard de son obligation relative au fait que chacun doit a minima bénéficier d'une rémunération équivalente au SMIC ; que par ailleurs, l'article F de l'avenant de co-gérance du 08 janvier 2007 relatif à la répartition de la commission entre les co-gérants prévoit, certes, un partage égalitaire de la commission entre co-gérants « en raison des aménagements convenus entre eux pour la gestion du magasin qui leur est confié et pouvant conduire à une activité incomplète de l'un ou de l'autre » ; que cependant, alors qu'il appartient à la société Distribution Casino de justifier du temps de travail effectivement accompli par chaque co-gérant, l'activité incomplète n'est pas présentée comme certaine mais uniquement comme une possibilité et au demeurant, les co-gérants ont en l'espèce décidé d'une répartition par moitié de la rémunération de sorte qu'aucune conclusion ne peut en être tirée quant à l'activité de chacun puisqu'il s'agit d'une gérance de catégorie 2, occupant plus d'une personne de sorte qu'il serait erroné d'en déduire que les co-gérants sont chacun à mi-temps ; qu'enfin, c'est à tort que la société Distribution Casino France prétend que le statut des co-gérants non salariés non seulement ne lui permettrait pas mais encore lui interdirait de contrôler l'amplitude horaire et le volume d'heures de chacun des co-gérants puisqu'il lui est parfaitement loisible, dans le cadre des horaires d'ouverture et de fermeture soumis à son accord par référence aux usages locaux de stipuler dans le contrat de co-gérance en accord avec les co-gérants, des amplitudes horaires maximales de travail, la durée minimale du repos journalier, le repos hebdomadaire et le volume hebdomadaire de travail de l'un et de l'autre (deux temps complets, 1 temps complet, 1 temps partiel, deux temps partiels etc) après évaluation contradictoire par les parties de l'activité de la succursale (chiffres d'affaires, surface, localisation), et ce, sans pour autant leur imposer individuellement à chacun des horaires de travail précis avec un contrôle quotidien de nature à faire naître un lien de subordination juridique;