Cour d'appel de Rennes
04, Cour de cassation
Troisième chambre civile, décision 14-29.837 du 04/02/2016,  partie 1


 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
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 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
 
 Statuant sur le pourvoi formé par la société Banque du bâtiment et des travaux publics - BTP Banque, société anonyme, dont le siège est [Adresse 2],
 
 contre l'arrêt rendu le 9 octobre 2014 par la cour d'appel de Rennes (4e chambre), dans le litige l'opposant à l'Etablissement public local social et médico-social (EHPAD) [Établissement 1], dont le siège est [Adresse 1],
 
 défendeur à la cassation ;
 
 La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
 
 Vu la communication faite au procureur général ;
 
 LA COUR, composée conformément à l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 5 janvier 2016, où étaient présents : M. Chauvin, président, M. Pronier, conseiller rapporteur, M. Mas, conseiller doyen, MM. Jardel, Nivôse, Maunand, Bureau, conseillers, Mmes Vérité, Abgrall, Georget, Renard, conseillers référendaires, Mme Berdeaux, greffier de chambre ;
 
 Sur le rapport de M. Pronier, conseiller, les observations de la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat de la société Banque du bâtiment et des travaux publics, de la SCP Vincent et Ohl, avocat de l'Etablissement public local social et médico-social [Établissement 1], l'avis de M. Petit, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; 
 
 Sur les deux moyens, réunis :
 
 Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rennes, 9 octobre 2014), rendu en référé, que l'EHPAD [Établissement 1] (l'EHPAD), qui gère une maison de retraite publique, a entrepris de faire procéder à la restructuration-extension de cet établissement ; que le lot n° 7 « menuiseries extérieures et occultation » a été confié à la société Armor alu pour un montant de 529 485,06 euros ; que la société Armor alu a souscrit une garantie à première demande auprès de la société BTP Banque au profit de l'EHPAD à hauteur de 5 % du montant du marché ; qu'un avenant n° 1 a été régularisé pour un montant supplémentaire de 10 184,90 euros ; que la société Armor alu a souscrit une nouvelle garantie à première demande à hauteur de 5 % du montant de cet avenant ; que six états d'acompte et une avance forfaitaire ont été réglés à la société Armor alu pour un montant total de 223 560,76 euros ; que, la société Armor alu ayant été mise en liquidation judiciaire, l'EHPAD a mis en oeuvre la garantie à première demande et demandé à la société BTP Banque le règlement de la somme totale de 26 983,49 euros ; que la réception des travaux est intervenue avec réserves le 5 juin 2012 ; qu'en l'état du refus de la société BTP Banque de lui régler la somme de 26 983 49 euros, l'EHPAD l'a assignée en paiement de cette somme à titre de provision ;
 
 Attendu que la société BTP Banque fait grief à l'arrêt d'accueillir cette demande, alors, selon le moyen :
 
 1°/ que, selon l'article 102 du code de procédure civile, la garantie à première demande substituant la retenue de garantie prévue à l'article 101 du même code ont le même objet, la garantie ne pouvant être appelée que si le bénéficiaire est en mesure de démontrer l'existence d'une créance certaine et exigible ; que la retenue en nature n'est constituée que graduellement par prélèvement d'un montant correspondant au maximum à 5 % de chaque acompte effectivement payé ; qu'en jugeant que le montant de la garantie à première demande n'était pas limité à 5 % des acomptes effectivement versés, mais à 5 % du marché, la cour d'appel a violé l'article 102 du code des marchés publics ;
 
 2°/ que la garantie, qualifiée de garantie à première demande, prévue par les articles 101 et 102 du code des marchés publics en substitution de la retenue de garantie, présente un caractère accessoire en ce qu'elle a le même objet que la retenue remplacée ; qu'en jugeant néanmoins que le montant de la garantie à première demande n'était pas limité à 5 % des acomptes effectivement versés, mais à 5 % du marché, la cour d'appel a violé l'article 102 du code des marchés publics, ensemble, par fausse application, l'article 2321 du code civil ;
 
 3°/ que la mise en oeuvre d'une garantie autonome peut être subordonnée à la production de justificatifs ; qu'en jugeant néanmoins que le montant de la garantie à première demande n'était pas limité à 5 % des acomptes effectivement versés, mais à 5 % du marché, quand la retenue de garantie remplacée n'était constituée que graduellement par prélèvement d'un montant correspondant au maximum à 5 % de chaque acompte effectivement payé, la cour d'appel a violé l'article 2321 du code civil ;