Cour d'appel de Paris
I7, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-10.943 du 09/06/2021,  partie 3


article 82 CE, être en mesure de déterminer elle-même si ses pratiques tarifaires sont conformes à cette disposition (CJUE 14 octobre 2010, Deutsche Telekom, C-280/08).
 
 6. Après avoir relevé qu&apos;aucun des exemples d&apos;exception à la référence aux coûts de l&apos;entreprise dominante, conduisant à préférer les coûts des concurrents, n&apos;est transposable à l&apos;espèce, l&apos;arrêt retient d&apos;abord que, dans le cas d&apos;un marché avec dominance, a fortiori d&apos;un ancien monopole d&apos;Etat, le choix des clients peut être motivé par d&apos;autres paramètres que le prix. Il retient ensuite qu&apos;il ne peut être exclu que des prix qui ne couvriraient pas les coûts pratiqués par l&apos;entreprise dominante, mais qui couvriraient ceux des concurrents plus efficaces, produisent des effets d&apos;éviction, si une telle politique de prix est de nature à priver en tout ou en partie les concurrents du principal moyen dont ils disposent, à savoir la concurrence par les prix, pour pénétrer le marché tenu par une entreprise en position dominante. L&apos;arrêt retient encore que le désavantage, à l&apos;époque des faits, de la SNCF sur ses coûts, du fait de ses obligations réglementaires, ne lui permet pas de le compenser par une pratique anticoncurrentielle et que la déduction des surcoûts engendrés par cette qualité priverait les nouveaux entrants du principal moyen dont ils disposent pour pénétrer le marché. Il ajoute qu&apos;une telle prise en compte nécessiterait d&apos;intégrer dans l&apos;analyse les avantages relevant d&apos;une autre forme de concurrence que de la concurrence par les prix.
 
 7. En cet état, c&apos;est à bon droit que la cour d&apos;appel, par une appréciation concrète de la situation sur le marché du transport par train massif, en a déduit que la position d&apos;opérateur historique, si particulière fût-elle face à des concurrents même soumis à des conditions légales et réglementaires moins contraignantes, ne justifie pas de tenir compte, dans la mise en oeuvre du test du concurrent plus efficace, des coûts de ces derniers.
 
 8. Le moyen n&apos;est donc pas fondé.

Sur le moyen, pris en ses quatrième et cinquième branches
 
 Enoncé du moyen
 
 9. La SNCF mobilités fait ce même grief à l&apos;arrêt, alors :
 
 « 4°/ que si les prix inférieurs à la moyenne des coûts "variables" ou au CEM (coût évitable moyen), c&apos;est-à-dire aux coûts qui varient en fonction des quantités produites, doivent être considérés, en principe, comme abusifs, dans la mesure où, en appliquant de tels prix, une entreprise occupant une position dominante est présumée ne poursuivre aucune autre finalité économique que celle d&apos;éliminer ses concurrents, les prix inférieurs à la moyenne des coûts totaux ou au CMMLT (coût marginal moyen à long terme) mais supérieurs à la moyenne des coûts variables ne sont considérés comme abusifs que s&apos;il est démontré qu&apos;ils sont fixés dans le cadre d&apos;un plan ayant pour but d&apos;éliminer un concurrent ; qu&apos;en retenant en l&apos;espèce que la SNCF a mis en oeuvre des pratiques contraires aux articles L. 420-2 du code de commerce et 102 du TFUE en présentant des offres de prix inférieurs au CMMLT dans le cadre d&apos;une stratégie d&apos;éviction établie par le fait qu&apos;elle aurait fait le choix de remporter certains contrats stratégiques sans avoir égard à la rentabilité de l&apos;opération et sans se préoccuper des pertes qu&apos;ils entraînaient et avait remporté plusieurs contrats en proposant des prix de 15 à 30 % inférieurs à ses coûts, fondant ainsi la preuve d&apos;une stratégie d&apos;éviction de la SNCF sur une comparaison des prix proposés par celle-ci pour certains contrats avec les coûts qui seraient les siens, tout en constatant par ailleurs que le dossier ne contenait pas de données suffisantes lui permettant de déterminer si les prix pratiqués par la SNCF au cours de la période litigieuse 2007-2009 étaient inférieurs ou supérieurs au CEM, la cour d&apos;appel n&apos;a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation des articles précités ;
 
 5°/ qu&apos;en retenant que caractérise une stratégie d&apos;éviction le fait de gagner un contrat à n&apos;importe quel prix, sans avoir égard à l&apos;importance des pertes qu&apos;il génère car aucune rationalité économique ne peut être trouvée à une telle politique de prix, dont l&apos;unique finalité envisageable est l&apos;éviction d&apos;un concurrent de tel ou tel trafic et que la SNCF avait mis en oeuvre une telle stratégie sur certains trafics qualifiés par elle de "stratégiques", sans rechercher si la SNCF n&apos;avait pas, pour ces trafics, fait des offres à des prix qui lui permettaient de couvrir, tout ou partie de ses coûts variables ou fixes qui n&apos;auraient pas été couverts si elle n&apos;avait pas remporté les contrats de ces trafics, minimisant ainsi ses pertes totales et faisant preuve de rationalité économique, la cour d&apos;appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 420-2 du code de commerce et 102 du TFUE. »
 Réponse de la Cour
 
 10. Après avoir relevé qu&apos;avant la période litigieuse, les pertes de la SNCF étaient durables et que la preuve de contrats non rentables conclus après l&apos;ouverture à la concurrence ne suffit pas à établir la réalité d&apos;une stratégie d&apos;éviction, à la différence de celle de sa recherche de gagner un contrat à n&apos;importe quel prix, peu important les pertes générées, l&apos;arrêt retient qu&apos;il n&apos;