Cour d'appel d'Aix-en-Provence,  décision 14-17.607 du 17/11/2015,  partie 2


que le dirigeant a néanmoins ramené à zéro dès le 31 décembre 2010 son compte courant qui, le 21 octobre 2010 encore accusait un crédit de 151. 450, 89 euros ; qu'il s'est en outre accordé la même année une rémunération de 146. 500 euros ; que même en l'absence de production de la comptabilité de l'année 2011 et même si un accord trouvé avec la commission des chefs de services a été exécuté jusqu'en janvier 2011, il peut en être déduit qu'il a maintenu l'exploitation déficitaire dans un intérêt purement personnel ; que ce manquement joint à l'absence de comptabilité pour toute l'année 2011, justifie la sanction infligée par les premiers juges ; 
 
 Alors d'une part, qu'en statuant comme elle l'a fait au vu de conclusions du Ministère Public partie principale, ne comportant aucune mention de signification et sans constater que ces conclusions avaient été communiquées à M. Z... et que ce dernier avait eu la possibilité d'y répondre, la Cour d'appel a violé les articles 16 du Code de procédure civile et 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 
 
 Alors d'autre part, qu'en statuant comme elle l'a fait au vu de conclusions ne comportant aucune identification des pièces invoquées ni bordereau récapitulatif des pièces annexé, et sans constater que les pièces implicitement invoquées par le Ministère Public et notamment le document du 3 octobre 2012 sur lequel elle se fonde pour retenir l'absence de tenue d'une comptabilité, avaient été communiqués à M. Z..., la Cour d'appel a violé les articles 132, 954, 16 du Code de procédure civile et 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir prononcé la faillite personnelle de M. Y...et fixé la durée de cette mesure à 12 ans ; 
 
 Aux motifs que le liquidateur est entré en possession de la comptabilité des seules années 2009 et 2010 ; qu'en vain le dirigeant soutient que la comptabilité a été régulièrement tenue jusqu'à l'ouverture de la procédure dès lors que, entendu par les services de police le 3 octobre 2012, il a reconnu que celle de l'année 2011 n'avait pas été tenue parce que le comptable n'avait pas été payé ; que le manquement sanctionné par l'article L 653-5-6° du Code de commerce est en conséquence constitué ; qu'en outre M. Z... a maintenu l'exploitation déficitaire dans un intérêt purement personnel ; que ce manquement joint à l'absence de comptabilité pour toute l'année 2011, justifie la sanction infligée par les premiers juges ; 
 
 1° Alors que le Ministère Public prétendait que M. Z... aurait expliqué aux gendarmes de Sainte Maxime le 3 octobre 2012, « ne pas avoir remis de comptabilité faute d'avoir payé l'expert-comptable » et faisait valoir « qu'ainsi aucune comptabilité de l'EURL Y...n'a été remise à Maitre Deloret pour l'exercice 2011 » ; qu'en se fondant pour prononcer une mesure de faillite personnelle contre M. Z... sur le fait qu'entendu par les services de police le 3 octobre 2012, il aurait reconnu « que celle de l'année 2011 n'avait pas été tenue parce que le comptable n'avait pas été payé » la Cour d'appel a modifié l'objet du litige et violé l'article 4 du Code de procédure civile ensemble le principe de proportionnalité ; 
 
 2°- Alors que la faillite personnelle ne peut être prononcée que s'il est constaté l'absence de tenue d'une comptabilité, lorsque les textes en font l'obligation ; que s'ils doivent procéder à l'enregistrement chronologique des mouvements affectant leur patrimoine, les personnes qui ont la qualité de commerçant n'ont l'obligation d'établir des comptes qu'à la clôture de l'exercice ; qu'en l'espèce, à la date de l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire de la société Y...le 7 novembre 2011, l'exercice 2011 n'était pas clôturée de sorte que l'absence de comptabilité laquelle n'était pas encore obligatoire à cette date, pour cet exercice 2011, ne pouvait être de nature à entrainer la sanction de la faillite personnelle ; qu'ainsi, l'arrêt attaqué a violé les articles L 123-12 et L 653-5 6° du Code de commerce ensemble le principe de proportionnalité ; 
 
 3°- Alors que seuls des faits antérieurs au jugement d'ouverture de la procédure collective peuvent justifier le prononcé de la faillite personnelle ; 
 que dès lors l'absence prétendue de tenue d'une comptabilité à la date de la clôture de l'exercice 2011 postérieurement au redressement judiciaire de la société Y..., l'expert-comptable n'ayant pas été payé, ne pouvait autoriser la Cour d'appel à prononcer la sanction de la faillite personnelle à l'encontre de M. Z... ; qu'ainsi, l'arrêt attaqué a violé l'article L 653-5 6° du Code de commerce, ensemble le principe de proportionnalité ; 
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir prononcé la faillite personnelle de M. Y...et fixé la durée de cette mesure à 12 ans ;