décision 16-13.542 du 27/09/2017,  partie 5



 ) Sur la preuve d'une illégalité tarifaire, la société SFR prétend démontrer que la société Orange a, en 2006 et 2007, pratiqué des tarifs ne reflétant pas les coûts correspondants et demande à la cour, en conséquence, d'annuler les conventions d'interconnexion, qui seraient, selon elle, contraires à l'ordre public ou, subsidiairement, de retenir la faute d'Orange sur le terrain de l'article 1382 du code civil ; qu'elle expose que le constat de l'ARCEP sur les tarifs 2006 et 2007 établit la preuve de l'illégalité commise par Orange ; qu'en tout état de cause, elle prétend que ce constat et les autres éléments factuels du dossier constituent, ensemble, des présomptions graves, précises et concordantes démontrant l'irrégularité des tarifs ; que la société France Télécom expose que les audits réalisés sur ses comptes n'ont révélé aucune irrégularité, même pour les tarifs 2006-2007 ; qu'elle souligne l'absence d'éléments probants de la société SFR, celle-ci ne pouvant faire état de constat de manquement débattu contradictoirement ; que sur les constatations opérées par l'ARCEP, la société SFR soutient que le non-respect, par France Télécom, de l'obligation d'orienter ses tarifs vers ses coûts, en 2006 et 2007, a été dûment constaté par l'ARCEP, tant dans la décision du directeur général de l'Autorité du 17 juin 2009, que dans le rapport des rapporteurs chargés d'instruire l'affaire et que ce constat constitue la preuve de l'illégalité des tarifs 2006 et 2007 ; qu'elle expose que cette abstention constituerait une illégalité d'ordre public, susceptible d'entraîner la nullité des tarifs d'accès au réseau pratiqués durant cette période et, par voie de conséquence, la restitution des sommes indument versées par elle, ou susceptible de constituer une faute dont elle demande réparation ; que (cependant) il appartient à la société SFR de rapporter la preuve, par tout moyen, de l'illégalité ou de la faute qu'elle allègue ; que les deux éléments qu'elle verse aux débats sont, d'une part, la décision de non-lieu du directeur général de l'ARCEP, et, d'autre part, le rapport des rapporteurs ; que le directeur général conclut la procédure par un non-lieu, car « il ne subsiste pas d'indice invitant à poursuivre l'instruction concernant le supposé non-respect par la société France Télécom de l'obligation tarifaire qui lui est imposée sur le tarif du départ d'appel ». France Télécom a, en effet, adopté le 28 mai 2009, avec effets rétroactifs au 1er janvier 2009, une nouvelle offre tarifaire qui satisfait aux prescriptions de la loi ; que ce non-lieu ne signifie pas que les pratiques tarifaires de 2006 et 2007 seraient pour autant conformes aux exigences d'orientation vers les coûts prévues à l'article L.38 du CPCE ; que le non-lieu s'explique par la procédure de sanction de l'article L. 36-11 du CPCE, dont la finalité consiste à remédier, pour l'avenir, aux pratiques constatées, et non à sanctionner des pratiques passées ; qu'il est d'ailleurs indiqué, en page 5 de la décision de non-lieu, que « l'instruction a établi: que par le passé, la société France Télécom n 'a pas intégré suffisamment dans ses tarifs de départ d'appel les effets des gains de productivité et des modifications de ses méthodes d'allocation des coûts ; qu'ainsi il ressort de l'instruction que les tarifs de départ d'appel auraient dû être inférieurs à ceux pratiqués de 2 % en 2006 et de 15 % en 2007 ». ; que toutefois, ce simple constat, non circonstancié et non étayé, ne saurait, en soi, démontrer l'illégalité des tarifs 2006-2007 ; qu'à supposer que la phrase litigieuse reflète une appréciation sur le comportement de France Télécom en 2006 et en 2007, aucun élément intrinsèque ou extrinsèque ne vient corroborer cette assertion, que la Cour ne peut reprendre à son compte qu'après avoir effectué un contrôle minimum de sa véracité : que rien dans la décision ne corrobore cette phrase ; qu'il faut se référer au rapport d'instruction des rapporteurs, pour en comprendre le sens ; que sur les constatations du rapport, le rapport d'instruction ne saurait davantage être admis comme preuve des manquements allégués ; qu'en effet, ce rapport n'a été établi, conformément à la procédure de l'article L.36-11 du CPCE, que pour permettre au directeur général de l'ARCEP d'orienter l'instruction vers la rédaction d'une notification de griefs ou vers un non-lieu ; qu'il n'avait nullement pour objet d'identifier des manquements passés, ainsi que les rapporteurs le soulignent, page 20 : «D'après ce qui précède, les rapporteurs rappellent que, dans le cadre de la présente procédure de sanction, l'Autorité ne peut sanctionner la société France Télécom en lui demandant de restituer un trop perçu résultant d'éventuels manquements passés à ses obligations tarifaires,' les rapporteurs ne sauraient donc proposer au directeur général de l'Autorité de mettre en demeure la société France Télécom de restituer d'éventuels trop perçus. Par conséquent, les rapporteurs estiment qu'il n'était pas utile dans le cadre de cette instruction de procéder à l'analyse systématique ex post des tarifs passés de l'ensemble des prestations d'interconnexion et d'accès régulées de la société France Télécom » ;