cour d'appel d'Aix en Provence
8e Chambre C,  décision 16-23.649 du 24/01/2018,  partie 6


que méconnait cette règle le liquidateur judiciaire d'une personne morale qui, dans le cadre d'une action en responsabilité pour insuffisance d'actif introduite le 18 avril 2013, a soutenu en première instance et en appel avoir régulièrement convoqué le dirigeant le 10 octobre 2011 pour vérifier les créances déclarées et avoir procédé à une opération de vérification du passif mais qui, en appel, après avoir été invité par un arrêt avant dire droit du 11 février 2016 à justifier de l'état de la procédure de vérification du passif, du montant du passif admis, ainsi que du dépôt et de la publication au Bodacc de l'état des créances, convoque le 18 février 2016 les dirigeants de la personne morale aux fins de vérification des créances déclarées, argue dans ses dernières conclusions signifiées le 27 mai 2016 de cette dernière convocation et verse aux débats l'état des créances signé par le juge-commissaire le 31 mai suivant pour prétendre justifier la recevabilité de son action et solliciter la confirmation du jugement du 5 septembre 2013 ayant pourtant condamné Messieurs Z... et Y... à supporter une insuffisance d'actif incertaine en l'absence de toute vérification du passif déclaré ; qu'en niant l'existence d'une contradiction des prétentions émises par le liquidateur judiciaire aux motifs erronés que la convocation du 18 février 2016 constitue une simple actualisation de la situation, la cour d'appel a violé le principe de la loyauté des débats, ensemble le principe d'estoppel.
 
 CINQUIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué :
 
 D'AVOIR condamné M. Eric Y..., conjointement et solidairement avec M. Jean-Claude Z... à payer à la scp A... et A B..., mandataire de justice, mandat conduit par Me Jean-Pierre A..., ès-qualités de mandataire liquidateur de la société Abri 7, la somme de 250 000 euros au titre de l'insuffisance d'actif de la société Abri 7 et D'AVOIR prononcé à l'égard M. Eric Y... une mesure d'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement toute entreprise commerciale ou artisanale pour une durée de dix ans ;
 
 AUX MOTIFS, sur les fautes de gestion, QUE « le rapport établi le 21 janvier 2011 par Me E..., désigné en qualité d'administrateur judiciaire, indique qu'il n'a jamais rencontré le dirigeant de droit qui n'est jamais intervenu dans la gestion de la société Abri 7 ; qu'il relate un entretien avec M. F..., comptable, et M. Y... faisant ressortir que ce dernier assure de fait les fonctions de dirigeant social dans la mesure où il gère la partie commerciale de l'activité, la partie recherche et développement (conception de nouveaux abris) et la partie communication (foire et publicité) ; qu'il précise que M. Y... a été le dirigeant social d'une société Eden Industrie mise en liquidation judiciaire le 26 juin 2008 ; qu'il ajoute que M. Z... lui et adressé un courrier dans les termes suivants « M. Y... a toute ma confiance concernant la bonne marche de l'entreprise. C'est ainsi que je le délègue à me représenter dans certaines affaires commerciales et administratives où il excelle avec ses compétences. Mon engagement auprès d'une autre société en tant qu'employé grève ma totale disponibilité pour Abri 7 » ; que le jugement du 27 janvier 2011 prononçant la conversion de la procédure de redressement judiciaire en liquidation judiciaire relève l'absence de M. Z... à tous les stades de la procédure; que la qualité de gérant de fait de M. Y... est ainsi acquise et au demeurant non contestée » ;
 
 ET AUX MOTIFS, sur l'interdiction de gérer, QUE « le tribunal de commerce a retenu l'absence de remise d'éléments comptables conformes aux normes légales à Me A... ; que ce dernier maintient en cause d'appel que M. Z... et M. Y... n'ont pas respecté leurs obligations comptables ce qui est contesté par les appelants ; que le prononcé d'une mesure de faillite personnelle ou d'une interdiction de gérer suppose la commission par le dirigeant de l'une des fautes énumérées par les articles L. 653-4 et L. 653-5 du code de commerce ; que les commerçants personnes physiques et les personnes morales sont assujettis à un ensemble d'obligations comptables; que si le défaut de remise de la comptabilité au mandataire judiciaire n'est pas un fait de nature à justifier le prononcé d'une faillite personnelle ou une interdiction de gérer, il appartient au dirigeant de démontrer l'état de la comptabilité qu'il a tenue ; qu'en l'espèce, Messieurs Z... et Y... se contentent de produire quelques documents concernant l'exercice 2010 (compte de résultat du 8 décembre 2010 au 31 décembre 2010 documents intitulés « balance clients, fournisseurs, balance générale » non certifiés) qui confirment le caractère manifestement incomplet de la comptabilité tenue ; que les faits prévus par l'article L. 653-5, 6° du code de commerce sont établis » ;
 
 ALORS D'UNE PART QUE l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties, lesquelles en appel sont formulées dans leurs dernières conclusions ;