Cour d'appel de Paris, Cour de cassation
Première chambre civile, décision 20-11.032 du 29/09/2021,  partie 7


qu'en l'espèce, la seule pièce produite pour justifier de l'exécution du devoir de conseil du notaire est une note que Me [O] [I] [I] a adressée aux époux [L], alors qu'ils vivaient à Singapour et n'étaient pas résident fiscaux français, portant date du 29 janvier 2001 et consécutive à une réunion qui s'était tenue dans les locaux du Crédit Lyonnais au cours du mois de décembre précédent ; que ce document décrit notamment deux options s'offrant aux époux, l'une envisageant l'apport en communauté de l'ensemble des biens de l'épouse, l'autre un apport partiel des biens propres de celle-ci ; que le notaire y apporte notamment diverses précisions quant aux conséquences fiscales en cas de décès, dans l'hypothèse où le couple résiderait en France ; qu'il y est encore mentionné qu'en cas de divorce soumis au droit français, les principes suivants s'appliqueraient : les biens sont repris par l'apporteur à l'exception du cas où le divorce est prononcé à ses torts exclusifs ou encore en cas d'abandon du domicile par celui-ci ; que par ailleurs, il est indiqué aux époux que le juge du divorce peut, le cas échéant, fixer une prestation compensatoire, en prenant pour ce faire vraisemblablement en compte la différence de patrimoine ; que ce faisant, le notaire n'a manifestement pas rempli son devoir de conseil en se bornant par ce document à évoquer, en des termes généraux et imprécis, voire succincts, les dispositions sanctionnatrices découlant de l'article 265 du code civil dans sa rédaction alors applicable, alors même que celles-ci n'avaient pas assurément vocation à demeurer ni nécessairement à s'appliquer, puisqu'il n'était nullement certain que la loi française régirait le divorce des époux, et sans qu'il en résulte que ceux-ci auraient été informés de la possibilité d'insérer une clause de reprise des apports tombés dans la communauté, en cas de divorce ; que le notaire ne fait, en conséquence, pas la preuve du conseil donné et sa responsabilité est susceptible d'être engagée ; que les conséquences du manquement du notaire à son devoir de conseil doivent être appréciées en recherchant, si les époux, pleinement informés et avertis de la possibilité d'introduire une telle stipulation dans l'acte, auraient accepté la proposition que le notaire aurait dû leur soumettre, étant rappelé que seule constitue une perte de chance réparable, la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable ; qu'en l'espèce, il convient d'observer que les époux ont en 2001 souhaité modifier leur régime matrimonial avec mise en communauté des patrimoines mobiliers et immobiliers et l'insertion d'une convention préciputaire large destinée à assurer, en cas de décès de l'un des époux, la protection du survivant, après 18 ans de mariage ; que, dans la mesure où le changement de régime matrimonial projeté tendait plus particulièrement à protéger le mari en cas de prédécès de l'épouse, en optimisant les conséquences fiscales de ce choix, l'introduction d'une clause de reprise des apports en cas de rupture du lien matrimonial, laquelle aurait protégé l'épouse seule à apporter des biens et ce à hauteur de 45.700.000 €, avait trois chances sur quatre d'être adoptée par les parties à l'acte ; qu'en égard à la valeur des apports de Mme [D] [P], à celle de la masse active de la communauté à partager qui avoisine 50.000.000 €, à la nécessaire prise en compte par le juge du divorce conformément aux dispositions de l'article 271 du code civil de la disparité entre les époux en cas de révocation des avantages matrimoniaux et de reprise des apports qui auraient conduit à l'octroi d'une prestation compensatoire en faveur du mari, il y a lieu de fixer le montant du droit à réparation de cette perte de chance auquel sera condamné le notaire à 7.000.000 € ;
 
 1°) ALORS QUE sous l'empire du droit antérieur à la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004, la clause de reprise des apports en cas de dissolution de la communauté par divorce était inefficace, en dehors des cas où cette solution était déjà prévue par les articles 267 et suivants du code civil ; qu'en retenant, pour reprocher au notaire de ne pas avoir conseillé l'insertion dans l'acte instrumenté le 29 juin 2001 d'une clause de reprise des apports en cas de dissolution de la communauté par divorce, que si des incertitudes quant à l'« efficacité » de cette clause « (avaient) pu apparaitre, c'(était) précisément en raison des nouvelles dispositions de la loi (du 26 mai) 2004 ayant modifié les termes de l'article 265 du code civil » (arrêt, p. 7, al. 7), bien que par un arrêt du 17 janvier 2006 la Cour de cassation ait jugé inefficace une telle clause lorsqu'elle visait des solutions autres que celles déjà prévues par les articles 267 et suivants du code civil, la cour d'appel a violé ces dispositions dans leur rédaction antérieure à la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 ;
 
 2°) ALORS QUE le principe d'immutabilité des régimes matrimoniaux interdit aux époux de combiner plusieurs régimes en soumettant successivement un même bien à des règles empruntées à des régimes différents ;