Cour d'appel d'Aix-en-Provence
A1, Cour de cassation
Troisième chambre civile, décision 17-28.055 du 13/12/2018,  partie 5



 Il résulte de l'article L. 145-14 du code de commerce les dispositions suivantes:
 
 « Le bailleur peut refuser le renouvellement du bail. Toutefois, le bailleur doit, sauf exceptions prévues aux articles L. 145-17 et suivants, payer au locataire évincé une indemnité dite d'éviction égale au préjudice causé par le défaut de renouvellement.
 
 Cette indemnité comprend notamment la valeur marchande du fonds de commerce, déterminée suivant les usages de la profession, augmentée éventuellement des frais normaux de déménagement et de réinstallation, ainsi que des frais et droits de mutation à payer pour un fonds de même valeur, sauf dans le cas où le propriétaire fait la preuve que le préjudice est moindre. » ;
 
 Dès lors que l'indemnité d'éviction est destinée à compenser l'entier et réel préjudice subi par le locataire commercial du fait du défaut de renouvellement, mais seulement cet exact préjudice, et que le tribunal ne dispose pas des éléments techniques d'appréciation que seule une expertise peut mettre en évidence, il conviendra de nommer un expert à cette fin, dans les conditions fixées au présent dispositif ;
 
 Il a été rappelé plusieurs rois que l'indemnité d'occupation due par le locataire évincé n'est pas une indemnité d'occupation de droit commun mais une indemnité d'occupation statutaire, correspondant à la valeur locative telle que définie à l'article L. 145-33 du code de commerce ;
 
 Jusqu'à la présente procédure, le bailleur n'a nullement sollicité la fixation judiciaire de cette indemnité d'occupation statutaire, de sorte que durant l'instance en contestation des motifs de refus invoqués au congé, ladite indemnité est naturellement demeurée égale au dernier loyer du bail expiré ;
 
 Pour autant, aux termes de ses écritures, la SGH La Coupole sollicite que la mission de l'expert porte également sur la détermination au cas par cas de la valeur de chacun des lots pour lequel le bail est résilié, en tenant compte de la précarité subséquente ;
 
 Il apparaît opportun de faire droit à cette demande, étant précisé que le montant qui serait retenu par l'expert ne serait en tout état de cause dû qu'à compter de la demande de fixation judiciaire de ladite indemnité, à savoir le 30 mars 2015, date de la signification des conclusions en défense de la SGH La Coupole, dès lors que la demande de fixation de la valeur locative desdits locaux n'a jamais été formulée par les copropriétaires bailleurs » ;
 
 ALORS QUE l'indemnité d'occupation statutaire due par le locataire qui se maintient dans les lieux après l'expiration du bail dans l'attente du paiement d'une indemnité d'éviction, est déterminée conformément à la valeur locative; qu'en décidant que l'indemnité d'occupation due par la SGH La Coupole à chacun des copropriétaires bailleurs devait correspondre à la valeur locative seulement à compter du 30 mars 2015, date de la première demande de fixation judiciaire de la valeur locative, la cour d'appel a violé l'article L. 145-28 du code de commerce.
 
 DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la SGH La Coupole au paiement, à titre provisionnel, de diverses sommes aux copropriétaires bailleurs à titre d'arriéré hors taxes et hors charges à valoir sur l'indemnité d'occupation statutaire pour les périodes du 4ème trimestre 2007 au 3ème trimestre 2006 [lire 2016] et du 2ème trimestre 2008 au 1er trimestre 2017, puis condamné la SGH La Coupole au paiement, à titre provisionnel, de diverses sommes aux copropriétaires bailleurs à titre d'indemnité d'occupation hors taxes à compter du 4ème trimestre 2016 et du 2ème trimestre 2017 à valoir sur l'indemnité d'occupation statutaire jusqu'au paiement de l'indemnité d'éviction,
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE
 
 2.2. La clause d'échelle mobile :
 
 S'il n'est pas contesté que la SGH La Coupole s'est acquittée du paiement des loyers, les intimés lui reprochent cependant de n'avoir procédé à aucune indexation depuis la délivrance des congés en 2007, rappelant que la dernière indexation pratiquée spontanément par la locataire remonte à 2004 pour la majorité des bailleurs et à 2005 pour trois d'entre eux, faisant valoir qu'en application de l'article 16 de chacun des baux, « le loyer sera révisé de plein droit, sans que les parties soient tenues à aucune notification préalable, à l'expiration de chaque période triennale en fonction de la variation de l'indice national du coût de la construction publié trimestriellement par l'INSEE » ;
 
 C'est à bon droit que le premier juge et par une motivation que la cour adopte, après avoir relevé l'ambiguïté de la désignation de la clause, l'a qualifiée de clause d'échelle mobile en ce qu'elle prévoit le caractère automatique de la variation du loyer, sans formalisme particulier, en référence à l'indice national du coût de la construction publié trimestriellement par l'INSEE, la SGH La Coupole ne pouvant par ailleurs se prévaloir de la nullité d'une clause qui a reçu application ;