Cour d'appel de Dijon, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-24.323 du 29/01/2020,  partie 8


que pour limiter de manière importante le montant des indemnités relatives aux heures supplémentaires, repos compensateurs et dimanches travaillés, la Cour d'appel qui s'est fondée uniquement sur l'insuffisance de preuve apportée par le salarié sans prendre en considération le fait que l'employeur s'était abstenu de produire les fiches de journées remises quotidiennement par le salarié, a fait peser la charge de la preuve sur ce dernier et a violé l'article L 3171-4 du code du travail.
 
 QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur R... de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé
 
 Aux motifs que selon l'article L 8223-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de ‘article 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ; que la dissimulation d'emploi prévue par l'article L 8221-5 du code du travail n'est cependant caractérisée que s'il est établi que l'employeur a de manière intentionnelle mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; qu'il résulte de ce qui précède que Monsieur R... disposait dans l'organisation de son temps de travail d'une autonomie suffisante pour se ménager des demijournées de repos ou de récupération ; qu'eu égard au nombre hebdomadaires supplémentaires retenu par la cour soit cinq à six heures par semaine et au nombre de dimanches travaillés, le dossier ne caractérise pas une dissimulation intentionnelle d'heures de travail de la part de l'employeur ; que cette prétention doit être rejetée ;
 
 1° Alors que la dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L. 8221-5 2 du code du travail est caractérisée s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; que l'intention est caractérisée lorsque l'employeur omet de mentionner sur les feuilles de salaire un grand nombre d'heures supplémentaires de manière récurrente ; que la Cour d'appel qui a constaté que l'employeur avait omis de mentionner sur les bulletins de salaires de septembre à décembre 2010 inclus tout au long des années 2011, 2012 2013, 6 heures supplémentaires par semaine, puis pour l'année 2014, 5 heures par semaine, outre 14 dimanches travaillés de 2010 à 2015, n'a pas tiré les conséquences de ses constatations et a violé l'article L 8221-5 2°du code du travail
 
 2° Alors que de plus, la dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L. 8221-5, 2°, du code du travail est caractérisée s'il est établi que l'employeur connaissait le nombre d'heures travaillées par le salarié et qu'il a mentionné sur le bulletin de paie, un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; que la Cour d'appel qui a retenu que l'intention de l'employeur n'était pas caractérisée au motif que salarié disposait dans l'organisation de son temps de travail, d'une autonomie suffisante pour se ménager des demi-journées de repos et de récupération, sans s'expliquer sur la remise quotidienne par le salarié de feuilles de journées permettant à l'employeur de connaître le temps de travail du salarié et sur les tableaux de présence du salarié établis par l'employeur, n'a pas justifié sa décision au regard de l'article L 8221-5 2° du code du travail
 
 3° Alors que enfin la dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L. 8221-5 2° du code du travail est caractérisée s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; que la Cour d'appel qui a considéré que l'attestation demandée par l'employeur selon laquelle le salarié certifiait avoir posé toutes ses récupérations ainsi que ses heures supplémentaires ne valait pas renonciation au paiement de ces heures, ni reconnaissance qu'elles auraient été toutes récupérées mais qui n'a pas recherché comme cela lui était demandé si l'employeur en faisant attester au salarié qu'il reconnaissait avoir posé les heures supplémentaires de l'année ne démontrait pas qu'il n'avait pas l'intention de les payer , la cour d'appel n'a pas justifié sa décision au regard de l'article L 8221-5.2° en sa rédaction applicable à la cause
 Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Etoile 21
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamne la société Étoile 21 à payer à M. R... les sommes de 30 317,35 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires outre 3 031,73 euros pour les congés payés afférents, 1 510,20 euros au titre des repos compensateurs obligatoires outre 151,02 euros pour les congés payés afférents, et d'AVOIR condamné l'employeur à payer les dépens de première instance et d'appel ;
 
 AUX MOTIFS QUE « Sur les heures supplémentaires