Cour d'appel de Paris
K6, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 15-11.396 du 16/03/2016,  partie 6



 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que les sommes perçues par le salarié au titre des ASSEDIC, ne doivent pas être déduites lors du calcul des rappels de salaire et renvoyé les parties à établir leurs comptes sur cette base 
 
 AUX MOTIFS QUE « Sur le rappel de salaire dû à M. [Z] [U] 
 
 M. [Z] [U], tout en sollicitant un contrat à durée indéterminée à temps plein soutient qu'il peut prétendre à un salaire calculé sur la base du tarif journalier applicable aux intermittents, en tout cas pour les périodes pendant lesquelles il a bénéficié de CDD, les modalités contractuelles, fixées par chacun des CDD prévalant et les règles réservées au CDI n'étant selon lui applicables que pour les périodes interstitielles. Son tableau produit en pièce 53, sur lequel il se fonde pour solliciter un rappel de salaire du 1er janvier 2004 jusqu'au 5 avril 2009 de 106 851 ¿, congés payés en sus, est élaboré sur cette base.
 
 Il sollicite la reconnaissance d'un salaire contractuel brut de 3960,26 euros au moment de la rupture.
 
 L'employeur soutient au contraire que la base de salaire applicable après requalification en CDI à M. [Z] [U] doit être établie en référence aux droits des salariés placés sous contrat à durée indéterminée.
 
 Sur cette base, ce salaire brut de référence devrait être fixé selon l'employeur à la somme de 3030 ¿ par mois, et le rappel de salaire dû pour l'ensemble de la même période à M. [Z] [U] serait limité à 5710,60 euros, congés payés en sus.
 
 Ce rappel de salaire soutenu par l'employeur, par référence au salaire d'un contrat à durée indéterminée, intègre le fait que le salarié, qui justifiait d'une ancienneté supérieure à 10 ans, aurait bénéficié d'un passage automatique en B21-1 en application de l'accord collectif d'entreprise du 8 février 2001.
 
 Cependant pour le calcul de ce rappel l'employeur procède à la déduction des autres salaires perçus, des indemnités de chômage au titre du régime des intermittents et des congés spectacles.
 
 En ce qui concerne les sommes retenues par l'employeur, M. [Z] [U] rappelle à juste titre qu'en tout état de cause, si le salaire pris pour référence est celui payé aux salariés sous contrat à durée indéterminée, il convient d'y ajouter les primes d'ancienneté conventionnelle qu'il n'a jamais perçues.
 
 En effet, la cour considère que, la relation de travail étant requalifiée en contrat à durée indéterminé à temps complet, il convient d'appliquer à cette relation requalifiée, et pour la totalité de la période considérée, l'ensemble des règles applicables au contrat à durée indéterminée.
 
 Le salaire brut de référence de M. [Z] [U] doit donc être fixé sur la base qui aurait été la sienne s'il avait été engagé en vertu d'un contrat à durée indéterminée, en y incluant, compte tenu de sa grande ancienneté, la prime d'ancienneté et les autres primes annuelles statutaires qu'il n'a jamais perçues.
 
 Au vu des éléments produits par les parties, et à la suite des débats, la cour, après avoir requalifié la relation de travail en contrat à durée indéterminée à temps plein, arrêtera plusieurs principes: 
 
 - le contrat requalifié en contrat à durée indéterminée doit dès lors se voir appliquer pour le rappel des sommes dues, et pour toute sa durée, l'ensemble des règles relatives à la rémunération applicable aux salariés relevant d'un contrat à durée indéterminée ;
 
 - les rappels de salaires dus à M. [Z] [U] doivent intégrer non seulement le salaire de base, ce salaire de base progressant comme pour les autres salariés, mais être complété par les primes d'ancienneté et les autres primes annuelles statutairement prévues.
 
 - les sommes versées à titre de congés spectacles, dans le cadre des contrats à durée déterminée, doivent effectivement être déduites, tout comme les sommes versées en rémunération des CDD, lors du calcul des sommes restant dues après application des modalités de rémunération des CDI, - en revanche, les sommes perçues par le salarié au titre des ASSEDIC, ne doivent pas être déduites lors du calcul des rappels de salaire. En effet, par le système de contrats à durée déterminée qui lui était appliqué, le salarié a consommé ses droits à allocation chômage au fil des années, perdant ainsi le bénéfice de ces droits alors que, s'il avait bénéficié ab initio d'un contrat à durée indéterminée, il aurait accumulé au fil des années des droits à allocations chômage qu'il aurait pu faire valoir dans leur intégralité, lors de la rupture de son contrat de travail.
 
 La cour ne disposant pas dans le cadre de la présente procédure de l'ensemble des moyens permettant de fixer sur la base de ces principes le rappel des salaires dus, elle surseoira à statuer et renverra le dossier pour réouverture des débats après que les parties aient refait leur calcul sur la base des principes arrêtés ci-dessus.