cour d'appel de Paris
Pôle 5 - Chambre 8,  décision 16-26.742 du 30/05/2018,  partie 3


qu'en se bornant dès lors à constater que la lettre des stipulations du pacte d'associés avait été respectée par le fonds commun de placement Axa, motif impropre à exclure la demande d'indemnisation des exposants, formulée sur le terrain de la responsabilité civile, pour usage déloyal, par ce fonds commun de placement, de ses prérogatives contractuelles, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134, alinéas 1 et 3, du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016.
 
 2- ALORS QUE dans leurs conclusions, les exposants avaient stigmatisé la mauvaise foi de l'associé majoritaire qui avait profité de la teneur de la lettre du contrat pour procéder à une révocation de M. X... sans le moindre motif et pour s'approprier en conséquence le plus grand nombre possible des actions détenues par ce dirigeant par le jeu d'une clause de cession forcée stipulée au pacte d'associés, en vue de céder ultérieurement l'intégralité des titres de la société à un tiers, pour un prix bien supérieur à celui payé au dirigeant révoqué ; qu'en s'abstenant de se prononcer sur l'existence d'un tel abus du fonds commun de placement Axa, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134, alinéa 3, du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016.
 
 3- ALORS QUE pour écarter l'objection tirée de ce que la clause de cession forcée des actions, stipulée au pacte d'associés, conférait au fonds commun de placement Axa une faculté potestative à l'origine d'un déséquilibre significatif entre les parties, la cour d'appel a relevé que la décision de révocation du dirigeant n'appartenait pas au seul fonds commun de placement Axa, mais relevait d'une décision collective des associés ou d'une décision prise à la majorité du comité de surveillance composé de six membres, étant précisé qu'un membre avait voté contre la révocation de M. X... ; qu'en statuant ainsi sans rechercher si, comme cela ressortait du pacte d'associés et des écritures du fonds commun de placement Axa lui-même, le comité de surveillance n'était pas majoritairement composé de représentants de ce fonds, de sorte que ce fonds, actionnaire majoritaire, disposait du pouvoir de révoquer seul M. X... et d'actionner ainsi la clause de cession forcée des actions de manière potestative, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016.
 
 DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement ayant débouté M. X... et la société Gestion Moody de leur demande d'indemnisation au titre du préjudice subi suite à l'augmentation de capital décidée le 31 juillet 2011,
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE le 31 juillet 2011, la société Groupe Unipex a procédé à une augmentation de capital de 437 000 euros afin de pouvoir réaliser l'acquisition de la société Lucas Meyers Cosmetic, M. X... et sa holding étant à cette date encore détenteurs de titres de Groupe Unipex, la promesse de cession forcée n'ayant pas porté sur toutes leurs participations ; que M. X... et Gestion Moody Inc font valoir que le prix des actions a, dans le cadre de cette augmentation de capital, été fixé en violation de l'article 12.3 du pacte d'associés selon lequel « le prix des Actions Ordinaires sera déterminé sur la base d'une valeur de marché agréée entre les Fonds B... et le dirigeant principal, ou en cas de désaccord, par un Tiers-Expert (fairness opinion) pour la fixation d'une valeur de marché », en ce qu'il n'y a eu ni accord entre Axa PE et M. X..., ni nomination d'un tiers-expert, et qu'Axa a imposé une valeur très inférieure à la valeur de marché réelle, de 1,80 euros, valeur hautement dilutive, qui a eu pour effet de réduire le prix de l'action de la revente de Groupe Unipex en septembre 2012 à 5,69 euros au lieu de 6,13 ou de 6,26 euros, représentant un préjudice de 229 554 euros pour M. X... et de 207 221 euros pour Gestion Moody Inc ; qu'Axa LBO Fund IV soutient que cette demande est irrecevable dès lors qu'en vertu de l'article L 235-9 alinéa 3 du code du commerce, l'action visant à obtenir la nullité d'une décision ayant autorisé une augmentation de capital se prescrit par trois mois à compter de la date de l'assemblée générale suivant la décision d'augmenter le capital et, qu'en tout état de cause, il n'est démontré aucune faute en lien avec le préjudice allégué, M. X... et sa holding ayant été libres de souscrire à cette augmentation, ce qu'ils n'ont pas fait ; qu'il n'est pas contesté que M. X... et Gestion Moody Inc se sont abstenus d'introduire un recours contre la délibération du 31 juillet 2011, ayant décidé du principe et des modalités de l'augmentation de capital litigieuse, dans le délai fixé par l'article L.235-9 alinéa 3 du code du commerce, de sorte que toute action en nullité est prescrite ;