décision 17-11.743 du 24/05/2018,  partie 6


qu'en se prononçant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si les fautes reprochées à la société Pronatura n'étaient pas à l'origine des difficultés financières de la société Transfert Logistics, et si les fautes reprochées à M. X... n'avaient pas été que la conséquence de ces difficultés, ce qui avait conduit à une assignation au fond de la société Pronatura, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction applicable en la cause ;
 
 Alors 4°) qu'en outre la faute de gestion reprochée au dirigeant social de la société objet d'une procédure collective doit avoir contribué à l'insuffisance d'actif pour que ce dirigeant soit condamné à supporter cette insuffisance en tout ou partie ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a considéré que M. X... avait commis une faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif en ne payant pas les charges sociales et fiscales de l'entreprise, ce qui avait permis la poursuite déficitaire de l'activité de la société Transfert Logistics (arrêt, p. 6 § 5 et p. 7 § 1) ; qu'en se prononçant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée (concl., p. 19 in fine et p. 20), si les charges sociales et fiscales impayées ne représentaient pas moins d'un tiers du chiffre d'affaires mensuel de l'entreprise, de sorte que leur montant était trop modique pour avoir permis la poursuite d'une activité déficitaire, ce qui excluait tout lien de causalité entre l'insuffisance d'actif et l'absence de paiement de ces charges, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction applicable en la cause.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir prononcé la faillite personnelle de M. Youssef X... et d'en avoir fixé la durée à 10 ans, cette sanction emportant interdiction de gérer pour la même durée ;
 
 Aux motifs propres que « M. Y... ès qualités conclut à la confirmation du jugement déféré en ce qu'il a prononcé la faillite personnelle de M. X... et en a fixé la durée à 10 ans ; que le dirigeant de droit fait valoir qu'il a déjà été sanctionné sur le plan professionnel par le juge pénal puisqu'une interdiction de gérer de 3 ans a été prononcée à son encontre ; que les premiers juges ont prononcé cette mesure de faillite personnelle au vu de l'importance des fautes de gestion commises et de leur incidence sur le sort des finances de l'entreprise ; que M. Y... ès qualités se prévaut des articles L. 653-4 3º et 4º, L. 653-5 6º pour fonder sa demande de condamnation, arguant de la désinvolture avec laquelle M. X... a organisé le transfert de ses activités ; qu'en vertu de l'article L. 653-4 3º, le dirigeant doit avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ; qu'il est établi par le jugement correctionnel du 12 janvier 2015 que M. X... en sa qualité de gérant de droit a distribué des dividendes fictifs entre les actionnaires à hauteur de 30 000 € ; que le paiement effectif de ces dividendes est intervenu les 6 et 20 janvier 2012. M. X... a ainsi fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ; que par contre, ainsi que développé précédemment (cf paragraphe sur l'incurie du dirigeant), la preuve n'est pas rapportée de ce qu'il a favorisé une autre personne morale ; que de même, l'intérêt personnel de M. X... à la poursuite de l'exploitation déficitaire n'est pas caractérisé par M. Y..., d'autant que le dirigeant se portait caution de la société, de sorte que la faillite personnelle ne peut être prononcée sur ce fondement ; qu'enfin, l'application de l'article L. 653-5 6º du code de commerce doit être retenue, M. X... ayant été pénalement condamné pour comptabilité irrégulière ; qu'en ce qui concerne la sanction de faillite personnelle, le législateur a entendu par ce moyen assurer la répression par le juge civil ou commercial des manquements du dirigeant et elle est de nature différente des sanctions prononcées par le juge répressif ; que le Conseil constitutionnel s'est d'ailleurs prononcé le 29 septembre 2016 en déclarant contraire à la Constitution l'article L. 654-6 du code de commerce qui empêchait le juge répressif de prononcer la faillite personnelle ou l'interdiction de gérer du dirigeant lorsqu'une décision définitive du juge civil ou commercial était intervenue pour les mêmes faits. Compte tenu de la gravité des fautes commises par M. X..., il y a lieu de confirmer le jugement déféré qui a prononcé la mesure de faillite personnelle pour une durée de 10 ans » ;
 
 Et aux motifs, à les supposer adoptés des premiers juges, que « il convient, vu l'importance des fautes de gestion commises et leurs incidences sur le sort des finances de l'entreprise, de prononcer la faillite personnelle de M. X... Youssef ;