cour d'appel d'Aix en Provence
9e Chambre C,  décision 15-16.804 du 05/07/2017,  partie 4


que la SA USIS ENTREPRISE soutient ensuite que, dès sa démission de ses fonctions de gérant le 19 avril 2010, Mathieu ODATMY a clairement exprimé sa volonté de quitter la métropole pour s'installer à NOUMEA afin de poursuivre le développement d'une nouvelle activité commencée bien avant la notification formelle de la rupture de son contrat de travail le 2 juin 2011 ; qu'il est constant qu'à compter de janvier 2011, l'intimé a poursuivi son activité salariée au profit de la SA AUSIS ENTREPRISE, de NOUMÉA, le conseil de prud'hommes ayant d'ailleurs relevé que " de mi-janvier à fin mai 2011, Mathieu X... a travaillé par SKYPE et courriel pour la SA USIS ENTREPRISE à partir de la Nouvelle Calédonie" ; que l'appelante produit les K-Bis des sociétés dans lesquelles Mathieu X... exerce des mandats de gérants avec son frère, OD INVEST, SIGNS PRINT et PUBLITEXT, constituées bien avant sa démission du 2 juin 2011, OD INVEST a été immatriculée le 21 février 2011, date à laquelle Mathieu X... était co-gérant et il est devenu le dirigeant de SIGNS PRINT le 6 avril 2011 ; que la clause de concurrence fixée au contrat à durée indéterminée du 23 décembre 2003 ne vise pas un emploi salarié de sorte qu'en réformation du jugement déféré, Mathieu X... doit être débouté de sa demande de ce chef ; que le non respect du délai de renonciation crée toutefois nécessairement un préjudice au salarié qui sera indemnisé à hauteur de 200 €.
 
 ALORS QU'il résultait de l'article 8 intitulé clause de non-concurrence du contrat de travail de Monsieur X... en date du 23 décembre 2003 régulièrement produit aux débats et sur lequel la Cour d'appel s'est appuyée pour trancher que l'interdiction de concurrence couvrait « la partie est d'une ligne imaginaire séparant la France en deux et reliant Dunkerque (département 62) à Prades (département 66) » ; que la Cour d'appel a débouté le salarié de sa demande, au motif que celui-ci exerçait des mandats de gérants à NOUMEA avec son frère au sein des sociétés OD INVEST, SIGNS PRINT et PUBLITEXT depuis février 2011 ; qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait dudit contrat que la clause n'était applicable qu'en métropole et non en NOUVELLE-CALEDONIE, la Cour d'appel a dénaturé l'article 8 du contrat de travail du 23 décembre 2003 par omission et, partant, a violé l'article 1134 du code civil 
 
 ALORS encore QU'en retenant que la clause visant un emploi s'appliquait aux fonctions de gérant non salarié, la Cour d'appel a encore dénaturé l'article 8 du contrat de travail du 23 décembre 2003 et, partant, a violé l'article 1134 du code civil 
 
 ALORS en tout cas QU'en cas de renonciation tardive à la clause de non-concurrence, l'employeur est redevable envers le salarié qui a respecté la clause de l'indemnité compensatrice, sans que le salarié ait à justifier d'un préjudice ; qu'en jugeant que le non-respect du délai de renonciation créait nécessairement un préjudice au salarié, sans octroyer d'indemnité compensatrice, la Cour d'appel a violé l'article 28 de la convention collective nationale de la métallurgie ingénieurs et cadres du 13 mars 1972, ensemble l'article 1134 du Code civil.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné Monsieur X... à payer à la société USIS ENTREPRISE la somme de 19.314,84 euros au titre du préavis non effectué. 
 
 AUX MOTIFS QUE la SA USIS ENTREPRISE qui soutient que la démission de Mathieu X... en date du 2 juin 2011 est abusive, a sollicité dans un courrier du 6 juin 2011 que le salarié respecte le préavis mentionné dans la convention collective nationale de la métallurgie, à savoir 3 mois, soit jusqu'au 1er septembre 2011, ce à quoi, Mathieu X... a répondu par courriel du 23 juin que sa démission datait du mois d'avril 2010 et qu'il avait passé depuis 14 mois de préavis ; que la société souligne que la lettre de démission de Mathieu X... en date du 19 avril 2010 ne visait que ses fonctions de gérant et non de son poste salarié ; qu'elle fait valoir que Mathieu X... est ensuite revenu sur sa décision de démissionner de son mandat social et est resté en fonction jusqu'en mai 2011, soulignant qu'il "est piquant de noter que Mathieu X... qui se considère démissionnaire tant de son mandat social que de son poste de travail depuis le 19 avril 2010 avec effet au 31 octobre 2010, a transformé USIS ENTREPRISE en SA en décembre 2010 et s'est fait désigner administrateur et PDG d'USIS ENTREPRISE SA pour une durée de 6 ans" ; qu'elle ajoute que "pour assurer la prétendue transition, sa nomination aux fonctions d'administrateur et Président du conseil d'administration n'était pas la meilleure solution, ce d'autant plus, que Mathieu X... a signé le 4 janvier 2011 un avenant à son contrat de travail avec effet au 21 décembre 2010, pour assurer une mission de conseil et d'assistance de la Direction" ;