décision 15-24.725 du 07/09/2017,  partie 3


que lorsqu'un accord collectif limite la possibilité de signer une convention de forfait en jours à certaines catégories, seuls les salariés relevant de cette catégorie peuvent conclure ce type de forfait ; que l'accord cadre sur le 35h intervenu le 26 décembre 2001, excluait des « 35heures » les « cadres dirigeants, les cadres et les commerciaux itinérants » ; que cet accord prévoyait un forfait annuel de 217 jours de travail ; que M. Laurent Y... faisait donc partie des salariés susceptibles de conclure une convention de forfait ; mais que force est de constater que cet accord ne précisait ni les garanties sur le respect des durées maximales de travail quotidiennes et annuelles, ni les garanties quant au respect des repos journaliers et hebdomadaires, non plus que le contrôle du nombre de jours travaillés ; qu'en outre, la SA Options Centre Est ne justifie pas avoir procédé à l'entretien annuel prévu par l'article L. 3121-46 du code du travail portant sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise et l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié, l'entretien annuel versé n'abordant pas ce sujet ; qu'ainsi, et alors que de telles dispositions sont de nature à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié, leur non respect prive d'effet la convention de forfait, de sorte que le salarié peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires ; sur les heures supplémentaires, que selon l'article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié pour étayer sa demande, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'il résulte de ce texte que si la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant au salarié, pour étayer sa demande, de fournir préalablement au juge des éléments, suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre ; que M. Laurent Y... réclame pour la période de mars 2007 à août 2012 la somme de 90.967,54€ bruts à titre d'heures supplémentaires outre 9.096,75€ de congés payés y afférents ; qu'il produit à cet égard quelques pages d'agenda sur sa messagerie outlook sur lequel il mentionnait ses rendez-vous clients, ainsi qu'une relevé journalier de ses heures de travail, mentionnant ses heures de prise de service et de départ, ses pauses méridiennes, son amplitude horaire, ses congés payés, maladie et ses RTT ; que des tels éléments qui permettent à l'employeur d'y répondre, ce que ce dernier a d'ailleurs fait, sont de nature à étayer sa demande, étant précisé que deux de ses collègues attestent en outre de ce que M. Laurent Y... effectuait des heures supplémentaires ; que, pour sa part, l'employeur oppose que le salarié ne produit ses extraits d'agenda que pour 3 semaines en 2011 et 6 semaines en 2012 ; qu'il relève en outre les discordances entre ses relevés d'heures, et ses bulletins de paye s'agissant de ses arrêts maladie et de ses dates de congés payés, ce à quoi M. Laurent Y... répond qu'il lui arrivait de travailler pendant ses arrêts maladie ou ses congés payés ; qu'il en veut pour preuve un échange de mail intervenu entre lui et M. B... le 11 avril 2008, malgré son arrêt maladie du 8 avril au 19 mai 2008 ; qu'au vu des éléments produits aux débats de part et d'autre et des incohérences relevées par l'employeur, telles que précisément récapitulées dans le tableau qu'il produit et correspondant à 320h au total, ce qui démontre que les pièces fournies par M. Laurent Y... lui permettait de répondre, la cour a la conviction que M. Laurent Y... a effectué des heures supplémentaires pour la période considérée pour un montant de 80.206 €, (90.967-10.761) outre 8.020€ de congés payés y afférents ; sur la demande de contrepartie obligatoire en repos, que les heures supplémentaires réalisées au-delà du contingent annuel de 220 heures ouvrent droit en plus des majorations de salaires à une contrepartie obligatoire en repos fixée à 100% s'agissant d'une entreprise de plus de 20 salariés ; que sur cette base M. Laurent Y... réclame la somme de 39.962,26 € outre 3.996,23€ à titre de congés payés y afférents ; mais que, compte tenu de la réduction par la cour du nombre d'heures supplémentaires accordées à M. Laurent Y..., il convient de réduire à 32.931 € le montant de la contrepartie en repos compensateurs dues par la SA Options Centre Est, outre 3.293€ de congés payés y afférents ;