Cour d'appel d'Aix-en-Provence
9B, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-16.779 du 23/10/2019,  partie 2


Ainsi, il a été jugé qu'en cas de manquement de l'entrant à ses obligations à l'égard du sortant le transfert conventionnel des contrats de travail ne s'est pas réalisé tant que l'entrant ne se fait pas connaître (Cour de cassation, chambre sociale 20 mars 2007, n" 05-44.962) ou s'il n'accomplit pas les diligences prescrites par raccord (Cour de cassation, chambre sociale 2 décembre 2009, n° 08-43.722). À l'inverse, le manquement par le sortant à ses obligations d'information ne fait pas obstacle au transfert, à moins que le manquement rende impossible l'organisation de la reprise effective du marché par l'entrant (Cour de cassation, chambre sociale 28 novembre 2007, n° 06-42.379).
 En l'espèce, la salariée ne reproche aucun manquement à l'entrant en sorte qu'elle ne peut rechercher ainsi un élément s'opposant au transfert de son contrat de travail. A l'inverse, elle reproche au sortant un manquement à ses obligations d'information, mais un tel manquement ne s'oppose pas au transfert dès lors que, comme en l'espèce, il n'a pas rendu impossible le transfert.
 Par contre, la question de savoir si le salarié doit consentir au transfert conventionnel du contrat de travail a donné lieu à une vive discussion. La Cour de cassation a estimé qu'il était en droit de refuser le transfert conventionnel de son contrat (chambre sociale 9 novembre 2005, n° 03-47.732, Securitas). Cette position a été approuvée par une partie de la doctrine au motif que le transfert conventionnel réalise une modification ou une novation du contrat par changement d'un des contractants, laquelle modification ou novation suppose l'accord exprès du salarié.
 Contestant cette solution à propos de la convention collective nationale des entreprises de propreté du 19 septembre 2006 qui prévoyait déjà une disposition similaire à celle posée par l'article 7-2 II A précité, la Commission nationale d'interprétation de la convention collective a estimé que l'accord des salariés n'était pas requis, réserve faite du transfert du contrat des représentants du personnel au motif qu'il s'agirait d'« un des vecteurs stabilisant le marché de la propreté ». Une partie de la doctrine a contesté cet avis en relevant qu'il ne s'agit nullement d'interpréter une clause équivoque, mais de se prononcer sur la licéité d'une clause censée dispenser l'employeur de recueillir l'accord individuel de chaque salarié.
 La convention collective de 2012 explicite parfaitement la volonté persistante des partenaires sociaux qui ont entendu décider que: « Le transfert des contrats de travail s'effectue de plein droit par l'effet du présent dispositif et s'impose donc au salarié dans les conditions prévues ci-dessous. Le but de celui-ci est de protéger le salarié, son emploi et sa rémunération. Le transfert conventionnel est l'un des vecteurs stabilisateurs du marché de la propreté »
 La cour relève toutefois que le mécanisme conventionnel est lui-même ambigu dès lors qu'il prévoit l'établissement d'un avenant au contrat de travail, ce qui suppose nécessairement une faculté pour le salarié de ne pas consentir à cet avenant. Ainsi, il convient de maintenir que le salarié dispose du droit de refuser le transfert conventionnel du contrat de travail.
 
 En conséquence, le salarié qui n'est pas repris, bien qu'il remplisse les conditions de la convention collective dispose d'une double action indemnitaire. II peut agir contre l'entreprise entrante qui a empêché, sans raison légitime, la mise en oeuvre de la garantie d'emploi prévue par l'accord (Cour
 de cassation, chambre sociale 19 octobre 2010, n°09-40.834). Mais l'action contre l'entrepreneur entrant qui a empêché sans raison légitime le changement d'employeur n'est pas exclusive de celle que le salarié peut aussi exercer contre l'entrepreneur sortant qui a pris l'initiative de la rupture du contrat, que ce soit de façon explicite, en lui notifiant son licenciement, ou de façon tacite, en invitant le salarié à prendre contact avec l'entreprise entrante sans suivre de procédure de licenciement, étant relevé que les actions du salarié ne préjugent pas d'un recours éventuel de l'ancien titulaire du marché contre le nouveau, si sa carence a fait obstacle au changement d'employeur (Cour de cassation, chambre sociale 2 décembre 2009).
 En l'espèce, les parties ne soutiennent nullement que les conditions d'un transfert légal du contrat de travail sont réunies et elles ne contestent pas plus que les conditions du bénéfice de l'article 7-2 II A de la convention collective sont acquises. La cour retient que ce texte ne saurait imposer à la salariée une modification de son contrat de travail par changement d'employeur et ainsi la priver de l'action qu'elle détient contre l'entrepreneur sortant qui a pris l'initiative de la rupture du contrat de travail de façon tacite en l'invitant à prendre contact avec l'entreprise entrante sans recueillir son accord au transfert d'employeur et sans suivre de procédure de licenciement.
 Il sera enfin relevé que la salariée n'a nullement démissionné dès lors qu'aucun avenant ne lui était proposé mais uniquement un nouveau contrat de travail ne reprenant pas les conditions du précédent, et notamment son ancienneté. Ainsi, la salariée a bien été l'objet d'un licenciement de la part de la société TFN PROPRETE SUD-EST, licenciement non pas nul, en l'absence de texte prévoyant une telle nullité et en l'absence de violation d'une liberté fondamentale, mais dénué de cause réelle et sérieuse.
 Sur l'indemnité de préavis