cour d'appel d'Aix en Provence
18e Chambre,  décision 16-12.734 du 21/09/2017,  partie 5


qu'en relevant d'office que la directive n° 2003/88/CE avait un effet direct vertical qui pouvait être opposé à l'ARTEAI en sa qualité d'association gérant une structure d'accueil des personnes handicapées et gestionnaire de services de soins et médico-sociaux, sans inviter les parties à faire valoir leurs observations sur la possibilité d'opposer à l'ARTEAI l'effet direct vertical de la directive, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ;
 
 2/ ALORS QUE le juge ne peut se fonder sur des faits qui ne sont pas dans le débat ; qu'en affirmant que l'ARTEAI est directement dépendante de l'autorité publique pour sa création en tant que structure d'accueil des personnes handicapées et gestionnaire de services de soins et médico-sociaux dans le cadre de la mise en oeuvre de la politique publique concernant l'organisation de l'offre de soins en fonction des besoins de la population, qu'elle est soumise à son contrôle quant à son fonctionnement, notamment par le biais de l'évaluation et de la formation des professionnels de santé, et qu'elle en perçoit une partie de ses financements, la Cour d'appel a violé l'article 7 du Code de procédure civile ;
 
 3/ ALORS QUE les directives non transposées dans les délais n'ont qu'un effet direct vertical ; que figure au nombre des entités qui peuvent se voir opposer les dispositions d'une directive susceptible d'avoir des effets directs tout organisme qui, quelle que soit sa forme juridique, a été chargé en vertu d'un acte de l'autorité publique d'accomplir, sous le contrôle de cette dernière, un service d'intérêt public et qui dispose, à cet effet, de pouvoirs exorbitants par rapport aux règles applicables dans les relations entre particuliers ; qu'en se bornant à relever que l'ARTEAI est directement dépendante de l'autorité publique pour sa création en tant que structure d'accueil des personnes handicapées et gestionnaire de services de soins et médicosociaux dans le cadre de la mise en oeuvre de la politique publique concernant l'organisation de l'offre de soins en fonction des besoins de la population, qu'elle est soumise à son contrôle quant à son fonctionnement, notamment par le biais de l'évaluation et de la formation des professionnels de santé, qu'elle en perçoit une partie de ses financements, pour lui opposer les dispositions de la Directive 2003/88/CE, sans caractériser ni qu'elle était chargée en vertu d'un acte de l'autorité publique d' accomplir, sous le contrôle de cette dernière, un service d' intérêt public, ni qu'elle disposait de pouvoirs exorbitants par rapport aux règles applicables dans les relations entre particuliers, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 288 du Traité sur le Fonctionnement de l'Union Européenne, et la Directive 2003/88/CE du 4 novembre 2003.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur avec les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et d'AVOIR en conséquence condamné l'Association à verser à Mme Y... diverses sommes à titre d'indemnité de rupture et dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, outre une indemnité en application de l'article 700 du Code de procédure civile
 
 AUX MOTIFS QUE L'article L 3122-42 du code du travail dispose: « Tout travailleur de nuit bénéficie, avant son affectation sur un poste de nuit et à intervalles réguliers d'une durée ne pouvant excéder six mois par la suite, d'une surveillance médicale particulière dont les conditions d'application sont déterminées par décret en Conseil d'Etat. »
 
 En vertu des prescriptions des articles R 3122-18 et suivants, cette surveillance médicale renforcée, qui a pour objet de permettre au médecin du travail d'apprécier les conséquences éventuelles du travail de nuit pour leur santé et leur sécurité, et d'en appréhender les répercussions potentielles sur leur vie sociale, s'exerce dans des conditions strictes qui imposent notamment que le travailleur ne peut être affecté à un poste de nuit que s'il a fait l'objet d'un examen préalable par le médecin du travail et si la fiche d'aptitude atteste que son état de santé est compatible avec une telle affectation. Cette fiche indique la date de l'étude du poste de travail et celle de la dernière mise à jour de la fiche d'entreprise lorsqu'elle est exigible. Elle est renouvelée tous les six mois, après examen du travailleur par le médecin du travail.
 
 Il en résulte que l'intervalle entre deux visites d'une durée maximale de six mois doit être scrupuleusement observé par l'employeur qui ne peut se contenter d'assurer au salarié une moyenne de deux visites annuelles.
 
 En l'espèce, l'employeur ne justifie pas du respect de cette obligation au regard des seules dates de visites dont il se prévaut, soit des 31 mai 2006, 17 décembre 2007, 12 janvier 2009, 30 avril 2009, 12 novembre 2009, 29 mars 2010, 15 novembre 2010, 20 juin 2011, 10 novembre 2011, 03 mai 2012, 15 novembre 2012, 29 juillet 2013, 07 août 2013 et 14 août 2013.