Cour d'appel d'Agen,  décision 13-13.745 du 13/05/2014,  partie 2


qu'à la convocation est jointe une note par laquelle le président expose les faits de nature à motiver la saisine d'office ; que le greffier adresse copie de cette note au ministère public ; qu'à défaut d'avoir été saisi d'une demande d'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire formée à titre subsidiaire dans l'acte introductif d'instance ou à l'audience, en présence du débiteur ou de son représentant, et si le tribunal estime devoir se saisir d'office en vue de l'ouverture d'une telle procédure, il est fait application des dispositions précitées ; que la cour d'appel qui n'a pas constaté, pas davantage que le tribunal, que ces dispositions auraient été respectées, a privé sa décision de base légale au regard des articles L 640-5, R 633-3 et R 631-11 du code de commerce.

SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir prononcé la liquidation judiciaire immédiate de la société Nunez,

Aux motifs, adoptés des premiers juges, qu'il ressortait des renseignements et pièces recueillis que l'entreprise ne pouvait faire face au passif exigible avec l'actif disponible et que son redressement était manifestement impossible ;

Et aux motifs propres que la juridiction commerciale d'Agen avait retenu l'état de cessation des paiements ; que la société Nunez n'apportait pas d'éléments sérieux permettant de contester la cessation des paiements ; que, subsidiairement, l'appelante soutenait que le redressement était possible, mais que le chiffre d'affaires 2011 était de 205 309,16 euros pour des charges d'exploitation de 236 810 euros ; que la société Nunez soutenait qu'en raison de la démission d'un salarié, ce déficit qui n'était dû qu'aux charges salariales, allait disparaître ; qu'elle produisait des devis permettant à son sens de démontrer que son activité future serait bénéficiaire ; que cependant ces devis, qui étaient pour de faibles sommes et pour l'un de 41 357 euros, étaient soumis à la condition suspensive de l'obtention d'un prêt sans qu'il fût justifié à l'audience de son devenir, alors qu'il était daté d'octobre 2012 ; que les prévisions d'activité étaient en diminution pour 2012 par rapport à 2011 et qu'il n'apparaissait pas que la diminution des charges salariales pût compenser sérieusement cette diminution d'activité ;

Alors 1°) que la procédure de liquidation judiciaire est ouverte à tout débiteur qui, dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible, est en état de cessation des paiements ; que la cour d'appel, en l'absence de toute précision sur le passif exigible comme sur l'actif disponible de la société Nunez, a statué par des motifs impropres à caractériser l'état de cessation des paiements, privant sa décision de base légale au regard des articles L 631-1 et L 640-1 du code de commerce ;

Alors 2°) qu'il appartient au demandeur à l'ouverture d'une procédure collective de faire la preuve de l'état de cessation des paiements ; qu'en ayant retenu que la société Nunez n'apportait pas d'éléments sérieux permettant de contester la cessation des paiements, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé les articles L 631-1 et L 640-1 du code de commerce et 1315 du code civil ;

Alors 3°) que la procédure de liquidation judiciaire est ouverte à tout débiteur en état de cessation des paiements dont le redressement est manifestement impossible ; que les motifs selon lesquels en 2011 le chiffre d'affaires et les charges s'étaient élevés respectivement à 205 309,16 et 236 816 euros, les devis dont l'un de 41 357 euros étaient soumis à des conditions suspensives de l'obtention d'un prêt dont il n'était pas justifié du devenir, les prévisions d'activité pour 2012 étaient en diminution et la démission d'un salarié dont les charges salariales allaient disparaître, ne compenserait pas cette diminution d'activité, sont impropres à établir que le redressement de la société Nunez était manifestement impossible et privent l'arrêt de base légale au regard de l'article L 640-1 du code de commerce.