cour d'appel d'Aix en Provence
11e Chambre B,  décision 17-13.634 du 22/03/2018,  partie 2



 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux mars deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits par Me Haas, avocat aux Conseils, pour la société A Sulana.
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté la SCI A. Sulana de ses demandes d'expulsion et de perte du droit à l'indemnité d'occupation ;
 
 AUX MOTIFS QU'en cause d'appel la SCI A. Sulana admet que la clause résolutoire ne peut recevoir application, la société Bio-Sites étant redevable d'une indemnité d'occupation et non de loyers, et conclut à la perte du droit au maintien dans les lieux, faute pour la société Seldaix de s'être acquittée régulièrement du paiement de l'indemnité d'occupation, qui implique le prononcé de l'expulsion et entraîne perte du droit à l'indemnité d'éviction ; que la société Seldaix soutient que la décision de la Cour de cassation constitue un revirement de jurisprudence, qu'il ne peut lui être fait grief d'avoir cessé les paiements en application de la décision du juge des loyers commerciaux, d'autant que le bailleur avait cessé les appels de fonds depuis 2012 ; qu'elle a repris les paiements dès après la décision de la haute juridiction en avril 2016 et réglé avant l'audience la somme supplémentaire de 38 407,03 euros ; que le bailleur n'a pas fait d'appel, ni justifié de charges avant le 6 octobre 2016 ; que la perte du droit au maintien dans les lieux ou à l'indemnité d'éviction constitue une sanction disproportionnée, d'autant qu'elle a connu d'importantes difficultés financières outre le décès de son gérant unique biologiste en fonction dans le laboratoire ; que le défaut de paiement de l'indemnité d'occupation caractérise un manquement à l'obligation principale du preneur, maintenu dans les lieux aux conditions et clauses du contrat, et peut justifier la résiliation judiciaire du bail, sans mise en demeure préalable et la déchéance du droit à indemnité d'éviction, pour laquelle la mise en demeure d'avoir à payer l'indemnité d'occupation est nécessaire ; que le bailleur peut, pour refuser de payer l'indemnité d'éviction, invoquer la clause résolutoire du bail expiré à l'égard du locataire maintenu dans les lieux ; qu'en l'espèce le bailleur justifie de trois commandements de payer en 2010 et 2011, qui visent la clause résolutoire du bail pour défaut de paiement des loyers et non de l'indemnité d'occupation, non prévue au bail ; qu'au surplus le jugement critiqué en date du 16 mai 2013, assorti de d'exécution provisoire a débouté la SCI A. Sulana de sa demande en fixation de l'indemnité d'occupation, le bailleur qui ne s'est pas acquitté de l'indemnité d'éviction, ne réplique pas aux écritures du preneur qui soutient qu'il a cessé tout appel de fonds à compter de 2012 ; qu'il ne justifie pas davantage d'avoir avant 2016 demandé paiement des charges ou soldé le compte charges annuellement comme prévu au bail, le preneur justifie lui avoir légitiment enjoint par courrier du 3 octobre 2016 de justifier des charges et se prévaut du paiement de la somme de 38 407,03 euros préalablement à l'audience, laquelle couvre le montant des charges 2009-2016 fixé par la présente décision à la somme de 27 336,16 euros ; qu'en conséquence de quoi, n'étant pas démontré que le preneur ait contrevenu aux conditions et clauses du contrat ; qu'il n'y a pas lieu de le déchoir de son droit à l'indemnité d'éviction, qui sera fixée dans le cadre de l'instance pendante (RG 15/02242) ;
 
 ALORS, 1°), QUE le droit au maintien dans les lieux s'exerçant aux conditions et clauses du bail expiré, le preneur reste tenu de régler le loyer transformé en indemnité d'occupation sans que le bailleur soit tenu d'en faire la demande ; qu'en considérant qu'il n'était pas démontré que le preneur ait contrevenu aux conditions et clauses du contrat après avoir pourtant relevé qu'étaient dues au titre de la période du 30 septembre 2009 au 1er janvier 2017, les sommes de 290 043,49 euros HT pour l'indemnité d'occupation et de 27 336,16 euros pour les charges locatives et que le preneur ne s'était acquitté que d'une somme totale de 235 841,82 euros, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé l'article L. 145-28 du code de commerce ;
 
 ALORS, 2°), QUE le droit au maintien dans les lieux s'exerçant aux conditions et clauses du bail expiré, le preneur reste tenu de régler le loyer transformé en indemnité d'occupation sans que le bailleur soit tenu d'en faire la demande ; qu'en considérant, pour écarter tout manquement du preneur aux conditions et clauses du contrat, que les commandements de payer délivrés à l'initiative du bailleur en 2010 et 2011 visaient le paiement de loyers et non d'indemnités d'occupation et que le bailleur avait cessé les appels de fonds depuis 2012, cependant que ces circonstances n'étaient pas de nature à exonérer le preneur de son obligation de régler le loyer transformé en indemnité d'occupation, la cour d'appel a violé l'article L. 145-28 du code de commerce ;