Cour d'appel de Montpellier
02, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 20-10.042 du 22/09/2021,  partie 2


QU'il est établi qu'ensuite, la société Vetprovence a finalement décidé de se soumettre à l'impôt sur les sociétés à compter du 1er mai et jusqu'au 31 décembre 2010 et le conseil avocat fiscaliste de M. [R], en a pris note par mail du 28 juin 2010 en ces termes "j'ai vu que vous aviez changé le procès-verbal du 28/05 sur le régime fiscal en n'optant pas pour l'IR ; personnellement je m'en fiche que la société soit à l'IS ou l'IR du 1er mai 2010 au 31 décembre 2010 puisque le résultat sera à zéro (...) Mais j'attire ton attention sur le fait que si vous n'optez pas pour l'impôt sur le revenu, un bilan d'ouverture est à déposer avant le 30 (dans les 60 jours du changement de régime fiscal qui intervient donc le 1er mai par la modification de l'actionnariat) équivalent au bilan de clôture du 30/04/pour indiquer que les valeurs ne changent pas entre le bilan de clôture (IR) et d'ouverture (IS) pour bénéficier des dispositions du régime de faveur de l'article 202 ter CGI puisque nous sommes face à une cession d'activité du point de vue fiscal. Donc si cela m'est indifférent que vous optiez ou non à l'IR, en revanche il m'est important que ce bilan d'ouverture avec option pour le régime de faveur soit déposé avant le 30/06 si vous n'optiez pas pour l'IR et maintenir la société à l'IS. Pour info je t'envoie la lettre d'option et le procès-verbal mentionnant celle-ci au besoin. À défaut signé le procès-verbal que tu m'as envoyé selon les prescriptions ci-après ) » QU'il est encore établi qu'en conséquence de ces informations, Mme [U] a adressé à l'administration fiscale la lettre du 30 juin 2010 pour l'informer du changement de régime fiscal de la société et transmettant le bilan d'ouverture de celle-ci au 1er mai 2010 conformément aux dispositions de l'article 202 ter 3 du CGI ; QU'au vu du courrier de l'avocat fiscaliste commun aux deux parties, M. [R] ne peut soutenir que le changement fiscal de la société aurait été fait à son insu étant alors reconnu qu'il serait sans conséquence dans la mesure où sa rémunération devait constituer une charge déductible sur le résultat de la société dont l'imposition aurait alors été nulle ; QUE l'accord des parties porte sur une rémunération égale à 100 % du résultat net (hors variations des stocks sous déduction du montant déjà appréhendé au 30 avril 2010) et à cet égard, le bilan de la société fait ressortir un résultat net comptable de 90 382 euros ; QUE l'argument selon lequel, ce résultat doit être reconstitué sur la base d'une imposition nulle du fait de la prise en compte de sa rémunération si elle avait été effectivement payée ou à défaut provisionnée, se heurte à la condition légale de la déductibilité tenant à l'exercice d'un travail effectivement accompli. Or M. [R] a cessé tout travail à compter du mois de septembre 2010 et ne justifie pas ni n'invoque par ailleurs un défaut d'approbation des comptes de la société au 31 décembre 2010 ; QU'ainsi, sa rémunération au titre de ses fonctions de cogérant du 1er avril au 31 décembre 2010 ne saurait excéder la somme de 90 382 euros correspondant au résultat net comptable de la selarl Vétérinaire les Palmiers arrêté au 31 décembre 2010 ;
 
 1- ALORS QUE la cour d'appel devait rechercher si, comme il était soutenu, la commune intention des parties, qui devait s'apprécier au moment de la formation du contrat, n'avait pas été d'exclure l'impôt du résultat net, compte tenu du régime fiscal de la société à l'époque de la rédaction de l'acte de cession ; qu'en omettant cette recherche, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable à la cause ;
 
 2- ALORS QUE le juge ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en relevant d'office, sans inviter les parties à s'en expliquer, le moyen de droit tiré de « la condition légale de la déductibilité tenant à l'exercice d'un travail effectivement accompli », qui n'aurait pas été remplie, la cour d'appel a méconnu le principe du contradictoire et violé l'article 16 du code de procédure civile ;
 
 3 ALORS QUE de même, en relevant d'office, sans inviter les parties à présenter leurs observations, le moyen tiré de l'approbation des comptes au 31 décembre 2010, la cour d'appel a derechef violé l'article 16 du code de procédure civile.