Cour d'appel d'Aix-en-Provence
9A, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-25.924 du 06/03/2019,  partie 2



Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du six mars deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Elixens France

PREMIER MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR statuant sur les demandes ayant fait l'objet d'un sursis à statuer par arrêt du 14 janvier 2010, condamné la société Elixens à payer à la salariée sur le fondement de l'article L. 2422-4 du code du travail les sommes de 34 006,01 euros bruts en réparation du préjudice matériel et de 3 400 euros bruts au titre des congés payés afférents, outre une somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, et d'AVOIR condamné la société Elixens aux dépens de première instance et d'appel ;

AUX MOTIFS QUE « Sur l'indemnisation du préjudice résultant de l'annulation définitive de la décision d'autorisation de licenciement
 
 Sur le fondement de l'article L2422-4 du code du travail, Mme L... demande la somme de 48 517,53 euro bruts en tenant compte d'une part de l'arrêt de la cour d'appel du 14 janvier 2010 qui a jugé qu'elle devait bénéficier de l'indice 480 à compter du 1er janvier 2006 et d'autre part des salaires minima conventionnels réévalués chaque année. Elle précise que cette indemnité a la nature d'un complément de salaire dont le montant doit être calculé en brut puisque son paiement s'accompagne du versement des cotisations sociales. Enfin, elle soutient que l'employeur a toujours appliqué le minimum conventionnel prévu par la convention collective peu important le volume horaire de travail réalisé par les salariés non soumis à la convention de forfait de sorte que même si la convention collective a fixé le salaire minimum conventionnel sur la base de 38 heures il n'y a pas lieu de proratiser sa demande d'indemnité sur la base des 35 heures qu'elle effectuait par semaine.
 
 La société Elixens conteste le montant de l'indemnité sollicitée par Mme L... aux motifs d'une part que le salaire minimum conventionnel correspond à une durée de travail de 38 heures de sorte qu'il conviendrait de convertir les salaires conventionnels 'base 38 heures' pour une durée hebdomadaire de travail 'base 35 heures' dès lors qu'il n'existe aucun usage au sein de la société qui permettrait à un salarié de percevoir un salaire sur la base de 38 heures pour un temps de travail effectif de 35 heures et ce même si Mme L... a pu bénéficier, par erreur de la société et pour un temps, d'une rémunération correspondant au minimum conventionnel. D'autre part, sauf à octroyer un enrichissement sans cause, Mme L... aurait dû présenter sa demande d'indemnisation sur la base des rémunérations qui auraient dû lui être versées en net. Enfin, la société Elixens fait valoir que Mme L... omet de tenir compte des salaires versés aux mois de juillet, août et septembre 2006 et des indemnités journalières versées du 1er juillet au 14 octobre 2006.
 
 L'article L2422-4 du travail dispose que 'lorsque l'annulation d'une décision d'autorisation est devenue définitive, le salarié investi d'un des mandats mentionnés à l'article L2422-1 a droit au paiement d'une indemnité correspondant à la totalité du préjudice subi au cours de la période écoulée entre son licenciement et sa réintégration, s'il en a formulé la demande dans le délai de deux mois à compter de la notification de la décision.
 
 L'indemnité correspond à la totalité du préjudice subi au cours de la période écoulée entre son licenciement et l'expiration du délai de deux mois s'il n'a pas demandé sa réintégration.
 
 Ce paiement s'accompagne du versement des cotisations afférentes à cette indemnité qui constitue un complément de salaire'.
 
 L'indemnité répare tant le préjudice matériel que le préjudice moral. Concernant le préjudice matériel, s'agissant d'un complément de salaire et dès lors qu'elle s'accompagne du versement des cotisations afférentes, elle doit être entendue comme étant une indemnité brute.
 
 Il sera donc pris en considération l'ensemble des revenus bruts que Mme L... aurait dû percevoir pendant la période d'indemnisation, en l'espèce du 22 juin 2006 au 11 juillet 2010, desquels seront déduits les revenus de substitution calculés en brut.
 
 Compte tenu de la décision de la cour d'appel du 14 janvier 2010 qui a jugé que Mme L... devait bénéficier de l'indice 480 à compter du 1er janvier 2006 et des salaires minima conventionnels réévalués chaque année sur la base d'une durée hebdomadaire de 38 heures, le salaire à retenir pour le calcul de l'indemnisation doit être proratisé au taux horaire de 35 heures qui constituait le temps de travail effectif de la salariée dès lors que cette dernière ne démontre pas l'existence d'un usage au sein de la société qui permettait aux salariés travaillant 35 heures par semaine d'être payés à hauteur de 38 heures.