Cour d'appel de Paris,  décision 11-20.985 du 11/06/2014,  partie 4


qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si le caractère lucratif de l'opération conclue entre ces sociétés, liées par des intérêts communs, résultait du bénéfice d'éléments anormaux de flexibilité dans la gestion du personnel, puisque le salarié faisait l'objet d'une convention de forfait prévu par un accord collectif de la société prêteuse, et de l'économie que la société utilisatrice faisait sur les charges qu'elle aurait supportée si elle avait employé ses propres salariés, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 8241-1 (tel que rédigé avant l'entrée en vigueur de la loi du n°2011-893 du 28 juillet 2011) du Code du travail. 
 ET ALORS QU'est interdit tout marchandage défini comme une opération à but lucratif de fourniture de main d'oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu'elle concerne ou d'éluder l'application de dispositions légales ou de stipulations d'une convention ou d'un accord collectif de travail ; qu'en l'espèce, non seulement le salarié s'était vu appliquer, pendant les sept ans de sa mise à disposition au sein de la société utilisatrice, une convention de forfait jours en appuyée sur un prétendu « accord collectif » conclu, ainsi qu'il ressort des propres constations de la Cour d'appel, au sein de la société FOUGEROLLE (devenue la société EIFFAGE), le privant du bénéfice d'une durée de travail de 35 heures complétée par des heures supplémentaires, mais il s'était vu aussi supprimer une indemnité de repas constituant un complément de salaire ; que par conséquent, l'absence de cotisations par l'employeur sur les heures supplémentaires et l'indemnité de repas avait entrainé, ainsi que le faisait valoir le salarié, une minoration de sa retraite complémentaire ; qu'en outre, le salarié faisait valoir que l'entreprise utilisatrice, en utilisant la main d'oeuvre exclusivement fournie par ses seuls associés, qui jouaient ainsi simultanément le rôle de prêteur et d'utilisateur de main d'oeuvre à travers une société en participation constituée entre eux et la société utilisatrice, évitait de franchir un seuil d'embauche qui l'aurait obligée à mettre en place les institutions représentatives du personnel et se soumettre à la participation sur les résultats ; que pourtant, pour exclure l'existence du délit de prêt de main d'oeuvre et de marchandage, la Cour d'appel s'est bornée à énoncer, que le salarié a « exercé ses fonctions au sein de la SCAO à Nanterre du 1er juin 1994 au 30 juin 2007 régulièrement détaché au sein de cette société dans le cadre de la société en participation régulièrement créée » ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 8231-1 et L. 8241-2 (tel que rédigé avant l'entrée en vigueur de la loi du n° 2011-893 du 28 juillet 2011) du Code du travail.
 ALORS, au demeurant, QUE en refusant de répondre aux conclusions du salarié et d'analyser, même de façon sommaire, les éléments de preuve versés par le salarié à l'appui de ses prétentions et notamment, les statuts, la « proposition d'affectation du résultat soumise à l'assemblée générale ordinaire du 29 juin 2006 » et le « compte de résultat de l'exercice » de la société utilisatrice, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande en paiement des heures supplémentaires, de congés payés afférents, et d'indemnité compensatrice de repos compensateur non pris ; 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE, sur la contestation de la convention individuelle de forfait annuel en jours et la demande en paiements des rappels de salaire au titre des heures supplémentaires depuis le er mars 2000 et de dommages et intérêts pour absence de repos compensateur, M. François X... expose que la convention de forfait non datée qu'il reconnaît désormais avoir signée est illicite, que l'accord d'entreprise pour la mise en oeuvre de la réduction du temps de travail à compter du 1er mars 2000 ne lui a jamais été communiqué, qu'il avait à cette date une position hiérarchique inférieure à celle requise (B 1er échelon en mars 2000), que sa rémunération forfaitaire n'a pas été chiffrée, que cette convention est en conséquence contraire aux dispositions de l'article L. 212-15 du code du travail et à la convention collective des IAC des Travaux publics ; que cependant, comme en justifie la société Eiffage TP, cette convention de forfait a été signée sur le fondement d'un accord d'entreprise conclu au sein de la société Fougerolle Ballot, précise le nombre de jours travaillés (217 jours), la rémunération étant « maintenue à son niveau antérieur, bien que le temps de travail soit réduit. Celle-ci est forfaitaire », a été signée et acceptée par l'appelant qui y a porté la mention « Lu et approuvé. Bon pour accord » ; qu'elle a par ailleurs été prise en compte dès le 1er mars 2000 comme l'établit son bulletin de paie dudit mois ; et que c'est en vain que M.