Cour d'appel de Besançon
01, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 17-21.713 du 13/02/2019,  partie 2


qu'au vu du rapport d'expertise établi par M. R... G... le 15 février 2014 qui a constaté d'importants désordres affectant les planchers, lesquels compromettent indiscutablement la solidité de l'ouvrage, la responsabilité de M. I... V... sur le fondement de l'article 1792 du code civil n'est pas sérieusement contestable étant précisé que ce dernier n'allègue même pas que ces désordres seraient la suite d'un cas de force majeure, seul événement susceptible de l'exonérer de cette responsabilité ; que l'estimation que l'expert judiciaire a faite des travaux de réfection nécessaires pour y remédier, à savoir 160 416,19 euros au titre des reprises de l'insuffisance de portance des planchers et 68 749,79 euros au titre des reprises du plancher du deuxième étage, n'est pas discutée ; que la somme globale correspondante de 229 165,98 euros a d'ailleurs été allouée aux époux F... à titre de provision par l'arrêt rendu par cette cour le 18 décembre 2014 sur appel d'une ordonnance de référé et réglée par la CAMBTP, assureur de M. I... V... ; que, cependant, s'agissant d'un simple paiement à titre de provision, il n'a pas éteint la créance des époux F... à l'encontre de M. I... V... de sorte que ces derniers sont fondés à solliciter leur admission au passif de sa procédure collective pour ce montant. Compte tenu de l'importance des désordres, le préjudice subi par les époux F... résultant de la perte de loyers n'est pas davantage sérieusement contestable ; que l'expert judiciaire, sur la base des justificatifs qui lui ont été produits, a calculé la perte des loyers suite à la vacance des appartements, arrêtée au 30 avril 2014 aux sommes de 26 488,31 euros suite à l'insuffisance de partance des planchers, et de 11 987,31 euros suite la dégradation du plancher du deuxième étage, et les époux F... justifient encore, par une attestation délivrée le 18 septembre 2014 par Cearury 21, que ces pertes-ont perduré jusqu'au 31 août 2014 pour les sommes respectives de 6 294,30 euros et de 2 697,56 euros ; qu'en l'absence de tout élément permettant de mettre en doute ces estimations, il apparaît ainsi que les époux F... sont fondés à se prévaloir d'une créance totale de dommages-intérêts 229 165,98 euros + 26 488,31 euros + 11 987,32 euros + 6 294,30 euros + 2 697,56 euros = 276 633,46 euros ; qu'eu égard aux importants frais irrépétibles qu'ils ont été contraints d'exposer pour assurer la défense de leurs droits dans le cadre des procédures de référé, en première instance, puis en appel, et à l'occasion des opérations d'expertise, il sera également fait droit à leur demande à hauteur de 5 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ce qui porte leur créance à la somme totale de 281 633,46 euros, égale à leur déclaration, laquelle sera dès lors admise au passif du redressement judiciaire à titre chirographaire ; que l'appelant qui succombe sera condamné à payer aux intimés 1 500 euros au titre des frais irrépétibles d'appel et supportera les dépens de la procédure qui seront employés en frais privilégiés de redressement judiciaire » ;

1°) ALORS QUE lorsque la cour d'appel est saisie d'un jugement qui a ordonné une mesure d'instruction, ou d'un jugement qui, statuant sur une exception de procédure, a mis fin à l'instance, elle peut évoquer les points non jugés si elle estime de bonne justice de donner à l'affaire une solution définitive, après avoir ordonné elle-même, le cas échéant, une mesure d'instruction ; que le pouvoir d'évocation de la cour d'appel est conditionné au fait que le jugement ait statué sur une exception de procédure ; qu'en énonçant, pour évoquer les points non jugés par le juge commissaire ayant constaté l'existence d'un litige en cours, que les conditions de l'évocation étaient réunies, la décision du juge commissaire ayant mis fin à l'instance engagée devant lui et les parties s'étant expliquées au fond, sans relever que le premier juge avait statué sur une exception de procédure, la cour d'appel a violé les articles 568 du code de procédure civile et L.624-2 du code de commerce ;

2°) ALORS QUE lorsque la cour d'appel est saisie d'un jugement qui a ordonné une mesure d'instruction, ou d'un jugement qui, statuant sur une exception de procédure, a mis fin à l'instance, elle peut évoquer les points non jugés si elle estime de bonne justice de donner à l'affaire une solution définitive, après avoir ordonné elle-même, le cas échéant, une mesure d'instruction ; que le pouvoir d'évocation de la cour d'appel est conditionné au fait que le jugement ait statué sur une exception de procédure ; que le juge commissaire qui constate l'existence d'un litige en cours ne statue pas sur une exception de procédure ; qu'en considérant toutefois que les conditions étaient réunies pour évoquer les points non jugés par le juge commissaire, la cour d'appel qui a excédé ses pouvoirs a ainsi violé l'article 568 du code de procédure civile et L.624-2 du code de commerce.

SECOND MOYEN DE CASSATION (Subsidiaire)

Il est fait grief à l'arrêt attaqué

d'Avoir prononcé l'admission au passif de la procédure de redressement judiciaire de la créance déclarée par les époux N... F...-M... W... pour la somme de 281 633,46 euros à titre chirographaire,