Cour d'appel de Paris
I6, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 17-15.961 du 20/03/2019,  partie 5


que la question de la légalité des contrats de couverture du risque de taux d'intérêt a été expressément tranchée par l'article 8 de la loi n°85695 du 11 juillet 1985 qui dispose que "
 tous marchés à terme sur effets publics et autres, tous marchés à livrer portant sur valeurs mobilières denrées ou marchandises ainsi que tous marchés sur taux d'intérêt sont reconnus légaux" ;
 Considérant que la circulaire précise qu'aucune disposition particulière n'étant venue restreindre la portée générale de cette autorisation à l'encontre des collectivités locales, il convient d'appliquer en l'état l'article 8 de la loi précitée et qu'en conséquence, la liberté contractuelle de droit commun en vigueur en matière d'emprunts des collectivités locales est étendue aux contrats de couverture des risques financiers ;
 Considérant que s'agissant du risque de taux d'intérêt, la circulaire poursuit en disant que la liste des principaux taux d'intérêts de référence avec leurs caractéristiques est jointe en annexe 1 étant précisé que cette liste n'est pas limitative ou exclusive de tout autre taux de référence que la pratique bancaire peut juger utile d'employer ou de créer à cet effet ; qu'il est légitime pour une collectivité locale de développer une politique de gestion de la dette visant, d'une part, à profiter des évolutions de taux d'intérêt qui lui sont ou lui seraient favorables, d'autre part, à prévenir les évolutions de taux qui lui sont ou lui seraient défavorables; qu'il s'agit en définitive de limiter les charges financières grevant la section de fonctionnement et, par voie de conséquence, d'alléger la pression fiscale locale qui les finance; que les collectivités locales disposent de deux techniques contractuelles, négocier directement avec l'organisme prêteur les conditions de réaménagement de leur dette et recourir à un contrat de couverture du risque de taux d'intérêt, opération juridiquement distincte et indépendante du ou des contrats d'emprunt en cours (éléments couverts) ;
 Considérant sur les contrats de couverture du risque de taux d'intérêt, que la circulaire précise qu'ils ont pour objet, à partir d'une dette, d'un taux d'intérêt et d'une durée, dits de référence ou" notionnels", de réaliser des échanges de taux d'intérêt ou des garanties de taux dont les résultats dépendent des variations futures des taux de référence; qu'ils peuvent se traduire, soit par un gain financier, soit par une charge financière supplémentaire venant moduler le coût des emprunts de référence en section fonctionnement; qu'ils sont totalement dissociés de l'opération d'emprunt couverte; qu'ils n'apportent pas de ressources budgétaires d'investissement; que ces contrats génèrent des mouvements financiers représentant des différentiels d'intérêts : différence entre les taux d'intérêt échangés (swap) ou différence entre le taux garanti et le taux de référence ; que les résultats financiers de ces contrats sont par nature aléatoires et imprévisibles; qu'il importe de souligner qu'en cas de mauvaise anticipation sur l'évolution de taux d'intérêt, ces opérations peuvent engendrer des pertes conséquentes qui, loin de couvrir le risque de taux, viendraient dans ce cas augmenter le coût initial des éléments de dette couverts ;
 Considérant que la circulaire rappelle ensuite les principes généraux applicables aux collectivités et établissements publics locaux qui doivent respecter les dispositions législatives et réglementaires spécifiques ; que s'agissant de l'exigence d'un intérêt général, la circulaire explique que l'engagement des finances des collectivités locales dans des opérations de nature spéculative ne relève ni des compétences qui leur sont reconnues par la loi ni de l'intérêt général ; que les actes ayant un tel objet sont déférés par le représentant de l'Etat au juge administratif, sur la base notamment de l'incompétence et du détournement de pouvoir ; que par contre, les opérations de couverture des risques financiers répondent à des motifs d'intérêt général, même si elles présentent un aléa inhérent aux instruments de couverture eux-mêmes; qu'elle définit les critères, en faisant référence à ceux dégagés par le Conseil National de Comptabilité, auxquels doivent répondre ces opérations pour être qualifiées de couverture :
 - le contrat doit avoir pour effet de réduire le risque de variation de valeur affectant l'élément couvert,
 - l'identification du risque à couvrir doit être effectuée en tenant compte de l'ensemble des créances et dettes financières de la collectivité locale,
 - une corrélation doit être établie entre les variations de valeur de l'élément couvert et celles du contrat de couverture puisque la réduction de ce risque doit résulter d'une neutralisation totale ou partielle, recherchée a priori entre les pertes éventuelles sur l'élément couvert et les gains attendus sur l'élément de couverture,
 - les éléments qualifiés de couverture sont identifiés en tant que tels dès leur origine et conservent cette qualification jusqu'à leur échéance sauf si l'élément couvert disparaissait avant cette échéance ou si la corrélation visée ci avant cessait d'être vérifiée,
 - la qualification de couverture ne peut être appliquée qu'à des ensembles homogènes d'actifs, de passifs ou d'engagements pour lesquels la corrélation visée ci-avant peut être établie ;
 qu'elle précise que chaque contrat de couverture doit être adossé et dimensionné à tout moment sur un ou plusieurs contrats de dette précisément identifié ;