Cour d'appel d'Aix-en-Provence
18, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 20-16.033 du 02/03/2022,  partie 4


qu'en se bornant à énoncer que l'ensemble des sommes versées par l'employeur au cours de l'année 2015 correspondant à du temps de travail effectif, y compris sous les intitulés « prime centre 15 » et « prime de disponibilité » sans vérifier si les calculs étaient conformes aux dispositions de l'accord-cadre susvisé, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle au regard des articles 3 de l'accord collectif précité et L. 3171-4 et L. 3121-22 du code du travail, en leur rédaction alors applicable du code du travail.

SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 IL EST FAIT GRIEF A l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté M. [B] [F] du surplus de ses demandes notamment celle relative au travail dissimulé.
 
 AU MOTIF QUE le comportement ostensible et habituel de l'employeur, fut-il fautif, qui a consisté à se dispenser d'une gestion rigoureuse de la paie qu'une application conforme de l'accord-cadre exigeait tout particulièrement, en imaginant pouvoir payer sous forme de primes aux intitulés explicites "de disponibilité" et "centre 15'', toutefois, en l'espèce, entièrement déclarées et en dehors de tout bénéfice identifié notamment en terme de gain de cotisations ou contributions sociales, ce qui en définitive devait être détaillé sur les bulletins de paie sous forme de nombres d'heures de travail et majorations pour heures supplémentaires en appliquant des temps d'équivalence, ne suffit pas à caractériser une réelle intention de dissimuler de l'emploi en application de l'article L. 8221-5 du code du travail. Le jugement entrepris sera donc également infirmé en ce qu'il condamne l'employeur au paiement de l'indemnité forfaitaire prévue par l'article L. 8223-1 du code du travail ;
 
 ALORS QUE la dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L. 8221-5 du code du travail est caractérisée lorsque l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; que le versement de primes ne peut tenir lieu de règlement des heures supplémentaires qui ne donnent pas lieu uniquement à un salaire majoré mais, d'une part, doivent s'exécuter dans le cadre d'un contingent annuel et, d'autre part, ouvrent droit à un repos compensateur ; que constitue donc l'élément matériel du travail dissimulé le fait que les heures supplémentaires ou encore des heures accomplies lors des gardes de nuit, des samedis et dimanche aient été mentionnées comme prime sur les bulletins de salaires, peu important que le montant des primes correspondent aux nombres des heures de travail et majoration pour heures supplémentaires ; qu'en l'espèce, il résulte des propres constatations de la cour que de manière ostensible et habituelle, l'employeur avait imaginé pouvoir payer sous forme de primes aux intitulés explicites de « disponibilité » et « centre 15 » des heures de travail (accomplies lors des heures de nuit, des samedis, dimanches et jours fériés) et des heures supplémentaires en appliquant des temps d'équivalence ; qu'en estimant que le comportement de l'employeur qu'elle a pourtant qualifié d'ostensible et d'habituel ne suffisait pas à caractériser une réelle intention de dissimuler de l'emploi, la cour d'appel a violé l'article L. 8221-5 du code du travail.