décision 16-11.162 du 17/05/2017,  partie 4


qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel a violé les dispositions des articles L. 621-8, L.631-9 et L.641-11, ensemble celles des articles L. 651-1 et suivants du Code de commerce ;
 
 ALORS QUE 2°) en tout état de cause le principe de l'égalité des armes requiert que chaque partie puisse se voir offrir une possibilité raisonnable de présenter sa cause dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire ; qu'interrogé par le conseil de Monsieur X... sur la production du procès-verbal de synthèse de l'enquête préliminaire par la SELARL Romain Y... ès qualités, le Ministère public a refusé, le 29 décembre 2013, de lui en adresser une copie motif pris de l'ouverture d'une information judiciaire ; qu'il ressortait des propres conclusions de la SELARL Romain Y... ès qualités (p. 13, § pénultième), qu'elle reconnaissait elle-même ne pas avoir communiqué ladite pièce à Monsieur X..., en se bornant à considérer que les critiques portant, par ce dernier, sur celle-ci, « () implique(nt) donc qu'il a eu connaissance de cette pièce dans le cadre de la présente instance, et qu'il est parfaitement en mesure de la discuter contradictoirement » ; qu'en refusant dès lors d'écarter des débats cette pièce issue de la procédure pénale, la Cour d'appel a violé les dispositions des articles L. 621-8, L.631-9 et L.641-11, ensemble celles de l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme.
 
 TROISIEME MOYEN de Cassation 
 
 Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné M. X... à supporter l'insuffisance d'actif de la société Samo à concurrence de 600.000 € ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE : « Le principe de la responsabilité du dirigeant dans la création d'une insuffisance d'actif repose sur le fondement de l'article L.651-2 du Code de Commerce, qui prévoit que si la liquidation fait apparaître une insuffisance d'actif et que des fautes de gestion sont établies à l'encontre du dirigeant, fautes ayant contribué, même partiellement à la création du passif, celui-ci sera condamné à supporter l'insuffisance d'actif en tout ou partie. Le Greffe du Tribunal de commerce de Niort a notifié à Monsieur X... un passif de la société Samo à hauteur de 2.320.980,56 €. Il est constant qu'il y a une erreur dans le montant notifié par le greffe puisque c'est le montant des créances déclarées qui a été notifié, certaines créances déclarées n'ayant pas été admises, cependant ceci ne fait aucun grief à Monsieur X... puisque cette erreur matérielle a été rectifiée par la suite dans le calcul opéré pour chiffrer l'insuffisance d'actif. La comptabilité de la société Samo au 11 Juillet 2012 fait apparaître un actif social s'élevant à 66.974,66 € et un état du passif social non contesté à la même date chiffrant les dettes de la société à la somme de 2.178.566,64 €. Ainsi, le montant de l'insuffisance d'actif de la S.A Samo s'élève à la somme de 2.111.591,98 € (2.178.566,64 € - 66.974,66 €) () Les fautes reprochées à M. X... sont de trois ordres : - Avoir favorisé les autres sociétés du groupe (Bj2mv Finance-Sprm) au détriment de la société Samo - Avoir omis de prendre les mesures de nature à redresser la situation de la société Samo - Avoir fait prendre en charge par la SA Samo des dépenses personnelles. M. X... dénie tout agissement fautif, affirmant avoir au contraire tenté par tous moyens de sauver la société Samo, il estime être victime de la vindicte du mandataire judiciaire et de la partialité du tribunal. () Il est reproché à Monsieur X... d'avoir favorisé les sociétés du groupe au détriment de Samo dont la situation était obérée et avoir aggravé une situation irrémédiablement compromise dont il avait une parfaite connaissance, et ce notamment par la mise en place d'une convention de trésorerie qui a permis de remonter des liquidités vers notamment la holding Bj2mv Finance dont le compte-courant n'a cessé d'augmenter, sans aucun remboursement, ni versement des intérêts de 2,5% l'an contractuellement prévu, alors que la SA Samo n'était pas en mesure de consentir de telles avances, ses résultats étant très faibles ou déficitaires. Si le principe de la mise en place d'une convention de trésorerie entre des sociétés appartenant au même groupe n'est pas en soi critiquable et procède même de la logique du groupe, encore faut-il que les conditions en soient respectées notamment concernant le remboursement des avances consenties et que celles-ci ne soient pas faites dans des conditions qui mettent en difficulté une des sociétés du groupe au seul profit d'une autre ou de la holding elle même. L'avance de trésorerie peut être directe par des flux financiers ou indirecte par un l'intermédiaire d'un compte courant débiteur ou d'en-cours dont bénéficie une société au détriment d'une autre.