Cour d'appel de Rennes
05, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 14-19.700 du 01/03/2017,  partie 2


indemnité de congés payés, sans que ces mêmes éléments fixes et variables de rémunérations aient été majorés du montant des congés payés ; qu&apos;il citait 3 arrêts de la Cour de cassation et deux arrêts des cours d&apos;appel de Bastia et Versailles précisant que le GIE s&apos;était désisté de son pourvoi ; que monsieur [W] relevait que les bulletins de paye ne contenaient aucun compteur de congés payés de sorte qu&apos;il lui avait été impossible de savoir, pour une année considérée, de quel quota de jours il avait pu disposer ni comment ce quota avait été géré ; qu&apos;il soutenait, enfin, que la cour d&apos;appel de Rennes, dans son arrêt du 18 septembre 2013, s&apos;était prononcée uniquement par référence au dispositif conventionnel applicable alors que, d&apos;une part cette disposition conventionnelle était illégale parce qu&apos;elle s&apos;intégrait dans une convention collective en date du 27 mars 1972, c&apos;était-à-dire à une date où la 5ème semaine de congés payés n&apos;existait pas et n&apos;avait jamais été révisée par les partenaires sociaux, et d&apos;autre part les bulletins de paie ne faisaient état du versement des congés payés que sur la partie fixe de la rémunération, le surplus n&apos;étant constitué, pendant les périodes de congés, que par « des commissions fabriquées » au titre des mois précédents ; que, sur ce, était licite la convention expresse et écrite par laquelle les parties prévoyaient que l&apos;indemnité compensatrice de congés payés était incluse dans la rémunération mensuelle du salarié dès lors que l&apos;étalement des paiements ne faisait pas obstacle à la prise d&apos;un congé effectif et que les modalités n&apos;aboutissaient pas, pour le salarié, à un résultat moins favorable que la stricte application des dispositions légales ; que le contrat de travail de Monsieur [W] stipulait : « Les différents éléments fixes et variables de rémunération prévus au contrat ont été déterminés à raison de : 9/10ème pour la rétribution de votre activité, 1/10ème à titre d&apos;indemnité de congés payés » ; que le contrat permettait d&apos;identifier précisément la part de la rémunération représentant l&apos;indemnité de congés payés ; qu&apos;en outre, il n&apos;était pas contesté que la rémunération de Monsieur [W] avait toujours été supérieure au SMIC majoré de 10% ; qu&apos;à l&apos;appui de sa demande de rappel d&apos;indemnité de congés payés depuis 2006, monsieur [W] visait les articles 28 et 29 de la convention collective nationale des producteurs salariés de base des services extérieurs de production des sociétés d&apos;assurance qui stipulaient, article 28 : « La durée du congé annuel des Producteurs salariés de base est de 24 jours ouvrables pour 12 mois de travail effectif dans l&apos;entreprise au cours de la période de référence (1er juin – 31 mai) » et article 29 : « Pendant le congé payé, les éléments de rémunération qui continuent à être acquis à un Producteur salarié de base nonobstant son absence sont, le cas échéant, complétés pour atteindre 28/360ème de la rémunération réelle de l&apos;intéressé. La rémunération réelle à prendre en considération est la rémunération réelle de l&apos;intéressé afférente au travail effectif donnant droit aux congés payés au cours de la période de référence, quelle soit constituée exclusivement ou non par des commissions qu&apos;elle qu&apos;en soit la nature, mais à l&apos;exclusion des sommes représentatives de frais éventuellement prévus et de sommes qui feraient double emploi (telle une participation aux bénéfices) puisqu&apos;elles rémunèrent indistinctement toute la période annuelle, y compris la période de congés. La base de calcul ainsi déterminée ne peut être inférieure à la rémunération minima applicable à l&apos;intéressé et afférente au travail effectif donnant droit aux congés payés au cours de la période de référence » ; que la clause contractuelle qui prévoyait que le congé payé était de 1/10ème des sommes versées était plus favorable que la convention collective qui faisait référence à un « complément de 28/360ème jours de la rémunération réelle » ; qu&apos;en effet, un tel complément correspondait à 0,78% de la rémunération ; qu&apos;en appliquant la règle du 1/10ème de la rémunération, le salarié recevait une somme représentant 11,02% de la somme versée pour rétribuer son travail ; que l&apos;employeur présentait le décompte des congés qui montrait que la clause de forfait ne faisait pas obstacle à la prise de congés effectifs ; qu&apos;il résultait des bulletins de salaires que monsieur [W] avait régulièrement pris régulièrement ses congés chaque année au mois d&apos;août et que le salaire versé avait compris le maintien du salaire fixe et de commissions ; que le nombre de jours de congés effectivement pris n&apos;était pas contesté par monsieur [W] qui arguait seulement de manque de clarté et de la difficulté de connaître le solde de congés ; qu&apos;or, les bulletins indiquaient le nombre de jours pris et les dates ; que les deux arrêts de la Cour de cassation cités par monsieur [W] n&apos;étaient pas transposables au cas d&apos;espèce puisque l&apos;un visait un litige relatif aux congés dus après rupture conventionnelle et l&apos;autre concernait le cas d&apos;une modification d&apos;un contrat de travail d&apos;un VRP pour inclure les congés sans augmenter le taux de commissions ; qu&apos;enfin, la Cour de justice des Communautés Européennes s&apos;était prononcée sur un cas soumis à la législation anglaise dans lequel le salarié n&apos;avait pas réellement pris ses congés et il était donc logique de cumuler le salaire tiré du travail effectif et l&apos;