Cour d'appel de Bordeaux, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-25.556 du 24/06/2020,  partie 2


que cependant, Mme M... a poursuivi la relation de travail durant plusieurs années jusqu'à sa saisine du conseil de prud'hommes en 2015 et jusqu'à sa lettre de prise d'acte en 2016 alors qu'elle était âgée de 69 ans ; que ce fait, s'il constitue bien un manquement à l'obligation de l'employeur de fournir du travail à la salariée, n'a pas empêché la poursuite du contrat de travail durant 4 années et ne peut donc être qualifié de suffisamment grave au regard de la demande de Mme M... ; qu'il en de même des faits de discrimination, fondés sur le même manquement , soit l'absence de fourniture de travail en raison de son âge et de son appartenance syndicale ;
 
 Et aux motifs que sur la discrimination   lorsque le salarié qui se prétend victime d'une discrimination présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, il incombe à l'employeur de prouver que ces décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en l'espèce Mme M... invoque les faits suivants :
 
 - que l'employeur depuis octobre 2010 ne lui confie plus aucun travail ni mission du fait de ses activités syndicales ;
 - qu'elle n'a connu aucune évolution professionnelle significative en raison de son âge ;
 que pour étayer ses affirmations Mme M... produit notamment :
 
 - son entretien de développement professionnel en date du 29 octobre 2010 qui fait état "qu'il est nécessaire de continuer à positionner la salariée sur des missions de mise en place et de suivi de process, soit sur le CDS de pôle emploi, soit sur d'autres CDS et veiller à donner à U... des objectifs clairs et précis dans ses missions" ; qu'il est mentionné que sa fin de mission sur pôle emploi se situe en fin d'année 2010 ; à ce stade la salariée est âgée de 63 ans au vu de son numéro de sécurité sociale puisqu'aucune pièce n'est produite pour attester de son âge ;
 - son entretien de développement professionnel du 3 octobre 2011 qui fait état "U... est une personne qui prépare son départ en retraite. Elle est prête pour intervenir sur des missions. Faire en sorte de trouver de l'activité à U... qui dispose de 75% de temps pour le faire" ;
 - son entretien de développement professionnel de l'année 2012 qui fait état "une année sans mission. Néanmoins U... est tout à fait disposée à intervenir sur des missions, y compris en mobilité" ; à ce stade la salariée est âgée de 65 ans ;
 - son entretien de développement professionnel de l'année 2013 où il est spécifié qu'elle est toujours disponible pour intervenir sur un projet et que ses délégations nécessitent d'avoir des missions à temps partiel ; sa notation de performance passe de 4 en 2012 à 3 en 2013 ;
 - son entretien de développement professionnel de l'année 2014 qui indique «'pas de mission ni de contributions internes cette année, une posture attentiste" ;
 - des attestations d'arrêt de travail en 2015 du premier au 19 avril et 21 mai au 6 juillet
 - un procès-verbal du CHSCT en date du 7 avril 2014 qui fait état du développement des licenciements des seniors ;
 - un document de restitution du CED du premier mai 2015 intitulé Capgemini TS droit d'alerte des délégués du personnel sur une potentielle discrimination par rapport à l'âge;
 - une expertise de septembre 2014 de risques graves pointant les difficultés liées à l'inter-contrat au sein de l'entreprise ;
 - des documents internes à l'entreprise sur l'évolution des rémunérations ;
 qu'en l'état des explications et pièces fournies il est clair que Mme M... ne s'est pas vue attribuer de missions depuis le début de l'année 2011 alors même que ses compétences professionnelles sont reconnues ; que la matérialité de ces éléments de fait précis et concordants laissent supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte à son encontre ; que l'employeur fait valoir que la salariée n'a fait l'objet d'aucune discrimination liée à son âge ou à son activité syndicale ; qu'il produit :
 
 - un document interne général sur les compétences professionnelles;
 - un tableau récapitulatif de l'évolution de la rémunération de la salariée ;
 - un schéma comparatif des salaires perçus par les ingénieurs logiciels de grade B
 - le tableau des différentes formations réalisées par la salariée ;
 - un courriel interne attestant que la salariée est conviée à toutes les réunions hebdomadaires d'animation des inter-contrats et qu'elle n'a jamais participé à ces réunions ; que cependant ce dispositif n'a été mis en place qu'en avril 2014 ;
 - un courriel en date du 19 janvier 2016 aux termes duquel la salariée refuse la proposition de réalisation d'un trombinoscope de la société ;
 - une attestation de M. D... H..., responsable ressources manager pour le site de Mérignac fait état que la salariée ne lui a jamais fait connaître ses besoins et n'a pas travaillé ses compétences ;