Cour d'appel de Paris,  décision 14-80.220 du 27/01/2015,  partie 2


que les enquêteurs procèdent en ligne, le 15 décembre 2006, à une simulation d'inscription au service internet haut débit « non dégroupé » de Free et constatent, aux diverses étapes de la procédure, que plusieurs mentions apparaissent à plusieurs reprises, vantant tant la rapidité de l'accès à internet que son caractère forfaitaire et illimité alors que n'apparaît à aucun moment de la procédure d'inscription une information relative à la possibilité pour l'utilisateur de se trouver, à certains moments de la journée ou de la nuit, confronté à une hiérarchisation des flux de bandes passantes, et partant, à son ralentissement éventuel ; que les « conditions générales de vente » figurant sur le site de poursuivent cette communication publicitaire fondé sur le tarif mensuel unique proposant aux consommateurs une connexion internet illimitée en haut débit sans préciser qu'en zone « non dégroupée » ce service peut être très variable au point de n'assurer qu'un débit très faible ; qu'il convient d'entrer en voie de condamnation à l'encontre de Free sur ce chef de prévention ;
 " 1°) alors que le délit de tromperie sur la qualité substantielle d'une prestation de service n'est constitué que si la prestation visée par le contrat n'est pas fournie ou n'est pas conforme à ses prévisions ; qu'en l'espèce, pour entrer en voie de condamnation, la cour d'appel a simplement caractérisé un risque pour les clients de la société Free situés en zone non-dégroupées, de voir la qualité du débit internet amoindrie en cas de nécessité, pour l'opérateur, de hiérarchiser les flux pour fluidifier le trafic ¿ pratique commune à tous les fournisseurs d'accès internet ; qu'en déclarant néanmoins l'infraction constituée à l'encontre de la prévenue sans constater que l'omission de la mention de ce risque par l'opérateur lors de la conclusion des contrats aurait induit des consommateurs en erreur, la cour d'appel a exposé sa décision à la censure ;
 " 2°) alors que le délit de tromperie n'est constitué que lorsque la pratique reprochée au prévenu induit ou est susceptible d'induire en erreur le consommateur et amène celui-ci ou est susceptible de l'amener à prendre une décision commerciale qu'il n'aurait pas prise autrement ; qu'en se bornant à affirmer, pour déclarer la société Free coupable de tromperie, que le consommateur n'était pas « réellement avisé » de la possibilité pour le fournisseur d'accès internet de procéder à une hiérarchisation des flux, sans indiquer en quoi cette omission d'information était de nature à induire l'internaute en erreur et que s'il l'avait connue, elle l'aurait dissuadé de contracter, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision ;
 " 3°) alors que la société Free faisait expressément valoir, dans ses écritures, attestation technique à l'appui, que la pratique de la hiérarchisation des flux qui lui était reprochée n'avait aucun effet sur le débit du réseau ; qu'en se bornant à énoncer, pour entrer en voie de condamnation à l'encontre de l'exposante, que Free n'aurait pas délivré d'informations relative à la possibilité pour l'utilisateur de se trouver confronté à certains moment de la journée à une hiérarchisation des flux, et partant à son ralentissement éventuel, sans répondre aux écritures précises et circonstanciées de l'exposante à cet égard, la cour d'appel a exposé sa décision à la censure ;
 " 4°) alors que le délit de tromperie sur une qualité substantielle d'une prestation de service est un délit intentionnel qui n'est constitué que si le prestataire a sciemment fourni une information erronée ou omis de fournir une information à son cocontractant dans le but de le persuader de contracter ; qu'en l'espèce, la société Free faisait expressément valoir dans ses écritures que la hiérarchisation des flux à laquelle elle avait pu avoir recours n'impactait pas le débit proposé par l'opérateur en sorte qu'elle n'avait jamais eu aucune intention de proposer une prestation de service à ses client en sachant ne pas disposer des moyens techniques nécessaires pour se conformer à ses engagements ; qu'en déclarant néanmoins que la prévenue coupable de tromperie sur la qualité substantielle de la prestation fournie, sans caractériser l'élément intentionnel du délit, la cour d'appel a violé les textes visés au moyen " ;
 Sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 121-1, L. 121-4, L. 121-5, L. 121-6 du code de la consommation, 112-1 121-2, 131-38, 131-39 du code pénal, des articles 513, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;
 " en ce que l'arrêt attaqué a condamné la société Free du chef de pratique commerciale trompeuse, consistant en la diffusion de messages publicitaires concernant des offres de fourniture internet, sous forme d'allégations fausses portant sur les qualités substantielles du service, sur la quantité de bande passante disponible pour l'utilisateur, en présentant un débit maximal susceptible d'être atteint sans mentionner la possibilité que se réservait la société de brider l'accès au service de certains utilisateurs ;