Cour d'appel de Montpellier
A1, Cour de cassation
Troisième chambre civile, décision 17-26.490 du 17/01/2019,  partie 5



 Il appartenait par conséquent à Gérard Y..., en sa qualité d'officier ministériel, chargé de procéder aux notifications prévues par l'article L. 271-1 du Code de la construction et de l'habitation et de rédiger les actes authentiques, d'attirer l'attention des acquéreurs profanes sur les contraintes liées à l'objectif de défiscalisation et sur les risques induits, notamment en cas de non obtention du permis de construire ou de l'autorisation spéciale de travaux obligatoires pour lesquels il aurait dû recommander l'insertion d'une condition suspensive, et de les éclairer sur les règles de fonctionnement des Aful, ce qu'il ne prouve pas avoir fait.
 Cependant, les appelants ne font pas la preuve d'un préjudice en lien avec ce défaut de conseil.
 En effet, les permis de construire et les autorisations spéciales de travaux ont été obtenues et transférées aux deux Aful courant 2005 de sorte qu'il n'est justifié d'aucun préjudice en lien avec l'absence de condition suspensive.
 Et aucune des pièces produites aux débats ne permet d'affirmer que si les acquéreurs avaient été plus amplement informés sur les contraintes de l'opération et sur les règles de fonctionnement de l'Aful à laquelle ils s'étaient engagés à adhérer, ils auraient renoncé à contracter alors que l'objectif de défiscalisation poursuivi par ces investisseurs, soumis à une forte pression fiscale, fait présumer, au contraire, qu'ils étaient prêts à les assumer pleinement pour obtenir le plus rapidement possible la défiscalisation attendue.
 La lecture des comptes-rendus d'assemblées générales du 31 décembre 2004 est sur ce point édifiante puisqu'on y voit que les investisseurs présents à cette date sont partie prenante dans le projet de restauration, que la conception des travaux est confiée à un maître d'oeuvre spécialisé dans ce type de réhabilitation lourde et qu'ils comptent bénéficier de la défiscalisation dès l'année 2004.
 Il n'est donc pas démontré que le défaut de conseil du notaire aurait fait perdre une chance raisonnable aux acquéreurs de ne pas contracter.
 Le notaire ne pouvait recommander le cadre juridique de la vente en l'état futur d'achèvement, contrairement à ce que laissent entendre les appelants, puisque la défiscalisation n'est possible, sous le régime de la loi Malraux, que si ce sont les propriétaires qui sont à l'initiative des travaux. Ce sont donc les propriétaires qui doivent avoir la maîtrise de l'ouvrage et qui doivent commander les travaux ce qui n'est pas le cas dans le cadre d'une vente en l'état futur.
 Contrairement à ce que soutiennent les appelants, l'opération n'était entachée par aucune irrégularité manifeste au moment de l'intervention de Gérard Y... puisque ni l'ordonnance du 1er juillet 2004 ratifiée par la loi du 9 décembre 2004 ni les règles fiscales applicables n'interdisent au marchand de bien, resté propriétaire de lots non encore vendus, de prendre part à la constitution de l'Aful et aux votes relatifs à la réalisation des travaux et à leur financement puisque, en pareil cas, il a la qualité de « propriétaire intéressé par l'exécution des travaux ».
 Et la défiscalisation n'étant autorisée que pour les logements à usage d'habitation, il n'est pas anormal que la société Gecko, acquéreur d'un local à usage commercial, ait été dispensée de l'obligation de contribuer aux travaux.
 Enfin, l'article L. 322-4-1 du Code de l'urbanisme dans sa version issue de l'ordonnance du 1er juillet 2004 n'interdit nullement au président de l'Aful de confier au directeur la mission de gérer les fonds de l'association et de payer les dépenses étant précisé, qu'en l'occurrence, c'est la collectivité des associés, dans une résolution votée à l'unanimité, qui a investi le directeur de cette mission lors des assemblées générales du 31 décembre 2004.
 Les délibérations précitées ayant été votées à l'unanimité, conformément à la loi et aux statuts, Gérard Y... n'avait aucune raison de suspecter une fraude et de dissuader les acquéreurs de contracter la présence d'Yves R..., représentant de la société marchand de biens, au sein de la société CTMO, désignée par l'assemblée générale comme contractant général, n'étant pas, en soi et en l'absence d'autres éléments, suffisant pour éveiller les soupçons du notaire dès lors que, ainsi qu'il l'a déclaré au juge d'instruction sans être contredit sur ce point, pas moins de onze opérations similaires avaient été menées sans difficulté entre 1998 et 2002 avec le même opérateur. Le notaire n'a donc pas commis de faute en s'abstenant de dissuader les acquéreurs de contracter.
 Les appelants reprochent ensuite au notaire de s'être rendu complice des détournements opérés par Yves R... via la société CTMO en ayant versé à cette dernière ou aux Aful les appels de fonds reçus sur le compte de l'étude alors que les autorisations de travaux n'étaient pas encore obtenues et que les délibérations d'assemblée générale du 31 décembre 2004 ayant nommé le directeur et autorisé de ces appels de fond étaient irrégulières.