décision 16-13.542 du 27/09/2017,  partie 7


que sur la preuve par faisceau d'indices ou présomptions, la société SFR prétend que la circonstance que les comptes séparés publiés par Orange pour les années 2006 et 2007 aient présenté des soldes positifs s'élevant respectivement à 392 et à 364 millions d'euros, alliée aux constatations de l'ARCEP, au refus d'Orange de communiquer des éléments qui auraient permis une discussion contradictoire devant la cour et, enfin, à la révision de tarifs à laquelle la société Orange a procédé en 2008, constitueraient, ensemble, un faisceau d'indices, ou à tout le moins de très fortes présomptions d'illégalité des tarifs d'Orange, sur le fondement de l'article 1353 du code civil ; que la société Orange réplique que la circonstance qu'elle ait modifié ses tarifs en 2009 ne saurait valoir reconnaissance de la surévaluation des tarifs au titre des année 2006 et 2007, la modification de 2009 n'étant la conséquence que du changement de comptabilisation de la terminaison d'appel et du départ d'appel décidé par l'Autorité dans sa décision n°2008-0896 ; que l'article 1353 du code civil prévoit que «Les présomptions qui ne sont point établies par la loi, sont abandonnées aux lumières et à la prudence du magistrat, qui ne doit admettre que des présomptions graves, précises et concordantes, et dans les cas seulement où la loi admet les preuves testimoniales, à moins que l'acte ne soit attaqué pour cause de fraude ou de dol » ; que le premier indice retenu à charge contre Orange par SFR consiste dans la présence de soldes comptables positifs de plusieurs centaines de millions d'euros issus de la comptabilité séparée d'Orange ; que cependant, l'obligation de séparation comptable à la charge de l'opérateur a pour objet de vérifier l'absence de subventions croisées entre activités séparées ; que la circonstance que ces comptes montrent un solde positif ne démontre pas que des surfacturations par rapport à l'obligation d'orientation vers les coûts auraient été pratiquées ; qu'en effet, le solde de ces comptes englobe un certain nombre de prestations qui ne sont pas soumises à l'obligation d'orientation vers les coûts ; qu'il y a dès lors lieu d'écarter ce premier indice ; que les prétendues constatations de l'ARCEP, présentées par la société SFR comme le deuxième indice, ne constituent en réalité qu'un constat non détaillé, non circonstancié, et dépourvu de qualification juridique ; que non dépourvues d'une certaine ambiguïté, elles peuvent tout au plus constituer un simple indice de la pratique litigieuse, et non une preuve ; que s'agissant du troisième indice, il a été vu plus haut que le refus d'Orange de déférer à l'injonction de communiquer de SFR, portant sur des données stratégiques du réseau, protégées par le secret des affaires, ne saurait s'analyser comme un aveu tacite de la part d'Orange de la commission des pratiques en 2006 et 2007 ; que cet indice sera donc également écarté ; que s'agissant, enfin, du quatrième indice, il a été souligné qu'il n'était pas davantage pertinent, l'ajustement des tarifs d'Orange le 28 mai 2009 avec effet rétroactif au 1er janvier 2009 s'expliquant par le changement de contexte réglementaire modifiant les modalités d'encadrement de la prestation de départ d'appel, sur la base des coûts audités d'Orange en 2009 ; que ne subsiste, en définitive, que le deuxième indice qui ne constitue qu'un commencement de preuves des pratiques reprochées à Orange, insuffisant en soi pour démontrer le manquement tarifaire de cet opérateur en 2006 et 2007 : que la société SFR sera donc déboutée de sa demande ; que sur la preuve impossible, la société SFR expose que si la cour ne retenait pas ces preuves, elle rendrait « impossible toute action judiciaire d'un opérateur alternatif demandant l'application à son profit de tarifs conformes à la réglementation » ; qu'en effet, la preuve de la violation, par Orange, de ses obligations tarifaires se trouve dans sa comptabilité réglementaire, à laquelle SFR n'a pas accès ; que les deux parties s'accordent sur la compétence matérielle du juge commercial pour annuler les clauses tarifaires illégales et procéder aux restitutions éventuelles ; que le rapporteur public soulignait devant le Conseil d'Etat: « nous ne voyons pas pour quelles raisons le juge commercial ne pourrait pas être utilement saisi. Il tire sa compétence notamment de la nature privée de la convention d'accès ou d'interconnexion (1 de l'article L. 34-8 du CPCE)
 et de la nature commerciale du préjudice invoqué. A notre sens, les opérateurs qui estiment avoir subi un préjudice en raison de la méconnaissance des obligations tarifaires imposées à un opérateur avec lequel ils ont signé un accord d'interconnexion et d'accès peuvent attaquer ce contrat devant le tribunal de commerce afin d'obtenir réparation » ; que toutefois, la société SFR soulève à juste titre la question cruciale de l'accès aux preuves de l'opérateur alternatif ; que la vérification de l'orientation des tarifs vers les coûts ne peut être utilement exercée que par l'ARCEP, qui dispose de l'accès aux comptes règlementaires d'Orange ;