Cour d'appel de Riom, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-22.095 du 18/11/2020,  partie 3


L'article L.2323-10 poursuivait « Chaque année, le comité d'entreprise est consulté sur les orientations stratégiques de l'entreprise, définies par l'organe chargé de l'administration ou de la surveillance de l'entreprise, et sur leurs conséquences sur l'activité, l'emploi, l'évolution des métiers et des compétences, l'organisation du travail, le recours à la sous-traitance, à l'intérim, à des contrats temporaires et à des stages. Cette consultation porte, en outre, sur la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences et sur les orientations de la formation professionnelle. Le comité émet un avis sur les orientations stratégiques de l'entreprise et peut proposer des orientations alternatives. Cet avis est transmis à l'organe chargé de l'administration ou de la surveillance de l'entreprise, qui formule une réponse argumentée. Le comité en reçoit communication et peut y répondre. La base de données mentionnée à l'article L. 2323-8 est le support de préparation de cette consultation. Le comité d'entreprise peut se faire assister de l'expert-comptable de son choix en vue de l'examen des orientations stratégiques de l'entreprise. Cette possibilité de recours à l'expert-comptable ne se substitue pas aux autres expertises. Par dérogation à l'article L. 2325-40 et sauf accord entre l'employeur et le comité d'entreprise, le comité contribue, sur son budget de fonctionnement, au financement de cette expertise à hauteur de 20 %, dans la limite du tiers de son budget annuel. » L'article R.2323-1-3 dans sa rédaction alors applicable disposait que "Dans les entreprises d'au moins trois cents salariés, la base de données prévue à l'article L. 2323-8 comporte une présentation de la situation de l'entreprise, notamment le chiffre d'affaires, la valeur ajoutée, le résultat d'exploitation et le résultat net. Elle rassemble les informations suivantes :  " L'article L.2323-15 dans sa rédaction alors applicable disposait que « La consultation annuelle sur la politique sociale de l'entreprise, les conditions de travail et l'emploi porte sur l'évolution de l'emploi, les qualifications, le programme pluriannuel de formation, les actions de prévention et de formation envisagées par l'employeur, l'apprentissage, les conditions d'accueil en stage, les conditions de travail, les congés et l'aménagement du temps de travail, la durée du travail, l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes et les modalités d'exercice du droit d'expression des salariés dans les entreprises où aucun délégué syndical n'a été désigné ou dans lesquelles aucun accord sur le droit d'expression n'a été conclu. » L'ancien article R.2323-17 détaillait les informations que devait comporter la BDES.
 Le comité d'entreprise se réfère à un constat d'huissier établi le 26 mars 2019 Mme Y..., clerc habilité aux constats au sein de la SC. C... G..., titulaire d'un office d'huissiers de justice, qui révèle les carences de la BDES. La société intimée conteste la sincérité de ce procès-verbal aux motifs qu'il n'a pas été établi contradictoirement et en ce qu'il ne répond pas à la norme NFZ67-147 du 11 septembre 2010 qui exige d'indiquer : - l'adresse IP qui identifie le matériel, - la suppression des caches avant consultation, - la vérification que l'ordinateur était connecté à un serveur proxy, - la preuve de l'existence de liens hypertextes vers les pages litigieuses, - la suppression des cookies, - l'heure du début. Or, peu importe que ce constat n'ait pas été établi contradictoirement, cette exigence ne compte pas au nombre des conditions de validité d'un constat d'huissier. Par ailleurs la norme Afnor NF Z 67-147 sur le « mode opératoire de procès-verbal de constat sur Internet effectué par Huissier de Justice » ne constitue qu'un recueil de recommandations de bonnes pratiques qui n'invalide pas le constat opéré.
 Pour débouter le comité d'entreprise, le premier juge a estimé que celui-ci avait pu se faire assister d'un cabinet d'expertise, la société Syndex, dans le cadre des consultations annuelles prévues à l'ancien article L.2323-6 et qu'il disposait ainsi de tous les éléments pour émettre un avis éclairé, que par ailleurs le comité ne précisait pas quels étaient les éléments manquants dont il demandait la communication. Sur le premier point, il convient de relever que ce n'est pas parce que le comité d'entreprise a pu bénéficier de l'assistance d'un cabinet d'expertise comptable qu'il serait irrecevable à exiger de l'employeur qu'il renseigne la BDES conformément aux textes applicables. Sur le second point, il est exact que, s'il était fait droit à la demande telle que formulée par le comité d'entreprise, cela exposerait immanquablement les parties à de graves difficultés d'exécution. En effet, le comité demande, en substance, à la société Selas Laboratoires Gen-Bio de se mettre en conformité avec l'ensemble des textes applicables en matière de consultation obligatoire et de BDES à savoir les articles R. 2323-17, R. 2323-11, L. 2323-17, D. 2323-5 et D. 2323-6 du code du travail outre les textes alors en vigueur relatifs au bilan social. Or, il appartient à l'appelant de lister les éléments manquants nécessaires à son information. Il convient donc de se référer à l'exposé des motifs figurant dans les écritures du comité pour identifier les éléments qui lui font défaut.
 1) Sur les informations concernant la BDES (art. L.2323-8 ancien) :
 Le procès-verbal de constat d'huissier de justice permet d'identifier les rubriques absentes ou incomplètes figurant dans les BDES de 2019, 2018 et 2017 :