Cour d'appel de Paris
I1, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-23.784 du 13/10/2021,  partie 2


qu'en retenant que les pièces comportant une date certaine antérieure à avril 1996, produites par la société Laboratoires Auvex, "ne suffisent pas à établir un usage continu, intense et de longue durée du signe constituant la marque communautaire 'ASPIVENIN' au jour du dépôt (1er avril 1996)", sans rechercher, comme elle y était invitée, si la marque n'avait pas acquis un caractère distinctif par l'usage qui en avait été fait après son enregistrement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 7, paragraphe 3, du règlement (CE) n° 40/94 du 20 décembre 1993, devenu l'article 7, paragraphe 3, du règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil du 26 février 2009. »
 
 Réponse de la Cour
 
 Recevabilité du moyen
 
 5. Les sociétés Novodex, Sabaviam et N2P soutiennent que le moyen est irrecevable comme nouveau et mélangé de fait et de droit, voire comme contraire à la thèse soutenue en appel, au motif que la société Auvex avait exposé, dans ses conclusions d'appel, que la validité de ses marques devait s'apprécier à la date de leur dépôt et selon la loi ou le règlement communautaire en vigueur à cette époque.
 
 6. Cependant, la société Auvex ayant soutenu, dans ses écritures d'appel, que l'usage et la notoriété dont, selon elle, la marque française « Aspivenin » jouissait déjà au moment de son dépôt, en 1984, n'avaient fait que s'accroître par la suite « jusqu'à aujourd'hui », et que cette marque étant distinctive tant en elle-même qu'en raison de son usage et de sa notoriété, elle était valable sous l'empire de la loi ancienne comme sous celui de l'article L. 711-2 du code de la propriété intellectuelle, le moyen par lequel elle soutient que la cour d'appel aurait dû apprécier si cette marque avait acquis un caractère distinctif par l'usage qui en avait été fait depuis son dépôt n'est ni nouveau ni contraire à la thèse soutenue en appel.
 
 7. De même, la société Auvex ayant soutenu, dans ses écritures d'appel, que l'usage et la notoriété dont, selon elle, la marque communautaire « Aspivenin » jouissait déjà au moment de son dépôt, en 1996, s'étaient encore développés « par la suite » et ayant invité la cour d'appel à constater que cette marque avait acquis, en tout état de cause, un caractère distinctif par l'usage notoire qui en avait été fait « avant comme après le dépôt de la marque communautaire en 1996 », le moyen par lequel elle soutient que la cour d'appel aurait dû apprécier si ladite marque avait acquis un caractère distinctif par l'usage qui en avait été fait depuis son dépôt n'est ni nouveau ni contraire à la thèse soutenue en appel.
 
 8. Le moyen est donc recevable.
 
 Bien-fondé du moyen
 
 Vu les articles 6 quinquies, C, de la Convention de [Localité 3] du 20 mars 1883 pour la protection de la propriété industrielle, modifiée le 28 septembre 1979, et L. 711-2 du code de la propriété intellectuelle, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2019-1169 du 13 novembre 2019, ainsi que l'article 52, paragraphe 2, du règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil du 26 février 2009 sur la marque communautaire :
 
 9. Il résulte du premier de ces textes qu'une marque qui, à la date de son dépôt, était dépourvue de caractère distinctif, ne peut être annulée si, depuis cette date, elle a acquis, par l'effet de la durée de son usage, le caractère distinctif qui lui faisait défaut. Selon le deuxième, n'est pas déclarée nulle une marque enregistrée lorsque le caractère distinctif a été acquis après son enregistrement. Tel est le cas lorsqu'une marque enregistrée en application de la loi n° 64-1360 du 31 décembre 1964 a acquis un caractère distinctif postérieurement à l'entrée en vigueur, le 28 décembre 1991, de la loi n° 91-7 du 4 janvier 1991.
 
 10. Aux termes du troisième texte, lorsque la marque communautaire a été enregistrée alors qu'elle était dépourvue de caractère distinctif, elle ne peut toutefois être déclarée nulle si, par l'usage qui en a été fait, elle a acquis après son enregistrement un caractère distinctif pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée.
 
 11. Pour confirmer le jugement entrepris en ce qu'il avait annulé les marques française et communautaire « Aspivenin » pour les produits « pompes d'hygiène médicale à aspirer le venin », l'arrêt retient que ces marques n'avaient pas, au moment de leurs dépôts respectifs, acquis un caractère distinctif par l'usage qui en avait été fait.
 
 12. En se déterminant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si ces marques n'avaient pas acquis un caractère distinctif par l'usage qui en avait été fait depuis leurs dépôts respectifs, la cour d'appel a privé sa décision de base légale.
 
 PAR CES MOTIFS, la Cour :