Cour d'appel de Paris
I4, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 20-18.356 du 01/03/2023,  partie 5


qu'en repoussant ce moyen, aux motifs inopérants que les sociétés Orange échouaient à démontrer que BTC/Digicel aurait engagé des coûts de réseaux plus importants en cas de croissance supérieure, de nature à invalider le taux de marge sur coûts variables retenu par le cabinet Sorgem et que "le rapport Sorgem (pièce 44 pages 24 et 25) répondant aux critiques du Cabinet MAPP sur le taux de marge appliqué, observe que ce taux de marge sur coûts variables de 38 % est inférieur au taux de marge sur coûts complets d'Orange Caraïbe () qui oscille entre 37 et 51 % sur la période de 1999 à 2006 alors que ce taux est mécaniquement plus faible que le taux de marge sur les seuls coûts variables, ce qui démontre le caractère raisonnable de l'évaluation Sorgem", la cour d'appel, qui s'est par-là exclusivement fondée sur les allégations d'un rapport d'expertise privée non corroborées par des pièces justificatives, a violé les articles 16 et 455 du code de procédure civile, ensemble l'article 1315, devenu 1353, du code civil ;
 
 2°/ qu'en négligeant de s'assurer de l'exactitude des données sur lesquelles les rapports d'expertise privée produits par la partie demanderesse s'étaient fondés, notamment pour établir la marge moyenne sur coûts variables réalisée par BTC/Digicel entre 2002 et 2009, cependant que ces données étaient expressément contestées par les défenderesses, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240 du code civil ;
 
 3°/ que la réparation des préjudices consécutifs à des pratiques anticoncurrentielles doit tendre à replacer la victime dans l'état où elle se serait trouvée en l'absence de ces pratiques, sans perte ni profit ; que la société Orange Caraïbe faisait valoir dans ses conclusions que la perte de marge de BTC/Digicel, telle qu'elle avait été calculée par le cabinet Sorgem, était surévaluée à au moins deux titres : premièrement, en ce que ce consultant n'avait pas neutralisé l'économie de coûts de six millions d'euros par an (soit 20 % du préjudice) dont BTC/Digicel avait profité entre 2004 et 2011 par l'effet de décisions de l'ARCEP lui accordant le bénéfice d'une terminaison d'appel supérieure à celle d'Orange Caraïbe, compte tenu de l'assymétrie de leurs parts de marché, alors même que le même avantage ne lui aurait pas été accordé dans le scénario contrefactuel retenu d'une progression soutenue des parts de marché de BTC jusqu'en 2004 ; deuxièmement, en ce que ce consultant n'avait pas tenu compte du rééquilibrage qui se serait nécessairement produit dans le scénario contrefactuel retenu en faveur des offres prépayées et au détriment des offres post-payées et qui aurait donc dégradé le taux de marge ; qu'en se bornant, pour rejeter ce moyen, à énoncer, par voie d'emprunt aux conclusions de Digicel, que "les rapports Sorgem et TERA ont retenu la marge sur coûts variables, de sorte que les coûts évités si BTC avait connu un meilleur développement ont été pris en compte", sans préciser sur quelle pièce elle fondait cette affirmation, laquelle ne ressortait nullement du rapport Sorgem du 27 mars 2015, ni de ses annexes, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1382, devenu 1240 du code civil ;
 
 4°/ qu'il ressortait du rapport d'expertise privée du cabinet Tera du 15 avril 2014 que, pour estimer le préjudice de développement subi par la société BTC/Digicel, ce consultant se fondait sur le présupposé que "la permanence de certaines pratiques a pu être constatée après le prononcé des mesures conservatoires", puisque "la pratique de fidélisation abusive, qui a permis à Orange Caraïbe de capter la frange [de] clientèle la plus rentable a été maintenue après 2005, même si l'Autorité de la concurrence ne s'est pas prononcée sur ce point" et que "du fait des pratiques de fidélisation qui ont perduré après 2005, Digicel a eu beaucoup plus de difficultés à développer sa part de marché sur le segment des forfaits, segment le plus rémunérateur du marché" ; que, pour justifier la condamnation indemnitaire des sociétés Orange à hauteur de la somme, proposée par le cabinet Tera, de 173,64 millions d'euros avant actualisation, la cour d'appel énonce que l'approche globale soutenue par la société Digicel et ses consultants doit être retenue puisque "toutes les pratiques abusives dénoncées sont retenues", contribuant à un résultat global et unique, puis ajoute qu'il convient de retenir, conformément à la demande, un préjudice de développement constitué d'un gain manqué issu de l'ensemble des pratiques, de 173,64 millions d'euros ; qu'en se prononçant de la sorte, après avoir pourtant jugé que c'est à tort que la société Digicel prétendait que la société Orange Caraïbe ne s'était pas pleinement conformée à l'injonction qui lui avait été faite par le Conseil de la concurrence de modifier son offre "Changez de Mobile" et pareillement à tort que les premiers juges avaient retenu que l'effet fidélisant à l'origine du caractère anticoncurrentiel de l'offre "Changez de Mobile" avait perduré après les mesures conservatoires, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qu'appelaient ses propres constatations, lesquelles lui interdisaient d'entériner purement et simplement l'évaluation proposée par le rapport Tera, et ainsi violé l'article 1382, devenu 1240 du code civil. »