décision 15-26.687 du 04/07/2018,  partie 6



 1°) ALORS QUE par un mémoire distinct, il est demandé à la Cour de cassation qu'elle transmette au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité suivante : « En ce qu'il prive le salarié en cas de licenciement pour faute lourde de la possibilité de demander la somme correspondant au solde du nombre d'heures acquises au titre du droit individuel à la formation et non utilisées, l'article L 6323-17 du code du travail, dans sa version applicable au litige, est-il contraire au principe d'égal accès a` la formation professionnelle que la Constitution garantit ? » conduisant à la perte du fondement juridique de l'arrêt attaqué ;
 
 2°) ALORS EN TOUT ÉTAT DE CAUSE QUE la cassation au visa du deuxième moyen entraînera par voie de conséquence l'annulation du chef de dispositif déboutant le salarié de sa demande au titre du droit individuel à la formation, en application de l'article 624 du code de procédure civile.
 
 DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. D... de sa demande tendant à voir mettre au passif de la société Sotraco : 1) la somme de 20.600,82 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 2.060,08 € de congés payés afférents, 2) la somme de 47.208,40 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, 3) 5.035,76 € à titre de rappel de salaire pour la période de mise à pied conservatoire, outre 503,57 € de congés payés afférents, 4) la somme de 247.209,84 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif, 5) la somme de 1.712,40 € à titre de dommages et intérêts du fait de l'exclusion concernant la portabilité du DIF, et 6) la somme de 15.000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice particulier attaché à l'article 83 du code général des impôts ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE les pièces produites aux débats confirment que c'est à la suite d'une analyse de la situation comptable qui a révélé des écarts, ce qui a conduit à des investigations plus poussées, et à la faveur de l'intervention d'un nouvel expert-comptable, que l'ensemble des faits ont été découverts par M. A... à compter du 11 février 2010..; qu'il n'est pas anormal que celui-ci, non spécialiste en comptabilité et qui faisait confiance sur ce point à la comptable et au cabinet d'expertise comptable, ne se soit pas rendu compte, au seul vu de la DADS, de l'anomalie, non flagrante, qui n'avait pas non plus été détectée par l'expert-comptable, mais qui a donné lieu à une dénonciation immédiate au Procureur de la République dès que cela a été le cas..; que la matérialité des faux devis et fausses factures préparés par M. D... et mis au propre par son épouse, le procédé consistant à affecter les faux devis à des factures de vrais chantiers réalisés par la société pour dissimuler les opérations en comptabilité, a été établie par l'enquête pénale, et l'audition des entrepreneurs ayant réalisé les travaux au domicile des époux D... , dont certains ignoraient que M. D... n'était plus le dirigeant de la société, a mis en évidence que les époux D... avaient agi à l'insu de M. A.....; que les attestations de MM. B... et C..., établies en 2013 et produites par M. D... , contraires à leurs auditions sous serment devant les services de gendarmerie, ne sont pas probantes, au vu de l'ensemble des éléments d'enquête suffisamment concordants recueillis, si ce n'est qu'elles sont probantes des sollicitations dont ils ont été l'objet et de l'embarras dans lequel ils se retrouvent pour obtenir paiement..; que les faits ne sont donc pas prescrits et l'employeur a réagi immédiatement en déclenchant la procédure de licenciement avec célérité..; que c'est à juste titre que le conseil a relevé :
 – que le protocole d'accord élaboré lors de la cession de l'entreprise ne prévoit aucune interdiction de licencier et qu'en tout état de cause, même en présence d'une clause de garantie d'emploi, un contrat peut toujours être rompu en cas de faute grave, ce qui vaut a fortiori en cas de faute lourde,
 – que la clause 5 du contrat de travail du 1er février 2007 de M. D... est claire en ce qu'elle comprend l'indemnité de congés payés,
 – que le montant de la rémunération annuelle brute convenue a été fixé en tenant compte du fait que l'indemnité de congés payés y était incluse,
 – que l'indemnité de congés payés est payée par la caisse spécifique du bâtiment, ce qui décharge l'employeur de son obligation de maintien du salaire pendant les congés payés, l'absence pour congés faisant alors l'objet d'une retenue de salaire, ce que M. D... ne peut ignorer,
 – que le cumul n'a pu être perçu que sciemment et de mauvaise foi par M. D... , compte tenu de l'augmentation de sa rémunération qui tenait compte de ce paramètre, et avec la complicité de son épouse comptable,