Cour d'appel d'Aix-en-Provence
8A, Cour de cassation
Première chambre civile, décision 17-25.697 du 12/12/2018,  partie 3


Cette clause tombe effectivement sous le coup de l'interdiction édictée par l'article 76 alinéa 2 du décret. Il en résulte que l'agent immobilier ne peut se prévaloir de cette clause, ce qu'il ne fait pas, le manquement reproché à la société BS Invest étant sans rapport avec celui sanctionné par la clause pénale irrégulière. Aucune disposition de la loi du 2 janvier 1970 ou du décret du 20 juillet 1970 ne sanctionne une telle irrégularité par la nullité du mandat d'acheter, seule la clause pénale irrégulière, détachable du reste de l'acte, étant entachée de nullité. Le moyen tiré de la nullité du mandat d'acheter sur le fondement de l'article 76 alinéa 2 du décret sera en conséquence écarté. La société BS Invest soutient par ailleurs que le mandat serait dépourvu de cause, l'agent immobilier n'ayant effectué aucune diligence. Cette allégation n'est cependant étayée par aucun élément de preuve, la société BS Invest ayant au contraire reconnu aux termes du compromis et du bon de commission que l'affaire avait été proposée et négociée par l'agent immobilier, également rédacteur du compromis.
 
 Et que « Monsieur X... précise solliciter la somme de 40000 € non pas à titre de commission mais à titre de dommages et intérêts, en raison du refus fautif de la société BS Invest de réitérer la vente, le privant de la possibilité de percevoir sa commission. Les moyens développés par la société BS Invest sur l'absence de droit à commission en l'absence de réitération de la vente sont en conséquence sans objet. La société BS Invest conteste avoir commis une faute ouvrant droit à dommages et intérêts, soutenant notamment que le dédit de l'une des parties à la vente ne constitue pas une faute à l'égard de l'agent immobilier. Elle prétend en outre que la non réalisation de la vente a pour origine la propre faute de l'agent immobilier qui a manqué à son devoir de conseil en l'engageant dans une vente présentant de multiples difficultés juridiques liées à l'absence de division de l'immeuble et au droit de préemption du locataire en place. Il ressort cependant des termes de l'arrêt rendu par cette cour le 22 mars 2012 entre la société BS Invest et les consorts B... que la non réitération de la vente résulte non pas de l'exercice d'une faculté de dédit, non prévue au compromis, mais de l'inexécution fautive par la société BS Invest de ses engagements, sanctionnée par l'application de la clause pénale stipulée au compromis. Il a ainsi été relevé que l'éventualité de l'exercice du droit de préemption du locataire de l'un des appartements avait été explicitement prévue à l'acte, que la mise en copropriété, que l'acquéreur s'engageait à effectuer à ses frais avant la signature de l'acte authentique, n'était pas stipulée comme condition suspensive et que lors de l'établissement le 7 juillet 2008 du procès-verbal de difficulté par Maître C..., le gérant de la société BS Invest n'avait pas fait état de difficultés juridiques mais déclaré qu'il n' était pas sûr du marché immobilier et que compte tenu des problèmes d'humidité qu'il avait constatés dans l'immeuble, il formulait une nouvelle proposition d'achat à moindre prix, à 800000 €. Le refus de la société BS Invest de réitérer la vente dans les conditions initiales est donc dépourvu de tout rapport avec de prétendues difficultés juridiques que l'acquéreur était habitué à traiter dans le cadre de son activité de marchand de biens se disant spécialisé dans les opérations de vente à la découpe après rénovation, et qu'il avait expressément acceptées en toute connaissance de cause aux termes du compromis. Monsieur X..., au profit duquel la société BS Invest s'était engagée aux termes du compromis et du bon de commission, est fondé à se prévaloir de la défaillance fautive de l'acquéreur, à l'origine de la perte d'une chance de percevoir sa commission de 40000 €. Compte tenu de la forte probabilité de réalisation de la vente ouvrant droit à versement de la commission si la société BS Invest n'avait pas fait défaut, il sera alloué à Monsieur Florent X... une somme de 35000 € à titre de dommages et intérêts ».
 
 1°) Alors que les dispositions d'ordre public de l'article 6 de la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 et de l'article 76 alinéa 2 du décret n° 72-678 du 20 juillet 1972 sont sanctionnées par la nullité relative du contrat de mandat ; qu'en estimant que le non-respect de la règle selon laquelle le mandat d'acheter ou de prendre à bail un bien non identifié ne doit contenir aucune clause fixant à l'avance le montant des dommages-intérêts ou du dédit éventuellement dû par la partie qui ne remplirait pas ses engagements n'est sanctionnée que par la nullité de la clause pénale, détachable de l'acte, la cour d'appel a violé l'article 1304 du code civil, dans sa rédaction applicable à la cause et tel qu'interprété à la lumière de l'évolution du droit des obligations, résultant de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, ensemble l'article 6 de la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 et l'article 76 alinéa 2 du décret n° 72-678 du 20 juillet 1972 ;