Cour d'appel d'Aix-en-Provence,  décision 11-26.418 du 09/01/2013,  partie 5



 AUX MOTIFS QUE s'il est exact que le gérant non salarié relevant des dispositions des articles L.7322-l et suivants du code du travail (anciens articles L.782-1 du même code) bénéficie de la législation sur la durée du travail et est en conséquence fondé à réclamer le paiement d'heures supplémentaires, c'est à la condition que ce gérant démontre que le propriétaire du fonds lui a imposé des. heures de travail excédant la durée légale ; que Mme X... ne démontre pas par la production de tickets de caisse enregistreuse, mentionnant, des horaires d'ouverture de son magasin au-delà de la durée légale du temps de travail, l'existence d'instructions émanant de la société Casino lui imposant de tels horaires ;
 
 ET AUX MOTIFS QUE sur les heures supplémentaires, M. X... produit au dossier des décomptes manuscrits mais, comme dans le cas de son épouse, nulle pièce ne permet de retenir que la société Casino lui a imposé des dépassements d'horaire ; que sa demande en paiement d'heures supplémentaires sera à nouveau rejetée et le rejet de sa demande indemnitaire pour travail dissimulé est la conséquence directe du motif précédemment adopté ;
 
 ALORS QUE le nombre d'heures de travail effectuées doit être examiné en fonction des tâches effectives et imposées pour satisfaire aux clauses contractuelles liant les parties ; qu'en jugeant que les décomptes d'heures versés aux débats par les époux X... ne prouvaient pas le dépassement de la durée légale du temps de travail à la demande de la société Distribution Casino France, sans rechercher si la multiplicité des tâches à accomplir, en dehors de la tenue du magasin pendant ses heures d'ouverture, n'induisait pas un tel dépassement pour respecter les clauses contractuelles, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.3171-4 du code du travail.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté M. et Mme X... de leur demande indemnitaire au titre de la nullité de la clause de non-concurrence ;
 
 AUX MOTIFS QUE sur la clause de non concurrence Mme X... ne peut obtenir une indemnité de ce chef puisque la relation contractuelle liant la partie n'est pas rompue ;
 
 ET AUX MOTIFS QUE l'argumentation de M. X... étant rigoureusement similaire à l'argumentation développée par son épouse, la cour renvoie aux motifs précédemment adoptés pour rejeter ses demandes de requalification du contrat de co-gérance en un contrat de travail, de paiement des sommes de 2.395,30 euros et 76.779,57 euros au titre de frais exposés, ainsi que de paiement de la somme de 83.084 € au titre d'une clause de non-concurrence ;
 
 ALORS QUE la stipulation dans le contrat de travail d'une clause de non-concurrence nulle cause nécessairement un préjudice ; qu'en écartant la demande des époux X... au motif inopérant que « la relation contractuelle liant la partie n'est pas rompue », la cour d'appel a violé les articles 1147 du code civil et L.7322-1 du code du travail.
 
 QUATRIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté M. X... de sa demande tendant à voir condamner la société Distribution Casino France à lui payer la somme de 15.804,30 € à titre d'indemnité complémentaire pour les heures de délégation ;
 
 AUX MOTIFS QUE M. X... est représentant syndical gérant non salarié et délégué mandataire non salarié ; qu'en application de l'accord collectif du 18 juillet 1963, les gérants mandataires non salariés sont doté d'institutions représentatives ; que M. X... est représentant syndical gérant non salarié ; qu'en application de l'article 37-C, b, de l'accord collectif national des maisons d'alimentation à succursales supermarchés, hypermarchés, des gérants mandataires du 18 juillet 1963, dans sa mise à jour au 1er mars 2008, M. X... perçoit au titre de l'indemnisation de ses heures de délégation une indemnité de 106 euros par mois pour sa fonction de représentant syndical gérant non salarié au sein d'un "établissement succursales" regroupant habituellement plus de 500 gérants et 79,50 € par mois en sa qualité de délégué gérant mandataire non salarié ; que le droit conventionnel prévoit que cette indemnisation est forfaitaire ; qu'au motif qu'il existe une identité de nature entre le mandat conventionnel détenu par un gérant non salarié et ceux prévus par la loi, M. X... demande à la cour de retenir qu'il a droit à un crédit de 20 heures par mois au titre de sa délégation syndicale et de 15 heures par mois au titre de délégué du personnel conformément au code du travail ; puis, au motif que le droit conventionnel ne peut être moins favorable que la loi, M, X... demande ensuite à la cour de juger qu'il a droit à une rémunération de ses 35 heures mensuelles au moins égale au SMIC, partant lui ouvrant droit au paiement de la différence entre le forfaits de 185,50 euros et la rémunération minimum légale ;