décision 14-13.418 du 08/06/2016,  partie 5



 Qu'au surplus, en considérant que les éléments produits par la salariée laissaient présumer l'existence d'un harcèlement et dans le même temps que ces éléments n'étaient pas établis, la Cour d'appel a statué par des motifs contradictoires, violant ainsi les articles L. 1152-1 et L. 1154- 1 du code du travail ainsi que 455 du code de procédure civile.
 
 ALORS ENFIN QUE, lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en l'espèce, la salariée prétendait avoir été victime d'un harcèlement moral ; que pour justifier sa demande, elle produisait un ensemble d'éléments ; que pour débouter la salariée, le Conseil de prud'hommes a considéré que celle-ci ne fournissait aucun élément de fait de nature à justifier sa demande ; qu'en statuant ainsi, alors même qu'il lui appartenait de vérifier non seulement si les éléments produits par la salariée étaient établis mais encore si ces éléments pris dans leur ensemble n'étaient pas de nature à laisser présager l'existence d'un harcèlement moral, la Conseil de prud'hommes a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (Sur la nullité du licenciement)
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que le licenciement pour impossibilité de reclassement consécutive à une aptitude partielle reposait sur une cause réelle et sérieuse, et d'avoir en conséquence débouté la salariée de ses demandes indemnitaires liées à nullité de son licenciement.
 
 AUX MOTIFS PROPRES ET ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS énoncés aux premier et troisième moyens.
 
 ALORS QUE, lorsque le licenciement d'un salarié justifié par son aptitude est la conséquence du harcèlement moral dont celui-ci est l'objet, l'employeur ne peut se prévaloir du motif tiré de l'impossibilité de reclassement pour justifier le licenciement ; que pour dire que le licenciement justifié par une impossibilité de reclassement était fondé sur une cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a considéré que les faits de harcèlement n'étaient pas avérés ; que la cassation à intervenir sur le fondement des motifs ayant exclu l'existence d'un harcèlement moral entraînera, par application de l'article 624 du Code de procédure civile, la cassation par voie de conséquence des motifs ayant refusé de considérer le licenciement de la salariée, même justifié par une impossibilité de reclassement, nul du fait de l'existence d'un harcèlement moral.
 
 TROISIÈME MOYEN DE CASSATION subsidiaire (Sur l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement)
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que le licenciement pour impossibilité de reclassement consécutive à une aptitude partielle reposait sur une cause réelle et sérieuse, et d'avoir en conséquence débouté le salarié de ces demandes indemnitaires liées à l'absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement.
 
 AUX MOTIFS QUE A l'issue de la première visite de reprise le 24 février 2009, le médecin du travail a déclaré Madame M... « inapte temporaire, étude de poste à réaliser » ; Le médecin du travail s'est rendu au sein de l'entreprise, le 18 mars 2009 pour procéder à cette étude de poste ; A l'issue de la seconde visite de reprise le 23 mars 2009, le médecin du travail a rendu l'avis suivant: « Suite étude de poste réalisée le 18 mars 2009, apte à la reprise à condition de travail sur un autre secteur » ; L'article L. 4624-l du code du travail prévoit que « Le médecin du travail est habilité à proposer des mesures individuelles telles que mutations ou transformations de postes, justifiées par des considérations relatives notamment à l'âge, à la résistance physique ou à l'état de santé physique et mentale des travailleurs. L'employeur est tenu de prendre en considération ces propositions et, en cas de refus, de faire connaître les motifs qui s'opposent à ce qu'il y soit donné suite. En cas de difficulté ou de désaccord, l'employeur ou le salarié peut exercer un recours devant l'inspecteur du travail. Ce dernier prend sa décision après avis du médecin inspecteur du travail.» ; Madame M... n'ayant pas été déclarée inapte, l'employeur n'avait pas à consulter à nouveau le médecin du travail, la seule alternative se présentant alors consistait à affecter Madame M... sur un autre secteur. Cette mesure que sous tendaient les difficultés relationnelles existant entre la salariée et sa directrice régionale, ne concernait en aucune mesure les aptitudes physiques de Madame M... à occuper cet emploi en sorte que le recours au médecin du travail n'était ni justifié ni même prévu ; L'employeur n'avait d'autre choix, au regard des prescriptions du médecin du travail, que d'affecter Madame M... sur un emploi similaire, mais sur un autre secteur ; C'est dans ces conditions que par courrier du 24 mars 2009 l'employeur proposait à Madame M... son affectation sur le seul poste vacant situé clans le secteur nord-est.