Cour d'appel de Montpellier
04, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-14.516 du 12/09/2018,  partie 7


qu'en l'état de l'insuffisance des données produites par l'employeur sur l'aménagement de la durée du travail qu'il revendique, le décompte des heures supplémentaires doit donc se faire par semaine civile sur la base de 35 heures hebdomadaires ; que compte tenu des missions de remplacement de responsable de magasin que M. Y... a rempli en 2011 - 2012, il devait être présent en magasin ainsi que durant le temps nécessaire à l'ouverture et la fermeture de ce magasin ; que sur ce point, eu égard à l'ampleur des tâches confiées au responsable de magasin, il lui appartenait à l'évidence avant l'ouverture du magasin de procéder à un contrôle de la marchandise en rayon, à une adaptation des prix, à la réception et à la décharge quasi journalière des livraisons ; que par ailleurs il lui incombait, à la fermeture du magasin, de procéder à nouveau au contrôle des caisses et à la fermeture du magasin selon une procédure interne à respecter notamment au niveau de la mise en oeuvre des alarmes, toutes opérations habituelles et régulières accroissant nécessairement l'amplitude du temps de travail ; qu'il ressort des éléments fournis aux débats qu'en moyenne le magasin fonctionnait à deux personnes selon les jours de roulement de sorte que les salariés, employés ou responsable de magasin, se devaient d'être polyvalents eu égard à leur nombre restreint et à l'ampleur des taches à assurer, hors la stricte tenue des rayons et la vente des produits, en matière de réception et déchargement des marchandises, nettoyage, entretien des locaux tant à l'intérieur qu'à l'extérieur, et plus spécifiquement pour les responsables de magasin en matière de comptabilité et de gestion du personnel, toutes taches multiples et répétitives entraînant inéluctablement un allongement de la durée du travail au-delà du volume forfaitaire des heures déclarées et rémunérées ; que la société Aldi Marché, qui ne fournit pas d'explication sur ces divers points, ne verse aucune pièce venant en contradiction de l'ensemble de ces données, se prévalant des suivis d'annualisation reprenant les listes de présence sur lesquelles M. Y... inscrivait lui-même ses heures de présence au jour le jour ; qu'or il résulte des témoignages de l'ensemble de ses collègues de travail que les salariés devaient minorer le nombre heures de présence journalières ; que la société Aldi marché Toulouse ne produit pas les relevés originaux informatiques des déclenchements du système d'alarme des magasins qui auraient permis à la Cour d'en vérifier l'heure de déclenchement et ainsi de vérifier l'amplitude de temps de travail du responsable de magasin tenu d'assister à sa fermeture ; qu'il résulte de ce qui précède que l'ensemble des éléments fournis de part et d'autre que la demande en paiement d'un rappel d'heures supplémentaires est fondée et que les premiers juges ont estimé à juste titre, eu égard à l'ampleur des tâches régulières et répétitives confiées à M. Y... , à sa nécessaire polyvalence et vu le nombre réduit de personnel pour assumer la gestion d'une surface de vente de l'ordre non contesté de 300 m2, à la somme de 2 329 euros ; qu'il convient d'ajouter le montant de l'indemnité de congé payé y afférents de 232 euros ; que sur l'indemnité de travail dissimulé : le fait de soumettre un salarié à des conditions de travail sus décrites impliquant une surcharge de travail permanente et des obligations dont l'exécution nécessite la réalisation d'heures supplémentaires, caractérise la volonté délibérée de la société Aldi marché d'éluder les règles du code du travail relatives à la rémunération des dites heures supplémentaires et, justifie sa condamnation à l'indemnité forfaitaire de l'article 8223-1 du code du travail ;
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE l'article L. 3171-4 du Code du Travail dispose : "En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au Juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au regard de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le Juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utile." ; que M. J... Y... verse aux débats, des tableaux manuscrits, et, le rapport de l'Inspecteur du travail, qui vient corroborer les dires de M. J... Y... ; que dans un 1er courrier en date du 24 Mai 2013, le contrôleur du travail, écrivait à M. J... Y..., suite à une visite du magasin : "Pour faire suite à nos contrôles du 27 Avril 2011 et du 14 mars 2012 au sein de la S.A.R.L. ALDI MARCHE, à Frontignan (34110 ), j'ai l'honneur de vous faire connaître que j'ai relevé à l'encontre des gérants : "Le délit d'exécution d'un travail dissimulé par dissimulation d'heures salariées, visé aux articles L. 8221-1 et L. 8221-5 du Code du travail, en vertu de ces articles" ; qu'il sera fait droit à la demande de M. J... Y... sur l'indemnité de travail dissimulé ;
 
 1. ALORS QUE le juge, qui doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction, ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ;