Cour d'appel de Paris
I7, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-10.943 du 09/06/2021,  partie 10


éviction de la concurrence pèse sur l&apos;autorité de concurrence, laquelle doit établir cette intention d&apos;élimination sur la base d&apos;indices sérieux et concordants (TUE, arrêt France Télécom/Commission, précité, point 197).
 
 172. C&apos;est donc à l&apos;Autorité de rapporter la preuve que la SNCF a mis en oeuvre, entre 2007 et 2009, une politique d&apos;éviction de la concurrence dans le secteur du train massif.
 
 173. En deuxième lieu, il y a lieu de souligner que, comme l&apos;Autorité l&apos;a relevé au paragraphe 521 de la décision attaquée, « les pertes subies par la SNCF sont durables, et même antérieures à l&apos;ouverture du marché à la concurrence » ; qu&apos;ainsi, ce n&apos;est pas à la suite de l&apos;ouverture du marché du fret ferroviaire à la concurrence que la SNCF a commencé à fixer des prix ne lui permettant pas de couvrir la totalité de ses coûts.
 
 174. Dans ces conditions, la preuve qu&apos;entre 2007 et 2009, la SNCF a conclu des contrats non rentables ne suffit pas à établir la réalité d&apos;une stratégie d&apos;éviction, dès lors qu&apos;elle s&apos;est efforcée d&apos;améliorer sa marge par rapport à la période antérieure à l&apos;ouverture du marché à la concurrence ou, à tout le moins, de ne pas la dégrader ; que caractérise en revanche une stratégie d&apos;éviction le fait de gagner un contrat à n&apos;importe quel prix, sans avoir égard à l&apos;importance des pertes qu&apos;il génère ; qu&apos;en effet, aucune rationalité économique ne peut être trouvée à une telle politique de prix, dont l&apos;unique finalité envisageable est l&apos;éviction d&apos;un concurrent de tel ou tel trafic.
 
 175. En troisième lieu, il n&apos;est pas nécessaire, pour établir une stratégie d&apos;éviction, de rapporter la preuve qu&apos;elle s&apos;est appliquée à tous les contrats où la SNCF a été mise en concurrence, ni même à la majorité d&apos;entre eux ; qu&apos;en effet, d&apos;une part, ainsi que l&apos;indique elle-même la SNCF, certains contrats sont stratégiques. Or, s&apos;ils le sont pour la SNCF, ils le sont a fortiori pour le développement de ses concurrents sur le marché du fret ferroviaire, de sorte qu&apos;une stratégie de prix exagérément bas qui se concentrerait sur ces contrats stratégiques suffirait à entraver l&apos;expansion des concurrents ; qu&apos;à cet égard, c&apos;est à juste titre que la société ECR fait valoir qu&apos;empêcher les nouveaux entrants de remporter ces contrats, par hypothèse les plus importants, revient à les priver du bénéfice d&apos;économies d&apos;échelle et de possibilités de mutualisation des coûts.
 
 176. D&apos;autre part, il résulte de la jurisprudence des juridictions de l&apos;Union que « la détermination d&apos;un seuil précis de verrouillage du marché au-delà duquel les pratiques en cause doivent être considérées comme abusives n&apos;[est] pas nécessaire aux fins de l&apos;application de l&apos;article 102 [du] TFUE » (CJUE, arrêt du 19 avril 2012, Tomra Systems e.a./Commission, C-549/10 P, point 46) ; que plus généralement, la Cour de Justice a jugé que la fixation d&apos;un seuil de sensibilité (de minimis) en vue de déterminer une exploitation abusive d&apos;une position dominante ne se justifie pas, car cette pratique anticoncurrentielle est, de par sa nature même, susceptible de provoquer des restrictions de concurrence non négligeables, voire d&apos;éliminer la concurrence sur le marché sur lequel opère l&apos;entreprise concernée (CJUE, arrêt du 6 octobre 2015, Post Danmark, C-23/14, point 73).
 
 177. C&apos;est à la lumière des considérations qui précèdent que la cour examinera ci-après, si la preuve est rapportée que la SNCF a mis en oeuvre, entre 2007 et 2009, une politique d&apos;éviction de la concurrence dans le secteur du train massif.
 
 178. Aux paragraphes 563 à 565 de la décision attaquée, l&apos;Autorité a conclu à l&apos;existence d&apos;une telle politique, en renvoyant à l&apos;analyse de diverses pièces effectuée aux paragraphes 199 à 207 de la décision attaquée.
 
 179. Au paragraphe 201 de la décision attaquée, l&apos;Autorité a considéré, sur la base d&apos;un courrier électronique du 15 décembre 2006 de l&apos;ancien directeur commercial de Fret SNCF (annexe 442 - cote 38749), que la SNCF a délibérément, pour certains trafics et clients donnés, décidé de pratiquer des prix qui étaient déconnectés de ses coûts de revient afin de conserver ces trafics sans considération de rentabilité.
 
 180. Ce courrier électronique, adressé à [O] [S] [O], alors directeur général délégué de la SNCF (annexe 442 - cote 38747) en charge de la branche Fret (« Dir FRET »), et dont l&apos;objet est « Ventes à perte? », est ainsi formulé :
 
 « [S]
 Je reviens sur la question des contrats tri annuels qui seraient malgré tout en perte (cf. notre discussion d&apos;hier).
 Je crois nécessaire de préciser quelques éléments de contexte sur la méthode quant à ce délicat et complexe sujet :
 Dans 3 cas et pour des raisons défensives, nous avons vendu aux prix du marché sans considération de rentabilité pour empêcher l&apos;implantation hégémonique de nos concurrents (Basaltes sur Vautre neuille, Ineos sur Fos Italie, et eurorail sur epinal Espagne).
 Validation CDF
 Dans les autres cas :
 1°) soit nous avons retravaillé les organisations de manière à réduire les coûts, souvent dans la vente de solutions garantissant une meilleure utilisation des moyens. Lorsque nous avons été amené[s] à baisser les prix, nous l&apos;avons fait dans