Cour d'appel d'Aix-en-Provence
10, Cour de cassation
Première chambre civile, décision 19-21.609 du 09/12/2020,  partie 2


que l'ONIAM soutient que la perte de gains professionnels actuels n'est pas exclusivement imputable à la complication médicale et qu'il n'est pas certain qu'elle aurait pu reprendre son emploi ; qu'il conclut au principal au rejet de cette demande et subsidiairement à l'indemnisation sur la base d'une perte de chance ; qu'il conteste également le revenu de référence, demandant qu'il soit fixé à 1 359 euros, ainsi que la demande au titre de la prime ou du plan d'épargne entreprise en l'absence de droit acquis à la perception de ces éléments ; que madame B... qui était assistante dentaire dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée, était en arrêt de travail avant l'intervention ; qu'il est constant qu'elle n'a jamais repris son travail, l'expert relevant en page 10 de son rapport qu'elle devait reprendre en avril 2015 mais qu'elle n'a même pas envisagé d'essayer car son travail d'assistante dentaire était incompatible avec ses douleurs ; que le professeur F... indique également dans son rapport que : madame B... ne travaillait plus lorsqu'elle a été opérée par le docteur M... mais l'objectif de l'opération était de lui permettre de retourner au travail, ce qu'elle souhaitait faire, on peut penser que si l'opération du docteur M... n'avait pas eu ses conséquences, elle aurait repris son travail à deux mois maximum de la chirurgie et qu'il existe une perte de gains professionnels actuels à compter du 2ème mois consécutifs à l'opération, toutefois la spécificité du travail d'assistante dentaire rendait problématique le retour dans le même emploi même si l'intervention avait eu les suites attendues, une reprise dans un emploi ne comportant pas les mêmes contraintes aurait cependant été possible car en novembre 2013, la symptomatologie lombalgique n'était pas incompatible avec tout emploi, ce qui interdit tout retour à l'emploi est bien la douleur neuropathique lié à la malposition de la vis qui est la doléance essentielle constatée à deux mois de l'intervention ; que, de ces éléments, il se déduit que si l'intervention du docteur M... n'avait pas eu de conséquences négatives sur l'état de santé de madame B..., celle-ci aurait probablement retrouvé son emploi, sinon dans son poste antérieur, sur un poste aménagé et que la complication survenue lui a par contre interdit de façon certaine tout retour à cet emploi ; qu'elle est donc fondée à solliciter une indemnisation totale pour la période antérieure à la consolidation ; qu'après avoir pris en compte le salaire effectivement perçu par madame B... pour la période de mai 2012 à août 2013, à l'exclusion des mois de février à avril 2013 où elle était en arrêt de travail, le premier juge a justement fixé la base de calcul de la perte de gains professionnels de madame B... à 1 700 euros par mois ; qu'il ressort par ailleurs d'une attestation de l'employeur de madame B... que celle-ci n'a pas perçu sa prime de fin d'année de 1 000 euros et qu'aucun abondement n'a eu lieu sur son compte en 2013 alors qu'elle aurait dû percevoir 900 euros ; que le montant de la perte de gains professionnels actuels subi par madame B... s'élève donc à 21 432 euros + 1 900 euros soit 23 332 euros dont à déduire le montant des salaires effectivement perçus par son employeur, soit 6 351,07 euros et donc un solde de 16 980,93 euros ; que des indemnités journalières ont été versées par la caisse primaire d'assurance maladie pour la période antérieure à la consolidation à hauteur de 14 620,06 euros (38,78 euros x 377 jours) ramenée à 14 581,28 euros, conformément à l'offre de l'ONIAM ; que le jugement est donc confirmé en ce qu'il a alloué à madame B... la somme de 16 980,93 euros – 14 581,28 euros, soit 2 399,65 euros ; [
 ] que, sur la perte de gains professionnels futurs (273 139,19 euros), ce poste est destiné à indemniser la victime de la perte ou de la diminution directe de ses revenus à compter de la date de consolidation, consécutive à l'invalidité permanente à laquelle elle est désormais confrontée dans la sphère professionnelle à la suite du fait dommageable ; que madame B... qui soutient qu'elle est dans l'incapacité de reprendre une activité quelconque, sollicite au principal une indemnisation viagère prenant en compte l'incidence sur la perte de retraite et subsidiairement, elle demande une indemnité de 150 000 euros pour l'incidence retraite en prenant en compte un départ à la retraite à 65 ans ; que l'ONIAM conclut au principal au rejet de la demande au motif qu'il ne serait pas certain que madame B... aurait pu reprendre son activité antérieure, même en l'absence de complications et à titre subsidiaire, il offre d'indemniser de préjudice sur la base d'une perte de chance à hauteur de 50 % ; qu'il conteste par ailleurs la capitalisation viagère et demande que ce poste de préjudice soit indemnisé jusqu'à l'âge de 62 ans, date prévisible de la retraite ; qu'il conclut au rejet de la demande d'indemnisation du préjudice de retraite, comme insuffisamment justifiée ; qu'il ressort des pièces produites que madame B... n'a pu reprendre son poste d'assistante dentaire et a été licenciée le 31 mars 2016 après déclaration d'inaptitude ;