décision 17-15.052 du 21/03/2018,  partie 2


qu'en effet, ce dernier produit les bilans et comptes de résultat des exercices 2007 à 2010, dont il résulte que le résultat net est passé de 17.296 € au 30 septembre 2007, à 4.839 € au 30 septembre 2008, et qu'il est devenu négatif au 30 septembre 2009 en accusant une perte de 21.388 € ; que la BANQUE POPULAIRE fait valoir que le cautionnement était nécessaire à la continuation de l'activité de l'entreprise, et qu'il n'y avait pas d'autre garantie possible ; qu'elle reconnaît donc qu'elle connaissait au jour du cautionnement la situation obérée de la société cautionnée ; que le fait que, dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire dont faisait l'objet la société des A... X..., cette société a sollicité par l'intermédiaire de son conseil, le 11 mars 2011, la poursuite du contrat de crédit-bail est sans pertinence sur les circonstances de la souscription de l'acte de caution près d'un an plus tôt ; qu'en revanche, au moment de l'engagement de caution, la société des A... X... était à jour du paiement des loyers du crédit-bail litigieux, puisqu'il résulte de la déclaration de créance faite par la BANQUE POPULAIRE lors du redressement judiciaire que le premier loyer impayé est celui du 15 janvier 2011 ; qu'il faut en conclure que la BANQUE POPULAIRE, avisée de la situation difficile de la société des A... X..., a souhaité obtenir une garantie supplémentaire, sans mettre en garde ni cette société, ni M. X... à titre de caution personnelle, sur les risques d'endettement encourus compte tenu de la situation financière de la société ; qu'enfin, le simple fait que M. X... ait été le gérant de la société garantie ne suffit pas à démontrer qu'il était suffisamment averti de la situation compromise de son entreprise, dès lors que son chiffre d'affaires avait augmenté de 199.232 € au 30 septembre 2007, à 248.118 € au 30 septembre 2008, et se maintenait à 241.425 € au 30 septembre 2009, et que, dans le cadre de la procédure collective initiée le 3 mars 2011, il a bénéficié de plusieurs reconductions de la période d'observation, puis d'un plan de redressement avec continuation jusqu'au prononcé de la liquidation judiciaire le 18 octobre 2013 ; que la société des A... X... a donc poursuivi son activité pendant près de trois années et demi après la souscription de l'engagement de caution ; que dès lors, en obtenant de M. X... un cautionnement personnel et solidaire sans satisfaire à son obligation de mise en garde, la BANQUE POPULAIRE a commis une faute engageant sa responsabilité contractuelle ; que le préjudice en résultant pour M. X... consiste en une perte de chance de ne pas souscrire la garantie, quitte à mettre un terme plus précoce aux activités de sa société dans des conditions plus favorables que celles qu'elle a effectivement connu, notamment en ce qui concerne la revente de la pelle mécanique objet du crédit-bail qu'en effet, ce matériel a été acheté 156.078 € le 12 décembre 2008, et finalement revendu aux enchères publiques pour 32.000 €, alors que M. X... justifie d'une offre de rachat à hauteur de 70.000 € dès 2011 (pièce n° 13) ; que M. X... sollicite une somme équivalente à celle qui lui est réclamée en dédommagement de ce préjudice ; mais que la perte d'une chance ne saurait équivaloir à l'intégralité du montant réclamé au titre de la caution litigieuse ; que les éléments de la cause permettent de fixer cette indemnisation à la somme de 10.000 € ; que s'agissant de la fixation d'une indemnité, les éventuels intérêts moratoires ne peuvent courir qu'à compter du jour de la notification de la présente décision, et non, comme le demande M. X..., à compter du jour de l'assignation ;
 
 ALORS QUE le préjudice né du manquement par un établissement de crédit à son obligation de mise en garde s'analyse en la perte d'une chance de ne pas contracter, sans que l'indemnisation de cette perte de chance puisse équivaloir à l'intégralité de la garantie ; qu'en indemnisant la caution à hauteur de la chance perdue en évaluant son préjudice à la somme de 10.000 € « au vu des éléments de la cause » sans mieux motiver sa décision, ni apprécier l'intérêt que M. X... avait à garantir la conclusion d'un contrat de crédit-bail, ni rechercher s'il existait une forte probabilité que même s'il avait été mis en garde, il n'aurait pas renoncé à s'engager, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure applicable en l'espèce.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné M. X... à payer à la banque la somme de 44.620,59 € outre les intérêts légaux à compter du 19 août 2011 ;
 
 AUX MOTIFS QUE sur l'allégation de disproportion de l'engagement de caution, M. X... se fonde sur les dispositions de l'article L. 341-4 du code de la consommation pour soutenir que l'engagement de caution litigieux était manifestement disproportionné à ses biens et à son revenu ; que la preuve de cette disproportion lui incombe, en application des dispositions de l'article 1315 du code civil ;