Cour d'appel de Noumea, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 18-18.438 du 14/11/2019,  partie 4



 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué d'avoir fait droit à la demande en relevé de forclusion formulée par la société Novella et de l'avoir autorisée à procéder à la déclaration de sa créance au passif de la société Interoute NC ;
 
 AUX MOTIFS QUE, sur la demande de relevé de forclusion, l'article L. 622-26 du code de commerce autorise les créanciers n'ayant pas fait leur déclaration dans le délai de deux mois à compter de la publication du jugement d'ouverture de la procédure collective à solliciter du juge commissaire le relevé de la forclusion s'ils établissent que « leur défaillance n'est pas due à leur fait, ou qu'elle est due une omission volontaire du débiteur lors de l'établissement de la liste prévue au deuxième alinéa de l'article L. 622-6 », ledit article disposant que le débiteur doit remettre à l'administrateur et au mandataire judiciaire la liste de ses créanciers, du montant de ses dettes, et des principaux contrats en cours et qu'il les informe des instances en cours auxquelles il est partie ; que le juge commissaire a rejeté la créance au motif que le créancier étant informé des difficultés rencontrées par la société INTEROUTE NC et ayant eu des contacts avec le mandataire liquidateur à propos de sa créance, ne pouvait se prévaloir de sa méconnaissance ; que le mandataire liquidateur poursuit la confirmation de l'ordonnance en soutenant que l'omission de la liste des créanciers doit être volontaire ce que n'établit pas l'appelante et qu'en tout état de cause, cette omission ne dispense pas le créancier retardataire d'établir que sa défaillance n'est pas de son fait ; mais que la jurisprudence prise en application de l'article L. 622-6 dans sa rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005 a affirmé le caractère autonome du nouveau cas de relevé de forclusion constitué par l'omission volontaire par le débiteur d'un créancier sur la liste prévue à l'article L. 622-6 et juge désormais que cette omission dispense le créancier d'avoir à établir que sa défaillance n'est pas due à son fait (Ch. Com. 12 juillet 2011, 9 avril 2013) ; qu'en l'espèce, la cour relève en préalable que la liste prévue à l'article L. 622-6 n'est pas produite aux débats mais que le créancier ne conteste pas sérieusement l'omission de la créance de la société NOVELLA et que le mandataire liquidateur la reconnaît implicitement en se limitant à soutenir que l'omission doit être volontaire ; que l'omission de l'inscription de la créance de la société NOVELLA sur la liste prévue à l'article L. 622-6, créance dont le débiteur ne pouvait avoir oublié l'existence compte tenu de son montant très important de 23.817.758 F CFP, omission sur laquelle il n'a fourni aucune explication, s'analyse nécessairement en une omission volontaire ; que le fait que le débiteur, dans deux autres dossiers dont la cour a à connaître à cette même audience, ait omis d'inscrire deux autres créances de la société NOVELLA pour des montants tout aussi importants de 38.232.733 F CFP et 2.543.630 F CFP confirme, si besoin est, le caractère volontaire de l'omission, le fait que ces créances aient été connues du mandataire liquidateur ne le dispensant pas de l'inscription sur la liste susvisée ; qu'en conséquence, sur infirmation, la société NOVELLA sera relevée de la forclusion et autorisée à procéder à la déclaration de sa créance au passif de la société INTEROUTE Nouvelle-Calédonie (arrêt pp. 4-5) ;
 
 1°) ALORS QU'en retenant que la société Interoute NC ne conteste pas sérieusement l'omission de la créance de la société Novella sur la liste prévue par le deuxième alinéa de l'article L. 622-6 du code de commerce applicable en Nouvelle-Calédonie (arrêt p. 5, § 5), cependant que la société Interoute NC écrivait clairement qu'« il n'est nullement établi que l'appelante [la société Novella] n'aurait pas été mentionnée sur la liste des créanciers prévue par l'article L. 622-6 du code du commerce » (conclusions p. 4, antépénultième §), la cour d'appel a méconnu son obligation de ne pas dénaturer les éléments de la cause ;
 
 2°) ALORS QUE le relevé de la forclusion encourue en raison d'une déclaration de créance tardive suppose que l'omission d'un créancier dans la liste établie par le débiteur présente un caractère volontaire ; qu'en retenant que la société Interoute NC ne pouvait ignorer l'existence de la créance invoquée par la société Novella, ainsi que celle de deux autres créances que cette société détenait à son égard (arrêt p. 5, §§ 6-7), la cour d'appel, qui s'est prononcée par des motifs impropres à établir le caractère volontaire de l'omission de la société Novella sur la liste des créanciers, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 622-26 et L. 622-6 du code de commerce applicable en Nouvelle-Calédonie, et de l'article 99 de la délibération n° 352 du 18 janvier 2008 portant mesures de procédure en matière de sauvegarde des entreprises ;