décision 16-21.870 du 06/12/2017,  partie 6



 
 2°) ET ALORS QUE l'effet interruptif de prescription attaché à une action en justice se prolonge pendant la durée de l'instance ; qu'en l'espèce, il ressort des propres constatations de l'arrêt attaqué que l'action engagée par les époux Y... contre la Société Total Marketing France par requête du 13 décembre 2004, ayant donné lieu à un premier jugement d'incompétence du 1er septembre 2005, s'était poursuivie au cours de différentes instances et recours successifs ayant donné lieu à un arrêt de la Cour d'appel de Nancy du 26 septembre 2006, un jugement ordonnant expertise du Conseil de prud'hommes de Nancy du 28 juin 2007, confirmé par arrêt de la Cour d'appel de Nancy du 17 décembre 2008, une ordonnance de sursis à statuer du 24 juin 2010, un jugement sur le fond du Conseil de prud'hommes de Nancy du 12 mai 2011 et un arrêt sur le fond du 29 août 2012 dont la cassation par arrêt du 5 mars 2014 était à l'origine de sa saisine ; qu'aucune prescription des demandes indemnitaires susceptibles d'être formées par les époux Y... contre la Société Total Marketing France au titre de la relation de travail les ayant liés du 1er décembre 1983 au mois de mars 1985 n'était donc acquise ; qu'en décidant le contraire, la Cour d'appel a violé les articles 2241 à 2243 du Code civil.
 Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société Total marketing France
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Total à procéder à l'affiliation rétroactive de chacun des époux Y... au régime de retraite complémentaire appliqué dans l'entreprise pendant la période du 2 décembre 1983 au 25 juin 1985, pour toute la durée de cette période, sous astreinte de 300 euros par jour de retard à compter du 60ème jour suivant la signification du présent arrêt, et ce pendant une durée de 100 jours ;
 
 AUX MOTIFS QUE les époux Y... affirment en dernier lieu devant la présente cour, et ce pour la première fois depuis le début de l'instance, avoir été dans l'obligation de demander leur affiliation au régime général de la sécurité sociale en leur qualité de mandataire social de la SARL Y... , en application des dispositions alors en vigueur. Ils soutiennent qu'ils auraient dû malgré tout être affiliés en réalité par la société Total à ce même régime général à raison de leur activité subordonnée, telle qu'elle leur a été reconnue par application des dispositions de l'article L. 781-1. 2°) du code du travail ; qu'or, l'affiliation rétroactive à un régime d'assurances sociales ne peut être ordonnée qu'en cas d'absence totale d'affiliation pour l'activité et la période concernées ; qu'il s'en déduit que s'il est vrai que les époux Y... auraient dû être affiliés par l'employeur au régime général de l'assurance sociale, leur demande d'affiliation rétroactive par ladite société se heurte en tout état de cause au principe de la prohibition du cumul d'affiliation pour l'activité et !a période concernées, peu important qu'ils aient exercé cette activité en qualité de gérants de la société Y... et que cette activité ait été dans le même temps subordonnée à la société Total ; que dès lors, ils ne peuvent prétendre à nouvelle affiliation à ce titre par la société Total ; [
 ] ; qu'en revanche, les époux Y... font à bon droit valoir qu'ils auraient notamment dû être bénéficiaires d'un régime de retraite complémentaire dont le principe a été généralisé à tout salarié par la loi n°72-123 du 29 décembre 1972, la société Total ayant manqué à ses obligations d'employeur en vertu des dispositions de l'article L. 781-1 2° du code du travail et ne pouvant donc valablement se prévaloir de la demande tardive des appelants à ce titre, à l'issue d'une procédure commerciale qui a duré 15 années, dans la mesure où il n'est pas allégué ni démontré que cette demande serait prescrite ; mais que sur ce point encore, les époux Y... ne peuvent agir pour le compte de l'organisme collecteur, ce en quoi la mesure d'expertise sollicitée est sans objet ; qu'aussi, convient-il de condamner à ce titre la société Total à procéder à l'affiliation rétroactive de chacun des époux Y... au régime de retraite complémentaire pour la période et l'activité considérée, sous astreinte de 300 euros par jour de retard à compter du 60ème jour suivant la signification du présent arrêt, et ce pendant une durée de 100 jours ;
 
 ALORS QUE le statut de gérant de succursale n'entraîne pas l'affiliation automatique aux régimes de retraite Arrco et/ou Agirc ; que l'affiliation à la sécurité sociale n'emporte pas automatiquement adhésion à l'Agirc ; que l'affiliation à l'Agirc et/ou à l'Arrco ne se déduit pas de la seule assimilation de l'activité exercée à une activité salariée pour l'application de la législation de la sécurité sociale ;