Cour d'appel de Douai,  décision 11-16.172 du 23/01/2013,  partie 1


 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 

Vu la connexité joint les pourvois n° F 11-16.172, G 11-16.174, J 11-16.175, N 11-16.178, W 11-16.186, Y 11-16.188 et Z 11-16.189 ;
 
 Attendu, selon les arrêts attaqués (Douai, 18 février 2011), que Mme X... et six autres salariés de la société Casino restauration, venant aux droits des sociétés Caf' Casino et Casino cafétéria SNC, ont saisi la juridiction prud'homale pour obtenir le paiement d'un rappel de salaire pour précompte indu de cotisations de retraite complémentaire sur la période antérieure à avril 2008, estimant que la répartition de la cotisation de retraite complémentaire aurait dû être, sur cette période, de 60 % à la charge de l'employeur et 40 % à la charge du salarié, en application de la convention collective nationale du personnel des restaurants publics du 1er juillet 1970 ;
 
 Sur le moyen unique, pris en ses trois premières branches :
 
 Attendu que l'employeur fait grief aux arrêts d'accueillir cette demande, alors, selon le moyen :
 
 1°/ qu'aux termes de l'article 7 de l'accord national du 25 avril 1996 et de l'avenant du 21 septembre 2004 modifiant l'accord national interprofessionnel du 8 décembre 1961, la répartition des cotisations à raison de 60 % et de 40 % (applicable à compter du 1er janvier 1999) ne s'applique pas aux entreprises créées avant le 1er janvier 1999 et souhaitant conserver la répartition applicable au 31 décembre 1998 ; que seule une norme conventionnelle applicable dans l'entreprise tant à la date du 31 décembre 1998 qu'au cours de la période au titre de laquelle les cotisations sont appelées est susceptible de déterminer les modalités de calcul et de répartition de ces dernières ; qu'en l'espèce, il était constant que la société Casino restauration appliquait une répartition et un taux découlant de l'accord d'entreprise du 6 octobre 1989 et d'un avenant à effet au 1er décembre 1994 toujours en vigueur sur la période non atteinte par la prescription (31 mars 2004 au 1er avril 2008) ; que la cour d'appel a admis que la convention collective des personnels des restaurants publics du 11 juillet 1970 dont les salariés réclamaient l'application n'était en revanche plus en vigueur dans l'entreprise au titre de la période de paiement précitée ; qu'en déclarant la répartition découlant de l'accord d'entreprise moins favorable que celle résultant de cette convention collective, pour appliquer les dispositions de cette dernière "peu important qu'elle ne soit plus la convention en vigueur sur la période concernée par la demande en paiement", la cour d'appel a violé les articles 7 de l'accord interprofessionnel du 25 avril 1996 et l'avenant du 21 septembre 2004, ensemble les articles L. 2251-1 et L. 2253-1 du code du travail ;
 
 2°/ qu'en tout état de cause, en l'état de normes conventionnelles concurrentes instituant un avantage de retraite complémentaire, le juge doit appliquer celle qui, compte tenu du taux de cotisations et de la répartition de sa charge entre l'employeur et le salarié, alloue à ce dernier le nombre de points de retraite le plus élevé, sans pouvoir appliquer cumulativement le taux de cotisations résultant de l'une des normes et la clé de répartition entre cotisations patronales et salariales prévues par une autre ; qu'en l'espèce, l'article 22 de la convention collective du 11 juillet 1970 prévoyait un taux de 4 % "se répartissant à raison de 60 % à la charge de l'employeur contre 40 % à la charge des salariés" ; que la cour d'appel a expressément admis que ce système était "moins favorable" qu'un taux de 6 % réparti à raison de 51,43 % / 48,57 % (modalités résultant des accords d'entreprise de la société Casino restauration "dans la mesure où le nombre de points acquis est supérieur, pour un montant de cotisation à la charge de l'employeur également supérieur" ; qu'en affirmant cependant que le taux de 4 % était fixé "de façon indépendante" de la clé de répartition 60 % / 40 %, pour en déduire que cette dernière était plus favorable que celle découlant des accords d'entreprise si elle s'appliquait au taux de 5,5 % prévu par un accord du 10 février 1993, lorsque la clé de répartition et le taux de 4 % prévus par la convention collective de 1970 étaient indivisibles comme déterminant le même avantage, et donc globalement moins favorables que l'avantage correspondant prévu par les accords d'entreprise, la cour d'appel a violé les articles L. 2251-1 et L. 2253-1 du code du travail, ensemble l'article 22 de la convention collective des restaurants publics du 11 juillet 1970 et les dispositions de l'accord national du 10 février 1993 ;
 
 3°/ que plus subsidiairement, le caractère globalement plus favorable d'un avantage retraite complémentaire au 31 décembre 1998 doit s'apprécier en fonction du nombre de points de retraite attribués au salarié à cette date par chaque système conventionnel ; que le nombre de points de retraite est déterminé par le taux de cotisations, l'assiette de cotisations et le prix d'un point, quelle que soit par ailleurs la clé de répartition de ce taux de cotisation entre employeur et salariés ;