cour d'appel de Besançon
Chambre Sociale,  décision 15-23.682 du 30/11/2016,  partie 7


que sur les heures supplémentaires : M. L... demande paiement d'une somme de 5.626,50 euros au titre des heures supplémentaires et celle de 5.081,80 euros au titre du repos compensateur et Mme L... celles de 5.533,50 euros et de 5.081,80 euros au même titre ; que la société Casino France fait valoir qu'au regard des dispositions de l'article L. 7322-1 alinéa 2 elle ne doit appliquer aux gérants non salariés les dispositions du code du travail relatives à la durée du travail et aux repos compensateurs et congés que lorsque les conditions de travail ont été fixées par elle ou soumises à son accord ; qu'elle soutient que la cour de cassation subordonne le paiement d'heures supplémentaires à la double condition que l'exécution des heures ait été imposée contractuellement par le propriétaire de la succursale et qu'elles aient été exécutées personnellement par le gérant ; que dans la mesure où elle n'impose pas les horaires ni les conditions de travail, où les gérants disposent de toute liberté pour s'organiser, il ne peut selon elle, y avoir création d'heures supplémentaires, l'exercice d'un contrôle ou d'un décompte de la durée de travail étant incompatible avec le statut de gérant non salarié ; qu'il convient de rappeler que selon une jurisprudence constante de la Cour de cassation, au visa des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail, la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties ; que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisées par le salarié et il appartient à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; que pour prouver la réalité des heures supplémentaires, les époux L... soutiennent qu'aux horaires d'ouvertures des magasins qui étaient de 2005 à 2007, du mardi au samedi de 8h à 12h30 et de 15h à 20h et le dimanche de 8h à 12 h puis à partir de 2007 du mardi au samedi de 8h à 20h et le dimanche de 8h à 12 h30 et de 16h à 19h30, il faut rajouter les heures faites les jours de livraisons soit les mardi, mercredi et samedi de 5h30 à 7h ; qu'ils présentent aussi des tableaux portant semaine par semaine pour la période de 2005 à 2010, les heures supplémentaires qu'ils auraient faites au delà de la durée légale de 35 heures par semaine ; que si l'amplitude d'ouverture n'est pas contestée au regard des heures d'ouverture et de fermeture des magasins, il a cependant été démontré cidessus que les époux L... disposaient de toute liberté dans l'organisation de leur travail et que leur seule obligation était de les fixer selon les coutumes locales des magasins d'alimentation ; que par ailleurs, la société Casino France démontre par les courriers de gérants de différents magasins dans la région (pièces n° 59 à 61 et 64) que les gérants non salariés disposaient d'une totale liberté dans l'organisation de leur travail, qu'ils s'absentaient lorsqu'ils le souhaitaient et qu'ils n'avaient pas besoin d'être tout le temps présents à deux dans le magasin, ce qui est confirmé également pour les époux L... par le courrier des époux R... leurs successeurs dans le magasin F3807 de Chalon sur Saône qui affirment eux aussi avoir été libres de s'organiser et de la répartition des tâches entre eux, ce qui leur avait permis de ne pas être toujours présents tous les deux en magasin et d'avoir ainsi chacun du temps libre ; qu'enfin, aucun élément du dossier ne démontre que la société Casino France leur ait imposé, à titre individuel, l'exécution d'horaires de travail déterminés alors qu'au contraire il a été retenu qu'en leur qualité de cogérants non salariés, ils étaient libres de fixer leurs horaires de travail et de déterminer leurs conditions de travail ni qu'elle leur ait imposé d'être présents tous les deux, concomitamment, pour effectuer un travail effectif, tous les jours, et sur la totalité de la plage horaire d'ouverture de la supérette ; qu'ainsi, au regard des éléments de fait et de preuve présentés par les deux parties, la réalité des heures supplémentaires alléguées n'est pas démontrée ; que dans ces conditions, les époux L... ne peuvent être que déboutés de leurs demandes de rappel d'heures supplémentaires, de repos compensateur et de congés payés afférents, ce qui conduit à confirmer la décision du conseil de prud'hommes sur ce point ;
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE en application de l'article L 17321-1 et 17322-1 du code du travail et de l'accord collectif du 18 juillet 1963, M. N... L..., ayant le statut de gérant non-salarié, disposait de toute liberté dans l'organisation de son temps de travail, ne peut prétendre à l'application des dispositions spécifiques relatives aux heures supplémentaires ;
 
 1°) ALORS QUE les gérants non salariés bénéficient du droit à rémunération des heures supplémentaires dès lors qu'elles ont été imposées par l'entreprise propriétaire de la succursale ;