Cour d'appel de Chambéry, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-18.966 du 25/11/2020,  partie 2


Il convient tout d'abord de ne pas perdre de vue que le contrat de travail du 18 mars 2011 a été établi en même temps que l'acte de cession du fonds de commerce de la société Procom dont M. X... D... était gérant et ce jusqu'à ce qu'il procède à sa liquidation amiable le 5 juin 2014 au profit de la société Libra pro dont Mme W... P... était gérante, cession portant sur un fonds de commerce d'achat, vente, installation et réparation et entretien de toutes balances automatiques, de tout matériel servant aux professionnels de l'alimentation pour un prix de 200.000 euros. M. X... D... et sa concubine Mme B... Y... étaient propriétaires des murs du bail transmis lors de la cession du fonds de commerce à travers la SCI HDI. M. X... D... a consenti à Mme W... P... un prêt de 30.000 euros le 19 mars 2012. Lorsque la société Libra pro a connu des difficultés importantes en 2015, M. X... D... (dont le nom d'emprunt est X... G...) proposait de prêter à M. et Mme P... la somme de 100.000 euros à charge pour Mme W... P... "d'alimenter à titre personnel en compte courant libra pro afin d'alléger ses dettes en répartissant cette somme de la manière suivante 50.000 euros à b2bpos", nom commercial de la société Orion créée le 3 juin 2013 dont le gérant est M. L... Y..., fils de M. X... D... et de sa compagne Mme Y..., société spécialisée dans le commerce de gros, semi gros et l'intégration de matériel pour les points de vente, activité concurrente de celle de la société Libra pro, une procédure opposant les deux sociétés devant le tribunal de commerce, 30.000 euros à D..., 20.000 euros à Macchi". La rémunération réclamée par M. X... D... sur les années 2014, 2015, 2016 est une rémunération qui comporte une partie variable constante de 1.850 euros. Or la partie variable de la rémunération était fonction du chiffre d'affaires réalisé par M. X... D..., les technico-commerciaux dont il avait la charge et les objectifs définis par la direction. M. X... D... indique que la petite structure ne justifiait pas qu'il rédige des rapports d'activité, il devait néanmoins justifier d'une activité pour le calcul du chiffre d'affaires et de celui des technico-commerciaux qu'il devait encadrer ce qu'il ne fait pas. Aucun objectif ne lui a été fixé par la société Libra pro. Il ne mentionne aucun frais de déplacement pour les secteurs d'activité à prospecter. M. X... D... produit également un extrait du compte 42120000 grand livre des comptes 2015 où figure la rémunération 2014 de M. X... D.... Si M. X... D... a eu accès à ce compte, c'est en sa qualité d'associé et il ne peut soutenir que c'est à ce moment-là qu'il s'est aperçu des difficultés alors qu'il réclame 62.200 euros au titre de sa rémunération 2014. Les courriers échangés avec Mme W... P..., gérante, le 28 mai 2014 et au cours de l'année 2015, n'établissent pas que M. X... D... recevait des instructions et directives, et qu'un contrôle était exercé sur l'exécution de ces directives. Si le 28 mai 2014, Mme W... P... autorise M. X... D... à poursuivre ses activités d'importateur grossiste de matériel de pesage et d'encaissement, de producteur; agriculteur, éleveur, (preuve que M. X... D... n'exerce pas une activité exclusive au sein de la société Libra pro alors que son temps de travail prévu dans son contrat de travail correspondait à un équivalent temps plein), ce n'est pas dans le cadre d'activité salariée mais en tant qu'associé. Le fait qu'un agenda soit tenu à jour (Oiso) pour organiser le travail au sein de la société Libra pro n'est pas la preuve de directives précises d'organisation du temps de travail de M. X... D... par la société Libra pro mais d'une simple volonté de coordination. C'est M. X... D... qui donne des instructions à Mme W... P... en lui demandant de contacter le transporteur dans un courriel du 28 juillet 2015, c'est Mme W... P... qui reçoit les appels téléphoniques, transmet les messages reçus concernant M. X... D... sans lui donner de quelconques instructions ou directives. M. X... D... propose des solutions en indiquant à Mme W... P... (courriel du 13 octobre 2015) "on doit prendre des résolutions pour les encaissements", courriel du 24 décembre 2015 "veuillez me confirmer votre accord". Enfin Mme W... P... prend la responsabilité d'encadrer les technico-commerciaux alors que dans le contrat de travail de M. X... D... cela relevait de sa responsabilité. Aucun lien de subordination ne liait M. X... D... à la société Libra pro. Son contrat de travail est fictif et M. X... D... doit être débouté de sa demande en rappel de salaire et de toutes ses autres demandes subséquentes. M. X... D... n'étant pas lié par un contrat de travail à la société Libra pro, l'AGS CGEA de Chalon-sur-Saône sera mis hors de cause » ;
 
 1°) ALORS QU'en présence d'un contrat de travail apparent, il appartient à celui qui se prévaut de son caractère fictif d'en apporter la preuve ;