décision 16-14.840 du 08/11/2017,  partie 10


qu'en l'espèce, tout en relevant que Mmes Paulette Z... et Sophie A... en leur qualité d'héritières de Jean A... étaient recevables à réclamer aux consorts B... l'indemnisation de la perte du fonds de commerce et des loyers qui étaient versés par la locataire gérante, la Cour d'appel a débouté ces dernières de leurs demandes au motif que l'estimation de M. G..., expert foncier et agricole, n'aurait pas été probante et qu'elle n'aurait pas disposé d'éléments suffisants pour fixer la valeur réelle du fonds de commerce ; qu'en statuant ainsi sans procéder elle-même à l'évaluation du préjudice, la Cour d'appel a commis un déni de justice en violation de l'article 4 du Code de procédure civile. Moyen produit au pourvoi incident par Me O... , avocat aux Conseils, pour M. C...
 
 Le moyen reproche à l'arrêt attaqué,
 
 D'AVOIR condamné Monsieur C... à payer à Me Y..., en sa qualité de liquidateur de Madame Sophie A..., au titre de la perte d'exploitation pour la période du 13 mai au 29 juin 2003, la somme de 1178 euros ;
 
 AUX MOTIFS QU' « selon les pièces versées aux débats, la SCI de la Grand Rue a donné à bail à M. Jean A... par acte sous seing privé en date 31 décembre 1990 un local commercial situé dans l'immeuble [...] à Bergerac                   , que M. Jean A... a confié en gérance libre à sa fille Melle Sophie A... par contrat du 2 janvier 1991 pour une durée indéterminée à compter du 1er janvier 1991. Les consorts B... invoquent la nullité de ce contrat de location gérance, en soutenant que M. Jean A... ne remplissait pas les conditions exigées par la loi pour donner valablement ce fonds de commerce en location-gérance, plus précisément celle de l'exploitation de ce fonds pendant au moins deux ans. En application des articles L. 144-3 et L. 144-10 du code de commerce applicable au 1er janvier 1991, le contrat de location gérance qui ne remplit pas les conditions prévues au premier de ces articles est nul d'une nullité absolue d'ordre public qui peut être soulevée par tout intéressé, même tiers à ce contrat, sans qu'il ait à justifier de l'existence d'un préjudice. Mme Sophie A... ne peut valablement contester la recevabilité de ce moyen de nullité au motif que l'article L. 144-5 du code de commerce dispose que l'article L. 144-3 posant les conditions concernant le bailleur n'est pas applicable aux héritiers d'un commerçant ou d'un artisan décédé en ce qui concerne le fonds recueilli, dès lors qu'en l'espèce ces conditions devaient bien être remplies par M. Jean A... à l'époque de la conclusion du contrat de location gérance litigieux. Mme A... épouse X... invoque la prescription de cette demande de nullité, sur le fondement des dispositions de l'article 2224 du code civil, aux termes desquelles « Les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer ». Elle prétend que les consorts B... ont eu connaissance du contrat de location gérance en 1991, date de sa formation, puisqu'ils étaient associés majoritaires de la SCI de la Grand Rue et que Jean Georges B... était gérant de la SCI dès mars 1990. Or la lecture du bail commercial consenti à M. Jean A... en décembre 1990 fait apparaître que Je gérant de la SCI de la Grand Rue était alors M. Joël A.... Les consorts B... font justement observer que leur qualité d'associés majoritaires n'impliquait pas nécessairement qu'ils avaient connaissance de tous les actes passés par la gérance de la SCI lorsqu'elle était exercée par la famille A.... Ils ajoutent que par courrier du 7 décembre 1999, qu'ils versent effectivement aux débats, Mme Sophie A..., interrogée par le conseil de la SCI, afin de savoir si elle entendait poursuivre son bail commercial, a répondu qu'elle entendait poursuivre « son bail commercial » ; qu'ils n'étaient toujours pas informés en décembre 1999 de la qualité de locataire gérant de celle-ci, et que ce n'est qu'au fil des pièces communiquées par la partie adverse dans le cadre de la procédure de première instance qu'ils ont découvert que M. Jean A... avait mis en location gérance son fonds de commerce, ce qui leur avait été dissimulé auparavant. Il n'est pas démontré qu'en décembre 1999 les consorts B... étaient informés de la situation de locataire gérante de Mme A... ou auraient dû la connaître. Ce contrat de location gérance est expressément évoqué par la cour dans son arrêt du 16 janvier 2006 ayant constaté la résiliation du bail consenti par la SCI de la Grand Rue à M. Jean A..., et il n'est pas contesté qu'à cette date le gérant de la SCI était M. Jean Georges B.... En conséquence les consorts B... ont nécessairement eu connaissance de ce contrat au plus tard à cette date. Ils invoquent ce moyen de nullité en défense à la demande d'indemnisation formée à leur encontre par Mme Sophie A..., et donc par voie d'exception. Or l'exception de nullité est perpétuelle et les consorts B... ne peuvent donc se voir opposer la prescription de leur demande, dans la mesure où