décision 16-15.927 du 31/05/2017,  partie 2


que s'agissant du non-respect de l'horaire de travail, M. Y... réplique qu'il était d'usage dans l'entreprise de faire la journée continue pour des raisons d'efficacité et de quitter le lieu du chantier pour 16 heures ; qu'il s'appuie pour cela sur l'audition devant les services de police de deux autres salariés au moins (annexe 20) qui confirment cette pratique sur les chantiers importants comme ceux de la Cus et l'accord verbal voire même tacite du chef de chantier Monsieur B... même si celui-ci, entendu par les mêmes services, contestera que l'autorisation émanait de lui ; qu'il convient d'en déduire que ce grief n'est pas établi avec certitude ; que s'agissant de l'utilisation abusive du véhicule de la société, il est admis que M. Y... avait l'autorisation d'utiliser ce véhicule mis à sa disposition pour se rendre à son domicile ; qu'il a reconnu qu'il se rendait à un rendez-vous personnel tout en soutenant avoir acheté un appartement à [...] (dont il a produit l'acte notarié d'achat) de sorte qu'il doit être considéré comme ayant été sur le chemin de retour de son travail ; qu'il est toutefois établi que M. Y... n'avait pas déclaré à son employeur un quelconque changement d'adresse, que son courrier tel que les fiches de paye ou de la procédure de licenciement lui étaient encore envoyées chez ses parents à [...] et qu'il ne justifie pas qu'il résidait effectivement à cette adresse ; que s'agissant de l'écart injustifié entre les déclarations d'heures de travail de M. Y... le 11 février 2012 alors qu'il était d'astreinte, il ressort de la lettre de licenciement qu'il lui a été reproché d'avoir déclaré 8 heures de travail alors que la société n'a quant à elle retenu qu'une durée de 6 heures 35 au maximum ; qu'outre que le fait que la différence n'est pas excessive, le calcul de la société n'apparaît pas plus convaincant, et il convient de relever que M. Y... ajustement relevé que les trajets précalculés retenus ne tiennent pas compte des embarras de circulation ; qu'il convient dès lors d'estimer au vu des griefs qui peuvent être retenus contre M. Y..., d'une nature différente des faits qui lui ont été antérieurement reprochés, que la sanction infligée était manifestement disproportionnée et que le licenciement ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse ; que M. Y... comptait lors du licenciement plus de deux ans d'ancienneté dans une entreprise employant de manière habituelle au moins onze salariés de sorte qu'elle relève du régime d'indemnisation de l'article L.1235-3 du code du travail ; qu'il résulte des dispositions précitées que si le licenciement survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse le juge alloue au salarié une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois d'activité ; que son préjudice sera justement évalué à un montant de 11 000 euros de dommages-intérêts faute de justifier d'un préjudice supérieure.
 
 ALORS s'agissant du premier grief relatif aux horaires QUE ne peut relever d'un usage qu'une pratique qui remplit cumulativement les critères de constance, généralité et fixité ; qu'en déduisant l'existence d'un usage des déclarations de deux salariés de l'entreprise dont il résulterait la « pratique
 
 sur les chantiers importants » « de faire la journée continue pour des raisons d'efficacité et de quitter le lieu du chantier pour 16 heures », quand elle devait s'assurer de la constance, de la généralité et de la fixité de la prétendue pratique, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil.
 
 QU'en tout cas, en statuant ainsi, sans caractériser la constance, la généralité et la fixité de l'avantage revendiqué par le salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil.
 
 QUE de surcroit selon les déclarations sur lesquelles la cour d'appel a fondé sa décision, la pratique alléguée n'aurait en toute hypothèse concerné que certains chantiers importants ; qu'en se bornant à conclure à l'existence d'une pratique sans rechercher si le salarié avait agi dans le cadre de la pratique revendiquée, et notamment s'il était affecté à un chantier important lorsqu'il avait de son propre chef effectué une journée continue, la cour d'appel a encore privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil.
 
 ET QU'en se fondant, pour exclure la faute de M. Jérémy Y... qui avait effectué une journée de travail continue au mépris de l'organisation du temps de travail au sein de l'entreprise, sur l'accord verbal voire tacite qui aurait été donné à certains salariés par le chef de chantier pour effectuer une journée continue sur certains chantiers, la cour d'appel qui n'a pas caractérisé l'accord qui aurait été donné à M. Jérémy Y... de travailler en journée continue, n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1134 du code civil.
 
 QU'en tout cas, en se fondant sur l'accord donné à d'autres salariés pour exclure la faute reprochée à M. Jérémy Y..., la cour d'appel a statué par un motif inopérant en violation de l'article 455 du code de procédure civile.