Cour d'appel de Montpellier
1B, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-20.497 du 08/09/2021,  partie 2


il appartient à l&apos;établissement de crédit d&apos;alerter la caution des conséquences de son engagement, indépendamment de toutes considérations pécuniaires la concernant ; la réparation d&apos;une perte de chance doit être mesurée à l&apos;opportunité perdue ; que s&apos;agissant de l&apos;obligation de mise en garde due par une banque à la caution d&apos;un prêt souscrit dans le but d&apos;acquérir un fonds de commerce, ne doivent être pris en compte que la viabilité probable de l&apos;entreprise et les capacités propres de l&apos;emprunteur de faire face aux échéances du prêt, ce sur quoi devait porter la mise en garde de la banque ; qu&apos;en considérant que la probabilité que M. [P] refuse de se porter caution était faible dès lors que "M. [P] avait une entière confiance dans les qualités de son épouse, et dans son goût pour la cuisine (à moins d&apos;imaginer que l&apos;on reprenne un restaurant sans avoir aucune connaissance culinaire)" et que "même largement après les premières difficultés, Mme [P] a souhaité poursuivre l&apos;exploitation, certes rejetée par jugement du 9 octobre 2008 ; Attendu que cette tentative démontre à tout le moins sa conviction des potentialités de l&apos;affaire, dont on imagine mal qu&apos;elle n&apos;était pas été partagée par son époux, y compris plusieurs mois après la cessation de paiement", la cour d&apos;appel a statué par des motifs inopérants et manqué de base légale au regard de l&apos;article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l&apos;ordonnance du 10 février 2016. »
 
 Réponse de la Cour 
 
 4. Le préjudice consécutif au manquement d&apos;un établissement de crédit à son devoir de mise en garde à l&apos;égard d&apos;une caution consiste dans la perte de la chance d&apos;éviter, en ne se rendant pas caution, le risque qu&apos;on lui demande de payer la dette garantie. C&apos;est donc à bon droit qu&apos;après avoir énoncé que le préjudice dû à un manquement du banquier à son devoir de mise en garde s&apos;analyse en la perte d&apos;une chance de ne pas contracter et qu&apos;il lui incombait donc d&apos;apprécier la probabilité que M. [P] renonce à cautionner le prêt souscrit par son épouse si la banque avait satisfait à son devoir de mise en garde, la cour d&apos;appel, après avoir soigneusement analysé les éléments alors connus de la banque, a estimé que les informations qui auraient pu être communiquées à M. [P] étaient encourageantes, car fondées sur une exploitation passée saine, des résultats comptables réels justifiant un prévisionnel sérieux et raisonnable, permettant à la fois le service du prêt et le dégagement d&apos;une marge dès le départ viable, cependant que le dossier révélait un couple jouissant d&apos;une situation matérielle confortable, avec la volonté pour l&apos;épouse, ayant de bonnes bases de gestion et par ailleurs excellente cuisinière, d&apos;embrasser une activité commerciale au sein d&apos;un restaurant doté d&apos;un fort potentiel d&apos;activité, ce dont elle a déduit qu&apos;il était peu probable que ce projet n&apos;ait pas reçu l&apos;assentiment de l&apos;époux, concrétisé financièrement par l&apos;acceptation de la caution, de sorte que la perte de chance pour M. [P] de ne pas contracter était minime.
 
 5. Le moyen n&apos;est donc pas fondé.
 
 PAR CES MOTIFS, la Cour :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne M. et Mme [P] aux dépens ;
 
 En application de l&apos;article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par M. et Mme [P] ; 
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du huit septembre deux mille vingt et un.
 MOYEN ANNEXE au présent arrêt
 
 Moyen produit par la SARL Corlay, avocat aux Conseils, pour M. Et Mme [P].
 
 Le moyen reproche à l&apos;arrêt attaqué d&apos;AVOIR limité la réparation du préjudice subi par Monsieur [P] au titre du manquement de la Crcam Pca, aux droits de laquelle vient société M.C.S et associés, à son devoir de mise en garde à la somme de 10.000 € ;
 
 AUX MOTIFS QUE : « (?) Attendu qu&apos;en l&apos;espèce, le prêteur ne dénie pas qu&apos;à ce stade de la procédure, tenu à une obligation de mise en garde envers la caution non avertie, il n&apos;a pas satisfait à cette obligation ; Attendu que cela résulte de ses conclusions en page cinq, au chapitre discussion ; Attendu qu&apos;après un rappel pertinent de la jurisprudence en la matière, la caution indique elle-même en page quatre de ses conclusions, que la Cour de cassation considère que le préjudice dû à un manquement du banquier à son devoir de mise en garde devait s&apos;analyser en la perte d&apos;une chance de ne pas contracter ; que cette perte de chance est définie aussi comme la disparition actuelle et certaine d&apos;une éventualité favorable, selon la caution ; Attendu qu&apos;en page quatre de ses conclusions, le prêteur s&apos;accorde sur cette définition du préjudice ; Attendu qu&apos;il convient donc d&apos;estimer en réalité la probabilité que Monsieur [O] [P] renonce à cautionner le prêt souscrit par son épouse, si la banque avait satisfait à son devoir de mise en garde ; Attendu qu&apos;