décision 16-12.928 du 27/09/2017,  partie 6


qu'au demeurant tous les courriels adressés en avril et mai 2009 par le cabinet Reed Smith LPP. à la société 20 Minutes France dans la phase préparatoire à l'opération de recapitalisation ont pour destinataires d'abord M. Y..., puis M. Z..., et notamment, dans un mail du 6 mai 2009, le cabinet Reed Smith.. indique : « Je vous prie de bien vouloir trouver ci-joint notre mémorandum modifié pour tenir compte des remarques de Laurent » ; qu'il ne fait donc nul doute que M. Y... était bien, au sein de la société, l'interlocuteur ad hoc du cabinet d'avocats pour la mise en oeuvre de l'opération ; qu'en second lieu, le mémorandum élaboré par le cabinet Reed Smith LPP.. précise dans son préambule qu'il a pour objet "de détailler les différentes étapes de la recapitalisation de 20 Minutes France et des risques de contestation juridique que celle-ci pourrait encourir du fait de ses conséquences sur l'associé minoritaire de la société et les titulaires d'options de souscription d'actions" ; qu'il ressort de ce document que les deux principales étapes de l'opération correspondaient à l'assemblée générale extraordinaire du 10 juillet 2009 à l'effet de voter une réduction de capital de 35 972 990 euros et une augmentation de capital consécutive avec maintien du droit préférentiel de souscription, et à l'assemblée générale extraordinaire du 26 août 2009 à l'effet de voter une réduction de capital de 24 322 392 euros permettant d'apurer la quasi-totalité des pertes apparaissant au bilan ; que le mémorandum fournit une description très détaillée des cinq étapes pour y parvenir, parmi lesquelles la deuxième étape : « concomitamment à l'envoi des convocations aux associés de 20 MINUTES France pour l'assemblée générale extraordinaire fixée au 10 juillet 2009, il est prévu d'adresser une lettre d'information à l'ensemble des bénéficiaires des options de souscription afin de leur permettre d'exercer leurs options en vue de participer à l'augmentation de capital devant être décidée lors de l'assemblée. » ; que le mémorandum explique que cette démarche est motivée par les risques juridiques identifiés par le cabinet Reed Smith en ce qui concerne la protection des porteurs d'options de souscription d'actions en cas de réduction comme en cas d'augmentation de capital, relevant de l'application du droit des sociétés ; que le calendrier proposé pour la mise en oeuvre de l'opération de recapitalisation qui figure en Annexe 2 du mémorandum prévoit, en son point 21, l'envoi, le 25 juin 2009 "(J -62)", l'envoi de lettres aux titulaires de stock-options pour les informer du projet de réduction de capital et leur permettre d'exercer leurs options avant la tenue de la première assemblée ; or, attendu que, le 9 septembre 2009, M. Z... adressait un courriel à M. Y...  en arrêt de travail depuis le 30 août , en ces termes : « Faisant suite à notre conversation téléphonique d'hier matin, je te confirme que nous n'avons pas retrouvé trace des lettres  LRAR  qui devaient être envoyées le 25 juin aux porteurs de stock-options pour leur notifier au préalable nos opérations de recapitalisation de l'été (conformément au planning que tu as présenté à notre Conseil d'administration le 28 mai). Sans nouvelles de toi depuis hier et sauf infirmation de ta part (nous donnant la preuve du dépôt de ces LRAR), nous serons donc dans l'obligation  obligation confirmée ce matin par Reed Smith, notre avocat  de reprendre toutes les opérations de recapitalisation dans leur état au 18 juin (...) Encore une fois sauf infirmation de ta part, tu aurais omis de réaliser l'étape 9 de ce planning, dont tu étais chargé de la mise en oeuvre de par tes fonctions (...) Dans l'attente de te lire. » ; que M. Y... ne soutient à aucun moment avoir répondu à ce courriel mais se défend en revanche d'avoir commis aucune faute, en objectant, en substance, qu'aucune preuve ne serait rapportée de ce que l'envoi de ces courriers lui incombait personnellement, alors que le rétro planning était adressé à M. Z..., et non à lui, que par ailleurs, ce grief- s'il était établi- était prescrit à la date de la convocation à l'entretien préalable du 28 septembre 2009, qu'en outre, l'adoption de la quatrième résolution de l'assemblée générale extraordinaire du 10 juillet 2009 démontrerait que les actionnaires ont pu constater par eux-mêmes l'existence de ces courriers et l'exercice du droit d'information des titulaires de stock18 options, et qu'enfin, selon le mémorandum, les risques associés à l'existence des porteurs de stock-options étaient particulièrement minimes, le cabinet d'avocats F... C... présentant comme une simple recommandation l'information des porteurs et ne mentionnant en aucun cas, contrairement à ce qui est soutenu par l'employeur, que la non-information risquerait de frapper de nullité l'ensemble des opérations de recapitalisation ; mais, attendu qu'il est avéré que non seulement M. Y... s'est vu adresser, le 6 mai 2009, par courriel du cabinet Reed Smith. , le mémorandum incluant le calendrier des opérations en Annexe 2, mais a lui-même adressé un courriel à M. Z..., le 5 juin 2009, ayant pour objet « Calendrier », par lequel il indiquait : « Tu trouveras ci-joint le calendrier incluant la recapitalisation, le FSE ainsi que la transaction avec B... » ;