Cour d'appel de Bordeaux
02, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 20-12.692 du 20/10/2021,  partie 3


Les considérations de Monsieur [W] sur le fait l'état de cessation des paiements, et sur celui que l'arrêt du 14 février 2018 aurait été rendu par défaut sont inopérantes dès lors qu'il ne justifie, ni même n'allègue, qu'il aurait exercé à son encontre une voie de recours qui lui était ouverte. Le fait de ne pas remplir une obligation exigée par la loi constitue une faute de gestion, et non une simple négligence. Une déclaration de la cessation des paiements plus précoce aurait limité l'importance du passif, qui continuait à se creuser en raison de la poursuite pendant cette période d'une activité déficitaire, et la faute de gestion de Monsieur [W] a donc directement contribué à l'insuffisance d'actif » ;
 
 1°) ALORS QUE le dirigeant ne peut être condamné à supporter tout ou partie de l'insuffisance d'actif qu'en cas de faute de gestion, mais non de simple négligence ; que seul constitue une faute de gestion le fait pour le dirigeant connaissant l'état de cessation des paiements de sa société, d'omettre sciemment de le déclarer ; qu'en retenant une faute de gestion de Monsieur [W] pour ne pas avoir déclaré la cessation des paiements de sa société, sans constater que ce dernier connaissait l'état de cessation des paiements – qu'il contestait- et aurait omis sciemment de le déclarer, la cour d'appel a violé les articles L.651-2, L.653-8 et L.631-4 du code de commerce ;
 
 2°) ALORS QUE Monsieur [W] faisait valoir que, à la fin de l'année 2014 et en 2015, il attendait le paiement d'un crédit d'impôt de nature à lui permettre de faire face aux demandes de l'Urssaf et que la créance fiscale de 157.833 euros était une créance provisionnelle, non exigible au 31 décembre 2014, résultant d'une position de l'administration fiscale contestée par la société CNG et, au demeurant, abandonnée en majeure partie par l'administration le 4 octobre 2016, ce qui excluait pour lui toute situation de cessation des paiements de sa société et donc toute omission délibérée de déclarer sa société en état de cessation des paiements; qu'en n'examinant pas ces circonstances invoquées par Monsieur [W] établissant qu'il n'a pas sciemment omis de déclarer la cessation de paiements pour lui inexistante de sa société, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.651-2, L.653-8 et L.631-4 du code de commerce.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir retenu la responsabilité de Monsieur [W] dans l'insuffisance d'actif et de l'avoir condamné à payer à la société Ekip' es-qualité de mandataire liquidateur de la société CNG, la somme de 305.000 euros ;
 
 AUX MOTIFS QUE « le mandataire liquidateur expose que la société Novacrèche a établi une déclaration de créance pour la garde de l'enfant [Z] [W], d'un montant de 3.444,86 euros, justifié, créance qui a été admise au passif de la procédure sans contestation de la part de Monsieur [W] ; que rien ne justifie que les frais de crèche de cet enfant soient pris en charge par l'Eurl CNG. La matérialité des faits n'est pas contestée par Monsieur [W]. C'est vainement que Monsieur [W] oppose que c'est lui qui aurait finalement payé, alors que, outre la créance déclarée au passif de la procédure, et inscrite, le grand livre 2014 fait bien apparaître la société Novacrèche dans les comptes de la société CNG. Le mandataire peut alors utilement répliquer que la comptabilité de la société CNG, sous la responsabilité de Monsieur [W] considérait donc que le co-contractant de la société Novacrèche était bien la société CNG. De même, le fait qu'un contrôle de l'Urssaf n'aurait pas donné lieu à un redressement sur ce point ne vaut pas quitus, et n'est pas de nature à ôter à cette pratique son caractère fautif. Monsieur [W] ne se prévaut pas d'avoir déclaré un quelconque avantage en nature à ce titre. Le fait de faire supporter par la société des frais de nature personnelle, en ce que les frais de garde de l'enfant du couple revenaient personnellement à Monsieur [W] et sa femme, fût-elle salariée de la société, est une faute de gestion, dont le caractère volontaire ne permet pas de caractériser une simple négligence. Cette faute a contribué à l'insuffisance d'actif par augmentation du passif, comme le démontre la déclaration de créance admise ».
 
 1°) ALORS QUE l'employeur peut financer, au bénéfice de ses salariés et de ses dirigeants, des activités entrant dans le champ des services à la personne, ce qui inclut les crèches ; qu'en retenant comme faute de Monsieur [W] les factures de crèche concernant son enfant, qui est également celui d'une salariée de l'entreprise, adressées à la société CNG, la cour d'appel a violé l'article L.651-2 du code de commerce, ensemble l'article L.7233-4 du code du travail ;
 
 2°) ALORS QUE, à supposer que la société employeur ne puisse verser une aide pour son salarié directement à la crèche, ce versement direct ne constitue à tout le moins qu'une simple négligence, dès lors que l'employeur est légalement autorisé à verser des aides à un salarié ou à son dirigeant pour financer les frais de crèches ;