Cour d'appel de Paris,  décision 14-80.220 du 27/01/2015,  partie 3



 " aux motifs propres que c'est par des motifs pertinents que la cour fait siens et par une juste appréciation des faits et des circonstances particulière de la cause, exactement rapportés par la décision déférée que les premiers juges ont, à bon droit retenus la prévenue dans les liens des préventions pour l'année 2006 ; qu'en effet il ne peut être sérieusement contesté que l'ensemble des contractants avec la société Free, y compris dans les zones non dégroupées étaient en droit d'attendre, au regard de l'offre faite, une utilisation performante de l'ensemble des potentialités de leurs matériels et logiciels informatiques que la pratique du débridage ou de la hiérarchisation ne permettait pas et ce, sans que le consommateur en ait été réellement avisé y compris lorsqu'il consultait les services d'assistance téléphonique aux abonnés ; que la société Free ne peut par ailleurs se prévaloir des difficultés techniques qu'elle auraient rencontrées lors de l'installation par elle-même de son système de priorisation des flux, puisque d'une part, elle n'a pas émis auprès de la société Cisco, fournisseur du matériel, de ticket d'incident qui aurait été de nature à établir la nature et l'importance de ces difficultés et que d'autre part, il lui appartenait en sa double qualité de prestation de service d'accès à internet et d'annonceur de s'assurer qu'elle disposait des moyens techniques suffisants pour se conformer à la loyauté et à la conformité de l'offre de service qu'elle mettait sur le marché, et à ses engagements publicitaires et commerciaux vis à vis des consommateurs sans induire ceux-ci en erreur ainsi sur l'offre proposée ; que les infractions étant constituées en tous leurs éléments, le jugement sera confirmé sur la déclaration de culpabilité pour le surplus ;
 " et aux motifs expressément adoptés que sur la culpabilité de Free concernant la pratique commerciale trompeuse, une mention, figurant également dans les « conditions générales de vente », précise que « si la qualité de service et les débits annoncés pour les abonnés en zones non dégroupées sont présentés comme des maxima variables en fonction de caractéristiques techniques, ces mêmes caractéristiques techniques sont définies comme des paramètres indépendants de toute mise en oeuvre d'une limitation volontaire des débits par le FAI » ; que l'enquête de la DGCCRF permet précisément de mettre en évidence, parallèlement à la stratégie publicitaire mise en oeuvre par la société Free, qu'une limitation volontaire des débits est pratiquée au cours de 2006 dans les zones « non dégroupées » et à l'encontre de certains utilisateurs ; que France Télécom informe la DGCCRF de ses modalités de facturation de location de bande passante à différents opérateurs FAI et que, si Free facture de façon forfaitaire une consommation illimitée d'accès à internet à ses abonnés, tel n'est pas le cas pour France Télecom qui facture Free en fonction du volume de bande passante que consomment ses abonnés ; que France Télécom fait état d'une rupture franche et durable dans l'évolution du trafic de bande passante louée par Free à compter de juillet 2006 et précise, que si des fluctuations sont toujours observables, cette rupture de consommation de bande passante, qui a occasionné une baisse du chiffre d'affaire réalisé avec Free, n'a concerné que ce seul opérateur ; que la facturation du trafic de Free sur le réseau de France Télécom chute ainsi brutalement entre juillet et octobre 2006 ; que France Télécom n'explique pas cette variation soudaine, totalement inexistante chez les autres opérateurs locataires, d'autant que dans le même temps le parc d'accès au haut débit de la société Free continue à croître, ce qu'a confirmé M. Cyril X... au tribunal, tant par les chiffres qu'il a fournis concernant l'augmentation forte et constante du nombre de ses abonnés que par la description qu'il a donnée de son attachement, durant la période des faits litigieux, à accroître son propre réseau d'acheminement, ayant ainsi à faire face dans le même temps à des coûts très importants ; que la société Free établit en 2006 quinze contrats de location de « routeurs » auprès de la société Cisco, ainsi que le font d'autres opérateurs, comme le montrent les exercices de 2004 à 2007 de la société Cisco auxquels la DGCCRF a eu accès ; qu'il apparaît clairement de l'ensemble des interventions de la DGCCRF auprès de Free et de Cisco que ce matériel a été mis en service dès janvier 2006, qu'il a tout d'abord été mis à disposition de Free par Cisco gratuitement afin que cette société puisse procéder elle-même au paramétrage qui convenait à la gestion de son parc d'abonnés et à la sécurisation recherchée, qu'ensuite des tests d'évaluation sont effectués par Free et qu'enfin à partir d'avril 2006, les routeurs de Cisco sont mis en place, paramètrés par Free et effectifs selon la hiérarchie de flux souhaitée dans le cadre de la politique économique et commerciale menée par la société Free ; que M. Rani Y..., directeur technique de la société Free, explique la rupture soudaine de consommation par Free auprès de France Télécom par l'existence d'un « bug », par le départ de nombreux abonnés pendant les vacances d'été et par l'existence d'un bridage involontaire lié à un mauvais paramétrage de l'équipement ; que M.