décision 17-21.989 du 27/06/2018,  partie 3


que, dans le cas de la vente concomitante par les parties au bail à construction du terrain et des constructions réalisées conformément auxdits bail à un tiers, le contrat de cession produit, au regard de la loi fiscale, et quelques qu'ait été l'intention des parties, les mêmes effets qu'une résiliation amiable tacite du bail, et doit être regardé comme impliquant la remise des immeubles au bailleur préalablement à la vente ; que la circonstance que le bail se serait trouvé éteint, en application des dispositions de l'article 1300 du Code civil, du fait de la confusion en la personne de l'acquéreur des qualités de bailleur et de preneur, est sans incidence sur l'application la loi fiscale ; que dans ces conditions, c'est à bon droit que l'administration a réintégré dans les revenus de la SCI « [...] » la valeur des constructions édifiées par la SAS clinique P... et a dans la catégorie des revenus fonciers et au titre de l'année 2003, imposé chacun des associés à raison de ce revenu. »
 
 ils rappellent que les manquements des professionnels du droit à leurs obligations s'apprécient au regard du droit positif existant à la date de leur intervention soit en l'espèce le 19 décembre 2003, sans qu'on puisse leur imputer à faute de n'avoir pas prévu une évolution ultérieure non prévisible du droit ;
 
 Ils soutiennent que tous les documents de doctrine ou de jurisprudence fiscales antérieurs à la vente, analysés par le premier juge lui ayant permis à tort de conclure à la faute du notaire et de l'avocat, ne permettaient pas en effet de prévoir la position prise ultérieurement par l'administration fiscale à l'occasion de la cession conjointe du terrain par le bailleur et des constructions par le preneur à un tiers acquéreur unique.
 
 ils font observer que cette position méconnaît totalement les dispositions des articles 1234 et 1300 du code civil ancien et qu'ils ne pouvaient présumer malgré le caractère autonome du droit fiscal, une telle prise de position reposant sur cette fiction fiscale, jusqu'alors jamais exprimée ;
 
 il convient dès lors de déterminer s'il existait une controverse doctrinale et/ou une jurisprudence qui aurait dû être connue des professionnels du droit, qui pouvait constituer une alerte et qui laissait redouter pour le propriétaire du terrain-bailleur à construction, un risque de taxation au titre des revenus fonciers ;
 
 il n'y a pas lieu de tenir compte des décisions se bornant à appliquer le principe indiscutable selon lequel, le retour gratuit anticipé des constructions dans le patrimoine du bailleur entraîne l'imposition de leur valeur au titre des revenus fonciers ;
 
 Me G... et Maître H... n'ignoraient pas cette réalité qui résulte directement des textes fiscaux ;
 
 il s'agit de vérifier si l'état du droit positif en 2003 permettait de redouter pour le propriétaire bailleur un risque de taxation au titre des revenus fonciers du chef des constructions dans les hypothèses où le preneur acquiert en cours d'exécution du contrat de bail la propriété du terrain d'assiette ou lorsqu'un tiers acquiert à la fois du bailleur la propriété du terrain d'assiette et du preneur les droits qu'il tient du bail à construction ;
 
 s'il n'est pas contesté que le bail à construction s'éteint du fait de l'opération, la confusion sur la tête d'une seule et même personne qui cumule alors les deux qualités de bailleur et de preneur s'effectue sur la tête du preneur ou du tiers-acquéreur sans que les constructions ne retournent dans le patrimoine du bailleur ;
 
 il est soutenu par Me G... et Maître H... que rien ne permettait d'anticiper les décisions prises par l'administration fiscale dans le cas d'espèce qui ont été confirmées par le Conseil d'État et qui constituent désormais l'état du droit positif fiscal actuel ;
 
 il n'est pas établi une prise de position officielle de l'administration fiscale ou du ministère de l'économie à la date du 19 décembre 2003 ;
 
 la réponse du ministre à Monsieur Patrick K... publié au Journal Officiel du 4 juin 2001 page 3246 rappelle le principe tel qu'il résulte des articles 33 bis et 33 ter du code général des impôts lors d'une résiliation anticipée d'un bail à construction ; le ministre n'évoque nullement les hypothèses d'une cession au preneur ou à un tiers-acquéreur ;
 
 il n'est pas non plus relevé de commentaires doctrinaux antérieurs à l'année 2003 susceptibles d'éclairer la situation litigieuse et d'alerter sur un risque potentiel fiscal dans ce type de situation ;
 
 l'article de Monsieur Éric L... intitulé : « La résiliation d'un bail à construction - revenus fonciers ou droits d'enregistrement : l'embarras du choix » n'évoque pas non plus la question ;
 
 il en va de même du contenu du dictionnaire permanent construction au chapitre « revenus fonciers » lequel rappelle simplement le principe et mentionne les conséquences fiscales éventuelles de la résiliation du contrat sans viser l'hypothèse litigieuse ;
 
 ce n'est qu'ultérieurement que se sont développées les controverses doctrinales alertant les professionnels du droit ;