décision 16-12.907 du 27/09/2017,  partie 3



 
 11°/ qu'en décidant que l'Autorité de la concurrence n'avait pas fait application de son communiqué du 16 mai 2011 relatif à la détermination des sanctions, tout en constatant qu'elle avait retenu en l'espèce, pour déterminer les sanctions infligées aux sociétés requérantes, une "base" correspondant au chiffre d'affaires qu'elles avaient réalisé durant l'année au cours de laquelle les pratiques en cause avaient été commises et non comme dans d'autres affaires, la valeur des ventes réalisées en relation avec l'infraction, et que son communiqué du 16 mai 2011 indique que, dans les cas d'appels d'offres, le montant de base de la sanction consistera, non dans la valeur des ventes réalisées en relation avec l'infraction – cette valeur ne constituant pas alors pour l'Autorité un "indicateur approprié" –, mais dans le chiffre d'affaires total réalisé en France par l'entreprise, ce dont il résulte que l'Autorité a in fine appliqué la nouvelle méthode de calcul mentionnée dans son communiqué, après avoir pourtant explicitement indiqué qu'elle ne mettait pas en oeuvre ce communiqué, la séance s'étant "tenue à une date trop rapprochée de sa publication pour avoir permis au contradictoire de s'être déroulé", la cour d'appel de renvoi qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé de plus fort les articles 6 et 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, ensemble l'article L. 464-2 du code de commerce ;
 
 12°/ que méconnaît les termes du litige le juge qui prétend à tort qu'un fait sur lequel il se fonde n'était pas contesté ; que la société Spie Sud-Ouest a expressément fait valoir qu'elle n'avait jamais eu connaissance de la nouvelle méthode de calcul du montant de base retenue par l'Autorité de la concurrence pour déterminer le montant de la sanction ; qu'en affirmant qu'il n'est, par ailleurs, pas contesté que la société Spie Sud-Ouest a eu connaissance de tous les éléments utiles quant à la méthode suivie pour la détermination de la sanction qui lui a été infligée et qu'elle a été mise en mesure d'en débattre, la cour d'appel de renvoi a méconnu les termes du litige en violation des dispositions de l'article 4 du code de procédure civile ;
 
 Mais attendu, en premier lieu, que la gravité des pratiques est appréciée, notamment, au regard de la nature de la restriction à la concurrence, de leur durée, de leur objet, du nombre et de la taille des entreprises impliquées, de la part de chacune d'elles sur le marché et de la situation du marché à l'intérieur duquel a été commise la violation des règles de concurrence et que, s'agissant d'un marché d'appel d'offres, par nature instantané, la durée à prendre en considération est celle du temps pendant lequel les prix et les parts de marché ont échappé, du fait de cet accord de volonté, au jeu normal qui serait résulté d'une compétition non faussée au départ ; que pour déterminer le montant de la sanction au regard de la gravité de la pratique, l'arrêt relève, d'abord, qu'elle consiste en un échange d'informations sur les prix avant le dépôt des offres et en la désignation par avance des attributaires des marchés ; qu'il relève, ensuite, que ceux-ci étant des marchés à bons de commande s'exécutant par des commandes successives, la durée à prendre en compte n'est pas celle de la pratique litigieuse, mais celle, d'une durée d'une année, de la relation contractuelle unissant le donneur d'ordre et les attributaires et qui a été faussée par les concertations et les échanges d'informations ; qu'il ajoute que l'absence de doute raisonnable sur la connaissance qu'avaient les auteurs de ces pratiques sur leur caractère illicite doit être considérée comme une circonstance aggravante ; qu'en cet état, c'est souverainement que la cour d‘appel a, sans inverser la charge de la preuve ni dénaturer la décision invoquée, apprécié la gravité des pratiques par une analyse concrète au regard des faits de l'espèce ;
 
 Attendu, en deuxième lieu, que l'article L. 464-2 du code de commerce exige, non pas un chiffrage précis du dommage à l'économie, mais seulement une appréciation qualitative de son existence et de son importance reposant sur une analyse aussi complète que possible des éléments du dossier ; que, par motifs propres et adoptés, l'arrêt relève que les ententes ont été suivies d'effet puisque les marchés visés par les griefs, lorsqu'ils ont été attribués, ont tous été dévolus aux entreprises mises en cause ; qu'il relève encore que pour chacune des pratiques retenues sur ces marchés, l'importance du dommage à l'économie doit être appréciée en tenant compte, notamment, pour chacun des marchés, des attributaires, du montant global et des montants facturés par chaque entreprise ; qu'il relève en outre que l'Autorité a précisé le chiffre d'affaires réalisé par les entreprises pour les années correspondant à la commission des pratiques ; qu'il ajoute qu'elle a expressément relevé, d'un côté, les facteurs d'atténuation du dommage à l'économie, soit la dimension locale des marchés et le pouvoir de négociation de la société EDF-GDF, dont l'existence ne peut écarter par principe ce dommage, de l'autre, le facteur d'aggravation, tenant au risque de banalisation et d'entraînement, qui peut résulter de telles pratiques ;