Cour d'appel d'Aix-en-Provence
9C, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-20.208 du 20/11/2019,  partie 5



 AUX MOTIFS QUE V... A... explique qu'il a subi du fait de cotisations patronales minorées telles qu'assises sur un salaire inférieur à celui qu'il aurait dû recevoir, un préjudice à venir sur sa retraite à percevoir tant au titre du régime général qu'au titre des régimes complémentaires ; qu'il expose également, que son employeur, sans recueillir son accord pourtant obligatoire, aux termes de l'article 9 de l'arrêté du 20 décembre 2002 relatifs aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale, a profité d'une disposition lui permettant de payer ses cotisations sur la base d'un salaire brut inférieur au salaire réel versé ; que V... A... précise ainsi qu'il prendra sa retraite en 2018 et que compte-tenu de son espérance de vie, 17 ans en l'état des tables de mortalité d'un homme, son préjudice peut être évalué à la somme de 100 € par mois de déficit de retraite pendant cette période au regard de la durée de son emploi (plus de 26 ans) ; que les intimées font valoir que le salarié n'a jamais contesté le régime qui lui était appliqué avant la liquidation de la société et qu'il y a trouvé avantage également puisque les prélèvements sociaux salariaux ont été également minorés ; qu'il y a lieu de relever, d'une part, que V... A... aurait pu exercer l'action en revendication catégorielle à une date antérieure à celle à laquelle il y a procédé ; que, par ailleurs, s'agissant de l'option qui aurait dû lui être présentée s'agissant de l'assiette du salaire prise en compte pour les cotisations patronales et salariales, la perte de chance doit être calculée à partir de la probabilité qu'il aurait opté pour des cotisations versées sur l'intégralité du salaire conduisant également à des cotisations salariales plus importantes ; que le dispositif a été mis en oeuvre en 2002, V... A... étant alors âgé de 50 ans ; que la réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée ; qu'elle implique seulement la privation d'une potentialité présentant un caractère de probabilité raisonnable et non un caractère certain; que compte tenu du seuil des dernières 25 années prises en compte pour le calcul de la retraite, de l'âge de 50 ans où un salarié peut effectivement se projeter dans une perspective de retraite et du montant de celle-ci, la probabilité que le salarié ait choisi l'option de prélèvements sociaux patronaux et salariaux supérieurs aux fins d'avoir une retraite bonifiée présente un caractère de probabilité très raisonnable que la Cour, en conséquence, infirmant le Conseil de prud'hommes, considère qu'il existe un préjudice distinct, indemnisable et qu'elle évalue à 10.000 € ;
 
 ALORS QUE, dans ses conclusions d'appel (p. 19), Monsieur A... avait demandé la réparation de trois préjudices distincts résultant de la perte de droits à la retraite dans le cadre du régime général, de la perte de droits à la retraite dans le cadre des régimes complémentaires et de la perte de droits à la retraite du fait de l'application de la déduction forfaitaire spécifique ; que, pour évaluer à la somme de 10.000 euros le préjudice subi par Monsieur A..., la Cour d'appel s'est bornée à énoncer que « compte tenu du seuil des dernières 25 années prises en compte pour le calcul de la retraite, de l'âge de 50 ans où un salarié peut effectivement se projeter dans une perspective de retraite et du montant de celle-ci, la probabilité que le salarié ait choisi l'option de prélèvements sociaux patronaux et salariaux supérieurs aux fins d'avoir une retraite bonifiée présente un caractère de probabilité très raisonnable », qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si Monsieur A... n'avait pas subi un préjudice actuel et certain du fait de la perte de droits à la retraite dans le cadre du régime général et du régime complémentaire de retraite, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016.