Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-25.486 du 20/10/2021,  partie 7


Elle ajoute que s'agissant des deux autres salariées, elles travaillaient sur le site de [2] dans le cadre de leur contrat de travail avec Hôpital Services, détenteur du chantier, et que le transfert des contrats de travail s'est opéré par la fusion entre Hôpital Service et ELIOR en 2012. Sur ce, Il ressort en effet qu'en vertu de l'article L. 1224-2-3 du code du travail, lorsqu'un accord de branche étendu prévoit et organise la poursuite des contrats de travail en cas de succession d'entreprises dans l'exécution d'un marché, les salariés du nouveau prestataire ne peuvent invoquer utilement les différences de rémunération résultant d'avantages obtenus, avant le changement de prestataire, par les salariés dont les contrats de travail ont été poursuivis. Cependant, [C] [P] compare sa situation avec deux salariées dont le contrat de travail n'a pas été transféré en application des dispositions conventionnelles. Aux termes des conclusions de son Conseil : - Madame [N] a été recrutée par la société HÔPITAL SERVICE le 22 avril 2006 et affectée sur le site de [2], - Madame [E] a été recrutée par la société HÔPITAL SERVICES le 9 juillet 2008, et a également été affectée sur le site de [2]. Contrairement à ce qu'indique la concluante, les pièces 25 à 27 et 30 et 31 ne concernent pas ces deux salariées dont le bulletin de salaire n'est pas produit au débat : les pièces 25, 26 et 27 sont annoncées comme étant le contrat de travail de Madame [E] alors qu'il s'agit : des bulletins de salaire d'autres salariés d'Hôpital Service (pièce 25) de l'attestation de [M] [K] (pièce 26) et de l'attestation de [Y] [I] (pièce 27). La pièce 31 est annoncée comme étant le bulletin de paie de madame [N], alors qu'il s'agit d'une déclaration de saisine d'une juridiction. Aucune pièce relative à ces deux salariées de la clinique de [2] n'ont été retrouvées par ailleurs parmi les pièces versées par la requérante. Cependant, la société ELIOR produit au titre des « pièces adverses », copie des contrats de travail de ces deux salariées et des bulletins de salaire, qui portent, étonnamment, le n° 25,26 et 27 et 31 des pièces de la requérante. Ces pièces sont donc dans le débat et il convient d'en tenir compte. Il ressort de ces deux contrats de travail que les deux salariées ont été embauchées par la société Hôpital Service, l'une en 2007 et l'autre le 1er janvier 2012. Il ressort des bulletins de salaire émis par la société ELIOR, dès juillet 2012 pour madame [N] (épouse [D]), qu'une prime d'assiduité est payée chaque année à ces salariées. Cependant, il n'est pas contesté par les parties, et comme il l'est indiqué dans les conclusions de la requérante, que Madame [N] épouse [D] a perçu cette prime dès 2008. C'est donc à bon droit que la société ELIOR rappelle que la société Hôpital Services a fusionné avec ELIOR et que les contrats de travail ont été transférés légalement à compter du 1er avril 2012, soit postérieurement à l'embauche de Madame [E] (1er janvier 2012), avec tous les avantages acquis qui avaient été accordés antérieurement aux salariés de la société absorbée. De ce fait, [C] [P] ne peut pas comparer sa situation avec celle des salariées de la clinique de [2] qui ne sont pas dans la même situation juridique qu'elle. Sur la comparaison avec les salariés de la clinique d'[1], Par ailleurs, [la salariée] relève que depuis le 1er juin 2014, les salariés d'ELIOR travaillant sur le site de la clinique [1] à [Localité 1] en Provence bénéficient d'une prime d'assiduité. Elle explique que la société gérant la clinique a décidé en 2014 d'externaliser le nettoyage de ses locaux qu'elle a confié à la société ELIOR, laquelle a recruté l'ensemble des salariés affectés précédemment au bionettoyage des lieux en leur attribuant, en sus de leur salaire de base, une prime d'assiduité mensuelle. ELIOR soutient que suite à l'externalisation de ce service, les contrats de travail ont été repris de plein droit dans le cadre de l'article L. 1224-1 du code du travail. [C] [P] répond que l'externalisation de ce service de bionettoyage ne répond pas aux conditions d'application de l'article L. 1224-1 du code du travail qui exige un transfert d'entité économique autonome. Elle en tient pour preuve le fait que la société ELIOR a fait signer aux salariés un nouveau contrat de travail alors que cela n'est pas nécessaire dans le cadre d'un transfert légal. Elle considère donc que le choix d'attribuer aux salariés d'[1] une prime d'assiduité est une volonté propre et unilatérale d'ELIOR qui n'avait aucune obligation à cet égard. Sur ce, Une entité économique autonome est un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre. Il ne peut pas être contestée que l'activité première et essentielle d'une clinique est médicale, au travers des soins donnés aux patients, le bionettoyage et les services hôteliers étant une activité annexe mais nécessaire à cette activité.