Cour d'appel de Reims, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 16-21.735 du 12/09/2018,  partie 4


que s'agissant plus spécifiquement des faits concernant le chantier de M. E..., ce dernier : - dans sa première attestation, précise que les dénigrements et propositions illicites de M. Y... auraient été faits en décembre 2012 ; mais n'indique à aucun moment s'il en averti l'employeur, et dans l'affirmative, à quelle date ; - au cours de son audition, avance que cette proposition lui a été faite courant juillet ou août 2012 ; et prétend en avoir informé la société B... après la réalisation des travaux dans sa maison, courant 2013, sans plus de précision ; - dans sa seconde attestation, précise avoir informé l'employeur des propos tenus par M. Y... aux alentours du 25 mars 2013 et 5 avril 2013 ; que s'agissant de ce même chantier, M. G... M..., témoin des faits : - dans sa première attestation, n'apporte aucune précision sur la date à laquelle les propos ont été rapportés, et ne s'exprime pas sur le point de savoir si et quand il les a rapportés à l'employeur ; - dans sa seconde attestation, précise avoir rapporté ces faits à l'employeur quand il a été informé de l'avis d'inaptitude de M. Y... ; que dans ces circonstances, les variations ou l'imprécision des déclarations du client et de l'autre salarié non seulement sur la date à laquelle les faits ont été constatés, leur absence de déclaration initiale sur le point de savoir s'ils ont rapporté ces faits à l'employeur, et la précision par ces deux derniers, apportée seulement par une attestation rédigée plus de deux années après la première, d'un créneau temporel très précis au cours duquel ils affirment en avoir informé l'employeur, est de nature à tout le moins à faire naître un doute sur l'exactitude du contenu des attestations rapportées par ces deux derniers ; que la circonstance qu'au cours de son audition, M. E... évoque avoir avisé l'employeur des faits en 2013, sans plus de précision, pour définir au cours de son attestation ultérieure un créneau temporel beaucoup précis, participe de ce même constat de l'accroissement de la précision des souvenirs des témoins au fur et à mesure de l'éloignement dans le temps des faits qu'ils rapportent, circonstance qui ne laisse pas d'interroger sur la valeur probante des pièces produites par l'employeur, auquel seul incombe la démonstration de la faute grave ; que de l'ensemble de ces éléments, il résulte à tout le moins un doute, devant profiter au salarié, sur le point de savoir si l'employeur n'avait pas déjà été avisé des faits dans un délai excédant les deux mois avant lesquels il a engagé la procédure de licenciement pour faute ; qu'il en résulte que le licenciement de M. Y... ne peut pas procéder de sa faute grave, ni même d'une faute simple ;
 
 Alors 1°) que si, lorsque les faits sanctionnés ont été commis plus de deux mois avant l'engagement des poursuites disciplinaires, l'employeur doit prouver qu'il n'en a eu connaissance que dans les deux mois ayant précédé l'engagement des poursuites, cette preuve peut être rapportée par tout moyen ; qu'en ne recherchant pas si la connaissance par l'employeur des faits litigieux, postérieurement à l'engagement de la procédure de licenciement, ne résultait pas, même abstraction faite des attestations produites par l'employeur, du rapprochement de la lettre du 25 mars 2013 de convocation de M. Y... à un entretien préalable fixé au 5 avril 2013 à « une mesure de licenciement pour cause réelle et sérieuse fondée sur l'impossibilité de vous reclasser suite à votre inaptitude physique », et de la lettre de licenciement du 11 avril 2013, rappelant qu'au cours de l'entretien préalable, avaient été exposés les deux motifs amenant à envisager le licenciement, soit l'inaptitude physique médicalement constatée et l'impossibilité de le reclasser et « les révélations qui nous ont été faites par le personnel et au moins un client de l'entreprise relatives à votre comportement de dénigrement de l'entreprise, et de travail ou proposition de travail au noir », le salarié ayant, de son côté, soutenu qu'« au cours de l'entretien préalable, l'employeur reprochait pour la première fois des manquements prétendument constitutifs d'une faute grave » (conclusions d'appel p. 4), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1332-4 du code du travail ;
 
 Alors 2°) et en tout état de cause, que si aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, un fait antérieur peut être pris en considération lorsque le comportement du salarié s'est poursuivi dans ce délai ; qu'en n'ayant pas recherché, ainsi qu'elle y était invitée par l'employeur, tant par la lettre de licenciement qui reprochait à M. Y... de s'être livré « de manière répétitive et encore récemment à des actes de dénigrement de l'entreprise et de son dirigeant, en critiquant ses prix, la qualité de ses prestations, sa politique salariale etc (