Cour d'appel de Paris
K9, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-15.917 du 13/06/2019,  partie 2


Il n'est pas davantage porté atteinte au droit à un procès équitable et à l'égalité des armes, garanti par l'article 6.1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, dans le cadre du débat probatoire visant à déterminer les revenus perçus par le salarié pendant la période de référence. En l'espèce le préjudice de M. N..., qui n'a pas demandé sa réintégration, correspond à la perte de revenus qu'il a subie au cours de la période écoulée entre son licenciement et l'expiration du délai de deux mois suivant la notification de la décision du tribunal administratif de Paris du 18 juin 2008, soit du 1er mai 2003 au 19 août 2008. Contrairement à ce que soutient la société CEGID, le droit à commissions de M. N... est né durant la période des douze mois précédant la rupture, de sorte que les premiers juges ont à bon droit réintégré dans l'assiette de calcul du salaire de référence de l'intéressé la somme de 100 091,08 € représentant le rappel de commissions et de congés payés afférents du pour les années 2002-2003, alloué à l'intéressé par arrêt de la cour d'appel de Paris du 7 février 2008 sur la base du rapport d'expertise judiciaire. Cette somme de 100 091,08 € s'ajoute donc à celle de 188 537 € représentant le salaire versé à M. N... durant les douze derniers mois, ce qui donne un total de 288 628,08 €, dont il y a lieu de déduire la somme de 704 € correspondant aux commissions relatives aux factures émises après le licenciement du salarié, ainsi que l'a retenu à juste titre le conseil de prud'hommes, dont la décision doit donc être confirmée en ce qu'elle a fixé le salaire de référence de l'intéressé sur les douze derniers mois à 284 924,08 €, soit un revenu mensuel de 23 743,67 €. La perte de salaire de M. N... sur la période considérée, soit 64 mois, s'élève par conséquent à 1 519 594 €. Doivent être déduits de cette somme les revenus perçus par M. N... tirés de son activité professionnelle ou les revenus de remplacement. En l'espèce M. N... produit ses avis d'impôt sur le revenu pour les années 2003 à 2009 inclus, étant précisé que l'avis portant sur l'année 2008 n'est pas contredit par le relevé d'assurance retraite du salarié, les relevés Assedic mentionnant les sommes à déclarer pour les années 2004 et 2005, ses bulletins de paie en qualité de directeur d'agence de la SARL MC Immobilier pour un salaire brut de 3 000 € à compter de janvier 2006 jusqu'en décembre 2008, la déclaration unique d'embauche du salarié par ladite société le 2 janvier 2006, date correspondant à l'ancienneté indiquée sur les bulletins de paie, dont il résulte qu'il a perçu des indemnités de chômage et salaires à hauteur de 251 133 €, ce qui représente une somme exprimée en brut de 286 867 €, qui doit être prise en considération pour le calcul de l'indemnisation à laquelle peut prétendre le salarié, soit une perte de revenus s'élevant à 1 232 727 €. La société CEGID affirme que M. N... s'est livré à une activité d'agent immobilier dès son licenciement, en produisant un article Internet, paru en juillet 2010, consacré à l'activité d'agent immobilier de M. N... dans le quartier du Marais. Cependant outre que cet article précise : « ça ne fait que trois ans que W... est dans l'immobilier », il ressort des factures et copies de chèques versées aux débats par M. N... que les transactions dont il est fait état au début de son activité au sein de la société MC Immobilier ont été conclues avec la société Isabel Marant le 31 mars 2006, la société Agnès B le 27 décembre 2006 et la société La Chaise Longue le 10 octobre 2007. Par ailleurs il est justifié que Madame D... A..., soeur de M. N..., qui a créé en 2005 la société MC Immobilier, ayant pour objet l'activité d'agent immobilier tant en France qu'à l'étranger, était bien détentrice de la carte professionnelle d'agent immobilier, peu important son lieu de résidence. Par ailleurs M. N... verse aux débats les bilans des sociétés MC Immobilier, desquels il résulte que celle-ci a généré des bénéfices, lesquels ne peuvent cependant être pris en considération, les patrimoines de la société et de ses associés, au nombre desquels M. N... à compter du 10 novembre 2006, étant distincts, et qu'aucun dividende n'a été distribué aux associés. De même il ressort de l'attestation établie le 11 septembre 2013 par E... V..., expert-comptable, que la société K... M. N... Conseils (LGC), dont la gérante est l'épouse de M. N..., lui-même étant associé de cette société jusqu'en décembre 2006, n'a procédé à aucune distribution de dividende depuis la date de sa création jusqu'à la date de l'attestation de l'expert-comptable. Enfin les situations financières et comptables des sociétés Gestion du Marais et Garage des Chapeaux n'ont pas à être prises en considération, la première société, dont M. N... est associé, ayant été créée en 2012 soit postérieurement à la période de référence pour le calcul de l'indemnité due à l'intéressé, et ce dernier ne disposant d'aucune part dans la seconde société.