Cour d'appel de Reims, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-22.712 du 30/01/2019,  partie 5


cependant, les effets de la fusion ayant été fixés entre les sociétés absorbante et absorbées, au plan comptable et fiscal au 1er janvier 2009, il n'est pas établi de variation effective du capital de MHCS pouvant entrer en jeu dans le calcul de la participation, nonobstant le fait que l'assemblée générale approuvant la fusion se soit tenue le 21 décembre 2009 puisque la fusion a été opérée le 1er janvier sur le plan comptable tant en ce qui concerne les bénéfices que les capitaux propres, qui sont des éléments comptables. Les dispositions de cet article ne s'appliquent donc pas en l'espèce. Cette solution est en effet transposable à l'ensemble des éléments servant à la détermination de la réserve spéciale de participation et notamment pour la détermination du montant des capitaux propres puisque les contrats de travail n'ont été transférés que le 31 décembre 2009, que les bénéfices ont été obtenus grâce à la totalité des capitaux propres engagés et que les parties ont convenu que les composantes de la formule de calcul de la participation devaient être déterminés au 31 décembre 2009. Il convient d'observer superfétatoirement que les syndicats ne peuvent soutenir tout et son contraire en demandant dans le dispositif de leurs écritures à la cour de dire que la date d'effet de la fusion a été fixée au contrat le 1er janvier 2009, date rétroactive et revendiquer les accords des parties en ce qui concerne le montant des bénéfices des entreprises absorbées entrant dans le calcul de la RSP et demander à la fois à la cour de dire que le montant des capitaux propres entrant dans le calcul de cette même RSP ne devrait être pris en compte que pour la période du 21 au 31 décembre 2009 et uniquement pour la société MHCS, en contradiction avec les accords signés. Les salariés devaient donc bénéficier de la participation acquise suivant les bénéfices et capitaux propres des sociétés absorbées et non de la société absorbante, aux termes des accords signés, jusqu'au transfert du contrat de travail et non jusqu'à la réalisation juridique de la fusion, en conséquence, le montant de la réserve de participation doit être calculée sur les résultats des sociétés absorbées en 2009, conformément aux accords susvisés sous réserve du respect de l'équivalence des avantages. La thèse de l'équivalence des avantages implique que l'accord dérogatoire ne s'applique pas si cela revient à réduire les droits des salariés par rapport à l'application de la formule légale de participation. La société d'expertise 3 E CONSULTANTS a, dans un rapport établi en mai 2010, et à partir des comptes des entreprises, conclu au respect de la règle de l'équivalence des avantages en disant que le calcul de la participation pour chaque entité est plus favorable qu'un calcul global qui aurait été réalisé au niveau de MHCS. De plus, aux termes de l'article L 3326-1 du code du travail, le montant du bénéfice net et celui des capitaux propres de l'entreprise sont établis par une attestation de l'inspecteur des impôts ou du commissaire aux comptes. Les syndicats appelants indiquent ne contester, page 10 de leurs écritures, aucun des montants établis par attestation des commissaires au comptes des entreprises absorbées. Aucune attestation du montant des capitaux propres de la société MHCS n'a été établie, mais les comptes annuels 2009 sont produits. Les syndicats appelants ne contestent pas que la société absorbante n'avait pas d'activité autonome avant la fusion, ils ne justifient pas non plus du montant allégué de la réserve de participation qu'ils revendiquent étant rappelé que, comme il est dit plus haut, la société d'expertise 3 E CONSULTANTS a, dans un rapport établi en mai 2010, conclu au respect de la règle de l'équivalence des avantages en disant que le calcul de la participation pour chaque entité était plus favorable qu'un calcul global qui aurait été réalisé au niveau de MHCS, au vu des comptes de la MHCS, réalisés pour l'année 2009 en application de l'accord aux termes duquel les effets comptables de la fusion ont été fixés rétroactivement au 1er janvier 2009, les appelants n'établissent donc pas que la règle de l'équivalence des avantages n'auraient pas été respectée. Les accords dérogatoires signés par les parties sont donc valables. Il n'y a pas lieu à constater, cette disposition étant dépourvue de valeur juridique. Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu'il a débouté le syndicat CGT du champagne et le syndicat national des cadres d'entreprises agricoles CFE-CGT de l'intégralité de leurs demandes » ;
 
 ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « L'article L. 3323-8 du Code du travail énonce que lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'entreprise, par fusion, cession ou scission, rendant impossible l'application d'un accord de participation, cet accord cesse de produire effet entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise. En l'absence d'accord de participation applicable à la nouvelle entreprise, celle-ci engage, dans un délai de six mois à compter de la clôture de l'exercice au cours duquel est intervenue la modification, une négociation en vue de la conclusion d'un nouvel accord. En l'espèce, s'agissant de la participation des salariés aux résultats, la SCS MHCS a pris l'engagement de se substituer aux sociétés absorbées.