décision 21-85.272 du 11/05/2022,  partie 3



 14. Ils relèvent l'origine publique des fonds, la qualité de l'auteur du détournement qui s'est vu remettre ceux-ci à raison de ses fonctions et de sa mission, le fait que les associations du groupement A Stella assurent une mission de service public, et que les avances perçues par les trois prévenus portent sur des fonds publics, remis aux associations en raison de leurs fonctions ou de leur mission, puisqu'il n'est pas contesté qu'elles étaient financées, à hauteur de 95 % pour ARSEA et de 75 % pour l'ADAPEI, par des fonds publics provenant de l'Etat (l'Agence régionale de santé), de la collectivité de Corse ou de l'assurance-maladie, ce que les prévenus, compte tenu de leurs fonctions au sein de l'association, ne pouvaient ignorer.
 
 15. La cour d'appel conclut qu'il y a lieu de requalifier les faits reprochés, notamment, à M. [T], en recel de détournement de fonds publics s'agissant de l'avance de 100 000 euros qu'il a perçue, et en détournement de fonds publics, s'agissant de l'ordre de virement et du chèque signés en sa qualité de directeur général du groupement A Stella, au bénéfice de M. [O].
 
 16. En prononçant ainsi, par des motifs relevant de son appréciation souveraine, dont il résulte que les associations victimes du délit de détournement de fonds publics exerçaient une mission de service public en raison de laquelle leur ont été remis les fonds dont le prévenu, qui avait la qualité de directeur général du groupement, avait nécessairement la disposition, la cour d'appel a justifié sa décision.
 
 Sur le troisième moyen, pris en sa première branche
 
 Enoncé du moyen
 
 17. Le moyen critique l'arrêt attaqué en ce qu'il a condamné le requérant sur l'action publique et sur l'action civile du chef de favoritisme, à raison d'une part, des faits de la poursuite situés entre le 24 janvier 2009 et le 30 juin 2012 en l'absence d'appel d'offre publique préalable à la conclusion des marchés passés avec les sociétés [2] et [1], et à raison, d'autre part, des faits situés entre 2006 et le 30 juin 2012 initialement poursuivis sous la qualification de complicité de l'escroquerie reprochée aux gérants des sociétés [2] et [1], alors :
 
 « 1°/ que le délit de favoritisme prévu à l'article 432-14 du code pénal tendant à garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public doit être caractérisé au regard des dispositions législatives et réglementaires particulières propres à la règlementation des marchés publics ; qu'en ne s'expliquant pas mieux qu'elle ne l'a fait sur les conséquences s'attachant au nombre, à l'économie et au régime de chacun des marchés litigieux, en particulier sur le point de savoir s'ils ne se situaient pas en deçà des seuils permettant la libre conclusion d'un marché, la cour a privé son arrêt de toute base légale au regard des exigences de l'article 432-14 du code pénal et 593 du code de procédure pénale. »
 
 Réponse de la Cour
 
 18. Pour déclarer le prévenu coupable du délit d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics, l'arrêt attaqué relève que les associations ADAPEI et ARSEA représentaient en 2007, avec leur centrale d'achat, la société [2], la moitié du chiffre d'affaires de la société [1], que la société [2] a été créée en 2006, que si aucune convention entre celle-ci et les associations n'a été retrouvée, il résulte du dossier que M. [T] a donné des instructions afin que toutes les transactions passent par l'intermédiaire de cette centrale d'achat, qui devait intervenir également s'agissant des prestations fournies par la société [1] avec laquelle les associations traitaient directement au préalable et que, pour sa part, la société [1] a vendu à l'ARSEA le logiciel Sybele et/ou son développement, avec une première proposition commerciale en 2006, le versement d'un acompte en janvier 2007, avec une facture finale de 352 000 euros.
 
 19. Les juges ajoutent que les associations ARSEA-ADAPEI, chargées d'une mission de service public, doivent être considérées comme pouvoir adjudicateur, que la prévention vise le non-respect des dispositions de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 et le décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005, abrogés à l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 23 juillet 2015 qui, dans son article 1, I, rappelle les principes fondamentaux de la commande publique, que les prévenus ne sont pas fondés à soutenir qu'aucune obligation ne s'imposait à eux en deçà des seuils prévus à l'article 7 du décret du 30 décembre 2005 dès lors que l'élément légal du délit de favoritisme peut parfaitement être constitué par les dispositions relatives au principe d'égalité devant la commande publique, et n'exige pas la violation d'une disposition procédurale particulière, et qu'au-delà des procédures prévues par ce texte, les associations du groupement A Stella se devaient donc de respecter les principes généraux de la commande publique.