décision 16-24.792 du 30/05/2018,  partie 4



 1°/ que l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes peut sanctionner les manquements qu'elle constate, de la part des exploitants de réseaux ou des fournisseurs de services de communications électroniques, aux dispositions législatives et réglementaires afférentes à leur activité ou aux décisions prises pour en assurer la mise en oeuvre ; qu'en affirmant, pour considérer que l'Autorité de la concurrence était compétente pour sanctionner l'abstention en cause que ce n'est « pas un manquement sectoriel en tant que tel qui est sanctionné, mais un abus autonome, au sens du droit la concurrence »après avoir retenu que « la particularité de l'abus reproché en l'espèce à la société TDF tient à ce que les informations indispensables revêtaient la forme d'une offre de référence d'hébergement, nécessaire pour que ses concurrents puissent répondre aux appels d'offres de la société France Télévisions, dont la publication était imposée par la réglementation sectorielle   que cette obligation, résultant de sa responsabilité particulière d'opérateur en position dominante (est) imposée par la régulation sectorielle », que la société TDF était soumise à « une obligation réglementaire de publication » ou encore « qu'il est évident que la communication tardive de l'offre de référence d'hébergement, contraire aux préconisations du régulateur sectoriel, ne pouvait que pénaliser, freiner ou empêcher la société Outre-mer Telecom de concourir », la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé les articles L. 36-10 et L. 36-11 du code des postes et des communications électroniques dans leur rédaction applicable en la cause, ainsi que les articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce ;
 
 2°/ que l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes peut sanctionner les manquements qu'elle constate, de la part des exploitants de réseaux ou des fournisseurs de services de communications électroniques, aux dispositions législatives et réglementaires afférentes à leur activité ou aux décisions prises pour en assurer la mise en oeuvre ; que la sanction, par l'ARCEP d'un exploitant de réseau ou un fournisseur de services qui ne se conforme pas dans les délais fixés à une décision prise en application de l'article L. 36-8 du CPCE est subordonnée à une mise en demeure préalable ; qu'en considérant que l'Autorité de la concurrence pouvait sanctionner au titre de l'abus de position dominante la méconnaissance par TDF de son obligation réglementaire de publication d'une offre d'hébergement sans que l'ARCEP n'ait constaté une telle violation, la cour d'appel a violé les articles L. 36-7, L. 36-10 et L. 36-11 du code des postes et des communications électroniques dans leur rédaction applicable en la cause, ainsi que les articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce ;
 
 3°/ qu'en se fondant expressément sur la jurisprudence interdisant au détenteur d'une position dominante sur le marché amont de biens ou services indispensables à la production de biens ou services sur un marché aval de refuser la fourniture à un client, lui-même concurrent sur le marché aval, tout en affirmant que « l'Autorité (de la concurrence) n'a pas sanctionné un refus d'accès à une infrastructure essentielle », la cour d'appel a violé les articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce ;
 
 4°/ qu'en se fondant encore expressément, pour considérer qu'une abstention de procéder en temps utile à une publication équivaut à un refus, même sans demande préalable des opérateurs concernés et qu'une telle solution n'est pas inédite, sur un arrêt du 6 novembre 2014 de la cour d'appel de Paris ayant confirmé la sanction infligée par l'Autorité de la concurrence à la SNCF dans une décision 12-D-25, pour retard dans la publication du tarif de ses cours dans le Document de Référence du Réseau (DRR) en retenant que « l'absence de mise à disposition des concurrents de données précises et complètes est le résultat d'un choix stratégique de la SNCF, qui a imposé aux entreprises ferroviaires de s'adresser de façon systématique à son guichet unique pour avoir accès à ses cours, faute pour ces entreprises de pouvoir en prendre connaissance par le biais d'une publication conforme aux demandes de RFF et de la MCAF », après avoir constaté que des demandes de publication avaient été formulées dans cette affaire, ce dont il résultait que la sanction par l'Autorité de la concurrence d'un retard de communication d'une offre sans demande préalable des opérateurs concernés, au titre d'un abus de position dominante était inédite, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé les articles 102 du TFUE et L 402-2 du code de commerce ;