Cour d'appel de Paris,  décision 12-21.842 du 04/07/2013,  partie 9



 X... un droit au dernier cours connu, la cour d'appel a violé les articles L. 132-21 du code des assurances et 1134 du code civil. 
 
 TROISIÈME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) 
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté, d'une part, Mme Marie-Thérèse Z..., d'autre part, M. Joseph X..., de troisième part, Mme Pauline Y..., de quatrième part et enfin, MM. Dominique, Bruno, Geoffroy, Ghislain et Gilles Z... et Mmes Aude, Agnès, Blandine et Bénédicte Z..., intervenants volontaires, de l'ensemble de leurs demandes ; 
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE « les consorts Z...
 X... soutiennent que l'unité de compte Luxalpha ayant disparu depuis le 28 novembre 2008, date à laquelle sa dernière VNI aurait dû être publiée, et au plus tard le 3 février 2009, date de retrait de la Sicav Luxalpha de la liste officielle des organismes de placement collectif des Sicav par l'autorité de marché luxembourgeoise, la Commission de Surveillance du Secteur Financier (CSSF), dès lors que les titres de cette Sicav, constituant l'unité de compte Luxalpha, ne peuvent plus faire l'objet d'une quelconque opération de marché, la CARDIF a l'obligation en vertu des dispositions d'ordre public des articles L. 131-1 et R. 131-1 du Code des assurances d'assurer la poursuite de l'exécution des contrats en substituant à l'unité de compte disparue une unité de compte de même nature ; qu'ils développent que leurs contrats restant muets sur les modalités d'une telle substitution, il appartient à la cour, à défaut d'accord entre les parties, de l'ordonner, et ce dans les conditions précisées par Monsieur B..., expert, dans son rapport du 12 décembre 2011, sur la base de la dernière VNI de la Sicav Luxalpha publiée le 17 novembre 2008, soit 1. 408, 76 euros par action de catégorie B, par des unités de compte de type Edmond de Rothschild Multi Alternatif Equity C, AAAM Finance Alternative Holdings et HDF Global Opportunities, qui présentent des objectifs de gestion similaires que la société CARDIF oppose que l'unité de compte Luxalpha n'a pas disparu au sens des articles L. 131-1 et R. 131-1 du Code des assurances dans la mesure où la Sicav du même nom, en liquidation judiciaire, a conservé son existence juridique, que la suspension de son cours n'affecte que sa valorisation et qu'elle n'est pas devenue illicite du fait de sa mise en liquidation et de son retrait d'agrément ; qu'elle fait valoir que les consorts Z...
 X... tentent de lui faire supporter les pertes occasionnées par la baisse de la valeur de l'unité de compte Luxalpha consécutive à la découverte de la fraude au sein de la société BMIS, ce qui est contraire au mécanisme du contrat en unités de compte, d'autant plus qu'en l'espèce, le choix de l'unité de compte Luxalpha lui a été imposé par les intéressés ; qu'elle prétend encore que la demande des consorts Z...
 X... de retenir la VNI du 17 novembre 2008 pour réaliser la substitution n'est pas fondée au regard des dispositions légales et contractuelles et critique l'expertise privée de Monsieur B...; que l'article L. 131-1, alinéa 2, du Code civil dans sa rédaction applicable en la cause, dispose notamment que " En matière d'assurance sur la vie.... le capital ou la rente garantis peuvent être exprimés en unités de compte constituées de valeurs mobilières ou d'actifs offrant une protection suffisante de l'épargne investie et figurant sur une liste dressée par décret en Conseil d'Etat. Le contractant ou le bénéficiaire obtient le règlement en espèces " il peut cependant opter pour la remise de titres ou de parts lorsque ceux-ci sont négociables et ne confèrent pas directement le droit de vote à l'assemblée générale des actionnaires d'une société inscrite à la cote officielle d'une bourse de valeurs " ; que selon l'article R. 131-1, in fine, du même Code " le contrat doit prévoir les modalités selon lesquelles, en cas de disparition d'une unité de compte, une autre unité de compte de même nature lui est substituée, par un avenant au contrat " ; que la disparition d'une unité de compte n'est pas légalement définie ; que les consorts Z...
 X... s'attachent à démontrer que la " disparition " doit s'entendre de manière fonctionnelle, au regard de la capacité de l'unité de compte à servir de support au contrat, capacité que l'unité de compte Luxalpha aurait perdu du fait qu'elle ne pourrait plus exprimer le capital garanti ni constituer l'objet d'un dénouement par remise des titres ; mais que les unités de compte Luxalpha sont constituées des titres de la Sicav Luxalpha, dont la personnalité morale subsiste pour les besoins de sa liquidation jusqu'à la clôture de celle-ci, de sorte que les unités de compte qui la représentent existent toujours elles aussi ; que la suspension du calcul de la VNI de la Sicav Luxalpha depuis le 17 novembre 2008 ne fait pas disparaître l'unité de compte lui servant de valeur de référence, laquelle demeure présente dans les contrats des consorts Z...
 X..., même s'il n'est plus possible pour le moment de l'acquérir ou de la céder, et n'entraîne qu'une impossibilité temporaire de valorisation jusqu'à l'issue de la procédure de liquidation ;