Cour d'appel de Versailles
13, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 18-11.737 du 17/06/2020,  partie 5


que les rémunérations et avantages en nature reçus par les dirigeants au titre de l'exercice 2008 ont été de 159,6 K€ pour M. B... et de 158 K€ pour M. D... ; que ces montants apparaissent du même ordre que ceux des années précédentes et ne pas avoir été réduits en 2009 dans le cadre d'une recherche d'économies ; que M. B... ne peut s'exonérer de sa responsabilité de dirigeant de droit au motif que sa participation à la gestion de la société ne pouvait qu'être que fictive, compte tenu de son emploi en tant que chef pâtissier et qu'il aurait laissé agir M. D... ; que le quantum de sa condamnation sera le même que pour M. D..., étant relevé qu'au titre de son emploi M. B... a reçu des AGS une indemnité de 69.240 € ; que dans ces conditions, le tribunal, usant de son pouvoir d'appréciation, condamnera M. D... et M. B... à payer, chacun à Me H... , ès qualités, la somme de 150.000 €, en application de l'article L. 651-2 du code de commerce, majorée des intérêts au taux légal à compter de la signification du présent jugement, avec capitalisation des intérêts » ;
 
 alors 1°/ que dans ses dernières conclusions d'appel du 13 septembre 2017, M. B... faisait expressément valoir qu'il occupait au sein de la société Valparaiso un emploi de salarié en qualité de chef pâtissier et responsable du département pâtisserie, qu'ils s'étaient ainsi répartis les tâches en fonction de leurs domaines de compétence respectifs, pour M. D... la gestion et la direction financière de la société, pour M. B... la pâtisserie, que « la direction effective de la société Valparaiso était confiée à M. D..., fort d'une grande expérience en gestion d'entreprise, qui ne l'a jamais démenti » et qu'il ne détenait aucun pouvoir de signature concernant lesdits comptes bancaires, seuls M. D... et Mme C... ayant cette habilitation (cf. p. 3, al. 10, p. 4, al. 1, et p. 28) ; qu'en retenant que M. B... ne contestait pas avoir exercé des fonctions de direction, la cour d'appel a dénaturé les conclusions de l'exposant et ainsi violé l'article 4 du code de procédure civile ;
 
 alors 2°/ que seuls les dirigeants de droit ou de fait qui ont commis une faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif peuvent être condamnés à supporter, en tout ou en partie, le montant de cette insuffisance d'actif, ce qui suppose, par hypothèse, qu'ils aient effectivement exercé une direction effective de la société ; qu'en retenant que les trois fautes de gestion reprochées par le liquidateur devaient être retenues à l'encontre de M. V... B... en sa seule qualité de dirigeant de droit de la société sans rechercher, ainsi qu'il lui était expressément demandé par l'exposant, si celui-ci avait exercé la direction effective de la société, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa version applicable à la cause issue de l'ordonnance du 18 décembre 2008 ;
 
 alors 3°/ qu' en tout état de cause, si l'omission de déclaration de la cessation des paiements dans le délai légal est ainsi susceptible de constituer une faute de gestion, c'est à la condition qu'elle ait contribué à l'insuffisance d'actif ; que cette condition n'est remplie que si l'insuffisance d'actif s'est aggravée entre la date à laquelle la cessation des paiements aurait dû être déclarée (45ème jour suivant sa survenance) et celle à laquelle elle l'a été ; que l'augmentation du passif constatée entre la cessation des paiements et la date à laquelle le dirigeant aurait dû la déclarer est sans incidence sur la responsabilité du dirigeant ; qu'en l'espèce, il était acquis aux débats que le jugement d'ouverture avait fixé au 15 juillet 2009 la date de cessation des paiements de la société Valparaiso, de sorte que M. B... aurait dû la déclarer au plus tard le 29 août 2009 ; qu'en tenant compte de l'augmentation du passif pendant la période du 15 juillet au 21 juillet 2009, donc antérieure à la date à laquelle devait être déclaré l'état de cessation des paiements, pour dire que la déclaration effectuée tardivement, le 21 septembre 2009, avait contribué à l'augmentation de l'insuffisance d'actif, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa version applicable à la cause issue de l'ordonnance du 18 décembre 2008, ensemble l'article L. 640-4 du code de commerce dans sa version applicable à la cause antérieure à l'ordonnance du 12 mars 2014 ;
 
 alors 4°/ qu'en tout état de cause, si l'omission de déclaration de la cessation des paiements dans le délai légal est susceptible de constituer une faute de gestion, le juge ne peut décider de faire à ce titre supporter, en tout ou partie, le montant de l'insuffisance d'actif sur les dirigeants de droit ou de fait que si cette abstention fautive a contribué à aggraver le montant du passif de la société ;