Cour d'appel de Paris
L2, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-21.755 du 20/01/2021,  partie 3



 14. Selon le deuxième, ces sommes ne doivent pas être confondues avec le salaire fixe, ni lui être substituées, sauf dans le cas où un salaire minimum a été garanti par l'employeur.
 
 15. Il résulte enfin du troisième de ces textes que, pour les salariés rémunérés au service en application des articles L. 3244-1 et L. 3244-2 du code du travail, la rémunération tirée du pourcentage service calculé sur le chiffre d'affaires est réputée rémunérer l'intégralité des heures de travail et que l'entreprise doit, toutefois, ajouter au pourcentage service le paiement des majorations prévues à l'article 4 de l'avenant du 5 février 2007 au titre des heures supplémentaires exécutées, la rémunération du salarié payé au pourcentage service ainsi composée devant être au moins égale au salaire minimal de référence dû en application de la grille de salaire et en raison de la durée de travail effectuée, augmenté des majorations afférentes aux heures supplémentaires.
 
 16. Pour condamner la société à payer une somme à titre de rappel d'heures supplémentaires incluant le paiement des heures de travail et des majorations applicables, l'arrêt retient qu'il ne se déduit pas des dispositions de l'article L. 3244-1 du code du travail invoquées par l'employeur que les pourboires versés au salarié se substituent aux heures supplémentaires effectuées par le salarié régies par l'avenant de la convention collective n° 2 du 5 février 2007 relatif à l'aménagement du temps de travail.
 
 17. En statuant ainsi, alors que le salarié rémunéré par un pourcentage sur le service ne peut prétendre qu'à la majoration applicable aux heures supplémentaires effectuées, et non au paiement de ces heures qui sont réputées être payées par les pourboires, la cour d'appel a violé les textes susvisés.
 
 Sur le deuxième moyen 
 
 Enoncé du moyen
 
 18. L'employeur fait grief à l'arrêt de fixer le salaire mensuel de l'intéressé à une certaine somme et de le condamner à lui payer, sur cette base, des sommes au titre de la dissimulation de l'emploi, à titre d'indemnité de préavis et de congés payés afférents et d'indemnité de licenciement, alors « que la censure à intervenir sur le premier moyen de cassation devra s'étendre, conformément à l'article 624 du code de procédure civile, aux chefs du dispositif visés par le deuxième moyen, compte tenu du lien de dépendance nécessaire qui existe entre les chefs concernés du dispositif. »
 
 Réponse de la Cour
 
 Vu l'article 624 du code de procédure civile :
 
 19. La cassation des dispositions de l'arrêt sur le premier moyen, pris en sa première branche, entraîne la cassation des chefs de dispositif fixant le salaire mensuel de l'intéressé à la somme de 7 649,50 euros et condamnant l'employeur à payer, sur cette base, des sommes au titre de la dissimulation de l'emploi, à titre d'indemnité de préavis et de congés payés afférents et d'indemnité de licenciement qui s'y rattachent par un lien de dépendance nécessaire. 
 
 Et sur le quatrième moyen, pris en sa seconde branche 
 
 Enoncé du moyen
 
 20. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer au salarié une somme au titre des congés payés afférents sur l'indemnité de préavis, alors « que l'indemnité prévue par l'article L. 1226-14 du code du travail n'a pas la nature d'une indemnité de préavis et n'ouvre pas droit à congés payés ; qu'en octroyant au salarié, qui réclamait un reliquat d'indemnité équivalente à l'indemnité de préavis sur le fondement de l'article L. 1226-14 du code du travail, une somme à ce titre en deniers ou quittance et en y ajoutant une indemnité de congés payés afférente, la cour d'appel a violé le texte précité. »
 
 Réponse de la Cour
 
 Recevabilité du moyen
 
 21. Le salarié conteste la recevabilité du moyen. Il soutient que la critique est irrecevable, comme étant incompatible avec la thèse que l'employeur avait soutenue devant les juges du fond.
 
 22. Cependant l'employeur développe devant la Cour de cassation, non pas une thèse contraire à celle proposée devant les juges du fond, mais une argumentation juridique nouvelle qui n'a pas été formulée devant les juges du fond.
 
 23. S'agissant d'un moyen de pur droit, il peut être invoqué pour la première fois devant la Cour.
 
 24. Le moyen est donc recevable.
 
 Bien-fondé du moyen
 
 Vu l'article L. 1226-14 du code du travail :
 
 25. Selon ce texte, l'indemnité compensatrice d'un montant égal à celui de l'indemnité compensatrice de préavis n'a pas la nature d'une indemnité de préavis et n'ouvre pas droit à congés payés.
 
 26. La cour d'appel a alloué au salarié une somme correspondant à l'indemnité de préavis et une somme au titre des congés payés afférents.
 
 27. En statuant ainsi, la cour d'appel a violé le texte susvisé. 
 
 PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :