Cour d'appel d'Aix-en-Provence
3A, Cour de cassation
Troisième chambre civile, décision 20-22.681 du 16/02/2022,  partie 3


qu'en se déterminant ainsi, cependant que la garantie de paiement était en tout état de cause due dès la signature du marché, et indépendamment de toute compensation qui pourrait opérer par la suite, la cour d'appel a violé l'article 1799-1 du code civil, ensemble l'article 873 du code de procédure civile. »
 
 Réponse de la Cour 
 
 9. La cour d'appel n'a pas retenu que le protocole transactionnel interdisait à l'entrepreneur de réclamer une caution bancaire, mais que l'interprétation de cet acte relevait du juge du fond.
 
 10. Après avoir relevé qu'une garantie de paiement avait été fournie à l'entrepreneur aux termes du protocole signé entre les parties, sous la forme d'un cautionnement de la société mère du maître d'ouvrage, elle a retenu que la demande de fourniture d'une garantie bancaire nécessitait d'interpréter ce protocole et de déterminer si la garantie fournie était suffisante.
 
 11. La garantie de paiement pouvant, aux termes de l'article 1799-1 alinéa 3 du code civil, résulter d'une stipulation particulière, elle a pu, par ces seuls motifs, abstraction faite des motifs surabondants, retenir que la demande se heurtait à une contestation sérieuse.
 
 12. Le moyen n'est donc pas fondé.
 
 PAR CES MOTIFS, la Cour :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne la société Cardinal édifice aux dépens ;
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Cardinal édifice et la condamne à payer à la société Foncière FT Marseille la somme de 3 000 euros ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du seize février deux mille vingt-deux. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits par la SARL Matuchansky, Poupo et Valdelièvre, avocat aux Conseils, pour la société Cardinal Edifice
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 La société Cardinal Édifice fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit n'y avoir lieu à référé et renvoyé les parties à se pourvoir devant les juges du fond et de l'avoir déboutée en conséquence de sa demande tendant à voir condamner la SNC Foncière FT Marseille à lui payer la somme provisionnelle de 2.444.153 euros HT majorée de la TVA applicable, outre les intérêts calculés au taux légal majoré de sept points à compter de la mise en demeure du 25 octobre 2019 et jusqu'à parfait paiement, et ce, au titre des situations de travaux exécutés par l'entreprise depuis le mois de juin 2019 et jusqu'à la fin de septembre 2019 inclus ;
 
 1) Alors que des situations de travaux impayées peuvent donner lieu à provision dès lors qu'elles ont été établies conformément aux stipulations contractuelles, peu important qu'elles correspondent à des acomptes et puissent donner lieu à redressement ultérieur en cas d'erreurs ou d'inexactitudes ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que les situations de travaux sur le fondement desquelles la société Cardinal Edifice sollicitait une provision avaient été visées par le maître d'oeuvre et que le Cahier des clauses administratives particulières n'exigeait pas la signature du maître d'ouvrage ; qu'en retenant, pour débouter la société Cardinal Edifice de sa demande de provision, que les situations de travaux « ne concernent que des acomptes et () peuvent être corrigés en cas d'erreurs ou d'inexactitudes », la cour d'appel a violé l'article 873 alinéa 2 du code de procédure civile ;
 
 2) Alors que le juge des référés peut accorder une provision au créancier dans les cas où l'obligation n'est pas sérieusement contestable ; que si le défendeur invoque l'existence d'une compensation entre la créance sur le fondement de laquelle la provision est sollicitée et une créance dont il se prétend titulaire, le juge ne peut rejeter la demande de provision sur le fondement de ce moyen de compensation qu'en présence d'éléments de nature à justifier de la réalité de la créance invoquée par le défendeur ; qu'en l'espèce, pour débouter la société Cardinal Édifice de sa demande de provision, la cour d'appel a énoncé que les situations de travaux validées par le maître d'oeuvre et le maître de l'ouvrage faisaient état d'un solde créditeur d'environ 3 millions d'euros au profit du maître d'ouvrage, incluant les pénalités de retard, la réparation des préjudices découlant du retard, le coût des réfections et la retenue de garantie de 5% ; qu'en se déterminant ainsi, sans faire référence au moindre élément de nature à justifier de la réalité de ces créances mentionnées sur les situations de travaux, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 873 alinéa 2 du code de procédure civile ;
 
 3) Alors que devant la cour d'appel, la société Cardinal Édifice faisait valoir, pièces à l'appui, que la société Foncière FT Marseille avait de sa seule initiative, et après que les situations de travaux avaient été signées par le maître d'oeuvre, opéré des ajouts sur les situations de travaux pour y inclure des pénalités et dommages-intérêts (conclusions p. 12) ;