décision 16-16.492 du 31/05/2017,  partie 4


Plus le nombre de sociétés les exécutant est mineur, plus la présence régulière de certains de leurs salariés est loisible. A ce titre, l'examen croisé de la pièce « G » des requérants qui dresse le type d'interventions des entreprises extérieures (commandes cadres, contrats ou commandes spots) et la pièce 29 de l'employeur (entreprises agréées de tacon permanente pour les usines KEM ONE de Fos/Vauvert et Lavéra) fait apparaître que de nombreuses entreprises, qui n'interviennent que dans le cadre de commandes spots, disposent d'un agrément permanent. Pour exemple non exhaustif, il sera cité AIR LIQUIDE, ASYMPTOTE, BAT-ISOL, ELIOR ENTREPRISE, FOURE LAGADEC, ITGA, POUJAUD, SAI SETIC, SNEF, TECHNICAL INDUSTRIE. Cette attribution d'un agrément permanent montre que lesdites entreprises peuvent intervenir à une fréquence régulière. Le facteur schéma la présence de salariés mis à disposition répondant aux conditions de l'article L.1111-2 du code du travail. In fine, il demeure une forte incertitude quant au calcul de l'effectif. La société KEM ONE est défaillante dans son obligation de justifier de l'effectif à prendre en compte dans le cadre des élections des institutions représentatives du personnel. Conséquemment il sera jugé que l'effectif est supérieur à 500 » ;
 
 ALORS, D'UNE PART, QU'en vertu de l'article 12 du Code de procédure civile, le juge doit trancher le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables ; que méconnaît son office et viole ce texte ainsi que l'article R.2314-1 du Code du travail, le juge électoral qui, au lieu de procéder à un décompte des effectifs en fonction des éléments versés aux débats ou d'organiser une mesure complémentaire d'instruction, comme le prévoit l'article 10 du Code de procédure civile ainsi que l'article L.2324-23 du Code du travail, déduit simplement des difficultés à obtenir des sociétés tierces les données précises pour l'établissement d'un décompte irréfutable, que l'effectif devrait nécessairement être fixé au-delà du seuil de 500 salariés ;
 
 ALORS, D'AUTRE PART, QU'aucun texte n'impose à l'employeur d'assumer seul toute la charge de la preuve des effectifs lorsque ceux-ci sont contestés par le demandeur à l'instance ; qu'ayant reconnu au cas d'espèce que « la société KEM ONE démontre qu'elle a mis en place des moyens humains supplémentaires pour collationner les documents prescrits et permettre leur examen par les requérants » et qu' « il convient de relever en outre que la masse des documents, leur exploitation et l'extraction de données représentaient une tâche conséquente et compliquée » viole les articles 4 et 10 du Code civil, 9 et 11 du Code de procédure civile ainsi que l'article 6 de la C.E.S.D.H. le juge qui en déduit « conséquemment » (p.3 dernier al.) et sans préserver au procès son caractère équitable, qu'il y a lieu de porter l'effectif à un nombre indéterminé au-delà de 500 salariés ;
 
 ALORS ENFIN qu'il appartient au syndicat qui conteste les effectifs devant être pris en compte et au juge lui-même d'exercer "un contrôle" sur les éléments disponibles sans pouvoir déduire de simples "incertitudes" » subsistant après la production de ceux-ci que les effectifs devraient être nécessairement franchis au-delà d'un seuil fixé par l'article R.2314-1 du code du travail ; qu'en statuant comme il l'a fait, le juge électoral qui reconnaît que la Société KEM ONE « démontre qu'elle a mis en place des moyens humains supplémentaires pour collationner les documents prescrits et permettre leur examen par les requérants » fait supporter à l'entreprise, laquelle ne saurait être tenue à une obligation de résultat en la matière, le risque entier de la preuve, en violation de l'article 1315 du code civil et 6 de la C.E.S.D.H.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)
 
 Le pourvoi reproche au jugement attaqué d'AVOIR dit que l'effectif de l'établissement KEM ONE de LAVERA était supérieur à 500 salariés ;
 
 AUX MOTIFS QUE « pour autant, dans ses conclusions, la direction de l'établissement KEM ONE LAVERA précise que de nombreuses commandes sont passées avec des entreprises en dehors de tous contrats ou commandes cadres. Ces commandes dénommées « commandes spots » présenteraient un critère imprévisible, irrégulier ou discontinu et ne pourraient produire des ETP pouvant être pris en compte dans l'effectif ; que la pertinence de cette analyse nécessite toutefois de connaître tout à la fois le nombre de commandes spots réalisées et le nom des entreprises qui les exécutent pour déterminer un ratio d'interventions ; qu'en effet, la société KEM ONE a indiqué à la barre que ces « commandes spots » se dénombraient en plusieurs milliers chaque année. Plus le nombre de sociétés les exécutant est mineur, plus la présence régulière de certains de leurs salariés et loisible ; qu'à ce titre, l'examen croisé de la pièce « G » des requérants qui dresse le type d'interventions des entreprises extérieures (commandes cadres, contrats ou commandes spots) et la pièce 29 de l'employeur (entreprises agréées de façon permanente pour les usines KEM ONE de Fos/Vauvert et Lavéra) fait apparaître que ce nombreuses entreprises, qui n'interviennent que dans le cadre de commandes spots, disposent d'un agrément permanent. Pour exemple non exhaustif, il sera cité AIR LIQUIDE, ASYMPTOTE, BAT-ISOL, ELIOR ENTREPRISE, FOURE LAGADEC, ITGA, POUJAUD, SAI SETIC, SNEF, TECHNICAL INDUSTRIE ;