décision 17-11.743 du 24/05/2018,  partie 5



 ]qu'il sera fait partiellement droit par ailleurs aux demandes de M. Y... en condamnant à hauteur de 50% M. X... Youssef à supporter l'insuffisance d'actif de la société Transfert Logistics ; Attendu que le passif admis et donc non contestable au 6 août 2015 étant de 1.660.862,15 €, M. X... Youssef sera condamné au paiement d'une somme provisionnelle de 500.000 € » ;
 
 Alors 1°) que la poursuite fautive d'une activité déficitaire n'est pas caractérisée lorsque le dirigeant social a maintenu une telle activité afin de trouver une solution permettant de remédier aux difficultés de la société ; qu'en se bornant à affirmer que M. X... avait commis une faute en poursuivant une activité déficitaire (arrêt, p. 5 dernier § et p. 6 § 1), sans rechercher, comme elle y était invitée, si la société Transfert Logistics n'avait pas recherché de nouveaux investisseurs et, en particulier, avait entrepris des négociations avec la société 2C Invest dans le courant de l'année 2010, qui avaient donné lieu, le 5 juin 2011, à l'émission d'une lettre d'intention de cette société (concl., p. 22), ce dont il résultait que le maintien de l'activité de l'entreprise, même déficitaire, avait été justifié par des perspectives sérieuses de nouveaux investissements, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction applicable en la cause ;
 
 Alors 2°) que le seul fait qu'un déficit soit constaté à l'issue d'un exercice comptable ne suffit pas à caractériser la poursuite d'une activité déficitaire, seule constitutive d'une faute de gestion de nature à obliger le dirigeant social à répondre en tout ou partie de l'insuffisance d'actif à laquelle cette faute a pu contribuer ; qu'en l'espèce, M. X... faisait valoir que l'exercice 2009 avait été bénéficiaire, et que la seule raison pour laquelle le liquidateur soutenait que l'exercice 2010 avait été déficitaire résidait dans le retraitement d'une facture Pronatura qui n'aurait pas dû être prise en compte dans le bilan (concl., p. 18 in fine) ; qu'il en résultait que le déficit de la société Transfert Logistics n'était, en toute hypothèse, pas apparu avant la clôture de l'exercice 2010, ce qui excluait nécessairement que, durant cet exercice, l'activité ait été poursuivie malgré son caractère déficitaire ; qu'en l'espèce, la cour d'appel s'est bornée sur ce point à retenir que les comptes 2010 présentaient une apparence de bon équilibre financier en raison d'une facture Pronatura de 459.609 € TTC, tandis que cette facture n'aurait pas dû être portée en comptabilité alors même qu'une provision pour risques et charges n'avait pas été inscrite, ce qui avait empêché la constatation d'une perte comptable (arrêt, p. 5 dernier §) ; qu'en se prononçant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si, avant la clôture de l'exercice 2010, l'activité n'était pas bénéficiaire, ce qui excluait que l'on puisse reprocher à M. X... d'avoir poursuivi une activité déficitaire dès l'exercice 2010, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction applicable en la cause ;
 
 Alors 3°) que la faute de gestion reprochée au dirigeant social de la société objet d'une procédure collective doit avoir contribué à l'insuffisance d'actif pour que ce dirigeant soit condamné à supporter cette insuffisance en tout ou partie ; que tel n'est pas le cas lorsque les difficultés de l'entreprise ayant conduit de manière inéluctable à la cessation des paiements ont pour cause initiale et exclusive la faute d'un tiers ; qu'en l'espèce, M. X... exposait dans ses écritures que les difficultés de la société Transfert Logistics procédaient du comportement de la société Pronatura, qui avait refusé de payer certaines prestations qu'elle lui avait demandées, tout en lui laissant croire qu'elle les prendrait en charge, avant de résilier brutalement le contrat sans aucun motif (concl., p. 8 et 9) ; qu'il en déduisait que les fautes de gestion qui lui étaient reprochées n'étaient pas la cause de l'insuffisance d'actif de la société Transfert Logistics, en réalité créée par le comportement fautif de la société Pronatura (concl., p. 26 in fine et p. 27 § 1 à 3) ; que la cour d'appel a retenu à l'encontre de M. X... trois fautes de gestion distinctes, à savoir la poursuite d'une activité déficitaire, l'absence de paiement de charges sociales et la commission d'une irrégularité comptable consistant dans la distribution de dividendes fictifs, et a considéré que ces fautes avaient contribué à l'insuffisance d'actif de la société Transfert Logistics (arrêt, p. 5 à 8) ; qu'elle s'est par ailleurs bornée à relever que l'action en responsabilité exercée au fond à l'encontre de la société Pronatura – action exercée par M. Y... ès qualités malgré ses dénégations (prod. 2) – n'était pas de nature à remettre en cause le caractère certain de l'insuffisance d'actif (arrêt, p. 8 § 8) ;