Cour d'appel de Nancy, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-23.958 du 22/09/2021,  partie 3


qu'il sera néanmoins relevé que, si la date exacte à laquelle l'appelante a eu connaissance de l'existence du PBD ne peut être précisément déterminée en l'état des pièces soumises à l'appréciation de la cour, ce qui conduit nécessairement à écarter le moyen tiré d'une prétendue confirmation des actes argués de nullité, il est par contre établi que cette date est nécessairement antérieure à la révocation de Mme [U], contrairement à ce qu'elle affirme en page 16 de ses conclusions in fine, dès lors qu'il résulte du constat d'huissier dressé le 2 décembre 2009, qui retrace le déroulement de l'assemblée générale à l'issue de laquelle elle devait être révoquée de son mandat de présidente d'Enthalpia Est, qu'elle avait parfaitement connaissance de l'existence de la société PBD, puisqu'elle s'étonnait (page 20 du constat) de la présence à cette assemblée générale d'associés « qui sont des actionnaires de PBD et pas d'Hominis »; que Mme [U] ne peut utilement invoquer, à ce stade, un manquement de la société Hominis à l'obligation d'information contractée, au nom de la société et non pas à titre personnel, par M. [L] figurant à l'article 3 du pacte d'actionnaire minoritaire pour le cas où serait envisagée une opération ayant pour effet la cession du pôle emploi et/ou la cession totale au profit d'un tiers, cette obligation d'information ne pouvant nécessairement s'envisager que pour une opération de cession totale future, postérieure à la signature de la convention ; qu'il sera notamment relevé à cet égard que les clauses figurant à l'article 2 du pacte intitulé « interdiction de transfert des titres de la société Enthalpia Est » et à l'article 3 intitulé « engagement réciproque en cas de cession totale et/ou de cession du pôle activité » se rapportant à l'objectif figurant au paragraphe 3 du préambule du pacte minoritaire ainsi libellé : « l'objectif commun du Groupe Hominis et du partenaire financier est la recherche d'une liquidité des parties avant le cinquième anniversaire des présentes le cas échéant par cession totale de la Société » (la société Hominis) ; qu'enfin Mme [U] ne démontre pas en quoi la connaissance de l'opération d'OBO envisagée était de nature à influer sur son consentement ; qu'en effet, cette opération qui a consisté pour le FCPR MBO Capital II a créer la société PBD le 18 décembre 2016, puis successivement à souscrire une augmentation de capital de cette société qui lui était réservée en lui apportant 9 027 000 euros, à approuver l'apport en nature par MM. [V] et [L], ce dernier par l'intermédiaire de la société Axinvest, de 5.890 actions de la société Hominis et l'augmentation corrélative du capital de la société PBD à hauteur d'un montant de 13 596.000 euros et enfin à autoriser la souscription d'un emprunt bancaire à hauteur de 23 900 000 euros et l'acquisition des autres titres d'Hominis nantis au profit des banques prêteuses, n'a pas eu pour effet de modifier la gouvernance de la société Hominis, actionnaire majoritaire de la société Enthalpia Est, dont MM. [L] et [V] ont conservé le contrôle à travers la société PBD, la participation de MBO Capital II s'établissant en effet à 40 %, et la société PBD étant dirigée par un comité de direction constitué par M. [L], président et M. [V], directeur général ; que cette opération, qui en elle-même ne peut être assimilée à une manoeuvre dolosive, a par contre permis de répondre à l'objectif recherché, tel que visé dans les actes litigieux, d'assurer la continuité et le développement du groupe Hominis d'une part par l'apport par le FCPR MBO Capital II de 9 millions d'euros et d'autre part en accroissant notablement les capacités de recours à l'emprunt du groupe, de sorte que le grief tiré d'une présentation délibérément trompeuse de l'opération dans les actes litigieux n'est pas fondé, ces actes ne faisant pas référence à une entrée du partenaire au capital de la société Hominis mais du groupe ; que l'argument tiré de la plus-value réalisée par les associés d'Hominis, qui ont cédé leurs titres à des conditions nettement plus avantageuses, est tout aussi inopérant dès lors que, quelle que ce soit la méthode utilisée pour la valorisation des titres, la valeur des titres de la société Hominis qui possède seize filiales n'était pas nécessairement comparable à celle des titres desdites filiales et qu'en aucun cas Mme [U] n'aurait pu prétendre, lors de la cession partielle, à voir valoriser ses titres de la société Enthalpia Est, selon la même méthode que celle appliquée pour la société mère ; qu'en revanche le pacte minoritaire réservait à Mme [U] la possibilité de bénéficier du développement du groupe lors de la sortie du partenaire investisseur par le mécanisme de la « sur-valeur » lui permettant d'obtenir un complément de prix sur les actions déjà cédées ;