Cour d'appel de Caen, Cour de cassation
Deuxième chambre civile, décision 19-11.860 du 09/07/2020,  partie 4



 AUX MOTIFS QUE, « pour déterminer les heures minorées invoquées à l'appui du redressement, les inspecteurs du recouvrement de l'URSSAF se sont fondés sur les déclarations des heures effectuées transmises par M. G... au centre de traitement des titres emploi-entreprises (TESE) pour la période de 2006 à août 2011 mais également sur les auditions des salariés auxquelles ils ont procédé dans le cadre du contrôle dont celle de M. P..., employé depuis le 5 août 2011, de Mme A..., employée durant la saison estivale des années 2010 et 2011 et de Mme K..., née en [...], et employée également durant la saison estivale depuis l'âge de 14 ans. Il résulte de leurs déclarations que les salariés indiquaient sur la fiche « navette » destinée au centre TESE la moitié du temps de travail effectué lequel était réglé par chèque, l'autre moitié étant rémunérée en espèces, Mme K... précisant qu'il s'agissait d'un système complètement organisé par M. G.... Le fait pour les inspecteurs d'appliquer cette minoration de moitié à l'ensemble des salariés employés par M. G... de 2006 à août 2011 repose sur des présomptions de fait tirées de leurs constatations ou des auditions des salariés recueillies par ces mêmes agents dont il incombe au juge d'apprécier la valeur probante et non pas sur les résultats d'un échantillonnage au sens de l'article R. 243-59-2 du code de la sécurité sociale de sorte que le non-respect de la procédure prévue en cette matière ne peut être utilement invoqué. Par ailleurs, les constatations effectuées par les agents du contrôle lesquels sont assermentés valent jusqu'à preuve contraire. Or, renseignés par les salariés eux-mêmes, les plannings produits aux débats sont inexploitables à raison des nombreuses surcharges et ratures qu'ils comportent. De plus, l'employeur soutient en vain que l'argent remis en espèces correspondrait à de l'argent de poche ou à des pourboires alors que ces sommes n'ont fait l'objet d'aucune déclaration. Si Mme X... a indiqué effectuer les seules heures prévues à son contrat et avoir reçu sa paie du mois de juillet par chèque, l'intéressée a reconnue également avoir reçu des sommes en liquide sans pouvoir en indiquer le montant. Cela étant, Mme K... a indiqué au cours de son audition que tous les salariés se trouvaient dans la même situation que la sienne quant au mode de rémunération à l'exception de trois collègues déclarés à plein temps, MM. T... et M... E... ainsi que Mme R... D.... En conséquence, et à défaut d'élément sérieux contraire, la minoration à hauteur de moitié des heures effectivement travaillées retenue par l'URSSAF sera maintenue pour les périodes et salariés indiqués en annexe de la lettre d'observation, sauf à exclure les trois salariés précités.
 Sur la taxation forfaitaire appliquée à la minoration des heures de travail La comptabilité de l'employeur ne permettant pas de déterminer le montant réel des rémunérations servant de base aux cotisations, l'URSSAF pouvait recourir à la taxation forfaitaire prévue à l'article R. 242-5 du code de la sécurité sociale dans sa rédaction applicable. Au visa de ce texte, les agents de l'URSSAF ont reconstitué le salaire net dissimulé sur la base de la moitié des heures de travail non déclarées auxquelles ils ont appliqué le taux horaire de 10 euros net pour les années 2006 à 2010 avant de le recalculer en brut. Pour l'année 2011, la même démarche a été adoptée, en tenant compte des déclarations faites au centre TESE sur la base d'un salaire brut. Si M. G... a indiqué donner à ceux qui le demandaient ou en cas d'urgence des pourboires d'un montant de 10 euros pour la soirée ou autoriser les salariés à opérer des prélèvements d'un montant équivalent en général, sauf à déduire une heure du décompte horaire, ces déclarations ne font pas preuve d'une rémunération effective usuelle et commune à tous les salariés des heures dissimulées sur la base d'un taux horaire de 10 euros net. En conséquence, l'URSSAF sera renvoyée à procéder à la taxation forfaitaire sur la base des dispositions de la convention collective applicable » ;
 
 1°) ALORS QUE, tenu de respecter lui-même le principe du contradictoire, le juge ne peut soulever d'office un moyen sans inviter les parties à présenter leurs observations ; qu'en soulevant d'office le moyen pris de ce que la déclaration de Mme K..., en vertu de laquelle MM. M... et T... E... et Mme R... D... étaient déclarés à plein temps, au contraire des autres salariés, impliquait nécessairement d'exclure ces trois salariés du redressement opéré, sans inviter les parties à présenter leurs observations, la cour a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
 
 2°) ALORS QUE le redressement opéré n'a pas consisté à reconstituer le nombre d'heures travaillées mais le salaire effectivement perçu, l'employeur ayant frauduleusement omis de mentionner la moitié des heures travaillées sur les fiches de paie et les fiches navettes servant à l'établissement des volets sociaux auprès du centre TESE ; qu'ainsi le redressement a été basé sur le nombre d'heures déclaré auquel a été appliquée une rémunération au taux horaire de 10 euros afin de reconstituer le salaire effectif en lieu et place du salaire déclaré ;