Cour d'appel d'Aix-en-Provence
4A, Cour de cassation
Troisième chambre civile, décision 18-16.682 du 19/12/2019,  partie 3


que l'acte de vente prévoit en page 5 la constitution d'une servitude au profit du fonds dominant appartenant aux époux O..., le fonds servant étant celui des consorts D... : « A titre de servitude réelle et perpétuelle, le propriétaire du fonds servant constitue au profit du fonds dominant et de ses propriétaires successifs un droit de passage en tous temps et heures et avec tous véhicules   Ce droit de passage s'exercera exclusivement sur une bande dont l'emprise est figurée en teinte jaune au plan annexé approuvé par les parties. Ce passage part du [...] pour aboutir à la propriété O... (...) Il devra être libre à tout heure du jour et de la nuit, ne devra jamais être encombré et aucun véhicule ne devra y stationner. Il ne pourra ni être obstrué ni fermé par un portail d'accès sans dans ce dernier cas accord entre les parties. L'entretien de ce passage se fera à frais communs entre les utilisateurs, en proportion du nombre d'habitations de manière qu'il soit normalement carrossable en tous temps par un véhicule particulier" ; que les époux O... reprochent aux défendeurs d'avoir implanté un portail pour fermer leur propriété, portail qui a aggravé l'usage de la servitude, en rendant plus difficile le passage en voiture dans la mesure où : - les défendeurs ont, pour la réalisation du portail, fait édifier deux piliers avec pour conséquence une réduction de l'ouverture existante 3,54 m à 3,23 m ; - la pente de béton entre les deux piliers est trop abrupte, de sorte que le châssis de leur véhicule touche le sol à chacun de ses passages ; que les consorts D... soutiennent pour leur part que le portail a été construit avec l'accord de leurs voisins que les piliers préexistaient avant l'acquisition par leur époux O... de leur parcelle, de sorte que la largeur initiale est inchangée ; qu'il convient de préciser que l'existence d'un accord des demandeurs sur le principe de l'installation par les époux D... d'un portail afin de clore leur propriété est sans indifférente dans la mesure où il n'a jamais été question de réduire l'ouverture existante et par là d'aggraver l'usage de la servitude consentie au fonds dominant ; que Monsieur et Madame O... versent aux débats un constat d'huissier établi le 27 juillet 2012 qui met en évidence la difficulté d'accès pour les demandeurs liée à la distance d'implantation des piliers du portail qui rend compliquée l'engagement sur la servitude en raison notamment de la configuration des lieux, la rue de [...] étant relativement étroite, ce qui les contraints pour rentrer clans leur propriété, soit à circuler sur la chaussée en sens inverse, soit à faire demi-tour plus loin ; que l'huissier de justice a également mis en exergue que le sol entre les deux piliers comporte une pente trop abrupte, avec pour conséquence que le châssis du véhicule des époux O... touche le sol à chaque passage, ce qui est confirmé par les clichés photographiques qui sont annexés au constat ; que l'acte notarié en date du 21 juin 2011 fait référence, pour déterminer l'état des lieux, au moment de leur acquisition par les époux O..., à un plan annexé lequel a été dressé par Maître R... le 27 octobre 2010 ; qu'à partir de ce plan, l'expert judiciaire a pu déterminer, que lors de la date d'achat, l'entrée du droit de passage était de 3,54 m ; que ce calcul de la largeur de ce passage est contesté par les défendeurs, mais a pu être déterminée de manière précise en coordonnées grâce aux relevés de Monsieur R... et ne constituent donc une "une interpolation" mais au contraire une mesure précise et indiscutable grâce notamment aux coordonnées des deux points 209 et 211 qui sont reportés et qui sont connus ; que par conséquent, lorsque les époux O... ont fait l'acquisition de leur propriété, la largeur du passage était bien de 3,54 m ; qu'or, il ressort des investigations de Monsieur G... que lors du dépôt de son pré- rapport : - la largeur de l'entrée est de 3,23 m, soit une diminution de 0,31 cm - la rupture de la pente est trop importante, passant de 4 à 25%) ; que durant les opérations d'expertise, les consorts D... ont effectué des travaux et l'expert est revenu effectuer un relevé complémentaire en septembre 2014, aux termes duquel il a constaté que ( page 13) : - une diminution de la largeur de 0,26 cm, - la persistance de la rupture de la pente au niveau du chemin de [...] ; qu'il en conclut que l'usage de la servitude est toujours aussi incommode et a été diminué ; qu'il confirme par ailleurs qu'au vu du plan établi par Maître R..., les piliers n'existaient pas ; que pour leur part, Monsieur et Madame D... soutiennent que lesdits piliers existaient avant le 15 juin 2011 et se prévalent notamment de photographies réalisées par la SEM ( Société des Eaux de Marseille') le 16 juin 2011 qui mettent en évidence l'existence poteaux, qui certes ne figurent pas sur le plan de Monsieur R... mais ont été implantés en 2011 avant l'achat des demandeurs ;