Cour d'appel de Versailles
21, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-23.067 du 03/02/2021,  partie 4


qu'en l'espèce, pour calculer l'indemnité de préavis, la cour d'appel a constaté que compte tenu de la requalification ordonnée et du montant du salaire à temps plein auquel le salarié aurait pu prétendre, M. J... aurait dû percevoir la somme mensuelle de 3 688,64 euros (arrêt, p. 7 § 9) ; que pourtant, pour limiter l'indemnité de licenciement accordée à M. J... à la somme de 7 605,12 euros, la cour d'appel s'est fondée sur la moyenne des salaires des douze derniers mois précédent le licenciement sans tenir compte de la requalification prononcée du contrat de travail à temps plein ; qu'en limitant ainsi l'indemnité de licenciement accordée à M. J..., la cour d'appel a violé l'article R. 1234-4 du code du travail ;
 
 5°) ALORS QU'en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse d'un salarié ayant plus de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise, l'indemnité accordée au salarié à ce titre ne peut être inférieure aux six derniers mois de salaire ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté qu'en raison de la requalification du contrat de travail à temps partiel en un contrat de travail à temps plein, M. J... aurait dû percevoir la somme mensuelle de 3 688,64 euros (arrêt, p. 7 § 9) ; que l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui aurait dû être accordée à M. J..., qui avait plus de deux ans d'ancienneté, aurait donc dû s'élever au minimum à la somme de 22 131,84 euros ; qu'en limitant pourtant l'indemnité de licenciement accordée au salarié à la somme de 15 000 euros, la cour d'appel a violé l'article L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige. Moyens produits par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour la société Sodexo sports et loisirs, demanderesse au pourvoi incident

PREMIER MOYEN DE CASSATION (EVENTUEL)
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le contrat à durée indéterminée liant les parties est à temps plein ;
 
 AUX MOTIFS QUE « sur la requalification du contrat en temps plein et le rappel de salaires   ; si en application de l'article L. 3123-14 du code du travail, l'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet et qu'il appartient alors à l'employeur de rapporter la preuve notamment de ce que le salarié n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition, il en va différemment en cas de requalification de plusieurs contrats de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée qui ne porte que sur le terme du contrat et laisse inchangées les stipulations contractuelles relatives à la durée du travail. En ce cas, le salarié ne peut prétendre au paiement de rappels de salaire pour les périodes intermédiaires séparant deux contrats à durée déterminée qu'à la condition de justifier qu'il se trouvait alors à la disposition de l'employeur et il convient donc de distinguer les périodes d'emploi successives pour lesquelles il existait un contrat de travail et les périodes intercalaires non travaillées entre deux contrats. Il ressort de l'examen des contrats et des fiches de paie produits aux débats, que M. J... était engagé et payé à la journée, que le libellé de la rémunération soit "vacation" ou "rémunération service H et qu'il a donc travaillé à temps plein, durant les périodes contractuelles. Il sera donc fait droit à la demande de requalification de la relation contractuelle en contrat à durée indéterminée à temps plein. Toutefois, sous le couvert de demander la requalification en contrat à temps plein, le salarié sollicite en réalité le paiement des périodes non travaillées entre les différents contrats à durée déterminée. Il lui incombe donc de rapporter la preuve de ce qu'il s'est trouvé, durant ces périodes, à la disposition de son employeur. En premier lieu, la mention sur certains des contrats d'extra produits aux débats par laquelle le salariée certifiait sur l'honneur "ne pas être embauché(e) à temps complet pour le compte d'un autre employeur dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée, ni être fonctionnaire, agent et ouvrier des services publics de l'Etat, des collectivités locales et établissements publics", précisait "de telle sorte de ne pas enfreindre les dispositions de l'article L. 8261-1 du code du travail" (durée maximale du travail) et ne portait que sur la période d'exécution desdits contrats. Elle ne saurait donc établir qu'entre deux contrats, le salarié devait rester à la disposition de la société. En second lieu, force est de constater que sur la période de rappel de salaire réclamée, M. J... a travaillé : trente-sept jours en 2013 (entre janvier et septembre), soixante-treize jours en 2012, cinquante-quatre jours en 2011, seize jours en 2010 et que certains mois, aucune prestation de travail n'était exécutée pour la société l'Affiche. Or, le salarié ne produit qu'un seul courrier adressé à son employeur le 21 novembre 2013, soit postérieurement à la rupture du contrat, dans lequel il le mettait en demeure de lui adresser les documents de fin de contrat. Aucune pièce n'est ainsi produite établissant que le salarié, entre deux contrats, se trouvait à la disposition de la société L'AFFICHE.