décision 16-19.599 du 21/03/2018,  partie 2


qu'il observe que l'intimée ne rapporte pas la preuve pesant sur elle et précise que la référence aux cotisations Assedic et Pôle emploi faite par elle est inopérante puisque c'est une directive, spécifique à l'Unedic, qui en exclut les gérants égalitaires ;
 que les attestations produites par lui au contraire corroborent sa situation de salarié dans l'entreprise ; que d'ailleurs compte-tenu du nombre de ses heures de conduite, il n'avait pas matériellement le temps de se consacrer à ses fonctions de gérant ;
 Attendu que l'intimée réplique que la condition essentielle de l'emploi salarié n'est pas remplie par M. D... X..., à défaut pour lui d'établir le lien de subordination qui est la caractéristique déterminante d'un contrat de travail ; qu'elle observe qu'exiger de l'appelant qu'il en rapporte la preuve ne revient pas à renverser la charge de la preuve, alors que l'article L. 8221-6 du code du travail pose une présomption de non-salariat pour les dirigeants des sociétés inscrites au registre du commerce et des sociétés ; qu'or cette preuve n'est pas apportée par l'appelant et les éléments produits par ce dernier viennent au contraire établir qu'il exerçait ses fonctions de chauffeur en toute autonomie sous son seul contrôle ; qu'elle ajoute que les instructions et directives données par l'employeur caractérisant le lien de subordination du salarié ne doivent pas être confondues avec les instructions que peut recevoir un mandataire social de la part des associés ;
 Mais attendu que l'accord du 28 mars 1997 sur le congé de fin d'activité des conducteurs routiers de transport de marchandises et de transport de déménagement à partir de 55 ans prévoit en son article I.1 que 'le présent accord a pour objet de définir les conditions de mise en oeuvre du congé de fin d'activité prévu par le protocole d'accord du 29 novembre 1996 pour les conducteurs routiers du transport de marchandises et/ou du transport de déménagement, salariés d'une entreprise entrant dans le champ d'application de la convention collective nationale des transports routiers et des activités auxiliaires du transport et qui, à la date de la cessation effective de leur activité : ... justifient avoir exercé pendant au moins 25 ans, de façon continue ou discontinue, un emploi de conduite d'un véhicule de plus de 3,5 tonnes de PTAC affecté au transport de marchandises et/ou au transport de déménagement' ;
 qu'il ressort donc du régime spécifique institué du congé de fin d'activité que c'est au chauffeur sollicitant son bénéfice qu'il appartient de justifier de ce qu'il en remplit les conditions, notamment celle tenant à son emploi salarié ;
 que d'ailleurs, l'appelant, en soulignant ainsi que vu précédemment le respect dû par l'association Fongecfa transport de ses engagements contractuels en se fondant sur le guide du congé de fin d'activité précisant expressément 'les conducteurs gérants minoritaires et égalitaires apportant la preuve de leur qualité de conducteur salarié', ne peut sérieusement contester que pèse sur lui la charge de la preuve de sa qualité de salarié ;
 
 Attendu que M. D... X... a été engagé comme chauffeur à compter du 1er avril 1978 dans l'entreprise paternelle, selon lettre d'embauche établie le 31 mars 1978 par Hubert X..., père de l'intéressé ;
 que le litige porte sur la période de gérance par M. D... X... de la Sarl Transports X..., créée selon statuts du 9 janvier 1989 pour reprendre l'exploitation du fonds paternel, soit de janvier 1989 à mars 2014, de sorte que la durée exigée de 25 ans dans un emploi salarié pourrait ne pas être acquise lorsqu'il a demandé à bénéficier du congé de fin d'activité ;
 qu'à cet égard il n'est pas anodin de relever, ainsi que le fait observer l'intimée, que M. D... X... lors de sa demande d'admission au bénéfice du congé de fin d'activité n'a pas mentionné sa qualité de gérant de la Sarl Transports X..., alors même que le questionnaire l'invitait pourtant à préciser si, hormis son emploi de conducteur, il avait une activité autre, même réduite, salariée ou non ;
 Attendu qu'il est constant que le capital social de la Sarl Transports X... est détenu par parts égales par M. D... X... et sa soeur, Mme Brigitte X..., épouse Z..., ce que confirment les statuts produits par l'appelant, étant souligné au vu de ces statuts que c'est M. D... X... qui y a été précisément désigné pour accomplir toutes les démarches nécessaires pour la constitution et l'immatriculation de la société ainsi que la prise du fonds en location-gérance ;
 que s'il est certes associé égalitaire avec sa soeur, il est surtout, ce qui est admis de façon constante, seul gérant de droit de la Sarl Transports X..., depuis la création de la société jusqu'en avril 2014 ;
 que le fait qu'il ait eu une activité de chauffeur poids-lourds au sein de la Sarl Transports X... n'est nullement contesté, la discussion portant sur les conditions dans lesquelles précisément il a exercé cette activité, de façon autonome ou dans le cadre d'un contrat de travail le plaçant sous la subordination de son employeur ;
 qu'or il n'est pas contesté qu'il a lui-même signé le contrat de travail du 9 janvier 1989 dont il se prévaut ;