Tribunal de grande instance de Rennes, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-24.270 du 11/05/2022,  partie 3


Il a ainsi poursuivi un but légitime.
 
 12. Par ailleurs, cette restriction s'inscrit dans un mécanisme par lequel les candidats à un appel d'offres ont, en amont de la conclusion du contrat, la possibilité de saisir le juge des référés précontractuel de tout manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, afin que soit ordonné le respect de ces obligations ou, le cas échéant, que soit prononcée l'annulation de la procédure. Cette possibilité est aussi ouverte aux candidats évincés après l'annonce de l'attributaire des offres et jusqu'à la conclusion du contrat.
 
 13. Si pour certains marchés, comme les marchés à procédure adaptée, le pouvoir adjudicateur ou l'autorité adjudicatrice peuvent être dispensés de communiquer la décision d'attribution du contrat aux candidats non retenus et d'observer un délai avant de conclure le contrat, les candidats évincés ne sont pas pour autant privés de faire valoir leurs droits, dès lors que les dispositions contestées ne font pas obstacle à ce qu'un candidat irrégulièrement évincé exerce une action en responsabilité contre la personne responsable du manquement et obtienne ainsi réparation du préjudice qui en est résulté pour lui. Il s'en déduit que la limitation des cas dans lesquels les candidats à un marché privé de la commande publique évincés peuvent agir en référé contractuel ne porte pas atteinte à la substance de leur droit à un recours effectif et qu'elle est proportionnée au but légitime poursuivi.
 
 14. Dès lors, c'est à bon droit qu'ayant retenu que l'article 16 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 prévoit que le juge du référé contractuel n'a le pouvoir de prononcer la nullité d'un contrat privé relevant de la commande publique que dans les cas qu'il énumère précisément, ce dont il a déduit que la demanderesse soutenait, à tort, que cette liste n'était pas limitative, le juge des référés, sans être tenu de procéder à la recherche invoquée à la troisième branche et sans qu'importe le motif erroné mais devenu inopérant, critiqué par la cinquième branche, a, par ces seuls motifs et abstraction faite de celui, surabondant, critiqué par la quatrième branche, légalement justifié sa décision.
 
 15. Pour partie inopérant, le moyen n'est pas fondé pour le surplus.
 
 PAR CES MOTIFS, la Cour :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne la société Bâtiment mayennais aux dépens ;
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Bâtiment mayennais et la condamne à payer à la société Karaca construction et à la société Méduane habitat, chacune, la somme de 3 000 euros ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du onze mai deux mille vingt-deux.
 
 MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyen produit par la SCP Bauer-Violas, Feschotte-Desbois et Sebagh, avocat aux Conseils, pour la société Bâtiment mayennais, exerçant sous l'enseigne «Lucas construction».
 
 Le pourvoi fait grief à l'ordonnance attaquée d'AVOIR débouté la société Bâtiment mayennais de l'ensemble de ses moyens, fins et conclusions, et notamment de sa demande tendant, avant dire droit, à la suspension de l'exécution du marché conclu la société Méduane habitat et la société Karaca construction pour les prestations de terrassement et de gros oeuvre d'une opération de construction de 36 logements collectifs locatifs sociaux dénommés « [Adresse 3], et de sa demande au fond tendant à la nullité de ce marché ;
 
 AUX MOTIFS QUE : « [] L'article 16 de l'ordonnance n° 2009-515 du 07 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique dispose que : « Est nul tout contrat conclu lorsqu'aucune des mesures de publicité requises pour sa passation n'a été prise, ou lorsque a été omise une publication au Journal officiel de l'Union européenne dans le cas où une telle publication est prescrite. / Est également nul tout contrat conclu en méconnaissance des modalités de remise en concurrence prévues pour la passation des contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d'acquisition dynamique. / Le juge prononce de même la nullité du contrat lorsque celui-ci a été signé avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l'article 4 ou à l'article 8 ci-dessus si, en outre, deux conditions sont réunies : la méconnaissance de ces obligations a privé le demandeur du droit d'exercer le recours prévu par les articles 2 et 5, et les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sa passation est soumise ont été méconnues d'une manière affectant les chances de l'auteur du recours d'obtenir le contrat ». / Ni la conventionnalité, ni la constitutionnalité de cet article ne sont remises en cause par la société demanderesse. / Il résulte de ces dispositions que le juge du référé contractuel n'a donc le pouvoir de prononcer la nullité d'un contrat, relevant de la commande publique, que dans quatre hypothèses, précisément énumérées et définies.