décision 17-81.231 du 23/01/2018,  partie 4


 que cette exclusivité doit s'apprécier au regard des prestations du prêteur et non de celles de l'utilisateur ; que tel est le cas en l'espèce, le seul objet de la relation entre les deux entités étant effectivement ce prêt de main d'oeuvre ; que concernant ensuite l'infraction de marchandage, sa caractérisation nécessite le constat d'une violation de la loi ou d'un préjudice subi par les salariés ; que cela peut être une absence de convention collective, de moindres avantages sociaux, des rémunérations moindres, une absence de représentation du personnel ; que le délit est caractérisé dès que les salariés mis à disposition n'ont pas bénéficié des mêmes avantages que les salariés permanents ; que, en l'espèce, les personnels utilisés par l'entreprise Escort, sous couvert de cette fausse sous-traitance, auraient dû intégrer les effectifs de la première et ils ont donc été privés de tous les avantages sociaux liés à ce statut de salarié ; que, ensuite, un certain nombre des employés visés sont, par ce stratagème, intervenus à la fois pour la société Swat et pour Escort, de telle sorte que l'ensemble des heures de travail effectuées a été scindé entre deux employeurs ; que cela les a donc mis dans l'impossibilité de faire valoir tous leurs droits en terme d'heures supplémentaires, de temps de repos, etc ..., que, de manière collective ensuite, les chiffres mentionnés plus haut montrent que société Escort a réussi à faire progresser très fortement son chiffre d'affaire tout en diminuant le nombre de ses employés et cela de manière fictive. ; que cela lui a permis de contenir ses effectifs en deçà des seuils légaux relatifs aux représentations salariales notamment ; que M. X... l'exprime très clairement lors de son audition du 27 mai 2013 (pièce 55 p.3/6) ; que, à la question de l'enquêteur « pourquoi n'embauchez vous pas? », il répond: « car c'est plus facile de sous-traiter. Par ailleurs au delà de 50 salariés, cela devient plus difficile à gérer » ; que, le même jour, M. Z... déclarait : « afin de ne pas payer des heures supplémentaires à certains de ses employés, M. X... me faisait faire des contrats de travail de 30 ou 40 heures. Au delà de 151 heures de travail effectif mensuel pour le compte d'Escort Sécurité, certains de ses employés travaillaient sur le même site, 30 ou 40 heures supplémentaires pour le compte de ma société. Au delà de ces 151 heures, les employés en question (MM. B..., C..., et M. D...) devenaient mes salariés avec un contrat de travail avec l'entité «Swat» et des bulletins de salaire avec l'entité « Swat ». » (pièce 56 p.3/5) ; que les investigations menées permettent de conforter que ces trois noms de B..., C..., et D... apparaissent, comme 19 personnes au total, dans les effectifs des deux entreprises. (pièce 100) ; que M. Z... a pu expliciter le système de la manière suivante (pièce 105 p5112) : « lorsque les employés font trois jours de travail (35h) d'affilé chez Escort, ils bénéficient de quatre jours de repos. Ils peuvent par exemple prendre un jour de repos et à nouveau travailler pour Swat » ; qu'il est donc bien établi que l'opération litigieuse a généré un préjudice pour les salariés ; que M. X... affirme qu'il n'a pas voulu ainsi nuire aux employés et il produit des bulletins de paie justifiant qu'il s'est acquitté du paiement d'heures supplémentaires ; que si ces documents montrent effectivement que de tels versements ont eu lieu, il convient de relever que les seules fiches de paie versées sont relatives à l'année 2012, donc non pertinente en l'espèce ; que de l'ensemble de ce qui précède, les trois infractions de travail dissimulé, de prêt illicite de main d'oeuvre et de marchandage sont donc établies en tous leurs éléments constitutifs ; que la caractérisation de l'élément intentionnel dans la commission de ces infractions résulte tant des propos de M. X... que de M. Z..., tels que rapportés en extraits plus haut M. X... et M. Z... seront donc reconnus coupables de ces deux délits de prêt illicite de main d'oeuvre et de marchandage ;
 
 "et aux motifs que la prévention reprend une liste des différents employés pouvant ne pas être titulaire de carte professionnelle ; que certains sont déclarés par Escort et d'autres par Swat ; que la première ayant fait travailler les employés de la seconde dans les conditions ci-avant développées, M. X... sera retenu dans les liens de cette prévention pour tous les employés d'Escort et de Swat qui seraient en infraction, M. Z... ne le sera que pour ceux de Swat, n'ayant pas de pouvoir sur l'emploi de ceux déclarés par Escort ;
 
 "1°) alors que pour déclarer M. X... coupable du délit d'emploi pour l'exercice d'une activité de surveillance, gardiennage, transport de fonds ou de protection des personnes, de personnes non titulaires d'une carte professionnelle, la cour d'appel a énoncé que M. X... « sera retenu dans les liens de cette prévention pour tous les employés d'Escort et de Swat qui seraient en infraction, M. Z... ne le sera que pour ceux de Swat, n'ayant pas de pouvoir sur l'emploi de ceux déclarés par Escort » ;