cour d'appel de Paris
Pôle 5 - Chambre 4,  décision 16-20.940 du 31/01/2018,  partie 5


que cette société rappelait qu'il ne s'agissait pour elle que de remplir une obligation de moyens avec diligence et bonne foi, ce qu'elle avait fait ; que les discussions qui avaient eu lieu au cours des mois ayant précédé l'accord-cadre et sa rédaction, établissaient clairement que, contrairement à ce qui était soutenu par les appelants, la société BBI n'avait pas souscrit un engagement d'activités ferme, soit une obligation de résultat ou encore une obligation de moyens renforcée, à laquelle les appelantes donnaient tous les caractères d'une obligation de résultat, et les parties le savaient parfaitement, le groupe Dal ayant obtenu de grosses contreparties dans la cession de la société EPI ; que pour apprécier le calcul du chiffre d'affaires à prendre en compte, l'accord-cadre qui définissait en son article 1.1 la « Période de référence » et précisait en son article 5 points 1, 2, 3 (« les parties se rencontreront une fois par an, dans les trois mois suivant la clôture d'une période de référence afin de constater le chiffre d'affaires pris en compte », « le calcul du chiffre d'affaires pris en compte s'effectuera principalement sur la base des facturations reçues par l'entreprise principale sur une période de référence
 », « le calcul du chiffre d'affaires pris en compte moyen annuel s'effectuera à l'issue des deux première périodes de référence et dans les trois mois suivant la fin de la seconde période de référence.. »), traduisait par ces modalités d'appréciation du chiffre d'affaires la conscience que les parties avaient des variations du marché, de l'impossibilité de prévoir un chiffre d'affaires égal chaque année ; que le chiffre d'affaires proposé était un « objectif moyen » et n'était « en conséquence
 assorti d'aucune sanction de quelque nature que ce soit » ; que, pour autant, BBI ne pouvait être exonérée de toute responsabilité et devait répondre, comme tout cocontractant, des manquements qu'elle avait pu commettre dans l'exécution de l'accord-cadre et dont les appelants auraient rapporté la preuve ; que l'obligation de moyens consistait à mettre en oeuvre, par un « effort constant, persévérant tendant à adopter l'attitude la plus adaptée pour se rapprocher de l'objectif en prenant en compte les capacités et données actuelles de sa discipline » ; que certes, la société BBI avait un « potentiel de donneurs d'ordre
 qui représente plusieurs dizaines de fois la valeur du chiffre d'affaires annuel fixé dans l'accord-cadre de sous-traitance » lui permettant de confier des chantiers au groupe DAL et à la société EPI, et BBI connaissait les capacités du groupe DAL à faire face aux appels d'offres relatifs aux marchés pour avoir travaillé avec celui-ci depuis plusieurs années (selon BBI, sur ce point non démentie par les appelants, le groupe Bouygues réalisait 40 % du chiffre d'affaires de DAL et plus de 50 % de celui de la société EPI) ; que, selon l'article 3 de l'accord-cadre, BBI devait établir ses demandes de consultation et les soumettre à DAL ; que, toutefois, contrairement à ce que soutenait DAL, ce texte ne mettait pas à la charge de Bouygues une obligation de la consulter systématiquement sur tout appel d'offres, tout particulièrement lorsque les prix de DAL étaient plus élevés ; que DAL ne justifiait pas que les marchés dont elle donnait la liste en page 55 de ses conclusions pour lesquels elle n'avait pas été consultée avaient été confiés à d'autres sous-traitants aux prix de l'accord-cadre ; que, selon les termes de l'article 4.1 de l'accord-cadre, BBI n'avait aucune obligation de confier un contrat au sous-traitant du groupe DAM mais, comme l'indiquait DAL, « Bouygues devait faire en sorte de retenir le sous-traitant pour les offres conformes au bordereau de prix fixé entre les parties annexé à l'accord-cadre de sous-traitance » ; que, toutefois, c'était les conditions du prix du marché qui avaient constitué l'aléa dont l'existence était contestée par les appelantes, mais que pourtant le groupe DAL expliquait dans ses écritures en page 30 : « En cas d'offre moins disante, l'entreprise principale aura le choix de retenir ou non l'offre du groupe DAL » ; que ces conditions avaient justifié que ces marchés soient confiés à des entreprises proposant des prix inférieurs à ceux du groupe DAL plus chers qui avaient un caractère impératif, ou alors qui avaient justifié que les sociétés du groupe DAL acceptent, pour les obtenir, des marchés à des prix inférieurs aux prix définis dans le bordereau de prix ou acceptent des marchés en province non soumis au bordereau de prix, et ce, afin de s'adapter aux prix du marché et à la concurrence ; qu'il était constaté que, par une note interne adressée le 15 mars 2002 et un mail du 5 mars 2002 aux collaborateurs, BBI et ses filiales rappelaient les termes du contrat de sous-traitance et la nécessité d'un suivi, afin de vérifier que les engagements de Bouygues envers DAL étaient tenus, donnaient des instructions à ses filiales ; que, contrairement à ce que soutenaient les appelantes, la nonréalisation du chiffre d'affaires déterminé par les parties et le non-respect de la mercuriale de prix ne pouvaient faire la preuve de la violation, par la société BBI, de son obligation de moyens et sa mauvaise foi ;