Cour d'appel de Paris, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-10.017 du 26/02/2020,  partie 6


que la société Madison Diamonds rétorque que la salariée associée avec trois autres personnes de la société « bois de lune » a multiplié les arrêts maladie, que s'il y a bien eu un énervement de sa part, le jet de loupe allégué qui a fait l'objet d'une main courante n'a jamais existé, qu'en revanche Mme S... F... devenue associée unique de la société en février 2011, ne peut soutenir que sa présence au sein de la boutique qui a perduré au-delà du constat de l'huissier était limitée à une heure en remplacement d'une amie, fût-elle confirmée par la gérante non-rémunérée de la société ; que la société Madison Diamonds expose en outre que l'exercice par la salariée de tout autre activité non-autorisée par l'employeur viole son obligation de loyauté, quand bien même elle serait à titre gratuit, que cette activité qui abonde son compte courant lui est profitable alors qu'au surplus elle a bénéficié du maintien de son salaire pendant son arrêt maladie, que la salariée ne peut légitimer sa situation pendant ses arrêts de travail, que l'autorisation de sortie ne lui permettait pas pour autant d'exercer une activité sans accord préalable ; qu'en l'espèce, il résulte des pièces produites aux débats qu'aux termes de l'avenant du contrat de travail écrit de Mme S... F... du 1er avril 1994, signé le 1er janvier 2002, cette dernière travaillait pour la société Madison Diamonds les mardis et mercredis de 9h30 à 13 heures et de 14h30 à 18 heures et le jeudi de 9h30 à 11 heures et que l'huissier, autorisé en cela par ordonnance sur requête de la présidente du tribunal de grande instance de Paris, s'est présentée le mercredi 6 mai à 16 heures à la boutique de la société « bois de lune » où se trouvait seule Mme S... F... affairée à l'ordinateur situé au fond et accueillant par le tutoiement une exposante qu'elle connaissait manifestement, de sorte qu'il est établi que la salariée exerçait une activité professionnelle dans le cadre d'une société qui n'était pas son employeur, à une heure et un jour ou en raison d'un arrêt maladie, le contrat de travail la liant à cet employeur était suspendu ; qu'à cet égard, il est établi que la salariée a continué à percevoir un complément de salaire versé par son employeur pendant son arrêt maladie mais avait un compte courant d'associé établi à 64.500 € au 31 décembre 2011 et porté à 76.467,84 € au 31 décembre 2012, de sorte que non seulement l'employeur justifie du préjudice qui en résulte mais qu'il ne peut être soutenu par la salariée que son activité était bénévole, de surcroît compte tenu des développements qui précèdent, occasionnelle ; qu'en conséquence et peu importe l'absence de caractère concurrentiel de l'activité de cette boutique, le régime de sorties libres de l'arrêt de travail ou la connaissance qu'avait l'employeur de l'existence de la société « bois de lune » et de la qualité d'associée de la salariée, voire le contexte probablement conflictuel à l'origine de cet arrêt de travail pour maladie ordinaire de la salariée, il y a lieu de déclarer que l'exercice de cette activité au sein de la société « bois de lune » constitue une faute qui, par la déloyauté qu'elle caractérise, est d'une gravité telle qu'elle fait obstacle à la poursuite du contrat de travail ; qu'il résulte de ce qui précède qu'il y ait lieu de réformer le jugement entrepris et de déclarer le licenciement de Mme S... F... pour faute grave fondé et de débouter la salariée des demandes formées à ce titre et par voie de conséquence de la condamner à verser à son employeur 2.994,47 € en remboursement de la somme perçue au titre du maintien des salaires, outre 800 € au titre des frais de huissier exposés par l'employeur pour les besoins de la procédure disciplinaire ;
 
 ALORS QU'en l'absence de contre-visite médicale organisée par l'employeur dans les conditions prévues par l'article L. 1226-1 du code du travail, l'indemnité complémentaire à l'allocation journalière de sécurité sociale prévue par ce texte est due au salarié, nonobstant l'exercice par lui d'une activité tierce au cours d'un de ses arrêts de travail ; qu'en condamnant Mme S... F... à payer à la société Madison Diamonds la somme de 2.994,47 € en remboursement de la somme perçue au titre du maintien de salaire sur le fondement d'un procès-verbal établi par un huissier de justice, sans constater que l'employeur avait usé de sa faculté d'organiser une contre-visite médicale dans les conditions prévues par l'article L. 1226-1 du code du travail et que celle-ci avait abouti à la remise en cause de la justification médicale de l'arrêt de travail, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L. 1221-1, L. 1226-1, L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné Mme S... F... à payer à la société Madison Diamonds la somme de 800 € au titre des frais d'huissier exposés ;