cour d'appel de Paris
Pôle 1 - Chambre 2,  décision 16-10.366 du 30/03/2017,  partie 2



 AUX MOTIFS QUE Mme Z... fait valoir qu'il existe une difficulté sérieuse quant à la validité des actes qui mentionnent deux délais différents, à savoir « immédiatement et sans délai » en gras et lettres capitales et dans le délai de un mois contenu dans l'article L 145-41 du code de commerce, que le bailleur lui a délivré les commandements de payer de mauvaise foi et que les montants réclamés sont « inintelligibles » ; que la Sci Span conclut à l'irrecevabilité des demandes nouvelles présentées par Mme Z... tendant à la nullité des commandements litigieux ou à leur privation d'effet ; qu'elle soutient que la locataire s'étant contentée devant le juge des référés de solliciter la suspension des effets de la clause résolutoire, son absence de contestations sur l'acquisition de la clause résolutoire et sur les décomptes visés dans les commandements vaut acquiescement à ses demandes ; que Mme Z..., qui prétend opposer aux demandes du bailleur une difficulté sérieuse sur la validité des commandements de payer délivrés le 19 décembre 2013, soulève en réalité une exception de nullité ; que s'agissant d'une exception de nullité, elle est soumise aux règles régissant les exceptions de procédure et en particulier à l'article 74 du code de procédure civile selon lequel les exceptions doivent être, à peine d'irrecevabilité, soulevées simultanément et avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir ; que Mme Z... n'ayant pas soulevé ce moyen devant le premier juge, elle est irrecevable en sa demande tendant à la nullité des commandements litigieux ;
 
 1°) ALORS QUE le moyen tendant à voir juger que la demande ne peut être tranchée par le juge des référés au motif qu'elle se heurte à une contestation sérieuse n'est pas une exception de procédure mais une fin de non-recevoir et n'a donc pas à être élevée simultanément et avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir ; qu'en l'espèce, Mme Z... faisait valoir que la saisine du juge des référés se heurtait à des contestations sérieuses, qui portaient sur la validité des commandements de payer ; qu'en jugeant irrecevable cette fin de non-recevoir pour n'avoir pas été élevée simultanément et avant toute défense au fond, quand elle pouvait être formulée en tout état de cause, la cour d'appel a violé les articles 74 et 808 du code de procédure civile ;
 
 2°) ALORS QU'à tout le moins, en retenant que Mme Z... aurait élevé une exception de nullité quand elle demandait à la cour d'appel à titre principal de « juger qu'il existe des contestations sérieuses quant à la validité des deux commandements de payer délivrés par la SCI Span », la cour d'appel a dénaturé les conclusions de la locataire, violant ainsi l'article 1134 du code civil.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir rejeté la demande de suspension des effets du commandement formée par Mme Z... et d'avoir ordonné son expulsion et celle de tout occupant de son chef des lieux loués à la SCI Span ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE Mme Z... sollicite des délais et la suspension des effets de la clause résolutoire au visa des articles L. 145-41 du code de commerce et de l'article 1244-1 du code civil en alléguant des comptes à faire entre les parties ; mais qu'il est constant que Mme Z... ne s'acquitte pas de ses loyers à bonne date, qu'elle règle à la barre de la juridiction ; que les difficultés financières dont elle fait état en produisant un bilan simplifié sont insuffisamment caractérisées et que sa capacité à régler les sommes dues alors qu'elle reconnaît elle-même dans ses écritures être débitrices de loyers impayés aux termes des deux baux et que la SCI Span déclare que la locataire n'a payé aucun loyer depuis le mois de janvier 2014 ;
 
 ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU'il résulte des éléments examinés ci-dessus que le preneur ne rapporte pas la preuve de sa capacité à payer et qu'il en peut donc pas bénéficier de la suspension des effets dudit commandement formée sur le fondement des dispositions conjuguées de l'article L. 145-41 du code de commerce et de l'article 1244-1 du code civil ; qu'à l'inverse, le bailleur justifie des difficultés financières qu'il rencontre en raison du défaut d'alimentation de son compte, ce qui doit être mis en relation avec les défauts de paiement à bonne date des loyers commerciaux ; que, dans ces conditions, il y a lieu, en l'état, de rejeter la demande de suspension de la réalisation et des effets de la clause résolutoire insérée aux deux baux susvisés ;