décision 16-13.542 du 27/09/2017,  partie 3



 7°/ qu'en subordonnant le succès de l'action civile de la société SFR à une enquête préalable de l'ARCEP ayant abouti à un constat clair, dépourvu d'ambiguïté étayé et soumis au contradictoire d'une pratique tarifaire illégale, tout en admettant que « les opérateurs alternatifs ne pourront (ainsi) que très difficilement rapporter la preuve de l'illégalité des tarifs qui leur ont été imposés et réclamer un dédommagement » ce qui pourrait constituer « un obstacle à l'effectivité de la régulation sectorielle, qui vise, en dernier lieu, à promouvoir la concurrence entre un opérateur historique encore dominant et les opérateurs alternatifs », la cour d'appel qui a porté atteinte à l'effectivité de la régulation dans le secteur des télécommunications a violé les articles L. 36-11 et L. 38 du CPCE ;
 
 8°/ que tout document même établi non contradictoirement peut valoir à titre de preuve pourvu qu'il soit ensuite soumis à la libre discussion des parties devant la juridiction devant laquelle il est produit ; qu'en refusant de tenir compte du rapport d'instruction établi par l'ARCEP au prétexte qu'aucun débat contradictoire n'a pu avoir lieu sur ce rapport devant l'autorité qui l'a établi bien que cette pièce a été ensuite soumise à la libre discussion des parties dans la présente instance, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
 
 9°/ qu'en affirmant que l'ajustement des tarifs de la société Orange le 28 mai 2009 avec effet rétroactif au 1er janvier 2009 s'explique par le changement de contexte réglementaire modifiant les modalités d'encadrement de la prestation de départ d'appel, sur la base des coûts audités de la société Orange en 2009, après avoir admis que la décision de non-lieu prononcée le 17 juin 2009 par le directeur de l'ARCEP s'explique « par la procédure de sanction de l'article L. 36-11 du CPCE, dont la finalité consiste à remédier, pour l'avenir, aux pratiques constatées, et non à sanctionner des pratiques passées « ou encore qu'il ressort de cette décision que « l'instruction a établi que par le passé, la société France Télécom n 'a pas intégré suffisamment dans ses tarifs de départ d'appel les effets des gains de productivité et des modifications de ses méthodes d'allocation des coûts (et) qu'ainsi il ressort de l'instruction que les tarifs de départ d'appel auraient dû être inférieurs à ceux pratiqués de 2 % en 2006 et de 15 % en 2007 », ce dont il résultait que l'ajustement des tarifs de la société Orange faisait suite à une procédure de sanction de l'ARCEP visant à diminuer les tarifs d'interconnexion à la boucle locale, après qu'elle eut constaté que les tarifs d'interconnexion pour les années 2006 et 2007 étaient trop élevés au regard des obligations légales de l'opérateur historique, la cour d'appel a violé les articles L. 36-11 et L. 38 du CPCE ;
 
 10°/ qu'en affirmant que le constat effectué dans le rapport et la décision de l'ARCEP pouvant établir l'illégalité des tarifs 2006 et 2007 de la société France Télécom, n'était corroboré par aucun élément extrinsèque quand il résulte au contraire des propres mentions de l'arrêt attaqué que dans sa décision du 4 juillet 2012, le Conseil d'Etat a jugé que les « manquements avaient cessé au cours de l'instruction du fait de la régularisation des tarifs opérée par France Télécom (...) » (et que) cette « régularisation » a consisté, pour Orange, à rectifier ses tarifs, mais pour l'avenir seulement, en prenant cette fois en compte des prévisions de coûts inférieures à celles précédemment utilisées, mettant ainsi un terme à la surévaluation qui avait été pratiquée, la cour d'appel a violé de plus fort les articles L. 36-11 et L. 38 du CPCE ;
 
 Mais attendu, en premier lieu, que si les articles D. 311 et D. 314 du CPCE permettent à l'ARCEP de demander aux opérateurs réputés exercer une influence significative de justifier intégralement leurs tarifs, ces dispositions n'ont pas pour objet ou pour effet de contraindre ces opérateurs à communiquer leurs comptes réglementaires à leurs concurrents ; que c'est donc à bon droit que la cour d'appel a retenu que ces dispositions ne pouvaient être invoquées par la société SFR pour obtenir un accès aux comptes réglementaires de la société Orange, que la loi a entendu limiter pour préserver leur confidentialité et prévenir tout risque d'atteinte au secret des affaires ;
 
 Attendu, en deuxième lieu, que, le demandeur étant tenu de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention, c'est sans inverser la charge de la preuve que la cour d'appel a retenu qu'il appartenait à la société SFR d'établir l'irrégularité des tarifs qu'elle invoquait au soutien de sa demande d'annulation des contrats, ou de démontrer la faute dont elle demandait réparation ;