Cour d'appel de Basse-Terre
CHAMBRE SOCIALE, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 14-26.712 du 25/01/2017,  partie 5


à cette heure, Mme [N] [L] [G] quittait le domicile de Mme [D] [A] ; que par ailleurs, les parties s&apos;accordent sur le fait que Mme [N] [L] [G] était présente au domicile de Mme [D] [A] de 12h00 à 18h00 ; que le temps de présence-était donc de 7h30, cinq jours par semaine ; qu&apos;il ressort des déclarations des consorts [A] que Mme [N] [L] [G] était rémunérée suivant un forfait de 5h00 par jour, allégation que les bulletins. de paie confortent puisque ceux-ci calculent le salaire en appliquant un coefficient de 5 au nombre de jours travaillés ; qu&apos;ils expliquent que compte tenu de la nature du poste occupé par Mme [N] [L] [G] et des temps a-r durant lesquels la salariée n&apos;avait pas d&apos;activité à accomplir (notamment durant les temps de sieste de Mme [D] [A]), il était convenu de distinguer les heures de travail effectif et les heures de présence responsable ; que Mme [N] [L] [G], à cet égard, rappelle que cette distinction ressort exclusivement de la convention collective nationale du salarié du particulier employeur du 24 novembre 1999 qui n&apos;est pas applicable aux départements d&apos;Outre Mer ; que si effectivement le champ d&apos;application de cette convention est limité au territoire métropolitain, rien n&apos;empêche un salarié et un employeur de soumettre volontairement à celle-ci le contrat de travail les liant ; qu&apos;il sera relevé que Mme [N] [L] [G] a travaillé plus de trois ans au service de Mme [D] [A], en étant rémunérée cinq heures pour 7h30 de présence au domicile, sans manifester la moindre protestation, attendant deux ans et demi après le décès de l&apos;employeur avant de saisir le conseil de prud&apos;hommes de revendications salariales ; que par ailleurs, les bulletins de salaire remis à la salariée comportaient au verso la mention selon laquelle le total d&apos;heures comportait à la fois les heures de travail effectif et les heures de présence responsable ainsi que la mention selon laquelle les heures -supplémentaires sont les heures effectivement travaillées au-delà de 40 heures par semaine de travail effectif ; que ces considérations permettent d&apos;établir que les parties se sont mises d&apos;accord dès pour appliquer volontairement la distinction prévue par la convention collective entre les heures de travail effectif et les heures de présence responsable, ce afin de tenir compte de la spécificité du poste et en particulier des temps durant lesquels la salariée n&apos;accomplit pas de travail effectif et doit simplement rester vigilante pour le cas échéant intervenir ; que Mme [N] [L] [G] n&apos;apporte nullement la preuve aujourd&apos;hui qu&apos;elle accomplissait 7h30 de travail effectif ; que le témoignage de Mme [P] [G], qui fait ressortir que celle-ci accomplissait de 7h30 à 12h00 les tâches de nettoyage, d&apos;entretien du logement, de repassage et de préparation des repas, en l&apos;absence de toute autre attestation produite par la salariée, n&apos;est pas de nature à accréditer la thèse défendue par Mme [N] [L] [G] ; qu&apos;au vu de l&apos;ensemble de ces éléments, il convient de considérer que [C] [N] [L] [G] a été remplie de ses droits salariaux durant toute la relation de travail ; qu&apos;elle sera donc déboutée de l&apos;ensemble de ses demandes » ;
 
 Alors, d&apos;une part, qu&apos;énonçant que « le calcul de 7 heures 50 X 5 jours donne comme résultat : 37 heures 50 et non 39 heures 16 » pour déclarer « dépourvues de véracité » les allégations de Mme [L] [G] comptabilisant des heures supplémentaires sur la base de 7h50 par jour et 39h16 par semaine, la cour d&apos;appel a commis une erreur de calcul l&apos;ayant conduite à une erreur d&apos;appréciation de la durée du travail de la salariée accomplissant effectivement 39h16 hebdomadaire et, ainsi, privant sa décision de motifs, violé l&apos;article 455 du code de procédure civile ;
 
 Alors, d&apos;autre part, que l&apos;acceptation des bulletins de salaire et la poursuite de l&apos;exécution du contrat de travail sans aucune réserve ne valent pas renonciation du salarié à réclamer un rappel de salaire au titre de la rémunération due en fonction du nombre d&apos;heures accomplies, dans le cadre de la durée légale ou au delà à titre d&apos;heures supplémentaires ; qu&apos;en l&apos;espèce, pour fonder sa demande de rappel d&apos;heures supplémentaires, la salariée invoquait un horaire de travail quotidien de 6h à 7h50 du matin et de 12h à 18h, soit 7h50 par jour et 39h16 par semaine tandis que l&apos;employeur soutenait qu&apos;elle n&apos;effectuait que 7h30 de travail par jour payées cinq heures de travail effectif ; que dès lors en rejetant la demande Mme [L] [G] à titre d&apos;heures supplémentaires ou d&apos;heures de travail non rémunérées au motif inopérant de l&apos;acceptation des bulletins de paie, la cour d&apos;appel n&apos;a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 1221-1, L. 3171-4 du code du travail et 1134 du code civil ;
 
 Alors, en outre, qu&apos;en cas de litige relatif à l&apos;existence ou au nombre d&apos;heures de travail accomplies, il appartient au salarié d&apos;étayer sa demande par la production d&apos;éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l&apos;employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; que dès lors en rejetant les demandes de la salariée à titre de rappel d&apos;