cour d'appel d'Aix en Provence
8e Chambre C,  décision 16-23.649 du 24/01/2018,  partie 7


que dans ses écritures signifiées le 7 juin 2016, M. Y... faisait valoir que le liquidateur judiciaire de la société Abri 7 ne démontrait pas qu'il serait gérant de cette société (conclusions p. 24 § 9) et précisait que ses fonctions de directeur commercial de la société l'avaient conduit à mener à ce titre toute l'action commerciale de la société Abri 7 sur les salons et les foires à travers la France (conclusions p. 24 § 2) ; qu'en affirmant péremptoirement que la qualité de gérant de fait de M. Y... était non contestée, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
 
 ALORS D'AUTRE PART QUE la qualité de dirigeant de fait suppose l'accomplissement en toute indépendance d'une activité positive de direction et de gestion, exercée avant l'ouverture de la procédure collective de la société ; que pour imputer à M. Y... la qualité de dirigeant de fait de la société Abri 7, l'arrêt se fonde sur un rapport établi par l'administrateur judiciaire de la société indiquant n'avoir jamais rencontré le dirigeant de droit qui n'est jamais intervenu dans la gestion de la personne morale et retient que le jugement du 27 janvier 2011 convertissant le redressement judiciaire de la société Abri 7 en liquidation judiciaire de M. Z... relève l'absence de M. Z... à tous les stades de la procédure ; qu'en se déterminant ainsi par des motifs étrangers à la personne de M. Y..., impropres à rapporter la preuve d'actes positifs de direction et de gestion, exercés personnellement et en toute indépendance par celui-ci antérieurement à l'ouverture de la procédure collective de la société Abri 7, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 653-1, ensemble les articles L. 651-2 et L 653-5 du code de commerce dans leur rédaction applicable en la cause ;
 
 ALORS EN OUTRE QUE la qualité de dirigeant de fait suppose l'accomplissement en toute indépendance d'une activité positive de direction et de gestion de l'entreprise ; que pour imputer à M. Y... la qualité de gérant de fait de la société Abri 7 l'arrêt retient que dans son rapport du 21 janvier 2011, l'administrateur relate un entretien qu'il a eu avec le comptable de la société et Y... faisant ressortir que ce dernier assure de fait les fonctions de dirigeant social dans la mesure où il gère la partie commerciale de l'activité, la partie recherche et développement (conception de nouveaux abris) et la partie communication (foire et publicité) ; qu'en se déterminant par de tels motifs impropres à caractériser en quoi, M. Y..., directeur commercial, avait, en fait exercé en toute indépendance une activité de direction et de gestion de la société Abri 7, la cour d'appel a, de nouveau, privé sa décision de base légale au regard de l'article L 653-1, et des articles L. 651-2 et L. 653-5 du code de commerce dans leur rédaction applicable en la cause ;
 
 ET ALORS ENCORE QUE la qualité de dirigeant de fait d'une personne morale n'étant caractérisée que par l'exercice, en toute indépendance, d'une activité positive de direction et de gestion, elle ne peut résulter d'actes accomplis dans le cadre de délégations de pouvoirs consentis par le dirigeant de droit ; que pour retenir la qualité de dirigeant de fait de M. Y... l'arrêt se fonde sur un courrier du dirigeant de droit de la société Abri 7 précisant avoir délégué l'intéressé à le représenter dans certaines affaires commerciales et administratives ; qu'en se déterminant par de tels motifs impropres à caractériser en quoi M. Y... aurait exercé en toute indépendance une activité positive de direction et de gestion de la personne morale, la cour d'appel a, de nouveau privé sa décision de base légale au regard des articles L 653-1, L. 651-2 et L. 653-5 du code de commerce, dans leur rédaction applicable en la cause ;
 
 ALORS ENFIN QUE la qualité de dirigeant de fait ne peut se déduire de l'exercice par l'intéressé de la gérance de droit d'une autre personne morale ; qu'en retenant que M. Y... avait été le dirigeant de droit de la société Eden Industrie pour qualifier celui-ci de dirigeant de fait de la société Abri 7, la cour d'appel a violé les articles L 653-1, L. 651-2 et L. 653-5 du code de commerce dans leur rédaction applicable en la cause.
 
 SIXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué :
 
 D'AVOIR condamné conjointement et solidairement M. Jean-Claude Z... et M. Eric Y... à payer à la scp A... et A B..., mandataire de justice, mandat conduit par Me Jean-Pierre A..., ès-qualités de mandataire liquidateur de la société Abri 7, la somme de 250 000 euros, au titre de l'insuffisance d'actif de la société Abri 7 ;
 
 AUX MOTIFS, sur l'insuffisance d'actif, QUE l'état des créances déposé au greffe du tribunal de commerce le 31 mai 2016 et signé par le juge commissaire fait ressortir un passif de 654 893.22 euros réparti de la manière suivante :
 
 - superprivilège échu :

...32 338,18 euros
 - privilège échu :

...207 666,37 euros