décision 16-23.538 du 28/09/2017,  partie 3


que le président du tribunal de commerce a, au vu de ces éléments, clairement relevé dans son ordonnance du 4 août 2014, que la commission d'actes de concurrence déloyale au préjudice de la société TI-IT était à craindre et que les circonstances exigeaient que la mesure de constat soit ordonnée de manière non contradictoire « eu égard aux risques de déperdition des preuves en cas de débat contradictoire préalable, de destruction de documents dont la conservation pourrait ne pas être assurée et au risque de soustraction d'éléments susceptibles de constituer des preuves » ; que sa décision a donc été motivée tant sur l'existence d'un motif légitime justifiant que soit ordonnée une mesure d'instruction que sur la nécessité de déroger au principe du contradictoire ; que la cour constate au vu des pièces versées aux débats par la société TI-IT démontre, que quatre clients de cette société pour lesquels des devis avaient été établis, n'ont plus donné suite à leurs projets et que deux d'entre eux ont dans les deux mois suivant le départ de M. Z... et son embauche par la société Aub'Inox, contracté avec cette société à des conditions plus avantageuses ; que ces éléments constituent, même en l'absence de toute clause de non-concurrence à la charge du salarié démissionnaire, des indices de procédés déloyaux laissant supposer l'utilisation par la société Aub'Inox de connaissances acquises par l'un de ses salariés au cours de son activité au sein de la société TI-IT et permettant de détourner la clientèle de celle-ci ; que la demande de constat formée par la société TI-IT repose donc sur un motif sérieux et légitime et peut seule permettre à l'intimée de conserver la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution du litige ; que la mesure sollicitée ne peut au vu de l'existence d'un risque de concurrence déloyale se heurter au secret des affaires ; que le risque de déperdition des preuves, de destructions et d'effacement des documents se trouvant dans le système informatique de la société Aub'Inox imposait, sauf à priver la mesure de constat sollicitée de toute efficacité, qu'elle ne soit pas ordonnée contradictoirement ; que la mesure de constat autorisée dans les locaux professionnels de la société Aub'Inox a été strictement délimitée et est proportionnée à la recherche de preuve justifiée par un risque de concurrence apparu lors de l'embauche d'un ex-salarié de la société TI-IT ; qu'elle a été limitée à la recherche de documents concernant les quatre clients cités par la société requérante et concernés par les devis produits, à l'examen des disques durs des ordinateurs équipant les locaux de la société Aub'Inox et à la recherche de tous documents susceptibles d'émaner de la société TI-IT (devis, fichiers clients, factures, plans schémas études courriers portant l'en-tête de cette société) ; que les demandes tendant à faire procéder à l'examen de l'ordinateur se trouvant au domicile de M. Z... et à faire « cracker » les mots de passe ont été rejetées ; que par ordonnance de référé du 2 juin 2015, le président du tribunal de commerce saisi d'une demande de rétractation de son ordonnance sur requête du 4 août 2014, a, après avoir entendu les observations de la société Aub'Inox qui soutenait qu'il avait été trompé et abusé sur la réalité des faits qui lui ont été présentés par la société TI-IT, débouté cette société de ses demandes en se référant aux motifs de son ordonnance sur requête ; que les explications et allégations de l'appelante ne permettent pas d'établir comme elle le soutient que la société TI-IT a manqué de bonne foi et a sciemment porté atteinte au secret des affaires et perturbé le fonctionnement d'une entreprise concurrente, alors que les pièces versées aux débats et notamment les devis établis, les échanges de messages révélant que certains clients avaient confié à M. Z... la finalisation des projets initiés avec TI-IT et l'attestation du successeur de M. Z... démontrent qu'il était à craindre qu'elle soit victime d'actes de concurrence déloyale suite au départ de son technicien commercial et à l'embauche de ce dernier par la société Aub'Inox ; que le premier juge a parfaitement motivé son ordonnance sur requête et son ordonnance de référé tant sur le motif légitime justifiant le prononcé de la mesure sollicitée que sur la nécessité de l'ordonner de manière non-contradictoire et ne s'est nullement contenté de considérations générales ; que la mesure de constat ordonnée était seule à même de permettre à la société TI-IT de savoir si la société Aub'Inox avait contracté avec les clients Trefilac, Electrolux, lcoa France Devanlay auxquels elle avait établi des devis et de connaître, le cas échéant les circonstances et les conditions de ses interventions ; qu'elle est proportionnée et limitée à ces quatre clients et ne constitue nullement, comme le soutient la société Aub'Inox, une mesure d'investigation générale permettant à la requérante d'accéder à l'ensemble des documents commerciaux de sa concurrente et à l'huissier de fouiller à son gré les fichiers contenus dans son système informatique ;