décision 17-82.028 du 10/11/2017,  partie 4



 AUX MOTIFS QUE sur les conditions de réalisation des enregistrements clandestins des 21 et 27 août 2015, au préalable, il convient de souligner que, dans le cadre de la procédure litigieuse mettant en cause des faits de chantage et d'extorsion de fonds, les enquêteurs ne pouvaient juridiquement procéder à la sonorisation de l'endroit où avaient lieu les rencontres :
 - en effet, l'article 706-96, alinéa 1, du code de procédure pénale relatif aux sonorisations dispose que : "lorsque les nécessités de l'information concernant un crime ou un délit entrant dans le champ d'application de l'article 706-73 l'exigent, le juge d'instruction peut... autoriser par ordonnance motivée les officiers et agents de police judiciaire commis sur commission rogatoire à mettre en place un dispositif technique ayant pour objet, sans le consentement des intéressés, la captation, la fixation, la transmission et l'enregistrement de paroles prononcées par une ou plusieurs personnes à titre privé ou confidentiel, dans des lieux ou véhicules privés ou publics" ;
 - or, s'agissant du rendez-vous du 21 août 2015, les enquêteurs agissaient en enquête préliminaire et concernant la rencontre du 27 août suivant, toute sonorisation était exclue du fait que les infractions de chantage (article 312-10 du code pénal) et d'extorsion (article 312-1 du code pénal) reprochées à Eric Y... et Catherine Z... n'entrent pas dans le champ d'application de l'article 706-73 qui vise uniquement les "crimes aggravés d'extorsion prévus par les articles 312-6 (extorsion en bande organisée) et 312-7 du code pénal" (extorsion précédée, accompagnée ou suivie de violences ayant entraîné la mort, soit de tortures ou d'actes de barbarie).
 En l'espèce, il n'est pas contesté que les enregistrements litigieux des 21 et 27 août 2015, qui sont les seuls mis en cause puisqu'intervenus après la saisine des services enquêteurs, ont été effectués par Maître I..., avocat du Roi du Maroc. Il s'en déduit plusieurs considérations :
 - ces enregistrements sont donc le fait d'un simple particulier cherchant à se ménager des preuves susceptibles de servir les intérêts de son client, étant observé que la qualité d'avocat de Maître I... ne pouvait en aucun cas lui conférer le statut d'autorité publique à laquelle s'imposait le respect des règles de procédure pénale ;
 - s'ils ne mettent pas en cause les enquêteurs à raison d'une participation directe, ils peuvent néanmoins être censurés à raison d'une implication indirecte de ceux-ci s'il est établi que les enquêteurs ont usé d'un artifice ou d'un stratagème constitutif d'une fraude à la loi puisque leur ayant permis de faire faire par un tiers, qui n'était pas lié par les mêmes contraintes, les enregistrements auxquels ils ne pouvaient eux-mêmes procéder.
 Tout le problème consiste donc à déterminer la nature exacte de la "participation indirecte" reprochable aux enquêteurs.
 
 QU'en premier lieu, est sanctionnable toute participation indirecte consistant, pour les services enquêteurs, à être les instigateurs d'enregistrements clandestins effectués par des particuliers.
 Mais en l'espèce, la preuve de cette instigation des services enquêteurs n'est pas rapportée et se trouve au contraire démentie par les circonstances de fait :
 - en effet, force est de constater que Maître I... avait déjà procédé à l'enregistrement du premier entretien du 11 août 2015, alors même qu'aucun service de police n'était encore intervenu, ce dont on peut en déduire que l'idée de l'enregistrement clandestin lui est entièrement imputable ;
 - il n'est d'ailleurs pas surprenant qu'un particulier souhaite se ménager des preuves du comportement infractionnel dont il est victime, y compris après le dépôt de sa plainte puisque la saisine des services de police n'entraîne pas ipso facto, une dépossession des moyens d'action de la victime ; une telle dépossession serait d'ailleurs de nature à remettre en cause l'opportunité même de saisir à bref délai les services de police ou de gendarmerie, ce qui n'est certainement pas souhaitable ;
 - en outre, aucune pièce de la procédure ne vient conforter l'hypothèse d'une quelconque instruction donnée par les services de police à Maître I... qui, dans chacune des auditions intervenues après chaque rendez-vous, a déclaré avoir lui-même pris l'initiative d'enregistrer les conversations litigieuses et fait parvenir aux services de police les clés USB correspondantes ;
 - au demeurant, les mis en examen eux-mêmes ne semblent pas avoir reproché aux services de police une quelconque instigation puisque, dans sa requête en nullité, Eric Y... écrit : "les services de police, en connaissance de cause, ont laissé Maître I..., avocat inscrit au barreau de Paris, procéder à l'enregistrement clandestin..." (p. 15) ;
 - enfin, sont alléguées des déclarations faites par les avocats du Roi du Maroc à la presse invoquant le rôle actif des services enquêteurs, notamment celles de Maître H..., dont fait état un article du journal Le Figaro du 11 septembre 2015, selon lesquelles celui-ci s'étonne de la demande du parquet tendant à "organiser les deux entretiens sous surveillance policière avec nos propres moyens d'enregistrement" (comprendre ceux des avocats du Roi du Maroc) et celles de Maître K... indiquant que les enregistrements "ont été obtenus à l'initiative et sous le contrôle des services de police" : à l'audience Maître H... a contesté avoir tenu de tels propos et a soutenu avoir adressé une lettre de protestation au journaliste du Figaro ;