Cour d'appel de Toulouse
31, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 15-19.777 du 07/03/2017,  partie 2


Union européenne a ainsi considéré que les clauses de désignation et de migration étaient valables au regard des règles de la libre concurrence ; qu&apos;en réexaminant toutefois, pour l&apos;exclure, la validité de la désignation d&apos;AG2R prévoyance au regard des règles de la libre concurrence, pourtant admise par la Cour de justice, la cour d&apos;appel a violé l&apos;article 267 TFUE ;
 
 2°/ que la validité d&apos;une clause de désignation d&apos;un organisme de prévoyance complémentaire prévue par une convention collective n&apos;est pas subordonnée à la mise en concurrence par les partenaires sociaux de plusieurs opérateurs économiques ; qu&apos;en considérant toutefois, pour juger illicite la clause de désignation prévue par l&apos;avenant n° 83 à la convention collective nationale des entreprises artisanales de la boulangerie et boulangerie pâtisserie, en date du 24 avril 2006, qu&apos;AG2R prévoyance est une entreprise exerçant une activité économique, « qui se devait d&apos;être choisie par les partenaires sociaux sur la base de considérations financières et économiques et surtout parmi d&apos;autres entreprises avec lesquelles elle est en concurrence sur le marché des services de prévoyance qu&apos;elle propose », et en subordonnant ainsi la validité de la clause de désignation à une mise en concurrence préalable par le partenaires sociaux de plusieurs opérateurs économiques, la cour d&apos;appel a violé les articles 18, 56, 102 et 106 du TFUE ;
 
 3°/ que, la décision du Conseil constitutionnel du 13 juin 2013 n&apos;a prononcé l&apos;abrogation de l&apos;article L.912-1 du code de la sécurité sociale que pour l&apos;avenir, énonçant que « la déclaration d&apos;inconstitutionnalité de l&apos;article L. 912-1 du code de la sécurité sociale n&apos;est pas applicable aux contrats pris sur ce fondement, en cours lors de cette publication, et liant les entreprises à celles qui sont régies par le code des assurances, aux institutions relevant du titre III du code de la sécurité sociale et aux mutuelles relevant du code de la mutualité » ; que doivent être considérées comme des « contrats en cours » les conventions collectives imposant l&apos;adhésion par des professionnels d&apos;une branche à un organisme de gestion de prévoyance ; qu&apos;en l&apos;espèce, la cour d&apos;appel a relevé que l&apos;avenant n° 83 à la convention collective nationale des entreprises artisanales de la boulangerie et boulangerie-pâtisserie du 24 avril 2006 étendu par arrêté du 16 octobre 2006, applicable à compter du 1er janvier 2007, avait mis en place un régime de remboursement complémentaire obligatoire des frais de santé et désigné la société AG2R prévoyance comme assureur ; qu&apos;en considérant toutefois, pour débouter AG2R prévoyance de ses demandes de régularisation d&apos;adhésion de l&apos;artisan boulanger, que « si cette décision mentionne que cette déclaration d&apos;inconstitutionnalité n&apos;affecte pas les contrats en cours à la date de publication de cette décision, la notion de contrat en cours ainsi énoncée s&apos;applique à l&apos;évidence et exclusivement aux adhésions affectives des entreprises au régime mis en place par AG2R prévoyance et non aux entreprises qui ont entendu contester le principe de cette adhésion obligatoire, ces dernières étant ainsi placées dans la même situation que les entreprises relevant de cette convention collective et créées postérieurement à la date de publication de la décision du Conseil constitutionnel » et qu&apos;en l&apos;espèce, aucun contrat n&apos;avait été conclu avant cette décision, l&apos;entreprise de boulangerie ayant refusé d&apos;adhérer au régime complémentaire santé géré par AG2R prévoyance, la cour d&apos;appel a violé l&apos;article 62 de la Constitution.
 
 Mais attendu, d&apos;abord, que la Cour de justice de l&apos;Union européenne dans son arrêt du 17 décembre 2015 (C-25/14 et C-26/14) a dit pour droit que c&apos;est l&apos;arrêté d&apos;extension de l&apos;accord collectif confiant à un unique opérateur, choisi par les partenaires sociaux, la gestion d&apos;un régime de prévoyance complémentaire obligatoire au profit des salariés, qui a un effet d&apos;exclusion à l&apos;égard des opérateurs établis dans d&apos;autres États membres et qui seraient potentiellement intéressés par l&apos;exercice de cette activité de gestion ; qu&apos;il apparaît que dans un mécanisme tel que celui en cause, c&apos;est l&apos;intervention de l&apos;autorité publique qui est à l&apos;origine de la création d&apos;un droit exclusif et qui doit ainsi avoir lieu dans le respect de l&apos;obligation de transparence découlant de l&apos;article 56 du Traité sur le fonctionnement de l&apos;Union européenne ; que par une décision du 8 juillet 2016, le Conseil d&apos;Etat, considérant qu&apos;il n&apos;avait pas été précédé d&apos;une publicité adéquate permettant aux opérateurs intéressés de manifester leur intérêt pour la gestion des régimes de prévoyance concernés avant l&apos;adoption de la décision d&apos;extension, a annulé l&apos;article 6 de l&apos;arrêté du 23 décembre 2011 en tant qu&apos;il étend l&apos;article 6 de l&apos;avenant n° 100 du 27 mai 2011, à effet du 1er janvier 2017, sous réserve des actions contentieuses mettant en cause des actes pris sur son fondement engagées avant le 17 décembre 2015 ;
 
 Attendu, ensuite, que s&apos;agissant du droit de l&apos;Union européenne, dont le respect constitue une obligation, tant en vertu du Traité sur l&apos;Union européenne et du Traité sur le fonctionnement de l&apos;Union européenne qu&apos;en application de l&apos;article 88-1 de la Constitution, il résulte du principe d&apos;effectivité issu des dispositions de ces Traités, telles qu&apos;elles ont été interprétées par la Cour de justice de l&apos;Union européenne, que le juge national chargé d&apos;appliquer les dispositions du droit de l&apos;Union a l&apos;obligation d&apos;