décision 16-19.186 du 05/04/2018,  partie 5



 4- L'article 102 TFUE peut-il interdire à un opérateur A de mettre en oeuvre des offres commerciales visant à limiter ses sorties de trésorerie, dans le cas précis où les appels sortant vers le réseau d'un autre opérateur B donnent lieu au paiement à cet opérateur d'une terminaison d'appel asymétrique, c'est-à-dire supérieure à celle que perçoit l'opérateur A pour les terminaisons d 'appel sur son réseau ?
 
 5- Aux fins de la mise en oeuvre de l'article 102 TFUE, et plus particulièrement de la qualification d'une pratique de discrimination, les communications on-net et les communications off-net peuvent-elles être considérées comme des prestations « équivalentes » ou « similaires » ?
 
 6- Une pratique de discrimination tarifaire abusive entre appels on net et appels off net peut-être elle caractérisée au titre de l'article 102 TFUE lorsqu'elle repose sur une méthode qui constate une différenciation quelque soit la pratique tarifaire sur le marché (forfait avec une composante illimitée cross-net et forfait avec une composante illimitée on-net) ?
 
 7- Aux fins de l'application de l'article 102 du TFUE, une pratique de différentiation tarifaire abusive sur le marché aval peut-elle être identifiée lorsque les tarifs des prestations ne sont pas différenciés et sont intégrés dans un forfait unique pour le consommateur ?
 
 8- Aux fins de l'application de l'article 102 TFUE, la caractérisation d'une pratique de différenciation tarifaire abusive nécessite-t-elle de prendre en compte pour les appels on-net sur le réseau d'un opérateur les coûts réellement supportés par cet opérateur ou les tarifs de terminaison d'appel qu'il applique aux autres opérateurs pour terminer leurs appels off-net sur son réseau ?
 
 9- L'article 102 TFUE peut-il s'appliquer alors qu'il est démontré que les offres illimitées on-net sur le marché aval étaient reproductibles par des concurrents ?
 
 10- L'article 102 TFUE trouve-t-il à s'appliquer dans l'hypothèse où la méthode retenue par l'Autorité de la concurrence pour parvenir à un constat de différenciation abusive ne s'appuie sur aucun précédent topique de nature à rendre prévisible les manquements prétendument constatés ?
 
 11- Aux fins d'application de l'article 102 TFUE, dès lors que la nouveauté de la méthode employée a été reconnue, l'absence de prévisibilité peut-elle conduire à une exonération seulement partielle des sanctions retenues ?
 
 Mais attendu qu'en l'absence de doute raisonnable quant à l'interprétation de l'article 102 TFUE et son application aux faits de l'espèce, il n'y a pas lieu de saisir la Cour de justice de l'Union européenne des questions préjudicielles posées par la société Orange ;
 
 PAR CES MOTIFS :
 
 Dit n'y avoir lieu à saisine à titre préjudiciel de la Cour de justice de l'Union européenne ;
 
 REJETTE les pourvois ;
 
 Condamne la Société française du radiotéléphone et la société Orange aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, les condamne à payer la somme de 5 000 euros chacune au président de l'Autorité de la concurrence et rejette leurs demandes ;
 Vu l'article R. 490-5 du code de commerce, dit que sur les diligences du directeur de greffe de la Cour de cassation, le présent arrêt sera notifié, par lettre recommandée avec accusé de réception, à la Commission européenne, à l'Autorité de la concurrence et au ministre chargé de l'économie ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du cinq avril deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits au pourvoi n° K 16-19.186 par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la Société française du radiotéléphone.
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué de n'avoir réformé la décision de l'Autorité de la concurrence, relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur de la téléphonie mobile à destination de la clientèle résidentielle en France métropolitaine que sur le montant des sanctions pécuniaires infligées aux sociétés Orange et SFR et d'avoir en conséquence fixé le montant de la sanction de la société SFR à la somme de 52 566 400 euros.
 
 AUX MOTIFS QUE   la société SFR soutient d'abord que la licéité des offres litigieuses devait s'apprécier au moyen d'un test de réplicabilité sous la forme d'un test de ciseau tarifaire, et non, comme l'a fait l'Autorité en commettant ainsi une « erreur fondamentale », par le biais d'un test de différenciation tarifaire conçu selon une méthode contestable et dont les résultats sont, selon elle, « aberrants » ; qu'elle rappelle que le test de réplicabilité avait d'ailleurs été spontanément choisi par les services de l'Autorité qui, dans la première notification de griefs comme dans le premier rapport, avaient écarté la possibilité d'identifier une différenciation tarifaire ;