Cour d'appel de Bourges,  décision 14-18.688 du 05/01/2016,  partie 7


Toutefois si la convention a été dissimulée, le point de départ du délai de prescription est reporté au jour où elle a été révélée "./ Tout d'abord il doit être retenu que la convention annulable a eu des conséquences dommageables pour la société, dans la mesure où elle a généré un important contentieux entre les parties et où, le conseil de prud'hommes, dans une décision certes non définitive du 8 avril 2013, a considéré qu'elle devait trouver application. M. X... ne peut sérieusement soutenir que l'indemnité prévue avait pour effet de contractualiser l'extension du périmètre de ses fonctions de salarié en lui confiant des missions supplémentaires. Le contrat de travail à prendre alors en considération était celui existant au moment de la signature de l'avenant. Or les missions nouvelles seront celles qui lui seront confiées dans le cadre de son mandat de directeur général./ Il convient ensuite de rechercher la date à laquelle cette convention a été révélée à la société Trap's. Soumise à l'appropriation du conseil d'administration c'est la date à laquelle celui-ci a eu connaissance de son existence qu'il convient de retenir./ Dans son courrier adressé au préfet de la Nièvre le 9 juin 2010 M. X... indique que c'est lors de la réunion préparatoire du conseil d'administration du 7 avril 2010 qu'il tenait avec M. Z...qu'il a mis celui-ci au courant de l'existence de l'avenant. Lors de son audition par les services de police il a confirmé ce fait en précisant : " Monsieur Z...m'a fait part qu'il n'était pas au courant de cette indemnité de 85 000 ¿ "./ Le procès-verbal du conseil d'administration du 7 avril 2010 relate que c'est au cours de celui-ci que M. X... a informé le conseil de l'existence de la clause d'indemnisation./ Or l'article L. 225-40 dispose également que " l'intéressé (c'est-à-dire M. X...) est tenu d'informer le conseil dès qu'il a connaissance d'une convention à laquelle l'article L. 225-38 est applicable "./ Aucune information de ce genre ne figure au dossier des parties, les procès-verbaux versés au débat, antérieurs à celui du 7 avril 2010, n'y font aucunement référence./ M. X... soutient par ailleurs que cet avenant était joint à son dossier personnel et à son contrat de travail et que la société en avait donc connaissance. À l'appui il verse au débat une attestation de Mme A..., qui a occupé le poste de responsable " RH et paie " du 2 décembre 2008 au 30 juin 2011, certifiant que le dossier de M. X... contenait son contrat de travail et son avenant et était situé dans l'armoire du bureau qu'elle partageait avec Mme B..., secrétaire de direction. Au contraire, celle-ci verse au débat une attestation précisant qu'elle a occupé le poste de responsable des RH à compter de septembre 2005 et que le dossier en question ne contenait pas l'avenant à son contrat de travail, ce que confirme Mme C...qui était responsable administrative et comptable et responsable paie. Il est cependant exact que ces deux dernières personnes ont été en litige avec M. X... qui les a licenciées et que leurs témoignages peuvent être sujets à discussion./ La connaissance de l'existence de l'avenant qu'avait M. Y...en sa qualité de président de la société ne peut être considérée comme étant l'information suffisante du conseil d'administration puisqu'il a participé à la conclusion de cet avenant avant de démissionner de son poste de présent, et qu'il n'a pas informé le conseil de son existence./ Reste alors le seul témoignage de Mme A...qui ne saurait constituer la preuve de ce que la convention annulable a été portée à la connaissance du conseil d'administration de la société Trap's./ Il devra dès lors être retenu la seule date du 7 avril 2010./ L'action engagée le 17 décembre 2012 par la société Trap's n'encourt pas la prescription./ Le jugement sera dès lors infirmé et il sera fait droit à la demande des appelants tendant à voir dire que l'avenant daté du 20 février 2007 est nul et de nul effet » (cf. arrêt attaqué, p. 9 à 13) ; 
 
 ALORS QUE, de première part, les dispositions de l'article L. 225-38 du code de commerce relatives aux mandataires sociaux ne sont applicables que si le bénéficiaire de la convention passée avec la société est effectivement mandataire social de la société à la date où la convention a été conclue ; qu'en disant, dès lors, que l'avenant au contrat de travail de M. Éric X... conclu avec la société Trap's daté du 20 février 2007 était nul et de nul effet sur le fondement des dispositions de l'article L. 225-42 du code de commerce, quand elle relevait que la rédaction de cet avenant avait eu lieu avant la tenue de la réunion du 5 novembre 2007 au cours de laquelle le conseil d'administration de la société anonyme Trap's avait nommé M. Éric X... en qualité de directeur général de la société Trap's et avant la délibération du 28 novembre 2007 par laquelle l'assemblée générale de la société Trap's avait nommé M.