Cour d'appel de Rouen, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 20-16.146 du 01/12/2021,  partie 2


que dans la mesure où le nombre de jours ou d'heures travaillés, les modalités de la mise en oeuvre du forfait quant aux durées maximales de travail et sur le contrôle opéré par l'employeur pour s'assurer du respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur ne sont pas précisés, qu'il n'est justifié d'aucun décompte du temps de travail de la salariée, ni d'un entretien régulier pour s'assurer du respect des durées maximales de travail, le forfait est inopposable à la salariée sans qu'il soit nécessaire de suivre les parties dans le détail de leur argumentation ; qu'il en résulte que la salariée est fondée à solliciter le paiement d'heures supplémentaires sur la base des règles de droit commun relatives au temps effectif de travail ; qu'à ce titre, , Madame [B] [E] sollicite paiement des heures supplémentaires accomplies les samedis et dimanches lorsqu'elle représentait la Société lors de salons professionnels ; qu'à l'appui de ses prétentions, elle produit les calendriers des années 2013 à 2015 sur lesquels elle a annoté les salons auxquels elle a participé, ainsi que les justificatifs de ses déplacements corroborant sa présence ; que le temps passé sur les salons alors que la salariée s'y trouve à la demande de l'employeur pour les besoins de son activité et est ainsi à sa disposition, constitue du temps effectif de travail, qui constitue des heures supplémentaires dès lors que la salariée a travaillé du lundi au vendredi les jours précédents, et qui résultent des bulletins de salaire produits qui mentionnent les jours travaillés par la salariée ; qu'ainsi, au vu des pièces produites et alors que l'employeur qui se limite à soutenir que la salariée a bénéficié de jours de RTT devant venir en déduction de son temps de travail, sans justifier de la réalité des horaires accomplis par celle-ci, et alors que les heures supplémentaires se décomptent à la semaine, au vu des informations du bulletins de paie non contestées de part et d'autre, la cour a la conviction que , Madame [B] [E] a accompli des heures supplémentaires non rémunérées lorsqu'elle était en déplacement extérieur lors des fins de semaine en 2013, 2014 et 2015, justifiant que lui soit accordée la somme de 4.405,25 euros et les congés payés afférents ; qu'en l'espèce, alors que l'employeur a toujours fait apparaître sur les bulletins de paie le nombre d'heures travaillées par mois, a décompté de ce temps de travail les temps au cours desquels la salariée était en déplacement professionnel sans comptabiliser son temps effectif de travail au cours de ces périodes, qu'il ne peut invoquer une convention de forfait dont il n'a respecté aucune des conditions, le caractère intentionnel est établi et justifie qu'il soit condamné à payer à la salariée la somme de 29.454 euros ;
 
 1°) ALORS QU'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, le fait pour l'employeur de se soustraire intentionnellement à ses obligations de déclaration nominative préalable à l'embauche auprès des organismes de protection sociale désignés à cet effet ou de ne pas délivrer de bulletin de paie ou d'y mentionner un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail ; que le caractère intentionnel de la dissimulation d'emploi salarié ne peut se déduire de la seule application d'une convention de forfait illicite ; qu'en décidant néanmoins que le caractère intentionnel du travail dissimulé était établi, dès lors que les heures de travail mentionnées sur les bulletins de salaire étaient ceux résultant de l'application de la convention de forfait, qui était illicite, la Cour d'appel, qui s'est déterminée par des motifs impuissants à établir le caractère intentionnel de l'infraction de travail dissimulé, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 8221-1 et L. 8221-5 du Code du travail ;
 
 2°) ALORS QU'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, le fait pour l'employeur de se soustraire intentionnellement à ses obligations de déclaration nominative préalable à l'embauche auprès des organismes de protection sociale désignés à cet effet ou de ne pas délivrer de bulletin de paie ou d'y mentionner un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail ; que la dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; qu'en se bornant à affirmer, pour décider que la Société LUNEAU TECHNOLOGY OPERATIONS avait procédé à une dissimulation d'emploi salarié, que les heures travaillées de Madame [E] mentionnées sur les bulletins de paie ne correspondaient pas à la totalité des heures de travail effectivement réalisées par Madame [E], la Cour d'appel, qui n'a pas caractérisé l'intention de l'employeur de procéder à une dissimulation d'emploi salarié, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 8221-1 et L 8221-5 du Code du travail.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION