Cour d'appel de Poitiers, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 18-18.498 du 08/09/2021,  partie 2


actif, il y a lieu de retenir le montant des actifs réalisés pour 22 799 €, étant précisé qu&apos;il n&apos;est pas démontré que d&apos;autres actifs seraient encore à réaliser ; qu&apos;il en résulte que l&apos;insuffisance d&apos;actif incontestable s&apos;élève à 2 409 765 € ; que la première condition est remplie ; que sur les fautes de gestion, deux fautes ont été reprochées aux dirigeants qui tiennent en la poursuite abusive d&apos;une activité déficitaire et le défaut de déclaration de la cessation des paiements dans le délai de 45 jours suivant sa date ; qu&apos;il sera liminairement rappelé que la faute de gestion n&apos;implique pas la démonstration de ce que les dirigeants aient recherché un intérêt personnel à la poursuite de l&apos;activité abusive contrairement ce que soutiennent les docteurs [R], qui se prévalent de jurisprudence qui ne concerne que les conditions du prononcé de sanctions personnelles, inapplicables en l&apos;espèce ; qu&apos;au surplus, les deux gérants certes non rémunérés étaient cependant les fondateurs et associés du groupe Kapa Santé, principal actionnaire de la clinique, et avaient ainsi un intérêt personnel à la poursuite de son activité ; que s&apos;agissant du défaut de déclaration de la cessation des paiements, la date de cessation des paiements n&apos;est pas contestable et résulte de la décision définitive d&apos;ouverture de la procédure collective qui l&apos;a fixée au 17 février 2010, de manière intangible ; que pour prétendre à l&apos;inexistence de toute faute de gestion, les dirigeants soutiennent que l&apos;exploitation de la clinique n&apos;a pas été poursuivie abusivement dès lors que la faute incomberait au bailleur qui n&apos;a pas respecté ses engagements de faire réaliser les travaux nécessaires ce qui les aurait contraints à cesser l&apos;activité chirurgicale et à envisager l&apos;ouverture d&apos;un centre de soins de suite et de rééducation, dont ils pouvaient espérer légitimement qu&apos;il redresserait la situation de la clinique aidé en cela par le soutien financier du groupe Kapa et de l&apos;Ars ; qu&apos;ils ajoutent qu&apos;ils ont mis en oeuvre tout ce qui était possible pour sauvegarder l&apos;emploi et ne peuvent être accusés d&apos;avoir manqué de réactivité ; que la réalité est cependant toute autre ; que d&apos;abord, s&apos;il est exact que le bail prévoyait des travaux à la charge du bailleur, il faut observer que ces travaux ne concernaient que la rénovation du plateau technique, et dans la seule mesure où ils s&apos;avéraient nécessaires, alors que les autres travaux de cette mise aux normes incombaient au preneur ; qu&apos;il est constant que lors du rachat du fonds de commerce, en fin de l&apos;année 2008, le schéma régional d&apos;organisation sanitaire avait d&apos;ores et déjà prévu l&apos;ouverture d&apos;un nouvel hôpital public à [Localité 2] et que dès lors, qu&apos;un seul plateau technique serait autorisé, et dévolu à l&apos;hôpital public, la société [Établissement 1] savait que pour continuer son activité chirurgicale elle devrait partager ce plateau technique avec l&apos;hôpital et avait, pour ce faire, envisagé de créer une nouvelle structure hors les locaux loués à la Sci Les Marais, plus proche de cet hôpital ; mais que la clinique espérait que le financement de ses nouveaux locaux serait pris en charge dans le cadre du Plan Hôpital, par des fonds publics et s&apos;est vu détrompée sur ce point lorsque par courrier du 25 juin 2009 l&apos;Arh l&apos;informera du rejet de sa demande de subventions ; que c&apos;est à ce moment là que, s&apos;orientant alors vers un maintien dans les lieux, elle a informé le bailleur le 29 juillet 2009 de la nécessité d&apos;engager des travaux de rénovation dont elle demandait qu&apos;il en supporte la charge ; que le bailleur, le 7 septembre 2009, n&apos;a pas refusé mais a demandé des précisions complémentaires, sur la nature des travaux ; qu&apos;il résulte de la pièce 28 produite par MM. [R] que dès le 23 septembre 2009, un protocole d&apos;accord était intervenu entre la Clinique et l&apos;Ars aux termes duquel et sans qu&apos;il puisse être soutenu sérieusement que cette décision était liée au refus du bailleur d&apos;exécuter des travaux, la clinique qui ne pouvait pas supporter le coût de la construction d&apos;une nouvelle structure lequel ne pouvait pas être mis à la charge du bailleur a modifié ses projets et envisagé de cesser l&apos;activité chirurgicale au 31 décembre 2009 et d&apos;ouvrir une structure de soins de suite et rééducation, conformément aux orientations du schéma régional d&apos;organisation sanitaire qui l&apos;y incitaient ; que par courrier du 8 octobre 2009, la clinique informait son bailleur de ce choix et évoquait une ouverture fin 2010 de la nouvelle structure, moyennant des travaux prévus pour un montant de 975 000 €, ce dont elle l&apos;informait en attendant ses remarques ; qu&apos;à partir de cette date, la clinique a cessé de payer ses loyers à la Sci Les Marais, et invoquera bien plus tard devant le juge des référés qu&apos;elle se prévalait de l&apos;exception d&apos;inexécution des travaux incombant au bailleur, alors qu&apos;il est démontré que cette affirmation est contraire à la réalité du dossier, ce que le juge des référés puis la cour relèveront ultérieurement en prononçant la résiliation du bail aux torts de la clinique ; que l&apos;