cour d'appel de Paris
Pôle 6 - Chambre 10,  décision 15-23.649 du 11/05/2017,  partie 2



 Moyens produits par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils, pour Mme Y....
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Madame Sandra Y... de sa demande en paiement d'un rappel de salaires au titre des mois d'arrêt de travail pour maladie de janvier et février 2010 ;
 
 AUX MOTIFS propres QUE "sur le maintien du salaire pendant les mois de janvier et février 2010, l'article 43 de la convention collective SYNTEC qui, garantit aux cadres trois mois entiers d'appointements en cas de maladie, précise que l'employeur ne devra verser que les sommes nécessaires pour compléter ce que verse la sécurité sociale, et, le cas échéant, un régime de prévoyance, ... jusqu'à concurrence de ce qu'aurait perçu, net de toutes charges, ce cadre, s'il avait travaillé à temps plein ou à temps partiel, non compris primes et gratifications ;
 
 QUE la demande de Madame Y..., en ce qu'elle est basée sur la moyenne des douze derniers mois de salaire en incluant ainsi outre la prime de vacances, les astreintes à domicile qui font l'objet d'une rémunération variable chaque mois en fonction du nombre d'interventions de la salariée et de leur durée, seule considérée comme du temps de travail effectif, n'est par conséquent pas fondée ; qu'il convient de confirmer le jugement déféré qui a débouté la salariée de cette demande (...)" (arrêt p.3 in fine, p.4 alinéas 1 et 2) ;
 
 ET AUX MOTIFS adoptés QUE "(...) l'article 43 invoqué n'indique pas que le complément aux indemnités journalières de sécurité sociale versé par l'employeur doit être calculé sur la moyenne des douze derniers mois, les primes et gratifications étant expressément exclues ; que les bulletins de salaire de janvier et février 2010 de Madame Y... montrent que ce qui avait été retiré au titre de l'absence pour maladie a été réintégré (...)" (jugement p.7 alinéa 7) ;
 
 ALORS QUE selon l'article 43 de la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils, l'employeur doit verser en cas de maladie ou d'accident d'un ingénieur ou cadre les sommes nécessaires pour compléter ce que verse la sécurité sociale dans la limite de trois mois d'appointements mensuels jusqu'à concurrence de ce qu'il aurait perçu s'il avait travaillé à temps plein ou à temps partiel, non compris primes et gratifications ; que ce texte n'exclut pas la prise en compte de la rémunération variable servie au salarié en contrepartie des astreintes auxquelles il est contractuellement obligé ; qu'en retenant, pour rejeter la demande de rappel de salaires formée par Mademoiselle Y..., qu'elle n'était pas en droit de se prévaloir d'une rémunération calculée sur la moyenne des douze derniers mois incluant "
 les astreintes à domicile qui font l'objet d'une rémunération variable chaque mois en fonction du nombre d'interventions de la salariée et de leur durée, seule considérée comme du temps de travail effectif", la cour d'appel a violé le texte susvisé.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Madame Sandra Y... de sa demande de requalification du contrat à temps partiel de 21 heures hebdomadaires en contrat à temps partiel de 28 heures hebdomadaires et de ses demandes consécutives en rappel de salaires, congés payés, indemnités et dommages-intérêts ;
 
 AUX MOTIFS propres QUE " Il n'est pas contesté que la Société Psya fonctionne en continu ; que le contrat de travail de la salariée mentionne expressément qu'il est conclu et accepté pour réaliser toutes les fonctions pendant les week-ends et les jours fériés et/ou les jours ouvrables et qu'il pourra lui être demandé d'effectuer des travaux de nuit, entre 22 heures et 6 heures ainsi que le dimanche et les jours fériés ; qu'il prévoit également que la salariée exercera ses fonctions selon des alternances de forte et faible activité en vue de faire face aux fluctuations d'activité de l'entreprise et que la durée de travail de la salariée peut varier entre la limite maximum de 35 heures par semaine et la limite minimale de 21 heures hebdomadaires ;
 
 QUE l'article L. 3123-15 du code du travail invoqué par la salariée à l'appui de sa demande dispose que lorsque, pendant une période de douze semaines consécutives ou pendant douze semaines au cours d'une période de quinze semaines, l'horaire moyen réellement accompli par un salarié a dépassé de deux heures au moins par semaine, ou de l'équivalent mensuel de cette durée, l'horaire prévu dans son contrat, celui-ci est modifié, sous réserve d'un préavis de sept jours et sauf opposition du salarié intéressé ;
 
 QUE Madame Y... ne peut se prévaloir de ces dispositions dès lors que la durée de 21 heures hebdomadaires fixée dans son contrat constitue uniquement un minimum et non l'horaire prévu au contrat, soit un horaire fixe ;