Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-20.439 du 06/07/2022,  partie 8


qu'il est à noter que ce pacte d'actionnaires n'est pas daté et qu'il n'est par conséquent pas possible de déterminer l'opportunité, lors des années concernées par le rappel d'impôt, de disposer de fonds pour racheter les parts de la société lors des augmentations substantielles de valeurs mobilières et de disponibilités tels que relevés précédemment, en raison du fait que le caractère professionnel des fonds litigieux doit, compte tenu du caractère annuel de l'impôt, être apprécié chaque année ; que par ailleurs, la société PROVENCE HALLES ne figure pas dans l'organigramme versé au dossier par les époux [X] représentant les participations de la HOLDING [X] ; qu'il convient également d'indiquer que ce pacte d'actionnaires concerne en premier lieu la HOLDING [B] [X], qui détient les parts sociales de la société créée par ce pacte ; qu'à ce titre, la quasi-absence de créances intra-groupe relevée par l'administration fiscale est un élément permettant d'établir que la HOLDING [B] [X] n'a manifestement pas eu besoin de la trésorerie de la SARL FL DISCOUNT à ce titre ; que l'existence de ce pacte d'actionnaires ne permet donc pas d'expliquer l'existence de l'importante trésorerie de la SARL FLDISCOUNT et son augmentation forte entre 2004 et 2011 ; que les époux [X] évoquent également une convention signée le 30 juillet 1998 entre la société SA BLADIS et la société EUROPA DISCOUNT, filiale de la société ERTECO, elle-même filiale du groupe CARREFOUR ; que cette convention prévoit les modalités d'exploitation par la société SA BLADIS du rayon fruits et légumes de 58 magasins de la société EUROPA DISCOUNT ; que les époux [X] font état d'une clause de cette convention qui prévoit que la SA BLADIS garde à sa charge l'installation intérieure et extérieure de son local, y compris le coût des travaux rendus nécessaires notamment par les normes de sécurité et d'hygiène, mais également la remise en l'état initial de son local et des travaux à effectuer, permettant une exploitation séparée (portillon, entrée, éclairage, mur séparation) ; qu'ils ont estimé à 50.000 € par magasin le coût de ces remises à niveau soit pour 140 magasins un total de 7.000.000 millions d'euros ; que ce chiffre était déjà de 2.900.000 € lors de la signature de cette convention en 1998 ; que le différentiel entre la somme nécessaire pour couvrir le risque évoqué en 1998 et celle qui serait aujourd'hui nécessaire, compte tenu du nombre de magasins passés de 58 à 140, est de 4.100.000 € ; que ce chiffre, sans être négligeable, ne permet pas pour autant d'expliquer l'augmentation importante des disponibilités de la SARL FL DISCOUNT qui, pour mémoire puisque déjà relevé précédemment, sont passées de 21.976.770 € en 2004 à 55.476.260 € en 2011 ; que par ailleurs, l'examen de cette convention permet de constater que les travaux de remise en état initial sont prévus dans le cas où la société BLADIS aurait élevé ou supprimé une cloison ou dans le cas où elle déciderait de quitter les lieux, ou encore dans le cas où elle ne respecterait pas ladite convention ; que toutes ces hypothèses sont donc des situations où la SA BLADIS serait d'une certaine manière à l'initiative, et qui peut donc être anticipé par elle ; qu'enfin, il convient de rappeler à nouveau que la SARL FL DISCOUNT n'est pas partie à cette convention, mais la SA BLADIS ; qu'à ce titre, la quasi-absence de créances intragroupe relevée par l'administration fiscale est un élément permettant d'établir, là encore, que la SA BLADIS n'a quasiment pas eu besoin de la trésorerie de la SARL FL DISCOUNT sur la période considérée, les redressements dont font l'objet les époux [X] correspondant aux années 2007 à 2012 ; que les époux [X] indiquent également que la SARL FL DISCOUNT détient des participations dans des SCI (SCI IMMOBLA JOSEPH VERNET, SCI IMMOBLA SOCIETE, SCI IMMOBLA INVEST) qui ont effectué ou ont prévu de réaliser des acquisitions immobilières, certaines d'entre elles nécessitant ensuite la réalisation de travaux importants ; que le montant total des acquisitions est de 20.172.000 € ; que sur ce montant global, certaines sommes n'ont pas encore été mobilisées ; que la SCI IMMOBLA SOCIETE a fait une offre d'achat pour l'acquisition d'un terrain commercial pour un montant de 250.000 € ; que l''offre date du 28 mars 2012 et est subordonnée à de nombreuses conditions suspensives ; que cela ne peut justifier la mobilisation de fonds antérieurement à 2012 ; que de surcroît, ce montant est extrêmement minime et sans conséquence au regard des sommes dont il est question ; que les statuts de la SCI IMMOBLA JOSEPH VERNET ont été établis par acte notarié en date du 7 mars 2012 ; que les époux [X] indiquent que cette SCI a pour objet l'acquisition d'un ensemble immobilier pour le prix de 4.580.000 €, qu'un compromis a été pour le moment passé au profit de la SAS HOLDING [B] [X], mais avec une faculté de substitution à la SCI IMMOBLA JOSEPH VERNET ; qu'or, les époux [X] ne versent pas d'élément permettant de faire la preuve de leurs dires ; que les statuts de la SCI IMMOBLA JOSEPH VERNET ne font pas état d'un objet d'acquisition précis et l'annexe 6 des pièces versées au dossier ne contient pas de compromis de vente ;