Cour d'appel d'Angers,  décision 13-24.028 du 04/11/2014,  partie 3



 ALORS QUE, premièrement, le liquidateur, face au moyen tiré de l'absence de rapport, n'a pas soutenu que les insuffisances du jugement étaient palliées par les éléments figurant au dossier de la procédure (conclusions du 4 octobre 2011, pp. 5 et 6) et n'a pas davantage visé, dans les pièces produites, les éléments figurant éventuellement au dossier de la procédure (conclusions du 4 octobre 2011, pp. 34-36) ; que les conclusions du procureur général en date du 16 septembre 2011, qui ont été déposées au dossier le 19 septembre 2011, concluant à l'irrégularité de la procédure pour absence de rapport, ne pouvaient par hypothèse conclure à la régularité de la procédure à raison des pièces figurant au dossier de la procédure ; qu'elles n'étaient pas davantage assorties de production concernant les éléments figurant au dossier de la procédure ; qu'en statuant comme ils l'ont fait au motif que si le jugement ne faisait pas état d'un rapport, un rapport émanant du juge commissaire figurant au dossier, et si le jugement ne faisait pas davantage état de sa lecture, un document émanant du greffier mentionnait cette lecture ; les juges du fond ont relevé un moyen d'office et faute d'avoir invité les parties et notamment Monsieur X...à s'expliquer, ont violé l'article 16 du code de procédure civile. 
 
 ALORS QUE, deuxièmement, si à raison de l'effet dévolutif, les juges du second degré peuvent connaître de l'affaire, ayant le pouvoir de la réexaminer en fait et en droit, cette circonstance ne peut entraîner le caractère inopérant d'un moyen visant la procédure de première instance ou le jugement de première instance, que pour autant que les juges du second degré s'abstiennent de se référer à ladite procédure de première instance ou audit jugement, et notamment s'abstiennent d'incorporer à leur arrêt un élément du jugement et plus spécialement un élément du dispositif ; que tel n'est pas le cas en principe dès lors notamment que les juges du second degré, pour statuer, s'agissant de l'insuffisance d'actif, se sont appropriés un élément du dispositif des premiers juges ; que de ce point de vue également l'arrêt encourt la censure au regard de l'article 16 du code de procédure civile ; 
 
 TROISIÈME MOYEN DE CASSATION 
 
 L'arrêt attaqué encourt la censure ; 
 
 EN CE QU'il a écarté la demande en nullité visant la saisine du tribunal ainsi que le jugement de première instance, puis accueilli comme fondée la demande visant à faire supporter l'insuffisance d'actif de la société SERVIAL et condamné Monsieur X...à payer la somme de 400. 000 euros ; 
 
 AUX MOTIFS QUE « il enfin reproché à M. X...d'avoir tardé à déposer le bilan alors que la situation était manifestement obérée ; qu'au vu des arguments développés par Maître C..., il apparaît que ce dernier reproche, dans les faits., également à l'appelant d'avoir maintenu trop longtemps une activité déficitaire ; qu'il être rappelé que le juge saisi sur le fondement de l'article L 651-2 du code de commerce n'est pas lié par la date de cessation des paiements retenue par le tribunal de commerce dans le cadre de la procédure collective ; qu'il ressort des pièces produites que l'activité de la société était déficitaire en 2004 (-106 494 euros pour un chiffre d'affaires de 4 589 750 euros) ainsi qu'en 2005 (-57 795 euros pour un chiffre d'affaires de 5 673 993 euros) ; que le montant de ces déficits ramenés au chiffre d'affaires ne paraît certes pas renvoyer une image préoccupante de la situation de la société, l'existence d'un déficit modéré ne suffisant pas à laisser suspecter une cessation des paiements ; que cependant, en l'espèce, la réalité est toute autre ; qu'en effet pour l'année 2004 le résultat d'exploitation était de-482 344 euros (contre + 118 428 euros en 2003) et le résultat du compte courant était de-624 313 euros (contre + 23 604 euros en 2003) ; que pour l'année 2005 le résultat d'exploitation était de-246 498 euros et le résultat de compte courant de-261 652 euros ; que l'évolution de ces chiffres démontre en réalité une absence absolue de rentabilité de la société à compter de 2004, ainsi que le souligne d'ailleurs Maître A...dans son rapport, étant observé que pour l'année 2006, la situation arrêtée au 31 octobre 2006 faisait déjà apparaître un résultat négatif de 590 000 euros, l'ampleur de l'insuffisance d'actif constatée à ce jour permettant de retenir que la situation de la société n'a finalement fait que s'aggraver en 2006 ; que le montant d'apparence modérée des déficits de 2004 et 2005 ne s'explique en réalité que par l'importance des sommes portées au bilan au chapitre des résultats exceptionnels : 465 402 euros en 2004 et 203 857 euros en 2005 qui sont venus réduire le montant réel du déficit mais qui résultent ;- pour l'année 2004, de cessions d'immobilisations pour 192 000 euros et de l'abandon, assorti d'une clause de retour à meilleure fortune, par la société mère Érin Finances pour 275 000 euros ;