décision 16-17.886 du 31/01/2018,  partie 2


qu'il résultait nécessairement de ces énonciations que la scolarisation de Paul Y... à compter du mois de septembre 2012 entraînait la modification du contrat de travail de Mme Z... dans l'un de ses éléments essentiels du fait de l'impossibilité pour celle-ci de retrouver son précédent emploi ou un emploi similaire assorti d'une rémunération au moins équivalente, de sorte que M. Y... justifiait de l'impossibilité de maintenir son contrat de travail pour un motif étranger à la grossesse ou à l'accouchement ; qu'en décidant néanmoins que M. Y... « ne justifi(ait) pas d'une impossibilité de maintenir le contrat de travail étrangère à la grossesse ou à l'accouchement », la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L. 423-24 du code de l'action sociale et des familles et 18 de la convention collective des salariés du particulier employeur, ensemble les articles L. 1225-4 et L. 1225-5 du code du travail ;
 
 Mais attendu qu'ayant constaté, d'une part que l'assistante maternelle avait adressé dans les quinze jours suivant la rupture, un certificat médical attestant de son état de grossesse, d'autre part que l'employeur, qui ne prouvait pas le refus de l'intéressée d'accepter les nouvelles conditions de garde de l'enfant qui lui avaient été proposées, ne justifiait pas de l'impossibilité de maintenir le contrat de travail pour un motif étranger à la grossesse ou à l'accouchement, la cour d'appel en a exactement déduit qu'en application de l'article L. 1225-5 du code du travail, le retrait prononcé le 19 juillet 2012 était nul ; que le moyen n'est pas fondé ;
 
 Sur le second moyen, ci-après annexé :
 
 Attendu que le rejet du premier moyen rend sans portée le second ;
 
 PAR CES MOTIFS :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne M. Y... aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne M. Y... à payer à Mme Z... la somme de 500 euros ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé et signé par M. Pion, conseiller le plus ancien en ayant délibéré, en remplacement du président empêché, conformément aux dispositions des articles 452 et 456 du code de procédure civile, en l'audience publique du trente et un janvier deux mille dix-huit.
 
 MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits par la SCP Alain Bénabent, avocat aux Conseils, pour M. Y....
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir déclaré nulle la rupture du contrat de travail de Mme Z..., intervenue le 19 juillet 2012 ;
 
 AUX MOTIFS QU' « aux termes de l'article L. 423-24 du code de l'action sociale et des familles créé par l'ordonnance n° 2007-329 du 12 mars 2007, entré en vigueur le 1er mai 2008, et qui reprend strictement les dispositions de l'article L. 773-12 ancien du code du travail, « le particulier employeur qui décide de ne plus confier d'enfant à un assistant maternel qu'il employait depuis trois mois doit notifier à l'intéressé sa décision de rompre le contrat par lettre recommandée avec demande d'avis de réception », en respectant, s'il est dû, un délai de préavis dont l'inobservation donne droit au versement d'une indemnité compensatrice du congé dû ; que ces dispositions sont reprises par l'article 18 de la convention collective des salariés du particulier employeur qui traite de la rupture du contrat et prévoit, lorsqu'elle est exercée à l'initiative de l'employeur, que ce dernier « peut exercer son droit de retrait de l'enfant », que « ce retrait entraîne la rupture du contrat de travail » et qu'il doit être notifié par lettre recommandée dont la première présentation fixe le point de départ du préavis ; que si le droit de retrait de l'enfant peut s'exercer librement sans avoir à être motivé, le retrait ne doit pas reposer sur un motif illicite ; que l'article L. 423-2 du code de l'action sociale et des familles dispose que sont applicables aux assistants maternels employés par des personnes de droit privé, les dispositions du code du travail relatives, notamment, à la maternité, à la paternité, à l'adoption et à l'éducation des enfants ; que l'article 16 de la convention collective des salariés du particulier employeur qui traite de la « maternité – adoption – congé parental – congé de paternité – prévoit, au titre des dispositions générales, que « les salariés employés par des particuliers bénéficient des règles spécifiques prévues par le code du travail » et, au titre des dispositions particulières, que « la maternité de la salariée ne peut être le motif du retrait de l'enfant » ; que le libre droit de retrait de l'enfant ouvert par l'article L. 423-24 du code de l'action sociale et des familles ne doit donc pas poster atteinte aux dispositions d'ordre public relatives à la protection de la maternité, qui prohibent la résiliation du contrat de travail d'une salariée lorsqu'elle est en état de grossesse médicalement constatée ;