cour d'appel d'Aix en Provence
9e Chambre A,  décision 14-26.806 du 15/06/2016,  partie 7


qu'en jugeant justifié le licenciement pour faute grave de Madame D... B... sans caractériser l'impossibilité de maintenir la salariée dans l'entreprise pendant la durée du préavis, notamment au regard du comportement de son employeur à son égard, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1232-1 et L.1235-1 du Code du travail.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme D... B... de sa demande tendant au paiement d'heures supplémentaires et des congés payés y afférents.
 
 AUX MOTIFS QUE Aux termes de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; qu'en l'espèce, la salariée considère que la seule fixation d'une rémunération forfaitaire sans que soit déterminé le nombre d'heures supplémentaires inclus ne permet pas de caractériser une convention de forfait ; elle estime que les heures supplémentaires peuvent être évaluées en moyenne à 5 heures par semaine x4 semaines x 12 mois x 5 années ; que pour étayer ses dires, Mme D... R... épouse B... produit : - des mails adressés à des heures tardives et/ou pendant ses vacances ou en dehors des horaires normaux, - l'attestation de Mme U... ayant collaboré avec la directrice et relatant la disponibilité de Mme D... R... épouse B... pour "balayer, nettoyer..." en remplacement d'agents de service, - l'attestation de Mme T... , indiquant notamment avoir téléphoné à Mme D... R... après 20 heures voire 22 heures pour prendre des nouvelles de sa mère, alors pensionnaire dans l'établissement, - l'attestation de Mme K..., visiteuse bénévole, décrivant Mme D... R... comme "active, présente et bienveillante auprès de ses résidents et de leurs familles", - l'attestation de Mme M..., aide-soignante, "toujours présente même après 20 heures , très impliquée", - l'attestation de Mme CB..., infirmière, décrivant la présence quotidienne de Mme D... R... matin et soir pendant plusieurs semaines vers avril 2008 et le fait qu'elle était joignable par téléphone même si elle n'était pas de garde pour les week-ends, et relatant dans 2/3 de son témoignage, le "contraste avec le nouveau directeur trentenaire qui confond responsabilité et autorité" et les dysfonctionnements depuis le départ de Mme D... R..., - l'attestation de Mme YR..., aide-soignante de 1991 à 2009 dans l'établissement, indiquant la disponibilité de Mme D... R... en 1991 dotée d'un "tam-tam", le fait qu'elle assurait en 1998 la relève du fait du manque de personnel, les appels de nuit de la directrice pour s'enquérir de la santé d'un malade... Outre le fait que Mme D... R... épouse B... disposait d'une certaine autonomie dans le cadre de l'organisation de son travail et de son temps de travail, comme l'indique le contrat de travail pour justifier un salaire au forfait, il convient d'observer qu'elle résidait sur place et les quelques attestations produites ne sont pas de nature à démontrer que la salariée devait, pour l'accomplissement de sa mission telle que fixée par l'employeur, effectuer des heures supplémentaires au-delà de l'horaire légal prévu, étant précisé qu'elle ne fournit ni plannings, ni agendas de nature à justifier les 5 heures supplémentaires par semaine réclamées, au demeurant sans distinction des semaines où elle prenait des congés ; que les quelques éléments épars produits par Mme D... R... épouse B... ne sont pas de nature à étayer sa demande, à défaut d'un relevé précis des heures effectuées en sus et des circonstances professionnelles l'ayant contrainte à demeurer au service de l'employeur, il convient de confirmer la décision déférée en ce qu'elle a rejeté la demande comme non fondée.
 
 ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE l'article L.3171-4 du code du travail dispose qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'il n'est pas possible de s'apporter de preuve à soi-même ; qu'à l'appui de sa demande de paiement d'heures supplémentaires, Madame D... B... produit des éléments ne pouvant être accueillis comme mode de preuve suffisant permettant au juge de forger sa conviction étayant la demande de paiement d'heures supplémentaires ; que la demande est matériellement infondée et que Madame D... B... ne peut de son propre chef s'attribuer des heures supplémentaires ;