Cour d'appel de Paris
L2, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-21.755 du 20/01/2021,  partie 5


Ce document est émargé par le salarié au moins une fois par semaine et tenu à la disposition de l'inspecteur du travail." Il convient par conséquent d'infirmer le jugement en ce qu'il a limité le rappel de des heures supplémentaire et de condamner l'employeur à verser la somme de 77.0452,64 euros outre 7.745,26 euros au titre des congés payés afférents » ;
 
 1/ ALORS QU'il était constant aux débats que Monsieur I... était rémunéré exclusivement au « pourcentage service » ; que ce mode de rémunération inclut par nature, ainsi que le rappelle l'article 5.2 de l'avenant n° 2 du 5 février 2007 « relatif à l'aménagement du temps de travail » à la Convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants (HCR) du 30 avril 1997, le paiement des heures supplémentaires effectuées sauf à y ajouter le paiement des seules majorations applicables auxdites heures, et sous réserve de l'application des minima conventionnels appliqués aux heures de travail effectuées ; qu'en jugeant que le salarié pouvait prétendre, en raison des heures supplémentaires effectuées, non pas seulement à la majoration du « pourcentage service » à due proportion mais au paiement intégral d'un rappel d'heures supplémentaires, la cour d'appel a méconnu les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles L. 3121-10 et suivants du Code du travail dans leur rédaction applicable à la cause, ensemble les articles L. 3244-1 et L. 3244-2 du même Code et l'article 5.2 de l'avenant n° 2 du 5 février 2007 « relatif à l'aménagement du temps de travail » à la Convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants (HCR) du 30 avril 1997 ;
 
 2/ ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE le salarié qui réclame le paiement d'heures supplémentaires doit préalablement fournir des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'établir la réalité des horaires de travail de l'intéressé ; qu'en l'espèce, après avoir constaté que la société CAFE DU TROCADERO invoquait une falsification généralisée des tickets de caisse produits par Monsieur I... pour la période postérieure au mois d'octobre 2011, la cour d'appel, sans se prononcer sur le mérite des éléments versés aux débats par le salarié ni constater que ceux-ci permettaient de présumer l'accomplissement d'heures supplémentaires, reproche à la société CAFE DU TROCADERO de ne pas avoir satisfait à ses obligations en matière de décompte du temps de travail et de tenue d'un registre découlant de l'article 5.1 de l'avenant à la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants ; qu'en statuant de la sorte, la cour d'appel n'a pas respecté le mécanisme probatoire issu de l'article L.3171-4 du code du travail et a fait peser la charge de la preuve sur le seul employeur, en violation du texte susvisé ainsi que des dispositions de l'article 5.1 de l'avenant n° 2 du 5 février 2007 « relatif à l'aménagement du temps de travail » à la Convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants (HCR) du 30 avril 1997.
 
 DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR fixé le salaire mensuel de Monsieur I... à 7.649,50 € bruts et d'AVOIR condamné la société CAFÉ DU TROCADÉRO à lui payer les sommes de 43.134,68 € d'indemnité au titre de la dissimulation de l'emploi, 15.299 € en deniers ou quittance à titre d'indemnité de préavis, 1.529,90 € en deniers ou quittance au titre des congés payés y afférents et 43.134,68 € en deniers ou quittance à titre d'indemnité de licenciement ;
 
 AUX MOTIFS QUE « 2. Sur le salaire de référence pour la détermination de l'indemnité de licenciement et l'indemnité compensatrice de préavis. En suite de la majoration de salaire qui résulte des heures supplémentaires retenues au point 1 ci-dessus, M. I... est bien fondé à voir fixer son salaire mensuel moyen à la somme de 7649,50 euros bruts. L'indemnité compensatrice de préavis de deux mois due par l'employeur sera en conséquence fixée à 15.299 euros outre 1.529,90 euros au titre des congés afférents et l'indemnité légale de licenciement due sur la base de l'ancienneté acquise depuis le 31 octobre 2002 sera fixée à 43.134,68 euros. 3. Sur l'indemnité de travail dissimulé et les dommages et intérêts pour violation des durées maximales du travail Pour voir rejeter la demande d'indemnité au titre du travail dissimulé, l'employeur soutient avoir de bonne foi justement rémunéré M. I... en fonction d'un pourcentage du chiffre d'affaires en application de l'article 5.2 de l'avenant n° 2 de la convention collective et que le seul défaut de mention de l'intégralité des heures de travail sur le bulletin de paie ne permet pas déduire preuve de la dissimulation intentionnelle de l'employeur.