Cour d'appel d'Aix-en-Provence
8A, Cour d'appel d'Aix-en-Provence
8A, décision 18-25.486 du 18/11/2020,  partie 5


Elle a répondu que « l'article 107 paragraphe 1 du TFUE doit être interprété en ce sens qu'un mécanisme tel que celui instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État ou au moyen de ressources d'État », précisant qu'il appartenait à la juridiction saisie de déterminer si la mesure en cause constituait une aide d'État en vérifiant si les trois autres conditions étaient remplies.
 
 La société Enedis soutient à juste titre que le dispositif mis en oeuvre par l'arrêté et modifié par l'arrêté du 12 janvier 2010 remplit ces trois autres conditions. Ce dispositif permet aux producteurs d'électricité d'origine photovoltaïque de bénéficier d'un tarif d'achat d'électricité par EDF particulièrement avantageux compris entre 42 et 58 centimes par kWh produit alors que le prix de revente au consommateur était à cette époque de 12 centimes. Il procure en conséquence un avantage aux bénéficiaires en leur garantissant la rentabilité de leur investissement, favorisant de manière sélective un type de production, à savoir l'énergie d'origine photovoltaïque. Dans un système d'économie de marché et compte tenu du caractère transfrontalier du marché de l'électricité et de sa libéralisation au niveau de l'Union européenne, cet avantage est susceptible d'avoir une incidence sur la concurrence et d'affecter les échanges entre les Etats membres. La conséquence de cette qualification d'aide d'État est que l'arrêté du 12 janvier 2010 devait être obligatoirement notifié à la Commission en application de l'article 198§3 du TFUE. Il est constant que l'arrêté tarifaire du 12 janvier 2010 n'a pas été notifié à la Commission ainsi qu'il résulte d'une réponse ministérielle publiée au Journal officiel du 27 septembre 2016.
 
 C'est à tort que la société Solyos soutient que le dispositif en cause bénéficierait d'une exemption de l'obligation de notification à la Commission en application du règlement CE 1998/2006 de la Commission sur les aides de Minimis ou du règlement CE 800/2008 de la Commission portant règlement général d'exemption par catégories. Ces deux règlements ne sont applicables qu'aux aides transparentes, c'est-à-dire dont il est possible de calculer précisément et préalablement l'équivalent-subvention brut au moment de l'octroi de l'aide, ce qui n'est pas le cas du régime d'aides accordées aux producteurs d'électricité photovoltaïque. En outre, pour bénéficier de l'exemption prévue par le Règlement CE 800/2008 le régime d'aide doit remplir toutes les conditions d'application du règlement et contenir une référence expresse au règlement par la citation de son titre, tandis que pour bénéficier de l'exemption prévue par le Règlement CE 1998/2006 le montant des aides octroyées converti en équivalent-subvention brut doit être inférieur à 200 000 € sur une période de trois ans. Or, l'arrêté du 12 janvier 2010 ne comporte aucune référence au Règlement CE 800/2008 et son application peut donner lieu, en l'absence de limitation de la puissance des installations concernées et de la quantité d'électricité vendue, à l'octroi d'une aide d'un montant supérieur à 200 000 € sur trois ans.
 
 Aux termes de l'ordonnance du 15 mars 2017 précitée, la CJUE a répondu à la question préjudicielle posée par la cour d'appel de Versailles que « l'article 108 paragraphe 3 TFUE doit être interprétée en ce sens que en cas de défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État au sens de l'article 107 paragraphe 1 TFUE il incombe aux juridictions nationales de tirer toutes les conséquences de cette illégalité, notamment en ce qui concerne la validité des actes d'exécution de cette mesure ». L'arrêté du 12 janvier 2010, qui n'a jamais été notifié à la Commission est donc entaché d'illégalité.
 
 C'est vainement que la société Solyos invoque les dispositions de l'article 88 de la loi du 12 juillet 2010 qui valide l'arrêté du12 janvier 2010, une disposition du droit interne étant inefficace à écarter l'application du droit de l'Union en vertu du principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national. C'est tout aussi vainement qu'est invoquée l'autorité de chose jugée attachée à la décision du Conseil d'État du 9 janvier 2011, refusant de renvoyer au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité sur l'article 88 III et IV de la loi du 12 juillet 2010, cette décision ne statuant aucunement sur la légalité de l'arrêté du 12 janvier 2010 au regard de l'obligation préalable de notification de toute aide d'État à la Commission selon les dispositions de l'article 108§3 du TFUE.
 
 L'exception d'illégalité est recevable et n'est pas soumise à la prescription décennale édictée par le Règlement 569/1999 du Conseil de l'UE, applicable aux pouvoirs de la Commission en matière de récupération des aides d'État.
 
 Contrairement à ce que soutient la société Solyos, cette illégalité fait obstacle à une demande d'indemnisation au titre d'une perte d'exploitation calculée sur la base de l'arrêté litigieux, indépendamment de son éventuelle compatibilité ou incompatibilité avec le marché commun, qu'il n'appartient pas à la cour d'apprécier et qui relève du seul pouvoir d'appréciation de la Commission.