Cour d'appel de Paris
I4, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 17-15.156 du 29/01/2020,  partie 7


Il ajoute que l'analyse d'un préjudice économique suppose la réalisation d'un scénario contrefactuel, c'est-à-dire la capacité de déterminer quelle aurait été la croissance de Switch et le volume d'affaires si l'entente n'avait pas existé mais que l'expert judiciaire, conscient qu'il se doit d'appliquer cette méthode, prétend l'appliquer mais ne se fonde en réalité que sur les données de marché pendant l'entente alors qu'il convenait d'appliquer la méthode contrefactuelle en intégrant dans le volume d'affaires de Switch le volume d'affaires détourné et en recalculant la croissance de Switch comme l'a fait le cabinet Compass Lexecon dans son évaluation. Il en conclut que le rapport de l'expert judiciaire comporte un vice rédhibitoire et que la cour ne pourra, si elle ne retient pas l'évaluation de Switch, ni celle du tribunal, qu'ordonner un complément d'expertise. Il ajoute que ce manque de référence au scénario contrefactuel se retrouve également quant à la détermination minorée du calcul de la marge de W... et quant à l'actualisation du préjudice qui se borne à la prise en compte de l'érosion monétaire. En définitive, se référant aux rapports du cabinet Compass Lexecon, il demande à titre principal que le préjudice soit estimé à la somme de 8,59 millions d'euros, soit 1,3 % du chiffre d'affaires cumulé réalisé par la société Switch durant la période des pratiques et à titre subsidiaire, la confirmation du jugement qui a retenu la somme de 6,9 millions et à titre infiniment subsidiaire, un complément d'expertise. Ceci étant exposé, à titre préliminaire, il ya lieu de rappeler que la réparation du préjudice causé par une infraction à l'article 10 1 du TFUE consiste à placer la partie lésée dans la situation où elle se serait trouvée si l'infraction n'avait pas été commise. Ensuite, il convient de constater que pour quantifier le préjudice subi, les parties ne contestent pas le recours à la méthode contrefactuelle préconisée par la Commission européenne dans le Guide pratique qu'elle a édité concernant la quantification du préjudice dans les actions en dommages et intérêts fondées sur des infractions à l'article 101 ou 102 du TFUE. S'agissant de la quantification du manque à gagner d'un concurrent, la méthode consiste à comparer les bénéfices qu'il a réalisés pendant la durée de l'infraction sur le marché affecté par celle-ci avec ceux qu'il aurait pu réaliser dans un scénario de référence dit "sans infraction" ou "scénario contrefactuel". La Commission a rappelé que quelque soit la méthode ou la technique choisie, la quantification du manque à gagner pouvait nécessiter l'évaluation de données complexes se rapportant à une situation contrefactuelle hypothétique au regard de laquelle la position réelle du concurrent évincé, doit être appréciée, souvent en envisageant leur évolution future probable. Elle a également précisé, s'agissant de la comparaison dans le temps, que les données sur les revenus et les coûts antérieurs à l'infraction utilisés pour la comparaison, pouvaient être affinées, en tenant compte d'autres éléments susceptibles d'avoir défavorablement influencé les résultats d'une entreprise et non liés à l'infraction ou a contrario, de lui avoir procuré une situation meilleure dans un scénario contrefactuel. Il convient donc pour évaluer le préjudice subi par la société Switch consistant dans le manque à gagner correspondant à la perte du chiffre d'affaires qu'elle aurait pu réaliser auprès de la clientèle internaute de la SNCF, dont elle a été évincée du fait de la pratique anticoncurrentielle, d'appliquer la méthode contrefactuelle, en retenant, au vu des rapports d'expertise de M. S... incluant ses réponses aux dires des parties, de Mme F... et du cabinet Compass Lexecon ainsi que des arguments échangés par chacune des parties, les éléments suivants : la période en cause. Il est constant que dans l'appréciation du dommage à l'économie, le Conseil de la concurrence et la cour d'appel n'ont procédé à aucune distinction sur la période de l'entente qui s'est écoulée entre le début de l'entente fin 2001 (création de l'agence VSC et exploitation du site www.voyages-sncf.com non plus seulement pour assurer l'information sur les trains et la distribution de billets mais également pour une activité d'agence de voyages) et 2009, date de la décision, et qu'ils n'ont notamment pas distingué les périodes concernées par l'envoi des newsletters adressées de manière indifférenciée aux internautes entre 2001 et 2004 puis à leur demande, à partir de 2005, en considérant, qu'après 2004, l'Agence VSC bénéficiait toujours d'un avantage concurrentiel vis à vis de ses concurrents qui ne disposaient pas de la faculté de proposer aux clients de l'Agence VSC de recevoir des informations sur leurs produits. Par ailleurs, la société Switch indique limiter sa demande d'indemnisation sur les exercices 2002 à 2008, alors même que l'entente s'est poursuivie pendant la phase de l'instruction devant le Conseil de la concurrence et qu'elle ne sollicite pas le préjudice rémanent, lequel s'entend du préjudice postérieur à l'entente et correspondant à la persistance dégressive des effets pendant un certain temps. L'indemnisation du préjudice portera donc sur la période, non contestée, des exercices de 2002 à fin 2008, sans que s'agissant du volume d'affaires à prendre en compte, il y ait lieu, comme le préconise la SNCF, de distinguer les périodes suivant les modalités d'envoi des newsletters.