Cour d'appel d'Angers, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 17-15.023 du 24/10/2018,  partie 5


Pierre X..., et des actions de catégorie B, attribuées au groupe Orpar.
 Chaque actionnaire consent aux autres un droit de préemption sur les actions qu'il détient.
 
 En outre, les statuts mentionnent (article 13) que 'la société est administrée par un directoire qui exerce ses fonctions sous le contrôle d'un conseil de surveillance ; le directoire est composé de deux membres, personnes physiques, choisis ou non parmi les actionnaires, nommés par le conseil de surveillance, sur proposition des actionnaires détenteurs des actions de catégorie B. Le conseil de surveillance confère à l'un d'eux la qualité de président'. C'est M. Pierre X... qui a été désigné président du conseil de surveillance, alors que Messieurs Z... et D... H... étaient nommés membres du directoire.
 
 Suite à la création de cette société, la société Andromède, a envoyé, le 2 juin 1997, au Conseil des Marchés Financiers une déclaration de franchissement des seuils, consécutif à l'apport de titres et l'action de concert exercée sur les 6 100 000 actions de la société C... X... .
 
 Le 5 juin suivant, elle a adressé audit conseil un courrier pour lui indiquer : 'Cette opération a pour but d'assurer une concertation entre M. Pierre X... et notre société pour l'exercice des droits de vote attachés aux 6 100 000 actions C... X... apportées à Récopart.

Conformément à l'article 356-1-3 de la loi du 24 juillet 1966, cette opération s'analyse, pour ces 6 100 000 actions, comme un accord en vue d'exercer des droits de vote pour mettre en oeuvre une politique commune vis à vis de la société C... X... . C'est à ce titre que nous vous avons notifié, ainsi que M. Pierre X..., un concert pour l'exercice par Récopart des droits attachés aux 6 100 000 actions C... X... susvisées.'
 
 Cependant, dans ces deux documents, l'action de concert est mentionnée comme concernant uniquement les 6 100 000 actions détenues par Récopart, et non celles détenues directement ou non par la société Orpar dans le capital de la société C... X... , dont elle était l'actionnaire majoritaire. En outre, la lettre du 5 juin 1997 se termine comme suit : 'Nous vous précisons qu'aucun accord n'existe entre M. Pierre X... et notre société visant à acquérir ou céder des droits de vote ou en vue d'exercer des droits de vote attachés aux autres actions C... X... possédées par notre société indirectement au travers de notre filiale Orpar et qui représentent 67 % des droits de vote et 55,18 % du capital de la société C... X... .
 
 Dans les rapports annuels et financiers du groupe C... X... , produits par Mme X..., l'action de concert est visée, au titre des années 2004-2005, uniquement pour l'exercice des droits de Récopart.
 
 Certes, force est de constater :
 - qu'ainsi que le souligne le professeur E... dans sa consultation du 16 décembre 2010, l'action de concert est en principe indivisible et il est difficilement envisageable que M. Pierre X... et Orpar se mettent d'accord pour voter dans un sens au travers de la société Récopart, alors qu'Orpar seule voterait dans un autre sens, ce qui provoquerait assurément des conflits au sein du conseil de surveillance de la société Récopart, mais une telle situation n'est pas formellement à exclure,
 - que M. Z... H... indique, dans une lettre du 21 décembre 2011, adressée à Mme Pierre X... : 'L'administration ne contesterait pas l'existence d'une action de concert, mais prétendrait que celle-ci ne porterait que sur les actions C... X... détenues par Récopart.
 Cette affirmation restrictive ne correspond pas à la réalité.
 Nous vous confirmons que, depuis l'origine de la société Récopart, il existe une action de concert entre Orpar et Récopart, portant sur l'ensemble des actions C... X... détenues tant par la société Orpar que la société Récopart.', néanmoins la force probatoire de ce document, écrit après l'engagement du redressement, et qui ne satisfait pas aux exigences de l'article 202 du code de procédure civile, est limitée,
 - que dans d'autres documents (déclaration de franchissement de seuil du 23 juillet 2010, courrier du 1er avril 2015 par lequel l'Autorité des marchés financiers a accordé une dérogation à l'obligation de déposer une offre publique visant les actions de la société C... X... , en considération de l'action de concert exercée par la société Orpar, la société Andromède, Récopart et Fine Champagne Investissements en 2014, rapports financiers du groupe 2008-2009 notamment), il est visé une action de concert sans plus de précisions entre Récopart et Orpar, mais ces pièces sont postérieures à la période visée par le contrôle des services fiscaux, - qu'un pacte d'actionnaires a été conclu le 27 juin 2001 entre les actionnaires de Récopart et la société Orpar, prévoyant qu'en 'cas de transfert par la société Orpar d'actions C... X... ayant pour objet ou pour effet de transférer à un tiers le contrôle de la société C... X... ., les actionnaires de la société Récopart s'engagent à faire en sorte que la société Récopart apporte ses actions C... X... au tiers initiateur de l'offre publique'.