décision 17-14.372 du 06/06/2018,  partie 8


que BNP Paribas n'établit au demeurant pas que le salaire d'expatriation comprendrait une somme forfaitaire destinée à compenser la perte des avantages dus au titre de la participation et de l'intéressement, étant donné que les droits à participation et à intéressement sont par nature aléatoires et que l'intéressement ne peut se substituer à un élément de salaire ; qu'il ne peut dès lors être considéré que M. X... a été informé de ce qu'il n'était pas éligible à la participation et à l'intéressement ; que l'action relative à l'intéressement et à la participation des années 2002 à 2007 était soumise à la prescription trentenaire, la prescription quinquennale de l'ancien article 2277 du code civil ne s'appliquant pas lorsque la créance, même périodique, dépend d'éléments qui ne sont pas connus du créancier ce qui est le cas en l'espèce ; qu'en effet, dans la mesure où BNP Paribas a toujours considéré que M. X... ne pouvait pas bénéficier des primes d'intéressement et de la participation prévues par les accords convenus au sein du groupe, celui-ci n'a jamais été destinataire de l'information individuelle prévue par les dispositions des articles L. 444-5 ancien et L. 3341-7 du code du travail et à la charge de l'employeur ; que les dispositions de l'article 2224 du code civil, lesquelles se substituent à celles de l'ancien article 2277 du code civil, s'appliquent par conséquent à compter du 19 juin 2008 pour les rappels des sommes dues au titre de la prime d'intéressement et de la participation des années 2002 à 2007 mais également à celle des années 2008 à 2012 ce qui n'est pas contesté ; que la créance invoquée par M. X... au titre de la prime d'intéressement et de la participation des années 2002 à 2012 devant être calculée en fonction des résultats consolidés des sociétés du groupe BNP Paribas et l'employeur ne justifiant pas l'avoir mis en possession des éléments comptables permettant de vérifier les montants de ses droits avant l'engagement de la présente procédure, il convient d'écarter la fin de non recevoir ainsi soulevée ;
 
 1/ ALORS QUE le point de départ de la prescription se situe au jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son action ; qu'en l'espèce la cour d'appel a retenu que le salarié avait connaissance des dispositifs de participation et d'intéressement mis en place au profit des salariés de BNP Paribas et pensait en bénéficier, ce dont il résultait qu'il disposait, dès la première année de son détachement, des éléments de connaissance nécessaires à l'exercice de son action ; qu'en retenant néanmoins que le délai de prescription n'avait pas commencé à courir, la cour d'appel a violé les articles 2224 du code civil, dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 et l'article 2262 du code civil, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 ;
 
 2/ ALORS, à tout le moins, QUE la preuve d'un fait juridique pouvant être rapportée par tous moyens, notamment par voie de présomptions graves, précises et concordantes, il appartient au juge, devant lequel l'employeur invoque plusieurs éléments pour établir la connaissance qu'avait le salarié des dispositifs d'intéressement et de participation en vigueur dans l'entreprise, et de ce qu'il n'en bénéficiait pas pendant la durée de son détachement, de procéder à une appréciation de tous ces éléments, pris dans leur ensemble ; qu'en l'espèce, pour établir que le salarié avait connaissance, à la date de son détachement, des accords de participation et d'intéressement et de son exclusion des dispositifs, l'employeur produisait notamment les avenants de détachement signés par le salarié se référant aux accords de participation et d'intéressement, à la situation spécifique des salariés expatriés au regard de ces accords, et stipulant que la rémunération d'expatrié se substituait aux rémunérations de toutes natures précédemment versées, ainsi que les tableaux « U » déterminant le salaire d'expatriation du salarié et l'attestation du responsable rémunération et avantage sociaux de l'entreprise relative à l'information donnée aux salariés préalablement à la conclusion d'un avenant de détachement ; que dès lors, en examinant séparément les avenants, tableaux et attestation et en pointant leurs insuffisances respectives sans rechercher si l'ensemble des éléments produits, envisagés et appréciés dans leur globalité n'étaient pas de nature à établir la connaissance, par le salarié, de son absence d'éligibilité aux dispositifs de participation et d'intéressement, la cour d'appel a violé les articles 1348 et 1353 du code civil, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016. Moyens produits au pourvoi n° Z 17-14.373 par la SCP Lévis, avocat aux Conseils, pour la société BNP Paribas.
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société BNP Paribas à verser à M. Y... les sommes de 2.836 euros, 4.846 euros, 6.764 euros, 6.917 euros, 8.280 euros, 7.964 euros, 1.282 euros, 3.580 euros, 5.743 euros et 3.644,68 euros à titre de participation pour les exercices 2002 à 2011 avec intérêts au taux légal à compter du 27 février 2014, capitalisés dans les conditions légales ;