Cour d'appel de Rennes
04, Cour de cassation
Troisième chambre civile, décision 14-29.837 du 04/02/2016,  partie 3



 ET AUX MOTIFS PROPRES QUE : « l'appelante soutient qu'en l'absence de procès-verbal régulier de réception des travaux et de réserves, les demandes du maître d'ouvrage relèvent d'un domaine extérieur à celui affecté à la garantie en cause, régie par les articles 101 et 102 du code des marchés publics de sorte qu'il existe de ce premier chef une contestation sérieuse ; qu'elle soutient qu'en toute hypothèse, le montant de la garantie à première demande en l'espèce excédait la somme de 8.457,27 ¿ hors taxes ; que l'EHPAD [Établissement 1] réplique que la réception est intervenue au contradictoire de Me [W] mandataire judiciaire de la société ARMOR ALU lequel régulièrement convoqué, n'a pas comparu ; que l'intimé fait valoir que la garantie à première demande est une garantie autonome du marché public dont le montant est déterminé en lui-même, c'est-à-dire sans référence à l'obligation principale stipulée par le marché ; qu'il estime que le montant de la garantie est forfaitairement versé dès lors que le coût des travaux de reprise de cette la somme fixée de manière contractuelle, de sorte qu'en l'espèce l'obligation de la BTP BANQUE n'est contestable ni en son principe ni en son montant à hauteur de la somme retenue de 26.983,49 ¿ ; qu'il soutient que la garantie à première demande est un contrat autonome distinct de la garantie d'achèvement et que la BTP BANQUE a de mauvaise foi refusé de payer, ce qui justifie l'allocation d'une provision à valoir sur la réparation du préjudice subi de ce chef ; qu'en l'espèce le montant de la garantie à première demande a été forfaitairement fixé par rapport au montant du marché dans son ensemble, y compris l'avenant, conformément à l'article 102 du code des marchés publics ; que contrairement à ce que soutient l'appelante, le montant de la garantie à première demande, n'est pas limité aux sommes effectivement verses à la société ARMOR ALU mais à 5 % TTC le montant du marché de cette société ; qu'il est établi que Me [W] mandataire judiciaire de la société ARMOR ALU a signé le 5 juin 2012, le procès-verbal de constat des ouvrages exécutés emportant ainsi réception des ouvrages, ave réserves mentionnées dans le procès-verbal de constat d'huissier du 24 avril 2012 ; que le montant des travaux nécessaires à la levée des réserves a été évalué le 22 novembre 2012 par l'architecte de l'opération, à la somme de 73.844,63 ¿ TTC, avec un relevé détaillé ; qu'ainsi l'obligation de la société BTP BANQUE au titre de la garantie à première demande souscrite ne se heurte à aucune contestation sérieuse à hauteur de la somme provisionnelle totale de 26.983,49 ¿ soit 509,24 ¿ + 26.475,25 ¿ ; que l'ordonnance déférée doit en conséquence être confirmée du chef de la condamnation de la société BTP BANQUE au paiement à titre provisionnel de la somme de 26.983,49 ¿ outre intérêts au taux légal à compter du 12 juin 2012 » ;
 
 ALORS 1/ QUE : selon l'article 102 du code de procédure civile, la garantie à première demande substituant la retenue de garantie prévue à l'article 101 du même code ont le même objet, la garantie ne pouvant être appelée que si le bénéficiaire est en mesure de démontrer l'existence d'une créance certaine et exigible ; que la retenue en nature n'est constituée que graduellement par prélèvement d'un montant correspondant au maximum à 5 % de chaque acompte effectivement payé ; qu'en jugeant que le montant de la garantie à première demande n'était pas limité à 5 % des acomptes effectivement versés, mais à 5 % du marché, la cour d'appel a violé l'article 102 du code des marchés publics ;
 
 ALORS 2/ QUE : la garantie, qualifiée de garantie à première demande, prévue par les articles 101 et 102 du code des marchés publics en substitution de la retenue de garantie, présente un caractère accessoire en ce qu'elle a le même objet que la retenue remplacée ; qu'en jugeant néanmoins que le montant de la garantie à première demande n'était pas limité à 5 % des acomptes effectivement versés, mais à 5 % du marché, la cour d'appel a violé l'article 102 du code des marchés publics, ensemble, par fausse application, l'article 2321 du code civil ;
 
 ALORS 3/ QUE : en toute hypothèse, la mise en oeuvre d'une garantie autonome peut être subordonnée à la production de justificatifs ; qu'en jugeant néanmoins que le montant de la garantie à première demande n'était pas limité à 5 % des acomptes effectivement versés, mais à 5 % du marché, quand la retenue de garantie remplacée n'était constituée que graduellement par prélèvement d'un montant correspondant au maximum à 5 % de chaque acompte effectivement payé, la cour d'appel a violé l'article 2321 du code civil.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société BTP Banque à régler à l'EHPAD la somme de 26.983,49 ¿ au titre des garanties à première demande ;