Cour d'appel d'Aix-en-Provence
B8, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-24.811 du 23/06/2021,  partie 1


 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
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 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 23 JUIN 2021
 
 La société Elior services propreté et santé, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1], a formé le pourvoi n° R 18-24.811 contre l&apos;arrêt rendu le 21 septembre 2018 par la cour d&apos;appel d&apos;Aix-en-Provence (18e chambre B), dans le litige l&apos;opposant à M. [L] [N], domicilié [Adresse 2], défendeur à la cassation.
 
 La demanderesse invoque, à l&apos;appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de Mme Prache, conseiller référendaire, les observations de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de la société Elior services propreté et santé, les plaidoiries de Me Lyon-Caen, et l&apos;avis de Mme Trassoudaine-Verger, avocat général, après débats en l&apos;audience publique du 12 mai 2021 où étaient présents M. Cathala, président, Mme Prache, conseiller référendaire rapporteur, M. Huglo, conseiller doyen, M. Rinuy, Mmes Pécaut-Rivolier, Ott, Sommé, conseillers, Mme Lanoue, MM. Joly, Le Masne de Chermont, conseillers référendaires, Mme Trassoudaine-Verger, avocat général, et Mme Jouanneau, greffier de chambre,
 
 la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application de l&apos;article R. 431-5 du code de l&apos;organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 
 Faits et procédure 
 
 1. Selon l&apos;arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 21 septembre 2018), M. [N], engagé le 15 octobre 2012 en qualité d&apos;agent de service par la société Elior services propreté et santé (la société ESPS), a saisi le 23 décembre 2014 la juridiction prud&apos;homale aux fins de paiement notamment d&apos;une prime de treizième mois versée aux salariés de la même entreprise, travaillant sur les sites de nettoyage de la clinique [Établissement 1] à [Localité 1] et de la polyclinique de [Localité 2], en application du principe d&apos;égalité de traitement.
 
 Examen des moyens
 
 Sur le premier moyen, pris en sa première branche
 
 Enoncé du moyen
 
 2. L&apos;employeur fait grief à l&apos;arrêt de reconnaître l&apos;inégalité de traitement au titre du treizième mois et de le condamner à verser au salarié une somme à ce titre, alors « que l&apos;obligation à laquelle est légalement tenu le nouvel employeur, en cas de transfert de contrats de travail résultant d&apos;une application de plein droit de l&apos;article L. 1224-1 du code du travail, de maintenir les droits que les salariés transférés tiennent de leur contrat de travail, d&apos;un usage ou d&apos;un avantage acquis justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés ; qu&apos;en affirmant, pour condamner la société ESPS à verser à M. [N] la prime de treizième mois versée à certains salariés affectés sur le site de la Clinique d&apos;[Localité 1], que M. [N] « peut se comparer, s&apos;agissant des primes acquises et suppléments salariaux, aux salariés recrutés du temps de cette société Hôpital service, dont trois salariés de la clinique d&apos;[Localité 1] », quand elle avait constaté que la société Hôpital service avait fait l&apos;objet d&apos;une fusion-absorption avec la société ESPS le 1er avril 2012 et que M. [N] avait été embauché par la société ESPS le 15 octobre 2012, soit postérieurement à ce transfert légal, de sorte que la différence de traitement était justifiée, la cour d&apos;appel a violé le principe d&apos;égalité de traitement, ensemble l&apos;article L. 1224-1 du code du travail. »
 
 Réponse de la Cour 
 
 Vu le principe d&apos;égalité de traitement et l&apos;article L. 1224-1 du code du travail :
 
 3. L&apos;obligation à laquelle est légalement tenu le nouvel employeur, en cas de transfert d&apos;une entité économique, de maintenir au bénéfice des salariés qui y sont rattachés les droits et avantages qui leur étaient reconnus au jour du transfert, justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés.
 
 4. Pour reconnaître l&apos;inégalité de traitement au titre du treizième mois et condamner l&apos;employeur à verser au salarié une somme à ce titre, l&apos;arrêt retient que le salarié a été embauché le 15 octobre 2012 par la société ESPS ayant absorbé la société Hôpital service le 1er avril 2012, de sorte qu&apos;il peut se comparer, s&apos;agissant des primes acquises et suppléments salariaux aux salariés recrutés du temps de cette société Hôpital service dont les trois salariées de la clinique d&apos;[Localité 1] (Mmes [S], [V] et [F]) embauchées respectivement les 1er juillet 2010, 28 juin 2010 et 2 juillet 2010. Il ajoute que s&apos;agissant de la reprise des salariés anciennement embauchés par la société Sodexo sur le site de la clinique d&apos;[Localité 1], la société ESPS ne rapporte pas la preuve d&apos;une reprise d&apos;une entité économique dans le cadre d&apos;une perte de marché en application de l&apos;annexe 7 de la convention collective de propreté, que c&apos;est donc vainement que la société ESPS affirme que ce transfert a été effectué de droit, qu&apos;il s&apos;ensuit que l&apos;