décision 16-14.653 du 16/11/2017,  partie 3



 AUX MOTIFS QUE selon l'article 1132-1 du code du travail aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi na 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou en raison de son état de santé ou de son handicap ; que l'article L.1132-4 frappe de nullité toute disposition ou tout acte pris à l'égard d'un salarié en méconnaissance de ces dispositions ; que lorsque survient un litige en raison d'une discrimination prohibée, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte et au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'en l'espèce ce processus probatoire ne peut être affecté, ainsi que le précise pour la première fois la société TAM après réouverture des débats, par la « jurisprudence récente de la Cour de Cassation...sur les différences de traitement opérées par voie de convention ou d'accords collectifs négociés et signés par des organisations syndicales représentatives investies de la défense des droits et intérêts des salariés et à l'habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote qui seraient présumés justifiées de sorte qu'il appartient à celui qui les conteste de démontrer qu'elle sont étrangères à toute considération de nature professionnelle (Cass. Soc. 27 janv. 2015, n° l3-221.79, n° 13-254.37 et n° 13-147.73) » ; qu'en effet la Cour ne peut que renvoyer le conseil de la société TAM à 1a lecture complète de cet arrêt qui n'a nullement vocation à s'appliquer en l'espèce puisque le présent litige ne porte nullement sur l'existence ou non d'une « différence de traitement entre catégories professionnelles », seul champ d'application de cette décision, champ qui ne peut être généralisé par le seul oubli ou l'omission du terme « entre catégories professionnelles », voire la reprise tronquée d'une décision ; que l'accord d'entreprise du 6 février 2003 n'opère aucune différence de traitement entre catégories professionnelles et ne porte que sur le déroulement de carrière des «conducteurs-receveurs» ; que si les affirmations générales et imprécises de M. Y... sur l'acquisition du coefficient 212 par des agents de la TAM embauchés postérieurement « et remplissant ou non les conditions d'ancienneté fixées par l'accord d'entreprise du 6 février 2003» ne peuvent constituer des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination, ne serait-ce d'ailleurs que pour les salariés cités avec une embauche antérieure à celle de M. Y... (Messieurs A... M., B... B. Christian P., Patrick F., Antoine P., C... L., Serge G., Max F., J.Alec B. et Christian A.), le fait que dans l'accord d'entreprise les absences pour maladie ne soient pas traitées sur le même plan que les arrêts pour accident de travail d'une durée inférieure à six mois laisse supposer l'existence d'une discrimination à raison de l'état de santé ; que pour autant et indépendamment des lacunes et imprécisions du texte de l'accord d'entreprise du 6 février 2003, il est établi, par les éléments de fait produits aux débats tant par M. Y... (ses décomptes où lui sont retirés ses absences pour jour de grève et ses arrêts de travail d'une durée inférieure à six mois) que par la TAM (les nombreux relevés dit d'absentéisme et les fiches individuelles d'absences pour d'autres salariés - cf notamment pièces n° 72, 73, 79. 81, 82, 84, 88, 89) que cette dernière, sur la base d'un texte qui n'évoque pas certaines absences, fait produire à toutes les absences le même effet retardateur en ne décomptant que les années où les salariés sont présents et exercent effectivement le métier de conducteur receveur, précision devant être faite, au vu des conclusions de M. Y..., que les « absences pour siéger en qualité de juré de Cour d'assise, pour congé d'enseignement, de recherche et d'innovation, pour catastrophe naturelle, pour création d'entreprise, pour enfant malade » sont visées par le texte de l'accord en sa dimension « congés sans solde » ;