Cour d'appel de Nancy, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-24.831 du 10/04/2019,  partie 3


que Mme B... est donc bien fondée à obtenir la condamnation de la société Vortex au paiement de la somme de 8275,05 € brut à laquelle s'ajoute celle de 827,50 € brut au titre des congés payés afférents, soit un total de 9102,55 € brut ; qu'il résulte du dernier bulletin de salaire que Mme B... a perçu une somme de 671,38 € brut à titre de prime de treizième mois ; que dans la mesure où elle aurait dû percevoir une somme de 1516,39 €, il y a lieu de condamner l'employeur au paiement de la différence s'élevant à 845,01 € brut ;
 
 ALORS QUE le délai de prévenance préalable à la modification des horaires de travail d'un salarié à temps partiel, qui est visé aux articles L.3123-21 et L.3123-22 du code du travail (dans leur version applicable au litige), n'est applicable qu'en cas de décision unilatérale de l'employeur ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a requalifié la relation de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein au prétexte que la société Vortex n'invoquait aucun élément pertinent démontrant qu'elle respectait le délai de prévenance de trois jours ouvrés prévu à l'article 5-3 du contrat de travail permettant de modifier la répartition des horaires ou la durée du travail, quand ces modifications ont été suffisamment nombreuses pour avoir entraîné un dépassement d'environ 40 % de la durée annuelle de travail au cours de l'année scolaire 2013-2014 ; qu'en statuant ainsi, sans constater que l'employeur avait modifié unilatéralement la répartition des horaires ou la durée du travail de la salariée, et lui avait ainsi imposé de rester à la disposition au-delà de l'horaire convenu, quand l'employeur faisait valoir que les seules modifications intervenues résultaient de propositions d'heures complémentaires librement acceptées par Mme B... (conclusions page 15 et s. et particulièrement page 17, pénultième §) et quand la salariée admettait qu'elle était « bien évidemment volontaire pour augmenter sa rémunération en effectuant plus d'heures » (conclusions d'appel de la salariée page 12, § 8), ce qui excluait que Mme B... ait été tenue de rester à la disposition permanente de son employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles susvisés ensemble l'article L. 3123-14 du code du travail dans sa version applicable au litige.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la société Vortex aux dépens et à payer à Mme B... la somme de 9 098,34 € à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé outre une somme par application de l'article 700 du code de procédure civile ;
 
 AUX MOTIFS QUE sur le décompte du temps de travail et sur le travail dissimulé, s'il résulte de l'article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que si l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; que le décompte du temps de travail s'effectuait au sein de l'entreprise par la remise de feuilles de route qui étaient remplies par la salariée qui devait mentionner l'heure de départ du lieu de stationnement du véhicule, les heures de passage dans les différentes communes où des enfants étaient pris en charge, le nom des enfants concernés et l'heure d'arrivée à l'établissement scolaire ; que des indications analogues étaient mentionnées pour les trajets retour ; que Mme B... a appelé l'attention de son employeur par des courriels du 20 janvier 2014 et du 19 février 2014 sur le fait que ses heures payées ne correspondaient pas à son propre décompte de ses heures de travail effectives, avec des écarts allant de 2 minutes à 45 minutes selon les jours, qui pouvaient selon elle atteindre 12 heures pour un mois complet ; qu'elle fait grief également à l'employeur d'avoir systématiquement omis de lui payer 30 minutes de travail par jour en faisant application de l'article 3 C de l'accord du 7 juillet 2009 relatif à l'emploi de conducteur accompagnateur selon lequel le temps à bord d'un véhicule de moins de 10 places utilisé pour l'activité de transport de personne à mobilité réduite (TPMR) et mis à disposition de l'entreprise entre le domicile du salarié et le lieu de prise en charge du client lors de la première et de la dernière prise de service de la journée pourra ne pas être considéré comme du temps de travail, et dans la limite d'un temps forfaitaire estimé à 15 minutes (soit une demi-heure au total dans la journée) correspondant à un temps moyen nécessaire au trajet entre le domicile du conducteur et le dépôt de l'entreprise le plus proche ;