Cour d'appel d'Aix-en-Provence
9A, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 16-23.968 du 03/10/2018,  partie 3


qu'il ressort des pièces produites par l'employeur et notamment des attestations de Mme B..., responsable de la société prestataire informatique, que les connexions litigieuses n'ont pas été mises à jour dans le cadre d'un contrôle permanent mais uniquement à l'occasion de l'installation d'un nouveau système informatique ; qu'il s'agit d'une identification ponctuelle aux connexions internet d'un salarié ; que dans ce cadre et dès lors qu'il s'agit de connexions réalisées pendant le temps de travail, grâce à l'outil informatique mis à disposition par l'employeur pour l'exécution du travail, l'employeur peut rechercher, sans être soumis à une déclaration préalable à la Cnil ces connexions afin de les identifier, hors de la présence du salarié qu'il n'a pas à informer préalablement, ces connexions étant en effet présumées professionnelles ; que le moyen de preuve utilisé par l'employeur est donc parfaitement licite ; que pour autant, il n'est pas contesté que les codes d'accès de chacun des ordinateurs de la société consistaient dans les simples initiales de leurs utilisateurs habituels respectifs et que les doubles des clés de l'ensemble des bureaux étaient également accessibles, de sorte que dans l'absolu n'importe lequel des salariés aurait pu avoir accès au poste de M. Y... ; que cet état de fait est confirmé par des attestations de M. C... et M. D..., anciens salariés de la société ; que l'employeur prétend combattre cet argument par la production de relevés de géolocalisation du véhicule attribué à M. Y... qui ferait apparaître que ce dernier était présent dans les locaux de l'entreprise lors de chacune des connexions litigieuses ; que néanmoins, compte tenu de son caractère intrusif, le procédé de géolocalisation est soumis à une consultation des représentants du personnel, à une information individuelle préalable des salariés et à une déclaration préalable à la Cnil ; que l'employeur ne justifie de la réalisation d'aucune de ces démarches de sorte que ce moyen de preuve sera écarté ; que l'employeur ne produit aucun autre élément qui permettrait de s'assurer que M. Y... est réellement l'auteur des connexions reprochées ; que ce dernier produit un échange de mails entre Mme E..., assistante de direction de l'employeur et Mme B..., responsable de la société prestataire informatique, qui précise qu'il lui est impossible d'attester que c'est effectivement M. Y... qui a visité les différents sites, cette station ayant pu être utilisée par d'autres personnes et qui se voit inviter en retour à rédiger une attestation omettant cette dernière précision ; que l'employeur échoue à rapporter la preuve qui lui incombe, que le licenciement ne repose pas sur une faute grave, est sans cause réelle et sérieuse ;
 
 Alors 1°) que les juges ne peuvent modifier les termes du litige dont ils sont saisis ; qu'après avoir constaté que M. Y... ne contestait pas la réalité des connexions depuis son poste informatique et déniait seulement en être l'auteur, soutenant que tous les doubles des clés des bureaux regroupés dans celui de M. A... étaient « à la disposition de tous les salariés », la cour d'appel a énoncé qu'« il n'est pas contesté » que « les doubles des clés de l'ensemble des bureaux étaient également accessibles, de sorte que dans l'absolu n'importe lequel des salariés aurait pu avoir accès au poste de M. Y... » ; qu'en statuant ainsi, cependant que l'employeur faisait valoir, dans ses conclusions soutenues oralement à l'audience, que « hormis le directeur d'agence », aucun salarié ne pouvait accéder au bureau de M. Y..., fermé lorsqu'il n'était pas présent, et contestait donc bien le fait que l'ensemble des autres salariés avait accès au poste de M. Y..., la cour d'appel a modifié l'objet du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ;
 
 Alors 2°) que dans un litige relatif au licenciement pour faute grave du salarié pour utilisation abusive de son ordinateur et d'internet durant ses heures de travail consistant dans la consultation de sites pornographiques, lorsque le salarié ne conteste pas la réalité des connexions depuis son poste informatique mais dénie seulement en être l'auteur, l'employeur peut utiliser et produire, même sans information préalable du salarié, un procédé de géolocalisation de son véhicule destiné à établir qu'il était physiquement dans l'entreprise au moment où les connexions litigieuses ont été effectuées depuis son poste de travail ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé ensemble les articles L. 1121-1, L. 1234-4, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ;