Cour d'appel de Rennes
08, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 20-23.130 du 16/11/2022,  partie 2


- 4 Le(s) distributions sont réalisées à des jours fixés par le responsable du dépôt en accord avec le salarié parmi les jours de disponibilité que le salarié communique à sa discrétion à son embauche ou dans les conditions visées ci-dessous. – 5 Par ailleurs, d'éventuelles prestations additionnelles pourront être proposées au salarié par mi les jours de disponibilité complémentaire(s) qui existeraient le cas échéant. – 6 Les jours de disponibilité seront communiqués à l'entreprise par le salarié et pourront être modifiés d'un commun accord entre les parties et à l'initiative de l'une ou l'autre d'entre elles.- 7 La durée du travail du salarié variera dans les conditions et selon les modalités définies par la convention collective applicable et en fonction d'un planning annuel indicatif individuel fixé par l'employeur et porté à la connaissance du salarié 7 jours avant sa première mise en oeuvre sauf délai plus court donné avec l'accord du salarié. Ce planning sera révisable par l'employeur moyennant communication donnée au salarié au moins trois jours à l'avance ou moins avec l'accord du salarié matérialisé par la signature de la feuille de route, notamment en cas de nécessité impérative de service, absence un distributeur ou surcroît exceptionnel d'activité. La durée préétablie par la feuille de route correspondant aux prestations prévues au planning pourra le cas échéant inclure une durée complémentaire de travail de 10 % si cela s'avère nécessaire pour réaliser la distribution notamment sur les secteurs habituels du salarié. – 8 Le salarié reconnaît être informé que l'autonomie et la liberté d'organisation dont il bénéficie permettent, en accord avec la convention collective, de remplir les exigences de l'article L. 212-1-1 du code du travail et des décrets D. 212-7 à 24 relatifs à la mesure et au contrôle du temps et des horaires de travail. Les parties conviennent que les conditions d'exécution des prestations contractuelles telles que précisées au présent article constituent un élément essentiel du contrat de travail pour chacune des deux parties. » ; l' article 5 du même contrat stipule que : « au-delà du plafond de modulation de 1/3 sur le mois courant, les parties reconnaissent la possibilité, après accord du salarié, de procéder à des prestations de travail additionnelles » ; ce contrat mentionne une « durée annuelle contractuelle moyenne de référence » fixée à 312 heures de travail et une « durée indicative mensuelle moyenne de travail variable selon le planning » de 26 heures ; un « avenant récapitulatif » (pièce FG-04) signé le 6 janvier 2012 mentionne que M. [K] a travaillé 401,45 heures sur la période du 14 juin 2010 au 12 juin 2011, soit en moyenne 33,45 heures sans mention d'heures de prestations additionnelles durant cette même période ; il fixe, à compter du 9 janvier 2012, la « durée annuelle contractuelle moyenne de référence » à 356 heures de travail et la « durée indicative mensuelle moyenne de travail variable » à 34,67 heures ; un autre « avenant récapitulatif » (pièce FG-06) signé le 3 juillet 2012 mentionne que M. [K] a travaillé 477,75 heures sur la période du 13 juin 2011 au 10 juin 2012, soit en moyenne 39,81 heures sans mention d'heures de prestations additionnelles durant cette même période ; il fixe, à compter du 9 juillet 2012, la « durée annuelle contractuelle moyenne de référence » à 477,75 heures de travail et la « durée indicative mensuelle moyenne de travail variable » à 39,81 heures ; un autre « avenant récapitulatif » (pièce FG-08) signé le 27 décembre 2013 mentionne que M. [K] a travaillé 513,24 heures sur la période du 11 juin 2012 au 9 juin 2013 soit en moyenne 42,77 heures sans mention d'heures de prestations additionnelles durant cette même période ; il fixe, à compter du 11 novembre 2013, la « durée annuelle contractuelle moyenne de référence » à 416 heures de travail et la « durée indicative mensuelle moyenne de travail variable » à 34,67 heures ; pour l'application du contrat de travail et de ses avenants, aucun document versé aux débats « n'a précisé les jours de disponibilité du salarié » ; sur ce point, l'employeur soutient dans ses écritures que « dans les faits », ces jours étaient uniquement le lundi, tandis que le salarié justifie (pièce FG-19) être venu 23 vendredis sur une durée totale de 3 ans et 10 mois dans l'entreprise pour charger ses publicités ; il ressort des pièces communiquées par les parties qu'à 7 reprises sur 46 mois travaillés, M. [K] a travaillé sans avoir reçu un programme de modulation couvrant le mois en cours, l'employeur admettant dans ses écritures que certains mois n'étaient pas couverts par les « plannings indicatifs de modulation » remis au salarié même s'il indique qu'un planning devait lui être adressé en principe chaque année sans toujours couvrir 12 mois de travail ; d'autre part, les pièces produites indiquent que M. [K] a travaillé jusqu'à 58,02 heures par mois (en septembre 2011), tandis que la « durée indicative mensuelle moyenne de travail variable » n'a jamais dépassé 39,81 heures, le seuil horaire mensuel conventionnel n'ayant pas été respecté à 28 reprises sur 46 mois ;