Cour d'appel de Paris
I6, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-13.545 du 20/01/2021,  partie 7


qu'en considérant qu'il n'était pas établi que la loi anglaise ait subordonné la gestion de tels fonds aux exigences de la loi française concernant les gestionnaires de portefeuille pour en déduire l'absence de faute de la banque, la cour d'appel a violé l'article 12 du code de procédure civile, ensemble les principes de primauté et d'effectivité du droit de l'Union européenne.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à la décision attaquée d'avoir débouté Messieurs E..., C... S..., H... U..., F... K..., T... X..., Q... R..., UX... A..., M... P..., I... U..., Madame D... N..., la sociétés AJF et, partiellement la société PJP de leurs demandes ;
 
 aux motifs que « Sur les manquements de la banque à son obligation de vigilance Au titre du fonctionnement du compte
 Considérant qu'il est constant que la société Yalia Invest Limited a ouvert dans les livres de la [...], le 19 mai 2005, un compte titres personne morale et un compte espèces associé ;
 Que la fiche client, dont la procédure pénale a démontré qu'elle avait été renseignée par un apporteur d'affaires, précisait que le compte était alimenté par des honoraires d'une activité de conseil financier et marketing, qu'aucun découvert ni aucun crédit n'étaient consentis ; Que le compte titres n'a enregistré qu'un nombre limité d'opérations avant d'être clôturé en fin d'année 2007, toutes les positions étant liquidées le 20 décembre 2007 ;
 Considérant qu'il est tout aussi constant que ce ne sont pas des honoraires qui ont alimenté les comptes mais des versements d'investisseurs, ce que la banque ne pouvait ignorer ; Que les investisseurs relèvent ainsi à bon droit :
 que les statuts de la société Yalia Invest Limited, demandés par la banque, définissaient son objet social comme le « courtage d'instruments financier et gestion de fonds »,
 que la plaquette de présentation de ses produits, trois FIA, a été découverte dans les locaux de la banque dans le cadre d'une perquisition,
 que le conseiller clientèle précisait, dans une note manuscrite du 3 août 2005, que la société Yalia Invest Limited était une société de gestion non agréée, que la banque a sollicité de divers investisseurs une attestation sur la provenance de leurs versements, aux termes de laquelle, ils précisaient apporter des fonds destinés à un placement boursier ;
 Mais considérant que ces constats ne caractérisent pas de manquements à une obligation de vigilance de la banque, laquelle ne saurait résulter des seules réserves émises par ses préposés lorsqu'ils ont constaté la nature de l'activité effectivement exercée par la société Yalia Invest Limited ou du préjudice subi par les victimes, le dossier pénal démontrant que sur les 2 423 681,78 € ayant transité par la banque, seuls 1 262 069,51 € ont été transférés chez les brokers de la société Yalia Invest Limited (Interactive brokers et WH Selfinvest), le surplus étant utilisé par Monsieur J... à des fins personnelles ou pour rémunérer ses collaborateurs, tandis que les placements enregistraient une perte de 603.188,50 € ;
 Considérant que la banque, qui n'a pas à s'immiscer dans les affaires de ses clients ne peut ainsi voir sa responsabilité recherchée que si elle a contrevenu à ses obligations légales de sorte qu'il incombe aux investisseurs de démontrer que fonctionnement de la société Yalia Invest Limited était illégal, en raison de son absence d'agrément comme de dépositaire ;
 Considérant que comme le note sa plaquette, cette société est un hedge fund soit un FIA ; Qu'ainsi son objet (ou celui des fonds qu'elle propose) est de lever des capitaux pour les investir conformément à une politique définie et annoncée aux investisseurs ;
 Qu'en l'espèce la plaquette précise que la technique utilisée est celle du long/short permettant de réaliser des profits substantiels (entre 22% et 44% de 2003 à 2007 pour le fonds Yalia Fair Performance) avec une prise de risque décrite comme mesurée ;
 Considérant que pour démontrer la faute reprochée à la banque les investisseurs doivent apporter la preuve que le droit anglais exigeait, à la date de l'ouverture des comptes, que tout FIA soit géré par une société de gestion de portefeuille, qualité attribuée à la société Yalia Invest Limited sans autre démonstration, qu'il désigne un dépositaire pour voir ségréguer les fonds des clients de ses fonds propres, le reproche principal fait à la banque étant de ne pas y avoir procédé et soit agréé par l'autorité de régulation de marché compétente ;
 Et considérant qu'aucun élément n'est produit permettant de se convaincre de la législation anglaise alors en vigueur étant encore observé que la première directive européenne sur les FIA (Alternative Investment Fund Managers-AIFM) est intervenue le 8 juin 2011, a été transposée en droit français le 25 juillet 2013 et se borne à réglementer les gestionnaires de FIA (lesquels peuvent toujours ne pas être des gestionnaires de portefeuille) qui lèvent des capitaux à hauteur d'un montant sans rapport avec les quatre millions d'euros de la présente affaire, les produits vendus (également appelés FIA) demeurant soumis à leur droit national ;