Cour d'appel d'Aix-en-Provence
B8, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-24.809 du 23/06/2021,  partie 5


que bien plus, il est à juste titre relevé par Madame [Q] [N], épouse [X], que les contrats de travail de Mmes [U], [F] et [M] portent la mention suivante : "suite à la reprise de la prestation de bio-nettoyage et des services hôteliers par la société Hôpital Service, les dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail ne pouvant recevoir application de droit en l'espèce, il a été proposé à Mme... de bénéficier d'un transfert de son contrat de travail au sein de la société Hôpital Service à compter du 1er juillet 2010, ce transfert vaut rupture d'un commun accord du contrat de travail d'origine de Mme... avec Sodexo et conclusion d'un nouveau contrat de travail à durée indéterminée sans période d'essai avec la société Hôpital Service" ; que c'est donc vainement que la société ESPS affirme que ce transfert a été effectué de droit ; que ce moyen doit donc être écarté ; qu'il s'ensuit que l'employeur a volontairement attribué un 13ème mois aux salariées, Mmes [U], [F] et [M] ; qu'il est exactement relevé par Madame [Q] [N], épouse [X], que la clause d'attribution de la prime de 13ème mois ne mentionne ni les critères ni les conditions d'attribution, et ne précise nullement qu'elle est versée pour compenser une sujétion particulière ou pour exercer des tâches spécifiques non comprises dans le salaire mensuel ;
 
 Et que par ailleurs, s'agissant des salariés affectés sur le site de la polyclinique de [Localité 1], laquelle dépend de la même direction régionale Sud-Est à [Localité 3] que celui de l'établissement de Provence, l'intimée expose que certains d'entre eux, notamment en l'espèce, Mmes [Q], [O], [B], [H] et M. [G] ont perçu un 13ème mois, attribué spontanément et unilatéralement par l'employeur ; que sur cette attribution aux salariés du site de [Localité 1], la société ESPS expose qu'elle résulte d'une erreur, laquelle ne peut être considérée comme constitutive d'un droit acquis ou d'un usage ; que l'examen des bulletins de paie des salariés de l'entreprise ayant travaillé sur ce site, tant en qualité de gouvernante (Mme [G]) ou chef d'équipe (Mme [O]) qu'en qualité d'agent de service (Mmes [H], [B] et M. [G]) permettent de constater le versement annuel d'un 13ème mois sur la base de 100 % du salaire mensuel (brut) de base (au prorata du temps de présence dans l'entreprise au cours de l'année.) ; que l'appelante qui soutient que l'attribution de ce 13ème mois aux salariés de la polyclinique de [Localité 1] résulte d'une erreur, produit, en ce sens, l'attestation du responsable du centre de services partagés aux termes de laquelle ladite erreur résulte d'un changement de programme informatique et une attestation d'une responsable de site selon laquelle ce versement du 13ème mois a été effectué par erreur à des salariés ayant également engagé une procédure prud'homale avant même tout jugement les concernant ; qu'en l'espèce, l'attribution de la prime de 13ème mois aux salariés du site de la polyclinique de [Localité 1] ne résulte ni d'un transfert du contrat de travail en application d'une garantie d'emploi, en application de l'article 7 de la Convention collective nationale des entreprises de propreté, ni d'un accord collectif négocié et signé par les organisations syndicales représentatives ou d'un protocole de fin de conflit ayant même valeur, ni du maintien d'une majoration de traitement consentie à certains salariés par un ancien employeur en application de l'article L. 1224-1 du code du travail ; que la société appelante ne peut valablement soutenir qu'il s'agit d'une erreur, dont l'explication de l'origine varie selon les deux attestations produites, et alors que le 13ème mois a été attribué de façon pérenne à compter du mois de novembre 2012 à plusieurs salariés (au nombre de dix selon les écritures de la société ESPS) du site de la polyclinique de [Localité 1], lequel supplément de salaire représente 100 % du salaire mensuel (brut) de base ; qu'il résulte de ces éléments que le 13ème mois alloué aux salariés du site de la polyclinique de [Localité 1] constitue un avantage alloué unilatéralement par l'employeur ; qu'en conséquence, à défaut pour l'employeur de justifier par des éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables justifiant cette différence de traitement, Madame [Q] [N], épouse [X], est fondée à réclamer l'allocation d'un 13ème mois pour la période 2014 à 2015 (selon le dispositif de ses conclusions) ; que le montant dû à ce titre s'établit à la somme de 747,44 ?, selon les chiffres produits par la salariée, après déduction des sommes perçues et correspondant à son temps de présence au sein de l'entreprise ; que le jugement sera confirmé en ce qu'il a reconnu l'inégalité de traitement résultant de l'attribution d'un 13ème mois, et infirmé sur le montant et en ce qu'il a condamné la société ESPS à payer une somme à titre de congés payés afférents ;
 
 Et aux motifs éventuellement adoptés du jugement entrepris que le principe est l'égalité salariale entre salariés exerçant le même travail au sein de la même entreprise ; que les différences de traitement sont autorisées si elles reposent sur des raisons objectives, matériellement vérifiables et pertinentes, telles que l'expérience, l'ancienneté, les responsabilités, la qualité du travail ou le statut collectif, à certaines conditions ;