Cour d'appel de Toulouse
11, Cour de cassation
Deuxième chambre civile, décision 16-11.542 du 02/03/2017,  partie 5


assurance résulte de la définition du risque garanti par le contrat d&apos;assurance ; qu&apos;en l&apos;espèce, en énonçant que la société Allianz IARD n&apos;établissait pas que la société MLNC aurait exercé l&apos;une des activités exclues par le contrat, pour écarter le moyen tiré de l&apos;absence de garantie de l&apos;activité de cette société à l&apos;origine du fait dommageable, tandis que l&apos;absence d&apos;exclusion expresse de l&apos;activité de mandataire commercialisateur n&apos;impliquait pas la garantie de cette activité, laquelle, comme le faisait valoir la société Allianz IARD, était distincte de celle d&apos;agent immobilier au sens de la loi Hoguet et n&apos;était donc pas couverte par le contrat d&apos;assurance (concl., p. 3 et 4), la cour d&apos;appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 du code civil et L. 124-3 du code des assurances ;
 
 3°) ALORS QUE l&apos;étendue de la garantie d&apos;assurance ne saurait excéder les termes par lesquels le risque couvert est défini par le contrat d&apos;assurance ;
 qu&apos;en l&apos;espèce, la société Allianz faisait valoir que la garantie souscrite par la société MLNC ne couvrait que son activité d&apos;agent immobilier au sens de la loi Hoguet, et les activités s&apos;y rapportant (concl., p. 3) ; qu&apos;en décidant, par motifs adoptés (jugement, p. 14 § 4), que la police souscrite garantissait «l&apos;activité également de « conseil dans toutes les opérations immobilières»
 et n&apos;excluait pas expressément l&apos;activité d&apos;audit et de conseil en optimisation fiscale financière et patrimoniale », sans rechercher, comme elle y était invitée, si cette activité de conseil était l&apos;accessoire d&apos;une activité principale d&apos;agent immobilier, seule garantie (concl., p. 5), ce qui n&apos;était pas le cas, de sorte qu&apos;aucune garantie ne pouvait être due au titre d&apos;un manquement à cette activité principale de conseil en défiscalisation immobilière, la cour d&apos;appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 du code civil et L. 124-3 du code des assurances.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION, SUBSIDIAIRE :
 
 IL EST FAIT GRIEF à l&apos;arrêt attaqué, partiellement confirmatif sur ce point, d&apos;avoir dit que la société MLNC avait manqué à son obligation précontractuelle d&apos;information des acquéreurs et d&apos;avoir en conséquence condamné la société Allianz, assureur de la société MLNC, in solidum avec la société Les Jardins du Moulin , à verser aux époux [W] la somme de 8.000 € à titre de dommages-intérêts en réparation de la perte de chance, et celle de 1.000 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice moral ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE le jugement déféré n&apos;est pas critiqué en ce qu&apos;il a rejeté les demandes d&apos;indemnisation des préjudices invoqués autres que le préjudice moral et celui résultant de la perte de chance qui doit être mesurée à la probabilité de la chance perdue par eux de ne pas conclure la vente litigieuse ; qu&apos;au regard des éléments produits devant la cour, l&apos;indemnisation de cette perte de chance sera ramenée à la somme de 8.000 € (arrêt, p. 7 § 7) ;
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE seule constitue une perte de chance la disparition actuelle et certaine d&apos;une éventualité favorable ; que tel est bien le cas en l&apos;espèce, l&apos;insuffisance des informations données les ayant empêchés de ne pas contracter, puisqu&apos;ils étaient dans l&apos;ignorance de ce que la réalisation de la coordination médicale ne faisait l&apos;objet d&apos;aucun engagement contractuel de l&apos;exploitant à leur profit ; qu&apos;eu égard au fait que l&apos;objectif de défiscalisation n&apos;est cependant pas remis en question, la destination locative des appartements étant maintenue, le tribunal estime que l&apos;indemnisation de la perte de chance d&apos;acquérir chacun des appartements sera [] indemnisée (jugement, p. 15) ;
 
 1°) ALORS QU&apos; un acquéreur qui a fait le choix de ne pas solliciter l&apos;anéantissement du contrat ne peut invoquer un préjudice consistant en une perte de chance de ne pas contracter ; qu&apos;en l&apos;espèce, la cour d&apos;appel a condamné la société Allianz IARD, in solidum avec la société Les Jardins du Moulin, à indemniser une perte de chance « de ne pas contracter » (jugement, p. 15 § 8) ; qu&apos;en se prononçant ainsi, tout en ayant constaté par motifs adoptés que les époux [W] avaient renoncé à sa demande de résiliation des contrats (jugement, p. 3 § 9), ce dont il résultait qu&apos;ils ne pouvaient obtenir la réparation d&apos;une perte de chance de ne pas conclure les ventes litigieuses, la cour d&apos;appel a violé l&apos;article 1382 du code civil ;
 
 2°) ALORS QUE, À TITRE SUBSIDIAIRE, la perte de chance n&apos;est indemnisable qu&apos;à la condition pour la victime d&apos;établir la réalité de la perspective favorable dont elle allègue avoir perdu une chance d&apos;en obtenir la réalisation ; qu&apos;en l&apos;espèce, la cour d&apos;appel a condamné la société Allianz IARD, in solidum avec la société Les Jardins du Moulin , à indemniser les acquéreurs sur le fondement de la perte de chance, « l&apos;insuffisance des informations données les ayant empêchés de ne pas contracter puisqu&apos;ils étaient dans l&apos;ignorance de ce que la réalisation de la coordination médicale ne faisait l&apos;objet d&apos;aucun engagement contractuel de l&apos;exploitant à leur profit» (jugement, p. 16 § 8) ; qu&apos;en se prononçant ainsi, sans caractériser la perspective favorable dont les acquéreurs auraient perdu une chance d&apos;