Cour d'appel de Paris,  décision 14-14.202 du 23/09/2015,  partie 4


sur la prise en compte de la rémunération variable dans le calcul des droits : qu'en application des dispositions de l'article 21 § 1 du règlement général annexé à la convention du 18 janvier 2006 : "le salaire de référence pris en considération pour fixer le montant de la partie proportionnelle de l'allocation journalière est établi, sous réserve de l'article 22, à partir des rémunérations des 12 mois civils précédant le dernier jour de travail payé à l'intéressé entrant dans l'assiette des contributions dès lors qu'elles n'ont pas déjà servi pour un précédent calcul" ; qu'en application des dispositions de l'article 22 § 1 du même Règlement : "sont prises en compte dans le salaire de référence les rémunérations qui, bien que perçues en dehors de l'une des périodes visées au précédent article, sont néanmoins afférentes à cette période ; sont exclues en tout ou partie du salaire les rémunérations perçues pendant ladite période, mais qui ne n y sont pas afférentes ; en conséquence, les indemnités de mois, les primes de bilan, les gratifications perçues au cours de cette période ne sont retenues que pour la fraction afférente à ladite période..." ; que Monsieur X... qui n'a pas entendu contester devant le tribunal l'application à son cas des dispositions relatives à la part variable de sa rémunération dont il discutait uniquement le calcul, invoque pour la première fois en cause d'appel l'illégalité des dispositions de l'article 22 précité ; que cette demande relève de la compétence des juridictions administratives en application de l'article 49 du code de procédure civile comme l'a soutenu à bon droit Pôle Emploi dans ses premières conclusions devant la cour avant toute défense au fond ; que cependant cette exception d'illégalité ne présente pas de caractère sérieux nécessitant qu'il soit sursis à statuer dans l'attente de son examen par la juridiction compétente dès lors que la rupture d'égalité entre les salariés qui résulterait de ce texte telle qu'invoquée par Monsieur X... concerne en réalité des salariés créanciers de primes variables placés dans des situations différentes notamment quant à la date de leur licenciement, justifiant un calcul de leurs droits à l'ARE différent ; que la cour remarque en l'espèce que la rémunération variable a été convenue librement entre Monsieur X... et son ex employeur aux termes de l'article 7.2 du contrat de travail prévoyant comme base de calcul le résultat net comptable après impôt afférent à l'exercice concerné ; que le Pôle Emploi ayant effectivement tenu compte de cette période (exercice clos au 30 septembre 2005) et non de la date du versement de la rémunération variable par l'employeur début 2006, il ne peut être soutenu ni que la disposition litigieuse serait contraire à l'article L. 5422-7 du code du travail selon lequel les travailleurs privés d'emploi bénéficient de l'allocation indépendamment du respect par l'employeur de ses obligations notamment quant à la date à laquelle il verse les sommes qu'il doit à son salarié, ni qu'elle conduirait à un enrichissement sans cause de Pôle Emploi ; que ces dispositions avantagent l'allocataire en faisant également entrer dans le calcul du salaire de référence des rémunérations perçues en dehors de la période de référence mais afférentes à celle-ci ; que c'est par une exacte application des dispositions des articles 21 § 1 et 22 § 1 du règlement susvisé que le tribunal a retenu que la somme allouée à Monsieur X... aux termes de l'arrêt définitif de la cour d'appel d'Agen en date du 3 mars 2009, qui constituait bien une rémunération variable afférente à la période du 1er octobre 2004 au 30 septembre 2005 et donc à l'exercice clôturé le 30 septembre 2005, ne devait entrer dans le calcul du salaire de référence que pour la période du 1er juin au 30 septembre 2005, compte tenu de la période non contestable ni contestée retenue pour le salaire de référence du 1er juin 2005 au 31 mai 2006 ; qu'en conséquence Pôle Emploi a retenu à juste titre, prorata temporis, une somme de 12.572,62 € sur le montant de cette prime pour le calcul du salaire de référence pour la période du 1er juin 2005 au 31 mai 2006 ; que le montant de ce salaire de référence étant inférieur au montant du salaire journalier de référence calculé au titre de la première admission pour une durée d'indemnisation identique, Pôle Emploi a indemnisé Monsieur X... sur la base de la première ouverture de droits en application des dispositions de l'article 10 § 3 du règlement précité ; sur la restitution de l'indû : que Monsieur X... qui ne pouvait prétendre sur la base de la première ouverture de droits à une indemnisation excédant 700 jours soit jusqu'au 9 août 2008, non plus qu'au maintien de ses allocations à cette date puisque né le 27 juillet 1948, il n'avait pas atteint l'âge de 60 ans et 6 mois, a perçu indûment des allocations chômage du 10 août 2008 au 30 juin 2009 soit la somme non contestée de 41.785,82 € ;... ; qu'il convient d'ordonner la compensation entre ces deux montants et de dire que Monsieur X... devra verser à Pôle Emploi la somme de 31.785,82 €,