Cour d'appel de Paris
A3, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 17-13.215 du 20/02/2019,  partie 5


que toutefois la SAS Optical Center, qui détaille dans ses écritures les critères retenus pour la fixation du prix de référence, ne démontre pas que ce prix est effectivement facturé de manière habituelle à ses clients et qu'il correspond à une réalité commerciale, démonstration qu'elle aurait pu faire en produisant des relevés annuels des ventes de son réseau intervenues avec des rabais ou avec un ou des produits remis gratuitement concomitamment à la vente, et des ventes de son réseau intervenues sans aucun rabais ni gratuité consentie concomitamment sur un autre produit, alors que les seules factures qu'elle produit laissent apparaître le prix de référence d'une seule paire de lunettes dans le cadre de la promotion consistant en l'acquisition de deux paires pour le prix d'une ; qu'il est ainsi manifeste que les pratiques commerciales de la SAS Optical Center consistant à remiser ses prix en permanence -antérieurement à janvier 2016 à partir de compagnes publicitaires qui se sont succédées et même parfois chevauchées - sont trompeuses pour le consommateur moyen, le conduisant à prendre une décision commerciale qu'il n'aurait pas prise autrement, dès lors qu'elles tendent à lui faire croire qu'il bénéficie d'un avantage tarifaire qui en réalité bénéficie à tout consommateur toute l'année, et que les prix sur la base desquels les réductions sont proposées ne sont pas effectivement pratiqués ; qu'elles sont donc constitutives d'un trouble manifestement illicite qu'il convient de faire cesser ; que l'évolution du litige, caractérisée par la modification desdites pratiques postérieurement à l'ordonnance de référé, conduit à son infirmation et à la nécessité d'ordonner de nouvelles mesures, dont doit faire partie la publicité de la présente décision, selon les modalités définies au dispositif ci-après ;

1. ALORS QU'il résulte de la jurisprudence communautaire (CJUE, 23 avril 2009, VTB-VAB, C-261/07 et C-299/07 ; CJUE, 10 juillet 2014, C-421/12 ; CJUE, 8 septembre 2015, ord., C 13/15) que la directive n° 2005/29/CE du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur s'oppose à ce que les États membres interdisent de manière générale une pratique déloyale dès lors qu'elle ne figure pas au nombre des 31 pratiques commerciales énumérées à son annexe I, qui, conformément à l'article 5, paragraphe 5, de la même directive, sont réputées déloyales en toutes circonstances et peuvent donc être considérées comme déloyales sans faire l'objet d'une évaluation au cas par cas au titre des dispositions des articles 5 à 9 de la directive ; qu'en se déterminant en considération des articles 2 et 4 de l'arrêté du 11 mars 2015 imposant à l'annonceur, d'une part, un double marquage consistant à préciser, outre le prix réduit, le prix de référence sur lequel la réduction est pratiquée et, d'autre part, de justifier de la réalité du prix de référence à partir duquel la réduction de prix est annoncée, quand elle aurait dû au besoin d'office, écarter l'application de ce texte en tant qu'il ne permet pas d'apprécier in concreto le caractère trompeur ou non de la réduction et qu'il va donc au-delà des prévisions de la directive n° 2005/29/CE, la cour d'appel a violé la directive précitée ;

2. ALORS subsidiairement QU'une pratique commerciale, qui ne figure pas sur la liste des pratiques commerciales réputées déloyales en toutes circonstances, ne peut être considérée comme déloyale qu'après une évaluation au cas par cas tendant à rechercher si elle constitue une pratique contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qui altère ou est susceptible d'altérer de manière substantielle le comportement économique, par rapport au produit, du consommateur moyen ; qu'en posant, en principe, que l'application par la société OPTICAL CENTER de remises permanentes constitue des pratiques déloyales interdites par l'arrêté du 11 mars 2015, à défaut pour l'annonceur de rapporter la preuve de la facturation effective du prix de référence, bien que la prohibition de remises continues sans facturation du prix de référence ne figure pas sur la liste des pratiques commerciales réputées déloyales en toutes circonstances, telle qu'elle est annexée à la directive n° 2005/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales, la cour d'appel qui s'est bornée à énoncer que le consommateur moyen a nécessairement été trompé par de telles pratiques le conduisant à prendre une décision commerciale qu'il n'aurait pas prise autrement, dès lors qu'elles tendent à lui faire croire qu'il bénéficiait d'un avantage tarifaire qui, en réalité, bénéficie à tout consommateur toute l'année, n'a pas procédé à une appréciation au cas par cas ; qu'ainsi, elle a violé les articles L. 120-1 et L. 121-1, I, 3° du code de la consommation, tels qu'interprétés à la lumière de la directive 2005/29/CE du Parlement et du Conseil du 11 mai 2005, ensemble l'article 809 du code de procédure civile et l'arrêté précité :

3. ALORS QU'une pratique commerciale, qui ne figure pas sur la liste des pratiques commerciales réputées déloyales en toutes circonstances, ne peut être considérée comme déloyale qu'après une évaluation au cas par cas tendant à rechercher si elle constitue une pratique contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qui altère ou est susceptible d'altérer de manière substantielle le comportement économique, par rapport au produit, du consommateur moyen ;