décision 16-11.475 du 28/06/2017,  partie 2



 
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit juin deux mille dix-sept.
 MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits par la SCP Boutet et Hourdeaux, avocat aux Conseils, pour M. et Mme X...
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit et jugé que Jean-Claude et Michèle X... ont commis une faute de gestion en ayant opéré de 1997 à 2007 inclus des prélèvements dans la trésorerie de la E... Y... C... à des fins personnelles et étrangères au fonctionnement de la société, pour un montant de 576.947 €, d'AVOIR dit et jugé que Jean-Claude X..., en sa qualité de gérant de la société OXALIS, présidente de la E... Y... C..., a commis une faute de gestion par non-paiement de l'impôt forfaitaire annuel dû par ladite E... pour l'exercice 2006, d'un montant de 16.000 € et d'AVOIR, avant dire droit sur l'action en contribution à l'insuffisance d'actif de la E... Y... C..., sur les autres dispositions du jugement dont appel, sur les demandes indemnitaires fondées sur l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel et sur les dépens d'appel, invité la SELARL HUMEAU ès qualités de liquidateur judiciaire de la E... Y... C... à justifier du montant de l'insuffisance d'actif de cette dernière et ordonné un sursis à statuer jusqu'à la fourniture de cette justification ;
 
 ALORS QUE la convocation du dirigeant de la personne morale, poursuivi en payement des dettes sociales, pour être entendu personnellement par le tribunal, est un préalable obligatoire aux débats et que l'omission de cet acte fait obstacle à toute condamnation constitue une fin de non-recevoir ; qu'il résulte des mentions du jugement (p. 3) que la procédure de redressement judiciaire de la société Y... C... a été ouverte par jugement du tribunal de commerce de Niort du 10 septembre 2008 ; qu'il ne résulte cependant d'aucune constatation des juges du fond que Jean-Claude et Michèle X... aient été convoqués en vue d'être entendus personnellement par le tribunal, de sorte qu'en statuant comme elle l'a fait la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article R. 651-2 du code de commerce dans sa rédaction applicable au litige.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit et jugé que Jean-Claude et Michèle X... ont commis une faute de gestion en ayant opéré de 1997 à 2007 inclus des prélèvements dans la trésorerie de la E... Y... C... à des fins personnelles et étrangères au fonctionnement de la société, pour un montant de 576.947 € ;
 
 AUX MOTIFS QUE concernant les griefs tirés de la gestion contraire aux intérêts de la E... Y... C... dans l'intérêt personnel des dirigeants, la pièce n° 5 produite par la SELARL HUMEAU ès-qualités est constituée par un procès-verbal n° 2009/540/157 dressé le 8/06/2010 par les enquêteurs de police judiciaire qui énonce :
 "Au vu des dernières constatations effectuées sur le scellé n° 253 (suite à l'audition de Mme Annie A... – PV n° 153), au vu du tableau réalisé en page 5 du PV n° 149, au vu du PV n°  156 (scellé n° 294), et plus généralement au vu des dépositions de Mme B... et A..., et des constatations faites sur les éléments comptables, lesquelles donnaient lieu à la réalisation des scellés n° 253 pour Y... C... et n° 254 pour Y... C....
 "Dressons un tableau définitif des montants des « prélèvements frauduleux » effectués par les époux X..., exercice après exercice, dans la trésorerie de la société Y... C..., entre 1997 et 2007 inclus, et dans la trésorerie de la société Y... C..., entre 1998 et 2006 inclus" ;
 Que les époux X... dénient vainement la validité de ce procès-verbal au motif qu'il serait fondé notamment sur l'audition de la comptable salariée A... de la E... LARCOHE-C..., "recueillie illégalement" selon les intimés, alors qu'ils n'allèguent pas que cette dernière aurait été entendue sous régime de garde à vue et que, essentiellement, le (s) procès-verbal (aux) de son/ses audition (s) n'a/ont aucunement été annulé (s) par la Chambre de l'instruction de la présente Cour dans son arrêt du 18/06/2013 ; que la seule allégation des époux X... relative à l'existence de frais de représentation exposés dans le cadre de la direction de la E... Y... C..., n'est étayée par aucune pièce justificative, et n'est donc pas de nature à démentir le caractère frauduleux, et étranger aux intérêts de la E... Y... C..., des prélèvements comptabilisés par les enquêteurs ; que le tableau figurant en page 2 du procès-verbal n° 157 fait mention pour l'ensemble des années concernées, de prélèvements d'un montant cumulé de 576.947 € sur la trésorerie de la E... Y... C... (et de 307.510 € sur la trésorerie de la E... Y... C...) ;