Cour d'appel de Paris,  décision 12-25.900 du 13/05/2014,  partie 5


qu'à supposer la condamnation prononcée sur un fondement contractuel, en jugeant que France Telecom avait commis des fautes contractuelles parce qu'il incombait au fournisseur d'accès à Internet ou à Nordnet, et non à Optenet, d'intégrer la base de données de la société Xooloo dans le logiciel de contrôle parental Securitoo et de crypter la base destinée aux clients, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1147 du code civil ;
 
 5/ ALORS, subsidiairement, et en toute hypothèse, QUE les dispositions des articles 1382 et suivants du code civil sont inapplicables à la réparation d'un dommage se rattachant à l'inexécution d'un engagement contractuel ; qu'à supposer la condamnation prononcée sur un fondement délictuel, en condamnant la société France Telecom sur un fondement délictuel à raison de l'inexécution de ses obligations contractuelles, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION, subsidiaire
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société France Telecom, in solidum avec la société Optenet, à payer à la société Xooloo les sommes de 1 861 604,05 € et 2 000 000 € à titre de dommages et intérêts et d'AVOIR condamné, in solidum, la société France Telecom et la société Optenet à rembourser à la société Xooloo le prix d'une insertion dans trois publications de son choix, du dispositif du jugement et de la mention de l'arrêt, dans la limite de 6000 € par insertion, ainsi qu'au paiement à la société Xooloo d'indemnités au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QU'il est (...) établi, au vu du constat effectué par l'APP le 4 avril 2006, que la société OPTENET a été en mesure de livrer au fournisseur d'accès à Internet Club-Internet une base de données et un portail thématique "les kids du net" ; qu'il est (...) justifié, par le rapport de l'APP du 26 octobre 2007, d'un pourcentage d'identité de 35, 05 % des adresses URL complètes à l'octet près, soit mille adresses, et de 59, 82% pour les noms de domaine, soit 974 noms de domaine, au terme de l'examen comparatif entre d'une part, le portail thématique "les kids du net", constituant la partie visible de la base, à la date du 4 avril 2006, et, d'autre part, la partie non cryptée de la base de données déposée par la société Xooloo à l'APP le 7 février 2006 ; que pour justifier de pourcentages plus faibles, la société Optenet produit une étude de M. Z..., laquelle n'est cependant pas concluante dès lors qu'elle prend pour termes de comparaison la partie non cryptée de la base fournie à Club-Internet d'une part, et la base de données, cryptée et non cryptée, de la société Xooloo et que force est de relever que la société Optenet n'a pas estimé opportun de communiquer une étude incluant les données de la partie cryptée de sa base ; que la société Optenet prétend encore que des similitudes seraient inévitables dès lors que les bases de données visent un même public ; qu'une telle observation est dénuée de pertinence au regard de la présence dans la version commercialisée de la base de la société Optenet, relevée dans le procès-verbal de l'APP du 4 avril 2006, et qui ne saurait être fortuite, de cinq adresses "sentinelles" de la base de la société Xooloo (délibérément tronquées de manière à marquer l'origine de la base), de quatre adresses "techniques" (issues de la partie cryptée de la base de la société Xooloo, nécessaires à l'affichage des sites référencés mais dont l'indexation en partie visible ne présente aucun intérêt pour l'utilisateur final) et de onze adresses "exotiques" (adresses complexes, particulièrement originales) ; que la société Optenet fait valoir enfin que la base de données déposée le 7 février 2006, soit postérieurement à l'ordonnance du 2 février 2006 autorisant la saisie-contrefaçon dans les locaux de la société Optenet Center, pourrait avoir été modifiée pour les besoins de la cause ; que l'argument est toutefois inopérant dès lors que la société Xooloo ne disposait à cette date d'aucun document de référence émanant de la société Optenet ; qu'il n'est pas démenti que la société Optenet a en outre pourvu la société Telecom Italia à des conditions de prix que la société Xooloo ne pouvait accepter, que l'ensemble des observations ci-avant établissent à la charge de la société Optenet une appropriation non autorisée d'une partie substantielle de la liste blanche de la société Xooloo pour la réalisation d'un produit à un coût inférieur à celui qu'aurait nécessité une conception autonome et caractérisent une extraction frauduleuse au sens des dispositions de l'article L. 342-1 du code de la propriété intellectuelle, attentatoire aux droits du producteur de base de données définis à l'article L.341-1 du même code et ouvrant droit à réparation ; que les observations qui précèdent établissent en outre, à la charge de la société Optenet, des actes de reproduction sans autorisation de la base de données de la société Xooloo sans autorisation de son auteur et caractérisent une contrefaçon (arrêt, p. 10 et 11) ;