Conseil de prud'hommes de Sète, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-28.774 du 03/07/2019,  partie 2


que la jurisprudence en la matière est parfaitement établie: que pour qu'une prime d'assiduité soit prise en compte dans l'assiette de calcul des congés payes, elle doit : - être versée chaque mois en contrepartie du travail du salarié et ne pas rémunérer les périodes de congés payés ; - ne pas être versée pendant les congés car cette prime serait alors "constante générale et fixe, faisant partie intégralement du salaire"(Cass. Soc. 11 juin 1987, n°84-45.122) ; qu'il est constant que les primes globalement pour l'année, périodes de travail et de congés payés confondues ne sont pas incluses dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés, leur montant n'étant par hypothèse, pas affecté par le départ du salarié en congé (Cass. Soc. 26 mars 2014, N°13 -10586) ; qu'ainsi, la Cour de cassation refuse d'inclure la prime d'assiduité dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés au motif que "versée annuellement, l'inclure dans l'assiette de calcul des congés payés, reviendrait pour l'employeur à la payer deux fois (Cass. Soc. 26 mai 1999. N°97-43.681) ; qu'il faut rappeler en l'espèce que la prime d'assiduité est versée annuellement au mois de juin et non pas mensuellement ; que contrairement à ce qui est invoqué par le demandeur, l'expert-comptable du CE ne conclut pas à l'existence d'un usage mais au contraire rappelle en page 61 de son expertise que la prime d'assiduité fait partie des éléments exclus de l'assiette de calcul des congés payés, la seule contestation possible selon lui, serait uniquement réservée à l'hypothèse où cette prime pourrait être directement liée aux résultats personnels du salarié ; que or, ce n'est pas le cas en l'espèce, la prime ne varie pas en fonction des résultats personnels des salariés, elle n'est pas une contrepartie du travail ; qu'un changement de logiciel, entre décembre 2008 et janvier 2009, a mis en évidence une erreur de paramétrage, concernant la prime d'assiduité ; que le fait que des salariés intérimaires aient perçu dans le cadre de leurs missions, la prime d'assiduité n'a aucune valeur dans 1'argumentaire adverse ; qu'un intérimaire ne saurait être discriminé sur le plan salarial par rapport aux salariés de l'entreprise où il est mis à disposition ; que c'est ainsi que s'agissant du demandeur sur la période 2005 à 2009, l'employeur aurait été en droit de solliciter le remboursement de la somme indûment perçue ; qu'en effet, en application des articles 1235 et 1376 du code civil, les sommes indûment versées peuvent être réclamées par la partie versante, sans que celle-ci ait à prouver qu'elle les a versées par erreur ; que ce principe a été posé par une décision de l'assemblée plénière de la Cour de Cassation en matière de cotisations sociales (Cass. Soc. 2 avril 1993, N°89-15.490) et affirmé ensuite en matière salaire (Cass. Soc. 24 novembre 1993, N°3706P) ; qu'en tout état de cause, au regard de l'erreur qui n'est pas créatrice de droit, les salariés ne peuvent revendiquer le maintien de la prime d'assiduité dans l'assiette de calcul du maintien du salaire ou du calcul du 1/l0ème ; qu'en conséquence, l'employeur n'a pas à faire la preuve de son erreur pour obtenir le remboursement des sommes indûment versées aux salariés ; qu'il revient au Juge, au regard des éléments de preuve qui lui sont soumis par les parties, d'apprécier souverainement si le versement des sommes en cause procédait on non de l'intention libérale de l'employeur ; que d'autre part l'accord collectif signé par L'UNSA le 8 juin 2009, non remis en cause depuis, précise très clairement en ce qui concerne la prime d'assiduité : "Article 5 : dispositif de valorisation de la prime d'assiduité : la formule actuelle est conservée." (NAO du 8 juin 2009) ; Que l'accord collectif ayant le même objet que l'usage prétendu, ses dispositions annulent purement et simplement l'avantage que revendique le salarié (Cass. Soc. 26 septembre 2012, N°l0-24.529) ; qu'en conséquence, la demande du salarié sera rejetée, comme infondée ;
 
 Alors, d'une part, que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal impartial ; que, pour débouter le salarié de sa demande, le Conseil de prud'hommes se borne à reproduire les conclusions de l'employeur à l'exception de quelques aménagements de style ; qu'en statuant ainsi, par une apparence de motivation pouvant faire peser un doute sur l'impartialité de la juridiction, le Conseil de prud'hommes a violé l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble les articles 455 et 458 du Code de procédure civile ;
 
 Alors, d'autre part, en tout état de cause, qu'une prime d'assiduité peut être prise en compte dans l'assiette des congés payés lorsqu'elle a eu pour objet la rémunération de périodes de travail et non de congés, afin de ne pas faire payer ces derniers, même pour partie, une seconde fois par l'employeur ; qu'il incombe dès lors à la juridiction saisie de vérifier précisément si la prime litigieuse a été assise sur les seules périodes de travail, à l'exclusion des périodes de congés, pour décider de sa prise en compte dans l'assiette des congés payés ;