décision 18-80.749 du 16/01/2019,  partie 4


que l'importance de ce manuel pour l'obtention du marché résulte non seulement de l'audition des concurrents de la société ASA mais de l'ensemble des personnes concernées entendues, y compris l'adjointe même de M. A..., les responsables de l'aéroport et ceux de la société ASA ; que le fait qu'un candidat ait ainsi disposé d'informations privilégiées lui ayant permis de bénéficier d'un avantage, quel qu'il soit, sur ses concurrents constitue une rupture d'égalité de traitement des candidats ; que cet avantage injustifié est accru par l'importance donnée au manuel de procédure, ainsi qu'il ressort de l'annexe 3 fixant les 20 points de l'évaluation technique, ce critère représentant 42 % de la note technique (1210 points/ 2870 points), soit 25 % du total ; que non seulement le recours à ce manuel de procédure pour départager les candidats était en soi illégitime, mais l'importance déterminante de ce sous-critère dans l'attribution du marché, eu égard à sa pondération dans la note finale, faussait l'égalité des chances entre les candidats ; que cet avantage est accentué par la difficulté d'accès aux informations nécessaires à l'élaboration d'un tel manuel ; qu'ainsi, dans son recours en annulation du marché devant le tribunal administratif, la société RAS s'est plainte de n'avoir pas eu accès à des informations classifiées nécessaires pour établir utilement ce manuel de procédures, qu'il n'est donc pas surprenant que la société RAS ait été contrainte de plagier le document précédemment établi par la société ASA Réunion, en faisant appel aux services de M. Daniel G... ; que, sur l'élément moral, en sa qualité d'agent public, les auteurs de favoritisme sont présumés avoir pleine connaissance des dispositions relatives aux marchés publics et partant, sont présumés les méconnaître intentionnellement ; que l'intention peut être déduite en l'espèce de l'ensemble des manoeuvres ayant abouti à faire apparaître une entreprise comme étant la moins-disante ; que l'ensemble des manoeuvres ayant permis de privilégier l'un des candidats au détriment des autres suffit à caractériser l'infraction de favoritisme ; qu'il convient de retenir le prévenu dans les liens de la prévention ; que, sur le recel, c'est en parfaite connaissance de cause de son caractère illicite que la société ASA a bénéficié du délit de favoritisme dont M. A... s'est rendu coupable ; que la société ASA avait conscience d'être favorisée grâce au manuel de procédure élaboré avec M. A... ; que M. Olivier B..., son dirigeant, a estimé opportun de déposer plainte pour vol du manuel en question afin notamment de conserver l'avantage lui permettant l'obtention des marchés ; que, M. Didier D..., autre responsable d'ASA, a indiqué que le manuel de procédure avait été conçu par MM. Emile D..., Gérald H... et lui-même en collaboration avec M. A... et qu'il était un document capital notamment dans la partie technique car il comptait pour 70 % dans la note globale ; qu'il a convenu que de ce fait la société ASA était en situation avantagée par rapport à l'ensemble des autres concurrents ; qu'il importe de relever que les responsables de la société ASA étaient à ce point persuadé d'obtenir les marchés et singulièrement le marché litigieux de 2011 qu'ils n'étaient jamais inquiets lors des nouveaux appels d'offre ; qu'ils savaient, dans tous les cas, qu'ils allaient récupérer le marché ; que M. Emile D..., actionnaire de la société ASA Réunion et responsable d'exploitation de celle-ci depuis juillet 2004, convient lui aussi que la validation du manuel par M. A... apportait «une plus-value» lors de la candidature à l'appel d'offre ; que lorsque M. A... découvre que la société RAS a plagié le manuel de procédure de la société, très spontanément il en a sans tarder avisé le responsable de la société ASA, M. B..., et a présenté à ce dernier et à M. Emile D... le manuel de procédure de la société RAS ; que, par son représentant, la société ASA savait ainsi qu'elle était favorisée et que cet avantage qu'elle avait sur les autres sociétés ayant répondu à l'appel d'offres était illicite ; qu'il convient en conséquence de la déclarer coupable du recel du fruit de cette infraction ; que, sur la peine, la société ASA n'a pas d'antécédent ; que la gravité des faits ainsi qualifiés justifie que la société ASA soit condamnée à une peine d'amende de 100 000 euros, ainsi que l'a pertinemment décidé le tribunal, le représentant de ladite personne morale n'ayant pas jugé utile d'apporter la démonstration des difficultés économiques de la personne morale alléguée ;
 
 "et aux motifs éventuellement adoptés des premiers juges que, sur le délit de favoritisme, s'agissant de l'infraction de favoritisme reprochée à M. A..., Mme le procureur de la République a indiqué à l'audience qu'une erreur de date a été commise dans la citation, les faits s'étant produits non pas à compter du 29 juin 2011 mais entre le 16 février 2011 (date de la parution de l'offre) et le 8 juin 2011 (décision du Président de la CCI) ; que l'absence ou l'erreur dans la date des faits ne peut donner lieu à l'annulation de la citation que si le prévenu invoque, et démontre, l'existence d'un grief, c'est à dire la preuve de son impossibilité de se défendre ;