Cour d'appel de Paris
L2, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-26.831 du 14/10/2020,  partie 5


qu'à cet égard, l'exposante avait fait valoir qu'aucune formation spécifique n'était dispensée au trancheur ; qu'en statuant de la sorte, sans examiner ce point, comme elle y était pourtant invitée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1132-1, L.1142-1 3°, L.1144-1, L.3221-2 et L.3221-3 du code du travail.
 
 3° ALORS encore QU'il appartient au salarié qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une atteinte au principe d'égalité de traitement entre hommes et femmes et il incombe à l'employeur, s'il conteste le caractère discriminatoire du traitement différencié, d'établir que la disparité de situation constatée est justifiée par des critères objectifs, étrangers à toute discrimination fondée sur le sexe ; que pour apprécier l'existence d'une rupture d'égalité, les juges doivent effectuer une comparaison entre le demandeur et les salariés effectuant un travail égal ou de valeur égale au regard notamment de leur poste de travail, de leur qualification, de leur classification, de leur ancienneté, de leur expérience professionnelle, de leur niveau de diplôme, de la qualité du travail accompli ; qu'à cet égard, l'exposante avait souligné que les charges afférentes aux fonctions d'hôtesse et de trancheur étaient de même valeur : service des clients, port de charges lourdes (broches ou plateau de vaisselle), disponibilité permanente vis-à-vis des clients et station debout prolongée ; qu'en s'abstenant de rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si l'emploi de serveur et celui de trancheur étaient d'égale valeur en termes de technicité des tâches, de port de charges lourdes et de pénibilité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1132-1, L.1142-1 3°, L.1144-1, L.3221-2 et L.3221-3 du code du travail.
 
 4° ALORS enfin QUE la discrimination indirecte est constituée dans le cas où une pratique apparemment neutre est susceptible d'entraîner un désavantage particulier pour une proportion nettement plus élevée des personnes d'un sexe donné, à moins que cette pratique ne soit objectivement justifié par un objectif légitime et que les moyens de réaliser cet objectif soient appropriés et nécessaires ; que caractérise une discrimination indirecte l'emploi exclusif de travailleurs masculins à un poste en raison de sa pénibilité affichée, lorsque les femmes ont tout autant que les hommes les capacités physiques pour occuper ledit poste ; qu'en estimant que la fonction de trancheur impliquait une charge physique supplémentaire sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'employeur justifiait par des éléments objectifs de ce que cette charge physique supplémentaire ne pouvait pas être assurée par une femme, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1132-1, L.1142-1 3°, L.1144-1, L.3221-2 et L.3221-3 du code du travail.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande de rappel de salaires au titre de la requalification à temps complet des contrats de travail.
 
 AUX MOTIFS propres QUE il ressort des contrats de travail versés au dossier pour la période concernée que ces derniers étaient conclus pour un ou 4 jours au maximum et que la durée normale du travail était fixée à 7,80 heures par vacation, de sorte qu'il convient d'admettre que ces contrats étaient des contrats à temps plein [
 ] ; Madame U... A... ne justifie pas s'être tenue à la disposition permanente de la société Brasil Tropical durant la période allant du mois de septembre 2006 à décembre 2012 ; qu'il ressort des bulletins de paye et des tableaux de présence produits que le nombre de jours travaillés d'une année sur l'autre était variable : - 21 jours travaillés en 2006 - 48 jours travaillés en 2007 - 61 jours travaillés en 2008 ; que de plus, les périodes d'interruptions pouvaient durer plusieurs semaines voire plusieurs mois ; qu'il ressort des contrats versés au dossier que les vacations étaient conclues pour des journées qui étaient connues selon les attestations produites au dossier au plus tard le samedi pour la semaine d'après, ce jusqu'en décembre 2010 date de l'arrivée du nouveau gérant, selon des horaires toujours identiques, de sorte qu'elle n'était pas empêchée de travailler pour un autre employeur ; qu'en outre, Madame U... A... ne produit pas aux débats ses avis d'imposition de sorte qu'elle ne justifie pas qu' elle n'a pas travaillé pour un autre employeur ; que dans ces conditions, Madame U... A... ne justifie pas s'être tenue en permanence à la disposition de l'employeur durant les périodes interstitielles, ni qu'elle était dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler pour la société Brasil Tropical.
 
 AUX MOTIFS adoptés QUE la demanderesse ne démontre pas qu'elle s'est tenue à la disposition de son employeur durant les périodes considérées en dehors des périodes travaillées.
 
 1° ALORS d'une part QUE l'absence d'écrit mentionnant la durée hebdomadaire, ou le cas échéant mensuelle, prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois fait présumer que l'emploi est à temps complet ;