Cour d'appel de Lyon
3A, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 20-11.112 du 05/05/2021,  partie 5


est pas allégué par M. [H] que l&apos;acte d&apos;huissier est affecté d&apos;une quelconque nullité de forme ; que sa critique porte sur l&apos;erreur commise par le président de la juridiction qui devait ordonner au greffier de le convoquer par lettre recommandée avec demande d&apos;avis de réception, mais il ne se prévaut pas de la nullité de son ordonnance du 14 mai 2018 ; que son exception de nullité, qui ne visait d&apos;ailleurs pas l&apos;acte introductif d&apos;instance, constitué de la requête du ministère public et non de l&apos;assignation, ne privait pas l&apos;appel de son effet dévolutif et doit être rejetée ; Sur l&apos;irrecevabilité invoquée à titre subsidiaire, M. [H] demande à la cour, à titre subsidiaire et au visa de l&apos;article 122 du code de procédure civile, de constater l&apos;extinction de l&apos;instance car le greffier était dépourvu du droit d&apos;agir au sens de l&apos;article 32 du même code, l&apos;action étant réservée aux mandataire et liquidateur judiciaires ou au ministère public ; qu&apos;il vient d&apos;être retenu que seul le ministère public a agi et que tant le président du tribunal de commerce que son greffier n&apos;ont fait que mettre en oeuvre la procédure de convocation de M. [H] ; qu&apos;en application de l&apos;article L. 651-3 du code de commerce, le ministère public a expressément qualité à cette fin ; que le moyen d&apos;irrecevabilité invoqué par l&apos;appelant doit être rejeté » ;
 
 ALORS QUE, à supposer que la convocation par assignation, à la demande du greffier, sans envoi préalable d&apos;une lettre recommandée ne soit pas sanctionnée par l&apos;irrecevabilité de l&apos;action, en toute hypothèse elle devait l&apos;être par la nullité de l&apos;acte introductif d&apos;instance dans la mesure où la méconnaissance des règles établissant un ordre dans les procédés du porter à connaissance attente nécessairement aux droits de la défense ; qu&apos;à cet égard, l&apos;arrêt attaqué doit en tout état de cause être censuré pour violation des articles R. 631-4 du Code de commerce tel qu&apos;issu du décret 2014-736 du 30 juin 2014 et 670-1 du Code de procédure civile.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Le premier arrêt attaqué (LYON, 28 février 2019) encourt la censure, de même que, par voie de conséquence, le second arrêt attaqué (LYON, 19 décembre 2019) ;
 
 EN CE QU&apos;il a rejeté les exceptions de nullité et d&apos;irrecevabilité opposées par Monsieur [G] [H] ;
 
 AUX MOTIFS QUE « par requête du 7 mai 2018, le ministère public a saisi le tribunal de commerce de Lyon du prononcé d&apos;une sanction commerciale de faillite personnelle ou d&apos;interdiction de gérer à l&apos;encontre de M. [H] au visa des articles L. 653-1 à L. 653-11 du code de commerce ; que l&apos;article L. 653-7 alinéa 1er du code de commerce dispose que «dans les cas prévus aux articles L. 653-3 à L. 653-6 et L. 653-8, le tribunal est saisi par le mandataire judiciaire, le liquidateur ou le ministère public» alors que l&apos;article R. 653-2 alinéa 1er précise «pour l&apos;application de l&apos;article L. 653-7, le tribunal est saisi, selon le cas, par voie d&apos;assignation ou dans les formes et selon la procédure prévues à l&apos;article R. 631-4» ; que cet article R. 631-4 prévoit que «lorsque le ministère public demande l&apos;ouverture de la procédure par requête, celle-ci indique les faits de nature à motiver cette demande. Le président du tribunal, par les soins du greffier, fait convoquer le débiteur par lettre recommandée avec demande d&apos;avis de réception à comparaître dans le délai qu&apos;il fixe ; qu&apos;à cette convocation est jointe la requête du ministère public » ; que M. [H] soutient la nullité de fond de l&apos;acte de signification de la citation du 7 juin 2018 pour avoir été délivré à la requête d&apos;une personne dépourvue de capacité pour le faire ; que l&apos;article 117 du code de procédure civile prévoit : "Constituent des irrégularités de fond affectant la validité de l&apos;acte : Le défaut de capacité d&apos;ester en Justice ; Le défaut de pouvoir d&apos;une partie ou d&apos;une personne figurant au procès comme représentant soit d&apos;une personne morale, soit d&apos;une personne atteinte d&apos;une incapacité d&apos;exercice ; Le défaut de capacité ou de pouvoir d&apos;une personne assurant la représentation d&apos;une partie en justice." ; que la signification opérée par Me [A], huissier de Justice, le 7 juin 2018 mentionne que "le présent acte est signifié à la diligence du greffier du tribunal de commerce de Lyon, agissant sur ordre de M. le président du tribunal de commerce de Lyon, en exécution de l&apos;ordonnance signifiée en tête des présentes ; qu&apos;ont été signifiés par cet acte les documents suivants : - l&apos;ordonnance du président du tribunal de commerce de Lyon du 14 mai 2018 ; - la requête du ministère public du 7 mai 2018 ; - le rapport du mandataire judiciaire joint à cette requête et ses pièces annexes ; que contrairement à l&apos;allégation de M. [H], il ne résulte pas de cet acte d&apos;huissier que le greffier a pris l&apos;initiative de le convoquer par voie de citation devant la juridiction consulaire ; que l&apos;officier ministériel a mentionné que ce greffier faisait diligence en agissant sur ordre du président de la juridiction, ce qui ne conforte pas l&apos;allégation de l&apos;appelant fondée sur l&apos;existence d&apos;