Cour d'appel d'Agen, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-17.364 du 20/01/2021,  partie 4


- il résulte du document produit par la société Hôtel des thermes, daté du 1er avril 2005 - dont la production en cause d'appel et la date d'élaboration ne sauraient permettre de considérer qu'il s'agit d'un faux, comme le soutient M. G... sans en justifier autrement -, corroboré par les attestations de M. U..., M. N... et Mme I..., salariés de l'entreprise embauchés antérieurement à la reprise de l'hôtel par M. S... en 2005 - dont le témoignage ne saurait être privé de toute valeur probante au seul motif de l'existence d'un lien de subordination avec l'employeur -, que ce dispositif de modulation du temps de travail était bien mis en oeuvre dans l'entreprise en 2005 selon les modalités suivantes : « Modulation du temps de travail - période du 1er avril au 31 mars période forte de modulation - entre le 1er avril et le 30 septembre (inclus période de 12 semaines sans excéder 44 heures par semaine) - période de faible modulation entre le 1er octobre et le 31 mars - remise à zéro au 1er avril » ; - les salariés précédemment cités, ainsi que M. C... et de Mme M..., embauchés après 2005 mais antérieurement ou la même année que M. G..., confirment par ailleurs la mise en oeuvre dans l'entreprise des modalités du dispositif de modulation figurant sur le document qui précède ainsi que leur connaissance et leur acceptation par tous les salariés, y compris M. G... ; - l'annexe 1 de l'avenant n° 2 du 5 février 2007, qui reprend et modifie ce régime de modulation des horaires - après annulation par le conseil d'Etat de l'arrêté d'extension concernant l'avenant n° 1 de 2004 -, précise également qu'il est réputé suffisamment adapté pour permettre une application directe dans les entreprises, sous réserve de la consultation préalable par l'entreprise des représentants du personnel, s'ils existent ; - ce dernier accord a été étendu par arrêté du 26 mars 2007 et est donc devenu opposable à l'ensemble des employeurs relevant de la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants, et donc à la société Hôtel des thermes ; - la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 a remplacé le système de modulation par un dispositif d'aménagement de la durée du temps de travail sur l'année tout en précisant que les stipulations des accords collectifs antérieurs à la publication de cette loi, notamment en matière de modulation, restaient en vigueur sans limitation de durée ; - il s'en déduit qu'au jour de la signature du contrat de travail de M. G..., l'avenant n° 2 du 5 février 2007 était toujours applicable et appliqué dans l'entreprise, comme le confirment les salariés dans les attestations précédemment invoquées ; - s'agissant de la consultation des délégués du personnel, M. G... qui prétend que la société Hôtel des thermes n'aurait pas respecté cette obligation ne justifie pas que, à la date d'entrée en vigueur de l'accord, soit en 2007, des délégués du personnel étaient élus dans l'entreprise, ni qu'une élection aurait dû être organisée par la société Hôtel des thermes à cette période compte tenu de l'effectif de l'entreprise, le seul élément produit concernant l'effectif de l'entreprise datant de 2013, soit plusieurs années après la date d'entrée en vigueur de l'accord ; - il en résulte que l'accord de modulation était bien directement applicable dans l'entreprise ; - l'avenant n° 2 susvisé comporte par ailleurs, contrairement à ce que soutient M. G..., des dispositions relatives au programme indicatif de la répartition de la durée du travail (article 19.3), étant observé que cette programmation indicative par l'employeur peut être portée à la connaissance des salariés par tout moyen, ce qui était manifestement fait par affichage tel que cela ressort des attestations produites et du document du 1er avril 2005 ; - des fiches horaires individuelles de décompte des heures étaient bien établies et renseignées par les salariés, tel que cela résulte des documents produits par le salarié lui-même et des attestations des autres salariés de l'entreprise ; - le contrat de travail de M. G... a certes été signé avant l'entrée en vigueur de la loi Waarsmann du 22 mars 2012 - laquelle prévoit que la mise en place d'une répartition des horaires sur une période supérieure à la semaine, et au plus égale à l'année, prévue par un accord collectif ne constitue pas une modification du contrat de travail - mais alors que la modulation du temps de travail était déjà en place dans l'entreprise, de telle sorte que l'accord du salarié n'était pas requis ; M. G... ne soutient pas, et a fortiori ne démontre pas, que les dispositions de son contrat de travail auraient été plus favorables que les dispositions de l'accord de modulation mis en oeuvre dans l'entreprise alors même que l'employeur précise que cet aménagement du temps de travail lui était plus favorable ; il en résulte, sans qu'il soit besoin de suivre M. G... dans le détail de son argumentation, que sa demande au titre des heures supplémentaires doit être rejetée.