cour d'appel d'Aix en Provence
17e Chambre B,  décision 16-20.982 du 30/05/2018,  partie 1


 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
 
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 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
 
 Statuant sur le pourvoi formé par l'Hôpital privé de Toulon Hyères Saint-Jean, anciennement dénommée Clinique Saint-Jean, dont le siège est [...] ,
 
 contre l'arrêt rendu le 16 juin 2016 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (17e chambre B), dans le litige l'opposant à Mme Marie-Laure X..., domiciliée [...] ,
 
 défenderesse à la cassation ;
 
 Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
 
 Vu la communication faite au procureur général ;
 
 LA COUR, composée conformément à l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 3 mai 2018, où étaient présents : M. Frouin, président, M. Schamber , conseiller rapporteur, Mme Goasguen, conseiller doyen, Mmes Aubert-Monpeyssen, Cavrois, Monge, conseillers, Mmes Ducloz, Sabotier, Ala, Prieur-Leterme, conseillers référendaires, Mme Piquot, greffier de chambre ;
 
 Sur le rapport de M. Schamber , conseiller, les observations de la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat de l'Hôpital privé de Toulon Hyères Saint-Jean, l'avis écrit de M. Lemaire , avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
 
 Attendu, selon l'arrêt attaqué, rendu en référé sur renvoi après cassation (Soc. 17 juin 2015, pourvoi n° 14-11.107) que Mme X... a été engagée le 2 novembre 2004 par la société Clinique Saint-Jean, depuis lors dénommée Hôpital privé de Toulon, Hyères Saint-Jean ; qu'ayant fait liquider ses droits à la retraite pour la date du 1er janvier 2013, la salariée a saisi la formation des référés d'une juridiction prud'homale de diverses demandes de provisions relatives à l'exécution du contrat de travail ;
 
 Sur le premier moyen :
 
 Attendu qu'il n'y pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
 
 Mais sur le deuxième moyen :
 
 Vu les articles 53-2 de la convention collective nationale de l'hospitalisation privée du 18 avril 2002 et 5-7 de l'accord d'entreprise sur la réduction du temps de travail ;
 
 Attendu, selon le premier de ces textes, que conformément à l'article L. 3122-34 du code du travail, la durée quotidienne de nuit ne peut excéder 8 heures ; que toutefois, par accord d'entreprise, la durée quotidienne pourra être portée à un maximum de 12 heures ; qu'à défaut d'accord d'entreprise, après information et consultation du comité d'entreprise ou à défaut des délégués du personnel, ou à défaut après consultation des catégories de salariés concernés, et ce par vote anonyme ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés, la durée quotidienne pourra être portée au maximum à 12 heures ; que le travailleur de nuit pour lequel il aura été fait application de la dérogation à la durée maximale quotidienne de 8 heures du poste de nuit devra bénéficier d'un temps de repos équivalant au temps du dépassement ; que ce temps de repos équivalent permettra, dans le cadre de l'organisation du travail, soit une augmentation du repos quotidien, soit une augmentation de la durée du repos hebdomadaire, soit une augmentation du temps de repos sur deux semaines ; que seule une contrepartie équivalente, permettant d'assurer une protection appropriée du salarié concerné, prévue exclusivement par accord collectif au niveau de l'entreprise ou de l'établissement, pourra déroger à ce texte lorsque l'octroi de ce repos n'est pas possible ;
 
 Attendu que, selon le second, le service maternité fonctionnera selon une durée quotidienne de travail effectif qui s'échelonnera entre 10 heures 50 et 12 heures ; deux jours de repos au moins sépareront les deux jours de travail consécutifs ;
 
 Attendu que pour condamner l'employeur au paiement d'une provision au titre des repos compensateurs imposés par la convention collective en cas de dépassement de la durée légale quotidienne du travail de nuit, l'arrêt retient que la société ne produit aucun décompte sur la durée des services ni de décompte des repos accordés, qu'elle ne démontre pas que le repos compensateur de 100 % pour la neuvième heure de travail de nuit est inclus dans les deux jours de repos séparant les deux jours de travail consécutifs ou dans la durée du repos hebdomadaire ou dans la durée du temps de repos sur deux semaines, qu'elle ne démontre donc pas avoir respecté le repos compensateur de 100 % pour la neuvième heure, alors que cette obligation conventionnelle d'octroi de repos compensateur est indiscutable ;
 
 Qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme il lui était demandé, si la contrepartie prévue dans l'accord d'entreprise ne constituait pas une contrepartie équivalente à celle prévue par la convention collective, permettant d'assurer une protection appropriée du salarié concerné, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ;
 
 Et sur le troisième moyen :