décision 15-27.327 du 14/02/2018,  partie 10


qu'en se bornant à affirmer que la discrimination dont le salarié avait fait l'objet ne s'expliquait que pour des raisons raciales sans relever aucune circonstance de fait permettant de caractériser le lien entre la race du salarié et la discrimination en cause, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné l'exposante à verser au salarié la somme de 15 606 euros à titre de rappel pour les astreintes période 2005-2010 avec congés-payés de 1 560,60 euros en sus.
 
 AUX MOTIFS QUE Sur le rappel au titre des heures supplémentaires dénommées astreintes ; M. X... Ali soutient avoir exécuté régulièrement de nombreuses astreintes dans l'exécution de son contrat de travail de 2002 à 2006 qui ne lui ont été rémunérées que partiellement ; qu'il rappelle les dispositions du code du travail qui exigent que les astreintes soient mises en place par convention ou accord collectif de travail ou accord d'entreprise ou d'établissement qui fixe le mode d'organisation et la compensation financière, à défaut de quoi elles sont organisées par l'employeur après information et consultation du Comité d'Entreprise ou en son absence, des délégués du personnel ; qu'il ressort de ces dispositions du code du travail que l'employeur a défaut d'accord, a la responsabilité de fixer les modalités relatives aux astreintes, sa seule obligation étant d'information et de consultation des délégués du personnel ; qu'il n'est par ailleurs pas contesté qu'un accord a été signé avec les partenaires sociaux, avec une formation prévoyant l'organisation et les contreparties financières, simplement le 1er octobre 2009 ; qu'auparavant, jusqu'au mois de juillet 2006, tel que cela ressort des tableaux d'astreinte fournis par le salarié et des bulletins de salaire, il ressort que M. X... Ali et M. Samir C... étaient d'astreinte une semaine sur deux, l'astreinte étant indemnisée, par une prime de 306 € par mois, qui devait être augmentée le cas échéant de tickets de 80 euros bruts pour toute intervention valorisée à quatre heures de travail ; que M. X... Ali prétend qu'il a également effectué des astreintes au-delà de l'année 2006, alors que les bulletins de salaire n'en portent plus mention ; qu'il dit que le cumul des heures supplémentaires et des astreintes n'étant pas conforme au temps de repos, l'employeur n'hésitait pas à transformer le surplus d'astreinte en primes ; qu'il sollicite une somme de 145 050,46 euros, qu'il n'explicite pas clairement quant à son montant, à titre de rappel de salaire pour astreinte de 2005 jusqu'à la rupture de son contrat de travail, assorti de 10 % de congés payés ; que l'employeur soutient a juste titre que l'astreinte ne correspond pas à du travail effectif mais est une « période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise. La durée de celle intervention est considérée comme temps de travail effectif » que la cour rappelle tout d'abord que les demandes relatives à la période antérieure à mars 2005 sont prescrites ; qu'elle souligne toutefois qu'à défaut de mode de décision formelle précisant l'exécution et la rémunération des astreintes, le système mis en place par l'employeur a fonctionné pendant plusieurs années sans faire l'objet de contestations rapportées à la procédure par le salarié ou par les organisations syndicales : qu'il ressort du dossier et des débats que jusqu'en 2009 le système de paiement des astreintes était fixé par l'employeur, mais aucun élément ne permet de soutenir qu'il était contesté ce dont il se déduit qu'il faisait l'objet d'un accord tacite de la part des salariés ; qu'en 2009, l'accord sur les astreintes prévoyait une organisation par semaine d'astreinte, avec une rémunération pour la seule astreinte de 153 € par semaine calendaire, le salarié ne pouvant pas être d'astreinte plus de 2 semaines consécutives ou plus de deux week-ends consécutifs ; que le salarié ne rapportant pas d'éléments concrets et précis permettant de considérer que ces périodes d'astreinte auraient dû en réalité être prises en compte comme des heures de travail effectif, ni qu'il était à disposition permanente et immédiate de son employeur, sera débouté de sa demande à ce titre ; qu'en revanche l'employeur admet dans ses conclusions (page 9) que jusqu'en novembre 2009 date à laquelle un accord a été passé au sein de l'entreprise, M. X... Ali a « régulièrement participé aux astreintes sans aucune contestation de sa part et a été régulièrement indemnité à ce titre » ; qu'il n'est toutefois pas précisé de quelle manière ces astreintes étaient alors indemnisées, même si pour certains des mois, apparaissent sur les bulletins de salaire des « primes exceptionnelles » de montant très variable ; que pour la période ultérieure à novembre 2009, alors que le système d'astreinte avait fait l'objet d'un accord au sein de l'entreprise, et alors que l'employeur ne précise à aucun moment que le salarié aurait alors cessé d'être d'astreinte, aucune mention relative au paiement de ces astreintes n'apparaît sur le bulletin de salaire ; que la