décision 15-17.278 du 06/07/2017,  partie 1


 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
 
 Statuant sur le pourvoi formé par :
 
 1°/ M. Y... Z...,
 
 2°/ Mme Rose-Marie A... épouse Z...,
 
 domiciliée [...],
 
 contre l'arrêt rendu le 15 décembre 2014 par la cour d'appel d'Orléans (chambre civile), dans le litige les opposant :
 
 1°/ à M. Yves B...,
 
 2°/ à Mme Nathalie C... épouse B...,
 
 domiciliés [...],
 
 3°/ à la société Julien et Coesnon, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...],
 
 défendeurs à la cassation ;
 
 Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
 
 Vu la communication faite au procureur général ;
 
 LA COUR, en l'audience publique du 7 juin 2017, où étaient présents : M. X..., président, M. D..., conseiller rapporteur, Mme Masson-Daum, conseiller doyen, Mme Besse, greffier de chambre ;
 
 Sur le rapport de M. D..., conseiller, les observations de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de M. et Mme Z..., de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de M. et Mme B..., l'avis de Mme E..., premier avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
 
 Donne acte à M. et Mme Z... du désistement de leur pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la société Julien et Coesnon ;
 
 Attendu, selon l'arrêt attaqué (Orléans, 15 décembre 2014), que M. et Mme Z... ont assigné M. et Mme B..., propriétaires du fonds voisin ayant réalisé des travaux d'extension de leur construction et de surélévation du mur mitoyen par un chaînage dont ils soutenaient qu'ils n'étaient pas conformes au permis de construire, qu'ils empiétaient sur leur fonds et qu'un bris de toiture et un chéneau étaient appuyés sur le sommet du mur mitoyen, en démolition de ces ouvrages ;
 
 Sur le deuxième moyen :
 
 Attendu que M. et Mme Z... font grief à l'arrêt de rejeter leur demande tendant à retirer l'ensemble des ouvrages placés en tête ou élevés au dessus du mur mitoyen, alors, selon le moyen :
 
 1°/ que tout copropriétaire peut faire exhausser le mur mitoyen ; que les époux Z... soutenaient dans leurs conclusions que l'emprise sur la mitoyenneté du bris de toiture de l'extension édifiée par les époux B... les privait de leur droit d'exhaussement ; que les juges du fond ont constaté que « l'emprise sur la mitoyenneté est constituée par le chéneau et le bris en ardoise en partie » ; qu'en rejetant leur demande en retrait de cet ouvrage au motif, inopérant, que « M. et Mme Z... ne sont pas privés, en raison de cette surélévation, de leur droit d'exhaussement qui leur est reconnu par l'article 660 du code civil leur permettant d'en acquérir la mitoyenneté en payant la moitié de la dépense et n'allèguent ni ne justifient un préjudice actuel en résultant », la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 658 du code civil ;
 
 2°/ que tout copropriétaire est en droit de faire exhausser le mur mitoyen ; que les juges du fond ont constaté que le chéneau et le bris en ardoise avaient été réalisés par les époux B... en débord de la mitoyenneté par rapport à l'axe de celle-ci vers les consorts Z... ; qu'en affirmant, pour rejeter la demande en retrait de cet ouvrage, que les époux Z... n'étaient pas privé de leur droit d'exhaussement, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations dont il résultait que quand bien même les époux Z... acquerraient la mitoyenneté de l'exhaussement réalisé par les époux B..., à savoir le chaînage, ils ne pourraient pas pour autant exhausser eux-mêmes ce mur puisque le bris de toiture et le chéneau appuyés sur le faîte du mur mitoyen les en empêcheraient, et a violé l'article 658 du code civil ;
 
 3°/ que si un copropriétaire peut faire exhausser le mur mitoyen ou faire bâtir contre celui-ci, il ne peut faire bâtir sur un mur mitoyen ; que les juges du fond ont constaté que « l'emprise sur la mitoyenneté est constituée par le chéneau et le bris en ardoise en partie, soit 20 mm sur une longueur de 1,50 m, précisant que le bris de toiture dépasse la limite séparative de 20 mm au plus sur une longueur avoisinant le bon mètre cinquante soit une emprise de 0,015 m² ou 15 cm² » ; qu'ils ont retenu que « la solution pour y remédier est de reprendre en partie le bris en ardoise le chéneau afin de le repousser de 20 mm correspondant au déport sur la limite de propriété » ;