décision 16-24.792 du 30/05/2018,  partie 10


qu'il résulte en effet d'une pratique décisionnelle et d'une jurisprudence constantes et anciennes en matière d'appels d'offres, ainsi que le rappelle l'Autorité aux points 28 et suivants de ses observations, et au point 134 de la décision, que « pour déterminer si une entreprise qui a répondu à un appel d'offres détient une position dominante, il convient d'examiner non pas le marché particulier résultant du croisement de l'appel d'offres et des soumissions qui ont été déposées en réponse mais le marché plus général où sont actifs l'ensemble des opérateurs susceptibles de répondre à l'appel d'offres concerné » ;
 
 QUE sur la position dominante de la société TDF sur le marché amont (
 .) la jurisprudence, tant interne que communautaire (Cour de justice des communautés européennes, 13 février 1979, Hoffmann La Roche, affaire 85/76), définit la position dominante comme étant la situation dans laquelle une entreprise est susceptible de s'abstraire des conditions du marché et d'être en mesure d'agir sans tenir compte du comportement et de la réaction de ses concurrents ; que la détention par une entreprise d'une part de marché importante constitue le premier critère pour apprécier l'existence d'une situation de position dominante : « II ne saurait faire de doute, pour un opérateur économique avisé, que la possession de parts de marché importantes, si elle n'est pas nécessairement et dans tous les cas le seul indice déterminant de l'existence d'une position dominante, a cependant à cet égard une importance considérable qui doit nécessairement être prise en considération par lui en ce qui concerne son comportement éventuel sur le marché » (arrêt Hoffmann-la-Roche, précité  ; qu'une telle position peut également résulter de différents facteurs caractérisant le marché lui-même ou l'entreprise, comme la détention d'un monopole légal, ou de fait, sur une activité ; qu'elle peut aussi résulter de l'appartenance à un groupe de grande envergure, de faiblesse des concurrents, de la détention d'une avance technologique ou d'un savoir-faire spécifique ; que les éléments retenus dans la décision de l'Autorité, à l'appui de la démonstration de la position dominante de la société TDF sont résumés au point 135 de sa décision : « En l‘espèce, le pouvoir de marché détenu par TDF sur le marché de gros amont résulte essentiellement de la configuration de son réseau de sites-pylônes, hérité de l'ancien monopole historique et utilisé pour la diffusion de la télévision analogique sur laquelle TDF est en situation de monopole à I'époque des faits. Cette situation préexiste aux procédures d'appels d'offres de France Télévisions pour le lancement de la TNT sans présenter de différences notables sur l'ensemble des territoires d'outre-mer » ; que la position relative de la société TDF sur le « marché de gros amont de l'accès aux infrastructures nécessaires à la diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels en mode numérique », dans les territoires ultramarins est un élément important à prendre en considération ; que ce marché de gros amont de l'accès aux infrastructures, comme rappelé plus haut, met en relation les diffuseurs techniques, qui possèdent des infrastructures de diffusion (appelées des « sites-pylônes ») et ceux qui n'en possèdent pas ou pas suffisamment ; que la notification de griefs (paragraphes 193 et suivants) s'est appuyée sur les analyses conduites par l'ARCEP au titre des différents cycles de régulation et sur les avis rendus dans ce cadre par le Conseil, puis l'Autorité de la concurrence, pour conclure que la société TDF détenait une position dominante, au niveau national, et par conséquent dans les territoires outre-mer y compris, sur les marchés de gros amont et aval des prestations de diffusion hertzienne terrestre en mode numérique ; qu'au regard d'indicateurs quantitatifs, à savoir la part de marché de la société TDF, et d'indicateurs qualitatifs, tels que le contrôle d'une infrastructure difficilement réplicable, la taille et l'intégration verticale de l'entreprise et, enfin des économies d'échelle et de gamme, l'ARCEP a considéré que « la société TDF exerçait une influence significative sur le marché pertinent de gros des offres de diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels en mode numérique » (opérateur puissant) ; que la société TDF conteste la reprise par l'Autorité des analyses de l'ARCEP, au motif que ces analyses ne sont pas relatives à l'outre-mer en ce qui concerne la décision Cycle II, qu'elles sont postérieures aux faits de la cause en ce qui concerne la décision Cycle III et enfin, que l'analyse concurrentielle ne saurait reposer sur la régulation sectorielle et ne saurait se substituer à une analyse in concreto du marché de l'outre-mer que n'aurait pas réalisée l'Autorité ; qu'il convient de souligner que l'article L 37-I du code des postes et des communications électroniques dispose que « est réputée exercer une influence significative sur un marché du secteur des communications électroniques tout opérateur qui, pris individuellement ou conjointement avec d'autres, se trouve dans une position équivalente à une position dominante lui permettant de se comporter de manière indépendante vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et des consommateurs ».  Les méthodes d'analyse fondant la caractérisation d'une influence significative sont identiques à celles de la position dominante ; que les décisions de l'ARCEP sont donc des éléments pertinents, que l'Autorité peut prendre en considération pour fonder son analyse ; que la décision Cycle II du