Cour d'appel de Besançon
01, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 17-26.529 du 28/11/2018,  partie 8



 AUX MOTIFS PROPRES QUE la garantie de passif n'étant pas mise en oeuvre à l'encontre des consorts A..., c'est à bon droit que les premiers juges ont rejeté la demande de condamnation formée par la Sarl La Financière SJ&C à l'encontre de la Banque Populaire de Bourgogne Franche-Comté, au titre du cautionnement consenti le 4 novembre 2011 à M. Daniel A... à l'effet de garantir l'engagement de garantie de passif de celui-ci ; que c'est donc en vain que les appelants demandent à la Cour de condamner la Banque Populaire de Bourgogne Franche-Comté à payer à la liquidation judiciaire de la Sarl La Financière SJ&C la somme de 150.000 € au titre de l'acte de cautionnement du 4 novembre 2010 ; que le jugement qui a rejeté cette prétention sera confirmé sur ce point ;
 
 ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE la garantie d'actif et de passif n'a pas lieu d'être actionnée ; qu'en conséquence, le Tribunal déboutera SARL FINANCIERE SJ&C de sa demande de condamnation de la BANQUE POPULAIRE ;
 
 ALORS QUE la cassation s'étend à l'ensemble des chefs qui se rattachent par un lien d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire à la disposition censurée ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a rejeté l'action en paiement de la société FINANCIERE SJ&C contre la société BANQUE POPULAIRE BOURGOGNE FRANCHE-COMTÉ en sa qualité de caution des cédants au motif que la garantie de passif ne pouvait être mise en oeuvre à l'encontre des consorts A..., débiteurs principaux ; que dès lors que cette autre disposition de l'arrêt est appelée à être censurée sur le deuxième ou le troisième moyen, la cassation à intervenir du chef relatif à la garantie de passif doit entraîner l'annulation, par voie de conséquence nécessaire, du chef par lequel la cour d'appel a rejeté l'appel en garantie formé contre la caution BANQUE POPULAIRE BOURGOGNE FRANCHE-COMTÉ, conformément à l'article 624 du code de procédure civile.
 
 CINQUIÈME MOYEN DE CASSATION
 
 L'arrêt attaqué encourt la censure ;
 
 EN CE QU' il a jugé que l'existence de manoeuvres dolosives lors de la cession des titres de la société ELEC 90 n'était pas caractérisée ; et en ce qu'il a débouté la société FINANCIÈRE SJ&C, représentée par Me Y... en qualité de liquidateur judiciaire, de ses demandes de condamnation au titre de manoeuvres dolosives, faux bilans et tromperie, dont celle consistant à obtenir le paiement d'une somme de 15.485 euros au titre du non-paiement d'heure supplémentaire et du nonrespect des obligations du code du travail à l'égard de M. D... ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE M. D..., salarié de la Sas Elec 90 a réclamé à son employeur le 24 novembre 2011 le paiement d'heures supplémentaires pour les mois de novembre 2008, février, avril et juin 2009, antérieurs à la cession, dont le bienfondé a été confirmé par l'expert, qui indique que si ces heures supplémentaires avaient été réglées conformément à la réglementation applicable elles auraient conduit à une charge globale pour l'entreprise de 525,90 ; que pour autant la demande du salarié n'a manifestement pas été maintenue et les appelants ne démontrent pas avoir réglé la moindre somme à ce titre ; que pour le surplus, les éléments du dossier et les conclusions de l'expert permettent à la Cour de considérer que l'extrapolation de la situation de ce salarié à l'ensemble de l'effectif à laquelle procèdent les appelants pour évaluer leur préjudice à la somme de 15.485 € est impossible en l'absence de preuve d'heures supplémentaires effectuées pour ces derniers, ce d'autant qu'il n'est pas justifié d'autres réclamations au titre d'heures supplémentaires impayées ; que le jugement déféré qui a rejeté la demande au titre du non-paiement d'heures supplémentaires et du non-respect des obligations du code du travail en la matière sera confirmé de ce chef ;
 
 AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE l'article 1116 du Code civil dispose : « Le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par l'une des parties sont telles, qu'il est évident que, sans ces manoeuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté. Il ne se présume pas et doit être prouvé » ; qu'un audit de pré-acquisition portant sur les comptes de référence a été mené par le cabinet EXCO-SECAFI à l'initiative de Monsieur E...; que cet audit n'a pas relevé d'anomalies particulières ; que cette mission confiée au cabinet EXCO-SECAFI et reprise dans l'article 3 du protocole du 29 juillet 2010 signé entre les parties indique :
 « Réalisation au plus tard le 17 Septembre 2010 d'un audit portant sur les aspects comptable, juridique, fiscal et social de la Société , dont les conclusions devront confirmer la gestion en bon père de famille de la Société (s'entendant de l'absence d'anomalies sérieuses et de risques méconnus dans les bilans et les comptes sociaux) et ne devront pas remettre en cause la situation positive de la société ELEC 90 telle que présentée jusqu'alors » ; que cependant le Tribunal estime qu'il appartenait au cabinet EXCO-SECAFI dans le cadre de sa mission d'analyser la rentabilité normative de la société, la qualité du carnet de commandes, les écritures de bilans et les évolutions passées des stocks et des comptes courants d'associés ;