Cour d'appel de Paris,  décision 12-27.701 du 05/03/2014,  partie 5



 Elle explique également que Mme Els B... enceinte en même temps que Mme X... est revenue danser à la suite de son congé de maternité dès le 2 février 2009, a eu un deuxième enfant et bénéficie d'un congé parental à temps partiel. Elle relate également la situation de Mme F... et de Mme G... qui ont toutes deux retrouvés leur emploi à l'issue de leurs congés parentaux. Elle fait état du fait que la seule réserve pour la poursuite des relations professionnelles résulte de l'impossibilité physique et esthétique de la salariée de se produire sur la scène du bal du Moulin-Rouge. Or, s'il ressort effectivement du témoignage de M. A... qu'il était nécessaire de vérifier les capacités physiques et esthétiques de Mme X... à l'occasion de deux auditions ayant eu lieu en janvier 2009, il apparaît que l'employeur subordonne la poursuite du contrat de travail à un état physique et esthétique, sans justifier en l'espèce d'un quelconque programme d'aide et de soutien pour permettre à la salariée de retrouver des capacités optimales à cet égard. Une attitude discriminatoire peut être relevée. Le préjudice en résultant pour la salariée sera justement réparé par l'allocation d'une somme de 8000 € » ;
 
 ALORS, D'UNE PART, QUE la cassation entraîne, sans qu'il y ait lieu à une nouvelle décision, l'annulation par voie de conséquence de toute décision qui est la suite, l'application ou l'exécution du jugement cassé ou qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire ; que par application de l'article 625 du code de procédure civile, la cassation des chefs de dispositif de l'arrêt requalifiant les contrats de travail à durée déterminée d'usage de Madame X... en contrats de travail à durée indéterminée entraînera, par voie de conséquence, la cassation du chef de dispositif retenant que Madame X... avait fait l'objet d'une discrimination de la part de la Société ATHYS ;
 
 ALORS, D'AUTRE PART, QU'en vertu de l'article L. 1133-1 du code du travail les dispositions de l'article L. 1132-1, qui prohibent les discriminations, ne font pas obstacle aux différences de traitement, lorsqu'elles répondent à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l'objectif soit légitime et l'exigence proportionnée ; qu'en application de ce texte ne constitue pas une mesure discriminatoire l'absence de conclusion d'un contrat de travail avec une danseuse de revues de cabaret dont les capacités physiques et esthétiques ne lui permettent plus d'accomplir les prestations de danse requises pour de telles revues ; qu'en retenant néanmoins que caractérisait une discrimination le fait pour la Société ATHYS d'avoir conditionné le retour de Madame X... dans le corps de danseuses du Moulin Rouge à « un état physique et esthétique », la cour d'appel a violé les articles L.1121-1, L.1132-1 et L.1133-1 du code du travail ;
 
 ALORS, DE TROISIEME PART, QUE lorsqu'un travailleur ne remplit pas les conditions essentielles et déterminantes pour l'exercice d'un contrat de travail, notamment en termes de capacités physiques et esthétiques, l'employeur n'a pas d'obligation légale d'instituer un programme d'aide et de soutien pour lui permettre de retrouver ou d'acquérir de telles capacités dans le but de permettre son emploi ou son réemploi ; que dès lors en déduisant la discrimination de Madame X... de l'absence de mise en oeuvre à son profit par la Société ATHYS d'un programme de remise en forme, la cour d'appel a derechef violé les articles L.1121-1, L.1132-1 et L.1133-1 du code du travail ;
 
 ALORS, DE QUATRIEME PART, QUE les juges ne peuvent statuer par voie d'affirmation ; qu'en déduisant la discrimination de ce que la Société ATHYS ne justifiait pas « d'un quelconque programme d'aide et de soutien pour permettre à la salariée de retrouver des capacités optimales », sans tenir compte des multiples séances d'entrainement et de répétition justement proposées à Madame X... au cours du second trimestre 2008 afin qu'elle retrouve une forme optimale et puisse reprendre les revues de danse au sein du Moulin Rouge (conclusions de l'exposante p. 28 § 6), ni justifier en quoi ces entrainements proposés à la salariée ne constituaient pas un « programme d'aide et de soutien pour permettre à la salariée de retrouver des capacités optimales », la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.