décision 17-17.394 du 13/06/2018,  partie 2


Il apparaît que M. Y... a apposé sa signature sous cette mention le 30 août 2010, le jour de la signature de son contrat de travail. L'employeur produit également l'attestation de Melle B..., rédigée en ces termes : «/.../ atteste par la présente avoir été désignée par l'ensemble du personnel pour m'occuper de la répartition de l'ensemble des 15 % du chiffre d'affaires hors taxes prélevé en espèces chaque jour. M. S Y..., au même titre que chaque nouvelle embauche destinée à intégrer l'équipe de salle, a été informé de ce système de rémunération et donna son approbation à la signature du contrat mais également lors de l'émargement d'un registre spécial où j'inscrivais régulièrement (journalièrement) le montant de la recette hors service, de la recette vente à emporter et le montant du service uniquement soit 15% du CA HT prélevé pour la répartition des ayants droits. En signant ce registre, M. Y... m'a donné pouvoir à centraliser et répartir ces sommes, à ne pas contester cette répartition passé un délai de 8 jours et qu'aucun employeur ne saurait être recherché pour d'éventuelles anomalies sur cette répartition. Afin de ne pas garder trop d'espèces dans l'établissement, la répartition était calculée et distribuée aux ayants droits tous les lundis, libre à eux de la récupérer ou le jour de distribution ou les jours à venir. Cette répartition englobait la totalité des sommes perçues la semaine précédente soit les 7 jours qui précédaient ces lundis. Je la répartissais entre tout le personnel de salle, soit uniquement les salariés qui étaient en contact avec la clientèle. Une fois leur enveloppe récupérée, chacun vérifiait sur place que l'intégralité des sommes reçues correspondait bien au montant de son décompte en fonction des règles d'usage dans la profession. M. Y... émargeait bien la somme reçue afin de garantir le retrait de son enveloppe d'espèces ainsi que son approbation sur ce décompte. Il n'a jamais contesté le montant reçu. En ce qui concerne le remboursement des charges sociales salariales, le montant des charges salariales ne pouvant être calculé qu'à la fin du mois écoulé, une estimation de celle-ci était faite au moment de la répartition, en fonction de la présence du salarié à son poste et lui était retiré de la somme qu'il percevait afin de garantir une bonne restitution des charges. L'employeur n'intervenait d'aucune façon dans la répartition de ce service qui se fait en totale transparence entre tout le personnel rémunéré au service.» Celle-ci était parfaitement habilitée à centraliser le pourcentage du service dans la mesure où elle exerçait les fonctions de premier maître d'hôtel de sorte qu'étant en contact avec la clientèle, elle devait participer à la répartition des sommes encaissées pour le service, peu important qu'elle exerçait en outre les fonctions de direction. Il apparaît que cette fonction était aussi exercée par M. C..., qui était alors maître d'hôtel, ainsi qu'il en atteste. Le salarié ne saurait valablement soutenir qu'il ignorait le système de rémunération utilisé dans l'entreprise, alors qu'il était explicité dans son contrat de travail ; qu'il a signé le cahier de pourcentage et qu'il n'a jamais émis la moindre contestation concernant les montants qui lui étaient remis toutes les semaines. Il n'est donc pas fondé à remettre en cause ce système de rémunération auquel il a contractuellement souscrit ;
 
 1° ALORS QUE, lorsque le calcul de la rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire ; que, dans les établissements où existe la pratique du pourboire, l'employeur justifie de l'encaissement et de la remise aux salariés des pourboires, ces deux conditions sont cumulatives ; que se fondant sur le seul cahier de pourcentage des sommes remises au salarié, sans constater que les montants qui y étaient indiqués correspondait aux sommes encaissées par l'employeur, la cour d'appel a violé les articles L3244-1 et R3244-1 du code du travail, ensemble les articles 1134 ancien / 1104 nouveau et 1315 ancien / 1353 nouveau du code civil ;