Cour d'appel de Paris
I4, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 20-18.356 du 01/03/2023,  partie 7



 2°/ qu'en tant qu'elles privent les concurrents de la faculté de concourir à armes égales afin de conquérir de nouveaux clients, les pratiques de verrouillage, telles que les offres fidélisantes et les clauses d'exclusivité, mises en oeuvre par un opérateur dominant donnent naissance à un préjudice économique qui, compte tenu de l'aléa inhérent à la vie des affaires, ne peut s'analyser autrement que comme une perte de chance de réaliser des gains ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé que l'offre "Changez de Mobile" avait eu pour effet de dissuader les clients d'Orange Caraïbe de migrer vers d'autres opérateurs et de réduire ainsi le nombre potentiel de clients de ses concurrents, de sorte qu'il avait eu des effets concrets sur les possibilités de BTC de développer ses activités, que "l'Avantage Améris" avait pareillement fidélisé les clients "entreprises" de France Telecom au détriment du développement de BTC sur ce segment et que les clauses d'exclusivité de distribution avaient eu pour effet de réduire la capacité de BTC de s'appuyer sur un réseau de distributeurs indépendants spécialisés et bien implantés ; que pour juger néanmoins que le préjudice de développement résultant de ces pratiques ne pouvait être qualifié de perte d'une chance de réaliser des gains, la cour d'appel retient que ce préjudice s'analysait en une "perte certaine de se développer sur le marché de la téléphonie mobile dans la zone Antilles-Guyane" (sic) et revêtait le caractère d'un manque à gagner certain attribuable à une limitation de ses ventes "sans qu'il n'existe aucun aléa de décision (victime ou partie tierce) venant rompre la chaîne causale entre la faute et le préjudice" ; qu'elle en a déduit qu'il n'y avait pas lieu d'appliquer aux évaluations de gains manqués proposées par les consultants de Digicel fondées "sur un unique scénario considéré comme le plus probable" un coefficient d'aléa, lequel aurait constitué un frein à l'indemnisation intégrale des victimes d'infractions aux articles 101 et 102 du TFUE, commandée par l'effet utile du TFUE ; qu'en se prononçant de la sorte, cependant que la réalisation de tels gains était nécessairement tributaire de l'aléa de décision du consommateur ainsi que de l'aléa de comportement des autres opérateurs, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240 du code civil ;
 
 3°/ qu'en l'état de pratiques de l'opérateur dominant sur un marché ayant altéré la capacité d'un autre opérateur de concourir à armes égales afin de conquérir de nouveaux clients, l'évaluation des gains manqués, doit, quelle que soit leur qualification juridique, tenir compte de l'aléa inhérent à la vie des affaires, dès lors que la réalisation de tels gains est toujours tributaire du pouvoir de décision du consommateur ; qu'en l'espèce, il ressortait des rapports du cabinet Tera des 15 avril 2015 et 27 mars 2015, dont l'évaluation a été reprise à son compte par la cour d'appel, que, pour calculer les gains manqués par Digicel pendant une période de huit années s'échelonnant entre 2001 et 2008, ce consultant avait sélectionné un échantillon de quatre marchés géographiques de téléphonie mobile (Malte, Luxembourg, Bulgarie et Irlande) ayant une structure de concurrence supposée comparable à celle de la zone Antilles-Guyane, puis avait déterminé une "trajectoire" ou "situation de référence" égale à la moyenne des parts de marché du deuxième entrant au cours de ses huit premières années d'exploitation, présentée comme représentative de la progression "normale" qui aurait été celle de BTC/Digicel en l'absence des pratiques et avait enfin appliqué à chaque client non conquis la marge brute moyenne de BTC/Digicel au cours de chacune de ces huit années ; qu'en retenant qu'une telle méthode avait permis de construire un scénario contrefactuel de "l'évolution qu'aurait dû connaître BTC en l'absence de pratiques anticoncurrentielles", quand une telle évolution, si elle était théoriquement possible ne pouvait en aucun cas revêtir un caractère de certitude, ni même de probabilité suffisante, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240 du code civil ;
 
 4°/ que la réparation des préjudices consécutifs à des pratiques anticoncurrentielles doit tendre à replacer la victime dans l'état où elle se serait trouvée, compte tenu de ses mérites propres, en l'absence de ces pratiques et ne saurait, sauf à méconnaître l'exigence d'individualisation du préjudice, se fonder de manière exclusive sur un modèle théorique déconnecté de tout examen concret du dynamisme et des mérites concurrentiels propres du demandeur et de ses concurrents ; que, pour repousser le moyen par lequel les sociétés Orange reprochaient à Digicel et à ses consultants de s'être exclusivement déterminés par référence à une modélisation théorique de développement, décorrélée de tout examen des facteurs propres à BTC, tels que le niveau anormalement faible de ses investissements pour un second entrant ou ses erreurs stratégiques l'ayant conduit à axer sa communication et son marketing sur les forfaits prépayés au mépris de la préférence des consommateurs locaux pour les offres et cartes prépayées, la cour d'appel s'est bornée à affirmer que ces facteurs n'expliquaient pas l'insuffisance de la part de marché de BTC et à renvoyer aux motifs par lesquels elle avait considéré qu'ils n'étaient pas de nature à interrompre le lien de causalité entre les pratiques reprochées et le préjudice développement invoqué ;