Cour d'appel de Lyon
3A, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 18-25.028 du 09/12/2020,  partie 4


qu'à la suite de cette situation, il a décidé de déplacer son activité à Andrézieux-Bouthéon dans l'objectif de retrouver une clientèle nouvelle avec un produit plus « haut de gamme » et ainsi retrouver sa rentabilité ; que ce transfert n'a pas eu les effets escomptés ; qu'après avoir terminé l'année 2013 juste à l'équilibre et réduit le passif de 62 486 €, il était prononcée la liquidation judiciaire simplifiée de la société Creagencement en date du 16/04/2014 ; que M. R... A... avait le statut de dirigeant de la SARL Creagencement au jour de la procédure collective ; qu'en application de l'article L. 651-1 du code de commerce, il doit répondre de ses fautes de gestion au titre de l'article L. 651-2 dudit code ; sur les fautes de gestion : que le rapport rendu par le technicien à la suite de sa mission d'investigation comptable ne repose que sur les pièces fournies par l'expert-comptable et le conseil du gérant ; qu'à aucun moment l'expert n'a entendu M. R... A... dans ses explications ; qu'en conséquence, aucun contradictoire n'a été respecté ; qu'aucune explication n'a pu être apportée par le dirigeant sur sa gestion et les particularités de son activité ; que ce rapport ne saurait être à lui seul un élément déterminant sur les fautes de gestion du dirigeant ; qu'il ressort néanmoins que M. R... A... avait conscience des difficultés de son entreprise puisqu'il a renoncé à tout salaire dès l'année 2013 ; que le maintien de son activité, malgré ses efforts, doit être considéré comme une faute de gestion qui doit être sanctionnée au vu de l'article L. 631-4 du code de commerce qui précise : « L'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire doit être demandée par le débiteur au plus tard dans les quarante-cinq jours qui suivent la cessation des paiements s'il n'a pas, dans ce délai, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation » » ;
 
 1°/ ALORS QU'est déficitaire l'activité sociale qui génère davantage de passif que d'actif ; que n'est pas déficitaire l'activité conduisant à une diminution globale d'endettement ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a elle-même relevé que la poursuite de l'activité économique de la société Creagencement après le 31 décembre 2012 avait conduit à une diminution globale de son niveau d'endettement, passé de 531 082 € au 31 décembre 2012 à 477 327 € à la date de la déclaration de cessation des paiements le 14 avril 2014 (arrêt, p. 7, alinéa 1er), et que « l'année 2013 a été faiblement bénéficiaire à hauteur de 1 919 € » (arrêt, p. 8, alinéa 1er) ; qu'en retenant pourtant que M. A... aurait commis une faute de gestion en poursuivant « sciemment durant plus d'une année une activité déficitaire » (arrêt, p. 11, alinéa 6), la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, dont il s'évinçait que l'activité n'était pas déficitaire après le 31 décembre 2012, et a violé l'article L. 651-2 du code de commerce ;
 
 2°/ ALORS QU'est déficitaire l'activité sociale qui génère davantage de passif que d'actif ; que n'est pas déficitaire l'activité conduisant à une diminution globale d'endettement, quand bien même elle ferait naître des dettes dès lors que celles-ci demeurent inférieures à l'actif dégagé ; qu'en l'espèce, pour retenir la faute de gestion prétendument commise par M. A..., la cour d'appel a relevé qu'après le 31 décembre 2012, l'activité sociale avait généré des dettes fiscales et sociales et avait conduit à une augmentation de l'encours fournisseur (arrêt, p. 9, alinéa 1er) ; qu'en statuant ainsi, quand cette circonstance était indifférente dans la mesure où le montant global de l'endettement avait diminué, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir prononcé l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale pour une durée de 5 ans à l'encontre de M. A... ;
 
 AUX MOTIFS QUE : « sur l'interdiction de gérer ou la faillite personnelle : que la SELARL [...] critique les premiers juges qui n'ont retenu qu'une interdiction de gérer pour sanctionner les fautes alors articulées pour obtenir le comblement de l'insuffisance d'actif ; qu'en cause d'appel, elle n'invoque que l'application de la faute de gestion prévue par l'article L. 653-4, 4° du code de commerce qui permet le prononcé d'une faillite personnelle d'un dirigeant pour «avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale » ; qu'il a été motivé plus haut dans quelles conditions cette poursuite d'activité était abusive, surtout en ce qu'elle correspond à une période pendant laquelle l'état de cessation des paiements est incontestable ; que les premiers juges ont à tort fait application de l'article L. 653-5 du code de commerce qui ne permet le prononcé d'une interdiction de gérer en lieu et place de la faillite personnelle, ce texte ne visant pas les fautes de gestion alors articulées par le liquidateur judiciaire ;