cour d'appel d'Aix en Provence
3e Chambre B,  décision 16-19.073 du 30/11/2017,  partie 5


qu'aucun accord n'est intervenu entre les parties sur le constat de l'achèvement des villas ; que c'est toutefois seulement dans le cadre des instances que la SCI Parc de Valmont avait initiées en référé pour obtenir paiement des soldes des prix de ventes ; que les acquéreurs solliciteront la désignation d'une personne qualifiée , que, par ailleurs, dans le cadre de cette mesure, le constatant a estimé que les défauts et non-conformités des parties communes étaient des éléments substantiels faisant obstacle au prononcé de l'achèvement des ouvrages, en relevant l'absence de délivrance du certificat de conformité par la commune, l'instabilité du talus aval, l'absence de place de parking handicapé et l'existence de trois places de parkings au lieu de quatre, la réalisation de la clôture en grillage souple et non en panneaux soudés en retrait de 2 mètres de la limite de propriété, l'absence de mur antibruit, l'installation des coffrets EOF en haut de la rampe d'accès et leur caractère peu esthétique, l'absence du tampon d'étanchéité d'un regard, la stagnation de l'eau de pluie devant le local poubelles, l'absence de réalisation des espaces verts ; qu'il a considéré que concernant les parties privatives, il s'agissait en revanche d'un parachèvement des ouvrages à faire ; que si en application de l'article 246 du code de procédure civile, le juge n'est pas lié par les constatations ou les conclusions d'un technicien suite à des mesures d'instruction ordonnées pour l'éclairer sur une question de fait, ce texte ne peut être utilement invoqué par la SCI Parc de Valmont pour critiquer les conclusions de M. I..., eu égard au cadre spécifique de la désignation de celui-ci et aux conséquences attachées par les actes de vente, à l'avis émis par la personne qualifiée, le juge ne pouvant se substituer à cette dernière ; qu'il s'ensuit qu'en l'absence d'achèvement de l'ensemble immobilier constaté par la personne qualifiée désignée, la SCI Parc de Valmont est irrecevable à solliciter le paiement des soldes des prix de ventes et doit par voie de conséquence être déboutée de sa demande complémentaire de dommages intérêts ; que la décision déférée sera en conséquence infirmée en ce qu'elle a constaté l'achèvement des biens immobiliers vendus et a condamné les consorts B..., Z.... D..., F... à paiement envers la SCI Parc de Valmont, mais confirmée en ce qu'elle a rejeté la demande de dommages intérêts complémentaire ;
 
 ALORS QU'en l'état de la constatation de l'inachèvement de l'immeuble par la personne qualifiée désignée dans les termes de l'article R. 261-2 du code de la construction et de l'habitation, il est de l'office du juge d'en contrôler l'appréciation, en vérifiant l'existence des défauts et désordres relevés par le constatant et en s'assurant s'ils ont eu ou non un caractère substantiel rendant les ouvrages ou éléments impropres à leur destination sans que le juge soit lié par l'avis de la personne qualifiée ; qu'en déclarant irrecevable la demande formée par la société LE PARC VALMONT afin d'obtenir le paiement du solde du prix de vente, dès lors que l'achèvement de l'immeuble n'avait pas été constaté par M. I... qui avait été désigné par le juge des référés du Tribunal de grande instance de Draguignan, en application de l'article R. 261-2 du code de la construction et de l'habitation, « eu égard au cadre spécifique de la désignation de celui-ci et aux conséquences attachées par les actes de vente, à l'avis émis par la personne qualifiée » (arrêt attaqué, p. 9, 7ème alinéa), la cour d'appel qui a affirmé qu'elle ne pouvait se substituer à la personne qualifiée pour vérifier ses constatations et contrôler l'achèvement de l'immeuble, a méconnu son office, en violation des articles R. 261-1 et R. 261-2 du code de la construction et de l'habitation, ensemble l'article 4 du code civil.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Le pourvoi incident fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société LE PARC VALMONT à payer à M. et Mme Z..., à M. et Mme B..., à M. et Mme D..., la somme de 54.840 € chacun, au titre des pénalités de retard ;
 
 AUX MOTIFS QUE les actes de vente prévoyaient que sauf cas légitime de suspension, en cas de retard du vendeur à mettre les locaux à disposition de l'acquéreur, celui-ci aurait droit à une indemnité fixée forfaitairement à titre de clause pénale, à la somme de 25 € par jour de retard ; qu'en l'absence d'achèvement des immeubles, M. et Mme Z..., M. et Mme B... et M. et Mme D... sont bien fondés à solliciter l'application de cette clause ; que la SCI Parc de Valmont sera en conséquence condamnée à payer à chacun d'eux la somme de 54 840 € eu égard à une livraison contractuellement prévue fin décembre 2007 et à l'absence de toute cause légitime de suspension invoquée par celle-ci ;
 
 ALORS QU'en application des articles 624 et 625, alinéa 2, du code de procédure civile, la cassation à venir sur le premier moyen de cassation emportera par voie de conséquence l'annulation des dispositions qui, pour condamner la SCI LE PARC VALMONT au paiement de pénalités de retard, tient pour constant l'absence d'achèvement des immeubles.
 
 TROISIÈME MOYEN DE CASSATION