Cour d'appel d'Aix-en-Provence
8A, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 14-27.052 du 11/01/2017,  partie 3



 le 4 août 2011 le président de la société CLINIQUE DE LA CIOTAT a convoqué l&apos;assemblée générale extraordinaire querellée ;
 
 la convocation mentionnait l&apos;ordre du jour suivant :
 
  Réduction du capital social d&apos;une somme de 326.840 euros sous la condition suspensive d&apos;une augmentation de capital ayant pour effet de porter le capital à un montant permettant de rétablir la situation nette à un montant au moins égal à la moitié du capital social,
  Imputation du poste "primes d&apos;émission" sur le poste "report à nouveau",  Augmentation du capital social d&apos;une somme de 800.000 euros par création d&apos;actions nouvelles de numéraire, conditions et modalité d&apos;émission,
  Suppression du droit préférentiel de souscription des actionnaires anciens et attribution du droit de souscription au profit d&apos;une personne nommément désignée,
  Projet de résolution tendant à réaliser une augmentation de capital social effectuée dans les conditions de l&apos;article L 443-5 du code du travail et renonciation des associés à leur droit préférentiel de souscription au profit des salariés,
  Modification corrélative des statuts,
  Pouvoirs en vue des formalités ;
 
 le rapport du président joint à cette convocation précisait que cette restructuration était indispensable en raison de :
 - la situation financière de la société, déficitaire depuis 2003 avec des capitaux propres au 30 septembre 2010 de - 365.639 euros et une situation prévisionnelle au 31 mai 2011 montant un résultat 2010 2011 de - 485.000 euros environ.
 - la nécessité d&apos;investissements complémentaires importants dans le cadre de la construction de la partie privée du Pôle santé,
 - du fait que l&apos;ensemble des apports en comptes courant depuis 2003 ont été réalisés par l&apos;actionnaire majoritaire, qui a pris seul l&apos;ensemble des risques financiers ayant obtenu un prêt de 3,45 millions uniquement en étant caution solidaire pour les emprunts réalisés pour la construction de la partie privée du pôle public santé,
 - l&apos;obligation de "procéder à cette restructuration du capital social afin de pérenniser la société et dans l&apos;intérêt de donner le contrôle total de la société à la SA SOCIETE de GESTION DE SAINTE MARGUERITE, le Groupe SAINTE MARGUERITE qui supporte financièrement la clinique en difficultés depuis de nombreuses années entend à ce que l&apos;augmentation de capital à laquelle il souscrit lui soit réservée pour en obtenir le contrôle total et lui permettre de rassurer ses propres a actionnaires, cautions des emprunts réalisés" ;
 
 qu&apos;il exposait que le compte report à nouveau de - 1.705.034 euros serait ainsi ramené à - 1.378.194 euros par la réduction du nombre total des actions existantes ramenant le capital à zéro, et que l&apos;augmentation de capital social de 800.000 euros par émission de 100.000 actions nouvelles de 8 euros chacune en numéraire, à libérer intégralement à la souscription, soit en espèce, soit par compensation avec des créances liquides et exigibles de la société, reconstituerait les capitaux propres de la société ;
 
 que le vote sur la suppression du droit préférentiel de souscription et la souscription des nouvelles actions par la société DE GESTION DE SAINTE MARGUERITE sont intervenus entre les seuls actionnaires minoritaires à la majorité des 2/3, en l&apos;absence de la société CLINIQUE LA CASAMANCE, le CENTRE D&apos;HÉMODIALYSE PROVENCE AUBAGNE, ayant voté par correspondance, l&apos;actionnaire majoritaire bénéficiaire de ces dispositions n&apos;ayant pas pris part au vote sur ces délibérations conformément aux dispositions de l&apos;article L 225-138 du code de commerce ;
 
 Sur la régularité de la convocation :
 
 aux termes de l&apos;article 16 des statuts les assemblées générales sont convoquées par le Président par lettre RAR, lettre remise en main propre contre décharge, télécopie ou email, sous réserve que son destinataire en accuse réception, 15 jours avant la réunion ;
 
 que la lettre de convocation comporte une description sommaire de l&apos;ordre du jour ;
 
 les associés de la société CLINIQUE DE LA CIOTAT ont été convoqués par lettre RAR en date du 4 août 2011 à l&apos;assemblée générale extraordinaire du 25 août 2011, à laquelle étaient joints le rapport du Président à l&apos;AGE et le texte des résolutions proposées ;
 Attendu qu&apos;il résulte de la lettre du responsable clientèle de La Poste en date du 17 avril 2012 à laquelle sont joints les accusés de réception signés, mais non datés, que les courriers adressés à la société CLINIQUE LA CASAMANCE et à la société DIALYSAIX aux droits de laquelle se trouve la société CENTRE D&apos;HÉMODIALYSE PROVENCE AUBAGNE leur ont été distribués le 9 avril 2011, comme l&apos;a d&apos;ailleurs indiqué Monsieur [D] directeur de la société CLINIQUE LA CASAMANCE dans sa lettre du 12 septembre 2011 adressée à la CLINIQUE DE LA CIOTAT ;
 
 en conséquence ces associés ont été convoqués 15 jours avant l&apos;assemblée générale extraordinaire conformément aux statuts ;
 
 Sur la nullité de l&apos;assemblée générale extraordinaire du 25 août 2011 pour fraude :
 
 les appelants soutiennent que cette convocation en période estivale, qui ne se justifiait pas au regard de l&apos;assemblée générale réunie le 24 mars 2011 ayant approuvé les comptes de l&apos;