Cour d'appel de Douai
C3, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-22.524 du 19/05/2021,  partie 5


une modulation du temps de travail telle que pratiquée par l&apos;association Domartois était subordonnée à l&apos;existence d&apos;une mention expresse dans le contrat de travail des salariés concernés ; qu&apos;en relevant, pour dire que l&apos;employeur ne pouvait mettre en place une modulation du temps de travail selon un régime d&apos;heures différentielles, que le contrat de travail de la salariée ne comportait aucune mention sur l&apos;application d&apos;une telle organisation du temps de travail, cependant que cette circonstance n&apos;était invoquée par aucune des parties, la cour d&apos;appel a méconnu les termes du litige et violé, ce faisant, les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
 
 2°) ALORS QUE le juge qui doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction, ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu&apos;il a relevés d&apos;office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu&apos;en relevant d&apos;office que l&apos;employeur ne pouvait mettre en oeuvre une modulation du temps de travail selon un régime d&apos;heures différentielles en l&apos;absence de toute mention dans le contrat de travail de la salariée, sans inviter les parties à faire valoir leurs observations sur ce point, la cour d&apos;appel a violé l&apos;article 16 du code de procédure civile ;
 
 3°) ALORS QUE si l&apos;article 11 de l&apos;accord de branche du 30 mars 2006 relatif aux temps modulés dans la branche de l&apos;aide à domicile prévoit qu&apos;il est établi pour chaque salarié un contrat de travail ou un avenant à celui-ci écrit comportant diverses indications dont les éléments de la rémunération et les modalités de calcul de la rémunération lissée, l&apos;omission de cette mention ne rend par cette modalité d&apos;organisation du temps de travail inopposable au salarié ; qu&apos;en jugeant le contraire, la cour d&apos;appel a violé l&apos;article 11 de l&apos;accord de branche du 30 mars 2006 ;
 
 4°) ALORS QUE les articles 5.3 de l&apos;accord de la branche aide à domicile relatif à la réduction et à l&apos;aménagement du temps de travail du 6 juillet 2000 et 43.1 de la convention collective nationale de la branche de l&apos;aide, de l&apos;accompagnement, des soins et des services à domicile prévoient la possibilité d&apos;un aménagement annuel du temps de travail avec octroi de jours de repos consistant en un maintien d&apos;une durée hebdomadaire de travail de plus de 35 heures et l&apos;octroi, en contrepartie, de jours de congé supplémentaires dans la limite de 23 jours ouvrés par an pour 39 heures ; qu&apos;en l&apos;espèce, l&apos;association Domartois faisait valoir que, dans le cadre de la réduction du temps de travail, elle avait maintenu la durée hebdomadaire de travail en contrepartie de l&apos;attribution de 23 jours ouvrés par an, les salariés dont les heures comprises entre la 36 et la 39ème étaient qualifiées d&apos;heures différentielles, bénéficiant d&apos;une rémunération mensuelle moyenne indépendante de l&apos;horaire réellement effectué dans le mois et calculée sur une base horaire hebdomadaire de 35 heures ; qu&apos;en se bornant à relever que l&apos;aménagement du temps prévu par cet article différait d&apos;une modulation du temps de travail, sans rechercher si le régime d&apos;heures différentielles mis en oeuvre dans l&apos;entreprise ne se trouvait pas justifié par ces dispositions, ainsi que l&apos;avaient retenu les premiers juges, la cour d&apos;appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ;
 
 5°) ALORS QUE le salarié ne peut cumuler des rappels de salaire évalués dans le cadre d&apos;une organisation normale du temps de travail et les avantages découlant d&apos;un régime dérogatoire ; qu&apos;en l&apos;espèce, l&apos;association Domartois faisait valoir que, dans ses calculs, la salariée se gardait bien de prendre en compte les heures différentielles « positives », se bornant à multiplier les heures différentielles par le taux horaire, l&apos;intéressée ne tenant pas davantage compte des jours de repos compensateurs et du règlement des heures travaillées qui lui avaient été attribués ; qu&apos;en allouant des sommes à la salariée, après avoir remis en cause la modulation du travail qui lui avaient été appliquée, sans s&apos;expliquer sur les contreparties devenues indues dont la salariée avait bénéficié dans ce cadre lesquelles venaient en déduction des rappels de salaire éventuellement dus à l&apos;intéressée, la cour d&apos;appel a privé sa décision de base légale au regard de l&apos;article 1376 du code civil, devenu l&apos;article 1302-1 du code civil.