Cour d'appel de Colmar, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-11.549 du 24/06/2020,  partie 3



 11. En second lieu, à la date à laquelle la société Ecolya a présenté ses demandes de raccordement au gestionnaire de réseau, l'arrêté du 12 janvier 2010 était entré en vigueur et avait abrogé l'arrêté du 10 juillet 2006, auquel il s'était substitué. L'illégalité éventuelle de l'arrêté du 12 janvier 2010 pour défaut de notification préalable à la Commission européenne ne pourrait donc avoir pour effet de remettre en vigueur les tarifs fixés par l'arrêté précédent du 10 juillet 2006, dont la société Ecolya ne peut, dès lors, revendiquer l'application.
 
 12. Le moyen n'est donc pas fondé.
 
 Sur le second moyen
 
 Enoncé du moyen
 
 13.La société Ecolya fait le même grief à l'arrêt alors :
 
 « 1°/ que la Cour de Justice de l'Union Européenne a dit pour droit, dans son arrêt CELF du 12 février 2008 (C-199/06) que l'article 88, devenu 108, paragraphe 3, dernière phrase, du Traité doit être interprété en ce sens que le juge national n'est pas tenu d'ordonner la récupération d'une aide mise à exécution en méconnaissance de cette disposition, lorsque la Commission des Communautés européennes a adopté une décision finale constatant la compatibilité de ladite aide avec le marché commun au sens de l'article 87, devenu 107, du Traité mais seulement d'ordonner au bénéficiaire de l'aide le paiement d'intérêts au titre de la période d'illégalité ;que ce n'est qu'en cas de déclaration d'incompatibilité que l'aide doit être intégralement récupérée, avec les intérêts ; que l'illégalité d'une aide d'État, pour absence de notification à la Commission européenne ne suffit donc pas à elle seule à rendre irréparable le préjudice constitué par la privation d'un telle aide, ce qui ne pourrait résulter que d'une déclaration d'incompatibilité par la Commission européenne ; qu'en l'espèce, en déduisant l'absence de préjudice réparable de la société Ecolya de l'absence de notification à la Commission de l'arrêté du 12 janvier 2010, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et violé l'article 108, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne tel qu'interprété par la Cour de Justice de l'Union européenne, ensemble l'article 11 du règlement (CE) n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999 et l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
 
 2°/ que le propre de la responsabilité civile est de rétablir aussi exactement que possible l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime, aux dépens du responsable, dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit ; qu'en l'espèce, sans la faute de la société ESR, la société Ecolya aurait eu une chance de conclure des contrats d'achat au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010, lesquels contrats seraient toujours en cours comme le sont actuellement tous les contrats qui ont été effectivement conclus sous l'empire de cet arrêté et de celui de 2006, et ne pourraient être remis en cause en l'absence de toute action en annulation de ces arrêtés fondée sur leur absence de notification à la commission européenne, désormais impossible du fait de leur abrogation ; qu'en refusant de tenir compte du sort des contrats en cours pour rejeter ses demandes d'indemnisation, la cour d'appel, qui n'a pas replacé la société Ecolya dans la situation dans laquelle elle se serait trouvée sans la faute de la société ESR, a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
 
 3°/ que la perte d'une chance est toujours indemnisable, quand bien même elle ne résulterait pas de la lésion d'un droit dont l'exécution aurait pu être réclamée, en l'absence de toute faute de la part de la victime ;que la société Ecolya, qui ne demande pas la conclusion de contrats d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 mais la réparation d'un préjudice, n'étant en rien responsable de l'absence de notification de cet arrêté à la Commission européenne qui résulte de la seule négligence des autorités françaises, ne peut se voir opposer cette illégalité pour refuser d'indemniser le préjudice certain qu'elle subit du fait de la perte d'une chance de conclure des contrats d'achat au tarif en vigueur à la date à laquelle son dommage s'est réalisé par la faute de la société ESR ; qu'en affirmant toutefois que le préjudice subi par la société Ecolya d'électricité n'est pas indemnisable car il est fondé sur la perte du bénéfice d'une disposition illicite, faute de notification de l'arrêté à la Commission, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
 
 4°/ que la réparation du préjudice constitué par une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et est égale à une fraction de l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée, déterminée en fonction des risques susceptibles d'affecter sa réalisation ;