Cour d'appel de Bordeaux
02, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 18-21.139 du 10/06/2020,  partie 3


qu'en l'espèce, sans la faute de la société Erdf, la société Reden aurait eu une chance de conclure un contrat d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010, lequel contrat serait toujours en cours comme le sont actuellement tous les contrats qui ont été effectivement conclus sous l'empire de cet arrêté et de celui de 2006, et ne pourrait être remis en cause en l'absence de toute action en annulation de ces arrêtés fondée sur leur absence de notification à la Commission européenne, désormais impossible du fait de leur abrogation et qu'en jugeant cependant que la société Reden ne justifie pas d'un préjudice certain et licite susceptible d'être indemnisé, au motif qu'elle ne peut tirer motif de l'existence d'autres contrats en cours avec d'autres personnes, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
 
 5°/ que la perte d'une chance est toujours indemnisable, quand bien même elle ne résulterait pas de la lésion d'un droit dont l'exécution aurait pu être réclamée, en l'absence de toute négligence fautive de la part de la victime ; que la société Reden, qui ne demande pas la conclusion d'un contrat d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 mais la réparation d'un préjudice, n'étant en rien responsable de l'absence de notification de cet arrêté à la Commission européenne qui résulte de la seule négligence des autorités françaises, ne peut se voir opposer cette illégalité pour refuser d'indemniser le préjudice certain qu'elle subit du fait de la perte d'une chance de conclure un contrat d'achat d'électricité au tarif en vigueur à la date à laquelle son dommage s'est réalisé par la faute de la société Erdf ; qu'en refusant toutefois d'indemniser le préjudice subi par le producteur, au motif que ce préjudice n'est pas légitime eu égard au caractère illicite du tarif institué par l'arrêté du 12 janvier 2010, faute de notification à la Commission, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
 
 6°/ que la réparation du préjudice constitué par une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et est égale à une fraction de l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée, déterminée en fonction des risques susceptibles d'affecter sa réalisation ; que tenue d'évaluer le préjudice consistant en une perte de chance de conclure un contrat d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010, la cour d'appel ne pouvait pas exclure toute indemnisation de la société Reden sans avoir même recherché s'il existait ou non un risque que la Commission européenne puisse en être encore saisie et qu'elle le déclare incompatible au marché intérieur, entraînant l'obligation générale de remboursement des aides perçues par tous les producteurs ayant conclu un contrat d'achat à ce tarif ; qu'en s'abstenant de procéder à cette recherche, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
 
 7°/ que les juridictions nationales n'ont pas compétence pour interdire l'exécution d'une aide existante, qui doit être considérée comme légale aussi longtemps que la Commission européenne n'a pas constaté son incompatibilité au marché intérieur (CJUE, 18 juillet 2013, c-6/12) ; qu'est une aide existante toute aide réputée existante conformément à l'article 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, c'est-à-dire toute aide à l'égard de laquelle le délai de prescription de dix ans imparti à la Commission pour la récupérer a expiré ; qu'en refusant d'indemniser le préjudice subi par la société Reden sur le fondement de l'arrêté du 10 juillet 2006, invoqué subsidiairement par le producteur qui avait souligné qu'il bénéficiait de la prescription décennale, au motif que cet arrêté n'a pas non plus été notifié à la Commission européenne et que la question de la prescription européenne apparaît sans effet sur le présent litige qui concerne l'exception d'illégalité de l'arrêté de 2010 et non la récupération d'une aide illégale, cependant que l'expiration du délai de prescription de 10 ans a eu pour conséquence que le tarif fixé par l'arrêté de 2006 était réputé être une aide existante et légale dont elle ne pouvait interdire l'exécution, la cour d'appel a violé les articles 1-b, iv et 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, ensemble l'article 108 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;
 
 Mais attendu, en premier lieu, que l'arrêt retient que le mécanisme d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché accorde un avantage sélectif à ses bénéficiaires puisqu'il ne concerne que les producteurs d'électricité photovoltaïque et qu'eu égard à la libéralisation du secteur de l'électricité au niveau de l'Union européenne, il menace de fausser la concurrence en ce que ces producteurs d'électricité photovoltaïque bénéficient seuls de ce tarif d'intervention ; qu'ayant ainsi suffisamment caractérisé l'existence de l'avantage sélectif dont avaient bénéficié les producteurs d'électricité d'origine photovoltaïque, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;