Cour d'appel d'Aix-en-Provence,  décision 12-26.155 du 27/11/2013,  partie 10


Monsieur X... a demandé à l'employeur des précisions quant aux conditions de son transfert. Son courrier demeuré sans réponse et il a refusé cette proposition, par lettre en date du 9 janvier 2007. Le poste proposé à Monsieur X..., qui selon l'employeur était identique à celui occupé à MARSEILLE par l'intéressé, n'a finalement pas été créé. L'employeur a dispensé Monsieur X... de travail à compter du 28 février. Le 27 mars l'inspection du travail a refusé l'autorisation de licencier. Le 27 mai, l'employeur a proposé un poste de responsable service logistique. Le 24 juin Monsieur X... a refusé ce poste, au motif qu'il était d'un niveau inférieur à celui de son poste responsable client. L'employeur n'a pas démenti cette affirmation et par courrier du 19 juillet, lui a indiqué qu'il l'aviserait de toute vacance de poste correspondant à son profil. Le 31 août l'établissement de MARSEILLE a fermé. Le 7 septembre le ministre du travail a confirmé le refus d'autorisation de licenciement de Monsieur X... au motif que la réorganisation envisagée n'est pas une cause économique de licenciement et que l'employeur n'a pas rempli ses obligations en matière de recherches de reclassement. Monsieur X... a saisi le conseil des prud'hommes d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail le 30 octobre 2007. L'employeur ne fournit aucun élément de nature à établir qu'il a cherché de manière loyale et exhaustive un reclassement pour Monsieur X... et il est constant qu'il ne lui a plus fourni de travail à partir du 28 février 2007 c'est à tort qu'il prétend avoir été dans l'impossibilité de fournir du travail à Monsieur X... en raison de causes économiques dont il ne justifie pas. Ce manquement à ses obligations est d'une gravité telle qu'il justifie à lui seul, sans nécessité d'examiner les autres griefs, la résiliation judiciaire du contrat de travail. Le contrat de travail a été rompu à la date d'envoi de la lettre de licenciement soit le 1er septembre 2008. La société ICI PAINTS DECO FRANCE soutient que Monsieur X... ne peut se prévaloir de sa qualité de salarié protégé quant aux conséquences de la rupture car à la date du 1er septembre 2008, les six mois du délai de protection étaient révolus depuis la date de fermeture de l'établissement de MARSEILLE, intervenue le 31 août 2007. Toutefois, la fermeture d'un établissement de met pas, par elle-même, fin au mandat d'un salarié protégé. En effet, aux termes de l'article L. 2322-5 du code du travail, à défaut d'accord entre l'employeur et les organisations syndicales intéressées, la perte de qualité d'établissement distinct est acquise à la date à laquelle elle est reconnue par le directeur départemental de l'emploi. Cette décision de perte de reconnaissance de la qualité d'établissement distinct qui fixe le point de départ de la protection de six mois post mandat a été prise le 22 mai 2008. Le délai de protection a donc expiré le 22 novembre 2008. Monsieur X... était protégé lors de la rupture. Celle-ci produit les effets d'un licenciement nul, puisque le contrat de travail a été rompu en violation du statut protecteur de Monsieur X.... Il convient d'intégrer dans ce calcul du salaire de référence de Monsieur X..., outre son salaire de base (30 090, 38 euros), les avantages en nature (tickets restaurant) ainsi que la prime de 13e mois. La prime d'intéressement n'ayant pas le caractère de rémunération n'a pas être pris en compte : la demande de Monsieur X... d'inclure dans sa rémunération une prime de 152 ¿ résultant d'un usage ne sera pas accueilli faute par l'intéressé d'établir un usage fixe général. Il en est de même de la prime spéciale et du bonus perçu and et pour des raisons précisément il demande l'intégration dans le calcul de son salaire de référence sans fournir de justificatif. En outre l'employeur conclut, sans contestation, qu'aucun des salariés licenciés ne réclamait en bonus car dans le cadre des négociations sur le plan de sauvegarde de l'emploi il a été convenu de ne pas organiser l'évaluation des performances. En fonction de ces éléments la rémunération de Monsieur X... est fixée à 3444 ¿. Sur cette base, la société ICI PAINTS DECO FRANCE devra verser à Monsieur X... les sommes suivantes : indemnité compensatrice de préavis : 10 332 ¿, congés payés afférents : 1033 ¿, indemnité au titre de la méconnaissance de son statut protecteur : Monsieur X... a droit au paiement d'une indemnité égale à la rémunération qu'il aurait dû percevoir entre la date de la rupture de son contrat de travail et l'expiration de la période de protection en cours au jour de sa demande, soit du 1er septembre au 22 novembre 2008, 5969, 60 euros, dommages et intérêts pour licenciement nul : Monsieur X... fait valoir qu'il avait une ancienneté de 32 ans étant âgé de 59 ans ses chances de retrouver un emploi sont faibles et qu'il ne pourra prétendre à sa mise à la retraite avant 2014. Il justifie qu'il est indemnisé par POLE EMPLOI depuis le mois de septembre 2009 environ 78 ¿ par jour. Le préjudice subi par Monsieur X..., toutes causes confondues, sera réparé par des dommages et intérêts de 120 000 ¿ ; indemnité conventionnelle de licenciement : au regard de l'ancienneté de Monsieur X..., indemnités de licenciement