décision 16-19.186 du 05/04/2018,  partie 9


que cependant, une telle approche ne permettait pas d'appréhender la totalité des répercussions que la pratique en cause était susceptible d'entraîner avoir sur le marché et, notamment, l'effet de regroupement des clients, désigné sous le terme d'« effet de tribu », ainsi que les effets statistiques ; que c'est donc à juste titre et sans déloyauté à l'égard des parties, que l'Autorité de la concurrence a examiné les effets de la différenciation tarifaire ; que sur ce point, le fait que les rapporteurs aient, dans un premier temps, seulement notifié un grief de ciseau tarifaire ne saurait empêcher l'Autorité d'examiner la pratique en cause sous une autre qualification et au regard d'autres effets potentiels que ceux auxquels les rapporteurs s'étaient arrêtés ; que dans ce contexte, et s'agissant d'une pratique plus complexe que celle examinée par la Cour de Justice dans l'affaire Post Danmark précité ou dans les affaires Deutsche Telekom (14 octobre 2010, C-280/08) et Telia Sonera (11 février 2011 C-52/09), il ne peut être reproché à l'Autorité d'avoir mis en oeuvre un autre test que le test de réplicabilité utilisé dans ces précédents jurisprudentiels ; que l'Autorité n'était pas plus tenue, après avoir qualifié la pratique en cause au titre de la différenciation tarifaire, ce qui lui avait permis de statuer sur l'ensemble des effets anticoncurrentiels susceptibles de résulter de cette différenciation, de rechercher si le grief de ciseau tarifaire était ou non fondé, sans qu'il y ait dans cette démarche la démonstration d'un parti pris contre les mises en cause. Il est donc sans portée d'affirmer, comme le fait la société Orange, que si ce dernier test avait été effectué, il aurait révélé qu'elle aurait pu se facturer la terminaison d'appel qu'elle faisait payer à ses concurrents, tout en dégageant néanmoins une marge significative ; qu'à ce sujet la cour relève encore que le test auquel il a été procédé permet d'appréhender l'effet potentiel d'étiolement de la concurrence, qui est une forme de pratique d'éviction, sans que l'opérateur concerné pratique des prix inférieurs à ses coûts, et qu'il était donc approprié à la pratique en cause ; que le fait que ce test soit plus complexe à mettre en oeuvre que celui de la réplicabilité ou du ciseau tarifaire n'en fait pas pour autant un test hétérodoxe ou moins adapté à la situation précise et particulière pour laquelle il a été élaboré par l'Autorité de la concurrence ;
 
 QUE sur le caractère comparable des offres on net et off net, les requérantes soutiennent que la condition de comparabilité ou d'équivalence des prestations, nécessaire à l'appréciation d'une éventuelle différenciation tarifaire, fait défaut en l'espèce ; que la société Orange prétend qu'elle-même et la société SFR ont été présumées fautives de différenciation excessive et abusive, sur la base du seul constat d'une option on net illimité au sein de leurs offres, alors que les appels on net et off net, qui sont deux composantes d'une seule offre, ne sont pas comparables et qu'il est impossible, comme l'ont constaté les premiers rapporteurs, de calculer ex post une différenciation tarifaire entre les appels on net et off net ; que la société SFR, pour sa part, soutient que les services on net et off net ne sont pas équivalents et que leurs tarifs ne peuvent en conséquence être comparés ; que la condition de comparabilité ne requiert pas que les offres soient identiques, mais seulement qu'elles soient établies sur des éléments qui puissent être mesurés les uns par rapport aux autres ; qu'ainsi que le soutient à juste titre l'Autorité, l'appel d'un correspondant est pour le consommateur, auquel les offres de prix sont destinées, un service identique quel que soit le réseau auquel ce correspondant est abonné, que par ailleurs, du côté de l'offre, l'appel on net et l'appel off net se distinguent matériellement en ce que le premier est acheminé sur un seul réseau, tandis que le second est acheminé sur un premier réseau et s'achève par une prestation de terminaison d'appel sur un autre réseau ; que l'appel on net implique aussi une prestation de terminaison d'appel, laquelle est alors autofacturée par l'opérateur unique. En tout état de cause, la différence tenant à la terminaison d'appel ne rend pas les deux prestations non comparables, puisque tous les éléments matériels et techniques qui composent cette prestation sont identiques et comparables et que la charge que constitue la terminaison est mesurable en termes de coûts ; qu'il est donc indifférent de constater, comme le fait la société SFR, qu'il ne peut être équivalent pour un client d'appeler en illimité un proche on net et un proche off net puisque le client ne peut appeler en illimité que trois proches on net et jamais un proche off net ; que la société SFR n'est pas non plus fondée à soutenir que les deux prestations on net et off net ne sont pas comparables pour un consommateur au motif qu'elles sont facturées de façon différente, puisque la question en jeu dans la présente affaire est de savoir si cette différence de facturation est justifiée ;