Cour d'appel de Dijon, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 16-22.330 du 12/09/2018,  partie 5


la lettre de licenciement développe ensuite un deuxième grief concernant l'inexécution des fonctions de monsieur Y... pour le suivi et l'animation commerciale et l'impact sur les résultats commerciaux ; la SA AST Groupe reproche à monsieur Y... en particulier l'absence d'un minimum de formalisation des relations avec ses subordonnées et l'absence d'analyse des actions commerciales et des résultats de l'année 2013, l'absence de plan d'actions et des objectifs fixés pour l'année 2014 ; en plus, la SA AST Groupe invoque l'absence de travail de fond de monsieur Y... qu'elle considère comme confirmée par la copie des fichiers de son ordinateur portable ; l'employeur conclut à l'inefficacité du management de monsieur Y..., pour la proposition d'actions correctives, et à un manque d'implication dans l'accompagnement de ses équipes ; la SA AST Groupe produit des commentaires de six responsables d'agence sur un questionnaire sur « l'état des lieux de la politique commerciale », et deux attestations de monsieur Z... et de monsieur A... devenus respectivement responsable d'animation régionale et directeur commercial de transition ; toutefois ces appréciations, qu'elles soient nuancées ou critiques sur l'action de monsieur Y..., font état d'une difficulté à assumer sa mission et relèvent manifestement de l'insuffisance professionnelle ; or l'insuffisance professionnelle ne constitue pas en elle-même une faute grave et ne revêt un caractère disciplinaire qu'en présence d'une abstention délibérée ou d'une mauvaise volonté du salarié, ce que la SA AST Groupe n'établit pas ; en conséquence, il n'y a pas lieu à rechercher et analyser le bien-fondé de ces appréciations sur le délaissement des collaborateurs et les constats relatés par les successeurs de monsieur Y... ; Monsieur Y..., quant à lui, produit notamment la décision de la Direccte de Rhône-Alpes du 19 juin 2014 qui précise en particulier la remise par monsieur B..., son supérieur hiérarchique, des documents suivants : « business plans (objectifs) des différentes régions et agences pour 2014 » « analyses statistiques des résultats 2012-2013 réalisés en décembre 2013 » « résultats des ventes 2013 par agence et par vendeur » ainsi, cette enquête confirme la restitution de l'activité de la région dirigée par monsieur Y... à la direction générale, comme le confirme monsieur B... dans son témoignage ; la faute grave est définie comme la faute qui résulte de faits imputables au salarié et qui constitue une violation des obligations résultant des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis ; il ressort de pièces versées au débat, que la nature des griefs qui peuvent être formulés à monsieur Y... sur la formalisation insuffisante de son action dans le suivi de la situation commerciale ou dans la stratégie commerciale, pour la lisibilité de ses collaborateurs, relève de l'insuffisance professionnelle ; la SA AST Groupe ne rapporte pas que ces manquements professionnels, si tant est qu'ils soient avérés, sont volontaires ou le fruit d'une mauvaise volonté délibérée, et en conséquence, l'insuffisance professionnelle, quand elle est établie, aussi importante soit-elle, n'est jamais constitutive d'une faute grave ; l'employeur a choisi de se placer sur le plan disciplinaire et il n'y a donc pas lieu d'analyser ces reproches qui ne peuvent être retenus ; il s'excipe aussi des pièces du dossier que les faits concrets apportés ne sont pas suffisamment pertinents pour justifier un motif de rupture du contrat de travail ; ainsi le licenciement de monsieur Y... est sans cause réelle et sérieuse et les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail trouvent donc à s'appliquer ; en conséquence, en réparation de son préjudice pour la perte non justifiée de son emploi, il est fait droit à la demande de dommages et intérêts à hauteur de 60 000 € avant application des cotisation CSG et CRDS ; sur la demande d'indemnité conventionnelle de licenciement, soit 9858,86 € ; l'article L. 1234-9 du code du travail dispose que la faute grave est privative de l'indemnité de licenciement, mais tel n'est pas le cas en l'espèce ; en application de l'article 16 de la convention collective de la promotion immobilière, l'indemnité conventionnelle de licenciement est égale à 0.2 mois par année de présence pour la tranche jusqu'à 5 ans et à 0.25 mois par année de présence pour la tranche 6 à 10 ans d'ancienneté ; le salaire de référence à prendre en compte est le salaire moyen des douze derniers mois, soit 5 25,06€ selon les éléments fournis ; en outre, en cas d'année incomplète, l'indemnité est déterminée au prorata du nombre de mois ; aussi en fonction de l'ancienneté à considérer il est fait droit au montant de cette demande ; sur la demande d'indemnité compensatrice de préavis, soit 15 774,18 € brut, et de congés payés afférents, soit 1 577,42 € brut : seul le licenciement pour faute grave ou faute lourde est privatif de congés payés afférentes, selon l'article L. 1234-1 du code du travail, mais tel n'est pas le cas en l'espèce ; Monsieur Y... peut donc prétendre au montant évalué en argent de tous les avantages directs et indirects qu'il aurait recueillis pendant le délai congé de trois mois, selon la convention collective applicable, et au vu des éléments fournis, cette rémunération moyenne mensuelle est fixée à 5 258,06 € ;