Cour d'appel d'Aix-en-Provence
18, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-13.610 du 16/12/2020,  partie 2



 Remet, sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence autrement composée ;
 
 Condamne M. E... aux dépens ;
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la commune de Saint-Tropez ;
 
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize décembre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits par la SCP Gaschignard, avocat aux Conseils, pour la commune de Saint-Tropez
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir prononcé la nullité du licenciement et d'avoir condamné la commune à payer à Monsieur E... les sommes de 11 681,25 euros à titre de préavis, 38 937,50 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, 60 000,00 euros à titre de dommages-intérêts et 908,54 euros pour violation du statut protecteur,
 
 AUX MOTIFS QU'au vu des éléments d'appréciation, si le salarié n'a pas porté sa candidature à la connaissance de son employeur pour le premier tour des élections du personnel qui s'est déroulé le 16 juin 2014, il est incontestable que Monsieur E..., qui disposait d'un mandat de délégué du personnel jusqu'au 26 avril 2014, s'est porté candidat au second tour de ces mêmes élections qui a eu lieu le 30 juin 2014, n'a pas été réélu et a été considéré par l'employeur comme devant toujours bénéficier du statut protection puisque ce dernier a demandé l'autorisation de licencier à l'inspection du travail par courrier du 29 juillet 2014 ; que ceci a donné lieu à une décision de refus en date du 8 septembre 2014 ; que dès lors, en application des dispositions alors en vigueur de l'article L. 2411-7 du code du travail, une autorisation de licencier était bien requise pour pouvoir procéder au licenciement du 20 novembre 2014, le délai de six mois prévu par ce texte ayant nécessairement commencé à courir entre le 16 juin 2014 et le 19 juin 2014, dernier jour pour poser sa candidature au second tour des élections du 30 juin 2014 ; qu'il s'ensuit la nullité du licenciement du 20 novembre 2014 ;
 
 1°- ALORS QUE la commune de Saint-Tropez faisait valoir que M. E... n'avait jamais fait acte de candidature aux élections des 16 et 30 juin 2014 ; qu'en se bornant à énoncer, pour juger que M. E... devait bénéficier du statut protecteur, qu'il est « incontestable », « au vu des éléments d'appréciation », que M. E... s'était porté candidat au second tour, la cour d'appel, qui a statué par voie de simple affirmation, a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 2°- ALORS QUE la protection de six mois bénéficiant au candidat aux fonctions de délégué du personnel lui est acquise à compter de l'envoi par lettre recommandée avec accusé de réception de sa candidature à l'employeur ; qu'en retenant que le licenciement prononcé le 20 novembre 2014, était nul comme intervenu pendant la période de protection dont devait bénéficier M. E..., au motif inopérant qu'à la date du 29 juillet 2014, l'employeur considérait que celui-ci, délégué du personnel jusqu'au 26 avril 2014, bénéficiait toujours du statut protecteur, cependant qu'il était « incontestable » qu'il s'était présenté aux élections des 16 et 19 juin 2014, la cour d'appel, qui n'a constaté ni que le salarié avait adressé à son employeur une lettre de candidature dans les conditions légalement requises, ni que l'employeur avait connaissance de cette candidature, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 2411-7 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la commune de Saint-Tropez à payer à M. E... une indemnité forfaitaire de 23 352,50 euros pour travail dissimulé,
 
 AUX MOTIFS QUE si l'employeur indique avoir centralisé et géré les pourboires à distribuer aux salariés, dont Monsieur E..., l'examen des bulletins de paie versés aux débats pour les années 2008 à 2011 ne permet pas de confirmer que de tels pourboires ont bien été mentionnés sur les bulletins de paie afin d'être soumis aux cotisations et contributions sociales ; qu'en l'état de ces constatations, l'absence de mention quelconque sur les bulletins de paie d'une redistribution régulière durant plusieurs années de pourboires pour des montants non-symboliques traduit une volonté de se soustraire à ses obligations déclaratives, ce qui caractérise en tous ses éléments, matériel et intentionnel, le délit de travail dissimulé prévu par l'article L. 8221-5 3° du code du travail dans sa version alors en vigueur, dès lors que selon l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, ces pourboires sont soumis aux cotisations sociales ;