Cour d'appel de Riom, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 14-24.910 du 18/05/2016,  partie 2



 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir constaté que la société Banque Nuger avait connaissance de l'état de cessation des paiements de la société 2G Moto Passion à compter de début juillet 2008, d'avoir, en conséquence, annulé les remises de chèques effectuées sur le compte courant n° 134890279414164100200 ouvert dans les livres de la société Banque Nuger entre le 1er juillet et le 19 août 2008 et d'avoir condamné en conséquence la société banque Nuger à verser à Me [E], ès qualités, la somme de 127.520,10 euros au titre des remises annulées, avec intérêts au taux légal à compter pour chaque remise de la date de valeur ;
 
 Aux motifs que « Me [E] met en avant pour l'établir, et obtenir à la suite l'annulation de l'avenant à la convention de compte courant et des versements effectués par la SARL sur son compte, l'acte de cautionnement par les époux [T], les éléments d'information livrés par les bilans, la permanence du solde débiteur du compte courant ; que la convention d'ouverture de compte professionnel intervenue entre la société Banque Nuger et la société 2G Moto Passion le 29 octobre 2007 prévoyait l'octroi d'une facilité de trésorerie commerciale de 25.000 euros, qui devait faire l'objet d'un contrat spécifique ; que ce contrat devait prendre la forme d'un avenant du 6 février 2008 prévoyant le cautionnement personnel de M. et Mme [T], engagement formalisé par acte du 11 février 2008 pour une durée de dix ans et un montant en principal, intérêts et, le cas échéant, pénalités et intérêts de retard de 32.500 euros ; que l'appelant n'est donc pas fondé à soutenir que le cautionnement ne visait pas à couvrir le découvert autorisé, mais le solde du compte courant qui s'avérait débiteur au 30 janvier 2008 à hauteur de 30.439,78 euros ; que la société Banque Nuger a selon toute vraisemblance sollicité communication des bilans de la société 2G Moto Passion avant d'ouvrir un compte professionnel à cette société ; que si le résultat de l'exercice 2005, négatif en raison de charges financières pour un modéré (perte de 3.498 euros) n'apparaissait pas de nature à susciter d'inquiétudes particulières, eu égard au montant des produits d'exploitation (388.427 euros), l'importante baisse du résultat d'exploitation en 2006 (- 48.814 euros), et du montant des produits d'exploitation (319.834 euros), même si des produits exceptionnels venaient atténuer la perte d'exploitation (- 5.495 euros), était par contre susceptible d'interroger ; que la mention de dettes auprès de l'Urssaf et des Assedic pour des montants en hausse entre les exercices 2005 et 2006, mais mesurés, n'était pas de nature à laisser subodorer l'existence d'un état de cessation des paiements ; que par contre, la permanence d'un solde débiteur du compte courant et sa hausse quasi-constante et substantielle entre le 15 novembre 2007 et le 31 juillet 2008 (de - 15.377,81 euros à - 56.914,91 euros) ne pouvait manquer d'échapper à un établissement teneur de comptes normalement vigilant, et de poser la question de l'état de cessation des paiements, et particulièrement à partir du mois de juillet 2008 où les incidents de paiement se multipliaient ; qu'il y a donc lieu de réformer le jugement attaqué en ce qu'il a dit non établi que la société Banque Nuger ait eu connaissance de l'état de cessation des paiements de la société 2G Moto Passion » ;
 
 Alors, d'une part, que l'ouverture d'une procédure de sauvegarde est exclusive d'un état de cessation des paiements du débiteur ; que la conversion ultérieure de cette procédure de sauvegarde en redressement judiciaire pour survenance de l'état de cessation des paiements suppose encore que celui-ci était inexistant auparavant ; qu'en jugeant qu'il y avait lieu de mettre en oeuvre une nullité facultative de la période suspecte des paiements effectués par la société 2G à la banque Nuger à partir du mois de juillet 2008, quand l'ouverture d'une procédure de sauvegarde le 25 juillet 2008 était exclusif d'un tel état de cessation des paiements antérieur, ce qui empêchait toute nullité des paiements accomplis entre le 1er juillet 2008 et l'ouverture de la procédure de sauvegarde, la cour d'appel a violé les articles L. 620-1, L. 622-10 et L. 632-2 du code de commerce, en leur rédaction applicable en l'espèce issue de la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 ;
 
 Alors, d'autre part, qu'au cours de la période d'observation de la procédure de sauvegarde, le tribunal peut décider la conversion en redressement judiciaire si le débiteur, dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible, est en état de cessation des paiements ; qu'à moins d'une modification de sa durée, la période d'observation initiale se poursuit ; que les paiements effectués au cours de cette période d'observation ne peuvent relever des nullités facultatives de la période suspecte antérieure à l'ouverture d'une procédure collective et postérieure à l'état de cessation des paiements du débiteur ;