décision 14-24.112 du 08/02/2018,  partie 2


que cela peut tout au plus être pris en compte dans le cadre d'une compensation avec le préjudice résultant de la résiliation fautive ; que la responsabilité de la rupture doit être appréciée à la date de celle-ci et au regard des motifs invoqués par la société TE FENUA dans sa lettre de résiliation ; que dans sa lettre du 17 avril 2009, celle-ci a informé la société PIROUBAT de ce qu'elle dénonçait le contrat avec effet immédiat pour :
 - tromperie grave sur la qualité d'exécution des travaux,
 - non respect du phasage et des directives de la maîtrise d'oeuvre,
 - refus de présentation de la déclaration CAFAT et des moyens humains mis en oeuvre sur le chantier ;
 que s'agissant de la tromperie grave sur la qualité d'exécution des travaux, il convient de rappeler que la tromperie suppose un acte volontaire ce à quoi ne saurait être assimilée une mauvaise exécution ; qu'en l'espèce la société TE FENUA ne caractérise aucun manquement volontaire à estimer même qu'il y ait eu manquements ainsi qu'il sera vu ci-après ; que s'agissant du non-respect du phasage et des directives de la maîtrise d'oeuvre, l'expert n'a retenu aucune faute de ce chef ; qu'il indique « sur la mauvaise volonté à effectuer le travail
 nous remarquerons qu'il est d'usage que le peintre n'intervienne qu'en tout dernier ce qui n'est manifestement pas ce que demandait TE FENUA » (p. 20) ; « Du point de vue des bons usages, PIROUBAT a raison » (p.22), ... « la position exigeante de PIROUBAT sur les conditions de son intervention dans les appartements ne nous semble pas constituer une faute au sens des conditions techniques d'un marché de peinture p.23 » ; que la société TE FENUA qui n'a pas contesté cette analyse par un dire, n'apporte en appel aucun élément de nature à considérer qu'en refusant d'intervenir sur des fonds inadéquats ou avant la pose de certains éléments, la société PIROUBAT a commis une faute de nature à justifier une résiliation ; qu'enfin, le reproche tenant à l'insuffisance des moyens humains mis en oeuvre sur le chantier a été écarté par l'expert compte tenu des aléas subis par le chantier imputables à d'autres corps d'état, et qu'en tout état de cause, la société PIROUBAT a justifié par la production d'un état CAFAT qu'elle avait à sa disposition 7 salariés outre les deux gérants ; qu'en définitive, la Cour juge que griefs contenus dans la lettre de rupture n'étaient pas de nature à justifier une résiliation et que la résiliation du marché est imputable à la société TE FENUA ; que, s'agissant du reproche complémentaire tenant au non-respect du protocole d'accord conclu devant huissier le 15 mars 2009, il résulte des constatations de l'huissier de justice en date du 21 avril 2009 que les appartements que la société PIROUBAT était censée peindre à partir du lundi 20 avril 2009 n'étaient pas prêts à être mis en peinture ; que l'expert a estimé que ces constatations étaient cohérentes avec les siennes faites le 6 mai 2009 ; qu'il conclut que les conditions prévues dans le protocole d'accord du 15 avril 2009 n'étaient pas remplies pour l'intervention de la société PIROUBAT à partir du 20 avril 2009 ; qu'ainsi ce reproche est également mal fondé ; que sur la conformité des travaux, il appartient à la Cour de déterminer si la société PIROUBAT justifie du principe et du montant de sa créance et donc de la conformité des travaux qu'elle a réalisés ; que la situation n° 11 du 24 février 2009 d'un montant de 4 103 520 FCFP concernait le bâtiment C et la situation n° 12 du 31 mars 2009 d'un montant de 2 861 027 FCFP les bâtiments A, B, C et G ; que le litige initial portait sur les bâtiments B, C et F ; que l'expert a visité les bâtiments C, D, E et F ; qu'il indique dans ses réponses (rapport p.19) « les parties ont précisé que les travaux de peinture étaient globalement terminés par PIROUBAT sur les bâtiments A, B et G. Ces bâtiments qui ne sont plus la propriété de TE FENUA n'ont pas été visités »; qu'il indique dans sa discussion « Il n'y a, en fait, pas de malfaçons réellement alléguées par TE FENUA » et ajoute « le reproche de ne pas avoir le nombre de couches sur certains appartements du bâtiment C... ne peut être prouvé » et conclut à la question 3 (p.21) « Pour autant que nous puissions nous en rendre compte, tant sur ce qui est prévu au marché que pour ce qui a été réalisé, les travaux sont conformes aux DTU et aux règles de l'art » puis dans sa conclusion finale (p.27) « les travaux effectués par PIROUBAT sont conformes aux règles de l'art » ;