Cour d'appel de Nouméa,  décision 14-19.884 du 09/09/2015,  partie 2


qu'au vu des développements qui précèdent, il apparaît que l'ordonnance rendue le 25 mai 2011 par le magistrat chargé de la mise en état est certes devenue définitive mais qu'elle ne s'impose pas à la Cour, d'une part, au motif qu'elle a été rendue sur un fondement juridique erroné dans la mesure où suite au décès de M. Alain X..., il convenait de constater l'interruption de l'instance en application de l'article 370 du code de procédure civile et non son extinction sur le fondement de l'article 384 du même code et que, d'autre part, cette ordonnance n'a pas autorité de la chose jugée au principal ; (¿) ; qu'il s'ensuit que l'action en liquidation et partage de la communauté ayant existé entre les époux Alain X... et Dany Y...n'est pas éteinte et que la Cour est donc en mesure de la juger ; que le moyen tiré de la prétendue extinction de l'instance sera donc rejeté comme mal fondé ; 
 
 ALORS, D'UNE PART, QUE les ordonnances du magistrat de la mise en état peuvent être déférées par simple requête à la cour dans les quinze jours de leur date lorsqu'elles ont pour effet de mettre fin à l'instance, notamment lorsqu'elles constatent son extinction ; que, faute d'avoir été déférées à la Cour d'appel dans le délai imparti, elles revêtent un caractère définitif et ne peuvent plus être remises en cause ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel qui a constaté que l'ordonnance du Conseiller de la mise en état du 25 mai 2011 ayant constaté l'extinction de l'instance par une décision de dessaisissement était « devenue définitive », mais qui a refusé de lui faire produire effet quant à l'extinction de l'instance d'appel et à son propre dessaisissement aux motifs inopérants que cette ordonnance aurait été rendue « par erreur » et n'aurait pas eu autorité de chose jugée au principal et au motif erroné que cette décision n'était susceptible d'aucun recours indépendamment de l'arrêt au fond, a violé l'article 914, alinéa 2, du code de procédure civile de Nouvelle-Calédonie et l'article 1351 du code civil par refus d'application ; 
 
 ALORS, D'AUTRE PART, QU'en ne recherchant pas, ainsi que l'y invitait Mme Y... dans ses conclusions d'appel si, faute de lui avoir été déférée dans le délai de 15 jours à compter de sa date imparti par l'article 914, alinéa 2, du code de procédure civile de Nouvelle-Calédonie, la décision de dessaisissement du Conseiller de la mise en état ayant constaté l'extinction de l'instance ne pouvait plus être remise en cause, en sorte que l'instance d'appel était éteinte, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 914, alinéa 2, du code de procédure civile de Nouvelle-Calédonie. 
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR fixé le montant de la récompense mise à la charge de Mme Dany Y...à la succession de M. Alain X... à la somme de 18 832 625 FCFP ; 
 
 AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article 1467 du Code civil, la communauté dissoute, chacun des époux reprend ceux des biens qui n'étaient point entrés en communauté, s'ils existent en nature, ou les biens qui y ont été subrogés ; qu'il y a lieu ensuite de liquider de la masse commune, active et passive ; qu'au terme de cette longue procédure, il convient de déterminer les éléments qui permettront au Notaire à Nouméa, désigné à cette fin, de procéder aux opérations de liquidation et partage de la communauté ayant existé entre M. Alain X... et Mme Dany Y...; que, pour y parvenir, il convient de prendre en compte les décisions prises par la Cour dans ses précédents arrêts des 22 octobre 2009 et 15 novembre 2010 et les conclusions des rapports d'expertise ; qu'aux termes de l'article 1468 du Code civil, il est établi, au nom de chaque époux, un compte des récompenses que la communauté lui doit et des récompenses qu'il doit à la communauté ; qu'aux termes de l'article 1469 du Code civil, la récompense est, en général, égale à la plus faible des deux sommes que représentent la dépense faite et le profit subsistant ; qu'en ce qui concerne les dépenses d'acquisition, comme c'est le cas en l'espèce, la jurisprudence de la Cour de Cassation assimile le remboursement de l'emprunt au paiement du prix ; qu'ainsi, elle considère que doit être évaluée au montant du profit subsistant la récompense due à la communauté pour le paiement des mensualités d'un emprunt contracté pour financer l'acquisition d'un immeuble, dès lors que le remboursement du prêt a été réglé au cours du régime matrimonial et au moyen de deniers communs ; que tel est bien le cas en l'espèce puisqu'il est désormais établi que le terrain de 97 hectares, situé au lieu dit La Ouenghi, dans la commune de Boulouparis, a été acquis en 1994 par Mme Dany Y...pour le prix global de 8 700 000 francs CFP (7 500 000 + 1 200 000) et qu'il a été financé pour partie par des fonds propres de l'épouse et pour partie par des fonds de la communauté ;