cour d'appel d'Aix en Provence
9e Chambre B,  décision 17-17.135 du 31/05/2018,  partie 7



 Sur la grande majorité de ces contrats, il est également indiqué, sous la rubrique "service", le nom de la société auprès de laquelle les parties conviennent qu'il se trouvait affecté. Ces sociétés sont au nombre de trois : BP, Total et Elf.
 En l'espèce, il apparaît que M. Michel A... a été affecté au service de chacune d'entre elles, de façon ponctuelle, sans aucune régularité et pour des durées allant d'une seule journée à un mois. Ainsi, il a accompli durant la période litigieuse 117 contrats pour le service de la société Total marketing et services mais 124 pour celui de la société Total et 23 pour celui de la société BP France.
 De ces éléments, il ressort que la société Total marketing, qui ne peut être considérée comme société utilisatrice au sens contractuel du terme car n'ayant pas été directement cliente de la société Manpower, n'a pas, en tout état de cause, fait appel aux services de M. Michel A... de façon exclusive et continue pendant toute la période considérée et qu'en conséquence, celui-ci est mal fondé à diriger à son encontre et à l'encontre de la SASCA, qui a pris sa suite, une demande en requalification de l'ensemble des contrats à durée déterminée conclus entre le 15 juin 1988 et le 30 octobre 1997, peu important par ailleurs le fait qu'à cette date, il ait été embauché par la première suivant contrat à durée indéterminée.
 En conséquence, M. Michel A... sera débouté de sa demande à ce titre ainsi que de celles subséquentes en paiement d'une indemnité de requalification et d'un rappel de prime d'ancienneté » (arrêt, p. 5) ;
 
 1/ Alors que le juge ne peut fonder sa décision sur un moyen qu'il a relevé d'office sans avoir préalablement permis aux parties de s'expliquer sur le mérite de ce moyen ; qu'en l'espèce, pour rejeter la demande dirigée contre la société Total marketing services et la SASCA, la cour d'appel a retenu que l'entreprise utilisatrice était le GAM, lequel n'a pas été attrait dans la cause ; que dans leurs conclusions d'appel, ces sociétés ont soutenu que les sociétés pétrolières Elf, Total et BP, puis la SASCA, étaient les employeurs du salarié, et non le GAM, sans jamais faire valoir que ce dernier était la société utilisatrice ; qu'en relevant d'office ce moyen sans avoir préalablement assuré le respect du principe de la contradiction, la cour d'appel a violé les articles 6 de la convention européenne des droits de l'homme et 16 du code de procédure civile ;
 
 2/ Alors que l'apport partiel d'actif emporte, lorsqu'il est placé sous le régime des scissions, transmission universelle de la société apporteuse à la société bénéficiaire de tous les biens, droits et obligations dépendant de la branche d'activité qui fait l'objet de l'apport ; qu'en l'espèce, par un traité d'apport partiel d'actif, la société Total a, tout comme la société BP France, apporté à la SASCA son activité de mise à bord de carburant aviation qu'elle exploitait par l'intermédiaire de plusieurs GIE, notamment du GAM à Marseille ; que ce traité précisait notamment que l'ensemble du personnel dédié à l'exploitation de cette activité était transféré en application de l'article L.1224-1 du code du travail ; qu'il s'ensuit que la SASCA est venue aux droits du GAM et a repris son passif, y compris les contestations nées des contrats de travail conclus par le GAM, pour l'activité d'avitaillement ; qu'en décidant que le salarié était mal fondé à diriger son action à l'encontre de la SASCA, la cour a violé les articles L. 236-3 et L.236-20 du code de commerce, et L. 1224-1 du code du travail ;
 
 3/ Alors que le travail temporaire, qui ne peut permettre de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise utilisatrice, ne peut être utilisé que dans les cas prévus par l'article L. 1251-6 du code du travail, en particulier pour remplacer un salarié dans certains cas ou dans l'hypothèse d'un accroissement temporaire d'activité de l'entreprise ; qu'il résulte des constatations mêmes de l'arrêt attaqué que le GAM était l'entreprise utilisatrice du salarié ; que pour rejeter la demande de ce dernier, la cour d'appel a retenu qu'il avait été affecté au service de plusieurs sociétés, lesquelles n'avaient pas fait appel à ses services de façon exclusive et continue pendant toute la période considérée ; qu'en se déterminant par ce motif inopérant, l'entreprise utilisatrice étant le GAM, aux droits duquel est venue la SASCA, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles L. 1251-1, L. 1251-5, L. 1251-6 et L. 1251-40 du code du travail.
 
 Le second moyen de cassation fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande de condamnation des sociétés SASCA et Total marketing services à payer à M. A... une somme au titre de rappel de prime d'habillage et de déshabillage,
 
 Aux motifs que « Monsieur Michel A... sollicite la somme de 10.001,19 euros au titre d'un rappel de prime d'habillage et de déshabillage, outre celle de 1000,11 euros au titre des congés payés afférents.