Tribunal de grande instance de Bordeaux, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-25.434 du 22/06/2022,  partie 5



 1°) ALORS QUE la société Bernard Dépannage faisait valoir que les documents de la consultation, qui prévoyaient un dépanneur agréé par secteur et interdisaient toute sous-traitance, faisaient obstacle à la candidature d'un groupement d'intérêt économique et qu'à tout le moins les membres du groupement attributaire auraient dû être agréés (p. 30 et suivantes des conclusions récapitulatives) ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen, le juge des référés du tribunal de grande instance de Bordeaux a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 2°) ALORS QUE lorsqu'un groupement d'intérêt économique est candidat à l'attribution d'un marché relevant de la commande publique, les conditions posées par l'avis de marché doivent être satisfaites tant par le groupement lui-même que par ses membres ; qu'en l'occurrence, en se bornant à rappeler que la candidature d'un groupement est par principe recevable sans vérifier, comme il y était invité (p. 30 et suivantes des conclusions récapitulatives de la société Bernard Dépannage), que la société Atlandes s'était assurée de l'aptitude des membres du groupement attributaire à satisfaire aux exigences du marché, le juge des référés du tribunal de grande instance de Bordeaux a privé sa décision de base légale au regard des dispositions des articles R. 2142-19 à R. 2142-27 du code de la commande publique ;
 
 3°) ALORS QU'un groupement d'intérêt économique ne se substitue pas à ses membres, son activité ayant, aux termes de l'article L. 251-1 du code de commerce, un caractère auxiliaire par rapport à celle de ses membres ; qu'ainsi, lorsqu'un groupement d'intérêt économique est désigné attributaire d'un marché, ses membres ont la qualité de sous-traitants et participent nécessairement à son exécution ; qu'en considérant néanmoins que la circonstance selon laquelle les prestations de dépannage seraient effectuées par les membres du GIE et non par le GIE lui-même ne pourrait être constatée qu'après la mise en oeuvre du contrat litigieux, le juge des référés du tribunal de grande instance de Bordeaux a violé les dispositions de l'article L. 251-1 du code de commerce ;
 
 4°) ALORS QUE lorsqu'un groupement d'intérêt économique présente seul sa candidature à un marché, ses membres ont la qualité de sous-traitants et doivent être acceptés comme tels par le responsable de marché ; que constitue un manquement aux règles de publicité et de mise en concurrence l'attribution d'un marché à un groupement d'intérêt économique sans examen et acceptation préalables de ses membres et de la nature des prestations qu'ils exécuteront ; qu'en considérant que le défaut de prise en compte de ce que les prestations de dépannage seraient effectuées par les membres du groupement et non par le groupement attributaire lui-même ne constituait pas un manquement aux règles de publicité et de mise en concurrence, le juge des référés a violé les articles 11 et suivants de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'ordonnance attaquée d'avoir débouté la société Bernard Dépannage de l'ensemble de ses demandes ;
 
 AUX MOTIFS QUE l'article 5.3.C.6 du règlement de consultation "tarifs de l'entreprise" énumère la liste des tarifications des prestations requises et, notamment, le coût horaire de la dépanneuse-remorqueuse, cette exigence étant reprise à l'article 6 "jugement des candidatures et désignation de l'attributaire", dont le critère 4 "présentation de l'offre tarifaire" rappelle que l'appréciation de ce critère comprend notamment le coût horaire d'une dépanneuse-remorqueuse ;
 
 QUE cependant, la SARL Bernard Dépannage, qui a volontairement choisi de présenter les tarifs de l'entreprise selon une forme propre différente de celle demandée par la SA Atlandes, n'a pas indiqué dans son offre la totalité des tarifs demandés en omettant notamment d'indiquer le coût horaire de la dépanneuse-remorqueuse ;
 
 QUE cette offre incomplète, méconnaissant une des spécifications du règlement de la consultation, était donc irrégulière en ce qu'elle privait la SA Atlandes de toute visibilité sur le coût effectif de la prestation proposée par la SARL Bernard Dépannage ainsi que de toute comparaison utile avec les offres présentées par les autres candidats ;
 
 QUE, dès lors, compte tenu de l'irrégularité de son offre, la SARL Bernard Dépannage ne peut valablement se prévaloir d'avoir été lésée ou susceptible de l'avoir été par les divers manquements invoqués à l'occasion de la procédure de publicité et de mise en concurrence lancée par la SA Atlandes, ceux-ci fussent-ils établis, y compris le fait d'avoir été privée de la possibilité d'un référé précontractuel ;
 
 QU'il convient en conséquence de débouter la SARL Bernard Dépannage de ses demandes ;
 
 1°) ALORS QUE la société Bernard Dépannage faisait valoir que le coût horaire de la dépanneuse-remorqueuse se déduisait de son offre tarifaire et que celle-ci ne pouvait donc être regardée comme irrégulière en raison de l'omission de ce tarif (cf. p. 16 de ses conclusions) ;