Cour d'appel de Douai
22, Cour de cassation
Première chambre civile, décision 15-21.597 du 14/12/2016,  partie 9


acte pratiqué a un but thérapeutique ou esthétique, d&apos;autre part, en conséquence, « l&apos;acte d&apos;épilation ne devrait pas être un acte médical » ; que cependant, il doit être observé que le premier arrêt invoqué par cette société a été rendu par la chambre criminelle le 30 avril 1963 - pour des faits antérieurs à l&apos;arrêté du 6 janvier 1962 -, et que le second (du 18 janvier 2000) concerne des actes de drainage ; qu&apos; il importe de rappeler que l&apos;arrêté ministériel applicable ne distingue pas selon le but recherché pour déterminer les actes réservés - ou non - aux médecins ; qu&apos;est invoquée ensuite par les intimées une violation de l&apos;article 49 du Traité sur le fonctionnement de l&apos;Union européenne, aux motifs qu&apos;il interdit toute mesure nationale qui, même applicable sans discrimination tenant à la nationalité, est susceptible de gêner ou de rendre moins attrayant l&apos;exercice, par les citoyens de l&apos;Union européenne, de la liberté d&apos;établissement garantie par le traité ; que l&apos;usage de la lumière pulsée par les esthéticien(ne)s est autorisé partout en Europe, sauf en France ; que le principe de primauté impose l&apos;applicabilité du droit européen et rend illicite le texte français ; que ce texte prévoit que, « dans le cadre des dispositions ci-après, les restrictions à la liberté d&apos;établissement des ressortissants d&apos;un État membre dans le territoire d&apos;un autre État membre sont interdites ; que cette interdiction s&apos;étend également aux restrictions à la création d&apos;agences, de succursales ou de filiales, par les ressortissants d&apos;un État membre établis sur le territoire d&apos;un État membre ; que la liberté d&apos;établissement comporte l&apos;accès aux activités non salariées et leur exercice, ainsi que la constitution et la gestion d&apos;entreprises, et notamment de sociétés au sens de l&apos;article 54, deuxième alinéa, dans les conditions définies par la législation du pays d&apos;établissement pour ses propres ressortissants, sous réserve des dispositions du chapitre relatif aux capitaux »; que cependant, après avoir rappelé au préalable que le juge civil peut écarter les actes administratifs qui seraient contraires aux normes européennes, il convient de retenir que D&Z n&apos;établit pas en quoi l&apos;interdiction aux professionnels autres que les médecins, telle que prévue par l&apos;arrêté ministériel litigieux, serait une entrave à la liberté d&apos;établissement telle que définie par l&apos;article 49 du traité ; que dans le cadre de l&apos;Union européenne la politique de santé est une compétence nationale, le cas échéant complétée par l&apos;action de l&apos;Union en application de l&apos;article 152 du même traité ; que selon ce même texte (point 59), en matière de santé publique, l&apos;Etat dispose d&apos;une plus grande marge d&apos;appréciation (l&apos;État membre pouvant décider du niveau auquel il entend assurer la protection de la santé publique et la manière dont ce niveau doit être atteint) ; que la restriction critiquée ne porte pas atteinte à la liberté d&apos;établissement des professionnels de l&apos;esthétique mais se borne à leur interdire la pratique de quelques actes, dans le cadre de la réglementation en matière de santé publique, sans distinction selon la nationalité ; qu&apos;enfin, l&apos;existence de cette violation de l&apos;arrêté ministériel suffisant à caractériser l&apos;existence d&apos;un trouble manifestement illicite, peu important l&apos;absence ou non de danger pour la santé publique, les moyens et arguments invoqués en défense sur ce point - comme sur l&apos;existence ou non d&apos;une concurrence déloyale - sont totalement inopérants ; qu&apos;en conséquence, il convient de dire caractérisé le trouble manifestement illicite invoqué par le Syndicat en application de l&apos;article 809 du code de procédure civile ;
 
 1°) ALORS QUE le juge des référés ne peut enjoindre une partie à cesser son activité que si l&apos;exercice de celle-ci constitue un trouble manifestement illicite ; que l&apos;illicéité manifeste du trouble n&apos;est pas caractérisée lorsqu&apos;existe un conflit de normes, particulièrement entre le droit interne et le droit communautaire ; qu&apos;en l&apos;espèce, la société Delicate & Zen avait invoqué la contrariété entre l&apos;arrêté du 6 janvier 1962 et l&apos;article 49 du TFUE relatif à la liberté d&apos;établissement (conclusions d&apos;appel p. 13) ; que, pour retenir l&apos;existence d&apos;un trouble manifestement illicite, la cour d&apos;appel s&apos;est bornée à énoncer que la société D&Z « n&apos;établit pas en quoi l&apos;interdiction aux professionnels autres que les médecins, telle que prévue par l&apos;arrêté ministériel litigieux, serait une entrave à la liberté d&apos;établissement telle que définie par l&apos;article 49 du traité » par la raison que la restriction critiquée se borne à interdire aux professionnels de l&apos;esthétique la pratique de quelques actes, sans distinction selon la nationalité ; qu&apos;en statuant de la sorte, sans rechercher, comme elle y avait été invitée, si la restriction n&apos;était pas susceptible de gêner ou de rendre moins attrayant l&apos;exercice de la liberté d&apos;établissement garantie par le Traité, la cour d&apos;appel n&apos;a pas caractérisé l&apos;illicéité manifeste du trouble invoqué et a privé sa décision de base légale au regard de l&apos;article 809 du code de procédure civile ;
 
 2°) ALORS QUE la société Delicate & Zen avait soutenu que le principe de subsidiarité ne s&apos;effaçant pas devant celui de proportionnalité, la CJCE contrôlait la proportionnalité de la mesure adoptée par l&apos;Etat à l&apos;intérêt de santé publique protégé (conclusions p. 14) ; qu&apos;