décision 15-22.320 du 13/09/2017,  partie 6



 Moyens produits au pourvoi n° W 15-22.320 par la SCP Bénabent et Jéhannin, avocat aux Conseils, pour la société Orange.
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que la société Orange (venant aux droits de France Telecom) s'est rendue responsable d'un abus de position dominante anticoncurrentiel et d'un non-respect d'injonction, pratiques contraires aux articles L. 420-2 du code de commerce, 102 du TFUE et L. 420-2, I du code de commerce et d'avoir dit que ces pratiques constituent des fautes civiles de la société Orange ;
 
 AUX MOTIFS QUE « sur la pratique d'abus de position dominante : Que la société intimée soutient que ‘ »les autorités de la concurrence ont explicitement écarté que les pratiques dénoncées par Lectiel puissent être fautives au regard des règles de concurrence » ; que les autorités de concurrence n'ont jamais considéré que la faute de France Telecom consistait à refuser de fournir des données « brutes » « non organisées » ou « à plat » ; que la cour d'appel, dans son arrêt du 30 septembre 2008, confirmé par l'arrêt du 23 mars 2010 de la cour de cassation, a reconnu un droit sui generis de France Telecom sur sa base de données annuaire et le droit pour France Telecom d'inclure dans ses tarifs la rémunération de ses droits ; qu'aucune faute ne saurait être imputée à France Telecom pour avoir facturé aux cessionnaires une quote-part correspondant aux coûts de constitution et de maintenance de la base annuaire ; qu'aucune faute de France Telecom ne serait donc constituée ;
 Mais que la société Orange soutient à tort que la société appelante demanderait réparation pour un refus d'accès à la base annuaire à coûts nuls ou à coûts limités aux frais de transfert ; que la société Lectiel, s'inscrivant dans la continuité des décisions des autorités de concurrence, se limite à demander à la cour réparation des pratiques anticoncurrentielles de la société France Telecom ; que la société intimée est de mauvaise foi lorsqu'elle affirme que les autorités de concurrence ont exclu que les pratiques dénoncées par Lectiiel puissent être fautives ; qu'en effet, le conseil de la concurrence a estimé que le seul choix qui était proposé à la société Lectiel par France Telecom pour accéder à la base annuaire expurgées des abonnés à la liste orange, était fourni à des prix excessivement élevés, étant donc impraticable et était de nature à empêcher cet opérateur, ainsi que les autres opérateurs souhaitant opérer sur ce marché, de pénétrer sur le marché du marketing direct, en concurrence avec France Telecom, également présent sur ce marché aval ; que, dès lors, il est sans emport que la société Lectiel ait prétendu accéder à des données brutes, dès lors qu'ont été sanctionnés les tarifs excessivement élevés proposés par France Telecom ; que les droits les droits de propriété intellectuelle de la société France Telecom sur cette base de données n'ont à aucun moment interféré dans le débat sur les pratiques anticoncurrentielles, le conseil de la concurrence s'étant bornés à comparer les coûts avancés par France Telecom et les prix facturés aux usagers ; que la faute qui fonde l'action indemnitaire de Lectiel ne consiste pas dans le refus de France Telecom de lui fournir les données annuaires gratuitement, mais dans les pratiques anticoncurrentielles relevées et sanctionnées par l'autorité de concurrence ;
 Qu'il y a donc lieu de rejeter les moyens d'irrecevabilité de la société Orange ;
 Qu'en quatrième lieu, la société Orange prétend que Lectiel dénonce une « faute imaginaire », car, dès 1999, la société France Telecom aurait fait à Lectiel une proposition d'accès à sa base annuaire expurgée, orientée vers les coûts ; que « d'une manière générale, il ne peut y avoir de lien automatique entre la constatation d'une pratique anticoncurrentielle et l'existence d'une faute civile » ; qu'ainsi « une pratique qualifiée d'anticoncurrentielle n'entraîne(rait) pas la faute civile et n'engendrerait pas de préjudice repérable si la pratique est exemptée par la loi ou a fait l'objet d'une décision individuelle d'exemption, ou encore si la pratique n'est qualifiée qu'à raison de sa potentialité d'effets, sans aucune démonstration d'effet réel » ; que « d'autre part, la pratique contraire aux règles de concurrence peut être licite civilement au regard de la faute de la partie concernée par la pratique incriminée » ; qu'en entreprise en position dominante peut préserver ses intérêts commerciaux, à condition que son comportement soit proportionné à la menace et ne vise pas à renforcer sa position dominante ou à en abuser ; qu'ainsi, cette entreprise peut refuser de vendre si la demande repoussée présente un caractère anormal ; qu'en l'espèce, France Telecom aurait légitimement refusé l'accès à sa base annuaire à une entreprise « qui non seulement refuse elle-même de reconnaître (ses) droits de propriété intellectuelle (sur la base à, mais qui au surplus se livre à un piratage systématique de ladite ressource » ; qu'avant 1999, aucune faute civile n'est imputable à France Telecom, France Telecom ayant proposé un accès à sa base annuaire, via le service Teladresse, ensuite filialisé sous le nom de Mediatel ;