Tribunal de grande instance de Rennes, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-24.270 du 11/05/2022,  partie 2


que l'inconstitutionnalité qui sera prononcée entraînera l'annulation de l'arrêt attaqué pour perte de fondement juridique, et ce en application de l'article 61-1 de la Constitution. » 
 
 Réponse de la Cour 
 
 5. La Cour de cassation a, par un arrêt n° 174 du 8 juillet 2019, renvoyé au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité portant sur les articles 11 à 20 de l'ordonnance n° 2009- 515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique (l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009), présentée par la société Bâtiment mayennais.
 
 6. Par décision 2019-857 QPC du 17 janvier 2020, le Conseil constitutionnel a décidé que l'article 16 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 était conforme à la Constitution.
 
 7. Le moyen est donc sans portée. 
 
 Sur le premier moyen, pris en ses deuxième, troisième, quatrième et cinquième branches
 
 8. La société Bâtiment mayennais fait le même grief à l'arrêt, alors :
 
 « 2°/ que l'article 16 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 ne dresse pas de façon limitative la liste des irrégularités susceptibles d'être invoquées par les concurrents évincés à l'appui de leur référé contractuel ; qu'en décidant le contraire, le juge des référés a violé cette disposition de l'ordonnance ;
 
 3°/ que le référé contractuel devant être assimilé à un recours en contestation de la validité du contrat pour l'application des articles 11 et suivants de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009, les concurrents évincés peuvent invoquer à l'appui de leur référé contractuel tout vice en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent comme l'ensemble des vices qui en raison de leur particulière gravité doivent être relevés d'office par le juge ; qu'en déboutant la société Bâtiment mayennais de sa demande sans rechercher si les irrégularités dont elle se prévalait étaient en rapport direct avec son intérêt lésé ou d'une gravité telle qu'elles auraient dû être relevés d'office, le juge des référés a privé sa décision de base légale au regard de l'article 11 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 ;
 
 4°/ que le juge doit trancher le litige dont il est saisi et ne peut se dessaisir de ses attributions ; qu'en retenant qu'il appartiendra au seul juge du droit, et non à lui-même, de dire si les pouvoirs du juge du référé contractuel peuvent être étendus au-delà des prévisions de cet article de loi et sur quel fondement, et en refusant ainsi d'exercer son office, le juge des référés a violé l'article 4 du code civil ;
 
 5°/ que le juge ne doit pas dénaturer les conclusions des parties ; qu'à l'appui de son recours, la société Bâtiment mayennais soutenait qu'interpréter les dispositions de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 comme privant les concurrents évincés de la possibilité d'invoquer des irrégularités non énumérées à l'article 16 serait contraire au droit à un recours effectif garanti par l'article 13 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; qu'en énonçant que la conventionnalité de cet article n'était pas remise en cause par la société Bâtiment mayennais, le juge des référés a dénaturé les conclusions dont il était saisi et a violé l'article 4 du code de procédure civile. »
 
 Réponse de la Cour 
 
 9. Aux termes de l'article 16 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 « Est nul tout contrat conclu lorsque aucune des mesures de publicité requises pour sa passation n'a été prise, ou lorsque a été omise une publication au Journal officiel de l'Union européenne dans le cas où une telle publication est prescrite.
 
 Est également nul tout contrat conclu en méconnaissance des modalités de remise en concurrence prévues pour la passation des contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d'acquisition dynamique.
 Le juge prononce de même la nullité du contrat lorsque celui-ci a été signé avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l'article 4 ou à l'article 8 ci-dessus si, en outre, deux conditions sont réunies : la méconnaissance de ces obligations a privé le demandeur du droit d'exercer le recours prévu par les articles 2 et 5, et les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sa passation est soumise ont été méconnues d'une manière affectant les chances de l'auteur du recours d'obtenir le contrat. »
 
 10. Ces dispositions, qui énumèrent les cas dans lesquels la nullité du contrat de commande publique doit être prononcée par le juge des référés saisi d'un recours contractuel, réservent cette sanction aux violations les plus graves des obligations de publicité et de mise en concurrence.
 
 11. En procédant de la sorte, le législateur a entendu éviter une remise en cause trop fréquente de ces contrats après leur conclusion et assurer la sécurité juridique des relations contractuelles, ainsi que la confiance dans les relations économiques.