Cour d'appel d'Aix-en-Provence,  décision 13-26.699 du 15/04/2015,  partie 3


qu'en l'espèce, pour juger que le contrat à temps partiel modulé était présumé à temps complet, la cour d'appel a relevé qu'il ne mentionnait pas la durée du travail convenue dès lors que la durée du travail était calculée sur la base d'une « quantification préalable » de l'ensemble des missions confiées et accomplies par le distributeur ce qui n'équivalait pas à la mention de la durée du travail convenue ; qu'en statuant ainsi, quand le fait que la durée du travail soit calculée selon le système de préquantification de la durée du travail prévu par la convention collective nationale étendue de la distribution directe ne saurait emporter présomption de contrat à temps complet dès lors que le contrat mentionne une durée annuelle de travail et une durée moyenne mensuelle, la cour d'appel a violé l'article 2.2.1.2 de la convention collective nationale de la distribution directe et l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, applicable au litige.

Moyen produit par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société Adrexo, demanderesse au pourvoi n° R 13-26.700

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR requalifié le contrat de travail à temps partiel de M. Y... en contrat à temps plein et d'AVOIR, en conséquence, condamné la société Adrexo à verser diverses sommes à M. Y...,

AUX MOTIFS QUE s'agissant de la période postérieure au 18 juillet 2005, date à laquelle est entré en vigueur le contrat faisant référence à la convention collective nationale de la distribution directe et appliquant l'accord collectif du 11 mai 2005, l'article L. 3123-25 du code du travail, alors applicable, disposait qu'une convention ou un accord collectif pouvait prévoir une variation de la durée hebdomadaire ou mensuelle du travail, dans certaines limites sur tout ou partie de l'année, à condition qu'il prévoit, notamment la durée minimale de travail hebdomadaire ou mensuelle et la durée minimale de travail pendant les jours travaillés ; que l'accord collectif d'entreprise du 11 mai 2005 ne comporte pas ces précisions ; que d'autre part, la durée du travail est calculée sur la base d'une « quantification préalable » de l'ensemble des missions confiées et accomplies par le distributeur, selon l'article 2.2.1.2 de la convention collective, ce qui n'équivaut pas, en soi, à la mention de la durée du travail convenue ; que dès lors que le contrat de travail ne mentionne pas cette durée et que la preuve n'est pas faite que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'était pas constamment à la disposition de l'employeur, le contrat sera ainsi requalifié en un temps plein ; que sur la base des calculs détaillés du salarié et non sérieusement contestés par l'employeur, il sera accordé à M. Y... un rappel de salaire de 43.327,44 euros, outre la somme de 4332,74 euros, au titre des congés payés pour la période du 18 juillet 2005 au jour de son licenciement le 9 janvier 2010 ;

1°) ALORS QU'une convention ou un accord collectif étendu ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir que la durée hebdomadaire ou mensuelle variera dans certaines limites sur tout ou partie de l'année ; que cette convention ou accord collectif doit notamment prévoir la durée minimale de travail hebdomadaire ou mensuelle et la durée minimale de travail pendant les jours travaillés ; qu'en l'espèce, la société Adrexo faisait valoir que la convention collective nationale étendue de la distribution directe dispose dans l'article 1.2 de son chapitre IV que les entreprises de distribution peuvent avoir recours au travail à temps partiel modulé pour les salariés de la filière logistique ¿ dont font partie les distributeurs ¿, un tel contrat de travail ne pouvant cependant pas avoir une durée de travail inférieure à 2 heures quotidiennes, 6 heures hebdomadaires et 26 heures mensuelles ; que pour requalifier le contrat à temps partiel modulé conclu entre les parties pour la période postérieure au 1er juillet 2005, la cour d'appel a cependant affirmé que l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 ne mentionnait pas la durée minimale de travail hebdomadaire ou mensuelle et la durée minimale pendant les jours travaillés ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si la convention collective étendue de la distribution directe ne comportait pas ces mentions, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, applicable au litige ;

2°) ALORS en tout état de cause QU'un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir que la durée hebdomadaire ou mensuelle peut varier dans certaines limites sur tout ou partie de l'année, à condition que cet accord contienne certaines mentions dont la durée minimale de travail hebdomadaire ou mensuelle et la durée minimale de travail pendant les jours travaillés ;