Cour d'appel de Dijon,  décision 12-22.740 du 05/03/2014,  partie 2



 1°/ que la cour d'appel a retenu que la mensualisation intervenue au mois de décembre 2005 résultait d'une décision unilatérale de l'employeur qui n'avait pas été formalisée jusqu'à ce que la mensualisation devienne l'une des clauses de l'accord d'entreprise du 24 octobre 2006 ; qu'à l'examen de cet accord, la cour d'appel a constaté qu'un système de rémunération forfaitisé sur la base de l'agrément de chaque assistante maternelle avait été instauré, conforme aux durées horaires du temps d'accueil visées à l'article D. 773-1-1 du code du travail dans sa rédaction en vigueur ; qu'en en déduisant toutefois « qu'en 2005 et 2006 ce système était conforme aux dispositions légales », quand elle constatait que la mensualisation intervenue au mois de décembre 2005 résultait d'une décision unilatérale de l'employeur qui n'avait pas été formalisée, et sans expliquer en quoi le système mis en place par l'accord d'entreprise du 24 octobre 2006 était identique au système antérieur, la cour d'appel, qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 423-17 et suivants du code de l'action sociale et des familles ; 
 
 2°/ que la cour d'appel a constaté, à la lecture de l'accord d'entreprise du 24 octobre 2006, qu'un système de rémunération forfaitisé sur la base de l'agrément de chaque assistante maternelle avait été instauré, conforme aux durées horaires du temps d'accueil visées à l'article D. 773-1-1 du code du travail dans sa rédaction en vigueur ; qu'en en déduisant qu'en 2005 et 2006, ce système était conforme aux dispositions légales, sans s'expliquer sur cette conformité, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des article L. 423-17 et suivants du code de l'action sociale et des familles ; 
 
 Mais attendu qu'ayant constaté que l'employeur avait mis en place depuis 2005, un mode de rémunération mensualisé repris par un accord d'entreprise du 24 octobre 2006 qui prévoyait une rémunération sur la base de 39 heures de travail par semaine pour une durée d'accueil de 50 heures, la cour d'appel en a exactement déduit que la salariée, qui ne justifiait pas d'un temps d'accueil supérieur à 50 heures, ne pouvait prétendre à un rappel de salaire ; que le moyen n'est pas fondé ; 
 
 Mais sur le troisième moyen, pris en sa troisième branche : 
 
 Vu l'article D. 773-8 du code du travail devenu D. 423-10 du code de l'action sociale et des familles ; 
 
 Attendu que, selon ce texte, les heures travaillées au-delà de 45 heures hebdomadaires donnent lieu à une majoration de rémunération dont le taux est fixé par une convention ou un accord de branche, une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement, ou, à défaut par accord entre l'assistant maternel et son ou ses employeurs ; 
 
 Attendu que pour débouter la salariée de sa demande de rappel de salaire pour les années de 2007 à 2010, l'arrêt retient qu'il est constant que l'accord d'entreprise du 24 octobre 2006 n'a pas été actualisé mais qu'il convient de constater au vu des décomptes du temps de travail de la salariée, du tableau de présence des enfants, des bulletins de salaire, que le plafond légal de 2 250 heures n'a jamais été atteint et qu'elle a perçu pendant la période litigieuse une rémunération supérieure à celle de la loi ; 
 
 Qu'en statuant ainsi, sans rechercher si la salariée avait travaillé au-delà de 45 heures hebdomadaires, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; 
 
 PAR CES MOTIFS : 
 
 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette la demande de la salariée en paiement de rappel de salaire pour la période de 2007 à 2010, l'arrêt rendu le 24 mai 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Dijon ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Besançon ; 
 
 Condamne l'association AGEAC-CSF aux dépens ; 
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à Mme X... la somme de 3 000 euros ; 
 
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq mars deux mille quatorze. 

MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
 
 Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour Mme X... 

PREMIER MOYEN DE CASSATION