cour d'appel de Paris
Pôle 2 - Chambre 5,  décision 15-11.364 du 08/09/2016,  partie 7



 AUX MOTIFS QUE, alors que cette commission n'existait pas lors de la souscription du contrat par Monsieur S..., la société Ageas ne peut prétendre que l'instauration de cette commission procède de la seule volonté du gestionnaire des OPCVM qui lui aurait été imposée alors (que) l'apposition du nom du directeur financier de Fortis Assurances à la fin du rapport d'activité, rédigé sur un document à entête de Fortis, démontre à tout le moins qu'elle a approuvé la création de cette commission qui, contrairement aux termes du rapport d'activité, n'avait pas vocation à s'appliquer aux nouveaux souscripteurs puisqu'il résulte d'une lettre en date du 15 janvier 2008, adressée par la société Fortis à M. S... que l'assureur avait cessé la commercialisation du produit « Corbeille Sélection » ce qui signifie que la commission de souscription n'était applicable qu'aux souscripteurs antérieurs du contrat qui effectuaient des arbitrages ; que la répercussion de cette commission, mise à la charge de l'assureur à chaque nouvelle souscription effectuée par M. S..., dans le cadre de ses arbitrages, qui avait pour conséquence de diminuer le nombre d'unités de compte acquis lors de la souscription, a eu pour effet de diminuer la provision mathématique, générant même des pertes, puisque celle-ci est passée de 5 831 283,98 € au 3 juin 2009 à 5 653 405,97 € au 24 juin 2009, après que M. S... ait effectué quatre arbitrages ; qu'il apparaît en conséquence que la répercussion de cette commission lors de chaque souscription effectuée dans le cadre d'un arbitrage retirait tout intérêt à la clause d'arbitrage à court connu alors qu'en insistant sur les nombreuses propositions faites à M. S... pour sortir du contrat Corbeille Sélection, dont la lecture des courriers produits aux débats démontre qu'elles étaient très avantageuses même si elles produisaient un revenu financier inférieur aux plus-values que M. S... prétendait avoir réalisées sur son contrat, la société Ageas reconnaît l'existence des conséquences financières particulièrement péjoratives qu'avaient pour elle les arbitrages de sorte qu'il est établi que la répercussion de cette commission qui avait pour effet de dissuader le souscripteur assuré d'effectuer des transferts entre les OPVCM lui permettait d'échapper à celles-ci ; que le fait que la commission soit acquise au fonds et bénéficie à la communauté des souscripteurs ne modifie pas cette analyse puisque l'opération reste déficitaire ainsi que le démontrent les chiffres concernant d'une part le remboursement de la commission de 1 % en juin 2009 et d'autre part la plus-value du contrat pour ce même mois du fait de l'acquisition de la commission aux FCP ; que, de plus, faisant perdre aux arbitrages vers les unités de compte, leur intérêt, elle avait vocation à ne pas être souvent prélevée alors que par ailleurs le contrat n'était plus commercialisé ; que pour justifier la répercussion, la société Ageas ne peut invoquer le fait que seul l'assureur supporte le risque d'investissement et que l'assureur ne s'engage que sur le nombre d'unités de compte et non sur leur valeur alors que ces règles signifient que l'assuré supporte le risque lié à l'évolution de l'OPVCM en fonction des marchés financiers mais ne signifie pas qu'il [l'assureur] est en droit, dans le cadre l'exécution loyale du contrat d'assurance vie, de répercuter les frais qui ont pour conséquence d'ôter tout intérêt à un engagement contractuel ; que si M. S... a pu continuer à arbitrer, il n'en demeure pas moins que, nonobstant le fait que le terme « commission » figure dans l'article A. 132-6 du code des assurances, en sa rédaction applicable à l'espèce, en répercutant la commission de souscription ce qui a eu pour effet de retirer tout intérêt à la clause d'arbitrage à court connu qui constituait un élément essentiel du contrat puisque l'assureur insistait sur la possibilité pour l'assuré de procéder librement à des transferts entre les différentes unités du compte, la société Ageas, qui ne peut invoquer le fait qu'elle a rempli son obligation d'information qui n'est pas en cause, qui ne démontre pas en quoi le fait de supporter cette commission serait illicite alors qu'elle est tenue d'exécuter loyalement la convention souscrite en application de l'article 1134 du Code civil, a dénaturé l'équilibre contractuel, neutralisant les conséquences péjoratives pour elle de la clause d'arbitrage à court connu et ainsi commis une faute dans l'exécution de ses obligations contractuelles qui engage sa responsabilité à l'égard de M. S... dont elle doit réparer le préjudice, tandis qu'il doit lui être fait interdiction de répercuter le coût de la commission de souscription de 1 % à l'acquisition des unités de compte servant de valeur de référence au contrat « Corbeille Sélection » aux arbitrages qui seront effectués par M. S... à compter du présent arrêt, sans qu'il soit besoin d'assortir cette interdiction d'une astreinte (arrêt p. 8) ;
 
 1°) ALORS QU'en vertu du principe de séparation entre dépositaire et gestionnaire des instruments financiers de placement collectifs, dont les OPCVM qui constituent des unités de compte, seule la structure gestionnaire peut décider de l'instauration d'une commission de souscription des unités de compte qui affectent leur valeur et l'assureur ne peut participer aux décisions prises par la structure gestionnaire ;