cour d'appel de Paris
Pôle 5 - Chambre 3,  décision 16-27.926 du 03/05/2018,  partie 4


elle fait valoir que l'arrêt de cassation ayant été rendu pour défaut de base légale, il n'est donc pas interdit à la cour de renvoi de statuer dans le même sens que son arrêt du 13 juin 2012 tout en corrigeant la base légale ; la Société Z... Distri considère à l'inverse que la preuve d'une collusion frauduleuse entre les parties à l'acte de cession n'est ni recevable ni rapportée par la société appelante et que le droit de préférence stipulé dans le contrat de franchise consenti par la société Carrefour est de nature à restreindre artificiellement le jeu de la concurrence sur le marché de détail de la distribution alimentaire en limitant la possibilité de rachat de magasins indépendants par des groupes de distribution concurrents, motif pour lequel elle demande à la cour de prononcer la nullité du droit de préférence tel que stipulé à l'article 28 du contrat de franchisé signé entre les parties le 18 mai 1990 et donc de réformer le jugement en ce qu'il a cru devoir accueillir les demandes formulées par la société Carrefour France à l'encontre de la société Z... Distri, ajoutant que le bénéficiaire ne peut invoquer le pacte que s'il fait une offre équivalente à celle que lui a transmise le promettant et que c'est la société appelante qui s'est unilatéralement dite dans « l'impossibilité d'exercer » son droit de préférence en ne formulant pas une proposition de reclassement pour le mandataire gérant ; il importe d'observer que la Cour de cassation n'a prononcé qu'une cassation partielle de l'arrêt et qu'elle n'a aucunement remis en cause les dispositions de l'arrêt confirmant le jugement du tribunal de commerce en ce qu'il avait dit que la clause de « gérant mandataire » incluse par la société Distribution Casino France dans l'acte de cession du fonds de commerce n'entrait pas dans le périmètre visé par le pacte de préférence et équivalait à empêcher la société Carrefour Proximité France d'exercer son droit de préférence dès lors que le statut de gérant mandataire n'existe pas au sein du groupe Carrefour ; il est constant qu'aux termes des décisions de l'Autorité de la concurrence, le pacte de préférence stipulé dans un rapport de distribution, notamment dans un contrat de franchise, n'est pas nul par lui-même et qu'en conséquence sa licéité doit être appréciée au cas par cas ; c'est ainsi (décision de l'autorité de la concurrence du 16 décembre 2011 n° 11-D-20) que dans le domaine de la distribution alimentaire, l'Autorité a validé des engagements pris par la société Carrefour et notamment une clause accordant au franchiseur Carrefour un droit de préférence à prix et conditions équivalents, rappelant que dans l'hypothèse où le groupe de distribution est réellement partenaire du développement du magasin indépendant (prise de participation correspondant à une véritable aide financière du groupe de distribution en possession des murs ou du fonds de commerce) l'existence d'un droit de priorité ou d'un dispositif assimilé paraît justifiée ; en l'espèce, la clause contenue dans l'article 28 du contrat de franchise du 18 mai 1998 intitulée « Droit de première offre et de préférence au profit du franchiseur ou toute personne physique ou personne morale pouvant s'y substituer » prévoyait que « Pendant le cours du présent contrat, à sa résiliation, pour quelle cause que ce soit ou à la fin du contrat, et pendant une durée d'une année suivant l'un de ces événements, le franchisé confère au franchiseur un droit de première offre, suivi d'un droit de préférence sur toute autre personne à égalité de prix ou de conditions, en cas de cession ou transfert par le franchisé des droits de propriété ou de jouissance qu'il possède sur le local dans lequel est exploité Marché Plus ou en cas de cession ou transfert par le franchisé des droits de propriété ou de jouissance qu'il possède sur le fonds de commerce ainsi que la mise en place de la location gérance de celui-ci » ; il n'est pas contesté que le fonds de commerce dont s'agit était exploité par M. Z... depuis douze ans sous l'enseigne « Marché Plus » qui appartient au groupe Carrefour, le fonds appartenant auparavant à la société Carrefour Proximité France ; à ce titre, M. Z... a pu bénéficier d'un partenariat commercial solide favorable au commerce exercé se manifestant notamment par le soutien de l'enseigne, l'aménagement du magasin, les conseils de vente et de promotion et la mise à disposition de logiciels de gestion spécifiques de nature à justifier que le franchiseur, à travers la clause contestée, puisse sécuriser l'investissement ainsi réalisé pendant plusieurs années, en empêchant l'appropriation des effets commerciaux favorables de ce partenariat par un concurrent ; il doit en outre être observé que les dispositions de la clause litigieuse stipule d'un droit de préférence sur toute autre personne à égalité de prix ou de conditions, étant rappelé que la clause de « gérant mandataire » incluse par la société Distribution Casino France dans l'acte de cession du fonds de commerce, n'entrait pas dans le périmètre visé par le pacte de préférence, comme l'a relevé le tribunal et ne pouvait donc constituer, contrairement à ce que soutient la Société Z... Distri, une condition différente l'ayant empêchée de contracter à conditions équivalentes avec la société Carrefour » ;