décision 16-15.746 du 06/12/2017,  partie 2



 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du six décembre deux mille dix-sept.
 MOYEN ANNEXE au présent arrêt
 
 Moyen produit par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour la société Transports Orain       
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Transports Orain au paiement d'heures supplémentaires, de congés payés y afférents, de repos compensateurs et de congés payés y afférents.
 
 AUX MOTIFS QUE pour faire droit à la demande de la salariée, le conseil a considéré que, faute d'accord exprès de celle-ci quant à l'accord de modulation du temps de travail conclu au sein de la société le 14 janvier 2008, le décompte du temps de travail devait se faire sur la base de la semaine civile conformément à l'article L.3121-20 du code du travail ; que la société reproche au conseil d'avoir ainsi jugé alors que les modes de calcul mis en place en janvier 2008 en respectant le décret 83-40 du 26 janvier 1983, étaient opposables à Mlle Y... embauchée postérieurement ; qu'en tout état de cause , la salariée n'a subi aucune modification de son contrat de travail nécessitant si besoin était, son accord exprès, lequel a du reste été donné lors de son engagement ; que la société développe subsidiairement une argumentation basée sur la date de mise en oeuvre du régime par rapport à la date d'entrée en vigueur de l'article L 3122-6 du code du travail ; que retenant ainsi un calcul au mois, la société considère que la salariée ne démontre pas qu'elle serait créancière d'heures supplémentaires impayées, et observe, sur ce point que : - le carnet produit aux débats par Mlle Y... a manifestement été établi a posteriori au lieu de reprendre les heures précises mentionnées dans ce carnet prétendument tenu au jour le jour, - les feuilles de route remises à l'employeur comportent des heures arrondies, - la salariée, pourtant informée de cette faculté par une note de service signée en janvier 2010, n'a jamais contesté les relevés mensuels joints à ses bulletins de paie, ce qu'elle n'aurait portant pas manqué de faire si elle avait effectivement tenu un carnet au jour le jour comme elle le prétend, - Mlle Y... a été remplie de ses heures supplémentaires lorsqu'elle en accomplissait, - la salariée, qui se base uniquement sur les extractions de chronotachygraphe, élude les règles appliquées au sein de l'entreprise, notamment en ce qui concerne les heures d'arrivée chez les clients, qui ne peuvent donner lieu à la prise en compte du temps d'attente comme temps de travail effectif lorsque les chauffeurs arrivent en avance ; les temps peuvent ainsi être corrigés par le service gestion de paie et donner lieu en tant que de besoin à contestation par le salarié qui reçoit les relevés mensuels, or aucune réclamation n'a jamais été faite par Mlle Y... comme rappelé ci-dessus, - la salariée, qui ne conteste pas le calcul des repos compensateurs au trimestre, ne justifie pas de sa réclamation à ce titre ; que Mlle Y... réplique qu'elle travaillait régulièrement plus de 200 heures par mois, et qu'elle est en droit, sur la base de son carnet de bord et d'un calcul à la semaine des horaires de travail effectif, à réclamer le paiement d'heures supplémentaires et de repos compensateurs ; c'est en vain, selon elle, que la société se prévaut de l'antériorité d'un mode de calcul au mois, qui ne résulte pas d'un accord collectif mais d'une décision unilatérale de sa part, dont la validité est de ce fait discutable, et qui, pour lui être opposable, aurait dû lui être soumis pour accord, ne serait-ce que dans son contrat de travail. ; elle tient par ailleurs à préciser qu'elle n'a jamais triché sur ses horaires, que les feuilles de route, remplies en sommes arrondies à la demande de l'employeur, ne mentionnent que les heures de départ et d'arrivée chez les clients et ne renseignent donc pas sur les temps de conduite, de trajets en voiture, de mise à disposition, etc. et que les corrections apportées par la société sur ses relevés, parfois erronées, étaient dans l'ensemble insignifiantes ; qu'il résulte du décret n° 83-40 du 26 janvier 1983 modifié en dernier lieu par le décret du 4 janvier 2007, relatif aux modalités d'application des dispositions du code du travail concernant la durée du travail dans les entreprises de transport routier de marchandises qu'en l'absence d'accord conclu dans le cadre des dispositions de l'article L. 212-8 du code du travail, la durée hebdomadaire du travail des personnels roulants peut être calculée sur une durée supérieure à la semaine, sans pouvoir dépasser trois mois, après avis du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel s'ils existent ; qu'ainsi, l'accord collectif n'est pas nécessaire pour mettre en place un mode de calcul de la durée du travail sur une durée supérieure à la semaine, mais le comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel, doivent donner leur avis ;