Cour d'appel de Paris
I6, Cour de cassation
Troisième chambre civile, décision 19-22.085 du 05/11/2020,  partie 3



 Et considérant que si elle soutient à bon droit que la retenue de garantie concerne en réalité tant le contrat de 2009 que le contrat de 2010, il lui appartenait, dès lors qu'il lui incombe de démontrer l'impossibilité de faire payer par son prestataire les 270 859,63 € versés aux sous-traitants par compensation avec le solde restant dû sur le marché considéré, de distinguer les demandes formulées par le tableau du liquidateur qu'elle produit en pièce 40, document particulièrement clair qui établit, par sites d'intervention, qu'une retenue de garantie d'au moins 5% a été prélevée sur un certain nombre de factures et qu'elle ne peut opposer au factor, pour s'opposer au règlement demandé, sa propre carence ;
 
 Considérant qu'elle ne peut davantage soutenir que le contrat de 2009, qui prévoyait une garantie sous forme d'un cautionnement bancaire, a été effectivement appliqué, alors qu'elle ne démontre pas sa mise en oeuvre tandis que le mandataire judiciaire a constaté un moins perçu de 5% -ou plus- sur un certain nombre de factures et que le contrat de 2010 prévoyait uniquement une possibilité de substitution à la retenue de garantie d'un cautionnement bancaire, opportunité que les parties n'ont manifestement pas retenue ;
 
 Considérant enfin que Free évoque une déclaration de créance de 770 742,52 € au passif de NSI mais qu'il résulte du jugement déféré -la décision n'étant pas communiquée en cause d'appel- que le juge commissaire ne l'a pas admise, ce qui ne lui permet pas de s'en prévaloir ;
 
 Considérant en conséquence que Free ne peut s'opposer à l'action subrogatoire régulièrement engagée par CM-CIC lequel justifie avoir réglé les factures cédées en créditant le compte courant de l'adhérent des montants correspondants ;
 
 Que le jugement sera en conséquence confirmé en toutes ses dispositions » ;
 
 Et aux motifs éventuellement adoptés que « Sur la régularité et l'opposabilité des subrogations établies au profit de CM-CIC FACTOR,
 
 Attendu que FREE INFRASTRUCTURE fait grief à CM-CIC FACTOR de ne pas avoir réellement financé les deux factures n°10-138 et 11-137 d'une valeur totale de 142 567,30 euros annexées à la quittance subrogative du 29 mai 2011, dite deuxième subrogation ; mais que l'achat de ces factures a été matérialisé par une écriture du 9 mai 2011 de crédit en compte courant au compte ouvert au nom de NGI dans les livres de CM-CIC FACTOR, ainsi qu'il résulte des pièces versées aux débats, et qu'une telle inscription vaut paiement ; que le fait que le mémo jour ait été comptabilisé un avoir de 138 891,16 euros ne signifie pas que cet avoir, au demeurant d'un montant différent, constitue la contrepartie de cette opération d'achat: qu'à cet égard le fait que ces opérations portent le même numéro de référence est sans signification dans la mesure où il apparait que toutes les opérations d'une même journée portent le même numéro de référence et qu'il a été démontré par la note en délibéré du 21 mars que les avoirs objet de cette écriture, sont sans rapport avec les factures visées par l'inscription en compte précédente relative aux achats de la deuxième subrogation contestée ; qu'il en résulte que CM-CIC FACTOR apporte la preuve du financement de ces factures et que le grief qui lui est fait est sans fondement,
 
 Attendu que, bien qu'elle ne paraisse plus en tirer de conséquence directe, il sera également répondu à l'argumentation de FREE INFRASTRUCTURE critiquant le fait que les créances nées aient pu être cédées en totalité à BPI puis, pour ce qui concerne certaines factures, faire l'objet de subrogations au facteur CM-CIC FACTOR ; que si cette situation a pu entraîner des hésitations, elle n'en est pas moins régulière et courante et que, concrètement, il n'est pas démontré que FREE INFRASTRUCTURE ait été invitée à régler une même facture à BPI et à CM-CIC FACTOR ; que d'ailleurs les débats ont établi qu'il n'y avait aucune concurrence entre BPI et CM-CIC FACTOR au titre des factures objet des litiges dont le tribunal est saisi, qui sont différentes,
 
 Qu'en définitive le tribunal écarte comme non fondés les moyens de FREE INFRASTRUCTURE tendant à voir déclarer irrégulières ou Inopposables les délégations de créances revendiquées par CM-CIC FACTOR à son encontre, Sur la compensation avec une créance sur NGI au titre du marché du 1er décembre 2009
 
 Attendu que FREE INFRASTRUCTURE prétend pouvoir valablement opposer aux cessionnaires des créances détenues par NGI, la compensation avec les créances qu'elle détiendrait sur NGI au titre des avances sur travaux prévues par le même marché et non remboursées qui s'élèveraient à la somme de 770 742,52 euros,
 
 Attendu qu'effectivement l'article 16.2. 5 des conditions générales de ce marché prévoit pour chaque commande supérieure à 50 000 euros, le versement par le maître d'ouvrage d'une avance remboursable égale à 15 % de la commande, avance remboursable en une seule fois dès que les paiements atteignent au moins 15 % de cette commande,
 
 Attendu toutefois que FREE INFRASTRUCTURE ne démontre pas l'existence de cette créance de 770 742,52 euros, ni son quantum,