Cour d'appel de Paris
K4, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-23.759 du 12/05/2021,  partie 3


en condamnant la société INTERXION à verser à Monsieur [Y] au titre de la violation de son statut protecteur, au regard de ses mandats de délégué syndical, membre de la délégation unique du personnel et membre du CHSCT, la somme de 205.738,68 ?, correspondant à 56 mois de salaires, sans motiver sa décision sur ce point et sans préciser en quoi la période de protection du salarié restait à courir à hauteur de 56 mois à compter de la date de prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail, soit jusqu&apos;au mois d&apos;avril 2024, la cour d&apos;appel a privé sa décision de motifs et n&apos;a pas mis la Cour de cassation en mesure d&apos;exercer son contrôle, en violation de l&apos;article 455 du code de procédure civile ;
 
 2/ ALORS ET EN TOUTE HYPOTHESE QUE le salarié protégé disposant de mandats de représentant du personnel, dont la demande de résiliation judiciaire produit les effets d&apos;un licenciement, a droit à une indemnité pour violation du statut protecteur égale à la rémunération qu&apos;il aurait perçue depuis son éviction jusqu&apos;à l&apos;expiration de la période de protection, dans la limite de deux ans, durée minimale légale de son mandat, augmentée de six mois ; qu&apos;en retenant que Monsieur [Y], salarié protégé en raison de sa qualité de délégué syndical, membre de la délégation unique du personnel et membre du CHSCT, pouvait prétendre à une indemnisation de son préjudice en raison de la violation de son statut protecteur à hauteur de 205.738,68 ? correspondant à 56 mois de son salaire mensuel de 3.664,15 ?, cependant que le salarié investi d&apos;un mandat, qui ne demande pas la poursuite du contrat de travail illégalement rompu, n&apos;a droit qu&apos;à une indemnité égale à la rémunération qu&apos;il aurait perçue depuis son éviction jusqu&apos;à l&apos;expiration de la période de protection dans la limite de deux ans, durée minimale légale du mandat des représentants du personnel augmentée de six mois, la cour d&apos;appel a violé les articles L. 2326-1, L.2314-27, L. 2411-3, L.2411-5, L. 2422-1 et L. 2422-4 du code du travail dans leur version applicable au litige.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l&apos;arrêt infirmatif attaqué d&apos;AVOIR condamné la SAS INTERXION à payer à M. [Y] la somme de 25.391,58 ? à titre de dommages intérêts pour travail dissimulé ;
 
 AUX MOTIFS QUE « 4) Sur la demande pour travail dissimulé : Est interdit le travail totalement ou partiellement dissimulé tel que défini aux articles L 8221-1 et L 8221-5 du code du travail. Cependant il appartient au salarié de démontrer l&apos;intention frauduleuse de l&apos;employeur, cette intention frauduleuse ne pouvant découler du seul fait que le salarié a accompli des heures supplémentaires. Au vu de ce qui précède, la SAS INTERXION a omis de prendre en compte comme temps de travail effectif les temps d&apos;appels téléphoniques effectués durant ces astreintes, et en outre n&apos;a pas appliqué le taux horaire correspondant au travail de nuit. M. [Y] produit le mémorandum rédigé par le cabinet REINHART le 30.10.2009 qui rappelait déjà à l&apos;employeur les conditions légales en la matière et en particulier que : « oui l&apos;intervention qui s&apos;effectue par téléphone depuis le domicile du salarié constitue du temps de travail effectif et doit être rémunéré comme tel ». Cette circonstance démontre l&apos;intention de l&apos;employeur de dissimuler cette activité qui n&apos;était pas suffisamment encadrée en l&apos;absence de comptabilisation effective du temps de travail ainsi qu&apos;il a été relevé lors de la réunion du comité d&apos;entreprise du 27.03.2012. En conséquence, la SAS INTERXION doit être condamnée au paiement de l&apos;indemnité pour travail dissimulé et le jugement sera infirmé » ;
 
 1/ ALORS QU&apos;en vertu de l&apos;article L 8221-5 du code du travail, le délit de travail dissimulé n&apos;est caractérisé que lorsque l&apos;employeur s&apos;est soustrait de manière intentionnelle à l&apos;accomplissement des formalités prévues par l&apos;article L 3243-2 du code du travail ; qu&apos;en condamnant la société INTERXION pour travail dissimulé au seul regard de l&apos;erreur commise selon elle par la société dans le calcul des temps d&apos;appel téléphonique et des heures de nuit, cependant qu&apos;une telle erreur ne permettait pas en elle-même de caractériser une intention de dissimulation d&apos;emploi salarié de sa part, la cour d&apos;appel a violé l&apos;article L 8221-5 du code du travail ;
 
 2. ALORS QUE la dissimulation d&apos;emploi salarié prévue par l&apos;article L. 8821-5 du code du travail n&apos;est caractérisée que s&apos;il est établi que l&apos;employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur les bulletins de paie un nombre d&apos;heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; que pour déduire la dissimulation d&apos;activité la cour d&apos;appel s&apos;est fondée sur l&apos;absence de prise en compte comme temps de travail effectif des temps d&apos;appels téléphoniques effectués durant les astreintes ; qu&apos;en statuant ainsi alors que le salarié reconnaissait lui-même dans ses conclusions d&apos;appel que les interventions téléphoniques « ne sont pas contestables puisqu&apos;elles ont été enregistrées et comptabilisées sur les bulletins de paie » (conclusions du salarié p. 16), ce dont résultait leur absence de dissimulation, la cour d&apos;appel n&apos;a pas tiré les conséquences légales qui s&apos;en évinçaient, en violation de l&apos;article L. 8821-5 du code du travail.