Cour d'appel de Poitiers, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 17-13.009 du 05/12/2018,  partie 2


qu'en statuant sur les demandes dont elle était saisie, après avoir mentionné que le ministère public avait requis, le 1er août 2016, la confirmation de la décision, sans constater que cet avis du ministère public, qui ne s'était pas borné à s'en rapporter à justice, avait été communiqué aux parties ou que le ministère public avait assisté à l'audience, la cour d'appel a violé les articles 16 et 431 du code de procédure civile, ensemble l'article 6 § 1er de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR déclaré M. Y... responsable de l'insuffisance d'actif de la société X..., condamné M. Y... à payer la somme de 282 848 euros à la B... en qualité de liquidateur judiciaire de la C... au titre de l'insuffisance d'actif, et prononcé la faillite personnelle de M. Y... pour une durée de cinq ans ;
 
 AUX MOTIFS QUE l'article L 640-1 du code de commerce dispose qu'il est institué une procédure de liquidation judiciaire ouverte à tout débiteur mentionné à l'article L640-2 en cessation des paiements et dont le redressement est manifestement impossible ; qu'aux termes de l'article L651-2 du code de commerce lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion ; qu'ainsi aux termes de l'article L 651-2 du code de commerce, les dirigeants ne peuvent être tenus de combler l'actif social que s'ils ont commis des fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif ; que doivent donc être relevés : - l'existence d'une insuffisance d'actif, - une faute de gestion, - la contribution de la faute de gestion à la création du préjudice ; qu'X... Y... ne conteste pas l'état de cessation des paiements, même s'il conteste la date retenue par le tribunal de commerce dans son jugement du 16 octobre 2015, ni le prononcé de la liquidation judiciaire ; qu'en l'espèce, dans la déclaration de cessation des paiement qu'il a effectué le 12 février 2014, X... Y... comptabilise l'actif disponible à la somme de 60 318 euros et le passif exigible à la somme de 282 848 euros et précise que la liquidation judiciaire de la société est envisagée ; que dans le jugement en date du 18 février 2014, le tribunal de commerce de La Rochelle a prononcé la liquidation judiciaire de la société, le passif exigible ayant été retenu et fixé à la somme de 292 822 euros et l'actif disponible est insuffisant pour y faire face ; que Me Z... a estimé l'insuffisance d'actif à la somme de 387 987,07 euros correspondant à un passif de 397 435,36 euros pour un actif disponible de 9 448,29 euros ; que Me Z... a produit la liste provisoire des créanciers mentionnant des créances admises à titre provisoire à hauteur de 41 393,10 euros ; que Me Z... justifie que l'actif de la société est constitué des sommes suivantes : - 4 696,31 euros au titre de la vente aux enchères du matériel par commissaire priseur ; - 381,34 euros au titre du remboursement d'un dépôt de garantie ; - 3 810,99 euros reçus de la Fongecif ; qu'ainsi, il résulte des pièces produites qu'une insuffisance d'actif est caractérisée ; que concernant la faute de gestion, il ressort des éléments soumis aux débats que dès 2011, le montant des dettes sociales et fiscales s'élevait à la somme de 102 592 euros ; que des dettes fiscales et sociales s'élevant à la somme de 239 329 euros et des dettes fournisseurs à hauteur de 70 781 euros sont constatées au titre de l'année 2012 ; que de même le Trésor public a déclaré pour les années 2010 à 2012 la somme de 42 051,57 euros au titre de la TVA non réglée pour ces deux années ; que si X... Y... produit un accord de règlement de dettes fiscales pour la somme de 87 599,57 euros, dont 18 835 euros de pénalités, cet échéancier a été signé le 22 janvier 2014, soit tardivement par rapport aux difficultés rencontrées par sa société ; que de plus, X... Y... n'a effectué sa déclaration de cessation des paiements qu'en février 2014 et a donc maintenu une activité qu'il savait déficitaire ; qu'il résulte de plus des avis d'imposition produits par X... Y... que ses revenus déclarés sont pour l'année 2009 de 27 377 euros, pour l'année 2010 de 26 088 euros, pour l'année 2011 de 31 007 euros, pour l'année 2012 de 28 000 euros, pour l'année 2013 de 33 000 euros ; que force est de constater qu'X... Y..., alors que le passif de sa société est déjà très élevé compte tenu des dettes fiscales et sociales et que la situation de sa société apparait bien dégradée, n'a pas hésité à augmenter sa rémunération ; qu'ainsi sont caractérisées deux fautes de gestion commises par X... Y... ;