cour d'appel d'Aix en Provence
18e Chambre B,  décision 17-12.808 du 30/05/2018,  partie 9



 ALORS, D'AUTRE PART, et subsidiairement, QUE lorsque le maintien des éléments de la rémunération des salariés transférés en application d'une convention collective est destiné à compenser un préjudice spécifique à cette catégorie de travailleurs, l'inégalité qui en résulte pour les salariés travaillant sur le même site est justifiée ; que pour juger que le maintien de la prime d'assiduité au seul bénéfice des salariés transférés du site de La Casamance « n'est aucunement justifié par des raisons pertinentes et méconnaît en conséquence le principe d'égalité de traitement entre salarié », la Cour d'appel s'est bornée à affirmer que « le maintien des contrats de travail des salariés par la société HOPITAL SERVICE, sur le site de l'Hôpital de La Casamance à Aubagne ne résulte pas de l'application de la loi et n'est pas destiné à compenser un préjudice spécifique à la catégorie de ces travailleurs » ; qu'en statuant ainsi, par une motivation générale et abstraite, sans examiner concrètement si, ainsi que l'invoquait l'exposante devant la Cour d'appel, les salariés du site de La Casamance n'avaient pas subi un préjudice spécifique du fait du transfert conventionnel de leur contrat de travail et que la Convention collective nationale des entreprises de propreté avait vocation à compenser par le maintien de la prime d'assiduité, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe d'égalité de traitement et des dispositions de l'article 7 de la Convention collective nationale étendue des entreprises de propreté.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief aux arrêts attaqués d'avoir condamné la société ESPS à verser aux salariés un rappel de prime de la majoration de salaire des dimanches travaillés outre les congés payés y afférents ;
 
 Aux motifs qu'aux termes de la convention collective applicable, les salariés qui sont amenés à travailler le dimanche bénéficient d'une majoration de leur rémunération égale à 20 % ;
 
 Et aux motifs que [les salariés] sollicite[nt] d'une somme correspondant à une majoration de 80 % du taux horaire de base pour les dimanches travaillés, alors qu'il[s] ne bénéficie[nt] que de la majoration prévue par la convention collective à hauteur de 20 % ; qu'il[s] se préva[lent] de la situation de salariés du site de Saint Jean de Dieu qui ont bénéficié, par reprise de leur contrat de travail en application de l'article L. 1224-1 du Code du travail, de cette majoration de 80 % du taux horaire, ainsi que cela résulte de leurs contrats de travail et des avenants ; que la société ESPS objecte que ces avantages, qui résultent de la reprise des contrats de travail des salariés avec leurs avantages acquis préalablement à la reprise du marché sur le site de Saint Jean de Dieu, n'ont pas vocation à s'appliquer aux salariés non concernés par cette reprise des contrats ; que les annexes aux avenants aux contrats de travail des salariés bénéficiaires de cette majoration sont intitulés : « Annexes à l'avenant de contrat de travail de Madame
 transférée de l'AGOH Saint Jean de Dieu vers Hôpital-Service dans le cadre de l'externalisation des activités de bio nettoyage et services hôteliers au 1er mai 2006 » et sont rédigées dans les termes suivants : « 1- Dimanche : la majoration pour le travail du dimanche est de 80 % du taux horaire de base. 2- Jours enfants malades : 4 jours à 100 %. 3- Les jours fériés travaillés ou les jours fériés tombant sur un jour de repos planifié ouvrent droit à une récupération de 7 heures base temps plein
 » ; qu'il résulte de ces annexes que les salariés dont les contrats de travail ont été repris étaient employés de l'association de gestion de l'oeuvre hospitalière (AGOH) Saint Jean de Dieu dont il n'est pas contesté qu'elle ne relève pas de la Convention collective des entreprises de nettoyage ; que la reprise desdits contrats de travail n'est donc pas fondée sur les dispositions de la Convention collective nationale des entreprises de propreté, mais de l'application de l'article L. 1224-1 du Code du travail ; qu'en l'état des pièces produites (les annexes aux avenants des contrats de travail et des bulletins de salaire) et des explications fournies aux débats, il est suffisamment établi que plusieurs salariés appartenant à la même catégorie professionnelle, bénéficient ou ont bénéficié d'une majoration de 80 % de leur rémunération les dimanches travaillés et de la majoration des jours enfants malades, situation qui résulte d'avantages acquis, sans que la société ESPS ne justifie ni même ne soutienne qu'elle serait destinée à compenser un avantage spécifique ; qu'il en découle une inégalité de traitement entre salariés qui occupent un emploi de même catégorie professionnelle, de valeur égale, dans des conditions équivalentes, sans que la société ESPS justifie d'éléments objectifs et pertinents qui légitimeraient cette différence de traitement ; qu'il sera donc fait droit à la demande [des salariés] en considération du nombre de dimanches travaillés ;