Cour d'appel d'Aix-en-Provence
9B, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 20-14.886 du 15/09/2021,  partie 7


entend dans le cas particulier comme 1/12 de la rémunération des 12 derniers mois précédant la notification de la rupture du contrat de travail, cette rémunération incluant les primes prévues par les contrats de travail individuels et excluant les majorations pour heures supplémentaires ou indemnités liées à un déplacement ou un détachement. Pour les années incomplètes, l&apos;indemnité de licenciement est calculée proportionnellement au nombre de mois de présence. Monsieur [U] [Q] se prévaut d&apos;une ancienneté de 10 ans et 7 mois. Le montant mensuel retenu ci-dessus est de 4345 euros. L&apos;indemnité conventionnelle de licenciement représente la somme de 4345x1/3x10 = 4345 x 1/3 x/12 = 14 483,33 + 844,86 = 15 328,19 euros. Monsieur [U] [Q] réclame la somme de 15 323,36 euros, il convient d&apos;y faire droit ; 4) Les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : Monsieur [U] [Q] avait une ancienneté de 13 ans et 6 mois, il est âgé de 43 ans. Il justifie de revenus en 2012 et 2013, son avis d&apos;imposition 2015 faisant apparaître l&apos;absence de revenus pour 2014. Il convient de lui allouer la somme de 26 000 euros » ;
 
 1°) ALORS QUE la cour d&apos;appel ne pouvait calculer le montant de l&apos;indemnité de préavis, de l&apos;indemnité de licenciement et de l&apos;indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse par référence à un salaire de 4.345 euros, quand elle constatait que le salaire dû à M. [Q] pour les années 2013 à 2016 s&apos;élevait à un total de seulement 756 euros ; qu&apos;en statuant comme elle l&apos;a fait, elle a violé les articles L. 1234-5 du code du travail et L. 1235-3 du code du travail, ensemble les articles 17 et 19 de la convention collective des bureaux d&apos;études techniques, des cabinets d&apos;ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils ;
 
 2°) ALORS QU&apos;en cas de résiliation judiciaire du contrat de travail, la prise d&apos;effet de la rupture est fixée à la date de la décision judiciaire la prononçant si, à cette date, le contrat de travail n&apos;a pas été rompu et que le salarié est toujours au service de son employeur ; que l&apos;indemnité compensatrice de préavis est égale aux salaires et avantages qu&apos;aurait perçu le salarié s&apos;il avait travaillé pendant cette période ; qu&apos;il résulte de la combinaison de ces principes que, dans le cadre d&apos;un portage salarial, l&apos;indemnité compensatrice de préavis accordée au salarié porté dont le contrat de travail est résilié au cours d&apos;une période où il n&apos;exerce aucune mission pour le compte d&apos;une société cliente doit être égale aux salaires et avantages qu&apos;il aurait perçus au cours de cette période sans mission, et non aux derniers salaires et avantages perçus par le salarié au cours d&apos;une mission ; qu&apos;en l&apos;espèce, M. [Q] demandait une indemnité compensatrice de préavis d&apos;un montant de 13035 euros en se référant au montant moyen des salaires perçus au cours des trois derniers mois où il a exercé une mission entre janvier et mars 2012 ; qu&apos;à l&apos;inverse, la société Ventoris soutenait que M. [Q] n&apos;avait plus exercé de mission depuis 2012, ce qui n&apos;était pas contesté par le salarié, et démontrait qu&apos;en conséquence, l&apos;indemnité de préavis devait être calculée sur la base du salaire contractuel garanti par le contrat de travail en cas d&apos;absence de mission ; qu&apos;en se référant, pour calculer l&apos;indemnité compensatrice de préavis due à M. [Q], au « montant moyen des salaires versés pendant les périodes effectivement travaillées, soit 4345 euros », c&apos;est-à-dire la dernière période au cours de laquelle M. [Q] a effectué une mission pour la société Oseo en 2012, quand elle aurait dû se référer au salaire moyen qui aurait été perçu par M. [Q] s&apos;il avait effectué son préavis à la date du prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail, c&apos;est-à-dire en janvier 2020 au cours d&apos;une période où M. [Q] n&apos;avait exercé aucune mission depuis plusieurs années, la cour d&apos;appel a violé les articles 17 de la convention collective des bureaux d&apos;études techniques, des cabinets d&apos;ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils et L. 1234-5 du code du travail ;
 
 3°) ALORS QUE l&apos;article 19 de la convention collective des bureaux d&apos;études techniques, des cabinets d&apos;ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils prévoit qu&apos;après deux ans d&apos;ancienneté, l&apos;indemnité de licenciement due au salarié cadre se calcule en mois de rémunération sur la base de 1/3 de mois par année de présence, sans pouvoir excéder un plafond de 12 mois ; que le mois de rémunération s&apos;entend pour le calcul de l&apos;indemnité précitée comme 1/12 de la rémunération des douze derniers mois précédant la notification de la rupture du contrat de travail ; qu&apos;en condamnant la société Ventoris à verser à M. [Q] une indemnité de licenciement sur le fondement de la convention collective en se référant à la somme de 4345 euros bruts par mois correspondant au salaire brut moyen des trois derniers mois au cours desquels M. [Q] a effectué une mission en 2012, quand cette indemnité conventionnelle ne peut être calculée que sur la moyenne des salaire des douze derniers mois précédant la rupture du contrat de travail, soit en l&apos;espèce à la date du prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail, la cour d&apos;