Cour d'appel de Caen, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 14-26.825 du 08/09/2016,  partie 2


que le moyen n'est pas fondé ;
 
 Sur le deuxième moyen et le troisième moyen, pris en sa troisième branche :
 
 Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
 
 Et attendu que le rejet du premier moyen rend sans portée le troisième moyen, pris en ses deux premières branches et le quatrième moyen ;
 
 PAR CES MOTIFS :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne Mme [Q] aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du huit septembre deux mille seize. 
 
 MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour Mme [Q].
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 L'arrêt attaqué encourt la censure ;
 
 EN CE QU'infirmant le jugement entrepris, il a débouté Mme [Q] de sa demande tendant à la condamnation de l'ASSOCIATION [Adresse 4] au paiement d'indemnités d'astreintes ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QU'« une astreinte, aux termes des articles L3121-5 et suivants du code du travail, s'entend comme une période pendant laquelle le salarié a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise. Sa mise en place, son organisation et les compensations auxquelles elle donne lieu sont prévues par convention ou accord collectif, par accord d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, fixées par l'employeur, après information et consultation des institutions représentatives du personnel ou, en leur absence, information de l'inspecteur du travail. La notion même d'astreinte suppose donc une décision de l'employeur qui impose au salarié d'être joignable pour intervenir, selon des modalités qu'il détermine lui-même ou par référence à une convention collective. Il est constant, en l'espèce, que l'employeur n'a pas imposé une telle obligation à Mme [Q] mais que c'est elle-même en accord avec sa collègue Mme [F] qui a décidé, en alternance avec cette dernière, d'offrir la possibilité aux aides soignantes du service de pouvoir les joindre par téléphone hors de leurs heures de travail. Afin d'organiser cette alternance, les deux infirmières coordinatrices ont édité un "planning" partageant le mois en deux périodes de 15 jours, chacune assurant l'une de ces périodes. Hors des heures de travail des infirmières coordinatrices (qui arrêtaient leur journée à 16H selon les conclusions de Mme [Q] et ne travaillaient pas le week-end), les aides soignantes pouvaient donc, si nécessaire, joindre l'une d'elles au téléphone pour obtenir un avis ou un conseil si elles en éprouvaient le besoin au cours de leurs interventions au domicile des usagers de l'association, soit tous les jours entre 7H30 et 20H en 2006 puis entre 7H30 et 19H30 les années suivantes -rien n'établit qu'il ait été convenu que les aides soignantes puissent appeler les infirmières, comme soutenu, jusqu'à 21H soit au-delà de leur propre temps d'intervention-. Il est à noter que Mme [Q] comme sa collègue Mme [F] n'exerçaient en toute hypothèse qu'un rôle de coordination et que les soins infirmiers étaient prodigués par des infirmières libérales travaillant avec l'association, ce qui a priori excluait une intervention de Mme [Q] ou de sa collègue au domicile d'un patient pour effectuer des soins qui auraient dépassé les compétences d'une aide-soignante. Le service ainsi mis en place ne constitue donc pas, au vu de ces caractéristiques, une astreinte, notamment parce que ce sont les salariées qui l'ont mis en place de leur propre initiative et organisé comme elles l'entendaient, sans que cela résulte d'une demande de l'employeur qui n'a, à aucun moment, imposé une quelconque obligation à ce titre. De surcroît, si Mme [Q] pouvait être amenée à donner des conseils elle n'avait pas, au vu des éléments produits, à intervenir. L'association [Adresse 4] était certes au courant du service ainsi mis en place. Il ressort des attestions produites que le "planning" établi par les infirmières coordinatrices était affiché dans la salle de transmission. Il en a aussi été fait état dans un compte-rendu de réunion de service du 25/11/08. Néanmoins, sa seule connaissance d'une situation de fait créée par les salariés ne saurait, ipso facto, transformer cette situation en astreinte. En conséquence, Mme [Q] sera déboutée de sa demande au titre de "l'indemnité d'astreinte" » ;
 
 ALORS QUE, PREMIEREMENT, le contrat de travail engage à ce qui est expressément stipulé mais également à ce qui est inhérent à la fonction du salarié ; qu'ainsi l'absence de stipulations contractuelles n'exclue pas l'existence d'un accord, intervenu entre le salarié et l'employeur, s'agissant des conditions de travail et notamment de l'existence d'astreintes ;