Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-23.522 du 04/11/2021,  partie 6


qu'en qualifiant M. [O] [G] de caution avertie au regard de la seule circonstance qu'il était gérant de deux entreprises de boulangerie et qu'il avait déjà souscrit en cette qualité deux emprunts pour lesquels il s'était porté caution, sans expliquer en quoi il disposait de compétences en matière financière lui permettant de mesurer les enjeux réels et les risques de l'opération projetée, de même que la portée de son engagement de caution, la cour d'appel, qui a statué par des motifs impropres à établir que la caution était avertie, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016. Moyen produit au pourvoi incident par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour la société Lyonnaise de banque.
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué 
 
 D'AVOIR condamné la société Lyonnaise de banque à payer à M. [R] [G], à Mme [X] [F], épouse [G] et à M. [K] [G] une indemnité équivalente au montant des sommes dont ils se trouvent redevables à son égard au titre de leur engagement de caution.
 
 AUX MOTIFS QUE « l'établissement bancaire qui consent un crédit garanti par un cautionnement est tenu à l'égard de la caution non avertie d'une obligation de mise en garde lorsque, au jour de son engagement, celui-ci n'est pas adapté aux capacités financières de la caution ou qu'il existe un risque d'endettement né de l'octroi du prêt garanti, lequel résulte de l'inadéquation du prêt aux capacités financières de l'emprunteur ; [] qu'aucun élément du dossier permet de connaître de connaître l'expérience professionnelle de Mme [X] [F] et celle de son fils [K], le seul fait qu'ils se soient déjà portés caution ne suffisant pas à établir qu'ils avaient la qualité de caution avertie ; que de même l'expérience de M. [G], retraité à la date de souscription de son engagement et son aptitude à comprendre la portée es engagements souscrits sont ignorés de la cour ; qu'en conséquence, Mme [X] [F] ,épouse [G]. M. [K] [G] et M. [R] [G] seront considérés comme cautions non averties ; qu'en ce qui concerne en deuxième lieu, l'existence d'un risque d'endettement né de l'octroi du prêt et l'inadaptation du prêt aux capacités financières de l'emprunteur, il est constant que la SCI BMC a été créée pour les besoins de l'opération; que son unique actif étant constitué par une maison d'habitation constituant la résidence familiale des époux [G] , aucune ressource financière ne pouvait être attendue de la réalisation de son objet social, de sorte que le remboursement du prêt ne pouvait reposer que sur les contributions de ses associés, les époux [G], dont les revenus ne permettaient pas de couvrir les échéances du prêt, ainsi qu'il est justifié au dossier; qu'ainsi, les époux [G] qui étaient propriétaires de leur résidence principale et ne supportaient aucune charge liées à son financement, se sont, du fait de l'opération mise en place sur les conseils de la Lyonnaise de banque, trouvés dans l'obligation de financer, sans recettes corrélatives, le financement de leur logement , et ce pour une durée de 20 ans ; que l'opération était en conséquence inadaptée aux capacités financières de la SCI emprunteuse et de ses associés ; qu'en ce qui concerne, en dernier lieu les capacités financières des cautions, celles des époux [G] apparaissent notoirement insuffisantes au regard de l'engagement souscrit, ainsi qu'il a été examiné ; qu'il suffit d'ajouter que contrairement à ce que soutient la Lyonnaise de banque, le solde du compte de M. [G] n'était pas créditeur de 307 000 euros au 31 17 décembre 2008, ce montant ne reflétant que le cumul des opérations créditrices pour l'année 2008 parmi lesquelles le versement du prix de la résidence principale cédée à la SCI BMC dont il est constant qu'il a été consacré au remboursement anticipé du crédit en cours de l'EURL [G] et à un apport en compte courant au profit de la SARL Le Bercail ; qu'en ce qui concerne M. [K] [G], il n'était pas imposable en 2008 et ne l'était pas davantage au cours des années suivantes ; que ses revenus annuels s'établissaient en moyenne à 15 000 euros par an soit 1250 euros par mois; que ses avis d'impositions ne portent mention d'aucun revenu foncier ou de capitaux mobiliers, qui révèlerait l'existence d'un patrimoine productif de revenus ; qu'au vu de ce qui précède, il convient de dire que la Lyonnaise de banque, si elle n'était tenue d'aucun devoir de mise en garde à l'égard de M. [O] [G], caution avertie, était en revanche tenue de mettre en garde les époux [G] et leur fils [K] sur le risque d'endettement résultant des engagements de caution souscrits à hauteur de 340 000 euros ; qu'elle ne rapporte pas la preuve d'avoir satisfait à cette obligation et a, dès lors, engagé sa responsabilité à leur égard ; qu'il sera fait droit à leur demande, et la Lyonnaise de banque condamnée à leur verser à titre de dommages-intérêts, une somme équivalente à celle dont ils pourront se trouver débiteurs envers elle ».