Cour d'appel de Paris, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 21-19.197 du 19/10/2022,  partie 3



 9. L'article 13 de la directive 2014/104 du Parlement et du Conseil du 26 novembre 2014 relative à certaines règles régissant les actions en dommages et intérêts en droit national pour les infractions aux dispositions du droit de la concurrence des Etats membres et de l'Union européenne, intitulé « Moyen de défense invoquant la répercussion du surcoût », qui figure dans le chapitre IV intitulé « Répercussion du surcoût », énonce que « les États membres veillent à ce que le défendeur dans une action en dommages et intérêts puisse invoquer, comme moyen de défense contre une demande de dommages et intérêts, le fait que le demandeur a répercuté, en tout ou en partie, le surcoût résultant de l'infraction au droit de la concurrence. La charge de la preuve de la répercussion du surcoût incombe au défendeur, qui peut raisonnablement exiger la production d'informations par le demandeur ou par des tiers. »
 
 10. Cette disposition, qui, selon l'article 21 de la directive, devait être transposée avant le 31 décembre 2016, l'a été en droit national à l'article L. 481-4 du code de commerce, entré en vigueur le 11 mars 2017, lequel dispose :
 
 « L'acheteur direct ou indirect, qu'il s'agisse de biens ou de services, est réputé n'avoir pas répercuté le surcoût sur ses contractants directs, sauf la preuve contraire d'une telle répercussion totale ou partielle apportée par le défendeur, auteur de la pratique anticoncurrentielle. » 
 
 11. La Cour de cassation juge, pour les faits commis antérieurement à l'entrée en vigueur de ces dispositions, sur le fondement des articles 1382 et 1315 du code civil, devenus respectivement 1240 et 1353 du même code, depuis l'entrée en vigueur de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, que la preuve de l'existence du préjudice causé par une pratique anticoncurrentielle incombe au demandeur à la réparation et que celui-ci doit, eu égard aux pratiques habituelles en matière commerciale, établir qu'il n'a pas répercuté le surcoût né d'une entente sur ses propres clients (Com.,15 juin 2010, pourvoi n° 09-15.816 ; 15 mai 2012, pourvoi n° 11-18-495).
 
 12. Après avoir relevé que les faits générateurs de l'action en responsabilité engagée par les sociétés Carrefour étaient antérieurs à l'entrée en vigueur de l'article L. 481-4 du code de commerce et retenu que les dispositions de l'article 13 de la directive étaient incompatibles avec le droit national en vigueur à la date de transposition de celle-ci, la cour d'appel en a déduit, à bon droit, qu'elle ne pouvait interpréter les règles de preuve applicables à l'action dont elle était saisie à la lumière de ce dernier texte, serait-il invocable, et qu'il appartenait dès lors aux sociétés Carrefour, conformément aux règles en vigueur à la date de ces faits, de prouver qu'elles n'avaient pas répercuté sur les consommateurs le surcoût occasionné par les pratiques illicites de leurs fournisseurs.
 
 13. Le moyen n'est donc pas fondé.
 
 Sur le moyen, pris en ses quatrième, cinquième, sixième, septième et huitième branches
 
 Enoncé du moyen
 
 14. Les sociétés Carrefour font le même grief à l'arrêt, alors :
 
 « 4°/ que l'application effective de l'article 101 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE), qui relève de l'ordre public, impose que les règles de procédure ne rendent pas excessivement difficile, sinon impossible, l'exercice des recours fondés sur le droit de l'Union européenne ; qu'en mettant à la charge des sociétés Carrefour la preuve de ce qu'elles n'avaient pas répercuté sur les consommateurs le surcoût né des pratiques anticoncurrentielles illicites antérieures à 2006 par la production de factures portant sur cette période, lorsque ces dernières ont l'obligation légale de conserver les factures pendant 10 années seulement, la cour d'appel a mis à leur charge une preuve impossible à rapporter, méconnaissant ainsi le principe d'effectivité de l'article 101 du TFUE, ensemble, l'article 47 de la Charte des droits fondamentaux et l'article 1240 du code civil ;
 
 5°/ que les juges du fond qui constatent l'existence d'un préjudice ne peuvent refuser de procéder à son évaluation, au besoin en ordonnant toute mesure d'instruction utile ; que la cour d'appel a constaté, reprenant en cela les constatations de la décision n° 14-D-18 de l'Autorité de la concurrence, que les pratiques sanctionnées avaient eu, pour tous les distributeurs, un effet significatif sur les marges arrière, générant pour ces derniers un manque à gagner ; qu'ayant constaté l'existence de ce préjudice, la cour d'appel, qui a néanmoins refusé de l'indemniser, en retenant qu'il n'était pas établi que les surcoûts ayant occasionné ces manques à gagner n'avaient pas été répercutés sur les consommateurs, la cour d'appel a violé l'article 4 du code civil ;