Cour d'appel de Bordeaux
02, Cour de cassation
Deuxième chambre civile, décision 19-10.105 du 30/01/2020,  partie 2



 ) à gérer le cabinet Sorgec dans le cadre des principes d'exercice de la profession d'expert-comptable et des règles générales de fonctionnement des sociétés du groupe Fimeco  . M. H... devra consacrer à l'exercice de sa fonction, le temps nécessaire aux besoins du cabinet Sorgec et à son bon fonctionnement ". " Monsieur J... H... ne pourra exercer d'activité professionnelle complémentaire de quelque nature que ce soit sans autorisation expresse de l'employeur, à l'exception de son activité de commissaire aux comptes à titre individuel ou dans le cadre de la société de commissaire aux comptes Sarec ". / Le protocole conclu à la même date, qui a consacré son intégration au sein de la société Fimeco en qualité d'associé, précisait à l'article 21 intitulé " commissariat aux comptes " : " La société Sarec n'étant pas concernée par la présente convention continuera de fonctionner sous la direction de Monsieur J... H.... Les prestations qui seront fournies par Sorgec (absorbée par la Sa Fimeco) à la société Sarec seront facturées comme suit : Personnel technique ou administratif : 50 % du tarif de facturation client. Titulaire des mandats ou cosignataire : aucune facturation
 ". / Aucun avenant ni au contrat de travail ni au protocole n'a modifié cette situation contractuelle. / Les fautes qu'en l'espèce la société Fimeco prétend imputer à titre personnel à M. H... en application des articles 1382 et 1383 du code civil sont les suivantes : / - un développement de son activité personnelle de commissariat aux comptes dans le sillage de la société en profitant des moyens logistiques et humains du cabinet d'expertise comptable de Tonnay Charente (personnel Fimeco, numéro de téléphone et le numéro de télécopie Fimeco figurant sur le papier à entête de la société Sarec), comportement caractérisant des faits de parasitisme économique à l'origine d'un préjudice important tenant à une perte substantielle de clientèle. / C'est à bon droit cependant que l'intimé oppose que ce grief a déjà été invoqué dans le cadre de la procédure commerciale (cf. notamment le jugement du tribunal de commerce de La Rochelle du 27 mai 2011 et l'arrêt de la cour d'appel de Poitiers du 11 janvier 2013 devenu définitif qui l'ont rejeté faute de preuves à l'encontre de la société Srec et se sont déclarés incompétents au profit de la juridiction prud'homale s'agissant de M. H..., ainsi que le jugement du tribunal de commerce de Saintes du 18 juillet 2013 et l'arrêt définitif de la cour d'appel de Poitiers du 15 avril 2014 saisis de la contestation sur le prix de cession des parts), cependant qu'il soutient par ailleurs sans être contredit que les missions de commissaire aux comptes qu'il a réalisées, dans le strict respect des conventions conclues entre les parties, l'ont toutes été dans le cadre de mandats dont la société Srec était seule titulaire. Aucune faute personnelle ne peut donc lui être reprochée sur ce fondement. / - un détournement du temps de travail de M. H... en qualité d'expert-comptable, qui aurait délibérément choisi, dès le début de son entrée dans la société Fimeco, d'orienter son activité vers le commissariat aux comptes et de développer cette activité personnelle en utilisant les moyens Fimeco, activité qui, au niveau atteint au cours des dernières années, représentait pratiquement, pour un professionnel, une activité à part entière, ce dont il se déduit qu'il ne pouvait assurer pleinement ces deux fonctions, celle relative à la direction du cabinet d'expertise comptable Fimeco de Tonnay Charente qu'il n'a pu assurer dans des conditions normales (pour laquelle il a reçu un salaire brut de 114 000 euros au cours du dernier exercice précédant le différend), et son activité concomitante de commissariat aux comptes. / M. H... soutient que le délaissement de la gestion du cabinet d'expertise comptable Fimeco qui lui est ainsi reproché caractérise une insuffisance professionnelle dans ses fonctions de direction salarié et ne peut être réglé que dans le cadre du litige prud'homal sur lequel il a été définitivement statué par l'arrêt de la cour d'appel de Limoges du 23 janvier 2013 qui a consacré le principe d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. / L'appelant conteste cependant que cet arrêt puisse revêtir l'autorité de la chose jugée sur cette question en soutenant que la procédure prud'homale qui s'est achevée par cet arrêt a été engagée par M. H... et portait uniquement sur la question de la résiliation judiciaire de son contrat de travail et ses conséquences pécuniaires ; que tout en la condamnant au paiement d'une somme de 191 874 euros, l'arrêt a reconnu la réalité de ses griefs (" Mais attendu que la société Fimeco a reproché à M. H... d'avoir privilégié son activité de commissariat aux comptes au détriment de celle d'expertise comptable salariée ; qu'il ressort du tableau comparatif de l'activité de M. H... que ce grief est fondé et que ce dernier a même dissimulé à son employeur l'importance de ses missions de commissariat aux comptes en enregistrant délibérément des temps de travail personnel très inférieurs à la réalité ") ;