Cour d'appel de Metz, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 20-16.788 du 08/09/2021,  partie 2


employeur de prouver la durée minimale annuelle convenue et que le salarié connaissait les jours où il devait travailler et selon quels horaires et qu&apos;il n&apos;était pas obligé de se tenir constamment à sa disposition, ces éléments de preuve étant cumulatifs.
 Mme [O] se prévaut en l&apos;occurrence de la requalification automatique tandis que l&apos;Association Ouvrière des Compagnons du Devoir et du Tour de France « AOCDTF », soutient qu&apos;elle peut toujours apporter la preuve du caractère intermittent du contrat et surtout du temps partiel, le temps plein ne reposant que sur une présomption simple, ceci par la référence à la convention collective des organismes de formation, visée par le contrat de travail, et la production de deux accords d&apos;entreprise du 24 décembre 1999 et du 15 octobre 2014, ainsi que par le rappel que le contrat de travail et ses avenants, pour ceux que la salariée a accepté de signer, ce qui n&apos;était plus le cas après 2014 où néanmoins des plannings de travail lui étaient proposés, ont toujours déterminé la durée minimale annuelle de travail, ainsi que pour les avenants renvoyé à des calendriers, annexés à ces avenants, déterminant les périodes de travail et la répartition des heures de travail pendant ces périodes.
 L&apos;intimée estime aussi que seul l&apos;accord collectif préalable serait imposé par les dispositions de l&apos;article L.3123-31 du code du travail et non des précisions sur les périodes travaillées et non travaillées.
 Elle fait de même observer que le code du travail ne prévoit aucune requalification du contrat intermittent en contrat de droit commun, contrairement à ce qui est le cas pour le contrat à durée déterminée ou le contrat de travail temporaire et que la jurisprudence doit donc être interprétée strictement s&apos;agissant d&apos;une jurisprudence contra legem.
 Enfin, elle relève que Mme [O] avait fait savoir qu&apos;elle n&apos;était pas disponible pour travailler le mercredi à raison notamment d&apos;une activité pour un autre employeur et qu&apos;elle est donc dans l&apos;impossibilité matérielle d&apos;effectuer un temps plein et ne saurait demander à être rémunérée pour ces périodes d&apos;indisponibilité.
 Cependant le contrat de travail intermittent est défini aux termes mêmes de l&apos;article L.3123-31 comme un contrat destiné à pourvoir un emploi permanent qui, par nature, comporte une alternance de périodes travaillées et non travaillées.
 La mention de ces périodes est donc substantielle, car, à défaut, le contrat n&apos;est pas intermittent, peu important si, comme en l&apos;espèce, il existe effectivement une convention collective et des accords d&apos;entreprise autorisant l&apos;employeur à y avoir recours.
 A défaut de mention de ces périodes dans le contrat de travail, le salarié est en outre dans l&apos;impossibilité de connaître précisément les jours où il doit travailler, ce qui l&apos;oblige à se tenir constamment à disposition de l&apos;employeur, de sorte que le contrat devient à temps plein par le seul effet de cette omission, même si par ailleurs le contrat mentionne une durée annuelle minimale ou maximale de travail ou si le salarié est périodiquement informé des jours et des heures où il doit effectivement travailler.
 En l&apos;espèce, le contrat à durée indéterminée intermittent conclu entre les parties le 31 octobre 2001, stipule dans un article 5 « HORAIRES DE TRAVAIL» que:
 
 « Madame [W] [O] effectuera au maximum 486 hures (en FFP) pour l&apos;année scolaire 2001/2002 (456 heures pour les apprentis et 30 heures pour les itinérants).
 Conformément à la convention collective nationale, Madame [W] [O] exercera son activité pendant une durée de 694.28 heures par an décomposées comme suit:
 - 486 heures au titre de FFP,
 - 208.28 heures au titre de PRAA.
 Cette durée est calculée du 1er septembre au 31 août de chaque année ou au prorata en cours d&apos;année, afin d&apos;adapter la durée de travail au rythme de l&apos;année scolaire.
 En dehors des périodes de travail prévues ci-dessus, le contrat de travail de Madame [W] [O] sera suspendu et Madame [W] [O] ne percevra pas de rémunération.»
 Force est de constater que le calcul d&apos;une durée de travail sur une durée s&apos;étendant du 1er septembre au 31 août de l&apos;année suivante, malgré la référence au «rythme» de l&apos;année scolaire, ne revient pas à définir des périodes travaillées et des périodes non travaillées, donc à caractériser une intermittence.
 Par ailleurs ce contrat ne se réfère à aucun calendrier précisant ces périodes travaillées et la répartition des heures de travail de la salariée à l&apos;intérieur de ces périodes.
 Il en résulte que, dès sa conclusion, le contrat de travail entre l&apos;Association et Mme [O] devait être qualifié de contrat à durée indéterminée de droit commun et à temps plein.
 Il est relevé que chacun des avenants successifs à ce contrat de travail concernant les années scolaires suivantes, de 2002/2003 à 2010/2011 ont à chaque fois repris à quelques nuances près, prenant parfois en compte une période au mois d&apos;août correspondant vraisemblablement aux vacances d&apos;été de la salariée, la même formulation que le contrat initial, notamment sur le calcul de la durée annuelle de travail, dont le quantum était modifié par chaque avenant, sur une période du 1er septembre ou du 30 août à fin août ou fin juillet par adaptation au rythme de l&apos;année scolaire, précisant seulement qu&apos;