Cour d'appel de Lyon, Cour de cassation
Première chambre civile, décision 18-24.264 du 12/02/2020,  partie 6


que le docteur B... S..., psychiatre qui certifie l'avoir examiné non pas dans le cadre d'une mesure d'investigation judiciaire mais sur "requête" d'un magistrat honoraire, membre de la ligue des droits de l'homme, n'est absolument pas plus probant quant à la question de la minorité ; que ce praticien porte à ce sujet des appréciations éminemment subjectives telles que "N... à l'examen visuel apparaît en effet comme un mineur", "il s'agit d'un adolescent de grande taille car d'origine en partie Peulh", mais il ne soutient pas être en présence d'un mineur se contentant de conclure qu'il "s'agit d'un jeune garçon" ce qui est pour le moins imprécis ; qu'en définitive, différents éléments tirés tant des actes et documents eux-même que de données extérieures, permettent de douter tant de leur authenticité que de la conformité à la réalité des faits qui y sont déclarés, doutes que ne lèvent pas les pièces produites et les explications fournies par l'intéressé ; qu'il convient dès lors, avant dire droit au fond, de faire procéder à une analyse documentaire par la cellule de fraude documentaire de la police aux frontières de Lyon, et d'ordonner une expertise médicale afin de rechercher l'âge physiologique minimum de N... G... L..., expertise à laquelle il a expressément consenti à l'audience de la cour d'appel ; que dans l'attente des résultats de ces mesures d'instruction, la Métropole de Lyon devra poursuivre la prise en charge de N... G... L... au titre de l'aide sociale à l'enfance » ;
 
 1°) ALORS QU'une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l'article 61-1 de la Constitution est abrogée à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel ou d'une date ultérieure fixée par cette décision ; que l'inconstitutionnalité de l'article 388 du code civil, qui sera prononcée à la suite de la question prioritaire de constitutionnalité pendante devant le Conseil constitutionnel, privera l'arrêt attaqué de fondement juridique ;
 
 2°) ALORS QUE tout enfant et tout adolescent a le droit à une protection sociale, juridique et économique appropriée ; que l'article 388 du code civil permet le recours à des examens osseux sur des mineurs, qui, suivant de nombreux avis d'organismes internes et internationaux, sont dénués de fiabilité, de sorte que le recours à ce procédé, pour déterminer leur âge, méconnait le droit des mineurs isolés étrangers à une protection juridique étatique appropriée ; qu'en ordonnant une expertise osseuse, sur le fondement de l'article 388 du code civil, la cour d'appel a violé l'article 17 de la Charte sociale européenne ;
 
 3°) ALORS QUE nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants ; que les Etats ont l'obligation positive de protéger efficacement les enfants en incluant des mesures raisonnables pour empêcher les mauvais traitements dont les autorités avaient ou auraient dû avoir connaissance ; que l'article 388 du code civil permet le recours à des examens radiologiques osseux pour évaluer la minorité d'une personne se présentant comme un mineur isolé étranger lors même qu'il résulte de divers avis d'organismes internes et internationaux que ces examens manquent de fiabilité, de sorte que le recours à ce procédé présente un risque important que des mineurs isolés, dépourvus de toute protection étatique, soient victimes de traitements inhumains et dégradants et qu'ainsi ne soit pas protégé leur intérêt supérieur ; qu'en appliquant toutefois l'article 388 du code civil pour ordonner une expertise médicale osseuse, la cour d'appel a violé l'article 3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ensemble l'article 3 de la Convention internationale des droits de l'enfant ;
 
 4°) ALORS QUE, subsidiairement, le mineur est l'individu de l'un ou l'autre sexe qui n'a point encore l'âge de dix-huit ans accomplis ; que les examens radiologiques osseux aux fins de détermination de l'âge ne peuvent être ordonnés par le juge qu'en l'absence de documents d'identité valables et lorsque l'âge allégué n'est pas vraisemblable ; que le juge ne saurait donc, sans excéder ses pouvoirs, ordonner une telle expertise médicale aux fins d'évaluation de son âge physiologique, sans qu'il soit établi que la personne ne dispose pas de documents d'identité valables ; qu'en ordonnant une telle expertise, sans relever avec certitude que M. L... ne disposerait pas de documents d'identité valables, ordonnant au contraire une expertise sur l'authenticité de ces derniers en présence d'un doute, la cour d'appel a violé l'article 388 du code civil ;
 
 5°) ALORS QUE, tout aussi subsidiairement, le mineur est l'individu de l'un ou l'autre sexe qui n'a point encore l'âge de dix-huit ans accomplis ; que les examens radiologiques osseux aux fins de détermination de l'âge ne peuvent être ordonnés par le juge qu'en l'absence de documents d'identité valables et lorsque l'âge allégué n'est pas vraisemblable ; que le juge ne saurait donc ordonner une expertise médicale comprenant un examen osseux, sans relever que l'âge allégué n'est pas vraisemblable ; qu'en ordonnant une telle expertise, sans relever que l'âge allégué par M. L... n'était pas vraisemblable, la cour d'appel a violé l'article 388 du code civil.
 
 QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt du 9 octobre 2018 attaqué