Cour d'appel de Grenoble
13, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-23.232 du 19/06/2019,  partie 3



 L'article19-3 prévoit l'établissement d'un programme indicatif annuel de la répartition des horaires devant être porté à la connaissance des salaries.
 En l'espèce, aucun programme indicatif de la durée du travail n'a été établi au cours de la période considérée ni a fortiori communiqué à la salariée de sorte que l'accord de modulation est privé d'effet et que les heures supplémentaires doivent être décomptées sur la base de 35 heures hebdomadaires.
 En application de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, la preuve des horaires de travail effectués n'incombe spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.
 En l'espèce, Madame R... produit un décompte d'heures supplémentaires mentionnant précisément pour chaque mois ses heures d'arrivée et de départ à compter de janvier 2011 jusqu'en avril 2014, ce décompte étant établi à partir de plannings hebdomadaires versés aux débats.
 Il s'ensuit que la salariée produit ainsi des éléments préalables qui peuvent être discutés par l'employeur et qui sont de nature à étayer sa demande.
 La société HMC ne conteste pas la réalité des heures effectuées telles qu'elles figurent dans le décompte de janvier à décembre 2013 mais invoque l'application de la modulation du temps de travail pour soutenir que les heures effectuées au-delà de la durée légale de travail pendant une partie de l'année étaient récupérées par des heures en deçà du temps de travail sur l'autre partie de l'année et reconnait même devoir 300 heures supplémentaires au titre de cette période.
 La société Hôtel Le Pic Blanc qui se contente d'indiquer qu'elle est entrée dans les lieux le 30 juillet 2014 alors qu'elle était présente dès le 15 décembre 2013, ne produit aucun élément contredisant les horaires revendiqués par la salariée notamment au titre de la période de janvier à avril 2014.
 Au vu de l'ensemble de ces éléments, et sans qu'il soit besoin d'une mesure d'instruction, il apparaît que Madame R... a bien effectué des heures supplémentaires non rémunérées conformément à son décompte ; au vu de la répartition indiquée ci-dessus, il convient donc de condamner in solidum la Société HMC et la société Hôtel Le Pic Blanc à lui payer les sommes de 38.766,59 € à titre d'heures supplémentaires et 3.876,65 € au titre des congés payés afférents au titre de la période de janvier 2011 à décembre 2013 et de condamner la société Hôtel Le Pic Blanc à lui payer la somme de 4.507,15 € outre 450,71 € au titre des congés payés afférents au titre de la période de janvier à avril 2014.
 Le jugement sera infirmé en ce sens.
 Sur le repos compensateur
 Le repos compensateur se déclenche au-delà du contingent annuel conventionnel en vigueur à hauteur de 100 % du nombre d'heures supplémentaires, le contingent étant de 360 heures.
 Au titre des années 2011 à 2013, conformément au décompte de la salariée, il y a lieu de condamner in solidum la société HMC et la société Hôtel Le Pic Blanc à lui payer la somme de 19.641,61 € (arrêt, pages 4 et 5) ;
 
 1°/ Alors qu'en se déterminant par la circonstance que l'employeur n'avait pas établi le programme indicatif de la durée du travail prévu par l'article 19-3 de l'annexe I à l'avenant n° 2 du 5 février 2007 de la convention collective des cafés, hôtels et restaurants relatif à l'aménagement du temps de travail, pour en déduire que l'accord de modulation était privé d'effet et qu'ainsi les heures supplémentaires devaient être décomptées sur la base de 35 heures hebdomadaires, sans répondre au chef péremptoire des conclusions d'appel de l'employeur, développé oralement à l'audience, faisant valoir qu'en l'espèce l'application de l'accord de modulation n'était pas subordonnée à l'établissement du programme indicatif annuel de l'article 19-3 susvisé, dès lors que la salariée bénéficiait d'un calendrier individualisé qui, prévu par l'article 19-4 de la même annexe, organisait son activité en définissant les périodes de haute, moyenne ou basse activité (conclusions d'appel de la société HMC, page 8), la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 2°/ Et alors en tout état de cause qu'en faisant intégralement droit aux demandes de la salariée au titre des heures supplémentaires, sans répondre au chef péremptoire des conclusions d'appel de la société HMC, développé oralement à l'audience, faisant valoir que celle-ci avait, pendant la période litigieuse, récupéré une partie substantielle de ces heures (soit 405,6 heures en 2011, 413,4 heures en 2012, 358,8 heures en 2013) sous forme de congés (conclusions d'appel de l'exposante, pages 10 à 12), la cour d'appel a derechef violé l'article 455 du code de procédure civile.