décision 16-27.624 du 28/03/2018,  partie 7


que l'AFP établissait ainsi, par deux tableaux comparatifs de la situation de ces salariés, que s'ils travaillaient tous deux le même nombre de jours sur deux semaines, le second, qui réalisait un travail d'édition et qui perdait potentiellement une partie des commissions à ce titre, avait une rémunération totale largement supérieure à celle du premier qui lui, pourtant, percevait l'intégralité de ses commissions ; que, de cette manière, l'AFP apportait la preuve que M. X..., qui était dans la situation de ce second salarié, était largement rempli de ses droits ; qu'en se déterminant dès lors comme elle l'a fait, sans procéder à aucun examen de ces éléments, qui permettaient pourtant d'établir que l'absence de prise en compte de la part variable, pour l'activité considérée, n'impliquait aucune amputation de la rémunération du salarié, la cour a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 ancien (devenu article 1103) du code civil.
 
 Moyen complémentaire
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il a condamné l'AFP au paiement d'une somme au titre du 13e mois,
 
 AUX MOTIFS QUE selon les pièces produites et les débats, le système de rémunération variable en vigueur à l'AFP est composé de : - une prime mensuelle de vente brute constituée d'un pourcentage du chiffre d'affaires réalisé par le salarié individuellement, - d'une prime d'objectifs basée sur l'atteinte par l'équipe à laquelle est intégré le salarié dans les services délégués commerciaux ventes France et service Europe/Afrique, - d'une prime qualitative de 15 % maximum de la rémunération brute et fixe annuelle des salariés du service Europe/Afrique, - d'une prime mensuelle de suivi des dossiers liée à l'atteinte d'objectifs qualitatifs précis fixés par la direction commerciale et plafonnée par commercial et par mois ; que ces primes se cumulent ou non selon l'équipe concernée (délégués commerciaux, cellules photo, service Europe/Afrique) ; qu'aux termes de l'article 1 de la Convention collective du personnel d'encadrement des agences de presse « les dispositions de la présente convention remplacent les clauses des contrats ou accords existants, dès lors que ceux-ci sont moins avantageux pour les cadres des agences de presse. Cette convention ne pourra, en aucun cas, être l'occasion de restrictions aux avantages acquis à titre individuel ou collectif » ; que l'article 12 de la Convention collective du personnel d'encadrement des agences de presse du 1er janvier 1996, applicable en l'espèce, précise : « Après un an de présence dans l'entreprise, les cadres perçoivent en fin d'année un 13e mois égal aux appointements du mois de décembre et prenant en compte les seuls éléments ayant un caractère de fixité. Pour les salariés percevant leur salaire en partie sous la forme d'un fixe et en partie sous la forme de commission, le mois est calculé sur la moyenne des 12 derniers mois de l'ensemble de ces rémunérations » ; qu'aux termes d'un avenant du 31 janvier 1997, la rémunération mensuelle du salarié a été décomposée ainsi : un salaire de base, une prime de rendement garantie, une prime d'ancienneté de 12 %, une prime de rendement supplémentaire et un commissionnement variant par tranches des ventes nettes réalisées et encaissés sur le territoire du salarié ; que l'analyse des bulletins de salaire de l'intéressé révèle que les primes mensuelles attachées à la production du salariée, autres que les commissions sur vente anciennement prime de résultats, telles que les prime de rendement garantie et prime de rendement supplémentaire ont un caractère de fixité ; que le 13e mois dû au commercial photo ne peut donc avoir pour assiette les seules commissions sur ventes mais l'ensemble de la rémunération perçue ; que l'AFP ayant opéré un rappel de 13e mois en intégrant les seules commissions, le jugement doit être confirmé en ce qu'il a alloué à ce titre un rappel pour une somme non autrement contestée ;
 
 ALORS QU'aux termes de l'article 12 de la convention collective du personnel d'encadrement des agences de presse, « les salaires fixés par avenant à la présente convention correspondent à la somme minimum que chaque salarié doit percevoir pour la durée légale du travail. Après un an de présence dans l'entreprise, les cadres perçoivent en fin d'année un 13e mois, égal aux appointements du mois de décembre et prenant en compte les seuls éléments ayant un caractère de fixité. Pour les salariés percevant leur salaire en partie sous la forme d'un "fixe" et, en partie, sous la forme de "commissions", le 13e mois est calculé sur la moyenne des 12 derniers mois de l'ensemble de ces rémunérations. Le personnel entré en cours d'année perçoit ce 13e mois au prorata du temps passé dans l'entreprise   » ; que ces stipulations distinguent clairement la partie fixe des commissions ; que ces dernières désignent exclusivement une rémunération fixée par un pourcentage déterminé sur un élément variable représentant l'apport du salarié à l'entreprise, permettant d'intéresser le salarié, sur son chiffre d'affaires, à la réalisation de sa propre prestation de travail ; que ces commissions ne s'identifient donc pas et n'intègrent pas des primes qui, elles, ne sont pas fondées sur le seul chiffre d'affaires mais sur des performances réalisées ;