Cour d'appel de Paris
I7, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 15-17.134 du 11/01/2017,  partie 9


est-à-dire l&apos;invitation d&apos;une partie à l&apos;accord à mettre en oeuvre une pratique illicite et l&apos;acquiescement de l&apos;autre à cette invitation », concerne un type d&apos;entente par lequel un distributeur exécute un comportement anticoncurrentiel auquel l&apos;a invité son distributeur, sans qu&apos;existent d&apos;autres éléments que l&apos;invitation et l&apos;exécution pour rapporter la preuve de l&apos;accord, mais qu&apos;il n&apos;en demeure pas moins que d&apos;autres configurations d&apos;ententes peuvent exister dans une relation verticale entre un opérateur qui accorde une licence d&apos;exploitation à un distributeur telle que, comme en l&apos;espèce, la définition en commun d&apos;une stratégie d&apos;entrave et de comportements de mise en oeuvre de celle-ci ; que si l&apos;exécution des pratiques, ainsi que les modalités de cette exécution, ont procédé d&apos;une décision unilatérale de la société Schering-Plough qui aurait pu décider de ne pas la prendre en dépit de l&apos;accord intervenu avec la société Reckitt Benckiser, cela n&apos;exclut pas que cet accord de volonté préalable soit pourtant intervenu; que la décision précise à ce sujet (paragraphe 661) seulement que c&apos;est la mise en oeuvre de l&apos;abus de position dominante qui a procédé d&apos;une action unilatérale de la société Schering-Plough et non sa conception ; que dans le compte rendu de la réunion du 9 décembre 2005 adressé par la responsable de la société Schering-Plough le 12 décembre suivant, celle-ci se réjouit d&apos;avoir atteint les objectifs de la réunion qui étaient d&apos;« aligner les points de vue sur le plan d&apos;optimisation français », elle précise aussi qu&apos;un accord a été atteint sur « les actions clés pour SP (Schering-Plough) et RB (Reckitt Benckiser) pour exécuter ce plan », ainsi que sur « la stratégie pour le Subutex FDT en France» et conclut «Je pense que nous avons accompli nos missions pour ce jour et nous avons à présent à exécuter notre plan d&apos;action» (« i think that we accomplished our goals for the day and we now need to execute our action plan »] ; que ce document met en évidence qu&apos;un accord de volonté est intervenu entre les parties à la discussion sur la conduite à adopter pour le Subutex et que le plan défini devait être mis en oeuvre; que le rapprochement entre ces phrases et la présentation du «PowerPoint» décrite ci-dessus, démontre l&apos;accord de volontés entre les parties sur la mise en oeuvre de comportements destinés à entraver l&apos;entrée des génériques de Subutex sur le marché, sans qu&apos;importe que leurs positions aient pu ne pas être totalement « alignées» avant la réunion du 9 décembre 2005 ; que contrairement à ce que soutiennent les sociétés Reckitt Benckiser, les éléments discutés ne se limitaient pas à des « échanges verticaux parfaitement pro-concurrentiels entre un fournisseur et un distributeur (..) » ; qu&apos;en effet, si un opérateur en position dominante est en droit de défendre ses parts de marché, ce droit doit s&apos;exercer dans les limites du libre jeu d&apos;une concurrence loyale; qu&apos;ainsi que le relève la décision au paragraphe 440, le document communiqué le 5 octobre 2005 par la société Reckitt Benckiser comporte plusieurs mentions relatives à la nécessité, dès qu&apos;un générique est disponible, de « (..) l&apos;analyser et d&apos;identifier tout risque potentiel lié à la différence d&apos;excipients avec le princeps (..)1> et de « (..) communiquer les résultats aux médecins et pharmaciens (..)>>, alors que l&apos;accomplissement de ces analyses et comparaisons incombent à l&apos;autorité de contrôle des médicaments qui délivre les autorisations de mise sur le marché et non aux laboratoires ou aux distributeurs des médicaments princeps; que le rapprochement entre cet objectif et les intitulés du document «PowerPoint» rappelés ci-dessus (« Retarder/Décourager l&apos;entrée des génériques» et «Réduire l&apos;incursion des génériques »), ainsi que les pratiques ensuite mises en oeuvre par la société Schering-Plough, démontrent que dans les discussions, puis dans l&apos;accord intervenu entre les parties, la mise en oeuvre d&apos;un discours dénigrant des génériques qui entreraient sur le marché était convenue; que par ailleurs, les documents échangés et décrits aux paragraphes 441 et 442 de la décision mentionnent la nécessité de l&apos;octroi de remises aux pharmaciens à un taux suffisamment élevé pour les « (..) Influencer dans leurs habitudes de substitution (i..)» et de les conduire à « (..) constituer un stock suffisant (..) Avant le lancement du générique (i.)» ; que la première mention exprime de façon suffisamment explicite la volonté d&apos;empêcher autant que possible la substitution du princeps par le générique, et que la seconde ne peut s&apos;interpréter que comme visant à saturer les linéaires des pharmacies, puisque l&apos;arrivée d&apos;un générique sur un marché a pour effet, lorsqu&apos;aucune mesure d&apos;empêchement n&apos;est prise par la concurrence, de diminuer la demande de princeps et qu&apos;il n&apos;était, dans l&apos;ordre normal des choses, en prévision de cet événement, nullement nécessaire que les pharmaciens aient lors de l&apos;arrivée des génériques « un stock suffisant» ; que les échanges qui comportent ces indications démontrent, eux aussi, par le rapprochement avec les intitulés du document «PowerPoint» rappelés ci-dessus, ainsi que les pratiques ensuite mises en oeuvre par la société Schering-Plough, que dans les discussions, puis dans l&apos;accord intervenu entre les parties, la mise en oeuvre de remises fidélisantes destinées à entraver l&apos;entrée sur le marché des médicaments génériques de Subutex était convenue ; que l&apos;élaboration commune de la stratégie à adopter et les mentions relatives à l&apos;