Cour d'appel de Toulouse
20, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 18-24.549 du 14/10/2020,  partie 2



 
 En l'état, la société Montdragon Energie solaire justifie donc d'une perte de chance d'en tirer les bénéfices escomptés la base des décrets tarifaires antérieurs au moratoire ;(arrêt, p. 10, avant dernier §).
 
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 Pour qu'un préjudice soit réparable, il convient qu'il soit non seulement certain, direct et actuel, mais aussi de surcroît qu'il soit licite. Ainsi, si le préjudice allégué trouve sa source dans une situation illégale ou s'il se fonde sur un texte illégal, le préjudice n'est pas réparable.
 
 Par ordonnance du 15 mars 2017, la Cour de Justice de l'Union Européenne, saisie sur question préjudicielle sur l'interprétation des articles 107 et 108 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) à l'occasion d'une procédure concernant un autre producteur par arrêt de la cour d'appel de Versailles du 20 septembre 2016 a répondu que :
 - l'article 107, § 1 du TFUE, doit être interprété en ce sens qu'un mécanisme, tel que celui instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État ou au moyen de ressources d'État ;
 - l'article 108 §3 du TFUE doit être interprété en ce sens qu'en cas de défaut de notification préalable à la Commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, au sens de l'article 107 § 1 du TFUE, il incombe aux juridictions nationales de tirer toutes les conséquences de cette illégalité, notamment en ce qui concerne la validité des actes d'exécution de cette mesure.
 
 La présente cour a sursis à statuer dans l'attente de la décision de la Cour de Justice de l'Union Européenne, sans prendre position sur les autres questions.
 
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 L'incidence d'une illégalité sur le caractère réparable du préjudice : Le juge doit appliquer le droit de l'Union, par principe d'application directe, et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union puisque cette dernière le prime ; le mécanisme des tarifs d'achat doit donc être écarté en droit interne s'il est incompatible avec elle et le fait que l'arrêté fixant ces tarifs n'ait pas été critiqué par voie d'action est inopérant. En raison du principe de primauté de la règle européenne sur le droit interne des Etats membres, l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010 par la loi du 12 juillet 2010, dite Grenelle II, est aussi sans portée. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une autre procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. En l'espèce, l'action n'est pas fondée sur l'application d'une convention et la notion de cause illicite n'a pas vocation à s'y appliquer, mais repose sur ce que personne ne conteste être un avantage, prévu par l'État, et dont l'appelante aurait été privée par le fait fautif d'Enedis mais qui lui aurait sinon été accordé par un arrêté dont il est demandé de constater l'illégalité.
 
 Les tarifs fixés par l'arrêté du 12/01/2010 sont-ils constitutifs d'une aide d'État ? L'article 107 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) fonde, dans on alinéa premier, le principe de l'interdiction des aides d'État, lesquelles doivent remplir quatre critères : - 1) une intervention de l'État ou au moyen des ressources d'État, -2) susceptible d'affecter les échanges entre états membres, -3) accordant un avantage à son bénéficiaire, -4) de nature à fausser ou menacer de fausser la concurrence. L'alinéa 2 de l'article 107 du TFUE énonce les aides compatibles avec le marché intérieur et l'alinéa 3 les exceptions formelles à ce principe d'interdiction. Plus particulièrement, en c) du troisième alinéa sont visées comme exception « les aides destinées à faciliter le développement de certaines activités ou de certaines régions économiques, quand elles n'altèrent pas les conditions des échanges dans une mesure contraire à l'intérêt commun ». L'article 108 §1 du TFUE pose le principe du contrôle de la Commission sur les aides d'État déjà autorisées, le § 3 dispose que les projets d'aide d'État doivent lui être soumis préalablement à leur mise en oeuvre. Le contrôle exercé porte sur les aides d'État existant déjà, comme sur les nouvelles, mais aussi sur celles qui ne lui ont pas été préalablement dénoncées et dont elle est saisie postérieurement à leur entrée en vigueur, et ce quelle que soit leur forme, légale ou réglementaire. Il s'ensuit que toute aide d'État qui n'a pas été soumise à la Commission est illégale jusqu'à ce qu'elle ait statué.