Cour d'appel de Douai
1A, Cour de cassation
Première chambre civile, décision 18-23.942 du 08/01/2020,  partie 2



 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la commune de Fontenay-le-Fleury à payer à la société [...] la somme limitée de 172.289,59 € avec intérêts au taux légal à compter du 3 avril 2012 et d'avoir débouté les parties de leurs autres demandes ;
 
 AUX MOTIFS QU' « il est constant qu'en vertu des règles générales applicables aux contrats administratifs, la personne publique cocontractante peut toujours, pour un motif d'intérêt général, résilier unilatéralement un tel contrat sous réserve des droits à indemnité de son cocontractant ; que, si l'étendue et les modalités de cette indemnisation peuvent être déterminées par les stipulations contractuelles, l'interdiction faite aux personnes publiques de consentir des libéralités fait toutefois obstacle à ce que ces stipulations prévoient une indemnité de résiliation qui serait, au détriment de la personne publique, manifestement disproportionnée au montant du préjudice subi par le cocontractant du fait de cette résiliation ; que si, dans le cadre d'un litige indemnitaire, l'une des parties ou le juge soulève, avant la clôture de l'instruction, un moyen tiré de l'illicéité de la clause du contrat relative aux modalités d'indemnisation du cocontractant en cas de résiliation anticipée, il appartient à ce dernier de demander au juge la condamnation de la personne publique à l'indemniser du préjudice qu'il estime avoir subi du fait de la résiliation du contrat sur le fondement des règles générales applicables, dans le silence du contrat, à l'indemnisation du cocontractant en cas de résiliation du contrat pour un motif d'intérêt général ; que par son premier arrêt, du 3 avril 2014, définitif, la cour d'appel de Versailles a confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a jugé, contrairement à ce que la commune soutenait, que l'intervention, postérieurement à la signature du traité de concession, des dispositions de la loi du 29 janvier 1993 dite loi Sapin, relatives aux modalités de passation des délégations de service public et à leur durée, ne faisait pas obstacle à la mise en oeuvre régulière de l'article 3 de l'avenant numéro 1 du 29 octobre 1976 et que la commune est tenue d'indemniser la société ; que cela suppose toutefois que la société démontre qu'elle subit effectivement un préjudice et qu'elle justifie de l'estimation qu'elle en propose, sans se limiter à l'estimation "grossière" qu'elle suggère, certes suffisante pour apprécier l'éventuelle disproportion manifeste entre l'indemnité contractuelle et le préjudice mais ne permettant pas, si une telle disproportion était avérée, ce que soutient la commune, de déterminer son indemnisation selon les règles générales applicables ; que contrairement à ce qu'affirme la société (page 15 de ses conclusions), la cour de cassation n'a nullement dit que l'éventuelle disproportion de l'indemnité contractuelle devait être appréciée par rapport aux dépenses exposées par le concessionnaire dans le cadre de la concession et non par comparaison avec la valeur résiduelle des investissements de la société ; qu'en effet, la Cour de cassation relève : - que pour constater le caractère manifestement disproportionné de l'indemnité contractuelle par rapport au préjudice invoqué et limiter à un euro le montant de la condamnation de la commune, l'arrêt énonce que le concessionnaire déclare expressément que son préjudice est constitué par la valeur résiduelle des investissements réalisés au titre du contrat, - qu'en statuant ainsi, alors que, si le concessionnaire faisait valoir que l'indemnité contractuellement prévue correspondait à la valeur non amortie des investissements, il soutenait que cette indemnité n'était pas manifestement disproportionnée par rapport au montant de son préjudice résultant tant des dépenses qu'il avait exposées que du gain dont il avait été privé, la cour a méconnu l'objet du litige ; qu'autrement dit, la Cour de cassation considère seulement que la cour d'appel n'a pas répondu à la question qui lui était posée mais ne prescrit pas de méthode et se prononce encore moins sur le caractère manifestement disproportionné ou non de l'indemnité contractuelle ; que la société soutient que son préjudice "ne saurait être inférieur" à 567.562,15 euros, somme correspondant "au report déficitaire de la concession à la date de la résiliation, d'un montant de 303 516 euros, et au manque à gagner, du fait de la résiliation du contrat, estimé par l'expert à 264 046,15 euros" ; qu'or, le préjudice effectif susceptible d'avoir été subi par la société réside dans les pertes subies ("damnum emergens") et le gain manqué (lucrum cessans) ; que l'appréciation des pertes subies suppose la prise en compte des dépenses effectuées mais aussi des recettes parallèlement récoltées et il est d'usage, en matière de concession, de retenir la valeur non amortie des investissements, valeur à laquelle correspondait l'indemnité contractuelle selon la société et à laquelle elle imitait initialement des prétentions ; que l'expert, qui a maintenu sa conclusion sur ce point après prise en compte des observations de la société, conclut que dans toutes les hypothèses, le "payback", c'est-à-dire le temps nécessaire pour que les flux d'exploitation dégagés par un investissement compensent le coût initial de cet investissement, a été atteint, en données "retraitées de l'inflation", au plus tard en 2009 et que la valeur résiduelle de financement ou valeur non amortie des investissements était nulle en 2011 à la date de la résiliation ; que le préjudice de la société ne peut donc consister que dans un éventuel manque à gagner ;