Cour d'appel de Versailles
12, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 16-21.484 du 07/05/2019,  partie 5



 Mais attendu, en premier lieu, que l'arrêt constate que, à la suite de la crise financière survenue au cours de l'état 2007 avec la faillite ou l'illiquidité de plusieurs "hedge funds", culminant après septembre 2008 par la faillite de la banque Lehman Brothers, plusieurs propositions de restructuration des titres ont été faites par la société Lyxor entre juillet et octobre 2008, qui permettaient de sécuriser les investissements jusqu'à 75% du capital investi, auxquelles il n'a pas été répondu ; qu'il relève que c'est dans ce contexte de dégradation de la performance de l'industrie des "hedge funds" qu'a été prise la décision de céder les actifs de deux des fonds composant le fonds Axia, après la liquidation des deux autres ; qu'il observe que les liquidités obtenues n'ont pas été réemployées ; qu'il retient que le prospectus précise que, à la date de création du fonds, celui-ci sera investi dans quatre fonds identifiés, à hauteur de 25%, pour chacun, et que la société gestionnaire a le droit, en cas de changement majeur dans les conditions de marché, de changer la répartition des actifs, mais sans qu'il soit indiqué que cette possibilité pourrait être mise oeuvre en deçà de l'exposition minimale de 25% ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui en a déduit que la seule faute de la société Lyxor a consisté à ne pas avoir conservé une exposition minimale de 25% des actifs en produits de gestion alternative en ne laissant sur ces fonds que des liquidités non réinvesties depuis les cessions intervenues à l'automne 2008, a légalement justifié sa décision ;
 
 Et attendu, en second lieu, que l'arrêt estime que les sociétés OCM et OCS ne peuvent pas sérieusement se fonder sur une simulation qui prendrait en compte un réinvestissement dépassant le seuil de 25 %, voire allant au-delà des 100%, dans un contexte de crise financière majeure ; qu'il retient que la simulation que présentent la société SG Option Europe et la société Lyxor, sur la base d'un réinvestissement des actifs à hauteur de 25% dans des produits de gestion alternative, démontre que la performance serait demeurée insuffisante, compte tenu de la formule de calcul propre au fonds en cause, décidée par l'émetteur, et qui ne relève pas de la responsabilité du gestionnaire, pour obtenir la valorisation ou le remboursement à l'échéance des certificats souscrits ; qu'il relève, en outre, que la date d'échéance des certificats n'étant pas survenue, ni la perte de chance ni le préjudice ne sont certains ; que sous le couvert de griefs non fondés de défaut de motifs et de violation de la loi, les deuxième et troisième branches du moyen ne tendent qu'à remettre en question l'appréciation souveraine des juges du fond quant à l'existence du préjudice ;
 
 Que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
 
 Et sur le deuxième moyen, pris en ses quatrième, cinquième, sixième et septième branches :
 
 Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
 
 PAR CES MOTIFS :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne les sociétés OCM Oceans Corporation et OCS Rainbows Corporation aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer aux sociétés SG Option Europe et Lyxor Asset Management la somme globale de 3 000 euros ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du sept mai deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits par Me Haas, avocat aux Conseils, pour les sociétés OCM Oceans Corporation et OCS Rainbows Corporation
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR déclaré irrecevables, faute de qualité à agir, les sociétés OCM et OCS en leur demande en résolution du bon de souscription du 21 mars 2007 ;
 
 AUX MOTIFS QUE le contrat de souscription des titres conclu le 21 mars 2007 est soumis au droit anglais ; qu'il n'est pas contesté qu'en droit anglais, selon les termes des documents versés aux débats par les parties, l'action en résolution pour dol est ouverte uniquement aux parties au contrat ; que le sous-acquéreur d'un bien n'a aucune action ; qu'en l'espèce, l'EMTN litigieux « Porfolio of Hedge funds linked notes – with internal leverage facility », a été souscrit par la banque Faisal Private Bank, le 21 mars 2007, selon deux télécopies adressées à la Société Générale les 22 et 23 mars 2007 ; qu'aucun bulletin de souscription auprès de la société SG Option Europe n'a été produit ;