Cour d'appel d'Aix-en-Provence
B8, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-11.439 du 23/06/2021,  partie 2


égalité de traitement et de l&apos;article L.1224-1 du code du travail. »

Réponse de la Cour 
 
 Vu le principe d&apos;égalité de traitement et l&apos;article L. 1224-1 du code du travail :
 
 5. L&apos;obligation à laquelle est tenu le nouvel employeur, en cas de reprise du contrat de travail du salarié d&apos;une entreprise par application volontaire de l&apos;article L. 1224-1 du code du travail, de maintenir à son bénéfice les droits qui lui étaient reconnus chez son ancien employeur au jour du transfert, justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés.
 
 6. Pour faire droit à la demande en paiement d&apos;une prime de treizième mois, les arrêts retiennent d&apos;abord que la société Hôpital service a fait l&apos;objet d&apos;une fusion par absorption par la société ESPS avec effet au 1er avril 2012 et que la salariée a été embauchée par la société Hôpital service, de sorte qu&apos;elle peut se comparer, s&apos;agissant des primes acquises et suppléments salariaux aux salariés recrutés du temps de cette société Hôpital service, dont les trois salariées de la clinique d&apos;Echirolles (Mmes [I], [C] et [U]) embauchées respectivement les 1er juillet 2010, 28 juin 2010 et 2 juillet 2010, que ces trois salariées bénéficiaient d&apos;un treizième mois équivalent à 100 % du salaire mensuel brut, ce qui n&apos;est pas son cas, que la société ESPS soutient pourtant que Mmes [I], [C] et [U] ont fait l&apos;objet d&apos;un transfert de leurs contrats de travail en application de l&apos;article L. 1224-1 du code du travail, à raison de la fusion-absorption de la société Hôpital service par Elior, qu&apos;il convient cependant de se placer dans la situation préexistant à la fusion, à savoir que la salariée, alors salariée d&apos;Hôpital service, était privée de prime de treizième mois tandis que d&apos;autres salariées d&apos;Hôpital service, travaillant sur le site de la clinique [Établissement 2] en bénéficiaient, et ce par l&apos;effet d&apos;un engagement contractuel d&apos;Hôpital service à leur égard, qu&apos;en effet, les contrats de travail de Mmes [I], [C] et [U], toutes trois agents de service, portent la mention suivante : « suite à la reprise de la prestation de bio-nettoyage et des services hôteliers par la société Hôpital service, les dispositions de l&apos;article L. 1224-1 du code du travail ne pouvant recevoir application de droit en l&apos;espèce, il a été proposé à Mme... de bénéficier d&apos;un transfert de son contrat de travail au sein de la société Hôpital service à compter du 1er juillet 2010, ce transfert vaut rupture d&apos;un commun accord du contrat de travail d&apos;origine de Mme... avec Sodexo et conclusion d&apos;un nouveau contrat de travail à durée indéterminée sans période d&apos;essai avec la société Hôpital service», que la clause d&apos;attribution de la prime de treizième mois ne mentionne ni les critères ni les conditions d&apos;attribution, et ne précise nullement qu&apos;elle est versée pour compenser une sujétion particulière ou pour exercer des tâches spécifiques non comprises dans le salaire mensuel, qu&apos;il s&apos;ensuit que l&apos;employeur a volontairement attribué un treizième mois aux salariées, Mmes [I], [C] et [U].
 
 7. En statuant ainsi, alors qu&apos;il ressortait de ses constatations que l&apos;employeur avait fait une application volontaire de l&apos;article L. 1224-1 du code du travail, de sorte qu&apos;il était fondé à maintenir l&apos;avantage de treizième mois au seul bénéfice des salariés transférés, sans que cela constitue une atteinte prohibée au principe d&apos;égalité de traitement, la cour d&apos;appel a violé le principe et le texte susvisés.
 
 Et sur le premier moyen des pourvois principaux, pris en sa quatrième branche
 
 Enoncé du moyen
 
 8. L&apos;employeur fait le même grief aux arrêts, alors « qu&apos;en affirmant, pour juger que « le treizième mois alloué aux salariés de la société Elior sur le site de la polyclinique de [Localité 1] constitue un avantage alloué unilatéralement par l&apos;employeur » et condamner en conséquence la société ESPS à verser aux salariées la prime litigieuse, que « le treizième mois a été attribué de façon pérenne à compter du mois de novembre 2012 aux salariés sus-cités [Mmes [Z], [W], [W], [G], [M] et M. [D] de la société Elior travaillant sur le site de la polyclinique de [Localité 1] », sans cependant rechercher, ainsi qu&apos;elle y était expressément invitée, si le versement régulier de la prime litigieuse ne résultait pas des diverses condamnations judiciaires prononcées au bénéfice de ces salariés en première et seconde instance et contestées par l&apos;employeur, la cour d&apos;appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 du code du travail et 1103 et 1104 du code civil. »
 
 Réponse de la Cour 
 
 Vu les articles L. 1221-1 du code du travail et 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l&apos;ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 :
 
 9. Pour faire droit à la demande en paiement d&apos;une prime de treizième mois, les arrêts retiennent également que, s&apos;agissant des salariés affectés sur le site de la polyclinique de [Localité 1], certains d&apos;entre eux, notamment Mmes [Z], [W], [G], [M] et M. [D] ont perçu un treizième mois, attribué spontanément et unilatéralement par l&apos;