décision 16-85.746 du 29/01/2019,  partie 2


que l'article 35 de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne dispose encore que : « toute personne a le droit d'accéder à la prévention en matière de santé et de bénéficier de soins médicaux dans les conditions établies par les législations et pratiques nationales. Un niveau élevé de protection de la santé humaine est assuré dans la définition et la mise en oeuvre de toutes les politiques et actions de l'union » ; que l'Union européenne reconnaît ainsi une compétence partagée avec les états membres en matière de santé publique, dans un objectif de protection optimale de la santé humaine ; que la Cour de justice des Communautés européennes a également considéré, dans une affaire ayant trait à l'exercice illégal de la profession de médecin par un masseur kinésithérapeute, pratiquant l'ostéopathie à titre professionnel sur la foi d'un diplôme obtenu en Angleterre, qu'en l'absence de réglementation communautaire de l'activité d'ostéopathie à titre professionnel, il appartenait à chaque Etat membre de réglementer l'exercice de cette activité sans discrimination entre ses ressortissants et ceux des autres états membres ; que l'article 49 du traité sur le fonctionnement de l'Union Européenne dispose encore que : « Dans le cadre des dispositions ci-après, les restrictions à la liberté d'établissement des ressortissants d'un Etat membre dans le territoire d'un autre Etat membre sont interdites » ; que l'article 52 du traité prévoit que : « les prescriptions du présent chapitre et les mesures prises en vertu de celles-ci ne préjugent pas l'applicabilité des dispositions législatives, réglementaires et administratives prévoyant un régime spécial pour les ressortissants étrangers, et justifiées par des raisons d'ordre public, de sécurité publique et de santé publique » ; que l'article 56 du traité prohibant les restrictions à la libre prestation de services à l'intérieur de l'union européenne est tempéré par l'article 62 du même traité qui prévoit que les dispositions de l'article 52 précité sont applicables à la libre prestation de services et que des restrictions à la libre prestation de services justifiées par des mesures de protection de la santé publique sont donc envisageables, chaque Etat membre disposant de la liberté de définir lui-même à quel niveau il entend assurer la protection de la santé publique et les moyens pour y parvenir ; que la Cour de justice des Communautés européennes a d'ores et déjà tranché la question de l'atteinte au libre établissement et à la libre prestation de services dans une espèce ayant trait au monopole de la profession de pharmacien où elle a considéré que « les non pharmaciens n'ont pas, par définition, une formation, une expérience et une responsabilité équivalentes à celles des pharmaciens. Dans ces conditions, il convient de constater qu'ils ne présentent pas les mêmes garanties que celles fournies par les pharmaciens. Par conséquent, un Etat membre peut estimer ( . .) que, à la différence d'une officine exploitée par un pharmacien, l'exploitation d'une pharmacie par un non pharmacien peut présenter un risque pour la santé publique, en particulier pour la sûreté et la qualité de la distribution des médicaments au détail, puisque la recherche de bénéfices dans le cadre d'une telle exploitation ne comporte pas d'éléments modérateurs tels que ceux (. .) qui caractérisent l'activité des pharmaciens » ; que le fait pour un Etat de réserver certains soins à une catégorie de professionnels disposant de qualifications spécifiques constitue donc un moyen apte à atteindre l'objectif de protection de la santé publique et, en l'absence de définition au niveau communautaire des actes réservés aux titulaires d'un diplôme de médecin, chaque état membre, conformément à sa conception de la santé publique, peut décider de ne pas autoriser des praticiens ne disposant pas d'un tel diplôme, à exercer des activités considérées comme étant de nature médicale ; que l'interdiction édictée par l'arrêté de 1962 ne peut être considérée comme disproportionnée, ainsi que le soutient la défense de la société Elle, au motif que la dépilation par lumière pulsée, réalisée dans des conditions normales, ne présenterait aucun danger pour la santé humaine, le seul fait d'alléguer de l'innocuité de ce procédé dans des conditions normales d'utilisation démontrant au contraire que le risque subsiste, précisément en cas d'utilisation non conforme, et l'absence d'encadrement par les pouvoirs publics de l'exercice par les esthéticiennes et non médecins de ce mode d'épilation faisant courir un risque potentiel à l'usager qui ne bénéficie d'aucune protection légale ou réglementaire ; qu'il doit toutefois être relevé qu'au même titre que les dispositions garantissant la libre concurrence, les règles du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ne sont pas applicables en l'absence d'élément d'extranéité ; que dès lors, c'est à bon droit que les premiers juges ont considéré, par décision du 28 octobre 2014, n'y avoir lieu à saisine de la Cour de Justice de l'Union européenne des questions préjudicielles ainsi posées, la restriction par l'Etat français, de la possibilité de pratiquer l'épilation à la lumière pulsée aux seules personnes titulaires d'un diplôme de médecine, relevant d'impératifs de santé publique et ne portant pas atteinte aux principes de libre concurrence, de libre établissement et de libre prestation de services instaurés par le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;