Cour d'appel de Pau
21, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 18-22.745 du 26/02/2020,  partie 2



 AUX MOTIFS PROPRES QUE « L'insuffisance d'actif qui peut être mise à la charge du dirigeant est celle qui est constatée au cours ou à l'issue de la procédure collective, à l'exclusion de tout passif social postérieur au jugement d'ouverture, à moins qu'il s'agisse d'un passif trouvant son origine antérieurement à l'ouverture de la procédure et sa cause dans la faute de gestion relevée, seule la faute de gestion antérieure au jugement d'ouverture pouvant fonder les poursuites ; Si, pour prononcer une condamnation en application de l'article L. 651-2, il n'est pas nécessaire que le passif soit entièrement chiffré ni que l'actif ait été réalisé, l'insuffisance d'actif doit être certaine au jour où le juge statue, à concurrence d'un montant au moins égal à celui de la condamnation ; En l'espèce, Maître O... es qualités expose que : - le passif social antérieur s'élève à 1.146.963,10 euros et qu'il faut y ajouter la « créance déclarée par la société [...] » pour un montant de 468.604,93 euros, soit au total 1.585.568,03 euros ; - l'actif réalisé à ce jour s'élève à 367.685,07 euros ; - l'insuffisance d'actif est donc égale à 1.217.882,96 euros. Les intimés contestent l'existence d'une insuffisance d'actif en reprenant l'analyse de chacun des postes présentés par le liquidateur ; S'agissant du passif antérieur, le liquidateur a produit l'état des créances, réactualisé au 15/06/2016, faisant ressortir un passif déclaré de 1.146.963,10 euros dont 26.400 euros à titre non définitif, non remis en cause par les intimés ; En revanche, le liquidateur ne peut ajouter à ce passif la prétendue créance de 468.604,93 euros que détiendrait la société [...] sur la société [...] au titre des travaux de mise en conformité des locaux loués, ne s'agissant pas d'une dette sociale mais d'une éventuelle créance à inscrire à l'actif et dont le recouvrement devrait venir en déduction du passif ; En réalité, la position du liquidateur revient ici, sous couvert d'une action en insuffisance d'actif, à poursuivre la société [...] et son dirigeant en paiement d'une créance de travaux qui aurait été, selon le liquidateur, indûment réglée par la société [...] en sa qualité de locataire, et ce en contournant les textes applicables aux litiges nés du contrat de bail ; S'agissant des créances sociales fixées par le juge prud'homal ayant sanctionné les licenciements abusifs et les faits de harcèlement moral imputés à faute à M. A... P... en sa qualité de dirigeant de la société [...] pour un montant cumulé de 174.851,56 euros, il n'y a pas lieu de les déduire, comme le demandent les intimés, du passif déclaré au motif que cette dette est exclusivement imputable à M. A... P... dès lors que, dans sa demande, le liquidateur n'a pas retenu l'état des créances nées d'un contrat de travail au titre des dettes antérieures au jugement d'ouverture ; Par ailleurs, les créances nées postérieurement au jugement d'ouverture étant exclues de l'insuffisance d'actif, les considérations des intimés sur l'éventuelle prise en compte de la créance de loyers dues par la société [...] à la SCI Arlotea, pour la partie des locaux loués à cette société, sont sans objet ; Le passif doit donc être chiffré au montant déclaré de 1.146.963,10 euros ; S'agissant de l'actif, les intimés font valoir à bon droit que, outre les actifs réalisés pour le montant indiqué par le liquidateur, il faut inclure les actifs recouvrés et inscrits dans les comptes de la liquidation judiciaire, soit : - la somme de 179.851,96 euros remise par le Crédit Mutuel en deux versements inscrits en crédit les 19/05/2014 et 25/07/2014 ; - la somme de 909.000 euros, inscrite en crédit le 19/10/2015 réglée par la SCI Artolea, dirigée et contrôlée par M. A... P..., en restitution des sommes apportées en compte courant en 2012 par la société [...] dont 520.000 euros ont servi à financer l'acquisition d'un bien immobilier par M. A... P..., lequel a été condamné de ce chef pour abus de biens sociaux par arrêt confirmatif de la cour d'appel de Pau ; Si l'arrêt de la cour d'appel de Pau du 30/01/2018 ayant confirmé la condamnation de la SCI Artolea au paiement de la somme de 909.000 euros n'est pas définitif, cette somme, qui fait partie de l'actif à la date où la cour statue, doit être prise en compte dans l'analyse de l'insuffisance d'actif ; Par conséquent, le montant de l'actif s'élève au total à la somme de 367.685,07 + 179.851,96 + 909.000 euros = 1.456.537 euros ; En l'état des constatations qui précèdent, l'actif suffit à couvrir le passif. L'existence d'une insuffisance d'actif n'est donc pas établie à ce jour »
 
 ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « le tribunal ne pourra que s'étonner en premier lieu de la présentation des chiffres par les parties relative à l'actif et au passif et sur lesquels il ne peut faire sa religion ;