cour d'appel de Paris
Pôle 5 - Chambre 3,  décision 17-16.917 du 05/04/2018,  partie 2



 ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE « sur la demande de nullité du congé. / Le congé délivré le 29 septembre 2006 par la société Bureau d'investissement et de gestion du patrimoine est fondé sur l'article L. 145-14 du code de commerce et rappelle les dispositions de l'article L. 145-10 alinéa 5 du code de commerce. / Madame Y... X... renonce dans ses dernières conclusions à sa demande de nullité du congé pour absence de motifs. / Elle fait valoir que le congé délivré le 29 septembre 200- est nul au motif qu'il ne respecte pas l'article L. 145-9 alinéa 5 dans la mesure où il vise l'article L. 145-10 alinéa 5, inapplicable en l'espèce, car visant le congé avec refus de renouvellement consécutif à une demande de renouvellement du locataire, ce qui n'est pas le cas en l'espèce, le contrat s'étant reconduit par tacite reconduction. / L'absence de reproduction dans le congé délivré le 29 septembre 2006, portant refus de renouvellement et offre d'une indemnité d'éviction, de l'article L. 145-9 alinéa 5, constitue un vice de forme suivant le régime des nullités de procédure de l'article 114 du code de procédure civile et en conséquence Madame Y... X... qui invoque la nullité du congé doit démontrer le préjudice qu'elle a subi du fait de l'absence de reproduction de l'article L. 145-9 alinéa 5 du code de commerce. / En l'espèce, Madame Y... X... ne rapporte pas la preuve du grief et sera déboutée de sa demande de nullité du congé ; en effet l'article L. 145-10 alinéa 5 du code de commerce inclus dans le congé mentionne ainsi que l'article L. 145-9 alinéa 5 du même code, que le locataire qui entend demander une indemnité d'éviction, doit à peine de forclusion saisir le tribunal dans le délai de deux ans à compter de la date à laquelle est signifié le refus de renouvellement. / Madame Y... X... a effectivement saisi le tribunal de grande instance de sa demande d'indemnité d'éviction dans le délai et ne peut invoquer de grief. / Madame Y... X... sera déboutée de sa demande de nullité du congé délivré le 29 septembre 2006. / Sur l'indemnité d'éviction. / Selon le rapport d'expertise, les locaux sont situés dans la portion comprise entre le boulevard de  [...]et [...] et 
 
 dépendent d'un secteur de commercialité moyenne. L'accès par les transports se fait par la station "[...]" mais le stationnement en surface pour les véhicules est difficile même s'il y a un parking proche. / Les lieux loués se composent selon le bail, au rez-de-chaussée, d'une boutique sur rue, d'une arrière-boutique éclairée sur cour, d'une cuisine en annexe, au sous-sol d'une cave et d'un wc et au premier étage de deux pièces ; après la visite des lieux, l'expert les décrit ainsi : au rez-de-chaussée une salle de restaurant qui peut accueillir 40 places accessible par une porte centrale, une cuisine à l'état d'usage, un sanitaire à l'état d'usage, au premier étage une grande pièce éclairée par deux fenêtres sur une, un local équipé d'un lavabo et des placards qui sont dans un état médiocre et au sous-sol deux grandes caves voûtées. / Aux termes de l'article L. 145-14 du code de commerce, l'indemnité d'éviction est destinée à permettre au locataire évincé de voir réparer l'entier préjudice résultant du défaut de renouvellement. / Il est usuel de mesurer les conséquences de l'éviction sur l'activité exercée afin de déterminer si cette dernière peut être déplacée sans perte importante de clientèle auquel cas l'indemnité d'éviction prend le caractère d'une indemnité de transfert ou si l'éviction entraînera la perte du fonds, ce qui confère alors à l'indemnité d'éviction une valeur de remplacement. / Cette distinction peut, toutefois, se révéler d'un moindre intérêt si le fonds est déficitaire ou s'il ne dégage qu'une faible rentabilité, puisqu'il est de principe que sa valeur marchande est au moins égale à la valeur du droit au bail qui est également retenue pour déterminer la valeur de l'indemnité d'éviction lorsqu'elle prend le caractère d'une indemnité de transfert. / L'avis de l'expert selon lequel l'éviction entraînera la perte du fonds n'a pas été démenti par la société Bureau d'investissement et de gestion du patrimoine sur laquelle l'article L. 145-14 du code de commerce fait reposer la charge de la preuve que le préjudice subi par le preneur évincé serait moindre. / L'éviction entraînera dès lors la perte du fonds dont la valeur est au moins égale à la valeur du droit au bail. / La valeur du fonds de commerce a été calculée par l'expert à partir de la moyenne arrondie des chiffres d'affaires hors taxes calculée sur les trois dernières années qui est de 50 000 euros et la moyenne arrondie des résultats d'exploitation calculée sur les trois derniers exercices communs qui est de 19 000 euros, la masse salariale du dernier exercice étant de euros. / Il a de cette manière retenu une valeur de 35 000 euros en retenant 70 % du chiffre d'affaires moyen qui est de 50 000 euros, l'expert notant que les chiffres d'affaires de ce fonds sont faibles et les résultats d'exploitation élevés par rapport aux chiffres d'affaires, ces derniers étant faussés par le fait qu'il n'est versé aucun salaire. / La valeur du droit au bail