Cour d'appel de Poitiers, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 18-14.519 du 26/06/2019,  partie 3


que s'agissant du premier litige, la juridiction de première instance avait statué mais un appel ayant été interjeté qui restait pendant, la condamnation prononcée n'était pas définitive lorsque les débats ont eu lieu ; quant au second, l'instance initiale était seulement en cours ; que dans les deux cas, l'expert a relevé qu'il avait été fait état, devant la cour de Bordeaux, par la société Aérophile de ces deux instances et des perspectives de recouvrement d'actifs, dès lors il ne peut être reproché une faute au mandataire liquidateur puisque ces faits étaient donc connus de la juridiction qui a statué en précisant d'ailleurs qu'elle avait tenu compte des contestations soulevées ; qu'ainsi c'est à bon droit que le premier juge, même s'il les a admises plus largement, a pu retenir que le mandataire liquidateur avait commis des fautes dans l'établissement du passif et de l'actif de la société Le Grand Ballon de Bordeaux ; que les fautes commises sont sans incidence quant à la décision rendue par le tribunal de commerce de Bordeaux qui n'a en définitive jamais évalué l'insuffisance d'actif, se contentant de la tenir pour certaine, et estimant que les fautes de gestion qu'il relevait à l'encontre de la société Aérophile justifiaient qu'elle supporte les deux tiers de l'insuffisance d'actif telle qu'elle résulterait des opérations de liquidation judiciaire ; que la cour d'appel de Bordeaux a confirmé le premier juge sauf précisément quant au montant de la condamnation en comblement de passif ; que l'arrêt du 12 mai 2003 ne reprend plus la proportion des deux tiers à appliquer à l'insuffisance d'actif telle qu'elle serait déterminée mais a considéré qu'il convenait de limiter cette condamnation à 500.000 € ; que s'il est vrai que les seules pièces versées aux débats par le mandataire judiciaire pour la détermination de l'insuffisance d'actif tenaient aux états des créances et à une "note de synthèse" ( pièce 77 du mandataire ) qui faisait état d'une insuffisance d'actif de 805.880€, dont il est établi qu'elle était erronée, il apparaît toutefois que la cour d'appel a bien considéré que ce montant était inexact lorsqu'elle l'indique avoir tenu compte « des contestations élevées sur le montant de cette insuffisance d'actif » pour limiter à 500.000 € le montant de la condamnation ; qu'elle a entendu ce faisant, ne pas encourir le risque de prononcer une condamnation qui aurait pu être supérieure à la réelle insuffisance d'actif mais n'a manifesté aucune volonté de limiter sa condamnation, comme le premier juge, aux deux tiers de l'insuffisance d'actif ; qu'ainsi, la société Aérophile ne peut subir un préjudice qu'en établissant que les fautes du mandataire ont eu précisément pour effet d'entraîner sa condamnation en paiement d'une somme supérieure à l'insuffisance d'actif définitive mais ne peut soutenir, comme elle fait, qu'elle n'aurait dû supporter que les deux tiers de l'insuffisance d'actif réel et que son préjudice serait caractérisé par la différence entre la somme dont elle a dû s'acquitter au titre de la condamnation et les deux tiers de l'insuffisance d'actif qui résulte de la détermination de l'expert ; qu'or, l'expert judiciaire qui a reconstitué le montant de la réelle insuffisance d'actif, et qui n'est pas contesté dans ses conclusions sur ce point, a estimé que celle-ci était de 578.009 € au jour où la cour d'appel de Bordeaux a statué et, partant, il ne résulte aucun préjudice pour la société Aérophile dont la condamnation d'un montant de 500.000 € reste inférieure à l'insuffisance d'actif de la société Le Grand Ballon de Bordeaux ;
 
 1/ ALORS QU'un dirigeant ne peut être condamné sur le fondement de l'article L. 624-3 du code de commerce à payer une partie de l'insuffisance d'actif qu'après que le juge a apprécié, à la date à laquelle il statue, l'existence et le montant de l'insuffisance d'actif, la sanction prononcée, soit le montant de la condamnation, devant être proportionnée à la gravité de la faute et à l'importance du dommage constitué par l'insuffisance d'actif ; qu'en l'espèce, en raison des fautes commises par Me A... ès-qualités dans la détermination de l'insuffisance d'actif, la cour d'appel de Bordeaux, tenue d'apprécier le principe et le montant de la condamnation en fonction de la gravité de la faute et du montant de l'insuffisance d'actif, s'était déterminée sur la base d'éléments erronés qui avaient nécessairement faussé son appréciation du principe et de la proportionnalité de la sanction à prononcer ; que pour débouter la société Aerophile de sa demande indemnitaire, après avoir constaté que le montant de 805.880 € de l'insuffisance d'actif revendiqué par Me A... ès-qualités au soutien de son action au paiement de l'insuffisance d'actif était erroné, la cour d'appel a retenu que la société Aerophile, qui avait été condamnée au paiement d'une somme inférieure au montant de l'insuffisance d'actif tel que retenu par l'expert à la date de la condamnation n'avait pas subi de préjudice ; qu'en statuant par un tel motif inopérant, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil, devenu l'article 1240 du même code, ensemble l'article L. 624-3 du code de commerce, dans sa rédaction applicable, ensemble le principe de proportionnalité ;