Cour d'appel de Caen, Cour de cassation
Troisième chambre civile, décision 16-11.307 du 27/04/2017,  partie 2


expertise comme dans les pièces produites ne permet de qualifier de manoeuvre dilatoire le retard mis par la locataire à communiquer certains documents comptables que celle-ci explique par des difficultés rencontrées avec son expert-comptable ; que si les exercices 2009 et 2010 sont effectivement marqués par une augmentation du chiffre d&apos;affaires de 70 % et une multiplication de l&apos;EBE par cinq par rapport aux années 2000 à 2008 la règle consistant à retenir les chiffres les plus récents s&apos;applique quel que soit le sens de l&apos;évolution du chiffre d&apos;affaires et des résultats ; que contrairement à ce que soutient la bailleresse la SARL le Bellevue Chausey s&apos;explique en page 26 de ses conclusions sur l&apos;évolution du chiffre d&apos;affaires qui &apos;tient d&apos;abord à l&apos;évolution de la carte et au basculement de l&apos;activité restaurant (aux heures des repas) vers l&apos;activité crêperie (toute la journée) qui nécessite moins de personnel et dégage des marges plus importantes..&apos; ; que la demande de la bailleresse tendant à l&apos;évaluation de l&apos;indemnité d&apos;éviction à une date antérieure de 6 ans à celle du présent arrêt, est donc sans fondement et elle doit en être déboutée ; que contrairement à ce que soutient la SCI l&apos;île aux oiseaux la SARL le Bellevue Chausey a toujours exercé une activité de bar restauration dans les locaux loués et les chiffres d&apos;affaires réalisés par la locataire à compter de 2006 n&apos;ont pas à être écartés au motif qu&apos;ils résulteraient d&apos;activités nouvelles exploitées depuis l&apos;expiration du bail le 30 mars 2006 ; que Monsieur [P], expert judiciaire, indique en page 9 de son rapport que &apos;le fonds n&apos;est pas transférable du fait de sa position atypique et de la liaison très forte du site et de la clientèle&apos; ; que l&apos;éviction de la SARL le Bellevue Chausey entraînera donc la perte de fonds , ce qui lui ouvre droit au paiement d&apos;une indemnité principale d&apos;éviction égale à la valeur marchande du fonds de commerce perdu, laquelle doit être calculée suivant les usages applicables en matière de cession de fonds de commerce du même secteur d&apos;activité par la prise en compte sur les années de référence du chiffre d&apos;affaires moyen d&apos;une part et des résultats appréciés par rapport à l&apos;excédent brut d&apos;exploitation moyen (EBE) d&apos;autre part ; que s&apos;&apos;il est d&apos;usage de retenir les trois dernières années en l&apos;espèce ne prendre en compte que les trois derniers exercices correspondant aux années 2012 à 2014 pénaliserait la SARL le Bellevue Chausey dès lors que cette période correspond à celle de la fermeture du restaurant imposée par l&apos;autorité administrative jusqu&apos;à la mise en conformité des locaux avec la réglementation applicable en matière de sécurité incendie dont il a été précédemment jugé qu&apos;elle n&apos;incombait pas contractuellement à la locataire ; qu&apos;il y a donc lieu de retenir comme période de référence la période de 2009 à 2014 correspondant à trois exercices avec restaurant ouvert de 2009 à 2011 et trois exercices avec restaurant fermé de 2012 à 2014 ; qu&apos;outre qu&apos;elle ne prouve pas qu&apos;il serait d&apos;usage dans son secteur d&apos;activité de prendre en compte les chiffres d&apos;affaires TTC alors que tant l&apos;expert judiciaire, Monsieur [P], que son propre expert, Monsieur [C], retiennent des chiffres d&apos;affaires hors taxes dans leurs évaluations respectives, la SARL le Bellevue Chausey ne justifie pas des montants TTC des chiffres d&apos;affaires des exercices 2009 à 2014 ; que la cour prendra donc en compte les seuls chiffres d&apos;affaires dont elle dispose au travers des bilans produits à savoir les chiffres d&apos;affaires hors taxes ; que sur la base des données fournies par ces documents le chiffre d&apos;affaires moyen H.T réalisé par la SARL le Bellevue Chausey s&apos;élève à la somme de 197 413 € (1 184 481/6) pour la période de 2009 à 2014 ; que Monsieur [P] rappelle en page 15 de son rapport que &apos;l&apos;EBE représente l&apos;ensemble des disponibilités dégagées par l&apos;exploitation et comprend le résultat d&apos;exploitation, la dotation aux amortissements et s&apos;il y a lieu certaines provisions.....Il présente l&apos;avantage de mesurer l&apos;activité courante sans prise en compte de la politique d&apos;amortissement et de provisions ni surtout de la stratégie financière de l&apos;exploitant. Il exclut l&apos;incidence de tous les éléments exceptionnels ou hors exploitation et est privilégié pour cette raison&apos; ; que Monsieur [P] ajoute que &apos;l&apos;EBE comptable est susceptible de corrections éventuellement liées à des conditions d&apos;exploitation atypiques et qui ne sont pas pérennes telles que: - la réintégration partielle des salaires alloués aux dirigeants pour la part qui excéderait ce qui constitue la rémunération &apos;normale&apos; de leurs fonctions effectives, - la déduction à l&apos;inverse d&apos;un coût de rémunération normale d&apos;un membre du groupe familial qui exercerait des fonctions bénévoles&apos;... ; qu&apos;en page 7 de son rapport établi 18 avril 2011 à la demande de la SARL le Bellevue Chausey Monsieur [C] ne dit pas autre chose lorsqu&apos;il prend en compte dans son appréciation de la valeur du fonds de commerce l&apos;EBE reconstitué à partir du résultat d&apos;exploitation auquel il ajoute la dotation aux amortissements et le salaire du dirigeant &apos;pour aboutir à la vision la plus objective possible de la capacité d&apos;une affaire à générer des bénéfices et à rembourser un crédit bancaire&apos; ; qu&apos;au regard des explications données par ces deux experts &apos;l&apos;EBE reconstitué&apos; tel qu&apos;