Cour d'appel d'Aix-en-Provence
A1, Cour de cassation
Troisième chambre civile, décision 17-28.055 du 13/12/2018,  partie 9



 Les mécanismes de la clause d'indexation et de la révision triennale légale se trouvent très proches dès lors que l'indice INSEE du coût de la construction sert à la révision triennale et est utilisé le plus souvent dans les clauses d'échelles mobiles, alors que dans le même temps, certains bailleurs acceptent de ne faire d'indexation que tous les trois ans ;
 
 Ainsi, il est important, lors de la rédaction du bail et le cas échéant d'une clause d'échelle mobile de ne pas créer l'ambiguïté entre les deux systèmes ;
 
 Il faut donc comprendre dans les moyens invoqués par les requérants, que ceux-ci entendent se prévaloir de la clause d'indexation contractuelle, et du manquement fautif de la SGH La Coupole qui n'a pas procédé à l'indexation, justifiant de ce fait la résiliation judiciaire ;
 
 Ladite clause intitulée « REVISION DU LOYER », prévoit une indexation automatique, sans notification préalable, suivant l'indice INSEE du coût de la construction, et à l'expiration de chaque période triennale, dès publication de l'indice ;
 
 En prévoyant l'automaticité de l'indexation, les parties ont bien entendu insérer contractuellement une clause d'indexation se distinguant du principe de la révision triennale légale, sans pour autant l'exclure ; Pour autant, au vu des similitudes des deux mécanismes, tant au regard de l'indice choisi par les cocontractants que de la période de l'indexation retenue, savoir l'expiration de chaque période triennale, c'est de manière ambigüe que les rédacteurs parlent de loyers « révisés » et non pas de loyers « indexés » ;
 
 Cette ambiguïté se poursuit d'ailleurs dans les écritures des époux LLL... qui persistent à se référer à une révision conventionnelle et non à une indexation conventionnelle ;
 
 Pour autant, il est établi que la clause dont se préva[lent] les copropriétaires bailleurs, insérée à l'article 16 du bail commercial, constitue une clause d'indexation contractuelle prévoyant l'automaticité de la modification du loyer, et c'est ce qui fait son efficacité, et ce par la mention expresse « sans que les parties soient tenues à aucune notification préalable » ;
 
 Il est exact qu'au regard de la résiliation des baux par l'effet des congés, la SGH La Coupole n'est plus redevable d'un loyer mais d'une indemnité d'occupation ; Toutefois, à défaut de fixation judiciaire du montant de cette indemnité, il convient d'appliquer le dernier loyer contractuellement prévu, et l'ensemble des clauses accessoires de ce loyer contractuel ;
 
 En effet, l'intégralité des clauses et conditions des baux expirés doivent trouver application durant la période de maintien dans les lieux accordée au locataire évincé ;
 
 En conséquence, l'indexation triennale automatique aurait dû continuer à être appliquée par la SGH La Coupole ;
 
 L'absence de toute demande de paiement des bailleurs des arriérés de loyers, ne saurait s'analyser en une renonciation de ceux-ci à se prévaloir de l'augmentation du loyer par application de la clause d'indexation ;
 
 [
 ] C'est à bon droit que les copropriétaires bailleurs revendiquent leur droit à indexation [
 ] ;
 
 [
 ]
 
 IV. Sur la demande d'indemnisation des bailleurs
 
 Sur le préjudice matériel
 
 Il est acquis que depuis la résiliation des baux en cause la SGH La Coupole se trouve redevable d'une indemnité d'occupation statutaire, qui en l'absence de demande judiciaire pour en voir fixer le montant, doit correspondre au dernier loyer applicable ;
 
 Les requérants sollicitent réparation de leur préjudice matériel, résultant de l'absence d'indexation des indemnités d'occupation, substituée aux loyers, pour les années 2007, 2010 et 2013 pour les uns, et 2008, 2011 et 2014 pour 4 autres ;
 
 [
 ]
 
 L'indemnité d'occupation substituée au loyer contractuel devait suivre la même indexation, dont le calcul doit se faire conformément aux dispositions de l'article 16 des baux commerciaux ;
 
 L'indexation devait se calculer selon la formule suivante :
 
 (Loyer initial / indice de référence) x nouvel indice
 
 [
 ],
 
 ALORS QUE l'indemnité d'occupation statutaire due par le locataire qui se maintient dans les lieux après l'expiration du bail dans l'attente du paiement d'une indemnité d'éviction étant distincte du loyer, seule la révision triennale prévue par les articles L. 145-37 et L. 145-38 du code de commerce est applicable, à l'exclusion de la clause d'indexation du loyer éventuellement prévue au bail ; qu'en affirmant, pour condamner la SGH La Coupole au paiement de diverses sommes aux copropriétaires bailleurs à titre d'arriéré à valoir sur l'indemnité d'occupation statutaire, qu'après l'expiration de son bail le locataire est maintenu dans les lieux aux clauses et conditions du bail expiré, y compris la clause d'indexation, pour décider qu'en l'espèce, la clause d'indexation triennale automatique du loyer prévue à l'article 16 des baux aurait dû continuer à être appliquée par la SGH La Coupole après la résiliation des baux, la cour d'appel a violé l'article L. 145-28 du code de commerce.
 
 TROISIÈME MOYEN DE CASSATION