Cour d'appel d'Aix-en-Provence
1A, Cour de cassation
Troisième chambre civile, décision 18-12.699 du 06/06/2019,  partie 3


qu'en supposant que le passage le plus aisé et le moins dommageable puisse se faire par d'autres fonds que celui appartenant aux propriétaires du fonds qui ont été assignés, il appartient à ces derniers de mettre en cause le propriétaire du fonds dont ils estiment qu'il doit supporter l'assiette du droit de passage de préférence au leur, et non spécifiquement aux propriétaire du fonds enclavé de mettre en cause tous les propriétaires de tous les fonds voisins ; qu'en s'étant déterminée ainsi, après avoir constaté l'état d'enclave du fonds des demandeurs en désenclavement, la cour d'appel a violé les articles 682 et 683 du code civil par refus d'application ;
 
 Alors 3°) que, en tout état de cause, le juge, qui constate un état d'enclave, ne peut, sous prétexte de l'absence de mise en cause de l'ensemble des propriétaires concernés par la fixation du droit de passage, refuser de statuer sur une demande de désenclavement et la déclarer irrecevable ; que, tenu de statuer, il doit rouvrir les débats, en invitant le demandeur à procéder aux mises en cause qu'il estime nécessaires ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a expressément relevé l'état d'enclave de la propriété des époux N... ; qu'en les déclarant irrecevables en leur demande de désenclavement, faute d'avoir mis en cause les propriétaires estimés concernés par la fixation du droit de passage, la cour d'appel, qui, tenue de déterminer l'assiette de la servitude de passage, devait rouvrir les débats et inviter les époux N... à mettre en cause les propriétaires intéressés, a violé l'article 4 du code civil.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré irrecevable la demande d'expertise judiciaire formulée par les époux N... à titre subsidiaire ;
 
 Aux motifs que, il en est de même pour la demande tendant à l'instauration d'une mesure d'expertise qui ne peut être ordonnée au seul contradictoire des N... ; qu'en conséquence, le jugement déféré sera infirmé uniquement en ce qu'il a débouté les époux N... de leur demande de fixation de l'assiette de la servitude de passage et d'expertise, au lieu de déclarer de telles demandes irrecevables ;
 
 Alors 1°) que, le juge, qui relève d'office une fin de non-recevoir, doit préalablement provoquer les explications des parties ; qu'en relevant d'office qu'en l'absence de mise en cause de l'ensemble des propriétaires riverains, la demande d'expertise judiciaire présentée par les époux N... était irrecevable, quand les consorts D... concluaient au rejet de cette demande, la cour d'appel, qui n'a pas invité les parties à présenter leurs observations, a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
 
 Alors 2°) que, les termes du litige sont déterminés par les écritures respectives des parties ; qu'en déclarant les époux N... irrecevables en leur demande d'expertise judiciaire, quand les consorts D... concluaient à son rejet, la cour d'appel, qui a dénaturé les termes du litige, a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
 
 Alors 3°) que, le juge, qui constate un état d'enclave, ne peut, sous prétexte de ce que la demande d'expertise judiciaire présentée par le demandeur en désenclavement ne met pas en cause l'ensemble des propriétaires concernés par la fixation du droit de passage, refuser de diligenter cette mesure et la déclarer irrecevable ; que, tenu de statuer, il doit rouvrir les débats, en invitant le demandeur à procéder aux mises en cause estimées nécessaires, et ordonner une expertise au contradictoire de l'ensemble des parties concernées ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a expressément relevé l'état d'enclave de la propriété des époux N... ; qu'en les déclarant irrecevables en leur demande d'expertise judiciaire, faute d'avoir mis en cause les propriétaires estimés concernés par la fixation du droit de passage, la cour d'appel, qui, tenue de déterminer l'assiette de la servitude de passage, devait rouvrir les débats, inviter les époux N... à attraire les propriétaires intéressés et diligenter une expertise au contradictoire de l'ensemble des parties intéressées, a violé l'article 4 du code civil.