Cour d'appel d'Aix-en-Provence
17, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-15.277 du 29/01/2020,  partie 2


Attendu que la requalification du contrat de travail à temps partiel en un contrat à temps complet ouvre droit à la rémunération correspondante pour la période du 13 janvier 2004 au 23 mai 2013 soit, selon les pièces et décomptes figurant au dossier (pièces 19 et 22 de la salariée) et compte tenu des salaires réglés sur la période, la somme de 137 208,71, €, outre les congés payés afférents ; Attendu que la résiliation du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, il sera alloué à Mme R... I..., ayant plus de 2 ans d'ancienneté au service d'une entreprise ne soutenant pas employer moins de 11 salariés, compte tenu du salaire qu'elle a perdu (salaire temps complet de 1 293,5I € au mois de mai 2013) et en l'absence de pièce produite relative à sa situation professionnelle et financière, une indemnité de licenciement abusif fixée à 8 000 € en application de l'article L 1235-3 du code du travail, outre une indemnité compensatrice de préavis d'un montant de 2 587,02 € (2 mois x 1 293,51 € ) et une indemnité légale de licenciement fixée à 2 975,05 € (1 293,51 €/5 x l0 ans + 1 293,51 €. x 2/15 x 2 ans et 3 mois) ; Attendu qu'il sera enjoint, sans qu'il y ait lieu à astreinte, à la société MGS sales & marketing de délivrer à Mme R... I... un bulletin de salaire, à l'exception de tout autre, mentionnant les créances salariales fixées par cette décision, une attestation Pôle emploi conforme à cette décision et régulariser la situation de la salariée auprès des organismes de retraite sur la base d'une rémunération à temps complet ; Attendu que l'équité exige d'allouer à Mme R... I... 3 000 € en compensation de ses frais non compris dans les dépens par application de l'article 700 du code de procédure civile ; Attendu que les entiers dépens seront laissés à la charge de la société MGS sales & marketing qui succombe à l'instance ».
 
 ALORS QUE 1°) l'absence d'un écrit déterminant le temps de travail a pour seul effet de faire présumer que le contrat a été conclu pour un temps complet ; que l'employeur peut démontrer que le salarié n'a pas placé dans l'impossibilité de maîtriser son temps de travail et qu'il n'est pas tenu de se tenir constamment à la disposition de son employeur ; qu'en l'espèce il est constant que non seulement que Mme I... ne restait pas à disposition de l'employeur pendant les périodes de suspension du contrat de travail, mais encore qu'elle pouvait ou non accepter les missions ponctuelles qui lui étaient proposées maîtrisant ainsi pleinement son temps de travail et ayant effectivement travaillé pour d'autres employeurs ; qu'en requalifiant cependant le contrat de travail à temps partiel en contrat à temps plein, aux motifs inopérants qu'il ne pouvait être qualifié de contrat intermittent, la Cour d'appel a violé l'article 3124-14 du Code du travail tel qu'applicable à la cause, ainsi que l'article 3123-33 (ancien) du même Code par fausse application ;
 
 ALORS QUE 2°) le contrat de travail intermittent est celui qui pourvoit un emploi permanent comportant par nature une alternance de périodes travaillées et de périodes non travaillées ; que l'insertion dans un contrat de travail à durée indéterminée d'une clause de suspension, à la demande de l'employeur ou du salarié, n'est qu'un aménagement contractuel et ne suffit pas à emporter la qualification du contrat de travail en contrat intermittent ; qu'en l'espèce il est constant que l'article 13 du contrat de travail litigieux prévoyait que « le présent contrat pourra être suspendu par l'employeur ou par le salarié après chaque mission, ce dernier étant alors délié de toute obligation d'exclusivité pendant la période de suspension » ; qu'une telle clause qui ne faisait qu'aménager le contrat de travail ne pouvait avoir pour effet de changer la nature du contrat de travail en contrat intermittent ; qu'en disant le contraire, la Cour d'appel a violé l'article L.3123-34 (ancien) par fausse application ;
 
 ALORS QUE 3°) en toute hypothèse, le juge doit répondre aux moyens développés par les parties ; que s'il ne peut être dérogé aux dispositions impératives du code du travail, les parties au contrat de travail retrouvent leur liberté contractuelle en l'absence de tout texte leur imposant de conclure un contrat spécifique ;