décision 16-24.002 du 07/03/2018,  partie 2


que lorsque cette société a été immatriculée le 04 mai 2009, M. X... en détenait 25 % des parts, M. Z... possédant les 75 % restant, et Mme A... entrant au capital pour 1 euro ; que les statuts de la SELAS A STRADA stipulaient en leur article 16 que chacun des associés professionnels internes n'ayant pas la qualité de Président (fonction dévolue à Mme A...), était nommé « Directeur Général », que ce mandat social était exclusif de toute rémunération, et que chaque directeur général était investi des mêmes pouvoirs de direction que le président ; qu'un mandat social n'est pas exclusif d'un contrat de travail ; que cependant compte tenu de l'existence de ce mandat social, le fait que M. X... ait signé en qualité de « Directeur » des contrats de travail (celui de M. B... H..., celui de Mme C...), un contrat d'apprentissage (établi toutefois au nom de Mme A... la Présidente de la société), et des attestations ASSEDIC, ne suffit pas à considérer qu'il y avait en l'espèce un contrat de travail apparent entre lui et la SELAS A STRADA, qui aurait pour effet d'inverser la charge de la preuve ; que c'est donc à Alexandre X... qu'il appartient de rapporter la preuve qu'il existait un contrat de travail entre lui et cette société, en établissant qu'il a fourni pour celle-ci un travail, qu'il était rémunéré, et qu'il existait entre les parties un lien de subordination ; qu'il n'est pas contesté que M. X... a réalisé à compter de mai 2009, le suivi administratif, financier et social de la SELAS A STRADA ; qu'il convient cependant de déterminer dans quel cadre et en quelle qualité ce travail a été réalisé ; que la création de la SELAS A STRADA le 04.05.2009 était concomitante de l'immatriculation au Registre du Commerce et des Sociétés, le 30 avril 2009 d'une SARL DIVIZIA, dont l'objet était « la prise de participation dans toutes sociétés et gestion de ces participations, Animation des sociétés filiales Fourniture de prestations de service à leur égard. Gestion de son propre patrimoine, tant immobilier que mobilier ». Le capital de cette nouvelle SARL DIVIZIA était partagé par moitié entre M. X... et la SARL FENILIU gérée par M. Gaétan Z..., MM. X... et Z... co-géraient cette SARL DIVISIA ; que M. X..., était rémunéré, en qualité de gérant de la SARL DIVIZIA, à hauteur de 130.000 euros par an en 2009, montant approuvé par l'assemblée générale ordinaire du 30 juin 2010, qui approuvait également le projet de rémunération d'un montant équivalent pour l'exercice 2010 ; qu'ainsi que l'indiquait M. X... dans ses conclusions devant le Tribunal de Commerce d'AJACCIO, l'activité de la SARL DIVIZIA dépendait de conventions de prestations de services qui devaient la lier aux trois autres sociétés du groupe : la. SELARL L'OSPEDALE, la SELAS A STRADA, et la SELAS le GOLFE ; qu'il résultait du projet de convention de services entre les sociétés DIVIZIA et OSPEDALE établi en juin 2010 par Eric D..., du cabinet comptable C2C-Conseils, que tout le personnel administratif avait été transféré sur la SARL DIVIZIA « avec les garanties de l'article 122.12 du Code du Travail ». M. D... précisait à la fin de son mail du 12 juin 2010, que si ce projet convenait, il fallait le « dupliquer pour A STRADA et LE GOLFE », ce qui confirme qu'il existait une volonté des parties d'externaliser la gestion administrative et financière de toutes les sociétés du groupe à la SARL DIVIZIA ; que les conventions de prestations de service écrites n'ont pas été signées ; que cependant, M. X... indiquait dans ses conclusions devant le Tribunal de Commerce qu'une « convention d'assistance verbale » sur laquelle reposait l'existence même de la Sarl DIVIZIA existait. Il reprochait d'ailleurs aux co-gérants de la SELARL, DE l'OSPEDALE de l'avoir banalement résiliée courant mai 2011 ; que par ailleurs il résulte d'un courrier adressé le 15 février 2011 par la SELARL DE L'OSPEDALE à M. X... que la SARL DIVIZIA ne facturait pas, ou pas régulièrement ses prestations, mais que néanmoins, celles-ci étaient payées par Virement. Le même courrier faisait mention d'une facturation reconstituée de prestations de services pour 2010, et payée, à hauteur de 518.702 euros ; que la cour d'appel de Bastia jugeait dans son arrêt du 12 février 2014, que l'entité économique représentant le service de direction administrative et financière avait bien été transférée de la SELARL DE L'OSPEDALE à la SARL DIVIZIA au 01.01.2010, et qu'en conséquence même si ce transfert n'avait pas été notifié à M. X..., son contrat de travail signé en 2005 avec la SELARL DE L'OSPEDALE avait été transféré également, et qu'il ne liait plus les parties lors de la rupture de leurs relations en mai 2011 ; que la Cour de Cassation dans son arrêt du 13 octobre 2015 cassait partiellement cet arrêt, en ce qu'il avait retenu que le contrat à travail avait été transféré compter du 01.01.2010 ; que cependant, la question d'un transfert de contrat de travail de la société A STRADA vers la société DIVIZIA ne se pose pas en l'espèce, puisque les deux sociétés ont été créées en même temps ;