Cour d'appel de Versailles
06, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-10.287 du 14/10/2020,  partie 4


que de ce qui précède, il se déduit que le lien de subordination existait entre Monsieur Y... et la société AXA Assistance Inc. et non pas avec la société JURIDICA pendant l'exécution de son contrat de travail avec la société canadienne, ce lien n'étant pas incompatible avec l'exécution des prestations destinées à la clientèle de la société française selon les critères et des moyens définis par cette dernière ; que les conditions de travail doivent être distinguées des conditions de fourniture de la prestation ; que sur l'activité spécifique, la question se pose de déterminer quelle est la société prestataire et quelle est la société utilisatrice dans le cadre d'un prêt de main d'oeuvre illicite et de marchandage ; que Monsieur Y... considère qu'il a été mis à disposition de la société canadienne, laquelle serait donc a priori société utilisatrice ; que toutefois, il dénie à cette société le bénéfice du critère dit d'activité spécifique au motif que sa prestation était destinée à la société JURIDICA laquelle n'avait pas besoin de recourir à une compétence extérieure puisqu'elle la maîtrisait parfaitement ; que Monsieur Y... estime donc que la société utilisatrice serait, en définitive, la société JURIDICA qui se prêterait donc à elle-même du personnel ; que la société canadienne fait valoir, à l'inverse, qu'elle a pour activité habituelle la fourniture d'assistance juridique et qu'intégrant dans son offre de service, l'assistance juridique destinée à la clientèle de la société Juridica, elle ne disposait pas de cette compétence pour laquelle elle avait besoin de juristes formés au droit français ; que ces éléments, versés aux débats et pris dans leur ensemble, conduisent la cour à considérer que l'objet de l'accord passé entre ces deux sociétés d'un même groupe, dans lequel s'inscrit le transfert de Monsieur Y..., visait à offrir la possibilité à la société française de traiter ses clients dans le cadre d'une plage horaire plus étendue en l'espèce jusqu'à 22h30, heure française ; que pour atteindre cet objectif, la société française a sous-traité une partie de son activité à la société canadienne laquelle, pour ce faire, a constitué une équipe composée de juristes francophones compétents en droit français, recrutés localement ou auprès de la société JURIDICA ; que cette opération qui certes évite aux salariés de la société française la pénibilité d'un travail de nuit, doit être considérée comme étant à but lucratif puisqu'elle permet à la société JURIDICA, l'économie de charges correspondant au surcoût salarial du travail de nuit et de fidéliser, voire d'augmenter, une clientèle qui bénéficie d'un accès horaire plus étendu aux services de la société JURIDICA ; qu'en revanche, de ce qui précède, il se déduit également que l'objectif premier des société JURIDICA et AXA Assistance Canada Inc. était de permettre à la clientèle de la société JURIDICA de bénéficier d'un service d'assistance plus étendu dans le temps, qu'afin de satisfaire cet objectif des transferts de salariés JURIDICA ont été effectués de la France vers le Québec mais que la société canadienne a également procédé localement à des recrutements et qu'ainsi le transfert de Monsieur Y... s'inscrivait dans un objectif plus vaste que le seul prêt de main d'oeuvre ; qu'il sera considéré que l'accord entrepris entre ces deux sociétés ne relève pas du prêt de main-d'oeuvre illicite ; que le marchandage suppose que le transfert de Monsieur Y..., dans les conditions rappelées ci-dessus, lui a causé un préjudice ou qu'il a permis d'éluder l'application de dispositions légales ou de stipulations d'une convention ou d'un accord collectif de travail ; qu'en l'espèce, Monsieur Y... fait valoir qu'il a été privé de nombreux avantages sociaux (congés payés, participation et intéressement, 13e mois et prime de vacance, convention collective des assurances, bénéfice d'heures supplémentaires, institution représentatives du personnel) ; qu'il apparaît du dossier que Monsieur Y... a librement consenti à ce transfert, prenant le temps de la réflexion (plus d'une année), que les conditions financières et légales de ce transfert avait été, dès l'origine, portées à sa connaissance (note du 18 février 2009), qu'il lui était ainsi loisible de continuer à bénéficier des dispositions de la loi, des accords et conventions, dont il bénéficiait jusqu'alors, en restant au sein de l'effectif de la société JURIDICA, qu'il a, par deux fois, sollicité le renouvellement de son congé sans solde ; que Monsieur Y... ne rapporte pas la preuve d'un préjudice particulier, se contentant d'énoncer qu'il a été privé de nombreux avantages sociaux rappelés ci-dessus, sans procéder à un examen comparatif alors que la société canadienne établit, sans être contredite, qu'il était mieux rémunéré au Canada qu'en France (pièce 22 Juridica) ; que le délit de marchandage ne sera pas retenu ; qu'en conséquence, Monsieur Y... sera débouté de l'ensemble de ses demandes fondées sur l'illicéité alléguée de son transfert, fondée sur le prêt de main-d'oeuvre et le marchandage. Ainsi, ses demandes de condamnation solidaire des deux sociétés, au titre de rappel d'heures supplémentaires, de dommages-intérêts pour violation du contingent d'heures supplémentaires, de rappel de congés payés et de RTT, de rappel de 13e mois, de rappel de prime de vacance, de droit individuel à la formation, de droit à l'intéressement et à la participation, de dommages-intérêts pour prêt de main-d'oeuvre illicite lui ayant causé un préjudice, d'indemnité forfaitaire au titre du travail dissimulé, seront écartées ;