Cour d'appel d'Amiens, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 18-17.030 du 22/01/2020,  partie 3


que le défaut de tenue d'une comptabilité constitue une faute de gestion de nature à engager la responsabilité du dirigeant d'une personne morale sur le fondement de l'insuffisance d'actif puisqu'outre le fait qu'il s'agit de sa part d'un manquement à une obligation légale, il se prive ainsi délibérément d'un outil lui permettant d'avoir une vision de la situation économique et financière de la personne morale qu'il dirige, se complaisant ainsi dans une attitude qui s'apparente à ce que le langage familier appelle « politique de l'autruche », espérant ainsi vainement éviter de prendre les mesures qui s'imposent et éludant ainsi sciemment ses responsabilités de chef d'entreprise ; que ce manquement est d'autant plus grave en l'occurrence, que la société Phone s'était vue accorder sur la foi de ses perspectives d'activité qu'elle avait su présenter sous un jour favorable et de ses engagements, un plan de continuation dont une des finalités est l'apurement du passif ; que la confiance que lui avait ainsi accordée le tribunal supposait en retour de la part de son dirigeant une gestion rigoureuse de l'entreprise, en particulier par la tenue d'une comptabilité régulière ; que cette absence de comptabilité constitue en l'occurrence de façon indubitable une faute de gestion ; que la société Phone se présente comme ayant une activité spécialisée dans le marketing téléphonique à destination pour l'essentiel d'une clientèle des concessions automobiles ; que son activité consistant notamment auprès des clients ou prospects de ces concessions à diffuser des messages préenregistrés par téléphone ou Sms les informant d'opérations spéciales, de remises, de soldes
 ; qu'il est versé aux débats le contrat qui a été conclu le 2 février 2009 3 entre la société Etoile Communication, société également dirigée par M. T... S... et dont il est l'associé majoritaire et la société Phone visant à fournir à cette société les bases de données recueillies et déjà rendues opérationnelles par des outils de tri et de ciblage par les soins de la société Etoile Communication, ainsi que diverses prestations informatiques ; qu'il y est prévu que le tarif d'une mise à disposition d'une adresse à usage unique sera de 0,033 € par enregistrement complet (nom, adresse, téléphone) ; que le liquidateur expose que ce contrat a abouti à vider de sa substance le fonds de commerce de la société Phone dont la cession a été autorisée par le juge-commissaire puisqu'elle n'était pas propriétaire des données et que l'existence de ce contrat ne lui a été révélée qu'à l'occasion de l'action engagée par la société Etoile Communication à l'encontre de la société Chardon et compagnie, cessionnaire du fonds de commerce de la société Phone, en vue d'obtenir le paiement de la somme de 754.528,60 € en exécution de ce contrat et dans laquelle il a été appelé en intervention forcée par la société cessionnaire du fonds de commerce ; que de deux choses l'une, soit ce contrat n'est pas opposable au cessionnaire et la société Etoile Communication sera déboutée de sa demande en paiement, soit ce contrat lui est opposable, ce qui permettra le cas échéant de faire droit à la demande en paiement ; que dans le cadre de cette instance, contrairement à ce que soutient M. S..., Me Q... ne conteste pas la réalité du contrat, mais soutient que son existence lui a été dissimulée ; qu'il est produit dans le cadre de la présente instance aux fins de sanction le grand livre global définitif qui fait état des facturations au titre de ce contrat par la société Etoile Communication à la société Phone à hauteur de 628.313,02 € pour l'exercice clos le 31 décembre 2010, et à hauteur de 607.177,60 € pour l'exercice clos le 31 décembre 2011, les factures correspondantes étant annexées à ce document ; qu'en l'occurrence, les facturations en vertu de ce contrat par la société Etoile Communication à la société Phone de sommes importantes sont antérieures à la reprise par la société Chardon et compagnie du fonds de commerce de la société Phone ; que ces facturations ne sont pas discutées, de même que l'acquittement des factures ; que du fait de cette antériorité, l'issue du litige pendant devant le tribunal de commerce qui ne porte que sur la facturation postérieure à la cession n'est pas susceptible d'avoir une incidence sur celui dont est saisi la cour ; que la demande de sursis à statuer de M. S... sera en conséquence rejetée ; qu'il résulte des écritures prises par la société Etoile Communication dans l'instance l'opposant à la société Chardon et compagnie et produites par la société Phone que c'est seulement depuis 2009 que la société Etoile Communication lui a donné en location les bases de données ; que M. S..., qui est le dirigeant de ces deux personnes morales, ne conteste pas ce fait ; qu'or, avant la conclusion de ce contrat, la société Phone avait réalisé un chiffre d'affaires de 1.570.919 € selon ce qu'indique M. S... dans ses écritures devant la cour (page 8) ; que la réalisation de ce chiffre d'affaires supposait nécessairement qu'elle disposait alors des données pour les besoins de son activité ;