Cour d'appel d'Aix-en-Provence
B8, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-11.439 du 23/06/2021,  partie 6


employeur de justifier par des éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables cette différence de traitement, [les salariées] [sont] fondée[s] à réclamer l&apos;allocation d&apos;un 13ème mois », quand elle avait expressément relevé que les salariées affectées sur le site de la Clinique [Établissement 2] « bénéficiaient [de la prime de 13ème mois] par l&apos;effet d&apos;un engagement contractuel d&apos;HOPITAL SERVICE à leur égard », ce dont il résultait que la différence de traitement avec les salariées demanderesses était justifiée objectivement, la Cour d&apos;appel a violé le principe d&apos;égalité de traitement, outre les articles L 1224-1 du Code du travail et 1103 du Code civil ;
 
 ALORS, ENFIN, QU&apos;en affirmant, pour juger que « le 13ème mois alloué aux salariés de la société ELIOR sur le site de la polyclinique de [Localité 1] constitue un avantage alloué unilatéralement par l&apos;employeur » et condamner en conséquence la société ESPS à verser aux salariées la prime litigieuse, que « le 13ème mois a été attribué de façon pérenne à compter du mois de novembre 2012 aux salariés sus-cités [Mmes [Z], [W], [G], [M] et M.[D]] de la société ELIOR travaillant sur le site de la polyclinique de [Localité 1] », sans cependant rechercher, ainsi qu&apos;elle y était expressément invitée, si le versement régulier de la prime litigieuse ne résultait pas des diverses condamnations judiciaires prononcées au bénéfice de ces salariés en première et seconde instance et contestées par l&apos;employeur, la Cour d&apos;appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1221-1 du Code du travail et 1103 et 1104 du Code civil.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief aux arrêts attaqués d&apos;avoir confirmé les jugements entrepris en ce qu&apos;ils avaient reconnu l&apos;inégalité de traitement au titre de la prime d&apos;assiduité de 200 ? par an et d&apos;avoir, en conséquence, condamné la société ELIOR à verser aux salariées une somme au titre du rappel de la prime d&apos;assiduité ;
 
 Aux motifs propres que sur la période antérieure au 31 mai 2014 : Madame [O] relève que le site de la [Établissement 3] est un établissement hospitalier et qu&apos;à la lecture de nombreuses fiches de paie de salariés y exerçant, ces derniers perçoivent de l&apos;employeur la société ELIOR une prime d&apos;assiduité de 200 ? par an, octroyée au moment de leurs embauches directes : ainsi en est-il de Madame [Q] et de Madame [J] épouse [N] ; que Mme [Q] a été embauchée par la société Hôpital Service selon contrat de travail en date du 2 janvier 2012, avec reprise d&apos;ancienneté au 8 août 2008 ; que Mme [J] épouse [N] a été embauchée par la société Hôpital Service le 1er mars 2007 avec reprise d&apos;ancienneté au 1er avril 2006 ; qu&apos;elles exercent les fonctions d&apos;agent de service, de la même catégorie que celle [des salariées] pour un travail égal ou de valeur égale, et, à tout le moins sans aucune suggestion différente ou supérieure pour Mmes [Q] et Mme [J] ; qu&apos;il est démontré et nullement contesté que les salariées se trouve[nt] dans une situation identique et en tous cas similaire à celle de ces salariées ; que pourtant, les bulletins de salaire de Mesdames [Q] et [J] font ressortir qu&apos;elles ont perçu les primes d&apos;assiduité suivantes : Mme [Q] aperçu une prime de 200 ? (en deux versements) en décembre 2013 et en juillet 2014, Mme [J] a perçu une prime de 172,78 ? en 2012 (en deux versements), de 190 e en 2013 (en deux versements), de 200 ? en 2014, tandis que les fiches de paye [des salariées] ne portent pas la trace d&apos;un tel versement de prime d&apos;assiduité ; que la société ELIOR oppose [aux salariées] qu&apos;elle[s] ne peu[vent] se comparer à des salariés dont le contrat de travail avait été transféré en application des dispositions de la convention collective, ni avec des salariés dont le contrat de travail a été transféré de la société Hôpital Service à la société ELIOR dans le cadre de l&apos;article L. 1224-1 du Code du travail, comme c&apos;était le cas pour Mmes [Q] et [J] ; que la société ELIOR réaffirme qu&apos;elle n&apos;a attribué unilatéralement aucun avantage ou prime ; qu&apos;or, la Cour observe que les contrats de travail de Mmes [Q] et [J], signés avec la société Hôpital Service, ne mentionnent aucunement une reprise en application de l&apos;annexe 7 de ladite convention collective et que la société ELIOR n&apos;établit aucunement que les contrats de travail de Mmes [Q] et [J] ont été consentis dans un tel cadre ; que l&apos;employeur ne justifie par aucun élément objectif, pertinent et matériellement vérifiable la différence de traitement et que [les salariées] sont fondées à réclamer l&apos;allocation d&apos;une prime d&apos;assiduité à partir de 2012 (année à partir de laquelle est justifié le paient de cette prime à Mme [J]) ;
 
 Et aux motifs partiellement et éventuellement adoptés des jugements entrepris que sur la situation antérieure au 1er juin 2014 : [les salariées] sollicite[nt] le bénéfice d&apos;une prime d&apos;assiduité, dont bénéficiaient notamment les salariés de l&apos;hôpital [Établissement 4] ; que cette prime est de 914,70 ?, versés par moitié en juin et décembre, sur la base d&apos;un temps plein, soit 0,50257 ?/heure ;