Cour d'appel de Paris
I7, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 15-17.134 du 11/01/2017,  partie 7


une stratégie de dénigrement et de fidélisation ; qu&apos;elles font valoir que la décision litigieuse, sanctionnant une participation à des discussions ayant servi d&apos;élément de préparation à un abus de position dominante ultérieur et non la mise en oeuvre d&apos;une pratique, soulève ainsi des questions de fait et droit non débattues avant son adoption et contre lesquelles elles n&apos;ont pu utilement se défendre ; qu&apos;ainsi que le soutiennent les sociétés requérantes la pratique sanctionnée consiste dans le fait d&apos;avoir « (..) conclu un accord visant à retarder et dissuader l&apos;entrée du générique sur le marché en cause au moyen, d&apos;une part, de la tenue d&apos;un discours dénigrant relatif à la mise en cause auprès des médecins et pharmaciens de la bioéquivalence des génériques concurrents de Subutex, sur les risques pour la santé des patients (mésusage et instabilité psychiatrique) en cas de commercialisation de ces génériques, et sur l&apos;accroissement du « trafic» qui résulterait de cette commercialisation et, d&apos;autre part, du recours à des pratiques commerciales à caractère fidélisant à destination des pharmaciens afin de saturer leurs linéaires» (§ 451), alors que le grief notifié était rédigé dans les termes suivants : « d&apos;avoir participé à une entente complexe et continue sur le marché français de la buprénorphine haut dosage en ville, entre octobre 2005 et fin juillet 2006, visant à entraver l&apos;accès des médicaments génériques de Subutex au marché français de la buprénorphine haut dosage en ville, en mettant en oeuvre des accords ou pratiques concertées ayant consisté à : dénigrer la buprénorphine haut dosage générique de la société Arrow générique et à octroyer aux pharmaciens d&apos;officine des avantages financiers à caractère fidélisant, et notamment des rémunérations pour services distincts, sans contrepartie économique qui les justifie. ( ... ) » ; que si la décision a retenu un grief consistant dans la participation à l&apos;élaboration des pratiques d&apos;abus de position dominante, et non celui notifié d&apos;avoir participé aux pratiques d&apos;abus elles-mêmes, cette réduction du champ du grief qui s&apos;appuie sur les éléments de fait contenus dans la notification de griefs, ainsi que dans le rapport du rapporteur, et qui tient compte des objections et explications apportées par les sociétés Reckitt Benckiser dans le cadre de leur défense, ne peut avoir porté atteinte aux droits de la défense de celles-ci; que les requérantes ne précisent d&apos;ailleurs pas les éléments de fait qu&apos;elles auraient invoqués, ni les moyens de droit qu&apos;elles auraient soutenus pour défendre leurs droits, sans pouvoir le faire ; qu&apos;il se déduit de ce qui précède que les moyens pris d&apos;une violation des droits de la défense ne sont pas fondés et doivent être rejetés () ;
 
 1°) ALORS QUE seul le grief notifié sur lequel la société a pu présenter ses observations peut être retenu à son encontre par l&apos;Autorité de la concurrence ; qu&apos;en considérant que l&apos;Autorité de la concurrence avait pu valablement retenir à l&apos;encontre des sociétés Reckitt Benckiser un grief consistant dans la participation à l&apos;élaboration des pratiques d&apos;abus de position dominante, tout en admettant que celui-ci était différent de celui notifié qui leur reprochait d&apos;avoir participé aux pratiques d&apos;abus elles-mêmes, la Cour d&apos;appel qui n&apos;a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles 6 § 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l&apos;homme et des libertés fondamentales et L 463-2 du Code de commerce ;
 
 2°) ALORS QU&apos;en retenant que le fait de condamner une entreprise sur un grief différent de celui notifié ne peut avoir porté atteinte aux droits de la défense de l&apos;intéressée, tout en constatant que cette substitution de griefs tient compte des objections et explications apportées par les sociétés Reckitt Benckiser dans le cadre de leur défense, ce dont il résultait qu&apos;elles étaient ainsi parvenues à démontrer l&apos;inanité du grief qui leur avait été notifié, raison pour laquelle celui-ci a été modifié, la Cour d&apos;appel qui n&apos;a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé de plus fort les articles 6 § 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l&apos;homme et des libertés fondamentales et L 463-2 du Code de commerce.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION (sur l&apos;existence d&apos;une entente)
 
 Il est fait grief à l&apos;arrêt attaqué d&apos;avoir rejeté les recours formés par les sociétés Reckitt Benckiser plc et Reckitt Benckiser Healthcare (UK) Ltd contre la décision n° 13-D-21 de l&apos;Autorité de la concurrence du 18 décembre 2013 ;
 
 AUX MOTIFS QUE () les sociétés Reckitt Benckiser contestent, à titre liminaire, l&apos;affirmation de l&apos;Autorité de la concurrence et figurant dans la décision, selon laquelle en l&apos;absence de contestation des griefs par la société Schering-Plough, elle pouvait considérer l&apos;infraction d&apos;entente établie et n&apos;avait qu&apos;à établir la participation des sociétés Reckitt Benckiser ; que cependant, la décision ne comporte pas l&apos;affirmation selon laquelle l&apos;Autorité de la concurrence n&apos;aurait qu&apos;à établir la participation des sociétés Reckitt Benckiser à une entente qui serait démontrée par la seule non contestation des griefs par la société Schering-Plough ; que l&apos;Autorité après avoir rappelé les principes applicables concernant la qualification d&apos;une entente anticoncurrentielle, s&apos;est appliquée à motiver dans sa décision l&apos;existence d&apos;un concours de volonté entre les sociétés Reckitt Benckiser et Schering-Plough et l&apos;