cour d'appel d'Aix en Provence
18e Chambre B,  décision 17-12.829 du 30/05/2018,  partie 9


qu'en l'état des pièces produites (les annexes aux avenants des contrats de travail et des bulletins de salaire) et des explications fournies aux débats, il est suffisamment établi que plusieurs salariés appartenant à la même catégorie professionnelle, bénéficient ou ont bénéficié d'une majoration de 80% de leur rémunération les dimanches travaillés et de la majoration des jours enfants malades, situation qui résulte d'avantages acquis, sans que la société ESPS ne justifie ni même ne soutienne qu'elle serait destinée à compenser un avantage spécifique ; qu'il en découle une inégalité de traitement entre salariés qui occupent un emploi de même catégorie professionnelle, de valeur égale, dans des conditions équivalentes, sans que la société ESPS justifie d'éléments objectifs et pertinents qui légitimeraient cette différence de traitement ; qu'il sera donc fait droit aux demandes de Madame X... en considération du nombre de dimanches travaillés et de jours d'enfants malades indemnisés dont le nombre n'est pas contesté ; qu'ainsi, la société ESPS sera condamnée à lui verser les sommes suivantes : 3 033,11 € au titre de la majoration des dimanches travaillés, outre celle de 303,31 € au titre des congés payés afférents, 472,72 € au titre de la majoration journées enfants malades, outre celle de 47,27 € au titre des congés payés afférents ;
 
 ALORS QUE le maintien, sans extension aux autres salariés, des avantages individuels acquis résultant de la mise en cause de l'application d'une convention collective en cas de transfert du personnel effectué conformément à l'article L 1224-1 du Code du travail ne méconnaît pas le principe « à travail égal, salaire égal », que ce maintien résulte d'une absence d'accord de substitution ou d'un tel accord ; qu'en affirmant, pour faire droit à la demande de Madame X... tendant à bénéficier de la majoration de salaire de 80% pour les dimanches travaillés et de la majoration des jours enfants malades, réservées aux salariés transférés du site de Saint Jean de Dieu, « qu'il en découle une inégalité de traitement entre salariés qui occupent un emploi de même catégorie professionnelle, de valeur égale, dans des conditions équivalentes, sans que la société ESPS justifie d'éléments objectifs et pertinents qui légitimeraient cette différence de traitement », quand elle avait constaté, d'une part, que les primes litigieuses « résulte[nt] d'avantages acquis », d'autre part, que « la reprise desdits contrats de travail n'est pas fondée sur les dispositions de la Convention collective nationale des entreprises de propreté, mais de l'application de l'article L 1224-1 du Code du travail », ce dont il résultait que la salariée, qui ne faisait pas partie de ceux dont le contrat de travail avait été transféré par l'effet de la loi à la société ESPS, ne pouvait bénéficier des majorations litigieuses, la Cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement, ensemble l'article L1224-1 du Code du travail.
 
 QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société ESPS à verser à Madame X... un rappel de prime d'assiduité ;
 
 Aux motifs que Madame X... formule une demande tendant à un tel rappel de prime mais uniquement à hauteur de 200 € par an en arguant de la mise en place d'une telle prime au profit de tous les salariés du site de La Casamance par décision unilatérale de l'employeur ; que la société ESPS objecte que Madame X... fait état d'une situation très ancienne et ne justifie nullement qu'une telle prime est toujours en vigueur au sein de l'établissement ; que pour établir l'existence d'une telle prime, l'intimée verse aux débats copie des bulletins de salaire de plusieurs salariées, dont il n'est pas contesté qu'elles travaillent toutes sur le site de La Casamance, en qualité d'agent de service ou d'agent de service très qualifiées : Mmes Patricia E..., Karine F..., épouse G... H..., Marie-France I..., épouse J..., (directement recrutée par la société HOPITAL SERVICES aux droits de laquelle vient la société ESPS en l'état de la production de leur contrat de travail) ainsi que Mmes Nadia K... et Yolande L..., épouse M..., dont l'examen des bulletins de paie fait apparaître qu'elles ont perçu, pour certaines dès 2005, pour d'autres, à compter de l'année 2008, une prime, toujours versée en 2014, de 200 € par an, attribuée moitié en juin et moitié en décembre ; que la société ESPS ne justifie, ni même ne soutient que cette décision unilatérale résulte de l'application de la loi ou est destinée à compenser un préjudice spécifique ;
 qu'il en résulte une inégalité de traitement ainsi créée avec ses autres employés, de même catégorie professionnelle et exerçant des fonctions identiques, toujours au sein d'établissements hospitaliers ; qu'en conséquence, il sera fait droit à la demande Madame X... au titre d'un rappel de prime d'assiduité, à hauteur de la somme de 1 452,38 € telle que sollicitée, sans qu'il y ait lieu de l'augmenter des congés payés afférents, cette prime, bien que versée en deux fractions, étant annuelle et intégrant d'ores et déjà ceux-ci ;