décision 16-18.030 du 12/09/2018,  partie 4


que la méconnaissance par l'employeur d'une telle obligation relative à la mise en oeuvre du temps partiel modulé fait présumer que le contrat de travail est à temps complet ; qu'en estimant toutefois que le non-respect de cette limite du tiers de la durée du travail fixée par la convention collective et l'accord d'entreprise était insuffisant en soi pour justifier la requalification du contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet, la requalification ne pouvant être encourue que si la durée du travail du salarié est portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire ou à la durée fixée conventionnellement, la cour d'appel a violé l'article 1er du chapitre IV de la convention collective des entreprises de la distribution directe (IDCC2372) du 9 février 2004 et l'article 2.1 de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 ;
 
 ALORS D'AUTRE PART et en tout état de cause QU'en estimant qu'aucune présomption de contrat à temps complet ne résultait du constat du seul non-respect de la limite de variation de la durée du travail au tiers de la durée stipulée au contrat de travail, quand bien même elle constatait par ailleurs que la société Adrexo n'avait pas respecté les délais de prévenance ni les modalités de transmission des programmes indicatifs annuel, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé l'article 1er du chapitre IV de la convention collective des entreprises de la distribution directe (IDCC2372) du 9 février 2004 et l'article 2.1 de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué,
 
 D'AVOIR débouté le salarié de sa demande de requalification de ses contrats de travail en contrats à temps plein et de ses demandes de rappel de salaire ;
 
 AUX MOTIFS QUE « sur la requalification du contrat à temps partiel fondée sur le non-respect des délais de prévenance ; que la salariée invoque l'accord d'entreprise de la société ADREXO prévoyant en son article 2.1, les règles de révision du planning individuel moyennant une information donnée au salarié : au moins 7 jours avant, délai de principe ; au moins 3 jours avant en cas de travaux urgents ou surcroît d'activité avec un délai inférieur avec l'accord du salarié en cas de nécessité impérative de service ou de surcroît exceptionnel d'activité ou de remplacement d'un salarié absent ; qu'il est soutenu que les feuilles de route étaient données systématiquement aux salariés très tardivement et que le seul non-respect des délais de prévenance de communication des horaires emporte « présomption de requalification » des contrats à temps partiel en contrat à temps plein ; que cependant, si l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n°2008-789 du 20 août 2008, énonce qu'un accord de modulation de la durée du travail doit prévoir « 6° Les modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié ; 7° Les conditions et les délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié ; 8° Les modalités et les délais selon lesquels ces horaires peuvent être modifiés, cette modification ne pouvant intervenir moins de sept jours après la date à laquelle le salarié en a été informé ; ce délai peut être ramené à trois jours par convention ou accord collectif de branche étendu ou convention ou accord d'entreprise ou d'établissement », aucune présomption de contrat à temps complet ne résulte du constat du seul non-respect des délais de prévenance édictés dans l'accord collectif » ;
 
 ALORS D'UNE PART QUE le contrat de travail à temps partiel modulé doit prévoir les modalités et les délais selon lesquels les horaires de travail peuvent être modifiés, cette modification ne pouvant intervenir moins de sept jours après la date à laquelle le salarié en a été informé, ce délai pouvant être ramené à trois jours par convention ou accord collectif de branche étendu ou convention ou accord d'entreprise ou d'établissement ; que la méconnaissance des modalités et des délais de modification des horaires de travail fait présumer l'existence d'un contrat de travail à temps plein ; qu'en estimant toutefois que le non-respect de ces modalités de modification des horaires de travail fixées par la convention collective et l'accord d'entreprise était insuffisant en soi pour justifier la requalification du contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet, la cour d'appel a violé l'article 1er du chapitre IV de la convention collective des entreprises de la distribution directe (IDCC2372) du 9 février 2004 et l'article 2.1, alinéa 6, de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 ;