décision 17-16.392 du 15/03/2018,  partie 2



 Vu l'article R. 243-59, dernier alinéa, du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction antérieure au décret n° 2013-1107 du 3 décembre 2013, applicable au contrôle litigieux ;
 
 Attendu que pour valider le chef de redressement relatif à la réintégration, dans l'assiette des cotisations sociales, des sommes versées au titre du financement d'un contrat de retraite supplémentaire à cotisations définies souscrit par l'Union économique et sociale MAAF constituée, notamment, de la société, l'arrêt relève qu'il incombe à l'employeur de préciser les éléments et les circonstances du contrôle de nature à caractériser la décision implicite de l'URSSAF, et notamment de rapporter la preuve d'une décision non équivoque de l'URSSAF approuvant la pratique litigieuse ; qu'en l'espèce, le contrôle ayant donné lieu, en 2007, à un précédent redressement, a été effectué en exécution de deux circulaires, soit la circulaire DSS/5B/2005/396 du 25 août 2005 et la circulaire DSS/5B/2006/330 ; que ces deux circulaires ont été abrogées et remplacées par la circulaire DSS/5B/2009/32 du 30 janvier 2009 qui précise que les deux circulaires ci-dessus référencées ont été refondues en un document unique ; que la société n'établit donc pas que le redressement de 2007 et celui de 2011 ont été effectués à droit constant ; que la circulaire DSS/5B/2009/32 du 30 janvier 2009 précise que l'accès au système de garanties ne peut reposer sur des critères relatifs à la nature du contrat : contrat de travail à durée déterminée ou contrat de travail à durée indéterminée ; que rien n'indique que, dans le contrôle effectué en 2007, ce critère ait été pris en considération, ni même qu'il l'avait à l'être à cette époque et que, dès lors, le précédent contrôle n'ayant pas donné lieu à observations, la même pratique par l'entreprise ne pouvait pas donner lieu à un redressement ultérieur ;
 
 Qu'en statuant ainsi, alors qu'une circulaire administrative dépourvue de toute portée normative ne constitue pas un changement dans les circonstances de droit de nature à rendre inopposable à l'organisme de recouvrement l'appréciation portée par ce dernier, lors d'un précédent contrôle, sur l'application par le redevable de la règle d'assiette, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
 
 Et sur le troisième moyen :
 
 Vu les articles L. 241-13 et D. 241-7 du code de la sécurité sociale, dans leur rédaction applicable à la date d'exigibilité des cotisations litigieuses ;
 
 Attendu que pour valider le redressement au titre de la réduction générale sur les bas salaires, l'arrêt relève, par motifs adoptés, que le contrôle de la réduction Fillon dans cette entreprise a donné lieu à la mise en place d'une méthodologie complexe avec sélection d'un échantillon statistique, l'employeur étant mis en mesure de formuler des observations ; qu'au terme du contrôle, les redressements de cotisations sont présentés de façon générale pour chacune des années considérées sans qu'il soit possible d'isoler la part de redressement imputable à l'existence de la prime d'assiduité, seul motif énoncé de la contestation par l'employeur de l'ensemble des redressements motivés par la réduction Fillon ; que la société produit l'article 27 de sa Convention d'entreprise qui précise les conditions d'attribution ou de suppression de ladite prime d'assiduité ; qu'il en ressort que le montant de la prime n'est pas proportionnel à la présence du salarié puisque la prime est versée ou retenue en totalité suivant que l'employé titulaire a effectué ou non durant le mois la durée de travail en vigueur dans
 l'entreprise ; que toute absence supérieure à une journée ou à deux demi-journées entraîne la suppression de la prime pour le mois considéré ; que cependant, il ne s'ensuit pas que la mise en place de ce dispositif destiné à lutter contre l'absentéisme du personnel soit un motif suffisant pour modifier l'interprétation donnée aux variables intervenant dans le calcul de la réduction Fillon, telles que le SMIC, en cas d'absence du salarié et le montant de la rémunération mensuelle de celui-ci ;
 
 Qu'en statuant ainsi, alors que pour les salariés dont la prime d'assiduité avait été supprimée, l'URSSAF avait proratisé le montant du salaire minimum de croissance pris en compte pour le calcul du coefficient en application des règles relatives à la suspension du contrat de travail avec maintien partiel de la rémunération mensuelle brute du salarié, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé que ces salariés se trouvaient dans une telle situation, a violé les textes susvisés ;
 
 PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du pourvoi :
 
 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a :
 - infirmé le jugement déféré en ce qu'il a déclaré non fondé le redressement relatif au contrat de retraite supplémentaire à cotisations définies ARIAL ;
 - confirmé le jugement déféré en ce qu'il a validé la décision de la commission de recours amiable relative à la réduction Fillon ;
 - confirmé en tous ses termes la décision de la commission de recours amiable du 18 octobre 2012 validant la mise en demeure du 21 décembre 2011 pour son montant de 2 360 617 euros ;