Cour d'appel de Poitiers, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 20-17.309 du 01/12/2021,  partie 10



 aux motifs que « sur les pratiques de dénigrement et de publicité comparative irrégulière, en application de l'article 1240 du code civil, le dénigrement, qui relève de la catégorie des actes de concurrence déloyale, consiste à jeter publiquement le discrédit sur les produits, l'entreprise ou la personnalité d'un concurrent pour en tirer un profit ; qu'à ce titre, la divulgation d'une information de nature à jeter le discrédit sur un concurrent constitue un dénigrement, peu important qu'elle soit exacte ; qu'une publicité ne peut être considérée comme dénigrante qu'à la condition qu'elle permette l'identification, par les destinataires de la publicité, de la société visée ; qu'en revanche, hors restriction légalement prévue, la liberté d'expression est un droit dont l'exercice, sauf dénigrement de produits ou services, ne peut être contesté sur le fondement de l'article 1382, devenu 1240 du code civil ; qu'ainsi, lorsque la divulgation d'une information même dénigrante se rapporte à un sujet d'intérêt général et repose sur une base factuelle suffisante, cette divulgation relève du droit à la liberté d'expression, qui inclut le droit de libre critique, et ne saurait, dès lors, être regardée comme fautive, sous réserve qu'elle soit exprimée avec une certaine mesure ; qu'enfin, des propos, mettant en cause la compétence d'une société, même excessifs, peuvent ne pas donner lieu à réparation sur le fondement de l'action en dénigrement, au regard des circonstances dans lesquelles ils s'inscrivent, visant seulement à rappeler les observations et réserves déjà émises par la même société ; que selon l'article L.122-1 du code de la consommation, toute publicité qui met en comparaison des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent n'est licite que si : 1° Elle n'est pas trompeuse ou de nature à induire en erreur ; 2° Elle porte sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif ; 3° Elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services, dont le prix peut faire partie ; que l'article L.122-2 du même code, dans sa version applicable au litige antérieure à celle issue de l'ordonnance n°2019-1169 du 13 novembre 2019, dispose que la publicité comparative ne peut : 1° Tirer indûment profit de la notoriété attachée à une marque de fabrique, de commerce ou de service, à un nom commercial, à d'autres signes distinctifs d'un concurrent ou à l'appellation d'origine ainsi qu'à l'indication géographique protégée d'un produit concurrent ; 2° Entraîner le discrédit ou le dénigrement des marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens, services, activité ou situation d'un concurrent ; 3° Engendrer de confusion entre l'annonceur et un concurrent ou entre les marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens ou services de l'annonceur et ceux d'un concurrent ; 4° Présenter des biens ou des services comme une imitation ou une reproduction d'un bien ou d'un service bénéficiant d'une marque ou d'un nom commercial protégé ; qu'à titre liminaire, la cour relève que l'adresse de courrier électronique [Courriel 3] correspond bien à l'adresse utilisée par M. [A] [B] comme le démontre le pièce n°11 (courriel adressé à [J] [W] du 9 septembre 2016) ; qu'en outre, un courrier électronique envoyé depuis cette adresse le 3 juin 2016 est signé « [I] alias le chenillard » ; qu'un message du « chenillard » du 22 mars 2015 sur le site des vieilles soupapes agricoles (ci-après VSA), indique également « je me présente, je suis le patron de Bach'alu Chargeur Plus, [I] pour les intimes » (pièce 84), et dans des échanges des 18 et 19 septembre 2016 sur VSA (pièce 13), « le Chenillard », qui précise « moi c'est hho.fr » et qui comporte le logo HHO, signé « [I] » ; qu'il résulte de ce faisceau d'éléments, comme le soutiennent les appelantes, que les messages adressés avec le pseudonyme "le Chenillard" émanent bien de M. [B] nonobstant ses dénégations ; que l'appelante soutient que des agissements de dénigrement sont constitués par l'information par un employé de HHO, de l'évolution défavorable du chiffre d'affaires de Chargeur Plus (avec des informations non publiques nécessairement obtenues par des moyens déloyaux) ; que toutefois, le courriel de M. [M], présenté en signature comme salarié de la société HHO, ne comporte aucune précision au sujet de ces chiffres, dont il n'est pas démontré qu'ils auraient été obtenus à l'aide de procédés déloyaux, et ne peut s'apparenter à un dénigrement, d'autant que la qualité du destinataire de ce courriel et partant l'impact sur le public de ces actes est inconnue ; que les appelantes estiment que le message du 28 mars 2017 sous le pseudonyme "le Chenillard" au sujet de deux nouveaux modèles, les qualifiant de copie de la Phoenix 400 en moins bien, ne répond pas aux exigences de la publicité comparative au sens des articles L.122-1 et L.122-2 du code de la consommation, au motif que ce forum est employé pour faire la promotion des produits HHO, la société mettant un lien vers ce site et une rubrique du forum étant dédiée aux produits HHO ; que la cour relève toutefois, comme le soutiennent les intimés, que le forum en cause, bien qu'il ait donné lieu à des communications antérieures de la société