Cour d'appel de Bordeaux
4A, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-21.940 du 07/11/2018,  partie 6


que dans ses conditions, une situation de subordination préexistante au mandat social n'a pu s'instaurer ; qu'il ressort, en outre, de l'examen des pièces versées au débat que les fonctions de président du directoire se confondent avec celles de directeur général qui ne font l'objet d'aucune définition autonome ; qu'en effet, les pouvoir de M. Y..., en qualité de président du directoire, sont d'assumer sous sa seule responsabilité la direction générale de la société et la représenter avec les pouvoirs les plus étendus ; qu'ainsi, il n'existe pas de fonctions techniques spécifiques réelles et distinctes l'une par rapport à l'autre, de sorte que les fonctions salariées de directeur général n'ont pas de réalité effective ; que si les bulletins de salaire sont produits à compter du 19 mars 2008 et que le mandat social est exercé à titre gratuit, il est relevé que M . Y... n'a exercé que des fonctions sociales à l'exclusion de toute activité salariée, de sorte que la rémunération versée à constituer la contrepartie exclusive du mandat social ; que par ailleurs, le directeur général étant subordonné au président du directoire, M. Y... ne saurait être subordonné à lui-même ; qu'enfin, le directoire étant l'organe dirigeant agissant sous le contrôle du conseil de surveillance, les missions de rendre compte, de concertation sur sa présence au sein de l'entreprise, ne relèvent que des relations normales entre les organes de la société, telles que définies par le code de commerce, exclusives de tout lien de subordination ; qu'au vu de l'ensemble des éléments, il est constaté que le contrat de travail ne correspondait à aucun emploi effectif, de sorte qu'il doit être déclaré nul » ;
 
 Et AUX MOTIFS ADOPTES QU'« il n'est pas contesté que M. Y... était titulaire d'un mandat social en sa qualité de président du directoire de la Sa Sapeso ; qu'il ressort des pièces communiquées et notamment du procès-verbal de la réunion du conseil de surveillance du 7 décembre 2007 que la société Sapeso recherchait bien un nouveau président du directoire par l'intermédiaire du cabinet de recrutement ; que le mandat social se définit comme le pouvoir de représentation, de direction et de gestion de la société vis-à-vis des tiers, que ceci ressort, également des éléments du dossier, en particulier des procès-verbaux du conseil de surveillance qui rappelle que « le Président du directoire assume sous sa responsabilité la direction générale de la société et la représentera dans ses rapports avec les tiers, avec les pouvoirs les plus étendis, sous réserve de ceux expressément attribués par la loi aux assemblées générales et au conseil de surveillance » ; qu'il ressort de l'article L 225-68 du code de commerce que : « le conseil de surveillance exerce la surveillance de la gestion de la société par le Directoire
 » ; qu'il est donc, normal que dans le cadre de son mandat de président du directoire, M. Y... ait eu à rendre compte de son activité au conseil de surveillance et à son président, voir dans un nombre limité de cas prévu, à obtenir un accord préalable ; que cela relevait de l'exercice normal de son mandat sans pour autant créer un lien de subordination ; que M. Y... soutient l'existence d'un contrat de travail préexistant à sa nomination à la présidence du Directoire ; qu'il ressort, cependant, du courrier d'engagement du 27 décembre 2007 que le contrat ne prenait effet qu'à compter du 17 mars 2008, soit concomitamment avec la réunion du conseil de surveillance le nommant à la tête du directoire ; que par ailleurs, la préexistence d'un contrat de travail écrit et signé par chacune des parties ne lie pas pour autant les juridictions ; que la simple production d'un contrat de travail ou d'une lettre d'engagement ne suffit pas à caractériser la réalité ; que l'existence d'un contrat de travail repose sur trois éléments cumulatifs à savoir l'exécution d'un travail, le versement d'une rémunération et l'existence d'un lien de subordination entre les parties ; que seul le lien de subordination permet de caractériser le contrat de travail, les deux autres éléments se retrouvant dans d'autres formes de contrats, notamment les contrats de mandat ; qu'il ressort des éléments du dossier que M. Y... assumait sous sa responsabilité la direction générale de la société du fait même de son mandat social, que la production de bulletins de salaire est insuffisante à créer l'apparence d'un contrat de travail distinct du mandat social ; que la validité d'un tel contrat détachable du mandat social repose sur l'existence d'une fonction technique distincte de la fonction découlant du mandat, avec une rémunération distincte et un lien de subordination effectif avec l'employeur au titre dudit contrat de travail, ; qu'en l'espèce, M. Y... n'exerçait aucune fonction technique salariée distincte ; que d'ailleurs, à son initiative, la direction de la publication avait été déléguée au directeur de l'information ; que ses déplacements au sein des agences départementales relevaient de ses responsabilité de directeur général ; que le contrat dont il se prévaut lui confie une fonction de directeur général qui ne diffère pas de sa mission de président du directoire ; que M. Y... ne recevait qu'une seule rémunération ;