Cour d'appel de Colmar, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 15-29.195 du 26/04/2017,  partie 6


a pas été respectée pour les années 2011 (commissions perçues par chacun des gérants pour l&apos;année : 16.186,31 alors que le SMIC aboutissait à une rémunération de 16.380 euros pour chacun) et 2013 (commissions perçues par chacun des gérants : 14.637,90 euros alors que l&apos;application du SMIC aboutit à une rémunération annuelle de 17.162,64 euros pour chacun) ; qu&apos;en conséquence, le jugement entrepris doit être infirmé en ce qu&apos;il a débouté les époux [J] de leur demande subsidiaire en paiement d&apos;un rappel de rémunération ; que, statuant à nouveau sur ce point, la SAS Distribution Casino France doit être condamnée à payer à chacun d&apos;entre eux la somme de 2.718,43 euros majorée des intérêts au taux légal à compter du jour du présent arrêt avec capitalisation des intérêts de retard dus pour une année entière.
 
 ALORS QUE pour vérifier si la rémunération versée au gérant non salarié est conforme au SMIC, les juges du fond doivent rechercher quelles sont les heures de travail effectif qu&apos;il était tenu d&apos;accomplir durant le mois considéré puis vérifier si son salaire horaire correspondant à une heure de travail effectif est égal au SMIC ; qu&apos;en accordant à chacun des cogérants un rappel de salaire au titre du SMIC en se référant globalement à « un SMIC dû pour 35 heures de travail effectif par semaine » sans avoir constaté quelles étaient les heures de travail effectif qu&apos;ils étaient tenus d&apos;accomplir chacun et sans comparer leur salaire horaire au SMIC, la cour d&apos;appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3232-1 à L. 3232-4 et D. 3231-6 du code du travail.

SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l&apos; arrêt confirmatif attaqué d&apos;AVOIR condamné la société Distribution Casino France à payer à M. et Mme [J] la somme de 10.000 euros à titre de dommages-intérêts au titre de la clause de non-concurrence illicite.
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE sur la demande en paiement de dommages-intérêts au titre de la clause de non concurrence ; qu&apos;une clause de non-concurrence stipulée dans un contrat d&apos;un gérant non salarié de succursale de maison d&apos;alimentation de détail n&apos;est licite que si elle comporte l&apos;obligation pour la société de distribution de verser au gérant une contrepartie financière ; que la stipulation d&apos;une clause de non-concurrence nulle cause nécessairement un préjudice au gérant, même si le contrat de gérance est toujours en cours et que la clause n&apos;a pas été mise à exécution ; qu&apos;en l&apos;espèce, le contrat de co-gérance du 22 avril 2002 impose aux époux [J] une interdiction de s&apos;établir dans un secteur géographique variable selon les cas pendant trois ans à compter de la résiliation du contrat et ce sans contrepartie financière ; que le jugement entrepris doit donc être confirmé en ce qu&apos;il a condamné la SAS Distribution Casino France à leur payer la somme de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE sur la clause de non concurrence ; que le conseil constate que l&apos;article 18 du contrat de co-gérance est une clause de non concurrence ; qu&apos;il n&apos;est pas contesté que cette clause ne prévoit pas de contrepartie financière ; que le conseil constate que dans ces conditions cette clause n&apos;est pas licite, elle comporte l&apos;obligation pour la société de verser au gérant une contrepartie financière ; que le conseil rappelle que la stipulation d&apos;une clause de non-concurrence nulle cause nécessairement un préjudice ; qu&apos;en conséquence le conseil condamne la SAS Distribution Casino à payer à M. et Mme [J] 10.000 € à titre de dommages-intérêts.
 
 ALORS QUE la stipulation dans le contrat des cogérants non salariés d&apos;une clause de non-concurrence nulle, faute de prévoir une contrepartie financière, ne cause pas nécessairement un préjudice aux cogérants, le préjudice résultant de l&apos;illicéité de la clause devant être démontré ; qu&apos;en affirmant en l&apos;espèce que la stipulation d&apos;une clause de non-concurrence nulle faute de contrepartie financière causait nécessairement un préjudice aux cogérants même si le contrat de gérance était toujours en cours et que la clause n&apos;avait pas été mise à exécution, et en leur accordant une indemnité de 10.000 euros à ce titre, la cour d&apos;appel a violé l&apos;article L. 7322-1 du code du travail et l&apos;article 1147 du code civil.