décision 17-11.985 du 08/03/2018,  partie 6


Dans ces conditions, la production de l'accord collectif d'entreprise du 1er avril 2011 qui établit la nouvelle classification des emplois, laquelle ne fait pas mention de postes de gardiens ou de concierges, ne saurait suffire à démontrer l'absence de tels postes. En effet, seule la réalité de la fonction occupée et du mode de rémunération pratiquée (unités de valeurs et attribution d'un logement de fonction) importe. La production de la fiche de poste des agents de proximité ne saurait non plus suffire à établir cette preuve, en l'absence de la production des contrats de travail et bulletins de paye dans des conditions compatibles avec les exigences déduites des arrêts du Conseil d'Etat des 24 avril 2013 et 26 mai 2014, c'est-à-dire en occultant les mentions qui porteraient atteinte à la vie privée ou qui porteraient une appréciation ou un jugement de valeur de l'agent. Par ailleurs, s'il est exact que le décret du 19 décembre 2008 a assoupli les conditions de récupération des salaires, cela est surtout vrai pour les employés d'immeubles, la condition cumulative d'entretien des parties communes et d'élimination des rejets étant remplacée par une condition alternative ce qui résulte de l'emploi de la locution « ou ». Cependant, pour les gardiens ou concierges, les deux tâches doivent être effectuées de manière cumulative et à l'exclusion de tout partage permanent de ces activités avec un tiers. Sur ce point les jurisprudences rendues sous l'égide de la rédaction antérieure au décret du 19 décembre 2008 restent donc d'actualité (Cass. Civ. 3e, 5 avril 2011, n° 10-12.863 ; 17 décembre 2013, n° 12-26.746). Or, pour l'entretien des parties communes intérieures, l'OPH Pays d'Aix Habitat fait appel à un prestataire extérieur. Dans ces conditions, c'est à juste titre que Mme B... Fatma et M. B... H... considèrent que les charges relatives aux agents d'entretien pour les années 2011 à 2014 ne sont pas suffisamment justifiées. Il sera donc fait droit à leurs demandes en répétition » ;
 
 ALORS 1°) QUE : les modalités de récupération des charges afférentes à l'entretien des parties communes et l'élimination des rejets varient selon que, pour l'immeuble ou le groupe d'immeubles concernés, ces tâches sont assurées par un gardien ou concierge ou par un employé d'immeuble ; qu'en retenant, pour condamner l'exposant à payer à Mme et M. B... une somme prétendument versée pour les salaires des agents d'entretien, que l'OPH Pays d'Aix Habitat aurait reconnu devant l'expert missionné par le tribunal dans le cadre d'une autre procédure portant sur des points identiques employer des gardiens et concierges et que l'OPH Pays d'Aix Habitat ne s'expliquerait pas sur les raisons pour lesquelles il a fait appel à la société Axxis Conseil pour la formation des gardiens, sans vérifier que la procédure ayant donné lieu à une prétendue reconnaissance de l'exposant et la formation de gardiens concernaient bien l'immeuble ou groupe d'immeuble en cause dans la présente affaire, le tribunal a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2 du décret n° 87-713 du 26 août 1987 ;
 
 ALORS 2°) subsidiairement QUE : les charges afférentes à l'entretien des parties communes et l'élimination des rejets, assurés par un gardien ou concierge, sont récupérables à hauteur de 75 ou 40 % selon que le gardien ou concierge assure cumulativement les deux tâches ou l'une d'entre elles seulement ; qu'en faisant droit à la demande de Mme et M. B... en répétition des charges relatives aux agents d'entretien pour les années 2011 à 2014 et condamner l'exposant à leur payer une somme prétendument indûment versée, le tribunal a violé l'article 2 du décret n° 87-713 du 26 août 1987 ;
 
 ALORS 3°) subsidiairement QUE les charges afférentes à l'entretien des parties communes et l'élimination des rejets, assurés par un gardien ou concierge, sont récupérables à hauteur de 75 ou 40 % selon que le gardien ou concierge assure cumulativement les deux tâches ou l'une d'entre elles seulement ; qu'en considérant que les tâches relatives à l'entretien des parties communes et l'élimination des rejets assurés par les gardiens ou concierges devaient être effectuées de manière cumulative à l'exclusion de tout partage permanent de ces activités avec un tiers pour donner lieu à récupération, le tribunal a violé l'article 2 du décret n° 87-713 du 26 août 1987. Moyens produits au pourvoi n° M 17-12.015 par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils, pour l'Epic Pays d'Aix habitat, devenu Pays d'Aix habitat métropole
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief au jugement attaqué d'AVOIR écarté la fin de non recevoir tirée de la prescription ;
 
 AUX MOTIFS QUE : « Sur la prescription : Selon l'article 68 de la loi du 1er septembre 1948, applicable au bail litigieux en vertu de l'article L 442-6 du code de la construction et de l'habitation : « Les actions en nullité et les actions en répétition prévues au présent chapitre se prescrivent par trois ans ». Par ailleurs, le point de départ du délai de prescription de l'action en répétition de l'indu est la date du paiement de chacune des sommes indues dont le remboursement est demandé (Cass. civ. 3ème, 23 mars 2011, 11° 10-10013).