décision 20-83.813 du 04/01/2022,  partie 2


que les règles et procédures applicables aux opérations de concentration, d'une part, et celles applicables à la répression des pratiques anticoncurrentielles, d'autre part, étant distinctes et inconciliables entre elles, il entre dans l'office du délégué du premier président de la cour d'appel devant lequel est contestée la légalité de l'autorisation sollicitée par l'Autorité de la concurrence au titre d'une suspicion d'entente anticoncurrentielle, au motif que les faits à la base de la demande d'autorisation ne constituent pas une entente mais une opération de concentration, de sorte que l'autorisation repose sur une base légale inapplicable rendant illicite les mesures sollicitées, de qualifier les faits en cause et de rechercher, en particulier, s'ils ne relèvent pas en réalité d'une opération de concentration ; qu'en affirmant, pour rejeter la demande de la société [2], qu'il ne relevait pas de la compétence du juge des libertés et de la détention de déterminer si les opérations de cession de fonds de commerce fondant la demande d'autorisation litigieuse constituaient des opérations de concentration économique n'entrant pas dans le champ d'application des articles L. 420-1 du code de commerce et 101, § 1, du TFUE, aux motifs inopérants que l'Autorité de la concurrence détient une compétence exclusive, en vertu de l'article L. 430-3 du code de commerce, pour examiner les opérations de concentration et qu'une telle qualification relevait exclusivement du collège de l'Autorité de la concurrence, puis de la cour d'appel de Paris et de la chambre commerciale de la Cour de cassation, quand il ne lui était pas demandé d'exercer la compétence de cette Autorité en matière d'autorisation des opérations de concentration, mais, conformément à son office, de qualifier les faits fondant la demande d'autorisation d'opérations de visite et saisie dont il lui appartenait de contrôler la légalité, le délégué au premier président de la cour d'appel de Versailles a méconnu son office et entaché sa décision d'un excès de pouvoir négatif, en violation des articles L. 420-1, L. 430-1 et L. 450-4 du code de commerce, ensemble la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III et l'article 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l'homme ;
 
 2°/ qu'en vertu du principe général de procédure selon lequel le juge de l'action est le juge de l'exception, il appartient au juge compétemment saisi de la question principale de trancher lui-même toutes les questions accessoires ou préalables dont la solution commande celle du litige principal ; qu'il n'en va différemment que si ces questions relèvent de la compétence d'attribution exclusive d'une autre juridiction et qu'elles soulèvent une difficulté sérieuse ; que dans une telle hypothèse, le juge du principal est alors tenu de poser une question préjudicielle au juge exclusivement compétent et de surseoir à statuer dans l'attente de sa réponse ; qu'en opposant sa propre incompétence pour refuser de se prononcer sur la question de la qualification des faits invoqués par l'Autorité de la concurrence au soutien de sa demande d'autorisation, pourtant nécessaire à la résolution du litige dont il était saisi, sans poser de question préjudicielle à la juridiction selon lui compétente pour ce faire, le délégué au premier président de la cour d'appel de Versailles a méconnu son office et violé l'article 49 du code de procédure civile. »
 
 Réponse de la Cour
 
 11. Pour confirmer l'ordonnance du juge des libertés et de la détention, l'ordonnance attaquée énonce que le juge qui autorise des opérations de visite et de saisie sur le fondement de l'article L. 450-4 du code de commerce est tenu de vérifier si la demande d'autorisation comporte tous les éléments d'informations utiles en possession du demandeur de nature à justifier la visite, de s'assurer de leur licéité et de leur caractère suffisant.
 
 12. Elle précise que le juge des libertés et de la détention, qui n'est pas le juge du fond mais celui de l'apparence, doit vérifier, en se référant aux éléments d'informations fournis par l'Autorité de la concurrence et au moyen d'une appréciation globale de l'ensemble de ces éléments, l'existence d'indices laissant apparaître des faisceaux de présomptions d'agissements prohibés justifiant que soit recherchée leur preuve au moyen d'une visite et de saisies de documents s'y rapportant, sans qu'il soit nécessaire de caractériser des présomptions précises, graves et concordantes. 

13. Le premier président retient que l'article L. 430-3 du code de commerce prévoyant la compétence exclusive de l'Autorité de la concurrence pour examiner les opérations de concentration, celle-ci est donc la seule institution compétente au niveau national pour déterminer si une ou plusieurs cessions de fonds de commerce sont susceptibles de constituer une telle opération de concentration, contrôlable au sens de l'article L. 430-2 du code de commerce, sous réserve de l'appréciation des juges d'appel et de cassation, saisis de la contestation de griefs qui pourraient être, le cas échéant, retenus contre telle société à la suite de l'instruction au fond de l'affaire.
 
 14. Il en déduit qu'il ne relève pas de la compétence du juge des libertés et de la détention de déterminer si les opérations de cessions croisées de fonds de commerce alléguées sont des opérations de concentration économique.