Cour d'appel de Rouen, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-26.395 du 25/11/2020,  partie 3


l'accord d'entreprise conclu le 11 juillet 2005 dispose en son chapitre 2, article 2.1 que pour permettre au distributeur de planifier l'exercice de son activité, celui-ci bénéficie d'un planning indicatif individuel annuel établi par l'employeur ; l'accord définit le planning indicatif individuel comme étant le calendrier des 12 périodes mensuelles de paye notifié chaque début d'année de référence à chaque salarié à temps partiel modulé par le responsable de l'établissement en fonction des contraintes du métier sur l'établissement de rattachement ; le contrat conclu entre M. F... et la société le 5 février 2008 ainsi que ses avenants sont conformes aux dispositions précitées en ce qu'ils mentionnent la durée annuelle contractuelle moyenne de référence, la durée indicative mensuelle moyenne de travail variable selon le planning et la structure de la rémunération ; le contrat de travail prévoit que le salarié reconnaît que l'employeur ne lui impose pas d'horaires de travail et qu'il déclare vouloir exécuter son travail dans une complète autonomie d'organisation de son travail sous réserve de respecter le délai maximum qui lui sera alloué pour réaliser la distribution et les consignes de qualité et de sécurité prescrites par la société ; dans ces conditions, le programme indicatif de modulation ne peut comporter une référence à des horaires de travail ; au vu des pièces produites aux débats, il apparaît que la société n'a pas communiqué à M. F... ses programmes indicatifs de modulation pour les périodes de mars 2009, de mars 2010 à juillet 2010 et de mars à septembre 2011 ; il en résulte que le contrat de travail est présumé à temps complet depuis le mois de mars 2009 ; pour la période antérieure, la présomption ne s'appliquant pas, il incombe au salarié de démontrer qu'il était contraint de se tenir en permanence à la disposition de l'employeur ; le salarié reconnaît n'avoir jamais travaillé à temps complet pour la société mais cet aveu ne permet pas à lui seul d'écarter la demande de requalification puisqu'il incombe encore à l'employeur de prouver que le salarié n'était pas contraint, du fait de l'incertitude dans laquelle il se trouvait au regard notamment du caractère variable de la durée de ses tournées, de rester en permanence à sa disposition ; au vu des quelques feuilles de route versées aux débats, des avenants au contrat de travail, des bulletins de paie et de la liste détaillée des salaires sur toute la période d'embauche, il apparaît que : - le nombre d'heures travaillées a varié dans des proportions considérables d'un mois sur l'autre, de zéro heure jusqu'à 71,89 heures, le maximum d'heures étant très variables (71,89 heures, 35,87, 44,51, 47 heures) ; - contrairement à ce qu'allègue l'employeur, les jours de distribution n'ont pas été immuables, en ce qui concerne les années 2008 et 2009, variant du lundi au jeudi, alors que les jours de disponibilité déclarés par le salarié pour cette période ne figurent pas sur les pièces produites ; - certains mercredis ont donné lieu à 2 voire 3 distributions impliquant un débordement sur le jeudi voire le vendredi, l'employeur indiquant qu'une distribution représente 3 à 7 heures de travail (cf. par exemple le mercredi 28 mai 2008 : 3 distributions, dans 3 secteurs différents avec un nombre de kilomètres important soit 146 km, mercredi 10 décembre 2008 : 2 distributions, 209 kilomètres) ; - à défaut de s'être vu remettre systématiquement le planning annuel de modulation, M. F... ne pouvait anticiper son volume d'activité mensuelle ; dans ces conditions, il apparaît que M. F... n'était pas libre de vaquer à d'autres activités et devait se tenir en permanence à la disposition de son employeur de sorte que la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein s'impose dès l'origine ; le jugement sera donc infirmé ;
 
 1) ALORS QUE le salarié qui reconnaît qu'il a été engagé et a toujours travaillé à temps partiel ne peut pas se prévaloir d'une présomption de temps complet ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que le salarié avait fait l'aveu judiciaire qu'il n'avait jamais travaillé à temps complet ; qu'en appliquant néanmoins une présomption de contrat de travail à temps complet qu'il aurait appartenu à l'employeur de renverser, tandis que c'était au contraire au salarié avouant qu'il n'avait jamais dû travailler à temps complet de prouver qu'il devait néanmoins se tenir en permanence à disposition de l'employeur, la cour d'appel a violé les articles 1353 du code civil (anciennement 1315) et L. 212-4-6, devenu L. 3123-25, du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, applicable au litige ;
 
 2) ALORS subsidiairement QUE le juge a l'interdiction de dénaturer les documents de la cause ; que lorsque le contrat à temps partiel modulé est présumé à temps complet, l'employeur peut, pour renverser cette présomption simple, rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ;