décision 16-21.954 du 07/02/2018,  partie 3


En conséquence, il n'apparaît pas que le juge des référés ait excédé ses pouvoirs. En application des dispositions particulières au département de la Moselle, du Bas-Rhin et du Haut-Rhin, et notamment de l'article L. 1234-15 du code du travail, il est prévu que " Le salarié a droit à un préavis : 1°d'un jour lorsque sa rémunération est fixée par jour ; 2° d'une semaine lorsque sa rémunération est fixée par semaine ; 3° de 15 jours lorsque sa rémunération est fixée par mois ; 4° de 6 semaines lorsque sa rémunération est fixée par trimestre par période plus longue". De même, l'article L. 1234-16 du code du travail précise : "Ont droit à un prévis de 6 semaines : 1°les professeurs et personnes employées chez des particuliers ; 2° les commis commerciaux mentionnés à l'article L. 1226-24 ; 3° les salariés dont la rémunération est fixe et qui sont chargés de manière permanente de la direction ou la surveillance d'une activité ou d'une partie de celle-ci, ou ceux à qui sont confiés des services techniques nécessitant une certaine qualification". L'article L. 1226-24, alinéa 3, du code du travail dispose "est un commis commercial le salarié qui, employé par un commerçant au sens de l'article L. 121-1 du code de commerce, occupe des fonctions commerciales au service de la clientèle". Si, devant les premiers juges, le GIE Groupe Evidences avait soutenu que Madame Y... pouvait relever du statut de commis commercial et donc de l'article L. 1234-16-2° du code du travail, devant la cour d'appel, il estime que la salariée relève soit de cet article, soit de l'article L. 1234-16-3° du code du travail. Madame Y... produit aux débats : - le contrat de travail du 22 février 2010 indiquant qu'elle est engagée en qualité de chargé de recherche, correspondant à la catégorie professionnelle « cadre », position 1-2, coefficient 100, - la fiche emploi compétence concernant le chargé de recherche indiquant comme missions, la recherche de candidats le plus en adéquation possible avec le poste proposé, la présentation des meilleurs candidats aux consultants et être un collaborateur polyvalent et efficace – une annonce de l'employeur concernant le chargé de recherche/recrutement, indiquant que celui-ci est chargé de la recherche de candidats pour des postes de haut niveau, depuis la définition des postes, l'identification des candidats, l'élaboration et la diffusion des offres, à la sélection des CV reçus et les premiers contacts, avec l'objectif d'évaluer de convaincre les candidats les mieux ciblés. Force est de constater que les mentions figurant au contrat de travail ainsi que dans la fiche emploi n'indiquent pas un statut particulier concernant la salariée permettant l'application de l'article L. 1234-16 du code du travail et qu'il appartient donc à l'employeur qui se prévaut de ces dispositions et de la difficulté à définir les véritables fonctions de la salariée d'apporter des éléments en ce sens. Il n'est produit aucune pièce par l'employeur au soutien de ses affirmations, hormis es bulletins de salaire de juin à août 2015, permettant notamment de contester le pouvoir des juges de référés en démontrant la difficulté relativement à la définition des fonctions réellement exercées par la salariée. En conséquence, les éléments produits aux débats permettent d'appliquer la règle générale prévue à l'article L. 1234-15 du code du travail prévoyant un délai de préavis de 15 jours applicable à la salariée, et l'ordonnance de référé du 10 septembre 2015 sera confirmée » (arrêt p. 5-7) ;
 
 ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE « il convient de constater que les parties s'accordent sur le point selon lequel le préavis à effectuer relève des dispositions du droit local applicables dans les départements du Bas-Rhin, Haut-Rhin et Moselle ; qu'il en résulte que sont écartées les dispositions de la convention collective applicable dans l'entreprise et relative à la durée de préavis de licenciement ou de démission ; que toutefois, il est constaté que les parties ne s'accordent sur la durée du préavis à effectuer, lequel résulterait de l'emploi occupé par Mme Y... et des fonctions exercées par elle ; qu'en effet, la société défenderesse soutient que Mme Y..., en sa qualité de chargée de recherche doit être considérée comme commis commercial, et qu'en conséquence le préavis doit être d'une durée de six semaines, ce que la salariée conteste estimant que le préavis n'est que de quinze jours dans la mesure où elle n'a pas cette qualité et que sa rémunération est fixée par mois ; qu'elle rappelle que selon la jurisprudence, est commis commercial « le salarié qui exerce des fonctions à prépondérance intellectuelle impliquant une absence dans l'organisation du travail et en relation directe ou indirecte avec la clientèle à l'exclusion des fonctions techniques et manuelles » ; qu'or, le commis commercial, est au sens de l'article 59 du code local de commerce applicable en Alsace-Moselle, « celui qui est employé par un commerçant pour fournir des services commerciaux moyennant rétribution » ; que, par commerçant, il y a lieu d'entendre non seulement la personne faisant des actes de commerce, mais également la personne exerçant son activité sous forme commerciale ; que la Cour de cassation (Cass.