Cour d'appel d'Aix-en-Provence
9B, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 20-14.555 du 04/11/2021,  partie 7



 8) et ALORS en tout état de cause QU'il résulte de l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, qu'en cas de défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié et des conditions et délais dans lesquels les horaires de travail lui sont notifiés par écrit, le contrat est alors simplement présumé à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que l'intéressé n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en requalifiant le contrat de travail de M. [H] à temps partiel modulé en contrat de travail à temps plein, au motif inopérant que « la dernière période de la relation contractuelle durant laquelle le salarié n'a plus travaillé du 21 novembre 2011 jusqu'à la mise en demeure du 26 mars 2012, c'est-à-dire pendant près de quatre mois, sans que l'employeur ne lui demande d'explication, achève de démontrer l'absence de cadre effectif dans lequel s'inscrivaient les relations de travail », quand elle avait par ailleurs constaté qu' « il n'apparaît pas qu'il se soit effectivement tenu à la disposition de l'employeur du 21 novembre 2011 jusqu'à son licenciement, n'ayant pas travaillé durant cette période » ce dont il s'évinçait qu'il existait bien avant cette période un cadre effectif résultant du respect par l'employeur des dispositions légales et conventionnelles en matière de temps partiel modulé, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-25 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 ;
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Adrexo à payer à M. [H] les sommes suivantes : 2.907,53 euros bruts à titre de rappel de prime d'ancienneté et 290,75 euros bruts au titre des congés payés y afférents ;
 
 AUX MOTIFS QUE sur la prime d'ancienneté ; le salarié sollicite, au titre de la prime d'ancienneté de 8,33% qu'il percevait, la somme de 3.510,04 euros à titre de rappel outre celle de 351 euros au titre des congés payés y afférents ; conformément aux calculs pertinents proposés par le salarié et non discutés par l'employeur, mais aussi à l'absence de travail effectif et de maintien permanent à la disposition de l'employeur à compter du 21 novembre 2011, le rappel de prime d'ancienneté s'établit aux montants suivants ; - du 26 avril 2009 au 31 mars 2010 : 1.244,81 euros ; - du 1er avril 2010 au 31 mars 2011 : 1.348,57 euros ; - du 1er avril 2011 au 21 novembre 2011 : (4.095,09 euros + 6.543,95 euros) x 8,33% = 886,23 euros ; soit un total de 1.244,81 euros + 1.348,57 euros + 886,23 euros – 572,08 euros (prime perçue) = 2.907,53 euros auquel il convient d'ajouter la somme de 290,75 euros au titre des congés payés y afférents ;
 
 ALORS QUE la cassation de l'arrêt sur le fondement du premier moyen, en ce qu'il a prononcé la requalification du contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet et octroyé à ce titre diverses sommes à M. [H], entraînera donc par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a condamné la société Adrexo à payer à M. [H] un rappel de prime d'ancienneté outre les congés payés y afférents.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR dit que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse et d'AVOIR condamné la société Adrexo à payer à M. [H] les sommes suivantes : 3.618,07 euros bruts à titre d'indemnité de licenciement ; 1.613,41 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis ; 14.520,69 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
 
 AUX MOTIFS QUE sur le licenciement ; le salarié a été licencié pour faute grave consistant en un abandon de poste lequel aurait perturbé le bon fonctionnement de l'entreprise. Sur l'audience, il expose qu'il n'était plus d'accord avec les tournées proposées et qu'il a ainsi cessé de travailler à compter du 21 novembre 2011 ; il appartient à l'employeur qui invoque une faute grave dans la lettre de licenciement, dont les termes lient la juridiction, d'en rapporter la preuve ; en l'espèce, l'employeur n'a mis en demeure le salarié de reprendre son poste que le 26 mars 2012 alors que ce dernier ne travaillait plus depuis le 21 novembre 2011, c'est-à-dire depuis près de quatre mois, et de ce simple fait il n'apparaît pas que l'absence du salarié ait effectivement perturbé le bon fonctionnement de l'entreprise ; de plus, le salarié, qui devait se tenir à la disposition de l'employeur en permanence alors même qu'il n'était rémunéré qu'à temps partiel modulé, n'a pas commis de faute en refusant les tournées proposées qui perpétuaient une situation nonconforme aux engagements contractuels ;