décision 16-84.436 du 16/10/2018,  partie 5



 "4°) alors que, subsidiairement, la norme de jus cogens du droit international, laquelle prime les autres règles du droit international peut constituer une restriction légitime à l'immunité de juridiction, proportionnée au regard du but poursuivi dès lors que la mise en cause de l'Etat étranger, des organes et entités qui en constituent l'émanation ou de ses agents est fondée sur la commission d'homicides et blessures involontaires résultant de nombreuses et graves violations délibérées des règlements internationaux de navigation et de sécurité ; qu'en s'abstenant de rechercher si la violation de normes du droit international relatives à la navigation et la sécurité ne pouvait constituer une restriction légitime à l'immunité de juridiction et proportionnée au regard but poursuivi dès lors que la mise en cause des agents de l'Etat sénégalais était fondée sur la commission par ces agents de nombreuses et graves violations délibérées aux règlements internationaux de navigation et de sécurité, la chambre de l'instruction a violé les textes" ;
 
 Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de la procédure qu'à la suite du naufrage, survenu le 26 septembre 2002, du navire Le Joola, battant pavillon sénégalais, ayant fait au moins mille huit cent soixante-trois victimes, parmi lesquelles plusieurs ressortissants français, une information a été ouverte par le procureur de la République des chefs d'homicides et blessures involontaires par violation manifestement délibérée d'une obligation particulière de sécurité ou de prudence et défaut d'assistance à personne en péril ; que les juges d'instruction ont constaté que, s'il existait des charges suffisantes contre les personnes mises en examen, une immunité de juridiction faisait obstacle à tout acte de poursuite à leur encontre ; qu'ils ont dès lors, par ordonnance du 16 octobre 2014, dit qu'il n'y avait pas lieu à suivre ; que des parties civiles ont interjeté appel de cette décision ;
 
 Attendu que, pour confirmer l'ordonnance entreprise, l'arrêt énonce notamment que le naufrage est survenu en haute mer, que l'instruction a établi que ce sont de nombreuses et graves violations tant des Conventions internationales applicables que du droit interne du Sénégal qui ont été directement à l'origine du naufrage et qu'il existait des charges suffisantes des chefs d'homicides involontaires par violation manifestement délibérée d'une obligation particulière de sécurité ou de prudence, de blessures involontaires ayant entraîné une incapacité totale de travail inférieure à trois mois par violation manifestement délibérée d'une obligation particulière de sécurité ou de prudence et de défaut d'assistance d'une personne en péril ; que les juges constatent, par motifs adoptés, l'existence d'une immunité de juridiction au profit de MM. Babacar I..., Ousseynou J..., Moddy L..., Meïssa M..., Youssouf Q..., Abdoul Hamid H... et Gomis F... qui fait obstacle à tout acte de poursuite à leur encontre en rappelant que M. I... exerçait au moment des faits la fonction de chef d'état major général des armées du Sénégal, M. J..., celle de chef d'état major de la marine du Sénégal, M. L..., celle de chef d'exploitation du navire Le Joola, M. M... celle de chef d'état major de l'armée de l'air du Sénégal, M. Q... celle de ministre de l'équipement et des transports du Sénégal, M. H... celle de directeur de la marine marchande du Sénégal et enfin M. F..., celle de chef du bureau de la sécurité maritime à la direction de la marine marchande du Sénégal ;
 
 Attendu qu'ils énoncent que la coutume internationale, qui s'oppose à la poursuite des Etats devant les juridictions pénales d'un Etat étranger, s'étend aux organes et entités qui constituent l'émanation de l'Etat ainsi qu'à leurs agents en raison d'actes relevant de la souveraineté de l'Etat concerné et que le fait de décider d'assurer une liaison maritime entre Ziguinchor et Dakar, dans le but de permettre la continuité territoriale entre la Casamance, région sud coupée de l'autre partie du pays par l'enclave de la Gambie, et le reste du Sénégal, de confier cette liaison depuis 1995 au ministère des forces armées, malgré la demande du ministère des transports et de l'équipement, et de faire protéger cette liaison par des forces militaires en raison des révoltes armées existantes constitue un acte de puissance publique et non pas un acte de gestion, quand bien même la prestation de transport des personnes et des marchandises était une prestation payante et le navire avait les caractéristiques physiques d'un navire marchand ; que les juges en déduisent que l'Etat du Sénégal assurait ainsi une mission de service public non commercial qui n'aurait pu exister sans son intervention et ne réalisait donc pas en assurant cette liaison des actes de commerce au même titre qu'un simple particulier ; qu'ils ajoutent qu'ils ressort du rapport de la commission d'enquête technique sur les causes du naufrage que la constante dans la politique de l'Etat a été d'avoir de façon continue confié la gestion nautique du navire à la marine nationale du Sénégal et que le commandant était un capitaine de corvette, l'officier en second un lieutenant de vaisseau, qu'il y avait à bord trois chefs de quart, officiers mariniers, un chef mécanicien, adjudant chef, outre des mécaniciens, un opérateur radio et du personnel d'hôtellerie ;