Cour d'appel de Paris
J1, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-10.827 du 22/09/2021,  partie 5


qu'en jugeant que M. [M] était responsable de manoeuvres frauduleuses lesquelles résulteraient de cette opération, sans caractériser des agissements personnels de sa part de nature soit à restreindre le pouvoir de contrôle et de vérification de l'administration, soit à faire obstacle au recouvrement de l'impôt, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 267 du livre des procédures fiscales ;
 
 2°) ALORS QUE les manoeuvres frauduleuses supposent des agissements accomplis en pleine connaissance de cause de leur caractère frauduleux ; qu'en jugeant que M.[M] était responsable de manoeuvres frauduleuses résultant de l'abus de droit commis par la société Kerry au cours des années 2003 et 2004, sous sa présidence, sans établir qu'il était conscient du caractère frauduleux de ses actes, la cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article L.267 du livre des procédures fiscales ;
 
 3°) ALORS QUE M. [M] a fait valoir que l'abus de droit était, au moment où il était dirigeant de la société Kerry, subordonné à la démonstration par l'administration du caractère fictif de l'acte litigieux, ou que ce dernier avait un but exclusivement fiscal ; que le Conseil d'Etat, en 2007, a ajouté une condition supplémentaire tenant à l'application par le contribuable d'une application littérale des textes à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs ; qu'en 2013, le Conseil d'Etat, faisant une application de cette définition de l'abus de droit, a pour la première fois, d'une part, défini l'objectif poursuivi par du législateur lorsqu'il a mis en place le régime des sociétés mères, d'autre part, qualifié d'abus de droit le dispositif consistant à acquérir une société ayant cessé son activité et liquidé ses actifs, dans le but d'en récupérer les liquidités par le versement de dividendes exonérés d'impôt sur les sociétés en application du régime de faveur des sociétés mères, sans prendre aucune mesure de nature à lui permettre de reprendre et développer son ancienne activité ou d'en trouver une nouvelle ; que M. [M] en a conclu qu'en 2003, et 2004, date des faits litigieux, il ignorait d'une part que l'abus de droit était subordonné à une application littérale des textes à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, d'autre part les objectifs poursuivis par le législateur lorsqu'il a mis en place le régime des sociétés mères-filles, enfin le caractère abusif de l'opération d'achat des titres CFC sous ce régime, de sorte qu'il n'avait pas agi en connaissance de cause lorsqu'il avait fait procéder à cette opération puis à la distribution des dividendes en cause en franchise d'impôt ; qu'en jugeant que M. [M] était responsable de manoeuvres frauduleuses résultant de cette opération et que celle-ci caractérisait en outre des manquements graves et répétés des obligations fiscales de la société Kerry, sans répondre à ces conclusions, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré le comptable du Pôle de recouvrement spécialisé parisien 2 recevable en son action, déclaré M. [M] solidairement tenu, avec la société Kerry de payer audit comptable, la somme de 1 026 881,09 euros en application de l'article L.267 du livre des procédures fiscales, et d'avoir condamné M. [M] à payer au même comptable ladite somme ;
 
 AUX MOTIFS QU'il est de règle que la condamnation solidaire des dirigeants sociaux suppose que soit constatée une impossibilité définitive de recouvrer les impositions dues par la société. En l'espèce, M. [Q] [M] était dirigeant de droit de la société Kerry à la date des faits reprochés en 2003, et 2004. A la suite de l'avis de mise en recouvrement du 23 octobre 2006, la société Kerry a contesté l'assiette de l'imposition et ce contentieux a été porté devant le Conseil d'Etat. Il résulte des développements précédents que l'avis de mise en recouvrement du 23 octobre 2006, a tout d'abord vu ses effets suspendus du fait des contestations émises. Lorsque la créance fiscale a été rétablie, le 23 juin 2014, le comptable public a engagé des poursuites à l'encontre de la société Kerry, par deux mises en demeure en date des 18 décembre 2014 et 16 janvier 2015, puis par quatre avis à tiers détenteur entre janvier et mai 2015 qui se sont toutes révélées infructueuses. Le comptable public ne pouvait engager une action à l'encontre de M. [M] qu'après avoir acquis la certitude de l'irrecouvrabilité de sa créance auprès de la société Kerry. Il s'ensuit qu'au regard des circonstances de l'espèce, l'assignation délivrée le 23 décembre 2015 à l'encontre de M. [M] n'est pas tardive. M. [M] reproche la négligence du comptable public dans le recouvrement des impositions. Il prétend que le comptable aurait pu préserver ses droits en utilisant la procédure de sursis à exécution prévue à l'article R.281-5 du code de justice administrative. Le comptable s'est conformé aux dispositions de l'arrêt de la cour administrative d'appel qui avait prononcé la décharge des impositions et ordonné la restitution des sommes de la société Kerry.