décision 16-15.944 du 06/07/2017,  partie 2


que la servitude de passage instituée par l'acte de donation-partage du 29 septembre 2004 est ainsi rédigée :assiette de la servitudesur une bande de terrain de 3,50 mètres de large, le long de la limite est et nord de la parcelle cadastrée [...] ; que la servitude de passage est rappelée dans l'acte de vente des époux Y... en date du 18 juillet 2013 ; qu'il ressort des plans versés aux débats (notamment pièce n°8 des appelants) que l'ancien accès ne se faisait pas à proprement parler sur les limites nord et est de la parcelle des époux Y... mais plutôt à l'intérieur de cette parcelle ; que cet accès n'était donc pas conforme aux prescriptions de son acte constitutif ; qu'il ressort du procès-verbal de constat d'huissier établi le 9 octobre 2013 que la nouvelle assiette de la servitude de passage en cours de création, légèrement déplacée, n'est pas plus incommode que la précédente ; que la largeur minimum de 3,50 mètres est respectée et l'assise est bétonnée ; qu'en suite de l'ordonnance de référé querellée, les époux Y... ont fait établir un nouveau procès-verbal de constat d'huissier le 23 avril 2014 qui confirme les précédentes constatations ; que Mme X... ne rapporte pas la preuve d'une obstruction à son droit de passage, ni du caractère manifestement incommode de la nouvelle assiette ; qu'elle ne justifie donc pas du trouble illicite qu'elle invoque ; que c'est à tort que le premier juge, sans caractériser le trouble manifestement illicite, s'est contenté, pour ordonner le rétablissement de la servitude de passage dans son assiette initiale, de constater que les époux Y... n'avaient pas préalablement soumis au juge du fond une demande d'autorisation que la loi n'exige pas, mais avaient supprimé d'autorité et de façon unilatérale l'ancien tracé, fondant ainsi davantage sa décision sur une simple voie de fait, ce qui la prive de base légale ;
 
 1°) ALORS QUE le changement d'assiette d'une servitude conventionnelle ne peut être décidée qu'avec l'accord du propriétaire du fonds dominant ou, à défaut, sur décision du juge ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que Mme X... n'avait pas donné son accord au changement d'assiette de la servitude dont elle était bénéficiaire ; qu'en jugeant qu'aucune autorisation judiciaire n'était nécessaire pour modifier l'assignation primitive de la servitude quand celle-ci est devenue plus onéreuse au propriétaire du fonds assujetti ou l'empêche d'y faire des réparations avantageuses, cependant que l'assiette de cette servitude ne pouvait être modifiée unilatéralement par les époux Y... dès lors que Mme X... s'y était opposée, la cour d'appel a violé l'article 701 du code civil ;
 
 2°) ALORS QUE le juge des référés ne peut ordonner que des mesures provisoires mais n'est pas compétent pour autoriser la modification de l'assiette d'une servitude conventionnelle ; qu'en appliquant les critères légaux pour permettre une modification de l'assiette de la servitude établie par l'acte de donation-partage, la cour d'appel, statuant en référé, s'est substituée au juge du fond, en violation des articles 701 du code civil, 484, 488 et 809 du code de procédure civile.