Cour d'appel de Nîmes, Cour de cassation
Première chambre civile, décision 18-23.968 du 20/11/2019,  partie 2


que son avocat soutient que les droits de rétention n'ont pas été notifiés et notamment le droit à l'assistance à la présence d'un avocat ; que M. le représentant du préfet du Var demande la confirmation de l'ordonnance dont appel ; que, sur les exceptions de nullité au titre d'irrégularité de la procédure antérieure à l'arrêté : l'article L. 611-1-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile dispose notamment : « L'officier de police judiciaire ou, sous le contrôle de celui-ci, un agent de police judiciaire informe aussitôt l'étranger, dans une langue qu'il comprend ou dont il est raisonnable de supposer qu'il la comprend, des motifs de son placement en retenue et de la durée maximale de la mesure ainsi que du fait qu'il bénéficie : 1° Du droit d'être assisté par un interprète ; 2° Du droit d'être assisté par un avocat désigné par lui ou commis d'office par le bâtonnier, qui est alors informé de cette demande par tous moyens et sans délai. Dès son arrivée, l'avocat peut communiquer pendant trente minutes avec la personne retenue dans des conditions qui garantissent la confidentialité de l'entretien. L'étranger peut demander que l'avocat assiste à ses auditions. Dans ce cas, la première audition, sauf si elle porte uniquement sur les éléments d'identité, ne peut débuter sans la présence de l'avocat avant l'expiration d'un délai d'une heure suivant l'information adressée à celui-ci. Toutefois, les opérations de vérification ne nécessitant pas la présence de l'étranger peuvent être effectuées dès le début de la retenue. Au cours des auditions, l'avocat peut prendre des notes. À la fin de la retenue, l'avocat peut, à sa demande, consulter le procès-verbal établi en application du treizième alinéa du présent I ainsi que le certificat médical y étant, le cas échéant, annexé et formuler des observations écrites également annexées ; 3° Du droit d'être examiné par un médecin désigné par l'officier de police judiciaire. Le médecin se prononce sur l'aptitude au maintien de la personne en retenue et procède à toutes constatations utiles ; 4° Du droit de prévenir à tout moment sa famille et toute personne de son choix et de prendre tout contact utile afin d'assurer l'information et, le cas échéant, la prise en charge des enfants dont il assure normalement la garde, qu'ils l'aient ou non accompagné lors de son placement en retenue. Si des circonstances particulières l'exigent, l'officier de police judiciaire prévient lui-même la famille et la personne choisie. En tant que de besoin, il informe le procureur de la République aux fins d'instruction dans l'intérêt des enfants ; 5° Du droit d'avertir ou de faire avertir les autorités consulaires de son pays. Lorsque l'étranger ne parle pas le français, il est fait application de l'article L. 111-7 » ; que la lecture des pièces du dossier met en évidence que : - M. L... B... a été l'objet le 26 juillet 2018 d'une audition au centre pénitentiaire de Toulon-La Fardèle en présence d'un interprète, - ce procès-verbal intitulé « audition administrative », - cette audition recueillie par un agent de police judiciaire vise « la mise en oeuvre des mesures d'éloignement du territoire national des étrangers incarcérés » et les dispositions du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, - aucune mention de textes du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile n'est faite, - la lecture du procès-verbal montre qu'aucun des droits prévues à l'article L. 611-1-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile n'a été notifié à l'intéressé notamment celui de l'assistance d'un avocat ; qu'en outre aucune mention des conditions et durée de la retenue n'apparaît, - cette déposition n'est pas reçue dans le cadre d'une mesure de rétention laquelle n'est prévue par le préfet que du 1er au 3 septembre 2018 selon avis donné au Procureur de la république local, - l'intéressé est avisé de ce que « mon audition pourrait aboutir à une décision de placement en centre de rétention décision prise par la préfecture du Var qui priverait à nouveau de ma liberté d'aller et venir à l'issue de ma peine d'incarcération » ; que concernant le placement en rétention, l'article L. 551-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile dispose : « La décision de placement est prise par l'autorité administrative, après l'interpellation de l'étranger ou, le cas échéant, lors de sa retenue aux fins de vérification de son droit de circulation ou de séjour, à l'expiration de sa garde à vue, ou à l'issue de sa période d'incarcération en cas de détention. Elle est écrite et motivée. Elle prend effet à compter de sa notification à l'intéressé. Le procureur de la République en est informé immédiatement » ; que la lecture de l'arrêté de placement en rétention du 28 août 2018 pris par le préfet du Var révèle que cette audition a été prise au visa des articles L. 121-1 et 2, L. 122-1 et 2 du code des relations entre le public et l'administration ;