Tribunal de grande instance de Bordeaux, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-24.904 du 13/10/2021,  partie 1


 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
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 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 13 OCTOBRE 2021
 
 La société Promologis, société anonyme, dont le siège est [Adresse 2], a formé le pourvoi n° N 19-24.904 contre l'ordonnance rendue en matière de référé le 21 octobre 2019 par le président du tribunal de grande instance de Bordeaux, dans le litige l'opposant :
 
 1°/ à la société Cis Valley, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 3],
 
 2°/ à la Société française de radiotéléphone (SFR), société anonyme, dont le siège est [Adresse 1],
 
 défenderesses à la cassation.
 
 La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de Mme Michel-Amsellem, conseiller, les observations de Me Le Prado, avocat de la société Promologis, après débats en l'audience publique du 6 juillet 2021 où étaient présents Mme Mouillard, président, Mme Michel-Amsellem, conseiller rapporteur, M. Guérin, conseiller doyen, et Mme Labat, greffier de chambre,
 
 la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 
 Faits et procédure 
 
 1. Selon l'ordonnance attaquée (tribunal de grande instance de Bordeaux, 21 octobre 2019), rendue en la forme des référés, la société Cis Valley a contesté la régularité de la procédure d'appel d'offres engagée par la société Promologis, société d'habitation à loyers modérés, relatif à l'infogérance des serveurs et l'interconnexion des sites du groupe de sociétés auquel elle appartient, et demandé que soit prononcé l'annulation de cette procédure. 
 Examen des moyens 
 
 Sur le premier moyen, pris en sa première branche
 
 Enoncé du moyen
 
 2. La société Promologis fait grief à l'arrêt de déclarer la société Cis Valley recevable en sa contestation, de prononcer l'annulation de la procédure d'appel d'offres et de la renvoyer à reprendre sa procédure, alors « que la personne qui saisit le juge des référés précontractuels n'est recevable à dénoncer un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence que si elle démontre avoir été susceptible d'être lésée par ce manquement ; qu'en retenant que le caractère prétendument anormalement bas de l'offre de la société SFR était susceptible d'avoir lésé la société CIS Valley, après avoir constaté qu'en l'absence du manquement invoqué son offre aurait été classée deuxième sur le critère du prix, sans rechercher, ainsi qu'il y était invité, si la note obtenue par la société CIS Valley sur le second critère de notation lui aurait permis d'emporter le marché, le président du tribunal de grande instance a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009. »
 
 Réponse de la Cour 
 
 Vu l'article 2 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique :
 
 3. Aux termes de ce texte, en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par des pouvoirs adjudicateurs des contrats de droit privé ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, les personnes ayant intérêt à conclure l'un de ces contrats et susceptibles d'être lésées par ce manquement peuvent saisir le juge avant la conclusion du contrat.
 
 4. Pour juger que la société Cis Valley était susceptible d'être lésée par le manquement aux obligations de mise en concurrence qu'elle dénonçait, l'ordonnance retient qu'il est incontestable que le critère du prix a été déterminant dans l'attribution du marché, puisque ce poste était affecté du coefficient le plus élevé, que les clauses de l'appel d'offres attribuaient la note de 40 au candidat le moins disant, les autres offres étant ensuite évaluées proportionnellement à celle-ci, et qu'il n'est pas possible d'affirmer que la société Cis Valley aurait nécessairement été évincée car, si l'on écarte l'offre SFR pour ne retenir que les offres des sociétés Orange et Cis Valley, la note obtenue par cette dernière sur le plan financier serait de 37,36, soit un retard de seulement 2,64 sur la note qu'aurait obtenue la société Orange (40/40), retard susceptible d'être rattrapé sur les quatre autres postes de la valeur technique.