Cour d'appel de Poitiers, Cour de cassation
Troisième chambre civile, décision 17-24.488 du 08/11/2018,  partie 3


En l'espèce, la SA Thelem Assurances n'oppose pas à son assurée une activité différente de celle déclarée, et elle ne conteste pas plus les modalités d'exécution des chantiers, mais elle oppose l'emploi d'un procédé n'entrant pas, selon elle, dans le champ contractuel et entraînant une non-assurance, soutenant qu'il ne s'agit pas du même produit. La restriction du champ contractuel est parfaitement licite, les parties ayant librement convenu que l'assureur couvrait la totalité de l'activité, sous réserve de l'emploi d'un procédé précis. La clause est précise et circonscrite. Elle est formulée en termes clairs. Elle est parfaitement valable. Il n'est pas contesté que la Sarl Sapa Services a utilisé une étanchéité Moplas SBS et non un produit Paralon. Le débat opposé par la Sarl Sapa Services tendant à distinguer entre les termes procédé et produit ne peut occulter le fait que l'assureur a évalué son risque et accepté l'assurance en se fondant sur la fiche technique relative au produit Paralon et que les parties ont entendu conditionner la garantie à l'utilisation de cette seule étanchéité, à l'exclusion de tout autre procédé ou utilisation de tout autre produit. L'attestation d'assurance délivrée à la SA Thelem Assurances le 26 février 2004 confirme que la garantie est acquise pour l'étanchéité de toitures terrasses par pose de rouleaux de membranes soudées (système Paralon). Il importe peu que le rapport d'expertise de M. B..., expert près la cour d'appel de Paris, établisse que le système d'étanchéité constitué de feuilles de bitume modifié Moplas, développé depuis les années 1970 est, sur le plan technique, rigoureusement équivalent au système d'étanchéité Paralon. L'expert souligne un même usage, l'application des mêmes normes professionnelles, la même technique d'application, le même personnel, le même type de mise en oeuvre et la même activité dans la « nomenclature des activités »
 intégré aux conditions particulières du contrat MRA conduisant à un calcul identique de cotisations d'assurance, quel que soit le produit utilisé. En effet, dès lors que la limitation de l'assurance est expresse et licite, que les modalités d'interventions ont été circonscrites par la commune intention des parties et que l'emploi du procédé a été expressément mentionné, il ne peut être sollicité de l'assureur la prise en charge d'un sinistre qu'il n'a pas entendu assurer. Par conséquent, la SA Thelem Assurances est fondée à opposer une non-assurance » ;
 
 ALORS 1°) QUE la garantie de l'assureur construction concerne le secteur d'activité professionnelle déclarée par le constructeur ; que la cour d'appel en considérant que la société Avilia ne pourrait se prévaloir de la garantie de la société Thelem assurances quand il résulte de ses propres constatations que les désordres pour lesquels la garantie de l'assureur est poursuivie correspondent à l'activité déclarée par la société Sapa Services et prévue par le contrat litigieux - l'activité d'étanchéité sur supports horizontaux ou inclinés, a violé les articles L. 243-8 et A 243-1 du code des assurances ;
 
 ALORS 2°) QU' en considérant que la société Sapa Services avait mis en oeuvre un procédé d'étanchéité particulier – Moplas SBS – pour exclure la garantie de la société Thelem assurances, souscrite pour l'activité d'étanchéité sur supports horizontaux ou inclinés, la cour d'appel s'est prononcée par un motif inopérant, privant sa décision de base légale au regard des articles L. 243-8 et A 243-1 du code des assurances ;
 
 ALORS 3°) QU' une clause qui a pour conséquence d'exclure de la garantie certains travaux réalisés par un constructeur dans l'exercice de son activité d'entrepreneur fait échec aux règles d'ordre public relatives à l'étendue de l'assurance de responsabilité obligatoire en matière de construction et doit par suite être réputée non écrite ; qu'en considérant que la clause qui limiterait la garantie de la société Thelem assurance à l'activité d'étanchéité par procédé Paralon serait valable, quand cette clause fait échec aux règles d'ordre public relatives à l'étendue de l'assurance responsabilité obligatoire, la cour d'appel a violé les articles L. 243-8 et A 243-1 du code des assurances ;
 
 ALORS 4°) QU' en considérant d'une part que le procédé d'étanchéité Moplas est équivalent au procédé Paralon, que son usage est le même, que les mêmes normes professionnelles s'y appliquent, qu'il est soumis aux mêmes techniques d'application, au même type de mise en oeuvre, par le même personnel, qu'il relève de la même activité dans la nomenclature des activités du contrat, de sorte qu'il implique un calcul identique des cotisations d'assurance, et d'autre part que l'assureur aurait évalué son risque et accepté l'assurance en se fondant sur la seule fiche technique relative au produit Paralon, excluant ainsi la garantie du fait de l'utilisation de Moplas, les juges du fond se sont contredits, en violation de l'article 455 du code de procédure civile.