Cour d'appel de Douai
03, Cour de cassation
Première chambre civile, décision 21-23.210 du 14/12/2022,  partie 3



 7. Après avoir relevé, en se fondant sur le rapport d'expertise judiciaire, que Mme [Y] avait présenté une désunion de la plaie opératoire puis un écoulement cicatriciel lors de son séjour au centre Clair séjour, qu'à sa sortie, le 7 septembre 2009, une lettre avait été adressée à M. [C] faisant état de difficultés persistantes de cicatrisation qui n'avait pas entraîné de réaction de sa part et que, le 1er octobre 2009, lors de la consultation, M. [X] avait seulement préconisé une surveillance rapprochée, la cour d'appel a retenu que l'apparition puis la persistance d'un écoulement cicatriciel aurait dû faire évoquer, dès la sortie du centre Clair séjour, une infection profonde et faire réaliser des examens complémentaires, que, même en l'absence d'infection, une reprise chirurgicale était indiquée en raison du risque majeur de survenue d'une infection qu'une intervention pouvait seule prévenir, que, le 1er octobre 2009, une prise en charge diagnostique et thérapeutique agressive était justifiée et que M. [X] aurait dû faire procéder à un bilan biologique de débrouillage, et à une ponction articulaire, et discuter du dossier avec son chef de service, M. [C].
 
 8. Elle a ajouté que, selon les experts judiciaires, une telle prise en charge avait une probabilité élevée d'éviter la survenue d'une infection profonde si celle-ci était absente et, à tout le moins, en cas d'infection prise à un stade précoce, de permettre soit un lavage simple associé à une synovectomie, soit un changement de prothèse en un temps et que ces manquements avaient fait perdre à Mme [Y] de très importantes chances d'éviter la survenue d'une infection profonde ou, à tout le moins, d'éviter un changement de prothèse en deux temps.
 
 9. Elle a pu en déduire, sans être tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation et abstraction faite de l'erreur commise sur la comptabilisation du nombre de semaines sans incidence sur la solution du litige, que l'attitude attentiste des chirurgiens était fautive et à l'origine d'un retard de diagnostic qui avait fait perdre à Mme [Y] une chance d'échapper à l'infection et à son aggravation et d'éviter les complications survenues qu'elle a évaluée souverainement à 75 %.
 
 10. Le moyen n'est donc pas fondé.
 
 Sur le troisième moyen du pourvoi n° G 21-23.275
 
 Enoncé du moyen
 
 11. Le GHICL et son assureur font grief à l'arrêt de les condamner in solidum à payer à l'ONIAM la somme de 10 698,83 euros au titre de l'indemnité prévue par l'article L. 1142-15 du code de la santé publique, alors:
 
 « 1°/ qu'en cas de refus de l'assureur de faire une offre d'indemnisation à la victime, le juge, saisi dans le cadre du recours subrogatoire de l'ONIAM, substitué à l'assureur, a la faculté de condamner ce dernier à lui verser une somme au plus égale à 15 % de l'indemnité qu'il alloue, à titre de pénalité ; que ce n'est qu'à la condition que cette pénalité soit modulée, voire supprimée au regard des circonstances de la cause, qu'elle ne constitue pas une atteinte au droit à un recours juridictionnel effectif ni aux droits de la défense ; qu'en l'espèce, l'avis de la CRCI du 14 mars 2012 avait retenu une prise en charge post-opératoire inadaptée de Mme [Y] au motif qu'elle aurait présenté des symptômes dès le 20 août 2009, avant son transfert à la fondation HOPALE, que la Compagnie Axa France IARD avait refusé d'indemniser Mme [Y] en se fondant sur le fait que rien ne permettait à la commission d'affirmer qu'elle présentait déjà, alors qu'elle était encore hospitalisée à l'hôpital [Localité 7], une symptomatologie exigeant la mise en place d'un prélèvement bactériologique et d'une hémoculture ; que la cour d'appel a retenu qu'il a été révélé par l'expertise judiciaire intervenue à la suite de ce refus d'indemnisation que la désunion de la cicatrice n'était intervenue que le 29 août 2009, soit neuf jours après le départ de la patiente pour le centre de rééducation ; qu'en retenant néanmoins, pour condamner la Compagnie Axa France IARD à verser à l'ONIAM une somme de 10698,83€ à titre de pénalité, que le refus de la société Axa, exprimé par lettre de son conseil du 10 août 2012, de formuler une offre d'indemnisation à Mme [Y] n'était pas justifié compte tenu des conclusions concordantes du rapport d'expertise amiable et de l'avis de la CCI sur l'existence de fautes imputables au GHICL dans sa surveillance postopératoire, quand il ressortait de ses propres constatations que ces conclusions initiales étaient fausses, de sorte que la contestation initiale de la Compagnie Axa France IARD était parfaitement fondée, la cour d'appel a violé l'article L.1142-15 du code de la santé publique ;
 
 2°/ que la défense à une demande en paiement ne peut, sauf circonstances particulières qu'il appartient au juge de spécifier, dégénérer en abus lorsque sa légitimité a été reconnue par le premier juge, malgré l'infirmation dont sa décision a été l'objet ;