Cour d'appel de Colmar, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-11.549 du 24/06/2020,  partie 7


La CJUE n'a en effet nullement rejeté l'application de ces trois autres critères, mais laissé leur appréciation au juge national.
 
 S'agissant d'abord du deuxième critère, la société SER indique à raison que la mesure en cause est susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres dès lors que les producteurs d'énergie opèrent sur un marché libéralisé au niveau européen, caractérisé par des échanges transfrontaliers et notamment par des contrats d'achat et de vente conclus entre Etats membres. Ce critère est donc rempli.
 
 S'agissant ensuite de l'avantage sélectif donné au bénéficiaire de la mesure, il n'est pas contestable que les producteurs photovoltaïques sont en l'occurrence spécialement avantagés en raison de la spécificité de leur activité. La Commission Européenne a pu indiquer qu'une aide destinée à une seule catégorie de producteurs, et à aucune autre, constitue un avantage économique sélectif. Le troisième critère est ainsi caractérisé.
 
 S'agissant enfin du quatrième critère, il s'infère des deux critères précédents qu'une mesure d'aide accordant un avantage spécifique et sélectif à une catégorie de producteurs d'énergie, ceci à l'échelle du marché libéralisé européen, est logiquement de nature à fausser la concurrence au sein du marché intérieur. Ceci dans la mesure où elle attribue aux sociétés bénéficiaires un soutien que n'ont pas les sociétés concurrentes, sises dans d'autres Etats membres, qui évoluent sur le même marché. Ce critère est également rempli.
 
 Il résulte de cette analyse que l'arrêté du 12 janvier 2010 constitue, au sens de l'article 107 § 1 TFUE une aide d'État. Celle-ci est, en vertu de l'article 108 § 3 TFUE, soumise à une obligation de notification préalable à la Commission européenne. Il n'est pas contesté que cette notification n'a pas été effectuée. Dès lors, l'arrêté litigieux doit être considéré comme illicite au regard du droit de l'Union européenne. Il appartient en conséquence au juge national, garant de l'effectivité du droit européen, d'écarter l'application de l'arrêté illicite. Il est précisé en tant que de besoin que le même raisonnement peut être tenu à propos de l'arrêté précédent du 10 juillet 2006 lequel ne peut donc servir de fondement subsidiaire à la demande de l'intimée.
 
 Par suite, c'est à juste titre que la société SER en déduit que le préjudice invoqué par l'intimée n'est pas indemnisable, car il se trouve fondé sur la perte du bénéficie d'une disposition illicite. Le jugement entrepris sera infirmé sur ce point et la société Ecolya déboutée de sa demande de dommages-intérêts ;
 
 1. ALORS QU'une mesure ne peut être qualifiée d'aide d'État que si elle est susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres, accorde à son bénéficiaire un avantage sélectif et fausse ou menace de fausser la concurrence grâce à une intervention de l'Etat ou au moyen de ressources d'Etat ; que la Cour de Justice de l'Union Européenne a posé en principe, en ce qui concerne la condition relative à la sélectivité de l'avantage, que la notion d'aide d'État ne vise pas les mesures étatiques introduisant une différenciation entre entreprises et donc, a priori sélectives, lorsque cette différenciation résulte de la nature ou de l'économie du système dans lequel elles s'inscrivent et que l'appréciation de cette condition impose de déterminer si, dans le cadre d'un régime juridique donné, une mesure nationale est de nature à favoriser certaines entreprises ou certaines productions par rapport à d'autres qui se trouvent, au regard de l'objectif poursuivi par ledit régime, dans une situation factuelle et juridique comparable et qui subissent ainsi un traitement différencié pouvant en substance être qualifié de « discriminatoire » ; que la détermination de l'ensemble des entreprises se trouvant dans une situation factuelle et juridique comparable dépend de la définition préalable du régime juridique au regard de l'objectif duquel doit, le cas échéant, être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des entreprises favorisées par la mesure en cause et de celles qui ne le sont pas ; qu'en l'espèce, en jugeant remplie la condition tirée de l'avantage sélectif donné au bénéficiaire de la mesure en considération de la position de la Commission européenne selon laquelle une aide destinée à une seule catégorie de producteurs constitue un avantage économique sélectif et que tel serait le cas des producteurs photovoltaïques, cependant que la commission européenne ne disant pas le droit, la cour d'appel devait, se conformant à la jurisprudence de la Cour de Justice de l'Union Européenne, définir au préalable le régime juridique au regard de l'objectif duquel devait être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des producteurs d'électricité photovoltaïque et des autres producteurs d'électricité ; qu'en s'abstenant de procéder à une telle définition préalable, la cour d'appel n'a pas caractérisé la sélectivité de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, et a privé ses décisions de base légale au regard de l'article 107 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;