Cour d'appel de Paris
I6, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 18-26.363 du 12/11/2020,  partie 4



 En 2008, afin de se prémunir du versement d'un taux dégradé de 5,04% sur l'un des contrats de pente (15 M€), la société a également mis en place un 'swap miroir' (échange d'un swap contre un nouveau swap) à hauteur de 13M€, avec un taux fixe relativement élevé de 4,19%.
 
 En 2012, ces opérations ont conduit à des taux d'intérêts de 3,5% pour le swap sur le produit de pente, 4,2% pour les swaps à taux fixes et 4,7% pour le swap miroir qui enregistre le taux le plus élevé à ce jour.
 
 La perte sur différentiel de swaps s'élève au total à 10,8 M€ entre 2006 et 2012 ... (2006 17 2007 18 2008 172 2009 840 2010 4831 2011 2708 2012 2198 )...
 
 Par ailleurs, la société est doublement pénalisée sur la dette ayant fait l'objet de swaps: elle ne bénéficie pas de la faiblesse actuelle du taux du livret A et au vu du niveau peu élevé de l'Euribor, l'échange entre le taux du livret A nouvelle et ancienne formule lui est défavorable (perte de l'ordre de 0,5% en 2011 et 2012).
 
 Les pertes évoluent de façon inverse par rapport au montant des intérêts hors swaps (cf. tableau Supra), limitant l'amplitude de variation du montant total des intérêts. L'évolution des opérations de swaps est fortement liée à celles des taux du livret A ancienne et nouvelle formules. Tant que ces derniers seront peu élevés et inférieurs aux taux des swaps, le différentiel sera déficitaire et inversement en cas de hausse, Par conséquent, les swaps contractés ne permettent pas à la société de bénéficier des taux faibles du livret A mais, a contrario, ils devraient la prémunir d'une forte hausse des taux .
 
 Il appartient aux dirigeants de confirmer ou d'infirmer cette stratégie étant observé que la société envisage de renégocier ces contrats. Cette orientation était déjà confirmée dans le compte rendu de la réunion du 01/03/2012 à la DEAL à laquelle participait le président du directoire . En tout état de cause, il apparaît indispensable que la société se rapproche d'un Cabinet compétent dans ce domaine pour bénéficier d'une analyse circonstanciée permettant aux dirigeants d'adopter la stratégie la mieux adaptée.
 
 Observation n°7 : Réponses de l'organisme
 
 La société a contracté des swaps de taux à hauteur de 140 M€ représentant 47% de son encours de dette . L'évolution actuelle à la baisse des taux du livret A et de l'Euribor génère un différentiel négatif sur swaps qui s'élève à 10,8 M€ à fin 2012
 
 La société a interrogé, dès le mois de mars 2013, trois cabinets spécialisés dans la gestion de la dette afin de les mettre en concurrence et désigner celui qui pourrait l'accompagner dans la recherche de solutions de renégociation des contrats de swap. L'objectif est de rechercher avec l'aide de ce cabinet les solutions à proposer aux différents établissements en vue d'une modification des contrats qui soit de nature à enrayer l'augmentation cumulative des charges de swaps. Une procédure contentieuse n'est pas écartée si à l'issue des négociations avec les établissements bancaires, aucune amélioration ne pouvait être constatée dans l'impact des intérêts des swaps sur le compte de résultat de la société. En effet, la jurisprudence récente porte l'accent sur l'insuffisante assistance de la part des établissements bancaires apportée aux clients du secteur public notamment, en particulier sur l'existence du risque d'altération de leur patrimoine en cas d'évolution averse des indices boursiers.
 
 Nouvelle observation de la Milos :
 
 La Milos prend acte de la décision, prise en mars 2013 de passer un marché afin de désigner un consultant spécialisé dans la gestion de la dette. Il convient de rechercher le plus rapidement possible les solutions les plus appropriées pour juguler les effets négatifs des contrats de swaps sur les résultats de la société ' ;
 
 Considérant qu'il ressort clairement de ce qui précède qu'il a fallu attendre le rapport d'inspection de 2013 pour que la SMHLM réagisse, contacte des conseils spécialisés et essaie vainement de négocier avec la banque ;
 
 Considérant, ainsi que le tribunal l'a relevé, que la SMHLM a nécessairement eu connaissance en 2008 de l'inversion de la situation et du fait que, par le jeu du contrat, elle était amenée à percevoir des taux inférieurs à ceux qu'elle devait régler à la banque ; que ces chiffres figurent dans sa comptabilité ;
 
 Considérant qu'il est en outre constant que dès 2009 la cour des comptes dans son rapport annuel a analysé les contrats de SWAP conclus par les collectivités territoriales en relevant que de tels choix révélaient la réalisation d'opérations consistant à parier avec un banquier sur l'évolution d'indices ou de valeurs économiques sans lien avec l'activité ou le financement de l'emprunteur, et s'apparentaient à une démarche spéculative critiquable ;