Cour d'appel de Montpellier
40, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 21-17.389 du 07/12/2022,  partie 4



 17. Pour condamner l'employeur à payer aux salariées un rappel de prime d'assiduité, les arrêts retiennent que le versement de cette prime à Mmes [V] et [N] résulte d'un engagement unilatéral de la société ESPS et celle-ci ne fait valoir aucun argument justifiant que le non versement de cette prime à Mme [O] et autres repose sur des raisons objectives, celles-ci effectuant le même travail que les agents d'entretien de la clinique La Casamance et se trouvant dans une situation identique.
 
 18. En statuant ainsi, alors qu'il n'était pas contesté par les parties que l'employeur avait accordé la prime d'assiduité aux deux intéressées par sa volonté de réduire les disparités entre des salariés dont les contrats de travail se sont poursuivis sur le site de nettoyage de la clinique de La Casamance en application de la garantie d'emploi instituée par la convention collective des entreprises de propreté et ceux recrutés postérieurement sur le même site et placés dans une situation identique, ce dont il résultait que cette différence de traitement avec des salariés d'un autre site de nettoyage reposait sur une justification objective et pertinente, la cour d'appel a violé le principe et le texte susvisés.
 
 Sur le quatrième moyen 
 
 Enoncé du moyen
 
 19. L'employeur fait grief aux arrêts de le condamner à verser aux salariées un rappel de prime de nourriture, alors « que selon un accord d'établissement "concernant les chantiers de nettoyage au Centre d'études nucléaires de [Localité 15]" conclu le 18 novembre 1997, tout le personnel présent sur ce site à 12h00 a droit à une indemnité de nourriture ; qu'en se bornant à affirmer, pour condamner la société ESPS à verser aux salariées [O] et autres, sur le fondement du principe d'égalité de traitement, un rappel de prime de nourriture, que "la société Elior services propreté et santé soutient que la prime de nourriture résulte de l'accord collectif intervenu le 18 novembre 1997 entre la société titulaire du marché de nettoyage du CEA de [Localité 15] et les organisations syndicales" mais que "toutefois, la société Elior services propreté et santé ne fait valoir aucun argument expliquant que les salariés recrutés postérieurement au 16 avril 2012, qui ne peuvent donc se prévaloir d'avantages acquis, et alors que leur contrat de travail ne mentionne aucune prime de nourriture, ont perçu cette prime", sans cependant rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la société ESPS n'avait pas appliqué volontairement cet accord d'établissement lors de la reprise du marché de nettoyage du CEA de [Localité 15], de sorte que la différence de traitement avec les salariées [O] et autres, qui n'étaient pas affectées sur ce site, était présumée justifiée et qu'il appartenait à ces salariées de démontrer que la différence de traitement était étrangère à toute considération de nature professionnelle, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1103 du code civil et de l'accord susvisé, ensemble le huitième alinéa du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 et le principe d'égalité de traitement. »
 
 Réponse de la Cour 
 
 Recevabilité du moyen 
 
 20. Mme [W] conteste la recevabilité du moyen. Elle soutient qu'il est nouveau et mélangé de fait et de droit.
 
 21. Cependant, le moyen est de pur droit.
 
 22. Le moyen est donc recevable.
 
 Bien-fondé du moyen 
 
 Vu le huitième alinéa du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, le principe d'égalité de traitement et l'accord d'établissement du 18 novembre 1997 concernant les chantiers de nettoyage du Centre d'études nucléaires de [Localité 15] :
 
 23. Les différences de traitement entre des salariés appartenant à la même entreprise de nettoyage mais affectés à des sites ou des établissements distincts, opérées par voie d'accords collectifs ou d'un protocole de fin de conflit ayant valeur d'accord collectif, sont présumées justifiées, de sorte qu'il appartient à celui qui les conteste de démontrer qu'elles sont étrangères à toute considération de nature professionnelle.
 
 24. Pour condamner l'employeur à payer aux salariées un rappel de prime de nourriture, les arrêts, ayant relevé que la société ESPS soutient que la prime de nourriture résulte de l'accord collectif intervenu le 18 novembre 1997 entre la société titulaire du marché de nettoyage du CEA de [Localité 15] et les organisations syndicales, retiennent qu'elle ne fait valoir aucun argument expliquant que les salariés recrutés postérieurement au 16 avril 2012, qui ne peuvent donc se prévaloir d'avantages acquis, et, alors que leur contrat de travail ne mentionne aucune prime de nourriture, ont perçu une telle prime. Ils ajoutent que la société ESPS ne fait valoir aucun argument permettant d'expliquer la différence de traitement entre ces salariés, à qui elle a attribué volontairement la prime de nourriture à compter du 1er avril 2016, et Mme [O] et autres.