Cour d'appel de Rennes
08, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-16.544 du 29/09/2021,  partie 6


qu'en jugeant que les prestations additionnelles devaient au contraire être inclues dans le décompte du temps modulé et que si la durée du travail ainsi calculée avait varié au-delà du tiers de la durée du travail stipulée au contrat, le contrat devait être requalifié en temps complet, la cour d'appel a violé l'article 2 du chapitre IV de la convention collective nationale de la distribution directe, les articles 1.19 et 1.28 de l'accord collectif du 11 mai 2005 et les articles L. 3123-17 et L. 3123-25 du code du travail dans leur version applicable au litige, ensemble l'article L. 3123-22 du code du travail ;
 
 4°/ que la mention de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine où les semaines du mois n'est pas exigée dans un contrat de travail à temps partiel modulé ; qu'en relevant pour requalifier le contrat à temps partiel modulé en contrat à temps plein que le contrat de travail ne prévoyait pas la répartition des jours de travail, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige ;
 
 5°/ que la mention des jours de disponibilité du salarié n'est pas exigée dans un contrat de travail à temps partiel modulé ; qu'en relevant pour requalifier le contrat à temps partiel modulé en contrat à temps plein que le contrat de travail ne mentionnait pas les jours de disponibilité de la salariée, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige ;
 
 6°/ que s'il résulte de l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, qu'en cas de défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié et des conditions et délais dans lesquels les horaires de travail lui sont notifiés par écrit, le contrat est présumé à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que l'intéressé n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; que la régularité des jours de distribution par le salarié est de nature à établir que le salarié est en mesure de connaître suffisamment son rythme de travail, sans devoir se tenir à la disposition permanente de l'employeur ; qu'en l'espèce, pour juger que la société Adrexo ne renversait pas la présomption de contrat à temps complet, la cour d'appel a retenu, par motifs propres et adoptés, qu'elle ne produisait pas les feuilles de route, de sorte qu'elle n'établissait pas que les distributions étaient réalisées à des jours fixés par le responsable du dépôt en accord avec la salariée parmi les jours de disponibilité, et que les listes détaillées des salaires n'étaient pas de nature à établir une telle preuve ; qu'en statuant ainsi sans rechercher s'il ne résultait pas de ces listes détaillées des salaires annexées aux bulletins de paie et produites aux débats par la société Adrexo que la salariée effectuait ses distributions avec une régularité telle qu'elle connaissait à l'avance son rythme de travail et n'avait pas à se tenir à la disposition permanente de l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige. »
 
 Réponse de la Cour 
 
 15. D'abord, il ne peut être dérogé aux dispositions d'ordre public des articles L. 3123-14 et L. 3123-25, 5° du code du travail dans leur rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008. Il en résulte que toutes les heures effectuées, qu'elles soient imposées par l'employeur ou qu'elles soient prévues par avenant au contrat de travail à temps partiel en application d'un accord collectif, doivent être incluses dans le décompte de la durée du travail. 
 
 16. Ensuite, il résulte de l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, qu'en cas de défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié et des conditions et délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié, le contrat est présumé à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur.