décision 17-82.028 du 10/11/2017,  partie 6


A cet égard, on soulignera que si les policiers pouvaient raisonnablement se douter de l'enregistrement de la 3e rencontre par Maître I... compte tenu de la connaissance qu'ils avaient de son enregistrement clandestin du 2e rendez-vous, rien ne permet d'affirmer qu'ils avaient connaissance de cette intention dès la 2e rencontre puisque leur intervention aurait pu conduire Maître I... à renoncer à toute initiative personnelle. En tout état de cause, le concept de "participation", même indirecte, suppose l'accomplissement, par les enquêteurs, d'un acte positif, si modeste soit-il. Or, le seul reproche d'un "laisser faire" des policiers, dont le rôle n'a été que passif, ne peut suffire à caractériser un acte constitutif d'une véritable implication.
 
 D'ailleurs, dans une affaire où un plaignant se disait victime d'une tentative de corruption, la chambre criminelle a admis la dissimulation des enquêteurs dans le bureau de la victime pour surprendre et consigner une conversation entre celle-ci et la personne suspectée et ce, après avoir relevé le caractère souverain de l'appréciation de la cour d'appel qui soulignait que "s'il est exact que les policiers se sont cachés dans le bureau de X pour y surprendre la conversation..., un tel procédé de la part des enquêteurs, demeurés passifs qui "ont laissé faire les événements", était exclusif de toute provocation envers Y à commettre une infraction" (Crim., 22/04/1992, n° 90-82.125). Il doit en être de même pour les enregistrements clandestins que, de surcroît, les enquêteurs n'avaient pas le pouvoir d'interdire à la partie civile. Ce raisonnement peut d'ailleurs être rapproché de plusieurs décisions de la chambre criminelle qui a admis la possibilité pour les services de police qui se sont montrés "passifs" au regard de l'enregistrement de conversations téléphoniques, de "profiter" du contenu de celles-ci :
 - c'est ainsi qu'a été jugée recevable la transcription d'enregistrements de propos tenus par un détenu qui s'incriminait, résultant de la sonorisation de la cellule de détention dans laquelle il avait été placé, alors que celle-ci avait été sonorisée du fait de son occupation par un autre détenu mis en cause dans une cache d'armes, la chambre criminelle estimant que, nonobstant la conjugaison de la mesure de sonorisation de la cellule de X et l'arrivée le même jour d'un codétenu Y mis en examen dans le cadre d'une instruction ouverte devant le même juge d'instruction, il n'y avait aucun "stratagème dans la recherche des preuves par un agent de l'autorité publique" (Crim., 17/03/2015, n° 14-88.351, Bull. 54) ;
 - de même on a admis la transcription d'une interception téléphonique autorisée au cours de laquelle les enquêteurs entendaient une conversation entre la personne "écoutée" et un tiers se trouvant à ses côtés, induisant l'implication de ce dernier : la chambre criminelle a, là encore, considéré que "le recueil des renseignements obtenus par les enquêteurs, lors d'une conversation fortuite du suspect avec un tiers, à l'occasion d'une interception téléphonique régulièrement autorisée par le juge d'instruction, n'a pas constitué un procédé de recherche des preuves déloyal ou portant une atteinte illégale à la vie privée" (Crim., 14/04/2015, n° 14-88.515, Bull. 83) ;
 - enfin, la chambre criminelle a admis l'interception de communication téléphonique ordonnée par un juge d'instruction de Clermont-Ferrand révélant que X organisait la dissimulation d'éléments intéressant une autre instruction suivie par un juge de Cusset et orientant l'enquête vers Y, interception qui était communiquée par le premier juge d'instruction au second : la chambre criminelle a estimé que "le recueil, par le juge d'instruction, des preuves résultant de l'exploitation des conversations téléphoniques passées clandestinement par X à partir de son lieu de détention a été obtenu sans actes positifs de l'autorité publique susceptibles de caractériser un stratagème constituant un procédé déloyal" (Crim., 14/04/2015, n° 14-87.914, Bull. 87).
 
 QU'en considération de tous ces éléments de fait résultant du contenu de la procédure soumise à l'appréciation de la chambre de l'instruction, il convient de considérer que la preuve n'est pas rapportée en l'espèce d'une participation même indirecte des services enquêteurs aux enregistrements clandestins effectués par Maître I... des conversations des 21 et 27 août 2015 ;
 
 1°) ALORS QUE la mise en place d'un dispositif technique ayant pour objet, sans le consentement des intéressés, la captation, la fixation, la transmission et l'enregistrement de paroles prononcées à titre privé ou confidentiel, dans des lieux publics ou privés, n'est autorisée que lorsque l'information porte sur un crime ou un délit entrant dans le champ d'application de l'article 706-73 du code de procédure pénale ; que la chambre de l'instruction a relevé que "les enquêteurs ne pouvaient pas juridiquement procéder à la sonorisation de l'endroit où avaient lieu les rencontres" ; qu'il résulte des énonciations de l'arrêt que les enquêteurs ont procédé indirectement, par l'intermédiaire du représentant du plaignant, à l'obtention de telles preuves ; qu'en validant les enregistrements tandis que les enquêteurs ont obtenu ces preuves en dehors de tout cadre légal, la chambre de l'instruction n'a pas donné de base légale à sa décision ;
 
 2°) ALORS QUE le droit au procès équitable et le principe de loyauté des preuves imposent aux autorités publiques de ne pas participer, directement ou indirectement, à la confection irrégulière de preuves ;