Cour d'appel d'Aix-en-Provence
9B, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 20-14.555 du 04/11/2021,  partie 4


en conséquence, le conseil dit et juge que la demande de requalification à temps plein du contrat de travail à temps plein est fondée et ouvre droit à un rappel de salaire ; sur les rappels de salaire ; attendu que le conseil déclare que la relation contractuelle de M. [H] doit être requalifiée à temps plein depuis février 2009 ; que la Cour de cassation confirme régulièrement que le rappel de salaire à temps complet est la conséquence nécessaire de la requalification d'un contrat de travail à temps partiel ou intermittent, peu importe que ce rappel de salaire corresponde ou non à du travail effectif (arrêt du 3 juillet 2001, 99-43.361, arrêt du 14 décembre 2010 09-66.629, arrêt du 16 février 2011 09-41.462) ; qu'en l'espèce, le conseil a calculé le différentiel salaire entre les heures travaillées payées et le temps complet ; qu'il a tenu compte du salaire versé à M. [H] à hauteur de 414,27 heures mais aussi des différentes valeurs du SMIC à temps plein comme suit : - SMIC 2009 = 1.337,70 euros ; - SMIC 2010 = 1.343,77 euros ; - SMIC 2011 = 1.365 euros ; - SMIC 2012 = 1.365 euros ; ainsi M. [H] est en droit de réclamer les sommes suivantes : pour 2009 = 1.337,70 euros – 414,27 euros x 11 = 10.157 euros ; pour 2010 = 1.343,77 euros – 414,27 euros x 12 = 11.202 euros ; pour 2011 = 1.365 euros – 414,27 euros x 12 = 11.408 euros ; pour 2012 = 1.365 euros – 414,27 euros x 1 = 950,73 euros ; qu'en conséquence le conseil condamne la société Adrexo au paiement de 33.717 euros à titre de rappel de salaire ; sur les congés payés des rappels de salaire ; attendu que l'article L. 3141-22 du code du travail dispose que : «  attendu que le congé annuel prévu par l'article L. 3141-3 ouvre droit à une indemnité égale au 10ème de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence. Pour la détermination de la rémunération brute totale, il est tenu compte : 1°) de l'indemnité de congés de l'année précédente ; 2°) des indemnités afférentes à la contrepartie obligatoire en repos prévue à l'article L. 3121-11 ; 3°) des périodes assimilées à un temps de travail par les articles L. 3141-4 et L. 3141-5 qui sont considérées comme ayant donné lieu à rémunération en fonction de l'horaire de travail de l'établissement. Lorsque la durée du congé est différente de celle prévue à l'article L. 3141-3, l'indemnité est calculée selon les règles fixées ci-dessus et proportionnellement à la durée du congé effectivement dû. II. Toutefois, l'indemnité prévue au I. ne peut être inférieure au montant de la rémunération qui aurait été perçue pendant la période de congés si le salarié avait continué à travailler. Cette rémunération sous réserve du respect des dispositions légales, est calculée en fonction : 1°) du salaire gagné dû pour la période précédant le congé ; 2°) de la durée de travail effectif de l'établissement. III. Un arrêté du ministre chargé du travail détermine les modalités d'application du présent article dans les professions mentionnées à l'article L. 3141-30  » ; qu'en l'espèce, le bureau de jugement a condamné la société Adrexo au paiement de 33.717 euros à titre de rappel de salaire ; qu'en conséquence, le bureau de jugement condamne la société Adrexo au paiement de 3.371,70 au titre de congés payés sur rappel de salaire ;
 
 1) ALORS QUE le contrat à temps partiel modulé doit mentionner seulement la durée mensuelle ou hebdomadaire de référence ; qu'en l'espèce, pour requalifier en contrat à temps complet le contrat à temps partiel modulé conclu entre les parties, la cour d'appel a jugé, par des motifs propres, qu'« à l'examen attentif des pièces, il apparaît que, contrairement à la présentation de l'employeur, les plannings annuels prévoyaient déjà une variation effective du temps de travail mois par mois et n'avaient nullement la régularité qu'il leur donne » et, par des motifs adoptés, « qu'aucune grille horaire n'a été remise à M. [H] lors de l'embauche le plaçant dans l'ignorance des barèmes conventionnels et donc dans l'impossibilité de connaître son rythme de travail » ; qu'en statuant ainsi, quand la durée réelle mensuelle de travail peut valablement varier en fonction du planning, pourvu qu'elle n'excède pas sur l'ensemble de la période de modulation la durée moyenne de référence, prévue, quant à elle, à titre seulement indicatif par le contrat de travail, la cour d'appel a violé l'article L. 212-4-6, devenu L. 3123-25, du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, applicable au litige ;
 
 2) ALORS QU'il résulte de l'article 2.2 de l'accord d'entreprise de la société Adrexo du 11 mai 2005 que les jours de disponibilité du salarié ne doivent pas nécessairement être mentionnés dans le contrat de travail à temps partiel modulé ;