décision 17-80.908 du 04/09/2018,  partie 4


qu 'il s'ensuit que le délit de prêt illicite de main-d'oeuvre est constitué à l'égard des deux prévenus de même que le délit de marchandage dès lors que ce prêt de main d'oeuvre a causé un préjudice aux salariés transférés qui, pour certains, ont perdu leur ancienneté, mais aussi aux salariés demeurés dans l'ancienne structure ; que ces deux délits peuvent parfaitement être poursuivis en même temps dès lors que leurs éléments constitutifs peuvent se recouper mais aussi de compléter, qu'en réalisant cette opération, M. Y... s'est procuré du personnel sans passer par les procédures légales avec la complicité de M. Z... ; qu'en outre, l'établissement secondaire de la société Alliance Hygiène situé aux Abymes et sur le site duquel se sont transportés les fonctionnaires n'a fait l'objet d'aucune déclaration ; que par leurs fonctions et leur expérience, les prévenus ne pouvaient ignorer le caractère illicite de cette opération et les délits qui s'en déduisaient, que c'est donc en connaissance de cause qu'ils ont créé de toute pièce une société pour y transférer des salariés, ce qui caractérise l'intention coupable exigée par l'article 121-3 du code pénal ;
 
 "et aux motifs propres qu'il résulte des constatations opérées par les agents de la DIECCTE que la société Guad'en et la société Alliance Hygiène avaient le même objet social, à savoir le nettoyage et l'entretien des espaces verts, que chacune de ces sociétés, pour l'exécution de ses prestations, ne disposait pas d'un savoir-faire particulier dont l'autre ne disposait pas ; que la société Alliance Hygiène a été constituée par MM. Y... et Z..., qui par ailleurs exerçaient respectivement, au sein de la société Guad'en, les fonctions de gérant et de chef du personnel qui les autorisaient à souscrire des contrats de prestation de services et à affecter certains
 
 des salariés de l'entreprise à leur exécution, que, de surcroît, il est constant que les salariés de la société Alliance Hygiène sont pour partie d'anciens salariés de la société Guad'en qui y ont été transférés et qui, dans le cadre de leur activité habituelle, sont prêtés à la société Guad'en pour l'exécution des contrats de prestation de services ; qu'ainsi M. Y... ne peut pas prétendre à l'absence de caractère lucratif du prêt de main-d'oeuvre dès lors qu'il avait pour vocation d'exécuter des marchés facturés à ses clients ; que les aller-retours de main-d'oeuvre, mise à disposition par chacune des sociétés au profit de l'autre, ne dissimule pas le caractère intentionnel de ces opérations, qui n'a pas pu échapper à M. Z... ; qu'enfin, en omettant d'informer les organismes sociaux du transfert à la société Alliance Hygiène de quatre salariés - Mme Gisèle C..., M. David D..., M. Ricardo E... et Mme F... G... Homme - à compter d'octobre 2012 par la transmission des déclarations requises, les prévenus ont porté préjudice aux salariés illégalement transférés ;
 
 "1°) alors que le transfert d'un contrat de travail ne constitue pas un prêt de main d'oeuvre ; qu'en se fondant, pour déclarer M. Y... coupable, en'sa qualité de gérant de la société Guad'en, de prêt illicite de main-d'oeuvre, sur la circonstance que la société Guad'en, dont il est le gérant, avait transféré certains de ses salariés à la société Alliance Hygiène avant que celle-ci ne les mette à sa disposition, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision ;
 
 "2°) alors que la fourniture de main-d'oeuvre ne caractérise le délit de marchandage qu'à la condition que cette mise disposition cause un préjudice aux salariés concernés ; qu'en se fondant, pour dire constitué le délit de marchandage à raison de la mise à la disposition de la société Guad'en de salariés de la société Alliance Hygiène, sur la circonstance que ces salariés avaient subi un préjudice du fait de transfert, préalable à cette mise à disposition, de leur contrat de travail à la société Alliance Hygiène décidé par la société Guad'en, la cour d'appel n'a pas caractérisé un préjudice découlant du prêt de ces salariés à la société Guad'en et, partant, n'a pas justifié sa décision ;
 
 "3°) alors que le délit de travail dissimulé ne peut, par hypothèse, être commis que par l'employeur, à l'exclusion de l'entreprise utilisatrice ; qu'en se fondant, pour déclarer M. Y... coupable, en sa qualité de gérant de la société Guad'en, de travail dissimulé, sur la circonstance que la mise à la disposition de cette société de salariés de la société Alliance Hygiène lui avait permis de se procurer du personnel sans passer par les procédures légales, la cour d'appel, qui a ainsi considéré que la société Guad'en, qui n'était pourtant pas I'employeur des salariés mis à sa disposition par la société Alliance Hygiène, seule employeur de ces derniers, devait procéder aux déclarations qui doivent être faites aux organismes de protection sociale ou à l'administration fiscale, a méconnu les textes et le principe ci-dessus mentionnés ;
 
 Les moyens étant réunis :