Cour d'appel de Paris
I7, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 17-27.524 du 10/06/2020,  partie 5



 89. C'est donc au 29 août 2006, date de remise du cahier de consultation aux deux candidats et point de départ du délai de dépôt des offres, et non au 4 mai 2006, date de la demande d'informations adressée par la Ville de Paris à la société TDF, qu'il convient de se placer pour apprécier les délais de transmission par la société TDF des informations qu'elle détenait.
 90. Pour autant, l'Autorité a à juste titre considéré que cet épisode illustrait la réticence de la société TDF à communiquer les informations en sa possession.
 91. A cet égard, la société TDF ne pouvait se prévaloir de son secret industriel et commercial à l'égard de la Ville de Paris, dès lors que celle-ci était légalement tenue de veiller au respect de ce secret. En effet, aux termes de l'article 80111a) du code des marchés publics, alors applicable, « [lie pouvoir adjudicateur ne peut communiquer les renseignements dont la divulgation serait contraire à la loi, en particulier violerait le secret industriel et commercial». De surcroît, la société TDF reconnaît qu'elle a finalement transmis à la Ville de Paris tout ou partie des informations demandées par cette dernière, ce qui suffit à prouver le mal-fondé de son refus initial   ;
 
 127. À titre liminaire, il convient de rappeler que la notion d'« exploitation abusive » est une notion objective qui vise les comportements d'une entreprise en position dominante qui sont de nature à influencer la structure d'un marché où, à la suite précisément de la présence de l'entreprise en question, le degré de concurrence est déjà affaibli et qui ont pour effet de faire obstacle, par le recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent une compétition normale des produits ou des services sur la base des prestations des opérateurs économiques, au maintien du degré de concurrence existant encore sur le marché ou au développement de cette concurrence (TUE, arrêt du 29 mars 2012, Telefônica et Telefônica de Esparia/Commission, T-336/07, point 170; CJUE, arrêts du 6 décembre 2012, AstraZeneca/Commission, C-457/10 P, point 74, et du 16 juillet 2015, Huawei Technologies, C-170/13, point 45).
 128. S'il est vrai que la constatation de l'existence d'une position dominante n'implique par elle-même aucun reproche à l'égard de l'entreprise concernée, le comportement d'une telle entreprise, du fait que la structure concurrentielle du marché est déjà affaiblie, peut donner lieu à une exploitation abusive de sa position dominante (CJUE, arrêt Post Danmark, précité, point 70).
 129. C'est pourquoi pèse sur l'entreprise qui détient une position dominante la responsabilité particulière de ne pas porter atteinte par son comportement à une concurrence effective et non faussée dans le marché commun (TUE, arrêts Telefônica et Telefônica de Esparia/Commission, précité, point 171, et du 17 décembre 2015, Orange Polska/Commission, T-486/11, point 177 ; CJUE, arrêts du 2 avril 2009, France Télécom/Commission, C-202/07 P, point 105 ; Post Danmark, précité, point 71, et du 6 septembre 2017, Intel/Commission, C-413/14 P, point 135).
 130. De plus, dans la mesure où la structure concurrentielle du marché est déjà affaiblie par la présence de l'entreprise dominante, toute restriction supplémentaire de cette structure concurrentielle est susceptible de constituer une exploitation abusive de position dominante (TUE, arrêt du 12 juin 2014, Intel/Commission, T-286/09, point 116 ; CJUE, arrêt Post Danmark, précité, point 72).
 131. A cet égard, si tout opérateur économique, y compris lorsqu'il jouit d'une position dominante, a en principe droit au respect de son secret des affaires, en l'espèce, la rétention par la société TDF des informations techniques et financières relatives au site de la tour Eiffel, qu'elle seule détenait, aurait empêché tout autre opérateur de la concurrencer utilement à l'occasion de l'appel public à la concurrence pour le renouvellement de la convention d'occupation domaniale.
 132. Dans la mesure où la communication de ces informations par la société TDF à ses concurrents éventuels était l'unique moyen d'ouvrir ce marché, tout refus de sa part de les transmettre, fussent-elles couvertes par le secret des affaires, aurait constitué une exploitation abusive de sa position dominante. Au demeurant, la société TDF a implicitement admis que pesait sur elle une obligation de communication : elle a en effet transmis un certain nombre d'informations que, dans un autre contexte, elle aurait pu refuser de communiquer en se prévalant de la protection du secret des affaires.
 133. La cour ajoute surabondamment que la société TDF n'a jamais démontré que ladite communication lui a  pour les informations effectivement transmises  ou lui aurait  pour les informations non transmises  causé un préjudice ou permis le dévoilement d'informations sensibles pour elle.
 134. Dès lors, il convient de vérifier si les informations transmises par la société TDF l'ont été dans un délai permettant le maintien du degré de concurrence existant encore sur le marché de l'appel d'offres pour le renouvellement de la convention d'occupation domaniale et, à l'inverse, si la rétention d'autres éléments d'information, à la supposer établie, a affaibli ledit degré de concurrence.
 135. En premier lieu, la cour juge que l'ensemble des informations sollicitées par la société towerCast lui étaient indispensables pour construire l'offre la plus compétitive possible.