Cour d'appel d'Aix-en-Provence,  décision 15-16.696 du 08/06/2016,  partie 2



 Moyen produit par la SCP Spinosi et Sureau, avocat aux Conseils, pour M. X... 

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur X... de sa demande d'expertise génétique ; 
 
 Aux motifs que, « Monsieur Elvio X... fonde sa demande d'expertise génétique sur l'article 145 du Code de procédure civile aux termes duquel " s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution du litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ". 
 
 Il est de jurisprudence constante que l'appréciation de la légitimité du motif relève du pouvoir souverain des juges du fond, le juge devant néanmoins caractériser ce motif. 
 
 Or l'article 16-11 du Code civil prévoit que l'identification d'une personne par ses empreintes génétiques ne peut être recherchée " qu'en exécution d'une mesure d'instruction ordonnée par le juge saisi d'une action tendant soit à l'établissement ou la contestation d'un lien de filiation, soit à l'obtention ou la suppression de subsides ". 
 
 Il s'ensuit que l'article précité interdit d'ordonner une expertise génétique en l'absence de tout demande au fond relative à la filiation. (question écrite n° 13345 du 7 octobre 2004). 
 
 En l'espèce, il n'existe aucun litige potentiel, Monsieur Elvio X... souhaitant simplement avoir des certitudes quant à son éventuelle paternité. Les juges du fond n'ont été saisis d'aucune action tendant à faire établir la paternité. 
 
 Monsieur Elvio X... soutient en outre, que les dispositions de l'article 16-11 du Code civil créent une discrimination au sens de l'article 14 et 8 de la convention européenne des droits de l'homme à son égard en le privant de toute action visant à faire établir sa paternité hors l'aveu et qu'il convient d'écarter cette disposition législative comme non conventionnelle. Pour lui la femme dispose d'une possibilité judiciaire dont est privé l'homme. 
 
 Sur le terrain de l'égalité homme-femme, il convient de comparer d'une part l'impossibilité pour l'homme de faire établir, en dehors de tout procès, sa paternité et l'impossibilité pour la femme de faire établir sa propre maternité. Le droit français ne permet pas pour un homme comme pour une femme de demander une expertise biologique sur un enfant avec lequel il n'a aucun lien de droit. Cette impossibilité frappe les hommes comme les femmes. 
 
 Aux termes des articles 325, 327 et 328 du Code civil, une femme et un homme peuvent agir en recherche de maternité et de paternité et ce, y compris en cas d'accouchement dans le secret, aucune fin de non-recevoir ne pouvant plus être opposée et solliciter une expertise biologique pour le lien de filiation avec le père ou la mère prétendue dès lors qu'il l'a identifiée. Les actions en recherche de maternité et de paternité sont donc soumises au même régime procédural. Il s'ensuit que l'argument tiré de la discrimination au sens de l'article 14 et 8 de la convention européenne des droits de l'homme n'est pas fondé. 
 
 Si l'intérêt supérieur de l'enfant commande qu'il ait une filiation établie à l'égard de ses deux parents, il suffit à Monsieur Elvio X... de le reconnaître ou en cas de doute de s'abstenir comme il l'a fait à ce jour, étant précisé qu'il n'est pas nécessaire que le lien de filiation repose sur la réalité biologique. 
 
 Bien au contraire et comme l'a indiqué le premier juge, l'intérêt supérieur de l'enfant commande de ne pas faire doit à la demande d'expertise génétique sollicitée l'établissement d'une filiation par le père ne pouvant être lié par principe à l'établissement scientifique préalable de sa paternité. 
 
 Il s'agit d'une démarche responsable et raisonnée et la présente demande ne peut s'envisager que dans la perspective d'un contentieux judiciaire à l'initiative du père, hypothèse exclue en l'espèce. 
 
 Il s'ensuit qu'en l'absence de motif légitime et en l'absence de discrimination au sens des article 14 et 8 de la convention européenne des droits de l'homme, l'ordonnance sera confirmée en ce qu'elle a dit n'y avoir à référé et Monsieur Elvio X... sera débouté en outre de sa demande d'expertise génétique. Il convient de relever que premier juge en indiquant dans son dispositif n'y avoir lieu à référé n'a pas statué ultra petita » ; 
 
 Et aux motifs des premiers juges, éventuellement adoptés : 
 
 « Attendu que Elvio X... fonde sa demande d'expertise sur l'article 145 du Code de procédure civile, lequel permet au juge d'ordonner une mesure d'instruction légalement admissible s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige ; 
 
 Attendu qu'il sera préalablement observé que le demandeur ne précise pas la nature de l'expertise sollicitée, que celle-ci ne peut être qu'un examen comparé des sangs, l'examen des ADN n'étant pas permis dans le cadre de la présente procédure ;