Cour d'appel de Nîmes, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-22.319 du 10/07/2019,  partie 4



 Que sans entrer dans le détail de la discussion des parties sur le caractère nouveau ou non des produits listés dans cet avenant, étant toutefois observé que les pièces de l'employeur sont insuffisantes à caractériser qu'il s'agisse de produits très différents vendus à des prix et conditions sans commune mesure avec les autres, la cour se doit de constater qu'il existe une modification structurelle de la rémunération variable en ce que le contrat de travail stipulait un taux de commissionnement sur l'ensemble des produits, sauf produits asséchant litières, alors que l'avenant modifie profondément la structure de cette rémunération en créant un deuxième taux de commissionnement lié à la nouveauté du produit ; qu'en outre, la proposition même de l'avenant porte reconnaissance par l'employeur de la modification de la structure de la rémunération qu'il entend voir dorénavant appliquer, ouvrant le droit au salarié de refuser cette modification, peu important qu'elle lui soit ou non plus favorable ;
 
 Qu'en l'état du refus de M. H... et des autres commerciaux d'apposer leur signature sur l'avenant et de modifier en conséquence la structure de leur rémunération, l'employeur ne pouvait tenter de passer en force comme il l'a fait, exprimant dans un courriel du 4 octobre 2011 que ceux qui n'auront pas signé l'avenant seront dispensés de promouvoir les nouveaux produits « phyto » ou assimilé et par voie de conséquence ne pourront prétendre à des commissions sur les ventes réalisées chez leurs propres clients, confirmant sa position dans un courriel du 11 novembre 2011 selon lequel à défaut de réponse favorable, la société distribuerait les nouveaux produits à usage externe par un canal différent ce qui aura pour effet d'entraîner une perte de commissionnement sur le chiffre d'affaires de son secteur ; que de telles menaces emportant application de sanctions financières, peu important qu'elles aient été ou non suivies d'effet, constituent un manquement à l'exécution loyale et de bonne foi du contrat ;
 
 Qu'en outre, s'agissant particulièrement de la situation de M. H..., le fait de ne plus lui laisser proposer l'ensemble du catalogue de la société, en violation des dispositions du contrat de travail et de mettre en place un canal de distribution alternatif lui faisant nécessairement concurrence y compris pour les autres produits proposés constitue a minima une modification des conditions de travail que l'employeur ne pouvait mettre en place sans son accord du fait de sa qualité de délégué du personnel ;
 
 Que par ailleurs, si l'erreur ne fait pas le droit, l'employeur alléguant avoir toujours appliqué le taux de commissionnement sur marge brute depuis 2005, après déduction de logistique et de marketing et imputant à une erreur de copier-coller de la personne chargée de l'administratif la mention portée au contrat de travail de M. H..., encore appartient-il à celui qui se prévaut de l'erreur de l'établir, ce qu'aucune pièce du dossier de l'employeur ne caractérise et ce que la répétition des clauses identiques dans les contrats de travail dément ; que le silence de M. H... ne vaut pas acceptation ; qu'il en résulte donc que l'employeur fait l'aveu judiciaire de ce qu'il n'a pas appliqué le taux de commissionnement contractuel, ce que son refus de communiquer, au prétexte du secret des affaires, aux commerciaux ou à M. H... qui agissait pour eux dans le cadre de son mandat de délégué du personnel vient confirmer, peu important le rejet par ordonnance de référé des demandes de communication des bases de calcul de la rémunération variable ; que le manquement est caractérisé ;
 
 Que si M. H... s'est désisté devant les premiers juges de ses demandes de rappel de commissions, il n'en demeure pas moins recevable à évoquer en cause d'appel l'aveu judiciaire par l'employeur de la non-application du taux de commissionnement contractuel au soutien de son argumentation relative à la prise d'acte ;
 
 Qu'encore M. H... fait-il valoir la suppression de la prime challenge ; que bien que non expressément visé dans la lettre de prise d'acte de la rupture, qui liste douze principales raisons, ce grief qui touche à la rémunération est nécessairement inclus dans la situation qui opposait les parties à la date de rupture ;
 Que les pièces produites par M. H... établissent que la prime challenge, versée chaque année à tous les commerciaux en fonction de critères précis prédéterminés, dont le montant, contrairement à ce que soutient l'employeur, a varié pour chacun d'eux en considération du respect de ces objectifs, présentait les caractères de constance, de fixité et de généralité créateurs d'un usage et constitutif d'un élément de rémunération ;
 Que l'employeur n'a pas versé cette prime en janvier 2012 comme l'échéance en était précisée dans le courrier à vocation généraliste de détermination du salaire des commerciaux cadres (pièce 29) ;
 Qu'il sera condamné au versement de la somme de 1.800 €, montant de la prime challenge perçue en 2011, outre les congés payés y afférents ;
 que le jugement sera réformé de ce chef ;