cour d'appel de Paris
Pôle 6 - Chambre 2,  décision 15-12.276 du 01/06/2016,  partie 3


qu'en retenant néanmoins que les partenaires sociaux avaient pu se déterminer en considération de leurs règles internes et d'éléments qui leur étaient propres et que deux organisations syndicales signataires avaient pu arrêter leur choix en considération du mode de gestion paritaire de l'institut du groupe Mornay qui ne figurait pas parmi les critères conventionnels de sélection, la cour d'appel a violé l'accord collectif du 2 décembre 2009 et le protocole d'accord du 18 avril 2011 de la branche de la pharmacie d'officine, ensemble les articles L. 911-1 et L. 912-1 du code de la sécurité sociale, L. 2221-1 et L. 2231-1 du code du travail, l'article 1134 du code civil et l'article 56 du TFUE ;
 
 4°/ que les partenaires sociaux sont tenus de désigner l'organisme gestionnaire du régime de prévoyance complémentaire obligatoire dans le respect du principe d'égalité de traitement entre les candidats ; que l'article L. 912-1 du code de la sécurité sociale dans sa version applicable au litige place à ce propos sur un pied d'égalité les mutuelles, les compagnies d'assurance et les institutions de prévoyance ; qu'en retenant néanmoins que plusieurs organisations syndicales avaient pu arrêter leur choix en considération du mode de gestion paritaire de l'institut du groupe Mornay, la cour d'appel a violé l'accord collectif du 2 décembre 2009 et le protocole d'accord du 18 avril 2011 de la branche de la pharmacie d'officine, ensemble les articles L. 911-1 et L. 912-1 du code de la sécurité sociale, L. 2221-1 et L. 2231-1 du code du travail, l'article 1134 du code civil et l'article 56 du TFUE ;
 
 5°/ que lorsqu'un pouvoir adjudicateur qui n'est a priori pas tenu de passer un marché selon des modalités régies par la loi, se soumet volontairement, pour la sélection de son cocontractant, à une procédure dont il définit les modalités, ledit pouvoir adjudicateur est tenu de respecter les règles qu'il a lui-même instituées ; qu'ainsi, s'il lance une procédure qualifiée par lui d'« appel d'offres », en précisant bien que le cocontractant sera le candidat ayant présenté l'offre économiquement la plus avantageuse appréciée sur la base de critères objectifs préalablement portés à la connaissance des candidats, et en se soumettant en outre à la Communication interprétative relative aux passations de marchés non soumis aux directives « marchés publics » de la Commission européenne, le pouvoir adjudicateur s'oblige à désigner comme attributaire le candidat qui aura émis l'offre économiquement la plus avantageuse, c'est-à-dire celle classée en premier à l'issue de la procédure de notation pondérée définie par le pouvoir adjudicateur ; qu'au cas présent, l'accord collectif national du 2 décembre 2009 relatif à la mise en concurrence pour la gestion du régime de prévoyance des salariés cadres et assimilés de la pharmacie d'officine, a prévu la « mise en concurrence des organismes assureurs » sur la base d'un certain nombre de critères (art. 1er), en précisant que « les modalités d'organisation de la mise en concurrence seront précisées dans un protocole particulier qui sera soumis pour validation aux autorités administratives compétentes » (art. 2) ; qu'en application de cet article 2, les partenaires sociaux ont conclu, le 18 avril 2011, le « protocole d'accord relatif à l'organisation d'un appel d'offres en vue de désigner une ou plusieurs entreprises d'assurance chargées d'assurer le régime » précité, en indiquant alors expressément que « la commission paritaire nationale de la pharmacie d'officine (CPN) organise un appel d'offres en vue de désigner » l'assureur gestionnaire du régime (art. 1er), et en précisant que « les candidats sont sélectionnés sur la base d'un barème de notation » précis, avec pondération des notes (art. 8) ; qu'en considérant qu'« il ne résulte cependant pas des termes des accords préparatoires que les partenaires sociaux auraient entendu s'en remettre exclusivement et mécaniquement au processus de notation qu'ils avaient organisé », de sorte que « le seul fait que, par l'avenant du 8 décembre 2011 (l'avenant de désignation), n'ait pas été retenu le candidat qui avait obtenu la meilleure note au terme du processus préparatoire, ne saurait (...) emporter la nullité dudit accord », la cour d'appel, qui a méconnu la notion d'appel d'offres à laquelle s'étaient référés les partenaires sociaux, a violé l'accord collectif précité du 2 décembre 2009, relatif à la mise en concurrence, et le protocole d'accord du 18 avril 2011 de la branche de la pharmacie d'officine, la notion d'appel d'offres (telle qu'elle ressort notamment des articles 12 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005, 36 du décret n° 2005-1308 du 20 octobre 2005, 33 et 53 du code des marchés publics), les articles 1134 du code civil, L. 2261-7 et L. 2262-1 du code du travail, les articles 49, 56 et 106 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, ensemble les principes de transparence, d'égalité de traitement, et de non-discrimination ;
 
 6°/ que les documents du marché, et notamment l'avis publié au Journal officiel de l'Union européenne, exposaient de manière complète le processus de désignation du futur assureur et gestionnaire du régime de prévoyance et de complémentaire santé des salariés cadres et assimilés de la pharmacie d'officine ;