Cour d'appel de Douai
E1, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-12.660 du 14/04/2021,  partie 7


que bien au contraire, dans un courrier en réponse aux inquiétudes du salarié, l'employeur lui a confirmé la réalité de son statut ; que l'attribution du poste de directeur général adjoint au profit de l'appelant découle exclusivement de la convention litigieuse; qu'il est donc mal venu à se prévaloir de son caractère fictif ; que même s'ils sont susceptibles de justifier une répétition de sommes indûment perçues, ce qu'elle ne fait pas, les arguments avancés par la Société EURONICS FRANCE à cet égard ne suffisent pas à annuler l'avenant litigieux, alors que le maintien du contrat de travail en sus de l'attribution d'un mandat social était clairement et contractuellement prévu en 1992 et qu'il est démontré que le contrat de travail était suspendu par l'effet d'un courrier de l'employeur du 9 octobre 2000 ; que dans un second temps, la Société EURONICS FRANCE remet en cause l'avenant du 6 octobre 2000 au motif que celui-ci, contraire au principe de liberté de révocation du mandat social n'est pas conforme aux dispositions de l'article L. 225-5 du code de commerce ; qu'il n'établit pas que le conseil d'administration n'a pas été valablement saisi pour délibérer sur ce point notamment en termes de notification de l'ordre du jour ; de sorte que le moyen soulevé par l'employeur est recevable ; que la non saisine de l'assemblée générale pour validation de l'avenant ne peut être opposée à M. [E] [I] dès lors que la question celle-ci relève non pas de son fait mais de l'initiative du dirigeant de l'entreprise ; que l'objet de l'avenant litigieux est principalement destiné à organiser la situation salariale de M. [E] [I] postérieurement à la révocation de son mandat social ; qu' au vu de l'ensemble de ces éléments, il convient de dire n'y avoir lieu à annuler l'avenant du 6 octobre 2000 ; que cependant, dans le cadre d'une réunion du 5 septembre 2009, en application de l'article L. 225-35 du code du travail, les membres du conseil d'administration de la Société QATEC ont autorisé la signature par la société d'un avenant à son contrat de travail portant sur les éléments déterminants de la convention (sur lesquels reposent les contestations de l'appelant), à savoir la désignation de M. [E] [I] en qualité de Directeur Général Adjoint avec effet rétroactif au 1er octobre 2000, sa rémunération, et la teneur de l'indemnité en cas de rupture du contrat de travail « imputable » à l'employeur ; qu'il n'est pas démontré que le procès-verbal du conseil d'administration et l'avenant litigieux ont été post ou anti-datés ;
 
 ALORS QU' est nul tout accord destiné à faire échec à la règle d'ordre public de la libre révocation des mandataires sociaux ; que le directeur général est révocable à tout moment par le conseil d'administration sans indemnités ; que porte atteinte au principe de libre révocation du mandataire social, l'avenant au contrat de travail daté du 6 octobre 2000 aux termes duquel M. [I], alors directeur général, est promu directeur général adjoint avec des fonctions équivalentes à celles exercées au titre de son mandat social avec une augmentation substantielle de sa précédente rémunération et qui prévoit une indemnité contractuelle de rupture égale au douze derniers mois de rémunération brute, en ce compris la rémunération perçue au titre d'un éventuel mandat social et un montant complémentaire égal à la différence entre la somme de tous les droits auxquels l'intéressé aurait pu prétendre auprès des ASSEDIC et les droits auxquels il pourrait prétendre auprès de la GSE (assurance perte d'emploi des dirigeants d'entreprise) ; qu'en refusant d'annuler cet avenant, la cour d'appel a violé l'article L. 225-55 du code de commerce.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR fixé la créance de M. [I] au passif de la procédure collective de la société Gitem à la somme de 75 000 € au titre de l'indemnité conventionnelle de rupture ;
 
 AUX MOTIFS QUE l'article 4 de l'avenant du 6 octobre 2000 précise que l'indemnité contractuelle de rupture est due « en cas de rupture du contrat de travail imputable à la Société QATEC, et sauf faute lourde du salarié » ; Que l'employeur soutient que l'« imputabilité » n'est pas assimilable au fait que la rupture du contrat de travail intervient à l'initiative de l'employeur ; cependant que la notion d'imputabilité sous-entend que la rupture engage la responsabilité financière de l'employeur ; qu'en l'espèce, le licenciement a été jugé sans cause réelle et sérieuse ; que l'employeur doit donc en assumer les conséquences dommageables ; que l'article 4 a donc vocation à s'appliquer, peu importe que le licenciement n'a pas de caractère disciplinaire ; que les dispositions susvisées précisent expressément que l'indemnité litigieuse inclut l'indemnité conventionnelle de licenciement prévue par la convention collective de l'électroménager ; que ce n'est qu'à compter du courrier du 9 octobre 2000, la Société QATEC a avisé M. [E] [I] que son contrat de travail était suspendu ;