décision 16-13.066 du 04/10/2017,  partie 2



 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société OFFICE DEPOT à payer à Monsieur Z... les sommes de 1.500 € à titre de rappel de salaire sur les astreintes prétendument effectuées en octobre 2012, 150 € au titre des congés payés y afférents, 1.387,50 € à titre de rappel de salaire sur les astreintes prétendument effectuées en novembre 2012, 138,75 € au titre des congés payés y afférents, 375 € à titre de « rappel de salaire » pour le mois de décembre 2012, 37,50 € au titre des congés payés y afférents, 703,72 € au titre de l'incidence sur l'indemnité conventionnelle de licenciement, 4.318,90 € au titre de l'incidence sur l'indemnité supra-conventionnelle de licenciement prévue par le plan de sauvegarde de l'emploi, 1.580,76 € à titre de rappel d'indemnité de congé de reclassement et 5.000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral, outre les frais irrépétibles ;
 
 AUX MOTIFS QUE : Sur les heures d'astreinte : que dans le cadre de ses fonctions, C... Z... a effectué mensuellement des heures d'astreinte ; Qu'en raison d'une réorganisation du service informatique, la société a, à compter du 1er juin 2012, externalisé une partie de son service data Center auprès de la société ACS et le support applicatif de l'équipe Wintel auprès de la société CONSULTIME ; Que par courrier adressé au salarié le 8 août 2012, l'employeur indiquait : "Compte tenu de ces opérations d'externalisation, il n'y a plus lieu à exécution d'astreintes informatiques au sein de la société, celles-ci étant désormais réalisées par nos différents prestataires dans le cadre des missions que nous leur avons confiées. Dans ces conditions, vous ne serez plus soumis à astreintes. Compte tenu de votre qualité de salarié protégé, nous soumettons ce changement de vos conditions de travail à votre accord express. Nous vous informons qu'un refus de votre part serait de nature à nous amener à devoir envisager à votre encontre une mesure de licenciement pour motif disciplinaire." ; Que par courrier en date du 21 août 2012, le salarié répondait à son employeur en ces termes : "Pour faire suite à votre courrier du 8 août 2012 et confirmé par le courrier du 13 août 2012, je vous informe par la présente que j'accepte la modification de mes conditions de rémunération (suppression du système des astreintes). Par ailleurs, je profite de la présente pour vous rappeler que ce régime d'astreinte avait une incidence substantielle au niveau de ma rémunération (en moyenne annuelle, environ 2 200 euros par mois). Par voie de conséquence, la suppression de ces primes me cause un préjudice salarial considérable. Je vous remercie de bien vouloir m'indiquer les compensations qui pourraient être mises en oeuvre pour réduire ce préjudice au niveau de mon salaire." ; Que saisi par deux salariés de l'entreprise, l'Inspecteur du Travail, par courrier du 1er octobre 2012, écrivait à l'employeur : "J'ai constaté que les astreintes du service informatique, prévues par accord collectif, et dont les contreparties, notamment financières, ont été régulièrement versées aux salariés du service depuis leur prise de fonction. La suppression des astreintes est selon une jurisprudence constante à ce jour, une modification du contrat de travail. Les salariés concernés par la suppression des astreintes font état d'une perte significative de salaire du fait de la suppression des primes correspondant à ces astreintes et expliquent recevoir le paiement des primes d'astreintes en continue depuis plusieurs années. Par ailleurs, ces astreintes systématiques, car elles sont continuellement demandées par l'entreprise chaque mois, sont liées à leurs métiers et leurs fonctions d'informaticiens. La suppression des astreintes du service WINTEL ne pouvait selon cette jurisprudence constante, constituer une simple modification des conditions de travail pouvant aller jusqu'au licenciement pour motif disciplinaire en cas de refus. Il vous appartient donc de présenter aux salariés protégés une demande d'accord portant sur une modification du contrat de travail pour motif économique" ; que par courrier en date du 5 octobre 2012, la société notifiait par conséquent au salarié un projet de modification de son contrat de travail pour motif économique ; Que par courrier du 5 novembre 2012, C... Z... refusait cette modification ; que l'article L 3121-7 du code du travail prévoit que les astreintes sont mises en place par convention ou accord collectif étendu ou par accord d'entreprise ou d'établissement qui en fixe le mode d'organisation ainsi que la compensation financière ou sous forme de repos à laquelle elles donnent lieu ; Qu'en l'espèce, le contrat de travail signé entre le salarié et son employeur le 25 avril 2000 ne fait pas état d'astreintes ; Qu'il ressort de l'accord signé le 1er juillet 2010 par l'UES OFFICE DEPOT et les délégations syndicales qu'aucun engagement de l'employeur vis à vis des salariés d'assurer l'exécution d'un certain nombre d'heures d'astreinte n'était prévu ; Qu'il ressort des débats que C... Z... effectuait néanmoins chaque mois des astreintes et qu'en raison de son refus de modification de son contrat de travail, l'employeur a entendu poursuivre l'exécution des astreintes en dépit de la réorganisation du service informatique afin de lui permettre d'exercer, chaque mois, un nombre d'astreintes lui permettant de percevoir la moyenne des primes d'astreintes perçues au cours de l'année précédente ;