décision 16-12.907 du 27/09/2017,  partie 8


que sur la gravité des pratiques 366. Les pratiques en cause retenues au titre des griefs n° 1 et n° 4 ont porté sur des marchés privés et publics d'appels d'offres. Elles ont consisté en des concertations et des échanges d'informations sur les prix proposés par les entreprises avant le dépôt des offres. En ce qui concerne le seul grief n° 4, elles ont également eu pour objet de désigner à l'avance les attributaires des marchés concernés. 367. Or, de telles pratiques sont particulièrement graves par nature, puisqu'elles limitent l'intensité de la pression concurrentielle à laquelle auraient été soumises les entreprises, si elles s'étaient déterminées de manière indépendante. 368. En effet, ainsi que l'a souligné à de nombreuses reprises le Conseil de la concurrence, puis l'Autorité de la concurrence, le fondement même des appels à la concurrence réside dans le secret dont s'entourent les entreprises intéressées pour élaborer leurs offres, chacune d'entre elles devant se trouver dans l'ignorance de la qualité de ses compétiteurs, de leurs capacités financières à proposer la meilleure prestation ou fourniture possible au prix le plus bas. Au contraire, les échanges d'informations entre entreprises, lorsqu'ils sont antérieurs à la remise des plis, libèrent les compétiteurs de l'incertitude de la compétition et leur permettent d'élaborer des offres ne prenant plus en compte seulement leurs données économiques propres, mais celles, normalement confidentielles, de leurs concurrents (voir notamment la décision du Conseil de la concurrence n° 07-D-29 du 26 septembre 2007 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le cadre de marchés publics d'installation électrique lancés par l'établissement public du musée et du domaine national de Versailles ; voir également les arrêts de la cour d'appel de Paris du 28 octobre 2010, Maquet SA et du 16 juin 2009, Colas Z...). 369. S'agissant, en particulier, des appels d'offres lancés dans le cadre de marchés publics, tels les appels d'offres litigieux retenus au titre du grief n° 4, à l'exception de ceux portant sur la maison de retraite de Ceignac (n° 5 et 5 bis), il convient de souligner que le non-respect des règles de concurrence ne garantit plus à l'acheteur public la sincérité de l'appel d'offres et la bonne utilisation de l'argent public. 370. En ce qui concerne le caractère ponctuel ou la faible durée effective de la concertation, une telle circonstance n'est pas un facteur d'atténuation de la gravité d'une pratique d'entente horizontale en matière de marchés publics ou privés, puisqu'un appel d'offres est par nature un marché instantané qui peut être faussé sans recourir à une entente durable. Il y a donc lieu de prendre en compte, pour apprécier la durée de la pratique, celle de l'exécution du marché (voir notamment la décision de l'Autorité de la concurrence n° 11-D-07 du 24 février 2011 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur des travaux de peinture d'infrastructures métalliques). En l'espèce, il convient de distinguer les pratiques retenues au titre du grief n° 1 qui portent sur des marchés de travaux groupés d'un an de celles retenues au titre du grief n° 4 qui, si elles portent sur des marchés d'appels d'offres ponctuels, résultent d'une entente de répartition des marchés mise en oeuvre pendant plusieurs mois. 371. Par ailleurs, contrairement à ce que soutiennent les parties et sans préjudice de l'appréciation du dommage causé à l'économie, ni la dimension locale des marchés litigieux, ni leur montant relativement peu élevé, ni l'existence d'un pouvoir de marché susceptible d'être exercé par les clients, tel EDF-GDF Services, ne peuvent justifier une pratique d'entente dans le cadre d'appels d'offres ni remettre en question la gravité avérée des pratiques retenues à l'encontre des mises en cause. 372. Enfin, comme l'a souligné l'Autorité de la concurrence dans sa décision n° 10-D-04 du 26 janvier 2010 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur des tables d'opération, lorsque des entreprises sont « habituées à répondre à de nombreux appels d'offres publics, de ce fait, elles ne p[euvent] ignorer le caractère prohibé des échanges d'informations entre soumissionnaires se présentant comme concurrents à un appel d'offres, rappelé par de très nombreuses décisions des autorités de concurrence et une jurisprudence constante ». Ainsi, la connaissance par l'entreprise du caractère illicite des pratiques qu'elle a commises constitue un facteur aggravant (arrêt de la cour d'appel de Paris du 30 mars 2004, SAS Novartis Pharma). En l'espèce, les entreprises en cause sont habituées à répondre à de nombreux appels d'offres et ne pouvaient dès lors ignorer le caractère illicite de leurs concertations et échanges d'informations lorsqu'elles ont soumissionné aux appels d'offres litigieux. 373. Il résulte de ce qui précède que les pratiques en cause, et notamment les pratiques retenues au titre du grief n° 4 qui ont été mises en oeuvre à l'occasion de marchés publics d'appels d'offres (à l'exception de ceux portant sur la maison de retraite de Ceignac), sont particulièrement graves ;