décision 14-23.193 du 07/03/2017,  partie 3


que pour autant que l'activité consistant dans la gestion d'un régime de remboursement complémentaire de frais de soins de santé tel que celui en cause devait être qualifié d'économique, ce qu'il appartenait à la juridiction de renvoi de vérifier, la décision des pouvoirs publics d'investir un organisme de prévoyance du droit exclusif de gérer ce régime, sans dispense possible pour les entreprises concernées, n'était pas contraire aux articles 102 et 106 TFUE (ce dernier texte prohibant selon le point 25 de l'arrêt, le fait pour les Etats membres d'accorder à une entreprise, qualifiée comme telle au sens de l'article 102, des droits exclusifs abusifs) ; que pour aboutir à ce dispositif, la CJUE avait retenu, sur la première question, que l'avenant n°83, par sa nature d'accord résultant d'une négociation collective entre organisations représentatives et son objet à savoir l'amélioration des conditions de travail des salariés, ne relevait pas de la notion d'accords entre entreprises ou de pratiques concertées tels qu'interdits par l'article 101 paragraphe 1, peu important que l'affiliation soit obligatoire sans possibilité de dispense (points 31, 32 et 33) ; et que dès lors, les pouvoirs publics étaient libres de le rendre obligatoire à des personnes qui n'étaient pas formellement liées par cet accord (point 38) ; sur la deuxième question, que le régime en cause poursuivait un objectif social, ce qui ne suffisait pas à exclure que l'institution qui en était chargée exerce une activité économique (point 44 et 45), sans avoir vérifié, d'une part, si ce régime mettait en oeuvre le principe de solidarité, d'autre part s'il était soumis au contrôle de l'Etat qui l'avait instauré (point 46) ; que compte tenu d'un financement par des cotisations uniformes sans prise en considération des risques particuliers de chaque salarié, d'une couverture uniforme sans proportionnalité aux considérations versées et maintenue dans certains cas indépendamment du paiement de cotisations, le régime en cause était caractérisé par un degré élevé de solidarité (point 47 à 52) ; que cependant, en fonction des circonstances dans lesquelles AG2R Prévoyance avait été désignée par l'avenant n° 83 et de la marge de négociation dont cet organisme avait pu disposer quant aux modalités de son engagement, il pourrait être conclu qu'il s'agissait d'une entreprise exerçant une activité économique, choisie sur la base de considérations financières et économiques, parmi d'autres entreprises avec lesquelles elle était en concurrence sur le marché des services de prévoyance (point 65) ; qu'il était vrai que la CJUE avait précisé, au dernier point précité, qu'il appartiendrait à la juridiction de renvoi d'examiner les circonstances de la désignation de AG2R Prévoyance et la marge de négociation ci-dessus évoquées – étant observé que selon les conclusions de l'Etat allemand intervenant à la procédure devant la juridiction de l'Union, les informations fournies par la juridiction à l'origine de la question préjudicielle n'étaient pas suffisantes pour trancher cette question, mais la CJUE avait aussi, en posant comme hypothèse que AG2R Prévoyance soit considérée comme une entreprise exerçant une activité économique, examiné la régularité de l'avenant n° 83 et de son extension au regard de la notion de position dominante créée par l'octroi de droits exclusifs : qu'elle en avait conclu qu'aucun abus n'était caractérisé dans la mesure où d'une part il n'était pas établi que les prestations fournies par AG2R Prévoyance ne correspondaient pas aux besoins des entreprises concernées (nonobstant les allégations de Beaudout sur l'offre de garantie supérieure de la part de compagnies d'assurance), d'autre part les contraintes supportées par cet organisme (caractère forfaitaire des cotisations et obligation d'accepter tous les risques) contribuaient à justifier son droit exclusif à gérer le régime sans aucune dispense d'affiliation, la suppression de la clause de migration étant susceptible d'aboutir à une impossibilité pour AG2R Prévoyance d'accomplir les missions d'intérêt économique général qui lui ont été imparties (point 80) ; que dans ces conditions, l'examen laissé à la juridiction de renvoi par l'arrêt du 3 mars 2011, et sollicité par l'appelant dans la présente procédure, était sans intérêt pour l'appréciation de la compatibilité avec le droit communautaire de la demande présentée par AG2R Prévoyance sur le fondement de la clause de migration ; qu'il en allait de même s'il devait être admis qu'en laissant au juge national la vérification de l'application à AG2R Prévoyance de la notion d'entreprise exerçant une activité économique, la CJUE avait laissé en suspens l'analyse de la validité de la clause de désignation au regard des règles de la libre concurrence – ce qui n'était pas aussi évident que le soutenaient Pascal Y... et le tribunal d'instance de Toulouse dans les décisions invoquées par l'appelant à son profit : qu'ainsi que l'exposait l'intimée, les conditions de la désignation de l'organisme chargé du régime mis en place dans le cadre d'un accord professionnel de mutualisation des risques, par les partenaires sociaux, en l'absence de disposition légale les obligeant à réaliser un appel d'offres, devaient être analysées à la lumière des contraintes particulières imposées aux entreprises susceptibles d'être mises en concurrence et de la situation du secteur d'activité concerné ;