Cour d'appel de Lyon
SA, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-10.929 du 27/11/2019,  partie 4


 que le mandataire liquidateur agissant ès qualités n'est ainsi pas recevable, sauf fraude au droit des créanciers, à former tierce opposition à l'encontre d'une décision rendue à l'encontre du débiteur en liquidation judiciaire antérieurement à l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire ; qu'en recevant la tierce opposition du liquidateur à l'encontre du jugement du conseil de prud'hommes de Lyon du 18 décembre 2009 entre le salarié et le débiteur en liquidation judiciaire antérieurement à l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire par un jugement du tribunal de commerce de Lyon du 21 juillet 2010, la cour d'appel a violé l'article 583 du code de procédure civile.
 
 DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR fixé les créances de M. K... sur la liquidation judiciaire de la société Intercall Discount aux seules sommes de 4 500 euros à titre de rappel de salaires, 450 euros à titre de congés payés sur le rappel de salaires, 500 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 500 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, d'AVOIR rejeté les demandes en fixation de créance au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, de l'indemnité de congés payés afférents et de l'indemnité de licenciement et d'AVOIR dit que l'AGS ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L. 3253-6 et L. 3253-8 et suivants du nouveau
 
 code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L. 3253-19, L. 3253-20, L. 3253-21, L. 3253-15 et L. 3253-17 ;
 
 AUX MOTIFS QUE M. J... K... produit la copie d'un contrat 'nouvelles embauches' entre la société Intercall Discount représentée par N... V... agissant en qualité de gérant et lui-même, en date du 14 novembre 2006, précisant qu'il est engagé pour une durée indéterminée à compter du 1er décembre 2006 en qualité de directeur technique et informatique, que la durée hebdomadaire du travail est de 35 heures, qu'il exercera ses fonctions au [...], et qu'il percevra un salaire mensuel net de 1.500 euros ; le contrat est signé par l'employeur et le salarié et il porte le cachet de la Sarl Intercall Discount ; la signature de l'employeur n'apparaît pas différente de celle qui figure sur le contrat de Mme L... E..., embauchée le même jour par le même employeur, produit aux débats ; il existe ainsi une apparence de contrat de travail entre la société Intercall Discount et M. J... K... ; il appartient à l'AGS CGEA de prouver que ce contrat était fictif ; or, rien n'établit que M. K... serait l'auteur de ce contrat, ni qu'il l'aurait souscrit en concertation frauduleuse avec l'employeur dans le seul but de bénéficier de prestations et d'avantages sociaux auxquels il n'avait pas droit ; en outre, c'est à l'employeur de fournir du travail à ses salariés, de sorte que la fictivité du contrat de travail ne peut résulter de l'absence de preuve par M. K... de ce qu'il a réellement effectué une prestation de travail au profit de la société Intercall Discount, les seules pièces produites étant des échanges de courriels entre Mme L... E..., M. N... V... et M. P... Q..., ainsi qu'une présentation illustrée de la société Intercall Discount dont on ne connaît pas l'auteur ; M. K... a du reste saisi la formation de référé du conseil de prud'hommes qui, par décision en date du 26 mars 2007, ainsi qu'il ressort du jugement en date du 18 décembre 2009, a ordonné à la société Intercall Discount de lui remettre ses bulletins de salaire des mois de décembre 2006, janvier et février 2007 ; dès lors, c'est à juste titre que le premier juge a dit qu'il existait bien un contrat de travail entre les parties ; dans son jugement en date du 18 décembre 2009, le conseil de prud'hommes a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société Intercall Discount et a dit dans ses motifs que l'employeur devait paiement du salaire pour la période courant de l'embauche jusqu'à la rupture judiciaire du contrat fixée à la date du jugement ; cependant, alors que l'ordonnance de référé condamnant la société Intercall Discount à remettre à M. K... ses trois bulletins de salaire avait été rendue le 26 mars 2007, ce n'est que le 7 mai 2008 qu'il a saisi le conseil de prud'hommes au fond d'une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail ; le 22 janvier 2008, il avait été informé par l'URSSAF que son employeur ne l'avait pas déclaré lors de son embauche ; il ressort du rappel de la procédure au fond devant le conseil de prud'hommes que la convocation adressée à la société Intercall Discount le 13 mai 2008 est revenue avec la mention 'n'habite pas à l'adresse indiquée' ; l'AGS CGEA affirme en outre que M. K... a travaillé à compter de janvier 2007 jusqu'en 2009 chez une société Actibase, certes sans produire de pièce, mais M. K... n'a pas répondu sur ce point ; le paiement du salaire suppose l'exécution d'une prestation de travail ou, en son absence, le maintien du salarié à la disposition de l'entreprise ;