Cour d'appel de Cayenne, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-25.910 du 28/05/2019,  partie 6



 Alors que le marchandage est une opération à but lucratif de fourniture de main-d'oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu'elle concerne ou d'éluder l'application de dispositions légales ou de stipulations d'une convention collective ou d'un accord collectif de travail ; qu'en n'ayant pas recherché, ainsi qu'elle y était invitée, si le marchandage ne résultait de ce que la société Gestclaire avait fourni M. G... comme main d'oeuvre à la Sarl Agence Touristique Sainte Claire, qui lui avait remis un véhicule de fonction, un téléphone et des cartes de visite à disposition pour exécuter un travail rémunéré par la société Gestclaire, cette opération ayant eu pour effet d'éluder l'application de la convention collective nationale des agences de voyages et de tourisme (conclusions d'appel p. 23 et p. 40), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 8231-1 du code du travail.
 
 SIXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la Sarl Gestclaire à payer à M. G... à titre d'indemnité compensatrice de congés sur le préavis, la seule somme de 634,60 euros ;
 
 Aux motifs que le salarié revendique à juste titre l'application de la convention collective nationale de travail du personnel des agences de voyage et de tourisme du 12 mars 1993 étendue par arrêté du 21 juin 1993   ; que le salarié engagé avec le statut cadre peut prétendre à un préavis de trois mois, conformément à l'article 19 de cette convention collective, de sorte que le jugement doit être confirmé en ce qu'il lui a octroyé la somme de 6 346 euros au titre du solde de l'indemnité compensatrice de préavis due ; que le jugement sera infirmé en ce qu'il a fixé le montant de l'indemnité compensatrice de congés payés sur le préavis à la somme de 317 euros, le montant devait être fixé à 634,60 euros conformément à la demande ;
 
 Alors 1°) que les juges du fond ne peuvent modifier les termes du litige dont ils sont saisis ; qu'en infirmant le jugement ayant fixé l'indemnité compensatrice de congés payés sur le préavis à 317 euros et en fixant son montant à 634,60 euros « conformément à la demande », cependant que, dans ses conclusions soutenues oralement à l'audience, M. G... demandait la somme de 634,60 euros en plus de celle de 317 euros déjà allouée en première instance, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
 
 Alors 2°) qu'après avoir constaté que le salarié pouvait prétendre à un préavis de trois mois, conformément à l'article 19 de cette convention collective, la cour d'appel qui, pour fixer l'indemnité compensatrice de congés payés due au salarié, a retiré la somme de 317 euros (10 % de congés payés sur le 1er mois de préavis) qui avait été allouée par le premier juge, pour la remplacer par la seule somme de 634,60 euros (10 % de congés payés sur les 2ème et 3ème mois), cependant que l'indemnité devait être calculée sur les trois mois de préavis auxquels le salarié avait droit, de sorte que la société Gestclaire devait verser la somme de 634,60 euros, en plus de celle de 317 euros allouée en première instance, la cour d'appel a violé l'article 19 de la convention collective nationale de travail du personnel des agences de voyage et de tourisme du 12 mars 1993 étendue par arrêté du 21 juin 1993, ensemble l'article L. 3141-26 du code du travail.