Cour d'appel de Paris
I7, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 15-17.134 du 11/01/2017,  partie 3


entrave à la concurrence, après avoir constaté que le plan litigieux avait été établi par la société Schering-Plough et qu&apos;il avait ensuite été unilatéralement mis en oeuvre par celle-ci, ce dont il résultait que les sociétés Reckitt n&apos;avaient participé ni à l&apos;élaboration, ni à la mise en oeuvre du plan litigieux, la cour d&apos;appel qui n&apos;a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé les articles 101 TFUE et L 420-1 du code de commerce ;
 
 4°/ que la preuve d&apos;un acquiescement à une entente peut être exprès ou tacite mais doit résulter d&apos;actes positifs ; qu&apos;en reprochant aux sociétés Reckitt d&apos;avoir participé à une entente tout en constatant que la société Schering-Plough a élaboré le plan d&apos;action litigieux qu&apos;elle a ensuite unilatéralement mis en oeuvre, la cour d&apos;appel qui n&apos;a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé les articles 101 TFUE et L 420-1 du code de commerce ;
 
 5°/ que la participation d&apos;une entreprise non dominante à l&apos;élaboration de pratiques d&apos;abus de position dominante d&apos;une autre société, ne peut pas être constitutive d&apos;entente ; qu&apos;en décidant le contraire la cour d&apos;appel a violé les articles L. 420-1 du code de commerce et 101 TFUE ;
 
 Mais attendu, en premier lieu, qu&apos;analysant les courriers électroniques et les documents échangés entre la société Schering-Plough et la société Reckitt Benckiser, l&apos;arrêt retient, dans l&apos;exercice de son pouvoir souverain, que ces pièces montrent que, dès le mois d&apos;octobre 2005, ces sociétés se sont entendues pour mettre en place une stratégie destinée à entraver l&apos;entrée des génériques du "Subutex" ou encore à en réduire le développement sur le marché et, qu&apos;ensemble, elles ont convenu des actions permettant de mettre en oeuvre cette stratégie, parmi lesquelles la tenue d&apos;un discours dénigrant les génériques qui entreraient sur le marché et la mise en oeuvre de remises fidélisantes afin de saturer les linéaires des pharmaciens et entraver l&apos;entrée des génériques ; qu&apos;en l&apos;état de ces constatations et appréciations, la cour d&apos;appel a pu retenir, sans méconnaître les conséquences légales de ses constatations ni le standard de preuve mentionné à la première branche, que l&apos;existence d&apos;un accord de volonté des sociétés Schering-Plough et Reckitt, portant sur la définition en commun d&apos;une stratégie d&apos;entrave au libre jeu de la concurrence et sur les moyens de la mettre en oeuvre, était établie et que ni le fait que le contrat de licence conclu entre les parties, qui prévoyait qu&apos;elles se rencontreraient une fois par an pour se mettre d&apos;accord sur les stratégies de vente, ait été licite, ni celui que les comportements, objet de l&apos;accord, aient été exécutés unilatéralement par la société Schering-Plough, n&apos;avaient d&apos;incidence sur la caractérisation de cet accord ; 
 
 Et attendu, en second lieu, que la position non dominante sur le marché de l&apos;une des entreprises partie à l&apos;entente est sans incidence sur la caractérisation de cette entente ; 
 
 D&apos;où il suit que le moyen n&apos;est fondé en aucune de ses branches ;
 
 Et sur le quatrième moyen :
 
 Attendu que les sociétés Reckitt font le même grief à l&apos;arrêt alors, selon le moyen :
 
 1°/ que la distinction entre "infractions par objet" et "infractions par effet" tient à la circonstance que certaines formes de collusion entre entreprises peuvent être considérées, par leur nature même, comme nuisibles au bon fonctionnement du jeu normal de la concurrence ; que le degré suffisant de nocivité d&apos;une pratique dispensant le juge de rechercher ses effets anticoncurrentiels doit être appréciée en fonction de la teneur de ses dispositions, des objectifs qu&apos;elle vise à atteindre ainsi qu&apos;en fonction du contexte économique et juridique dans lequel cette pratique est intervenue ; qu&apos;en se bornant à affirmer que "l&apos;élaboration d&apos;une stratégie visant à retarder l&apos;arrivée sur les marchés de médicaments des génériques, qui, après l&apos;arrivée à leur terme des brevets, permettent de rétablir une concurrence jusqu&apos;alors inexistante, constitue une pratique d&apos;une particulière nocivité économique", sans procéder à la moindre analyse de la teneur de l&apos;accord ou de son contexte économique et juridique et en confondant les objectifs de concurrence et les impératifs de santé publique, la cour d&apos;appel qui a statué par une pétition de principe insuffisante à établir le degré de nocivité suffisant de la forme de collusion retenue et partant l&apos;objet anticoncurrentiel de la pratique, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 420-1 du code de commerce et 101 TFUE ;
 
 2°/ que la distinction entre "infractions par objet" et "infractions par effet" tient à la circonstance que certaines formes de collusion entre entreprises peuvent être considérées, par leur nature même, comme nuisibles au bon fonctionnement du jeu normal de la concurrence ; qu&apos;ainsi seules les pratiques les plus nocives sont restrictives de concurrence par objet ; que le fait de s&apos;entendre sur un dénigrement qui ne constitue en principe qu&apos;un acte de concurrence déloyale ou une pratique commerciale déloyale ne saurait être assimilé à une pratique anticoncurrentielle particulièrement nocive, restrictive de concurrence par objet, qu&apos;en décidant le contraire, la cour d&apos;appel a violé les articles L. 420-1 du code de commerce et 101 TFUE ;