décision 16-23.831 du 28/03/2018,  partie 5



 Les salariés en cause dans la présente procédure travaillent :
 - pour les uns du lundi au vendredi à raison de 7h40 de temps de travail effectif et 20 minutes de pause, soit 8 heures de présence quotidienne et 38h20 de temps de travail effectif par semaine avec 20 jours de RTT par an,
 - pour les autres, du lundi au jeudi à raison de 7h40 de temps de travail effectif et 20 minutes de pause, soit 8 heures de présence quotidienne et, le vendredi, à raison de 6h40 de temps de travail effectif et de 20 minutes de pause, soit 7 heures de présence quotidienne, soit, au total, 37 h20 de temps de travail effectif par semaine avec 14,5 jours de RTT par an.
 L'article 8.2 de l'accord prévoyait la mise en place d'une indemnité différentielle afin d'assurer le maintien du salaire laquelle devait être intégrée au salaire de base brut à l'issue de la première année d'application de l'accord. Il était ainsi prévu : « à l'issue de la première année, le salaire brut de base sera calculé sur la base du nouvel horaire, temps de pause y compris pour les salariés en équipe; le taux horaire de chaque salarié sera ainsi majoré de 11,43%, temps de pause rémunérés y compris pour les salariés en équipe ».
 Il ressort clairement de cette disposition que l'augmentation de 11,43 % du salaire horaire de base était destinée à maintenir le salaire au niveau existant avant le passage aux 35 heures et qu'elle s'appliquait à la fois au salaire de base proprement dit et à la rémunération au titre du temps de pause.
 C'est par conséquent à tort que M. X... soutient que le différentiel concernerait uniquement le temps de travail effectif.
 Pour soutenir que la rémunération du temps de pause aurait été supprimée lors du passage aux 35 heures, il fait valoir qu'avant ce passage, les salariés travaillant en équipe effectuaient un temps de travail effectif de 159,50 heures payé 169 heures, avec 10,50 heures de plus au titre du temps de pause alors que, depuis lors, ils effectuent un temps de travail effectif de 151,67 heures payé 151,67 heures « puisque le temps de pause est exclu du temps de travail effectif ». Ils comparent leur situation avec celle des salariés travaillant en journée qui étaient payés 169 heures pour 169 heures de temps de travail effectif et qui sont maintenant payés 151,67 heures pour 151,67 heures de temps de travail effectif.
 Un tel raisonnement ne peut cependant être retenu.
 Contrairement à ce que soutient M. X..., la rémunération perçue telle qu'elle apparaît sur les bulletins de salaire, ne correspond pas à 151,67 heures de temps de travail effectif puisque l'accord collectif a prévu que le salaire de base comprend à la fois la rémunération du temps de travail effectif et la rémunération du temps de pause. Il convient de relever qu'après le passage aux 35 heures, le montant du salaire horaire est resté identique alors qu'auparavant, il servait de base à la rémunération de 169 heures de présence comprenant le temps de pause. Après le passage aux 35 heures, il a été maintenu à l'identique, et a seulement été augmenté de 11,43 %, au titre de l'indemnité différentielle destinée à compenser la réduction du temps de travail, « temps de pause rémunérés y compris » ;
 La comparaison avec les salariés travaillant à la journée n'est pas pertinente. Ceux-ci ont, certes, bénéficié aussi de la majoration de 11,43 %, ce qui est conforme à l'intention des signataires de l'accord collectif puisque la réduction du temps de travail aboutissait à une réduction de salaire de 11,43 %. Mais le fait que leur salaire horaire soit identique à celui des salariés travaillant en équipe n'est nullement la preuve que la rémunération du temps de pause ne serait pas comprise dans le montant de ce salaire horaire. Avant comme après le passage aux 35 heures, le salaire de base perçu par les salariés travaillant en équipe comprend, pour partie, la rémunération du temps de pause.
 Pour déterminer le temps de travail effectif, il convient de tenir compte des horaires de travail effectivement réalisées ainsi que des jours de repos accordés au titre de la réduction du temps de travail. Or, le temps de travail effectif accompli chaque mois par les salariés travaillant en équipe, tel qu'il résulte des horaires communiqués, ne correspond pas à un temps de travail effectif mensuel de 151,67 heures, lequel n'est atteint qu'en déduisant les jours de repos au titre de la réduction du temps de travail.
 S'il est vrai qu'en application de l'article L 3121-2 du code du travail, issu de la loi nº2000-37 du 19 janvier 2000, le temps de pause ne peut plus être assimilé à un temps de travail effectif, la durée du temps de travail effectif des salariés travaillant en équipe a été réduite, par l'effet de l'accord du 31 janvier 2001, de 37h30 à 35 h (et non pas de 39h à 35h), le temps de pause venant s'ajouter à ce temps de travail effectif et la rémunération servie correspondant à l'ensemble constitué par le temps de travail effectif et les temps de pause.