décision 16-26.394 du 30/05/2018,  partie 2


qu'au cas d'espèce, en décidant au contraire qu'en raison de l'existence de deux accords d'entreprise en date des 17 juillet 2003 et 27 juillet 2015 en vigueur au sein de la société Auchan France, ayant mis en oeuvre le travail de nuit, l'employeur bénéficiait d'une présomption selon laquelle le recours au travail de nuit était légalement justifié, en sorte qu'il appartenait aux syndicats et aux salariés de démontrer le contraire, faute de quoi un trouble manifestement illicite ne pouvait être constaté, la cour d'appel a violé les articles L. 3122-32 et L. 3122-33 du code du travail (dans leur rédaction applicable à la cause) lus à la lumière de la directive n° 93/104/CE du 23 novembre 1993, ensemble l'article 809 du code de procédure civile et l'article 1315 ancien (1353 nouveau) du code civil ;
 
 2°/ que selon l'article L. 3122-32 du code du travail (dans sa rédaction applicable à la cause), interprété à la lumière de la directive n° 93/104/CE du 23 novembre 1993 concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, le recours au travail de nuit est exceptionnel ; qu'il prend en compte les impératifs de protection de la santé et de la sécurité des travaux et est justifié par la nécessité d'assurer la continuité de l'activité économique ou des services d'utilité sociale ; qu'il en résulte que le travail de nuit ne peut pas être le mode d'organisation normal du travail au sein d'une entreprise et ne doit être mis en oeuvre que lorsqu'il est indispensable à son fonctionnement ; que le fait pour un employeur de recourir au travail de nuit en violation des dispositions légales constitue un trouble manifestement illicite ; qu'à supposer même que l'existence d'un accord collectif ayant mis en oeuvre le travail de nuit puisse emporter présomption de régularité de cette mise en oeuvre au regard des dispositions légales d'ordre public, c'est à la condition que cet accord contienne la justification que le travail de nuit est indispensable soit pour assurer la continuité de l'activité économique, soit pour assurer des services d'utilité sociale ; que sous ce rapport, le travail de nuit n'est pas inhérent à l'activité d'un magasin de type grande surface, et les contingences liées à la mise en rayon des produits, de façon qu'en égard à sa surface, il puisse ouvrir le matin à la même heure que ses concurrents, sont étrangères à la notion de continuité de l'activité économique et ne peuvent donc légalement justifier le recours au travail de nuit ; qu'au cas d'espèce, en relevant, d'une part, que l'accord collectif du 17 juillet 2003 visait la « nécessité d'assurer la sécurité alimentaire et d'approvisionner les points de vente afin qu'ils soient prêts avant l'ouverture au public » et la « nécessité de préparer les marchandises, notamment alimentaires et le magasin en général avant l'ouverture au public et d'assurer l'ouverture au public dans des conditions optimales », d'autre part, qu'un alignement des prises de postes à 6 heures du matin ne permettrait pas une ouverture des magasins concernés à 8 heures 30, comme les deux concurrents directs de la société Auchan France dans la même zone de chalandise (Carrefour et Leclerc), pour considérer que le recours au travail de nuit au sein de la société Auchan France n'était pas manifestement illicite, quand le travail de nuit n'était pas inhérent à l'activité déployée dans les magasins de la société Auchan France et que les contingences liées à l'organisation interne desdits magasins ou à des considérations concurrentielles ne répondaient pas à la condition légale impérative que le travail de nuit soit indispensable à la continuité de l'activité économique de l'entreprise, la cour d'appel a violé les articles L. 3122-32 et L. 3122-33 du code du travail (dans leur rédaction applicable à la cause) lus à la lumière de la directive n° 93/104/CE du 23 novembre 1993, ensemble l'article 809 du code de procédure civile ;
 
 Mais attendu que si le fait, pour un employeur, de recourir au travail de nuit en violation des dispositions de l'article L. 3122-32, devenu L. 3122-1, du code du travail, constitue un trouble manifestement illicite, il appartient à celui qui se prévaut d'un tel trouble d'en rapporter la preuve ;
 
 Et attendu que la cour d'appel, qui a relevé que les syndicats n'établissaient pas le caractère manifestement illicite du recours au travail de nuit tel qu'organisé par les accords d'entreprise des 17 juillet 2003 et 27 juillet 2005, a pu en déduire qu'il n'y avait pas lieu à référé ;
 
 D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
 
 PAR CES MOTIFS :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne les demandeurs aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente mai deux mille dix-huit. 
 
 MOYEN ANNEXE au présent arrêt