Cour d'appel de Bordeaux, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-25.337 du 09/09/2020,  partie 4



 Que certes, le salaire initial versé par le nouvel employeur était inférieur à celui dont bénéficiait M. J... auparavant mais il n'en demeure pas moins que compte tenu des circonstances du licenciement et de la situation de M. J... telle que ci-dessus rappelée, il apparaît justifié de lui accorder à titre de réparation de son préjudice une indemnité égale à six mois de salaire brut soit 16 866 €, montant auquel sera fixée sa créance au passif de la liquidation judiciaire ;
 
 Que le jugement du conseil de prud'hommes sera donc infirmé également sur ce point ».
 
 1/ ALORS QUE lorsqu'un salarié exerce un mandat extérieur à l'entreprise dont l'employeur peut ignorer l'existence, il ne peut se prévaloir de la protection attachée à un tel mandat que s'il démontre qu'il a informé ce dernier de son existence au plus tard lors de l'entretien préalable au licenciement envisagé à son égard ; que la cour d'appel qui, pour conclure que cette information aurait été fournie lors de l'entretien préalable, a rejeté l'attestation de la représentante du mandataire liquidateur ayant mené cet entretien au regard du lien de subordination qui la liait à celui-ci, mais a retenu les témoignages de deux collègues du salarié également présents alors que, licenciés comme lui pour motif économique, leur déclaration était tout autant sujette à caution, la cour d'appel a violé les articles L.1442-19 et L.2411-22 du code du travail ;
 
 2/ ALORS QUE la SCP [...] avait, par courrier du 16 août 2013, convoqué M. J... à un entretien préalable en lui précisant bien « si vous bénéficiez d'une protection particulière liée à un mandat (représentant des salariés, délégué du personnel, délégué syndical, membre du CE, conseiller prud'homal, membre du CHSCT
 ) merci de le signaler et le justifier lors de cet entretien ». Qu' il résultait des deux attestations de collègues qu'il avait lui-même produites, qu'il n'avait, au cours de cet entretien, produit aucun élément justifiant du mandat dont il aurait été titulaire et qu'il s'était contenté d'une réponse évasive et incomplète à la question que lui posait la représentante du mandataire liquidateur ; qu'en affirmant néanmoins, pour conclure à la nullité de son licenciement, que M. J... aurait fait état de son statut de conseiller prud'homal « même de façon dubitative », la cour d'appel a violé les articles L.1442-19 et L.2411-22 du code du travail.
 
 3/ ALORS, ENFIN, QU'une « information dubitative » n'est pas suffisante à caractériser l'information de l'employeur. Que la cour d'appel en jugeant l'inverse a violé les articles L 1442-19 et L 2411-22 du Code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir fixé la créance de M. J... au passif de la société TFM représentée par la SCP [...] en qualité de mandataire liquidateur aux sommes de 2 185,78 € au titre des repos compensateurs et congés payés afférents et de 1 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
 
 AUX MOTIFS QUE « Sur les dommages et intérêts pour repos compensateurs, il n'est pas contesté que M. J... a accompli des heures supplémentaires lui ouvrant droit à repos compensateur, et d'ailleurs, d'une part les heures supplémentaires ont été réglées, d'autre part, un tableau des calculs effectués par le salarié est produit. sans que les mentions en soient critiquées ;
 
 Qu'en outre, en l'absence de demande de prise de repos compensateur par le salarié, celui-ci ne peut perdre son droit à ce titre et l'employeur est tenu de lui demander de prendre les repos compensateurs dans le délai maximum d'un an ; qu'il n'est justifié d'aucune diligence de l'employeur à ce titre ;
 
 Que M. J... est donc bien fondé à obtenir non seulement l'indemnisation de son droit à repos compensateur, mais aussi l'indemnité de congés payés afférents, conformément à la jurisprudence constante de la Cour de cassation à cet égard ;
 
 Que le jugement du conseil de prud'hommes sera donc infirmé en ce qu'il avait débouté M. J... de sa demande et sa créance à ce titre, au passif de la liquidation judiciaire, sera fixée à la somme de 2 185,78 € ».
 
 ALORS QUE si le salarié qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos, peut prétendre à l'indemnité de repos visée par l'article D.3121-19 du code du travail ainsi qu'aux congés payés afférents, le salarié qui a bien été informé de ses droits à repos, mais dont l'employeur a uniquement oublié de le relancer pour qu'il les prenne, ne peut prétendre qu'à des dommages et intérêts qui n'ouvrent pas droit à une indemnité de congés payés ; qu'en accordant à M. J... l'indemnisation de son droit à repos compensateur et l'indemnité de congés payés afférente au motif que l'employeur ne lui aurait pas demandé de prendre ses repos, la cour d'appel a violé l'article susvisé.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION