décision 16-18.030 du 12/09/2018,  partie 6


qu'enfin, il ne peut être reproché à l'employeur de ne pas avoir intégré les jours d'intempérie, par nature imprévisibles, dans l'organisation prévisionnelle du temps de travail laquelle n'impose pas de procéder à la constitution des liasses en dehors des jours de fins semaines ; qu'ainsi, la société ADREXO établit que la salariée n'était pas placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et qu'elle n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur » ;
 
 ALORS QUE le salarié faisait valoir dans ses écritures qu'il ne lui était pas permis de connaître à l'avance sa plage de travail ni même de savoir à quel rythme il pouvait avoir à travailler dès lors que le temps de travail pré-quantifié par la société Adrexo sur le fondement duquel il était rémunéré ne correspondait pas à son temps de travail effectif et que n'étaient respectés ni les modalités de transmission du programme indicatif annuel ; qu'en se contentant toutefois de relever, pour débouter le salarié de sa demande de requalification, qu'était prévue la durée mensuelle de référence, que les feuilles de route étaient remises au salarié mentionnant un volume horaire réparti par le salarié, jouissant d'une totale autonomie, à l'intérieur de ses jours de disponibilité et mentionnaient la durée contractuelle hebdomadaire de travail permettant au salarié d'en contrôler le volume, la cour d'appel, qui constatait pourtant par ailleurs que la société Adrexo ne respectait pas les délais de prévenance édictés dans l'accord collectif ni la limite de variation de la durée du travail au tiers de la durée stipulée au contrat de travail a violé l'article 1er du chapitre IV de la convention collective des entreprises de la distribution directe du 16 juillet 2004 ensemble l'article 2.1 de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005.
 
 QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué,
 
 D'AVOIR débouté le salarié de sa demande de requalification de ses contrats de travail en contrats à temps plein et de ses demandes de rappel de salaire ;
 
 AUX MOTIFS QUE « sur la demande en requalification des contrats à temps partiels en contrats à temps complet fondée sur une inopposabilité du dispositif conventionnel de quantification préalable ; que la salariée soutient qu'à raison de l'annulation par un arrêt du Conseil d'Etat du 28 mars 2012 du décret du 8 juillet 2010 ayant créé l'article R. 3171-9-1 du code du travail prévoyant que le temps de travail des salariés du secteur de la distribution faisait l'objet d'une quantification préalable, les dispositions de la convention collective de la distribution directe concernant la quantification préalable du temps de travail ne sont plus valables et que le décompte du temps de travail se fait selon le droit commun ; qu'il en déduit que le système de quantification préalable du temps de travail que la société ADREXO continue à appliquer malgré l'annulation du texte le prévoyant, est inopposable aux salariés, ce qui justifie la requalification du contrat de travail à temps partiel modulé en contrat à temps plein ; que cependant, l'arrêt rendu le 28 mars 2012 par le Conseil d'Etat annulant le décret n°2010-778 du 8 juillet 2010 ne remet pas en cause le dispositif conventionnel de décompte du temps de travail mis en place par la convention collective ; que cet arrêt a en effet considéré que le mécanisme de quantification horaire préalable des tâches à réaliser ne pouvait s'imposer comme le décompte de la durée du travail effectif que si le législateur l'autorisait ; que pour autant cet arrêt n'a pas remis en question les modalités conventionnelles de pré-quantification prévue par la branche de la distribution directe et le principe selon lequel les parties peuvent s'accorder sur la durée théorique nécessaire sur la base de barèmes précis ; que dès lors aucune requalification des contrats de travail à temps partiel en contrat à temps plein ne peut en découler de ce chef ; qu'il convient dans ces conditions d'infirmer le jugement en ce qu'il a requalifié le contrat de travail à temps partiel modulé en contrat à temps complet ; que sur le décompte du temps de travail ; que la salariée fait valoir qu'à raison de l'annulation par un arrêt du Conseil d'Etat du 28 mars 2012 du décret du 8 juillet 2010 ayant créé l'article R. 3171 -9-1 du code du travail prévoyant que le temps de travail des salariés du secteur de la distribution faisait l'objet d'une quantification préalable, les dispositions de la convention collective de la distribution directe concernant la quantification préalable du temps de travail ne sont plus valables et que le décompte du temps de travail doit se faire selon le droit commun ; que cependant, cet arrêt n'a pas remis en question les modalités conventionnelles de pré-quantification prévue par la branche de la distribution directe et le principe selon lequel les parties peuvent s'accorder sur la durée théorique nécessaire sur la base de barèmes précis. Aussi, le moyen tiré d'une inopposabilité des dispositions conventionnelles pour solliciter un décompte du temps réel de travail n'est pas fondé ; qu'il convient donc de rejeter la demande » ;