Cour d'appel de Noumea, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 18-22.880 du 25/03/2020,  partie 4



 Aux motifs que M. K... et Mme J... ne produisent aucun élément de nature à contredire le passif déclaré et admis par le juge commissaire à la date du 22 mai 2017 à hauteur de la somme de 52.231.853 F CFP auquel doit être ajouté le passif salarial soit la somme de 2.723.627 F CFP sous déduction du produit de l'actif réalisé à hauteur de la somme de 4.979.526 F CFP de sorte que l'insuffisance d'actif s'élève à 49.975.954 F CFP ; qu'en l'espèce il apparait que la date de cessation de paiement a été fixée par le tribunal au 2 septembre 2011 qui correspond à la saisie pratiquée par la direction des services fiscaux transformée en procès-verbal de carence en conséquence de quoi cette dernière a initié la procédure collective ; qu'ainsi il apparait que Mme J... gérante de droit, qui avait en cette qualité l'obligation de déclarer la cessation des paiements dans le délai de 45 jours prévu par les dispositions de l'article L 631-4 du code de commerce a manqué à cette obligation impérative ; que la société Le Pandanus n'a pas respecté ses obligations fiscales à partir du 4ème trimestre 2009 et ce jusqu'en 2012, qu'elle n'a pas non plus réglé sa licence et ses patentes dans la même période, et a cessé de régler ses cotisations sociales à la CAFAT à partir de l'année 2009 ; qu'aucune comptabilité n'a été tenue ; que s'agissant de M. K..., celui-ci ne conteste pas qu'il disposait de la signature sur le compte bancaire de la société Le Pandanus dont il est associé ; qu'il est apparu dans les actes de la vie courante de la société comme étant le seul interlocuteur des créanciers, le rôle de Mme J... se limitant à signer les actes de significations dont elle était destinataire, constat renforcé par le fait que M. K... s'est présenté seul au premier rendez-vous fixé par le mandataire judiciaire et a pris part personnellement aux audiences auxquelles était appelée la société Le Pandanus dans le cadre de la procédure collective. Que force est donc de constater que M. K... a assumé la gérance de fait de la SARL Le Pandanus dès le début de sa constitution et a volontairement cherché, au travers de la désignation d'une gérante de droit, à se soustraire aux obligations inhérentes à la gérance d'une société ; qu'ainsi les fautes de gestion sont caractérisées tant à l'encontre de Mme J... qu'à l'encontre de M. K... tous deux ayant poursuivi abusivement une activité déficitaire et n'ayant pris aucune mesure propre à permettre en temps utile le redressement des comptes d'exploitation qui n'ont de toute évidence jamais été tenus ; que les fautes du gérant de fait et du gérant de droit antérieures au jugement de liquidation judiciaire ont contribué de manière exclusive à l'insuffisance d'actif et justifient que M. K... et Mme J... soient condamnés solidairement entre eux par le fait de leur faute, à combler l'insuffisance d'actif de la SARL Le Pandanus à hauteur de la somme de 49.975.954 F CFP qui correspond à l'entier passif qui doit être augmentée des intérêts au taux légal à compter de la date de la demande initiale présentée le 31 octobre 2014 ;
 
 1°- Alors qu'en se fondant pour retenir la qualité de gérant de fait de M. K... sur la circonstance qu'il disposait de la signature sur le compte bancaire de la société Le Pandanus dont il est associé, qu'il est apparu dans les actes de la vie courante de la société comme étant le seul interlocuteur des créanciers, et qu'il s'est présenté seul au premier rendez-vous fixé par le mandataire judiciaire et a pris part personnellement aux audiences auxquelles était appelée la société Le Pandanus dans le cadre de la procédure collective, la Cour d'appel s'est déterminée par des motifs impropres à caractériser l'accomplissement, en toute indépendance, par ce dernier d'actes positifs de gestion et de direction de la société Le Pandanus et a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 651-2 du code de commerce applicable en Nouvelle Calédonie ;
 
 2°- Alors que la simple négligence du dirigeant dans la gestion de la société ne peut constituer une faute susceptible d'engager sa responsabilité pour insuffisance d'actif ; qu'en énonçant que Mme J... gérante de droit, qui avait en cette qualité l'obligation de déclarer la cessation des paiements dans le délai de 45 jours prévu par les dispositions de l'article L 631-4 du code de commerce a manqué à cette obligation impérative, sans qu'il résulte de ses constatations que ce manquement avait un caractère volontaire, la Cour d'appel a violé l'article 651-2 du code de commerce applicable en Nouvelle Calédonie et le principe de proportionnalité ;
 
 3°- Alors qu'en statuant comme elle l'a fait sans dire en quoi le défaut de paiement de la licence, des patentes et des cotisations sociales à la CAFAT constituait en soi une faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 651-2 du code de commerce applicable en Nouvelle Calédonie et du principe de proportionnalité ;