cour d'appel de Paris
Pôle 6 - Chambre 7,  décision 16-21.680 du 03/05/2018,  partie 2


Aux termes de l'article L. 1221-23 du Code du travail : "la période d'essai et la possibilité de la renouveler ne se présument pas. Elles sont expressément stipulées dans la lettre d'engagement ou le contrat de travail". En l'espèce, il est constant que le 7 janvier 2013 Mme Maria B... présidente de la société D... B... a adressé à 9 h 35 à M. Y... un courriel ayant pour objet "proposition de contrat" contenant un contrat de travail à durée indéterminée pour l'embauche de celui-ci en qualité de directeur général à compter du janvier 2013 à 9 h, avec une période d'essai de quatre mois. Il est aussi établi qu'elle lui a envoyé le même jour à 10 h 5 une notice précisant la convention collective applicable consultable au siège de la société D... B... et le régime de prévoyance. Il ne ressort d'aucun mail échangé entre les parties lors de leurs entretiens préalables à l'embauche qu'une telle période d'essai a été convenue. Au contraire, M. Y... a transmis à Mme Maria B... le 13 décembre 2012 son accord sur la rémunération, en sollicitant des précisions sur sa rémunération variable et le mode d'attribution des stocks options, sans qu'il soit question d'une période d'essai et lui a soumis, sur six pages, un plan d'action détaillé à mener sur cinq mois, avec un agenda précis mois par mois, qui n'a fait l'objet d'aucune objection. La société D... B... ne peut sans dénaturer les écrits de M. Y... et sa saisine du conseil de prud'hommes en tirer la conséquence qu'il a de fait accepté une période d'essai, alors qu'il n'a de cesse de contester dans ses écrits "la période d'essai" dont se prévaut son employeur. Il est exact que M. Y... occupait un emploi autre lors de son embauche par la société D... B... , qui ne précise cependant pas en quoi le profil de son directeur général serait atypique. Il résulte toutefois des pièces du dossier que les parties se connaissaient bien pour être en relation d'affaires depuis 2002, la société D... B... ayant confié à la SARL S-Team crée et gérée par M. Y... la conception, la réalisation et le développement de son site web et le référencement de son site, par contrat du 16 octobre 2002, renouvelé les 10 juillet 2007 et 10 juillet 2010 pour une durée d'un an. Par ailleurs, M. Y... fait état dans un mail du 23 octobre 2012 envoyé à Mme Maria B..., (qui en accuse réception par "C. X......je vous embrasse) et dans son C.V. joint à son mail du 13 décembre 2012 d'une expérience, au demeurant non contestée, dans le secteur d'activité du cigare en qualité d'associé dans une société d'importation de cigares en 2003-2005 et de 1999 à 2007 dans la vente, la communication, le recrutement du personnel d'une autre société. Dans ces conditions la période d'essai insérée dans le contrat, adressé à M. Y... après qu'il ait pris son poste et qu'il n'a pas signé sans pouvoir être taxé de mauvaise foi, ne lui est pas opposable et la rupture du contrat au seul motif que "la période d'essai n'est pas concluante" constitue un licenciement abusif. À cet égard est inopérante l'affirmation de l'employeur selon laquelle le salarié n'a jamais contesté devoir être tenu par une période d'essai avant sa rupture. En application de l'article 35 de la convention collective applicable, le délai de préavis est de trois mois. Déduction faite du mois de préavis exécuté et pour un salaire convenu de 5.000 € brut mensuel, la société D... B... doit donc à M. Y... une indemnité de préavis de deux mois, soit la somme de 10.000 €, outre les congés payés afférents pour 1.000 €. M. Y... qui ne justifie pas avoir quitté un précédent emploi pour intégrer la société D... B... , pas plus qu'il serait depuis la rupture de son contrat inscrit à Pôle Emploi, mais qui a poursuivi son activité au sein de la société SARL S-Team dont il est le gérant, voire au sein de deux autres sociétés dont il se dit fondateur et associé majoritaire dans son C.V., sera indemnisé du préjudice causé par la rupture abusive de son contrat par l'allocation de la somme de 5.000 € au visa de l'article L 1235-5 du Code du travail. L'irrégularité du licenciement, en l'absence de convocation à un entretien préalable privant le salarié de faire valoir ses observations, doit être indemnisée par la condamnation de la société D... B... au paiement de la somme de 500 € à titre de dommages et intérêts » ;
 
 ET QUE « Cependant le contrat de travail auquel se réfère la société D... B... ne contient aucune clause d'exclusivité, mais une clause de non-concurrence et soumet M. Y... à un forfait en jours de travail en lui laissant "une totale liberté dans l'organisation de son temps de travail", de sorte qu'il ne peut lui être imputé à faute d'avoir continué à gérer sa société exerçant dans un autre secteur d'activité que D... B... » ;