décision 16-14.016 du 21/09/2017,  partie 6


qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu que, bien que le contrat à durée déterminée prévoyant des astreintes ait été remplacé par un contrat à durée indéterminée n'en prévoyant pas, l'employeur avait continué à indiquer dans la liste des personnes utiles diffusée aux membres de la copropriété : « Marc Z... (gardien) après 16 heures et week-end », et a continué à afficher dans les parties communes les informations suivantes : « TELEPHONE DES GARDIENS : Serge (avant 16 heures) : [...]         Marc (après 16 heures) : [...]         » ; qu'en statuant par des motifs ne caractérisant pas l'obligation pour le salarié, contestée par l'employeur, de demeurer à son domicile ou à proximité en vue de répondre à un appel de son employeur ou d'un copropriétaire pour effectuer un travail au service de la copropriété, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3121-5 du code du travail.
 
 QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à la décision infirmative attaquée d'AVOIR dit que le licenciement de M. Marc Z... est dépourvu de cause réelle et sérieuse et d'AVOIR condamné le syndicat des copropriétaires de la communauté immobilière Saint Joseph II, représenté par son syndic en exercice, aux dépens et à payer à M. Marc Z... les sommes de 4000 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 4500 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse outre une somme par application de l'article 700 du code de procédure civile ;
 
 AUX MOTIFS QUE « Sur le licenciement : les termes de la lettre établissent qu'il est reproché au salarié le refus d'exécuter une tâche (peinture des portes) et le refus de remplacer son collègue en contravention avec les clauses du contrat de travail. Il s'agit en conséquence d'un licenciement disciplinaire qui doit dès lors en respecter les règles spécifiques. Or aucun fait fautif ne peut à lui seul donner lieu à sanction passé un délai de 2 mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance. En l'espèce il n'est pas contesté ni contestable que l'employeur a eu connaissance des 2 fautes qu'il impute à M. Z..., plus de 2 mois avant le début de la procédure de licenciement. Il y a lieu dès lors de juger le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.
 Sur les conséquences du licenciement dénué de cause réelle et sérieuse ; indemnité de préavis : Monsieur Z... soutient qu'aux termes de la convention collective des gardiens concierges et employés d'immeubles, applicable en l'espèce, le préavis est de 3 mois pour les gardiens concierges se rattachant au régime dérogatoire "catégorie B" (ne travaillant pas dans un cadre horaire, dont les tâches correspondent à des unités de valeur UV, et qui doivent être logés par l'employeur). Le syndicat des propriétaires conteste cette analyse, et soutient qu'aux termes du contrat l'intéressé était bien employé dans un cadre horaire, et pas du tout dans un cadre d'unité de valeur, qu'il était donc gardien de catégorie A. L'employeur ajoute que les gardiens de catégorie B se voient allouer un logement sans bail et sans loyer ce qui n'est nullement le cas de Monsieur Z.... Aux termes de l'article 18 de la convention collective des gardiens concierges et employés d'immeuble, les salariés relevant de cette convention se rattachent en deux catégories A. - Soit au régime de droit commun (catégorie A) lorsqu'ils travaillent dans un cadre horaire : 151,67 heures, correspondant à un emploi à temps complet ; l'horaire mensuel contractuel (H) devant être précisé sur le contrat de travail. B. - Soit au régime dérogatoire (catégorie B) défini par les articles L. 7211-1 et L. 7211-2 du code du travail articles L. 7211-1 et L. 7211-2 du code du travail (excluant toute référence à un horaire) lorsque leur emploi répond à la définition légale du concierge. Leur taux d'emploi étant déterminé par l'application du barème d'évaluation des tâches en unités de valeur (UV). La définition légale de concierge résulte de l'article L. 7211-2 du code du travail, à savoir : Est considéré comme concierge, employé d'immeubles, femme ou homme de ménage d'immeuble à usage d'habitation, toute personne salariée par le propriétaire ou par le principal locataire et qui, logeant dans l'immeuble au titre d'accessoire au contrat de travail, est chargée d'en assurer la garde, la surveillance et l'entretien ou une partie de ces fonctions.