Cour d'appel de Bordeaux
4A, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-19.390 du 16/06/2021,  partie 4


que cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions ; que la conclusion d&apos;une convention individuelle de forfait requiert l&apos;accord du salarié ; que la convention est établie par écrit ; que la charge de la preuve incombe à celui qui se prévaut de l&apos;existence d&apos;une telle convention ; qu&apos;en l&apos;espèce, le contrat de travail ne prévoit pas de forfait jours et Mme [C] ne produit aucune pièce justifiant d&apos;un accord des parties sur la conclusion d&apos;une telle convention dérogatoire au droit commun alors que les conditions de fait dans lesquelles s&apos;est exercé le contrat de travail sont indifférentes ;
 
 ET AUX MOTIFS À LES SUPPOSER ADOPTÉS QUE Mme [C] sollicite du conseil que son contrat de travail, basé sur un horaire forfaitaire fixé à 166 heures 84, soit requalifié en forfait jours en raison de l&apos;autonomie dont elle bénéficiait dans le cadre de l&apos;exercice de ses fonctions ; qu&apos;aux termes de l&apos;article L. 3121-43 du code du travail, « peuvent conclure une convention de forfait en jours sur l&apos;année, dans la limite de la durée annuelle de travail fixée par l&apos;accord collectif prévu à l&apos;article L. 3121-39 : 1° Les cadres qui disposent d&apos;une autonomie dans l&apos;organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l&apos;horaire collectif applicable au sein de l&apos;atelier, du service ou de l&apos;équipe auquel ils sont intégrés ; 2° Les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d&apos;une réelle autonomie dans l&apos;organisation de leur emploi du temps pour l&apos;exercice des responsabilités qui leur sont confiées » ; que l&apos;article L. 3121-39 du code du travail conditionne « la conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l&apos;année (?) par un accord collectif d&apos;entreprise ou d&apos;établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle de travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions » ; que l&apos;article L. 3121-40 du code du travail prévoit que « La conclusion d&apos;une convention individuelle de forfait requiert l&apos;accord du salarié. La convention est établie par écrit » ; qu&apos;à la lecture de ces différents textes, que si le critère de l&apos;autonomie est un élément conditionnant la conclusion d&apos;une convention de forfait en jours, celle-ci est toutefois subordonnée, en amont, à la conclusion d&apos;un accord collectif d&apos;entreprise ou d&apos;établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche, ainsi que par la conclusion d&apos;une convention écrite entre les parties au contrat de travail illustrant leur commune intention sur ce point ; que dans les faits soumis au conseil, il ne résulte d&apos;aucune des parties au présent litige la fourniture aux débats d&apos;une convention écrite de forfait en jours permettant d&apos;illustrer l&apos;accord réciproque des parties à la conclusion d&apos;une telle convention ; que le conseil, à défaut d&apos;une telle convention écrite, ne saurait reconnaître l&apos;existence de fait d&apos;une convention de forfait en jours ; qu&apos;en conséquence, le conseil déboute la demanderesse de sa demande en ce sens ainsi que de l&apos;ensemble de ses demandes afférentes ;
 
 ALORS QUE les arrêts qui ne sont pas motivés sont déclarés nuls, et que le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motifs ; que la cour d&apos;appel était saisie d&apos;une demande de requalification du contrat de travail en forfait en jours ; qu&apos;en retenant, pour débouter Mme [C] de sa demande, que le contrat de travail ne prévoyait pas de forfait jours et que celle-ci ne produisait aucune pièce justifiant d&apos;un accord des parties sur la conclusion d&apos;une telle convention dérogatoire au droit commun, sans répondre à ses conclusions faisant valoir que, notamment au regard de son contrat de travail qui précisait qu&apos;il n&apos;y aurait ni enregistrement du temps de travail, ni paiement d&apos;heures supplémentaires, elle était de fait soumise à ce régime, avec son accord, et qu&apos;à plusieurs reprises, elle avait en vain réclamé par écrit la régularisation de sa situation, la cour d&apos;appel a violé l&apos;article 455 du code de procédure civile.

DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION 
 
 IL EST FAIT GRIEF à l&apos;arrêt attaqué d&apos;avoir condamné la société Apave à payer à Mme [C] une indemnité de travail dissimulé limitée à 19 048,14 euros quand elle demandait à ce titre la somme de 23 880 euros, sous astreinte provisoire de 50 euros par jour de retard à compter d&apos;un mois après la notification du jugement, la cour se réservant le droit de liquider la dite astreinte, la somme de 15 470,37 euros à titre de rappel de salaire de juin 2011 à janvier 2014, quand elle demandait à ce titre la somme de 17 500 euros sous astreinte provisoire de 50 euros par jour de retard à compter d&apos;