Cour d'appel d'Aix-en-Provence
B8, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-24.809 du 23/06/2021,  partie 6


qu'il n'est pas contesté que [Q] [X] effectue un travail de même valeur que les autres salariés de société ELIOR SERVICE PROPRETE ET SANTE, SAS, travaillant dans divers établissements à [Localité 4] ou sur le territoire national, et qu'un certain nombre d'entre eux, notamment les salariés du site [Établissement 4] à [Localité 5] (qui ne font désormais plus partie de la société suite à la perte du marché) ont bénéficié d'une gratification de fin d'année qui n'est pas prévue par la Convention collective de la propreté, et que [Q] [X] ne perçoit pas ; que la société ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE, SAS, excipe de l'application d'un statut collectif différent à des salariés qui viennent d'horizons différents, notamment par le jeu de pertes et reprises de marchés ; qu'or, si la négociation collective au sein d'un établissement distinct permet d'établir par voie d'accord collectif des différenciations de traitements avec des salariés qui n'entrent pas dans le champ d'application de l'accord d'établissement, il n'en demeure pas moins nécessaire pour l'employeur de donner des raisons objectives, concrètes, pertinentes et vérifiables à cette différenciation et que l'accord collectif ne peut, à lui seul, justifier ; que si l'employeur justifie d'un accord de fin de conflit concernant le site montpelliérain de [Établissement 4], il ne justifie d'aucune raison objective matériellement vérifiable à la différenciation opérée avec ses salariés travaillant sur d'autres sites, exerçant un travail égal ou de valeur égale, notamment [Q] [X] ; qu'aucun décompte alternatif n'étant suggéré par société ELIOR SERVICE PROPRETE ET SANTE, SAS, c'est celui proposé par [Q] [X] qui sera retenu ;
 
 ALORS, D'UNE PART, QUE l'obligation à laquelle est légalement tenu le nouvel employeur, en cas de transfert de contrats de travail résultant d'une application volontaire ou de plein droit de l'article L. 1224-1 du Code du travail, de maintenir les droits que les salariés transférés tiennent de leur contrat de travail, d'un usage ou d'un avantage acquis justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés ; qu'en jugeant que « l'employeur a volontairement attribué un 13ème mois aux salariées, Mesdames [U], [F] et [M] » et qu'« à défaut pour l'employeur de justifier par des éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables justifiant cette différence de traitement, Madame [Q] [N], épouse [X], fondée à réclamer l'allocation d'un 13ème mois », quand il n'était pas contesté par les parties que la prime litigieuse relevait d'un avantage acquis réservé à des salariés du site d'Echirolles qui avaient été transférés à la société HOPITAL SERVICE, devenue depuis la société ESPS, à la suite d'une application volontaire de l'article L. 1224-1 du Code du travail, ce dont il résultait que la différence de traitement entre ces salariés et Madame [X], non concernée par ce transfert, était justifiée, la Cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement, ensemble l'article L. 1224-1 du Code du travail ;
 
 ALORS, D'AUTRE PART et en tout état de cause, QUE la différence de traitement entre les salariés dont le contrat de travail a été transféré en application d'une garantie d'emploi instituée par voie de conventions tripartites signées entre les salariés transférés et les deux employeurs successifs et les salariés de l'employeur entrant, qui résulte de l'obligation à laquelle est tenu ce dernier de maintenir au bénéfice des salariés transférés volontairement les droits qui leur étaient reconnus chez leur ancien employeur au jour du transfert, est justifiée au regard du principe d'égalité de traitement ; que pour condamner la société ESPS à verser à Madame [X] une rappel de prime de 13ème mois, la Cour d'appel a affirmé que « l'employeur a volontairement attribué un 13ème mois aux salariées, Mesdames [U], [F] et [M] » et qu'« à défaut pour l'employeur de justifier par des éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables justifiant cette différence de traitement, Madame [Q] [N], épouse [X], est fondée à réclamer l'allocation d'un 13ème mois » ; qu'en statuant ainsi, quand les avenants contractuels des salariées bénéficiaires de la prime litigieuse stipulaient que « Suite à la reprise de la prestation de bio-nettoyage et des services hôteliers par la société HOPITAL SERVICE, les dispositions de l'article L. 1224-1 du Code du travail ne pouvant recevoir application de droit en l'espèce, il a été proposé à Mme? de bénéficier d'un transfert de son contrat de travail au sein de la société HOPITAL SERVICE à compter du 1er juillet 2010, ce transfert valant rupture d'un commun accord du contrat de travail d'origine de Mme? avec SODEXO et conclusion d'un nouveau contrat de travail à durée indéterminée sans période d'essai avec la société HOPITAL SERVICE. Mme?ayant accepté cette proposition, la présente a pour objet de formaliser l'accord ainsi intervenu entre les parties » (pièces adverses n° 1, 2 et 3 versées aux débats), ce dont il résultait que ces salariées avaient été transférées en vertu de conventions tripartites dont la garantie d'emploi qui y était attachée et qui imposait le maintien des éléments contractuels justifiait la différence de traitement avec les autres salariés de la société exposante, la Cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement, ensemble les articles L. 1224-1 du Code du travail et 1216 du Code civil ;