décision 17-21.989 du 27/06/2018,  partie 9



 il est également fait référence à des décisions de juridictions de première instance et un arrêt de la cour administrative d'appel rendus au cours des années 2002 et 2003 et publiés au long de l'année 2003 soit à une époque contemporaine à la date de signature des compromis et acte de cession authentique, objet du litige ;
 
 le jugement du tribunal administratif de Dijon du 21 juin 2002 publié à la revue juridique et fiscale de janvier 2003 traite de la résiliation d'un bail à construction conclu pour 18 ans mais résilié au bout de 17 ans par cession au preneur ;
 
 l'administration fiscale s'appuyait sur les termes de l'acte qui dans la désignation du bien vendu incluait les constructions édifiées par le preneur et en déduisait que le bail à construction avait nécessairement été résilié à l'amiable alors que le contribuable faisait valoir que c'était par une erreur de rédaction que le notaire avait mentionné les constructions dans la désignation du bien vendu ; le tribunal a validé l'imposition en considérant que quoiqu'il en soit le bail à construction avait disparu le jour même de l'acte de sorte que la durée minimale de 18 années prévues à l'article L. 251-1 du code de la construction n'avait pas été respectée et que le bail ne pouvait être regardé comme un bail à construction mais comme un bail ordinaire ;
 
 il est surtout fait état par les associés de la SCI, intimés à la procédure, de l'arrêt de la cour administrative d'appel de Bordeaux en date du 20 mars 2003 publié à la revue juridique et fiscale d'octobre 2003 rendu à l'égard de Monsieur J... et confirmé ultérieurement en décembre 2005 par le Conseil d'État ;
 
 en effet, cet arrêt considère que lorsqu'il est mis fin à un bail à construction avant son terme par une convention d'apport par laquelle le preneur fait l'acquisition du terrain par l'attribution au bailleur d'actions pour un montant équivalent à valeur du terrain majoré de la valeur des constructions réalisées, la remise desdites constructions à l'occasion de cette convention qui suppose nécessairement la résiliation amiable tacite anticipée du bail, constitue une partie du prix du bail au sens de l'article 33 bis du code général des impôts, imposable entre les mains du bailleur dans la catégorie des revenus fonciers ;
 
 ces décisions isolées qui peuvent être considérées désormais comme ayant préfiguré l'évolution de la position de l'administration fiscale et sa consécration ultérieure par les juridictions compétentes en la matière, ne peuvent suffire à caractériser l'état du droit tel qu'il existait en 2003 et tel qu'il devait être pris en compte par les professionnels du droit dans les conseils dont ils sont débiteurs à l'égard de leurs clients ;
 
 elles n'étaient pas suffisamment significatives du risque possible d'évolution de l'état du droit alors qu'elles n'émanaient pas de juridictions supérieures et surtout qu'elles n'étaient pas suffisamment nombreuses pour pouvoir alerter sur l'existence même d'une interprétation extensive et fréquente des articles 33 bis et 33 ter du code général des impôts par l'administration fiscale générateur d'un contentieux et pour constituer, par sa consécration ou son rejet, par des juridictions de première instance et d'appel un risque potentiel que devaient connaître, prendre en compte et signaler à leurs clients, notaires et avocats ;
 
 or, il ne peut leur être imposé, en l'absence de toute controverse doctrinale et d'existence d'un véritable contentieux significatif à ce propos, un devoir de mise en garde et d'alerte du seul fait de l'existence d' « une brèche » dans la loi fiscale telle qu'elle est énoncée dans les articles 33 bis et 33 ter du code général des impôts ;
 
 dans ces conditions, il ne peut être fait grief tant à Me H... qu'à Me G... de n'avoir pas alerté les associés de la SCI sur le risque de voir l'administration invoquer la résiliation implicite préalable du bail à construction avant cession pour réclamer une imposition de ce chef ;
 
 le jugement sera donc infirmé ;
 
 1°) ALORS QUE l'avocat rédacteur d'acte est tenu d'une obligation d'information et de conseil à l'égard des parties, notamment quant aux risques fiscaux du montage contractuel qu'il leur propose ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé l'absence de jurisprudence ou de position officielle de l'administration fiscale, à l'époque de l'acte litigieux du 19 décembre 2003, sur le point de savoir si la règle selon laquelle la valeur de la construction remise au bailleur à la fin d'un bail à construction a pour ce dernier le caractère de revenus fonciers taxables au titre de l'article 33 bis du code général des impôts, s'appliquait dans l'hypothèse où, en cours d'exécution du bail, le terrain et la construction sont transmis à un tiers, ce qui opère extinction du bail par confusion ;