Cour d'appel d'Aix-en-Provence
10, Cour de cassation
Première chambre civile, décision 17-18.687 du 14/11/2018,  partie 5


que l'expert Z... conclut ainsi à un aléa thérapeutique et a répondu à un dire du médecin conseil de l'ONIAM en ces termes : « l'intervention du 22 novembre 2009 consistant en une ostéosynthèse par clou et plaque a entraîné un allongement de 2 cm de ce dernier. D'une part nous n'avons pas retenu de faute de la réalisation de l'acte chirurgical, d'autre part le caractère exceptionnel d'un allongement de 2 cm après ce type de fracture nous a amené à utiliser la qualification d'aléa thérapeutique » ; que l'expert écarte ainsi les observations de l'ONIAM qui impute au caractère comminutif du foyer fracturaire à savoir l'existence de nombreux fragments d'os, et donc à la complexité de la fracture, le défaut de consolidation ; que, contrairement aux allégations de l'ONIAM, l'objectif n'était pas seulement l'alignement de la fracture, mais aussi la réduction de celle-ci et l'expert a bien souligné le caractère exceptionnel d'un allongement de 2 cm après ce type de fracture ;
 
 Alors que pour être réparé au titre de la solidarité nationale, un dommage doit avoir été provoqué par un acte de prévention, de diagnostic ou de soins, ce qui implique soit qu'il présente un caractère distinct de l'atteinte initiale, soit qu'il résulte de son aggravation ; que faute de présenter un caractère distinct de la fracture comminutive initiale ou de résulter de l'aggravation de cette fracture, l'allongement de deux centimètres d'un membre inférieur dans les suites d'une ostéosynthèse du fémur consécutif au fait que l'intervention chirurgicale, réalisée conformément aux règles de l'art, n'a pas permis d'aller plus en avant dans la réduction de la fracture faute de critères de réduction disponibles, ne caractérise pas un dommage imputable à un acte de soins et indemnisable au titre de la solidarité nationale ; qu'en retenant le contraire, la cour d'appel a méconnu l'article L.1142-1, II, du code de la santé publique ;
 
 Alors subsidiairement qu'en se bornant à relever que le traction orthopédique était à l'origine de l'absence de consolidation et d'un défect osseux de deux centimètres correspondant à l'allongement du membre constaté dans les suites de l'opération et que l'expert avait relevé que cet allongement de deux centimètres était consécutif à la mise en traction du patient et à l'absence de critères de réduction sans constater que la traction avait donné lieu à un allongement de l'os et sans rechercher ainsi qu'il y était invitée (conclusions d'appel de l'ONIAM, p. 7 et 8), si l'allongement osseux de deux centimètres ne préexistait pas, sous forme de fragments, à l'intervention et si son maintien ne résultait pas, en l'absence ou non de consolidation, de l'impossibilité de le réduire faute de critères de réduction disponibles lors de l'intervention, et donc d'un simple échec thérapeutique, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.1142-1, II, du code de la santé publique.