Cour d'appel d'Aix-en-Provence
3A, Cour de cassation
Troisième chambre civile, décision 20-22.681 du 16/02/2022,  partie 4


que, pour juger que la créance de la société Cardinal Édifice au titre des situations de travaux impayées, la cour d'appel a énoncé que « les situations de travaux validées par le maître d'oeuvre et le maître d'ouvrage, incluant les pénalités de retard, la réparation des préjudices découlant du retard, le coût des réfections et la retenue de garantie de 5% » ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée (concl. p. 10 in fine ; p. 12 point 1.2.3 ; également p. 5, § 1 et 2), si les créances invoquées par le maître d'ouvrage avaient été ajoutées de sa seule initiative sur les situations de travaux, après que les situations établies par la société Cardinal Édifice avaient été visées par le maître d'oeuvre, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 873 alinéa 2 du code de procédure civile.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 La société Cardinal Édifice fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit n'y avoir lieu à référé et renvoyé les parties à se pourvoir devant les juges du fond et de l'avoir déboutée en conséquence de sa demande tendant à voir condamner la SNC Foncière FT Marseille à remettre à la SAS Cardinal Édifice une garantie bancaire conforme aux dispositions de l'article 1799-1 du code civil, soit par la remise d'une caution bancaire garantissant le paiement du solde du marché soit la somme de 5.521.869 euros TTC, soit par la consignation sur un compte séquestre de cette même somme, et ce, sous astreinte de 500 euros par jour de retard courant à compter de la signification de l'arrêt à intervenir et à voir dire et juger que, dans l'hypothèse où la remise d'un cautionnement bancaire serait ordonnée par la Cour, la SAS Cardinal Édifice devra assumer le coût financier de la mise en place effective de ce cautionnement, conformément à l'article 6 du protocole d'accord conclu entre les parties en avril 2019 ;
 
 1) Alors que l'article 6 du protocole d'accord conclu par les sociétés Cardinal Édifice et Foncière FT Marseille en avril 2019 stipulait que « eu égard à la signature du présent protocole et au présent engagement de caution [de la société Financière Immobilière Bordelaise], l'entreprise Cardinal Édifice renonce irrévocablement à solliciter la production de la garantie de paiement découlant de l'article 1799-1 du code civil s'estimant parfaitement garantie », mais que, « si malgré cet engagement clair l'entreprise Cardinal Édifice exigeait la production de la garantie de paiement, la présente caution solidaire de la société Financière Immobilière Bordelaise serait de plein droit sans autre formalité considérée nulle et non avenue et le coût de la mise en place de la caution par la SNC Foncière FT Marseille sera supporté par l'entreprise Cardinal Édifice » ; que le protocole permettait ainsi à la société Cardinal Édifice d'exiger la garantie de paiement de l'article 1799-1 du code civil en dépit de la caution donnée par la société Financière Immobilière Bordelaise sans aucune condition, l'usage de cette possibilité rendant simplement nul l'engagement de caution de la société Financière Immobilière Bordelaise et faisant supporter à Cardinal Édifice le coût de la mise en place de la garantie ; qu'en énonçant que la demande de la société Cardinal Édifice tendant à la remise d'une garantie conforme à l'article 1799-1 du code civil nécessitait de « déterminer si la société Cardinal Édifice est créancière de la société Foncière FT Marseille et si cette créance est insuffisamment garantie par la caution de la maison mère et doit être garantie par une nouvelle caution », la cour d'appel, qui a ajouté au protocole, a méconnu la loi des parties, en violation de l'article 1134, devenu 1103 du code civil, ensemble l'article 873 du code de procédure civile ;
 
 2) Alors que la garantie prévue par l'article 1799-1 code civil peut être réclamée dès la signature du marché et la compensation future invoquée par le maître d'ouvrage entre les sommes restant dues et une créance dont il serait titulaire à l'égard de l'entrepreneur ne le dispense pas de fournir la garantie légale ; que pour rejeter la demande de la société Cardinal Edifice tendant à l'obtention de la garantie de paiement prévue par l'article 1799-1 du code civil, la cour d'appel a énoncé que la demande de la société Cardinal Edifice nécessitait de « déterminer si la société Cardinal Edifice est créancière de la société Foncière FT Marseille et si cette créance est insuffisamment garantie par la caution de la maison mère et doit être garantie par une nouvelle caution » ; qu'en se déterminant ainsi, cependant que la garantie de paiement était en tout état de cause due dès la signature du marché, et indépendamment de toute compensation qui pourrait opérer par la suite, la cour d'appel a violé l'article 1799-1 du code civil, ensemble l'article 873 du code de procédure civile.