Cour d'appel de Paris
K2, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-16.723 du 27/05/2020,  partie 3


que les périodes de versement de cette aide réduisent à due proportion le reliquat des droits restant au jour de l'embauche ; que cette aide est incompatible avec l'aide prévue à l'article 34 ; que les modalités d'application du présent article sont fixées par un accord d'application ; que ces dispositions conventionnelles ont été reconduites à l'article 35 du règlement général annexé à la convention du 14 mai 2014, applicable aux salariés dont la rupture du contrat de travail est postérieure au 30 juin 2014, cet article ayant fait l'objet d'un accord d'application n° 23 en date du 14 mai 2014 ; que l'ADR a en définitive été supprimée à compter du 1er avril 2015 par l'avenant n° 1 du 25 mars 2015 audit règlement ; qu'au cas présent, pour fixer à compter du 5 janvier 2014 les droits de l'intéressé à l'ARE à un montant journalier de 148,96 euros, Pôle emploi a retenu un salaire journalier brut de référence de 293,10 euros pour un horaire hebdomadaire ; qu'il n'est pas discuté que 30 fois le salaire journalier de référence retenu pour la détermination de l'allocation d'aide au retour à l'emploi équivaut à 8 793 euros et que le bénéfice de l'ADR est dès lors subordonné à la condition que le nouveau salaire de M. U... KB... ne soit pas supérieur à 85% de ce montant, soit 7 474,05 euros ; que la rémunération fixe brute mensuelle versée par le nouvel employeur s'élève à 7 500 euros et est donc supérieure ; que pour néanmoins soutenir qu'il est en droit de prétendre à l'ADR, M. U... KB... fait valoir que son salaire de 7 500 euros par mois est versé en contrepartie d'une durée hebdomadaire de travail contractuellement fixée à 36 heures (puis fixée à 37 heures à compter du 1er janvier 2015) et de la réalisation d'un forfait de 130 heures supplémentaires équivalant à 2h45 supplémentaires par semaine (130 : 47 semaines), conformément aux articles 6 et 7 de son contrat de travail qui stipulent : - « La rémunération, telle que définie à l'article 5 du présent contrat, constitue la contrepartie forfaitaire de l'activité hebdomadaire de l'employé dans le cadre de l'horaire collectif, ainsi que de tout dépassement d'horaire qu'il pourrait être amené à effectuer dans la limite de 130 heures par an, compte tenu de la latitude dont il dispose dans l'organisation de son travail, des responsabilités et de la disponibilité qu'implique la nature de ses fonctions » ; - « La durée hebdomadaire du travail de l'employé est de 36 heures réparties sur 5 jours dans le cadre de l'horaire collectif applicable au service de l'employé ; Par ailleurs, l'employé bénéficiera de 6 jours de repos supplémentaires par an conformément aux dispositions de l'accord collectif conclu par la société » ; que s'agissant du premier argument relatif à la durée hebdomadaire contractuelle de travail, il n'est en définitive pas retenu par l'intéressé lui-même puisque le calcul après proratisation qu'il soumet à la cour (pages 9 et 10 de ses conclusions) est exclusivement fondé sur la prise en compte de 37 heures 45 par semaine soit 163,5 heures par mois, les 2,45 heures supplémentaires par semaine correspondant à la réalisation du forfait de 130 heures supplémentaires par an ; qu'en tout état de cause, il ressort du contrat de travail et des bulletins de paie produits que la durée hebdomadaire de travail contractuellement fixée d'abord à 36 heures puis à 37 heures à compter du 1er janvier 2015 est compensée par l'octroi de jours de RTT supplémentaires, de sorte que la durée contractuelle de travail correspond bien à la durée légale de 35 heures par semaine ; que s'agissant du second argument relatif à la prise en compte du forfait d'heures supplémentaires, il ne peut davantage être retenu pour augmenter la durée contractuelle de travail de M. U... KB... à 37 heures 45 par semaine ; qu'en effet, de même que la prime variable dont la perception dépend du chiffre d'affaires net atteint n'est pas prise en compte dans la détermination du salaire brut mensuel de l'emploi salarié repris, les heures supplémentaires mentionnées dans une clause de forfait, dont l'accomplissement hypothétique n'accroît pas la rémunération fixe, ne sont pas prises en compte dans la détermination dudit salaire et de la durée de travail, peu important qui de l'employeur ou du salarié est à l'initiative de cet éventuel dépassement d'horaires ; que la cour observe d'ailleurs qu'aux termes des divers courriers de recours qu'il a lui-même rédigés les 30 octobre, 10 novembre 2014 et 07 avril 2015, M. U... KB... n'a jamais prétendu avoir effectué des heures supplémentaires et ne s'en est a fortiori pas prévalu dans le cadre de ces réclamations ; qu'en conséquence, c'est à bon droit que Pôle emploi a refusé à l'intéressé le bénéfice de l'ADR, le jugement entrepris étant dès lors confirmé en toutes ses dispositions ; qu'en application de l'article 700 du code de procédure civile, il apparaît équitable d'allouer à Pôle emploi la somme de 1 000 euros au titre des frais irrépétibles qu'il a dû exposer devant la cour ;