cour d'appel de Lyon
CHAMBRE SOCIALE C,  décision 17-13.416 du 11/07/2018,  partie 4


que l'article L. 782-7 de l'ancien code du travail, qui prévoyait que les gérants non-salariés devaient bénéficier de tous les avantages accordés aux salariés par la législation sociale, dont les dispositions n'ont été ni reprises ni transférées lors de la recodification du code du travail et qui ne font pas partie de celles maintenues en vigueur par les textes relatifs à la recodification, est abrogé depuis le 1er mai 2008, par dérogation expresse au principe de recodification à droit constant ; qu'en jugeant que les gérants non-salariés bénéficient de tous les avantages accordés aux salariés par la législation sociale et en faisant droit en conséquence aux demandes de rappels de rémunération et à celles relatives à la rupture du contrat de cogérance en appliquant les dispositions du code du travail relatives notamment au SMIC et au licenciement, la cour d'appel a violé l'article L. 7322-1 du code du travail, ensemble l'article 14 de l'ordonnance n° 2007-329 du 12 mars 2007 relative au code du travail (partie législative) et l'article 2-X de la loi n° 2008-67 du 21 janvier 2008 ratifiant cette ordonnance, ensemble l'article L. 782-7 de l'ancien code du travail par fausse application, et les articles L. 3231-1 à L. 3232-3 du code du travail.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la société Distribution Casino France aux dépens et à payer des sommes par application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi que, à M. A... , la somme de 46 130,47 euros au titre de la rémunération sur la base du SMIC, des heures accomplies et repos compensateurs, déduction faite des commissions déjà perçues et, à Mme A... , la somme de 11 961,12 euros au titre de la rémunération sur la base du SMIC, des heures accomplies et repos compensateurs, déduction faite des commissions déjà perçues ;
 
 AUX MOTIFS QUE « Les époux A... indiquent que les horaires d'ouverture des magasins leur étaient imposés par la société DCF et qu'ils effectuaient chacun de 72 à 80 heures par semaine. De son côté, la société DCF affirme qu'elle n'a jamais imposé les horaires d'ouverture et que l'exercice d'un contrôle ou d'un décompte de la durée du travail est en effet incompatible avec le statut de gérant non-salarié et la libre détermination de leurs conditions de travail, de sorte que la charge de la preuve des heures supplémentaires incomberait exclusivement aux gérants non-salariés. Par ailleurs, elle estime qu'il n'est pas démontré que l'amplitude horaire d'ouverture du magasin se confonde avec le temps de travail effectif réalisé par chacun d'eux. Il apparaît, toutefois, d'abord que la société DCF, si elle n'impose pas les conditions de travail, de sorte que le lien de subordination juridique caractérisant l'existence d'un contrat de travail n'a pas été ici retenu, demande néanmoins aux gérants non-salariés, concernant les horaires d'ouverture et de fermeture des succursales, de se conformer aux habitudes de la clientèle et aux coutumes locales et fait connaître les horaires d'ouverture sur le site internet, de sorte qu'elle exerce une vérification du respect de l'amplitude horaire dans le cadre du service organisé de succursales qu'elle dirige. Dans ces conditions, il apparaît que le respect de l'amplitude horaire était soumis à son accord. Il apparaît ensuite que, contrairement à ce qu'affirme la société DCF, la charge de la preuve des heures accomplies dans le cadre de l'amplitude horaire ne saurait peser sur les seuls appelants, mais également sur l'intimé. Les époux A... établissement par les pièces qu'ils produisent, qu'à leur arrivée dans la succursale de Deuil-La-Barre pour la période du 12 août 2009 au 21 mai 2011, ils se sont vus imposer, même s'ils les ont signés, des horaires d'ouverture du magasin 6 jours par semaine, du lundi au samedi de 9 heures à 13 heures et de 15 heures à 20 heures, soit 54 heures d'ouverture, auxquelles ils démontrent que s'ajoutaient 18 heures par semaine de travail supplémentaire du fait des livraisons matinales quotidiennes, de la tenue d'un rayon presse, du rangement, du nettoyage, des opérations de caisse et comptables et des commandes. Concernant la succursale de Vaux-Sur-Seine, pour la période allant du 9 août 2011 au 12 février 2013, le magasin était ouvert de 8 heures à 13 heures du mardi au samedi et le dimanche de 9 heures à 13 heures. Il est également démontré que la société a publié sur Internet et dans les journaux locaux les horaires d'ouverture du magasin. La société DCF ne verse cependant aucun élément objectif de contestation sur les éléments produits par les époux A... . Dans ces conditions, par réformation du jugement déféré, il convient d'accorder aux époux A... des rappels de rémunération calculée sur la base du SMIC, en tenant compte des repos compensateurs ainsi que des commissions, déduction faite des commissions déjà perçues, de sorte qu'il convient d'allouer à M. A... la somme de 46 130,47 euros et à Mme A... celle de 11 961,12 euros. Il convient également de retenir une rémunération moyenne de référence à hauteur de 34 785,94 euros pour M. A... et de 5460 euros pour Mme A... » ;