Cour d'appel de Poitiers, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 20-14.198 du 03/02/2021,  partie 2



 L'article 4 du décret n°83-40 du 26 janvier 1983, dans sa version consolidée au 5 janvier 2007 et applicable au litige, décret relatif aux modalités d'application du code du travail concernant la durée du travail dans les entreprises de transport routier de marchandises énonce "qu'en l'absence d'accord conclu dans le cadre des dispositions de l'article L du code du travail , la durée hebdomadaire du travail des personnels roulants peut être calculée sur une durée supérieure à la semaine sans pouvoir dépasser 3 mois après avis du comité d'entreprise ou à défaut des délégués du personnel s'ils existent".
 En l'espèce, après avoir examiné les pièces produites aux débats, les premiers juges ont considéré que la société Transpost Océan avait payé à M. B... 8,79 heures supplémentaires non effectuées et ont donc débouté le salarié de l'ensemble de ses demandes afférentes aux heures supplémentaires.
 M. B... conteste cette appréciation et expose avoir constaté des discordances entre les bulletins de paie établis par l'employeur et les relevés mensuels qu'il remettait lui-même à sa direction. Il sollicite de ce chef le paiement d'une somme de 3 793,94 euros brut au lieu de celle de 5 687,41 euros bruts demandée en première instance, ainsi qu'une somme de 624,17 euros brut au titre des repos compensateurs. Il considère que l'évolution de ses demandes n'est que la conséquence des documents mis à sa disposition, que cette évolution n'altère pas la fiabilité de ses derniers tableaux récapitulatifs et qu'une expertise n'est pas nécessaire pour apprécier le bien-fondé et le quantum de sa demande.
 Il expose que l'exploitation des disques chronotachygraphes et des relevés informatiques révèle des erreurs de calcul dans les comptes de l'employeur qu'il qualifie d'incohérents. Il produit en ce sens des récapitulatifs et tableaux comparatifs, tout en émettant des doutes sur les relevés de cartes numériques communiqués par l'intimée, les éléments d'identification du salarié ou du véhicule étant selon lui incomplets. Il souligne plus particulièrement qu'aux termes de l'article 4 du décret n°83-40 du 26 janvier 1983, compte tenu de l'absence d'accord conclu dans le cadre des dispositions de l'article L 212-8 du code du travail et faute d'avoir recueilli l'avis préalable du comité d'entreprise ou des délégués du personnel, l'employeur ne pouvait effectuer le calcul des heures supplémentaires sur une durée supérieure à la semaine et que pourtant, l'employeur a, par note de service du 28 février 2014, informé les salariés que depuis le 1er janvier 2013, le décompte des heures supplémentaires avait été "régulé au-delà du contrat de travail hebdomadaire sur chacun des 4 trimestres civils" mais que compte tenu de l'incompréhension des salariés, il allait désormais calculer les heures supplémentaires au trimestre civil. M. B... fait valoir que la taille de l'entreprise rendait obligatoire la constitution d'un comité d'entreprise en application des articles L 2322-1 et suivants du code du travail, que la société Transpost Océan ne peut se limiter à discuter de l'absence de délégués du personnel, qu'en outre elle ne produit pas le procès-verbal de carence des élections de délégués du personnel dont elle se prévaut, qu'elle aurait d'ailleurs dû organiser ces élections des délégués du personnel dès 2004 sans attendre 2013 et qu'enfin elle a mis en place un système de lissage illicite de surcroît sur 4 mois et non 3.
 M. B... ajoute que le décret du 26 janvier 1983 a été abrogé par décret du 17 novembre 2016 et qu'une jurisprudence du 12 janvier 2016 retient le calcul des heures supplémentaires à la semaine et qu'ainsi le mode de calcul des heures supplémentaires par l'employeur est inopérant.
 Au vu des pièces qu'il verse aux débats M. B... étaye suffisamment sa demande.
 La société Transpost Océan réplique exactement avoir organisé en 2013 des élections des délégués du personnel dont il est résulté un procès-verbal de carence, ce dont elle justifie, qu'elle n'employait que 41 salariés, ainsi que mentionné dans l'organisation de l'élection des délégués du personnel précitée, ce qui ne rendait pas obligatoire la constitution d'un comité d'entreprise aux termes de l'article L 2322-1 du code du travail, qu'ainsi l'entreprise n'ayant ni délégué du personnel ni comité d'entreprise, elle n'était pas en mesure de recueillir leur avis sur les modalités de calcul du temps de travail par trimestre et encore moins tenue de le faire, que le contrôleur du travail lui a confirmé cette appréciation par courrier du 19 janvier 2015 sans émettre d'observation sur l'absence d'organisation d'élection de délégués du personnel antérieurement à janvier 2013 et en soulignant que l'absence de délégué du personnel ne faisait pas obstacle à la mise en place d'un calcul de la durée du travail sur une période de un mois ou un trimestre, qu'ainsi elle était en droit de mettre en oeuvre un calcul par trimestre, conformément au décret précité, modifié par décret du 4 janvier 2007, ce système permettant de lisser le temps de travail de chaque salarié en le répartissant équitablement entre chacun et pour l'entreprise de s'adapter aux contraintes très particulières des activités de messagerie et de transport qu'elle réalise.