Cour d'appel de Paris,  décision 11-27.333 du 29/01/2013,  partie 3


qu'enfin, le fait que les correspondances électroniques remises le 9 février 2009 n'aient pas été annexées au rapport d'enquête n'est pas, en lui-même, de nature à vicier la procédure dès lors qu'aucun élément ne démontre que, manquant à son devoir de loyauté, l'AMF aurait distrait des éléments de nature à influer sur l'appréciation par la commission des sanctions et sur recours par cette cour, du bien-fondé des griefs retenus ; qu'il n'est pas davantage établi que cette circonstance aurait porté atteinte à la faculté offerte aux mis en cause par l'article R. 621-38 CMF de présenter des observations en réponse à la notification des griefs. (Arrêt, p. 8 in fine et 9).

"que les requérants invoquent la nullité du rapport d'enquête en ce qu'il a été signé par M. Y... et non par les enquêteurs qui sont habilités par le secrétaire général de l'AMF à raison de leur compétence et de leur indépendance pour effectuer l'enquête, ce qui interdit de vérifier que ce rapport, qui fait partie intégrante de la phase d'enquête, a été rédigé par la personne habilitée et n'est pas conforme aux principes généraux de la preuve en matière pénale ; qu'ils font valoir que cette irrégularité du rapport d'enquête leur cause grief en ce qu'il les prive des garanties d'indépendance nécessaires dans le cadre de l'enquête dès lors qu'ils ne peuvent avoir de certitude sur les compétences et l'indépendance de la personne qui a rédigé le rapport et a, bien que non habilitée, participé à l'enquête ; qu'ils en déduisent que la notification des griefs qui leur a été adressée le 15 décembre 2009 après que dans sa séance du 24 novembre, la commission spécialisée du collège de l'AMF a examiné "le rapport établi par la direction des enquêtes et de la surveillance des marchés de l'Autorité des marchés financiers" est également nulle pour avoir été établie sur la base d'un rapport non établi par les enquêteurs habilités ; mais qu'aux termes de l'article R. 621-35 CMF : "les procès-verbaux établis dans le cadre des enquêtes énoncent la nature, la date et le lieu des constatations opérées ; ils sont signés par l'enquêteur et la personne concernée par les investigations ; en cas de refus de celle-ci, mention en est faite au procès-verbal" ; l'article R. 621-36 CMF : "les résultats des enquêtes et des contrôles font l'objet d'un rapport écrit ; ce rapport indique les faits relevés susceptibles de constituer des manquements au règlement général de l'Autorité des marchés financiers, des manquements aux autres obligations professionnelles ou une infraction pénale ; qu'il est établi que l'enquêteur habilité a, conformément aux dispositions de l'article R. 621-35 du Code monétaire et financier, signé tous les procès-verbaux établis par lui et que le rapport d'enquête, prévu par l'article R. 621-36 du Code monétaire et financier a été signé par M. Y... en sa qualité de directeur des enquêtes et de la surveillance des marchés ; que le rapport d'enquête, qui a pour objet de présenter une synthèse des constatations des enquêteurs et de les exploiter, n'est pas une tâche étrangère aux attributions du directeur des enquêtes et de la surveillance des marchés sous l'autorité duquel les investigations sont menées ; qu'aucun texte ne précise les conditions dans lesquelles le rapport d'enquête doit être signé ; qu'aucune disposition légale ou règlementaire ne prévoit la nullité du rapport d'enquête signé non pas par les enquêteurs habilités mais par leur supérieur hiérarchique ; qu'au surplus, les requérants ne démontrent pas de façon concrète en quoi cet état de fait leur ferait en l'espèce grief ; que les demandes des requérants tendant à la nullité du rapport d'enquête et à celle consécutive de la notification des griefs ne sont par conséquent pas fondées" ; (arrêt p. 10)

1) – ALORS QUE les principes de loyauté dans l'administration de la preuve et de respect des droits de la défense s'imposent, sous le contrôle du juge, aux autorités disposant d'un pouvoir de sanction ; qu'en application de ces principes, les enquêteurs de l'AMF, tout en disposant du droit de se faire communiquer tous documents quel qu'en soit le support, ne peuvent se faire remettre des documents couverts par le secret professionnel qu'après avoir informé leur détenteur de son droit à se faire assister d'un conseil, impliquant celui de s'opposer à leur communication, si bien qu'en qualifiant de volontaire la remise, par M. X... aux enquêteurs de l'AMF, des messageries électroniques professionnelles de deux salariés de la société ORGASYNTH, contenant des échanges confidentiels avec l'avocat de la société, sans avoir constaté que M. X... avait, préalablement à la duplication de ces éléments, été informé de son droit de se faire assister d'un avocat, de s'opposer à leur remise et avait renoncé à de tels droits, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 6 §1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales, des articles L. 621-9-3, L. 621-10, L.621-15 du code monétaire et financier, ensemble des principes de loyauté dans l'administration de la preuve et de respect des droits de la défense,