Cour d'appel d'Aix-en-Provence
3B, Cour de cassation
Troisième chambre civile, décision 17-22.112 du 22/11/2018,  partie 5



 AUX MOTIFS QU' il résulte du rapport d'expertise judiciaire qui ne fait l'objet d'aucune contestation pertinente appuyée par plusieurs documents techniques, et qui doit servir de base à la décision, les éléments suivants : - le mur de clôture existant est constitué d'agglomérés creux de 27 cm d'épaisseur, maçonnés et rigidifiés par des poteaux en béton armé, disposés environ tous les 3 mètres ; - il longe les limites Est et Nord du terrain sur respectivement 20 ml et 15 ml, avec une hauteur supérieure à 4 mètres en limite Est ; - le mur réalisé par la société BCTP est implanté directement derrière le mur de clôture existant, avec un espace de 1 à 2 cm maintenu initialement entre les deux ouvrages ; - il s'élève sur plus de 2 mètres de haut en agglomérés à bancher, rempli de béton armé, lié à un radier de 1,50 m de large en béton armé, coulé sur 30 cm d'épaisseur après régalage du support au moyen d'une couche de tout venant de concassage ; - il a été fait en vu de niveler le terrain en pente à partir des terres extraites lors de la construction de la maison ; - le mur existant s'est déplacé vers l'extérieur (10 cm lors de la première réunion en mai 2010), avec une amplitude maximale à mi-hauteur (niveau du radier du mur de soutènement) et à l'angle Nord-Est, avec des fissures le mur de clôture Nord présente un ventre sur la partie remblayée, avec des fissures ; il y a un déplacement vertical différentiel entre les deux murs (existant et soutènement) révélé par un cisaillement des barbacanes ; que lors des réunions ultérieures (octobre 2010 et juin 2011), il a été constaté l'accroissement du surplomb du mur initial de clôture, situé directement en amont de propriétés voisines (surplomb supérieur à 15 cm pour moins de 4 mètres de haut), l'élargissement de ce surplomb suivant le linéaire du mur, du Nord vers le Sud pour atteindre la limite séparative Sud et l'aggravation de la fissuration du mur en retour au Nord après des investigations géotechniques, il a été retenu l' inadaptation du mur amont, qui du fait de sa constitution et du sol d'assise, ne reprend pas la totalité des contraintes dues au remblaiement amont et les transfère au moins en partie au mur aval, qui n'avait pas été dimensionné pour recevoir ces sollicitations ; que les désordres trouvent leur origine, non dans la qualité et la mise en oeuvre des remblais à l'arrière du nouveau mur de soutènement, mais dans l'inadaptation de celui-ci, réalisé sans étude préalable ; que pour remédier aux désordres, il est nécessaire de conforter les ouvrages existants, avec une solution consistant à plaquer contre le mur aval un soutènement de type paroi clouée, évaluée à la somme de 70 000 € TTC, les travaux ayant une durée prévisible d'un mois, se déroulant en extérieur et en grande partie à partir du pied des ouvrages à réparer ; qu'il se déduit de ces éléments que des désordres affectent le mur de clôture existant, distinct du mur construit par la société BCTP, mais que ce dernier ne remplit pas sa fonction de soutènement des terres faute d'être adapté au sol d'assise, de telle sorte qu'il est nécessaire de pallier ce défaut structurel par le confortement du mur aval ; qu'il s'ensuit que le mur construit par la société BCTP, qui constitue un ouvrage dès lors qu'il a été réalisé en vertu d'un contrat de louage d'ouvrage, qu'il a une nature immobilière et que les travaux effectués relèvent des techniques des travaux de bâtiment, qui entre par ailleurs dans le champ de l'assurance obligatoire du fait de la nature susvisée des travaux, doit être considéré comme étant affecté lui-même d'un désordre, désordre qui relève de la garantie décennale des constructeurs au sens de l'article 1792 du code civil, le mur construit étant impropre à sa destination ; que ma société BCTP avait souscrit, à effet du 16 août 2006, auprès de la société MMA lard, un contrat d'assurance DEFI, visant au titre du domaine d'activité, la construction d'ouvrages de bâtiment et au titre des activités déclarées, les travaux de bâtiment : gros-oeuvre, voiries et réseaux divers dont l'usage est la desserte privative d'un bâtiment, outre diverses activités s'y rattachant limitativement énumérées, et couvrant la responsabilité décennale du constructeur ainsi que les dommages immatériels : que la société MMA Iard doit donc sa garantie de ce chef à la société BCTP, sans pouvoir utilement opposer la clause contractuelle subordonnant l'acquisition de la garantie pour un mur de soutènement des terres, à la réalisation préalable d'une étude technique par un ingénieur conseil spécialisé et à la conformité des travaux aux préconisations résultant de cette étude : qu'en effet, s'agissant d'une garantie obligatoire, le contrat ne pouvait, par application de l'article L. 243-8 du code des assurances, faire échec aux règles d'ordre public en excluant sa mise en oeuvre dans d'autres hypothèses que celles prévues par l'article A 243-1 annexe 1 du code des assurances, la clause susvisée devant s'analyser comme une clause d'exclusion ; que la dite clause doit en conséquence être réputée non écrite ;