Cour d'appel d'Orléans
C1, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-17.715 du 27/05/2021,  partie 6


hui, tardivement et pour les seuls besoins de la cause, de ne pas lui avoir adressés ; que l&apos;argumentation de HMG d&apos;une illégalité de la clause de l&apos;article 9-3 de la convention au motif qu&apos;elle instituerait une obligation perpétuelle ne peut qu&apos;être écartée ; qu&apos;en effet, les parties avaient contractuellement convenu qu&apos;INVESTEAM percevrait des commissions « miroirs », c&apos;est-à-dire 50% des commissions versées à HMG dans le cadre des investissements effectués par son entremise ; qu&apos;HMG, qui ne soutient pas que ses propres commissions seraient illégales comme étant perpétuelles, ne peut prétendre que la moitié de ces mêmes commissions serait illégale comme étant reversées à l&apos;appelante ; que, certes, les commissions de gestion perçues par HMG viennent rémunérer la réalisation d&apos;un travail effectif de gestion de l&apos;OPCVM, mais que celles versées à INVESTEAM rémunèrent l&apos;apport de l&apos;investisseur dans le Fonds, apport sans lequel aucun travail de gestion n&apos;aurait été confié à HMG ; qu&apos;en tout état de cause, le caractère perpétuel de l&apos;obligation contractée par HMG envers INVESTEAM est exclu par le fait que les commissions ne sont dues que pour les seuls investissements conclus pendant le contrat liant les parties lorsqu&apos;ils sont maintenus par les investisseurs et cessent d&apos;être dues lorsqu&apos;un désinvestissement intervient, le fait que des investissements puissent être en théorie maintenus pendant plus de 99 ans, comme le souligne le rapport [D] communiqué par l&apos;intimée, ne suffisant pas à conférer un caractère perpétuel au paiement des commissions versées par ces investisseurs partagées par moitié entre INVESTEAM et HMG ; qu&apos;il sera d&apos;ailleurs relevé que ce n&apos;est en réalité pas le paiement de commissions post contractuelles dont HMG critique le caractère perpétuel mais uniquement, ainsi qu&apos;elle l&apos;écrit elle-même, « la méthode de calcul d&apos;INVESTEAM qui est illicite, M. le professeur [D] la comparant à un jeu de hasard pipé » ; qu&apos;elle soutient en effet que « les différents graphiques et tableaux produits par HMG et certifiés par son expert-comptable mettent en évidence, en cohérence avec l&apos;étude de M. [D], que la méthode de calcul des commissions post-contractuelles prônée par INVESTEAM entraîne bien un engagement perpétuel, les encours ouvrant droit à commissions post-contractuelles stagnant dans le temps » ; que cette méthode de calcul sera ci-après examinée ; que l&apos;arrêté du 15 octobre 2012 instaurant l&apos;article 314-76 du règlement général de l&apos;AMF dont se prévaut l&apos;intimée est ainsi rédigé : « Le prestataire de services d&apos;investissement est considéré comme agissant de manière honnête loyale et professionnelle (?) lorsqu&apos;en liaison avec la prestation d&apos;un service d&apos;investissement ou avec la gestion d&apos;OPCVM, il verse (...) une rémunération, une commission ou un avantage non monétaire à un tiers (...) lorsque les conditions suivantes sont réunies : a/ le client ou le porteur de parts ou actionnaire d&apos;OPCVM est clairement informé de l&apos;existence, de la nature et du montant de la rémunération, de la commission ou de l&apos;avantage, ou lorsque ce montant ne peut être établi, de son mode de calcul (..), b/ le paiement de la rémunération ou de la commission ou l&apos;octroi de l&apos;avantage non monétaire a pour objet d&apos;améliorer la qualité du service fourni au client ou au porteur de parts ou actionnaire d&apos;OPCVM et ne doit pas nuire au respect de l&apos;obligation du prestataire du service d&apos;investissement d&apos;agir au mieux des intérêts du client ou du porteur de parts ou de l&apos;actionnaire d&apos;OPCVM » ; que si, à compter de la publication de cet arrêté, HMG était tenue en application du 2° a/ de l&apos;article 314-76 du règlement général de l&apos;AMF, de donner aux investisseurs une information complète sur le montant des commissions versées par elle à des intermédiaires tels qu&apos;INVESTEAM, elle ne saurait prétendre que, ne l&apos;ayant pas fait, sa propre abstention priverait l&apos;appelante de son droit à rémunération ; que cependant, elle serait fondée à soutenir qu&apos;en application du 2° b/ de ces mêmes dispositions, elle ne pouvait plus verser de commissions à INVESTEAM lors de réinvestissements opérés par des clients qui modifiaient leurs placements, la rétrocession de commissions n&apos;étant possible que lorsqu&apos;un tel paiement avait pour objet d&apos;améliorer la qualité du service fourni, ce qui n&apos;était pas le cas puisque INVESTEAM n&apos;assurait plus aucun suivi de clientèle ; que cependant les dispositions de cet arrêté sont entrées en vigueur le 26 octobre 2012, puisqu&apos;il a été publié au journal officiel du 25 octobre 2012 ; que l&apos;intimée ne peut pas prétendre l&apos;appliquer au litige puisqu&apos;il n&apos;a pas vocation à s&apos;appliquer aux souscriptions effectuées avant son entrée en vigueur, ce texte indiquant expressément que l&apos;information doit être donnée aux clients avant la souscription des parts d&apos;OPCVM, ce dont il résulte que ces dispositions, par principe non rétroactives, ne s&apos;appliquent pas aux souscriptions réalisées par l&apos;entremise d&apos;INVESTEAM avant son entrée en vigueur ; que par ailleurs que l&apos;article 9-3 prévoit le versement d&apos;une rémunération et non d&apos;une indemnité et qu&apos;elle ne peut donc avoir le caractère d&apos;une clause pénale ; qu&apos;enfin HMG soutient sans pertinence qu&apos;elle pouvait mettre fin, à tout moment, en respectant un préavis raisonnable, au versement des commissions post-contractuelles en l&apos;absence de limite temporelle/de durée fixée/convenue ; qu&apos;en effet s&apos;il pouvait être mis fin sans faute au contrat d&apos;