Cour d'appel de Lyon
SA, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 15-19.176 du 25/01/2017,  partie 2


 qu&apos;en créant la catégorie maison des "heures indemnitaires" et en utilisant celles-ci comme une réserve permettant de pallier par périodes une insuffisance de temps de travail effectif afin d&apos;atteindre néanmoins le niveau du forfait d&apos;heures garanti, la S.A.S. Transports GUILLERMIN a institué une modulation du temps de travail, dans des conditions non conformes aux prescriptions légales, et alors que dans un courrier du 1er juillet 2010 à l&apos;inspecteur du travail, elle avait souligné que les variations d&apos;activité ne permettaient pas d&apos;établir un programme indicatif de la répartition de la durée du travail qu&apos;il y a lieu, par conséquent de retenir la variante des conclusions de l&apos;expert et de condamner la S.A.S. Transports GUILLERMIN à payer à [V] [D] un rappel de salaire pour heures supplémentaires de 10 155,09 E outre au titre des congés payés afférents ; que le rappel de prime d&apos;ancienneté correspondant s&apos;établit à 812,41,
 
 ALORS D&apos;UNE PART QUE, selon l&apos;article 14.3 de l&apos;accord ARTT du 18 avril 2002 étendu par arrêté du 22 décembre 2003 de la Convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1950, « l&apos;entreprise devra établir sur la période de modulation un calendrier prévisionnel qui définira les limites de modulation » ; que selon l&apos;article 14.4 du même accord, que « la période de référence du décompte de la durée du travail est la semaine - toutefois, l&apos;entreprise peut adapter, par accord d&apos;entreprise, le dispositif de modulation aux règles spécifiques de décompte de la durée hebdomadaire pratiquées par la profession et telles que définies par l&apos;article 4, paragraphe 2 du décret n° 83-40 modifié, du 26 janvier 1983 - en conséquence, l&apos;accord d&apos;entreprise peut opter pour une référence à la semaine ou à la quatorzaine » ; et que selon l&apos;article 14.6 du même accord, « en fonction du rythme de chaque entreprise, l&apos;employeur fixe, après avis des institutions représentatives du personnel, le calendrier prévisionnel de la modulation sur une période limitée à 12 mois en cas d&apos;accord d&apos;entreprise ou, à défaut d&apos;accord d&apos;entreprise, sur une ou plusieurs périodes ne pouvant dépasser chacune 13 semaines - Le programme indicatif de la modulation est communiqué au plus tard 7 jours ouvrés avant le début de la période - En cas de modification du programme, compte tenu des contraintes liées à l&apos;exécution du service public ou aux aléas de l&apos;activité occasionnelle, le délai de prévenance des salariés concernés peut être réduit jusqu&apos;à un minimum de 24 heures, sous réserve du versement d&apos;une prime égale à l&apos;indemnité spéciale visée dans le protocole relatif aux frais de déplacement des ouvriers - Si, en raison d&apos;une baisse d&apos;activité, l&apos;entreprise se trouve dans l&apos;impossibilité de respecter le calendrier de programmation, le recours au chômage partiel peut être déclenché selon les modalités de droit commun ; que, pour admettre le décompte du temps de travail par quatorzaine, la cour d&apos;appel a estimé que « l&apos;accord de branche étendu du 18 avril 2002 (article 5), qui permet le décompte des heures supplémentaires à la quatorzaine et qui se suffit à lui-même, est l&apos;accord exigé par l&apos;article L 212-8 du code du travail, devenu L 3122-9 » puis elle a constaté « qu&apos;en créant la catégorie maison des "heures indemnitaires" et en utilisant celles-ci comme une réserve permettant de pallier par périodes une insuffisance de temps de travail effectif afin d&apos;atteindre néanmoins le niveau du forfait d&apos;heures garanti, la S.A.S. Transports Guillermin a institué une modulation du temps de travail, dans des conditions non conformes aux prescriptions légales » ; qu&apos;en statuant ainsi, la cour d&apos;appel a violé, par refus d&apos;application, les articles 14.3 et 14.4 de l&apos;accord ARTT du 18 avril 2002 étendu par arrêté du 22 décembre 2003 de la Convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1950, et par fausse application l&apos;article 5 dudit accord, ensemble les articles L 3122-9, L 3122-11 dans leurs rédactions applicables et L 3171-4 du code du travail,
 
 ALORS D&apos;AUTRE PART QUE dans ses écritures récapitulatives, le salarié soulignait – preuve chiffrée à l&apos;appui – qu&apos;au mépris de l&apos;accord ARTT du 18 avril 2002, « la SAS Transports GUILLERMIN a mis en place une modulation sur le Temps de Travail Effectif des conducteurs mais sans avoir informé les représentant du personnel, ni négocié aucun accord, cette modulation est basée sur 12 mois car elle commence le 1er septembre de l&apos;année N pour se terminer le 31 Août de l&apos;année N+1  cette modulation est bel et bien réelle puisque la SAS GUILLERMIN a établi un compteur sur les heures effectives, quand ce compteur est positif et que sur un mois un salarié n&apos;effectue pas les 151,67 heures légales, la SAS GUILLERMIN prend dans les heures positives du compteur pour compléter la différence à l&apos;horaire légale de 151,67 heures  que le compteur des heures effectives diminue ou augmente d&apos;un mois sur l&apos;autre et même peut devenir négatif ... » ; qu&apos;en conséquence, le salarié « demandait que l&apos;article 14.4. de l&apos;Accord du 18 Avril 2002 soit appliqué et que le décompte de leur temps de travail soit calculé à la semaine » ; qu&apos;en s&apos;abstenant de répondre à ce moyen pertinent des écritures du salarié, la cour d&apos;appel a violé l&apos;