Cour d'appel de Bordeaux
02, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 17-27.208 du 09/09/2020,  partie 5


que Mme H... quant à elle a perçu 22.200 euros entre le 03 mai et le 18 juin 2008 alors même 7 sur 22 qu'elle n'était pas encore salariée, outre une somme de 29.222 euros en 2009, qui ont été remboursés le 15 décembre 2009 à la demande d'H Audit ; que les appelantes, pour contester les fautes, font valoir notamment qu'il n'est pas interdit de charger l'adresse du siège social ; que la procédure pénale engagée contre Mme devant le tribunal correctionnel pour faux P.V. d'AG a donné lieu à une relaxe ; qu'aucune action en remontement de la date de cessation des paiements fixée au 22 avril 2010 n'a été engagée ; que ces arguments sont néanmoins inopérants en ce que la faute pénale n'est pas la faute de gestion, que cette procédure ne porte que sur un des nombreux griefs formulés à l'encontre des appelantes ; qu'en outre, le liquidateur n'invoquant pas la déclaration tardive de l'état de cessation des paiements, il n'avait pas à exercer l'action en remontement ; qu'il est établi en l'espèce que les résultats de la société pour les exercices 2008 et 2009 étaient déficitaires ; que les indicateurs de rentabilité de l'entreprise se sont dégradés de manière brutale entre 2007 et 2009 ; que la marge de production s'est effondrée cependant que les charges externes se sont fortement accrues (du fait notamment de l'accroissement des charges externes au profit des dirigeants et de leurs proches liées notamment aux salaires 25 à 41,2 en 2008 et 38,5 en 2009 alors que l'EBE s'établissait à – 15,1 % en 2009) ; que sur la seule période du 1er janvier au 21 mai 2010, la poursuite de l'activité a généré une augmentation du passif de 408.819 euros ; que le fait, pour les appelantes, de poursuivre l'activité dans ces conditions, dans leur seul intérêt personnel, au détriment de la société, constitue une faute de gestion au sens des articles L. 651-2 et R. 651-2 du code de commerce par la poursuite abusive d'une exploitation déficitaire et la production d'une comptabilité non sincère ; que sur l'insuffisance d'actif et le lien de causalité : que par principe, l'insuffisance d'actif s'établit par la différence entre le montant du passif admis et le montant de l'actif de la personne morale débitrice, tel qu'il résulte des réalisations effectuées en liquidation judiciaire ; que l'action est recevable même si les opérations de liquidation ne sont pas terminées, dès lors qu'il apparaît avec évidence que l'actif sera insuffisant pour payer le passif ; que la procédure collective de la société Oxygen sera nécessairement clôturée pour insuffisance d'actif ; qu'il en ressort en effet une insuffisance d'actif s'élevant à la somme totale de 1.293.760,11 euros (actifs réalisés pour la somme de 9.410 euros pour un passif de 1.306.170,11 euros) ; que les dirigeantes ont incontestablement contribué à l'insuffisance d'actif en laissant perdurer le fonctionnement déficitaire de la société de sorte que le lien de causalité entre les fautes des gestion et l'insuffisance d'actif sera établi ; que le jugement qui a condamné Mmes F... B... et A... U... épouse B... à payer à la SCP Pimouguet-Leuret ès qualité la somme de 1.296.760, 11 euros sera donc confirmé ; que sur la faillite personnelle, l'article L. 653-2 du code de commerce dispose que : « la faillite personnelle emporte interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole ou toute entreprise ayant toute autre activité indépendante et toute personne morale. » ; que selon les dispositions combinées des articles L. 653-3, L. 653-4 et 653-5 du même code, le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée au 1° du l de l'article L. 653-1 contre laquelle a été relevé notamment l'un des faits ci-après ; avoir fait des biens ou du crédité de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement ; avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale ; qu'il ressort des considérations développées supra que Mme F... B... et Mme U... épouse B... ont commis des fautes de gestion qui constituent autant de fautes passibles de faille personnelle puisque par leurs agissements, elles ont à la fois : fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement ; que poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale ;