cour d'appel de Paris
Pôle 6 - Chambre 6,  décision 16-22.599 du 05/04/2018,  partie 8



 Ainsi la preuve des horaires de travail effectués n'incombe spécialement à aucune des parties , l'employeur devant être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, et celui ci se devant de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.
 Par ailleurs le fait pour un salarié de ne pas formuler de réclamation avant la rupture du contrat ne vaut pas renonciation au paiement des heures supplémentaires et ne dispense pas l'employeur de produire les éléments de nature à justifier des horaires effectués de sorte qu'il ne peut être tiré aucune conséquence du fait que la première réclamation de Madame Lydia Y... en paiement d'heures supplémentaires effectuées n'a été formulé qu'en cours de procédure En outre même si les heures supplémentaires ne résultent pas de la demande expresse de l'employeur elles doivent être payées au salarié des lors qu'elles ont été imposées par la nature ou la quantité de travail demandé ou ont été effectuée avec l'accord implicite de l'employeur.
 En l'espèce le relevé de temps enregistré sur l'ordinateur de Madame Lydia Y... démontre de l'existence d'heures supplémentaires selon un calcul basé sur 35h hebdomadaires qui permet à l'employeur d'aboutir à un rappel de salaires de 5 536 euros.
 Mais ce tableau ne couvre pas la période d'avril à décembre 2009 et surtout il n'est pas crédible en ce que très régulièrement il mentionne des semaines de moins de 35h atteignant à peine 28, 24, 18 et même parfois 14h sans lien avec une éventuelle compensation avec des heures effectuées dans les semaines précédentes, ce qui démontre qu'il ne servait pas à calculer le temps de travail de Madame Lydia Y..., ce d'autant plus que l'employeur considérait que Madame Lydia Y... était en forfait jour et qu'il ne s'est inquiété de l'amplitude de travail de ses salariés en forfait jour qu'à compter du début de l'année 2012, mais qu'il servait à d'autres objets dont certainement aussi, ainsi que le soutient la salariée et ainsi qu'il est d'usage dans la profession, de faire le décompte du temps de travail de la salariée correspondant aux heures facturée ou facturables aux clients.
 Par ailleurs Madame Lydia Y... réclame un rappel sur la base d'horaires de travail tenant compte d'une arrivée vers 8h30 plus souvent 9 heures et un départ vers 18 heures 18h30 exceptionnellement plus tôt ou plus tard, qui est parfaitement compatible, non seulement avec l'horaire des multiples mails qu'elle échangeait avec sa responsable celle-ci n'hésitant pas à lui en envoyer plus tard et le week-end, et avec les attestations de salariés qui certifient que Madame Lydia Y... travaillait de 9 heures à 18h15 et davantage parfois le soir et le week-end et faisait rarement des pauses déjeuner.
 La SA AEFACT conteste la validité de ces attestations en développant les faibles périodes au cours desquelles les salariés attestant ont travaillé au sein de la société qui ne leur permettaient pas de faire des observations pertinentes.
 Mais considérant que Madame Lydia Y... , salariée d'une petite structure au sein de laquelle le registre du personnel démontre d'un turn over lié à des licenciements, des ruptures conventionnelles et des démissions particulièrement important, produit 6 attestations concordantes alors que la société n'en produit aucune contraire, ces attestations que conforte l'heure d'envoi des mails, sont parfaitement pertinentes pour démonter de l'amplitude du temps de travail de Madame Lydia Y....
 Il peut être retenu en revanche que la SA AEFACT reproche à juste titre à Madame Lydia Y..., en produisant quelques notes de frais de déjeuner, des justificatifs de jours de formation et l'attestation d'un formateur Monsieur A..., de ne pas avoir décompté suffisamment sa pause déjeuner en n'en prenant pas même pour une quinzaine de minutes parfois pendant plusieurs mois.
 Considérant ces éléments, considérant que l'employeur n'est pas en mesure de fournir des éléments pour justifier les horaires effectivement réalisés par Madame Lydia Y..., la cour trouve les éléments pour fixer la créance de Madame Lydia Y... à titre de rappel de salaire à la somme de 28 000 euros outre 2 800 euros de congés payés afférents.
 Sur le délit de travail dissimulé Madame Lydia Y... réclame sur ce fondement la somme de 29 514 euros correspondant à une indemnité forfaitaire ne pouvant être inférieure à 6 mois de salaire en relevant que la convention de forfait jour est nulle, que la durée de travail réelle n'était pas portée sur ses bulletins de salaire alors même que la société est un cabinet de conseil en matière d'organisation du travail et avait donc parfaitement connaissance des règles applicables en matière de forfait jour ce qui caractérise la réunion des éléments matériels et intentionnels du délit de travail dissimulé.
 La SAS AEPACT répond que le caractère intentionnel de l'infraction fait nécessairement défaut à supposer qu'un rappel d'heures supplémentaires intervienne, puisqu'elle a appliqué de bonne foi le forfait jour.