Cour d'appel de Paris
J2, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 17-22.192 du 05/06/2019,  partie 7


Aussi, l'existence d'un écart entre les coûts prévisionnels et les coûts constatés n'implique pas nécessairement que l'opérateur a méconnu ses obligations tarifaires." (décision de l' ARCEP en date du 11 février 2016) ; que seule la non-répercussion des gains de non productivité et autres économies de coûts qui pouvaient être anticipés ex ante est répréhensible au regard de la régulation, les éventuels gains devant être répercutés sur les tarifs pour l'avenir qui doivent tenir compte des coûts constatés ; qu'en effet, les coûts prévisionnels restent dépendants d'hypothèses qui peuvent évoluer dans le futur, ce qui est inhérent à toute modélisation prospective ; qu'en l'espèce, Orange, dont il n'est pas établi par Verizon qu'elle avait connaissance, lors de l'établissement des coûts prévisionnels (coûts du personnel et coûts informatiques), des gains de productivité, a procédé à une modification de ses tarifs le 28 mai 2009 avec effet rétroactif au 1er janvier 2009, comme le relève l'ARCEP dans sa décision de non-lieu du 17 juin 2009 ; que les demandes de Verizon portent aussi sur certains marchés non soumis à une obligation tarifaire d'orientation vers les coûts, tels que le marché de transit inter-territorial, le marché de segment terminal de services de capacité et le marché du bitstream (pour lequel Verizon a retiré sa demande), marchés pour lesquels, Orange étant tenue à une obligation de non-éviction, sont inopérantes la vérification du respect des obligations tarifaires, et, partant, l'existence d'une éventuelle surfacturation ; qu'en effet, l'obligation de non-éviction n'interdit pas l'existence d'un écart par rapport aux coûts ; que Verizon n'établit pas l'existence d'un lien entre les tarifs pratiqués par France Telecom supposés excessifs et le gain manqué qu'elle invoque, alors que les tarifs de France Télécom communs à tous les opérateurs alternatifs ont permis à certains opérateurs de gagner des parts de marchés importantes ; qu'en conséquence, Verizon n'apporte la preuve ni de l'existence d'une surfacturation fautive, ni de l'illégalité, ni du manquement fautif d'Orange dont elle demande réparation concernant les obligations tarifaires pour 2006 et 2007 ; qu'il convient donc de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société Verizon de sa demande d'indemnisation fondée sur les prétendues surfacturations tirées de l'analyse des comptes séparés au titre des exercices 2006 et 2007 ;
 
 1°) ALORS QUE pour motiver sa décision, le juge doit se déterminer d'après les circonstances particulières du procès et non par voie de référence à des causes déjà jugées ; que dès lors, en motivant sa décision concluant à l'absence de preuve de la faute reprochée à la société Orange par une reprise de la motivation précédemment adoptée le 4 décembre 2015 dans une affaire SFR c/ Orange, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du Code de procédure civile ;
 
 2°) ALORS QUE tout rapport non établi contradictoirement peut valoir à titre de preuve pourvu qu'il soit ensuite soumis à la libre discussion des parties devant la juridiction devant laquelle il est produit ; qu'en affirmant péremptoirement que « le rapport d'instruction (de l'ARCEP) ne peut en aucun cas constituer un constat de manquement » dans la mesure où il n'a pas été établi contradictoirement, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
 
 3°) ALORS QUE dans sa décision du 4 juillet 2012, le Conseil d'Etat a jugé que le directeur de l'ARCEP n'avait commis aucune erreur de droit, en estimant qu'il devait être mis un terme à la procédure de sanction ouverte au motif que les manquements avaient cessé au cours de l'instruction du fait de la régularisation des tarifs opérée par France Télécom au regard des obligations tarifaires d'orientation vers les coûts qui lui avaient été imposées, compte tenu des modifications tarifaires auxquelles cette société a procédé le 28 mai 2009, avec effet rétroactif au 1er janvier 2009 ; qu'en déduisant de la décision de non-lieu du directeur de l'ARCEP du 17 juin 2009 confirmée par le Conseil d'Etat le 4 juillet 2012 une absence d'indice invitant à poursuivre l'instruction, la Cour d'appel a dénaturé la décision du Conseil d'Etat sur laquelle elle s'est fondée en violation du principe interdisant au juge de dénaturer les documents de la cause, ensemble l'article 1192 du Code civil ;
 
 4°) ALORS QUE les opérateurs réputés exercer une influence significative sur un marché de détail du secteur des communications électroniques sont notamment tenus de ne pas pratiquer de tarifs excessifs ou d'éviction sur le marché en cause et de pratiquer des tarifs reflétant les coûts correspondants et doivent, pour assurer le respect de ces obligations, tenir une comptabilité séparée des services et des activités ; qu'en considérant au contraire que l'obligation de séparation comptable mise à la charge d'un tel opérateur a seulement pour objet de vérifier l'absence de subventions croisées entre activités séparées, quand elle doit aussi permettre de déceler une éventuelle violation par l'opérateur qui exerce une influence significative de son obligation sectorielle de pratiquer des tarifs orientés vers les coûts, la cour d'appel a violé l'article 38-1 du CPCE ;