décision 16-12.344 du 09/11/2017,  partie 3


qu'en jugeant dès lors que pendant la suspension du contrat de travail de M. Y..., M. Z... n'était pas fondé à engager une procédure de licenciement à son égard en ne se fondant que sur une absence non justifiée de son poste de travail quand bien même le salarié avait été mis en demeure de justifier de son absence et des causes de celle-ci, ce dont il résultait une faute grave, la cour d'appel a violé par refus d'application l'article L. 1234-1 du code du travail.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif rendu par la cour d'appel de Nîmes le 15 décembre 2015 d'AVOIR condamné M. Z... à payer à M. Y... les sommes de 2.758 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 275,80 € au titre des congés payés y afférents, 1.103,20 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement et 5.000 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
 
 AUX MOTIFS QUE « Aux termes de l'article L 1234-1 du code du travail, lorsque le licenciement n'est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit à une indemnité compensatrice de préavis correspondant à deux mois de salaire pour un salarié ayant plus de deux ans d'ancienneté.
 
 Que M. Y... est donc bien fondé à obtenir une somme de 2758 euros bruts au titre de cette indemnité outre les congés payés y afférents de 275,80 euros.
 
 Qu'aux termes de l'article L 1234-9 du code du travail, le salarié licencié a droit, sauf faute grave, à une indemnité de licenciement calculée en fonction de la rémunération brute dont il bénéficie avant la rupture du contrat.
 
 Que cette indemnité est fixée par l'article R 1234-2 du code du travail ou par la convention collective si celle-ci est plus favorable pour le salarié.
 
 Qu'il sera fait droit à la demande présentée par le salarié sur la base de l'évaluation plus favorable de l'indemnité conventionnelle prévue en application de l'article 10-3 de la convention collective des ouvriers employés pour les entreprises du bâtiment de moins de 10 salariés sur la base du calcul suivant 1 379 x1/5 x 4 ans (octobre 2003 à octobre 2007) =1 103,20 euros.
 
 Que dès lors que le licenciement est opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés, M. Y... peut prétendre en réparation du dommage causé par le licenciement abusif à une indemnité correspondant au préjudice subi, conformément aux dispositions de l'article L 1235-5 du code du travail.
 
 Qu'en considération de la situation particulière de M. Y..., de son âge (42 ans) et de son ancienneté (7 ans et 9 mois) au moment du licenciement, de l'absence de tout justificatif de l'évolution de sa situation personnelle et professionnelle postérieure à la rupture, il convient de fixer l'indemnité à la somme de 5000 euros » ;
 
 ALORS, d'une part, QUE la cassation qui sera prononcée du chef du premier moyen relatif à la cause réelle et sérieuse du licenciement de M. Y... entraînera la cassation par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile, de l'arrêt en ce qu'il a condamné M. Z... à payer à M. Y... les sommes de 2.758 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 275,80 € au titre des congés payés y afférents, 1.103,20 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement et 5.000 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
 
 ALORS, d'autre part et en tout état de cause, QU'en application de l'article 10.3 de la convention collective nationale des ouvriers employés par les entreprises du bâtiment visées par le décret du 1er mars 1962 (c'est-à-dire occupant jusqu'à 10 salariés) du 8 octobre 1990, en cas de licenciement non motivé par une faute grave, l'employeur verse à l'ouvrier disposant d'une ancienneté de 2 à 5 ans dans l'entreprise une indemnité de licenciement égale à 1/10 de mois de salaire par année d'ancienneté ; qu'en fixant à 1.103,20 € l'indemnité de licenciement allouée à M. Y..., qui bénéficiait d'une ancienneté de 4 années dans l'entreprise, sur la base du calcul suivant : 1.379 x 1/5 x 4, la cour d'appel a violé l'article 10.3 de la convention collective nationale susvisée.