décision 16-10.756 du 26/10/2017,  partie 8


que la société OIA faisait valoir qu'il lui avait été proposé dans le cadre du transfert de l'activité de négoce internationale de grandes marques à Villeneuve d'Ascq, d'occuper un poste équivalent d'Acheteur niveau 8 comportant les mêmes fonctions commerciales que celles attachées au poste de Key Supplier Manager Senior, ainsi qu'il résultait de la fiche de poste correspondante ; qu'en relevant que le poste de Key Supplier Manager Senior impliquait également des missions d'encadrement des nouveaux KSM et de co-animation et assumait ainsi des responsabilités managériales, à la différence du poste d'acheteur qui lui était offert pour en déduire que la société OIA avait modifié le contrat de travail du travail du salarié en lui proposant un simple poste d'Acheteur en charge des négociations internationales, sans cependant caractériser que la fonction consistant à « coacher un ou deux KSM » en assurant « son intégration, sa formation de base du métier de KSM et en l'accompagnant la première année pour l'aider à constituer son réseau » ainsi que le prévoyait la fiche de poste, constituait une part importante des responsabilités du Key supplier manager senior, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de L. 1121-1 du Code du travail ;
 
 9/ ALORS QUE la société OIA faisait valoir qu'à la différence du Key Supplier Manager Senior amené à « coacher un ou deux KSM », le chef de groupe a pour mission d'encadrer une équipe d'acheteurs, de chefs de produits et d'approvisionneurs, ainsi que cela résulte de la fiche de poste correspondante en vertu de laquelle il « écrit, anime et met en oeuvre la stratégie Achat... en s'appuyant sur son équipe Achat », « manage son équipe » et « anime les politiques ressources humaines » (conclusions d'appel de l'exposante p. 35) ; qu'en se fondant sur la fiche de poste du KSM Senior pour juger que ce poste correspondait à celui de chef de groupe en France sans cependant procéder à la comparaison de cette fiche de poste avec celle du poste de chef de groupe, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du Code du travail.

SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société OIA à verser à M. Y... les sommes de 41 171,90 euros à titre de dommages et intérêts pour impossibilité d'exécuter le préavis, 78 883,00 euros au titre de l'indemnité de licenciement, 95 000,00 euros à titre de dommages et intérêts, outre une indemnité en application de l'article 700 du Code de procédure civile
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE « d'une part, que les indemnités de rupture auxquelles peut prétendre le salarié doivent être calculées par référence aux salaires perçus par le salarié dans son dernier emploi, sauf à considérer que partie des rémunérations versées était destinée à rémunérer les conditions particulières de travail et de résidence ; que la SNC OIA ne peut valablement soutenir que seul le salaire précédant la suspension du contrat de travail de M. E... Y... devrait être pris en compte dans la mesure où elle reconnaît par ailleurs qu'il y avait eu transfert de ce contrat ;
 Attendu, d'autre part, que l'inexécution par l'employeur de ses obligations justifie la rupture immédiate du contrat, dont il assure la responsabilité ; qu'ainsi l'employeur responsable de l'inexécution du préavis doit indemniser le salarié ;
 Attendu qu'en l'espèce, en modifiant des éléments essentiels du contrat de travail, la SNC OIA a été à l'origine du refus de M. E... Y... d'exécuter son préavis et que ce dernier doit être indemnisé du préjudice subi de ce chef, sa demande devant être regardée comme telle ; que le préjudice correspond au montant du salaire et des congés payés que l'intéressé aurait dû percevoir durant les trois mois de préavis, soit 41 171,90 euros dans la mesure où il n'est nullement établi que partie du salaire suisse (12 476,25 euros) était destinée à rémunérer les conditions particulières de travail et de résidence - la cour notant que M. E... Y... a toujours résidé en France ; que le moyen tiré de ce que le préavis aurait déjà été payé au salarié dans le cadre de son contrat suisse manque quant à lui en fait, M. E... Y... n'ayant reçu aucune rémunération pour la période postérieure à la date de la notification du licenciement - point de départ du préavis ;
 Que M. E... Y... est par ailleurs bien fondé à solliciter le paiement d'un complément d'indemnité de licenciement, basé, en application de l'article R. 1234-4 du code du travail, sur la rémunération des douze derniers mois ; qu'ayant droit à 118 524 euros (9,56 mois de salaires) et ayant perçu 39 641 euros, il lui revient une somme de 78 883 euros ;
 Que le salarié peut enfin prétendre, en application de l'article L. 1235-3 du code du travail, à une indemnité qui ne peut être inférieure à 6 mois de salaires ;