décision 17-10.168 du 16/05/2018,  partie 2



 Attendu que l'appelante insiste en vain sur le caractère permanent de cet avenant et des suivants, par opposition à une augmentation temporaire par des heures complémentaires, dès lors que les dispositions précitées ne font pas de distinction et que seul est à prendre en compte si par l'effet des heures complémentaires la durée du travail est ou non portée au niveau de la durée légale du travail ;
 que c'est tout aussi vainement que l'appelante se prévaut par application de l'article 1134 du code civil des avenants ultérieurement conclus les 1er septembre 2007, 2 mars 2009 et 12 novembre 2010 ayant ramené la durée du temps partiel en deçà de 151,67 heures, dès lors que les parties ne pouvant faire échec à ces dispositions d'ordre public et à la requalification du contrat de travail en un contrat à temps plein s'ensuivant dès septembre 2005, les avenants intervenus dans le cadre de ce qui était toujours présenté comme un contrat à temps partiel pour prétendre modifier la durée de ce temps partiel sont dénués de portée et d'effets ;
 qu'au surplus, l'appelante est encore moins fondée à se prévaloir du dernier avenant en date qu'il est établi que sa signature le 12 novembre 2010 fait suite à l'entretien préalable qui s'est tenu le jour même et auquel la salariée avait été convoquée par lettre du 28 octobre 201 en vue d'une mesure disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement ;
 Attendu qu'il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris sur le principe de la requalification du contrat à temps partiel en un contrat à temps plein ; » (arrêt, p. 4 et 5)
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE
 « - Mme Y... a été amenée à signer un contrat à temps plein, atteignant ainsi la durée légale pendant plusieurs mois, - la cour d'appel admet que la signature d'avenant portant la durée du travail a 35 H/hebdomadaires, engendre la requalification et que la signature d'avenant ne justifie pas le retour au temps partiel, » (jugement, p. 3)
 
 ALORS QUE l'avenant à un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel qui porte de façon permanente, par un complément d'heures à accomplir, la durée de travail d'un salarié à 35 heures par semaine, soit la durée légale du travail a pour effet de le transformer en un contrat à temps complet susceptible lui-même, par un nouvel avenant postérieur, d'être ramené à temps partiel ; qu'en ayant jugé du contraire alors que la requalification, à compter du 7 septembre 2005, du contrat de travail de Mme Y... à temps complet ne faisait pas obstacle à ce que l'avenant du 1er septembre 2007, puis ceux postérieurs, ramènent le contrat à temps partiel, la cour d'appel a violé l'article L 3123-17 du Code du travail dans sa rédaction applicable au litige.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR requalifié le contrat de travail à temps partiel de Mme Zohra Y... en contrat à temps plein et d'AVOIR condamné la société Onet au titre de cette requalification à lui payer les sommes de 35.598,68 € bruts au titre des rappels de salaire pour la période de janvier 2008 à octobre 2012 et 3.559,86 € bruts au titre des congés payés y afférents avec les intérêts légaux à compter de la demande du 4 janvier 2013.
 
 AUX MOTIFS QUE « Attendu que par application de l'article L. 3245-1 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi du 14 juin 2013 dès lors que la présente instance a été initiée le 4 janvier 2013 antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi, l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par cinq ans ;
 Attendu que c'est donc à tort que les premiers juges ont limité la demande en rappel de salaires, découlant de la requalification du contrat en contrat à temps plein dès septembre 2005, à la période de janvier 2010 à novembre "2013" pour trois années ;
 que Mme Zohra Y... est fondée à réclamer le rappel de salaires calculé depuis janvier 2008 ; qu'il convient en conséquence d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné l'employeur au paiement des sommes de 21 666,78 € au titre du rappel de salaires et de 2 166,67 € au titre des congés payés y afférents ;
 qu'il échet, en faisant droit à l'appel incident de Mme Zohra Y..., de condamner, au vu du décompte établi par la salariée, la SAS Onet services au paiement de la somme de 35 598,68 € bruts au titre du rappel de salaires sur un contrat à temps plein de janvier 2008 à octobre 2012 et de celle de 3.559,86 € bruts au titre des congés payés y afférents ; » (arrêt, p. 5 et 6)
 
 ALORS QUE le juge est tenu de répondre aux conclusions des parties ;