Cour d'appel d'Aix-en-Provence
3B, Cour de cassation
Troisième chambre civile, décision 18-18.469 du 17/10/2019,  partie 4



 Enfin, comme indiqué de façon pertinente par le premier juge, il ne peut être fait droit aux autres demandes d'indemnisation alors qu'est indemnisé le préjudice locatif résultant du retard dans l'exécution et l'achèvement des travaux, et qu'en outre, la SCI Les Chênes fit le choix, une fois examiné l'ouvrage par l'expert judiciaire, de ne pas faire procéder aux travaux de reprise et d'exécution du second oeuvre (arrêt du 15 mars 2018, p. 3 à 5),
 
 1° ALORS QUE la qualité de non-professionnel d'une personne morale, résultant de l'absence de rapport direct entre son activité professionnelle et l'acte en cause, est déterminée en fonction de son objet social ; que selon les propres constatations de l'arrêt, la SCI Les Chênes a pour objet social la location de biens immobiliers, ce dont il résulte qu'elle n'est pas un professionnel de la construction ; qu'en jugeant le contraire au vu de ses constatations d'après lesquelles le gérant de la SCI Les Chênes était identique à celui de la société Y... dont l'objet social est « travaux de maçonnerie générale et gros oeuvre de bâtiment », la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et s'est prononcée par un motif impropre à écarter la qualité de non-professionnel de la SCI Les Chênes, a violé l'article L. 132-1 (ancien) du code de la consommation,
 
 2° ALORS QUE le juge est tenu de répondre au moyen des conclusions des parties de nature à influer sur la solution du litige ; qu'à l'appui de ses écritures d'appel, l'exposante, envisageant la qualification de clause pénale telle que suggérée par la cour d'appel dans son précédent arrêt mixte du 7 septembre 2017, sollicitait, à titre subsidiaire, le bénéfice de l'article 1152 du code civil, dans sa version antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, permettant au juge, en présence d'une clause pénale, de modérer la peine forfaitaire contractuellement stipulée et demandait à ce titre au juge de « réévaluer à de plus justes proportions » l'indemnité forfaitaire résultant de l'application des termes de l'article 9.9 du devis de travaux accepté (cf conclusions d'appel de l'exposante signifiées le 3 janvier 2018, p. 14) ; qu'en limitant l'indemnisation due à l'exposante à la somme de 5 700 € par application de la clause litigieuse, sans répondre au moyen décisif soulevé sur ce point par la SCI Les Chênes qui l'invitait à se prononcer sur la qualification de clause pénale envisagée ni sur la faculté y afférente de procéder à sa modération, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
 
 Moyen produit par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour la société Castel et Fromaget, demanderesse au pourvoi incident
 
 Le moyen reproche à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué d'avoir condamné une entreprise de construction (la société Castel et Fromaget, l'exposante) à payer au maître de l'ouvrage (la SCI Les Chênes) la somme de 18 000 € au titre des travaux de reprise d'un bâtiment ;
 
 AUX MOTIFS QUE la clause 9.9 des conditions générales du marché était une clause limitative de responsabilité prévoyant une indemnisation maximale de 10 % du montant hors-taxes du contrat, soit 57 000 HT x 10 % = 5 700 € ; que cependant, compte tenu de l'ensemble des stipulations figurant à l'article 9 des conditions générales, sous le titre : Garantie – responsabilité, de la nécessité, en vertu de l'article 1161 du code civil dans sa version antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, d'interpréter les clauses les unes par rapport aux autres en donnant à chacune le sens qui résultait de l'acte entier, sans s'arrêter au sens littéral des termes (article 1156 du même code), cette clause devait être interprétée comme ne concernant que la seule indemnisation des préjudices autres que le coût des travaux de reprise (arrêt attaqué, p. 3 et p. 4, 2ème et 6ème alinéas) ;
 
 ALORS QUE, en toutes circonstances, le juge doit faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en retenant que la clause 9.9 des conditions générales du marché devait être interprétée comme ne concernant que la seule indemnisation des préjudices autres que le coût des travaux de reprise, relevant ainsi d'office un moyen tiré d'une restriction au champ d'application de la clause limitative de responsabilité litigieuse, sans avoir invité au préalable les parties à s'en expliquer, la cour d'appel a méconnu le principe de la contradiction en violation de l'article 16 du code de procédure civile.