cour d'appel d'Aix en Provence
18e Chambre B,  décision 17-12.934 du 30/05/2018,  partie 4



 Attendu que pour condamner l'employeur au paiement d'une prime d'assiduité, l'arrêt, après avoir relevé qu'elle était servie aux salariés travaillant sur le site de la clinique de La Casamance en tant qu'avantage acquis à la suite du transfert de leur contrat de travail à la société Elior services propreté et santé en application des dispositions de l'accord du 29 mars 1990 annexé à la convention collective nationale des entreprises de propreté, retient que le maintien des contrats de travail ne résulte pas de l'application de la loi, et que ladite société n'établit pas l'existence d'éléments objectifs pertinents justifiant la différence de traitement ;
 
 Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé le principe et le texte susvisés ;
 
 Sur le moyen relevé d'office, après avis donné aux parties en application de l'article 1015 du code de procédure civile :
 
 Vu le principe d'égalité de traitement, ensemble l'article L. 1224-1 du code du travail ;
 
 Attendu que l'obligation à laquelle est légalement tenu le nouvel employeur, en cas de transfert d'une entité économique, de maintenir au bénéfice des salariés qui y sont rattachés les droits qu'ils tiennent d'un usage en vigueur au jour du transfert, justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés ;
 
 Attendu que pour condamner l'employeur au paiement d'un rappel de la majoration de salaire pour enfant malade et des congés payés afférents, l'arrêt, après avoir constaté que cette majoration pour enfant malade ne concernait, à l'origine, que les salariés engagés par l'association de gestion de l'oeuvre hospitalière Saint Jean de Dieu, dont il n'est pas contesté qu'elle ne relève pas de la convention collective nationale des entreprises de propreté, que ceux-ci avaient vu leur contrat de travail transféré à la société Elior services propreté et santé en application des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail, et que cette société n'avait maintenu cet avantage qu'à leur seul profit, retient qu'il est suffisamment établi que plusieurs salariés, appartenant à la même catégorie professionnelle, bénéficient ou ont bénéficié d'une majoration de leur rémunération pour enfant malade, situation qui résulte d'avantages acquis, sans que la société Elior services propreté et santé ne justifie ni même ne soutienne qu'elle serait destinée à compenser un avantage spécifique, qu'il en découle une inégalité de traitement entre salariés qui occupent un emploi de même catégorie professionnelle, de valeur égale, dans des conditions équivalentes, sans que l'employeur justifie d'éléments objectifs et pertinents qui légitimeraient cette différence de traitement ;
 
 Qu'en statuant ainsi, alors qu'il ressortait de ces constatations que la majoration pour enfant malade résultait de l'obligation pour le nouvel employeur de maintenir une majoration salariale qui avait été consentie à certains salariés par leur ancien employeur, la cour d'appel a violé le principe et le texte susvisés ;
 
 Et sur le quatrième moyen du pourvoi principal de l'employeur :
 
 Vu l'article 624 du code de procédure civile ;
 
 Attendu que la cassation à intervenir sur les premier et deuxième moyens du pourvoi principal de l'employeur et sur le moyen relevé d'office entraîne la cassation, par voie de conséquence, du chef de dispositif critiqué par le quatrième moyen du pourvoi principal de l'employeur et relatif aux dommages-intérêts alloués au syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône et au syndicat commerce et services CFDT des Bouches-du-Rhône ;
 
 Et vu l'article 627 du code de procédure civile, après avis donné aux parties en application de l'article 1015 du même code ;
 
 PAR CES MOTIFS :
 
 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Elior services propreté et santé à payer à Mme X... un rappel de prime de treizième mois, un rappel de prime d'assiduité et un rappel de majoration des salaires pour enfant malade et des congés payés afférents, et des dommages-intérêts au syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône et au syndicat commerce et services CFDT des Bouches-du-Rhône, l'arrêt rendu le 9 décembre 2016, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;
 
 DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
 
 DÉBOUTE Mme X... de ses demandes en paiement d'un rappel de prime de treizième mois, d'un rappel de prime d'assiduité, et d'un rappel de majoration des salaires pour enfant malade et des congés payés afférents ;
 
 DÉBOUTE le syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône et le syndicat commerce et services CFDT des Bouches-du-Rhône de leur demande de dommages-intérêts ;
 
 Laisse à chacune des parties la charge de ses dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente mai deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt