Cour d'appel de Nancy, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-26.545 du 17/02/2021,  partie 5


qu'en raison de ce défaut de respect des dispositions légales et conventionnelles afférentes au temps de travail, le contrat de travail de M. M... est présumé à temps complet et il appartient à la société de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition ; que sur ce point, la société n'apporte aucun élément probant, tels que des plannings mensuels qui auraient été notifiés au salarié ; que les listes détaillées des salariés, établies après l'exécution du travail, comme les feuilles de route remises 3 jours avant la date de distribution et détaillant la distribution (secteur, quantité de documents notamment) sont à cet égard insuffisantes à établir que le salarié était à même de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de son employeur ; que le contrat de travail de M. M... sera en conséquence requalifié en contrat de travail à temps plein à compter du 1er juillet 2013, date du manquement de l'employeur à ses obligations ; que sur la période antérieure couverte par un programme indicatif, l'annulation du décret du 4 janvier 2007 relatif aux modalités d'application du décompte du temps de travail et du décret du 8 juillet 2010 venant en remplacement du précédent n'a remis en cause ni la licéité du temps partiel modulé ni la validité de la convention collective et des modalités de préquantification qu'elle prévoit et ne saurait à elle seule entraîner la requalification du contrat ; qu'en revanche, la quantification préalable de l'ensemble des missions confiées et accomplies par le distributeur, dans le cadre de l'exécution de son métier, en fonction des critères associés à un référencement horaire du temps de travail prévue par l'article 2.2.1.2 du chapitre IV de la convention collective, ne saurait, à elle seule, satisfaire aux exigences de l'article L. 3171-4 du code du travail et l'annulation de ces décrets a donc imposé aux parties d'appliquer les règles habituelles en matière de preuve du temps de travail en cas de contestation ;
 qu'en application de l'article L. 3171-4 du code du travail, si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; qu'ainsi, le salarié n'a pas à apporter des éléments de preuve mais seulement des éléments factuels, pouvant être établis unilatéralement par ses soins, mais revêtant suffisamment de précision quant aux horaires effectivement réalisés afin que l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail accomplies, puisse y répondre utilement ; qu'à l'appui de sa demande, M. M... compare la durée du travail telle qu'elle était annoncée dans le programme indicatif à la réalité des heures exécutées telles qu'elles figurent sur ses fiches de paie et déduit de ces écarts, l'impossibilité dans laquelle il s'est trouvé de connaître, par avance, son rythme de travail ; que le tableau établi par le salarié fait notamment apparaître pour le mois d'août 2012, 48,76 heures rémunérées contre 22,08 heures prévues, soit un écart de +120,83 %, pour le mois de septembre 2012, 60,53 heures rémunérées contre 24 heures prévues, soit un écart de +152,21 %, pour le mois de janvier 2013, 43,10 heures rémunérées contre 16,08 heures prévues soit un écart de +168,03 %, pour le mois de mars 2013, 41,70 heures rémunérées contre 20,04 heures prévues, soit un écart de +108,08 %, pour le mois de mai 2013, 47,60 heures rémunérées contre 24 heures prévues, soit un écart de +98,33% ; que M. M... vise également ses feuilles de route pour justifier avoir accompli, de façon imprévisible, près de 40 prestations supplémentaires, sans aucun délai de prévenance ; que ces éléments sont suffisamment précis pour que l'employeur puisse les discuter avec les siens de sorte que le salarié étaye sa demande en requalification de son temps partiel depuis l'origine ; qu'en défense, la société Adrexo relève des erreurs quant aux écarts retenus sur la période de novembre 2014 à juin 2015 mais ne soulève aucun argument pour la période courant à compter de juillet 2012 ; qu'elle ne verse par ailleurs aucun document qui justifierait des délais de communication au salarié de ses plannings mensuels, ni de transmission de plannings hebdomadaires ; que s'agissant des prestations additionnelles, elle conteste le nombre de ces prestations retenues par le salarié, lui opposant un nombre de prestations additionnelles réalisées inférieur à celui qu'il avance ; que M. M... critique ces chiffres rappelant que doit être considérée comme prestation additionnelle, toute prestation en dehors de ses secteurs sans qu'elles puissent être réduites à la dénomination portée sur la feuille de route ; qu'en l'état de ces éléments, il apparaît que M. M... était soumis à des modifications de plannings et à la réalisation de prestations supplémentaires sans que la société Adrexo justifie avoir respecté des délais de prévenance suffisants ayant permis au salarié de prévoir, à l'avance son rythme de travail ;