cour d'appel de Paris
Pôle 6 - Chambre 2,  décision 15-12.276 du 01/06/2016,  partie 7


que, dans leurs écritures d'appel, les sociétés Allianz soulignaient que l'attribution du marché à l'IPGM était exclue dès lors que l'institution de prévoyance avait répondu ne pas pouvoir remplir un des critères-clé de l'appel d'offres, tenant à l'obligation, pour le candidat qui serait retenu, en cas de transfert ultérieur du marché à un nouvel opérateur, de transmettre les provisions constituées au titre du régime ; qu'en ne répondant pas à ces conclusions, dont il ressortait pourtant que le marché n'avait pas pu être régulièrement octroyé à l'IPGM, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 Mais attendu, d'abord, qu'il résulte de l'arrêt du 17 décembre 2015 de la Cour de justice de l'Union européenne (C-25/14 et C-26/14) que c'est l'intervention de l'autorité publique - par le biais de l'arrêté d'extension - qui est à l'origine de la création d'un droit exclusif et qui doit ainsi, en principe, avoir lieu dans le respect de l'obligation de transparence découlant de l'article 56 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) ; que s'agissant de la décision d'extension prise par l'autorité publique, la Cour de justice dans le même arrêt a jugé que sans nécessairement imposer de procéder à un appel d'offres, l'obligation de transparence implique un degré de publicité adéquat permettant, d'une part, une ouverture à la concurrence et, d'autre part, le contrôle de l'impartialité de la procédure d'attribution permettant à l'autorité publique compétente de tenir compte des informations soumises, relatives à l'existence d'une offre plus avantageuse ; que les accords collectifs de branche instituant un régime de protection sociale complémentaire ne relèvent donc pas du champ d'application de l'article 56 du TFUE qui n'impose aucune obligation de transparence aux partenaires sociaux, lesquels ne sont pas un pouvoir adjudicateur soumis aux règles régissant les marchés publics ou la commande publique et ne peuvent être liés, le cas échéant, que par les règles conventionnelles qu'ils ont pu établir relativement aux conditions de choix de l'organisme assureur ;
 
 Attendu, ensuite, qu'interprétant les accords du 2 décembre 2009 et du 18 avril 2011 relatifs à la mise en concurrence et l'organisation d'un appel d'offres en vue de désigner une ou plusieurs entreprises d'assurance pour gérer le régime de prévoyance des salariés cadres et assimilés de la branche professionnelle de la Pharmacie d'officine, la cour d'appel, hors toute dénaturation, a relevé, d'une part, que si la qualité des différentes offres devait être évaluée, au regard des critères fixés dans le cahier des charges, par la sous-commission Prévoyance chargée de procéder à une pré-sélection des candidats sur la base d'un barème de notation et d'établir un rapport avec l'assistance d'un actuaire conseil, il n'était attribué à cette sous-commission, non plus qu'à l'actuaire conseil, aucun pouvoir décisionnel quant au choix de l'organisme assureur, d'autre part, que le choix final du ou des assureurs revenait aux seuls partenaires sociaux composant la commission paritaire nationale et devait faire l'objet d'un accord collectif négocié et conclu dans les conditions prévues par le code du travail, les partenaires sociaux n'étant aucunement liés par la notation attribuée aux différentes offres par le rapport, qui ne constituait qu'un élément de réflexion parmi d'autres ;
 
 Attendu, enfin, qu'ayant relevé que l'ensemble des offres sélectionnées par la sous-commission répondait aux critères d'attribution énumérés par l'appel d'offres et remplissait l'objectif assigné par les partenaires sociaux, la cour d'appel en a exactement déduit que les parties à la négociation collective étaient libres de choisir parmi les offres en présence, dès lors que l'appel d'offres avait été effectivement ouvert à l'ensemble des institutions de statuts divers prévues par l'article L. 912-1 du code de la sécurité sociale ;
 
 D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
 
 Mais sur le moyen unique du pourvoi incident de la FSPF :
 
 Vu l'article 62 de la Constitution, ensemble l'article L. 912-1 du code de la sécurité sociale dans sa rédaction alors applicable et les articles 2-2° et 4 de l'accord du 8 décembre 2011 ;
 
 Attendu que l'arrêt énonce que les pharmacies d'officine qui n'avaient pas encore, au jour de la publication de la décision du Conseil constitutionnel du 13 juin 2013, satisfait à l'obligation d'adhérer aux contrats types avec l'IPGM prévue par les articles 2-2° et 4 de l'accord du 8 décembre 2011, ne peuvent plus y être contraintes ;
 
 Attendu, cependant, que le Conseil constitutionnel dans sa décision du 13 juin 2013 a énoncé que la déclaration d'inconstitutionnalité de l'article L. 912-1 du code de la sécurité sociale n'était pas applicable aux contrats pris sur ce fondement, en cours lors de la publication de la décision et liant les entreprises à celles qui sont régies par le code des assurances, aux institutions relevant du titre III du code de la sécurité sociale et aux mutuelles relevant du code de la mutualité ;