Cour d'appel de Bordeaux, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 18-25.902 du 27/05/2021,  partie 9


homme sans bras avec un buste musclé, au bouchon de forme cylindrique et à la couleur bleutée pratiquement identique, sans vérifier comme elle y était invitée si les différences de musculature et l&apos;absence de fessier et de sexe sur le flacon « Machismo » ne modifiait pas l&apos;impression visuelle d&apos;ensemble, la cour d&apos;appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.511-1 et L.511-3 du code de la propriété intellectuelle, dans leur rédaction applicable au litige.
 
 QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l&apos;arrêt attaqué d&apos;AVOIR dit que la société Gifi Diffusion a commis des actes de contrefaçon de la marque figurative française « Le Mâle » n°95587225 dont est titulaire la société Antonio Puig, en important, détenant, offrant à la vente et commercialisant le flacon de parfum « Machismo », et par conséquent d&apos;AVOIR condamné la société Gifi Diffusion à payer à la société Antonio Puig la somme de 100 000 ? en réparation du préjudice résultant des actes de contrefaçon de marque et de dessin et modèle, d&apos;AVOIR interdit à la société Gifi Diffusion d&apos;importer, de détenir et de commercialiser le flacon de parfum « Machismo » contrefaisant à compter de la signification du présent jugement, sous astreinte provisoire de 1000 ? par infraction constatée, d&apos;AVOIR ordonné la confiscation de l&apos;intégralité des produits contrefaisants et leur remise à la société Antonio Puig aux fins de destruction dans les quinze jours de la signification du présent jugement, d&apos;AVOIR ordonné la publication dans trois journaux ou magazines, au choix de la société Antonio Puig, d&apos;un communiqué judiciaire, d&apos;AVOIR condamné la société Gifi Diffusion à rembourser à la société Antonio Puig le coût de ces publications dans la limite de 3000 ? HT par insertion, d&apos;AVOIR condamné la société Coscentra BV à relever et garantir la société Gifi Diffusion de toutes les condamnations prononcées et d&apos;AVOIR condamné in solidum les sociétés Coscentra BV et Gifi diffusion à payer à la société Antonio Puig des sommes au titre de l&apos;article 700 du code de procédure civile, ainsi que les dépens.
 
 AUX MOTIFS QUE « sur la contrefaçon de marque: La société APSA est bien titulaire de la marque figurative française numéro 9 558 7225 déposée à l&apos;INPI le 7 septembre 1995 par BPI, représentant un flacon en verre de  en forme de tronc masculin, fortement musclé sans bras de couleur bleutée munie d&apos;un bouchon cylindrique orné de bandes horizontales blanches en verre dépoli sur le buste. Pour s&apos;opposer au grief de contrefaçon, GIFI DIFFUSION, rejointe sur ce point par COSCENTRA, soutient qu&apos;il existe de nombreuses différences substantielles entre cette marque et le flacon MACHISMO en sorte qu&apos;il n&apos;y a aucun risque de confusion dans l&apos;esprit du public. Le flacon "MACHISMO" n&apos;est pas la reproduction à l&apos;identique de la marque d&apos;APSA de sorte qu&apos;il faut rechercher par application de l&apos;article L. 713-3 b) du code de la propriété intellectuelle s&apos;il existe entre la marque et le flacon MACHISMO un risque de confusion dans l&apos;esprit du public, cela au terme d&apos;une appréciation globale fondée sur l&apos;impression d&apos;ensemble produite à laquelle participe les éléments de similitudes visuelles phonétiques conceptuelles que dégagent les produits litigieux. A cet égard, d&apos;emblée la cour écartera les similitudes phonétiques des lors que dans la présente instance il n&apos;y a pas d&apos;élément verbal dans la marque déposée. Il n&apos;est pas question d&apos;examiner la marque nominative "le mâle" de [I] [F], marque qui n&apos;est pas en cause. De même, il sera rappelé que les conditions d&apos;exploitation ne sont pas à prendre en considération. Il en est de même pour les différences de conditionnement des produits cet argument étant inopérant dès lors qu&apos;il s&apos;agit d&apos;éléments extérieurs tant au flacon de parfum visé à l&apos;enregistrement qu&apos;à celui commercialisé par Gifi diffusion. Pour la Cour de justice de l&apos;Union européenne (CJUE), l&apos;appréciation de la contrefaçon résultant de l&apos;existence d&apos;un risque de confusion doit être faite selon une appréciation globale fondée sur l&apos;impression d&apos;ensemble produite par les marques en tenant compte de leurs éléments distinctifs et dominants, avec la précision que "la perception des marques qu&apos;a le consommateur moyen de la catégorie de produits ou services en cause joue un rôle déterminant dans l&apos;appréciation globale du risque de confusion. Or, le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails ... Pour déterminer le caractère distinctif d&apos;une marque et, partant, évaluer si elle a un caractère distinctif élevé, il y a lieu d&apos;apprécier globalement l&apos;aptitude plus ou moins grande de la marque à identifier les produits ou services pour lesquels elle a été enregistrée comme provenant d&apos;une entreprise déterminée et donc à distinguer ces produits ou services de ceux d&apos;autres entreprises. Lors de cette appréciation, il convient de prendre en considération tous les éléments pertinents et notamment les qualités intrinsèques de la marque, y compris le fait qu&apos;elle est ou non dénuée de tout élément descriptif des produits ou services pour lesquels elle a été enregistrée" (22/06/1999 n C-342/97 Lloyd Schuhfabrik Meyer & co GmbH § 25 + 26). En outre, la cour de justice considère également que le risque de confusion est d&apos;autant plus élevé que le caractère distinctif de la marque antérieure s&apos;