décision 17-22.037 du 28/06/2018,  partie 2


que le 12 décembre 2013, la SELARL d'huissiers de justice "HJ2B" constatait que les deux panneaux de bois étaient fixées uniquement sur un poteau métallique blanc implanté dans le sol de la parcelle [...] des consorts X... ; que l'huissier constatait également que la palissade n'était fixée ni sur le mur de la maison Y... ni sur le pilier, et que plusieurs millimètres la séparaient de ceux-ci ; que les photos prises permettaient de le confirmer ; que l'huissier ne faisait aucune mention sur l'emplacement de l'épaisseur de la palissade ; que les photos montraient qu'elle était installée au droit du mur et du pilier, le long de la limite, mais dans l'épaisseur du mur de la maison ; que le 30 octobre 2014, Me C... Huissier de justice, constatait que la palissade était "fixée au mur de façade et sur le pilier (...) à l'aide de rails métalliques et de vis" ; que cependant, les photos qui accompagnaient ces constatations montraient la même installation que celle qui avait été photographiée par la SELARL HJ2B, et ne faisaient apparaître aucune vis ni aucun rail métallique implanté directement dans le mur ou de la pilier : le piquet était implanté dans le sol, sur la parcelle des consorts X... ; que la palissade était strictement au même endroit qu'en décembre 2013 ; qu'enfin le 16 janvier 2015, et compte tenu des indications contenues dans le constat de Me C..., la SELARL HJ2B retournait sur les lieux à la demande de M. X..., et constatait que la palissade n'était fixé que sur un poteau métallique central blanc, qu'un espace séparait ses bords droit et gauche du pilier et du mur, et que lorsqu'on la secouait, on pouvait vérifier qu'elle était désolidarisée de ceux-ci ; qu'un grand nombre de photos accompagnaient ces constatations ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que si, lorsque l'instance a été introduite, la palissade était fixée durement sur le mur et le portail, ce n'est plus le cas depuis le 12 décembre 2013 au plus tard ; qu'en revanche, dans la mesure où la limite de propriété passe à l'extérieur du mur et du pilier, la palissade ne pouvait être installée dans l'épaisseur du mur, mais devait l'être devant celui-ci ; que M. Y... est en droit d'exiger que cette palissade ne dépasse pas la limite de propriété, même pour quelques centimètres ; que le fait que les panneaux de bois soient installés devant le portail de M. Y... ne constitue pas la preuve d'une absence d'empiètement, puisque ce portail n'est pas fixé à l'extrémité du mur mais à une dizaine de centimètres de celle-ci si l'on observe attentivement les photos ; qu'il convient en conséquence de confirmer le jugement en ce qu'il a condamné les consorts X... à déposer la palissade dans le délai d'un mois à compter de la décision, sous astreinte de 75 euros par jour de retard à l'issue de ce délai, et pendant une durée de six mois, en permettant à M. Y... de ressaisir la juridiction si la décision n'était pas exécutée au bout de six mois ;
 
 Alors 1°) que, le juge doit vérifier si l'empiètement justifie, au regard du principe de proportionnalité, la démolition ; qu'en ayant prononcé la dépose de la palissade après avoir constaté que l'empiètement n'était que de quelques centimètres, que la palissade ne créait aucun préjudice de luminosité, qu'elle ne dégradait pas les abords ou l'aspect de la maison de M. Y... et qu'elle avait pour but d'éviter un vis-à-vis quotidien avec le fonds de ce dernier dans un contexte de relations tendues, sans avoir recherché, après avoir pourtant constaté ainsi le caractère minime de l'empiètement et l'absence de préjudice qui en résultait, si le principe de proportionnalité ne s'opposait pas à prononcer la dépose de la palissade, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles 544 et 545 du code civil ;
 
 Alors 2°) que le juge, doit en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut à ce titre, relever un moyen d'office sans avoir préalablement invité les parties à présenter leurs observations ; que M. Y... se bornait à affirmer, pour demander la suppression de la palissade que les consorts X..., avaient enlevé les dispositifs de fixation pour les besoins du constat d'huissier établi à leur requête pour les remettre ensuite mais ne soutenait pas que la palissade ne pouvait pas être installée dans l'épaisseur du mur ; qu'en se fondant, pour condamner les consorts X... à déposer la palissade, sur le fait que la limite de propriété passait à l'extérieur du mur et du pilier et que la palissade ne pouvait pas être installée dans l'épaisseur du mur mais devait l'être devant celui-ci, quand M. Y... contestait simplement une atteinte au droit de propriété du fait de l'ancrage de la palissade dans son mur et son pilier, ce que la cour d'appel a expressément exclu, sans avoir préalablement invité les parties à présenter leurs observations sur le moyen qu'elle a retenu, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile.