Cour d'appel de Toulouse
41, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-26.020 du 12/01/2022,  partie 3


qu'il résulte des bulletins de salaire de M. [X] qui contiennent des mentions qui n'ont pas été contestées par celui-ci, qu'entre le mois de mai et le mois de septembre 2015, il a effectué, outre les 17,33 heures supplémentaires majorées au taux de 10% (également payées à M. [U]) 80 heures au taux majoré de 20% » ;
 
 1°) ALORS QUE si la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'après avoir constaté que les relevés produits par le salarié comportaient de nombreuses incohérences et des indications non crédibles, la cour d'appel ne pouvait reprocher à l'employeur de ne pas rapporter la preuve des heures de travail effectivement accomplies par M. [U], sans violer l'article L. 3171-4 du code du travail ;
 
 2°) ALORS QUE le salarié ne peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies que si elles l'ont été, soit avec l'accord au moins implicite de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées ; qu'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée (p. 42), si la société J. Rieux et Cie avait donné son accord, au moins implicite, à l'accomplissement d'heures supplémentaires par M. [U], la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ;
 
 3°) ALORS QUE faute d'avoir constaté que la réalisation d'heures supplémentaires par M. [U] avait été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées, la cour d'appel n'a pas davantage donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ;
 
 4°) ALORS, en toute hypothèse, QU'en estimant que M. [U], en sa qualité de chef de cuisine, a effectué au moins autant d'heures supplémentaires que M. [X], son commis, la cour d'appel a statué par un motif purement hypothétique, insusceptible de satisfaire aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION 
 
 La société J. Rieux et Cie fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué 
 
 DE L'AVOIR condamnée à payer à M. [U] la somme de 21 368,46 € au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;
 
 AUX MOTIFS QUE « l'employeur a mentionné sur les bulletins de paie de M. [U] un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; que le caractère intentionnel de cette dissimulation résulte du fait que l'employeur avait connaissance que les salariés qui travaillaient en cuisine ou au service en salle, pour lesquels des décomptes étaient signés à la fois par l'employeur et le salarié, accomplissaient chaque mois des heures supplémentaires, ce qui impliquait nécessairement que le chef de cuisine en réalisait aussi » ;
 
 1°) ALORS QU'une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l'article 61-1 de la Constitution est abrogée à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel ou d'une date ultérieure fixée par cette décision ; que l'inconstitutionnalité de l'article L. 8223-1 du code du travail, qui sera prononcée à la suite de la question prioritaire de constitutionnalité présentée par mémoire distinct et motivé, privera l'arrêt attaqué de fondement juridique ;
 
 2°) ALORS, en toute hypothèse, QUE la dissimulation partielle d'emploi salarié n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; qu'en retenant que l'employeur avait connaissance que les salariés qui travaillaient en cuisine ou au service en salle, pour lesquels des décomptes étaient signés à la fois par l'employeur et le salarié, accomplissaient chaque mois des heures supplémentaires, ce qui impliquait nécessairement que le chef de cuisine en réalisait aussi, la cour d'appel a statué par des motifs impropres à caractériser l'intention de l'employeur de dissimuler l'emploi de M. [U], privant sa décision de base légale au regard des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail. Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour M. [U].
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR débouté M. [U] de ses demandes tendant à voir juger que son contrat de travail a débuté le 28 avril 2015, à la requalification de son contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée et à la condamnation de la société J Rieux et Cie à lui payer des sommes au titre de l'indemnité de requalification prévue par l'article L 1245-2 du code du travail, au titre de la rupture de son contrat de travail et à titre de rappel de salaire pour la période du 28 au 30 avril 2015,