Cour d'appel de Paris
J2, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 17-22.192 du 05/06/2019,  partie 6


que, dans sa décision du 4 décembre 2015, dont la motivation peut être reprise, la Cour d'appel de céans, dans un litige opposant SFR à Orange écrit: "ce simple constat, non circonstancié et non étayé, ne saurait, en soi, démontrer l'illégalité des tarifs 2006-2007"; que ce simple constat résulte de l'instruction qui a abouti au non-lieu aux termes duquel: "l'instruction a établi que par le passé, la société France Télécom n'a pas intégré suffisamment dans ses tarifs de départ d'appel les effets des gains de productivité et des modifications des méthodes d'allocations des coûts. Ainsi, il ressort de l'instruction que les tarifs de départ d'appel auraient dû être inférieurs à ceux pratiqués de 2% en 2006 et de 15% en 2007"; qu'ainsi que le souligne l'arrêt précité, "Or, rien dans la décision (de non-lieu de l'ARCEP) ne corrobore cette phrase ", le directeur de l'ARCEP estimant qu'il ne subsistait pas "d'indice invitant à poursuivre l'instruction concernant le supposé non-respect par la société France Télécom de l'obligation tarifaire qui lui est imposée..." ; que, comme continue la Cour, "le rapport d'instruction ne saurait davantage être admis comme preuve des manquements allégués ", "aucun constat clair non équivoque de manquement pour 2006 et 2007 ne résulte de cette annexe." ; qu'en effet, les rapporteurs ont souligné qu'un décalage entre les coûts anticipés ex ante et les coûts constatés ex post ne démontre pas, en soi, l'existence d'une faute de France Télécom ; qu'ainsi, ce constat non étayé ne saurait constituer une présomption grave, précise et concordante valant preuve au sens de l'article 1353 ancien du code civil ; que c'est en raison de cette absence d'établissement non équivoque d'un manquement de la part d'Orange que Verizon a demandé, trois ans après avoir interjeté appel et un mois avant la clôture de l'affaire, des mesures d'instruction qui ont été refusées par le magistrat en charge de la mise en état dans son ordonnance du 12 mai 2016 et sollicite à nouveau ces mesures devant la présente Cour ; qu'en outre, le rapport et son annexe n'ayant pas été soumis au principe du contradictoire en application de l'article 23 du règlement intérieur de l'ARCEP, qui stipule que la personne mise en cause ne peut accéder à l'ensemble des pièces du dossier qu'à la réception de la notification des griefs, cette hypothèse retenue par les rapporteurs n'a pu être contredite par Orange qui n'a pas eu connaissance de ce rapport pendant la procédure devant l'ARCEP ; qu'il convient de souligner qu'en cas de manquement constaté, l'Autorité de régulation dispose d'un pouvoir de sanction en application de l'article L.36-11 du CPCE après avoir respecté la procédure de notification préalable des griefs qui permet une procédure contradictoire ; qu'ainsi, le rapport d'instruction ne peut en aucun cas constituer un constat de manquement ; qu'en outre, que l'obligation de séparation comptable à la charge de l'opérateur a pour objet de vérifier l'absence de subventions croisées entre activités séparées ; que la circonstance que ces comptes montrent un solde positif ne démontre pas que des surfacturations fautives par rapport à l'obligation d' orientation vers les coûts auraient été pratiquées ; que la seule existence d'un écart entre les coûts prévisionnels qui servent à définir les tarifs des offres de gros et les coûts constatés ne peut suffire à caractériser l'existence d'une attitude fautive et encore moins une violation délibérée de ses obligations réglementaires par FRANCE TELECOM, en raison de la difficulté d'établir des comptes prévisionnels aussi proches que possible de la réalité, tenant compte de prévision sur les volumes de trafic et sur les coûts prévisionnels intégrant des prévisions de gains de productivité ; qu'en effet, le solde de ces comptes englobe un certain nombre de prestations qui ne sont pas soumises à l'obligation d'orientation vers les coûts ; que selon l'ARCEP, les soldes des comptes séparés englobent un certain nombre de prestations qui ne sont soumises à aucune obligation tarifaire ; que les tarifs sont établis de la manière suivante : "(...) à partir du modèle réglementaire sur la base des coûts prévisionnels, qui doivent être établis de bonne foi et tenir compte de l'ensemble des informations disponibles à leur date d'élaboration, en particulier des comptes établis et audités (...) Les tarifs obtenus reposent donc sur le meilleur jeu d'hypothèses prévisibles et intègrent notamment des gains d'efficience évalués ex ante. Compte tenu des modalités de tarification applicables au marché en cause, lorsque l'opérateur soumis à une obligation de pratiquer des tarifs reflétant les coûts réalise des gains plus importants que ceux qui étaient anticipés, il doit, dès lors que les informations disponibles lui permettent d'en avoir connaissance, les répercuter sans délai dans les tarifs à venir. Cette méthode a une vertu incitative en termes d'efficacité de l'opérateur régulé, ce dont bénéficie le secteur en général : à court terme les recettes dues à des gains d'efficience supérieurs aux prévisions sont conservées par la société Orange et les pertes dues à des gains d'efficience inférieurs à ceux attendus sont encourus par la société Orange. Dans un second temps, ces gains d'efficience sont partagés, à travers les tarifs à venir, avec l'ensemble des acteurs.