Cour d'appel de Paris
I4, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 18-12.823 du 20/11/2019,  partie 4


que mis à part les groupes Danone et Mars, dont le pouvoir de marché n'est pas à démontrer, puisqu'ils réalisent des dizaines de milliards d'euros de chiffres d'affaires et s'appuient sur des portefeuilles de marques incontournables pour tout distributeur, le fournisseur Conserves de France a en effet déclaré avoir réalisé en 2008 un chiffre d'affaires total de 228,6 millions d'euros, dont 19,6 millions d'euros avec les sociétés poursuivies (correspondant à 8,57% de son activité), le fournisseur Saint-Jean a réalisé, en 2008, un chiffre d'affaires total de 51,1 millions d'euros, dont (selon ses déclarations) 3,5 millions d'euros avec les sociétés poursuivies (correspondant à 6,77% de son activité) et enfin le fournisseur Hero France était, en 2008 et en 2009, une filiale du groupe suisse Hero qui, en 2011, a réalisé un chiffre d'affaires de 1,43 milliard de Francs Suisses (soit 1,16 milliard d'euros au taux de conversion actuel) ; que les 6,8 millions d'euros de chiffre d'affaires qu'elle a déclarés réaliser avec les sociétés poursuivies représenteraient moins de 1 % de son activité ; que ces chiffres, établis par la société ITM Alimentaire International, ne sont pas sérieusement contestés par le ministre ; que, si le ministre prétend que les clauses litigieuses ont été « intégrées dans toutes les conventions » (p. 33 de ses conclusions) ou que « tous les fournisseurs de la société intimée ont donc été concernés par ces clauses » (p. 56), il n'appuie cette affirmation sur aucun élément de preuve, son action ne reposant que sur les cinq conventions précitées, seules communiquées aux débats ; que de plus, sur ces 5 conventions, la société Danone Eaux France a négocié l'article 2 prétendument imposé par les sociétés poursuivies, dont elle a obtenu modification par un « avenant à la convention d'affaires ITM 2009 », annexé à la Convention 2009 et paraphé par les deux parties (annexe 4.1 de l'assignation devenue pièce n° 20.1 du Ministre), ce qui démontre l'existence de négociations bien réelles sur les clauses litigieuses ; qu'en outre, la société ITM Alimentaire International verse aux débats le résultat des négociations concernant la Convention d'affaires 2009 par deux autres fournisseurs, Orangina/Schweppes et Herta (pièces 27 et 28 d'ITM) ; qu'il en résulte que la société Orangina/Schweppes a obtenu la modification du texte-même de la Convention, notamment s'agissant des articles 2 et 4.2 critiqués par le ministre et que la société Herta a fait adopter par la SCA LS Frais un avenant à la Convention d'affaires modifiant les articles 2 et 4.2 prétendument imposés ; que le ministre s'appuie essentiellement sur l'audition du 18 juin 2009 de la société Mars par les enquêteurs de la DGCCRF pour démontrer la soumission : le directeur commercial Petcare de Mars a en effet déclaré « Concernant le contrat commercial pré-rédigé remis le jour même de sa signature sans aucune possibilité de modification par les fournisseurs, il comporte des clauses abusives et contraires à nos CGV. Faute de pouvoir les amender directement dans le document, elles font l'objet d'un courrier séparé destiné à les dénoncer mais dont l'effet est limité compte tenu du fait que ce courrier n'est pas signé des deux parties » ; mais que la société ITM verse aux débats une déclaration du même directeur commercial (pièce 31 d'ITM), du 2 juillet 2009, dans laquelle celui-ci revient sur ses propos : « Contrairement à ce que j'ai déclaré par procès-verbal du 18 juin 2009, aucun courrier d'amendement n'est parti à l'adresse de la centrale Intermarché. Ce contrat étant le même dans ses grandes lignes depuis plusieurs années et bien que présentant des termes contraires à nos CGV, il ne nous a pas semblé utile de le dénoncer compte tenu du fait qu'Intermarché ne met pas à exécution en ce qui nous concerne les clauses que nous jugeons abusives (constat fait sur les dernières années). Aussi, pour éviter l'ouverture d'un nouveau champ de négociation, nous avons choisi le statu quo » ; que ces propos démontrent qu'en l'espèce, la société Mars n'a pas voulu rouvrir un espace de négociation et a choisi de ne pas dénoncer les clauses litigieuses ; que la seule déclaration du 18 juin 2009 de la société Mars, contredite le 2 juillet 2009, ne saurait donc suffire à établir la soumission des fournisseurs ; qu'il n'est donc pas démontré par le ministre que les clauses litigieuses pré-rédigées par ITM constituaient une composante intangible des cinq contrats examinés et n'avaient pu faire l'objet d'aucune négociation effective ; qu'il n'est pas établi qu'aucune suite n'ait été donnée aux réserves ou avenants proposés par les fournisseurs pour les modifier, quand ceux-ci en ont manifesté la volonté, aux termes d'une négociation qui était à leur portée ; que, contrairement aux assertions du ministre, il ne peut être inféré du seul contenu des clauses ou du contexte économique caractérisé par une forte asymétrie du rapport de force en faveur du distributeur la caractérisation de la soumission ou tentative de soumission exigée par le législateur ; que l'insertion de clauses « déséquilibrées » dans un contrat-type ne peut suffire en soi à démontrer cet élément, seule la preuve de l'absence de négociation effective pouvant l'établir, la soumission ne pouvant être déduite de la seule puissance de négociation du distributeur, in abstracto ;