décision 16-15.145 du 07/03/2018,  partie 3



 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir limité la condamnation de la société Delzongle Midi-Pyrénées à payer à M. Y... la seule somme de 969,24 € bruts à titre de rappel de salaire, outre la somme de 96,92 euros au titre des congés payés y afférents, et de l'avoir en conséquence débouté de sa demande tendant à voir condamner la société Delzongle Midi Pyrénées à lui payer la somme de 24 000 € à titre de dommages et intérêts, pour travail dissimulé ;
 
 Aux motifs que, la dissimulation d'emploi salarié prévue par les articles L. 8221-1, L. 8221-3 et L. 8221-5 du code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle ; qu'en l'espèce, il résulte des débats qu'une fille est née au sein du foyer de M. Y... le [...]           et qu'il a sollicité le bénéfice du congé de paternité d'une durée de 11 jours institué à l'article L. 1225-35 du code du travail à compter du 24 décembre suivant, ce que son employeur a accepté ; que le 17 décembre, il a demandé que ce congé prenne effet à partir du 2 janvier 2013, ce qui a également été accepté par son employeur de sorte qu'il a été absent du 2 au 12 janvier 2013 ; que M. Y... explique que, pendant cette période, sur demande de son employeur qui aurait trouvé malvenu qu'il s'absente, il serait néanmoins venu travailler ; qu'il dépose aux débats des agendas dont il résulte effectivement qu'il a travaillé sur la période en question ; que par contre, à défaut d'autre élément objectif, le fait que son compte bancaire ait été crédité, pendant cette période, de remboursement de frais ne permet pas d'affirmer qu'il s'agit de frais engagés pendant le congé de paternité ; qu'ensuite, M. Y... ne produit aucun élément de nature à attester que c'est sur demande de son employeur qu'il serait venu effectivement travailler pendant la période en litige, étant rappelé qu'en sa qualité de cadre, il disposait d'une autonomie dans son organisation et n'avait pas à rendre compte en permanence de ses horaires ; que si l'appelante avait, devant les premiers juges, dénié qu'il ait pu travailler pendant cette période, alors qu'elle en reconnaissait la possibilité maintenant, cela n'implique pas une volonté frauduleuse ; qu'au terme de ces éléments, l'intention frauduleuse de l'employeur n'est pas établie, de sorte qu'il ne sera alloué à M. Y... que la somme de 969,24 € correspondant au rappel de salaire pour le travail effectué pendant la période en litige, avec les congés payés y afférents, à l'exclusion de l'indemnité forfaitaire de l'article L. 8223-1 du code du travail ;
 
 Alors qu' est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; que caractérise l'élément intentionnel du travail dissimulé la connaissance, par l'employeur, des heures de travail effectuées par le salarié pendant la période de congé paternité auquel il a préalablement donné son accord ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a expressément relevé que la société Delzongle Midi-Pyrénées avait donné son accord à M. Y... pour qu'il bénéficie d'un congé paternité du 2 au janvier 2013 ; qu'il résultait cependant des agendas de ce dernier qu'il avait effectivement travaillé sur la période en question, et que son employeur le reconnaissait en cause d'appel ; qu'en déboutant néanmoins M. Y... de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé, au motif que l'intention frauduleuse de la société Delzongle Midi-Pyrénées n'était pas établie, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L. 8221-1 et L. 8221-5 du code du travail.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que M. Y... avait valablement été licencié pour faute grave et rejeté sa demande tendant à voir la société Delzongle Midi-Pyrénées condamnée à lui payer la somme de 4 000 € bruts à titre de dommages et intérêts pour licenciement irrégulier, correspondant à un mois de salaire ;
 
 Aux motifs que, l'employeur ne peut prendre la décision de licencier un salarié avant l'entretien préalable ; que toutefois, la seule circonstance, pour l'employeur, avant l'entretien préalable au licenciement d'un salarié, de rechercher un nouveau salarié, n'est pas de nature à rendre irrégulière la procédure de licenciement ; qu'en l'espèce, M. Y... explique que la décision de le licencier a été prise avant l'entretien préalable du fait qu'une semaine avant, son employeur a cherché à pourvoir son poste ; qu'il produit effectivement une offre d'emploi publiée sur internet recherchant un « directeur comptoir H/F » pour occuper un poste situé à Balma ; qu'à défaut d'autre élément, ce seul fait n'a pas pour effet de rendre la procédure de licenciement irrégulière ;
 
 Alors que, les salariés de moins de deux années d'ancienneté ou d'une entreprise employant habituellement moins de onze salariés peuvent prétendre, en cas de non respect de la procédure de licenciement, à une indemnité calculée en fonction du préjudice subi ;