Cour d'appel de Dijon,  décision 13-24.196 du 04/11/2014,  partie 5


que partant, et dans la mesure où les warrants comportent une part spéculative importante, la législation protectrice de la COB et du Conseil des Marchés Financiers doit leur être appliquée, ce qui concrètement, astreint les intermédiaires professionnels à fournir à leurs clients une note d'information ainsi qu'une fiche technique se rapportant aux caractéristiques des instruments financiers mis sur le marché avant l'ouverture d'un compte ou la transmission d'un premier ordre portant sur des instruments financiers de cette nature ; qu'en l'espèce la SA LYONNAISE DE BANQUE n'établit pas avoir satisfait à cette obligation étant souligné que la note du 20 mars 2001 selon laquelle le défendeur reconnaît avoir reçu les conditions de compte titre de la banque et y avoir adhéré, sans plus de précisions sur l'étendue des informations techniques fournies et notamment celles conformes au règlement général du marché financier, est notoirement insuffisante à elle seule à faire accroire que celui-ci a été dûment prévenu contre les risques encourus à administrer ce type de valeurs boursières particulièrement fluctuantes et dont la gestion est malaisée ; Qu'on en veut pour preuve que l'expert indique lui-même "En définitive, je ne dispose d'aucun document me permettant d'établir avec certitude la date d'ouverture du compte titre n" C 104 322 60 N" ; Qu'il y a lieu d'observer qu'à supposer qu'elle soit prise en compte, la "convention de compte" avancée par la banque, a été signée le 8 mars 2001 tandis qu'elle ne dément pas que les opérations boursières ont débuté dès le mois de décembre 2000, en sorte qu'aucune information préalable au premier ordre boursier n'a été communiquée à Monsieur X... en méconnaissance de la réglementation en vigueur ; que d'ores et déjà la SA LYONNAISE DE BANQUE a méconnu son devoir d'information ; que sur le manquement de la banque à son devoir de vigilance: Monsieur X... excipe de ce que la créance de la banque trouve son origine exclusivement dans la faillite de celle-ci à exercer son obligation de conseil faite à la fois d'une vigilance particulière et de mise en garde et qui découle, au cas particulier, de la carence de la demanderesse ; Que plus précisément il avance que la SA LYONNAISE DE BANQUE ne rapporte pas la preuve qui lui incombe d'avoir communiqué les informations, conformément aux dispositions précitées; Que pèse donc sur la banque -intermédiaire financier- une obligation générale d'information sur les risques des opérations spéculatives ; que ce devoir d'informer le client sur les risques des opérations à réaliser mise à la charge des intermédiaires financiers est attachée à la qualité de professionnel car le client, présumé profane, doit pouvoir bénéficier de la compétence de l'intermédiaire à qui il a confié l'exécution d'un ordre de bourse ; que l'obligation de conseil de la banque, mandatée pour effectuer des placements, doit être examinée en considération de l'objectif poursuivi et se trouve renforcée lorsque celui-ci est de nature spéculative ; que toutefois cette obligation de vigilance et de mise en garde trouve sa limite dans la conscience du client du risque des opérations boursières ainsi que dans son degré de compétence lesquels constituent des paramètres à l'aune desquels la responsabilité de la banque doit être appréciée ; qu'à cet égard, il s'évince, en l'espèce, des pièces versées à la procédure et notamment du rapport d'expertise que le compte de Monsieur X... est resté relativement équilibré jusqu'au mois de mars 2000, date à laquelle il commence d'accuser certaines fluctuations, pour passer en mode débiteur de façon permanente à compter du mois de septembre suivant, "et très souvent au delà de l'autorisation de découvert", que l'expert relève qu'"au moment où est signée de la convention de compte titres, en mars 2001, le compte courant de Monsieur X... est débiteur de 53.260 F, malgré le déblocage du prêt de 100.000 F le 1er mars ; l'autorisation de découvert du 5/12/2000 a été renouvelée peu après (le 8 mars 2001), pour une durée de trois mois. Les documents qui l'accompagnent font état de revenus mensuels BNC de 18.000 F et d'un portefeuille de titres de 136 KF" (cf rapport p. 10) ; que l'expert relève également sur le relevé de compte du défendeur, un débit de 160.000 F -qui participe pour une part importante au découvert dont s'agit- dont il dit qu'il ne semble pas avoir de lien avec les investissements financiers et à propos duquel aucune des parties ne lui ont communiqué d'éléments lui permettant notamment de l'éclairer sur les raisons qui ont conduit la banque demanderesse à l'autoriser alors pourtant qu'il accentuait un découvert déjà bien implanté au delà de l'autorisation de découvert signée 8 jours plutôt ; que s'agissant de l'expérience de Monsieur X... en matière d'investissement, l'expert indique qu'elle est très limitée "puisqu'il n'a commencé à investir que cinq mois plus tôt et que de ces investissements résulteront une perte de plus de 10 % de sa mise de fonds. En matière de warrants, Monsieur X... me semble encore moins expérimenté puisqu'il n'a commencé à en acheter qu'un mois auparavant et qu'il ne les a pas encore revendus.