Cour d'appel de Douai
A3, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-15.635 du 06/11/2019,  partie 2


Il apparaît en outre que les heures supplémentaires réalisées ont été comptabilisées sur l'année et rémunérées avec la majoration légale ou compensées par des demi-journées de repos, alors que le contrat de travail, prévoyant cette annualisation du temps de travail avec une moyenne de 35 heures par mois, était contraire aux dispositions des articles L 3121-38 et suivants anciens du code du travail, pour ne pas mentionner la durée annuelle de travail convenue. L'examen comparatif du tableau récapitulatif annuel établi par Mme K... G... et du tableau établi par l'employeur ainsi que des bulletins de salaire produits met en évidence une distorsion entre d'une part, le nombre d'heures supplémentaires déclarées par la salariée sur ses feuilles de pointage et d'autre part, le nombre d'heures réglé par l'employeur, alors que nonobstant la délivrance de fiches de paie, il incombe ce dernier de rapporter la preuve du paiement du salaire conformément au droit commun. Au vu de ces éléments, il reste dû à Mme K... G... 269,25 heures supplémentaires correspondant à la somme de 2848,50 euros déduction faite de la somme de 611,37 euros versée en cours de procédure par l'employeur. Dans la mesure où la société W... ne justifie pas avoir versé l'indemnité compensatrice des congés payés sur ces heures supplémentaires, il sera également fait droit à la demande de Mme K... G... pour la somme de 439 euros. En revanche, Mme G... sera déboutée de sa demande d'indemnisation pour non respect des repos compensateurs, à défaut d'élément établissant le dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires. Sur les modifications du contrat de travail, alors que le contrat de travail fixe les horaires de travail de Mme K... G... et prévoit qu'un samedi sur deux est travaillé de 8h à 12h et de 14h à 17h, l'employeur a notifié à Mme K... G... par lettre du 13 mai 2015, une modification de son emploi du temps prévoyant que ces horaires s'appliqueraient tous les samedis. Cette modification n'étant, contrairement aux affirmations de l'employeur, pas conforme aux horaires fixés contractuellement, il appartenait à ce dernier de recueillir l'accord de sa salariée pour procéder à cette modification. [
 ] Sur l'imputabilité de la rupture, il résulte ainsi de ce qui précède que la selarl Havegeer a manqué à ses obligations relatives aux heures supplémentaires en appliquant sans aucune clarté une méthode de calcul irrégulière et en ne versant pas à la salariée la rémunération des heures supplémentaires restant dues, après avoir imposé un repos compensateur de remplacement, sans recueillir l'accord exprès de la salariée. Ce n'est d'ailleurs qu'en cours de procédure que le retard de paiement de 47,67 h a été régularisé. Ce manquement, auquel s'ajoute celui d'avoir modifié unilatéralement les horaires de travail fixés contractuellement, caractérise une faute suffisamment grave pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail. Par cette rupture imputable à l'employeur, ayant entraîné la perte de son emploi, la salariée a subi un préjudice qui, au regard de son ancienneté de quatre années, de son âge (38 ans), de son salaire et de l'effectif de l'employeur, sera indemnisé par le versement d'une somme de 11.104 euros correspondant à 6 mois de salaire. Il sera en outre fait droit à la demande de Mme K... G... d'une indemnité compensatrice de préavis de deux mois de 3.704,24 euros ainsi qu'à une indemnité conventionnelle de licenciement de 1.591 euros, au regard de son ancienneté. En revanche, à défaut d'élément établissant l'existence du préjudice distinct allégué, sa demande d'indemnisation formée à ce titre sera rejetée » ;
 
 alors 1°/ que les juges du fond ont considéré que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail était fondée en raison du non-paiement de toutes les heures supplémentaires de madame G..., une partie de ces heures ayant donné lieu à un repos compensateur sans l'accord de l'intéressée cependant que l'article 20 de l'avenant n° 50 à la convention collective du personnel salarié des cabinets vétérinaires requiert un tel accord ; qu'en soulevant d'office ce moyen pris de l'article 20 de l'avenant à la convention, la cour d'appel a violé le principe du contradictoire et l'article 16 du code de procédure civile ;
 
 alors 2°/ que pour retenir, comme cause justificative de la prise d'acte de la rupture du contrat de travail, un défaut de paiement des heures supplémentaires, l'arrêt attaqué a énoncé que les heures supplémentaires avaient été comptabilisées sur l'année et rémunérées avec majoration de 25 % ou compensées par un repos, bien que la clause du contrat de travail prévoyant l'annualisation du temps de travail avec une moyenne de 35 heures par semaine était irrégulière parce que la durée annuelle de travail convenue n'y était pas mentionnée ; qu'en statuant par ces motifs, impropres à caractériser des heures supplémentaires effectuées par la salariée et non payées par la société W..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1231-1 du code du travail, ensemble l'article L. 3171-4 du même code ;