Cour d'appel d'Aix-en-Provence
9B, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 20-14.886 du 15/09/2021,  partie 3


indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse par référence à un salaire de 4 345 euros, quand elle constatait que le salaire dû au salarié pour les années 2013 à 2016 s&apos;élevait à un total de seulement 756 euros ; qu&apos;en statuant comme elle l&apos;a fait, elle a violé les articles L. 1234-5 du code du travail et L. 1235-3 du code du travail, ensemble les articles 17 et 19 de la convention collective des bureaux d&apos;études techniques, des cabinets d&apos;ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils ;
 
 2°/ qu&apos;en cas de résiliation judiciaire du contrat de travail, la prise d&apos;effet de la rupture est fixée à la date de la décision judiciaire la prononçant si, à cette date, le contrat de travail n&apos;a pas été rompu et que le salarié est toujours au service de son employeur ; que l&apos;indemnité compensatrice de préavis est égale aux salaires et avantages qu&apos;aurait perçus le salarié s&apos;il avait travaillé pendant cette période ; qu&apos;il résulte de la combinaison de ces principes que, dans le cadre d&apos;un portage salarial, l&apos;indemnité compensatrice de préavis accordée au salarié porté dont le contrat de travail est résilié au cours d&apos;une période où il n&apos;exerce aucune mission pour le compte d&apos;une société cliente doit être égale aux salaires et avantages qu&apos;il aurait perçus au cours de cette période sans mission, et non aux derniers salaires et avantages perçus au cours d&apos;une mission ; qu&apos;en l&apos;espèce, le salarié demandait une indemnité compensatrice de préavis d&apos;un montant de 13 035 euros en se référant au montant moyen des salaires perçus au cours des trois derniers mois où il avait exercé une mission entre janvier et mars 2012 ; qu&apos;à l&apos;inverse, la société soutenait que le salarié n&apos;avait plus exercé de mission depuis 2012, ce qui n&apos;était pas contesté par lui, et démontrait qu&apos;en conséquence, l&apos;indemnité de préavis devait être calculée sur la base du salaire contractuel garanti par le contrat de travail en cas d&apos;absence de mission ; qu&apos;en se référant, pour calculer l&apos;indemnité compensatrice de préavis due à l&apos;intéressé, au "montant moyen des salaires versés pendant les périodes effectivement travaillées, soit 4345 euros", c&apos;est-à-dire la dernière période au cours de laquelle le salarié avait effectué une mission pour la société Oseo en 2012, quand elle aurait dû se référer au salaire moyen qui aurait été perçu par le salarié s&apos;il avait effectué son préavis à la date du prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail, c&apos;est-à-dire en janvier 2020 au cours d&apos;une période où il n&apos;avait exercé aucune mission depuis plusieurs années, la cour d&apos;appel a violé les articles 17 de la convention collective des bureaux d&apos;études techniques, des cabinets d&apos;ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils et L. 1234-5 du code du travail ;
 
 3°/ que l&apos;article 19 de la convention collective des bureaux d&apos;études techniques, des cabinets d&apos;ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils prévoit qu&apos;après deux ans d&apos;ancienneté, l&apos;indemnité de licenciement due au salarié cadre se calcule en mois de rémunération sur la base de 1/3 de mois par année de présence, sans pouvoir excéder un plafond de 12 mois ; que le mois de rémunération s&apos;entend pour le calcul de l&apos;indemnité précitée comme 1/12 de la rémunération des douze derniers mois précédant la notification de la rupture du contrat de travail ; qu&apos;en condamnant la société à verser au salarié une indemnité de licenciement sur le fondement de la convention collective en se référant à la somme de 4345 euros bruts par mois correspondant au salaire brut moyen des trois derniers mois au cours desquels le salarié avait effectué une mission en 2012, quand cette indemnité conventionnelle ne peut être calculée que sur la moyenne des salaire des douze derniers mois précédant la rupture du contrat de travail, soit en l&apos;espèce à la date du prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail, la cour d&apos;appel a violé l&apos;article 19 de la convention collective des bureaux d&apos;études techniques, des cabinets d&apos;ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils. »
 
 Réponse de la Cour
 
 9. Les indemnités consécutives à la rupture du contrat de travail doivent être calculées sur la base de la rémunération que le salarié aurait dû percevoir et non sur celle de la rémunération qu&apos;il a effectivement perçue du fait des manquements de l&apos;employeur à ses obligations.
 
 10. Il en résulte que les indemnités de rupture dues au salarié dont l&apos;employeur a manqué à son obligation de fourniture de travail doivent être calculées sur la base de la rémunération que le salarié a perçue pendant les périodes effectivement travaillées.
 
 11. Dès lors, la cour d&apos;appel, qui a prononcé aux torts de l&apos;employeur la résiliation judiciaire du contrat de portage à durée indéterminée conclu à une date à laquelle n&apos;étaient pas applicables des dispositions portant dérogation à l&apos;obligation de fournir du travail au salarié porté, et qui n&apos;a pas constaté que l&apos;employeur, avait, après le mois de mars 2012, fourni du travail au salarié, a pu, pour évaluer les indemnités de rupture dues à ce dernier, se référer, comme elle l&apos;a fait, au montant moyen des salaires qui lui avaient été versés pendant les trois derniers mois des périodes effectivement travaillées.