décision 16-21.693 du 04/10/2017,  partie 3


que la cour d'appel a retenu, à bon droit, que ne pouvaient recevoir une telle qualification les clauses subordonnant à l'accord préalable du bailleur la modification des caractéristiques essentielles de l'espace restauration ainsi que toute modification substantielle de l'aspect extérieur des biens et constructions, de même que celle imposant au preneur l'obligation de consulter le bailleur sur le choix du gestionnaire et les modifications intervenant dans la gestion des locaux, dès lors que les sujétions imposées au preneur, compatibles avec la libre jouissance de la chose louée, étaient conformes au but recherché par les parties et correspondaient au contrôle normal, au regard de l'objet du bail, du respect de la chose louée, l'article L. 251-2 du code de la construction et de l'habitation disposant que le bailleur devient, en fin de bail, propriétaire des constructions édifiées et profite des améliorations ; qu'elle en a exactement déduit que la promesse litigieuse ne revêtait pas un caractère administratif en raison de ses clauses ;
 
 D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
 
 PAR CES MOTIFS :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne la commune de Dunkerque aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la société Dunotel la somme de 3 000 euros ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatre octobre deux mille dix-sept.
 
 MOYEN ANNEXE au présent arrêt
 
 Moyen produit par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la commune de Dunkerque
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir, infirmant en toutes ses dispositions l'ordonnance entreprise et statuant à nouveau, rejeté l'exception d'incompétence au profit des juridictions de l'ordre administratif et, plus précisément, du Tribunal administratif de Lille, soulevée par la VILLE DE DUNKERQUE,
 
 Aux motifs que « Sur la compétence :
 
 Attendu que par l'ordonnance du 6 octobre 2015, le juge de la mise en état du tribunal de grande instance de Dunkerque a considéré que la promesse synallagmatique litigieuse avait un caractère administratif et que dès lors seules les juridictions administratives étaient compétentes pour en connaître ;
 
 Que selon la S.A.S. DUNOTEL, cette ordonnance serait entachée d'une erreur de droit en ce sens que le juge a qualifié la promesse de bail à construction de marché public au sens du droit communautaire et qu'aucune clause insérée audit contrat n'est exorbitante du droit commun ;
 
 Sur la nature administrative ou non du contrat litigieux en fonction de son objet :
 
 Attendu que sans limiter la définition du marché public à la présence d'une maîtrise d'ouvrage assurée par des personnes morales de puissance publique, il sera relevé qu'en l'espèce le contrat litigieux a pour objet un bail à construction consenti à S.A.S. DUNOTEL portant sur une parcelle appartenant au domaine privé de la commune de Dunkerque, aux fins de la voir édifier un complexe hôtel-restaurant en lien avec l'activité du Palais des Congrès ;
 Que dans ce contrat à titre onéreux, la maîtrise de l'ouvrage est confiée au titulaire du bail, pour une durée de 99 ans ;
 Qu'en effet, les clauses de la promesse synallagmatique de bail indiquent clairement le rôle qui sera assuré par la S.A.S. DUNOTEL : "le preneur s'oblige à édifier ou à faire édifier à ses frais sur le terrain loué des constructions", "la maîtrise d'oeuvre est sous l'entière responsabilité du preneur", "le preneur sera seul tenu du financement de la construction de l'ensemble immobilier" et "les modifications et ouvrages supplémentaires (...) pourront être réalisés par le preneur, à ses frais" ;
 Que d'ailleurs, la délibération du conseil municipal de DUNKERQUE, en date du 29 mars 2010, énonce dans cette même volonté de ne pas assumer la maîtrise de l'ouvrage : "les travaux de construction incluant l'éventuel renforcement de la dalle existante réservée à cet effet et l'exploitation des installations seront placés sous la seule responsabilité du preneur" ;
 Que ces stipulations apparaissent a contrario compatibles avec les dispositions des articles 1 et 2 de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée, dite "loi MOP", alors applicable, et relatives à la réalisation de tous ouvrages de bâtiment (...) dont les maîtres d'ouvrage sont notamment les collectivités territoriales, dont la commune, et leurs établissements publics ;
 Qu'elles sont tout autant compatibles avec celles de l'article 1 du code des marchés publics, applicables à l'espèce, qui précisent que "les marchés publics de travaux sont les marchés conclus avec des entrepreneurs, qui ont pour objet soit l'exécution, soit conjointement la conception et l'exécution d'un ouvrage ou de travaux de bâtiments ou de génie civil répondant à des besoins précisés par le pouvoir adjudicateur qui en exerce la maîtrise d'ouvrage" ;