décision 15-28.959 du 15/11/2017,  partie 4


que sur la prescription, elle indique que l'admission de créance par le juge commissaire emporte substitution de la prescription trentenaire qui est opposable aux cautions ; qu'elle rappelle au surplus que la déclaration de créance s'analyse en une décision de justice, interruptive de prescription et que cette interruption se poursuit jusqu'à la clôture des opérations ; qu'elle souligne enfin que s'agissant de Mme Y..., le concours en cause est exclu du champ d'application du code de la consommation ; que les époux Y... prétendent en premier lieu que la disparition de la société SMCM a entraîné l'extinction et la disparition de leur cautionnement ; qu'il est constant que par jugement du 19 février 2013, le tribunal de commerce de Chartres a prononcé d'office la clôture des opérations de liquidation judiciaire de la société SMCM pour insuffisance d'actifs et que la société SMCM a été radiée du registre du commerce à compter du 19/02/2013 ; qu'il est également établi pie dans la procédure de redressement judiciaire de la SMCM, la banque a déclaré sa créance à titre chirographaire à hauteur de 112.585,25 euros, que cette créance a été admise pour ce montant, que suite à la liquidation judiciaire prononcée le 29/04/2004, la banque a déclaré sa créance le 24 mai 2004 pour le même montant, mais que cette créance n'a pas été vérifiée ; que la créance de la BNP Paribas, admise au redressement judiciaire, n'a pas autorité de chose jugée du fait de la liquidation judiciaire intervenue postérieurement ; que cependant l'absence de vérification de la créance et la clôture pour insuffisance d'actifs n'emportent pas extinction de cette créance ; que la banque est en droit de poursuivre la caution, dès lors que la créance a été régulièrement déclarée au passif de la liquidation judiciaire, ce qui est le cas en l'espèce ; que les appelants sont ainsi mal fondés à prétendre que la disparition de la société SMCM a entraîné la disparition de leur cautionnement ; qu'à titre subsidiaire ils invoquent le défaut d'exigibilité de la créance tirée du compte courant de la société SMCM, au motif que la banque n'établit pas la clôture du compte courant ; qu'il a été rappelé que l'admission de la créance de la BNP Paribas dans la procédure de redressement judiciaire n'a pas autorité de chose jugée dans la seconde procédure de liquidation judiciaire et qu'en l'absence de vérification de la créance du passif de la liquidation judiciaire, la BNP Paribas ne dispose pas de titre exécutoire portant sur l'obligation principale ; que si le jugement de redressement judiciaire n'a pas entraîné de plein droit la clôture du compte courant de la société SMCM, en revanche le jugement de liquidation judiciaire a entraîné la clôture de ce compte courant et l'exigibilité de son solde s'il est débiteur ; que la BNP Paribas ayant régulièrement déclaré sa créance le 24 mai 2004 au passif de la liquidation judiciaire de la société SMCM pour un montant de 112.585,25 euros, justifie ainsi de l'exigibilité de sa créance au titre du solde débiteur du compte courant de la société SMCM ; qu'en leur qualité de cautions, les appelants sont cependant en droit de contester le montant de la créance de la banque et qu'il convient au préalable de statuer sur le moyen tiré de la prescription de l'action de la BNP Paribas soulevée par les époux Y... ; qu'à défaut d'admission de la créance dans la procédure de liquidation judiciaire, la BNP Paribas est mal fondée à soutenir que l'admission de sa créance (dans la procédure de redressement judiciaire) a emporté substitution de la prescription trentenaire ; qu'aux termes de l'article L. 110-4 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 17 juin 2008, "les obligations nées à l'occasion de leur commerce entre commerçants ou entre commerçants et non commerçants se prescrivent par dix ans si elles ne sont pas soumises à des prescriptions plus courtes" ; que la loi du 17 juin 2008 a réduit ce délai à cinq ans ; que la loi du 17 juin 2008 est entrée en vigueur le 19 juin 2008 et qu'en application des mesures transitoires prévues par les dispositions de l'article 26-II de la loi, "les dispositions de la présente loi qui réduisent la durée de la prescription s'appliquent aux prescriptions à compter du jour de l'entrée en vigueur de la présente loi, sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure" ; que Mme Y... se prévaut des dispositions de l'article L. 137- 2 du code de la consommation, issu de la loi du 17 juin 2008, selon lequel l'action des professionnels, pour les biens ou services qu'ils fournissent aux consommateurs, se prescrit par deux ans ; que le prêt a été consenti à la société SMCM, qui une société commerciale et non un consommateur ; que dans ces conditions Mme Y..., en sa qualité de caution, ne peut se prévaloir de la prescription biennale qui n'est pas applicable en l'espèce à la débitrice principale ; que c'est donc la prescription de l'article L. 110-4 du code de commerce qui est applicable aux partie dans le présent litige ;