Cour d'appel de Montpellier
1B, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-20.497 du 08/09/2021,  partie 4


escompter pour Madame un revenu de départ de 10 000 €, s&apos;ajoutant au revenu de son époux dont la démonstration est faite qu&apos;il permettait d&apos;assurer, au moment du cautionnement, les charge conjugale et d&apos;éducation des enfants ; Attendu que dans le cadre de la hausse qui pouvait être escomptée raisonnablement du chiffre d&apos;affaires et du résultat, la charge fixe de l&apos;emprunt n&apos;aurait fait que diminuer en pourcentage, et un tout autre scénario était sérieusement envisageable, au moment du cautionnement ; Attendu que les difficultés ne sont apparues qu&apos;au 30 juillet 2007, soit trois ans après l&apos;acte de cautionnement, au moment de la déclaration de cession des paiements, et même dans cette difficulté, le tribunal de commerce a autorisé le 19 février 2008 la continuation de l&apos;exploitation jusqu&apos;au 30 juillet 2008, et c&apos;est Madame [P] qui a déposé le 19 juin 2008 un plan de continuation ; Attendu qu&apos;ainsi, et même largement après les premières difficultés, Madame [P] a souhaité poursuivre l&apos;exploitation, certes rejetée par jugement du 9 octobre 2008 ; Attendu que cette tentative démontre à tout le moins sa conviction des potentialités de l&apos;affaire, dont on imagine mal qu&apos;elle n&apos;était pas été partagée par son époux, y compris plusieurs mois après la cessation de paiement ; Attendu que l&apos;ensemble du dossier démontre par ailleurs une réalité fort simple, à savoir celle d&apos;une situation matériellement confortable d&apos;un couple, avec la volonté pour l&apos;épouse d&apos;adjoindre une activité commerciale, dont on imagine mal qu&apos;elle n&apos;ait pas recueilli l&apos;assentiment de son époux, avec la concrétisation financière par l&apos;acceptation de la caution ; Attendu que dans ce cadre reprécisé, le respect de l&apos;obligation de mise en garde n&apos;aurait porté que sur les éléments connus à l&apos;époque, qui étaient tout à fait encourageants, sur la base d&apos;une exploitation passée saine, de résultats comptables réels justifiant un prévisionnel sérieux et raisonnable permettant à la fois le service du prêt, et le dégagement d&apos;une marge dès le départ viable; Attendu que s&apos;il est compréhensible qu&apos;à ce jour la caution insiste sur les difficultés postérieures ayant amené à la cessation de paiement, dont le prêteur aurait dû selon lui, par anticipation doit-on comprendre, le mettre en garde, il n&apos;en demeure pas moins que ramené à l&apos;exacte question qui est soumise à la cour , à savoir celle de la perte de chance de ne pas contracter, au moment de la caution, et sauf à éluder les éléments précités au motif d&apos;une détérioration postérieure de l&apos;exploitation du fonds de commerce non opposable à la banque, la réponse est que cette perte de chance est extrêmement minime et ne saurait dépasser 10 000 €, par application d&apos;un pourcentage de 7,5% sur la somme aujourd&apos;hui réclamée qui confine à une perte de chance de 100 % qui ne correspond nullement à la réalité du dossier ;»
 
 ALORS QUE 1°) il appartient à l&apos;établissement de crédit d&apos;alerter la caution des conséquences de son engagement, indépendamment de toutes considérations pécuniaires la concernant ; que la réparation d&apos;une perte de chance doit être mesurée à l&apos;opportunité perdue ; que s&apos;agissant de l&apos;obligation de mise en garde due par une banque à la caution d&apos;un prêt souscrit dans le but d&apos;acquérir un fonds de commerce ne doivent être pris en compte que la viabilité probable de l&apos;entreprise et les capacités propres de l&apos;emprunteur de faire face aux échéances du prêt ; qu&apos;en considérant que la perte de chance de Monsieur [P] était faible dès lors qu&apos;il disposait d&apos;un « revenu confortable (?), outre un patrimoine immobilier net de 74 000 € » et que « au moment où il a consenti à cautionner, Monsieur [P] bénéficiait d&apos;une situation professionnelle tout à fait correcte » la cour d&apos;appel a statué par des motifs inopérants, et manqué de base légale au regard de l&apos;article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l&apos;ordonnance du 10 février 2016 ;
 
 ALORS QUE 2°) il appartient à l&apos;établissement de crédit d&apos;alerter la caution des conséquences de son engagement, indépendamment de toutes considérations pécuniaires la concernant ; que la réparation d&apos;une perte de chance doit être mesurée à l&apos;opportunité perdue ; que s&apos;agissant de l&apos;obligation de mise en garde due par une banque à la caution d&apos;un prêt souscrit dans le but d&apos;acquérir un fonds de commerce, le juge a le devoir de prendre en compte les capacités propres de l&apos;emprunteur de faire face aux échéances du prêt ; qu&apos;en l&apos;espèce il était fait valoir par les exposants que dès l&apos;origine il apparaissait que Madame [P], emprunteur, ne pouvait pas se verser une rémunération suffisante pour rembourser l&apos;emprunt personnellement souscrit (p. 13 al. 2) ; qu&apos;en écartant ce moyen aux motifs que « que le point mort est calculé à environ 324 000 € en tenant compte des divers postes maintenus et du futur prêt sollicité ainsi que du prélèvement de l&apos;exploitant estimé à 10 000 € par an, ce poste pouvant dans l&apos;absolu être réduit si nécessaire puisque les revenus confortables de Monsieur permettent à eux seuls d&apos;assurer le fonctionnement du foyer », refusant ainsi de prendre en compte les capacités financières propres de remboursement de Madame [P] la Cour d&apos;appel a violé l&apos;article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l&apos;