Cour d'appel d'Orléans, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 14-17.496 du 11/05/2016,  partie 8


Ainsi au vu des éléments produits de part et d'autre, et sans qu'il soit besoin d'une mesure d'instruction, la cour a la conviction au sens du texte précité que Mme [A] a bien effectué des heures complémentaires mais dans une proportion moindre que celles réclamées et dans la limite de la somme de 8 900 euros, outre 890 euros de congés payés y afférents ;
 
 ALORS QU'un salarié n'a droit au paiement que des heures complémentaires qui ont été accomplies avec l'accord au moins implicite de l'employeur ; que la cour d'appel, qui n'a pas constaté que les heures invoquées avaient été réalisées avec l'accord de l'employeur, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société DSPR, in solidum avec la société GAROUDA à payer à Mme [A] les sommes de ¿ à titre de rappel d'heures complémentaires pour la distribution de tracts de septembre 2005 à mars 2010, et 1.040 ¿ au titre des congés payés y afférents, et d'AVOIR condamné la société DSPR à garantir la société GAROUDA du montant de ces condamnations, 
 
 AUX MOTIFS QUE Sur les heures complémentaires pour distribution de tracts : Mme [A] rapporte la preuve par les 17 témoignages de commerçants installés dans 11 villes ou bourgs différents situés en Indre et Loire et dans la Vienne qu'elle déposait chez eux chaque semaine, puis une fois par mois à compter du mois de juin 2008 des affiches et publicités pour la discothèque le 'Stardust'. Il est établi par les témoignages des anciens salariés et notamment de Messieurs [LR], [R], [H] et de Mesdames [J], [FD] et [AV] que Mme [A] emportait le dimanche matin les cartons contenant les affiches et entrées à distribuer chez les commerçants. Mesdames [Q] et [I] attestent qu'elles effectuaient également comme Madame [A] une tournée publicitaire chez les commerçants d'une distance d'environ 250 kilomètres pour laquelle elles étaient rémunérées en espèce 80 euros par la société D.S.P.R.. Il résulte de ces éléments la preuve suffisante que Mme [A] a bien effectué un travail de distribution d'affiches pour le compte de la société D.S.P.R. et à sa demande, puisque l'employeur fournissait les cartons d'affiches et d'entrées gratuites et rémunérait ce travail en numéraire. Toutefois, le nombre d'heures comptabilisé par Madame [A] est manifestement excessif au regard du travail effectué et des distances parcourues. Ainsi au vu des éléments produits, la cour a la conviction que Mme [A] a effectué des heures complémentaires au titre de la distribution des publicités à concurrence de 10 euros, outre 1 040 euros au titre des congés payés y afférents ;
 
 ALORS QUE les juges du fond sont tenus de préciser l'origine des renseignements ayant servi à motiver leur décision ; qu'en affirmant, pour en déduire que la distribution d'affiches et d'entrées gratuites avait été effectué à la demande de l'employeur, que l'employeur fournissait les cartons d'affiches et d'entrées gratuites, sans préciser d'où elle tirait ce renseignement, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société DSPR à payer à Mme [A] une somme de 3.420 à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé, 
 
 AUX MOTIFS QUE L'article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L. 8221-5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié. Aux termes de l'article L. 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. L'article L.8221-5, 2°, du code du travail dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. En l'espèce le fait de ne pas avoir mentionné sur les fiches de paie le nombre d'heures de travail consacré à la distribution des publicités dans les commerces et celui des heures complémentaires réalisées caractérise l'élément matériel du travail dissimulé. Cette dissimulation était nécessairement intentionnelle dans la mesure où l'employeur ne pouvait ignorer compte tenu de la nature de l'activité les heures de travail que Mme [A] effectuait dans la discothèque et que s'agissant des heures complémentaires, il lui fournissait les cartons d'affiches à distribuer. Sur la base du salaire reconstitué pour tenir compte des heures complémentaires, qui s'élève à 570 euros, il sera alloué à Mme [A] la somme de 3420 euros, compte tenu de la rupture de la relations contractuelle ci-après analysée ;