décision 15-20.796 du 31/01/2018,  partie 4


 qu'en retenant, pour affirmer que la marque « Fiproline » portait atteinte à la renommée de la marque « Frontline », que l'imitation de la marque « Frontline » par la marque « Fiproline » entraînait une confusion dans l'esprit du consommateur et était de nature à porter préjudice à la société Merial, la cour d'appel a dénaturé les termes du litige, en violation de l'article 4 du code de procédure civile.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que le dépôt et l'utilisation de la marque « Fiproline » constituaient des actes de concurrence déloyale, causant un préjudice moral et économique à la société Merial, d'avoir en conséquence condamné les sociétés Virbac et Alfamed à payer à la société Merial la somme de 80.000 euros au titre de son préjudice moral et la somme globale de 2.000.000 euros au titre de son préjudice économique et commercial, d'avoir ordonné, sous astreinte, aux sociétés Virbac et Alfamed de cesser d'utiliser et de faire cesser l'utilisation par les sociétés du groupe Virbac de la dénomination « Fiproline », et d'avoir ordonné le rappel et la destruction des produits commercialisés sous la marque « Fiproline », outre une mesure de publication judiciaire,
 
 AUX MOTIFS QUE, comme l'a retenu à juste titre le jugement, bien que la molécule fipronil soit tombée dans le domaine public, en déposant et en utilisant une marque dont le nom est quasiment identique au principe actif utilisé, les sociétés Virbac et Alfamed ont bien utilisé un procédé déloyal qui porte atteinte à la renommée de la marque « Frontline » ; qu'en effet, la proximité du nom de la marque avec le principe actif est de nature à induire une préférence d'utilisation pour le consommateur ; que ce comportement est un procédé déloyal, qui constitue une faute de la part des sociétés Virbac et Alfamed ;
 
 ALORS QUE la conquête de la clientèle d'autrui relève du libre jeu de la concurrence, sauf à ce qu'elle résulte de la mise en oeuvre de procédés déloyaux ; qu'en se bornant à affirmer, pour imputer à faute aux sociétés Virbac et Alfamed le dépôt et l'utilisation de la marque « Fiproline », que la proximité du nom de la marque « Fiproline » avec la substance active fipronil était de nature à induire une préférence d'utilisation pour le consommateur, sans rechercher si le consommateur moyen connaissait la signification du terme fipronil et était en mesure de l'identifier comme la substance active du produit, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil.
 
 QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné solidairement les sociétés Virbac et Alfamed à payer à la société Merial la somme de 80.000 euros au titre du préjudice moral subi du fait de l'atteinte à la renommée de la marque « Frontline » et la somme globale de 2.000.000 euros au titre du préjudice économique et commercial subi du fait de l'atteinte portée à la renommée de la marque « Frontline »,
 
 AUX MOTIFS QU' en ce qui concerne le préjudice moral découlant de l'atteinte à la marque « Frontline », qui est réel, il doit être réparé à hauteur de 80.000 euros ;
 
 ET QUE le préjudice commercial causé par l'atteinte à la renommée de la marque doit être fixé en tenant compte du fait que la molécule fipronil peut faire l'objet d'une utilisation entièrement libre depuis qu'elle se trouve dans le domaine public, en tenant compte des investissements faits par la société Merial pour la promotion de sa marque et pour sa protection contre toute utilisation déloyale par ses concurrents, en tenant compte de la gravité de l'atteinte à la marque, gravité qui a nécessairement un retentissement économique sur le volume des ventes, compte tenu de la confusion créée dans l'esprit du consommateur moyen, en tenant compte des volumes et quantités des produits mis sur le marché par le concurrent déloyal, de sorte que la cour estime que les éléments de fait qui ont été contradictoirement débattus dans les conclusions et documents donnés au débat permettent de fixer le préjudice commercial à la somme de 2.000.000 euros qui répare le préjudice né de l'atteinte à la renommée de la marque ;
 
 1°/ ALORS QUE l'octroi de dommages-intérêts suppose l'existence d'un préjudice qu'il appartient aux juges du fond de caractériser ; qu'en se bornant à affirmer, pour condamner les sociétés Virbac et Alfamed à payer à la société Merial la somme de 80.000 euros en réparation du préjudice moral résultant de l'atteinte à la renommée de la marque « Frontline », que ce préjudice était réel, sans autrement le caractériser, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1382 du code civil et L. 713-5 du code de la propriété intellectuelle ;
 
 2°/ ALORS QU' en vertu du principe de la réparation intégrale, le préjudice doit être réparé sans perte ni profit pour aucune des parties ;