Cour d'appel d'Aix-en-Provence
8C, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-23.886 du 09/02/2022,  partie 4



 Aux motifs que « Attendu que lorsqu'en cours de négociation les parties s'entendent sur les éléments essentiels de l'opération à mener, le contrat peut être conclu sous forme de promesse liant de façon irrévocable les promettants ; que, par la promesse de société, les promettants s'engagent non plus seulement à négocier mais à conclure ultérieurement le contrat de société, auquel ils ont déjà donné leur consentement, dont ils soumettent la formation à l'accomplissement d'une formalité substantielle ; que la promesse peut également être conclue sous condition suspensive ;
 
 Qu'il résulte des multiples messages électroniques échangés entre M. [P] [R] et M. [Y] à compter du début de l'année 2012 qu'il avait été convenu entre eux que si le logiciel développé par le premier était commercialisé, ils seraient associés dans une société à créer, avec M. [G] [R] ;
 
 Que le 3 mars 2012 notamment, [P] [R], qui prévoyait un déploiement en trois temps de la structure en charge de la commercialisation du logiciel Stream (devenu Heion), écrivait à [S] [Y] et [G] [R] en ces termes :
 1- L'avant commercialisation : c'est l'étape dans laquelle nous sommes ... dans cette étape nous n'avons pas besoin de se constituer en société, je ne crois pas personnellement plus à l'importance que cela peut avoir sur le marché. Par contre, chacun de nous doit, pendant cette période, tenir une comptabilité méticuleuse de ses engagements, en heures et en euros. Cet investissement devra être remboursé si le logiciel rencontre un jour des clients
 2- Le démarrage de commercialisation : A l'arrivée d'un premier client nous devrons nous constituer en société. [...]
 3- La société s'érige en espoir ; Je ferai à ce moment-là entrer les sources du logiciel dans le capital [...]"
 
 Que le 10 janvier 2013, lorsque M. [Y] lui a demandé de discuter de deux choses importantes, la seconde étant, en préparation de la création de la "boîte" pour les premiers clients, la nécessité qu'ils se mettent d'accord sur les points clef (schéma juridico-financier entre eux, gouvernance/statuts, garde-fous indispensables dans les contrats de licence clients ...", [P] [R] a répondu "oui" le jour-même, puis, le 19 janvier 2013 : Je souhaite que nous travaillions sur le second point .... nous n'avons aucun cadre légal protégeant les travaux que nous menons et nous n'avons rien statué sur le cadre futur ... donc il est important que :
 - nous préparions un accord de partenariat avant la création d'entreprise qui précise les points que tu soulèves. Il faut que nous le signions avant toute avancée - nous préparions les statuts de cette entreprise en vue de son dépôt dès qu'un client montre le nez ; qu'il a dans le même courriel envisagé plusieurs hypothèses et demandé que ces points soient réglés en priorité, ce à quoi [S] [Y] a répondu "avec plaisir" ;
 
 Qu'après plusieurs mois de pourparlers, et d'échanges de contre-propositions, les parties ont établi un term sheet le 13 juin 2013, modifié le lendemain, après d'ultimes négociations, ainsi qu'en témoignent les lignes barrées, avant son envoi à un avocat, Me [Z], dans la perspective de la création de la société ;
 
 Que cet avocat n'était pas celui de M. [Y], même si c'est ce dernier qui lui a adressé le 14 juin 2013 à 12h13 le term sheet ; qu'il apparaît à cet égard que le 14 juin 2013 [P] [R] a rédigé l'engagement suivant : Je soussigné [P] [R], futur président de la société Heion en cours de constitution, confirme être convenu avec la société Aliarys dirigée par M. [S] [Y] de prendre temporairement à sa charge les frais d'avocats nécessaires à la constitution des statuts, du pacte d'actionnaires, des contrats reliant Heion à ses partenaires (Aliarys et moi-même) ainsi que les contrats commerciaux. Ces frais lui seront intégralement remboursés dès que la société Heion disposera de la trésorerie qui le permette ;
 
 Que M. [R] a été destinataire du message d'envoi du term sheet à Me [Z], en copie ; que la volumineuse correspondance électronique échangée entre MM. [Y] et [R] démontre, non seulement la réactivité de ce dernier, mais également son absence de retenue dans l'expression de ses désaccords ; que, cependant, ni le 14 juin 2013, ni dans les jours suivants, il n'a reproché cet envoi à M. [Y] ; qu'il n'a pas davantage fait part à Me [Z] d'une quelconque réserve sur les termes des documents ainsi transmis ; qu'il a, de surcroît, nécessairement répondu à l'avocat, qui lui a directement écrit, à 16h38 le 14 juin 2013, pour solliciter des précisions sur les coordonnées de [G] [R], des siennes et de la banque, en vue de la rédaction des statuts et du pacte, le projet de statuts adressé en retour le 20 juin comportant ces informations ; que Me [Z] lui demandait par ailleurs de s'enquérir auprès de sa banque des formalités d'ouverture d'un compte bancaire au nom de la société ;