décision 16-27.624 du 28/03/2018,  partie 3


que, pour étayer cette affirmation, l'AFP avait apporté l'exemple de deux salariés, dont l'un avait une activité 100 % orientée sur le développement du chiffre d'affaires, et percevant pour 10 jours de travail en semaine, 100 de salaire de base plus 10 de commissions compte tenu du chiffre d'affaires réalisé, et l'autre dont l'activité était orientée à 90 % sur le développement d'un chiffre d'affaires et à 10 % orientée sur du « reporting » ponctuellement, le week-end et qui, en compensation de cette activité, percevait un salaire pour les jours qui y étaient consacrés et se voyait octroyer un jour de repos avec un maintien de son salaire, sans prise en compte des commissions ; que l'AFP établissait ainsi, par deux tableaux comparatifs de la situation de ces salariés, que s'ils travaillaient tous deux le même nombre de jours sur deux semaines, le second, qui réalisait un travail d'édition et qui perdait potentiellement une partie des commissions à ce titre, avait une rémunération totale largement supérieure à celle du premier qui lui, pourtant, percevait l'intégralité de ses commissions ; que, de cette manière, l'AFP apportait la preuve que M. Z..., qui était dans la situation de ce second salarié, était largement rempli de ses droits ; qu'en se déterminant dès lors comme elle l'a fait, sans procéder à aucun examen de ces éléments, qui permettaient pourtant d'établir que l'absence de prise en compte de la part variable, pour l'activité considérée, n'impliquait aucune amputation de la rémunération du salarié, la cour a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 ancien (devenu 1103) du code civil ;
 
 Mais attendu que sauf disposition spécifique, non alléguée par l'employeur, de la convention interne instituant les jours de récupération liés au travail d'édition, relativement à leur indemnisation, la prise de ces jours de repos ne peut être l'occasion d'une perte de rémunération ;
 
 Et attendu qu'ayant retenu que s'agissant de commerciaux dont la part variable est constituée de commissions sur ventes pour un montant de 5 % du montant du chiffre d'affaires hors taxes réalisé individuellement, la prise des jours de récupération ne lui permet pas de réaliser un chiffre d'affaires et affecte donc sa rémunération variable, en sorte que le maintien par l'employeur de la seule rémunération fixe pendant ces jours de repos ne permet pas d'assurer le maintien du salaire, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;
 Sur le moyen complémentaire du pourvoi principal de l'employeur :
 
 Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner au paiement d'une somme au titre du 13e mois alors, selon le moyen, qu'aux termes de l'article 12 de la convention collective du personnel d'encadrement des agences de presse, « les salaires fixés par avenant à la présente convention correspondent à la somme minimum que chaque salarié doit percevoir pour la durée légale du travail. Après un an de présence dans l'entreprise, les cadres perçoivent en fin d'année un 13e mois, égal aux appointements du mois de décembre et prenant en compte les seuls éléments ayant un caractère de fixité. Pour les salariés percevant leur salaire en partie sous la forme d'un « fixe » et, en partie, sous la forme de « commissions », le 13e mois est calculé sur la moyenne des 12 derniers mois de l'ensemble de ces rémunérations. Le personnel entré en cours d'année perçoit ce 13e mois au prorata du temps passé dans l'entreprise   » ; que ces stipulations distinguent clairement la partie fixe des commissions ; que ces dernières désignent exclusivement une rémunération fixée par un pourcentage déterminé sur un élément variable représentant l'apport du salarié à l'entreprise, permettant d'intéresser le salarié, sur son chiffre d'affaires, à la réalisation de sa propre prestation de travail ; que ces commissions ne s'identifient donc pas et n'intègrent pas des primes qui, elles, ne sont pas fondées sur le seul chiffre d'affaires mais sur des performances réalisées ; qu'en jugeant dès lors, pour faire droit à la demande du salarié, qu'il y avait lieu d'intégrer dans le 13e mois les primes qu'il invoquait, la cour a violé l'article 12 susvisé, ensemble les articles L. 3141-22 du code du travail et 1134 ancien du code civil ;
 
 Mais attendu qu'aux termes de l'article 12 de la Convention collective du personnel d'encadrement des agences de presse du 1er janvier 1996, « après un an de présence dans l'entreprise, les cadres perçoivent en fin d'année un 13e mois égal aux appointements du mois de décembre et prenant en compte les seuls éléments ayant un caractère de fixité ; que pour les salariés percevant leur salaire en partie sous la forme d'un fixe et en partie sous la forme de commission, le mois est calculé sur la moyenne des 12 derniers mois de l'ensemble de ces rémunérations » ;
 
 Et attendu qu'ayant relevé que la prime de suivi de dossiers résultait de l'activité du salarié et que la prime d'objectif rémunérait un travail d'équipe, la cour d'appel, qui en a déduit que ces éléments de rémunération entraient dans le calcul du 13ème mois, a fait l'exacte application de la disposition susvisée ;