cour d'appel d'Aix en Provence
8e Chambre A,  décision 16-23.665 du 28/03/2018,  partie 3


que le pourvoi formé contre cet arrêt a été rejeté par la Cour de cassation le 29 septembre 2015, qui a énoncé que « après avoir retenu que la procédure collective, en présence d'actifs résiduels restant à recouvrer, mais qu'aucun organe de celle-ci n'était plus habilité à agir en restitution des fonds indument perçus par la banque, la cour d'appel, qui ne s'est pas fondée sur les dispositions de l'article 90 du décret n°85-1388 du 27 décembre 1985 relative à la poursuite des instances auxquelles le commissaire à l'exécution du plan était partie, en a exactement déduit qu'un mandataire ad hoc pouvait être désigné pour exercer dans l'intérêt collectif des créanciers, l'action en recouvrement des fonds en vue de leur distribution » ; le débat sur la qualité et l'intérêt à agir de Me Z..., désigné comme mandataire ad hoc pour le recouvrement d'actifs à l'encontre du Crédit Mutuel, dans l'intérêt des créanciers de la procédure collective non encore clôturée ne peut être valablement rouvert devant la cour de céans sur la base d'arguments parfaitement inopérants, étant observé que l'article L. 621-83 alinéa 3 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n°94-475 du 10 juin 1994, applicable à la procédure collective de M. A..., ouverte le 9 février 1995, dispose : « en l'absence de plan de continuation de l'entreprise, les biens non compris dans le plan de cession sont vendus et les droits et actions du débiteur sont exercés par le commissaire à l'exécution du plan selon les modalités prévues au chapitre II» ; que le mandataire ad hoc substitué au commissaire à l'exécution du plan dont le mandat avait expiré ne fait rien d'autre qu'exercer « les droits et actions du débiteur » et que Me Z... représente aussi le débiteur dont l'intérêt à agir ne peut être dénié ;
 
 1°ALORS QUE l'intérêt ne saurait se déduire de la seule qualité à agir ; qu'en jugeant inopérant le moyen tiré du défaut d'intérêt à agir de Me Z..., en qualité de mandataire ad hoc, en raison du caractère in bonis de la procédure, aux motifs que ce dernier avait été désigné par une ordonnance devenue définitive en vue d'exercer l'action litigieuse, la cour d'appel qui a opéré une confusion entre l'intérêt et la qualité à agir et a refusé d'examiner si demandeur à l'action dont elle était saisie avait un intérêt à agir né et actuel, a violé l'article 31 du code de procédure civile ;

2° ALORS QUE le mandataire ad hoc substitué au commissaire à l'exécution au plan, titulaire du droit d'agir, n'a intérêt à exercer les droits du débiteur que dans l'intérêt collectif des créanciers ; qu'en jugeant que Me Z... «ne fais[ait] rien d'autre "qu'exercer les droits et actions du débiteur" et que Me Z... représent[ait] aussi le débiteur dont l'intérêt à agir ne [pouvait] être dénié » (arrêt, p. 6, al. 4), sans rechercher si l'intérêt collectif des créanciers justifiait l'exercice, par un mandataire ad hoc, des droits du débiteur cependant que la procédure collective était in bonis, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 621-83 du code de commerce, dans sa version applicable aux faits de la cause, ensemble l'article 31 du code de procédure civile.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)
 
 Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR condamné la CCM à payer à Me Z..., en sa qualité de commissaire à l'exécution du plan de M. A..., la somme de 317 662,79 euros ;
 
 AUX MOTIFS QU'au visa des articles 1235 et 1376 du code civil, le Crédit Mutuel fait valoir qu'il incombe au demandeur en restitution des sommes de prouver le caractère indu du paiement ; qu'or, l'extinction de la créance de la banque du chef de l'époux n'entraîne pas ipso facto celle de l'épouse, co-débitrice solidaire de l'encours ; qu'en effet, la Cour de cassation juge, en vertu de l'article L. 621-46 alinéa 4 du code de commerce dans sa rédaction applicable au litige, que l'extinction de la créance à l'égard du débiteur faisant l'objet d'une procédure collective, laisse subsister l'obligation distincte contractée par son épouse, codébiteur solidaire, et n'affecte pas l'existence des droits hypothécaires du créancier sur les biens communs, ce dont il résulte que le créancier qui, après extinction de la procédure collective à l'épouse, a régulièrement déclaré sa créance au passif de celle-ci, conserve ses droits dans cette procédure ; qu'en outre, en vertu des articles 1413 du code civil et 53 de la loi du 25 janvier 1985, le créancier au profit duquel les époux communs en biens se sont solidairement engagés en constituant des sûretés réelles sur un immeuble commun peut faire valoir sa sûreté sur le produit de la vente de l'immeuble grevé, après paiement de tous les créanciers admis ; que tel est bien le cas en l'espèce où la procédure collective a produit un actif de 344 347,77 euros après le règlement de toutes les créances, en ce inclus celle du Crédit Mutuel ; qu'il a donc le droit de se faire payer sur le produit de la vente des biens hypothéqués à son profit ;