Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Cour de cassation
Deuxième chambre civile, décision 17-21.027 du 27/09/2018,  partie 4


il ressort du protocole d'accord transactionnel signé le 18 juillet 2014 entre les parties que la Sci Guynemer s'est engagée à verser à la société Finareal une indemnité transactionnelle forfaitaire de 900 000 euros augmentée de 50 000 euros en cas de non réalisation de la vente en dation, payable selon les modalités suivantes : - le paiement de la somme de 450 000 euros au plus tard le 31 décembre 2014 contre remise du justificatif de son désistement de son pourvoi en cassation, de la plainte déposée et de la signature de l'acte de mainlevée de la publication de l'assignation et de tout autre acte qui en serait la suite auprès du service de la publicité foncière, - la somme de 450 000 euros immédiatement séquestrée entre les mains du notaire dans un délai de huit jours, - si la condition suspensive prévue à l'article 3 était réalisée, à savoir l'intervention d'un arrêté de transfert du permis de construire dont la société Guynemer et la Sci Les Rousses sont bénéficiaires dans un délai de quatre mois ou la purge du droit de préemption dont bénéficie la mairie, la Sci prenant l'engagement de déposer les demandes dans les 8 jours de la signature du protocole et d'en justifier auprès de Finareal ; en contrepartie, la société Finareal dès la réalisation de la condition suspensive susvisée, avait pour engagement de se désister dans un délai de 8 jours de son pourvoi en cassation et de signer un acte de mainlevée de la publication de l'assignation et plus généralement de renoncer irrévocablement à émettre quelque prétention à l'encontre de la SCI Guynemer et de la société Isottrain ; en premier lieu, il n'est pas contesté que les démarches nécessaires pour réaliser la condition suspensive prévue à l'article 3 (déclaration d'intention d'aliéner déposée le 5 août 2014 au service de l'urbanisme de Beausoleil et renonciation tacite de la mairie à la préemption acquise) ont été mises en oeuvre par la SCI Guynemer ; toutefois, selon les pièces produites, la condition suspensive se serait réalisée après que la décision de la Cour de cassation soit rendue ; en effet, il est établi que le pourvoi en cassation a été examiné le 2 septembre 2014 et qu'une décision de rejet a été rendue le 7 octobre 2014, soit avant que la condition suspensive affectant le protocole ne soit réalisée de sorte que l'engagement de la société Finareal de se désister de son pourvoi n'a pas pu être remplie ; le conseil de la Sci Guynemer justifie avoir sollicité avant que la décision ne soit rendue la signature d'un avenant au protocole en soutenant que l'engagement de la société Finareal n'avait plus d'objet tout en précisant qu'à défaut d'accord, le protocole serait caduc sous 48 heures ; la société Finareal s'y est opposée ; dès lors, il ressort de ces éléments que la société Finareal avait pour obligation principale après réalisation de la condition suspensive de se désister du pourvoi qu'elle avait formé à l'encontre de l'arrêt de la cour d'appel du 8 janvier 2013, à charge pour la SCI Guynemer de lui verser en contrepartie une indemnité forfaitaire ; or , force est de relever qu'elle n'a pu remplir cet engagement puisque la Cour de cassation a rendu sa décision avant que la condition suspensive ne se réalise et qu'elle a refusé de modifier le protocole en raison de la date de délibéré proche de la Cour de cassation ; bien qu'elle soutient qu'elle avait d'autres obligations, force est de relever que le protocole mentionne que suite à la réalisation de la condition suspensive et en contrepartie du paiement de l'indemnité forfaitaire, elle devait en premier lieu se désister de manière irrévocable du pourvoi en cassation, ce qu'elle n'a pas fait et qu'elle devait également signer un acte de mainlevée de la publication de l'assignation ; et « plus généralement » se désister de toute action à l'encontre de la Sci Guynemer et Isottrain qui de son côté renonçaient également à toute action à son encontre ; or elle ne démontre pas avoir rempli ses autres engagements (désistement de la plaine déposée et signature de l'acte de mainlevée de la publication de l'assignation et de tout autre acte qui en serait la suite auprès du service de publicité foncière) dont elle devait justifier auprès de la Sci Guynemer ; en outre, bien que la société Finareal soutient que la Sci Guynemer n'a pas respecté son engagement constituant séquestre, il ressort d'une attestation du notaire du 2 septembre 2014 que dès le 16 juillet 2014, elle a consigné la somme de 450 000 euros à titre de dépôt de garantie, soit dans le délai imparti de huit jours ; enfin, force est de constater que la société Finareal qui s'appuie sur le protocole d'accord pour fonder sa demande de mesure conservatoire, avait à l'inverse dans un courrier du 8 août 2014 soulevée sa caducité faute de respect de l'obligation de séquestre ; dès lors, il convient de considérer que la société Finareal ne justifie pas d'une créance qui paraît fondée en son principe ; il y a donc lieu d'ordonner la mainlevée de l'inscription d'hypothèque provisoire ;