Cour d'appel de Paris,  décision 13-21.305 du 06/01/2015,  partie 4



 Attendu, en deuxième lieu, que l'arrêt relève, par motifs propres et adoptés, que la société Orange Caraïbe, premier entrant sur le marché de la téléphonie mobile dans la zone Antilles-Guyane, détenant 80 % de parts sur ce marché en 2001, a disposé pendant plus de quatre ans d'un monopole de fait et a imposé à des distributeurs indépendants, représentant 110 points de vente assurant 80 % de sa distribution, une clause d'exclusivité, dont la portée géographique et temporelle, et la protection au moyen de sanctions significatives ont été précisées ; qu'il retient que ces clauses d'exclusivité ont durablement orienté la distribution des produits et services de mobiles vers le monomarquisme dans cette zone, imposant au deuxième entrant le même choix, et que la mise en place et le maintien de telles clauses par un opérateur en monopole de fait sur un marché de dimension limitée ont eu pour conséquence d'ériger des barrières artificielles à l'entrée, limitant de manière sensible la capacité de commercialisation de tout nouvel entrant, en augmentant ses coûts par suite des efforts très supérieurs qu'il était contraint de consentir pour trouver des distributeurs qualifiés disposant d'emplacements attractifs sur de petits territoires ; qu'il relève ensuite que les clauses d'exclusivité et de non-concurrence présentes dans les contrats conclus entre le seul réparateur agréé local et la société Orange Caraïbe entre 2003 et 2005, dont il a également rappelé la portée géographique et temporelle, et la protection assurée au moyen de sanctions sévères, ont empêché tout nouvel entrant de bénéficier d'un service de maintenance local et en déduit que ces clauses ont érigé des barrières techniques, commerciales et économiques à l'entrée sur le marché, de nature à gêner le développement d'opérateurs concurrents, et ainsi entravé artificiellement le développement de la société BTC ; qu'il ajoute que, si la société Outremer Telecom, qui était un opérateur déjà présent dans les départements d'outre-mer et qui est entrée sur le marché après la levée de l'exclusivité, n'a pas recouru au réparateur, ce choix stratégique de sa part n'est pas de nature à remettre en cause l'analyse des effets antérieurs de l'exclusivité de maintenance à l'égard de la société BTC ; qu'ayant encore constaté que l'analyse de l'évolution du marché établissait que l'érosion des parts détenues par la société Orange Caraïbe avait débuté quelques mois après le prononcé des mesures conservatoires, ce dont il résultait que ces mesures n'avaient pas été dépourvues d'effet, la cour d'appel, qui a caractérisé l'effet sensible sur la concurrence de clauses d'exclusivité, de nature à en limiter le développement, et qui n'était pas tenue, par conséquent, d'établir que les produits ou services concernés par ces clauses étaient indispensables à l'accès ou au maintien sur le marché concerné, a légalement justifié sa décision ; 
 
 Attendu, en troisième lieu, que l'arrêt relève que la mise en oeuvre du programme « changez de mobile », qui n'était pas économiquement justifié et permettait à un client d'Orange Caraïbe disposant de points de fidélité d'en faire usage pour obtenir un nouveau mobile en contrepartie d'un réengagement de 24 mois, était de nature à le dissuader de migrer vers d'autres opérateurs pour ne pas perdre la contre-valeur de ses points et ainsi à ériger une barrière à l'entrée du marché pour tout nouvel opérateur ; qu'il en déduit qu'un tel mécanisme de fidélisation était de nature à cristalliser les parts de marché de l'opérateur dominant, dans un contexte de moindre croissance dans lequel la part de la demande reposant sur des renouvellements augmentait par rapport à celle reposant sur des primo-accédants non équipés ; qu'ayant relevé que les parts de marché de l'opérateur dominant, s'élevant à 75 % en 2002, étaient remontées à 83 % à la fin de l'année 2003, soit au moment où l'offre de fidélisation a commencé à produire ses effets, puis avaient baissé à nouveau à partir de 2005, après la mise en application des injonctions prononcées à titre conservatoire, et souverainement estimé que la société Orange Caraïbe ne justifiait pas de ses affirmations selon lesquelles l'augmentation de sa part de marché en 2003 s'expliquait par la diminution de la taille du parc global du marché antillo-guyanais due au nettoyage de grande envergure de la base d'abonnés de la société BTC, la cour d'appel, qui n'a pas retenu une érosion des parts de marché de la société BTC imputable à l'offre de fidélisation mais a établi le lien de causalité requis entre les pratiques et les effets anticoncurrentiels en cause, a retenu à bon droit que le grief d'abus de position dominante reproché était caractérisé ;
 
 Attendu, en quatrième lieu, que l'arrêt, par motifs propres et adoptés, constate que la pratique de différenciation tarifaire appliquée aux cartes prépayées, mise en oeuvre en 2003 et 2004 par la société Orange Caraïbe, détenant à elle seule 83 % des parts de marché en 2003, a concerné environ 46 % de son parc client et touché une clientèle de primo-accédants importante dans le jeu concurrentiel entre opérateurs ;