cour d'appel de Paris
Pôle 6 - Chambre 7,  décision 16-17.241 du 21/09/2017,  partie 7


Par ailleurs, la mention sur certains contrats de la convention collective des intermittents du spectacle, laquelle au demeurant n'existe pas, n'emporte aucune conséquence juridique. Dès lors, le contrat ne saurait être requalifié à temps plein de ce chef.
 Sur la requalification sur le fondement de l'article L.3123-14 du code du travail
 L'article L.3123-14 du code du travail dispose que le contrat de travail à temps partiel est un contrat écrit et mentionne la durée hebdomadaire et mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois.
 Il résulte de ce texte que l'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition font présumer que l'emploi est à temps complet et qu'il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, et d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il c'avait pas à se tenir constamment à la disposition de son employeur.
 * sur la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue
 La SARL LASERMEN justifie, par la production des contrats de travail que les parties convenaient d'un engagement, non pour une durée du travail, mais pour une date, un lieu, et un nombre, la plupart du temps unique, de représentations. Monsieur Stéphane Z... était rémunéré non en fonction de la durée du travail mais au cachet.
 Il a été dit ci-avant que l'employeur démontrait que son spectacle ne pouvait faire l'objet d'une programmation stable mais était donné de façon aléatoire et ponctuelle à des dates n'obéissant à aucune régularité et dans des lieux différents, en fonctions des contrats passés avec les clients achetant le spectacle. Dès lors, du fait d'une part du caractère aléatoire, temporaire et incertain de cette activité et d'autre part du travail consistant à effectuer une prestation scénique par nature étrangère à la notion de durée quotidienne ou hebdomadaire de travail, les parties ne pouvaient convenir que d'engagements portant non sur une durée de travail exacte hebdomadaire ou mensuelle, mais sur une date, un lieu, et un nombre de représentations de sorte que l'exigence posée par l'article susvisé est remplie.
 * sur le fait que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de son employeur.
 La SARL LASERMEN produit cinq attestations de salariés qui décrivent le processus d'embauche. Ainsi, Monsieur Paolo G... expose que « les propositions de prestations me sont adressées généralement deux semaines à plus d 'un mois à l'avance par Pierre-Henri D... [en charge de la relation commerciale] qui me demande mes disponibilités en me précisant les conditions à savoir : lieu, date et heure approximative, début et fin de contrat, type de numéro et en me précisant le montant du ou des cachets.
 A partir de ces informations, je suis libre de refuser sans avoir à donner de motif ou d'accepter. Si après acceptation île l'option, je reçois d'autres propositions plus intéressantes, je trouve généralement un arrangement avec la SARL LASERMEN
 Par exemple, j'ai été sélectionné pour participer au mois d'octobre 2011 au "Festival international de music-hall Les Feux de la Rampe". J'ai signalé mon indisponibilité et ai été remplacé au dernier moment sur une prestation en Italie du 4 octobre 2011, sur laquelle j'étais déjà en option.
 De manière générale, je remarque que les options de LASERMEN ne me font pas perdre d'autres engagement qui me seraient par ailleurs proposés ».
 Ces attestations sont corroborées par un courriel de Monsieur Stéphane Z... en date du 15 décembre 2009 ainsi rédigé : "Coucou Nat, Théo m 'a demandé de t'envoyer mes dispos. Je suis de retour en France le 23 décembre, je vais passer un peu de temps avec ma famille et serai sur Paris du 5 au30 janvier. Merci de me caler des dates à cette période, car sans vouloir me plaindre, c'est pas la fête en ce moment, et tout cachet sera lé " ainsi, que par les échanges de SMS retranscrit dans le procès-verbal établi par Maître L..., huissier de justice.
 La SARL LASERMEN prouve également que Monsieur Stéphane Z... avait toute liberté de se livrer à d'autres activités et qu'à titre d'exemple, il est parti travailler en Australie pour un autre employeur d'octobre 2009 à mai 2010.
 Enfin, les relevés d'imposition de Monsieur Stéphane Z... mettent en évidence que, de 2008 à 2010, 45 à 82 % de ses revenus provenaient d'autres employeurs. Il résulte de l'ensemble de ces éléments que Monsieur Stéphane Z... avait toute liberté d'organiser son activité au sein de SARL LASERMEN comme il l'entendait, que les dates des spectacles qu'il assurait étaient fixées en fonction de ses disponibilités qu'il communiquait à l'avance à l'employeur et qu'en conséquence il n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de son employeur.
 Les demandes en requalification et en rappel de salaire sont rejetées » ;