Cour d'appel d'Aix-en-Provence
B8, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-24.811 du 23/06/2021,  partie 6



 
 ALORS, DE QUATRIEME PART et subsidiairement aux première, deuxième et troisième branches, QUE la différence de traitement entre les salariés dont le contrat de travail a été transféré en application d&apos;une garantie d&apos;emploi instituée par voie de conventions tripartites signées entre les salariés transférés et les deux employeurs successifs et les salariés de l&apos;employeur entrant, qui résulte de l&apos;obligation à laquelle est tenu ce dernier de maintenir au bénéfice des salariés transférés volontairement les droits qui leur étaient reconnus chez leur ancien employeur au jour du transfert, est justifiée au regard du principe d&apos;égalité de traitement ; que pour condamner la société ESPS à verser à Monsieur [N] une rappel de prime de 13ème mois, la Cour d&apos;appel a affirmé que « l&apos;employeur a volontairement attribué un 13ème mois aux salariées, Mesdames [S], [V] et [F] » et qu&apos;« à défaut pour l&apos;employeur de justifier par des éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables justifiant cette différence de traitement, Monsieur [N] est fondé à réclamer l&apos;allocation d&apos;un 13ème mois » ; qu&apos;en statuant ainsi, quand les avenants contractuels des salariées bénéficiaires de la prime litigieuse stipulaient que « Suite à la reprise de la prestation de bio-nettoyage et des services hôteliers par la société HOPITAL SERVICE, les dispositions de l&apos;article L. 1224-1 du Code du travail ne pouvant recevoir application de droit en l&apos;espèce, il a été proposé à Mme? de bénéficier d&apos;un transfert de son contrat de travail au sein de la société HOPITAL SERVICE à compter du 1er juillet 2010, ce transfert valant rupture d&apos;un commun accord du contrat de travail d&apos;origine de Mme? avec SODEXO et conclusion d&apos;un nouveau contrat de travail à durée indéterminée sans période d&apos;essai avec la société HOPITAL SERVICE. Mme?ayant accepté cette proposition, la présente a pour objet de formaliser l&apos;accord ainsi intervenu entre les parties » (pièces adverses n° 1, 2 et 3 versées aux débats), ce dont il résultait que ces salariées avaient été transférées en vertu de conventions tripartites dont la garantie d&apos;emploi qui y était attachée et qui imposait le maintien des éléments contractuels justifiait la différence de traitement avec les autres salariés de la société exposante, la Cour d&apos;appel a violé le principe d&apos;égalité de traitement, ensemble les articles L. 1224-1 du Code du travail et 1216 du Code civil ;
 
 ALORS, DE CINQUIEME PART et subsidiairement aux première, deuxième, troisième et quatrième branches, QUE sauf accord exprès du salarié, l&apos;employeur ne peut modifier ni le montant ni la structure de sa rémunération contractuelle ; qu&apos;il en résulte que cette règle constitue un élément objectif pertinent propre à justifier la différence de traitement entre les salariés ayant fait l&apos;objet d&apos;un transfert volontaire et les autres salariés de l&apos;entreprise et découlant du maintien, pour les premiers, des stipulations de leur contrat de travail ; que pour accueillir la demande litigieuse, la Cour d&apos;appel a jugé qu&apos;« à défaut pour l&apos;employeur de justifier par des éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables justifiant cette différence de traitement, Monsieur [N] est fondé à réclamer l&apos;allocation d&apos;un 13ème mois » ; qu&apos;en statuant ainsi, alors que la société exposante avait été contractuellement tenue, en tant que nouvel employeur des salariés du site d&apos;[Localité 1], de maintenir le niveau et les éléments de rémunération de ces salariés transférés, ce dont il résultait que la différence de traitement entre ces salariés et Monsieur [N] était justifiée objectivement, la Cour d&apos;appel a violé le principe d&apos;égalité de traitement, ensemble les articles L. 1224-1 du Code du travail et 1103 du Code civil ;
 
 ALORS, DE SIXIEME PART, QUE les juges ont l&apos;obligation de ne pas dénaturer les écrits qui leur sont soumis ; qu&apos;en affirmant, pour condamner la société ESPS à verser à Monsieur [N] la prime de 13ème mois versée à certains salariés du site de la polyclinique de [Localité 2], que « la société appelante ne peut valablement soutenir qu&apos;il s&apos;agit d&apos;une erreur, dont l&apos;explication de l&apos;origine varie selon les deux attestations produites », quand Monsieur [K] avait attesté d&apos;une « erreur du service paye » (pièce n° 7 versée aux débats) et que l&apos;attestation de Madame [X] faisait état « d&apos;une erreur comptable » (pièce n° 7 versée aux débats), ce dont il résultait que ces deux responsables s&apos;accordaient sur l&apos;origine de cette erreur de versement, la Cour d&apos;appel a dénaturé les attestations litigieuses, en violation des articles 1103 et 1104 nouveaux du Code civil et du principe susvisé ;
 
 ALORS, ENFIN, QU&apos;en affirmant, pour juger que « le 13ème mois alloué aux salariés du site de la polyclinique de [Localité 2] constitue un avantage alloué unilatéralement par l&apos;employeur » et condamner en conséquence la société ESPS à verser à Monsieur [N] la prime litigieuse, que « le 13ème mois a été attribué de façon pérenne à compter de novembre 2012 à plusieurs salariés (?) du site de la polyclinique de [Localité 2] », sans cependant rechercher, ainsi qu&apos;elle y était expressément invitée, si le versement régulier de la prime litigieuse ne résultait pas des condamnations judiciaires prononcées au bénéfice de ces salariés en première et seconde instance, la Cour d&apos;