décision 16-28.338 du 28/03/2018,  partie 2


Mme Z... justifie avoir adressé à l'employeur le 18 mars 2008 un mail signalant qu'elle fait « plutôt 40 heures que 31 heures » ce total de 40 heures évoqué par la salariée elle-même dans un échange informel avec l'employeur ne permet pas d'être relié au nombre qu'elle revendique dans le cadre de la présente instance et se situant selon elle « entre 50 et 60 heures par semaine ». Elle produit plusieurs attestations notamment de médecins ou patients (Docteurs A..., E...  , Mmes Alix B..., H... Stéphanie, C... Nadia, D... Solange) confirmant qu'elle travaillait journellement hors les créneaux contractuels à un rythme de rendez-vous incompatible avec les horaires de son contrat de travail. Ces attestations, sont cependant insuffisamment précises quant aux horaires effectués et les jours concernés par les dépassements allégués, étant rappelé qu'à compter du 12 février 2008, le vendredi était exclu de l'emploi du temps de Mme Moktaria Z.... La FONDATION DISPENSAIRE GÉNÉRALE DE LYON produit en outre des tableaux mensuels sur l'année 2009 qui, s'ils font effectivement apparaître des décalages par rapport à l'horaire contractuel, mentionnent cependant un total hebdomadaire inférieur aux 35 heures prévues par le contrat de travail. Ainsi, s'il arrive à la salariée au mois d'avril, de débuter certains jours à huit heures, certaines matinées ou après-midi ne sont pas travaillées le jeudi. Mme Moktaria Z... se prévaut par ailleurs de son salaire du mois de septembre 2008 d'un montant qu'elle affirme être de 4396,31 euros pour conclure, à partir des sommes perçues et du nombre qu'elle estime maximal de rendez-vous par heure, qu'elle a réalisé 999,09 actes sur le mois soit au terme d'une division de ce nombre par celui des heures contractuelles (151,67) 6,587 actes par heure et affirmer par conséquent que ce chiffre est matériellement irréalisable. La FONDATION intimée objecte au vu du bulletin de paie de Mme Moktaria Z... sur le mois de septembre 2008 que le salaire de celle-ci n'est pas de 4396, 31 euros mais de 3859,66 euros, congés payés inclus, ce qui représenterait 536 actes rémunérés 7,20 euros bruts (sur la base du pourcentage de rémunération prévu par l'accord national du 19 décembre 2002) ce qui revient selon elle à un total de 3,5 actes par heure pour 151 heures de travail. Les déductions purement arithmétiques effectuées par Mme Moktaria Z... à partir du seul bulletin de paie du mois de septembre 2008 seront jugées insuffisantes à évincer les objections de la FONDATION DISPENSAIRE GENÉRALE DE LYON. Les éléments qu'elle produit n'étayent des lors pas suffisamment, au sens des principes régissant la matière, son affirmation qu'elle a effectué à la demande de l'employeur, des dépassements non rémunérés de son horaire contractuel.
 
 ET AUX MOTIFS adoptés QUE Sur le nombre d'heures de travail hebdomadaires : 1'article 5 du contrat de travail prévoit 35 heures hebdomadaires ; le Docteur Moktaria Z... épouse Y... ne fournit pas le décompte individuel justifiant de son temps de travail quotidien et hebdomadaire, comme prévu à l'article 5, justifiant le dépassement des 35 heures ; le dépassement d'horaire est justifié par des patients, attestant avoir été reçus en consultation tard le soir, que l'employeur apporte le fichier des rendez-vous des patients ayant attesté et que les horaires de rendez-vous figurant sur ces feuilles (pièces 37, 38 et39 du défendeur) sont dans les plages horaires prévues dans le contrat de travail ; le décompte fourni par l'employeur pour la période 2009 (pièce 22) compte des semaines allant de 20h à 35h (1 seule semaine à 38h en février) ; le Docteur Moktaria Z... épouse Y... ne formule aucune demande de rappel d'heures supplémentaires ;
 
 ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ;
 
 1°) QU'en considérant que la salariée n'a pas rapporté les éléments prouvant les horaires effectués et les jours concernés par les dépassements allégués quand il n'appartient pas au salarié qui se prévaut des d'heures supplémentaires de prouver l'existence ni encore moins le nombre exact desdites heures effectuées, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve exclusivement sur la salariée, a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ;
 
 2°) QU'en retenant que les dépassement non rémunérés de l'horaire contractuel n'étaient pas établis quand elle constatait que la salariée avait versé aux débats des tableaux de rendez-vous communiqués par la Fondation elle-même, plusieurs attestations notamment de médecins ou patients confirmant qu'elle travaillait journellement hors les créneaux contractuels à un rythme de rendez-vous incompatible avec les horaires de son contrat de travail et un bulletin de salaire de septembre 2008 duquel il ressortait le paiement d'heures supplémentaires, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations, a violé l'article L. 3171-4 du code du travail.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION