décision 14-23.912 du 21/06/2016,  partie 3


La SEMAAD ne saurait donc être qualifiée de pouvoir adjudicateur dans le cadre du contrat en cause, ledit contrat étant exclu du champ de la commande publique. L'argument pris de la violation des dispositions de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 sera donc rejeté » ;
 
 1°) ALORS QUE pour déterminer si un contrat relève de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005, il incombe au juge de rechercher dans un premier temps si la personne privée est un pouvoir adjudicateur au sens de l'article 3 de l'ordonnance puis le cas échéant, si ce critère organique déterminant le champ d'application de l'ordonnance est satisfait, de rechercher dans un second temps si le marché en cause conclu par le pouvoir adjudicateur est exclu du champ d'application de l'ordonnance au regard des caractéristiques afférentes au contrat, énoncées à l'article 7 de l'ordonnance de 2005 ; qu'en l'espèce, le juge des référés du TGI de Nancy a rejeté les demandes de la société CONSTRUCTIONS DE GIORGI aux motifs que « la SEMAAD ne saurait donc être qualifiée de pouvoir adjudicateur dans le cadre du contrat en cause, ledit contrat étant exclu du champ de la commande publique » ; qu'en se prononçant par de tels motifs, qui, du fait de leur ambiguïté, ne permettent pas de déterminer si le juge des référés a considéré que la SEMAAD n'était pas un pouvoir adjudicateur au sens de l'article 3 de l'ordonnance et donc ne relevant pas du champ d'application de ladite, ou s'il a considéré que le marché conclu était exempté de la procédure de passation de la commande publique, le juge des référés a laissé incertain le fondement juridique du rejet des demandes, privant sa décision de base légale au regard des articles 3 et 7 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 ;
 
 2°) ALORS QU'en application de l'article L. 1522-1 du code général des collectivités territoriales, plus de la moitié du capital social et des voix dans les organes délibérants d'une société d'économie mixte locale, société anonyme, est détenue, séparément ou à plusieurs, par les collectivités territoriales et leurs groupements et qu'en application de l'article 2 du code des marchés publics, les collectivités territoriales et les établissements publics locaux sont des pouvoirs adjudicateurs soumis au code des marchés publics ; qu'il résulte ainsi de la combinaison des textes susvisés que plus de la moitié des actionnaires d'une SEM sont par essence des pouvoirs adjudicateurs au sens du code des marchés publics ; qu'en énonçant que la SEMAAD comprend « différents actionnaires dont aucun ne saurait être qualifié de pouvoir adjudicateur par l'ordonnance [de 2005] ou par le code des marchés publics », le juge des référés du Tribunal de grande instance de Nancy a violé les articles L. 1522-1 du code général des collectivités territoriales et 2 du code des marchés publics ;
 
 3°) ALORS QUE revêt le caractère d'un pouvoir adjudicateur au sens de l'article 3 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005, l'organisme de droit privé « doté de la personnalité juridique et qui a été créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial dont soit l'activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur soumis au code des marchés publics ou à l'ordonnance de 2005, soit la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur soumis au code des marchés publics ou à l'ordonnance de 2005, soit l'organe d'administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur soumis au code des marchés publics ou à l'ordonnance de 2005 » ; que pour l'application du texte susvisé, qui doit être interprété de manière conforme au contenu et aux objectifs de la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004, il y a lieu de considérer que lorsqu'un organisme exerce plusieurs activités d'intérêt général dont seules certaines d'entre-elles ont un caractère industriel ou commercial, l'ensemble de ses marchés est soumis aux dispositions de l'ordonnance n° 2005-649 sans qu'il y ait lieu d'en excepter les marchés conclus pour les besoins d'activités industrielles ou commerciales (CJUE 15 janvier 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria AG, aff. C-44/96) ; qu'en jugeant qu'un pouvoir adjudicateur pouvait « néanmoins être écarté ponctuellement du champ d'application de l'ordonnance (¿) s'il agit dans un but purement industriel et commercial » et que tel était le cas en l'espèce dès lors que « le contrat litigieux » avait été conclu par la SEMAAD dans un « but industriel et commercial », le juge des référés a violé l'article 3 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005, ensemble l'article 1er de la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 ;
 
 4°) ALORS QUE sont exemptés de la procédure de passation des contrats de la commande publique les seuls marchés présentant les caractéristiques énumérées à l'article 7 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005, parmi lesquels ne figurent pas les marchés de travaux, ni les marchés conclus en vue de la construction d'un immeuble ;