Cour d'appel de Nîmes, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-21.771 du 23/06/2021,  partie 6



 ALORS, D'UNE PART, QUE sur les points qu'elle atteint, la cassation replace les parties dans l'état où elles se trouvaient avant le jugement cassé ; qu'en affirmant, pour retenir l'existence d'un engagement unilatéral de l'employeur à verser la prime de 13ème mois aux salariés, que « la prime en cause lui a été versée en novembre 2018 comme aux autres salariés concernés encore présents dans l'entreprise, et ce nonobstant l'arrêt de la Cour de cassation du 13 décembre 2017 » qui avait cassé les arrêts de la Cour d'appel de Montpellier du 20 janvier 2016, quand le versement de la prime litigieuse en novembre 2018 avait été effectué en application des jugements rendus par le Conseil de prud'hommes de Narbonne le 5 janvier 2015 et qui avaient reconnu le droit des salariés au bénéfice de la prime de 13ème mois et condamné la société à verser un rappel de salaire avec pénalités de retard, la Cour d'appel a violé l'article 625 du Code de procédure civile ;
 
 ALORS, D'AUTRE PART et en tout état de cause, QU'en se bornant à affirmer, pour condamner la société ESPS à verser aux salariés un rappel de prime de 13ème mois, que « la prime en cause a été versée en novembre 2018 aux salariés concernés encore présents dans l'entreprise, et ce nonobstant l'arrêt de la Cour de cassation du 13 novembre 2017, en sorte que [le salarié] est fondé à se prévaloir d'un engagement unilatéral de l'employeur prenant effet en novembre 2012 », sans cependant rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si le versement de la prime de 13ème mois effectué par la société en novembre 2018 dans l'attente des arrêts de la Cour d'appel de renvoi, n'était pas consécutif aux nombreuses condamnations judiciaires qui venaient d'être prononcées à son encontre le 24 octobre 2018 par la Cour d'appel de Montpellier et les 21 septembre 2018 et 30 novembre 2018 par la Cour d'appel d'Aix-en-Provence et qui étaient exclusives d'une quelconque intention libérale de la société à verser la prime litigieuse, la Cour d'appel a privé ses décisions de base légale au regard des articles L 1221-1 du Code du travail, 1103 et 1104 du Code civil. Moyens produits, au pourvoi incident n° G 19-21.772, par la SARL Cabinet Munier-Apaire, avocat aux Conseils pour Mme [Z]
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté l'exposante de ses demandes à titre de rappel des majorations pour dimanches travaillés ;
 
 AUX MOTIFS QUE « [la salariée] expose que la société Hôpital service devenue Elior services propreté et santé a repris, le 1er mai 2006, dans le cadre d'une externalisation de la prestation de bionettoyage de l'Ehpad [Établissement 5] à [Localité 5], tous les salariés affectés à ce service, auxquels elle a accordé notamment la majoration des dimanches travaillés à hauteur de 80 %, et que la perte du marché en juin 2015 n'est pas de nature à lui faire perdre le bénéfice de cet avantage qui aurait dû lui être octroyé antérieurement. Si elle critique l'arrêt rendu par la Cour de cassation le 30 mai 2018, qui a partiellement cassé et annulé les arrêts rendus le 9 décembre 2016 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence, condamnant la société Elior service propreté et santé, entre autres dispositions, à payer à plusieurs salariés un rappel de majoration pour les dimanches travaillés, au motif qu'ils avaient subi une inégalité de traitement par rapport à d'anciens salariés de l'association de gestion de l'oeuvre hospitalière [Établissement 5] à [Localité 5], il apparaît que les cinq contrats de travail dont elle se prévaut, visés dans ses conclusions comme étant ses pièces n° 19 et 23, ont été supprimés sur son bordereau de communication en appel. En l'absence d'éléments de fait laissant supposer une inégalité de traitement, cette demande sera rejetée » ;
 
 ALORS QUE le juge, qui doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction, ne peut dénaturer les termes du litige et les documents de la cause tels qu'ils sont fixés par les prétentions et les moyens des parties ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a retenu d'office que les pièces, dont l'exposante se prévalait pour justifier d'une inégalité de traitement s'agissant de la majoration des dimanches travaillés à hauteur de 80% par rapport à d'anciens salariés de l'association de gestion de l'oeuvre hospitalière [Établissement 5] à [Localité 5], n'étaient pas produites et qu'elles avaient été supprimées sur le bordereau des pièces, quand ces pièces justificatives étaient visées expressément dans les conclusions de l'exposante sous les numéros 19 à 23 (conclusions, p. 32 et p. 33) et leur production aux débats n'était pas contestée par la partie adverse, qui en avait eu communication et avait pu en débattre contradictoirement (conclusions adverses, p. 16), de sorte qu'à supposer même qu'elles aient manqué au dossier de plaidoirie, il incombait au juge d'inviter l'exposante à les lui communiquer ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a violé les articles 4 et 16 du Code de procédure civile et 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION