Cour d'appel de Nîmes,  décision 13-28.537 du 30/06/2015,  partie 5


qu'il est de fait que ces charges qui doivent être mises en perspective avec la situation financière déjà obérée évoquée lors de cette même assemblée extraordinaire ont concouru à la poursuite de l'activité dans des conditions contraires aux règles de gestion puisque ces charges ont perduré courant 2006 et donné lieu à déclaration de créance en septembre 2006 ; qu'il apparaît à travers ces éléments que les cogérants ont laissé impayées des sommes exigées par les organismes fiscaux et sociaux pendant plusieurs mois ; qu'en ne tirant pas les conclusions de cette situation et en continuant l'activité de la société alors : 1°) que M. Y... un des cogérants et acteur opérationnel de la société Provence Etanchéité a créé ou fait créer par sa compagne une nouvelle SARL opérant également dans l'étanchéité, et que cette nouvelle entité était sise à Sarrians et, comme le témoigne un créancier et divers documents administratifs, utilisait les mêmes ressources administratives que la SARL Provence Etanchéité ; que par ailleurs, il est fait preuve que des véhicules de la SARL Provence Etanchéité ont été cédés à la nouvelle entité de M. 
 Y... 
 par la société Provence Etanchéité en mars et avril 2005, c'est-à-dire avant la date de cessation des paiements faite par les dirigeants de la SARL, ce qui a appauvri son actif ; 2°) que M. Patrice Z..., un des cogérants, n'est plus opérationnel pour la société Provence Etanchéité depuis ses difficultés conjugales qui remontent à février 2005, qu'il a continué à être payé pendant plusieurs mois et qu'il a fait supporter des coups de téléphone, gasoil, etc. à la SARL ; 3°) que M. Patrice Z... a de son côté contribué à créer en 2005 une nouvelle société nommée Etanchéité Vauclusienne opérant également sur le créneau de l'étanchéité ; que de ces éléments, il sera dit que les trois cogérants ont maintenu en activité la SARL Provence Etanchéité alors que les charges sociales et fiscales n'étaient pas payées comme en témoigne l'assemblée du 20 octobre 2005, que les conditions d'exploitation de la SARL et les initiatives de ses dirigeants ne laissaient à la SARL aucune chance de survie et que malgré cette situation, les dirigeants ont poursuivi une activité déficitaire de la SARL jusqu'au 4 août 2006 ; que le tribunal dira que les faits tels que portés à la cause caractérisent une poursuite d'activité déficitaire pour cause de charges fiscales et sociales impayées, que cette poursuite est fautive, qu'il est démontré l'impact de cette faute sur l'insuffisance d'actif, ainsi que sur la cessation des paiements et que les trois cogérants devront répondre de cette faute de gestion et que Me B... est en droit de demander réparation au visa de l'article L. 651-2 du code de commerce ; que sur les détournements d'actifs au préjudice de la société Provence Etanchéité (¿), il n'est pas contesté que M. Stéphan Y... a créé ou fait créer par sa compagne une société concurrente, SARL Provence Etancheur, en date du 20 septembre 2005, alors que lui-même a quitté la société Provence Etanchéité en avril 2006 ; que certains documents officiels le mentionnent comme gérant, d'autres mentionnent Mme A..., sa compagne, mais il ne fait pas de doute que M. Stéphan Y... était l'acteur principal actif dans cette structure qui par ailleurs, comme le mentionne France Telecom dans son courrier relatif à la mise en place de la ligne téléphonique de la société, avait son siège administratif quartier Pied Card, à savoir le siège opérationnel qu'il revendique ainsi que Mme Martine Z... comme étant le siège effectif de la SARL Provence Etanchéité ; que de ces observations, le tribunal dira que l'intérêt social de la société Provence Etanchéité a été négligé au profit de la société Provence Etancheur et que le détournement de clientèle qu'a opéré M. Stéphan Y... à son profit caractérise un abus de bien social dont il se doit de répondre ; que le tribunal dira qu'il ne lui appartient pas de juger des motivations qui ont conduit M. Y... à créer la société Provence Etancheur, mais de juger de la cohérence légale entre cette initiative et celle de son statut de cogérant de la société Provence Etanchéité ; qu'en l'espèce, les pièces du dossier font preuve qu'il s'est rendu coupable d'abus de bien social ; que par ailleurs, il ne fait pas débat que Mme Martine Z..., en parfaite connaissance des activités de son fils Stéphan Y... et des agissements de ce dernier, lui a vendu deux véhicules utilitaires et autres matériels inscrits à l'actif de la société Provence Etanchéité comme le prouvent factures et documents de cession des véhicules ; qu'en agissant ainsi, Mme Martine Z... a privilégié l'intérêt social de l'entreprise de son fils au détriment de l'intérêt social de la société Provence Etanchéité, alors qu'en sa qualité de chargée des activités administratives, elle connaissait la situation financière critique de la société et qu'elle faisait grief à M. Patrice Z... de l'aggraver ;