Cour d'appel de Nancy, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-19.345 du 24/10/2018,  partie 4


que le salarié soutient que, pour le calcul de ces indemnités, l'employeur n'aurait tenu compte ni des heures supplémentaires qu'il exécutait régulièrement à raison de II heures par mois ni de la prime d'ancienneté ; toutefois que l'employeur justifie avoir inclus la prime d'ancienneté dans l'assiette de calcul des indemnités susvisées ; d'autre part, qu'à défaut pour le salarié de justifier qu'il bénéficiait d'une garantie contractuelle d'exécution de 11 heures supplémentaires par mois, les heures supplémentaires qu'il prétendait accomplir chaque mois n'avaient pas à être prises en compte pour le calcul du salaire moyen servant d'assiette de calcul à ces indemnités ; qu'il s'ensuit que le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande en paiement de rappels d'indemnités de licenciement et compensatrice de préavis;
 
 ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE l'indemnité de licenciement est calculée sur la moyenne des trois derniers mois de salaire ;
 qu'au cours de ces trois derniers mois, aucune heure supplémentaire n'a été effectuée ; qu'il n'est pas recevable à produire un calcul théorique de temps de travail pour calculer une indemnité de licenciement ; que l'indemnité compensatrice représente deux mois de salaire ; que M. X... a perçu la somme de 3 960,52 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ; qu'il n'est pas recevable à produire un calcul théorique de temps de travail pour calculer l'indemnité compensatrice de préavis ;
 
 1°) ALORS QUE la rupture du contrat de travail dans les cas prévus au deuxième alinéa de l'article L. 1226-12 ouvre droit, pour le salarié, à une indemnité compensatrice d'un montant égal à celui de l'indemnité compensatrice de préavis prévue à l'article L. 1234-5 ainsi qu'à une indemnité spéciale de licenciement ; que ces indemnités sont calculées sur la base du salaire moyen qui aurait été perçu par l'intéressé au cours des trois derniers mois s'il avait continué à travailler au poste qu'il occupait avant la suspension du contrat de travail provoqué par l'accident du travail ou la maladie professionnelle ; que par ailleurs, aux termes de l'article L.1234-5, l'inexécution du préavis n'entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis, indemnités de congés payés comprise ; qu'en refusant de prendre en compte pour le calcul du salaire moyen servant d'assiette aux indemnités de rupture les heures supplémentaires que M. X... accomplissait régulièrement avant la suspension de son contrat de travail sans rechercher, comme elle était invité à le faire, si les heures supplémentaires effectuées par le salarié constituaient un élément stable et constant de la rémunération sur lequel il était en droit de compter, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1226- 14, L. 1226-16 et L. 1234-5 du code du travail ;
 
 2°) ALORS QUE les indemnités prévues aux articles L. 1226-14 et L. 1226-15 sont calculées sur la base du salaire moyen qui aurait été perçu par l'intéressé au cours des trois derniers mois s'il avait continué à travailler au poste qu'il occupait avant la suspension du contrat de travail provoquée par l'accident du travail ou la maladie professionnelle ; qu'à supposer la motivation du jugement adoptée, en retenant que l'indemnité de licenciement était simplement calculée sur la moyenne des trois derniers mois de salaire, la cour d'appel a violé l'article L. 1226-16 du code du travail.
 
 QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR jugé que le licenciement de M. X... reposait bien sur une cause réelle et sérieuse D'AVOIR jugé que la société AGC D... Nancy n'avait pas exécuté de mauvaise foi le contrat de travail et D'AVOIR débouté M. X... de l'intégralité de ses demandes ;
 
 AUX MOTIFS QUE Monsieur X... n'apporte pas la preuve de son allégation selon laquelle l'employeur aurait sciemment manqué à son obligation d'information en l'incitant à prendre des congés payés, le privant ainsi de l'indemnité temporaire d'inaptitude, l'aurait en outre trompé en lui faisant prendre des congés payés et des repos compensateurs alors qu'il aurait pu être indemnisé par la CPAM et enfin en l'encourageant en connaissance de cause à prendre des congés payés alors qu'au bout d'un mois, il aurait dû reprendre le paiement du salaire ; de plus que, quand bien même l'employeur aurait incité le salarié à prendre des congés après qu'il a été déclaré inapte, le caractère dolosif de cet agissement n'est pas établi ;
 
 ALORS QUE selon l'article L. 1226-11 du code du travail, à l'issue du délai préfix d'un mois prévu par cet article, l'employeur, tenu, en l'absence de reclassement ou de licenciement du salarié déclaré inapte, de reprendre le paiement du salaire, ne peut substituer à cette obligation le paiement d'une indemnité de congés payés non pris, ni contraindre le salarié à prendre ses congés ;