décision 17-20.612 du 12/04/2018,  partie 1


 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
 
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 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
 
 Statuant sur le pourvoi formé par :
 
 1°/ M. Jacques Y..., domicilié [...]                            ,
 
 2°/ le syndicat CFDT Hôtellerie tourisme restauration, dont le siège est [...]                                ,
 
 contre le jugement rendu le 16 juin 2017 par le tribunal d'instance de [...] (contentieux des élections professionnelles), dans le litige les opposant :
 
 1°/ à la Société européenne d'hôtellerie, dont le siège est [...]                              ,
 
 2°/ à Mme Anaïs Z..., domiciliée [...]                           ,
 
 3°/ à M. Jacques A..., domicilié [...]                       ,
 
 défendeurs à la cassation ;
 
 Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
 
 Vu la communication faite au procureur général ;
 
 LA COUR, en l'audience publique du 14 mars 2018, où étaient présents : M. X..., conseiller doyen faisant fonction de président, Mme B..., conseiller référendaire rapporteur, Mme Basset, conseiller, Mme Becker, greffier de chambre ;
 
 Sur le rapport de Mme B..., conseiller référendaire, les observations de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. Y... et du syndicat CFDT Hôtellerie tourisme restauration, de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de la Société européenne d'hôtellerie, de Mme Z... et de M. A..., et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
 
 Attendu, selon le jugement attaqué (tribunal d'instance de [...] , 16 juin 2017), que, par requête du 6 septembre 2016, la Société européenne d'hôtellerie (SEH), Mme Z... et M. A... ont saisi le tribunal d'instance d'une demande d'annulation de la désignation par la CFDT hôtellerie tourisme restauration de M. Y... en qualité de représentant de section syndicale ;
 
 Sur le premier moyen :
 
 Attendu que M. Y... et le syndicat CFDT hôtellerie tourisme restauration font grief au jugement de déclarer les contestations recevables et d'annuler la désignation de M. Y... en qualité de représentant de section syndicale alors, selon le moyen :
 
 1°/ qu'en retenant que le recours formé le 6 septembre 2016 était recevable, quand les exposants produisaient aux débats la lettre de désignation en date du 3 août 2016, la preuve du dépôt de la lettre recommandée avec avis de réception en date du 3 août 2016, ainsi que le courrier de la poste en date du 7 avril 2017 certifiant que l'envoi avait été distribué le 5 août 2016, ce dont il résultait que le recours était tardif, le tribunal a violé les articles L. 2142-1-2, L. 2143-7, L. 2143-8 et D. 2143-4 du code du travail ;
 
 2°/ que la désignation ayant été notifiée le 5 août 2016, Mme Z... et M. A... en avaient eu connaissance dès cette date ; que le tribunal, après avoir retenu que leur congés avaient pris fin le 29 août 2016, a affirmé qu'ils n'avaient pu avoir connaissance de la désignation avant cette date ; qu'en statuant comme il l'a fait, sans préciser ni même rechercher à quelle date leurs congés avaient débuté, le tribunal a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L. 2142-1-2, L. 2143-7, L. 2143-8 et D. 2143-4 du code du travail ;
 
 Mais attendu que le tribunal d'instance ayant constaté que le courrier des services postaux en date du 7 avril 2017 mentionnait que la preuve de la distribution au 5 août 2016 de la lettre recommandée de désignation de M. Y... envoyée le 3 août 2016 n'avait pas été retrouvée, qu'aucune des parties n'avait versé aux débats l'accusé de réception de cette lettre, que les congés de Mme Z... et M. A... avaient pris fin le 29 août 2016, et que l'employeur n'avait eu connaissance de façon certaine de la désignation que le 6 septembre et Mme Z... et M. A... que le 29 août, en a déduit à bon droit que les requêtes étaient recevables ;
 
 Sur le second moyen :
 
 Attendu que M. Y... et le syndicat CFDT hôtellerie tourisme restauration font le même grief au jugement , alors, selon le moyen :
 
 1°/ que la charge de la preuve que l'effectif de 50 salariés n'a pas été atteint pendant douze mois, consécutifs ou non, au cours des trois années précédentes, incombe à l'employeur et les juges doivent viser et analyser les éléments sur lesquels ils se fondent, a fortiori lorsqu'ils font l'objet d'une contestation ; que le tribunal a affirmé qu'il résultait des éléments versés aux débats que la société SEH avait sur la période de référence un effectif de 46,8 salariés inférieur à 50 salariés ;