cour d'appel de Pau
Chambre sociale,  décision 16-26.790 du 07/03/2018,  partie 4


La société soutient que pour pallier les perturbations du fonctionnement de l'entreprise elle a dû recruter une autre salariée (Madame A...) pour la remplacer. La société justifie avoir engagé Madame C... A..., à compter du 4 avril 2011 par contrat de travail à durée déterminée "pour assurer le remplacement de Madame Nicole X... absente pour inaptitude à tout travail de nuit prononcée par la médecine du travail, jusqu'à prise de poste d'ASH de nuit par une salariée titulaire (en cours de négociation)" (pièce 16). Mais, Mme X... a été déclarée inapte au poste de travail de nuit le 18 mars 2011 et le 31 mars l'employeur lui a notifié que, conformément à cet avis d'inaptitude, un poste de jour lui était confié. Madame A... a donc été recrutée pour occuper un poste de nuit, et non pas pour remplacer Mme X... pendant ses absences pour maladie. En effet, Mme X... a été licenciée, non pas pour inaptitude, mais pour absences répétées ou prolongées perturbant le fonctionnement de l'entreprise. Le recrutement de Madame A... n'est donc intervenu qu'à compter du changement de poste de Mme X..., et non pas pour la remplacer pendant ses absences, ce qui est également établi par le fait que ce recrutement intervient le 4 avril 2011, alors qu'antérieurement Mme X... avait déjà fait l'objet de plusieurs absences (60 jours en 2009 et 128 en 2010) sans qu'aucun élément ne soit produit justifiant que pendant lesdites absences elle a dû être remplacée ni, si cela était le cas, dans quelles conditions. Et la société ne produit aucun autre élément de nature à démontrer que les absences de la salariée avaient pour conséquence de perturber le fonctionnement du service nécessitant que pour y faire face elle soit remplacée par une autre salariée pendant ses absences, alors que la société soutient que ce remplacement a été total pendant ces absences pour maladie. La société soutient également que la remplaçante de Mme X... a été embauchée, de façon définitive et totale, quelques jours après la notification du licenciement, évitant un dysfonctionnement du service de nuit. Mais, si la société justifie avoir engagé Madame C... A..., à compter du 4 avril 2011 par contrat de travail à durée déterminée, et si elle justifie de l'effectivité de ce remplacement par les bulletins de salaire pour la période d'avril 2011 au 31 octobre 2012 (pièces 17), outre que cet engagement ne démontre pas qu'il avait pour but de pallier les absences de Mme X... à son poste de jour ainsi qu'il a été dit précédemment, en revanche elle ne produit aucun élément de nature à démontrer la réalité de l'engagement de cette salariée, ou d'une autre, à titre définitif pour remplacer Mme X... licenciée le 12 novembre 2012. En effet, l'engagement de Madame C... A..., par contrat à durée déterminée à compter du 4 avril 2011, ne constitue pas la preuve du remplacement définitif de Mme X... d'une part, en raison de l'objet même de ce contrat qui est d'assurer le remplacement de la salariée pendant son absence pour inaptitude, et non pas pour la remplacer du fait de son licenciement, lequel précisément n'était pas encore intervenu à cette date, et d'autre part, en raison de la nature même de ce contrat, qui, étant à durée déterminée, n'implique donc pas un remplacement définitif lequel ne peut être qu'à durée indéterminée, et alors qu'aucun élément produit ne démontre que ce contrat s'est poursuivi au-delà du 31 octobre 2012, que ce soit par la production d'un contrat à durée indéterminée régularisé, d'un avenant, ou, à défaut de formalisation d'un contrat, du paiement de salaires justifiant la poursuite des relations contractuelles. (Par exemple liste des pièces produites en appel par l'employeur selon son bordereau de pièces : [
 ]). La société ne démontre donc ni que les absences de Mme X... pendant ses arrêts de travail pour maladie ont eu pour conséquence de perturber le fonctionnement de l'entreprise, ni qu'après son licenciement elle a été remplacée de façon définitive. Par conséquent, il y a lieu de dire le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, mais en revanche sera infirmé sur le montant des dommages-intérêts à ce titre, pour tenir compte de l'ancienneté de la salariée au moment de son licenciement (26 ans), de son âge (48 ans), du montant de son salaire mensuel moyen (1 450 euros) et de ce qu'elle justifie qu'au mois de février 2016 elle était encore bénéficiaire du revenu de solidaire active d'un montant de 461,26 euros, de sorte qu'il convient de porter à la somme de 28 000 euros le montant des dommages-intérêts ce titre. En outre, du fait que la salariée comptait une ancienneté de 26 ans dans l'entreprise qui employait habituellement plus de 11 salariés, en l'espèce 48 selon l'attestation destinée à pôle emploi, la société sera condamnée à rembourser aux organismes concernés (pôle emploi) les indemnités de chômage versées à Mme X... du jour de son licenciement au jour de la décision du conseil de prud'hommes, dans la limite de 6 mois d'indemnités, en application des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail » ;