Cour d'appel de Bordeaux
4B, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-21.655 du 05/12/2018,  partie 3



 Le marché a pour objet l'entretien et le nettoyage des parties communes, la sortie et lavage des containers sur diverses résidences (divisées en quatre lots) pendant les congés, les week-ends et les arrêts maladie et les périodes de formation du personnel de Gironde Habitat. Il ne concerne donc pas uniquement des prestations de fin de semaine. En outre il ressort du cahier des charges soumis à l'appel d'offre en 2014 que pour le lot nº1 concernant les résidences de [...], [...] et [...] qu'en 2013 les prestations de semaine ont représenté 6.432 heures de travail et les prestations de week-end, 167 heures de travail, établissant que les heures de weekend sont résiduelles et que le marché concerne essentiellement des heures de travail en semaine.
 (...)
 Sur la situation de Mme Y...
 Aux termes de l'avenant du 1er mai 2011, Mme Y... était engagée par la SAS Isor depuis le 1er octobre 2002 en qualité de AS1A et a été affecté à compter du 1er mai 2011 sur les sites de Gironde Habitat en qualité de MSAS Isor non oeuvrant pour un horaire mensuel de 151,67 heures, du lundi au vendredi de 8h à 16h.
 Si c'est Mme Y... qui faisait signer les avenants aux contrats aux salariés oeuvrant en sa qualité d'agent de maîtrise, son contrat a été signé par M. F..., chef de l'agence de Mérignac. Au regard des développements précédents concernant les autres salariés rien ne permet d'établir que cet avenant est un faux et ne reflète pas la réalité de la relation contractuelle entre la SAS Isor et Mme Y....
 En sa qualité d'agent de maîtrise MSAS Isor, elle doit à la différence des autres salariés, être affectée exclusivement sur le marché concerné.
 En l'occurrence, Mme Y... était affectée à 100% de son temps sur l'ensemble des marchés Gironde habitat attribué à la SAS Isor.
 Contrairement à ce que prétend la SARL Edel, il est établi par les pièces versées aux débats que seuls les lots nº1, 2 et 3 avaient été attribués à la SAS Isor et que le lot nº4 n'en faisait pas partie. Le marché qui a pris effet le 1er août 2014 ne concerne que le lot nº1 et il ressort de l'aveu même de Mme Y... qu'elle a été conservée par la SAS Isor pour 50% de son temps postérieurement au 1er janvier 2015 puisqu'elle ne demande le paiement que de 50% de son salaire au-delà du 1er janvier 2015 jusqu'à son licenciement. D'ailleurs, elle a été reprise à 100% par la SAS Isor. Ainsi Mme Y... qui n'était pas affectée à 100% de son temps de travail sur le lot nº1 ne remplit pas les conditions de l'article 7-2 de la convention collective nationale et son contrat de travail n'a pas été transmis à la SARL Edel, la SAS Isor restant son employeur.
 Le licenciement prononcé par la SARL Edel à son égard est en conséquence sans effet et ses demandes indemnitaires et en rappel de salaire lié à la mise à pied sont dorénavant sans objet.
 Le jugement entrepris sera en conséquence infirmé en ce qu'il a dit que la SARL Edel était l'employeur de Mme Y... depuis le 1er août 2014 et condamné la SARL Edel à lui verser son salaire outre des dommages et intérêts pour exécution déloyale et indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
 Le jugement sera également infirmé en ce qu'il a condamné la SARL Edel à rembourser à la SAS Isor les sommes versées par cette dernière en exécution de l'ordonnance de référé et des décisions du bureau de conciliation du 19 décembre 2014. La SAS Isor sera déboutée de ses demandes à ce titre.
 Il convient en conséquence de condamner la SAS Isor à verser à Mme Y... le rappel de salaire sollicité à hauteur de 20.254,27 euros bruts, pour la période du 1er août 2014 au 31 mars 2016, étant précisé que les modalités de calcul proposées par la salariée ne sont pas contestées et sont reprises par la cour, outre l'indemnité de congés payés afférente de 2.025,42 €.
 (...)
 Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile
 La SAS Isor et la SARL Edel succombant partiellement seront condamnées à payer chacune la moitié des dépens de première instance et d'appel. Elles seront déboutées de leurs demandes respectives d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
 En revanche, l'équité commande de faire bénéficier les salariés de cette indemnité et ainsi de :
 - condamner la SARL Edel à verser à chacun de Mme Z... et de M. A... une indemnité complémentaire de 1.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
 - condamner la SAS Isor à verser à Mme Y... une indemnité de 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile pour l'ensemble des première instance et appel » ;