décision 16-26.394 du 30/05/2018,  partie 5


la politique de branche en matière de travail de nuit, résultant notamment de l'avenant n° 5 du 26 novembre 2003 à la convention collective nationale conclue en novembre 2002 qui énonce les justifications du recours au travail de nuit (notamment la « nécessité d'assurer la sécurité alimentaire et d'approvisionner les points de vente afin qu'ils soient prêts avant l'ouverture au public » et la « nécessité de préparer les marchandises, notamment alimentaires et le magasin en général avant l'ouverture au public et d'assurer l'ouverture au public dans des conditions optimales ») a été déclinée par des accords d'entreprise semblables à ceux qui sont contestés dans le cadre de la présente instance, comme il en est justifié s'agissant des enseignes Casino France et Carrefour ; s'agissant des deux établissements considérés, l'activité de nuit liée à une ouverture du magasin à 8 h 30, consacrée à la réception des produits, à leur stockage et au remplissage des rayons, est décrite par le rapport du cabinet Technologia, mandaté par le CHSCT du magasin Auchan Le Pontet comme « forte » ou « dense », l'activité logistique commençant dès minuit (p. 34 à 40) compte tenu notamment de la surface commerciale des deux magasins, respectivement de 18 000 et 10 000 m², ce même rapport énonçant qu'un alignement des prises de postes à 6 h du matin ne permettrait pas une ouverture à 8 h 30 (p. 50), heure d'ouverture des deux magasins en cause antérieurement au prononcé de l'ordonnance déférée, mais aussi de deux concurrents directs dans la même zone de chalandise (Carrefour et Leclerc) ; qu'ainsi, en l'état des deux accords d'entreprise du 17 juillet 2003 et du 27 juillet 2015 qui justifient et organisent les modalités du travail de nuit dans les établissements Auchan, dont aucun n'a été dénoncé et qui s'inscrivent dans le cadre d'un accord collectif de branche du 26 novembre 2003, lequel a fait l'objet d'un arrêté ministériel d'extension en date du 7 mai 2004 n'ayant lui-même fait l'objet d'aucun recours devant la juridiction administrative, le caractère manifestement illicite du recours au travail de nuit dans les deux établissements en cause, qui seul peut fonder l'intervention du juge des référés mais n'est en l'occurrence allégué qu'en des termes de principe, n'est pas suffisamment caractérisé, notamment au regard de la marge d'appréciation dont disposent les négociateurs sociaux, agissant dans les conditions de légitimité et de représentativité requises par la loi et par délégation de cette dernière, pour préciser les modalités concrètes d'application des principes fondamentaux du droit du travail en ce domaine ; qu'en cet état, faute pour les syndicats Force Ouvrière d'établir le caractère manifestement illicite du recours au travail de nuit, tel qu'organisé par la négociation collective de branche et les accords d'entreprise des 17 juillet 2003 et 27 juillet 2015, l'ordonnance déférée ne peut qu'être infirmée en ce qu'elle fait interdiction à la société Auchan d'y recourir pour ceux de ses salariés affectés à l'activité commerciale et il sera dit n'y avoir lieu à référé ;
 
 1) ALORS QUE selon l'article L. 3122-32 du code du travail (dans sa rédaction applicable à la cause), interprété à la lumière de la directive n° 93/104/CE du 23 novembre 1993 concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, le recours au travail de nuit est exceptionnel ; qu'il prend en compte les impératifs de protection de la santé et de la sécurité des travaux et est justifié par la nécessité d'assurer la continuité de l'activité économique ou des services d'utilité sociale ; qu'il en résulte que le travail de nuit ne peut pas être le mode d'organisation normal du travail au sein d'une entreprise et ne doit être mis en oeuvre que lorsqu'il est indispensable à son fonctionnement ; que le fait pour un employeur de recourir au travail de nuit en violation des dispositions légales constitue un trouble manifestement illicite ; qu'il appartient dans tous les cas à l'employeur de démontrer que le recours au travail de nuit est indispensable au fonctionnement de l'entreprise, sans qu'il puisse être dispensé de cette preuve au motif que le travail de nuit a été mis en place dans l'entreprise à la suite de la conclusion d'un accord collectif ; qu'au cas d'espèce, en décidant au contraire qu'en raison de l'existence de deux accords d'entreprise en date des 17 juillet 2003 et 27 juillet 2015 en vigueur au sein de la société Auchan France, ayant mis en oeuvre le travail de nuit, l'employeur bénéficiait d'une présomption selon laquelle le recours au travail de nuit était légalement justifié, en sorte qu'il appartenait aux syndicats et aux salariés de démontrer le contraire, faute de quoi un trouble manifestement illicite ne pouvait être constaté, la cour d'appel a violé les articles L. 3122-32 et L. 3122-33 du code du travail (dans leur rédaction applicable à la cause) lus à la lumière de la directive n° 93/104/CE du 23 novembre 1993, ensemble l'article 809 du code de procédure civile et l'article 1315 ancien (1353 nouveau) du code civil ;