Cour d'appel d'Aix-en-Provence
9C, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-20.229 du 09/12/2020,  partie 4


que si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucun des parties, et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; que pour étayer sa demande, Madame H... communique à la cour : - un décompte - son agenda hebdomadaire retraçant l'ensemble de ses rendez-vous et se terminant par la mention 'fin de travail' à des heures se terminant entre 18h et 22h et d'autres mentions d'heures de travail accomplies depuis le domicile et précisant la nature de la prestation réalisée ; - la copie de nombreux mails ou SMS échangés dans le cadre professionnel (pièces 53 à 126) à des heures débordant les horaires de travail, en soirée, ou dans la nuit ; que pour contester la réclamation, la SAS FONCIA TRANSACTION MARSEILLE fait valoir que le décompte et l'agenda sont des pièces établies unilatéralement par la salariée, que le contrat de travail ne comporte aucun horaire de présence dans l'agence, et qu'elle est donc dans l'incapacité de rapporter une preuve négative ; qu'elle ajoute qu'elle n'a jamais demandé à la salariée de travailler à son domicile et que les mails et SMS résultent d'initiatives de la salariée, non sollicitées ; que le contrat de travail mentionne au titre des horaires : 'le salarié se conformera à l'horaire de travail de la société, plus le temps nécessaire à la bonne marche de l'entreprise ; l'horaire de travail est susceptible de variation en fonction notamment des impératifs liées aux attentes de la clientèle, à l'organisation interne de la société et à l'évolution des fonctions du salarié ; une telle variation des horaires en fonction des nécessités du service s'impose au salarié, sans qu'il ne puisse se prévaloir d'une modification de son contrat de travail' ; qu'il en résulte en dépit de la formulation curieuse de la première phrase ' plus le temps nécessaire à la bonne marche de l'entreprise' qui laisse penser que toute heure réalisée 'en plus' ne serait pas payée, qu'il existe un horaire de travail dans la société: que la cour constate que la SAS FONCIA TRANSACTION MARSEILLE n'en fait nullement état dans ses conclusions, alors que légalement cet horaire doit être affiché et que l'employeur est tenu d'établir les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié comme l'observe judicieusement Madame H...; que la société n'apporte aucun élément permettant de considérer comme fallacieuses les indications de Madame H... sur son agenda portant mention de sa sortie du bureau au-delà de19 h pas plus qu'elle ne conteste les heures d'arrivée au bureau, pratiquement toutes à 9 h ; qu'elle ne peut pas davantage se prévaloir de l'absence d'autorisation expresse donnée pour l'accomplissement des heures supplémentaires ; qu'en effet, l'autorisation peut être tacite; qu'en l'espèce, il résulte des mails et messages ou adressés par la salariée ou reçus par elle, échangés principalement avec la directrice d'agence, que celle-ci était forcément avisée des horaires auxquels étaient échangés ces mails ; que la société ne justifie aucunement avoir mis en garde ou interdit à la salariée de travailler dans ces conditions ; que pas davantage, elle ne justifie que le travail confié pouvait uniquement s'accomplir dans le cadre des horaires mis en place, dont il a déjà été souligné l'absence de précision ; qu'il ressort de l'examen des bulletins de salaire que Madame H... a été exclusivement payée sur la base d'un horaire de 151,67 h, ce qui à l'évidence est inférieur aux horaires réellement réalisés ; que la cour infirmant le conseil de prud'hommes, estime que contrairement à ce qui est soutenu par l'employeur, que la salariée a fourni des pièces extérieures, (les mails et SMS,) corroborant les indications consignées dans l'agenda, de sorte que sa réclamation sur la base du décompte produit par elle non autrement contesté doit être admise à hauteur des sommes demandées ;
 
 1°) ALORS QUE seul le travail commandé effectué au-delà de l'horaire légal de travail peut donner lieu au paiement d'heures supplémentaires ; que le travail effectué de sa propre initiative par le salarié à son domicile, en dehors des heures de travail, ne saurait s'analyser en un travail commandé que s'il a été accompli avec l'accord explicite de l'employeur ; qu'en retenant que l'autorisation d'accomplir des heures supplémentaires pouvait être tacite et résulter de la connaissance qu'avait la directrice de l'agence des heures tardives auxquelles la salariée lui avait envoyé plusieurs courriels depuis son domicile, l'employeur n'établissant pas avoir interdit à l'intéressée d'exécuter les heures litigieuses, lorsque des heures accomplies par le salarié à son domicile sans l'accord non équivoque de l'employeur ne pouvaient s'analyser comme des heures supplémentaires, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ;