Cour d'appel de Paris, Cour de cassation
Deuxième chambre civile, décision 20-18.070 du 07/07/2022,  partie 10


- la société UP SAS considère qu'elle a définitivement perdu la clientèle des consommateurs du NOVALAC AR Digest qui existait avant le sinistre, d'autre part rien ne l'établit et d'autre part le plan de relance mis en place par MENARINI d'un coût de 636 300, 11 euros, a à l'évidence produit ses effets, puisque le produit a redémarré sur la même tendance que le démarrage initial, de même que I'UP SAS a globalement perdu définitivement certains clients, il est probable que le plan de relance lui en ait fait gagner de nouveaux ; Je relève que fin 2010, la tendance qui se dégage est une stabilité du produit qui semble avoir atteint sa part de marché ; - dans ces conditions, il est à mon avis pertinent de considérer que la progression des ventes après le 31 août 2008, aurait été celle qui a été constatée lors du relancement après que les quantités vendues aient atteint le niveau d'août 2008, c'est-à-dire après le 31 mars 2009, cette période correspond d'ailleurs à la fin du plan de relance du produit NOVALAC AR DIGEST mis en oeuvre de novembre 2008 à avril 2009 ; - à mon avis la perte de marge sur charges variables s'établit à 693 397 euros" Considérant que la perte ainsi analysée et calculée par l'expert judiciaire n'a pas un caractère hypothétique, en ce qu'il est incontestable que la gamme NOVALAC a réellement connu une chute brutale de croissance concomitante avec le retrait du marché de l'AR Digest ; Qu'il y a eu une baisse des quantités vendues, puis, que les ventes ont effectivement repris une tendance favorable, que la perte subie a été évaluée selon un tableau notant les ventes réelles et les ventes théoriques, ce qui permet à la cour de retenir l'évaluation d'un gain manqué et calculé qui ne constitue pas une simple perte de chance, qui peut être estimé de manière étayée et rationnelle à la somme de 693 357 euros qui sera retenue par la cour ; Qu'il ne s'agit pas d'un dommage immatériel non consécutif à un dommage corporel ou matériel garanti, mais d'une perte économique caractérisée consécutive à un dommage matériel et corporel garanti, ce qui permet à la cour de confirmer le jugement entrepris de ce chef et d'écarter les motifs d'exclusions soutenus par CHUBB ; - Sur la perte de marge brute sur la gamme NOVALAC en FRANCE : Considérant que la société UP expose que l'expert a estimé que le sinistre n'avait pas seulement atteint le produit NOVALAC AR Digest, mais qu'il y avait eu un impact sur les ventes de l'ensemble de la gamme des produits NOVALAC, qu'il s'agit d'un préjudice certain résultant d'un manque à gagner, que l'expert n'a pas calculé une simple probabilité, et qu'il ne s'agit pas d'une perte de chance ; Que l'expert a par ailleurs, avec prudence, appliqué une baisse de croissance sur une période réduite ; Considérant que la société ILAS soutient également que le préjudice dont s'agit n'est qu'une perte de chance, ce qui doit amener la cour à confirmer le jugement entrepris, quand la société CHUBB fait état de l'exclusion de garantie applicable, selon elle en 5.2 Section 4 C au motif d'un dommage immatériel non consécutif à un dommage corporel ou matériel garanti ; Considérant que sur ce point, l'expert judiciaire délivre les informations suivantes : - "la gamme NOVALAC comprend 11 produits distribués sous la seule marque NOVALAC, ils sont vendus exclusivement en pharmacie et prescrits par les pédiatres ou conseillés par les pharmaciens ; - la gamme NOVALAC a développé une approche qui n'existait pas jusqu'alors, en 2008 NOVALAC a mis sur le marché le premier et seul lait à efficacité démontrée cliniquement comparé à des médicaments, le NOVALAC AR Digest, le retrait lié à la contamination a nécessairement touché de manière négative, la réputation de la qualité de la marque, qu'il y a eu un ralentissement important dès septembre 2008, - la société UP SAS fonde son raisonnement sur l'évolution du marché de la pharmacie de la gamme NOVALAC communiquée par le GERS et demande à être indemnisée d'une perte de marge brute sur le différentiel entre le taux de croissance du marché et son propre taux de croissance des produits de la gamme NOVALAC, mais hors AR Digest et ALLERNOVA, que la société UP considère que ce taux de croissance doit s' appliquer à l'ensemble de la gamme sans prendre en compte la contribution du NOVALAC AR Digest et du NOVALAC Allernova à la croissance de la gamme NOVALAC ; - or je relève que l'évolution du marché de la pharmacie est le fruit de l'évolution des anciens produits et des nouveaux tant de NOVALAC que des autres acteurs du marché à défaut de pouvoir extraire à l'identique de l'évolution du marché, l'incidence des nouveaux produits de la concurrence, il n'y a pas de raison d'exclure les nouveaux produits de NOVALAC" ; Considérant que l'expert à la suite de ses analyses, fait état qu'il en ressort que le taux de croissance de la gamme NOVALAC a été en diminution de 2005 à 2007, tiré par celui de la gamme des produits antérieurs à 2002, qu'il y a eu une contribution progressive des produits de la gamme NOVALAC