Cour d'appel de Paris
I1, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 14-21.137 du 11/01/2017,  partie 9


y mettre fin, et des concessions réciproques à cette fin, chacune des parties devant renoncer à une part de ce qu&apos;elle prétend être son droit ; qu&apos;en l&apos;espèce, il résultait des propres constatations de l&apos;arrêt que le solde de tout compte matérialisé par l&apos;article 1 du MOU ne révélait aucune concession de la part de la société SFR, celle-ci s&apos;étant bornée à payer les sommes contractuellement dues (et même moins) ; que dès lors, en retenant néanmoins la qualification de transaction au MOU (article 1), la cour d&apos;appel a violé l&apos;article 2044 du code civil.
 
 CINQUIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Le moyen reproche à l&apos;arrêt attaqué d&apos;AVOIR entériné le rapport d&apos;expertise déposé le 5 novembre 2011 par monsieur [S] [B] ;
 
 AUX MOTIFS QU&apos;en ce qui concerne la période allant de 2004 à 2006, le MOU stipule en son article 2 que les licences seront commandées par « bulks » de 10 000 « users » grâce à un « tool » qui fera un « select count » tous les deux mois sur le nombre d&apos;« users » au dernier jour de chaque bimestre ; que l&apos;article 2a définit un « user » comme étant un utilisateur inscrit au service uniquement et précise qu&apos;« aucune autre notion de user ‘actifs&apos; ou ‘simultanés&apos; ne peut être insérée ultérieurement » ; que compte tenu des divergences des parties sur le sens technique qu&apos;il convenait de donner aux termes anglosaxons employés dans cet accord, c&apos;est à juste titre que les premiers juges ont ordonné le 27 mai 2010 une mesure d&apos;expertise sur les interprétations possibles du terme « users » tel que défini à l&apos;article 2a et sur la pertinence du « tool » prévu à l&apos;article 2b pour compter le nombre d&apos;« users » afin d&apos;estimer leur nombre à la fin de chaque période bimestrielle entre le 01 janvier 2004 et le 30 septembre 2006 ; que l&apos;expert, Monsieur [S] [B], a mené ses opérations dans le respect du principe du contradictoire, qu&apos;il a le 18 mai 2011 adressé aux parties sa synthèse, a recueilli leurs dires et y a répondu avant de déposer son rapport définitif le 05 novembre 2011 ; que l&apos;expert a en particulier tenu compte des rapports techniques privés rédigés antérieurement à la demande des parties (notes techniques LIPSKI pour la Société SETNET CORPORATION, MIGAYRON pour la SA SFR et BITAN pour la SAS HEWLETT-PACKARD FRANCE) et du constat dressé le 26 septembre 2006 par l&apos;APP à la demande de la Société SETNET CORPORATION FRANCE ; que si le MOU ne précise pas les tables et ne donne pas les critères de comptage, l&apos;expert indique que les parties conviennent que le terme « user » se définit par un téléphone ou une carte SIM utilisant le réseau SFR, une adresse électronique comme login et un code d&apos;accès ; que l&apos;expert précise que l&apos;« user », défini au MOU comme un « utilisateur INSCRIT au service uniquement », est l&apos;utilisateur qui s&apos;est inscrit volontairement aux services utilisant les logiciels de la suite "Cellcentric", à savoir à partir de 2004 les services Multimail et SFR Office (le service InEdit ayant été fermé à la fin 2003) ; qu&apos;il y a ainsi nécessairement un acte volontaire de la personne pour s&apos;inscrire à ces services particuliers contrairement à l&apos;interprétation de la Société SETNET CORPORATION qui soutient que tout abonné SFR est forcément un utilisateur de sa suite logicielle et, par voie de conséquence, un « user » ; qu&apos;en outre si la Société SETNET CORPORATION soutient qu&apos;il n&apos;y a pas lieu de décompter les « users » ayant résilié leur contrat SFR (« users deletés »), l&apos;expert indique qu&apos;en l&apos;absence de stipulation contraire du mode d&apos;affectation des licences, une personne qui résilie son contrat SFR perd le droit d&apos;utilisation des services SETNET, sa licence étant attribuée à quelqu&apos;un d&apos;autre ; que dès lors la SA SFR était en droit de ne compter que le nombre d&apos;utilisateurs net, c&apos;est-à-dire le nombre d&apos;utilisateurs inscrits moins le nombre d&apos;utilisateurs désinscrits ou deletés, le système de comptage M3BQ0S permettant de déterminer le nombre d&apos;« users deletés » ; qu&apos;enfin l&apos;expert rappelle que le « tool » a été défini comme un système de comptage qui fait une requête SQL (« select count ») tous les deux mois sur le nombre d&apos;« users » qui se déclenche tout seul à la fin de chaque bimestre et que cette requête SQL « select count » est pertinente et fonctionne pour faire le comptage des « users » inscrits ; que dès lors le MOU était parfaitement applicable et que sur les bases ci-dessus définies, l&apos;expert a été en mesure d&apos;effectuer le comptage bimestriel des « users » de mars/avril 2004 à octobre 2006 tel qu&apos;indiqué dans le tableau de son annexe 4, en fonction des chiffres communiqués à l&apos;époque par la SA SFR à la Société SETNET CORPORATION par l&apos;intermédiaire de la SAS HEWLETT-PACKARD FRANCE ; que pendant cette période la Société SETNET CORPORATION n&apos;a jamais contesté ces chiffrages alors qu&apos;elle aurait pu, si elle avait eu des doutes sur la sincérité des chiffres ainsi fournis, demander en son temps un audit technique qui aurait en particulier été utile pour vérifier les logs (fichiers contenant l&apos;