Cour d'appel d'Aix-en-Provence
5A, Cour de cassation
Deuxième chambre civile, décision 17-26.569 du 31/01/2019,  partie 2



 
 Moyen produit par la SCP Boutet et Hourdeaux, avocat aux Conseils, pour la société La Favorite.
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré irrecevable la demande tendant au prononcé de la nullité du commandement présenté de la SCA La Favorite au motif que cet acte a été délivré le 9 janvier 2014 par un clerc assermenté et non par un huissier de justice ;
 
 AUX MOTIFS QUE sur la nullité du commandement, la SCA La Favorite reprend en cause d'appel sa demande tendant au prononcé de la nullité du commandement déjà formée en première instance en présentant un moyen nouveau tenant à ce que cet acte a été délivré le 9 janvier 2014 par un clerc assermenté et non par un huissier de justice ; qu'elle demande à la cour de retenir que, ne s'agissant pas d'une demande nouvelle, elle n'est pas concernée par la prohibition imposée par l'article R 311-5 du code des procédures civiles d'exécution ; que de son côté le syndicat des copropriétaires conclut au rejet du moyen s'agissant d'une contestation soulevée postérieurement à l'audience d'orientation ; que l'article précité, qui concerne la présentation de contestations et demandes incidentes formées après l'audience d'orientation à moins qu'elles portent sur des actes postérieurs à celle-ci, s'applique tant aux demandes nouvelles qu'aux moyens nouveaux et impose de prononcer l'irrecevabilité de ce moyen portant sur la délivrance du commandement ;
 
 ALORS QUE seuls peuvent procéder à l'exécution forcée et aux saisies conservatoires les huissiers de justice chargés de l'exécution de sorte que l'irrégularité, insusceptible d'être couverte, de la saisie immobilière résultant du défaut de pouvoir du clerc assermenté pour délivrer le commandement de payer valant saisie immobilière emportant la nullité de la saisie peut être dénoncée, même après l'audience d'orientation ; d'où il suit qu'en énonçant qu'est irrecevable pour cause de nouveauté en appel le moyen tiré de l'incompétence du clerc pour délivrer le commandement de payer valant saisie immobilière, la cour d'appel a violé les articles 117 et 118 du code de procédure civile, L. 122-1 et R. 311-5 du code des procédures civiles d'exécution.