décision 15-23.645 du 18/05/2017,  partie 4


que le licenciement pour faute grave était donc justifié de sorte que la décision déférée qui a considéré que la faute commise ne revêtait pas un caractère de gravité propre à justifier un licenciement devra être infirmée et M. X... sera débouté de ses demandes en paiement d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de l'indemnité compensatrice de préavis, du salaire retenu au titre de la mise à pied conservatoire et de l'indemnité de licenciement ;

1°) ALORS QUE la preuve de la faute grave incombe à l'employeur ; qu'en vertu de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, toute personne placée en garde à vue doit être informée de son droit de garder le silence et d'être assistée d'un conseil pendant son déroulement ; qu'aucune faute ne peut être prononcée contre une personne sur le seul fondement de déclarations qu'elle a faites pendant la garde à vue dont elle a fait l'objet, sans avoir pu s'entretenir avec un avocat et être assistée par lui ou avoir été avisée de son droit de garder le silence ; qu'en retenant que la faute grave du salarié était établie par le fait qu'il avait avoué les faits, quand il résulte du procès-verbal de garde à vue, produit par l'employeur (pièce 22) que le salarié n'a bénéficié ni de l'assistance d'un avocat pendant toute sa garde à vue, ni ne s'est vu informé de son droit de garder le silence, la cour d'appel qui estime que les vols sont établis par les prétendus aveux du salarié pendant cette garde à vue, a méconnu l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme ;
 
 2°) ALORS QUE dans ses conclusions, le salarié soutenait que la véritable cause de son licenciement n'était pas le prétendu vol du 17 février 2009, mais la revendication du salarié de se voir payer les heures supplémentaires qu'il avait effectuées depuis son embauche ; qu'en se bornant à considérer que les vols étaient établis par les aveux du salarié devant les policiers sans vérifier, comme il lui était demandé, au-delà de la qualification et des motifs donnés par l'employeur, la cause exacte du licenciement, la cour d'appel a violé l' article L.1235-1 du code du travail ;
 
 3°) ALORS QUE en ne recherchant pas si, en présence de vols présentés comme habituels par l'employeur qui auraient motivé une première convocation à un entretien préalable en vue de son licenciement, le salarié avait fait l'objet de remarques, en vue de cesser de tels actes antérieurement à la procédure de licenciement initiée à la suite des vols allégués du 17 février 2009 ou si cette allégation non prouvée n'établissait pas que l'employeur cherchait à justifier a posteriori un licenciement sans fondement, la cour d'appel a violé l'article L.1235-1 du code du travail ;
 
 4°) ALORS QU ' la preuve de la faute grave incombe à l'employeur et que, s'agissant de la cause réelle et sérieuse, si un doute subsiste, il profite au salarié ; qu'en ne recherchant pas alors qu'elle retenait comme preuve la reconnaissance des vols par le salarié en garde à vue, si, comme il l'avait soutenu auprès des enquêteurs, il n'avait pas été autorisé à emporter les biens saisis avec l'accord de l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L1232-1, L. 1234-1 et L. 1234-9 du code du travail ;

5°) ALORS QUE la preuve de la faute grave incombe à l'employeur et que, s'agissant de la cause réelle et sérieuse, si un doute subsiste, il profite au salarié ; que la cour d'appel a estimé que le salarié avait volé différents biens, à son employeur, dont une plaque « gastro », ce qui justifiait son licenciement pour faute grave ; qu'en ne recherchant pas si, comme il le soutenait, le salarié pouvait avoir obtenu de son employeur l'autorisation d'emprunter ce matériel, la cour d'appel a méconnu l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 6°) ALORS QUE en refusant de rechercher s'il existait un usage permettant aux salariés d'emporter des invendus, aux motifs que les vols reprochés ne portaient pas seulement sur des aliments, la cour d'appel ne s'est pas mise en mesure d'apprécier la gravité de la faute pouvant être reprochée au salarié, en violation des articles des articles L1232-1, L. 1234-1 et L. 1234-9 du code du travail.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires à la somme de 12 290, 60 €, les congés payés afférents à celle de 1229, 06 € et l'indemnité forfaitaire de travail dissimulé, à la somme de 10980 € ;
 
 AUX MOTIFS QUE si la preuve des heures supplémentaires n'incombe spécialement à aucune des parties et s'il appartient à l'employeur de fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires réellement réalisés par le salarié, il appartient au salarié de fournir préalablement au juge les éléments de nature à étayer sa demande ;