Cour d'appel d'Orléans, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-17.658 du 27/11/2019,  partie 3



 Alors 3°) que commet une faute grave la responsable de service qui demande à d'autres salariés d'établir des contrats de travail non conforme au droit du travail ; qu'en ayant énoncé que la rédaction et le contrôle des contrats de travail ne relevaient pas des fonctions de Mme C... (arrêt p. 8), sans avoir recherché, ainsi qu'elle y était invitée, si Mme C... n'avait pas commis une faute en demandant à Mme E..., assistante technique au service du personnel, d'établir deux contrats de travail à temps partiel au bénéfice de Mme D..., intervenant à domicile, qui ne respectaient pas la durée minimale de 104 heures par mois imposée par la loi du 14 juin 2013 (conclusions d'appel p. 5, dernier § et p. 6), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9 et L. 1235-1 du code du travail.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné l'association Proximité et services 41 à payer à Mme C... les sommes de 15 800,80 € à titre d'heures supplémentaires, les congés payés y afférents, de 18 402 € pour travail dissimulé, et de 2 000 € au titre des frais irrépétibles ;
 
 Aux motifs qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; que Mme C... affirme avoir effectué des heures supplémentaires « a minima 45 heures par semaine » et chiffre sa demande à la somme forfaitaire de 10 heures par semaine soit un total de 31 598.10 € (10 h X (17.93 € x 25% x 47 semaines) X 3années) ; qu'elle produit le courrier qu'elle a adressé au directeur le 20 août 2012 demandant le paiement de ses heures effectuées depuis 2007 et souhaitant qu'une proposition lui soit faite afin de solder ces heures ; que le 20 décembre 2012, il lui est indiqué que les heures supplémentaires doivent être demandées et acceptées pour être payées d'autant qu'elle est libre de gérer son emploi du temps en sa qualité de responsable de service et à titre exceptionnel, il lui est proposé une prime exceptionnelle de 10000 € pour 2009, 2010 et 2011 afin de stopper toute discussion sur le sujet ; que Mme C... a refusé cette proposition qui, a-t-elle indiqué, ne mettrait pas un terme à sa revendication de rémunération d' heures supplémentaires ; qu'elle produit diverses attestations de collègues, de clients, selon lesquelles elle travaillait le samedi, le soir ; qu'elle produit également des tableaux de ses heures détaillées jour par jour à compter de janvier 2012 et un tableau mois par mois, à compter de janvier 2007 ; que l'association réplique que, si Mme C... a fait des heures supplémentaires, c'est de sa seule initiative et qu'elle ne doit pas en conséquence, les payer ; qu'elle réclame invariablement 10 heures supplémentaires par semaine et 47 semaines par année, sans décompter ses arrêts de travail ; qu'au vu de ce qui précède, la cour a la conviction que Mme C... a effectué des heures supplémentaires mais pas dans les proportions qu'elle indique ; qu'au vu des pièces et explications produites, la cour est en mesure de fixer le rappel de salaire dû à la somme de 15 800,80 € outre les congés payés afférents ;
 
 Et aux motifs que sur la cause de licenciement, sur le motif reprochant à la salariée d'avoir effectué des heures supplémentaires sans autorisation préalable, l'absence n'exclut pas en soi un accord tacite de l'employeur ; que l'association proximité services 41 ne produit aucune pièce démontrant qu'elle avait alerté sa salariée sur ce point ;
 
 Alors 1°) que si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, le salarié doit préalablement étayer précisément sa demande pour permettre à l'employeur de justifier des horaires de travail du salarié ; que la cour d'appel a constaté que Mme C... affirmait avoir effectué des heures supplémentaires a minima de 45 heures par semaine et qu'elle avait chiffré sa demande à la somme forfaitaire de 10 heures par semaine, soit un total de 31 598.10 € (10 h x (17.93 € x 25% x 47 semaines) x 3 années) ;