décision 16-21.086 du 21/12/2017,  partie 2



 ] 28 959,06 euros brut, outre les congés payés y afférents, au titre du préavis ; [
 ] ; qu'en application de l'article L. 1284-1 du code du travail, lorsque le licenciement n'est pas motivé par la faute grave le salarié à droit s'il justifie chez le même employeur d'une ancienneté continue d'au moins deux ans, à un préavis de deux mois ; que sur la base de ces derniers bulletins de paie antérieurs à son arrêt maladie en date du 12 septembre 2008, en considération de la part fixe de son salaire s'élevant à 1 219,59 euros et de la part variable de celle-ci s'élevant à une moyenne de 3 606,92 euros, Mme Y... justifie qu'elle percevait un salaire brut moyen de 4 826,51 euros ; qu'en l'absence de dispositions conventionnelles plus favorables à la salariée, l'U.T.L.M. sera par conséquent condamnée à payer à Mme Y... la somme de 9 658,02 euros bruts, au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre celle de 965,30 euros, au titre des congés payés afférents à celle-ci ;
 
 ALORS QUE la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que le contrat de travail de Mme Y... stipulait en son article 5, qu'à l'issue de la période d'essai et en l'absence de faute grave ou lourde, la durée du préavis était fixée à six mois ; que Mme Y... avait par conséquent sollicité une indemnité de préavis correspondant à cette dernière durée, que lui avait au demeurant accordée le premier juge ; qu'en énonçant qu'il convenait « en l'absence de dispositions conventionnelles plus favorables » de fixer l'indemnité de préavis à la somme de 9.565,02 euros bruts, correspondant aux seules indemnités légales, la cour d'appel a violé les articles L. 1221-1 et L. 1234-1 du code du travail et 1134 du code civil. Moyens produits AU POURVOI INCIDENT par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour l'Union territoriale mutualiste de Lorraine.
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'UTML à payer à Mme Y... la somme de 3.810, 74 euros au titre du solde de l'indemnité de congés-payés
 
 AUX MOTIFS QUE Sur la demande formée au titre des congés payés ; que conformément à l'article L. 3141-22 du code du travail, le congé annuel prévu par l'article L. 3141-3 ouvre droit à une indemnité égale au dixième de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période référence ;   que la rémunération des jours travaillés dans le mois comportant une période de congés payés doit être déterminée en déduisant de la mensualité normale le salaire des heures non travaillées en raison de la prise de congés par le salarié ; que le salaire horaire à prendre en considération est donc le salaire horaire réel pour le mois considéré, obtenu en rapportant de la mensualité normale le nombre d'heures de travail effectif sur la période considérée ; que conformément à ses bulletins de paie afférents à l'année 2007, Madame Véronique Y... ayant pris sur l'année 2007, 20 jours de congés, l'assiette de l'indemnité de congés est égale à la somme de 58.714,45 €, correspondant au montant de sa rémunération brute (soit 59.840 €) après déduction de ces derniers (1.125,74 €) ; que le montant de l'indemnité de congés payés due à la salariée s'élève en conséquence à la somme de 5.871,44 €, somme sur laquelle l'employeur a déjà versé la somme de 3.057,01 €, selon les mentions figurant sur le bulletin de paie du mois de décembre 2007 ; que l'U.T.M.L demeure donc toujours redevable à l'égard de Madame Véronique Y... de la somme de 2.814,43 €, correspondant au solde de l'indemnité de congés payés dû pour l'année 2007 ; que sur la base de ses bulletins de paie de l'année 2008, Madame Véronique Y... ayant pris 18 jours de congés au cours de celle-ci, l'assiette de l'indemnité de congés payés est de 38.909,26 €, correspondant à sa rémunération brute annuelle, après déduction des jours de congés pris (1.013,16 €) ; que le montant de l'indemnité de congés payés pour 2008, s'élevant à 3.890,92 € (soit un dixième de 38.909,26 €), sur laquelle l'employeur a déjà versé la somme de 2.894,61 €, il reste dû à la salariée un solde de 996,31 € ; que l'Union Territoriale Mutualiste de Lorraine (U.T.L.M.) sera condamnée à payer à Madame Véronique Y... la somme totale de 3.810,74 €, au titre du solde de l'indemnité de congés payés ;

1° - ALORS QUE l'indemnité de congés-payés est égale au dixième de la rémunération brute perçue par le salarié au cours de la période de référence ; que cette période de référence s'entend du 1er juin de l'année précédente au 31 mai de l'année en cours ;