Cour d'appel de Paris
J2, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-10.531 du 16/12/2020,  partie 3


que le contrat entre Lotengo et Orange stipule qu'en matière de protection de l'utilisateur, l'éditeur doit respecter un certain nombre d'obligations : « les éditeurs de service s'engagent à ne pas proposer de contenus exécutables qui auraient pour objet ou pour effet d'obtenir, à leur bénéfice ou au bénéfice d'un tiers, les données personnelles de l'utilisateur... sans son autorisation préalable et exprès de celui-ci
 » ; que le contrat prévoit des recommandations déontologiques applicables à la loyauté du service à l'égard des utilisateurs quant au coût réel du service : « Le service doit être délivré dans son intégralité au tarif annoncé à l'utilisateur » ; qu' il est formellement interdit de « déclencher la fourniture d'un service sans le consentement explicite et éclairé de l'utilisateur » ; que tout message publicitaire au sein du service devra être identifié comme tel ; que le contrat stipule que « l'éditeur offre un service loyal ; qu'à cet effet, l'utilisateur ne devra en aucune manière être induit en erreur sur le contenu ; que les tarifs, les possibilités ou les modalités de délivrance du service proposé » ; qu'Orange a constaté un volume de signalements anormalement élevé sur le fichier 33700 le 12 octobre 2012 et a détecté une campagne de spams sur les fichiers 33700 concernant le numéro court 82269 exploité par l'éditeur de service Lotengo ; que le pic de signalements a été constaté le samedi 13 octobre 2012 ; qu'il convient d'analyser la cinématique complète des captures écrans des messages de cette campagne réalisée par ID-Com (pièce n° 2 demandeur) ; que le 1er message reçu par les utilisateurs Orange était émis depuis un téléphone mobile et laissait supposer qu'une personne familière, (« B... », « C... », « S... ») avait adressé une vidéo comme suit : « VcvdYnMiriam vous a laissé un message vidéo a:/n20:50/nPour le consulter cliquez : httpYAcvd.net/1 Sd/A/nY./n./nacces non surtaxé hors coût WAP » ; que le 2e message indiquait : « Pour regarder la vidéo, cliquez sur la vidéo, puis envoyez "Voir" » ; qu'en cliquant sur le lien, l'utilisateur était invité à envoyer un mot-clé « Voir » ; que le 3e message qui déclenchait la facturation, précisait : « KRO : vidéo, cliquez sur http:vcvd.net/Wja/aM/g selon operateur 4,5EUR/vidéo » ; que le 4e message reprenait des informations sur la vidéo à télécharger et des informations sur l'éditeur ID-Com ; que le 5e message était le contenu visible par le client, c'est-à-dire la vidéo d'une jeune femme dénudée réalisant un strip-tease ; que ces captures-écran démontrent que l'exigence légale du consentement préalable de l'utilisateur n'est pas satisfaite ; que les séquences décrites et illustrées indiquent que toutes les phases sont conçues et mises en oeuvre pour contourner le consentement préalable de l'utilisateur ainsi que son information efficiente ; que le caractère trompeur de l'identité de l'émetteur est démontré ainsi que l'insuffisance de l'information quant au coût réel de l'accès au contenu et à la nature même du contenu ; que la chaîne d'actions auxquelles est conduit le destinataire du spam poursuit l'objectif que l'utilisateur clique précisément sur le mot « VOIR » lequel déclenche la facturation masquée ; que même si l'utilisateur a la possibilité d'abandonner le processus une fois le message reçu, il n'en demeure pas moins qu'il n'a pas donné son consentement préalable à la réception de SMS comme le prévoit la loi ; que le manquement aux règles déontologiques est réel ; que l'article 9.1.2 a) des Conditions Générales SMS+ illimité (pièce n° 2 demandeur) « Suspension sans préavis » stipule qu' « Orange peut suspendre de plein droit le N° court associé au Service SMS+ concerné par l'infraction contractuelle, sans indemnité au profit de l'éditeur de service, et sans mise en demeure préalable, notamment dans les cas suivants... en cas de manquement grave et manifeste aux règles déontologiques du service concerné » ; qu'en cas de manquement de l'éditeur de service Lotengo aux obligations contractuelles, le contrat permet à Orange de suspendre le service, de plein droit et de façon immédiate : que par courrier AR du 15 octobre 2012, Orange a notifié à Lotengo la suspension immédiate du service ; que par lettre AR du 16 novembre 2012, Orange a notifié à Lotengo l'absence de reversements quant aux transactions illicites en ces termes : « Du 12 au 14 octobre 2012, les clients d'Orange ont signalé en masse au 33700 la réception de messages les incitant à utiliser directement ou non le service 82269. Au vu de la typologie, des signalements et de la concentration des transactions vers le 82269 au cours de cette période, les obligations afférentes à la prospection directe et telles que précisées dans l'article 3 de l'annexe 3 de la charte de déontologie applicable aux services SMS+ n'ont pas été respectées. Dans ce contexte, nous vous informons qu'Orange ne reversera pas à Lotengo les sommes liées aux transactions du 82269 pour les journées du 12 au 14 octobre inclus. Ainsi, le montant de 54 611,91 euros HT sera donc déduit de votre facture de reversement du mois de d'octobre 2012 » ; qu'ID-Com succombe à démonter une faute contractuelle d'Orange ; qu'Orange a strictement appliqué les termes du contrat et n'a commis aucune faute ;