cour d'appel de Versailles
12e chambre section 2,  décision 17-19.525 du 13/09/2018,  partie 3



 2°) ALORS QUE la clause d'indexation est réputée non écrite si l'intention des parties est d'organiser une distorsion entre l'intervalle de variation indiciaire et la durée s'écoulant entre deux révisions ; qu'en refusant de se déterminer en considération de la commune intention des parties, après avoir relevé que seule la première révision révélait une distorsion prohibée, consécutive au renouvellement du bail à compter du 1er février et non du 1er janvier 2006, et sans rechercher, comme elle y était invitée, si les parties n'avaient pas entendu indexer annuellement le loyer selon une variation annuelle de l'indice de référence, conformément aux stipulations du bail initial, la première révision selon une distorsion prohibée n'étant que fortuite, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 112-1 du code monétaire et financier.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
 
 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Chartrinvest à rembourser à la société Eurodif la somme de 596 322,94 euros en répétition de l'indu versé entre le 1er février 2006 et le 31 décembre 2016, à parfaire en considération des trop-versés de loyers postérieurs ;
 
 AUX MOTIFS QUE sur le bien-fondé de la demande subséquente de restitution de la surévaluation du loyer, la société Eurodif s'estime en droit d'obtenir la restitution subséquente de l'ensemble des majorations appliquées aux loyers réclamés en exécution de la clause litigieuse réputée non écrite dès la prise d'effet du bail renouvelé et par suite, le versement de 596 322,94 euros toutes taxes comprises selon décompte arrêté au 31 décembre 2016 récapitulant les augmentations annuelles de loyers, acquittées entre 2007 et 2016 ; qu'elle souligne que les conséquences de cette demande de restitution ne sauraient être soumises au régime de la répétition de l'indu mais à celui des règles de la nullité de sorte que comme l'action tendant à faire réputer la clause illicite non écrite, les restitutions résultant du retrait de cette stipulation sont imprescriptibles ; qu'elle précise encore que : - quoi qu'il en soit, le débat concernant l'application des règles de la prescription quinquennale est en l'espèce inexistant puisque le point de départ de ce délai institué à l'article 2224 du code civil, correspondant au jour où l'action peut être engagée, il se trouve être au cas présent, fixé au 4 novembre 2010, date du prononcé de l'arrêt de la cour de céans ayant définitivement fixé le montant du loyer de renouvellement ; - la prescription quinquennale, à supposer qu'elle soit applicable, a été valablement interrompue par la signification par la société bailleresse de son acte extrajudiciaire du 2 décembre 2014, du mémoire récapitulant ses demandes dans le cadre de la demande de révision de loyer ; - l'action en révision, initiée par la société bailleresse, implique en application des articles L. 145-39 et R. 145-22 du code de commerce, l'existence d'une clause d'échelle mobile valable ; - dès lors que ce n'est pas le cas, la SCI Chartrinvest doit être déboutée de sa demande à ce titre ; que la société Chartrinvest se borne à répondre que la demande de restitution n'est pas fondée et que quoi qu'il en soit, les restitutions et la répétition de l'indu liées à l'exécution d'une clause réputée et déclarée non écrite ne peuvent être réclamées que dans la limite de la prescription quinquennale prévue par l'article 2224 du code civil ; que le mécanisme institué par l'article L. 112-1 du code monétaire et financier relevant sans contestation possible d'un ordre public de direction à laquelle la volonté privée des parties ne peut déroger, le fait d'avoir payé le loyer réclamé sans protestation durant plusieurs années, ne saurait valoir renonciation à se prévaloir de l'illicéité de la clause dont s'agit ; que si le bailleur doit au demeurant nécessairement restituer les augmentations de loyer résultant de l'application de la clause litigieuse invalidée, censée n'avoir jamais existé, la demande de répétition aujourd'hui formée ne peut d'évidence s'exercer que dans la logique de la prescription quinquennale de droit commun de l'article 2224 du code civil, alignée sur celle de l'article 110-4 du code de commerce ; que selon l'article 2224 précité, les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer ; que la société Eurodif apparaît donc être recevable et fondée à solliciter la restitution des surfacturations pratiquées dans les cinq années ayant précédé le 4 novembre 2010, date de sa connaissance du montant du loyer du bail renouvelé ; qu'au vu du décompte établi se rapportant aux augmentations de loyers pratiquées entre 2007 et le 31 décembre 2016, ne faisant l'objet d'aucune contestation du calcul mathématique retenu, il sera ainsi, fait droit à la réclamation dans les termes du dispositif ci-après ;
 
 1° ALORS QUE l'action relative au paiement des loyers se prescrit par cinq ans à compter du paiement ;