décision 16-26.131 du 21/03/2018,  partie 5


qu'également l'indemnisation complémentaire des arrêts de travail n'a pas été effectuée par référence à la convention collective stipulée dans les avenants, mais par l'application d'un autre instrument collectif moins favorable à cette salariée ; qu'en effet le Comité d'établissement a considéré que l'appelante n'étant pas une salariée de la société IBM en sorte qu'elle ne pouvait bénéficier des avantages sociaux de cette société lui faisant traverser une situation financière difficile ; que dans ses conclusions l'appelante ne présente pas de faits distincts susceptibles, selon elle, de caractériser un harcèlement comme elle avait indiqué dans des courriers ; qu'ainsi les faits allégués ne peuvent pas être examinés de ce chef de qualification ; qu'en revanche les atteintes au contrat et la discrimination fondée sur l'état de santé de Madame E... constituent des fautes contractuelles caractérisant un manquement grave de l'employeur à ses obligations, surtout lorsqu'il s'agit, comme en l'espèce, d'un organisme légalement en charge de la représentation des salariés ;
 
 Et AUX MOTIFS QUE sur le préjudice subi en raison des manquements de l'employeur ; que Madame E... expose que l'employeur a systématiquement traité ses plaintes avec un dédain certain ce qui a aggravé son état de santé, et l'insistance du Comité à soutenir, devant tous les autres salariés, que le refus de voir modifier son contrat de travail et ses absences prolongés était constitutif d'une mauvaise volonté de sa part, ont contribué à son isolement au sein du Comité d'établissement ; que le Comité d'établissement fait valoir que : - Madame E... avait un comportement incontrôlable car elle remettait systématiquement en cause les décisions de l'employeur, et employait des termes injurieux à l'égard de son supérieur comme « nain », « individu », « petit chef », « plein de zèle », avec des provocations comme l'exposition d'un dessin dans les locaux en faveur de la légalisation du cannabis, - l'installation de la pointeuse était destinée à tous les salariés qui travaillent à temps partiel, et Madame E... respectait rarement ses horaires de travail et s'affranchissait de 1'obligation de pointer, - l'appelante n'allègue aucun fait d'harcèlement ou d'actes discriminatoire et ne les établit pas matériellement ; que cependant il est démontré, par les pièces du dossier et la chronologie des faits, que dans une première période Madame Y... a effectué un travail sans reproche et que dans une seconde période à compter de 2008 elle a exprimé oralement et par écrit des reproches à son employeur dont certains mots étaient effectivement déplacés ; qu'or cette seconde période est celle durant laquelle le Comité a, pour modifier 1'organisation du travail, tenté, de multiples façons, d'assimiler 1'appelante aux autres salariés en cherchant à priver d'effet les spécificités contractuelles dont elle était seule à bénéficier et qu'elle invoquait ; qu'également si le comportement de Madame E... était susceptible de caractériser des fautes, il appartenait à l'employeur d'appliquer les voies de droit de procédure du droit disciplinaire ce qu'il n'a jamais fait en considérant que la situation ne le méritait pas ; qu'en tout état de cause le comportement fautif, durant plusieurs années, de l'employeur a bien pour origine cette dégradation des relations et n'a pu qu'entrainer des réactions excessives de cette salariée, qui avait un mari chômeur et qui était obligée de travailler comme elle l'a d'ailleurs indiqué dans un courriel ; qu'en conséquence compte tenu des manquements de l'employeur de 2007 à 2013 tendant finalement à obtenir de Madame E... qu'elle renonce à des stipulations contractuelles particulières, bien qu'affirmées à deux reprises, il convient de lui allouer la somme de 8 000 euros de dommages intérêts en réparation du préjudice subi tant professionnel que moral au cours de l'exécution du contrat ;
 
 1°) ALORS QUE le salarié qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire doit soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une discrimination ; que l'employeur qui conteste le caractère discriminatoire de celle-ci peut établir qu'elle est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que pour considérer l'existence d'une discrimination à raison de l'état de santé de la salariée, la cour d'appel s'est bornée à considérer qu'un « spécialiste médical avait attesté le 8 octobre 1998 que Madame E... était sujette à de nombreuses migraines sources d'arrêts de travail qualifiés parfois de mauvaise volonté ou explicitement de remplacements de dernière minute qui posent problème », ainsi qu'à relever des propos résultant d'une lettre émanant de la salariée elle-même et dans laquelle cette dernière rapportait des propos prétendument tenus au cours d'une réunion du comité d'établissement ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme cela lui était demandé, si les décisions afférentes aux tâches demandées n'étaient pas les mêmes pour l'ensemble des salariés, eu égard à la polyvalence qui leur était demandée, et si par conséquent elles étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1132-1, L 1134-1 du Code du travail ;
 
 2°) ALORS QUE les tâches qui incombent au salarié dépendent de sa qualification contractuelle mais également de la définition contractuelle de son poste de travail ;