Cour d'appel de Nancy, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-23.777 du 24/06/2020,  partie 5


qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que M. B... avait pour fonctions la direction d'un hypermarché de 3 534 m2 de surface de vente et 1 500 m2 d'espace saisonnier et multimédia, ayant un chiffre d'affaires de l'ordre de 29 millions d'euros, comptant 100 salariés, et qu'il bénéficiait pour ce faire d'une délégation de pouvoirs de contrôle, de direction et de discipline que lui avait consentie le Président le 7 août 2012 ; que la société faisait valoir, sans être contredite, que chaque semaine, le Président était absent trois jours si bien que M. B... se trouvait seul à la tête de l'hypermarché, qu'il passait seul, chaque jour et en toute autonomie, les commandes de carburant pour un montant annuel de plusieurs millions d'euros et que de l'aveu même du salarié dans son profil Linkedin, il était en charge de gérer le magasin, d'améliorer la rentabilité, de faire progresser les équipes, de proposer des évolutions pour accroitre le leadership et développer des projets d'investissement et d'agrandissement, ce dont il s'évinçait qu'il était habilité à prendre des décisions de façon largement autonome et que l'importance de ses responsabilités impliquait nécessairement une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps ; qu'en écartant néanmoins la qualification de cadre dirigeant aux seuls motifs que le salarié produisait des feuilles de debrief, et quelques devis signés par le Président, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations en violation de l'article L 3111-2 du code du travail ;
 
 4/ ALORS QUE les termes du litige sont fixés par les prétentions respectives des parties ; que la société faisait valoir que la rémunération de M. B... d'un montant moyen de 68 000 euros annuels était la première rémunération de la société sur les 100 salariés qu'elle comptait après celle de son Président (conclusions d'appel de l'exposante p 22); que M. B... faisait pour sa part valoir que ce critère tiré du niveau de sa rémunération était inopérant, soulignant à cette occasion qu'il percevait une rémunération égale à celle de Mme T... et supérieure de 500 euros mensuels à celle de Mme F... (ses conclusions d'appel p 10) ; qu'en affirmant que M. B... soutenait que sa rémunération mensuelle était inférieure à celle de Mme T... et de Mme F... pour reprocher à la société de ne pas verser aux débats un justificatif des rémunérations de ces deux salariées pour établir le contraire, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
 
 5/ ALORS subsidiairement QUE la société contestait le décompte de ses heures effectué par M. B... en faisant valoir qu'il n'avait pas décompté sa coupure journalière de deux heures, ni les jours de repos qu'il s'octroyait le vendredi (conclusions d'appel de l'exposante p 28) ; qu'en entérinant purement et simplement le décompte de M. B... pour lui allouer les sommes qu'il réclamait sans répondre à ce moyen péremptoire, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Bruyère Distribution à verser à M. O... B... les sommes de 1 700 € à titre de compensation au titre des astreintes et 170 € au titre des congés payés y afférents, outre 2 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile à hauteur d'appel et 1 000 € pour la procédure de première instance
 
 AUX MOTIFS QUE « Sur les astreintes
 M. B... sollicite le paiement d'une indemnité forfaitaire de 2000 € par mois au titre des astreintes qu'il soutient avoir effectuées.
 Constitue une astreinte au sens de l'article L. 3121-5 du code du travail, la période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l' obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise, la durée de cette intervention étant considérée comme un temps de travail effectif.
 La charge de la preuve ne pesant pas spécialement sur l'une ou l'autre des parties, il y a lieu de rechercher si la preuve est rapportée de ce que M. B..., sans être à la disposition permanente et immédiate de son employeur, avait l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité, afin d'être en mesure, par le biais d'un téléphone portable et physiquement, si nécessaire, d'intervenir au sein de magasin de Bruyères.
 Il ressort du courrier de M. T..., adressé au responsable d'exploitation D..., le 21 août 2013, que M. B... apparaît en première position dans la liste des personnes à contacter en cas d'alarmes et, dans le mail du 28 février 2014, il apparaît en deuxième position, après M. R..., le responsable maintenance et avant M. T....
 M. B... produit un tableau qui présente les interventions qu'il soutient avoir effectuées entre le 30 juin 2014 et le 8 janvier 2015 et son relevé d'appel téléphonique.
 En défense, la société Bruyères Distribution ne conteste pas que le salarié ait dû répondre à des appels mais précise que ces appels représentent moins de 15 minutes par mois.