Cour d'appel de Limoges,  décision 12-28.965 du 24/09/2014,  partie 3



ALORS QUE l'article IV.A de l'accord de branche du 5 mai 1992 relatif aux classifications dans la branche du commerce de gros, tel que modifié par l'accord du 13 avril 2006, prévoit que les salariés du secteur non alimentaire bénéficient d'une garantie d'ancienneté égale à la somme des douze salaires mensuels conventionnels de l'année civile écoulée, majorée de 5 % après 4 années d'ancienneté dans l'entreprise, 9 % après 8 ans d'ancienneté dans l'entreprise, 13 % après 12 ans d'ancienneté dans l'entreprise et 17 % après 16 ans d'ancienneté dans l'entreprise, et que les éléments de rémunération non pris en compte pour le calcul de cette garantie d'ancienneté sont les heures supplémentaires, les majorations de salaires prévues par la convention collective, les primes liées aux contraintes de l'emploi exercé, les sommes versées n'ayant pas le caractère de salaire et les primes de type 13e mois, c'est-à-dire toutes les primes fixes annuelles calculées en référence au salaire de base ; que la cour d'appel, pour octroyer un rappel de salaire à M. X... au titre de la garantie d'ancienneté, a retenu que l'avenant du 13 avril 2006 instituait non pas une rémunération annuelle garantie mais une garantie annuelle d'ancienneté dont il précisait qu'elle devait être calculée sur la somme des 12 salaires conventionnels de l'année civile, ce qui excluait selon elle logiquement qu'elle puisse être « absorbée » par la part variable prévue par l'employeur et calculée en fonction de résultats personnels ou collectifs ; qu'elle en a conclu que le salarié avait droit à la différence entre le minimum conventionnel majoré et son salaire de base, sans prise en compte de la rémunération variable ; qu'en statuant ainsi, quand l'article IV.A de l'accord de branche du 5 mai 1992, tel que modifié par l'avenant du 13 avril 2006, énumère limitativement les éléments qui ne doivent pas être pris en compte dans la rémunération annuelle réelle du salarié devant être comparée à la rémunération annuelle minimale garantie en fonction de l'ancienneté, et que la partie variable de la rémunération du salarié, qui ne fait pas partie des éléments ainsi exclus par les partenaires sociaux, doit donc être prise en compte dans la rémunération annuelle du salarié à prendre en considération pour vérifier le respect de la garantie d'ancienneté, la cour d'appel a violé la disposition précitée.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR condamné la société CGE Distribution à payer à M. X... la somme de 106,70 euros au titre des congés payés correspondants à la somme due au titre de la part variable complémentaire,

AUX MOTIFS QU'il n'est pas contesté que la part variable de rémunération spécifique à l'agence de Limoges résulte d'un engagement unilatéral de l'employeur qui l'a régulièrement dénoncé pour l'année 2012 ; que le conseil des prud'hommes a considéré que pour les deux années précédentes sur lesquelles portent la demande de M. X... cet avantage n'avait pas été supprimé mais intégré dans le salaire de base sous la forme d'une augmentation de 55 euros à partir du mois de janvier 2010 ; que cependant il a été constaté plus haut que malgré cette augmentation la garantie annuelle d'ancienneté n'avait été assurée ni pour l'année 2010 ni pour l'année 2011 ; que la société CGE Distribution ne peut donc prétendre, comme l'a retenu à tort le premier juge, avoir intégré la part variable spécifique au salaire de base, et au demeurant ce n'est que dans un courrier du 30 juillet 2010 qu'elle a cru pouvoir affirmer que l'augmentation de salaire consentie au terme d'un conflit social au mois de mars 2010 - au cours duquel les salariés réclamaient une augmentation substantielle de salaire et le maintien de la part variable spécifique - correspondait à l'intégration de cette part variable sous forme d'avance ; que dans ces conditions, force est de constater que la part variable spécifique a bien été supprimée au début de l'année 2010 de manière irrégulière, puisqu'il n'y a pas eu d'information des représentants du personnel ni des salariés concernés ; qu'il convient de réformer le jugement entrepris et de faire droit aux demandes de l'appelant dont le montant n'est pas en lui-même discuté ; qu'il sera alloué les congés payés correspondant aux rappels de salaire, la part variable spécifique constituant une rémunération du travail personnel du vendeur même si elle a un caractère collectif ;

1°) ALORS QUE doit être exclue de l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés la rémunération variable dont le montant n'est pas déterminé en fonction de l'activité personnelle du salarié ; qu'en l'espèce, la société CGE Distribution faisait valoir que la part variable versée aux employés de niveau 1 à 4 de l'agence Limoges, dont faisait partie M. X..., ne pouvait être prise en compte dans l'assiette de l'indemnité des congés payés dans la mesure où elle était calculée selon le taux de profitabilité de l'agence, autrement dit en fonction des résultats de l'agence et non des résultats personnels de M. X..., et qu'elle était ainsi versée pour un même montant à tous les salariés concernés ;