décision 15-23.645 du 18/05/2017,  partie 5



 Qu'il en résulte qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production de tous éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre, en apportant le cas échéant ses propres éléments ;
 
 Qu'en l'espèce, le salarié verse aux débats l'original d'un calendrier mural sur lequel il a manuscritement mentionné ses horaires de travail pour l'année 2008 ;
 
 Qu'il produit également un décompte des heures supplémentaires dues à 25% et à 50% ;
 
 Que l'employeur produit pour sa part des relevés de badgeage pour la période de novembre 2006 à 2009 et propose un calcul des heures supplémentaires prenant en compte une heure de pause quotidienne ;
 
 Que c'est à bon droit que le salarié observe que les relevés ainsi produits par l'employeur à hauteur de cour diffèrent de ceux produits par ce dernier devant le conseil de prud'hommes ;
 
 Que la fiabilité de ces relevés étant sujette à caution, il convient, faute d'autre élément, de retenir, pour l'année 2008, les horaires notés par le salarié sur son calendrier et le nombre d'heures supplémentaires qui en découlent, déduction faite d'une heure de pause dès lors que le salarié ayant pu vaquer à ses occupations comme n'étant pas astreint à la préparation des repas pour les clients en salle, cette heure de pause ne peut constituer un temps de travail effectif ;
 
 Qu'après examen des documents justificatifs produits, la cour est en mesure de fixer à la somme de 8000 € le montant des heures supplémentaires dues, étant précisé que selon l'article 4 de la convention collective des hôtels, cafés restaurants, les heures effectuées entre la 36e et la 39e heures sont majorées de 10%,celles effectuées entre la 40e et la 43e heures sont majorées de 20% et celles effectuées à partir de la 44e heure sont majorées de 50% ;
 
 Qu'en revanche, pour les années 2006, 2007 et 2009, force est de constater que le salarié ne démontre pas que l'employeur lui aurait subtilisé ses calendriers, n'étaye en rien sa demande, de sorte qu'il ne saurait être procédé par extrapolation, comme l'a fait le premier juge et que devront être retenus les montants reconnus par l'employeur, soit 1038,62 € pour 2006 et 3251,98 € pour 2007 ;
 
 Qu'au total, le salarié peut prétendre obtenir le paiement de la somme de 12 290,60€ outre 1229, 06 € à titre d'indemnité compensatrice de congés payés y afférents » ;
 
 1°) ALORS QU' en vertu de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que, pour limiter le rappel de salaire sollicité pour les années 2006, 2007 et 2009, la cour d'appel a estimé que le salarié ne fournissant aucun décompte des heures de travail pour ces années, il convenait de retenir les décomptes résultant des listings produits par l'employeur présentés comme rendant compte des enregistrements d'une badgeuse ; qu'en refusant de faire droit à la demande du salarié quand elle constatait que les listings produits par l'employeur n'étaient pas fiables, la cour d'appel a violé l'article L.3171-4 du code du travail ;

2°) ALORS QUE le défaut de réponse aux conclusions équivaut au défaut de motif ; que dans ses conclusions, le salarié soutenait que l'employeur avait produit des listings falsifiés, tendant à dissimuler le nombre d'heures supplémentaires qui ne lui avaient pas été payées et que dès lors, ces listings étant censés provenir d'une badgeuse, il avait été privé de la possibilité d'apporter la preuve de la réalité des heures de travail effectuées en 2006, 2007 et 2009, ce qui justifiait de reconnaitre la perte d'une chance devant être évaluée au vu des éléments de preuve qu'il apportait concernant l'année 2008 ; qu'en ne répondant pas à ce chef péremptoire de conclusions, la cour d'appel a méconnu l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 3°) ALORS QUE dans ses conclusions, le salarié soutenait que dès lors que l'employeur n'avait pas respecté les règles légales sur la durée hebdomadaire du temps de travail pour l'année 2008 et qu'il n'établissait pas la réalité des heures travaillées par le salarié, il convenait pour calculer les pertes du salarié d'extrapoler à partir de l'année 2008 sur la réalité et l'amplitude de la durée hebdomadaire du temps de travail, comme l'avaient fait les premiers juges ; qu'en considérant que la charge de la preuve des heures de travail ne pesait sur aucune des parties en application de l'article L. 3171-4 du code du travail, quand le salarié invoquait un dépassement de la durée légale hebdomadaire de travail faisant peser la charge de la preuve sur l'employeur, la cour d'appel a méconnu l'article 4 du code de procédure civile.
 
 Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils pour la société Traiteur Simon