Cour d'appel de Paris,  décision 14-10.792 du 12/05/2015,  partie 8


qu'examinant les pratiques visées par la saisine, la Décision conclut, non pas qu'elles sont conformes aux articles L.420-2 du Code de commerce et 102 du TFUE, mais qu'"au, vu des éléments du dossier", ces pratiques ne peuvent être considérées comme établies ou ne paraissent pas susceptibles de recevoir de qualification, et approuve par conséquent l'évaluation préliminaire en ces termes: "C'est donc à bon droit que le rapporteur a limité ses préoccupations de concurrence à d'éventuelles pratiques de ciseau tarifaire dénoncées par Cogent. France Télécom y a répondu en proposant des engagements au rapporteur. Ces engagements ont donné lieu à un test de marché " ; qu'enfin, la décision, après examen des préoccupations de concurrence formulées par le rapporteur, des engagements proposés, de leur nouvelle version tenant compte des observations formulées dans le cadre du test de marché, apprécie la pertinence de la procédure d'engagements et les engagements proposés ; qu'il résulte de ce qui précède que, lorsque, comme en l'espèce, l'Autorité, saisie in rem de faits dénoncés et donc non tenue par les qualifications de ces faits par les parties saisissantes, envisage, dans le cadre de sa mission de défense de l'ordre public économique, de recourir à la procédure d'engagements, le rapporteur établit une évaluation préliminaire qui n'a pas pour objet d'établir ou non l'existence de pratiques anticoncurrentielles, mais de vérifier" si, au vu des éléments soumis et donc en l'absence d'instruction approfondie et d'appréciation et de qualification définitives des faits comme conformes ou non au droit de la concurrence, les faits dénoncés suscitent des préoccupations de concurrence susceptibles de constituer des pratiques prohibées ; qu'en l'espèce, l'évaluation préliminaire établie par le rapporteur et confirmée par la décision, se borne, après avoir défini le marché susceptible de constituer un marché pertinent, à rechercher si, au vu des éléments soumis, les faits dénoncés suscitent des préoccupations de concurrence susceptibles de constituer des pratiques prohibées et à retenir, après avoir répondu à l'argumentation des saisissantes relative aux qualifications des faits dénoncés proposées par ces dernières, que les seules préoccupations de concurrence suscitées par l'ensemble des faits dénoncés sont relatives à une éventuelle pratique de ciseau tarifaire susceptible de constituer une pratique prohibée, pratique qui pourrait être détectée et à laquelle il pourrait, le cas échéant, être mis fin grâce à une formalisation des échanges entre Open Transit et Orange ; que la lecture de la décision - qui est seule soumise au contrôle de la cour d'appel à l'exclusion de tout autre document tels le communiqué de presse de l'Autorité du 3 avril 2012 publié le même jour que le "test de marché" et au vu des éléments du dossier, ou les commentaires de la décision - ne confirme pas l'analyse qu'en font les requérantes qui ne peuvent, sans méconnaître à la fois le fait que l'Autorité est saisie in rem des faits dénoncés et la nature d'une procédure d'engagements, soutenir qu'il s'agirait d' "une décision mixte, en ce qu'à la fois elle rejette la quasi-totalité des griefs soulevés par Cogent et valide un engagement en réponse ... à l'un de ces griefs" ; qu'en définitive, - sous couvert d'une violation des articles L.462-8 et L.464-6 du Code de commerce tirée de la considération inexacte que la Décision d'acceptation d'engagements et de clôture de la procédure soumise à la cour, serait une décision "mixte" comportant, outre des engagements, un rejet de griefs et donc un non lieu intervenu, "via le communiqué de presse du 3 avril 2012" et confirmé par la décision, - les requérantes contestent en réalité le fait que l'évaluation préliminaire, confirmée par la décision, des faits qu'elles dénonçaient dans leur saisine n'a pas conduit, eu égard aux éléments du dossier, à formuler des préoccupations de concurrence autres que celles tirées d'un manque de transparence au sein de France Télécom favorisant d'éventuelles pratiques de ciseau tarifaire; que cette contestation qui relève du fond sera examinée ci-après ; que les moyens tirés par la requérante d'une violation des articles L. 462-8 et L.464-6 du Code de commerce, non applicables en l'espèce, ne sont donc pas fondés ; (p. 7 à 12) ;

AUX MOTIFS ENCORE QUE sur le deuxième motif d'annulation invoqué les requérantes, qui invoquent Ie fait que I'Autorité n'est pas habilitée, en vertu du droit de l'Union européenne, à constater l'absence de violation de l'article 102 du TFUE, font valoir que l'Autorité, saisie sur le double fondement des articles L. 420-2 du Code de commerce et 102 du TFUE ne pouvait rendre une décision constatant l'absence de violation de ces articles, que ce soit au regard du droit interne ou au regard de l'article 5 du règlement n°1/2003 ; que (cependant) ainsi qu'il a été dit, la décision n'est ni une décision "mixte", ni une décision de non lieu ; que la décision ne constate définitivement ni la conformité de plusieurs des pratiques dénoncées par Cogent aux articles L. 420-2 du Code de commerce et 102 du TFUE ni une absence de violation desdites dispositions ; que le moyen, qui manque en fait et en droit, ne peut qu'être écarté, étant rappelé que l'article 5 du règlement n° l/2003 du Conseil du 16 décembre 2002 précité autorise les autorités de concurrence des Etats membres à accepter des engagements (p. 12) ;