décision 16-26.481 du 24/05/2018,  partie 2


que c'est avec pertinence que la SAS Intra Call Center observe d'emblée que dans le cadre juridique choisi par la salariée, c'est exclusivement sur elle que pèse la charge d'établir le caractère effectif de ses manquements allégués au respect de ses engagements contractuels et aussi que ceuxci se trouvent d'une gravité telle qu'ils font obstacle à la poursuite d'exécution du contrat de travail, étant ajouté que dans ce cadre juridique si demeure un doute il profite à l'employeur ; que l'appelante fait justement grief aux premiers juges de s'être déterminés par une motivation lapidaire et lacunaire mais toutefois, sauf à la compléter c'est néanmoins la confirmation du débouté subséquent de toutes les prétentions afférentes à la rupture du contrat de travail (dommages-intérêts pour résiliation judiciaire avec effet d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi que vexatoire, préavis et congés payés) qui s'impose ; que la SAS Intra Call Center observe que le contrat de travail de l'appelante était muet sur l'affectation à un horaire de nuit, de sorte qu'en tout état de cause ce n'était tout au plus qu'une modification des conditions de travail relevant de l'exercice non abusif de son pouvoir de direction qui avait été envisagée à l'occasion de la mutation du contrat avec le client "Pages jaunes" et à l'exécution duquel celle-là se trouvait affectée ; que l'appelante réplique certes exactement qu'il est de principe que le passage d'un horaire de nuit à un horaire de jour peut, nonobstant toute clause contractuelle ou conventionnelle contraire, constituer une modification du contrat de travail qui doit être acceptée par le salarié concerné, ce qui suppose qu'elle avait effectivement la qualité de travailleur de nuit - ce que conteste l'intimée au vue de l'accord d'entreprise sur le travail de nuit - ; que cependant ces moyens s'avèrent surabondants au vu de la situation de fait dont il appert ainsi que le fait valoir la société intimée, qu'elle n'a jamais effectivement imposé le changement d'horaire critiqué et qu'en dernier lieu, pour la brève période où la salariée a encore réalisé sa prestation de travail- avant que le contrat de travail soit suspendu pour cause de maladie jusqu'au constat de l'inaptitude de celle-ci et licenciement pour impossibilité de reclassement, étant précisé que ce dernier n'est pas subsidiairement argué de sans cause réelle et sérieuse- elle a oeuvré selon les horaires de jour sollicités par elle avec l'accord express de son supérieur hiérarchique sans établir suffisamment que ce consentement aurait été extorqué par des précisions et par l'attitude de la SAS Intra Call Center consistant à ne pas émettre clairement son accord ou son refus de la procédure de rupture conventionnelle souhaitée par l'appelante ; qu'en effet pièces à l'appui produites au dossier il apparaît que courant 2013 la SAS Intra Call Center a annoncé les changements d'horaires découlant des décisions de l'un de ses clients dont elle essayait de conserver le contrat et que les discussions se sont engagées, la salariée mettant en exergue les motifs d'ordre familial et financier la conduisant à refuser ; qu'à la requête de l'appelante des pourparlers se sont engagés en vue de la conclusion d'une rupture conventionnelle du contrat de travail et le 17 septembre 2013 a été organisé un entretien au cours duquel selon le compte rendu, l'employeur a fourni les informations sur cet acte, notamment sur la situation de la salariée après la rupture, et il a précisé que pour les besoins de son organisation personnelle une modification de ses horaires peut être utilement sollicitée, concluant qu'il prenait acte que le souhait de l'intéressée en cas de poursuite de la relation de travail serait un horaire du soir, ce qu'il ferait en priorité si un autre contrat avec un client le nécessitait, un nouveau rendez-vous étant envisagé ; que l'appelante a sollicité par courrier du 20 septembre 2013 un aménagement d'horaire manifestement de jour "les jours planifiés au plus tôt à 8 heures" que la SAS Intra Call Center par courrier du 9 octobre 2013 a accepté cette requête à titre exceptionnel et provisoire jusqu'au 31 décembre 2013, précisant qu'à compter du 1er janvier 2014 la salariée intégrait l'horaire sans aménagement ; que si cette rencontre des consentements était liée à la négociation de la rupture et avait un effet provisoire, elle ne résultait d'aucune contrainte et dans ses effets la SAS Intra Call Center n'a jamais refusé de l'appliquer jusqu'au terme fixé quelle que soit l'issue des discussions préalables à la rupture conventionnelle ; que celle-ci n'a finalement pas abouti mais sans abus de la SAS Intra Call Center sauf à lui faire un procès d'intention dont n'est pas exclusive l'argumentation de l'appelante ; que c'est sur le montant de l'indemnité de rupture que les parties, respectivement dans l'exercice de leur liberté contractuelle, ne sont pas accordées ; que la salariée ne soutient pas que l'employeur avait à cet égard émis une offre déloyale - celle-ci était à hauteur d'une indemnité supra conventionnelle de 3 mois de salaires bruts - mais que compte tenu de ses charges financières elle ne pouvait l'accepter ce qui était son droit ;