Cour d'appel de Chambéry, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-16.444 du 11/09/2019,  partie 3


que le calcul de l'indu n'est pas autrement contesté par M. B..., qu'il convient en conséquence de réformer le jugement déféré pour faire droit à la demande en paiement de la somme de 22 277,71 euros ;
 
 1° ALORS QUE, selon l'article 30 § 1 du règlement annexé à la convention du 1er janvier 2004, les allocations journalières chômage sont versées à l'expiration d'un « délai de carence » déterminé à partir du nombre de jours correspondant aux congés payés ou aux indemnités compensatrices de congés payés ; que, selon l'article 30 § 2, au délai de carence s'ajoute un délai de « carence spécifique » – qui ne peut excéder 75 jours – qui correspond au nombre de jours obtenu en divisant le montant total des indemnités et sommes versées à l'occasion de la fin du contrat de travail par le salaire journalier de référence ; que, selon l'article 31, la prise en charge est reportée d'un « différé d'indemnisation » de 7 jours ; qu'après avoir rappelé que le Pôle emploi sollicitait le remboursement d'un indu de 25 767,91 €, correspondant à la période du 25 décembre 2003 au 3 septembre 2004 – soit un total de 254 jours – et « qu'il convient de retenir 37 jours pour l'indemnité compensatrice de congés payés, 75 jours pour les indemnités de rupture, 7 jours pour le délai d'attente » – soit un total de 119 jours – la cour d'appel a estimé que la créance sollicitée par le Pôle emploi est justifiée ; qu'en statuant ainsi – alors qu'il s'est écoulé 254 jours entre le 25 décembre 2003 et le 3 septembre 2004, et non 119 jours correspondant aux délai de carence, délai de carence spécifique et différé d'indemnisation – la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles 30, § 1 et § 2, et 31 du règlement annexé à la convention relative à l'aide au retour à l'emploi et à l'indemnisation du chômage du 1er janvier 2004,
 
 2° ALORS QUE, la contradiction de motifs équivaut une absence de motivation ; qu'après avoir constaté que l'indu sollicité par le Pôle emploi correspondait à la période entre le 31 décembre 2003 au 3 septembre 2004 – soit un total de 254 jours – la cour d'appel retient que le différé d'indemnisation applicable correspondait à 37 jours pour l'indemnité compensatrice de congés payés, 75 jours pour les indemnités de rupture, 7 jours pour le délai d'attente » – soit un total de 119 jours ; qu'en estimant néanmoins fondé l'indu réclamé par le Pôle emploi, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile,
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté l'assuré de sa demande tendant à la revalorisation des allocations journalières et la compensation de la revalorisation de ses droits avec sa dette vis-à-vis de Pôle emploi et en conséquence de l'AVOIR débouté de sa demande tendant à la condamnation de l'organisme à lui verser la somme de 12 791,22 euros.
 
 AUX MOTIFS QUE selon l'article L3312-4 du code du travail, l'intéressement ne fait pas partie du salaire ; que pour juger le contraire, les premiers juges ont considéré que la cour d'appel de Chambéry avait pris en compte un salaire brut de 8 979,16 euros comprenant un intéressement ce dont il résultait nécessairement qu'il faisait partie du salaire ; que les premiers juges se sont fondés sur l'un des motifs de l'arrêt de la cour d'appel de Chambéry rédigé dans les termes suivants : « que M. Z... B... avait 44 ans lors de son licenciement, qu'il disposait d'une ancienneté de plus de 3 ans et huit mois dans le cas de son emploi de directeur de création et percevait un salaire moyen de 8979 euros compte tenu de l'intéressement » ; que pour M. B..., la cour d'appel aurait ainsi jugé que l'intéressement constituait un complément de salaire ; cependant que ce motif constitue un simple élément d'appréciation du préjudice de M. B... suite à son licenciement, et ne peut avoir le sens que celui-ci voudrait lui donner ; que les premiers juges ont donc inversé la chargede la preuve, qu'il incombait à M. B... de produire des bulletins de salaire pour établir le bien-fondé de ses prétentions.
 
 1° ALORS QUE sont exclues du salaire de référence, permettant le calcul de l'allocation journalière versée par Pôle emploi, toutes les sommes qui ne trouvent pas leur contrepartie dans l'exécution normale du contrat de travail ; que l'intéressement du salarié aux résultats de l'entreprise qui résulte de la part variable de sa rémunération contractuelle, doit être inclu dans le salaire de référence, alors que les sommes versées en application d'un accord d'intéressement ne le sont pas, puisqu'elles ne constituent pas la contrepartie d'un travail ;