Cour d'appel d'Aix-en-Provence
5A, Cour de cassation
Première chambre civile, décision 15-13.496 du 17/02/2016,  partie 4


qu'il en ressort en effet que [I] [D], particulier qui opérait en bourse de façon ancienne et importante par l'intermédiaire de la société de bourse PINATTON devenue ODDO & CIE, a subi des pertes très importantes lors d'une crise boursière apparue dans la seconde moitié du mois d'août 1998, qui ont provoqué de la part de la société de bourse des appels de couverture de 4 millions de Francs le 27 août 1998 puis de 20 millions et 26 millions de Francs les 5 et 18 septembre 1998 ; qu'après avoir accepté, faute de couverture immédiate, de ne pas liquider immédiatement les positions de son client, la société de bourse y a procédé progressivement du septembre au 15 octobre 1998 lorsqu'il est apparu que, ne parvenant pas à réunir les fonds y compris après avoir sollicité l'aide de son entourage, [I] [D] avait décidé de ne plus reconstituer ses couvertures et de contester désormais le rôle de l'intermédiaire, ce qu'il a fait par assignation en responsabilité et paiement délivrée le 28 septembre 1998 -assignation qui se conclura sur la condamnation de [I] [D] à payer le solde débiteur de son compte à hauteur de 15.882.119,51 Francs et le rejet de toutes ses prétentions ; que par conséquent c'est fallacieusement que [Y] [D] prétend que la créance de la société ODDO & CIE n'existait pas et n'était pas poursuivie à l'époque où l'acte attaqué a été fait, alors que, par l'assignation qu'il avait délivrée, [I] [D] n'avait fait que prendre les devants contre la société PINATTON dont la créance était alors constituée ainsi que l'a relevé le tribunal de Paris ; que dans ce contexte, la société ODDO & CIE est fondée à soutenir que la constitution d'hypothèque par l'acte notarié du 16 novembre 1998, inscrite dès le 18 novembre 1998, n'avait d'autre objet pour [I] [D] que de soustraire à cet important créancier dont il prétendait combattre les droits un élément de son patrimoine en France que celuici était susceptible d'appréhender, ce qu'il n'a pas tardé à tenter de faire en inscrivant à son tour une hypothèque judiciaire provisoire le 23 février 1999 ; qu'en ce sens également, la société ODDO & CIE est fondée à soutenir que confirme l'existence d'une fraude à ses droits l'apparition de cet acte le 16 novembre 1998, plus d'un an après la réalisation du prêt qu'il prétend constater correspondant à une tradition des fonds réalisée par la remise d'un chèque de 5 millions de Francs établi par [Y] [D] le 7 juillet 1997 à l'ordre de la société PINATTON et encaissé le 23 juillet 1997 sur le compte ouvert au nom de [I] [D] dans les livres de la société PINATTON ; qu'aucune circonstance avérée n'explique autrement l'apparition de cet acte à ce moment précis où la fortune de [I] [D] se trouvait depuis peu grevée d'une dette de plus de quinze millions de Francs et inéluctablement exposée aux poursuites en paiement de son intermédiaire en Bourse ; que dans ses écritures devant la Cour, [Y] [D] n'en disconvient d'ailleurs pas ; qu'enfin, ce n'est pas sans fondement que la société ODDO & CIE, qui s'est ensuite heurtée à la collusion des deux frères pour entraver la poursuite en saisie immobilière qu'elle a engagée sur ce bien, laquelle a donné lieu à trois arrêts de cour d'appel, met en doute l'existence-même du prêt objet de l'acte du 16 novembre 1998, qui aurait été consenti sans intérêt sur une somme très importante; que non seulement [Y] [D] a adopté une attitude procédurale qui n'est pas celle d'un créancier attendant son paiement, et ce plusieurs années après alors-même que l'acte notarié argué de fraude instituait un délai de remboursement au plus tard le 16 novembre 2001, mais la seule remise des fonds ne suffit pas à établir l'existence d'une obligation de restituer à la charge du bénéficiaire ; que par conséquent la société ODDO & CIE est fondée en son appel, et qu'il y est justifié de lui déclarer inopposable l'hypothèque conventionnelle consentie par [I] [D] à [Y] [D], et en conséquence de la colloquer au premier rang hypothécaire après les frais et honoraires de distribution pour le montant produit au titre de sa créance et dans la limite des fonds en distribution disponibles » ;
 
 1°/ALORS, d'une part, QUE l'action paulienne ne peut être valablement poursuivie qu'à la condition que l'acte argué de fraude ait appauvri le débiteur ; que la cour d'appel a constaté que l'hypothèque conventionnelle a été prise après un prêt consenti par M. [Y] [D] à son frère, correspondant à une tradition des fonds réalisée par la remise d'un chèque de 5 millions de francs établi par ce dernier, le 7 juillet 1997 à l'ordre de la société Pinatton et encaissé le 23 juillet 1997 sur le compte ouvert au nom de M. [I] [D] dans ses livres ;