décision 17-80.259 du 30/01/2018,  partie 2


que ce texte qui instaure le monopole pharmaceutique est fondé sur le souci de préserver la santé publique en réservant à certaines personnes, présentant les qualifications scientifiques et les garanties professionnelles requises des opérations réalisées sur des produits réglementés ; qu'en application de ce texte dès lors qu'un produit peut être qualifié de médicaments et qui est vendu ou dispensé par un pharmacien ou dès lors qu'entre dans sa composition certaines plantes médicinales il y a atteinte au monopole pharmaceutique ; qu'en conséquence seule l'analyse de la notion de médicaments permet ensuite de vérifier si la commercialisation des produits litigieux constitue une atteinte au monopole légal des pharmaciens ; 2°- La définition du médicament : qu'il résulte de l'article L. 5111-1 du code de la santé publique qu'on entend par médicament toute substance ou composition présentée comme possédant des propriétés curatives ou préventives à l'égard des maladies humaines ou animales ainsi que toute substance ou composition pouvant être utilisées chez l'homme ou chez l'animal ou pouvant leur être administré en vue d'établir un diagnostic médical ou de restaurer, corriger ou modifier leurs fonctions physiologiques en exerçant une action pharmacologique immunologique ou métabolique ; qu'il résulte de cette double définition qu'un produit peut être qualifié de médicaments en considération de la présentation qui en est faite ou sur la base de la fonction qui peut lui être attribuée ; que le premier critère, dit critère de de présentation, a pour objectif essentiel de protéger la santé publique en incluant dans la définition du médicament non seulement les produits qui ont un effet thérapeutique certain, mais également ceux dont l'efficacité est insuffisante ou qui font état de propriétés illusoires, pouvant être employé au lieu et place des remèdes adéquats n'offrant pas les garanties des spécialités pharmaceutiques vendues en officine et dont l'utilisation sans le conseil avisé des pharmaciens peut être préjudiciable à la santé du consommateur ; qu'en effet la présentation consiste à inciter un consommateur moyennement avisé à acheter un produit auquel le fabriquant va donner l'apparence de médicaments ayant la propriété de prévenir ou de guérir les maladies, peu importe au demeurant que cette propriété soit réelle ou illusoire et que la présentation des propriétés préventives ou curatives soit affirmée ou suggérée ; qu'ainsi sera considéré comme médicaments un produit explicitement présenté comme tel dès lors que sont visés, même sous une forme déguisée des états pathologiques ; que, de même, un produit sera implicitement présenté comme un médicament dès lors qu'un faisceau d'indices concordants permet de retenir que la présentation qui en est faite conforte les consommateurs dans l'idée qu'ils acquièrent un médicament (forme galénique, mode d'emploi assimilable à une posologie, utilisation d'une terminologie scientifique
 ) ; que le second critère, dit critère par fonction, implique que le produit ait pour finalité soit de provoquer une action pharmacologique, immunologique ou métabolique afin de modifier des fonctions physiologiques soit d'établir un diagnostic médical ; qu'il est d'usage pour déterminer si un produit est susceptible d'avoir de telles propriétés de se référer à une grille d'analyse dite multi-critère utilisée par la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne et des hautes juridictions nationales ; que la qualification de médicament par fonction doit donc s'opérer de manière casuistique, pragmatique et actualisée en fonction des données actuelles de la science ; que les critères retenus par la jurisprudence sur les suivantes : - les propriétés intrinsèques du produit qui permettent de distinguer les médicaments ayant une action entraînant une modification significative sur les fonctions physiologiques, des autres produits tels produits cosmétiques ou compléments alimentaires ; que ce critère revient à étudier la capacité du produit à modifier de manière significative les fonctions physiologiques au moyen d'une action pharmacologique métabolique ou immunologique ; et qu'ainsi un produit pourra être qualifié de médicament si il a une incidence sur les fonctions physiologiques dépassant les effets d'une denrée alimentaire consommée en qualité raisonnable ; que sera donc qualifié de médicament par fonction un produit qui a un effet différent de celui provoqué par la consommation d'une quantité raisonnable de la même substance sous sa forme naturelle ; - les modalités d'emploi du produit et la prise en considération de la dose journalière indiquée ainsi que ses modalités de consommation par application absorption ou injection ; - l'ampleur de la diffusion du produit et la connaissance qu'en ont les consommateurs – les risques que peuvent entraîner l'utilisation du produit ; qu'en application de ces caractéristiques et de ces critères un produit est susceptible de répondre à la fois à la définition du médicament prévu au premier alinéa de l'article L. 5111-1 du code de la santé publique et à celle d'autres catégories de produits réglés par le droit communautaire ou national, qu'il est en cas de doute, considéré comme un médicament ; qu'ainsi le code de la santé publique pose le principe de la primauté de la qualification du médicament sur celle de compléments alimentaires et qu'en cas de litige un produit doit recevoir la qualification de médicaments alors même que ce produit que l'on cherche à qualifier pourrait entrer dans le champ d'autres définitions ;