Cour d'appel de Douai
ET, Cour de cassation
Première chambre civile, décision 17-30.978 du 05/12/2018,  partie 2



 L'arrêté ordonne à M. X... Y... de quitter le territoire français à destination du pays dont il revendique la nationalité, en l'espèce l'Irak, ou tout autre pays où il établirait être légalement admissible.
 
 L'administration n'apporte aucun élément permettant d'établir vers quel autre pays que l'Irak M. X... Y... serait susceptible d'être reconduit.
 
 L'Irak est depuis de nombreuses années le théâtre de conflits armés donnant lieu notamment à des exactions commises par des groupes armés, à des attentats répétés contre des populations civiles, alors que l'Etat irakien présente des déficiences quant à sa capacité à assurer la sécurité des populations se trouvant sur son territoire, et plus particulièrement un groupe particulièrement ciblé, comme celui auquel l'intéressé dit appartenir, de sorte que cette situation empêche pratiquement les éloignements vers ce pays.
 
 Le renvoi de M. X... Y... apparaît en conséquence impossible dans le temps de la rétention même prolongée, les autorités françaises ne démontrant pas être en mesure d'éloigner l'intéressé vers l'Irak sans porter atteinte à l'article 3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.
 
 Dans ces circonstances il convient de constater l'illégalité de la décision de placement en rétention et d'ordonner la mise en liberté de M. X... Y..., sans qu'il ne soit nécessaire d'examiner les autres moyens. »
 
 ALORS A TITRE PRINCIPAL QUE le juge administratif est seul compétent pour connaître de la légalité des décisions relatives au séjour et à l'éloignement, et notamment des décisions fixant le pays de destination, quand bien même leur illégalité serait invoquée par voie d'exception à l'occasion du contentieux, devant le juge judiciaire, de la prolongation du placement en rétention si bien qu'en retenant, pour remettre en liberté M. Y..., que son renvoi vers l'Irak n'était pas possible sans porter atteinte à l'article 3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, le premier président, qui a nécessairement ainsi porté une appréciation sur la légalité de la décision fixant le pays de destination, distincte de l'arrêté de placement en rétention, a excédé ses pouvoirs en violation de la loi des 16-24 août 1790, du décret du 16 fructidor an III et de l'article L. 512-1du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile,
 
 ET ALORS, A TITRE SUBSIDIAIRE, QU'il appartient à la personne qui sollicite la mainlevée de la mesure d'établir la réalité des risques que comporterait pour lui, personnellement, le retour dans son pays d'origine de sorte qu'en se fondant, pour juger la rétention illégale en raison de l'impossibilité de mettre à exécution le renvoi de l'intéressé dans un bref délai sans porter atteinte à l'article 3 de la Convention européenne des droits de l'homme et des liberté fondamentales, sur la situation générale du pays de destination, et l'incapacité de ce dernier à assurer la protection des populations civiles, notamment du groupe dont M. Y... se réclamait, sans toutefois caractériser un risque personnel pesant sur ce dernier, dont le groupe d'appartenance revendiqué n'est d'ailleurs pas précisé, en cas de retour en Irak, le premier président a privé sa décision de base légale au regard des dispositions des articles L 513-2 et L 552-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile.