cour d'appel d'Aix en Provence
18e Chambre,  décision 15-22.730 du 05/10/2016,  partie 6



 QUE " Sur la demande fondée sur les dispositions de l'article L. 1226-4 du code du travail quant à la reprise du paiement du salaire (de la moyenne mensuelle des commissions) lorsque "le salarié", passé le délai d'un mois après la constatation de son inaptitude, n'est ni reclassé ni licencié, elle ne pouvait qu'être rejetée, Madame P..., n'étant pas salariée, ne pouvait prétendre à l'application de ce texte dans le cadre de la rupture du contrat de cogérance non salariée ; que le jugement sera donc confirmé sur ce point ;
 
 1°) ALORS QUE les dispositions du Code du travail bénéficiant aux salariés s'appliquent en principe aux gérants non salariés de succursales de commerce de détail alimentaire ; que les articles L. 1226-10 et suivants du code du travail relatifs à la protection des salariés inaptes à la suite d'un accident du travail et à l'obligation de reclassement de l'employeur sont par conséquent applicables à ces gérants non salariés ; qu'en déboutant Monsieur P... de ses demandes, motif pris "¿ que les dispositions des articles L. 1226-10 et L. 1226-12 du code du travail ne font pas partie des dispositions applicables au gérant non salarié d'une succursale de commerce de détail alimentaire (...)", de sorte que l'employeur n'était débiteur d'aucune obligation de reclassement à son égard, la cour d'appel a violé par refus d'application ces dispositions légales, ensemble l'article L. 7322-1 du code du travail ;
 
 2°) ALORS subsidiairement QUE dès lors que le gérant de succursale informe son employeur de son classement en invalidité deuxième catégorie sans manifester la volonté de ne pas reprendre le travail, il appartient à celui-ci de prendre l'initiative de faire procéder à une visite de reprise laquelle met fin à la suspension du contrat de travail ; qu'en retenant, pour débouter Madame P... de sa demande de dommages et intérêts pour suspension anormale de son contrat de travail, que "¿rien ne l'empêchait de prendre l'initiative de la rupture plus tôt si elle estimait la durée de cette suspension, due à son incapacité à remplir ses obligations du fait de sa maladie, "anormale" et dès lors qu'aucun reproche ne peut être fait au mandant" quand c'est à la Société Distribution Casino France, dûment informée du classement de Madame P... en invalidité de deuxième catégorie à compter du 14 mai 2009, qu'il appartenait d'organiser la visite de reprise, ce qu'elle n'avait fait que le 6 décembre 2012 à la demande expresse de la salariée la cour d'appel a violé les articles R. 4624-21 et R. 4624-22 du code du travail, 1147 du code civil.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme P... de sa demande de dommages et intérêts pour insertion dans son contrat de gérance d'une clause de non concurrence dépourvue de contrepartie financière ;
 
 AUX MOTIFS QUE "Madame P... invoque la nullité de la clause de non concurrence contenue dans le contrat de cogérance au motif qu'elle ne prévoit pas de contrepartie financière et sollicite des dommages et intérêts en réparation pour un montant de 15.000 euros ;
 
 QU'il est rappelé, à nouveau, que cette clause n'intervient pas dans un contrat de travail mais dans un contrat de cogérance librement consenti par les parties ; que si la clause de non concurrence imposée au salarié, qu'il convient de protéger particulièrement, ne prévoit pas de contrepartie financière, le salarié et lui seul, peut alors se prévaloir de la nullité de cette clause, car la contrepartie financière de l'obligation de non concurrence, allouée en raison d'un travail antérieur, a dans ce cas le caractère d'un salaire ; qu'il en va différemment dans le cadre du contrat de cogérance non salariée, aucun lien de subordination n'existe entre les parties qui consentent librement à leurs engagements respectifs ; que de plus, il n'est pas discuté en l'espèce que dans la lettre de rupture du 18 février 2013, la Société Distribution Casino France a fait savoir qu'elle n'entendait pas se prévaloir de la clause de non rétablissement ; que par suite, c'est encore à bon droit que le premier juge a débouté Madame P... de sa demande" ;
 
 1°) ALORS QU'en application du principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle une clause de non-concurrence introduite dans le contrat d'un gérant non salarié de succursale de maison d'alimentation de détail n'est licite que si elle comporte l'obligation pour la société de distribution de verser au gérant une contrepartie financière ; qu'en déboutant Madame P... de sa demande tendant à l'indemnisation du préjudice que lui avait causé le respect d'une clause de non concurrence dépourvue de contrepartie financière stipulée à l'article 18 du contrat de gérance, motif pris que cette exigence ne bénéficiait pas au gérant non salarié à défaut de lien de subordination, la Cour d'appel a violé le principe susvisé, ensemble l'article L.7322-1 du Code du travail ;