décision 15-26.273 du 03/05/2018,  partie 4



 AUX MOTIFS QUE : « Sur les conditions financières de l'offre. L'AMF a constaté dans la décision déférée que la désignation d'un expert indépendant était requise et qu'en conséquence, il lui incombait, pour apprécier la conformité du projet de la société Prologue, d'en examiner les conditions financières, par application des dispositions des articles 231-21 5º et 261-1, I 5º de son règlement général. La société Prologue soutient que ces dispositions étaient en l'espèce inapplicables et que l'AMF a ainsi privé sa décision de base légale. L'article 231-21 5º dont l'AMF a fait application est ainsi rédigé : « Art. 231-21 - Pour apprécier la conformité du projet d'offre aux dispositions législatives et réglementaires qui lui sont applicables, l'AMF examine :   5º Dans les cas prévus à l'article 261-1, les conditions financières de l'offre, au regard notamment du rapport de l'expert indépendant et de l'avis motivé du conseil d'administration, du conseil de surveillance ou, dans le cas d'une société étrangère, de l'organe compétent ;   » ; 'article 261-1 auquel renvoie cette disposition, précise que : « I.- La société visée par une offre publique d'acquisition désigne un expert indépendant lorsque l'opération est susceptible de générer des conflits d'intérêts au sein de son conseil d'administration, de son conseil de surveillance ou de l'organe compétent, de nature à nuire à l'objectivité de l'avis motivé mentionné à l'article 231-19 ou de mettre en cause l'égalité des actionnaires ou des porteurs des instruments financiers qui font l'objet de l'offre. Il en est ainsi notamment dans les cas suivants :   5º Lorsque l'offre porte sur des instruments financiers de catégories différentes et est libellée à des conditions de prix susceptibles de porter atteinte à l'égalité entre les actionnaires ou les porteurs des instruments financiers qui font l'objet de l'offre ;   ». En l'espèce, l'offre de la société Prologue portait sur des instruments financiers de catégories différentes constituant, les uns, des titres de capital, les autres, des titres donnant accès au capital, puisqu'elle visait l'intégralité des actions, des OC et des BSAAR émis par la société O2i. Son mécanisme consistait, d'une part, en un échange de ces actions et de ces OC contre des actions à émettre par la société Prologue, à raison de 3 actions Prologue contre 2 actions O2i et 3 actions Prologue contre 2 OC O2i, avec dans ce dernier cas le versement d'une soulte correspondant au coupon couru, et, d'autre part, en un achat des BSAAR de la société O2i au prix de 0,05 euro l'unité. Il convenait donc de vérifier que les différentes contreparties offertes étaient cohérentes avec la valorisation du capital de la société, afin de s'assurer que l'offre ne portaient pas atteinte à l'égalité des porteurs des titres qui en étaient l'objet. En conséquence, l'offre de la société Prologue relevait des dispositions de l'article 261-1 5º du règlement général de l'AMF et il incombait à la société O2i de désigner, comme elle a fait, un expert indépendant dans les conditions des articles 261-1 et suivants de ce même règlement général. Dès lors, afin d'apprécier la conformité de l'offre de la société Prologue, l'AMF devait, par application de l'article 231-21 ci-dessus rappelé, en examiner les conditions financières, au regard notamment du rapport de l'expert indépendant désigné par la société O2i et de l'avis du conseil d'administration de celle-ci ; La société Prologue soutient, en premier lieu, que l'article 261-1 I 5º ne visant que le « prix » offert et non la « parité » d'échange, n'est applicable, par définition, qu'aux seules offres publiques d'achat, à l'exclusion de celles d'échange et que son offre, par conséquent, ne devait pas donner lieu à la désignation d'un expert indépendant. Il convient toutefois de relever que le contenu de son offre consistait en un échange des actions et des OC de la société O2i, mais aussi en un achat des BSAAR de cette société au prix de 0,05 euros. Par ailleurs son interprétation, selon laquelle la désignation d'un expert indépendant ne s'impose qu'à l'égard des seules offres publiques d'achat est contredite par la lettre même de l'article 261-1 du règlement général de l'AMF. Cette disposition, vise, en effet, les « offres publiques d'acquisition » de façon générale, c'est-à-dire les offres de toute nature et de toutes modalités, que la contrepartie offerte consiste dans le versement d'un prix ou dans la remise de titres selon une parité déterminée, et son champ d'application n'est, en conséquence, nullement limité aux seules offres publiques d'achat. La société Prologue fait valoir, en deuxième lieu, que le rapport du cabinet RLCF ne présentait pas les caractères de l'« attestation d'équité » que l'expert indépendant doit délivrer dans les termes de l'article 262-1 du règlement général de l'AMF. Elle considère que ce rapport n'avait donc qu'un fondement purement contractuel et ne s'inscrivait pas dans le cadre des dispositions de ce règlement.