Cour d'appel de Lyon,  décision 12-20.074 du 20/11/2013,  partie 5


qu'ayant écarté toute faute de M. X... à l'origine de ces préjudices en retenant que « la société Mips France n'est pas fondée à demander la restitution des sommes versées au titre du préavis » et qu' « il n'est pas démontré que l'attribution du marché à la société Vision4Health soit le résultat des prospections initiales de M. X..., » et que « pas plus la société Mips France ne démontre que c'est par la faute du salarié qu'elle n'a pas répondu à cet appel d'offres », et en condamnant cependant M. X... au motif que «le manquement de M. X... à la clause de non-concurrence a causé nécessairement un préjudice à l'entreprise, qui, au regard du chiffre d'affaires apporté par celui-ci, sera réparé par l'allocation d'une somme de 120.000 euros », c'est à dire au titre de la réparation d'un préjudice que la société Mips France n'a jamais allégué, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ;

5° - ALORS de plus et en tout état de cause que la violation de la clause de non-concurrence par le salarié ne cause pas nécessairement un préjudice à l'employeur ; qu'il appartient à ce dernier de justifier de l'existence et de l'étendue de ce préjudice lequel ne peut être constitué que d'un manque à gagner ou d'une perte subie après la rupture du contrat en lien avec le non-respect de cette clause ; qu'en jugeant le contraire et en considérant que la société Mips France aurait subi un préjudice « au regard du chiffre d'affaires apporté par M. X... », c'est à dire en fonction de la performance réalisée par l'exposant au cours de l'exécution de son contrat, la cour d'appel qui n'a pas caractérisé le préjudice qu'aurait subi la société Mips France après la rupture du contrat du fait de l'interdiction de concurrence, a violé l'article 1147 du code civil.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité la condamnation de la société Mips France au titre de rappel pour heures supplémentaires des années 2005 à 2009 à la somme de 189 783,77 euros outre les congés payé afférents et au titre de repos compensateur pour la période de 2005 à 2008 à la somme de 101 685,70 euros outre les congés payés afférents ;

AUX MOTIFS QU'aucune convention de forfait n'ayant été régularisée entre les parties, M. X... relevait du régime légal des 35 heures ; que M. X... étaye sa demande d'heures supplémentaires par les relevés provenant d'un outil informatique interne à l'entreprise intitulé MIA et recensant l'ensemble des heures accomplies par chaque salarié au cours de l'année en détaillant le temps consacré à chaque tâche ainsi qu'aux déplacements et les temps de repos, d'absences et de congés payés ; qu'il déduit du travail comptabilisé par année, les heures légales de travail sur la base de 1547 h ainsi que les heures de récupération et considère que le solde constitue des heures supplémentaires qu'il divise par 48 semaines travaillées permettant d'obtenir le nombre d'heures supplémentaires hebdomadaires ; qu'il calcule leur rémunération sur la base du taux horaire équivalent au brut annuel divisé par 12 et par 151h67, majoré de 25% pour les 8 premières heures et de 50% pour les suivantes ; qu'il produit en outre les comptes rendus de réunions de délégués du personnel qui démontrent que l'ensemble des salariés accomplissait un grand nombre d'heures supplémentaires qui n'ont été rémunérées qu'avec beaucoup de retard et dans le cadre de transactions individuelles postérieurement à son départ de l'entreprise ; que l'employeur soutient que les décomptes MIA prennent en compte les temps de congés, de jours fériés, de jours de repos compensateur, d'arrêts maladie et de déplacement qui ne correspondent pas à du temps de travail effectif et que le seuil de déclenchement des heures supplémentaires retenu par le salarié ne correspond pas au seuil légal ; qu'en outre le logiciel MIA ne constitue pas un outil de contrôle du temps de travail des salariés et que les temps comptabilisés par M. X..., notamment lorsqu'il était en congés ou en séminaire, sont manifestement inexacts ; qu'il résulte de l'article L.3122-4 du code du travail que la durée légale annualisée du travail est de 1 607 et non pas de 1.547 comme retenu par M. X... dans ses décomptes ; que les heures de récupération doivent venir en déduction du temps de travail effectué ; que les jours de congés payés, déjà décomptés du temps de travail annuel, n'ont pas à être déduits du seuil de déclenchement des heures supplémentaires ; que les heures d'absence autres doivent être déduites du seuil de déclenchement des heures supplémentaires ; que selon l'article L.212-4 du code du travail, devenu L.3121-4, le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif ; qu'il en résulte que le temps de déplacement domicile-lieu d'exécution du travail autre que le lieu habituel n'est pas du temps de travail, qu'il se situe dans ou en dehors de l'horaire de travail et qu'il excède ou non le temps de trajet habituel ;