décision 16-28.511 du 28/06/2018,  partie 7



 Aux termes de l'article L. 1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son patronyme ou en raison de son état de santé ou de son handicap.
 L'article L. 1134-1 du même code dispose qu'en cas de litige relatif à l'application du texte précédent, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte et il incombe à la partie défenderesse, au vu de ces éléments, de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, le juge formant sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
 L'article L. 2141-5 du même code dispose qu'il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail.
 En l'espèce, sont versés aux débats :
 l/une proposition de modification de son contrat de travail formulée présentée le 7 août 2012, prévoyant que celui-ci passerait de 35 heures à 30 heures par semaine, motif pris d'une baisse d'activité, proposition dont il n'est pas contesté :
 -qu'elle intervenait après deux arrêts de quinze jours chacun prescrits dans le cadre de tentatives de FIV en janvier et mai 2012 et après que MmeY... ait annoncé en juin 2012 qu'elle serait de nouveau en arrêt pour les mêmes raisons en septembre,
 -qu'elle devait s'accompagner de l'embauche à temps partiel de Mlle A... dont le contrat professionnalisation prenait fin concomitamment.
 2/un courrier de l'employeur du 5 février 20l3, complété le 19 mars 2013 :
 - s'étonnant d'une demande d'autorisation d'absence présentée seulement le 22 janvier 2013 pour le 24 janvier alors qu'un rendez-vous chez un spécialiste se prenait en principe longtemps à l'avance et que Mme Y... lui avait indiqué ne reprendre ses démarches médicales qu'en mars 2013,
 -rappelant que les rendez-vous de cette nature avaient depuis janvier donné lieu à des arrêts de travail de plusieurs semaines,
 - craignant dans ces conditions et compte tenu du comportement de Mme Y... la veille du rendez-vous (récupération des pourboires et de sa mallette de travail) qu'en réalité, la salariée anticipait une absence prolongée.
 Mme X... reconnaît par ailleurs avoir embauché en CDD Mlle A... à l'issue de son contrat pour une durée de quatre mois.
 Ces éléments et leur chronologie laissent supposer l'existence d'une discrimination en lien avec les démarches médicales entreprises par la salariée depuis le début de l'année 2012 et les arrêts de travail prescrits dans ce cadre.
 Or, force est de constater que les problèmes d'organisation que ces démarches et arrêts pouvaient occasionner ne sont pas de nature à justifier objectivement la décision de proposer une diminution du temps de travail et de la rémunération de la salariée.
 Les manquements précités de l'employeur à ses obligations concernant la durée du travail et les congés ainsi que la discrimination susvisée sont suffisamment graves pour justifier la résiliation du contrat de travail qui sera ainsi prononcée aux torts de l'employeur.
 Compte tenu de la discrimination en lien avec l'état de santé de Mme Y..., ladite résiliation produira les effets d'un licenciement nul par application des dispositions de l'article L. 1132-4 du code du travail, à effet du 18 février 2014.
 Mme Y... est de ce fait en droit de prétendre :
 -à une indemnité de préavis correspondant à deux mois de salaire en application de la convention collective, d'un montant de 3 037,46 € brut outre les congés payés afférents, de 303,74 E brut, -à une indemnité pour licenciement nul d'un montant de 12 000 €, sans préjudice des dispositions relatives aux cotisations sociales et à la CSG-CRDS »
 
 1/ ALORS QUE la cassation à intervenir sur les premier, deuxième, troisième et/ou quatrième moyens entrainera par voie de conséquence la cassation de ce chef de dispositif en application de l'article 624 du code de procédure civile ;
 
 2/ALORS QUE la discrimination en raison de l'état de santé n'est caractérisée que lorsqu'il est établi qu'un salarié fait l'objet d'une mesure défavorable du fait de son état de santé ; que ne constitue pas une telle mesure la proposition de modification du contrat de travail qui n'est pas suivie d'effet ;