cour d'appel de Paris
Pôle 4 - Chambre 6,  décision 15-25.464 du 13/09/2017,  partie 3



 AUX MOTIFS PROPRES QUE « Par application de l'article L 420-2 du code de commerce « ... est prohibée ... l'exploitation abusive par une entreprise...de l'état de dépendance économique dans lequel se trouve à son égard une entreprise cliente ou fournisseur ... ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées, en pratiques discriminatoires visées au I de l'article L 442-6 ou en accords de gamme » ; que selon l'article L 442-6 du code de commerce « ... engage la responsabilité de son auteur ... le fait par tout producteur, commerçant, industriel ... d'abuser de la relation de dépendance dans laquelle il tient un partenaire ou de sa puissance d'achat ou de vente en le soumettant à des conditions commerciales ou obligations injustifiées » ; qu'au visa de ces dispositions, la responsabilité de la SOCIETE RTE ne peut être engagée à l'égard de la SOCIETE SET, qu'à la double condition que cette société démontre qu'elle se trouve dans un état de dépendance économique avéré à l'égard de la première et que celle-ci en a abusé par le recours à des procédés ou pratiques discriminatoires ; qu'il est établi par les pièces et attestations produites (pièces 3 à 34 de l'appelante) que la SOCIETE SET a entretenu des relations commerciales avec la SOCIETE EDF depuis sa création (1993) puis avec la SOCIETE RTE, depuis l'année 2000, laquelle a la charge exclusive de l'acheminement de l'électricité produite par le réseau public de transport de l'électricité très haute tension et haute tension ; que l'état de dépendance économique visé par l'article L 420-2 du code de commerce n'est pas caractérisé par le seul fait qu'une grande partie ou la quasi totalité du chiffre d'affaires d'une entreprise est réalisée avec une entreprise déterminée ; qu'ainsi qu'il est rappelé par la SOCIETE RTE, et qu'il a été souligné par l'autorité de la concurrence dans sa décision n° 09-D-21, en date du 23 juin 2009, concernant la SOCIETE SET, l'état de dépendance économique implique la prise en compte de plusieurs critères, qui ne s'arrêtent pas à l'importance du chiffre d'affaires avec le distributeur (RTE) et à la propre position économique (en l'occurrence monopole) du distributeur ; qu'il importe de prendre également en compte, d'une part, les facteurs ayant conduit à la concentration des ventes du fournisseur auprès du distributeur et, d'autre part, l'existence de solutions alternatives ; qu'or, ces deux derniers critères ne sont pas remplis, dès lors qu'il apparaît que l'importance des prestations effectuées pour la SOCIETE EDF puis RTE a correspondu à un choix initial délibéré de la SOCIETE SET (ainsi qu'il ressort des données fournies par la SOCIETE SET qui fait état d'un chiffre d'affaires réalisé à 100% avec EDF en 1993-1994-1995 et 1996) et qu'il existe des solutions alternatives consistant en la possibilité de travailler sur des réseaux électriques aux exigences techniques moindres (basse et moyenne tension) ou à oeuvrer sur des réseaux haute et très haute tension pour des prestations échappant aux procédures de qualification ou par la voie de la sous-traitance ; que malgré l'absence de situation de dépendance économique, la question de l'existence éventuelle de pratiques discriminatoires doit être examinée, la SOCIETE SET ayant également fondé ses prétentions sur les articles 1134 et 1147 du code civil ; qu'il est établi que, conformément aux dispositions de la directive 93/38 du 14 juin 1993 portant coordination des procédures de passation des marchés dans le secteur de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications, la SOCIETE RTE a mis en place un système de sélection de ses fournisseurs, au plan national, reposant sur un processus de qualification préalable pour lequel les critères retenus ont été publiés au journal officiel des communautés européennes ; que les 16 février 2002 et 8 mars 2003 la SOCIETE RTE (pièces 3 et 4 de l'intimée) a fait publier deux offres de marchés-cadre avec procédure de qualification, le premier concernant la construction de lignes aériennes HTB (référence 2002/S 34-026419) et, le second, la fourniture et les travaux d'installation de kits de renforcement des pylônes HTB (référence 2003/S 48-042010) ; que la SOCIETE SET, en collaboration avec la SOCIETE SNEF, a présenté un dossier de candidature pour ces deux marchés ; que par courriers en date des 25 avril et 25 juillet 2003, la candidature des sociétés SET/SNEF a été rejetée au premier stade de la procédure (qui en comporte trois) pour : - insuffisance des capacités technique et financière du groupement (marché des kits) ; - insuffisance d'effectif, absence de matériel DSTM et insuffisance d'assurance qualité (travaux sur lignes aériennes HTB) ; qu'il ne peut, en premier lieu, être reproché à la SOCIETE RTE d'avoir imposé (de façon discriminante) une telle procédure de qualification/sélection à la SOCIETE SET, peu important l'ancienneté de ses relations avec cette société, dès lors que cette procédure est conforme aux dispositions applicables en la matière et, qu'au surplus, aucun élément ne permettait à la SOCIETE SET de prétendre à une qualification directe sur le marché national, étant souligné qu'aucun des bons de commande produits ne fait mention de la conclusion d'un marché de caractère national ; que dans la perspective spécifique d'accès au marché national, la SOCIETE SET a, d'ailleurs, sollicité l'association/collaboration de la SOCIETE SNEF ;