Cour d'appel d'Aix-en-Provence
9A, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-16.566 du 08/04/2021,  partie 4



 Pour démontrer la durée exacte de travail mensuelle ou hebdomadaire et sa répartition, le fait que le salarié n'avait pas été placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition, Monsieur H... produit notamment diverses attestations de professionnels (maçon, plombier, pisciniste notamment) intervenus pour divers travaux sur la propriété [...] indiquant avoir prévenu l'intimé du créneau horaire correspondant à leur arrivée, d'un ami de passage n'ayant rencontré personne lors de sa visite, de locataires non accueillis à leur arrivée ou décrivant la piscine et le jardin non entretenus, des équipements non réparés, n'ayant pas remarqué d'activité particulière de la part du gardien pendant leur séjour ou très peu ayant dû pour certains (M... J... notamment) "passer l'aspirateur et la brosse dans la piscine et remettre en état son alarme. Il fournit les plannings d'occupation de la maison, diverses factures de professionnels intervenant sur la propriété (débouchage, ramonage, soudure), la copie d'un menu d'été à l'en-tête "[...]" ainsi qu'un avenant au contrat de travail, modifiant la durée du travail à 36 heures par mois, soit un horaire hebdomadaire de 9 heures, l'attestation d'un voisin G... E... disant que Monsieur X... et sa femme lui avaient "offert leurs services quand ils avaient du temps livre car ils avaient besoin d'argent", disant encore "j'ai remarqué que Monsieur X... ne travaillait pas de façon permanente dans la propriété de Monsieur H... et qu'il avait le temps de travailler pour autre emploi régulier quand il avait le temps" et relatant les activités professionnelles exercées par ailleurs par ses prédécesseurs. Il verse également au débat les attestations des précédents gardiens décrivant leur emploi du temps, leur autonomie d'action et leurs bonnes conditions de travail ainsi que des listes manuscrites de travaux décrits par l'intimé sur un cahier d'incident portant mention d'horaires manifestement corrigés.
 
 Il résulte des cinq factures de matériaux enlevés par le salarié auprès de la société Tout Faire Matériaux en décembre 2011, et à défaut de toute preuve d'une autre prestation de travail, que cette dernière - pour la période antérieure à la conclusion du contrat de travail - était accomplie à temps partiel et que l'intéressé, intervenant seulement ponctuellement et hors la présence de l'employeur, connaissait son rythme de travail et n'était pas contraint de se maintenir à sa disposition en permanence.
 
 Si les attributions de gardien assurant la surveillance de la propriété, telles que décrites dans le contrat de travail par la suite, peuvent être astreignantes, chronophages et même de nature à occuper un salarié nuit et jour, force est de constater à la lecture des différents témoignages produits que Monsieur X..., comme d'ailleurs Monsieur H... qui ne lui en a pas tenu rigueur, avait une toute autre conception du gardiennage, assurant de sa présence la propriété quand il n'était pas en déplacement ou n'avait pas d'activité ailleurs, fixant aux intervenants professionnels les créneaux horaires correspondant à sa disponibilité sur place et pouvant même laisser les clients prendre possession de leur location seuls. De même, dans ces conditions et eu égard aux témoignages faisant état d'interventions ponctuelles du gardien, l'absence de précision au contrat des jours d'accueil des clients et de remise des clés par eux ne saurait induire une quelconque incertitude du salarié quant à son rythme de travail.
 
 En ce qui concerne ses attributions d'homme toutes mains, le contrat qui les précise constitue la preuve qu'elles étaient prévisibles et les factures et témoignages de professionnels intervenant régulièrement sur la propriété démontrent leur caractère limité, d'autant que ces artisans indiquent avoir eu Monsieur H... comme principal interlocuteur. Il est manifeste que le récapitulatif des salaires versés à Madame X..., épouse de l'intimé, par chèques emploi services en rémunération du ménage fait par elle à la demande des clients dans les lieux loués, montre que ces tâches n'incombaient à son mari que par défaut.
 
 Les attestations produites décrivant un jardin et une piscine non entretenus montrent en outre un résultat correspondant à une durée de travail très réduite, et certains courriels versés aux débats démontrent un retard certain dans la réponse apportée à l'employeur sur des questions techniques, telles que les relevés de compteur par exemple, retard peu compatible avec l'assiduité alléguée.