décision 17-11.460 du 17/05/2018,  partie 3


que dès lors qu'aucune convention individuelle de forfait n'a été conclue par écrit, que M. Y... Z... n'a pas signé l'avenant qui lui a été proposé le 9 décembre 2010, la durée de travail de M. Y... Z... ne peut pas être décomptée en jours de travail de 218 jours par an pour une année complète, sa rémunération mensuelle correspondant ainsi à une rémunération pour un horaire mensuel de 151,67 heures ; que selon l'article L 3171-4 du code du travail, la preuve des horaires de travail effectués n'incombe spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; que M. Y... Z... admet lui-même aux termes de ses conclusions écrites soutenues oralement à l'audience, ne pas être en mesure de décompter précisément toutes les heures supplémentaires qu'il a effectuées au titre des années 2008, 2009 et début 2010 au motif que selon lui, son agenda papier serait resté dans les bureaux de la société ; qu'il en ressort que M. Y... Z... n'étaie pas sa demande pour la période considérée ; que si à compter du 14 juin 2010, M. Y... Z... produit aux débats un tableau manifestement reconstitué pour les besoins de la cause qui ne peut dès lors suffire à étayer sa demande, force est de constater que l'agenda Outlook qu'il produit à compter de cette date intègre à la fois des déplacements professionnels et des rendez-vous personnels sur les heures de travail de sorte qu'ils confirment une liberté d'organisation de son emploi du temps qui ne permet pas d'établir les horaires mensuels effectivement réalisés ; qu'ainsi alors que M. Y... Z... pourrait précisément étayer sa demande, il admet avoir procédé à une estimation du nombre d'heures qu'il prétend avoir effectuées pour ensuite fonder sa demande sur un « horaire de travail a minima » de manière constante pour cinq heures supplémentaires hebdomadaires ; qu'il apparaît notamment que les nombreux rendez-vous chez le kinésithérapeute au cours de l'année 2012 ont été pris sur les horaires de travail ; qu'au cours du mois de septembre 2010, il se rendait à des rendez-vous médicaux pour ses enfants sur son temps de travail ; qu'il ressort d'attestations produites par l'employeur que M. Y... Z... arrivait régulièrement après 8 heures ; que M. Y... B..., préparateur monteur de son équipe, a attesté avoir « vu souvent M. Y... Z... arriver à son travail après 8h00 et il partait aussi très souvent avant 17h » ajoutant qu'il se vantait très souvent d'aller se faire masser après tous les essais qu'il faisait avec ses bateaux de course, qu'il s'absentait très souvent pour le suivi médical de ses enfants pendant ses journées de travail ; qu'il n'est pas utilement contesté que M. Y... Z... après avoir soutenu avoir effectué 1 440 heures supplémentaires, a ensuite réduit sa demande à 858 heures supplémentaires pour estimer avoir effectuer 832,05 heures supplémentaires et finalement réduire sa demande à 720 heures supplémentaires sur cinq ans représentant la somme de 23 853,60 euros ; que de même, M. Y... Z... ne s'explique pas utilement sur le fait que les trajets qu'il effectuait, n'entraînaient pas un dépassement de l'amplitude de ses journées de travail de plus de quatre heures, conformément à l'accord RTT ; qu'il s'en déduit que l'agenda Outlook produit par M. Y... Z... n'est pas de nature à étayer sa demande dès lors qu'il révèle une liberté d'organisation de son emploi du temps, l'attestation de M. François C..., directeur commercial, par son caractère excessif en ce que celui-ci affirme que « M. Z... pendant toutes ces années au sein des Ets. A... n'a jamais été disponible pour un déjeuner ou un dîner en semaine car il était toujours en déplacement » n'étant pas de nature à appuyer sérieusement la demande de M. Y... Z... ; que M. Y... Z... soutient à titre infiniment subsidiaire, qu'il s'est vu priver de la possibilité d'être rémunéré de ses heures supplémentaires depuis l'application de ce forfait, qu'il en est résulté un préjudice ; qu'il est cependant établi que bien qu'aucune convention individuelle de forfait n'ait été conçue par écrit, la société A... a soumis à M. Y... Z..., par lettre en date du 9 décembre 2010, un projet d'avenant au contrat de travail que celui-ci a refusé de signer le 10 décembre 2010, qui rappelait notamment que depuis le 1er octobre 2001, celui-ci avait le statut de cadre autonome, que son contrat de travail s'inscrivait dans le cadre d'une convention de forfait en jours de travail de 218 jours par an pour une année complète et un droit complet à congés payés ; qu'il s'en déduit que l'employeur a, compte tenu de ce qui précède, appliqué illégalement envers M. Y... Z..., le forfait-jours sur une longue période, que cependant dès lors que le salarié n'a pas suffisamment étayé sa demande d'heures supplémentaires, le préjudice qui en est résulté ne peut excéder la somme de 1 000 euros ;
 
 ET AUX MOTIFS adoptés QUE sur la demande relative aux heures supplémentaires et au travail dissimulé ;