Cour d'appel de Toulouse
20, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-10.185 du 16/09/2020,  partie 7



 2. ALORS QUE la réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée, mais uniquement à une fraction de celui-ci ; qu'en retenant, pour refuser de réparer le préjudice subi par la société CS Lodes, qu'elle ne prouve pas qu'elle aurait pu mener à bien la construction et la mise en service de la centrale et que la chance qu'elle réalise une marge du fait de son exploitation pendant vingt ans est hypothétique, cependant que l'aléa affectant la construction et l'exploitation effectives de la centrale devait être pris en considération seulement pour mesurer la chance qu'a perdue de façon certaine le producteur d'accepter la PTF avant le 2 décembre 2010 et d'échapper ainsi au moratoire, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil, ensemble le principe de la réparation intégrale du préjudice.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement rendu entre les parties le 7 janvier 2016 par le Tribunal de commerce de Toulouse qui avait débouté la société Centrale Solaire, aux droits de laquelle vient la société CS Lodes, de ses demandes indemnitaires ;
 
 Aux motifs que en manquant à son obligation d'adresser une PTF à la société Centrale Solaire Générale Solaire dans le délai de trois mois prévu par les textes, soit le mardi 30 novembre 2010 minuit au plus tard, la société Erdf, devenue Enedis, a commis une faute. (arrêt, p. 10, dernier §).

La faute d'Erdf est constituée par son absence de réponse dans le délai de trois mois ; en l'absence de réponse, le pétitionnaire ne pouvait pas notifier son acceptation dans le délai imparti ; il lui faut encore démontrer que du fait de cette absence de réponse, il a perdu une chance qui ne soit pas qu'hypothétique de réaliser son projet et de réaliser pendant vingt ans une marge du fait de son exploitation (arrêt, p. 11, avant-dernier §).
  
 Il devait être répondu à une demande dont la complétude était reconnue au 30 août 2010 avant le 30 novembre 2010 et le pétitionnaire devait, si la Erdf avait satisfait à son obligation, répondre dans le cas admissible le plus défavorable avant le 1er décembre à minuit en déposant, ce qu'il pouvait être en mesure de faire puisqu'il savait devoir répondre au plus vite à la PTF pour pouvoir bénéficier des avantages tarifaires qu'il espérait en déposant sa demande avant le 1er (décembre). L'existence d'un lien de causalité direct entre la faute commise par Erdf et le préjudice résultant de l'impossibilité de répondre à la PTF avant le 2 décembre 2010 est ainsi établi. (arrêt, p. 12, § 2 et 3)
  
 
 Par ordonnance du 15 mars 2017, la Cour de Justice de l'Union Européenne, saisie sur question préjudicielle sur l'interprétation des articles 107 et 108 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) à l'occasion d'une procédure concernant un autre producteur par arrêt de la cour d'appel de Versailles du 20 septembre 2016 a répondu que :
 - l'article 107, § 1 du TFUE, doit être interprété en ce sens qu'un mécanisme, tel que celui instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État ou au moyen de ressources d'État ;
 - l'article 108 § 3 du TFUE doit être interprété en ce sens qu'en cas de défaut de notification préalable à la Commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, au sens de l'article 107 § 1 du TFUE, il incombe aux juridictions nationales de tirer toutes les conséquences de cette illégalité, notamment en ce qui concerne la validité des actes d'exécution de cette mesure.
 
 Cette cour a sursis à statuer dans l'attente de la décision de la Cour de Justice de l'Union Européenne, sans prendre position sur les autres questions.
 
  
 a) incidences d'une illégalité sur le caractère réparable du préjudice : Le juge doit appliquer le droit de l'Union, par principe d'application directe, et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union puisque cette dernière le prime ; le mécanisme des tarifs d'achat doit donc être écarté en droit interne s'il est incompatible avec elle et le fait que l'arrêté fixant ces tarifs n'ait pas été critiqué par voie d'action est inopérant. En raison du principe de primauté de la règle européenne sur le droit interne des Etats membres, l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010 par la loi du 12 juillet 2010, dite Grenelle II, est aussi sans portée. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une autre procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte.