Cour d'appel de Nîmes, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-27.861 du 15/05/2019,  partie 2



 B. - Etablissement d'un avenant au contrat de travail
 L'entreprise entrante établira un avenant au contrat de travail, pour acter le changement d'employeur, dans lequel elle reprendra les clauses particulières attachées au contrat dans l'entreprise sortante, le coefficient et l'ancienneté au moment du transfert et les éléments en terme de rémunération ainsi qu'exposé au point B « Modalités de maintien de la rémunération » ci-dessous. ».
 L'article 2.5. stipule en son premier alinéa que « l'entreprise sortante est tenue d'établir une liste de tout le personnel affecté au marché repris, en faisant ressortir les salariés remplissant les conditions énumérées à l'article 2.3 « Conditions du maintien dans l'emploi » du présent accord', et en son dernier alinéa, que 'l'entreprise sortante qui souhaiterait conserver à son service tout ou partie du personnel affecté à ce marché, en accord avec les salariés concernés, devra en avertir son successeur, au moment de la transmission de la liste', et l'article 2.6, que 'l'entreprise entrante, après réception de la liste des personnels concernés par le transfert, dispose d'un délai de 15 jours (si les délais le permettent) avant le début du marché pour formaliser le nouvel avenant au contrat de travail qui doit préciser la date et le lieu de la première prise de service et les modalités de garantie de la rémunération (...) ».
 Selon l'article 2.7, relatif aux « droits des salariés affectés au marché transféré », « le personnel concerné dispose d'un délai de 10 jours, si les délais le permettent, pour formaliser son accord sur le projet d'avenant au contrat qui lui a été proposé par l'entreprise entrante.
 En cas de désaccord, il lui appartient de prévenir expressément, dans les meilleurs délais, l'entreprise entrante comme l'entreprise sortante de son refus de transfert, il reste alors salarié de l'entreprise sortante (...) Le personnel ne satisfaisant pas aux conditions requises pour bénéficier d'un maintien de son emploi au sein de l'entreprise entrante ou refusant son transfert reste sous la responsabilité de l'entreprise sortante (...) ».
 Soutenant que « la convention collective n'impose pas au salarié d'attendre son projet de contrat pour se positionner sur sa volonté de transfert ou de maintien dans l'entreprise sortante », que « la société entrante a un délai de 15 jours avant la reprise effective pour transmettre un projet de contrat », et que « les salariés concernés se sont prononcés sur le principe du non transfert avant même le délai en question », la société Voyages Arnaud Carpentras produit :
 - La lettre qui lui a été adressée par M. G... le 1er aout 2016, suite à l'entretien du 29 juillet 2016, dans laquelle ce salarié déclare ne pas accepter le transfert de son contrat de travail à compter du 1er septembre 2016, en raison des « éléments qui ont résulté de cet entretien »
 - les coupons-réponses signés par Mme B... et M. M... , le 3 août 2016, suite à l'entretien du même jour, sur lesquels l'option suivante est cochée : « refuse le transfert conventionnel au sein de la société Voyages Arnaud ».
 - la lettre recommandée adressée par Mme Y... le 3 aout 2016, suite à l'entretien du 2 aout, faisant part de sa décision de refuser l'offre de transfert ainsi que le coupon-réponse retourné le 11 aout 2016, confirmant son refus.
 Il n'en demeure pas moins qu'il résulte des dispositions précitées, claires et précises, que l'entreprise entrante doit non seulement assurer l'information des salariés transférables, mais également établir pour chacun d'eux un avenant reprenant les clauses particulières attachées au contrat de travail conclu avec l'entreprise sortante, le coefficient et l'ancienneté au moment du transfert, les éléments relatifs à la rémunération avec les modalités de garantie, ainsi que la date et le lieu de la première prise de service, et que les salariés disposent d'un délai de 10 jours pour formaliser leur accord sur le projet d'avenant qui leur a été proposé, sauf à prévenir dans les meilleurs délais les deux entreprises en cas de refus de transfert.
 Seul le respect de ces modalités étant de nature à faire la preuve de l'accord ou du refus des salariés concernés, la société Voyages Arnaud Carpentras, à qui la société Sud Est Mobilités a transmis la liste du personnel transférable dès le 21 juillet 2016, avec l'ensemble des éléments requis et notamment la copie des douze derniers bulletins de paie, ne saurait se soustraire à son obligation d'établir un avenant au contrat de travail en invoquant le refus de transfert des salariés concernés, formalisé le jour même ou dans un temps voisin de l'entretien sur la base d'informations orales non vérifiables et sans preuve de notification d'un quelconque délai de réflexion, lequel au surplus ne peut courir qu'à compter de la remise de l'avenant, et l'envoi tardif par la société sortante des bulletins de paie du mois de juillet 2016, alors que les bulletins des douze mois précédents lui ont été transmis en temps utile.