Cour d'appel de Versailles
12, Cour de cassation
Troisième chambre civile, décision 17-23.058 du 29/11/2018,  partie 5



 L'indexation jouera de plein droit sans qu'il soit besoin d'une notification préalable avec référence à l'indice correspondant de l'année précédente, la révision jouant sur une année entière.
 
 Si, au cours du bail ou de l'occupation des lieux, la publication de cet indice devait cesser, il serait fait application de l'indice de substitution ou à défaut, de celui le plus voisin parmi ceux existant alors.
 
 Il est précisé que la présente clause constitue une indexation conventionnelle et ne se réfère pas à la révision triennale prévue par les articles 26 et 27 du décret du 30 septembre 1953.
 
 La présente clause d'indexation constitue une clause essentielle et déterminante, sans laquelle le BAILLEUR n'aurait pas contracté. En conséquence, sa non application partielle ou totale pourra autoriser le BAILLEUR et lui seul à demander la résiliation du bail sans indemnité".
 
 La société Go Sport France soutient trois causes d'Illicéité de la clause d'indexation : l'inadéquation de l'indice national du bâtiment BT 01, la dénaturation de la clause d'indexation ne jouant qu'à la hausse et l'inadéquation des indices de calcul créant une distorsion tenant à un indice de base trop reculé.
 
 2.1 - Sur l'inadéquation de l'indice national du bâtiment BT 01:
 
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 Selon l'article L. 112-2 du code monétaire et financier, dans sa version en vigueur du 1er janvier 2001 au 1er janvier 2002, période au cours de laquelle le bail a été signé, le 26 mars 2001 : Dans les dispositions statutaires ou conventionnelles, est interdite toute clause prévoyant des indexations fondées sur le salaire minimum de croissance, sur le niveau général des prix ou des salaires ou sur les prix des biens, produits ou services n'ayant pas de relation directe avec l'objet du statut ou de la convention ou avec l'activité de l'une des parties. Est réputée en relation directe avec l'objet d'une convention relative à un immeuble bâti toute clause prévoyant une indexation sur la variation de l'indice national du coût de la construction publié par l'Institut national des statistiques et des études économiques (...)
 
 S'agissant de la relation directe de l'indice BT 01 avec le contrat de bail, la société Go Sport France soutient justement que cet indice concerne des opérations de construction, qui s'inscrivent dans un temps donné, et non la location de locaux à usage commercial, que le statut des baux commerciaux inscrit dans une longue période pour des immeubles, en principe, déjà construits. Cet indice n'est donc pas en relation avec l'objet de la convention.
 
 L'article L. 112-2 précité du code monétaire et financier fait néanmoins une énumération alternative de la relation directe que l'indexation doit avoir avec les biens, produits ou services et cite expressément l'activité d'une des parties. Or, indépendamment de toute autre considération, notamment celle relative au code statistique des entreprises, duquel il ne saurait être tiré aucune conséquence juridique quant à leur activité réelle, les statuts de la SCI de l'Ouest mis aux débats stipulent que son objet est : l'acquisition, la propriété, la gestion, l'administration, l'exploitation par bail, location ou autrement, des immeubles ou ensemble d'immeubles que la société se propose d'acquérir ou de constituer par voie de construction sur terrain à acquérir ou de constituer par voie de construction sur terrain à acquérir.
 
 Contrairement à ce qu'affirme la société Go Sport France, les termes constituer par voie de construction donnent à la SCI de l'Ouest un statut de constructeur, cet objet n'impliquant pas qu'elle a nécessairement recours à des tiers pour procéder à ces constructions.
 
 Confirmant le jugement sur ce point, la cour dira donc que l'indice du bâtiment BT 01 est en relation directe avec l'activité de la SCI de l'Ouest et a donc été licitement choisi pour l'indexation du loyer » (arrêt p.9 à 12)
 
 ALORS QUE pour apprécier la validité de la clause d'indexation au regard de l'existence d'une relation directe entre l'indice de référence et l'objet du statut ou de la convention ou avec l'activité de l'une des parties, il convient de procéder à un examen de l'activité réellement exercée par celle-ci ; que dans ses écritures d'appel, la société Go Sport soutenait, à l'appui de sa démonstration dénonçant l'absence de relation directe entre l'indice BT 01 et l'activité réellement exercée par le bailleur, qu'en aucun cas celui-ci ne pouvait être regardé comme un constructeur, dès lors que bien au contraire, la SCI de l'Ouest était susceptible d'agir en tant que maître de l'ouvrage lié par contrat avec des constructeurs et qu'elle se présentait auprès des administrations comme exerçant une activité de gestion immobilière, ce qui ressortait de son choix de classification au regard de la Nomenclature des Activités Françaises ainsi que de l'extrait K Bis versé aux débats (conclusions d'appel de la société Go Sport signifiées le 8 mars 2017, p. 12 à 14) ;