décision 16-22.548 du 12/07/2017,  partie 2


qu'en jugeant néanmoins que la directive 2008/115/CE restait entièrement applicable et qu'en conséquence une mesure de garde à vue ne pouvait être exercée à l'encontre de M. X..., entré irrégulièrement sur le territoire français avant que la procédure de retour soit mise en oeuvre, la cour d'appel a violé les articles 2, 14, 25, 27 et 32 du règlement 2016/399 du 9 mars 2016 relatif au régime de franchissement des frontières par les personnes, les articles 2, § 2, a), 8 et 15 de la directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les Etats membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier ainsi que les articles 62-2 et 78-2, alinéa 4, du code de procédure pénale ;
 
 Attendu que le code frontières Schengen pose le principe de la libre circulation au sein de l'espace Schengen et prévoit l'absence de contrôle aux frontières des personnes franchissant les frontières intérieures entre les Etats membres de l'Union ;
 
 Attendu, cependant, qu'en cas de menace grave pour l'ordre public ou la sécurité intérieure d'un Etat membre, celui-ci peut exceptionnellement réintroduire le contrôle aux frontières sur tous les tronçons ou sur certains tronçons spécifiques de ses frontières intérieures pendant une période limitée, en application de l'article 25 de ce règlement ;
 
 Attendu que, selon l'article 32 du même règlement, lorsqu'un contrôle aux frontières intérieures est réintroduit, les dispositions pertinentes du titre II relatives aux frontières extérieures s'appliquent mutatis mutandis ; que l'article 5, point 3, dispose que les Etats membres instaurent des sanctions effectives, proportionnées et dissuasives, en cas de franchissement non autorisé des frontières extérieures ; que l'article 13 ajoute que la surveillance des frontières a pour objectif d'empêcher le franchissement non autorisé de la frontière et de prendre des mesures à l'encontre des personnes l'ayant franchie illégalement, de sorte qu'une personne qui a franchi illégalement une frontière et qui n'a pas le droit de séjourner sur le territoire de l'Etat membre concerné est appréhendée et fait l'objet de procédures respectant la directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les Etats membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier (la directive "retour") ;
 
 Attendu que la directive "retour" prescrit aux Etats membres de prendre une décision d'éloignement à l'encontre de tout ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier sur leur territoire ; que, selon son article 15, à moins que d'autres mesures suffisantes, mais moins coercitives, puissent être appliquées efficacement dans un cas particulier, les Etats membres peuvent uniquement placer en rétention le ressortissant d'un pays tiers qui fait l'objet de procédures de retour afin de préparer le retour et/ou de procéder à l'éloignement ;
 
 Attendu que, dans un arrêt du 7 juin 2016 (Affum, C-47/15), la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) a dit pour droit que la directive "retour" doit être interprétée en ce sens qu'elle s'oppose à une réglementation d'un Etat membre permettant du seul fait de l'entrée irrégulière par une frontière intérieure, conduisant au séjour irrégulier, l'emprisonnement d'un ressortissant d'un pays tiers, pour lequel la procédure de retour établie par cette directive n'a pas encore été menée à son terme, cette interprétation étant également valable lorsque le ressortissant concerné est susceptible d'être repris par un autre Etat membre ;
 
 Attendu que la loi n° 2012-1560 du 31 décembre 2012, par abrogation de l'article L. 621-1 du CESEDA, a supprimé le délit de séjour irrégulier et maintenu celui d'entrée irrégulière lorsqu'il est constaté dans les circonstances de flagrance ;
 
 Attendu qu'aux termes de l'article L. 621-2, 1° et 2°, du CESEDA, dans sa rédaction issue de cette loi, applicable en la cause, est puni d'une peine d'emprisonnement d'un an et d'une amende de 3 750 euros l'étranger qui n'est pas ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne :
 
 1° S'il a pénétré sur le territoire métropolitain sans remplir les conditions mentionnées aux points a, b ou c du paragraphe 1 de l'article 5 du règlement (CE) n° 562/2006 du Parlement européen et du Conseil, du 15 mars 2006, établissant un code communautaire relatif au régime de franchissement des frontières par les personnes (code frontières Schengen) et sans avoir été admis sur le territoire en application des points a et c du paragraphe 4 de l'article 5 de ce même règlement ; il en est de même lorsque l'étranger fait l'objet d'un signalement aux fins de non-admission en application d'une décision exécutoire prise par un autre Etat partie à la convention signée à Schengen le 19 juin 1990 ;