Cour d'appel de Paris
K6, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-11.518 du 25/11/2020,  partie 2



 9. En statuant ainsi, alors que le salarié qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur a droit à l'indemnisation du préjudice subi et que cette indemnisation comporte à la fois le montant de l'indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos et le montant des congés payés afférents, la cour d'appel a violé les textes susvisés.
 
 PAR CES MOTIFS, la Cour :
 
 REJETTE le pourvoi incident formé par la société BDO France-[...] ;
 
 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il limite à la somme de 66 349,18 euros l'indemnité allouée à M. W... au titre du repos compensateur, l'arrêt rendu le 5 décembre 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;
 
 Remet, sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ;
 
 Condamne la société BDO France-[...] aux dépens ;
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société BDO France-[...] et la condamne à payer à M. W... la somme de 3 000 euros ;
 
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq novembre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits, au pourvoi principal, par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux Conseils, pour M. W...
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. W... de sa demande au titre des congés payés sur l'indemnité au titre du repos compensateur ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur la demande d'indemnité de repos compensateur, en application de l'article L.3121-11 du code du travail les heures effectuées au-delà du contingent légal de 220 heures par année ouvrent droit à un repos compensateur ;
 Qu'à défaut, la demande en paiement d'une indemnité d'un montant équivalent à 10 % du montant des heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent est bien fondée ;
 Que M. W... a réalisé au total 929 heures d'heures supplémentaires au-delà du contingent légal (245 en 2010 ; 191 en 2011 ; 209,50 en 2012 ; 153 en 2013 ; 130,50 en 2014) et, après infirmation du jugement, il sera fait droit à sa demande à hauteur de 66 349,78 € ;
 Que les intérêts au taux légal courront sur ce montant à compter du 6 janvier 2015, date de réception par la société BDO France - [...] de la convocation devant le conseil de prud'hommes ;
 Que la demande d'indemnité pour congés payés afférents à cette indemnité, qui n'est pas une rémunération au sens de l'article L3141-22 du code du travail, n'est pas fondée et sera rejetée ».
 
 ALORS QUE le salarié qui n'a pas été mis en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur, a droit à l'indemnisation du préjudice subi ; que cette indemnisation comporte à la fois l'indemnité de repos visée à l'article D.3121-19 du code du travail, soit la rémunération qu'il aurait perçue s'il avait accompli son travail, et le montant de l'indemnité de congés payés afférente ; que la cour d'appel qui, constatant que les heures supplémentaires effectuées par M. W... lui ouvraient droit à une indemnité pour les repos compensateurs non pris, l'a néanmoins débouté de sa demande en dommages et intérêts afférents à cette indemnité, a violé les articles L.3121-24 et D.3121-19 du code du travail.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. W... de sa demande de dommages et intérêts pour perte d'avantages financiers liés au licenciement ;
 
 AUX MOTIFS QUE « sur la demande de dommages et intérêts pour perte d'avantages financiers liée au licenciement, devant le conseil de prud'hommes M. W... réclamait des dommages et intérêts pour exclusion contestée de la qualité d'associé des sociétés Dyna2 et BDO France ; que cette demande a été déclarée irrecevable au motif que seules ces sociétés peuvent répondre d'une telle demande et qu'elles ne sont pas dans la cause ;
 Que devant la cour M. W... abandonne cette demande et réclame des dommages et intérêts à la société BDO France - [...] parce que son licenciement a eu pour conséquence la cession forcée, en application des statuts, des actions qu'il détenait auprès de ces sociétés, la perte de la qualité d'associé et la perte de chance de profiter des bénéfices espérés des avantages particuliers et du montage financier mis en place dans le cadre des sociétés BDO France et Dyna2 ;
 Qu'en effet les associés de la société BDO France, selon leur classification, bénéficient d'avantages particuliers, comme un droit à dividende inégalitaire ;