décision 15-28.767 du 17/05/2017,  partie 3


De même, dans te cadre d'un contrat d'agence commerciale, le risque commercial pèse sur le mandant ce qui en l'espèce n'est pas le cas, le distributeur, en l'espèce M. X..., étant conduit à ne percevoir aucune rémunération voire à subir une perte financière s'il n'arrive pas à vendre les produits achetés auprès d'Isoplus avec une marge suffisante ou sans marge du tout. S'agissant de son activité , il convient de constater que M. X... ne produit aucune pièce pouvant justifier de celle-ci en sa qualité annoncée d'agent commercial et notamment aucune pièce établissant son activité de démarchage des clients, de collecte des commandes, de transmission de celles-ci à la société Isoplus , aucune des pièces produites par lui ne pouvant établir l'existence d'une commande ferme de produits Isoplus qui aurait été négocié par M. X... au nom et pour le compte de la société Isoplus et qui lui aurait été adressée pour acceptation dans le cadre d'un contrat d i agence revendiqué par lui, la simple collecte d*informations sur les appels d'offres ainsi que cela ressort des pièces produites par te demandeur ne justifiant pas d'une telle activité sous cette qualification. Pas plus ne produit-il des factures qu'il aurait adressées à Isoplus pour des commissions sur des affaires qu'il aurait négociées et ne justifie-t-il avoir versé sa propre part de cotisation à I'Enasarco auprès de laquelle il a été inscrit par Isoplus deux ans et non pas 3 mois, comme c'est ta règle non contestée dans le cadre d'un contrat d'agence après le début de son activité. En conséquence de quoi, il y a lieu de considérer que le contrat liant ta société Isoplus et M. X... comme un contrat de concession - et de manière plus spécifique est un contrat de concession de vente - et non un contrat d'agent commercial. La version allemande du contrat prévoit que le droit applicable est le droit international alors que l'annexe italienne fait référence à l}application du Code de droit international, code qui n'a pas vocation à s'appliquer faute d'existence C'est donc à la version allemande du contrat} version linguistique qui prévaut ainsi que l'a rappelé l'ordonnance du Juge de la mise en état du 30.112009 qu'il convient de se référer. En faisant appel au droit international, il paraît évident que les parties ont entendu soustraire l'application du contrat et les litiges pouvant en découler au droit national d'une des parties, que ce soit le droit autrichien ou le droit italien, au profit du droit international. En l'espèce, dans la mesure où il est considéré que le contrat liant les parties est un contrat de concession de ventes il convient de se référer aux règles internationales régissant la matière dans le cadre de la vente de marchandises et de se référer aux dispositions internationales applicables en la matière et de manière spécifique la Convention de New-York et le protocole de Vienne visés par la société Isoplus, peu important que ces conventions n'aient pas été ratifiées par les pays concernés en l'espèce (Autriche et Italie) les parties ayant été libres de choisir ce droit pour régir leur contrat. Aux termes de Particle 8 de la Convention de New-York, sur la prescription en matière de vente internationale de marchandises modifiée par le Protocole de Vienne de 1980, "le délai de prescription est de quatre ans L'article 17 de "cette convention prévoir que lorsqu'une procédure a été introduite conformément aux articles 13, 14, 15, ou 16 avant l'expiration du délai de prescription, celui-ci est réputé avoir continué de courir si la procédure s'est terminée sans qu'une décision ait été rendue sur le fond de l'affaire Lorsqu'à la fin de cette procédure, le délai de prescription était expiré, ou doit expirer dans moins d'un an, le créancier bénéfice d'un délai d'un an à partir de la fin de la procédure La procédure engagée par M. X... devant les juridictions italiennes a pris fin le 02.10.2003 ouvrait à M. X... un délai d'un an soit jusqu'au 02.10.2004 pour introduire une demande devant les tribunaux français ce qu'il n'a fait que quatre ans plus tard en octobre 2008. Il y a dès lors lieu de constater la prescription de son action en application des dispositions de ta convention sus visée ;
 
 1°) - ALORS QU'il incombe au juge français, saisi d'une demande d'application d'un droit étranger, de rechercher la loi compétente, selon la règle de conflit, puis de déterminer son contenu, au besoin avec l'aide des parties, et de l'appliquer ; qu'en commençant par qualifier le contrat liant les parties, en se référant au droit français, au droit italien et au droit communautaire, pour en déduire le droit applicable, la cour d'appel a violé l'article 3 du code civil ;
 
 2°) – ALORS QUE si les parties peuvent choisir la loi applicable à leur convention, ce choix doit être clair ; qu'en déterminant la convention internationale applicable en fonction de la qualification qu'elle avait préalablement donnée au contrat, après avoir constaté que les parties avaient simplement stipulé que le droit international, sans plus de précision, s'appliquait, ce qui ne constituait pas le choix d'une loi, la cour d'appel a violé l'article 3 du code civil.