Cour d'appel de Paris
J2, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-10.531 du 16/12/2020,  partie 2


que, sur injonction du juge chargé de l'instruction de l'affaire, la société Orange a produit en première instance les justificatifs des signalements sur le fichier dédié 33700, l'appelante ne précisant pas ce qu'aurait dû être l'enquête supplémentaire dont elle déplore le défaut d'exécution, et qu'en critiquant la prétendue absence d'enquête interne par la société Orange, la société ID-Com n'en a pas pour autant véritablement contesté l'importance du volume des réclamations dont la société Orange a justifié devant le tribunal ; qu'il résulte des explications de la société ID-Com que, sous un prénom ne correspondant pas en réalité à une véritable personne (B..., C..., S...), elle adresse au client potentiel un envoi laissant croire qu'un message lui a été adressé par une personne et qu'en cliquant pour en découvrir la teneur, le client se voit proposer le téléchargement de trois vidéos, lequel ne peut intervenir sans l'envoi du mot clé « voir » déclenchant alors le téléchargement de la vidéo choisie et la facturation du SMS surtaxé ; qu'en pratiquant ainsi, la société ID-Com n'a pas réellement sollicité l'accord préalable de l'utilisateur pour recevoir une proposition de contenu, mais a usé de la curiosité de celui-ci, à partir d'un message en apparence anodin, pour l'amener à recevoir malgré lui des propositions de contenus qu'il n'a pas préalablement souhaités ; qu'en analysant la cinématique des captures d'écrans des messages de la campagne litigieuse réalisée par la société ID-Com, c'est à juste titre que les premiers juges ont estimé que le procédé utilisé par la société ID-Com n'était pas conforme à la réglementation applicable ni aux CGV du contrat entre les sociétés Orange et Lotengo, l'utilisateur n'ayant jamais été préalablement invité à donner son accord à la réception des SMS, même s'il a la possibilité d'abandonner le processus une fois le message reçu ; que l'appelante fait aussi valoir que la société Orange n'a jamais justifié des remboursements qui auraient été faits auprès de ses clients et par suite ne justifierait pas du bien-fondé de la rétention qu'elle a opérée ; mais qu'en application des premier et troisième alinéas du paragraphe 7.7 des CGV, l'opérateur téléphonique assure la facturation et le recouvrement auprès des utilisateurs des sommes correspondant à l'utilisation du service SMS+ et reverse, sauf fraude, à l'éditeur de services les sommes représentant le prix du service SMS+ ; que la fraude, par défaut de recueillir préalablement l'accord de l'utilisateur, étant établie, la société Orange justifie être dans le cas où les CGV l'autorisent à ne pas reverser le prix du SMS+ à l'éditeur, les rapports entre l'opérateur de téléphonie et son client utilisateur final, quant au remboursement des sommes initialement perçues, ne concernant pas les rapports entre la société Orange et la société Lotengo ou les ayant-droits de celle-ci ; que succombant dans son recours, l'appelante ne peut pas prospérer dans sa demande d'indemnisation de ses frais irrépétibles, mais qu'il serait, en revanche, inéquitable de laisser aux intimées la charge définitive des frais irrépétibles qu'elles ont dû exposer devant la cour ;
 
 Et aux motifs éventuellement adoptés que sur la demande principale, Lotengo, éditeur de service, a conclu un contrat de service avec Orange dans le cadre de son offre SMS+ ; que le contrat a pour objet de définir les termes et conditions dans lesquels Orange commercialise auprès de l'éditeur de service l'offre SMS+ ; que le contrat est formé par l'acceptation par Lotengo des conditions générales et particulières SMS+ version 3.8 et leurs annexes (pièce n° 2 demandeur) ; qu'ID-Com n'est pas partie au contrat liant Orange et Lotengo ; qu'ID-Com ne produit pas le contrat signé avec Lotengo ; qu'ID-Com, en tant qu'éditeur de service, ne peut ignorer les obligations des éditeurs de service en matière de règles déontologiques et principes de loyauté ; que Lotengo s'est engagé à informer ID-Com de ses engagements déontologiques, ce que ne conteste pas ID-Com ; que la directive européenne du 12 juillet 2002 relative à la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques pose le principe de l'obligation de recueillir le consentement préalable du destinataire avant l'envoi de messages commerciaux ; que la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique, les articles L. 34-5 du code des postes et des télécommunications électroniques et L. 121-20-5 du code de la consommation relatent l'interdiction de procéder à de la prospection directe en l'absence de consentement préalable du destinataire; que l'adoption par le Parlement européen le 14 avril 2016 du Règlement Général sur la protection des Données Personnelles (RGDP) renforcent les obligations des entreprises et des administrations notamment sur le principe du consentement préalable ; que l'offre SMS+ doit se conformer aux exigences légales qui proscrivent fermement et sans exception le fait de solliciter un consommateur par le truchement d'un SMS+ sans avoir recueilli l'accord préalable et exprès dudit consommateur ;