Cour d'appel d'Aix-en-Provence
7B, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 20-13.961 du 22/09/2021,  partie 6


que cette condamnation est devenue définitive, l'arrêt du 25 novembre 2016 ayant été cassé « seulement en ce qu'il déboute M. [N] de ses demandes de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur et de condamnation en conséquence de la société Vinci énergie infra méditerranée à lui payer les sommes de 74 400 euros à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive, 18 600 euros à titre de préavis, 1 860 euros à titre de congés payés sur préavis et 12 778 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ; que la cour d'appel de renvoi, en statuant sur la demande de M. [N] en paiement de dommagesintérêts pour violation du statut protecteur, a excédé ses pouvoirs et violé les articles 625 et 638 du code de procédure civile.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 (Subsidiaire)
 
 Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Vinci Energies Infras Méditerranée Centre Est à payer à M. [N] la somme de 11 610 € à titre d'indemnité de préavis, outre les congés payés y afférents ;
 
 Aux motifs que l'employeur explique que M. [N] était tenu d'exécuter son préavis à la suite de la notification de son licenciement en février 2007, que par courrier du 30 mars 2007, il a indiqué qu'il refusait de l'effectuer au motif qu'il serait « dénué de cause » en l'état de sa demande de résiliation judiciaire antérieure ; que par courrier du 11 avril 2007, la société lui rappelait que sa demande de résiliation judiciaire soumise à l'appréciation du juge n'emportait pas en soi rupture de la relation contractuelle et qu'il restait tenu des obligations découlant de son contrat de travail ; qu'au vu des circonstances de l'espèce, le préavis non exécuté est indemnisable ; qu'il sera en conséquence alloué les sommes demandées ;
 
 Alors 1°) que le juge ne peut statuer par voie d'affirmation et doit motiver sa décision ; qu'en affirmant qu'« au vu des circonstances de l'espèce, le préavis non exécuté est indemnisable », la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 Alors 2°) et en tout état de cause, qu'en cas d'inexécution du préavis par le salarié, l'employeur n'est tenu au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis que lorsqu'il a unilatéralement décidé de dispenser le salarié d'exécuter sa prestation de travail ou lorsque cette inexécution lui est imputable ; qu'en l'espèce pour condamner l'employeur à payer l'indemnité de préavis à M. [N], l'arrêt a retenu qu' « au vu des circonstances de l'espèce, le préavis non exécuté est indemnisable » ; qu'en statuant ainsi, cependant qu'il était acquis que le salarié, qui n'avait pas été dispensé de l'exécution du préavis, avait refusé de l'effectuer, la cour d'appel, qui n'a pas constaté que cette situation était imputable à l'employeur, a violé l'article L. 1234-5 du code du travail.