décision 16-15.550 du 15/03/2018,  partie 6



 Sur les éventuelles déductions en faveur du maître de l'ouvrage : que l'article 12 de la loi du 31 décembre 197 5 dispose que "le sous-traitant a une action directe contre le maitre de l'ouvrage si l'entrepreneur principal ne paie pas, un mois après en avoir été mis en demeure, les sommes qui sont dues en vertu du contrat de sous-traitance ; copie de cette mise en demeure est adressée au maître de l'ouvrage. Toute renonciation à l'action directe est réputée non écrite. Cette action directe subsiste même si l'entrepreneur principal est en état de liquidation des biens, de règlement judiciaire ou de suspension provisoire des poursuites. Les dispositions du deuxième alinéa de l'article 1799-1 du code civil sont applicables au sous-traitant qui remplit les conditions édictées au présent article ." ; que l'article 13 de la même loi énonce que : " L'action directe ne peut viser que le paiement correspondant aux prestations prévues par le contrat de sous-traitance et dont la maître de l'ouvrage est effectivement bénéficiaire. Les obligations du maitre de l'ouvrage sont limitées à ce qu'il doit encore à l'entrepreneur principal à la date de la réception de la copie de la mise en demeure prévue à l'article précédent." ; qu'il se déduit de ces dispositions que le maître d'ouvrage peut opposer au sous-traitant les exceptions qu'il peut opposer à l'entrepreneur principal (Cass. Civ., 3ème, 8 juillet 2014, pourvoi n°13-17060) ; qu'il s'évince des articles 8.1 et 8.1.1 à 8.1.6 du CCAP que des pénalités sont prévues pour retard dans l'exécution, pour retard dans la transmission de documents, pour retard dans la transmission des situations-mémoires, pour retard de présentation d'échantillons, pour retard de présentation du sous-traitant et pour retard ou absence à une convocation ; qu'il convient de relever en premier lieu que les parties ont entendu ne pas plafonner le montant des pénalités lesquelles s'appliquent sur les montants TTC (article 8.1) ; que cette disposition dérogatoire à la norme AFNOR P. 03 001 est néanmoins applicable en l'espèce dans la mesure où il ressort de l'article 2.3.1 du CCAP qui, par sa nature contractuelle, fait la loi des parties au sens de l'article 1134 du code civil, stipule que les pièces constitutives des marchés, et donc le CCAP notamment, prévalent en cas de contradiction ou de différence, dans l'ordre chronologique dudit document ; que le CCAP expressément énoncé à l'article 2.1.2, précède la mention à la norme AFNOR précitée à l'article 2.2. 7, de sorte qu'il convient de considérer les éventuelles pénalités prononcées comme n'étant pas plafonnées ; que la S.A. HLM ICF Nord-Est sollicite de fixer le plafond des pénalités encourues à 6% du prix du marché ; S'agissant du point de départ d'éventuelles pénalités de retard, qu'il résulte de l'acte d'engagement de la SAS H2R que l'entrepreneur principal s'est engagé à respecter un délai d'exécution de 15 mois dont un mois de préparation de chantier (pièce n°1 de l'appelante), et que les travaux ayant débuté le 15 janvier 2007, ils devaient censément s'achever le 15 avril 2008, comme le rappelle l'ordre de service n°0 du 20 décembre 2005 (pièces n°3 de l'appelante) ; que toutefois les parties ont convenu contractuellement, par ordre de service n°1 du 20 décembre 2005, de reporter le début des travaux au 15 avril 2007 et, en conséquence, de les terminer le 15 juillet 2008 (pièce n°4 de l'appelante) ; que de fait, s'il ressort des pièces versées aux débats, qu'il est fait référence à une date d'achèvement des travaux fixée au 15 octobre 2008 (pièces n°8, n°9 de l'appelante), il ne saurait en être extrapolé un accord des parties pour le report du 15 juillet 2008 au 15 octobre 2008 et, en conséquence, une exonération des éventuelles pénalités de retard sur la période considérée : qu'en effet, il résulte de l'article 5.3.1 du CCAP que "toutes prolongations du délai de déroulement du chantier doivent être constatées par avenant" qu'elles qu'en soit la cause et notamment en cas d'interruption du chantier qui n'est d'ailleurs prévue à l'initiative de l'entrepreneur qu'en cas de non versement de trois acomptes mensuels successifs, comme le précise l'article 4.6.6.2 du CCAP ; qu'en l'espèce, hormis l'échange de courrier évoqué et n'ayant qu'une simple valeur narrative, aucune pièce n'est versée aux débats prouvant l'existence d'un avenant, voire d'un ordre de service, établissant la volonté commune des parties d'abandonner la date du 15 juillet 2008 au profit de celle du 15 octobre 2008 ; qu'il ne pourra pas davantage être tenu compte des délais envisagés pour l'exécution des travaux supplémentaires, tous prévus pour juin ou juillet 2009 selon tableau réalisé par la SAS H2R (pièce n°27 de l'appelante) et pour lesquels a fortiori, il n'existe ni avenant, ni ordre de service, ni même simple courrier échangé ; qu'en conséquence, avant examen d'autres causes d'allongement de délai, il convient de retenir comme point de départ d'éventuelles pénalités de retard le 15 juillet 2008 ; S'agissant du calcul en valeur absolue des éventuelles indemnités de retard, qu'il est établi que la réception des travaux intérieurs a eu lieu le 3 décembre 2008 et celle relative aux façades, le 7 juillet 2009 (pièce n°1 de l'appelante) ;