Cour d'appel de Nîmes, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-25.774 du 09/05/2019,  partie 5


Ce n'est parce qu'ils ne l'ont pas fait qu'ils ne pouvaient le faire, seules les contraintes économiques liées à l'insuffisance du chiffre d'affaires qu'ils réalisaient s'en trouvant à l'origine. - l'absence de rémunération proportionnelle au montant des ventes : les époux R... considèrent qu'à partir du moment où le montant des commissions basées sur le chiffre d'affaires s'est révélé si faible que la société a dû leur verser le complément de commission prévue par l'accord collectif national du 18 juillet 1963, ils étaient placés dans un lien de subordination économique avec la société. Toutefois, ce faisant, ils reconnaissent se placer sur le plan de la dépendance économique, étrangère à la caractérisation du lien de subordination. Il ne résulte donc pas des éléments mis en exergue ni des quelques éléments apportés in concreto que les époux R... ni dans les clauses du contrat ni dans leur application effective se soient vus imposer les conditions de leur travail par la société et la démonstration du lien de subordination n'est pas apportée. Le jugement sera réformé en ce qu'il a fait droit à cette demande et alloué à chacun des époux la sommes de 20 000 euros de ce chef.
 
 ALORS QUE le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que constitue un élément caractéristique du lien de subordination des gérants dits non-salariés l'impossibilité dans laquelle ils se trouvent d'embaucher de manière effective des salariés pour assurer leur propre remplacement ; qu'en l'espèce les époux soutenaient que leur rythme de congés leur était imposé par la société et qu'ils étaient dans l'impossibilité effective d'embaucher du personnel pour les remplacer durant ces périodes du fait de la faiblesse de leur chiffre d'affaires, dont les conditions étaient déterminés notamment par les obligations imposées par la société ; que pour exclure l'existence d'un lien de subordination, la cour d'appel a considéré que la prise de congé des époux ne leur était pas imposée, cela d'autant plus que le contrat conférait aux époux la possibilité d'embaucher du personnel notamment pour les remplacer pendant leurs congés et que « ce n'est pas parce qu'ils ne l'ont pas fait qu'ils ne pouvaient le faire, les contraintes économiques liées à l'insuffisance du chiffre d'affaires qu'ils réalisaient s'en trouvant à l'origine » ; qu'en statuant par de tels motifs, qui n'étaient pas de nature à exclure le fait que les époux se trouvaient dans l'impossibilité effective d'embaucher des salariés pour les remplacer, la cour d'appel, qui aurait dû rechercher si la faiblesse du chiffre d'affaires ne résultait pas également des contraintes imposées par la société, a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail.
 
 DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté les époux de leurs demandes au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents ;
 
 AUX MOTIFS QUE Au soutien de leur demande en paiement de la somme, pour M. R... de 110 313,14 euros, pour Mme R... de 35 933,18 euros, pour la période non prescrite la plus large d'octobre 2008 à avril2014, à titre d'heures supplémentaires accomplies, et des congés payés afférents, ils exposent que la taille des magasins et la charge de travail imposait aux deux cogérants de travailler en permanence, et qu'il y a lieu d'ajouter au temps de travail incompressible, représentant en environ 65 heures par semaine, le temps de travail nécessaire à la réalisation de diverses tâches (réception des livraisons, mise en place des produits, contrôle des périmés, clôture des opérations de caisse, passation des commandes, changements des prix de vente, nettoiement et rangement du magasin, consultation de la messagerie électronique et présence durant les inventaires), ce qui augmentait d'environ 25% le temps de travail résultant des horaires d'ouverture. Ils produisent des tableaux annuels, mentionnant, pour chacun, le nombre d'heures de travail réalisées chaque semaine, ainsi qu'un tableau récapitulant le nombre d'heures supplémentaires majorées à 25 % et 50 %, et le total des sommes dues. Cependant, non seulement la preuve n'est pas rapportée que la société Casino leur ait imposé, à titre individuel, 1'exécution d'horaires de travail déterminés, hors les horaires d'ouverture et de fermeture des magasins, mais en outre ces éléments ne sont pas suffisamment précis pour permettre à 1'intimée de répondre. Le jugement sera donc réformé de ce chef en ce qu'il a fait droit aux demandes en louant les sommes de 42 000 et de 12 000 euros, outre les congés payés y afférents ;
 
 1° ALORS QUE, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ;