Cour d'appel de Colmar, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 17-20.564 du 05/12/2018,  partie 10


Les prêts devaient être remboursés par délégation du solde disponible du compte de la société Clestra ouvert dans les livres de la société Natixis Factor, laquelle était chargée du recouvrement des créances de Clestra pour un montant estimé au moment du protocole à 2.000.000 € ; En garantie de ce financement, les banques ont bénéficié d'une sûreté portant sur le fonds de garantie constitué par le factor (retenue à titre de garantie d'un pourcentage des créances recouvrées constituant le fonds de garantie limité à 1.250.000 €) ; la banque Natixis bénéficiait d'une cession de créance portant sur le solde du fonds de garantie Natixis Factor limité à 1.250.000 € (cession Dailly 2010) ; une somme de 1.250.00 € était cédée à l'ensemble des autres prêteurs bancaires, (cession Dailly 2013) ; en garantie de l'emprunt obligataire, la BPI France Participations a obtenu de la part de la Société Wrezel une promesse d'échange d'obligations au terme de laquelle en cas de non remboursement des Obligations Convertibles 6 nommées OC6, la SAS Wrezel lui céderait un nombre d'obligations convertibles 3 nommée OC3 bénéficiant du privilège de conciliation, correspondant à 80 % du principal et des intérêts des OC6 non remboursés en contrepartie de la cession par BPI France Participations à Wrezel d'un nombre égal d'OC6 ; Le solde du fonds de garantie devait être versé sur un compte distinct du compte visé à l'alinéa 1.6.1 du Protocole et géré également par Me X... en qualité de séquestre ; Ainsi Natixis Factor disposait dans ses livres de deux comptes distincts concernant la société Clestra : - le compte courant sur lequel devait être versé les factures à recouvrer - le compte sur lequel était versé le fonds de garantie ; Constatant que la société Natixis Factor n'a pas été diligente dans le recouvrement de ses créances, la société Clestra décide de procéder elle-même au recouvrement de ses créances clients et de verser le produit du recouvrement sur le compte séquestre ouvert chez Me X... ; ce choix de la société Clestra avait fait l'objet d'une proposition du 4.07.2013 mais l'accord de tous les prêteurs bancaires n'a pas été donné à ce projet ; Pour autant la société Clestra a récupéré ses créances clients et les a recouvrées ; aussi le contrat d'affacturage a-t-il été résilié de sorte que, privée de cette encaissement, la SA Natixis Factor a puisé dans le fonds de garantie ; Dès août 2013 la société Clestra a ainsi versé la somme de 1.283.356,51 € à Me X... en sa qualité de séquestre. Ce montant doit être partagé. L'objet du litige est la clé de répartition de ce montant entre les prêteurs bancaires et le prêteur actionnaire, en leur qualité de créanciers du financement temporaire de la société Clestra   Sur la répartition des fonds séquestrés: Les banques prêteuses estiment qu'il n'y a pas lieu à partage égal entre elles et les porteurs d'obligations puisque l'existence d'une garantie réelle à leur profit les rend prioritaires pour le paiement ; Elles se fondent sur l'article 4.3 du Protocole qui prévoit que Natixis Factor devait éteindre sa créance en priorité en encaissant les créances de la société Clestra et non qu'elle prélève son dû sur le fonds de garantie lequel devait être préservé et remis à Me X... pour distribution aux seuls Prêteurs Bancaires ; Elles relèvent que l'article 2 du Protocole prévoit le remboursement de l'emprunt obligataire dont bénéficie BPI France Participations après apurement des financements Natixis Factor et perception par Natixis Banque et les Prêteurs Bancaires du solde créditeur du fonds de garantie Natixis Factor dans la limite d'un montant de 2.500.000 € ; Dès lors que la société Clestra a directement versé les sommes recouvrées entre les mains du séquestre au lieu de les placer sur un sous-compte en attente de rechargement, elle a privé les banques d'une partie du solde du Fonds de Garantie de sorte qu'elles sont fondées à réclamer paiement de la somme querellée de 1.283.356,51 € ; Pour elles, selon l'article 9 du Contrat de cession de balance clients, le Fonds de Garantie n'avait vocation à être appréhendé que si la compensation entre le solde du compte courant et les sous-comptes s'avérait débitrice, ce qui démontre que les parties entendaient dès l'origine préserver le montant du Fonds de Garantie qui ne devait pas être utilisé ; Pour éliminer l'ambiguïté lié au remboursement progressif par délégation du solde disponible du compte Clestra, il y a lieu de se référer aux e-mails du conseil de la société Clestra et du CIC postérieurs à l'élaboration de la première version du Protocole ; La société BPI France Participations affirme que selon la définition du solde disponible à l'article 2 du Protocole, la priorité de paiement pour les Prêteurs Bancaires concerne seulement le Fonds de Garantie et non le Compte Courant de la société Clestra, dès lors que la Banque Natixis a perçu le solde créditeur du Fonds de Garantie le 23.08.2013 soit 65.043,73 €, la somme de 1.283.356,51 € constitue le solde disponible, détenu par Me X..., qui doit être réparti à parts égales entre elle et les Banques ; Elle se prévaut du fait que les Banques ne produisent aucun élément, ni factuel, ni textuel, permettant de confirmer que