cour d'appel de Paris
Pôle 5 - Chambre 5,  décision 15-22.837 du 13/09/2017,  partie 9


que ces facteurs auraient dû entraîner une pression sur les prix à la baisse, que le cabinet Microeconomix chiffre à 6,4 % ; qu'en mesurant l'écart entre le niveau de prix théorique ainsi obtenu et les prix issus auxquels EDF a effectivement acquis les câbles, les appelants chiffrent leur préjudice aux montants ci-dessus rappelés ; que les sociétés Nexans et Prysmian soutiennent que ces éléments n'établissent pas que EDF a subi un préjudice direct, certain et actuel susceptible d'ouvrir droit à réparation ; qu'ainsi, la société Nexans prétend que les rapports du cabinet Microeconomix produits par les appelants comportent des erreurs, omissions, contradictions et incohérences qui leur enlèvent toute force probatoire ; qu'elle appuie sa critique sur les conclusions d'études réalisées, à sa demande, par le cabinet Compass Lexcon (Rapport sur l'évaluation du préjudice supposé causé à EDF par les pratiques de Nexans - pièce n° 27 ; Rapport sur l'utilisation de sa puissance économique vis-à-vis de Nexans - pièce n° 32 ; Rapport sur l'évaluation du préjudice supposé causé à EDF par les pratiques de Nexans - Rapport sur le second rapport Exconomix - pièce n° 50 ; Réponse au rapport d'expertise économique récapitulatif de Microeconomix - pièce n° 64) ; que la société Prysmian souligne que les prix remis par les candidats étaient très proches des «prix objectifs» définis par EDF avant de lancer ses appels d'offres ; qu'elle verse par ailleurs aux débats trois rapport établis à sa demande par le cabinet Sorgem Evaluation qui établissent, selon elle, que le prix n'était pas pour EDF un critère déterminant de son choix, et qu'en conséquence l'existence d'un préjudice causé par l'entente ne peut être démontrée (Rapports des 16 avril 2014, 17 décembre 2014 et 11 février 2015 - pièces n° 27, 37 et 44) ; que si la pertinence de la méthode d'évaluation du préjudice appliquée par les appelants, dont le cabinet Microeconomix rappelle qu'elle a les faveurs de la Commission européenne, ne peut être discutée dans son principe, force est de constater que les éléments fournis par les intimés conduisent à la remettre en cause dans son application au cas d'espèce ; qu'ainsi que l'observe la société Nexans, le calcul de l'évolution contrefactuelle des prix pouvait se fonder non, comme le cabinet Microeconomix l'a fait, sur des hypothèses, mais sur les prix remis, en réponse au deuxième appel d'offres, par la société NKT, puisque celle-ci n'a pas participé aux pratiques sanctionnées par le Conseil de la concurrence ; que les prix remis par cette société pouvaient, pour cette dernière raison, être considérés comme des prix du marché ; que, comme l'observe le rapport du cabinet Compass Lexecon, dans chaque lot pour lequel la société NKT a remis une offre, il y avait au moins un prix remis par un autre participant inférieur au prix remis par celle-ci ; que sans doute cette analyse est-elle contestée par les appelants, qui soutiennent que même s'il était avéré que EDF n'a pas toujours choisi le fournisseur le moins disant, elle a supporté le surprix que chaque membre de l'entente a été en mesure d'imposer ; qu'elle n'en vient pas moins fragiliser l'un des postulats fondamentaux sur lesquels les appelants ont basé le calcul de leur préjudice ; que le niveau des prix observés sur le marché transitoire, par rapport au marché qui avait été précédemment passé, est discuté par les parties, alors qu'il constitue pour les appelants un facteur important du chiffrage du préjudice qu'ils allèguent ; qu'ainsi, selon le cabinet Microeconomix, les prix du premier marché auraient augmenté de 0,3 % et 1,7 %, alors que selon le cabinet Compass Lexecon, ces mêmes prix auraient diminué de 1,96 % et 0,72 % ; que, par ailleurs, en ce qui concerne les surcapacités de production qui, selon les appelants devaient théoriquement conduire à une baisse des prix, les intimés soulignent que cet effet n'est nullement démontré, dans la mesure où ces surcapacités existaient sur les marchés antérieurs à ceux en cause ; que de même, l'effet attendu de la mise en place d'un système d'enchères inversées pour le premier marché, consistant dans une baisse des prix, s'il est théoriquement justifié, ne peut être considéré comme certain, au point de servir de base au calcul de l'indemnité sollicitée ; que l'assertion des appelants, selon laquelle la productivité augmenterait de 2,5 % par an, est contestée par les intimés qui soutiennent que ce chiffre correspond en réalité à une baisse annuelle des prix imposée par EDF, dont il n'est pas démontré qu'elle est corrélée à une augmentation de la productivité ; qu'enfin, s'agissant du deuxième marché, il n'est pas contesté que le passage de quatre à six fournisseurs, entraînant normalement, selon les appelants, une pression sur les prix à la baisse, n'a concerné qu'une partie de ce marché, de sorte qu'on ne saurait en faire un facteur déterminant du montant du préjudice allégué ; qu'en outre, comme la Cour l'a relevé plus haut, EDF a elle-même fait part de sa satisfaction quant au niveau des prix qu'elle avait obtenus de ses fournisseurs ;