décision 16-26.712 du 05/04/2018,  partie 3


qu'il est parfaitement possible de décompter les heures supplémentaires à la quatorzaine et cela résulte de l'accord collectif de branche en vigueur dans le secteur des transports routiers de voyageurs en son article 5.1 – Décompte des heures supplémentaires (Accord du 18/04/2002, étendu par arrêté du 22/12/2003, JO du 07/01/2004) ; que la SAS MERCURY, lors de l'audience nous a présenté le tableau avec les calculs et nous en a expliqué le mécanisme ; que nous avons pris un exemple et que la somme retenue dans le tableau correspondait bien à 10% du salaire net versé comme stipulé dans l'article L.3251-3 du Code du travail ; que les demandes de Monsieur Y... Brice ne sont donc pas fondées ; qu'en conséquence la formation de référé dit qu'il n'y a pas lieu à référé sur les demandes de Monsieur Y... Brice ;
 
 1. ALORS QUE la compensation n'a lieu qu'entre deux dettes qui ont également pour objet une somme d'argent ou une certaine quantité de choses fongibles de la même espèce et qui sont également liquides et exigibles ; qu'en estimant que le trop perçu litigieux qui provenait de décomptes du temps de travail erronés a posteriori ayant généré des majorations d'heures supplémentaires et repos compensateurs concernait donc des éléments de rémunération quand les repos compensateurs alloués à l'intéressé en rémunération de ses heures supplémentaires n'avaient pas pour objet une somme d'argent ni une chose fongible de la même espèce, également liquide et exigible, la cour d'appel a violé l'article 1291 du code civil alors applicable ;
 
 2. ALORS QUE c'est à l'employeur qu'il incombe d'apporter la preuve de ce que l'avantage octroyé ne remplit pas les conditions d'un usage ; qu'en l'espèce, le salarié soutenait que les jours fériés et les congés payés devaient être considérés comme du travail effectif selon un usage pratiqué dans l'entreprise ; qu'il n'était pas contesté en l'espèce que les jours fériés et les congés payés étaient décomptés comme du travail effectif dans l'entreprise ; que seul le fait qu'il s'agisse d'un usage était contesté ; qu'en estimant que la preuve de l'existence et de l'étendue de cet usage pèse sur celui qui l'invoque quand il appartenait au contraire à l'employeur qui prétendait que cet usage résultait d'une erreur d'apporter la preuve qu'il ne remplissait pas les conditions d'un usage, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, et partant violé l'article 1134 du code civil, alors applicable, ensemble l'article L.3121-23 du code du travail ;
 
 3. ALORS QUE l'employeur ne peut opérer de retenue de salaire pour les avances en espèces qu'il a faites que s'il s'agit de retenues successives ne dépassant pas le dixième du montant des salaires exigibles ; que, pour dire que le montant mensuel prélevé comparé au salaire net exigible était inférieur au taux de 10% autorisé par l'article L.3251-3 du code du travail en relevant que l'examen des bulletins de paie révèle que l'employeur a procédé à la régularisation du trop perçu par le salarié sur les repos compensateurs et heures supplémentaires sur les salaires courants à compter de novembre 2015 par retenues mensuelles successives dans la limite des 10% autorisée par l'article L.3251-3 du code du travail sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'inclusion dans l'assiette de salaire exigible des « indemnités de repas » et des « réintégration(s) de frais de santé » était fondée, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L.3251-3 du code du travail.