Cour d'appel de Versailles
13, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-18.134 du 09/12/2020,  partie 2


Il précise qu'aucune limitation de pouvoirs ne figure dans le procès-verbal de l'assemblée générale du 25 mai 2012 nommant M. P... aux fonctions de directeur général de la SAS Akube et que les pactes d'actionnaires encore en vigueur à la date de cette assemblée générale prévoyaient que "le président de la société ou son directeur général, sont habilités à effectuer seul tout acte de gestion
 ", de sorte que MM. J... et P... ont tous les deux la qualité de dirigeant de droit de la société liquidée.
 
 Les statuts de la société Akube et le procès-verbal de l'assemblée générale du 25 mai 2012 établissent que M. J... était président de la société et que M. P... en est devenu le directeur général à compter du 25 mai 2012.
 
 Selon l'extrait Kbis daté du 18 juillet 2014, versé aux débats, au jour du jugement d'ouverture de la procédure collective, ils exerçaient les mêmes fonctions de président et de directeur général de la société Akube.
 
 Il est constant que dans une société anonyme simplifiée le directeur général et le président sont des dirigeants de droit au sens de l'article L. 651-1 du code de commerce.
 
 Il n'est justifié d'aucune décision statutaire qui aurait limité l'étendue des pouvoirs du directeur général de la société Akube, lequel est par suite doté des mêmes pouvoirs que le président par application de l'article L. 227-6 du code de commerce.
 
 Dans une société par actions simplifiée, le directeur général et le président sont des dirigeants de droit au sens de l'article L. 651-1 du code de commerce.
 
 Il n'y a pas lieu, par conséquent, de rechercher si M. P... a accompli des actes positifs de gestion en toute indépendance, ces actes n'étant nécessaires que pour caractériser une direction de fait.
 
 Les dispositions du code de commerce relatives à la responsabilité pour insuffisance d'actif, à la faillite personnelle et à aux mesures d'interdiction de gérer sont donc applicables tant à M. J... qu'à M. P.... [
 ]
 
 3 - Sur l'insuffisance d'actif
 
 La SELARL R... indique, sans être contredite sur ce point par MM. P... et J..., que l'actif réalisé s'élève à la somme de 55 057,87 euros et que le passif vérifié et admis est de 4 396 030,28 euros, soit une insuffisance d'actif de 4 340 972,41 euros.
 
 4- Sur l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif
 
 L'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 9 décembre 2016, dispose notamment que "lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée".
 
 * Sur la déclaration tardive de cessation des paiements
 
 M. J... soutient qu'il n'a pas volontairement omis de déclarer la cessation des paiements car au mois d'août 2013 il pouvait légitimement penser que la SAS Akube était en mesure de se redresser puisque la défaillance de la société Trimax Solutions n'était pas encore avérée, que les sociétés HP France, Aslo et Tech data France avaient été désintéressées ou avaient consenti des moratoires, que la société bénéficiait d'une autorisation de découvert d'un montant de 500 000 euros, et que ce n'est qu'au mois de mars 2014 que le commissaire aux comptes l'a alerté sur le fait que la poursuite de l'exploitation de la société était désormais compromise. Il explique ensuite que l'activité s'est poursuivie postérieurement au 14 août 2013 exclusivement dans l'intérêt de la SAS Akube et non dans son intérêt personnel.
 
 M. P... souligne que ce grief n'est pas formulé à son encontre.
 
 La SELARL R... fait valoir que la date de cessation des paiements a été fixée au 14 août 2013 et que le passif a augmenté postérieurement à cette date.
 
 Il convient de relever que cette faute n'est développée à l'encontre de M. P... ni par le liquidateur judiciaire ni par le ministère public qui sollicite la confirmation du jugement.
 
 La date de cessation des paiements ayant été retenue ci-dessus au 3 octobre 2013, il appartenait aux dirigeants de droit de procéder à la déclaration de la cessation des paiements avant le 18 novembre 2013. La déclaration de cessation des paiements est intervenue le 9 juillet 2014.
 
 Cette faute a contribué à l'insuffisance d'actif en ce que durant cette période le passif a augmenté de la manière suivante :