Cour d'appel d'Aix-en-Provence
B8, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-24.810 du 23/06/2021,  partie 6


que le salarié sollicite un rappel au titre d'un 13ème mois égale à 100 % du salaire mensuel brut, en se fondant notamment sur le fait qu'une telle prime bénéficie aux salariés effectuant un même travail, ou un travail de valeur égale, sur d'autres sites exploités par l'employeur ou qui étaient exploités par la société ESPS ; que sont cités notamment les salariés de l'entreprise appartenant à la même catégorie professionnelle qui travaillent ou ont travaillé sur les sites de la [Établissement 2] et de la clinique [Établissement 1] (?) ;
 
 Qu'il n'est pas discuté que la société HOPITAL SERVICE a fait l'objet d'une fusion par absorption par la société ESPS avec effet au 1er avril 2012 et que Monsieur [U] a été embauché le 23 avril 1993 par la société SFGH (Société Française de Gestion Hospitalière) Hôpital Service, de sorte qu'il peut se comparer, s'agissant des primes acquises et suppléments salariaux, aux salariés recrutés du temps de cette société Hôpital Service dont les trois salariées de la clinique [Établissement 1] (Mmes [F], [S] et [O]) embauchées respectivement les 1er juillet 2010, 28 juin 2010 et 2 juillet 2010 ; que ces trois salariées bénéficiaient d'un 13ème mois équivalent à 100 % du salaire mensuel brut, ce qui n'est pas son cas ; qu'il n'est pas discuté que Mmes [F], [S] et [O] exercent des fonctions identiques aux siennes, un travail identique ou à tout le moins de valeur égale et appartiennent à la même catégorie agents de service et chefs d'équipe de la filière exploitation ; que Monsieur [U], se trouve dans une situation similaire à celle de ces dernières ; que la société ESPS soutient à tort que Mmes [F], [S] et [O] ont fait l'objet d'un transfert de leurs contrats de travail en application de l'article L. 1224-1 du code du travail ; qu'en effet, il convient de rappeler que L. 1224-1 du code du travail, interprété à la lumière de la directive n° 2001/23/CE du 12 mars 2001 est applicable en cas de transfert d'une entité économique autonome qui conserve son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise ; que constitue une entité économique autonome un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels qui poursuit un objectif économique propre ; que la perte d'un marché ne peut suffire, en l'absence de transfert d'éléments d'exploitation corporels ou incorporels significatifs, à entraîner un changement d'employeur relevant de ce texte ; qu'en l'espèce, s'agissant de la reprise des salariés anciennement embauchés par la société Sodexo sur le site de la clinique [Établissement 1], la société ESPS ne rapporte pas la preuve d'une reprise d'une entité économique dans le cadre d'une perte de marché en application de l'annexe 7 de la convention collective de propreté ; que bien plus, il est à juste titre relevé par Monsieur [U] que les contrats de travail de Mmes [F], [S] et [O] portent la mention suivante : "suite à la reprise de la prestation de bio-nettoyage et des services hôteliers par la société Hôpital Service, les dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail ne pouvant recevoir application de droit en l'espèce, il a été proposé à Mme... de bénéficier d'un transfert de son contrat de travail au sein de la société Hôpital Service à compter du 1er juillet 2010, ce transfert vaut rupture d'un commun accord du contrat de travail d'origine de Mme... avec Sodexo et conclusion d'un nouveau contrat de travail à durée indéterminée sans période d'essai avec la société Hôpital Service" ; que c'est donc vainement que la société ESPS affirme que ce transfert a été effectué de droit ; que ce moyen doit donc être écarté ; qu'il s'ensuit que l'employeur a volontairement attribué un 13ème mois aux salariées, Mmes [F], [S] et [O] ; qu'il est exactement relevé par Monsieur [U], que la clause d'attribution de la prime de 13ème mois ne mentionne ni les critères ni les conditions d'attribution, et ne précise nullement qu'elle est versée pour compenser une sujétion particulière ou pour exercer des tâches spécifiques non comprises dans le salaire mensuel ;
 
 Et que par ailleurs, s'agissant des salariés affectés sur le site de la [Établissement 2], laquelle dépend de la même direction régionale Sud-Est à [Localité 1] que celui de l'établissement de Provence, l'intimé expose que certains d'entre eux, notamment en l'espèce, Mmes [A], [T], [E], [W] et M. [J] ont perçu un 13ème mois, attribué spontanément et unilatéralement par l'employeur ; que sur cette attribution aux salariés du site de Narbonne, la société ESPS expose qu'elle résulte d'une erreur, laquelle ne peut être considérée comme constitutive d'un droit acquis ou d'un usage ; que l'examen des bulletins de paie des salariés de l'entreprise ayant travaillé sur ce site, tant en qualité de gouvernante (Mme [J]) ou chef d'équipe (Mme [T]) qu'en qualité d'agent de service (Mmes [W], [E] et M. [J]) permettent de constater le versement annuel d'un 13ème mois sur la base de 100 % du salaire mensuel (brut) de base (au prorata du temps de présence dans l'entreprise au cours de l'année.) ;