Cour d'appel de Pau
3S, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-10.884 du 25/11/2020,  partie 6



 - Graves manquements dans le cadre des déclarations de contributions auprès de l'URSSAF ayant engendré un redressement fiscal de grande ampleur.
 - Erreurs répétées dans le cadre du processus budgétaire 2016 et dans l'estimation des résultats du 4ième trimestre 2015 entraînant un manque de fiabilité et une volatilité des données financières de DJO France.
 1° Sur le premier grief
 Monsieur F... soutient que le premier grief serait prescrit et invoque, à cet effet, les dispositions de l'article L 1332-4 du code du travail aux termes desquels « aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jours où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales ».
 En l'espèce, sa convocation à l'entretien préalable date du 20 novembre 2015 de sorte que tous les faits dont l'employeur a eu connaissance avant le 20 septembre 2015 sont nécessairement prescrits. Il se prévaut de deux messages qu'il a lui-même fait parvenir à son employeur sous les dates des 15 avril et 23 juillet 2015, dates qui constituent selon lui la date de prise de connaissance par l'employeur des faits reprochés.
 De son côté, l'employeur considère que c'est la date du 26 octobre 2015 qui doit être prise en considération, date de la notification de la lettre d'observations des contrôleurs de l'URSSAF. Il considère, effectivement, que c'est cette date de notification du contrôle qui révèle la fraude
 Il est constant que le point de départ de délai de prescription des faits reprochés est constitué par le jour où l'agissement fautif est personnalisé, c'est-à-dire le jour où l'employeur a une connaissance de la réalité de la nature et de l'ampleur des faits reprochés.
 En l'occurrence, les deux mails adressés par Monsieur F... sont rédigés comme suit :
 - mail du 15 avril 2015 adressé à M. V... N... et à M. G... U... :
 
 « cet email pour vous informer que nous sommes l'objet d'au audit fiscal concernant la taxe de promotion des dispositifs médicaux.
 Ceci sera mené par l'URSSAF, les inspecteurs de la sécurité sociale française, comme cette taxe est collectée par leur organisme.
 Il y a un risque réel de correction, comme je minimise à la fois la base de la taxe (le pourcentage de chiffre d'affaire) et les dépenses base de la taxe
 Je vous tiendrais bien sûr informés des résultats de ce contrôle
 ».
 - mail du 23 juillet 2015 adressé à M. G... U... et M. E... I..., représentant légal de la société DJO France : « le contrôle URSSAF relatif à la taxe sur la promotion des matériels médicaux remboursés au titre 1 est maintenant terminé.
 La notification formelle sera adressée en septembre mais voici une première estimation des découvertes des contrôleurs et de l'impact sur vos comptes.
 Pour information, cette taxe était due sur certaines attelles (immobilisateurs d'épaules), stimulateurs TENS et les sondes de rééducation, mais étaient originellement seulement payées par CEFAR COMPEX France et négligées du coté du business des attelles.
 J'ai continué à la payer uniquement du côté de la réhabilitation depuis l reprise de l'activité CEFAR COMPEX en 2009 ce qui a minoré de façon consciente la base de taxe sur six années.
 Le contrôle a porté sur les trois dernières années avec le rattrapage important aussi bien entendu de notre déclaration 2014.
 Vous trouverez les montants payés originellement et ces montants du redressement
 ceci aura un impact unique de 145 000 euros de rattrapage et une taxe additionnelle d'environ 60 000 euros annuelle ensuite. Ce montant peut être réduit, comme les dispositifs médicaux du titre 1 ne représentant au cours des ans de moins en moins de notre chiffre d'affaires grâce à ‘addition d'autres produits. Ces montant seront repris dans l'estimé à fournir demain
 »
 A la lecture de ces mails, il est constant que :
 - dès le 15 avril 2015, l'employeur avait connaissance non seulement de l'existence d'un contrôle des services de l'URSSAF mais également du risque encouru quant à un éventuel redressement et de la « faute » commise par Monsieur F..., à savoir une minimisation de la base de la taxe et des dépenses.
 - dès le 23 juillet 2015, il avait, en outre, connaissance de la réalité du redressement opéré ainsi que d'une première évaluation du montant de celui-ci.
 Il est, ainsi, établi, qu'à cette dernière date, la seule incertitude de l'employeur pesait sur le montant exact du redressement opéré. Il connaissait la réalité de celui-ci ainsi que la nature du comportement « fautif » de son directeur Administratif et Financier, à savoir une sous-évaluation intentionnelle de l'assiette des cotisations.
 Le montant exact du redressement est sans emport sur la question de la prescription des faits reprochés puisque ce n'est pas lui qui justifie la mesure de licenciement prise à l'encontre du salarié mais le comportement fautif de ce dernier.