Cour d'appel de Nîmes, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 20-10.410 du 08/12/2021,  partie 3


Mais si l'insuffisance d'actif s'établit à la différence entre le montant du passif admis, correspondant à des créances antérieures au jugement d'ouverture, et le montant de l'actif de la personne morale débitrice et se détermine à la date à laquelle le juge statue, ce principe doit être adapté lorsque le dirigeant dont la responsabilité est recherchée n'était plus en fonction à la date de l'ouverture de la procédure. En ce cas, l'insuffisance d'actif doit être établie à la date de cessation des fonctions de ce dirigeant, ce qui suppose que soit constaté le montant des capitaux propres de la société débitrice à cette date. En effet, une société dont les capitaux propres sont négatifs révèle ainsi que le montant de ses dettes est plus importants que le montant de ses actifs. En l'espèce, M. [U] [R] n'était plus en fonction le 9 septembre 2013, la société anonyme Soficar au 7 février 2014 et M. [N] [H] au 18 novembre 2013. Il ressort du rapport [B], désigné par le juge-commissaire, que les capitaux propres sont devenus négatifs pour 41 000 euros dès le 30 juin 2013 pour atteindre – 317 000 au 31 décembre 2013. Par ailleurs, le mandataire-liquidateur justifie d'une perte au 31 juillet 2014 de 165 963,42 euros selon la balance générale sur la période du 1er janvier 2014 au 31 juillet 2014. Dès lors, les capitaux propres négatifs de 317 000 euros au 31 décembre 2013 n'ont pas pu revenir à l'équilibre au 7 février 2014. Ainsi, le mandataire liquidateur, démontrant l'insuffisance d'actif au 9 septembre 2013 pour M. [U] [R], au 18 novembre 2013 pour M. [N] [H] et au 7 février 2014 pour la société anonyme Soficar, peut rechercher leur responsabilité délictuelle. Sur les fautes alléguées des dirigeants : Dans une société anonyme dotée d'un conseil d'administration, le conseil cumule les pouvoirs de gestion et de contrôle. Il détermine, au visa de l'article L. 225-35 du code de commerce, les orientations de l'activité de la société et veille à leur mise en oeuvre. Il se saisit de toutes questions intéressant la bonne marche de la société, procède au contrôle et vérifications qu'il juge opportuns, le président ou le directeur général de la société étant tenu de communiquer, à chaque administrateur, tous les documents et informations nécessaires à l'accomplissement de sa mission. En outre, le conseil d'administration a le pouvoir de provoquer une réunion avec un ordre du jour, en vertu de l'article L. 225-36-1 du code de commerce. En conséquence, l'administrateur, le président du conseil d'administration et le directeur général sont des dirigeants de droit susceptibles de se voir appliquer des sanctions pécuniaires. M. [U] [R] est nommé le 28 mai 2013 président du conseil d'administration, assurant la direction générale. Il a démissionné au 9 septembre 2013. M. [N] [H] a été désigné administrateur de la société du 20 septembre 2012 au 18 novembre 2013. La société anonyme Soficar est administrateur de la société Car Systems depuis de nombreuses années et a démissionné le 7 février 2014. Ils sont donc, tous les trois, dirigeants de droit susceptibles de voir leur responsabilité engagée et l'action du mandataire liquidateur est parfaitement recevable. Néanmoins, le dirigeant retiré peut être poursuivi en conséquence d'une situation créée quand il était en fonction, mais il faut que puisse lui être imputée une faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif même si, lors de son retrait, il n'y avait pas encore cessation de paiement. La SELARL Balincourt prise en la personne de Me [Z] ès-qualités reproche l'intégralité des fautes à chacun des dirigeants. * la poursuite d'une activité déficitaire : L'exploitation déficitaire consiste pour l'entreprise à ne plus faire de bénéfices et, au contraire, à développer des pertes. Les comptes bénéficiaires de l'exercice 2012 ont été révélés lors du conseil d'administration du 12 juin 2013 aux administrateurs [au cours duquel] il a été décidé d'affecter ce bénéfice au solde débiteur de la holding le portant ainsi de – 369 865 euros à – 351 025 euros. Il est par conséquent démontré que les administrateurs avaient connaissance de l'activité très déficitaire de la société, qui n'a été que très faiblement réduite par le bénéfice engrangé durant l'exercice 2012. Ils ont néanmoins validé une convention de trésorerie qui mettait en péril la survie de la société, et ce en connaissance de cause, puisque les administrateurs disposaient des comptes annuels de l'exercice 2012 avec indication du passif de l'exercice précédent et du rapport spécial du commissaire aux comptes sur la convention de trésorerie. Les administrateurs n'ignoraient pas que cette convention de trésorerie avait à nouveau été utilisée en 2013 puisqu'ils en ont pris acte lors de l'assemblée générale de juin 2013. Cependant, dans la mesure où l'exercice 2012 était bénéficiaire, il n'est pas démontré que la faute des administrateurs excédait la simple négligence et le grief de poursuite d'une activité déficitaire ne sera pas retenu à leur encontre. M. [U] [R], qui cumule les fonctions de président du conseil d'administration et de directeur général, commande, à son arrivée dans l'entreprise le 28 mai 2013, un audit puis démissionne de ses fonctions le 9 septembre 2013 après avoir sollicité une procédure de sauvegarde.