cour d'appel de Versailles
6e chambre,  décision 16-21.124 du 28/03/2018,  partie 3


comme l'a jugé la Cour de Cassation, l'article L.2421-9 suivant lequel, lorsqu'un représentant du personnel est compris dans un transfert partiel d'entreprise, son transfert est soumis à l'autorisation préalable de l'inspecteur du travail "énonce un principe général applicable non seulement lorsque les conditions de l'article L.122-12 [L.1224-1, recodifié] sont réunies, mais aussi lorsque le salarié est transféré en exécution d'un accord collectif, en cas de perte d'un marché"', la demande d'autorisation de transfert prévue à l'article L. 2421-9 est adressée à l'inspecteur du travail par lettre recommandée avec avis de réception quinze jours avant la date arrêtée pour le transfert (article R.2421-17 du code du travail), et que celui-ci prend sa décision conformément aux dispositions de l'article R.2421-11, après enquête contradictoire, dans le délai de quinze jours à compter de la réception de la demande d'autorisation, délai prolongé si les nécessités de l'enquête le justifient ; comme elle l'indique dans sa demande d'autorisation de transfert datée du 15 mars 2007, la SAS SODEXHO n'a été informée que le 9 mars de la dénonciation du marché la liant à la CNAMTS et n'a eu connaissance que le 13 mars de l'identité du repreneur (qu'elle mentionne d'ailleurs de manière erronée, "EUREST" n'étant que la marque utilisée par la SAS COMPASS GROUP FRANCE pour ses prestations de restauration auprès des entreprises et des administrations) ; que de ce fait, en informant M. Y..., par lettre recommandée avec avis de réception du même jour, du transfert de son contrat de travail à la société reprenant le marché, elle lui a précisé que la demande d'autorisation faite à l'inspecteur du travail risquait "de décaler la date du transfert" ; que dans sa lettre adressée le 15 mars 2007 au repreneur, l'informant de la situation spécifique des deux délégués du personnel et rappelant que "le transfert de leur contrat de travail n'interviendra qu'après l'autorisation de l'inspection du travail dont nous vous tiendrons strictement informés", elle proposait pour pallier les inconvénients de ce report "la mise en place d'une convention tripartite afin de permettre à ces deux salariés de prendre leur poste de travail pour la période précédant la notification de la décision de l'inspection du travail" ; le transfert effectué sans autorisation préalable de l'inspecteur du travail est entaché de nullité ; que lorsque l'autorisation administrative de transfert est accordée, elle entraîne le transfert de plein droit du contrat ; que comme l'a jugé le Conseil d'Etat, "l'autorisation de transfert du contrat de travail d'un salarié protégé entraîne de plein droit ce transfert à compter de la date de notification de la décision de l'administration" (C.E. 27 juin 2005 n° 277048) ; l'autorisation administrative, condition suspensive du transfert, n'a d'effet que pour l'avenir et ne rétroagit pas à la date de reprise du marché ; que l'inspecteur du travail mentionne parmi les motifs de sa décision du 3 mai 2007 le fait que "la gestion du service de restauration de cet établissement a été confiée à la société EUREST à compter du 1er avril 2007", mais n'en tire pas de conséquences quant à la date de transfert effectif du contrat ; que la non-rétroactivité de la décision autorisant le transfert résulte non seulement de la jurisprudence du Conseil d'Etat et, implicitement, des décisions de la Cour de Cassation qui exigent à peine de nullité du transfert une autorisation administrative "préalable", mais des dispositions conventionnelles applicables, puisque d'après la circulaire d'application de l'avenant n° 3 et de ses avenants, éditée par le Syndicat National de la Restauration Collective (SNRC) et reprenant les positions validées lors de son assemblée générale du 11 février 2004, en cas de transfert d'un salarié protégé : "Le cédant fait la demande d'autorisation de transfert. La date du transfert est la date d'autorisation de l'inspecteur du travail. Dans l'hypothèse où l'inspecteur du travail estime ne pas avoir à se prononcer, la lettre de réponse vaut date du transfert" ; la SAS COMPASS GROUP FRANCE n'a fait aucune observation sur le rappel de la SAS SODEXHO concernant le report du transfert de M. Y... et de Mme A... après la décision d'autorisation de l'inspecteur du travail ; qu'ainsi jusqu'à cette décision, intervenue le 3 mai 2007, M. Y... restait salarié de la SAS SODEXHO et que la poursuite de son travail au restaurant d'entreprise de la CNAMTS ne pouvait se faire que dans le cadre d'une mise à disposition ; en conséquence que, comme l'affirme la SAS COMPASS GROUP FRANCE, la remise à M. Y..., comme à ses collègues non titulaires d'un mandat de représentant du personnel, d'un projet d'avenant de reprise prenant effet le 1er avril 2007 (qu'il a au demeurant refusé de signer) et d'un bulletin de paie pour le mois d'avril résulte d'une erreur, laquelle conformément à la jurisprudence n'est pas créatrice de droits (Soc. 10 mai 1979 n° 78-40296) ; comme l'a relevé la cour d'appel de Versailles statuant en référé le 16 juin 2009, "l'accord salarial signé le 29 juin 2007 concerne les salariés présents au service des employeurs formant l'unité économique et sociale au 1er avril 2007, sans exception notamment au profit de tout salarié nouveau à compter d'une date postérieure" ;