Tribunal d'instance d'Aulnay-sous-Bois, Tribunal judiciaire de Bobigny, décision 20-10.638 du 27/05/2021,  partie 9


 qu&apos;il résulte des constatations mêmes du tribunal (p. 8, § 2.3, al. 3) que la société FXT93 avait versé aux débats un document à en-tête de RATP DEV mentionnant que M. [K] était nommé directeur de la société Flexcité 93 et de la société Flexcité 95 avec une prise de fonctions le 2 novembre 2017 ; que M. [K] n&apos;avait donc pas été mis à la disposition de la société FXT93 à titre exclusif ; qu&apos;en retenant néanmoins que M. [K], en sa qualité de directeur, devait être pris en compte dans l&apos;effectif de la société FXT93 à hauteur d&apos;une unité, le tribunal d&apos;instance a violé les articles L. 1111-2 et L. 2314-23 du code du travail.
 
 8) ALORS QU&apos;en outre, il ressort également des constatations du tribunal que les cadres qui représentent par leurs fonctions le chef d&apos;entreprise auprès du personnel ne doivent pas être compris dans l&apos;effectif des salariés pour l&apos;organisation des élections professionnelles ; qu&apos;en ne recherchant pas si, en qualité de directeur de FXT93, M. [K] puis M. [H] n&apos;avaient pas été amenés à représenter le chef d&apos;entreprise auprès du personnel de la société, ainsi qu&apos;en témoignaient, pour M. [K], des comptes-rendus des réunions des délégués du personnel de l&apos;entreprise en date du 20 juin 2018 et du 19 septembre 2018 qui avaient été versés aux débats par la Cgt (cf. prod.), et pour M. [H], une demande de réunion extraordinaire du comité d&apos;entreprise en date du 26 septembre 2019 qui avait été produite par la CFDT (cf. prod.), le tribunal d&apos;instance a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1111-2 et L. 2314-23 du code du travail.
 
 9) ALORS QU&apos;à tout le moins, le tribunal ayant constaté que M. [K] avait été nommé directeur à la fois des sociétés Flexcité 93 et de Flexcité 95 avec une prise de fonctions le 2 novembre 2017, il en résultait nécessairement que celui-ci ne travaillait que pour la moitié de son temps pour la société FXT93, l&apos;autre moitié étant consacrée à la société FXT95, ainsi qu&apos;en avait témoigné M. [E], directeur général adjoint RDSA, (cf. prod.) et qu&apos;il ne pouvait donc être pris en compte qu&apos;à hauteur de 0,5 salariés ; qu&apos;en retenant que M. [K] devait être comptabilisé à hauteur de 1 entre les mois de décembre 2018 et d&apos;août 2019 inclus dès lors qu&apos;aucun élément n&apos;aurait justifié qu&apos;il ne soit comptabilisé qu&apos;à hauteur de 0,5, le tribunal d&apos;instance n&apos;a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé les articles L. 1111-2 et L. 2314-23 du code du travail.
 
 10) ALORS QUE le juge doit, en toute circonstance, faire observer et observer luimême le principe de la contradiction et qu&apos;il ne peut fonder sa décision sur un moyen de droit qu&apos;il a relevé d&apos;office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu&apos;en l&apos;espèce il ne résulte ni des conclusions de la CFDT ni des observations écrites de la CGT, auxquelles ces dernières se sont référées à l&apos;audience, ni de l&apos;exposé des prétentions des parties devant le tribunal que ces deux organisations syndicales auraient soutenu qu&apos;en ce qui concerne M. [Y] son emploi sous CDD n&apos;était justifié par aucune pièce et devait être requalifié en CDI à compter du 27 août 2018 de sorte qu&apos;il devait être comptabilisé dans les effectifs de la société FXT93 à hauteur de 1 pendant toute la période de référence et que, s&apos;agissant de M. [T], faute de justifier du congé sans solde de M. [H], son CDD devait être également requalifié en CDI à compter du 8 janvier 2019 et qu&apos;en conséquence il devait être comptabilisé dans les effectifs à hauteur de 1 pour les mois de février 2019 à novembre 2019 inclus et à hauteur de 0,77 pour le mois de janvier 2019 ; qu&apos;en soulevant d&apos;office le moyen pris de ce que, pour déterminer l&apos;effectif de la société FXT93, les CDD de MM. [Y] et [T] devaient être requalifiés en CDI pour les périodes considérées, faute de justification, et de ce que ces salariés devaient, en conséquence, au titre desdites périodes, être réintégrés dans l&apos;effectif de l&apos;exposante, sans le soumettre préalablement à la discussion contradictoire des parties, le tribunal d&apos;instance a violé l&apos;article 16 du code de procédure civile.
 
 11) ALORS QU&apos;il ressort des mentions du tableau du total des effectifs de la société Flexcité 93 au titre de la période de référence figurant dans le jugement (en bas de la page 9 et au milieu de la page 10) que M. [Y] a été comptabilisé deux fois de juillet 2019 à novembre 2019 et qu&apos;il en est de même de M. [T] (en bas de la page 9 et à droite de la page 10 du jugement) pour les mois de septembre 2019 à novembre 2019 ; qu&apos;en fixant ainsi, sur le fondement d&apos;un tableau entaché d&apos;irrégularités, l&apos;effectif de la société Flexcité 93 sur les douze mois de la période de référence à plus de 50 salariés, le tribunal d&apos;instance a derechef violé l&apos;article L. 1111-2 du code du travail.

SECOND MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief au jugement attaqué D&apos;