Cour d'appel de Paris,  décision 13-28.278 du 18/02/2015,  partie 4


que par ailleurs la définition énoncée à l'article 9-2 de la convention, du résultat opérationnel devant servir de base au calcul des commissions et le cas échéant à leur réfaction, est conforme aux usages professionnels, celui-ci étant constitué du ratio entre le montant des primes encaissées et la charge globale des sinistres augmentée de l'ensemble des charges précisément énumérées supportées par l'assureur en sorte qu'il ne peut être considéré, au regard des critères objectifs comptables pris en considération, qui interdisent à l'assureur de fixer à son gré le montant des charges décomptées pour le calcul du résultat opérationnel, que l'article 5 paragraphe 3 qui lie la réduction du commissionnement au déficit du résultat opérationnel, revêt comme il est soutenu, un caractère potestatif ; qu'en outre, la rédaction de l'article 9-2 de la convention a fait l'objet de discussions et FBA n'a formulé aucune réserve sur la rédaction proposée par ALTIMA ;
 que l'article 5 de la convention doit être appréhendé en regard de l'économie générale du contrat et en particulier de la clause de participation aux bénéfices, négociée entre les parties, figurant à l'article 6 de la convention, le pourcentage du reversement au courtier du résultat opérationnel pouvant atteindre un taux maximum de 25% contre 9% dans la convention antérieure ; qu'il s'inscrit donc dans la négociation d'un accord qui, emportant des concessions réciproques ainsi qu'en atteste le courrier électronique du 28 septembre 2007 du directeur Stratégie et Développement de FBA, lequel envisage expressément en cas de non retour à l'équilibre malgré les mesures de redressement mises en oeuvre, une réduction de 10% du taux de commission, en contrepartie de la majoration du taux de participation aux bénéfices, ne traduit aucun déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties qui rendrait sans cause, une telle disposition ; que, contrairement à ce que soutient FBA, l'article 5 § 3 n'a pas pour effet de lui transférer une part du risque assurantiel constitutive d'un délit d'exercice illégal de la réassurance ; qu'en effet, le mécanisme défini par ce texte n'emporte pas obligation pour le courtier d'assumer partie du poids des sinistres frappant les polices émises, ce risque étant supporté exclusivement par l'assureur sans pouvoir être reporté sur son courtier qui n'est pas tenu d'indemniser les tiers et assurés victimes des sinistres garantis, ce que rappelle le dirigeant de FBA lors de la réunion du 27 avril 2010 ; que la clause litigieuse, qui a été introduite à la suite des résultats opérationnels déficitaires consécutifs enregistrés lors de l'exécution de la convention du 12 septembre 2005 visait, en réalité, à inciter le courtier, par une pénalité financière, à mettre en oeuvre des mesures de redressement, ce à quoi celui-ci s'était d'ailleurs engagé, ainsi qu'en attestent les échanges intervenus lors de la phase de négociation préalable à la signature de la nouvelle convention et, en particulier, le courriel du 28 septembre 2007 qui fait état des dispositions tarifaires prises pour dégager une «marge technique» en faveur d'ALTIMA ainsi que des mesures mises en oeuvre afin de "relancer l'activité sur des zones techniques rentables" et de « maîtriser le coût de la sinistralité sur certains secteurs déficitaires » ; que le commissionnement du courtier relevant de la liberté contractuelle, FBA, professionnel de l'assurance, qui a accepté sans réserves une réduction du taux de commission en cas de résultat opérationnel déficitaire et qui ne peut avoir ignoré la nature et l'étendue de son engagement, ne peut arguer de la nullité des dispositions de l'article 5 § 3 de la convention de délégation du 31 juillet 2008, en sorte que sa demande doit être rejetée ; 

1 ALORS QUE pour établir que les discussions de 2007 étaient intervenues sous le poids d'une contrainte économique exercée par l'assureur, la société ALTIMA, de sorte qu'elle-même, courtier, avait été contrainte d'accepter la clause litigieuse, la société FBA avait en particulier souligné que ces discussions avaient été menées non pas par le président de la société ALTIMA, mais par le président de son conseil de surveillance, M. Jean-Dominique X..., lequel avait ainsi agi comme s'il s'agissait de la propre gestion de la société ALTIMA, imposée à la société FBA ; qu'en retenant dès lors la validité et l'applicabilité de la clause litigieuse, sans avoir recherché, comme elle y était invitée, si cette circonstance n'était pas de nature à révéler la contrainte économique sous laquelle était intervenue la conclusion de la clause litigieuse, la cour a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, ensemble de l'article 1108 du code civil ; 

2. ALORS QUE pour justifier que la clause litigieuse lui ait été imposée dans des conditions qui ne respectaient pas les engagements contractuels des parties, la société FBA avait rappelé qu'aux termes de l'article 6-2 de la convention de délégation, le ratio S/P sinistres/primes avait été strictement défini, les sinistres (S) désignant les montants des indemnités réglées et provisionnées, écrêtés à 150 k¿, nets des frais de gestion de l'assureur, et les primes désignant les primes principales, nettes de taxes et de commissionnements ;