Cour d'appel de Toulouse
41, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 20-15.861 du 16/06/2021,  partie 5


La convention de forfait conclue entre la salariée et son employeur étant irrégulière, comme au cas présent, X... peut prétendre : -à temps partiel 4/5ème, au paiement des heures complémentaires qu&apos;elle a effectuées au-delà de 28 heures hebdomadaires, -à temps plein, au paiement des heures supplémentaires effectuées au-delà de 35 heures hebdomadaires. La preuve des heures complémentaires et supplémentaires accomplies et impayées :* sur le moyen tiré du paiement des heures réclamées. En premier lieu, l&apos;employeur s&apos;oppose au paiement des heures réclamées par salariée au motif qu&apos;elles ont déjà été payées, qu&apos;elles soient réalisées ou non. Il invoque à cet effet la mention dans les bulletins de paie du "salaire de base" avec une durée mensuelle de 151,67 heures et de la rémunération des "heures supplémentaires forfaitaires" de 15,16 heures. &apos; sur la période à temps partiel 4/5è : La cour relève que les bulletins de paie de la salariée à temps partiel ne font pas, en l&apos;espèce, mention &apos;d&apos;heures supplémentaires forfaitaires&apos;. Le bulletin de paie mentionne dans l&apos;en-tête &apos;temps partiel 4/5ème&apos; et dans le décompte &apos;salaire de base -133,46 heures&apos; [ce qui équivaut à 30,8 heures hebdomadaires]. La cour retient que la seule mention "salaire de base" sur la ligne relative au montant mensuel du salaire, sans référence explicite au forfait hebdomadaire en heures, ne permet pas d&apos;établir que les heures accomplies au-delà de 28 heures ont été effectivement payées. Le paiement par l&apos;employeur des heures effectuées par la salariée entre 28 heures et 30,8 heures n&apos;est donc pas établi. &apos; sur la période à temps plein : La cour relève que le "salaire de base" du bulletin de paie est systématiquement inférieur au salaire de base forfaitaire contractuel. Plus précisément, la comparaison des bulletins de paie de septembre 2015, à temps partiel, et d&apos;octobre 2015, à temps plein, fait clairement apparaître une baisse du taux horaire. De sorte que la rémunération de base est en réalité artificiellement minorée pour intégrer la mention des heures supplémentaires destinées à l&apos;application d&apos;un dispositif fiscal et social. Ainsi, il résulte de l&apos;application d&apos;un forfait hebdomadaire en heures inopposable et de la minoration artificielle du salaire de base forfaitaire contractuel que les heures complémentaires et supplémentaires n&apos;ont pas été payées par l&apos;employeur. Le paiement par l&apos;employeur des heures effectuées par la salariée, d&apos;une part entre 28 heures et 30,8 heures pendant la période à temps partiel et d&apos;autre part entre 35 heures et 38,5 heures pendant la période à temps plein n&apos;est donc pas établi. * Sur la preuve des heures complémentaires et supplémentaires effectivement réalisées S&apos;il résulte de l&apos;article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures effectuées n&apos;incombe spécialement à aucune des parties et que l&apos;employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande en paiement d&apos;heures complémentaires. La cour relève en premier lieu que la salariée n&apos;avait pas à déclarer précisément les heures effectuées entre 28 heures et 30,8 heures, ni celles effectuées entre 35 heures et 38,5 heures puisque l&apos;employeur considérait qu&apos;elles étaient comprises dans le forfait appliqué. La salariée produit d&apos;une part ses bulletins de paie correspondant à un temps partiel de 4/5è, mentionnant 133,46 heures mensuelles correspondant à 30,8 heures hebdomadaires et d&apos;autre part, des pièces relatives au forfait hebdomadaire appliqué de fait à d&apos;autres salariés correspondant à 38,5 heures et notamment des fiches de paie de salariés à temps plein, des exemples de fiche d&apos;analyse de temps et d&apos;ordres de mission, lesquels mentionnent bien l&apos;horaire hebdomadaire de 38,5 heures accompli par les salariés de la société d&apos;Astek. Il résulte de l&apos;analyse concordante de ces documents que, pour les salariés soumis de fait à un forfait hebdomadaire de 38,5 heures, l&apos;employeur a effectivement demandé, dans la période antérieure à mai 2018, à tous ses salariés cadres à temps plein, d&apos;effectuer systématiquement et effectivement 38,5 heures hebdomadaires. Il en résulte que la salariée effectuait bien 4/5 de 38,5 heures hebdomadaires, soit 30,8 heures pendant la période de travail à temps partiel et 38,5 heures hebdomadaires pendant la période de travail à temps plein. Au demeurant, l&apos;employeur tenu de contrôler le temps de travail de la salariée n&apos;apporte aucun élément contraire. Ainsi, il ne s&apos;agissait pas, pour la salariée considérée, d&apos;une simple éventualité. Par ailleurs, à compter du 23 mai 2018, avec effet rétroactif au 1er mai 2018, la société Astek a informé la salariée, alors placée sous le régime du temps plein, toujours en poste à cette date, de son passage à la modalité de 35 heures hebdomadaires avec suppression des jours non travaillés comptabilisés dans le compte de temps. Lors de la réunion des délégués du personnel du 14 juin 2018, puis de la réunion du comité d&apos;entreprise du 17 juillet 2018 et enfin de la réunion des délégués du personnel du 28 août 2018, l&apos;employeur a été interrogé précisément sur l&apos;aménagement de la charge de travail des salariés placés sous le régime des 35 heures et sur l&apos;information des clients. Il résulte de l&apos;examen des procès-verbaux de ces réunions que : -la société Astek n&apos;