Cour d'appel d'Aix-en-Provence
7B, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-24.622 du 27/05/2021,  partie 3


Il avait fait part, lors de son entretien avec son responsable hiérarchique de son souhait d&apos;avoir un planning plus régulier, suite à la naissance de ses jumeaux. Sachant que ce dernier occupe déjà un poste d&apos;assureur remplaçant, nous avons considéré que le cumul de ces deux missions n&apos;était pas en adéquation avec sa demande. Comme vous pouvez le constater à la lecture des éléments qui précède, le choix des candidats internes promus sur les postes de vérificateur n&apos;est imputable car leurs compétences professionnelles et comportement entant que salarié...»;-la note du 3 mars 2017 indiquant que le poste de conducteur vérificateur, après un appel à candidature est attribué à M. [H] ; -l&apos;attestation de M. [J], directeur, qui indique : Monsieur [H] a été gréviste lors de la grève de septembre 2012. Il a ensuite été promu au poste de contrôleur à compter du 18 février 2013. Monsieur [X] a été gréviste lors des mouvements de grève de septembre 2012 et avril 2013. Il a été ensuite promu au poste de conducteur assureur volant en 2014 » ; le courrier de M. [K] adressé à M. [J] du 22 mars 2013 qui indique : « Suite aux essais sur le terrain et le test (questionnaire) des salariés désireux d&apos;accéder au poste de vérificateur, je vous informe qu&apos;après concertation de l&apos;équipe de contrôleurs, deux salariés, Messieurs [C] et [D], ont répondu à nos attentes tant sur le plan commercial que sur la maîtrise de soi. De plus, face à une situation de fraude, ils ont su rester fermes, attentifs et réceptifs aux conseils que nous leur avons prodigués. Un troisième, Monsieur [O], a également retenu notre attention car il semble avoir toutes les qualités requises. Seulement, dans un souci d&apos;efficacité, il a tendance à se précipiter sans ses concerter avec son binôme, ce comportement peut le mettre en porte à faux, c&apos;est pourquoi nous pensons qu&apos;avec une période supplémentaire, nous arriverions à canaliser son engouement » ; des avis d&apos;arrêt de maladie de [K] [H] ; qu&apos;il ressort des pièces produites que M. [H] présente des faits laissant supposer que peut exister une discrimination dans le sens où, l&apos;annonce du choix des vérificateurs, tous non-grévistes, a été faite peu de temps après le mouvement de grève du 23 avril 2013 auquel M. [H] a participé, l&apos;inspecteur du travail a dans son courrier adressé à la direction sollicité des explications sur la concomitance du mouvement de grève et de l&apos;annonce des candidats recrutés, le critère de l&apos;ancienneté n&apos;a pas été pris en compte et aucun entretien avec le supérieur hiérarchique n&apos;a été organisé ; que toutefois, il ressort du courrier de M. [K] du 15 avril 2013 que la procédure aux fins de recrutement des vérificateurs a été initiée avant le mouvement de grève et que le choix sollicité auprès des contrôleurs a été exprimé antérieurement à ce mouvement et validé pour les trois vérificateurs conformément à la décision de l&apos;équipe de contrôleurs ; que l&apos;inspecteur du travail n&apos;a pas donné suite à son courrier du 12 août 2013 après la réponse de la SAS Transdev Arles du 5 septembre 2013 ; que sans que cela puisse être considéré comme un élément discriminatoire, c&apos;est à bon droit que la société a pris en considération les arrêts maladie de M. [H] pour déterminer qu&apos;il ne remplissait pas à ce moment précis l&apos;ensemble des critères nécessaires pour l&apos;obtention du poste de vérificateur ; qu&apos;en effet, il ressort des critères énoncés dans la fiche de poste que le recrutement concernait des personnes pouvant gérer les conflits auxquels ils étaient confrontés ; que de plus, la SAS Transdev Arles établit qu&apos;elle a promu avant et après ce contentieux des personnes qui avaient participé à des mouvements de grève et notamment M. [H] lui-même en 2017 alors qu&apos;il avait participé à d&apos;autres mouvements de grève ; que l&apos;absence d&apos;entretien avec le supérieur hiérarchique ne saurait constituer à elle seule une preuve de discrimination ; qu&apos;en conséquence, la discrimination à la promotion interne n&apos;est pas établie et M. [H] sera débouté de sa demande à ce titre ;
 
 Alors 1°) que lorsque survient un litige relatif à une discrimination, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l&apos;existence d&apos;une discrimination directe ou indirecte ; qu&apos;au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d&apos;instruction qu&apos;il estime utiles ; qu&apos;il n&apos;appartient pas au salarié de rapporter la preuve de la discrimination qu&apos;il invoque ; qu&apos;en l&apos;espèce, après avoir constaté qu&apos;il ressortait des pièces produites que M.[H] présentait des faits laissant supposer que pouvait exister une discrimination, la cour d&apos;appel a retenu que l&apos;absence d&apos;entretien avec le supérieur hiérarchique « ne saurait constituer à elle seule une preuve de discrimination » et que « la discrimination à la promotion interne n&apos;est pas établie » ; qu&apos;en faisant peser la charge de la preuve de la discrimination sur le salarié, alors qu&apos;il résultait de ses constatations des éléments laissant supposer une discrimination, la cour d&apos;appel a violé les articles L. 1132-1et L. 1134-1 du code du travail ;
 
 Alors 2°) qu&apos;