cour d'appel d'Aix en Provence
18e Chambre,  décision 15-22.730 du 05/10/2016,  partie 4



 QUE l'article L.7322-2 du code du travail prévoit : « Est gérant non salarié toute personne qui exploite, moyennant des remises proportionnelles au montant des ventes, les succursales des commerces de détail alimentaire ou des coopératives de consommation lorsque le contrat intervenu ne fixe pas les conditions de son travail et lui laisse toute latitude d'embaucher des salariés ou de se faire remplacer à ses frais et sous son entière responsabilité. La clause de fourniture exclusive avec vente à prix imposés est une modalité commerciale qui ne modifie pas la nature du contrat » : que le dernier alinéa de ce texte répond déjà à l'argument des prix imposés par la Société Distribution Casino France ;
 
 QUE sur la rémunération, il est relevé que Madame P... était rémunérée par une commission fixe sur les ventes, arrêtée à 6 % et que Monsieur et Madame P... avaient eux même décidé de la répartir de la manière suivante : 70 % pour Monsieur P... et 30 % pour Madame P... ; qu'il a été jugé que le couple est "considéré comme gérant unique recevant une rémunération unique, répartie ensuite selon un pourcentage convenu entre le mari et la femme'" ; qu'il ne s'agit donc pas de salaires ;
 
 QUE le contrat de cogérance non salariée des époux P... prévoyait en son article 2 : "Les co-gérants seront indépendants dans leur gestion, dans la limite du dit mandat ... de même, ils engageront à leur frais, pour leur propre compte et sous leur seule responsabilité, le personnel qu'ils estimeront utile à leur exploitation" ;
 
 QUE dès lors qu'un gérant peut se substituer un tiers ou employer du personnel, il ne peut revendiquer la qualité de salarié ; que certes, souvent cette embauche est décidée en fonction de l'importance de la clientèle et du chiffre d'affaires réalisé ; que néanmoins cette possibilité existe et elle a bien été donnée à Monsieur et Madame P... ;
 
 QUE l'indépendance dans la gestion était également affirmée dans le contrat de cogérance ;
 
 QUE sur l'ouverture du magasin, il était prévu au contrat selon une disposition générale, que celle ci devait être assurée "conformément aux coutumes locales des commerçants détaillants d'alimentation générale" ; qu'en dehors de cette indication, Monsieur et Madame P..., qui avaient eux mêmes fixés par courrier du 31 juillet 2000 les horaires d'ouverture de la manière suivante :
 *jour de fermeture hebdomadaire le dimanche et le lundi toute la journée, *horaires d'ouverture de 7h30 à 12h30 et de 15h30 à 19h30,
 ne démontrent pas avoir reçu une quelconque directive ; qu'il en est de même quant à l'organisation et répartition du travail entre eux deux ;
 
 QUE sur les contrôles, étant rappelé que le mandant, la Société Distribution Casino France, reste propriétaire des marchandises qu'il confie aux mandataires, le contrôle sur ces marchandises, le contrôle sur le respect de la politique commerciale (participation aux opérations promotionnelles, tenue vestimentaire), le contrôle sur la concordance entre les ventes réalisées et les sommes encaissées selon les prix qui peuvent être imposés, et donc par suite les opérations d'inventaire avec comme corollaire la possibilité pour le mandant de rompre le contrat pour manquant de marchandises, ressortent logiquement des dispositions du contrat de mandat de cogérance non salariée et constituent l'exercice par le mandant, non pas d'un pouvoir disciplinaire d'employeur, mais seulement d'un contrôle du respect des obligations contractuelles ;
 
 QU'il résulte de l'ensemble de ces éléments que Madame P... ne rapporte pas la preuve de l'existence d'un lien de subordination ; que c'est donc à bon droit que la juridiction prud'homale l'a déboutée de sa demande de requalification du contrat de cogérance en un contrat de travail ainsi que de sa demande de constat d'une rupture s'analysant en un licenciement sans cause réelle et sérieuse (Madame P... faisant valoir que la Société Distribution Casino France n'avait nullement recherché un reclassement pour elle suite au constat de son inaptitude) et des demandes subséquentes, à savoir le paiement d'une indemnité de préavis et des congés payés afférents, le paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, la demande d'une indemnité en application de l'article L. 1226-4 du code du travail (Madame P... soutenant que n'étant ni licenciée ni reclassée à l'issue du délai d'un mois après la deuxième visite de reprise ayant donné lieu au constat de son inaptitude, le paiement de ce qu'elle considère comme un salaire devait être repris), l'indemnité correspondant à un mois de commission (chiffrée à 733,99 euros) fondée sur l'article L. 1235-2 du code du travail pour irrégularité de procédure, la remise de documents sociaux (bulletins de salaire, certificat de travail et attestation Assedic) sous astreinte, et enfin la demande d'indemnité pour impossibilité d'exercer son droit individuel à la formation (cette possibilité étant visée dans la lettre de rupture du contrat) ";
 
 1°) ALORS QUE l'existence d'une relation de travail salarié ne dépend, ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention mais exclusivement des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs ;