Cour d'appel de Montpellier
04, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-14.516 du 12/09/2018,  partie 6


que le 22 Février 2012, M. J... Y... a refusé l'entretien préalable ; que le 20 Mars 2012, M. J... Y... s'est rendu à une visite médicale de reprise, à l'issue de laquelle, il sera déclaré" Inapte temporaire" ; que le 21 Mars 2012, M. J... Y... sera convoqué à un deuxième entretien préalable, pour une sanction disciplinaire, fixé au 29 Mars 2012 ; que le 22 Mars 2012, M. J... Y... demandait de reporter l'entretien préalable au 5 Avril 2012 ; que le 2 Avril 2012, la S.A.R.L. Aldi marché, par lettre recommandée A.R, a exposé les griefs qu'elle avait à l'égard du salarié, et, lui a demandé de répondre par courrier ; que le 5 Avril 2012, M. J... Y... sera déclaré "Inapte définitif à son poste" ; qu'en date du 26 Avril 2012, la S.A.R.L. Aldi marché signifie à M. J... Y... son licenciement pour faute grave ; que sur le licenciement de M. J... Y... Que le 21 Mars 2012, soit le lendemain de l'inaptitude temporaire, la S.A.R.L. Aldi marché convoquait M. J... Y..., à un entretien préalable, avec une mise à pied à titre conservatoire ; qu'à la 2ème visite médicale, M. J... Y... sera déclaré "inapte définitif à son poste, pas de poste proposé, en date du 5 Avril 2012 ; que M. J... Y... a été licencié pour faute grave le 26 avril 2012, alors qu'en date du 5 Avril 2012, le médecin du travail l'a déclaré "Inapte définitif à son poste" ; que le licenciement de M. J... Y... est dépourvu de cause réelle et sérieuse, que la S.A.R.L. Aldi marché l'a licencié pour faute grave, alors que le licenciement est basé sur une inaptitude ; que le licenciement étant dépourvu de cause réelle et sérieuse, entraîne bien évidemment le paiement d'indemnités légales telles que le préavis et l'indemnité de licenciement ; qu'il sera fait droit à ces demandes ;
 
 4. ALORS QUE les juges du fond ne peuvent statuer par voie de simple affirmation ; qu'en affirmant péremptoirement, par motifs adoptés, que l'employeur avait licencié le salarié pour faute grave alors que le licenciement était basé sur une inaptitude, sans justifier en fait son affirmation, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le travail dissimulé était avéré, et condamné la société Aldi marché Toulouse à payer à M. Y... les sommes de 2 329 € à titre de rappel d'heures supplémentaires, 232 € au titre de l'indemnité de congés payés afférents, 9 371,64 € au titre de l'indemnité de travail dissimulé, et 1 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE Sur les heures supplémentaires : M. Y... produit des états mensuels du nombre des heures travaillées comparé à celui indiqué sur les feuilles de présence, pour la période allant de janvier à novembre 2011, à l'exception du mois d'août 2011 et pour les mois de janvier et février 2012 ; que M. Y... produit en outre des attestations de ses collègues de travail, témoins de ses horaires quotidiens de travail ; que ces éléments fournis par le salarié suffisent à étayer sa demande de rappel d'heures supplémentaires et permettent à l'employeur d'y répondre ; que la société rétorque que le contrat de travail en vigueur entre 2011 et 2012 prévoyait 159 heures et 15 minutes, correspondant à 35 heures augmentée de 1H45 de pause rémunérée et que la durée de travail de M. Y... était 'annualisée' et le décompte de celle-ci faisait l'objet d'un compteur de modulation ; qu'elle produit les fiches de suivi d'annualisation de M. Y..., reprenant les listes de présence sur lesquelles ce dernier inscrivait lui-même ses heures de présence au jour le jour ; qu'elle en conclut que le décompte du total des heures effectuées par le salarié et le cas échéant des heures supplémentaires doit donc se faire à la fin de l'année et non pas à la semaine ; que cependant, les dispositions de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001 relatives à l'organisation du travail sur une base annuelle ou inférieure à l'année ne comportaient pas de programme indicatif de la répartition de la durée du travail ni la définition des contreparties dues au salarié en cas de réduction du délai de prévenance de sept jours préalable à toute modification du programme indicatif, et renvoyaient à la négociation d'accords d'entreprise la définition des conditions précises d'une organisation du travail sur tout ou partie de l'année dans les conditions prévues par les articles L. 3122-9 et suivants du code du travail ; que la société Aldi marché Toulouse ne justifie d'aucun accord d'entreprise de modulation dont la conformité aux obligations légales serait à vérifier par la Cour, notamment sur l'existence d'un programme indicatif de la répartition de la durée du travail et se contente de renvoyer au récit fait par un salarié, M. D..., au contrôleur du travail, expliquant le fonctionnement du compteur de modulation ;