Cour d'appel d'Aix-en-Provence,  décision 13-28.512 du 08/04/2015,  partie 7


qu'en statuant comme elle l'a fait, après avoir constaté que la société ayant été dissoute, M. X...a perdu sa qualité de dirigeant le 27 mars 1998, soit 11 ans avant l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire de la société le 17 septembre 2009, et sans rechercher si l'insuffisance d'actif existait déjà à la date du 27 mars 1998, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 651-2 du Code de commerce ; 
 
 2°- Alors que l'ordonnance de référé est exécutoire à titre provisoire ; que dès lors ne constitue pas une faute de gestion, le choix de M. X...de mettre à exécution l'ordonnance de référé du 19 février 1995 condamnant Mme Y...à payer les sommes litigieuses à la société, au surplus confirmée par l'arrêt de la cour d'appel le 19 juin 1996 et qui n'a été remise en cause que par un arrêt de la Cour de cassation du 8 juin 1999 ; qu'en décidant le contraire, la Cour d'appel a violé les articles 489, 514 du Code de procédure civil, L 651-2 du Code de commerce et le principe de proportionnalité ; 
 
 3°- Alors que ne constitue pas une faute de gestion le fait pour le dirigeant d'une société d'utiliser les fonds provenant de l'exécution d'une ordonnance de référé exécutoire par provision plutôt que de les consigner, dès lors qu'il les utilise dans l'intérêt de la société ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans constater que les sommes litigieuses n'auraient pas été utilisées pour les besoins de la société la Cave Niçoise et après avoir admis que contrairement à ce qui était prétendu par Maître B..., les sommes payées par Mme Y...n'avaient pas servi à financer la souscription de la société Kajau à l'augmentation de capital et n'avaient pas ainsi été « dissipées », la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 651-2 du Code de commerce et du principe de proportionnalité ; 
 
 4°- Alors que le juge doit en toutes circonstances observer et faire observer le principe de la contradiction ; qu'en reprochant à M. X...de n'avoir pas fait apparaitre comptablement l'aléa attaché à la créance réglée par Mme Y...en provisionnant le remboursement de la créance, écriture impactant les résultats de la société et donc les capitaux propres, de n'avoir pas fait mention au commissaire aux comptes du caractère non définitif de cette créance ni du risque de remboursement, et de n'avoir pas provisionné ce remboursement dans le bilan 1996 ni dans ceux postérieurs, ce qui constituerait une faute de gestion laquelle serait à l'origine d'une suite de décisions faussées, de la vente des divers actifs de la société et de sa dissolution anticipée, sans inviter préalablement les parties à s'expliquer sur cette prétendue faute de gestion qui n'était pas invoquée par Maître B..., ainsi que sur ses prétendues conséquences, la Cour d'appel a violé les articles 16 du Code de procédure civile, 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et le principe de proportionnalité ; 
 
 5°- Alors que la preuve d'une faute de gestion incombe au demandeur à l'action en comblement de passif ; qu'en énonçant qu'il ne serait pas démontré que le commissaire aux comptes a été avisé par le gérant, des procédures judiciaires en cours, quand c'est à Maître B...qu'il incombait de démontrer que M. X...aurait caché au commissaire aux comptes lequel a approuvé les comptes de la société, malgré l'absence de constitution d'une provision au titre de la créance litigieuse, l'existence d'une procédure en cours portant sur les sommes payées par Mme Y..., la Cour d'appel a renversé la charge de la preuve et violé les articles L 651-2 du Code de commerce, 1315 du Code civil et le principe de proportionnalité ; 
 
 6°- Alors qu'en se bornant à énoncer que l'absence de provisionnement aurait faussé l'opération dite « coup d'accordéon » destinée à apurer les pertes constatées en reconstituant les capitaux propres, que cette faute de gestion serait à l'origine d'une suite de décisions faussées, de la vente des divers actifs de la société et de sa dissolution anticipée, sans caractériser le lien de causalité entre l'absence de provisionnement de la créance, et l'insuffisance d'actif qui plus est constatée 11 ans après, la Cour d'appel a privé sa décision de base au regard de l'article L 651-2 du Code de commerce et du principe de proportionnalité ; 
 
 7°- Alors qu'en énonçant qu'il apparait anormal que la « dissolution » de la SA Cave Niçoise n'ait donné lieu à aucune vente de fonds de commerce, grevant encore plus l'actif de la SA Cave Niçoise, sans répondre aux conclusions de M. X...qui faisait valoir que le fonds de commerce donné en location gérance à la société la Cave Niçoise n'était pas sa propriété et ne pouvait par conséquent être cédé, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile et le principe de proportionnalité. 
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION