Cour d'appel de Versailles
05, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-26.728 du 24/11/2021,  partie 8


que d'ailleurs, aucune des parties ne démontre, ni ne chiffre, quelles seraient les commissions qui relèveraient d'une autre période que celle de référence, et qui devraient donc être exclues du salaire de référence, ni celles qui n'auraient pas été intégrées ; que de même, la cour constate que les parties n'ont formulé aucune remarque sur la nature des diverses primes perçues par le salarié au cours de la relation de travail de sorte qu'elles seront considérées comme étant la contrepartie d'un travail effectif et intégrées au salaire de référence ; que par contre la lecture des bulletins de salaire émis au cours de la période de référence, non contestés des parties, enseigne que Mme [V] a perçu, au mois de février 2014, une indemnité liée à la recherche de reclassement interne ; que cette indemnité, prévue par un PSE ultérieurement annulé, a été octroyée en sus de sa rémunération habituelle dont le niveau est demeuré au moins égal aux périodes précédentes ; que son caractère indemnitaire, non lié à la contrepartie d'un travail effectif ou considéré comme tel, l'empêche d'être retenue dans l'assiette des rémunérations ; qu'aux termes de l'article de la convention collective applicable, l'indemnité conventionnelle de rupture est calculée sur la base de la rémunération moyenne mensuelle des 12 derniers mois après déduction des frais professionnels évalués forfaitairement à 30% si le VRP ne percevait aucun remboursement de frais ou sans tenir compte de ces remboursements dans le cas contraire ; que le contrat de travail de Mme [V] ne prévoit aucune indemnisation forfaitaire des frais qu'elle pouvait engager dans le cadre de son emploi ; l'examen de ses bulletins de salaire enseigne qu'elle était remboursée, au réel, des frais qu'elle engageait pour les besoins de sa fonction ; que dès lors, il n'y a pas lieu de procéder à l'abattement forfaitaire de 30 % des commissions mais d'exclure de l'assiette de calcul les seuls remboursement de frais professionnels dont elle a bénéficié ; que la rémunération perçue par Mme [V] sur la période de référence, incluant les frais professionnels, s'est élevée à la somme de 53 138,79 euros ; une fois ces frais retranchés (320 euros), sa rémunération annuelle s'est élevée à la somme de 52 818,79 euros, soit une moyenne mensuelle de 4 401,56 euros ; que pour autant, la cour étant tenue par les prétentions des parties et la société Pages Jaunes ayant entendu retenir une rémunération moyenne de 4 599,24 euros, c'est cette dernière somme qui sera retenue ; qu'enfin, s'agissant de l'ancienneté à retenir, à défaut de stipulations conventionnelles dérogatoires, il convient de faire application de l'article L. 1233-72 alinéa 2 du code du travail qui dispose : "Lorsque la durée du congé de reclassement excède la durée du préavis, le terme de ce dernier est reporté jusqu'à la fin du congé de reclassement, de sorte que, embauché le 15 octobre 2001 et le contrat de travail ayant pris fin le 14 mai 2015 à la fin du congé de reclassement, [le salarié] justifiait d'une ancienneté de 13 ans, sept mois ; que la cour constate que le salarié, qui revendiquait l'application de la convention collective de la publicité, n'a fait aucune observation sur les modalités de calcul de l'indemnité de licenciement au visa de la convention collective des VRP ; La cour constate que Mme [V], qui revendiquait l'application de la convention collective de la publicité, n'a fait aucune observation sur les modalités de calcul de l'indemnité de licenciement au regard de la convention collective des VRP ; que néanmoins, pour tenir compte de ce qui précède, l'indemnité doit s'établir ainsi : pour la période d'ancienneté entre et 3 ans (0,15%) : 2 069,66 euros ; pour la période d'ancienneté entre 3 et 10 ans (0,20%) : 6 438,93 euros ; pour la période d'ancienneté entre 10 et 15 ans soit 3 ans et sept mois (0,25%) : (3 449,43 euros + 670,72 euros) = 4 120,15 euros, soit la somme totale de 12 628,74 euros ; que la société Pages Jaunes lui a versé la somme de 13 486,07 euros de sorte que Mme [V] a été remplie de ses droits, la cour constatant qu'elle n'est saisie d'aucune demande de remboursement du trop versé (857,33 euros).
 
 1° ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer luimême le principe de la contradiction ; qu'en l'espèce, le débat contradictoire des parties a porté sur la détermination de l'indemnité conventionnelle de licenciement en application de la convention collective de la publicité ; qu'en procédant à la détermination de l'indemnité conventionnelle de licenciement sur le fondement de l'article 2 du titre VII de la convention d'entreprise du 1er janvier 2004 sans inviter les parties à débattre sur la comparaison entre l'indemnité conventionnelle de rupture calculée selon l'article 13 de l'accord national interprofessionnel des VRP et celle calculée en retenant l'assiette constituée par la moyenne mensuelle de la meilleure des cinq années civiles précédant le départ, sous déduction des frais professionnels, après revalorisation selon l'évolution de l'indice INSEE, pour retenir le montant le plus favorable, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile.