décision 15-20.087 du 27/09/2017,  partie 6



 2°/ qu'en refusant expressément de vérifier si les actifs mis par la société EDF à la disposition de sa filiale étaient ou non indispensables aux autres concurrents, après avoir admis que « s'agissant des caractéristiques de l'offre, que l'Autorité ne démontre pas que les opérateurs de petite et moyenne taille ne disposant pas d'une marque notoire auraient rencontré des difficultés spécialement au regard de leurs parts de marchés comprises entre 85 et 99 % depuis 2007 » la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé les articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce ;
 
 3°/ qu'en considérant que si les pratiques relevées à l'encontre de la société EDF ne présentaient pas d'objet anticoncurrentiel, l'Autorité de la concurrence avait caractérisé à suffisance de droit les effets anticoncurrentiels réels des pratiques incriminées, tout en déniant à la société EDF le droit de chercher à établir le nombre de clients qui se seraient effectivement tournés vers les concurrents de la société EDF ENR en l'absence des pratiques reprochées à la société EDF, ce qui interdisait toute analyse des effets anticoncurrentiels réels ou avérés, la cour d'appel a violé les articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce ;
 
 4°/ qu'en se bornant à affirmer, pour dénier à la société EDF le droit de déterminer le nombre de clients qui se seraient effectivement tournés vers les concurrents de la société EDF ENR en l'absence des pratiques reprochées « qu'un tel calcul est, d'un côté, impossible à réaliser avec des résultats fiables et, de l'autre, inutile pour l'appréciation des effets des pratiques », la cour d'appel qui a statué par des motifs impropres à caractériser l'existence des effets anticoncurrentiels réels des pratiques en cause, a privé sa décision de base légale au regard des articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce ;
 Mais attendu que, par motifs propres et adoptés, l'arrêt relève que la société EDF ENR, bien qu'ayant été presque totalement absente du marché en 2007, a connu une forte progression en dix-huit mois pour devenir, en 2010, le premier acteur sur le marché, tandis que les parts de marché de ses concurrents sont demeurées très inférieures aux siennes et leur progression comparativement moins rapide ; qu'il retient que, sans qu'il soit utile de rechercher le nombre de clients qui se seraient tournés vers les concurrents en l'absence de ces pratiques, la société EDF a asséché le marché des prospects par des moyens non replicables par ses concurrents, ce qui a entraîné une croissance significative de la société EDF ENR non fondée sur ses mérites ; que de ces constatations et appréciations, justifiant légalement sa décision, la cour d‘appel a pu déduire l'existence d'effets tant réels que potentiels de restriction de concurrence ; que le moyen n'est pas fondé ;
 
 Et sur le quatrième moyen du même pourvoi :
 
 Attendu que la société EDF fait le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen :
 
 1°/ qu'il résulte des propres énonciations de l'arrêt attaqué que le paragraphe 37 du communiqué sanctions du 16 mai 2011 précité ne permet à l'Autorité de la concurrence de déroger à la règle du dernier exercice comptable complet de participation à l'infraction pour évaluer la valeur des ventes que lorsque celui-ci ne constitue manifestement pas une référence représentative ; qu'en affirmant, pour valider la dérogation appliquée en l'espèce par l'Autorité de la concurrence que « l'année 2008 ne semble pas représentative », la cour d'appel qui a statué par des motifs impropres à établir que le dernier exercice comptable complet 2008 ne constitue manifestement pas une référence représentative, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 464-2 du code de commerce ;
 
 2°/ que la société EDF avait précisément fait valoir dans son mémoire en réplique que la gravité de l'infraction relative à la première branche du premier grief et au second grief ne peut pas être appréciée sans tenir compte, comme le souligne le ministre, de l'absence d'objet anticoncurrentiel de cette pratique, ce qui ne permet pas de la ranger parmi les infractions les plus graves ; qu'en se bornant à affirmer, pour apprécier la gravité du comportement à sanctionner que les pratiques en cause sont traditionnellement qualifiées par les autorités de concurrence et les juridictions européennes et nationales de graves, voire de très graves lorsqu'elles sont mises en oeuvre par une entreprise en situation de position dominante et a fortiori, en situation de monopole ou de quasi-monopole, sans répondre à ces conclusions déterminantes démontrant la nécessité absolue d'apprécier la gravité de la pratique selon qu'elle présente ou non un objet anticoncurrentiel, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 3°/ que les pratiques d'éviction les plus graves sont les pratiques d'éviction tarifaire consistant pour le titulaire d'un monopole légal à utiliser sa rente financière pour pratiquer un prix abusivement bas sur un marché connexe ouvert à la concurrence ;