Cour d'appel d'Aix-en-Provence
9B, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 20-14.555 du 04/11/2021,  partie 5


qu'en l'espèce, en retenant, pour requalifier le contrat de travail à temps partiel modulé de M. [H] en contrat de travail à temps plein, par des motifs adoptés, qu' « aucun jour de disponibilité n'étant mentionné dans le contrat de travail, en infraction avec les dispositions conventionnelles, M. [H] ne connaissant pas son rythme de travail, devait rester à la disposition permanente de son employeur », la cour d'appel a méconnu les dispositions conventionnelles susvisées, ensemble l'article L. 3123-25, du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, applicable au litige ;
 
 3) ALORS QUE le défaut de consultation annuelle du comité d'entreprise sur les décisions de l'employeur portant sur l'aménagement du temps de travail ou la durée du travail, exigée au titre des missions de cet organe concernant la politique sociale de l'entreprise, les conditions de travail et l'emploi n'a pas pour effet d'entraîner l'inopposabilité de l'accord de modulation à l'ensemble des salariés de la société ; qu'en requalifiant le contrat à temps partiel modulé en temps complet au motif adopté que « le comité d'entreprise doit délibérer chaque année sur les conditions d'application des aménagements d'horaires prévus par l'article L. 3122-2 du code du travail lorsqu'ils s'appliquent à des salariés à temps partiel », la cour d'appel a violé l'article L. 3123-25 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008.

4) ALORS en tout état de cause QUE l'absence de mention d'une durée mensuelle de référence et/ou l'absence de remise au salarié en temps utile des programmes indicatifs de modulation n'emporte pas requalification automatique du contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet, mais seulement une présomption simple de temps complet, que l'employeur peut renverser en rapportant la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, pour requalifier le contrat de travail à temps partiel modulé de M. [H] en contrat de travail à temps plein, a retenu, par des motifs propres, que « le salarié, faute d'avoir reçu l'information contractuellement prévue, devait se tenir à la disposition permanente de l'employeur pour recevoir son ouvrage » et, par des motifs adoptés des premiers juges, qu' « aucun jour de disponibilité n'étant mentionné dans le contrat de travail en infraction avec les dispositions conventionnelles, M. [H] ne connaissant pas son rythme de travail devait rester à la disposition permanente de son employeur » ; que ce faisant, elle a déduit de l'irrégularité prétendue des mentions du contrat à temps partiel modulé la requalification automatique du contrat en temps complet ; qu'en statuant ainsi, tandis qu'il était seulement soumis à la présomption de temps complet, que l'employeur pouvait venir renverser, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-25, du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, applicable au litige ;
 
 5) ALORS en tout état de cause QUE si dans le cadre d'un contrat à temps partiel modulé conclu dans le secteur de la distribution directe l'employeur doit respecter un délai de prévenance d'au moins sept jours, qui peut être réduit à trois jours en cas de circonstances exceptionnelles, lorsqu'il notifie au distributeur des horaires qu'il a unilatéralement fixés, sous peine de voir le contrat présumé à temps complet, un tel délai de prévenance ne s'impose pas en revanche lorsque les horaires sont fixés d'un commun accord par les parties ;