Cour d'appel d'Aix-en-Provence
17, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-18.890 du 31/03/2021,  partie 2



 6. En statuant ainsi, en faisant peser sur le salarié la charge de la preuve qu'il accomplissait, sur les sites repris, les heures complémentaires qu'elle a prises en compte pour déterminer la durée totale de son temps de travail dans l'entreprise sortante, la cour d'appel a violé le texte susvisé.
 
 PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
 
 CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 2 mai 2019, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;
 
 Remet l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence autrement composée ;
 
 Condamne la société Multiservices 06 aux dépens ;
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Multiservices 06 et la condamne à payer à M. Y... la somme de 3 000 euros ;
 
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un mars deux mille vingt et un.
 MOYEN ANNEXE au présent arrêt
 
 Moyen produit par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. Y...

Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit et jugé que la société Multiservices 06 n'était pas tenue à la garantie d'emploi conventionnelle et d'AVOIR débouté le salarié de ses demandes.
 
 AUX MOTIFS QUE M. Q... Y..., qui soutient dans ses écritures d'appel que son temps de travail consacré aux sites transférés était de 34,67 heures, effectuait, selon les six derniers bulletins de salaire (pièce 14) que l'entreprise sortante était tenue de transmettre à l'entreprise entrante, un temps de travail mensuel moyen de 118,76 heures, heures complémentaires comprises ; que celles-ci, dont aucune pièce produite ne permet de constater qu'elles ont été uniquement réalisées sur les sites de la Société Générale, participent, à l'évidence, de la détermination du temps de travail total au sens de l'article 7-2 de la convention collective ; que l'intimé n'est donc pas fondé à soutenir que seul le temps de travail de base fixé par l'avenant du 2 janvier 2013, à 113,13 heures, serait à prendre en compte ; que le ratio 34,67/118,76 étant inférieur à 30 %, la société Multiservices 06 apparait fondée à s'être opposée au transfert du contrat de travail dont les conditions conventionnelles n'étaient pas réunies.
 
 1° ALORS QUE l'article 7-2 I de la convention collective nationale des entreprises de propreté prévoit qu'en cas de changement de prestataire d'un marché, l'entreprise entrante doit reprendre le personnel affecté au marché s'il passe sur le marché concerné 30 % de son temps de travail total effectué pour le compte de l'entreprise sortante ; que l'article 7-2 II ajoute que le salarié bénéficie du maintien de sa rémunération mensuelle brute correspondant au nombre d'heures habituellement effectuées sur le marché repris ; qu'il en résulte que le temps de travail total à prendre en compte correspond à celui qui est effectué habituellement, ce que ne sont pas les heures supplémentaires ou complémentaires ; qu'en estimant devoir déterminer la part de l'activité du salarié, sur la base de son temps de travail effectif, heures complémentaires comprises, pour déterminer si l'activité du salarié sur le site repris par l'entreprise entrante, la société Multiservices 06, représentait 30 % de son activité totale pour l'entreprise sortante, la société Derichebourg, et non les heures de travail expressément prévues dans l'avenant au contrat de travail fixant le temps de travail habituellement consacré au site transféré, comportant un planning précisant les heures habituelles affectées au site transféré, la cour d'appel a violé l'article 7-2 de la convention collective des entreprises de nettoyage.
 
 2° ALORS QUE le juge ne peut dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; que le salarié soutenait dans ses écritures que l'avenant à son contrat de travail prévoyait une activité totale de 113,13 heures, dont 34,67 heures sur le site transféré et que si le pourcentage de 30 % devait être établi en considération des heures complémentaires, son activité sur le site transféré représentait 38 heures selon la fiche de poste remise par l'entreprise sortante, lui-même ne pouvant apporter la preuve de ces heures complémentaires, ce qui établissait un ratio de plus de 30 % entraînant le transfert de la part d'activité du salarié sur ce site à la société entrante ;