Cour d'appel de Montpellier,  décision 11-28.811 du 20/02/2013,  partie 4


le salarié qui n'a pas été en mesure du fait de son employeur de formuler une demande de repos compensateur a droit à l'indemnisation du préjudice subi qui comporte le montant de l'indemnité de repos compensateur et le montant de l'indemnité de congé payés afférents ; dès lors au vu des justificatifs fournis la réclamation de M. X... est fondée pour la somme de 11981,94 euros (867 heures X13,82 euros) outre 1198,19 euros au titre des congés payés afférents, soit 13180 ,13 euros au total, tous montants non remis en cause dans leurs modalités de calcul » ;

ET AUX MOTIFS, A LES SUPPOSES ADOPTES, QUE « s'il résulte de la jurisprudence née de l'application de l'article L. 3171-4 du Code du Travail que la preuve des heures supplémentaires effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer ses demandes ; que M. X... produit un tableau des horaires réalisés pour démontrer la réalité des heures sollicitées, l'employeur n'ayant pas répondu à la sommation de communiquer par laquelle M. X... a demandé la production des fiches de pointages pour la période du 13 décembre 2007 au 19 octobre 2008 ; que la SA MALADIS précise du fait de la nature de ses fonctions et de son autonomie, M. X... ne pouvait être soumis à un horaire prédéterminé ; que le contrat de travail de M. X... en son article 3 prévoit « compte tenu de l'importance de ses responsabilités de manager denrées non périssables, de la nature de ses fonctions, la durée du temps de travail du salarié ne peut être déterminée ; ainsi il disposera d'une très grande autonomie dans l'organisation de son travail ; que l'article 5-7 de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire dispose que pour organiser le temps de travail au sein de l'entreprise des salariés cadres, une convention individuelle de forfait écrite doit être passée entre l'employeur et le cadre concerné ; que cette convention doit soit être incluse dans le contrat de travail, soit être annexée à un contrat pré-existant ; qu'en l'espèce, l'absence de convention de forfait établit que M. X... était assujetti à l'horaire de 159,25 heures mensuelles, tel que l'horaire porté sur les fiches de paie, lui ouvrant ainsi droit à une majoration de rémunération au titre des heures réalisées en supplément ; en conséquence, le Conseil fait droit à la demande présentée par M. X... suivant le décompte qu'il produit au titre des heures réalisées à compter de la trente neuvième, soit 22073,80 euros» ;

1. ALORS QUE la cassation de l'arrêt à intervenir sur le premier moyen de cassation entraînera celle du chef de dispositif critiqué par le présent moyen, par application de l'article 624 du Code de procédure civile ;

2. ALORS QUE les juges doivent préciser les éléments de fait sur lesquels ils se fondent ; que le salarié ne peut prétendre au paiement de l'indemnisation du préjudice résultant de l'absence de prise de repos compensateurs, que s'il établit que l'employeur l'a empêché de prendre ce repos ; qu'en affirmant péremptoirement que M. X... n'aurait pas été mis en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur, sans préciser d'où elle déduisait cet élément de fait, d'autant qu'elle constatait par ailleurs que le salarié ne s'était jamais manifesté au cours de l'exécution de son contrat de travail sur l'accomplissement d'heures supplémentaires, la Cour d'appel a violé l'article du Code de procédure civile ;

3. ALORS QU'à supposer qu'en retenant que « le salarié a droit à une contrepartie obligatoire en repos pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel (180 heures en l'espèce, non contesté) », la Cour d'appel ait considéré que l'exposante ne contestait pas que le salarié ait effectué plus de 180 heures supplémentaires dans l'année, quand elle contestait l'existence même de ces heures supplémentaires, la Cour d'appel aurait dénaturé ses conclusions en violation de l'article 4 du Code de procédure civile.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'exposante à verser à M. X... la somme de 469,88 euros à titre de majoration de salaire pour travail le dimanche, de 46,98 euros au titre des congés payés afférents, et de l'AVOIR condamnée aux dépens ;

AUX MOTIFS QUE «M. X... fonde sa demande de dommages et intérêts sur la seule application des dispositions de l'article 5.13 de la convention collective nationale du commerce en détail et de gros à prédominance alimentaire alors que cette disposition n'est pas applicable dans la mesure où le salarié travaillait habituellement le dimanche dans le cadre de l'ouverture régulière du magasin, ce qu'il reconnaît d'ailleurs à la page 9 de ses écritures en indiquant qu'il a « travaillé de nombreux dimanches » dans le cadre de l'ouverture régulière tous les dimanches matin « en effectuant 177,50 heures de travail ; ainsi la demande de dommages et intérêts ne peut prospérer ;