décision 16-24.854 du 30/11/2017,  partie 6


que cependant le présent arrêt, infirmatif sur ce point, constitue le titre ouvrant droit à la restitution des sommes versées en exécution du jugement ; qu'il s'ensuit qu'il n'y a pas lieu de statuer sur la demande de la SMABTP ; que, du fait-du rejet du recours en garantie exercé par la SA MAAF ASSURANCES à l'encontre de te SMABTP, le recours exercé par la SMABTP à titre subsidiaire à l'encontre de la Mutuelle des Architectes Français et de la SAS DEKRA INDUSTRIAL venant aux droits de la SA AFITEST se trouve dépourvu d'objet ; qu'il en va de même de tous les recours en garantie subséquents ; que la SA MAAF ASSURANCES recherche également, à titre subsidiaire, la responsabilité de la SAS BOURDARIOS, garantie par son assureur, la SA SMA, sur le fondement du manquement à son devoir de conseil auquel est tenu tout professionnel ; que si l'expert estime que l'entreprise BOURDARIOS, professionnel reconnu qui est intervenu à la demande de la SA MAAF ASSURANCES à l'issue du constat du sinistre par son conseiller technique, M, X..., aurait pu, dans le cadre de son devoir de conseil, prévenir le commanditaire du caractère superfétatoire des réparations eu égard à l'origine des désordres, le refus persistant de la SA MAAF ASSURANCES, malgré les demandes réitérées de l'expert, de produire le rapport établi par M. X... définissant les travaux de réparation à la suite duquel cet assureur a pris en charge le sinistre, ne permet pas à la cour de déterminer dans quelles conditions matérielles et financières s'est déroulée l'intervention de la SAS BOURDARIOS, qui n'a été chargée que de réparer des fissures dont la faible amplitude à l'époque n'a pas alerté l'entreprise sur leur origine dont la recherche a nécessité, en cours d'expertise, deux interventions du laboratoire TERREFORT, en sorte qu'aucun manquement de la SAS BOURDARIOS à ses obligations ne peut être caractérisé ; qu'en conséquence, le recours en garantie exercé par la SA MAAF ASSURANCES à l'encontre de la SAS BOURDARIOS et de l'assureur de cette dernière est également dépourvu de fondement ;
 
 1°) ALORS QUE l'action par laquelle l'assureur dommage ouvrage demande, à l'occasion de l'instance dont il fait l'objet, à l'assureur d'un tiers responsable de le garantir des condamnations prononcées contre lui, ne constitue pas nécessairement une action directe fondée sur l'article L.124-3 du code des assurances, mais peut constituer une action en garantie, de sorte que l'assureur n'a pas à justifier du paiement préalable des condamnations prononcées contre lui ou susceptibles de l'être compte tenu de la demande principale dont il fait l'objet ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé que par application des dispositions de l'article 334 du code de procédure civile invoqué par la Maaf, celle-ci avait appelé en garantie la Smabtp ; que la cour d'appel ayant considéré que la Maaf devait sa garantie en sa qualité d'assureur dommages-ouvrage, du fait que le dommage était en lien avec le dommage d'origine et que les dommages dont il était demandé réparation devaient bénéficier, malgré l'expiration du délai décennal, du même régime que le dommage initial du fait de la dénonciation de celui-ci antérieurement à l'expiration de la garantie décennale, a, pour rejeter le recours en garantie de la Maaf à l'encontre de la Smabtp ès qualités d'assureur de la société Nicoletti, affirmé que la Maaf, qui n'invoquait par ailleurs aucune faute imputable à la société Nicoletti, ne pouvait, du fait de son prétendu refus de prise en charge du second sinistre et du fait qu'elle s'était tardivement créé un titre à des fins de subrogation, se prévaloir d'une subrogation légale ou conventionnelle dans les droits de son assuré et ne pouvait donc agir à l'encontre de la Smabtp, assureur de la société Nicoletti sur le fondement de la garantie décennale ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui constatait que les désordres litigieux étaient la suite et en lien avec le sinistre d'origine, dont les travaux de reprise avaient été insuffisants, et qui constatait la nature décennale de ces désordres, comme leur imputabilité à la société Nicoletti qui avait en effet construit l'ensemble des fondations ancrées à une profondeur insuffisante à partir de plans d'exécution dont elle avait la charge, et dont l'expert avait relevé la responsabilité au moins partielle, n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, et a violé les articles 1792 du code civil, et L.124-3 et L.121-12 du code des assurances, ensemble les articles 334 et 336 du code de procédure civile ;
 
 2°) ALORS en outre et toute hypothèse QUE l'assureur dommages-ouvrage est recevable en son action en garantie des condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre, bien qu'il n'ait pas eu, au moment de la délivrance de son assignation, la qualité de subrogé dans les droits de son assuré, dès lors qu'il a payé l'indemnité due à ce dernier avant que le juge du fond n'ait statué ;