décision 15-23.645 du 18/05/2017,  partie 3



 1°/ qu'après avoir expressément constaté que les relevés de badgeage « produits par l'employeur à hauteur de cour diffèrent de ceux produits par ce dernier devant le conseil de prud'hommes » de sorte que leur « fiabilité () éta[i]t sujette à caution », la cour d'appel a affirmé, pour retenir à l'encontre de l'exposante une dissimulation d'emploi, que « durant plusieurs années, l'employeur () connaissait parfaitement les heures de travail effectuées par son salarié puisqu'il disposait des relevés de badgeage » ; qu'en statuant ainsi, quand il résultait de ces constatations que l'absence de fiabilité des relevés de badgeage était exclusive d'une quelconque connaissance parfaite, par l'employeur, du nombre d'heures de travail effectuées par M. X..., la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences qui s'évinçaient de ses propres constatations, a violé l'article L. 8221-5 du code du travail ;
 
 2°/ que la dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L. 8221-5 du code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; qu'en se bornant à affirmer, pour condamner l'exposante à verser à M. X... une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, que la société Traiteur Simon « a mentionné sur le bulletin de paie de ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement exécuté », sans toutefois relever un quelconque caractère intentionnel de la mention erronée, sur les bulletins de paie, du nombre d'heures de travail réellement effectuées par le salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 8221-5 du code du travail ;
 
 Mais attendu que la cour d'appel qui, dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation des éléments de fait, sans se contredire, a relevé que durant plusieurs années, l'employeur qui connaissait parfaitement les heures de travail effectuées par son salarié puisqu'il disposait des relevés de badgeage, avait mentionné sur le bulletin de paie de ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement exécuté, a par là même caractérisé l'élément intentionnel du travail dissimulé ; que le moyen n'est pas fondé ;
 
 PAR CES MOTIFS :
 
 REJETTE les pourvois tant principal qu'incident ;
 
 Condamne M. X... aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit mai deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour M. X...
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de M. Sébastien X... pour faute grave par la Sarl Traiteur Simon était justifié et de l'avoir, en conséquence débouté le salarié de l'ensemble de ses demandes d'indemnités et de dommages et intérêts au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
 
 AUX MOTIFS QUE la faute grave qui, seule, peut justifier la mesure de mise à pied conservatoire, est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; que la mise en oeuvre de la rupture du contrat de travail doit intervenir dans un délai restreint après que l'employeur a eu connaissance des faits allégués dès lors qu'aucune vérification n'est nécessaire ; que la charge de la preuve tant de la matérialité des fautes invoquées dans la lettre de licenciement, qui fixe les termes du litige, que de leur gravité, incombe ici exclusivement à l'employeur ; Qu'en cas de contestation, il appartient au juge d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur sous l'angle de l'existence de la faute invoquée et de la proportion de la sanction à cette faute ; qu'en l'espèce, il résulte de la procédure d'enquête préliminaire que le salarié a reconnu avoir habituellement prélevé pour ses besoins personnels des bouteilles de lait et des bidons de produit vaisselle appartenant à son employeur et qu'il considérait ces détournements comme des avantages en nature ; que de même était retrouvé à son domicile une plaque gastro en inox appartenant à l'employeur ; que, compte tenu de la nature des objets détournés à son profit, M. X... ne peut se prévaloir d'un usage, qui n'est d'ailleurs pas établi, suivant lequel l'employeur aurait autorisé ses salariés à emporter des produits alimentaires invendus ; que, nonobstant le défaut de sanction disciplinaire antérieure et l'ancienneté du salarié, les agissements dont M. X... s'est rendu l'auteur au préjudice de son employeur caractérisent une faute rendant impossible le maintien du salarié dans l'entreprise même pendant la durée du préavis ;