décision 17-10.161 du 17/05/2018,  partie 5



 1. ALORS QUE lorsque le contrat de travail temporaire est motivé par un accroissement temporaire d'activité de l'entreprise, le recours à des salariés intérimaires ne peut être autorisé que pour les besoins d'une ou plusieurs tâches résultant de cet accroissement, ce qui est notamment le cas en cas de variations cycliques de production, sans qu'il soit nécessaire ni que l'accroissement présente un caractère exceptionnel, ni que le salarié recruté soit affecté à la réalisation même de ces tâches ; que, pour procéder à la requalification des contrats de missions de Monsieur A... , et condamner la société BAZAR DE L'HOTEL DE VILLE au paiement d'une indemnité de requalification, d'indemnités de rupture, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, défaut d'information sur le droit individuel à la formation, rappels de salaire et rappel de prime d'ancienneté, la cour d'appel a retenu, par motifs adoptés des premiers juges, que l'accroissement temporaire d'activité à raison duquel la société BAZAR DE L'HOTEL DE VILLE avait embauché Monsieur A... dans le cadre de plusieurs missions d'intérim correspondait à des opérations de promotion commerciale nécessitant l'utilisation d'un « speaker », que l'employeur soutenait lui-même que ces actions étaient ponctuelles, tout en faisant partie de l'activité normale et périodique du magasin, qu'il s'inférait des tableaux de présence produits que Monsieur A... avait une collaboration suivie avec le BAZAR DE L'HOTEL DE VILLE, à raison d'une moyenne de 11 jours par mois, en sorte qu'il « semblait possible de prévoir un emploi durable pour ce poste dès lors que les opérations promotionnelles sont planifiées », que, par motifs propres, elle a ajouté que l'intermittence de ces opérations de nature commerciale n'était pas incompatible avec le caractère permanent de l'activité par nature cyclique pour laquelle la société sollicitait directement Monsieur A...; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui s'est fondée sur le caractère cyclique de l'activité de promotion commerciale à raison de laquelle le salarié avait été engagé, lequel n'était nullement de nature à exclure le surcroît temporaire d'activité, et alors qu'il s'inférait de ses constations que cette activité de promotion commerciale présentait un caractère temporaire, la cour d'appel a violé les articles L. 1251-5 et L. 1251-6 du code du travail ;
 
 2. ET ALORS QUE la circonstance que les missions du salarié soient séparées par des périodes d'inactivité est de nature à établir que l'emploi n'est pas lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise ; qu'en l'espèce, l'exposante avait fait valoir que les missions de Monsieur A... avaient été discontinues et séparées par de longues périodes d'inactivité ; qu'en s'abstenant de rechercher si le nombre et la durée des périodes d'inactivité du salarié, à raison desquelles au demeurant la cour d'appel a condamné l'employeur au paiement de périodes « interstitielles » à hauteur de 124.444 euros, n'était pas de nature à exclure que l'emploi qui avait été occupé par Monsieur A... relève de l'activité normale et permanente de l'entreprise, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1251-5 du code du travail.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)
 
 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif de ce chef d'AVOIR condamné la société BAZAR DE L'HOTEL DE VILLE à payer à Monsieur A... les sommes de 124.444 euros à titre de rappels de salaires et de 12.444 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur rappel de salaire ;
 
 AUX MOTIFS QUE « Sur la demande de rappel de salaire : Pour infirmation et condamnation de la SAS BHV à lui verser un rappel de salaire sur la période 2008/2013, M. A... fait plaider qu'en réalité, il n'a pu travailler sur cette période, que pour les sociétés EBP INFORMATIQUE et EMPREINTE KERGONAN, pour des missions ponctuelles de très courtes durées et des montants insignifiants au regard des sommes versées au titre de son activité au sein du BHV, de sorte qu'il réfute l'argumentation non probante développée par la SAS BHV sur la base d'informations très anciennes figurant sur son profil Linkedin. M. A... expose en outre que le mode de gestion par son employeur de ses interventions impliquait qu'il se tienne à sa disposition dans la mesure où les responsables successives de l'animation, salariées du BHV en charge de l'organisation de ses plannings, qui l'informaient le plus souvent oralement des dates auxquelles il devrait venir travailler, modifiaient fréquemment son planning dans des conditions ne lui permettant pas de disposer librement de son temps. La SAS BHV rétorque que M. A... n'apporte aucun élément permettant d'établir qu'il serait resté à sa disposition entre deux missions, qu'au contraire, il ressort de ses propres conclusions mais également de son profil mis en ligne sur Linkedin, qu'il a travaillé pour d'autres employeurs durant la période allant de 2002 à 2013, que les échanges de mails qu'il produit démontrent qu'il avait une visibilité de ses interventions au sein du BHV sur les deux, voire trois mois à venir. La SAS BHV précise qu'elle faisait en sorte de programmer le plus en amont possible ses interventions pour lui permettre de s'organiser au mieux et si elle ne conteste pas la réalité des annulations ou ajouts d'animations, elle estime que ces ajustements demeuraient exceptionnels.