Cour d'appel de Pau
01, Cour de cassation
Première chambre civile, décision 19-24.396 du 08/09/2021,  partie 3



 Moyen produit par la SCP Boutet et Hourdeaux, avocat aux Conseils, pour la société Cofidis
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION :
 
 Il est fait grief à l&apos;arrêt infirmatif attaqué d&apos;AVOIR sur le fondement de l&apos;article 1240 du code civil déclaré la SA Cofidis et la sarl Vivenci Énergies co-responsables in solidum du préjudice subi par les époux [K] [E] et d&apos;AVOIR en considération de l&apos;insolvabilité de la sarl Vivenci Énergies condamné la SA Cofidis à payer à M. et Mme [R] [K] une indemnité de 21 500 euros correspondant au prix payé et au montant emprunté et d&apos;une indemnité de 5 000 euros compensant les désordres matériels et d&apos;AVOIR prononcé la compensation judiciaire ;
 
 AUX MOTIFS QUE sur la qualification civile ou commerciale du contrat qui commande l&apos;application du droit de la consommation, qu&apos;en renvoyant l&apos;affaire devant le tribunal de commerce, le tribunal d&apos;instance, par son jugement du 8 octobre 2014, a reconnu au contrat de prêt un caractère commercial, tranchant ainsi une question de fond dont dépendait la compétence ; que cette qualification s&apos;étend donc par accessoire au contrat de prêt ; que les époux [K] [E] ont accepté cette décision renvoyant le débat devant le tribunal de commerce, acceptant donc le renvoi devant cette juridiction, sans former de recours contre le jugement du tribunal d&apos;instance ; que par ces seuls motifs, le droit de la consommation ne trouve donc pas à s&apos;appliquer dans la présente espèce (arrêt, p. 6 in fine et p. 7, in limine) ;
 
 ET AUX MOTIFS QUE sur l&apos;anéantissement du contrat de prêt, si l&apos;interdépendance des contrats ne peut être fondée sur le droit de la consommation, inapplicable en l&apos;espèce en raison du caractère commercial de l&apos;opération définitivement jugé, cette indivisibilité découle néanmoins en l&apos;espèce de la volonté commune de toutes les parties ; le rappel du droit de la consommation dans le bon de commande reflète cette volonté contractuelle commune et la qualification commerciale du contrat, ultérieure retenue par le juge d&apos;instance n&apos;autorise pas à estimer que l&apos;indivisibilité convenue soit inapplicable aux contrats requalifiés en acte de commerce ; que cette volonté reste certaine même dans le cadre d&apos;un acte désormais qualifié d&apos;acte de commerce ; c&apos;est donc à bon droit que les époux [K] [E] demandent au visa de l&apos;article 1218 du code civil (rédaction antérieure à 2016) que l&apos;anéantissement du contrat de prêt soit prononcé en considération de l&apos;absence de contrat principal ; dans l&apos;esprit des parties, le contrat de fourniture de biens et de services était la cause du contrat de prêt et l&apos;absence de consentement affectant le premier emporte par conséquent l&apos;absence de consentement au second ; que là encore, l&apos;existence d&apos;une attestation de livraison du matériel n&apos;est pas probante et ne saurait valoir ratification puisqu&apos;elle a été délivrée en un temps où les époux [K] [E] ignoraient que le prix de rachat du courant électrique ne serait pas celui figurant dans leur contrat d&apos;achat et puisqu&apos;ils ont refusé tout branchement dès lors qu&apos;ils ont ensuite appris qu&apos;ils ne seraient pas rémunérés au niveau expressément porté dans leur engagement ; cette attestation de livraison ne vaut donc pas renonciation à la réserve expresse figurant dans le contrat de fourniture de biens et de services ;
 
 ET AUX MOTIFS sur la faute commise par la banque, la banque n&apos;a pas commis de faute lors de la conclusion du contrat de prêt car les causes du refus de contracter opposées par les emprunteurs n&apos;étaient alors pas réunies ; que, cependant, la banque a entamé le processus contractuel par l&apos;intermédiaire du même mandataire que celui de la société de fourniture de biens et de services qui a aussi proposé le financement à son nom ; la rédaction des contrats ne lui indiquait pas qu&apos;il s&apos;agissait d&apos;actes de commerce ; elle était dans l&apos;obligation d&apos;exercer les contrôles exigés en matière de contrat à la consommation ; par conséquent, elle devait contrôler la teneur du contrat et à cette occasion, elle devait donc avoir connaissance de la réserve expresse tenant à l&apos;exigence des emprunteurs pour obtenir le prix minimum de 58 centimes /kWh ; qu&apos;ainsi, en l&apos;état d&apos;un contrat de vente de fourniture de biens et de services, elle ne pouvait pas se libérer de fonds empruntés, tant au regard du droit civil qu&apos;au regard du droit commercial, sans s&apos;assurer, indépendamment de toute considération du code de la consommation, qu&apos;un contrat de vente de courant avait été conclu auprès d&apos;Edf à ce prix ; la lecture du contrat lui montrait en effet que cette stipulation avait été rédigée comme condition au consentement donné par les acquéreurs emprunteurs ; qu&apos;elle aurait pu, comme l&apos;emprunteur, opposer que l&apos;attestation de livraison ne valait que pour la constatation d&apos;une livraison complète mais restait faite aux risques et périls de l&apos;entreprise fournissant le bien et les services ; qu&apos;en acceptant de libérer les fonds sans procéder à la vérification de la condition préalable d&apos;un contrat de fourniture de courant conforme aux exigences des époux [K] [E], la banque a commis une faute quasi-délictuelle puisque les contrats sont anéantis, contribuant ainsi à la genèse du préjudice qu&apos;ils subissent et qui font d&apos;