Cour d'appel de Toulouse
41, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-18.170 du 05/12/2018,  partie 9


que cependant M. Y... conteste le montent des sommes qu'il a perçues depuis qu'il n'est ni licencié ni reclassé et rappelle que la Cour de Cassation entend par salaire « l'ensemble des éléments constituant la rémunération du salarié » ; que dès lors toutes les sommes ayant la nature juridique d'un salarie comme les primes de nuit et les congés payés doivent être retenues pour constituer la rémunération du salarié au cours de cette période ; que le non-paiement de l'intégralité de la somme que le salarié aurait perçue s'il avait pu occuper son. emploi, constitue un manquement de l'employeur justifiant la résiliation judiciaire du contrat de travail à ses torts exclusifs ; que M. Y... revendique d'abord le paiement d'un rappel de paiement de la prime de vacances de 30 % sur l'indemnité de congés payés due et ensuite le paiement d'une indemnité de congés payés correspondant aux 4 jours supplémentaires de congés payés auxquels il a droit, en fonction de son ancienneté ; que le salaire correspondant à l'emploi que le salarié occupait avant la suspension de son contrat de travail, et au paiement duquel l'employeur est tenu en application de l'article L.1226-11 du code du travail, comprend l'ensemble des éléments constituant la rémunération du salarié et ouvre droit, par application de l'article L 3141-22, à une indemnité de congés payés ; que l'article 5,24 de la convention collective applicable prévoit une indemnité supplémentaire de congés payés dm montant équivalant à celle qui leur aurait été attribuée au titre des journées d'ancienneté ; que la SAS Socotrap verse la totalité de son salaire à M. Y..., soit 12 mois sur 12, au titre de la période de reprise de paiement du salaire ; que dès lors la période des congés payés est comprise dans cette rémunération et quel que soit le nombre de jours de congés auxquels M. Y... a droit ; que dans ces conditions, les 4 jours de congés payés supplémentaires dus à M, Y... en vertu de l'article de la convention collective précité sont payés au requérant qui doit être débouté de cette demande ; qu'ensuite l'article 5.25 de cette convention collective indique qu' « une prime de vacances sera versée, en sus de l'indemnité de congé, à l'ouvrier ayant au moins 1675 heures de travail au cours de l'année de référence dans une ou plusieurs entreprises du bâtiment ou des travaux publics, dans les conditions prévues pour l'application de la législation sur les congés payés dans le bâtiment et les travaux publics » ; que les congés payés, en l'absence de dispositions légales ou conventionnelles, ne peuvent être assimiles à du temps de travail effectif ; que pour savoir si M, Y... a droit au paiement de cette prime de vacances, il convient de prendre en compte sa durée de travail effectif ainsi que les temps assimilés à du travail effectif (par la loi, la convention collective ou les usages) pour le calcul de la durée du travail ; que le fait qu'une absence soit rémunérée n'a pas pour effet de l'assimiler à du travail effectif ; que dans ces conditions, M. Y... ne peut avoir effectué les 1 675 heures de travail effectif au cours des années de référence qu'il revendique ; qu'en conséquence, il sera également débouté de cette demande ;   ; que son absence rémunérée au titre de la période de reprise du paiement du salaire en verte des dispositions de l'article L.1226-11 du code du travail ne peut être assimilé à une période travail effectif ; qu'en conséquence M. Y... sera débouté de l'intégralité de ses demandes.
 
 ALORS QUE le salaire correspondant à l'emploi que le salarié occupait avant la suspension de son contrat de travail, et au paiement duquel l'employeur est tenu en application de l'article L.1226-4 du code du travail, comprend l'ensemble des éléments constituant la rémunération du salarié et ouvre droit, par application de l'article L. 3141-22, à une indemnité de congés payés ; qu'en jugeant que M. Y..., qui n'avait été ni reclassé ni licencié dans le délai d'un mois suivant le constat de son inaptitude, ne pouvait prétendre au paiement de la prime de vacances et des congés payés sur ancienneté, la cour d'appel a violé les articles L.1226-4 du code du travail et 1134 alors en vigueur du code civil.