Cour d'appel de Douai,  décision 11-16.172 du 23/01/2013,  partie 5


Ce taux de cotisation sera réparti de la façon suivante : 51,43% à la charge de la Société et 48,57% à la charge du salarié » ; qu'il ressort des dispositions des articles L2251-1 et L2253-1 du Code du Travail qu'une convention ou un accord ne peut que comporter des dispositions plus favorables aux salariés que celles des lois ou règlements sans pouvoir déroger aux dispositions d'ordre public ; qu'à défaut de démonstration contraire, la clé de répartition 51,43% / 48,57% est moins favorable pour les salariés que la clé de répartition 60% / 40% ; que ce principe de faveur ne permettait pas à la Société CASINO RESTAURATION de signer un accord d'entreprise fixant une clé de répartition des cotisations de retraite complémentaire inférieure à ce que prévoyait la Convention Collective dont elle dépendait ; qu'en conséquence la demande des salariés au titre du rappel de salaire sur les précomptes indus est justifiée ; que la décision a une incidence sur les bulletins de paie qui doivent donc être rectifiés, il convient d'ordonner à la Société CASINO RESTAURATION d'établir la rectification sous la forme d'un bulletin de salaire reprenant ladite rectification pour chacun des salariés demandeurs ; qu'il n'apparaît pas en l'espèce inéquitable de laisser à la charge des parties les frais irrépétibles qu'elles prétendent avoir exposés dans la procédure, il convient par conséquent de les débouter de leur demande respective au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; qu'en application des articles 1153 et 1153-1 du Code Civil, les condamnations prononcées emportent intérêts au taux légal : - à compter de la date de réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation pour les créances de nature salariale, - à compter de la présente décision pour toute autre somme ;
 
 1°) ALORS QU'aux termes de l'article 7 de l'accord national du 25 avril 1996 et de l'avenant du 21 septembre 2004 modifiant l'accord national interprofessionnel du 8 décembre 1961 (productions n° 21 et 23), la répartition des cotisations à raison de 60 % et de 40 % (applicable à compter du 1er janvier 1999) ne s'applique pas aux entreprises créées avant le 1er janvier 1999 et souhaitant conserver la répartition applicable au 31 décembre 1998 ; que seule une norme conventionnelle applicable dans l'entreprise tant à la date du 31 décembre 1998 qu'au cours de la période au titre de laquelle les cotisations sont appelées est susceptible de déterminer les modalités de calcul et de répartition de ces dernières ; qu'en l'espèce, il était constant que la société CASINO RESTAURATION appliquait une répartition et un taux découlant de l'accord d'entreprise du 6 octobre 1989 et d'un avenant à effet au 1er décembre 1994 (productions n° 26 et 30, cf. également l'accord sur l'harmonisation des statuts au 1er décembre 1993, prod n° 37), toujours en vigueur sur la période non atteinte par la prescription (28 mai 2004 ou 31 mars 2004 au 1er avril 2008); que la cour d'appel a admis que la convention collective des personnels des restaurants publics du 11 juillet 1970 dont les salariés réclamaient l'application n'était en revanche plus en vigueur dans l'entreprise au titre de la période de paiement précitée ; qu'en déclarant la répartition découlant de l'accord d'entreprise moins favorable que celle résultant de cette convention collective, pour appliquer les dispositions de cette dernière « peu important qu'elle ne soit plus la convention en vigueur sur la période concernée par la demande en paiement », la cour d'appel a violé les articles 7 de l'accord interprofessionnel du 25 avril 1996 et l'avenant du 21 septembre 2004, ensemble les articles L. 2251-1 et L. 2253-1 du code du travail ;
 
 2°) ALORS en tout état de cause QU'en l'état de normes conventionnelles concurrentes instituant un avantage de retraite complémentaire, le juge doit appliquer celle qui, compte tenu du taux de cotisations et de la répartition de sa charge entre l'employeur et le salarié, alloue à ce dernier le nombre de points de retraite le plus élevé, sans pouvoir appliquer cumulativement le taux de cotisations résultant de l'une des normes et la clé de répartition entre cotisations patronales et salariales prévues par une autre ; qu'en l'espèce, l'article 22 de la convention collective du 11 juillet 1970 prévoyait un taux de 4 % « se répartissant à raison de 60 % à la charge de l'employeur contre 40 % à la charge des salariés » ; que la cour d'appel a expressément admis que ce système était « moins favorable » qu'un taux de 6 % réparti à raison de 51,43% / 48,57 % (modalités résultant des accords d'entreprise de la société CASINO RESTAURATION) « dans la mesure où le nombre de points acquis est supérieur, pour un montant de cotisation à la charge de l'employeur également supérieur » ;