cour d'appel de Paris
Pôle 6 - Chambre 2,  décision 15-12.276 du 01/06/2016,  partie 5


qu'en effet, en parallèle de la commission paritaire nationale (l'autorité adjudicatrice), siégeait, avec la même composition, une sous-commission prévoyance chargée de fixer les notes ; que l'appréciation subjective que pouvaient porter les membres de la commission paritaire nationale, après notamment audition des candidats (le 21 septembre 2011), pouvait s'exprimer en sous-commission, à travers la majoration ou la minoration discrétionnaire de 10% des notes proposées par les actuaires conseils pour chacun des critères du marché ; que c'est par ce biais que pouvait s'exprimer une part de subjectivité, jusqu'au dépôt du rapport de la sous-commission comportant le résultat de la notation pondérée (le 11 octobre 2011), soit la veille de la date à laquelle devait se prononcer la commission paritaire nationale ; qu'en considérant que le processus de désignation aurait nécessairement comporté deux phases subséquentes, l'une de « préparation », devant la sous-commission prévoyance, et l'autre, autonome et indépendante des notes attribuées, de « décision » proprement dite, devant la commission paritaire nationale, quand les deux phases coexistaient et étaient imbriquées, de façon à permettre aux partenaires sociaux d'exprimer, en formation «sous-commission prévoyance », via une majoration ou minoration des notes, un certain choix personnel, la cour d'appel a violé l'accord collectif du 2 décembre 2009, relatif à la mise en concurrence, et le protocole d'accord du 18 avril 2011, de la branche de la pharmacie d'officine, ensemble les articles 1134 du code civil, L. 2261-7 et L. 2262-1 du code du travail ;
 
 10°/ que l'autorité adjudicatrice qui est appelée à statuer en prenant « notamment en considération des exigences propres à l'équilibre technique et financier des régimes sur au moins trois ans » (art. 14 de l'accord du 18 avril 2011), ne dispose d'aucune marge d'appréciation par rapport aux documents du marché indiquant, pour ce qui est de la « méthode de notation des candidats », que « chaque candidat est noté », en particulier, sur « la solvabilité », ainsi que sur « la qualité de la réponse apportée au cahier des charges », sachant que le candidat est invité à décrire sa marge de solvabilité des « trois derniers exercices », sa marge prévisionnelle, la « couverture des engagements » et leur «provisionnement», comme le « tarif du risque » et celui de la « gestion », et que le cahier des charges auquel la « méthode de notation » fait ainsi référence comporte elle-même des données techniques et financières sur les trois exercices passés ainsi que sur les trois exercices futurs ; de sorte qu'au final, l'appréciation, par l'autorité adjudicatrice, des « exigences propres à l'équilibre technique et financier des régimes sur au moins trois ans », rappelée par l'accord du 18 avril 2011 (art. 14), apparaît comme un critère synthétique à appréhender via la réponse à l'appel d'offres du candidat, et nullement comme un critère différent de ceux énoncés par les documents de marché ; qu'en considérant qu'il aurait existé une «distorsion» entre le « barème de notation » et le critère devant « notamment » être pris en compte, aux termes de l'article 14 de l'accord du 18 avril 2011, la cour d'appel a violé l'accord collectif du 2 décembre 2009, relatif à la mise en concurrence, l'article 14 du protocole d'accord du 18 avril 2011, de la branche de la pharmacie d'officine, ensemble les articles 1134 du code civil, L. 2261-7 et L. 2262-1 du code du travail ;
 
 11°/ que l'autorité adjudicatrice est tenue par les documents de marché dont elle organise la publicité ; qu'elle ne peut opposer aux candidats une quelconque distorsion entre les documents de marché et un accord régissant son fonctionnement interne, pas plus qu'une quelconque incohérence entre les documents de marché eux-mêmes, pour prétendre reprendre une autonomie de décision et statuer en dehors des critères énoncés ; qu'au cas présent, la cour d'appel a retenu qu'il aurait existé une « distorsion » entre les critères de choix énoncés par le cahier des charges, auquel renvoyait l'avis de marché publié au JOUE, et la disposition de l'accord du 18 avril 2011 indiquant la manière dont la commission paritaire nationale devait procéder au choix de l'assureur gestionnaire du régime (v. art. 14 : « équilibre technique et financier »), ce dont elle a déduit que la commission paritaire nationale « demeure autonome » ; qu'en statuant ainsi, cependant que cette « distorsion », à la supposer avérée (ce qui n'est pas le cas), ne pouvait avoir cet effet de libérer l'autorité adjudicatrice des critères ainsi que du processus dont elle avait organisé la publicité, a violé le principe de transparence, ensemble l'accord collectif du 2 décembre 2009, relatif à la mise en concurrence, et le protocole d'accord du 18 avril 2011, de la branche de la pharmacie d'officine, ainsi que les articles 1134 du code civil, L. 2261-7 et L. 2262-1 du code du travail ;
 
 12°/ qu'au cas d'espèce, la cour était appelée à invalider l'accord ayant désigné l'IPGM, au lieu des sociétés Allianz ; que la cour d'appel n'a nullement constaté ni établi que l'IPGM aurait mieux rempli que les sociétés Allianz le critère des « exigences propres à l'équilibre technique et financier des régimes sur au moins trois ans » ;