Cour d'appel de Noumea, Cour d'appel de Noumea, décision 15-18.704 du 07/12/2016,  partie 6


elle avait commis une faite grave en développant une activité de comptabilité et de conseil sous le nom commerciale de MF CONSEIL et qu&apos;elle a travaillé pour son compte pendant le temps de travail et ce, au mépris d&apos;une clause d&apos;exclusivité lui interdisant, sans le consentement de son employeur, de collaborer à une autre activité.
 Contrairement à ce que soutient la requérante, ce motif est invoqué par l&apos;employeur dans la lettre de licenciement et celui-ci s&apos;est placé sur le terrain disciplinaire et non pas sur le terrain de la cause réelle et séreuse inhérente à la personne, en précisant que la salariée avait commis des fautes.
 Or, il est de jurisprudence constante, que le juge est tenu par les griefs et le fondement du licenciement retenus par l&apos;employeur dans la lettre de licenciement, en l&apos;espèce la faute, il lui appartient d&apos;apprécier le caractère de gravité de la faute, au vu des éléments de preuve apportés par l&apos;employeur et ce, même si le préavis lui a été versé.
 Il appartient donc au tribunal de vérifier si les fautes relevées par l&apos;employeur sont des fautes graves.
 La société OEC s&apos;appuie sur le courrier, en date du 22 mai 2008, adressé à M. [E] par Madame [D], dont l&apos;objet est de lui proposer la prise en charge de la gestion administrative de son entreprise artisanale moyennant un forfait pour établir son activité de conseil de comptable qu&apos;elle lui reproche.
 Or, la société OEC ne conteste pas qu&apos;elle a obtenu ce document par fraude en subtilisant ce courrier qui ne concernait pas travail de comptable de l&apos;entreprise et qui était dans le tiroire du bureau de la salariée, à son insu.
 Conformément à la jurisprudence de la cour de cassation, un tel procédé est déloyal et ne peut être retenu comme preuve.
 Par ailleurs, il est établi par l&apos;enquête pénale diligentée suite à une plainte de M. [A], gérant de la société OEC en 2008 auprès de l&apos;ordre des experts comptables, pour exercice illégale de la profession de comptable libérale :
 - que madame [D] était titulaire d&apos;une patente de conseil en entreprise depuis 2006, radiée suite à une erreur administrative en novembre 2007 et qu&apos;en conséquence, elle n&apos;exerçait pas illégalement son activité de conseil et une activité de comptable libérale comme le prétendait M. [A].
 - qu&apos;il n&apos;est nullement établi que madame [D] déposait des documents comptables à un entrepreneur par l&apos;intermédiaire de Mme [W], serveuse d&apos;un snacks situé à proximité de son lieu de travail.
 Il n&apos;est pas non plus contesté que M. [A] savait que madame [D] était titulaire d&apos;une patente, son activité de patenté ayant été mentionnée dans son CV.
 En tout état de cause, Madame [D] reconnaît seulement avoir fourni des prestations occasionnellement à des chefs d&apos;entreprise, mais en aucun cas, avoir travaillé pour son compte pendant son temps de travail.
 L&apos;avis de régularisation au RUAM démontre qu&apos;elle n&apos;avait pas une activité habituelle, compte tenu de la taxation forfaitaire.
 Ainsi, la société OEC ne produit aucun élément objectif établissant qu&apos;elle exerçait une activité habituelle de comptable et de conseil pendant son temps de travail sans l&apos;accord de son employeur comme mentionné dans la lettre de licenciement.
 Enfin, il résulte de l&apos;attestation précise et circonstanciée de madame [Y], salariée de la société FIDEC, que madame [D] a effectué son travail de comptable avec responsabilité et sérieux et qu&apos;aucune erreur comptable de sa part n&apos;avait été relevé pour les comptes déposées en 2008.
 Cette attestation est corroborée par le courrier de madame [C] selon lequel madame [D] a collaboré dans de bonnes conditions à l&apos;audit de comptabilité qui avait été demandé en 2008 par M. [A]. Le courrier écrit de la main du gérant, M. [A], en date du 28 mars 2008 selon lequel son service avait du retard, adressé à Madame [D] est insuffisant pour établir que son activité de conseil sporadique était effectuée pendant son travail et préjudiciait à l&apos;entreprise alors qu&apos;il n&apos;est pas contesté que madame [D] avait du lors de sa prise de fonction rattraper le retard du groupement GADOL et faire face à un surcroît de travail suite au départ de M. [J], l&apos;associé de M. [A], tel que cela résulte du courrier qu&apos;elle lui a transmis en réponse.
 Ainsi, dès lors que cette activité très occasionnelle, sporadique, n&apos;a pas porté préjudice aux intérêts de la société OEC, elle ne peut caractériser une violation de la clause d&apos;exclusivité, qui, de surcroit, selon la jurisprudence, doit être, pour être opposable au salarié, indispensable aux intérêts légitimes de l&apos;employeur, être justifié par la nature de la tâche et proportionnée au but recherché, ce qui n&apos;est pas le cas en l&apos;espèce, au vu des éléments en possession du tribunal.
 Par ailleurs, l&apos;employeur n&apos;établit nullement qu&apos;elle a réuni le personnel le 14 mai 2008 pour envisager des actions contre le président de la société alors que la requérante produit une attestation de madame [N], collègue de travail, selon laquelle madame [D] n&apos;avait pas envisagé d&apos;action quelconque concertée à l&apos;encontre de M. [A].
 Ce grief mentionné dans la lettre de licenciement n&apos;est donc pas établi.
 Enfin, l&apos;insuffisance professionnelle reprochée à la requérante non seulement n&apos;