décision 15-20.087 du 27/09/2017,  partie 5


qu'il ajoute que l'utilisation des informations privilégiées, détenues de manière exclusive par la société EDF au titre de son ancien monopole et de ses missions de service public, a constitué un avantage concurrentiel significatif pour la société EDF ENR en lui permettant d'assurer la promotion de ses offres auprès d'un nombre élevé de prospects dans des conditions non réplicables par ses concurrents ; qu'il retient enfin que le nombre, le cumul et l'interaction des comportements anticoncurrentiels mis en oeuvre en même temps constituent un facteur devant être pris en compte au titre de la gravité des faits ; qu'en l'état de ces motifs, dont il résulte que le cumul des pratiques n'a pas été pris en considération au stade de la qualification de la pratique prohibée mais de la détermination de la sanction pour en apprécier la gravité, la cour d'appel n'a méconnu aucun des textes et principes invoqués ;
 
 Attendu, en deuxième lieu, que, la cour d'appel ayant constaté que la notification des griefs n'avait pas identifié de pratique de subventions croisées et que le rapport avait confirmé qu'une telle pratique n'était pas reprochée à la société EDF, le moyen, qui, en ses deuxième, troisième et quatrième branches, procède du postulat contraire, est inopérant ;
 
 Attendu, en troisième lieu, que, la cour d‘appel n'ayant pas dit que la mise à disposition des moyens matériels et immatériels par la société EDF à ses filiales avait été utilisée à des fins de prédation, le moyen manque en fait en sa cinquième branche ;
 
 Attendu, en quatrième lieu, que l'arrêt énonce que l'utilisation de l'image de marque et de la notoriété de l'opérateur historique ne constitue pas un abus en soi, mais peut devenir anticoncurrentielle au vu des circonstances particulières de sa mise en oeuvre ; qu'il constate l'existence d'un avantage intrinsèque associé à l'appartenance au groupe EDF de ses filiales actives dans la filière photovoltaïque, résultant de la qualité d'opérateur historique de la société EDF, accru par les caractéristiques d'un marché composé de petites et moyennes entreprises, incapables d'asseoir, en un délai raisonnable, une notoriété susceptible de concurrencer celle de la société EDF ; qu'il relève qu'à l'époque des pratiques, la marque "EDF" jouait un rôle déterminant dans le choix, par un particulier, de son prestataire de services photovoltaïques, l'image de marque de ce prestataire constituant, plus que le prix, un élément déterminant ; qu'il relève encore, par motifs adoptés, qu'a été mis en place un système de commercialisation des offres photovoltaïques dans lequel l'ensemble des moyens de communication à la disposition de la société EDF ont été mobilisés pour orienter les particuliers susceptibles d'être intéressés par le photovoltaïque vers l'offre de service "Conseil Energie Solaire" proposée par ses filiales ; qu'en cet état, la cour d'appel a pu retenir que la mise à disposition litigieuse, qui entretenait la confusion dans l'esprit des consommateurs entre son activité de fournisseur d'électricité et celle de ses filiales et procurait ainsi à ces dernières un avantage concurrentiel non réplicable par leurs concurrents, caractérisait un abus de position dominante ;
 
 Attendu, en cinquième lieu, qu'il ne peut être reproché à la cour d'appel, qui a retenu que le changement de cadre réglementaire avait joué un rôle important dans l'évolution du marché à partir de la fin de l'année 2009, de ne pas avoir tenu compte de cette modification pour analyser la pratique incriminée sur une période antérieure ;
 
 Et attendu, en sixième lieu, que, la cour d'appel n'ayant pas dit que les informations relatives aux clients acquises par la société EDF ENR étaient commercialisées pour un coût raisonnable par de nombreux acheteurs sur le marché des bases de données, ni que ces données étaient librement accessibles, le moyen, en sa neuvième branche, manque en fait ;
 
 D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
 
 Sur le troisième moyen du même pourvoi :
 
 Attendu que la société EDF fait le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen :
 
 1°/ qu'en affirmant, pour considérer que l'abus de position dominante reproché à la société EDF avait eu des effets anticoncurrentiels sur le marché qu'il « a été établi que la société EDF a asséché le marché des prospects en se servant de moyens non réplicables par ses concurrents, ce qui a entraîné une croissance très significative de la société EDF ENR ne reflétant pas une croissance par les mérites », après avoir constaté que « -s'agissant des caractéristiques de l'offre, que l'Autorité ne démontre pas que les opérateurs de petite et moyenne taille ne disposant pas d'une marque notoire auraient rencontré des difficultés spécialement au regard de leurs parts de marchés comprises entre 85 et 99 % depuis 2007 », la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé les articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce ;