décision 17-15.223 du 31/05/2018,  partie 3


qu'il résulte du procès-verbal de contrôle établi par l'Urssaf que, lors du contrôle, la société La Guardia employait dix salariés au maximum, qu'elle a eu recours à de nombreux prestataires auto-entrepreneurs pour les mêmes missions que celles qui étaient confiées aux salariés, à savoir six en 2010, 18 en 2011 et 13 en 2012 ; qu'il apparaît donc que la société recourait, pour une bonne part de son activité, à des auto-entrepreneurs puisque, sur deux années consécutives, les salariés représentaient moins de la moitié de ceux-ci ; que si plusieurs sous-traitants attestent, parfois en des termes très similaires et peu convaincants, voire au moyen d'une attestation rédigée sur ordinateur avec la même police (M. C..., M. D... et M. E...), qu'ils étaient libres de gérer leur emploi du temps comme ils l'entendaient et que même deux d'entre eux avaient un emploi salarié par ailleurs, il apparaît que c'est la seule liberté qui leur était permise ; qu'en effet, ils étaient invités fermement à communiquer "au plus vite" leurs disponibilités ou à communiquer leurs "disponibilités maximales", ce qui laissait la possibilité à la société La Guardia de faire travailler les intéressés selon ses propres convenances ; que les auto-entrepreneurs ne proposaient donc pas spontanément de travailler à tel ou tel moment ; que la société La Guardia a même adressé à plusieurs de ses sous-traitants un courriel le 16 août 2011 ainsi rédigé, en gras et souligné : "En raison d'un événementiel important je souhaite que tous les SSIAP 1 et 2 soient disponibles les 23, 24 et 25 septembre" ; qu'en outre, dans un courriel daté du 16 avril 2012, M. F... se plaint que son planning est "remis en cause chaque jour" et il demande que les remplacements soient organisés "un maximum" et que la société tienne ses promesses quant à la rareté des soirées à l'Olympia ; que ces écrits mettent en évidence le fait que les intéressés devaient se tenir à la disposition de la société donneur d'ordre ; que le fait qu'à l'occasion, des sous-traitants aient pu échanger entre eux des vacations et le fait qu'une société cliente demande à la société Guardia de retirer de son site M. H..., comme elle aurait pu le faire si ce dernier avait été salarié, ne sont pas de nature à modifier cette appréciation ; que par ailleurs, si les tenues n'étaient pas fournies aux intervenants, qu'ils soient indépendants ou salariés, les auto-entrepreneurs étaient contraints de se vêtir en noir, tout comme les salariés de l'entreprise, ainsi que, cela est mentionné sur les contrats de sous-traitance comme dans les contrats de travail produits ; que le port d'un badge au nom de la société La Guardia assimilaient encore davantage les deux catégories d'intervenants, salariés et non salariés, et ne permettaient pas à la société cliente de distinguer leur appartenance ; qu'il en est de même pour la fourniture du matériel de communications (talkies-walkies, accessoires, oreillettes et matériel PTI), de la main courante et "des consignes de sécurité du site nécessaire à la disposition à la réalisation par le sous-traitant de ses missions" ; qu'il ne peut être contesté que des sanctions pécuniaires étaient contractuellement prévues en cas de manquements des sous-traitants à leurs obligations, avec une compensation possible sur les sommes dues par la société ; que les motifs de sanctions énoncés dans les contrats s'apparentent, de par leur nature, à des fautes commises par des salariés, et témoignent du pouvoir disciplinaire que la société s'est octroyée au travers du contrat de sous-traitance, alors qu'il lui aurait suffit, en cas de besoin, de le résilier ; qu'il est symptomatique d'observer, d'ailleurs, que l'une des sanctions prévues vise la non restitution des documents ou équipements (200 euros par infraction), faute également sanctionnée "par une astreinte définitive de 200 euros par jour de retard", à l'article 8 du contrat de travail à durée indéterminée de M. G... produit par la société La Guardia ; qu'enfin, le contrat de sous-traitance contient, sans aucune ambiguïté, une clause de non concurrence appelée "Interdiction de démarchage de la clientèle et non concurrence" à laquelle s'ajoute un paragraphe intitulé "Rémunération de l'obligation de non concurrence" ; qu'elle respecte les exigences posées pour les clauses de non concurrences : limitation géographique (Paris et Ile de France), limitation dans le temps (trois ans) et contrepartie financière (0,50 centimes d'euros de l'heure) ; qu'il convient de relever encore que certains sous-traitants étaient des anciens salariés, comme M. G... qui a démissionné le jour où il a signé un contrat de sous-traitance, ou que certains pouvaient travailler exclusivement pour la société La Guardia, à l'exemple de M. C... qui a facturé deux cents heures de prestations à la société, au mois d'août 2010, et qui a également facturé des prestations de 148 heures de travail, du 1er au 30 septembre 2010, y compris après le 10 septembre 2010, date de son entrée au sein de la société comme salarié, ainsi qu'en atteste son bulletin de salaire de septembre 2010 qui mentionne qu'il a travaillé sept heures au cours de ce mois ;