Cour d'appel de Paris
K9, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-10.636 du 04/03/2020,  partie 6


qu'à ce contrat de prestations sont annexés des manuels destinés aux salariés de la FSG et notamment aux gouvernantes, précisant que celles-ci ont pour mission la coordination et l'encadrement des équipes, ainsi que le suivi et la transmission des consignes ; que l'existence de plannings établis par la SASIH en fonction de l'occupation des chambres, à partir desquels les horaires des salariés de la SA FSG étaient déterminés par celle-ci, et le contrôle par la SASIH de la qualité de la prestation fournie par la SA FSG, qui s'inscrivent dans le cadre de l'exécution des obligations résultant du contrat de prestations conclu entre les deux sociétés et particulièrement de l'obligation de résultat à laquelle est tenue le sous-traitant, ne permettent nullement de caractériser l'existence d'un lien de subordination entre la salariée et la SASIH, aucune pièce n'en démontrant la réalité ; qu'il s'en déduit que le prêt de main-d'oeuvre illicite allégué n'est pas établi ; qu'il n'est pas davantage établi qu'en recourant aux services d'un prestataire spécialisé dans le secteur de la propreté, la SASIH réalise des économies de charges ou retire un profit de nature à caractériser une opération à but lucratif. La salariée invoque le fait que le contrat de sous-traitance prévoit une rémunération sur la base de dix chambres nettoyées par femme de chambre et en déduit qu'elle était payée à l'heure ; que cependant, ainsi que le relève à juste titre la SASIH, ce raisonnement procède d'une confusion entre la rémunération forfaitaire prévue au contrat de sous-traitance, dont l'unité de valeur, s'agissant du nettoyage des chambres, est une rémunération forfaitaire à la chambre, et le contrat de travail de la salariée conclu avec la SA FSG, qui la rémunérait à l'heure comme il résulte clairement des bulletins de salaire, étant relevé que le non-respect par l'employeur de la réglementation applicable au contrat à temps partiel ne peut avoir pour effet de caractériser du délit de marchandage ; que la salariée échoue enfin à démontrer que la SASIH, en externalisant la prestation de nettoyage en la confiant à la SA FSG, a voulu éluder l'application de dispositions légales ou conventionnelles plus favorables ou lui a causé un préjudice en la privant des avantages prévus par la convention collective HCR et les accords d'entreprise applicables au sein de l'entreprise utilisatrice ; qu'en effet la comparaison globale entre les avantages prévus par l'un et l'autre des statuts collectifs ne permet pas de conclure que celui dont bénéficient les salariés de la SASIH est plus favorable ; qu'ainsi notamment, le temps de travail hebdomadaire pour les salariés de la SA FSG est de 35 heures alors qu'il est de 39 heures (35 heures à 100 % plus 4 heures à 110%) pour les salariés de la SASIH, ces derniers voient les dimanches payés 100 % alors que pour ceux de la SA FSG les dimanches sont payés 120 %, les jours fériés travaillés sont payés 150 % par la SA FSG et sont récupérés au sein de la SASIH, les repas sont pris en charge par la SA FSG alors que des indemnités de repas sont versées en tant qu'avantage en nature par la SASIH, celle-ci prend en charge la mutuelle ce qui n'est pas le cas de la SA FSG, les salariés des deux sociétés ne bénéficient ni d'un 13ème mois, ni d'une participation, ceux de la SA FSG reçoivent une prime d'intéressement de 250 € environ à la fin de l'année, tandis que ceux de la SASIH bénéficient à ce titre jusqu'à 150 % d'un mois de salaire brut, ces derniers bénéficient d'un jour de repos par an au titre du temps d'habillage et de déshabillage tandis que ceux de la SA FSG ont 15 minutes offertes à ce titre ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que le délit de marchandage n'est pas constitué ; que par ailleurs la salariée fait valoir qu'elle subit une discrimination indirecte en ce que les salariés concernés par le contrat de sous-traitance sont pour la plupart des femmes, issues de l'immigration, ce qui ne serait pas le cas des salariés de la SASIH ; qu'outre qu'aucune pièce n'est produite corroborant les allégations de la salariée, à le supposer établi, cet élément ne peut constituer à lui seul un élément de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination au sens de l'article L.1134-1 du code du travail, étant rappelé en effet que l'inégalité de traitement dont il est fait état, au regard de l'examen comparé des statuts collectifs respectifs de la SA FSG et de la SASIH, n'a pas été retenue par la cour ;
 
 1°) ALORS QU' est interdit tout marchandage défini comme une opération à but lucratif de fourniture de main d'oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu'elle concerne ou d'éluder l'application de dispositions légales ou de stipulations d'une convention ou d'un accord collectif de travail ; que le prêt de main d'oeuvre illicite est caractérisé si la convention a pour objet la fourniture de main d'oeuvre moyennant rémunération pour faire exécuter une tâche permanente de l'entreprise utilisatrice sans transmission d'un savoir-faire ou mise en oeuvre d'une technicité qui relève de la spécificité propre de l'entreprise prêteuse ;