Cour d'appel de Bordeaux
02, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 16-27.541 du 17/02/2021,  partie 2



 
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept février deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour M. H....
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir condamné M. H... à payer à la société [...], ès qualités de mandataire liquidateur de la société AG-C, la somme de 166 926,11 euros au titre de l'insuffisance d'actif de la liquidation judiciaire de la société AG-C outre la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
 
 AUX MOTIFS QUE « Sur la responsabilité de M. H... pour insuffisance d'actif La reddition des comptes faisait ressortir un actif réalisé de 14 295 euros, et non pas de 23 453,98 euros comme l'affirme sans l'établir M. H.... Le montant du passif vérifié, déposé au greffe et publié au Bodacc s'élève à 166 926,11 euros, quels que puissent être les désaccords de M. H... sur ce montant. Il lui appartenait, le cas échéant, de contester l'admission de créances qu'il soutient aujourd'hui n'être pas dues, ce qu'il n'apparaît pas avoir fait et pour lequel il est maintenant forclos. Aux termes des dispositions de l'article L. 651-2 du code de commerce, lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou partie, par les dirigeants de droit ou de fait, ou certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. Ainsi, pour être engagée, la responsabilité du dirigeant nécessite que soient établies l'existence d'une faute caractérisée, commise à l'occasion de la gestion de l'entreprise, et témoignant d'une mauvaise gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif. Il suffit qu'il soit démontré que la faute a concouru à l'insuffisance d'actif, sans qu'il ne soit nécessaire qu'elle en soit la cause unique. En l'espèce, la SCP [...] reproche à M. H... plusieurs fautes de gestion : - utilisation d'acomptes versés par les clients de la société AG-C Il est apparu que la société AG-C avait perçu entre janvier et juillet 2013 des acomptes de clients pour un montant de 50 947,38 euros, qui n'était plus disponible lors de l'ouverture de la procédure. Ces créanciers chirographaires ne pourront être indemnisés sur l'actif disponible. Il s'avère donc que M. H... a continué à prendre des commandes, mais aussi à encaisser des acomptes à un moment où la société n'était plus en état d'honorer ces commandes en raison de son état de cessation des paiements. M. H..., qui conteste là encore sans en justifier le montant des acomptes, ne saurait prétendre que cette somme, qui n'a pu être restituée à ces créanciers chirographaires, n'aurait pas contribué à l'augmentation du passif, puisqu'elle s'ajoute aux autres dettes de la société. Ces faits caractérisent donc bien une faute ayant contribué à l'insuffisance d'actif. – Poursuite d'une activité structurellement déficitaire qui ne pouvait que conduire à l'état de cessation des paiements, et déclaration tardive de l'état de cessation des paiements La date de cessation des paiements a été fixée au 5 mars 2012 par le tribunal de commerce dans le jugement d'ouverture, qui n'a pas été frappé d'un recours et qui s'impose aux parties comme à la cour. Or, ce n'est que le 14 août 2013 que la déclaration de cessation des paiements est intervenue. La déclaration tardive de cet état est donc caractérisée. Il en va de même de l'exploitation déficitaire poursuivie malgré cet état de cessation des paiements, ce qui a contribué, par l'aggravation des déficits, à l'alourdissement du passif. Ces faits caractérisent là encore une faute ayant contribué à l'insuffisance d'actif, puisque la société continuait de fonctionner malgré les déficits récurrents qu'elle générait. Dans ces conditions, la gravité de ces fautes doit conduire à déclarer M. H... responsable de l'insuffisance d'actif et à le condamner en conséquence à payer à la société [...], ès-qualités, la somme de 166 926,11 euros» ;
 
 1°) ALORS QUE le dirigeant ne commet pas une faute de gestion en continuant à prendre des commandes et à encaisser les acomptes correspondants tant que l'exploitation de l'activité est poursuivie ; qu'en faisant reproche à M. H... d'avoir continué à prendre des commandes et à encaisser les acomptes correspondants entre janvier et juillet 2013, c'est-à-dire jusqu'à l'arrêt de l'exploitation de la société AG-C, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce ;
 
 2°) ALORS en tout état de cause QUE nulle règle de gestion ne fait interdiction d'intégrer à la trésorerie courante les acomptes perçus sur les commandes et de rendre ainsi disponibles, du fait de leur fongibilité, les liquidités correspondantes ;