Cour d'appel de Montpellier
04, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-24.663 du 25/11/2020,  partie 5


l'article L 3123-14 du code du travail n'exige pas la mention, dans le contrat de travail de la tranche horaire pendant laquelle les heures de travail doivent être exécutées ; il ressort de ces éléments que le contrat de travail de Madame C... en mentionnant la durée hebdomadaire moyenne de travail de référence, la qualification du salarié, les éléments du salaire et les conditions de délais de prévenance des changements de durée ou d'horaire de travail, répond aux exigences légales en matière de contrat de travail à temps partiel modulé, qui font exception aux dispositions concernant le contrat de travail à temps partiel ; la convention collective nationale du commerce de détail et en gros à prédominance alimentaire ne prévoit pas une organisation modulée des temps de travail et dispose en son article 6.3.3 qu'« à moins qu'elle n'intervienne d'un commun accord, la modification de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois est notifiée au salarié 2 semaines au moins avant la date à laquelle elle doit avoir lieu ; ce délai se substitue au délai de 7 jours prévu par la loi ; la notification est écrite » ; le document daté du 31 octobre 2002 intitulé « accès direct à l'accord de branche alimentation-commerce à prédominance alimentaire » n'est signé que du seul employeur et la salariée fait à juste titre valoir qu'il s'agit d'un acte unilatéral ; selon le courrier du 4 décembre 2001 adressé à l'employeur par l'URSSAF de Béziers St Pons relatif à une demande l'allégement du temps de travail « l'examen de votre dossier nous permet de confirmer que vous pouvez pratiquer l'allègement sur les rémunérations à compter du 1er décembre 2001 sous réserves de vérifications ultérieures » soit trois conditions cumulatives : - dépôt de l'accord à la Direction Départementale du travail et de l'emploi ; passage effectif aux 35 heures ; réception par l'Urssaf d'une déclaration complète» ; ainsi, il apparaît que l'employeur ne démontre pas avoir répondu aux conditions cumulatives sus énoncées, ne justifiant pas d'un accord de modulation applicable ; la SAS Ame'ric ne peut en conséquence opposer à Madame C... l'application de dispositions relatives à un contrat de travail à temps partiel modulé et la salariée est dès lors fondée à invoquer la présomption de l'existence d'un emploi à temps complet ; il incombe à la SAS Ame'ric qui conteste cette présomption, d'une part de démontrer que Madame C... avait une activité à temps partiel et d'autre part de rapporter la preuve que la salariée n'était pas placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et qu'elle n'était pas tenue de se maintenir constamment à la disposition de l'employeur ; la SAS Ame'ric produit un document intitulé « horaire hebdomadaire tournant deux semaines fruits et légumes année 2013 » dans lequel il est inscrit que les horaires de Madame C... sont pour chaque jour de 16 heures à 19 heures 50 de lundi à vendredi et de 15 heures à 19 heures 50 le samedi soit un total hebdomadaire de 22 heures ; l'employeur produit également les relevés horaires hebdomadaires du 20 mai au 21 octobre 2013, dans lesquels il est constaté que les horaires de la salariée étaient répartis le matin ou l'après-midi sauf pour la semaine du 31 où Madame C... travaillait toute la journée, notamment le lundi : 6 heures -9 heures 50 et 16 heures -20 heures ainsi que les semaines 33 à 35 dont les horaires du lundi de la semaine 33 étaient les suivants : 6 heures 10 heures et 15 heures -20 heures ; il est également constaté que sur la semaine 42, la salariée n'avait travaillé qu'une heure le lundi matin ; de l'ensemble de ces documents, il apparait que la salariée avait des horaires différents de ceux inscrits sur le document « horaire hebdomadaire tournant deux semaines fruits été légumes année 2013 », document dont l'employeur ne rapporte pas la preuve qu'il avait été porté à la connaissance de la salariée ; en tout état de cause, la SAS Ame'ric ne démontre pas que les modifications des heures de travail de Madame C... avaient été protées à sa connaissance et ce, 15 jours à l'avance par voie d'affichage ; en conséquence, la SAS Ame'ric n'a pas respecté les délais de communication à la salariée, des plannings hebdomadaires ni du calendrier pour l'année 2013 ; faute de connaître le calendrier indicatif de l'année et le nombre d'heures précis des semaines de travail, Madame C... était obligée de se tenir constamment à la disposition de son employeur ; il y a donc lieu de requalifier le contrat à temps partiel de Madame C... en contrat de travail à temps complet et de faire droit aux demandes de rappel de salaire, congés payés afférents et de dommages et intérêts pour perte subie durant les périodes de maladie sollicitées par la salariée suivant décomptes figurant dans les conclusions de la salariée que la cour adopte .