Cour d'appel de Noumea, Cour de cassation
Troisième chambre civile, décision 17-20.677 du 08/11/2018,  partie 4



 
 6°) ALORS, en tout état de cause, QU'en ne répondant pas aux conclusions de la société Auteuil, qui faisait valoir que la société Entreprise B... n'avait pas mis en demeure la société PSE (mémoire ampliatif d'appel, p. 7), la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Auteuil à payer à la société Entreprise B... la somme provisionnelle de 6.696.558 F CFP avec intérêts au taux légal à compter du 1er octobre 2014, à valoir sur la restitution de la retenue de garantie contractuelle au titre du marché de soustraitance conclu le 7 septembre 2012 entre les sociétés PSE et Entreprise B... ;
 
 AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article 808 du code de procédure civile, dans tous les cas d'urgence, le juge peut ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend ; qu'aux termes de l'article 809 du même code, il peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ; qu'aux termes du deuxième alinéa de l'article 809, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire ; qu'en l'espèce, il résulte des pièces versées et des débats que dans le cadre de la réalisation d'une promotion immobilière dénommée « Lotissement Centr'Auteuil » située dans la commune de [...], la SCI AUTEUIL a confié le marché terrassement et VRD à la société Pose Système Epuration dite PSE ; que par un contrat de sous-traitance du 7 septembre 2012, la société PSE a confié les prestations « Travaux préliminaires et terrassements » à la société ENTREPRISE B... pour un prix global et forfaitaire de 133 931 157 FCFP ; que l'article 4.2 de ce contrat prévoit que les règlements seront effectués par la SCI AUTEUIL suivant les décomptes présentés en situation ; que le 20 novembre 2012, la SCI AUTEUIL a, au visa du marché signé le 7 septembre 2012, établi un « ordre de service n° 2 », destiné à M. A..., représentant l'entreprise PSE, l'invitant : « A recevoir notification et copie de l'acte modificatif de sous-traitance concernant l'entreprise SARL B... ayant pour objet de modifier les modalités de paiement en paiement direct » ; que la SARL ENTREPRISE B... justifie au moyen des pièces produites que ses factures ont été réglées par la SCI AUTEUIL ; qu'au vu de ces éléments, la SCI AUTEUIL est particulièrement mal fondée : 1) d'une part, à prétendre que le contrat de sous-traitance, passé entre la société PSE, entrepreneur principal, et la SARL ENTREPRISE B..., a été fait à son insu, 2) d'autre part, à conclure à l'irrecevabilité de l'action directe du sous-traitant à l'encontre du maître d'ouvrage ; qu'en effet, il est établi que la SARL ENTREPRISE B... a effectué les travaux du lot terrassements qui lui avaient été confiés, qu'un décompte général définitif (DGD) a été signé par la SARL AUTEUIL (venant aux droits de la SCI AUTEUIL), la société BECIB (bureau d'études) et la SARL ENTREPRISE B... et que celle ci a reçu paiement de toutes ses factures ; que pour s'opposer à la restitution de la retenue de garantie, la SARL AUTEUIL soutient que les travaux réalisés par la société PSE ont donné lieu à des « non-conformités et malfaçons » qui ont nécessité des travaux de reprise ; qu'il résulte du dossier que les réserves invoquées portent sur des canalisations, qu'elles concernent donc uniquement la société PSE, entrepreneur principal, et qu'il n'existe donc aucune raison objective de pénaliser le sous-traitant à savoir la SARL ENTREPRISE B... ; qu'au vu des développements qui précèdent, c'est par une juste appréciation du fait et du droit que le juge des référés du tribunal mixte de commerce a considéré que les contestations invoquées par la SARL AUTEUIL n'étaient pas sérieuses, que les pièces versées aux débats faisaient foi de l'existence de l'obligation et a fait droit à la demande de provision présentée par la SARL ENTREPRISE B... à hauteur de 6 696 558 FCFP ;
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'un acte d'engagement du 7 septembre 2012 est ici produit aux débats par la défenderesse, qui révèle : - que la SCI AUTEUIL, dont il n'est pas contesté qu'elle soit ensuite devenue une SARL, a conclu un marché de terrassement/VRD avec la seule société POSE SYSTEME EPURATION (PSE), marché auquel n'apparaît pas la société ENTREPRISE B..., - et que cependant, en point 4.3 de ce contrat la société PSE s'est d'emblée réservée la possibilité (« nous envisageons ») de sous-traiter les travaux préliminaires et le terrassement, le tout pour 133 931 157 F CFP ;