cour d'appel de Besançon
Chambre Sociale,  décision 15-23.682 du 30/11/2016,  partie 6



 7°) ALORS QU' en s'abstenant de rechercher si les gérants de succursales de commerces alimentaires liés contractuellement avec la société Casino, jouissaient d'une indépendance suffisante pour fournir un témoignage objectif et impartial, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1, L. 7322-1 et L. 7322-2 du code du travail et de l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
 
 8°) ALORS QUE si les conditions de forme des attestations prévues à l'article 202 du code de procédure civile ne sont pas prescrites à peine de nullité, le juge doit néanmoins apprécier si l'attestation non conforme à cette disposition présente des garanties suffisantes pour emporter sa conviction ; qu'en se fondant sur les attestations complémentaires produites par la société Casino (pièces n° 54 à 65) pour écarter l'existence d'un lien de subordination, sans rechercher, comme elle y était invitée, si ces attestations non conformes présentaient des garanties suffisantes, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 202 du code de procédure civile.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. et Mme L... de leurs demandes de rappels de salaires, d'heures supplémentaires, de repos compensateurs outre les congés payés y afférents ;
 
 AUX MOTIFS QUE sur les rappels de salaire et les heures supplémentaires, il ressort des dispositions de l'article L. 7322-1 du code du travail que : « les dispositions du chapitre Ier sont applicables aux gérants non salariés définis à l'article L. 7322-2 sous réserve des dispositions du présent chapitre. L'entreprise propriétaire de la succursale est responsable de l'application au profit des gérants non salariés des dispositions du livre Ier de la troisième partie relatives à la durée du travail, aux repos et aux congés, ainsi que de celles de la quatrième partie relatives à la santé et à la sécurité au travail lorsque les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement ont été fixées par elle ou soumises à son accord. Dans tous les cas, les gérants non salariés bénéficient des avantages légaux accordés aux salariés en matière de congés payés » ; que sur les rappels de salaire : les époux L... soutiennent qu'ils avaient droit à une rémunération minimale basée sur le SMIC et estiment avoir disposé d'une rémunération inférieure aux minima garantis par la convention collective ; que Mme L... chiffre sa demande à la somme de 165.643,49 euros et M. L... à 114.387,74 euros ; qu'il résulte des dispositions de l'article L. 7322-3 alinéa 2 du code du travail que « les accords collectifs doivent déterminer, entre autres conditions, le minimum de la rémunération garantie aux gérants non salariés, compte tenu de l'importance de la succursale et des modalités d'exploitation de celle-ci » ; que l'article 5 de l'accord collectif du 18 juillet 1963 prévoit que les sociétés garantissent à leurs gérants mandataires non salariés une commission mensuelle minimale tant pour la gérance d'appoint que pour la gérance normale sachant que la gérance normale est celle assurée par un couple et entre dans la deuxième catégorie ; que l'article 7 ajoute que dans le cas d'une cogérance, le forfait de commission est réparti entre les cogérants selon leur accord mais sans qu'il puisse être inférieur à 30 % pour le gérant qui percevra le moins et sans que la part mensuelle moyenne revenant à l'autre puisse être inférieure au minimum garanti à la gérance de 1ère catégorie ; que la société Casino France considère que contrairement à ce que soutiennent les époux L..., le statut de cogérance conduit au versement d'un forfait de commissions, soit une commission globale qu'ils doivent se répartir entre eux selon leurs engagements librement consentis et qu'aucune disposition conventionnelle ou légale ne prévoit le paiement de commissions individualisées et qu'il soit alloué à chacun d'eux une rémunération distincte équivalente au SMIC comme ils le demandent ; que s'il est exact que la jurisprudence de la Cour de cassation retient que le gérant doit bénéficier d'une rémunération mensuelle au moins égale au SMIC et qu'un accord collectif ne saurait déroger à ce principe, il ne peut être valablement soutenu que, en cas de cogérance, cette règle est applicable à chacun des cogérants ; que la rémunération minimale doit en effet s'entendre de celle acquise par le point de vente, les cogérants, dont l'activité de chacun est incomplète, se répartissant entre eux, aux termes de l'avenant, la commission globale ; qu'ainsi il ressort de l'examen du tableau établi par les époux L... qu'ils revendiquent pour chacun d'eux une rémunération sur la base d'un SMIC mensuel net de 35 heures par semaine et qu'en application des principes rappelés ci-dessus qui interdisent une double rémunération, la cour, en comparant le montant perçu équivalent au minimum garanti par la convention collective pour la gérance de 2ème catégorie avec le SMIC mensuel, constate que le SMIC versé correspondait exactement au SMIC mensuel de sorte que la demande de rappels de salaire doit être rejetée ;