Cour d'appel de Toulouse,  décision 12-14.344 du 24/09/2013,  partie 2



 4°/ qu'en jugeant que, dès lors que l'intervention d'un pharmacien lors de la vente par internet ne serait « ni prévue ni sans doute envisageable », l'exigence de la présence d'un diplômé en pharmacie pour les distributeurs pratiquant la vente classique serait de nature à fausser la concurrence, sans expliquer en quoi la possibilité de vendre les produits sur internet interdirait le maintien de la clause exigeant la présence d'un diplômé en pharmacie sur le lieu de vente, la cour d'appel a privé derechef sa décision de base légale au regard des articles L. 420-1 du code de commerce et 101 § 1 TFUE ; 
 
 5°/ que le juge ne peut statuer par un moyen relevé d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en se fondant sur la distorsion de concurrence qui résulterait de la possibilité de vendre les produits sur internet sans l'intervention d'un pharmacien, sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations sur ce moyen qui n'avait pas été avancé par les sociétés CDS, MAD et CDM, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ; 
 
 6°/ que chaque partie doit prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention ; que la société PFDC et ses filiales démontraient la licéité de la clause de qualification professionnelle en faisant notamment valoir que de nombreux autres laboratoires de produits dermo-cosmétiques exigeaient la présence d'un diplômé en pharmacie sur le lieu de vente ; que la cour d'appel a affirmé que, contredites sur ce point, les exposantes ne produisaient « aucun justificatif à cette affirmation » ; qu'en se déterminant ainsi, quand l'exigence, par des entreprises concurrentes, de cette qualification professionnelle résultait des pièces versées au débat et notamment des décisions du Conseil de la concurrence des 1er octobre 1996 et 8 mars 2007, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 9 du code de procédure civile ; 
 
 7°/ que pour juger illicite la clause exigeant la présence d'un diplômé en pharmacie sur le lieu de vente, la cour d'appel a, par motifs adoptés, affirmé que la décision du Conseil de la concurrence du 1er octobre 1996, ayant admis la licéité de cette clause, était contredite par une autre décision du même Conseil de la concurrence du 29 octobre 2008 ; qu'en statuant par de tels motifs, quand le Conseil de la concurrence dans sa décision du 29 octobre 2008 ne s'est prononcé que sur la licéité de l'interdiction faite par la société PFDC à ses distributeurs agréés de vendre par le biais d'internet, mais n'est nullement revenu sur la licéité de la clause de qualification professionnelle, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de la décision du Conseil de la concurrence du 29 octobre 2008, violant ainsi les articles 4 du code de procédure civile et 1134 du code civil ; 
 
 Mais attendu que la Cour de Justice de l'Union Européenne (CJUE), saisie d'une question préjudicielle, a dit pour droit, le 13 octobre 2011 (aff. C-439/ 09), qu'une clause contractuelle, dans le cadre d'un système de distribution sélective, exigeant que les ventes de produits cosmétiques et d'hygiène corporelle soient effectuées dans un espace physique en présence obligatoire d'un pharmacien diplômé, ayant pour conséquence l'interdiction de l'utilisation d'internet pour ces ventes, constitue une restriction par objet au sens de l'article 101 § 1 TFUE si, à la suite d'un examen individuel et concret de la teneur et de l'objectif de cette clause contractuelle et du contexte juridique et économique dans lequel elle s'inscrit, il apparaît que, eu égard aux propriétés des produits en cause, cette clause n'est pas objectivement justifiée ; qu'après s'être référé à cette décision, l'arrêt relève que les produits dermo-cosmétiques n'entrent pas dans le monopole des pharmaciens, qu'il n'est pas établi que les produits du groupe PFDC nécessitent sur le plan de la santé des utilisateurs des conseils particuliers et que le conseil d'utilisation sollicité le cas échéant par le consommateur peut être dispensé par toute personne ayant bénéficié d'une formation adéquate, en dermatologie ou cosmétologie par exemple ; qu'il en déduit qu'en ce qu'elle exige la présence sur le lieu de vente d'un diplômé en pharmacie, la clause a un caractère disproportionné et qu'elle est illicite ; qu'il relève encore que si une restriction par objet peut bénéficier d'une exemption individuelle au sens de l'article 101 § 3 TFUE, c'est à la condition qu'une telle pratique restrictive de concurrence contribue à un progrès économique et soit indispensable à la réalisation de ce progrès, ce qui n'est pas prétendu ; qu'en l'état de ces énonciations, constatations et appréciations, et dès lors que les sociétés du groupe PFDC se bornaient à réclamer le bénéfice de l'exemption individuelle prévue par l'article 101 § 3 TFUE et par l'article L. 420-4 du code de commerce, la cour d'appel, qui a fait la recherche visée par la deuxième branche et qui n'avait pas à faire celle, inopérante, visée par la première branche, a, abstraction faite des motifs surabondants critiqués par les autres branches, légalement justifié sa décision ;