cour d'appel de Paris
Pôle 5 - Chambre 4,  décision 16-20.940 du 31/01/2018,  partie 2


qu'en ayant mis à la charge du groupe Dal le soin de prouver que la société Bouygues n'avait pas mis tout en oeuvre pour remplir l'engagement qu'elle avait pris dans l'accord-cadre de sous-traitance, quand il incombait à cette dernière qui avait promis à sa cocontractante un volume d'affaires annuel moyen dans les conditions du bordereau de prix liant les parties, d'établir qu'elle avait tout mis en oeuvre pour satisfaire à son engagement, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ;
 
 2°/ que le cocontractant qui s'engage à fournir un volume d'affaires moyen annuel à son partenaire doit établir, si cet objectif n'est pas atteint, que ce fait est survenu sans faute de sa part ; qu'ayant constaté que le groupe Bouygues avait les moyens, s'il le voulait, de satisfaire à son engagement et qu'il connaissait les capacités du groupe Dal de répondre à des appels d'offres, sans en déduire que la société Bouygues avait manqué à son engagement contractuel, aucun aléa de prix ne pouvant le justifier puisqu'ils étaient fixés dans un bordereau impératif, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ;
 
 3°/ qu'une obligation de moyens constitue un véritable engagement contractuel ; qu'en ayant, de fait, ôté tout caractère contraignant à l'obligation de moyens qu'elle avait caractérisée à la charge de la société Bouygues et qui consistait à apporter ses meilleurs soins à ce que le groupe Dal réalise, pendant quatre ans, un chiffre d'affaires annuel de 80 millions de frs, ce qui impliquait (en tout cas jusqu'à ce que cet objectif annuel soit rempli) qu'il soit consulté systématiquement sur les marchés rentrant dans le cadre de l'accord et que les offres du sous-traitant soient acceptées, dès lors qu'elles satisfaisaient aux prix fixés dans le bordereau de prix impératif et peu important que des offres de tiers soient moins disantes, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ;
 
 4°/ que la promesse de fournir un volume d'affaires moyen annuel à un sous-traitant engage le donneur d'ordres ; qu'ayant constaté que le bordereau de prix était impératif, pour ensuite dégager la société Bouygues de toute obligation de consulter et de confier au groupe Dal des marchés correspondant à ce bordereau de prix, sous prétexte que des tiers étaient moins disants, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ;
 
 5°/ que la promesse de consulter un sous-traitant et de lui confier des marchés, jusqu'à un certain volume d'affaires, pourvu que le sous-traitant respecte un bordereau de prix impératif, engage le donneur d'ordres ; qu'en ayant dégagé la société Bouygues de toute obligation à cet égard, prétexte pris de ce que le groupe Dal n'avait pas établi que les marchés listés en page 55 de ses conclusions avaient été confiés à des tiers aux prix du bordereau, quand ce qui était reproché à la société Bouygues, c'était précisément de ne pas les avoir proposés et confiés au groupe Dal aux prix – même plus chers – du bordereau, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;
 
 Mais attendu qu'ayant constaté qu'il résultait des termes mêmes du protocole et de l'accord-cadre que les parties s'étaient mises d'accord sur un engagement réciproque de sous-traitance sous forme d'une obligation de moyen, et relevé que ces accords traduisaient la conscience qu'avaient les parties des variations du marché et de l'impossibilité de prévoir un chiffre d'affaires égal chaque année, de sorte qu'il s'agissait d'un objectif moyen dénué de sanction, l'arrêt relève que l'article 3 de l'accord-cadre ne faisait pas obligation à la société Bouygues de consulter systématiquement la société Dal pour tout appel d'offres, tout particulièrement lorsque ses prix étaient plus élevés, et que cette dernière ne rapporte pas la preuve que les marchés pour lesquels elle n'avait pas été consultée avaient été confiés à d'autres sous-traitants au prix de l'accord-cadre ; qu'il relève encore que les conditions du marché ont constitué un aléa, la société Dal reconnaissant qu'en cas d'offre concurrente moins-disante, la société Bouygues avait le choix de retenir ou non son offre, justifiant que des marchés aient pu être confiés à des sociétés proposant des prix inférieurs et que les sociétés du groupe Dal aient pu accepter, pour obtenir des marchés, des prix inférieurs, afin de s‘adapter aux prix du marché et à la concurrence ; qu'il ajoute que, par une note interne et un courrier électronique adressés à leurs collaborateurs, la société Bouygues et ses filiales avaient rappelé les termes de l'accord-cadre et la nécessité d'un suivi, afin de vérifier que les engagements pris étaient tenus, et avaient donné des instructions à cette fin ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel a pu retenir qu'il n'était pas établi que la société Bouygues avait manqué à ses obligations ; que le moyen n'est pas fondé ;
 
 Sur le deuxième moyen de ce pourvoi :
 
 Attendu que les sociétés Dal et Strudal font grief à l'arrêt du rejet de leurs demandes au titre de l'abus de dépendance économique alors, selon le moyen :