décision 15-17.471 du 27/09/2016,  partie 4


qu'il a en revanche été jugé (Cour de cassation chambre mixte 22 septembre 2006 N° 05-13517) « l'article L 341-4 du code de la consommation issu de la loi du 1er août 2003 n'est pas applicable aux cautionnements souscrits antérieurement à son entrée en vigueur ; qu'ayant constaté que les engagements des cautions avaient été souscrits le 5 octobre 1991, c'est à bon droit que la cour d'appel a décidé que l'article précité ne leur était pas applicable » ; que la loi du 1er août 2003 est entrée en vigueur le 7 août 2003 ; que toute demande de monsieur I... à bénéficier de la loi ne peut être recevable ; que cependant si l'article L 341-4 du code de la consommation avec sa sanction spécifique ne trouve pas à s'appliquer au litige au regard de la date de conclusion du cautionnement, la banque créancier demeurait tenue, même dans le cas de prêt professionnel, de s'assurer de la proportionnalité de l'engagement de caution, sauf à engager sa responsabilité civile et être obligée à des dommages intérêts ; qu'antérieurement à la loi susvisée, il avait été jugé (Cour de cassation chambre commerciale 17 juin 1997 n° 95-14105 arrêt Macron) que commet une faute le banquier ayant obtenu un aval « sans aucun rapport avec le patrimoine et les revenus de l'avaliste » (engagement de caution à hauteur de 20 millions de francs outre intérêts et frais, revenus mensuels de 37550 francs et patrimoine d'un montant inférieur à 4 000 000 francs ; que par la suite (cour de cassation 8 octobre 2002 arrêt Nahoum n° 99-18619) a été prise en considération la situation résultant du cautionnement conclu par des « cautions averties » ; que celles-ci ont la possibilité d'invoquer un engagement disproportionné à la condition de démontrer « que le créancier aurait eu, sur leurs revenus, leurs patrimoines et leurs facultés de remboursement raisonnablement prévisibles en l'état du succès escompté de l'opération entreprise par la société des informations qu'elles auraient elles-mêmes ignorées » ; que la caution avertie est notamment le dirigeant social, réputé connaître les risques des engagements ; qu'il a par la suite été jugé (Cour de cassation chambre commerciale 15 novembre 2005 n° 03-16388) dans le cadre d'un contrat de cautionnement garantissant une dette de 350 000 francs en principal, la caution étant propriétaire de 50% des parts de la société débitrice principale, et percevant un salaire mensuel de 8000 francs, qu'une cour d'appel avait pu déduire que la caution ne pouvait se prévaloir d'une disproportion entre les ressources dont elle disposait et l'engagement souscrit) ; qu'en l'espèce, Monsieur V... I... s'était engagé à hauteur de 5959000 francs ; qu'il possédait alors - un appartement à Bordeaux (Open du Golf) ; - des droits indivis dans un autre immeuble à Bordeaux ; - 95% des parts de la SARL CONVIVIA débitrice principale ; - et surtout comme il l'indique lui-même d'un revenu annuel de 300.000 francs (soit 25.000 francs par mois) ; qu'en égard à ces revenus importants à l'époque de la souscription de l'engagement la disproportion entre l'engagement et les ressources ne peut être retenue »
 
 ALORS QUE, la disproportion entre les capacités de la caution et la dette cautionnée s'apprécie au jour de l'engagement ; qu'en se fondant, pour certains biens, sur une valeur en 2010 2010 quand l'engagement avait été souscrit en 1992, ou pour d'autres biens des années après 1992, les juges du fond ont violé l'article 1147 du code civil.
 
 TROISIÈME MOYEN DE CASSATION
 
 L'arrêt attaqué encourt la censure.
 
 EN CE QU'il a dit non fondée la demande de M. I... s'agissant de la novation, puis cantonné la restitution mise à la charge de la Banque COURTOIS au profit de M. I..., soit la somme de 51 126,47 €, dit non fondée la demande de M. I... au titre de la disproportion et rejeter sa demande de dommages et intérêts.
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE « s'agissant de la demande de dommages et intérêts présentée pour 50.000 € monsieur I... souligne que la banque n'a pas hésité à « mettre la main sur son entier patrimoine » en étant persuadée qu'elle lui devait 480.000 € outre intérêts alors qu'elle ne pouvait ignorer que sa créance était indéterminée et contestable, qu'elle reconnaît elle-même ne pas avoir mentionné le TEG dans les actes, qu'elle a, en voulant saisir le logement du couple, créé une situation de tension dans le couple en ayant abouti à son divorce et qu'elle bloque toujours la vente du terrain à Bon Encontre en ayant inscrit une hypothèque judiciaire provisoire, ce qui lui impose d'en payer la taxe foncière, tous éléments constituant un abus de droit générateur de préjudice moral et matériel ; que les seules fautes commises par la banque consistent à ne pas avoir mentionné le TEG applicable et avoir omis de délivrer une information suffisante à la caution, mais elles ne sont pas génératrice de préjudice car elles ne font pas disparaître toute dette de monsieur I... à l'égard de la banque ;