Cour d'appel de Paris, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 17-21.585 du 06/02/2019,  partie 3



 AUX MOTIFS PROPRES QUE « selon la société appelante, les produits "A10 MICROPERF", "A15 NANOPERF ", "A20 "ACOPERF", "A30 MICROACOUSTIC" et "A40 MINIPERF" référencés dans les gammes LES ACOUSTICS ou BARRISOL ACOUSTICS par la société Normalu ainsi que les produits " BARRISOL LUMIERE NANOPERF A15" et "A15 NANOPERF" référencés dans la gamme LUMIERE ACOUSTIC reproduisent les caractéristiques des revendications 1 et 3 à 9 du brevet EP 186 dont elle est titulaire s'agissant de produits constitués d'une toile souple présentant une épaisseur inférieure à un demi-millimètre (caractéristique A), destinés à la réalisation de plafonds tendus (caractéristique B), d'une toile comportant des micro-reliefs s'étendant sur une hauteur de quelques microns à 100 microns (caractéristique C), de micro-reliefs obtenus par une étape d'aiguilletage repoussant localement la matière constitutive de la feuille
 jusqu'à sa microperforation (caractéristique D), d'une microperforation conduite alors que la feuille de matériau est placée sous une tension de l'ordre de celle de son utilisation finale dans une structure tendue (caractéristique E), et de toile présentant un coefficient d?absorption acoustique plus élevé que la même toile dépourvue des dites microperforations (caractéristique F) ; que s'agissant de la caractéristique E dont la reprise est contestée, elle ajoute que celle-ci est établie par le fait que c'est la seule solution plausible sur un plan technique, ce qui est reconnu par la société Normalu elle-même par le rapport de l'Institut Français du Textile et le rapport de l'expert allemand qui s'est rendu sur le site où la micro-perforation est réalisée ainsi que par l'existence d'une contraction de la toile dans le sens de la largeur ; qu'à titre subsidiaire, elle soutient qu'il y a contrefaçon par équivalence ; que la société Normalu conteste reproduire dans ses produits les caractéristiques E et F du brevet Newmat de sorte que la société Newmat, à qui appartient la charge de la preuve de la contrefaçon alléguée, ne peut pas tirer des explications de l'intimée sur l'insuffisance de description du brevet, un quelconque aveu de la reproduction de la caractéristique E du brevet ; que dans son rapport d'expertise technique établi à la demande de la société Newmat le 10 juin 2012, l'Institut Français du Textile et de l'Habillement (IFTH), qui a examiné des échantillons de films enduits perforés A10, A20 et A30 appartenant à la gamme « acoustics » de la marque Barrisol placés sous scellés par l'huissier de justice lors des opérations de saisie-contrefaçon, a conclu à la présence sur ces trois références, des caractéristiques suivantes :
 - une épaisseur inférieure à un demi-millimètre des films enduits,
 - des micro-reliefs provoqués par un reflux localisé de l'enduction dont la hauteur a pu être mesurée entre 5et 35 microns,
 - des profils de perforation allongés provoqués très probablement par des tensions des films enduits à l'opération de micro-perforations qui conduit à supposer l'emploi fort probable de la technologie de l'aiguilletage ;
 que le rapport d'expertise daté du 28 décembre 2012, réalisé en Allemagne par le laboratoire d'essai Plasplan dans le cadre de la procédure d'inspection de l'opération de microperforation réalisée chez Bickel sous-traitante de la société Normalu, sur décision de la juridiction allemande compétente, conclut que l'existence d'une tension de la feuille de l'ordre de celle subie lors de l'utilisation finale ne pouvait être confirmée, car « il n'y avait pas de structure tendue de référence disponible » ; que l'argument selon lequel la contraction même de la toile dans sa largeur, mesurée par l'expert à hauteur de 2,1 cm, révélerait sa mise en tension n'est pas plus pertinent dès lors que l'expert indique qu'en raison de la température élevée du cylindre à aiguilles, la feuille se chauffe, puis se rétracte au cours du refroidissement ; qu'il résulte de ces énonciations que la preuve que les perforations de la toile ont eu lieu par l'utilisation du procédé couvert par le brevet Newmat, à savoir par aiguilletage sous tension, et que cette tension est « du même ordre » que celle de son utilisation finale dans une structure tendue, n'est pas rapportée ; que la contrefaçon par reproduction de la revendication n°1 du brevet Newmat, telle que modifiée à la suite de la procédure d'opposition devant l'OEB, n'est donc pas caractérisée ; qu'à titre subsidiaire l'appelante, qui indique que la mise sous tension revendiquée a pour fonction de permettre à l'utilisateur de maîtriser facilement la taille et la densité des perforations du plafond une fois celui-ci tendu , invoque pour la première fois en cause d'appel la contrefaçon par équivalence de la caractéristique E de la revendication 1 ; que si la société Normalu conteste dans les motifs de ses dernières écritures la recevabilité d'une telle demande qui selon elle serait nouvelle, force est de constater qu'aux termes du dispositif de ces mêmes écritures, la cour n'est saisie d'aucune demande d'irrecevabilité de ce chef ; que s'il y a contrefaçon par équivalence lorsque le moyen du dispositif argué de contrefaçon, qui diffère de celui protégé par le brevet, exerce la même fonction pour atteindre le même résultat que celui atteint par le brevet litigieux, encore faut-il que la fonction soit nouvelle ;