Cour d'appel de Montpellier
04, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-17.410 du 30/09/2020,  partie 3



 Par courrier du 25 juillet 2014, nous vous avons fait part de l'impossibilité de vous reclasser en vous demandant de nous faire connaître par retour de courrier vos éventuelles observations sur cette situation.
 Par courrier du 27 juillet 2014, vous avez pris note de l'absence de solution de reclassement et vous n'avez pas évoqué d'autres éventuelles solutions.
 Nous vous avons alors convoqué à un entretien préalable par notre courrier du 29 juillet 2014.
 Par courrier du 1er août 2014, vous nous avez fait part de votre impossibilité de vous présenter à cet entretien, compte tenu de votre état de santé, et vous nous demandez de poursuivre la procédure.
 Lors de cet entretien, prévu le vendredi 08 août 2014, nous vous aurions confirmé notre impossibilité de vous reclasser compte tenu des conclusions du médecin du travail et de votre état de santé.
 En conséquence, nous sommes contraints par la présente de vous notifier votre licenciement pour inaptitude physique d'origine non professionnelle suite à l'impossibilité de reclassement, et ce compte tenu des éléments évoqués ci-dessus. »
 Selon les dispositions de l'article L. 2411-5 du Code du travail en sa version applicable au moment du litige, « Le licenciement d'un délégué du personnel, titulaire ou suppléant, ne peut intervenir qu'après autorisation de l'inspecteur du travail.
 Cette autorisation est également requise durant les six premiers mois suivant l'expiration du mandat de délégué du personnel ou de la disparition de l'institution ».
 Les résultats des élections des délégués du personnel du deuxième tour du 27 janvier 2014 élisent M. D... comme suppléant. Le représentant du personnel bénéficie d'une protection pendant la durée de son mandat (4 ans) et pendant 6 mois à compter de l'expiration de son mandat.
 En l'espèce, la SARL Société Nouvelle Galvadoc reconnaît avoir failli à son obligation de demande d'autorisation auprès de l'inspection du travail pour le licenciement de M. D....
 Par conséquent, le licenciement de M. D... prononcé sans le respect des formalités protectrices est nul.
 Le salarié protégé licencié sans autorisation de l'inspecteur du travail et qui ne demande pas sa réintégration a droit, au titre de la violation du statut protecteur, à une indemnité égale à la rémunération qu'il aurait dû percevoir entre la date de la rupture et l'expiration de la période de protection, dans la limite de trente mois.
 En l'espèce, M. D... sollicite le versement de la rémunération qu'il aurait perçue jusqu'à la fin de la période de protection en cours, dans la limite de trente mois.
 S'agissant d'un choix libre laissé au salarié, le fait de ne pas solliciter sa réintégration dans la SARL Société Nouvelle Galvadoc ne peut être reproché à M. D....
 Au regard des fiches de paie de M. D..., il est constaté qu'à compter de février 2014, le salarié était régulièrement en arrêt maladie.
 Le calcul du salaire mensuel moyen se fait sur la moyenne de la rémunération perçue sur les 3 ou 12 derniers mois précédant, non pas l'envoi de la lettre de licenciement mais l'arrêt maladie.
 Ainsi, il y a lieu de fixer, selon les fiches de paie du salarié de novembre, décembre 2013 et de janvier 2014 le salaire mensuel moyen de M. D... à 1 685,06 euros brut.
 L'employeur dit que le salarié ne justifie pas de ses ressources pendant la période de protection.
 L'indemnité pour violation du statut protecteur est forfaitaire et a le caractère d'une sanction.
 Cette indemnité étant sans aucun lien avec le préjudice réel qu'aurait pu subir le salarié, il n'y a pas lieu d'en déduire les sommes qu'aurait perçues le salarié pendant la période de protection.
 En l'espèce, M. D... a été élu délégué du personnel suppléant le 27 janvier 2014 et aurait dû bénéficier d'une protection spécifique en cette qualité jusqu'au 27 juillet 2018.
 En conséquence, il y a lieu de condamner la SARL Société Nouvelle Galvadoc au paiement de la somme de 50 551,80 euros à titre de dommages et intérêts pour la violation du statut protecteur de M. D....
 Sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :
 L'employeur affirme que si le licenciement est jugé nul, le salarié ne peut obtenir deux fois réparation du même préjudice en formulant une seconde demande indemnitaire au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse.
 Le salarié protégé dont le licenciement est nul et qui ne demande pas sa réintégration a droit, d'une part, aux indemnités de rupture, d'autre part, à une indemnité réparant intégralement le préjudice résultant du caractère illicite du licenciement, dont le montant est souverainement apprécié par les juges du fond dès lors qu'il est au moins égal à celui prévu par l'article L. 1235-3 du code du travail.
 Cette indemnité se cumule avec l'indemnité pour violation du statut protecteur.
 En conséquence, le licenciement étant nul en raison de la violation du statut protecteur, cette seule circonstance ouvre droit à l'indemnité prévue par l'article L. 1235-3 du code du travail sans qu'il soit nécessaire de rechercher plus avant une éventuelle irrégularité résultant d'une constatation irrégulière de l'inaptitude.
 M. D... avait un salaire de 1 685,06 €, justifiait d'une ancienneté de deux ans et quatre mois.