Cour d'appel de Versailles,  décision 12-15.504 du 20/06/2013,  partie 5


que la jurisprudence citée par les appelants (Cassation 20 avril 2005) décidant "qu'une prime manifestant la reconnaissance de l'effort et/ou de la performance au cours de l'année passée présente un caractère aléatoire" n'est pas transposable car dans cette espèce la prime n'était pas obligatoire pour l'employeur comme c'est présentement le cas; qu'il ne peut être tiré argument de ce que la prime ne serait pas permanente ; que la mention figurant dans un extrait du site internet GDP de 2009 précisant "qu'IBM se réserve le droit à sa seule discrétion d'amender, de modifier, suspendre ou mettre fin à tout moment au programme gdp" n'est pas de nature à permettre de retenir que la prime serait temporaire ou exceptionnelle alors qu'il s'agit à l'évidence d'un document à portée générale s'appliquant à l'ensemble des filiales dans le monde et que la société IBM France est soumise à la législation française de sorte qu'elle ne pourrait procéder à des ajustements sans consulter les organes représentatifs du personnel ; qu'il n'est pas contesté, par ailleurs, que le dispositif de la PVA, mis en place depuis 1994 a été reconduit depuis chaque année ; qu'également, constituant un élément permanent de la rémunération, la prime est soumise au paiement des charges sociales ; qu'il s'infère donc de cette analyse que la PVA fait partie de la rémunération des salariés ; qu'elle est obligatoire pour l'employeur et constitue un élément permanent du salaire au sens de l'article 23 de la convention collective des ingénieurs et des cadres de la métallurgie ; qu'en conséquence, elle doit être prise en compte pour vérifier le respect des minima conventionnels ; qu'en ce qui concerne les plans de commissionnements, il faut savoir qu'ils sont établis chaque année voire depuis 2007, chaque trimestre ; que tout salarié éligible au plan de commissionnement se voit proposer par son supérieur hiérarchique une lettre d'objectifs "quota letter" fixant le niveau de gain potentiel ainsi que les objectifs quantitatifs et les éventuels challenges valant avenant au contrat de travail du salarié ; que les syndicats dénoncent ces plans de commissionnement dès lors qu'ils ne dépendent que de la volonté de l'employeur ; qu'ils font valoir que les salariés n'ont pas les moyens de vérifier la réalisation de leurs objectifs et que l'employeur peut à tout moment procéder à des ajustements ce qui rend aléatoire cette partie variable de leur rémunération ; mais que les commissions versées résultent d'un engagement contractuel de la compagnie IBM France au profit des salariés ayant accepté le plan de commissionnement par avenant à leur contrat de travail, sans aucune obligation de leur part de sorte qu'à cet égard, les commissions versées revêtent un caractère obligatoire pour l'employeur ; qu'il ne peut davantage être soutenu qu'elles auraient un caractère aléatoire et ne seraient pas permanentes puisqu'une clause, contenue dans les quota letter permet à l'employeur de modifier ou d'annuler les dispositions du plan alors qu'il est expressément stipulé que "ces modifications éventuelles seront adoptées conformément aux lois en vigueur " ; que, contrairement aux allégations des appelants, des logiciels, à la disposition des salariés leur fournit les moyens d'être informés sur le niveau de réalisation de leurs objectifs, même si le système n'est pas directement accessible par les intéressés et qu'ils doivent demander les données chiffrées à leur correspondant finance ; qu'il découle de ces éléments que les commissions versées sur la base des plans de commissionnement ne constituent pas des libéralités et doivent donc être, comme la prime variable annuelle, incluses dans le calcul des minima garantis ; que le syndicat UNSA IBM et la CFE-CGC Fédération de la Métallurgie font enfin état de la potestivité des plans de commissionnement et particulièrement du PSP (Profit Sharing Plan) dans lequel le versement de la partie variable des technico-commerciaux est subordonné aux résultats de l'entreprise et conditionné par la contribution personnelle de chaque collaborateur, critère essentiellement subjectif reposant sur l'appréciation discrétionnaire de l'employeur ; que le caractère potestatif ressort également de la directive donnée par la direction à ses managers de n'accorder aucune commission à au moins 15 % du personnel sous leur responsabilité en ce qui concerne le plan PSP (Profit Sharing Plan) ; qu'il est constant que pour être valide, une clause fixant une rémunération variable doit être fondée sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l'employeur, ne pas faire porter sur le salarié le risque de l'entreprise et ne pas avoir pour effet de réduire la rémunération en dessous des minima légaux et conventionnels; que dans le cadre du PSP, la rémunération variable des salariés concernés est déterminée comme suit : le budget total de rémunération variable disponible pour le groupe d'individus considérés est fonction de deux paramètres : la performance de l'entité d'appartenance et la somme des rémunérations variables individuelles à objectifs atteints de chacun des membres du groupe d'individus considérés ; que les quotas letters produites par la société IBM France démontrent que l'attribution de la rémunération variable se fait au regard des performances de chacun des salariés ;