décision 16-16.492 du 31/05/2017,  partie 3



 présenteraient un critère imprévisible, irrégulier ou discontinu et ne pourraient produire des ETP pouvant être pris en compte dans l'effectif. La pertinence de cette analyse nécessite toutefois de connaître tout à la fois le nombre de commandes spots réalisées et le nom des entreprises qui les exécutent pour déterminer un ratio d'interventions. En effet, la société KEM ONE a indiqué à la barre que ces « commandes spots » se dénombraient en plusieurs milliers chaque année. Plus le nombre de sociétés les exécutant est mineur, plus la présence régulière de certains de leurs salariés est loisible. A ce titre, l'examen croisé de la pièce « G » des requérants qui dresse le type d'interventions des entreprises extérieures (commandes cadres, contrats ou commandes spots) et la pièce 29 de l'employeur (entreprises agréées de façon permanente pour les usines KEM ONE de Fos/Vauvert et Lavéra) fait apparaître que de nombreuses entreprises, qui n'interviennent que dans le cadre de commandes spots, disposent d'un agrément permanent. Pour exemple non exhaustif, il sera cité AIR LIQUIDE, ASYMPTOTE, BAT-ISOL, ELIOR ENTREPRISE, FOURE LAGADEC, ITGA, POUJAUD, SAI SETIC, SNEF, TECHNICAL INDUSTRIE. Cette attribution d'un agrément permanent montre que lesdites entreprises peuvent intervenir à une fréquence régulière. Le facteur déclenchant, en dehors d'une prévision précontractualisée, n'exclut pas dans ce schéma la présence de salariés mis à disposition répondant aux conditions de l'article L.1111-2 du code du travail. In fine, il demeure une forte incertitude quant au calcul de l'effectif. La société KEM ONE est défaillante dans son obligation de justifier de l'effectif à prendre en compte dans le cadre des élections des institutions représentatives du personnel. Conséquemment il sera jugé que l'effectif est supérieur à 500 » ;
 
 ALORS, D'UNE PART, QUE dans le dispositif de sa requête en date du 7 octobre 2015 le syndicat CGT se bornait à demander au juge électoral de :
 « Condamner la société KEM ONE à payer au syndicat CGT la somme de 20.100 € à titre de liquidation de l'astreinte, somme à parfaire au jour du jugement, Constater que la société KEM ONE n'établit pas que l'effectif de l'établissement de LAVERA est inférieur à 500 salariés, Constater que le syndicat CGT du Complexe Pétrochimique de LAVERA est dans l'impossibilité de contrôler l'effectif présenté par la direction de l'établissement KEM ONE de LAVERA » ; qu'en affirmant que le syndicat C.G.T. aurait saisi le Tribunal d'instance d'une requête tendant à dire et juger que « l'effectif à prendre en compte, dans le cadre des élections des institutions représentatives du personnel est supérieur à 500 salariés » (jugement p.2), le Tribunal d'instance a dénaturé les écritures susvisées en violation de l'article 1134 du Code civil et du principe selon lequel il est interdit au juge de dénaturer les pièces versées aux débats ;
 
 ALORS, D'AUTRE PART, QU'en statuant comme il l'a fait et en faisant droit à cette prétendue demande, le Tribunal d'instance a méconnu les termes du litige en violation de l'article 4 du Code de procédure civile ;
 
 ALORS, DE TROISIEME PART, QU'en décidant que l'effectif de KEM ONE du site de LAVERA est supérieur à 500 salariés, le Tribunal d'instance a statué ultra petita en violation de l'article 5 du Code de procédure civile.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 Le pourvoi reproche au jugement attaqué d'avoir dit que l'effectif de l'établissement KEM ONE de LAVERA est supérieur à 500 salariés ;
 
 AUX MOTIFS QU'« il résulte de l'article L.1111-2 du code du travail que les salariés mis à disposition sont pris en compte dans l'effectif de l'établissement utilisateur s'ils sont présents dans l'établissement utilisateur au jour du décompte depuis au minimum un an, sans remplacer un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu. De source jurisprudentielle, il appartient à l'employeur responsable de l'organisation des élections de fournir aux organisations syndicales les éléments nécessaires au contrôle des effectifs et de l'électorat, L'employeur est tenu de justifier des effectifs. Le précédent jugement avait relevé les limites de la méthode utilisée par la société pour déterminer l'effectif à prendre en compte qui se révélaient par la méthode de détermination du nombre des salariés mis à disposition, le questionnaire restrictif adressé aux entreprises extérieures, ainsi que la durée de la période de référence. Il convient de constater que la société KEM ONE a corrigé les aspects labiles de sa démarche relevés par la décision judiciaire, ce qu'admettait implicitement le syndicat requérant en son mail du 26 août 2015. Pour autant, dans ces conclusions, la direction de rétablissement KEM ONE LAVERA précise que de nombreuses commandes sont passées avec des entreprises en dehors de tout contrats ou commandes cadres. Ces commandes dénommées « commandes spots »
 présenteraient un critère imprévisible, irrégulier ou discontinu et ne pourraient produire des ETP pouvant être pris en compte dans l'effectif. La pertinence de cette analyse nécessite toutefois de connaître tout à la fois le nombre de commandes spots réalisées et le nom des entreprises qui les exécutent pour déterminer un ratio d'interventions. En effet, la société KEM ONE a indiqué à la barre que ces « commandes spots » se dénombraient en plusieurs milliers chaque année.