Cour d'appel de Paris,  décision 12-14.445 du 16/04/2013,  partie 6


(…) elle ne conteste pas davantage avoir elle-même proposé un droit pérenne a posteriori aux opérateurs tiers pour les lignes en fibre optique qu'elle a déjà mises en place avant sa première offre commerciale (lignes installées avant le 1" janvier 2010);
 (…) il résulte de ce tout qui précède que l'argumentation de la requérante manque en fait en ce qu'elle soutient que la décision n° 2009-1106 n'a pas envisagé l'hypothèse du cofinancement a posteriori ;
 
 - Sur la compétence de l'ARCEP :
 (…) ainsi que le relève la Décision (page 19), (…) la compétence de l'Autorité sur le fondement de l'article L. 36-6 du CPCE (décision "réglementaire" applicable à tous les opérateurs) n'entraîne pas son incompétence pour se prononcer sur une demande de règlement de différend dans les termes de l'article L. 36-8 du même code (décision qui ne s'impose qu'aux parties à la procédure) portant sur le même sujet ; (…) la requérante n'est pas fondée à soutenir que l'adoption de la Décision, rendue dans le cadre d'un règlement de différend, priverait le ministre du pouvoir d'homologation et donc de décision qu'il détient en application de l'article L. 36-6 du CPCE ; (…) en effet, l'homologation a pour seul objet de rendre obligatoire ou d'étendre la portée d'une décision et le ministre ne peut substituer son appréciation à celle de l'Autorité ;
 
 (…) ainsi qu'il a été dit (…) l'article L. 34-8-3 du CPCE autorise l'accès a posteriori des opérateurs tiers à la partie terminale du réseau de fibre optique sans en imposer les modalités, pourvu que l'accès soit offert par l'opérateur d'immeuble dans des conditions transparentes et non discriminatoires, à tout opérateur lui en faisant la demande raisonnable et permette le raccordement effectif d'opérateurs tiers à des conditions économiques, techniques et d'accessibilité raisonnables; (…) la décision n° 2009-1106 détermine les principes que doivent respecter les conditions tarifaires de l'accès offert par l'opérateur d'immeuble aux autres opérateurs ; (…) il ne peut donc être soutenu que le différend entre les parties porte sur une forme d'accès qui n'aurait pas été prévue par la loi et envisagée par la décision réglementaire n° 2009-1106 ;
 
 (…) en outre, (…) le fait que la décision réglementaire n° 2009-1106 ne prévoit pas expressément, dans son dispositif, l'accès aux lignes par cofinancement a posteriori n'a pas d'incidence sur la compétence que confère à l'ARCEP l'article L. 36-8 du CPCE, disposition qui, en cas d'échec des négociations commerciales, permet à cette Autorité d'être saisie de différends relatifs à la mise en oeuvre des obligations des opérateurs et notamment ceux portant sur la conclusion de la convention d'accès prévue par l'article L. 34-8-3 du même code ; (…) en effet, cette dernière disposition autorisant l'accès des opérateurs à la partie terminale du réseau, et ce, tant ab initio qu'a posteriori, il appartient à l'ARCEP, après échec de négociations, de régler le différend opposant deux opérateurs sur les modalités financières, d'une offre d'accès a posteriori.
 
 (…) il résulte de tout ce qui précède que la Décision a imposé à la société France Télécom une forme d'accès par cofinancement a posteriori permise par les dispositions légales et que l'Autorité n'a pas commis de détournement de procédure en précisant, dans le cadre d'une procédure de règlement de différend, les conditions de l'offre d'accès a posteriori proposée par France Télécom à Bouygues ; (…) c'est à juste titre que l'ARCEP s'est déclarée compétente pour statuer dans ce cadre » ;
 
 1°) ALORS QU' en considérant que la décision réglementaire de l'ARCEP n° 2009-1106 du 22 décembre 2009 n'imposerait pas le co-financement ab initio et n'excluerait pas le co-financement a posteriori, la cour d'appel a violé l'article L. 34-8-3 du code des postes et des communications électroniques ;
 
 2°) ALORS QU'admettant que l'ARCEP impose, dans le cadre d'un règlement de différend, une forme d'accès aux lignes FttH en zone dense avec cofinancement a posteriori non prévue par la décision réglementaire n°2009-1106 du 22 décembre 2009 précisant les modalités de l'accès aux lignes de communications électroniques à très haut débit en fibre optique en zone dense, la cour d'appel a violé les articles L.34-8-3, L.36-6 et L. 36-8 du code des postes et des communications électroniques, ensemble l'article 5 du code civil.
 
 - ET AUX MOTIFS QUE :
 
 - Sur l'atteinte invoquée au droit de propriété de France Télécom
 
 (…) la requérante soutient que le "droit d'usage pérenne" que l'article 1 de la Décision lui impose d'octroyer aux opérateurs tiers présente les caractéristiques d'un droit réel et opère, hors de toute prévision légale, un démembrement illicite de son droit de propriété auquel il porte atteinte dans des conditions inéquitables et disproportionnées en violation des articles 544 et suivants du code civil et 1 du Protocole ri° 1 de la CEDH qu'elle ajoute que, même à supposer que ce droit d'usage puisse être qualifié de droit personnel, il porte atteinte à la sécurité juridique dans des conditions qui entachent l'article 1 d'illégalité