Cour d'appel de Paris,  décision 12-17.794 du 11/09/2013,  partie 9


que l'appelante invoque à cette fin les directives n° 2001/29 du 22 mai 2001 et n° 2006/115 du 12 décembre 2006 qui, selon elle, opèrent une distinction entre le droit de distribution, consistant en la mise à la disposition du public de copies fixées sur un « objet tangible », et le droit de mise à disposition du public à la demande ; mais, dès lors qu'il doit être admis que le phonogramme ne consiste en rien d'autre qu'une séquence de sons fixée, quel que soit le mode de fixation, sur un support, quel qu'il soit, qu'il peut donc consister en un fichier numérique sauvegardé sur une mémoire informatique tel qu'un disque dur ou autre ; que la circonstance qu'un phonogramme ainsi défini puisse être transmis sous forme dématérialisée n'en change ni la nature, ni la destination ; qu'il demeure en effet identique à lui même s'il est incorporé dans un support matériel tel qu'un disque vinyle microsillon ou chargé sur un disque dur d'ordinateur, une clé USB, ou un téléphone mobile, et comporte la même destination, qui est d'être écouté par celui qui en a fait l'acquisition ; enfin, à moins de cultiver délibérément le sophisme, qu'il ne peut être sérieusement soutenu qu'une société commerciale qui tire son profit de la mise à disposition du public, à la demande de celui-ci, de phonogrammes par le moyen du téléchargement, exercerait une activité qui ne constituerait pas une mise à disposition du public à fins de commerce, étant observé incidemment que l'exigence de mise à disposition d'un nombre d'exemplaires suffisants est évidemment satisfaite dans ce mode de mise à disposition » 
 
 Et AUX MOTIFS ADOPTES qu' « aux termes de l'article L.212-3 du code de la propriété intellectuelle, « Sont soumises à l'autorisation écrite de l'artiste-interprète la fixation de sa prestation, sa reproduction et sa communication au public, ainsi que toute utilisation séparée du son et de l'image de la prestation lorsque celle-ci a été fixée à la fois pour le son et l'image. Cette autorisation et les rémunérations auxquelles elle donne lieu sont régies par les dispositions des articles L.762-1 et L.762-2 du code du travail, sous réserve des dispositions de l'article L.212-6 du présent code. » ; que la Spedidam expose que les artistes-interprètes dont les prestations sont reproduites sur les 258 phonogrammes objets du présent litige ont autorisé par écrit la fixation, la reproduction et la communication au public de leurs prestations en vue uniquement de la réalisation de « phonogrammes publiés à des fins de commerce » ; qu'elle considère que tant la notion de « phonogrammes publiés à des fins de commerce » figurant sur les feuilles de présence signées par les musiciens, que la terminologie employée par la Convention de Rome et le Traité OMPI renvoient nécessairement à la fixation des sons sur un support physique et ne peuvent donc inclure le téléchargement à la demande de fichiers numérisés, qui constituerait selon elle une autre forme d'exploitation ; qu'elle estime que ce changement de destination aurait dû, en application des dispositions susvisées, être autorisé par les artistes-interprètes concernés, le cachet perçu par ces derniers lors de l'enregistrement de leur prestation ne couvrant que la fixation et la reproduction sur un support phonographique, et non les utilisations secondaires de celui-ci ; or qu'elle fait valoir qu'une telle autorisation n'a jamais été sollicitée par les plate-formes de téléchargement, ni pour la reproduction sous format numérique des prestations des artistes-interprètes sur le disque dur de leur serveur, ni pour la communication au public desdites prestations sous forme de fichier téléchargeable ; qu'elle en conclut donc en l'espèce que les 258 phonogrammes litigieux ont été illicitement reproduits et mis à la disposition du public sur le site www.apple.com/itunes/fr exploité par la société iTunes Sarl, ce en violation de l'article L.212-3 du code de la propriété intellectuelle ; que les parties défenderesses et intervenantes volontaires, se référant notamment aux accords professionnels signés les 17 avril 1959 et 1er mars 1969, soutiennent au contraire et en substance que le terme « phonogramme du commerce » sert à désigner la fixation d'une séquence de son ou d'une interprétation et ne se confond pas avec le support, physique ou non, incorporant cette fixation, de sorte que la mise à disposition par voie de téléchargement payant constitue une exploitation déjà autorisée qui n'implique pas de changement destination ; ¿ ceci étant exposé, que l'appréciation de la licéité des actes de reproduction et de communication au public incriminés suppose donc, avant même l'examen de leur matérialité et partant de la preuve de la participation des artistes-interprètes au nom desquels la Spedidam prétend agir dans le cadre de la présente instance, de déterminer la portée de l'autorisation de fixation, de reproduction et de communication au public donnée par ces derniers lors de l'enregistrement de leurs prestations ; que les feuilles de présence versées aux débats précisent, ainsi qu'il est justement rappelé en demande, que la destination des enregistrements est la suivante : « phonogramme publié à des fins de commerce » ou encore « phonogramme du commerce », lequel est défini au verso comme la « réalisation d'un enregistrement sonore et l'édition sur tous supports sonores de cet enregistrement pour la publication à des fins de commerce » ;