cour d'appel d'Aix en Provence
18e Chambre,  décision 16-12.734 du 21/09/2017,  partie 7



 Si ces dispositions sont susceptibles de répondre aux critères définis par la directive puisqu'il s'agit d'assurer la continuité du service de traitement ou de soins donnés dans le type d'établissement qu'elle vise, la convention et l'accord précités, en ce qu'ils n'assurent qu'une compensation progressive partielle en heures des temps de pause et de repos et des contreparties salariales outre un repos compensateur fixé à 1 % du temps de travail réalisé pendant la plage de nuit, soit l'équivalent de deux jours de repos en plus par an, ne sont pas conformes à la directive pour ne pas prévoir des périodes équivalentes de repos compensateur, et, dans des cas exceptionnels dans lesquels l'octroi de telles périodes équivalentes de repos compensateur ne serait pas possible pour des raisons objectives, une protection appropriée accordée aux travailleurs concernés.
 
 Au moyen d'un planning de nuit de l'année 2012, d'une note concernant le temps de pause des veilleurs de nuit rappelant que les temps de pause non-pris pour les nécessités du service sont du travail effectif, et d'une note d'explication générale sur les congés et le calcul du temps de travail sur une base annuelle, et en se référant à une convention collective, à un accord d'entreprise conclu pour son application, et à l'accord du 08 juillet 2004 qui pourtant ne respectent pas les prescriptions de la directive précitées, l'employeur ne justifie pas du respect de ses obligations sur les temps de pause et de repos, et doit réparer le préjudice nécessaire qui en découle pour la salariée »
 
 ET QUE « En application des dispositions de l'article R 4624-28 du code du travail le temps correspondant aux visites médicales obligatoires est du temps de travail effectif.
 
 Au regard des critères énoncés à l'article L 3121-1, le temps passé en réunion de travail, durant lesquelles la salariée était à la disposition de l'employeur et se conformait à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles, ce qui résulte notamment des termes du compte-rendu de la réunion du 28 novembre 2012, est également du temps de travail effectif.
 
 Il n'est pas contesté que la salariée s'est rendue à des visites médicales et qu'elle était astreinte à assister à des réunions régulières pour organiser le travail, notamment les gardes de nuit, de sorte qu'en l'absence de preuve inverse, le travail effectif correspondant doit être rémunéré comme tel à hauteur de la somme de 428,85 euros correspondant à 36 heures ».
 
 L'employeur sera donc condamné au paiement de cette somme outre de celle de 42,88 euros à titre d'indemnité de congés payés subséquents »
 
 ET QUE « La réalité d'agissements répétés de harcèlement moral ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique et mentale ou de compromettre son avenir professionnel, ne peut se déduire de l'absence de récupération ou de rémunération de 481 heures sur une période de presque sept années, du non-paiement de 36 heures de travail effectif passé en réunion de travail ou pour subir une visite médicale, et du non-respect partiel de l'obligation renforcée de surveillance médicale des travailleurs de nuit, non-révélateurs d'un contexte professionnel particulièrement dégradé mais caractérisant une violation grave et réitérée de ses obligations par l'employeur.
 
 Dès lors que la demande de résiliation de la salariée remonte à la saisine de la juridiction de première instance et que le licenciement postérieur, fondé sur d'autres faits, ne la rend pas caduque, il y aura lieu de prononcer la résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur »
 
 1/ ALORS QUE la cassation à intervenir sur le deuxième moyen de cassation entraînera la cassation par voie de conséquence de ce chef de dispositif en application de l'article 624 du Code de procédure civile ;
 
 2/ ALORS QUE la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur ne peut être prononcée que lorsqu'elle est fondée sur des manquements suffisamment graves de l'employeur qui rendent impossible la poursuite du contrat de travail ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que si l'ARTEAI n'avait pas strictement observé un intervalle de six mois entre chaque visite médicale, Mme Y... avait néanmoins bénéficié de 14 visites médicales sur une période de sept ans ; que la Cour d'appel a encore relevé que si l'ARTEAI ne justifiait pas avoir respecté les dispositions de la Directive 2003/88/CE du 4 novembre 2003 en matière de temps de travail de nuit et de temps de pause, elle justifiait néanmoins s'être conformée aux dispositions conventionnelles applicables, qui ne sont pas conformes à la Directive uniquement en ce qu'elles ne prévoient pas en cas de dépassement des durées maximales prévues, des périodes équivalentes de repos compensateur; qu'enfin la Cour d'appel a relevé que le non paiement du temps passé en réunion et en visite médicale ne portait que sur la somme de 428, euros ;