Cour d'appel de Toulouse, Cour de cassation
Troisième chambre civile, décision 20-19.372 du 10/11/2021,  partie 6


qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y a été invitée, si ces missions de réalisation de l'ensemble du projet immobilier n'avaient pas été confiées à l'exposante dans le cadre d'un mandat donné par le maître de l'ouvrage, et non en qualité d'entrepreneur chargé, en toute indépendance, de la réalisation des actes matériels et intellectuels de construction, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1er de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2010-1307 du 28 octobre 2010, applicable en la cause, et des articles 1710, 1787, et 1984 du code civil.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)
 
 Il est fait grief à l'arrêt d'avoir constaté que les dispositions légales relatives à la protection du sous-traitant n'avaient pas été respectées, et dit que la rupture du contrat survenue le 6 mai 2011 était imputable aux torts exclusifs de la société Edificandi, 
 
 Aux motifs que, sur la nature des relations contractuelles entre la Sarl Edificandi et la Sas Gagne, sur leurs incidences, le contrat liant la Sarl Edificandi à la Sas Gagne est donc soumis à la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 qui le définit comme « l‘opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité et sous sa responsabilité, à une autre personne, appelée « sous-traitant » l'exécution de tout ou partie du contrat d'entreprise conclu avec le maître d'ouvrage », soit plus précisément en l'espèce le mandataire du maître d'ouvrage, la Sas Novaoutlet ; que l'article 3 de ce texte impose à l'entrepreneur principal de présenter son sous-traitant au maître d'ouvrage pour acceptation et agrément de ses conditions de paiement sous la sanction de l'article 15 qui « déclare nuls et de nul effet quelle qu'en soit la forme des clauses, stipulations et arrangements qui auraient pour effet de faire échec à la loi » ; que son article 14 dispose « A peine de nullité du sous-traité, les paiements de toutes les sommes dues par l'entrepreneur au sous-traitant en application de ce soustraité, sont garantis par une caution personnelle et solidaire obtenue par l'entrepreneur d'un établissement qualifié, agréé dans des conditions fixées par décret » ; qu'aucune de ces dispositions légales, d'ordre public, n'a été respectée par la Sarl Edificandi alors que ces obligations pèsent sur elle, que l'acceptation et/ou agrément doit se faire au moment de la conclusion et pendant toute la durée d'exécution du contrat, que le cautionnement doit exister au moment de la conclusion du contrat de sous-traitance et avant le commencement des travaux et porter sur le montant exact du marché, et qu'il importe peu qu'un acte de cautionnement ait été obtenu par la suite ; qu'aucun agrément, même tacite, n'a été sollicité, lequel ne se déduit pas d'un comportement passif ni même du fait que le maître d'ouvrage ait pu avoir connaissance de la présence du sous-traitant sur le chantier mais doit résulter d'actes manifestant sans équivoque sa volonté d'accepter celui-ci ; que le cautionnement octroyé sur réclamations répétées de la Sas Gagne en date du 3 juin 2010, 15 juillet 2010 et 25 août 2010 n'est intervenu que le 28 septembre 2010 soit près de 8 mois après la conclusion du contrat de sous-traitance le 1er février 2010 et l'ordre de service en date du 10 février 2010 ; qu'il a été consenti pour un solde de 3.264.337,54 € correspondant à l'intégralité des marchés d'un montant total de 4.800.00 € HT sous déduction des acomptes déjà versés mais avec une date de validité expirant au 31 mars 2011 et la précision que « toute réclamation ou demande de paiement parvenue à la banque après le 31 mars 2011 ne pourra être prise en considération pour quelque motif que ce soit » ; que le non respect de ces dispositions légales, d'ordre public, prévues à peine de nullité, sans avoir à justifier d'un grief, autorisait la Sas Gagne à suspendre ses prestations ; qu'elle avait notamment dès le 9 mars 2011 par lettre recommandée avec accusé de réception portant mise en demeure réclamé une prolongation de la caution jusqu'au règlement définitif du marché ; qu'elle a constaté par lettre recommandée avec accusé de réception du 11 avril 2011 qu'il n'avait pas été déféré à sa demande et notifié « par la présente que nous sursoyons à l'exécution des marchés à compter du mardi 12 avril 2011 - 8 heures compte tenu du défaut de production par votre société de la garantie légale» en ajoutant « il va de soi d'une part, vous aurez à supporter les frais consécutifs à cette suspension - frais de démobilisation, repli, personnel inoccupé etc et que d'autre part, le redémarrage éventuel des travaux, fonction de la garantie de paiement, devra faire l'objet d'une étude particulière en lien avec les délais nécessaires à une reprise du chantier. » ; que par courrier du 12 avril 2011 adressé à la Sarl Edificandi la banque a indiqué « cette caution échue au 31 mars 2011 a fait l'objet par la Sas Gagne d'une opposition à main levée. Cette caution est donc toujours valable et elle est comptabilisée en cours sur nos livres.