Cour d'appel de Paris
I7, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 16-14.727 du 09/01/2019,  partie 4


que la cour d'appel a elle-même constaté que MM. X..., Z... et Y... « se sont entendus pour désigner et faire élire trois personnes préalablement choisies » ; qu'en retenant cependant, pour rejeter le recours formé par M. et Mme Z... et les sociétés ISA Finances et Socodol, l'existence d'un concert ayant duré du 26 mai 2011 au 12 mars 2012, la cour d'appel n'a pas déduit les conséquences légales de ses constatations, en violation des articles L. 233-10 du code de commerce et L. 621-15 du code monétaire et financier ;
 
 5°/ que sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue d'acquérir, de céder ou d'exercer des droits de vote, pour mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la société ou pour obtenir le contrôle de cette société ; que la notion même de concert, en ce qu'elle autorise la comptabilisation des titres et droits de vote appartenant à des personnes distinctes, implique que l'accord, constitutif du concert, impose une certaine contrainte de sorte que les concertistes ne puissent plus disposer plus de la liberté d'acquérir, de céder ou d'exercer des droits de vote comme ils l'entendent ; que la cour d'appel a elle-même rappelé que l'accord « implique nécessairement une rencontre de volontés des participants revêtant un caractère contraignant » ; qu'en déduisant cependant, pour retenir l'existence d'un concert, partant rejeter le recours formé par M. et Mme Z... et les sociétés ISA Finances et Socodol, le caractère obligatoire de l'accord, de « la connaissance qu'ils avaient de la répartition des droits de vote au sein du capital de la société Riber et de leur volonté de faire entrer leurs candidats au conseil de surveillance », la cour d'appel, qui a confondu l'intention de chacun des actionnaires concerné avec le caractère contraignant, a violé les articles L. 233-10 du code de commerce et L. 621-15 du code monétaire et financier ;
 
 6°/ qu'un simple parallélisme de comportements libres ne touchant qu'à la gestion sociale ne caractérise par un accord contraignant entre les actionnaires établissant une action de concert ; que la seule circonstance que certains actionnaires doivent voter dans le même sens pour parvenir à faire adopter une résolution ne suffit pas à établir qu'ils ont conclu un accord contraignant les obligeant à adopter un comportement convergent ; qu'en l'espèce, pour retenir que le prétendu accord entre MM. Y..., X... et Z... aurait eu un caractère obligatoire, la cour d'appel s'est bornée à retenir que « compte tenu de la connaissance qu'ils avaient de la répartition des droits de vote au sein du capital de la société Riber et de leur volonté de faire entrer leurs candidats au conseil de surveillances, ils étaient contraints d'exercer leurs droits de vote dans le même sens » ; qu'en statuant ainsi, cependant que M. X... s'était abstenu d'exercer une partie de ses droits de vote, ce qui infirmait l'existence d'un quelconque accord entre les concertistes, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 233-10 du code de commerce, dans sa rédaction applicable en la cause, ensemble l'article 10 de la directive 2004/109/CE du 15 décembre 2004 ;
 
 7°/ qu'un accord implicite ne peut être retenu que lorsque chacun des supposés concertistes à conscience d'agir de concert en vue de mener une politique commune vis-à-vis de la société ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu qu'« il ressort d'un courriel postérieur à cette assemblée générale [du 26 mai 2011] que M. X... et M. Z... avaient conscience d'avoir participé à une action de concert » ; qu'en statuant ainsi, sans aucunement rechercher si M. Y... aurait également eu conscience de participer à la prétendue action de concert, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 233-10 du code de commerce, dans sa rédaction applicable en la cause, ensemble l'article 10 de la directive 2004/109/CE du 15 décembre 2004 ;
 
 8°/ que le conseil de surveillance exerce le contrôle permanent de la gestion de la société par le directoire ; que chacun des membres du conseil de surveillance peut opérer les vérifications et les contrôles qu'il juge opportuns et peut se faire communiquer les documents qu'il estime nécessaires à l'accomplissement de sa mission ; que pour retenir l'existence d'un prétendu concert durable, la cour d'appel a retenu que, postérieurement à leur nomination, MM. E..., F... et G... avaient été individuellement informés par courriels de M. Y... de questions relatives à la gestion de la société, cependant que « dans le cadre d'un fonctionnement normal du conseil, ces questions de gestion devraient être soumises à l'ensemble des membres du conseil et non à quelques-uns dans un cadre confidentiel » ; qu'en statuant ainsi, quand chacun des membres du conseil de surveillance est individuellement en droit de se faire communiquer tous documents utiles à l'accomplissement de la mission du conseil, la cour d'appel a violé l'article L. 225-68 du code de commerce ;