Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-25.486 du 20/10/2021,  partie 3



 8. La cassation à intervenir sur le premier moyen entraîne la cassation par voie de conséquence du chef de dispositif critiqué par le second moyen relatif aux dommages-intérêts versés au syndicat pour violation du principe d'égalité de traitement, qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire.
 
 PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
 
 REJETTE le pourvoi incident ;
 
 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société ESPS à verser à Mme [P] une certaine somme à titre de rappel de prime de treizième mois, outre une certaine somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile et des dépens, et en ce qu'il condamne la société ESPS à payer au syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône une certaine somme à titre de dommages-intérêts, l'arrêt rendu le 11 octobre 2019, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;
 
 Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence autrement composée ;
 
 Condamne Mme [P] aux dépens ;
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt octobre deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits AU POURVOI PRINCIPAL par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Elior services propreté et santé.
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société ESPS à verser à Madame [P] la somme de 2 479,09 € au titre du rappel de prime de 13ème mois, outre la somme de 600 € au titre des frais irrépétibles pour l'ensemble de la procédure ;
 
 Aux motifs que Madame [C] [P], recruté par la société ELIOR, sollicite l'attribution d'une prime de 13ème mois en comparant sa situation avec des salariés affectés sur le site de la polyclinique de Narbonne et avec une salariée travaillant au sein de la Clinique Saint Roch à [Localité 3] ; que Madame [C] [P] compare sa situation à des salariés du site de la polyclinique de Narbonne ; que l'examen des bulletins de paie des salariés de l'entreprise ayant travaillé sur le site de la polyclinique de Narbonne révèlent le versement, en novembre 2012 ([O]), novembre 2013 ([A], [R], [T], [G], [O]), novembre 2014 ([O]), novembre 2018 ([O]) d'un 13ème mois sur la base de 100 % du salaire mensuel brut de base (au prorata du temps de présence dans l'entreprise au cours de l'année) ; qu'il n'est pas contesté que Madame [C] [P] n'a pas perçu cette prime de 13ème mois, au moins pour les périodes dont elle justifie par les bulletins de salaire qu'elle verse aux débats, et effectue un travail égal ou de valeur égale à celui occupé par les salariés auxquels elle se compare ; que la différence de traitement ayant été mise en évidence par la salariée, il incombe dès lors à l'employeur de la justifier par des raisons objectives et pertinentes ; qu'en l'espèce, il n'est pas contesté que l'attribution de la prime de 13ème mois à ces salariés du site de la polyclinique de Narbonne ne résulte ni d'un transfert du contrat de travail en application d'une garantie d'emploi, en application de l'article 7 de la Convention collective nationale des entreprises de propreté, ni d'un accord collectif négocié et signé par les organisations syndicales représentatives ou d'un protocole de fin de conflit ayant même valeur, ni du maintien d'un majoration de traitement consentie à certains salariés par un ancien employeur en application de l'article L. 1224-1 du Code du travail ; que la société ELIOR soutient que c'est par erreur que cette prime a été versée à deux reprises aux salariés auxquels Madame [C] [P] se compare et que c'est ensuite en raison d'une décision du Conseil de prud'hommes en date du 5 janvier 2015, assortie de l'exécution provisoire de droit, qu'elle a réitéré ce versement annuel ; que c'est à tort que la société ELIOR considère que la charge de la preuve pèse sur la salariée qui devrait démontrer que l'employeur a eu une intention libérale ou que le paiement de cette prime constituait un usage d'entreprise ; qu'en effet, c'est bien à l'employeur de justifier des motifs du versement de cette prime de 13ème mois et pour cela de démontrer l'erreur qu'il allègue, afin d'expliquer et de justifier la différence de traitement qui en résulte entre ces salariés et la salariée appelante ;