Cour d'appel d'Agen, Cour de cassation
Troisième chambre civile, décision 15-26.255 du 09/02/2017,  partie 2


acte du 4 juin 1839 doit être pris en compte pour appréhender les caractéristiques du passage situé sous le porche, donnant sur la rue du 11 novembre, inclus dans la parcelle AB n°
 [Cadastre 3], appartenant à Mme [C] qui seule a la clé du portail qui y donne accès ; que cet acte consacrait la vente simultanée de deux parties de terrain issues d&apos;une même propriété, ainsi [M] [Q] et sa mère [I] [V] ont vendu une partie de leur terrain aux époux : - [U] [P] et [I] [V] - [J] [L] et [E] [A] ; que l&apos;expert tire des actes qu&apos;à l&apos;origine les bâtis des parcelles C [Cadastre 5] et [Cadastre 6] (ancien plan cadastral de MIELAN de 1830 ) étaient desservis depuis la route royale (devenue [Cadastre 7], puis avenue du 11 novembre) ; que la partie arrière des bâtiments, cours et jardins se situait sensiblement un étage au-dessous ; que toujours selon les constatations de l&apos;expert : "à l&apos;époque (1839), les bâtiments actuels de Mme [J], sa cour et son jardin, ainsi que le passage sous le porche, comme encore le terrain situé plus au Nord du porche appartenaient à un même propriétaire : les époux [Q], formant la parcelle C [Cadastre 5] de l&apos;ancien plan cadastral ; qu&apos;entre les bâtiments existait un espace non bâti formant une "dent creuse" ; que l&apos;expert précise que cet espace a été cédé simultanément dans l&apos;acte du 4 juin 1839 à deux propriétaires, l&apos;un [P] déjà propriétaire du bâti C [Cadastre 8] et l&apos;autre [L] entre [P] et [Q] qui conservait le solde de sa propriété, qu&apos;au fil des années tout l&apos;espace a été bâti, que les constructions [P] et [L] sont réunies désormais dans le patrimoine [C] ; qu&apos; à l&apos;acte du 4 juin 1839 qualifie la "dent creuse" de vacant, il y est dit "un vacant ou emplacement longeant la route royale, sis audit [Localité 1], sous sa contenance, confronte du levant route royale, midi passage de service qui sera commun, non seulement pour eux mais encore pour ceux qui ont le droit d&apos;y passer, lequel passage sera en largeur, du midi au Nord, sur la route, d&apos;un mètre soixante-quatre centimètres, en suivant la ligne du bâtiment déjà construit du sieur [Q], couchant passage aussi commun de largeur d&apos;un mètre soixante-huit centimètres et au nord maison du-dit sieur Trouète" ; que toujours selon l&apos;expert "le terrain [L] ([C]) est le solde de ce qui n&apos;a pas été cédé à [P] ([C]), (il s&apos;agit) donc à priori l&apos;espace situé entre le terrain [P] ([C]) et le passage de 1,64 m longeant le pignon Nord de la maison des vendeurs Maurette ([J])" ; que l&apos;acte consacrait aussi l&apos;autorisation pour [L] de construire au-dessus de l&apos;espace situé entre les deux portails en s&apos;appuyant chez [Q] sans indemnité ; que l&apos;acte prévoyait encore "Il sera placé sur la route et aux frais des acquéreurs ([L]) un portail en bois, ferré. [L] fournira en seul le chapiteau, il en sera de même d&apos;un second portail qui sera aussi placé par leurs soins au couchant. Les mariés [L] pourvoiront aussi à leurs frais au chapiteau. Quoique le passage soit commun entre eux et des tiers, il sera constamment libre, cependant [L] aura la faculté d&apos;y faire des ouvertures qu&apos;il ouvrira au-dedans de sa maison, de même que celle qu&apos;il pourra faire au couchant" ; que selon l&apos;expert : "il apparaît que [Q] et [P] avaient convenu d&apos;un passage de 2,89 mètres à partir de l&apos;angle Nord-Ouest de la maison [Q]" ; qu&apos;il relève encore que lors de l&apos;acte de partage du 17 mars 1883, (44 ans plus tard) entre [T] [O] [N] veuve [Q] et ses enfants [K] [Q] et [T] [Q] épouse [W] l&apos;acte comporte la mention suivante : "Le passage sous la maison [L] continuera à s&apos;exercer pour toutes parties comme par le passé" ; que lors de la vente du 3 juillet 1883 [W] / [I], l&apos;acte indique encore : "Il est encore convenu que pour réparer le toit ou le mur du couchant de l&apos;écurie vendus, le sieur et la dame [I] auront le droit de passer comme les époux [W], par le passage entre la maison vendue et la propriété des cohéritiers [L], et par la claire-voie qui ferme la basse-cour de Monsieur [Q], pour pénétrer dans celle-ci" ; que lors de la vente ([L] / [Y]) du 31 août 1889, l&apos;acte mentionne toujours au paragraphe désignation une maison... : "confrontant au midi aux époux [I] au moyen d&apos;un passage qui est commun entre Monsieur [L] et des tiers, au-dessus duquel se trouvent deux chambres (illisible) ... le sol de la maison est d&apos;une contenance d&apos;environ cinquante centiares avec en plus ou moins ; il est désigné sous le n° [Cadastre 5] partie, section C du plan cadastral" ; que l&apos;expert en excipe que l&apos;ensemble vendu jouxte au midi la propriété [I] ([J]) au moyen d&apos;un passage commun ; que par la suite, il est intervenu une vente, le 6 mars 1924, puis en 1898 et 1955, les parties n&apos;ont pu produire les actes, que l&apos;expert n&apos;a pas retrouvé ; que l&apos;expert indique que le titre de Mme [J] de 1990 inclut l&apos;