cour d'appel d'Aix en Provence
11e Chambre B,  décision 16-15.954 du 10/07/2018,  partie 6


qu'en statuant ainsi, cependant que l'administration, qui a la possibilité matérielle d'établir une fraude fiscale quand cette dernière existe, ne pouvait requalifier l'optimisation fiscale, permise, imputée à M. X... en fraude, interdite, a diffamé l'exposant, la cour d'appel a violé l'article 29 de la loi du 29 juillet 1881.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir infirmé le jugement déféré et, statuant à nouveau, d'avoir déclaré valable l'avis de mise en recouvrement n° [...] du 8 mars 2011 pour un montant de 595.745 € au titre de la TVA et 70.578 € au titre du droit de passeport pour les années 2008, 2009 et 2010 et d'avoir débouté la société Almeria Group et M. X... de leurs demandes à fin de dégrèvement et annulation de cet avis ;
 
 Aux motifs que « si les intimés observent que le procès-verbal n° 1 du 17 janvier 2011, a été signé par le capitaine M. Z..., avec la mention erronée « qui représente la société Almeria Group », alors que la Cour de cassation a considéré (n° 08-13678) que lorsqu'une enquête douanière est réalisée au siège d'une personne morale, le procès-verbal de constat   ne peut être établi qu'à l'encontre de ses seuls représentants légaux ou de toute personne munie d'un pouvoir régulier de représentation, il sera observé d'une part que le navire C... n'est pas le siège social de la société Almeria Group, d'autre part qu'il s'agit du procès-verbal relatant les opérations de contrôle effectuées et qu'enfin, ce procès-verbal a été régulièrement notifié à la société Almeria Group, représentée par M. X..., comme cela résulte du procès-verbal n° 11 du 4 mars 2011 ; qu'il en résulte que la contestation de ce chef du procès-verbal n°1 doit être rejetée ; que si les intimés soutiennent que le service des douanes a rédigé un procès-verbal le 24 mai 2011, il sera relevé qu'il résulte des pièces du dossier que ces procès-verbal, relatif à l'attestation de résidence délivrée par Mme A... en 2005, n'est qu'un procès-verbal complémentaire s'agissant « d'informations qui complètent l'enquête », lesquelles n'ont en conséquence pas fondé la taxation notifiée le 4 mars 2011 » (arrêt p. 7, dernier al., et p. 8, al. 1er) ;
 
 1° Alors que lorsqu'une enquête douanière est réalisée sur un navire propriété d'une société, le procès-verbal relatant les opérations de contrôle ne peut être établi qu'à l'encontre du représentant de ladite personne morale ; que l'administration des douanes ne peut, sous peine de méconnaître les droits de la défense, se contenter, après avoir établi le procès-verbal de constat à l'encontre d'une personne physique dénuée de pouvoir de représentation, de joindre ledit procès-verbal au procès-verbal de notification d'infraction ; qu'au cas présent, il est constant que le procès-verbal de constat n°1, décisif dans la menée de l'enquête puisqu'ayant relaté la visite initiale du navire et conduit à la saisie de photocopies des passeports des enfants de M. X... ainsi que du journal de bord du navire indiquant les passagers et membres d'équipage ainsi que les voyages effectués, a été établi à l'égard d'une personne, M. Z..., salarié ne disposant pas de pouvoir de représentation de la société Almeria Group, ni d'ailleurs de M. X... ; qu'il est également constant que ce procès-verbal n'a été régulièrement dénoncé aux exposants qu'en annexe du procès-verbal de notification d'infraction du 4 mars 2011, soit à une date à laquelle il était bien trop tard, pour les exposants, pour tenter de faire valoir leur point de vue sur l'analyse qui était développée sur la base des constats du 11 janvier 2011 ; qu'en validant l'enquête réalisée dans ces conditions, la cour d'appel a méconnu les droits de la défense, ensemble l'article 6§1 de la CEDH et l'article 67A du code des douanes ;
 
 2° Alors que la circonstance, relevée par l'arrêt attaqué, selon laquelle le constat litigieux n'aurait pas été dressé au siège de la personne morale mais sur son navire, ne modifie pas l'exigence de l'établissement du procès-verbal de visite à l'encontre d'une personne habilitée ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel s'est donc prononcée par un motif inopérant, en violation des droits de la défense, ensemble l'article 6§1 de la CEDH et l'article 67A du code des douanes ;
 
 3° Alors que la circonstance, également relevée par l'arrêt attaqué, selon laquelle le procès-verbal litigieux aurait été « régulièrement notifié » à la société Almeria Group, prise cette fois en la personne de son représentant légal, du fait de la notification à personne habilitée du procès-verbal d'infraction du 4 mars 2011, est également inopérante, la notification du 4 mars 2011 étant tardive, car n'ayant pas mis la société Almeria Group en mesure de contester l'analyse de l'administration des douanes à une date contemporaine de sa formation ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a à nouveau méconnu les droits de la défense, et violé l'article 6§1 de la CEDH, ensemble l'article 67A du code des douanes ;