cour d'appel de Paris
Pôle 6 - Chambre 2,  décision 16-24.566 du 06/06/2018,  partie 8


Qu'il est constant en revanche que les commissions versées par XEROX LIMITED à la société XEROX SAS n'ont servi qu'à couvrir ses frais, cette opération étant permises par les clauses du contrat de commissionnaire, lesquelles comme rappelées plus haut, prévoient que la société mandante, mise en possession par le commissionnaire, au début de chaque année civile, du montant prévisionnel des frais et des revenus escomptés, fixe et ajuste unilatéralement le taux de commission ; Que ce contrat désavantage la société XEROX SAS au profit de la société XEROX LIMITED dès lors qu'une partie du bénéfice qu'elle aurait dû réaliser dans le cadre de son activité se trouve transférée à la société mandante, par le seul effet des clauses relatives à la rémunération figurant au contrat de commissionnaire ; qu'ainsi que le relève le Cabinet Y..., le choix opéré par la société XEROX aboutit à ce que les résultats soient entièrement absorbés par ses charges, par la fixation de taux de marge inférieurs à ce qu'ils sont avant la mise en place du contrat de commissionnaire ; qu'un tel mode de rémunération du commissionnaire a pour seule finalité de ne jamais permettre de dégager un bénéfice, en dehors de toute logique économique, et que par voie de conséquence, il prive l'ensemble des salariés de leur droit à participation ; qu'aucun motif, autre que celui de faire remonter les bénéfices à la société XEROX LIMITED ne peut expliquer, la décision de la société XEROX SAS de se soumettre volontairement à un mécanisme d'ajustement permanent qui la prive systématiquement de bénéfices ; qu'il s'en déduit que de telles clauses, qui font échec à la mise en oeuvre de l'article L.3322-1 du Code du travail, lequel met à la charge de l'employeur l'obligation d'ordre public de garantir la participation des salariés aux résultats de l'entreprise, caractérisent une fraude des droits des salariés ; Que par conséquent, les clauses relatives à la rémunération sont inopposables aux salariés dans le cadre du calcul de la participation aux résultats de l'entreprise, sans remise en cause des autres effets du contrat de commissionnaire, lesquels subsistent ; Attendu qu'il convient de faire droit à la demande d'expertise sollicitée dans les termes du dispositif, cette mesure devant permettre d'éclairer le tribunal sur le montant de la participation qui serait due aux salariés , étant précisé qu'elle ne devra porter que sur la période postérieure au 15 mars 2006, eu égard à la prescription quinquennale ; Que la société RANX XEROX devra avancer la provision pour l'expert ; que l'équité commande de faire application de l'article 700 du Code de procédure civile à hauteur de 8.000 € » ;
 
 ALORS, D'UNE PART, QU'il résulte de l'article L. 3326-1 du code du travail que le montant du bénéfice net et celui des capitaux propres de l'entreprise servant à la détermination de la réserve spéciale de participation sont déterminés par des attestations de l'inspecteur des impôts ou du commissaire aux comptes et que ces montants ne peuvent être remis en cause à l'occasion des litiges relatifs à la participation aux résultats de l'entreprise ; qu'au cas présent, la société Xerox SAS produisait aux débats les attestations des commissaires aux comptes pour l'ensemble des exercices concernés, et faisait valoir que les prétentions des syndicats tendant à écarter le montant des commissions effectivement perçues par la société Xerox SAS en application du contrat de commissionnaire, lesquelles constituaient son chiffre d'affaires et donc son résultat , et à déterminer le montant de la participation au regard d'un « contrat de commissionnaire conforme aux usages » avaient nécessairement pour effet de remettre en cause les montants des bénéfices nets et capitaux propres figurant dans ces attestations, ce dont il résultait que ces demandes étaient irrecevables ; qu'en déclarant néanmoins ces demandes recevables, en déclarant inopposables aux salariés pour le calcul de la participation les dispositions relatives à la rémunération figurant à l'accord de commissionnaire conclu entre la société Xerox SAS et la société Xerox Limited Angleterre et Xerox Limited Irlande depuis janvier 1996 et en nommant un expert chargé de calculer depuis mars 2006 le montant de la participation sur la base d'une rémunération autre fictivement reconstituée et des capitaux propres modifiés, ce qui avait pour effet d'établir les montants des bénéfices nets et des capitaux propres sur d'autres bases que celle de l'attestation du commissaire aux comptes, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
 
 ALORS, D'AUTRE PART, QUE les dispositions d'ordre public absolu relatives à la participation des salariés (i) assoient exclusivement le calcul de cette dernière sur le montant du bénéfice soumis à l'impôt sur les sociétés et sur le montant des capitaux propres retenu d'après les valeurs figurant au bilan de clôture de l'exercice au titre duquel la réserve spéciale de participation est calculée et (ii) interdisent toute remise en cause de ces montants attestés par le commissaire aux comptes ou l'inspecteur des impôts à l'occasion des litiges relatifs à la participation ; que seule une attestation rectificative établie par l'auteur de l'attestation initiale à la suite d'un contrôle fiscal entraînant une rectification des résultats peut donner lieu à une modification du montant des bénéfices nets et permettre de recalculer le montant de la participation ;