Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-20.439 du 06/07/2022,  partie 7


qu'ils font valoir que la société FL DISCOUNT est non seulement une société holding animatrice de son groupe mais qu'elle exerce également une activité propre et essentielle pour le bon fonctionnement du Groupe [X], puisque c'est elle qui gère toute la logistique des fruits et légumes de la Sas Provence Vivarais, laquelle exerce une activité de grossiste pour l'ensemble des sociétés commerciales de vente au détail de fruits et légumes (Sas Les Halles [B] [X] et Sa Bladis) ; qu'ils précisent que le groupe [X] emploie pas moins de 3 000 personnes, ce qui démontre que la société Sarl FL DISCOUNT, comme toutes les autres sociétés commerciales du groupe, ont une véritable responsabilité à consolider leur fonds propres afin non seulement de préserver leur propre avenir, mais également celui de leurs employés ; que si le nombre important de personnels et la consistance de l'activité de la société FL DISCOUNT doit bien évidemment être prise en considération dans l'analyse du montant des liquidités et valeurs mobilières figurant à son bilan, c'est l'augmentation importante constatée entre 2004 et 2010 qui est de nature à s'interroger sur la nature professionnelle de ces éléments d'actifs ; qu'il ressort des chiffres précisés dans les écritures des deux parties, et non contestés, les éléments suivants :

Exercice 2004
 Exercice 2005
 Exercice 2006
 Exercice 2007
 Exercice 2008
 Exercice 2009

Valeurs mobilières de placement
 21.888.608€
 28.871.291€
 34.916.538€
 40.827.778€
 51.214.368€
 55.620.961€

Montant des disponibilités
 88.162€
 350.046€
 661.471€
 515.942€
 214.634€
 98.443€

Exercice 2010
 Exercice 2011

Valeurs mobilières de placement
 57.892.324€
 54.283.767€

Montant des disponibilités
 197,896€
 1.192.493€

qu'il n'est pas contestable que l'augmentation des fonds et liquidités de la SARL FL DISCOUNT a été très importante entre 2004 et 2011 et ceci même si le montant des valeurs mobilières a très légèrement baissé entre 2010 et 2011 et si celui des disponibilités a baissé entre 2006 et 2010, puisque le montant total de ces fonds a augmenté de 152.43 % (montant total de 21.976.770 € en 2004 à 55,476.260 € en 2011) en 6 ans ; que l'administration fiscale indique que l'examen des comptes des deux sociétés FL DISCOUNT et BLADIS permet d'établir l'absence de créances intra-groupe entre 1995 et 2009 et une créance infra groupe d'un montant très faible en 2010 et 2011, les fonds disponibles en trésorerie ne s'expliquant donc pas non plus par le besoin d'autres entités du groupe ; que les époux [X] font valoir que, au contraire, cette augmentation est nécessaire à l'activité de la SARL FL HOLDING ; qu'ils expliquent qu'un pacte d'actionnaires de la SA BLADIS définit les modalités de fonctionnement de cette société et plus particulièrement les rapports entre la SARL FL DISCOUNT et la société ERTECO ; qu'ils ajoutent que l'article 10 de ce pacte prévoit une clause de préférence et une clause de sortie ; qu'ils considèrent que ces clauses, compte tenu de la participation importante détenue par la SARL ERTECO, la SARL FL DISCOUNT devait toujours être en mesure de pouvoir faire face à la nécessité de racheter les parts de la société ERTECO en cas de retrait ou de désaccord ; qu'à la lecture de ce pacte d'actionnaire, il est à noter qu'il est signé entre la société ERTECO, filiale de CARREFOUR, la société ED LE MARAICHER, d'une part et la société HOLDING [B] [X], la SARL FL DISCOUNT, d'autre part, pour définir les modalités de fonctionnement de la société PROVENCE HALLES, les parties s'engageant chacune à y apporter des biens ; que la SARL FL DISCOUNT y apporte 22 magasins alors que la société ERTECO n'en apporte que 6 ; que c'est la HOLDING [B] [X] qui détient les parts sociales (2/3) de l'entité ainsi créée et non la SARL FL HOLDING ; que la société ERTECO dispose quant à elle du tiers restant du capital social ; que l'examen de ce pacte d'actionnaires permet en effet de constater l'existence d'une clause de préférence, qui oblige la partie souhaitant céder sa participation à notifier à l'autre partie l'offre de cession pour qu'elle exerce le cas échéant son droit de préemption, ainsi que d'une clause de sortie, dans laquelle il est prévu que la société ERTECO s'engage à céder en cas de litige non résolu par la phase amiable préalable la totalité de ses actions dans la société BLADIS qui s'engage à les acquérir en vue d'une réduction de capital, ou à les faire acquérir par tout tiers qu'elle se substituerait ; que cependant, ce pacte d'actionnaires prévoit également que, dans l'hypothèse où la société BLADIS démontrerait, notamment en fournissant à ERTECO des dossiers de demande de financement qu'elle aura constitués, qu'elle ne peut pas en toute bonne foi et malgré ses efforts, disposer du financement permettant d'acquérir les actions de la société détenues par ERTECO ; que cette disposition permet d'établir que le rachat des parts de la société ERTECO a bien été envisagé comme susceptible d'être obtenu à l'aide de prêts et non pas seulement à l'aide de fonds propres, ce d'autant que la SARL FL DISCOUNT présente un niveau d'endettement très faible ;