décision 17-80.228 du 11/10/2017,  partie 10


qu'en toute hypothèse, la sous-direction des privilèges et immunités diplomatiques et consulaires du ministère des Affaires étrangères, interrogée sur l'immunité dont seraient susceptibles de bénéficier M. X... et Mme  B..., a fait la réponse suivante le 17 juin 2014 : "Monsieur Michel X... et son épouse, Madame  B... X...         ne sont pas connus du  
 
 Protocole. Le Protocole n'a par ailleurs pas connaissance d'une mission spéciale qui aurait été confiée à Monsieur Michel X... qui est au demeurant inconnu de notre ambassade à [...] en qualité de "conseiller personnel du président" et ne figure pas dans l'organigramme officiel de la présidence de la République gabonaise. Monsieur Michel X... et son épouse, Madame Jamila B... X... ne peuvent se prévaloir d'aucune immunité sur le territoire français. Enfin, un passeport diplomatique, qui est un document délivré par un Etat à ses propres agents (ou à d'autres personnalités suivant la législation et la pratique de cet état) est un titre de voyage qui ne confère en soi aucune immunité à son titulaire." ; qu'il résulte de l'article 80-1 du code de procédure pénale qu'à peine de nullité, le juge d'instruction ne peut mettre en examen que les personnes à l'encontre desquelles il existe des indices graves ou concordants rendant vraisemblable qu'elles aient pu participer, comme auteur ou comme complice, à la commission des infractions dont il est saisi ; que, sur l'infraction de corruption, les interceptions de correspondance ont permis de recueillir de nombreux indices graves et concordants de l'implication du requérant dans des faits de corruption d'agent public étranger, caractérisés par ses interventions directes ou par personnes interposées dans la conclusion de contrats, par la remise à son initiative d'avantages importants à des personnes en lien avec ces contrats et par l'importance du train de vie de l'intéressé, alimenté par des flux financiers dissimulés ou suivant des circuits complexes ;
 
 "1°) alors que, il appartient à la chambre de l'instruction saisie d'une requête en nullité d'une mise en examen tirée de l'impossibilité de considérer que les faits poursuivis sont pénalement incriminés de se prononcer sur cette question ; qu'en l'espèce, M. X... invoquait la nullité de sa mise en examen du chef de corruption d'agent public étranger, faute pour un président de la République en exercice de pouvoir entrer dans le champ matériel de ce texte ; que la chambre de l'instruction s'est dérobée à sa mission en considérant qu'« au stade de la mise en examen, la mission du juge d'instruction consister à rechercher la vérité des faits ainsi que leurs auteurs ou complices et, le cas échéant, à retenir à l'issue la qualification la plus adéquate » et en faisant référence à une « qualification provisoire », lorsqu'il n'existe en l'espèce aucune hésitation entre plusieurs qualifications qui seraient susceptibles de s'appliquer ;
 
 "2°) alors que le président de la République, qui représente l'autorité suprême de l'Etat, n'est pas susceptible d'entrer dans le champ des personnes dépositaires de l'autorité publique, chargées d'une mission de service public, ou investies d'un mandat électif public dans un Etat étranger ou au sein d'une organisation internationale publique, au sens de l'article 435-3 du code pénal qui incrimine la corruption d'agent public étranger ; que la chambre de l'instruction ne pouvait se borner à répondre, pour rejeter le moyen tiré de la nullité de la mise en examen du demandeur de ce chef, « qu'en l'espèce, les personnes susceptibles d'être corrompues sont des ressortissants étrangers ayant des responsabilités de gouvernement ou d'administration publique comme tels susceptibles d'être des agents publics étrangers » ;
 
 "3°) alors que l'article 435-3 du code pénal est contraire au droit à l'immunité de juridiction qui est reconnu aux chefs d'Etats et hauts dignitaires étrangers, en ce qu'il n'exclut pas la possibilité pour les juridictions françaises de reconnaître la qualité d'agent corrompu aux personnes bénéficiaires de l'immunité de juridiction, en sorte qu'il y lieu de transmettre une question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel ; qu'à la suite de la déclaration d'inconstitutionnalité à intervenir, l'arrêt attaqué se trouvera privé de base légale ;
 
 "4°) alors que les principes de souveraineté de l'Etat et d'immunité de juridiction des chefs d'Etat et hauts dignitaires étrangers s'opposent, de manière absolue, à la réalisation de tout acte d'instruction qui pourrait les concerner ; que la mise en examen de M. X... du chef de corruption d'agents publics étrangers supposant qu'il soit instruit sur les agissements de chefs d'Etat et autres hauts dignitaires étrangers, la chambre de l'instruction, en refusant d'annuler cette mise en examen, a méconnu les principes et textes susvisés ;
 
 "5°) alors que la coutume internationale qui s'oppose à la poursuite des Etats devant les juridictions pénales d'un Etat étranger s'étend aux organes et entités qui constituent l'émanation de l'Etat ainsi qu'à leurs agents en raison d'actes qui relèvent de la souveraineté de l'Etat concerné ; qu'en retenant, pour refuser à M. X... le bénéfice de l'immunité de juridiction, qu'il ne pouvait s'en prévaloir du simple fait qu'il serait cocontractant de personnes étrangères exerçant des prérogatives de puissance publique ou qu'il effectuerait du lobbying en matière de défense, quand M. X... faisait valoir qu'il agissait pour le compte de ces Etats