Cour d'appel de Paris
I4, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 17-15.156 du 29/01/2020,  partie 9


Pour le calcul de la marge réelle perdue, les premiers juges ont déduit du chiffre d'affaires perdu, les postes de charges 42 (achats de matières premières, achats et charges, salaires, charges sociales et autres ... ),et les variations des dettes et des créances d'exploitation, en tenant compte de l'impact de l'impôt. La SNCF conteste la prise en considération des coûts fixes sur les exercices 2001 à 2004 inclus, arguant de la croissance très importante du chiffre d'affaires et des charges d'exploitation sur la même période, qui aurait rendu variables les charges fixes par nature. Mais d'une part, comme l'expert judiciaire l'a retenu à juste titre, il y a lieu de déduire les charges fixes dès lors qu'elles sont justifiées par les états financiers (2002 à 2003). D'autre part, s'agissant des périodes où la société Switch ne produit pas ses états financiers (2004 à 2008), l'expert judiciaire a retenu l'hypothèse conservatrice de maintien du dernier niveau de charges fixes et effectué une projection sur les charges à coût variable. Maître C... considère que la charge des coûts fixes a été sous-estimée, ce qui augmente la marge sur coût variable. Il fait valoir, à raison, que dès lors que les charges d'exploitation totales incluant les charges fixes et les charges à coût variable, sans distinction, sont connues et qu'il peut être constaté que ces charges ont augmenté par rapport à 2003, le maintien des charges fixes à ce niveau, conduit mécaniquement à une augmentation des charges à coût variable correspondant à la différence entre les charges d'exploitation et les charges fixes. Il ya donc lieu conformément au calcul réalisé par Maître C... de réaliser la projection à partir du pourcentage des charges fixes dans les charges d'exploitation. le préjudice immédiat et le préjudice différé. Il existe une perte directe et immédiate de volume d'affaires du fait de la pratique anticoncurrentielle (perte du client capté et donc non atteint par la société Switch)ainsi que, malgré l'absence de données sur le taux de retour annuel de clients et le suivi de clients venus sur recommandation, une perte certaine due à un effet différé, effet que l'expert judiciaire a défini comme "une baisse du volume d'affaires induite par l'absence de fidélisation de la clientèle directement détournée .... une fidélisation due à la satisfaction du client mais également par les recommandations faites de "bouche à oreille et sur internet ". Pour évaluer l'effet différé, l'expert judiciaire a pris en compte "la superformance" de la société Switch par rapport au marché de l'e-tourisme qu'il a relevée pour les années 2002 et 2003. Il n'a donc rien retenu à ce titre pour les années 2004 à 2008, le taux de croissance du volume d'affaires étant inférieur à celui de l'e-tourisme pour cette période. Or, Maître C... fait observer à juste raison que cette méthodologie de quantification de l'effet différé retenue par l'expert conduit à retenir les années correspondant au début de l'entente, à un moment où la société Switch avait encore la possibilité de "superforrner" et à exclure la prise en compte de cet effet à partir de 2004, année où en raison de l'entente, la croissance de la société Switch s'est réduite, et que de surcroît, il n'a pas appliqué la méthode contrefactuelle en ne proposant pas de scénario contrefactuel. En revanche, c'est à juste titre que l'expert judiciaire a estimé que l'effet différé recalculé par la société Switch à partir de calculs mathématiques complexes, conduisait à des effets cumulatifs dépassant le montant du préjudice direct en ce que selon ce calcul, chaque vente perdue du fait de la pratique génère au moins une vente perdue pour toutes les années futures. Il ya donc lieu d'approuver la décision des premiers juges qui ont réduit une partie du montant de l'effet différé. les problèmes structurels et conjoncturels importants. La SNCF soutient que comme le préconise la Commission, pour évaluer le préjudice, il y a lieu de prendre en considération les problèmes structurels et conjoncturels que connaissait la société Switch, comme relevé par le rapport M... (déposé dans le cadre du contentieux initié par Maître C... à l'encontre des dirigeants de la société Switch). Il en conclut que cette absence de prise en compte est de nature à invalider l'ensemble des calculs et in fine l'évaluation du préjudice présentée par Maître C.... Toutefois, comme le fait observer Maître C..., le préjudice dont la réparation est demandée, réside exclusivement dans le manque à gagner résultant de l'impossibilité dans laquelle s'est trouvée la société Switch de proposer ses services à la clientèle de la SNCF qui a été captée par l'Agence VSC du fait de la pratique anticoncurrentielle de sorte que les problèmes invoqués par la SNCF ne sont aucunement susceptibles d'avoir pu influer sur ce manque à gagner, et partant ils ne peuvent en diminuer le montant. Il n'y a donc pas lieu, à l'instar des premiers juges, d'en tenir compte. l'actualisation du préjudice ; Il est constant que comme l'a rappelé la Cour de justice, le droit à réparation couvre non seulement le dommage réel et le manque à gagner mais aussi le paiement des intérêts.