décision 17-80.908 du 04/09/2018,  partie 3


qu'en réalisant cette opération, M. Y... s'est procuré du personnel sans passer par les procédures légales avec la complicité de M. Z... , qu'en outre, l'établissement secondaire de la société Alliance Hygiène situé aux Abymes et sur le site duquel se sont transportés les fonctionnaires n'a fait l'objet d'aucune déclaration ; que par leurs fonctions et leur expérience, les prévenus ne pouvaient ignorer le caractère illicite de cette opération et les délits qui s'en déduisaient ,' que c'est donc en connaissance de cause qu'ils ont créé de toute pièce une société pour y transférer des salariés, ce qui caractérise l'intention coupable exigée par l'article 121-3 du code pénal ;
 
 "et aux motifs propres qu'il résulte des constatations opérées par les agents de la DIECCTE que la société Guad'en et la société Alliance Hygiène avaient le même objet social, à savoir le nettoyage et l'entretien des espaces verts, que chacune de ces sociétés, pour l'exécution de ses prestations, ne disposait pas d'un savoir-faire particulier dont l'autre ne disposait pas ; que la société Alliance Hygiène a été constituée par MM. Y... et Z..., qui par
 
 ailleurs exerçaient respectivement, au sein de la société Guad'en, les fonctions de gérant et de chef du personnel qui les autorisaient à souscrire des contrats de prestation de services et à affecter certains des salariés de l'entreprise à leur exécution ; que, de surcroît, il est constant que les salariés de la société Alliance Hygiène sont pour partie d'anciens salariés de la société Guad'en qui y ont été transférés et qui, dans le cadre de leur activité habituelle, sont prêtés à la société Guad'en pour l'exécution des contrats de prestation de services ; qu'ainsi M. Y... ne peut pas prétendre à l'absence de caractère lucratif du prêt de main-d'oeuvre dès lors qu'il avait pour vocation d'exécuter des marchés facturés à ses clients ; que les aller-retours de main-d'oeuvre, mise à disposition par chacune des sociétés au profit de l'autre, ne dissimule pas le caractère intentionnel de ces opérations, qui n'a pas pu échapper à M. Z... ; qu'enfin, en omettant d'informer les organismes sociaux du transfert à la société Alliance Hygiène de quatre salariés - Mme Gisèle C..., M. David D..., M. Ricardo E... et Mme F... G... Homme - à compter d'octobre 2012 par la transmission des déclarations requises, les prévenus ont porté préjudice aux salariés illégalement transférés ;
 
 "1°) alors que la fourniture de main-d'oeuvre ne caractérise le délit de marchandage qu'à la condition que cette mise disposition cause un préjudice aux salariés concernés ; qu'en se fondant, pour dire constitué le délit de marchandage à raison de la mise à la disposition de la société Guad'en de salariés de la société Alliance Hygiène, sur la circonstance que ces salariés avaient subi un préjudice du fait de transfert, préalable à cette mise à disposition, de leur contrat de travail à la société Alliance Hygiène décidé par la société Guad'en, la cour d'appel n'a pas caractérisé un préjudice découlant du prêt de ces salariés à la société Guad'en et, partant, n'a pas justifié sa décision ;
 
 "2°) alors que le défaut d'immatriculation d'un établissement secondaire ne caractérise pas le délit de travail dissimulé par dissimulation d'activité dès lors que la société a immatriculé son établissement principal , que, dès lors, en se fondant, déclarer M. Z... coupable, en sa qualité de gérant de la société Alliance Hygiène, de travail dissimulé, sur la circonstance qu 'il n'avait pas immatriculé son établissement secondaire, la cour d'appel a méconnu les textes et le principe ci-dessus mentionnés ;
 
 Sur le deuxième moyen de cassation proposé pour M. Y..., pris de la violation des articles L. 8221- 1, L. 8221-3, L. 8221-5, L. 8224-1, L. 8231-1, L. 8234-1, L. 8241-1 et L. 8243-1 du code du travail, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
 
 "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. Y... coupable de prêt illicite de main-d'oeuvre, de marchandage et de travail dissimulé ;
 
 "aux motifs adoptés qu'il résulte des constatations des deux fonctionnaires de l'inspection du travail que la société Alliance Hygiène à la tête de laquelle se trouve M. Z..., qui se trouve être également le responsable du personnel de la société Guad'en, n 'a pour seuls clients que des anciens clients ou des clients sous-traités par la société Guad'en, que tous les véhicules sont floqués Guad'en, que les salariés sont d'anciens salariés de la société Guad'en transférés dans la nouvelle structure Alliance Hygiène, que cette opération de prêt de main-d'oeuvre se déroule hors contrat de sous-traitance, dans un cadre lucratif en ce sens qu'en recourant à la société Alliance Hygiène, la société Guad'en ne supporte pas le coût des charges sociales de ces salariés et maintient ses effectifs en dessous du seuil de 50 salariés lui évitant ainsi de mettre en place une participation et un intéressement aux bénéfices ;