Cour d'appel d'Aix-en-Provence
17, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-20.485 du 09/01/2019,  partie 4


que compte tenu des circonstances de la rupture, de la rémunération que percevait Mme X..., de son ancienneté (10 ans) au sein d'une entreprise comptant moins de 11 salariés, et de son âge (31 ans lors de la rupture), le préjudice résultant pour elle de la rupture de son contrat de travail sera réparé en lui allouant la somme de 18 000,00 € ;que le jugement sera infirmé en ce qu'il lui a alloué une somme inférieure ; que Sur la demande au titre du rappel de salaires : La demande de Mme X... porte sur la période du 15 octobre 2011, date de la fin de son arrêt de travail pour maladie au 13 octobre 2015, date à laquelle elle a retrouvé un emploi, sur la base de 2 885,00 € brut par mois, soit la somme totale 138 480,00 € ; que pour s'opposer à cette demande, l'employeur fait valoir que la salariée n'a plus fourni de travail à compter du 16 octobre 2011 et qu'elle lui a notifié par écrit qu'elle percevait désormais des indemnités de Pôle Emploi.= ; qu'une telle information donnée à l'employeur ne pouvant nullement révéler une volonté claire et non équivoque de démissionner, il convient de relever qu'il n'est pas justifié que Mme X... aurait à un quelconque moment manifesté une telle volonté et que l'employeur n'a, de son côté n'a pas enjoint à l'intéressée de reprendre son poste de travail ni procédé à son licenciement de sorte que le contrat de travail s'est poursuivi jusqu'au 13 octobre 201[5] et que l'employeur reste débiteur du salaire jusqu'à cette date ; que la demande en paiement sera, en conséquence, accueillie et le jugement sera infirmé en ce qu'il l'a débouté de sa demande en paiement des salaires à compter du 15 octobre 2011 ; que sur la demande au titre de l'intéressement : l'article 5 du contrat de travail prévoit la stipulation suivante : « En rémunération de son travail, l'employé percevra un salaire mensuel brut de 1 218,85 € plus 1,5% du chiffre d'affaires TTC (porté à 2% à compter du mois de janvier 2008) pour un horaire mensuel de 151 heures 67 » ; qu'alors que la demande de Mme X... porte sur la période d'octobre 2010 à décembre 2015, l'employeur fait valoir que la part variable de la rémunération est versée en rémunération du travail et que, par conséquent, la salariée ne peut y prétendre ni pendant son arrêt de travail pour maladie ni pendant la période postérieure au 13 octobre 201[5] puisqu'elle n'a fourni aucun travail ; qu'il est constant qu'aucun accord d'intéressement ne s'applique au sein de la société et que les droits de la salariée à la part variable litigieuse ne peuvent résulter que du contrat de travail ; que dans la mesure où l'article 5 précité prévoit que la part variable est versée « en rémunération » du travail de la salariée, il s'ensuit que cette part variable est une contrepartie du travail fourni par la salariée même si elle est calculée sur le chiffre d'affaires de la société ; que Mme X... ne peut donc pas y prétendre pendant les périodes où le contrat de travail était suspendu pour cause de maladie ; qu'en revanche, pour la période postérieure eu 15 octobre 2011, postérieure à l'arrêt de travail, Mme X... n'a, certes, pas fourni de travail mais il incombait à l'employeur de lui en fournir ou à tout le moins de lui enjoindre de reprendre son poste de travail ; que dans la mesure où le contrat de travail s'est maintenu pendant cette période, Mme X... est en droit de prétendre au paiement de la part variable comme de son salaire ; qu'il sera, en conséquence, fait droit à sa demande subsidiaire en paiement de la somme de 86 788,44 € ;
 
 1. ALORS QU'il incombe au salarié de rapporter la preuve des faits invoqués à l'appui de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail ; qu'en se fondant, pour retenir les faits allégués du 8 septembre 2010, d'une part, sur des témoignages et lettres dont le seul évoquant un comportement de M. Y... à l'égard de Mme X..., de façon au demeurant vague, ne concernait pas les faits litigieux du 8 septembre 2010 qui n'avaient eu aucun témoin, d'autre part sur l'arrêt de travail obtenu par la salariée à compter de cette date, et enfin sur l'absence de réponse de l'employeur à la lettre de la salariée dénonçant ces faits, la cour d'appel a violé les articles 1315 et 1184 du code civil dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, ensemble les articles L. 1231-1 et L. 1235-1 du code du travail ;
 
 2. ALORS subsidiairement QUE la résiliation judiciaire du contrat de travail ne peut être prononcée aux torts de l'employeur qu'en cas de manquement suffisamment grave à ses obligations empêchant la poursuite du contrat de travail ;