Cour d'appel de Bourges, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 14-22.354 du 18/05/2016,  partie 3



 Et attendu, enfin, que la deuxième branche ayant été rejetée, la troisième, qui invoque une cassation par voie de conséquence, est sans portée ; 
 
 D'où il suit que le moyen, qui ne peut être accueilli en sa troisième branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
 
 Sur le pourvoi principal : 
 
 Sur le premier moyen, pris en ses septième, huitième et neuvième branches : 
 
 Attendu que la société Colas fait grief à l'arrêt du 5 juin 2014 de rejeter ses demandes en garantie concernant les notifications n° 1, 2, 17 et 18 alors, selon le moyen : 
 
 1°/ que les premiers juges ont rejeté la demande la société Colas au titre de la notification n° 18 au motif que, bien qu'entrant dans le périmètre de la garantie d'actif et de passif, elle ne satisfaisait pas au seuil unitaire prévu à l'article 9.5.2, du protocole ; que la cour d'appel a retenu la réclamation de la société Colas au titre de la notification n° 18, dont elle a du reste constaté que M. [S] était d'accord pour la prendre en charge, et a condamné de ce chef ce dernier à payer à la société Colas la somme de 3 207 euros, somme supérieure au seuil unitaire de déclenchement de la garantie ; que dès lors en déclarant qu'il y avait lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il avait rejeté les demandes de la société Colas du chef de la notification n° 18, la cour d'appel s'est contredite et a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 2°/ que, s'agissant de la notification n° 2, la clause 9.7.2.1 du protocole du 27 juillet 2007, « gestion des litiges », liait l'engagement qui y était contracté par le garant « au fait qu'il lui aura été proposé d'être seul en charge, à ses frais, de la conduite de toute décision, négociation, instance ou procédure relative aux réclamations de tiers et aux litiges en cours visés à l'annexe 9.2.4. « litiges en cours » » ; qu'en l'espèce, il n'était pas contesté que par la notification n° 2 en date du 3 décembre 2007, la société Screg ouest a notifié à M. [S], en sa qualité de garant, un redressement de la Caisse des entreprises de travaux publics en date du 22 octobre 2007 pour un montant total de 41 244 euros, à laquelle M. [S] n'a pas répondu, et que le 6 mai 2009, la société Screg Ouest a adressé à ce dernier le résultat final de ces investigations, représentant pour elle un préjudice de 22 221,04 euros ; que pour rejeter la demande de la société Colas au titre de la notification n° 2, la cour d'appel, qui n'a pas contesté que le redressement qui en était l'objet entrait dans le champ de la garantie prévue par le protocole, a estimé que la société Colas ne pouvait prétendre qu'à une indemnisation de 1 361,05 euros, somme inférieure au seuil unitaire de déclenchement de la garantie, au regard de la chance que la société Screg Ouest, aurait fait perdre à M. [S] en l'informant le 3 novembre d'un avis de vérification « daté du 18 octobre 2007 en vue d'une réunion le 6 novembre 2007 » et « de même pour le résultat des redressements », et en procédant sans réserve au règlement des redressements alors que les délais de recours étaient toujours en cours, de sorte que le garant, qui risquait de se voir opposer l'acquiescement, avait pratiquement perdu toute chance de voir aboutir favorablement une réclamation et avait ainsi été privé de la faculté de prendre en charge la gestion du contentieux en violation de l'article 9.7.2 du protocole, cette perte de chance devant être évaluée à 95 % du préjudice ; qu'en statuant ainsi sans constater que M. [S] aurait répondu à la notification du 3 décembre 2007 pour manifester, qui plus est avant le paiement réalisé par la société Screg Ouest, sa volonté de prendre en charge la gestion de la réclamation ayant fait l'objet de la notification n° 2, la cour d'appel, qui ne contestait par ailleurs pas que les délais de réclamation étaient toujours ouverts après le paiement effectué par la société Screg Ouest, a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du code civil ;
 
 3°/ que, s'agissant encore de la notification n° 2, seule constitue une perte de chance réparable, la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable ; qu'en l'espèce, la société Colas faisait valoir dans ses conclusions d'appel, que M. [S] ne démontrait pas que les contrôles étaient irréguliers dans leur principe ou dans leur montant et que leur issue en aurait été modifiée s'il avait personnellement pris en charge la gestion de la réclamation ;