Cour d'appel d'Aix-en-Provence,  décision 12-19.528 du 25/09/2013,  partie 2


qu'ELvio X... ne justifie pas en quoi l'expertise sollicitée serait nécessaire à la réalisation d'un procès qu'il serait susceptible d'engager, que bien au contraire, il situe sa démarche dans l'hypothèse d'une contestation de paternité qu'il serait amené à élever dans le cas où Florence Y... dirigerait contre lui une action en reconnaissance de paternité ; que toutefois, il lui serait loisible, dans le cadre de cette instance, de solliciter les mesures d'instruction utiles à cette contestation ; que si l'intérêt supérieur de l'enfant commande qu'il ait une filiation établie à l'égard de ses parents, il suffit à Elvio X... de le reconnaître, que s'il a le moindre doute, il lui suffit de s'abstenir ; que bien au contraire, l'intérêt supérieur de l'enfant commande de ne pas faire droit à la demande de mesure d'expertise sollicitée, l'établissement d'une filiation par le père ne pouvant être lié par principe à l'établissement scientifique préalable de sa paternité, qu'il s'agit en effet d'une démarche responsable et raisonnée, alors que la présente demande ne peut s'envisager que dans la perspective d'un contentieux judiciaire à l'initiative du requérant, par hypothèse exclue en l'espèce ; que pas plus, le demandeur ne saurait se prévaloir d'une prétendue discrimination dès lors qu'il lui serait loisible de solliciter une expertise dans l'hypothèse d'une action en reconnaissance de paternité dirigée contre lui ; 

ALORS QUE lorsque le ministère public est partie jointe à l'instance et qu'il adresse à la juridiction des conclusions écrites, celle-ci ne peut statuer sans s'assurer que les conclusions ont été régulièrement communiquées entre les parties ou que celles-ci ont été mises en mesure d'y répondre ; qu'en l'espèce, il résultait des mentions de l'arrêt attaqué que le ministère public avait déposé des conclusions en date du 4 novembre 2011 ; qu'en statuant sur la demande de Monsieur X..., sans constater que ce dernier avait eu communication des conclusions du ministère public ni qu'il avait été mesure d'y répondre, la cour d'appel a violé l'article 431 du Code de procédure civile ; 

SECOND MOYEN DE CASSATION 

Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande tendant à obtenir la désignation d'une expertise sanguine et plus particulièrement des tests de paternité entre lui-même et l'enfant Rafaël Y... né le 7 janvier 2010, 

AUX MOTIFS PROPRES QUE l'article 145 du code de procédure civile autorise des mesures d'instruction légalement admissible s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès, la preuve de fait don pourrait dépendre la solution d'un litige ; que si une mesure d'instruction ¿in futurum' peut être ordonnée avant tout procès, encore faut-il qu'elle soit motivée par la potentialité d'un litige qui repose en l'occurrence sur la pure hypothèse d'une contestation ultérieure, alors qu'aucun lien de filiation n'a été créée par une démarche volontaire d'Elvio X... et que la mère de l'enfant se déclare expressément favorable à la création d'un tel lien précisant n'avoir aucun doute sur la paternité de ce dernier ; que l'intérêt supérieur de l'enfant au sens de l'article 3 de la convention internationale des droits de l'enfant peut certes justifier l'établissement d'une filiation conforme à la vérité biologique mais aussi le refus d'une atteinte corporelle qui apparaît essentiellement motivée en l'occurrence, par la réticence d'Elvio X... de s'engager dans un acte volontaire de reconnaissance sans certitude quant au lien de filiation ; qu'Elvio X... use ainsi d'arguments fallacieux relativement au risque encouru par l'enfant, d'un contestation ultérieure purement éventuelle, alors que l'intérêt bien compris de celui-ci est de pouvoir grandir le plus rapidement possible en référence à ses deux parents mêmes s'ils sont aujourd'hui séparés ; que s'agissant du moyen tiré d'une discrimination du droit positif français en ce qu'il permet à une femme de priver son enfant de filiation maternelle avec l'accouchement sous X, ou encore de demander une expertise pour faire établir ou contester celle-ci après l'avoir laissée établir, tandis qu'un homme ayant des doutes sérieux ne peut prétendre au même examen, la loi française tirant même des conséquences du refus du supposé père de faire l'expertise sollicitée, il convient de constater qu'Elvio X... fait ainsi état de situations divergentes dont le traitement ne peut dès lors constituer une discrimination, le droit au test de paternité étant clairement établi du point de vue de l'homme comme de celui de la femme en cas de litige relatif à la filiation et même de paternité potentielle dans le cadre précisément de l'action aux fins de subsides ; qu'il y a lien en conséquence à confirmation de la décision déférée ; 

ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'il est loisible à Elvio X... de reconnaître l'enfant Rafaël par une démarche volontaire, hors de toute procédure judiciaire dès lors qu'en l'état actuel du droit, il n'est pas nécessaire que le lien de filiation repose sur la vérité biologique ; qu'ELvio X... ne justifie pas en quoi l'expertise sollicitée serait nécessaire à la réalisation d'un procès qu'il serait susceptible d'engager, que bien au contraire, il situe sa démarche dans l'hypothèse d'une contestation de paternité qu'il serait amené à élever dans le cas où Florence Y... dirigerait contre lui une action en reconnaissance de paternité ;