décision 19-85.121 du 31/03/2020,  partie 2


qu'en se bornant, pour apprécier le risque pour la santé humaine afférent à la pratique de l'épilation à lumière pulsée par des non-médecins, à se référer aux motifs de l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 6 juin 2016 ayant donné lieu à un arrêt de la chambre criminelle du 29 janvier 2019 (p n° 16-85.746) (arrêt p. 20 et 25) lorsque, saisie par les sociétés prévenues d'éléments démontrant un changement de circonstances depuis l'arrêt du 6 juin 2016 relatifs à l'existence d'un consensus européen sur l'autorisation aux esthéticiens de la pratique de l'épilation à lumière pulsée, aux rapports et avis de l'Agence nationale de sécurité sanitaire de l'alimentation, de l'environnement et du travail (ANSES) d'octobre et décembre 2016 appelant à la révision d'une réglementation incohérente et à l'arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 20 décembre 2018 (RG n° 16/23275) excluant l'illicéité du contrat de franchise ayant pour objet l'activité d'épilation à lumière pulsée par des esthéticiens, éléments ayant conduit à l'élaboration d'un projet de décret qui pourrait, à court terme, autoriser la pratique de cet acte aux esthéticiens, elle aurait dû elle-même apprécier la nécessité et la proportionnalité de l'interdiction de cette pratique aux non-médecins, fondement des poursuites, au regard des données juridiques, techniques et scientifiques acquises au jour où elle a statué, la cour d'appel a méconnu les principes de libre concurrence, de liberté d'établissement et de libre prestation de services et les articles 101 et 102 du TFUE et 49 du TCE, ensemble les article 591 et 593 du code de procédure pénale. »

Réponse de la Cour
 
 6. Les moyens sont réunis.
 
 Vu les articles 49 et 56 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) :
 
 7. Il résulte de ces textes, tels qu'interprétés par la Cour de Justice de l'Union européenne (cf. notamment19 mai 2009, Apothekerkammer des Saarlandes et autres, C-171/07 et C-172/07), que la liberté d'établissement et la libre prestation de services ne peuvent faire l'objet de restrictions justifiées par des raisons impérieuses d'intérêt général, que si ces mesures s'appliquent de manière non discriminatoire, sont propres à garantir de façon cohérente, la réalisation de l'objectif qu'elles poursuivent et ne vont pas au delà de ce qui est nécessaire pour l'atteindre.
 
 8. En application des principes de primauté et d'effet direct du droit communautaire, il incombe au juge national, chargé d'appliquer les dispositions du droit communautaire, d'assurer le plein effet de ces normes en laissant au besoin inappliquée toute disposition contraire de la législation nationale.
 
 9. Pour déclarer les prévenus coupables de complicité d'exercice illégal de la médecine, l'arrêt attaqué énonce que l'article 2, 5°, de l'arrêté du 6 janvier 1962, modifié par l'arrêté du 13 avril 2007, prévoit que les épilations autres qu'à la cire ou à la pince, doivent être effectuées par un docteur en médecine et que la Cour de cassation s'est prononcée à plusieurs reprises sur l'illégalité de l'épilation au laser ou à la lumière pulsée pratiquée par des non médecins estimant que cette restriction ne porte pas atteinte aux principes de libre établissement, de libre prestation de service et de libre concurrence.
 
 10. Cette dernière assertion est exacte (cf. en dernier lieu, Crim., 29 janvier 2019, n° 16-85.746).
 
 11. Cependant, le Conseil d'Etat, dans un arrêt du 8 novembre 2019 (n° 424954), a estimé que l'interdiction de l'épilation à la lumière pulsée par les esthéticiens méconnaît, en tant qu'elle réserve ces modes d'épilation aux seuls docteurs en médecine, la liberté d'établissement et la libre prestation de services garanties par les articles 49 et 56 du TFUE.
 
 12. En effet, en premier lieu, ladite interdiction n'est pas justifiée dès lors que les appareils utilisés peuvent être acquis et utilisés par de simples particuliers et que leur usage est autorisé aux esthéticiens pour les soins de photorajeunissement qui présentent des risques identiques à ceux concernant l'épilation.
 
 13. En second lieu, si l'épilation à la lumière pulsée est susceptible d'avoir des effets indésirables légers, selon le rapport et l'avis de l'Agence nationale de la santé sanitaire (ANSES) d'octobre et décembre 2016, et d'être soumise à des restrictions pour des motifs d'intérêt général, il n'en résulte pas que ces actes d'épilation ne puissent être effectués que par un médecin.
 
 14. Au demeurant le gouvernement français a notifié à la Commission européenne un projet de décret ouvrant la pratique de l'épilation à la lumière pulsée aux esthéticiens sous certaines conditions de formation.
 
 15. Au vu de ces éléments, il y a lieu de revenir sur la jurisprudence antérieure et de considérer que l'interdiction de l'épilation à la lumière pulsée par des personnes autres que des médecins est contraire aux articles précités du TFUE.
 
 16. Il s'ensuit que les sociétés prévenues ne peuvent être légalement condamnées pour complicité d'exercice illégal de la médecine.
 
 17. La cassation est encourue. Elle aura lieu sans renvoi, la Cour de cassation étant en mesure d'appliquer directement la règle de droit et de mettre fin au litige, ainsi que le permet l'article L. 411-3 du code de l'organisation judiciaire.