Cour d'appel de Bordeaux
02, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 17-26.240 du 03/04/2019,  partie 2


qu'il s'agit d'une action en responsabilité civile délictuelle à caractère non répressif, mais exclusivement indemnitaire, qui a pour objet la réparation du préjudice subi par la collectivité des créanciers, qui se satisfait de la preuve d'une faute de gestion suffisamment grave tranchant avec le comportement habituel d'un dirigeant malheureux et de bonne foi, mais n'est pas subordonnée à la démonstration de la poursuite par le dirigeant de la satisfaction d'un intérêt personnel ; que sur les fautes de gestion et le lien de causalité, l'appelant soutient que le tribunal n'a pas suffisamment caractérisé les fautes de gestion qui lui sont reprochées ; qu'il se déduit cependant des termes du jugement que les fautes retenues pour caractériser la faillite personnelle de M. Y... étaient aussi constitutives de fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif ; que les faits tels qu'ils ont été développés supra (déclaration de cessation des paiements tardive ; paiement privilégié de ses dettes personnelles par M. Y... ; poursuite d'une activité déficitaire ; remboursement du compte courant d'associé de la société Maxeva) constituent à l'évidence des fautes de gestion qui ont contribué à l'insuffisance d'actif dès lors qu'une demande d'ouverture de procédure collective dès le mois de mars 2012 aurait pu permettre le redressement de l'entreprise ; que de même, le remboursement anticipé du compte courant d'associé de la société Maxeva, comme la prise en charge des dettes personnelles de RSI de M. Y... par la société, ont incontestablement contribué à l'aggravation du passif et donc à l'insuffisance d'actif puisque ces paiements ont nécessairement été faits au détriment du paiement d'autres dettes de la société ; qu'à cela s'ajoute l'absence de comptabilité régulière, M. Y... n'ayant communiqué, à l'appui de sa demande d'ouverture de redressement judiciaire, qu'un projet de bilan au 30 septembre 2012 sans qu'aucune comptabilité définitive ne soit ensuite fournie concernant cet exercice alors même que les comptes de la société Ecodem, qui étaient clôturés au 30 septembre de chaque année, auraient dû être approuvés au plus tard le 30 mars 2013 puis déposés au plus tard le 30 avril suivant, rien ne justifiant que M. Y..., qui a sollicité l'ouverture d'une procédure collective le 14 août 2013, se dispense de cette formalité ; qu'il en résulte une irrégularité des grands livres 2013 qui reposent donc sur des comptes établis au 30 septembre 2012 de façon provisoire, cette absence de tenue d'une comptabilité régulière étant constitutive d'une faute de gestion ; que sur l'insuffisance d'actif, par principe, une telle insuffisance s'établit par la différence entre le montant du passif admis et le montant de l'actif de la personne morale débitrice, tel qu'il résulte des réalisations effectuées en liquidation judiciaire ; que l'action est recevable même si les opérations de liquidation ne sont pas terminées, dès lors qu'il apparaît avec évidence que l'actif sera insuffisant pour payer le passif ; qu'il n'est pas nécessaire par ailleurs que la faute soit à l'origine exclusive du dommage constitué par l'insuffisance d'actif, mais qu'il il suffit qu'elle y ait contribué ; qu'en l'espèce, l'état des créances au 7 juillet 2016 de la société Ecodem révèle une insuffisance d'actif à hauteur de 212.256,19 € (passif définitif échu de 197.202,94 € + passif définitif à échoir de 15.053,25 €), déduction faite de l'actif (constitué de quelques véhicules, mis en vente et vendu le 5 juin 2014 pour un montant global de 21.200 €) ; que dès lors qu'il résulte de l'argumentation développée plus haut que les fautes de l'appelant ont contribué à l'insuffisance d'actif, il y a lieu de confirmer le jugement qui a condamné M. Y... au paiement de l'insuffisance d'actif, sauf à fixer cette somme à 212.256,19 € au lieu de celle de 202.256,19 € retenue par le tribunal du fait, à l'évidence, d'une simple erreur de plume ;
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE les fautes relevées ci-dessus dans le cadre de la condamnation à une sanction personnelle de M. Y... sont des fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif ; qu'il y a lieu de condamner M. Y... à régler entre les mains du liquidateur la somme de 202.256,19 € représentant la totalité de l'insuffisance d'actif ;
 
 ALORS, EN PREMIER LIEU, QUE le ministère public peut faire connaitre son avis à la juridiction soit en lui adressant des conclusions écrites qui sont mises à la dispositions des parties, soit oralement à l'audience ; qu'en se bornant à énoncer que le ministère public avait conclu le 1er septembre 2016 (arrêt attaqué, p. 5, alinéa 1er), sans constater que M. Y... avait reçu communication desdites conclusions écrites, la cour d'appel a violé l'article 6, § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
 
 ALORS, EN DEUXIEME LIEU, QUE l'existence d'une faute de gestion n'autorise à faire supporter par le dirigeant social l'insuffisance d'actif que s'il est établi que cette faute a contribué à créer ou à accroître le passif ;