Cour d'appel d'Aix-en-Provence,  décision 11-26.418 du 09/01/2013,  partie 6


que son contradicteur réplique à bon droit que les gérants mandataires non salariés sont rémunérés au moyen de commissions proportionnelles aux ventes qu'ils réalisent et que c'est précisément la raison pour laquelle ils sont indemnisés de leurs heures de délégation de manière forfaitaire ; que s'il est exact que les gérants mandataires non salariés investis de mandats conventionnels de représentation peuvent bénéficier des dispositions légales, c'est sous réserves des aménagements expressément et limitativement prévus par l'accord précité ; qu'or, son article 37 aménage expressément et limitativement l'indemnisation des heures de délégation ; qu'il s'ensuit que la demande en paiement de la somme de 15.804,30 euros à ce titre sera rejetée ;
 
 ALORS QU'un accord collectif national ne peut comporter des dispositions moins favorables que celles des lois et règlements ; que l'article 37 de l'accord collectif national concernant les gérants non salariés des maisons d'alimentation à succursales, supermarchés, hypermarchés "gérants mandataires" du 18 juillet 1963, dans sa mise à jour au 1er mars 2008, prévoit une indemnisation des heures de délégation forfaitaire inférieure au SMIC ; qu'en écartant la demande de M. X... au motif que l'article 37 de l'accord collectif précité aménageait expressément et limitativement l'indemnisation des heures de délégation quant cet aménagement constituait une disposition moins favorable que celle des lois et règlements, la cour d'appel a violé les articles L L.2251-1 et L.7322-1 du code du travail.
 
 CINQUIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté les époux X... de leur demande tendant à voir prononcer la résiliation judiciaire du contrat de gérance aux torts exclusifs de la société Distribution Casino France ;
 
 AUX MOTIFS QUE Mme X... se plaint d'une baisse sensible de son chiffre d'affaires à la suite de l'installation le 9 mars 2007 d'une superette Casino située à 150 mètres de son magasin, d'une superficie du double par rapport à ce dernier, ouvert 7 jours sur 7, ce en totale illégalité avec les contrats de co-gérance qui prévoient un repos hebdomadaire ; que Mme X... ajoute que cette superette pratique de prix moins élevés que les prix pratiqués dans son magasin, de sorte que sa clientèle crée après 18 années de labeur, se détourne ; mais que les motifs d'une discrimination sont les suivants : origine, sexe, orientation sexuelle, âge, situation de famille, grossesse, caractéristiques génétiques, appartenance ou non appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, opinions politiques, activités syndicales ou mutualistes, exercice normal du droit de grève, convictions religieuses, apparence physique, nom, état de santé ou handicap ; qu'or l'appelante n'invoque aucun de ces critères discriminants ; que si la cour avait été saisie d'une demande tendant à apprécier le comportement fautif de la société Casino dans l'exécution du contrat de co-gérance liant les parties, la thèse développée par Mme X... aurait pu être entendue ; mais qu'en liant sa saisine à la seule constatation de faits de discrimination, l'appelante s'est privée de cette opportunité ;
 
 ET AUX MOTIFS QUE M. X... poursuit la résiliation judiciaire du contrat de gérance aux torts exclusifs de la société Distribution Casino France aux motifs suivants défaut de reconnaissance de son statut de salarié, non-paiement des heures supplémentaires, non prise en charge de ses frais exposés pour le compte de l'employeur, harcèlement, discrimination ; que le jugement entrepris ne traite pas de ces demandes subsidiaires ; le conseil de la société Casino conclut au rejet de cette demande de résiliation judiciaire en contestant tous les motifs invoqués ; que sur le défaut de reconnaissance d'un statut de salarié, le non-paiement d'heures supplémentaires et l'absence de prise en charge de frais exposés pour le compte de l'employeur : que les motifs précédemment adoptés font que c'est à bon droit que la société Casino n'a pas admis ce statut, qu'elle a refusé le paiement d'heures supplémentaires, ainsi que la prise en charge de divers frais d'exploitation, en conséquence de quoi cette société n'encourt à ce titre aucun reproche susceptible de fonder la demande de résiliation judiciaire ;
 
 ET AUX MOTIFS QUE sur la discrimination, l'appelant n'invoque aucun des critères discriminants précédemment rappelés ; que les griefs évoqués par M. X... étant inexistants, sa demande de résiliation judiciaire sera rejetée ;
 
 ALORS QUE le juge doit trancher le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables et donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée ; qu'au soutien de leur demande en résiliation judiciaire du contrat de gérance aux torts de la société Distribution Casino France, les époux X... invoquaient des faits de concurrence déloyale commis par cette dernière à leur préjudice, improprement qualifiés de discrimination ; qu'en écartant la demande au motif que les faits qui la justifiait étaient qualifiés de discrimination et qu'il ne lui était pas demandé d'apprécier le comportement fautif de la société distribution Casino France dans l'exécution du contrat de gérance, la cour d'appel a méconnu son office et a violé l'article 12 du code de procédure civile.
 
 SIXIEME MOYEN DE CASSATION