cour d'appel de Paris
Pôle 6 - Chambre 5,  décision 16-14.038 du 21/09/2017,  partie 8



 5°) ALORS que le salarié qui cumule deux emplois salariés dans le respect de la durée maximale légale du travail n'est pas tenu d'en informer son employeur, sauf si une clause de son contrat de travail l'y oblige ; qu'en se bornant, pour pour retenir le grief, déduit du cumul d'emploi, et juger, en conséquence, le licenciement fondé sur une faute grave, à se fonder sur l'attitude du médecin qui n'avait révélé à aucun de ses deux employeurs qu'il exerçait une activité à plein temps pour l'autre, sans vérifier, au préalable, si le contrat de travail, qui ne comportait pas de clause d'exclusivité, contenait une clause imposant au salarié d'informer son employeur en cas d'exercice d'une autre activité salariée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 8261-1 du code du travail ;
 
 6°) ALORS que l'horaire de travail d'un salarié au sein de l'entreprise, expressément mentionné dans le contrat de travail, est un élément de ce contrat qui ne peut être modifié sans l'accord de ce dernier ; que le refus par un salarié d'une modification de son contrat de travail n'est pas fautif ; que la cour d'appel qui, bien qu'elle ait constaté que le contrat de travail contenait la mention expresse d'un horaire précis de travail et que le salarié avait refusé la modification de ses horaires de travail, a néanmoins, pour retenir le grief de refus de modification des horaires collectifs de travail, énoncé qu'un tel comportement révélait un manquement à l'exécution loyale du contrat de travail qui impliquait de la part du salarié une contribution à l'amélioration du service auquel il était amené à contribuer, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations dont il résultait au contraire que l'employeur ayant modifié le contrat de travail sans l'accord du salarié, son refus n'était pas fautif, violant ainsi les articles L. 1221-1, L. 1234-1 et L. 1234-5 du code du travail ;
 
 7°) ALORS que la faute grave doit être appréciée in concreto en tenant compte de l'ancienneté du salarié et de l'existence ou non de sanctions antérieures ; qu'en se bornant, pour dire que le licenciement reposait sur une faute grave, à énoncer que les manquements établis à la charge de M. A... à ses obligations contractuelles rendaient impossible son maintien dans l'établissement pendant la durée du préavis en ce qu'ils concernaient directement la santé des patients, sans apprécier la gravité des faits, comme l'exposant l'y invitait, à la lumière de son ancienneté de 29 ans dans la fonction et de l'absence de sanction antérieure, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1 et L. 1234-5 du code du travail.
 
 QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. A... de ses demandes en paiement d'heures supplémentaires, d'indemnité de congés payés, de repos compensateurs et d'indemnité pour travail dissimulé ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES que D... A... réclame le paiement des heures supplémentaires de travail qu'il indique avoir effectuées au titre des gardes dont il conteste le mode de rémunération forfaitaire comme étant contraire aux dispositions de l'article L. 3121-22 du code du travail qui impose que la rémunération forfaitaire précise le nombre d'heures inclues dans cette rémunération, ce qui n'est pas le cas de son contrat de travail ; qu'il fait valoir que les gardes qu'il a été amené à effectuer du 1er janvier 2009 au 14 novembre 2013 constituent du temps de travail effectif et représentent des heures supplémentaires qui doivent être majorées et donner lieu à une indemnité compensatrice de repos ; que l'article L. 3121-1 du code du travail énonce que la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations ; qu'aux termes de l'article L. 3121-5 du même code : « Une période d'astreinte s'entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise. La durée de cette intervention est considérée comme un temps de travail effectif » ; qu'au sein de l'établissement hospitalier Sainte Marie, l'aménagement et la réduction du temps de travail résulte d'un accord collectif signé le 25 juin 1999, conforme à l'accord de branche du 1er avril 1999 ;