décision 16-25.051 du 14/12/2017,  partie 4


en cet état aucune faute n'est matériellement établie ; selon les énonciations du constat du 20 juillet 2012, l'huissier de justice a demandé en application de la lettre de mise à pied à Monsieur Y... de remettre l'ordinateur portable, le téléphone mobile et tous les documents appartenant à l'entreprise , toutefois n'a jamais été affecté par cette restitution le véhicule automobile de fonction qui était laissé dès l'origine et très explicitement à la disposition de Monsieur Y... ; ce dernier refusait, sans motif , tout en reconnaissant que ces biens appartenaient à l'entreprise, et il était autorisé à téléphoner à son avocat ; après cette conversation, il maintenait son refus ; de même le 27 juillet date de l'entretien préalable, il ne procédait à aucune restitution ; d'abord il convient de souligner que Monsieur Y... n'a jamais allégué qu'il avait eu un besoin impérieux de documents soit sur support papier soit informatique, alors que, selon une jurisprudence établie, la copie par le salarié de fichiers de l'entreprise n'est admissible que si le salarié établit que les documents en cause étaient strictement nécessaires à l'exercice des droits de sa défense dans le litige qui l'oppose à l'employeur à l'occasion de son licenciement ; ensuite selon les pièces l'ordinateur portable et le téléphone mobile ont bien été restitués le 6 août 2012 puisqu'un document écrit à l'en tête de MA D... porte cette mention ; toutefois le retard était de 24 jours calendaires après la première demande de restitution ; les appareils ont été remis en plus pendant la période estivale, au domicile personnel de la directrice et l'huissier de justice a indiqué dans son constat qu'il avait été contacté le 8 août pour dresser procès-verbal mais qu'il n'avait pu y déférer avant compte tenu de ses multiples activités à cette période ; enfin il résulte du constat d'huissier de justice que : -celui-ci a bien noté la marque, les références et caractéristiques de l'ordinateur portable et si Monsieur Y... met en doute que l'appareil examiné soit bien le sien, il n'en cite aucun autre et ne fournit aucun élément d'identification qui lui avait été remis lors de la mise à disposition du de ce matériel et ce malgré le délai écoulé entre le 20 juillet et le 20 août ; -dans l'ordinateur aucun fichier n'a été identifié comme personnel et donc inaccessible à l'employeur ; en effet les courriels adressés par le salarié à l'aide de l'outil informatique mis à disposition par l'employeur pour les besoins du travail sont présumés avoir un caractère professionnel en sorte que l'employeur et en droit de les ouvrir hors la présence de l'intéressé , sauf si le salarié les a identifiés comme étant personnels ; -deux dénominations correspondent à des feuilles de visites l'une pour la semaine 45 et l'autre pour la semaine 50 de l'année 2011 ; de nombreux fichiers ont été modifiés le 24 juillet 2012, date d'une intervention du possesseur à cette date de l'ordinateur portable ; en outre l'huissier de justice Maître Cécile G... a noté qu'elle ne voyait pas de modification visible dans le fichier de désinstallation des logiciels avant le mois de mai 2012 ; -en ce qui concerne le téléphone portable, il a été constaté que même si la carte avait été enlevée, et la ligne suspendue les messages étaient toujours là et parvenaient encore mettant en évidence des échanges des 1er et 2 août 2012 communiquant les coordonnées d'une entreprise concurrente au Portugal ; -enfin dans chacun de ses envois de courriel, l'huissier de justice constatait que la carte de visite de Monsieur Y..., Directeur commercial demeurait inchangée, et qu'il avait toujours utilisé le logo de l'entreprise MA D... avec son numéro de portable, l'adresse et les numéros de téléphone de son employeur ; l'huissier a complété son premier constat du 13 août 2012 par un second du 9 octobre 2012 et qui fait corps avec le précédent et portant uniquement sur le téléphone portable professionnel ; la boîte de réception de la messagerie de cet appareil était saturée, malgré la suspension de la ligne , sans que Monsieur Y... s'explique aujourd'hui sur ce point ni invoque une quelconque argumentation ; l'huissier a procédé à un relevé des communications téléphoniques y figurant et à cette occasion l'officier ministériel a relevé l'existence d'un courriel de Monsieur Y... qui indiquait, « j'ai des propositions pour repartir s'ils ne veulent pas acheter mon départ » ces mots venant corroborer qu'il avait effectivement décidé de quitter l'entreprise au point d'ailleurs de rechercher lui-même son successeur, de le présenter à l'employeur et ensuite changer d'avis ; le comportement de Monsieur Y... tel que retranscrit ci avant caractérise des fautes ; en effet, la mise à pied conservatoire , qui est selon l'article l 1332-3 du code du travail une mesure à effet immédiat que l'employeur peut adopter lorsque l'agissement du salarié la rend indispensable et entraîne la suspension du contrat de travail ; d'une part cette mesure rendait immédiate la restitution de l'ordinateur portable et du téléphone mobile et il appartenait seulement à Monsieur Y... de solliciter la possibilité de récupérer ses données figurant sur des dossiers identifiés comme étant personnelles ;