décision 16-26.086 du 16/05/2018,  partie 6


que le retard de 18 mois apporté pour réceptionner le bâtiment n'est dû qu'au comportement des entrepreneurs, singulièrement au cours de l'hiver 2006-2007, comportement qu'il a dénoncé.
 Sur le montant de la somme de 29 000 euros allouée par le tribunal à la société Pierre Investissement 3, il précise qu'il convient de soustraire un taux de vacance de 25 % et de retirer les frais de gestion (au taux de 6 %) que la SCPI Pierre Investissement 3 a économisés du fait de l'absence de locataires pendant la période considérée de sorte que l'indemnisation du préjudice subi par la SCPI Pierre Investissement 3 ne saurait excéder la somme de 20 445 € (29 000 € - 25% = 21 750 € et 21.750€ - 6 % = 20 445 €).
 L'article 4.1 du cahier des conditions et charges particulières dispose que « les travaux devront être terminés tous corps d'état dans un délai de 4 mois, hors intempéries et congés payés, à compter de la date fixée par l'ordre de service de commencer les travaux », étant rappelé que les actes d'engagement prévoient en leur article 3 que « les travaux seront exécutés dans le délai global de 20 mois à compter de la date fixée par l'ordre de service nº 1 qui prescrira de les commencer ».
 La norme Afnor NF P 03-001 prévoit en son article 63 que la notification est assurée par l'envoi d'une lettre recommandée avec accusé de réception ; que dans le silence du marché, l'article 1230 du code civil prévoit que, nonobstant l'existence d'un terme pour l'exécution de la convention, la peine n'est encourue que si celui qui s'est obligé à livrer est mis en demeure.
 Or, ni la société Pierre Investissement 3 ni Monsieur X... ne produisent cet ordre de service qui n'a donc pas été notifié.
 C'est donc à bon droit que le tribunal a retenu que M. X... n'avait pas établi d'ordres de service de démarrage des travaux à destination des entrepreneurs de sorte que ceux-ci, dans leurs rapports avec le maître d'ouvrage, n'étaient pas censés avoir dû débuter leurs prestations et ne pouvaient donc être en retard, privant ainsi la SCPI Pierre Investissement 3, du fait de l'architecte, de la possibilité de leur réclamer l'indemnisation de son préjudice.
 Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté la société Pierre Investissement de sa demande d'indemnisation formée à l'encontre des entrepreneurs et condamné M. X... à indemniser la SCI Pierre Investissement de la perte de chance de louer subie entre le 31 juillet 2006 et le 31 janvier 2008 à hauteur de la somme de 29 000 euros » (arrêt p. 11 &12) ;
 
 Alors que, d'une part, la clause d'un contrat instituant une procédure de conciliation obligatoire et préalable à la saisine du juge, dont la mise en oeuvre suspend jusqu'à son issue le cours de la prescription, constitue une fin de non-recevoir qui peut être invoqué pour la première fois en appel ; que le fait de ne pas avoir invoqué une telle clause en première instance ne saurait donc caractériser une renonciation à invoquer la fin de non-recevoir ; qu'en l'espèce, l'article G 10 du cahier des clauses générales du contrat d'architecte stipule qu' « en cas de litige portant sur le respect des clauses du présent contrat, les parties conviennent de saisir pour avis le conseil régional de l'ordre des architectes dont relève l'architecte, avant toute procédure judiciaire, sauf conservatoire » ; que pour rejeter le moyen invoquant la méconnaissance de la procédure prescrite par cet article, la cour d'appel a retenu que M. X... ne l'avait pas invoqué en première instance et était donc présumé y avoir renoncé ; qu'en statuant ainsi, la cour a violé les articles 122, 123 du code de procédure civile et 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;
 
 Alors que, d'autre part, la violation de la clause d'un contrat instituant une procédure de conciliation obligatoire et préalable à la saisine du juge est sanctionnée par l'irrecevabilité de l'action ; que pour rejeter le moyen invoquant la méconnaissance de la procédure prescrite par l'article G 10 du cahier des clauses générales du contrat d'architecte, la cour d'appel a retenu que le défaut de saisine du conseil régional de l'ordre des architectes était dépourvu de toute sanction ; qu'en statuant ainsi, la cour a violé les articles 122 du code de procédure civile et 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016.