Cour d'appel de Colmar, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 14-24.486 du 23/03/2016,  partie 5


que cela est par ailleurs confirmé par l'avis de la commission paritaire d'interprétation qui, en date du 9 mai 2005 (qui certes ne lie pas les juges mais permet de leur donner un avis éclairé sur la commune intention des parties) à la question posée de savoir si les congés payés sont considérés comme une absence au sens de l'annexe 7 a fait la réponse suivante de façon unanime « les congés payés ne sont donc pas assimilés à une période de présence effective sur le marché concerné pour apprécier les conditions de reprise du salarié » ; que s'agissant du congé de maternité cette condition est entendue strictement par la jurisprudence à l'exclusion notamment du congé parental procédant pourtant de la même protection ; que la commission paritaire nationale d'interprétation en date du 10 février 1999 est venue par ailleurs préciser éclairant une fois encore sur la commune intention des parties que : « pour apprécier si un salarié est transférable, il convient de se placer au jour de la rupture du contrat commercial. Si, à ce jour la salariée est en congé de maternité, elle est transférable au sein de l'entreprise entrante peu importe qu'elle ait été en congé pour maladie avant ce congé ; sous réserve qu'elle remplisse les autres conditions prévues par l'annexe 7 » ; qu'il peut en être déduit a contrario que si la salariée n'est pas en congé de maternité à cette date (date de la reprise du marché) la protection liée à la maternité n'a pas vocation à s'appliquer et que la période d'absence est appréciée quelle que soit la raison de celle-ci, sans prise en considération d'une éventuelle période de congé de maternité dans le délai de 4 mois considéré ; que cette interprétation est par ailleurs confirmée par la convention collective telle qu'adoptée en date du 26 juillet 2011, certes postérieurement au présent litige mais qu'est venue préciser sans ambiguïté possible « qu'à la date d'expiration du contrat (¿) seules les salariées en congé de maternité seront reprises sans limitation de leur temps d'absence. La totalité de la durée de l'absence sera prise en compte, congé de maternité comprise, pour l'appréciation de cette condition d'absence de 4 mois au plus, dans l'hypothèse où la salariée ne serait pas en congé de maternité à la date d'expiration du contrat commercial ou de marché public » ; qu'il convient d'admettre que cette disposition qui n'impose pas une règle nouvelle est venue préciser l'esprit du texte tel qu'il était entendu par les partenaires sociaux signataires de la convention ; qu'il doit en être déduit que la clause applicable à Mme [F] doit être interprétée à cette lumière, dans le sens où n'étant pas en congé de maternité au moment de la reprise du marché, elle était absente depuis plus de 4 mois sans distinction de la raison et qu'elle n'a par conséquent pas pu être transférée à la société Samsic II qui doit être mise hors de cause ;
 
 1°. ALORS QUE sont exclus de la garantie d'emploi des salariés en cas de changement de prestataire prévu par l'annexe VII de la convention collective nationale des entreprise de propreté, en sa rédaction antérieure au 26 juillet 2011, les salariés ayant été absents depuis au moins quatre mois à la date de la reprise d'un marché et une période de congé de maternité d'une salariée ayant couru en toute ou partie pendant les quatre mois ayant précédé cette date n'est pas considérée comme un temps d'absence, même si ledit congé a pris fin avant la reprise du marché ; qu'en retenant au contraire que si une salariée n'était pas en congé de maternité à la date de la reprise du marché, la protection liée à la maternité n'avait pas vocation à s'appliquer et que la période d'absence était appréciée, quelle que soit la raison de celle-ci, sans déduction du temps de congé de maternité écoulé pendant le délai de quatre mois considéré, la cour d'appel a violé, par fausse interprétation, l'annexe VII de la convention collective nationale des entreprises de propreté, en sa rédaction antérieure au 26 juillet 2011 ;
 
 2°. ALORS, DE SURCROIT, QUE l'avis de la commission paritaire nationale d'interprétation de la convention collective des entreprises de propreté en date du 10 février 1999, visé par l'arrêt au soutien de son interprétation de l'annexe VII, indiquait que, sur saisine d'un groupe LG, la commission paritaire avait eu à répondre à la question suivante : « une salariée est-elle transférable lorsque la cessation du contrat commercial intervient à un moment où cette salariée est en congé maternité depuis 2 mois, précédé d'une absence de 6 mois pour maladie ? » ; que la réponse apportée par la commission paritaire dans les termes suivants : « Pour apprécier si un salarié est transférable, il convient de se placer au jour de la rupture du contrat commercial.