Cour d'appel de Paris, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 20-11.928 du 29/09/2021,  partie 7


3. Les parts ou actions d'organismes de placements collectifs ;
 4. Les instruments financiers à terme ;
 5. Et tous instruments financiers équivalents à ceux mentionnés aux précédents alinéas, émis sur le fondement de droits étrangers.
 II. – Les instruments financiers à terme sont :
 1. Les contrats financiers à terme sur tous effets, valeurs mobilières, indices ou devises, y compris les instruments équivalents donnant lieu à un règlement en espèces ;
 2. Les contrats à terme sur taux d'intérêt ;
 3. Les contrats d'échange ;
 4. Les instruments financiers à terme sur toutes marchandises ou quotas d'émission de gaz à effet de serre, soit lorsqu'ils font l'objet, en suite de négociation, d'un enregistrement par une chambre de compensation d'instruments financiers ou d'appels de couvertures périodiques, soit lorsqu'ils offrent la possibilité que les marchandises sous-jacentes ne soient pas livrées moyennant un règlement monétaire par le vendeur 
 5. Les contrats d'options d'achat ou de vente d'instruments financiers ;
 6. Tous autres instruments de marché à terme ;"
 que les qualifications d'opération de banque et de service d'investissement sont exclusives l'une de l'autre ; que les deux contrats litigieux sont intitulés prêts ; que leurs stipulations définissent comme étant les obligations essentielles des parties, la remise d'une somme d'argent, pour la banque, le paiement d'intérêts et la restitution du capital pour l'emprunteur, ce qui constitue les caractéristiques du prêt ; que la circonstance que ces prêts soient des prêts structurés, en ce que le taux d'intérêt conventionnel est assorti d'une clause d'indexation liée à l'évolution du change ou de certains indices de marché, n'est pas de nature à transformer le prêt en instrument financier dans la mesure où aucun dénouement propre n'intervient en dehors du règlement des échéances du prêt et où le mode de calcul du taux d'intérêt de la deuxième phase de remboursements des prêts, variable, et qui n'est pas fixé au moment de la signature des contrats est précisément défini, en fonction de critères objectifs, de sorte que les engagements des parties ont ainsi été définitivement fixés lors de la conclusion des contrats litigieux, sans qu'une nouvelle manifestation de volonté de leur part ne soit requise ; qu'en consentant les prêts litigieux à la commune de [Localité 1], la société Dexia Crédit Local a effectué une opération de crédit et n'a pas agi comme prestataire de service d'investissement ; qu'il s'en suit qu'elle n'est pas soumise ni à la directive MIF, ni au règlement général de l'AMF, ni à l'article L533-11 du code monétaire et financier ; que les dits prêts ne constituent pas non plus des contrats spéculatifs, dès lors d'une part, qu'en les souscrivant, la commune n'a pas cherché à s'enrichir mais seulement à refinancer des investissements réalisés dans l'intérêt général à des conditions de taux d'intérêt les plus avantageuses possibles et que le caractère spéculatif d'une opération ne peut résulter de la seule exposition de la collectivité territoriale à des risques illimités ; qu'en conséquence seules les obligations du banquier dispensateur de crédit seront examinées ; que le banquier dispensateur de crédit, qui a l'interdiction de s'immiscer dans les affaires de son client pour apprécier le caractère opportun des opérations auxquelles il procède et de se substituer à l'emprunteur en choisissant pour lui les formes de financement qui conviennent le mieux à sa situation, n'est pas, en principe, tenu d'un devoir de conseil ; qu'il en est autrement s'il en a pris l'engagement contractuel ou si, hors de tout engagement contractuel, il prend l'initiative de conseiller le client ou le conseille à sa demande ; que la commune de [Localité 1] ne se prévaut d'aucun engagement contractuel puisqu'elle reproche à la banque (page 53 des conclusions) de s'être abstenue de conseil, et qu'en invoquant (pages 41 et 43) le devoir du "banquier qui propose un placement financier à son client" et doit "veiller aux intérêts de son client et les faire prévaloir sur les siens" et fournir un conseil adapté à la situation de ce dernier, se réfère expressément aux obligations du prestataire de services d'investissement auxquelles la société Dexia Crédit Local n'est pas soumise en l'espèce ; que le banquier dispensateur de crédit est tenu d'un devoir de mise en garde à l'égard de l'emprunteur non averti sur les risques d'endettement nés de l'octroi du crédit ; que l'obligation de mise en garde n'incombe donc au banquier dispensateur de crédit que si deux conditions sont cumulativement réunies : le caractère non-averti de l'emprunteur et l'absence de risque d'endettement excessif au regard des capacités financières de l'emprunteur ; qu'il appartient à l'emprunteur qui invoque le manquement d'une banque à son obligation de mise en garde d'apporter la preuve de l'inadaptation de son engagement par rapport à ses capacités financières ou d'un risque d'endettement qui serait né de l'octroi du crédit, ces conditions s'appréciant à la date de l'octroi du prêt ; que si cette preuve est rapportée, il appartient à la banque, qui soutient être dispensée de cette obligation, de prouver que l'emprunteur est averti ; qu'il y a lieu de rappeler que les prêts litigieux ne constituent pas des prêts qui s'ajoutent à ceux précédemment conclus, mais des refinancements de prêts existants, de sorte que l'endettement lui-même n'était pas augmenté ;