Cour d'appel de Rouen, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-26.394 du 25/11/2020,  partie 3


le contrat conclu entre Mme U... et la société le 2 novembre 2005 ainsi que ses avenants sont conformes aux dispositions précitées en ce qu'ils mentionnent la durée annuelle contractuelle moyenne de référence, la durée indicative mensuelle moyenne de travail variable selon le planning et la structure de la rémunération ;le contrat de travail prévoit que le salarié reconnaît que l'employeur ne lui impose pas d'horaires de travail et qu'il déclare vouloir exécuter son travail dans une complète autonomie d'organisation de son travail sous réserve de respecter le délai maximum qui lui sera alloué pour réaliser la distribution et les consignes de qualité et de sécurité prescrites par la société ; dans ces conditions, le programme indicatif de modulation ne peut comporter une référence à des horaires de travail ; au vu des pièces produites aux débats, il apparaît que la société n'a pas communiqué à Mme U... ses programmes indicatifs de modulation pour les périodes de mars 2006 à décembre 2006, de décembre 2007 à mars 2009, de décembre 2009 à juillet 2010 et d'octobre 2010 à mai 2011 ; de plus, le programme indicatif de modulation pour la période de novembre 2005 à février 2006 n'a été remis à la salariée que le 2 février 2006 avec la signature du premier avenant ; il en résulte que le contrat de travail est présumé à temps complet depuis l'origine ; il incombe dès lors à l'employeur de rapporter la preuve que Mme U... était bien employée à temps partiel et qu'elle n'était pas placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler de sorte qu'elle n'était pas obligée de se tenir constamment à sa disposition ; Mme U... a reconnu devant le conseil de prud'hommes n'avoir jamais travaillé à temps complet pour la société mais cet aveu ne permet pas à lui seul d'écarter la demande de requalification puisqu'il incombe encore à l'employeur de prouver que la salariée n'était pas contrainte, du fait de l'incertitude dans laquelle elle se trouvait au regard notamment du caractère variable de la durée de ses tournées, de rester en permanence à sa disposition ; au vu des quelques feuilles de route versées aux débats, des avenants au contrat de travail, des bulletins de paie et de la liste détaillée des salaires à compter du 15 janvier 2007, il apparaît que : - les jours de distribution ont varié entre le lundi, le mardi, le mercredi et parfois le jeudi alors que l'employeur affirme que les seuls jours de disponibilité déclarés étaient le lundi et le mardi et qu'ils étaient immuables ; - le nombre de distributions hebdomadaires a varié de 1 à 2 par semaine avec parfois des périodes d'interruption de plusieurs semaines ; le nombre de vacations de distribution par jour a varié de 1 à 3 et leur addition pouvait conduire à exécuter bien plus d'une journée de travail ; - la durée de chaque vacation de distribution était très variable ; de plus, à défaut de s'être vu remettre systématiquement le planning annuel de modulation, Mme U... ne pouvait anticiper son volume d'activité mensuelle ; dans ces conditions, la salariée ne pouvait prévoir ni quel jour de la semaine elle allait travailler, ni combien de temps elle allait travailler, de sorte qu'elle devait se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; il y a donc lieu de requalifier la relation contractuelle en contrat de travail à temps plein et d'infirmer le jugement de ce chef ;
 
 1) ALORS QUE le salarié qui reconnaît qu'il a été engagé et a toujours travaillé à temps partiel ne peut pas se prévaloir d'une présomption de temps complet ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que Mme G... avait fait l'aveu judiciaire qu'elle n'avait jamais travaillé à temps complet ; qu'en appliquant néanmoins une présomption de contrat de travail à temps complet qu'il aurait appartenu à l'employeur de renverser, tandis que c'était au contraire à la salariée avouant qu'elle n'avait jamais dû travailler à temps complet de prouver qu'elle devait néanmoins se tenir en permanence à disposition de l'employeur, la cour d'appel a violé les articles 1353 du code civil (anciennement 1315) et L. 212-4-6, devenu L. 3123-25, du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, applicable au litige ;
 
 2) ALORS QUE le juge a l'interdiction de dénaturer les documents de la cause ; que lorsque le contrat à temps partiel modulé est présumé à temps complet, l'employeur peut, pour renverser cette présomption simple, rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en l'espèce, pour juger que Mme G... « ne pouvait prévoir ni quel jour de la semaine elle allait travailler, ni combien de temps elle allait travailler de sorte qu'elle devait se tenir constamment à la disposition de l'employeur », la cour d'appel a relevé que « les jours de distribution ont varié entre le lundi, le mardi, le mercredi et parfois le jeudi » ;