Cour d'appel de Montpellier
04, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 14-20.590 du 31/03/2016,  partie 8



 AUX MOTIFS QUE - « l'existence d'un contrat de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni les dénominations qu'elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité. Il y a contrat de travail lorsqu'une personne s'engage à travailler pour le compte et sous la subordination d'une autre, moyennant rémunération. Le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. Selon l'article L. 1251-64 en sa rédaction issue de l'article 8 de la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 le portage salarial est défini comme un ensemble de relations contractuelles organisées entre une entreprise de portage, une personne portée et des entreprises clientes comportant pour la personne portée le régime du salariat et la rémunération de sa prestation chez le client par l'entreprise de portage. Un mécanisme, même défini légalement comme le portage salarial, peut être détourné afin de se dispenser du respect de certaines dispositions légales impératives, notamment en matière de contrat à durée déterminée et de contrat à temps partiel. Selon les articles L. 1242-1 et suivants du code du travail, un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise, ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire et seulement dans des cas limitativement prévus (remplacement d'un salarié absent, accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise etc...), doit comporter un terme fixé avec précision dès sa conclusion ou une durée minimale et ne peut excéder une certaine durée. Le contrat de travail à durée déterminée doit être établi par écrit et doit comporter, outre la définition précise de son motif le nom et la qualification professionnelle de la personne remplacée lorsqu'il est conclu au titre des I°, 4° et 5° de l'article L. 1242-2, la date du terme et, le cas échéant, une clause de renouvellement lorsqu'il comporte un terme précis, la durée minimale pour laquelle il est conclu lorsqu'il ne comporte pas de terme précis, la désignation du poste de travail, la durée de la période d'essai éventuellement prévue, le montant de la rémunération et de ses différentes composantes, y compris les primes et accessoires de salaire s'il en existe. Selon les articles L. 3123-1 et suivants du code du travail et notamment l'article L. 3123-14, le contrat de travail à temps partiel est un contrat écrit qui doit mentionner la qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification, les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié et les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat. En l'espèce les documents versés aux débats établissent que : - M. [S] [W] recherche, pour les besoins de son activité normale et permanente de son entreprise qui comprend nécessairement le démarchage téléphonique avec divers moyens pour trouver les clients, la gestion des RDV téléphoniques et internet, la gestion des mailings, la gestion des devis de relance des factures, et suivant offre actualisée le 24 septembre 2010 auprès de Pôle Emploi (n° 3252 79R), un salarié sous "contrat à durée déterminée de 12 mois" pour une mission de prospection et de fidélisation des clients pour les publicités, espaces publicitaires et site internet ; - Mme [X] [R] présente sa candidature à M. [S] [W] dès le 27 septembre 2010 qui lui propose alors (cf mail du 12 octobre 2010 à 13h59) le processus contractuel du portage (soit auprès de Dorhel Portage soit auprès de Ventoris "autre société de portage ", certes en émettant une préférence pour Dorhel) afin de la recruter, selon ses termes mêmes, en "contrat de CDD en Le contrat de travail à temps partiel sans définir de temps de travail, sans mentionner, notamment, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois qui fait présumer un contrat à temps complet. Cette volonté de détournement est pleinement affirmée par M. [S] [W] qui précise lui-même à Mme [X] [R] que le "contrat proposé est un contrat de CDD en portage salarial transformé en CDI en portage salarial sous les mêmes conditions dès lors que votre travail génère des revenus suffisants et que nous voyons votre investissement' précision devant également out de même être faite que le recours au contrat de travail à durée déterminée ne peut jamais avoir pour objet de permettre à l'employeur d'évaluer les compétences du salarié dans son travail.