Cour d'appel de Paris
I1, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-23.784 du 13/10/2021,  partie 5



 En ce qui concerne la marque française, en admettant que l'article L. 711-2 du code de la propriété intellectuelle, issu de la loi n° 91-7 du 4 janvier 1991 lui soit applicable, les pièces produites par la société Laboratoires Auvex ne sont pas de nature, ainsi qu'en a jugé le tribunal, par des motifs exacts et pertinents que la cour adopte, à établir l'acquisition du caractère distinctif par l'usage au jour du dépôt de la marque (30 janvier 1984), s'agissant de prix ou de diplômes mentionnant l'Aspivenin comme un nom commun (pièces 1.1 et 1.15 bis) ou d'articles de presse postérieurs à janvier 1984 (pièces 1.14 et 1.14 bis) ; qu'il sera ajouté que la volumineuse pièce 1.13, constituée de courriers, messages ou articles de presse montrant que la société Aspilabo s'est efforcée de lutter contre l'utilisation du terme ASPIVENIN comme un nom commun est inopérante, ne faisant que confirmer l'existence et l'importance d'une telle utilisation ;
 
 Qu'en ce qui concerne la marque communautaire, la société appelante, outre les pièces précitées, invoque spécialement trois articles de presse parus en juillet 1989 dans la presse régionale des pays de Loire (insérés dans sa pièce 1.14 bis), relatifs à la participation d'un équipage féminin ASPIVENIN lors que la quatrième édition de la course à la voile [Localité 2], qui ne suffisent pas à démontrer, eu égard à l'audience limitée tant des articles que de l'événement sportif concerné, l'existence d'un usage susceptible de conférer à la marque la distinctivité alléguée ; que les autres articles de presse produits comportant une date certaine antérieure à avril 1996, à savoir : « SOS Piqûres » dans L'infirmière magazine (juillet/août1990), un article consacré à l'Aspivenin dans Le Trébuchet (à destination des pharmaciens) (juin 1991), un article consacré à [D] [Z], « père d'Aspivenin » dans Hommes et entreprises (janvier 1986), un court article « Gare aux bobos » dans le numéro de Télé Loisirs de juin 1986, indiquant qu'outre un autre produit, on trouve également « Aspivenin » en pharmacie, « Une guêpe ! Ouf, merci Aspivenin » dans Ça m'intéresse d'août 1996, un article « En cas de pépin » paru dans L'Evénement du jeudi de janvier 1995 comprenant 4 lignes concernant le produit « Aspi Venin » (en deux mots) pour décrire le contenu du coffret et indiquer son prix, « Les frelons piquent 20 000 personnes et en tuent vingt chaque année » dans France Soir (août 1983) dont le dernier paragraphe indique qu' « un laboratoire a mis au point cette année une « mini-pompe aspi-venin », applicable en cas de morsure de serpent, comme de piqûre d'insecte (...) » ne suffisent pas à établir un usage continu, intense et de longue durée du signe constituant la marque communautaire « ASPIVENIN » au jour du dépôt (1er avril 1996) ;
 
 Qu'en conséquence, les marques française n° 1259051 et communautaire n° 72710 « ASPIVENIN » désignant les pompes médicales à venin doivent être annulées pour défaut de caractère distinctif ; que le jugement sera confirmé de ces chefs » (cf. arrêt p. 10 à 13) ;
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « Sur la nullité des marques ASPIVENIN n°1259051 et n°72710 
 
 Selon la défense, ces marques ASPIVENIN sont dépourvues de distinctivité au regard des produits « pompes à usage médical » et ne sont donc pas aptes à assurer la fonction de garantie d'origine d'une pompe à venin.
 
 Il est répliqué en demande qu'à l'époque des dépôts de ces marques et au regard des textes en vigueur soit la loi du 31 décembre 1964 pour la marque française et du Règlement CE 40/94 applicable en 1996, l'association des deux mots « ASPI » et « VENIN » est nouvelle et originale et a un caractère distinctif en soit, que ce pur néologisme ne peut être considéré comme la désignation nécessaire et générique du produit. Les demandeurs font valoir que sous l'empire de la loi de 1964 les marques qui ne sont pas distinctives sont celles qui sont constituées exclusivement de la désignation nécessaire et générique du produit.
 En outre, les demandeurs font valoir que ce terme « ASPIVENIN »
 avait acquis par l'usage un caractère distinctif du fait de la notoriété du produit existant déjà à l'époque des dépôts. Il est ainsi fait remarquer que l'inventeur de ce produit avait remporté le concours [P] dès 1983 et reçu diverses médailles pour son invention.
 
 SUR CE ;
 
 Les marques dont la validité est critiquée ont été déposées en janvier 1984 pour la marque française et en janvier 1996 pour la marque communautaire.
 La validité du droit attaché à une marque s'apprécie à la date à laquelle est né ce droit selon la loi applicable à cette date conformément aux dispositions de l'article 2 du Code civil.
 
 Sur le caractère distinctif intrinsèque à la date du dépôt :
 
 Pour la marque française, il convient d'appliquer l'article 3 de la loi n° 64-1360 du 31 décembre 1964 selon lequel :
 « Ne peuvent, en outre, être considérées comme marque :