Cour d'appel de Noumea, Cour de cassation
Première chambre civile, décision 19-20.972 du 13/10/2021,  partie 2


que Mme [G] a conclu au fond devant le premier juge de sorte que la nullité alléguée est en tout état de cause couverte ; que l'exception de nullité tenant à un défaut de motivation de l'assignation a été soulevée en première instance ; qu'il y a donc lieu de l'examiner ; qu'il résulte des termes de l'assignation délivrée le 29 août 2018 à Mme [G] que M. [K] a sollicité du juge des référés la remise sous astreinte de sa fille, conformément aux dispositions de l'arrêt de la cour d'appel de Montpellier du 20 décembre 2017, rectifié le 20 juin 2018 ; que le juge des référés a été saisi d'une difficulté d'exécution d'une décision judiciaire au sens de l'article 811 du code de procédure civile ; que Mme [G] n'explicite pas en quoi l'absence de toute référence à ce texte l'aurait empêchée de préparer efficacement sa défense et lui aurait causé un grief ; qu'en conséquence, conformément à l'article 114 du code de procédure civile, l'exception de nullité de l'assignation en référé doit être rejetée ;
 
 1/ ALORS QUE M. [K] n'a pas, dans ses conclusions d'appel, soutenu que la nullité tenant à ce que l'article 388-1 du code civil n'avait pas été reproduit dans l'assignation était couverte, en application de l'article 112 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie, faute pour Mme [G] de l'avoir soulevée devant le premier juge avant de conclure au fond ; qu'en relevant d'office un tel moyen sans l'avoir soumis à la libre discussion de parties, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie ;
 
 2/ ALORS, en tout état de cause, QUE l'arrêt constate, ainsi qu'il résulte également des énonciations de la décision de première instance, que Mme [G] a, devant le premier juge, invoqué la nullité de l'assignation avant tout défense au fond ; qu'en n'en déduisant pas que Mme [G] était en droit d'invoquer, même pour la première fois en appel, une cause d'annulation de l'assignation différente de celle qu'elle avait soulevée avant tout défense au fond devant le premier juge, la cour d'appel a violé l'article 112 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie ;
 
 3/ ALORS QUE, par l'assignation délivrée le 29 août 2018 à Mme [G] pour l'audience du 4 septembre suivant, qui ne faisait aucune référence à la notion de difficulté d'exécution, M. [K] demandait, à titre principal, au juge de « renvoyer les parties à se pourvoir au fond comme elle l'entendront » – ce qui n'aurait pas eu d'objet si l'assignation saisissait le juge d'une simple difficulté d'exécution d'une décision judiciaire antérieure–, demandait « dès à présent » au juge, en visant « l'urgence » – qui n'est pas une condition posée par l'article 811 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie – de dire que Mme [G] devra remettre l'enfant à son père ou à une personne digne de confiance afin d'organiser son retour en Nouvelle-Calédonie et demandait au juge de « dire qu'il est interdit à Mme [R] [G] de quitter le territoire national de la France, métropolitain ou ultramarin, avec sa fille [Y] sans l'autorisation expresse du père de l'enfant » – ce qui constituait une demande nouvelle distincte des mesures ordonnées par l'arrêt du 20 décembre 2017, rectifié le 20 juin 2018 – ; qu'en retenant que, par cette assignation, M. [K] avait saisi le juge d'une difficulté d'exécution de cet arrêt en application de l'article 811 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie, la cour d'appel – qui, pour faire droit aux demandes de M. [K], s'est référée elle-même à la notion de voie de fait, a fait application de l'article 808 du même code et a confirmé l'ordonnance qui avait examiné l'existence d'une contestation sérieuse – a dénaturé l'assignation du 29 août 2017 en violation de l'interdiction faite au juge de dénaturer l'écrit qui lui est soumis ;
 
 4/ ALORS QU'en retenant que Mme [G] n'explicitait pas en quoi l'absence de toute référence à l'article 811 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie l'aurait empêchée de préparer efficacement sa défense et lui aurait causé un grief sans rechercher, comme elle y était invitée (conclusions de Mme [G], p. 8), si la circonstance que l'assignation s'inscrive dans le cadre d'une procédure de référé sans qu'il soit fait mention du type de référé que M. [K] entendait mettre en oeuvre n'avait pas empêché Mme [G] de préparer sa défense, la cour d'appel – qui a elle-même été induite en erreur puisqu'elle s'est fondée sur de notions juridiques distinctes de celle de difficulté d'exécution – a privé sa décision de base légale au regard des articles 56 et 114 du code de procédure civile.
 
 TROISIÈME MOYEN DE CASSATION