Cour d'appel d'Aix-en-Provence
17, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-21.901 du 08/04/2021,  partie 5


que le salarié verse aux débats un échange de courriels intervenu avec M. W..., directeur de la distribution, au début du mois d'octobre 2013 au cours duquel ce dernier a reproché au salarié ses résultats (7 rendez-vous qualifiés depuis le 1er janvier, absence de toute activité ou production en septembre) en les qualifiant d' « inacceptables » et en précisant que « le fait d'avoir une activité syndicale ne (l') exonère en aucun cas de (son) activité de chargé de clientèle » ; que M. S... ayant répondu qu'il était en délégation depuis le 19 septembre dernier, qu'il avait eu des réunions de délégués du personnel, du CHSCT et du comité d'établissement et ayant regretté que, dans les objectifs, « il n'y a pas de proratisation pour les absences dues aux mandats », M. W... a répondu n'avoir pas la réponse à ses questions et noter les jours d'absence en septembre (7) ainsi que le nombre de jours travaillés (15) ; que M. S... a alors rétorqué qu'il ne s'agit pas de jours d'absence mais de jours de délégation en rappelant les dispositions de l'accord interne sur le droit syndical dans l'entreprise ; que sur le deuxième point, M. S... justifie s'être plaint le 7 mai 2013 de ne pas avoir été convié à la convention annuelle (« première fois en 21 ans d'ancienneté ») et s'être vu répondre que seuls étaient conviés les collaborateurs ayant réalisé au moins 3,5 affaires nouvelles par mois depuis le début de l'année 2013 ou au moins 5,5 affaires nouvelles par mois depuis 2012 ; qu'il lui a été précisé que pour déterminer les participants à la convention, il a été pris en compte « le temps que chacun des collaborateurs pouvait consacrer à son activité professionnelle compte tenu des situations individuelles » ; que M. S... justifie également s'être plaint de ne pas avoir été convié à la convention de 2014 en se voyant opposer les critères pris en compte (4,5 de productivité mensuelle par an ou 6 de productivité mensuelle de janvier à avril 2014) ; qu'il justifie encore ne pas avoir été invité au congrès de l'Institut Français des Experts Comptables en 2014 ; que sur le troisième point, le salarié se prévaut de l'accord interne sur le droit syndical du 4 janvier 2011 dans lequel il est indiqué que l'évaluation du salarié est fondée « sur la seule appréciation de sa prestation professionnelle, étant précisé que la détermination de ses objectifs et l'estimation de ses performances sont fonction de sa disponibilité professionnelle » ; que dans le compte rendu de l'entretien d'évaluation du 11 février 2014, l'auteur de l'évaluation du salarié a estimé que « l'exercice 2013 ne reflète pas forcément la réalité des compétences acquises au fil des années par M. S.... Si les résultats sont insuffisants, il me semble que c'est en partie en raison d'un engagement personnel où parfois le fond et la forme ses confondent » ; que s'agissant des entretiens annuels d'évaluation, il est constant que le salarié n'en a pas bénéficié de 2008 à 2014 ; qu'il s'est plaint au cours de l'entretien du 11 février 2014 de n'avoir bénéficié que d'une seule formation en 2013 ; qu'alors que l'ensemble de ces éléments tend à montrer la prise en compte de l'activité syndicale du salarié pour lui faire des reproches quant à ses résultats professionnels et à mettre en évidence par conséquent l'existence d'une discrimination syndicale, l'employeur affirme, en se fondant sur le compte rendu de la réunion du 14 février 2012, que les propos tenus étaient anodins, que, pour certains, ils ne visaient pas spécifiquement M. S... et qu'a seulement été relevée la faiblesse de ses résultats de manière objective ; qu'il résulte pourtant de ce compte rendu que les résultats de M. S... pour le mois de décembre 2011 ont été spécialement mis en avant et que celui-ci a dû s'en expliquer ; que s'agissant de sa mise à l'écart de plusieurs réunions, l'employeur soutient que M. S... n'a fait l'objet d'aucun traitement particulier et que les invitations ont été faites en fonction de critères objectifs tenant à la productivité de chaque chargé de clientèle ; qu'il soutient que si M. S... n'a pas été invité à certaines réunions c'est parce qu'il ne remplissait pas les critères de productivité ; que l'employeur justifie, certes, par un courriel du 3 juin 2014, que l'absence d'invitation du salarié à la convention annuelle de 2014 s'explique par la non atteinte des critères fixés et qu'il a été tenu compte de ses absences pour raisons syndicales, mais il n'est pas justifié des raisons pour lesquelles M. S... a été écarté de la convention de 2013 (pour la « première fois en 21 ans d'ancienneté »), l'employeur ayant seulement affirmé, a posteriori, suite aux plaintes pour discrimination exprimées à l'occasion de la réunion des délégués du personnel du 28 mai 2013, qu'avait été pris en compte le temps que chaque collaborateur pouvait consacrer à son activité professionnelle sans qu'il soit justifié de la mise en place de critères objectifs et préalablement définis tenant compte du temps de présence réduit en raison de l'activité syndicale exercée ;