décision 14-23.912 du 21/06/2016,  partie 4


qu'en l'espèce, le juge des référés du TGI a rejeté les demandes de la société CONSTRUCTIONS DE GIORGI aux motifs que « la SEMAAD est intervenue en l'espèce de sa propre initiative et pour son propre compte, afin de construire et vendre un immeuble dans un but industriel et commercial, supportant entièrement les risques et les bénéfices d'une telle opération. La SEMAAD ne saurait donc être qualifiée de pouvoir adjudicateur dans le cadre du contrat en cause, ledit contrat étant exclu du champ de la commande publique » ; qu'en se déterminant ainsi par des motifs étrangers aux exclusions de l'article 7 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005, le juge des référés du Tribunal de grande instance de Nancy a violé le texte susvisé.Moyen produit au pourvoi incident éventuel par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour la Société d'économie mixte d'aménagement de l'agglomération dijonnaise (SEMAAD)
 
 Il est fait grief à l'ordonnance attaquée d'avoir déclaré recevable le recours de la société Constructions De Giorgi ;
 
 AUX MOTIFS QUE : « l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 a créé devant les juridictions judiciaires la procédure de référé précontractuelle et contractuelle pour les recours applicables aux contrats de droit privé relevant de la commande publique ; l'article 2 de l'ordonnance du 7 mai 2009 dispose que ¿En cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par des pouvoirs adjudicateurs des contrats de droit privé ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, les personnes ayant intérêt à conclure l'un de ces contrats et susceptibles d'être lésées par ce manquement peuvent saisir le juge avant la conclusion du contrat. La demande est portée devant la juridiction judiciaire' ; l'article 2 de l'ordonnance du 7 mai 2009 prévoit également que ¿Les personnes qui ont intérêt à conclure l'un des contrats de droit privé mentionnés aux articles 2 et 5 de la présente ordonnance et qui sont susceptibles d'être lésées par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles elles sont soumises peuvent saisir le juge d'un recours en contestation de la validité du contrat. La demande est portée devant la juridiction judiciaire' ; le recours en matière de contrat de la commande publique sur le ressort de la cour d'appel de Dijon relève spécialement de la compétence du tribunal de grande instance de Nancy conformément à l'article D. 211-10-2 et aux annexes VII-II du code de l'organisation judiciaire ; le recours contractuel formé par la société De Giorgi est donc recevable » (ordonnance attaquée p. 4) ;
 
 ALORS QUE, premièrement, le juge tenu à une obligation de motivation ne peut se borner à procéder par voie d'affirmation ; qu'en se bornant à affirmer que le recours de la société Constructions De Giorgi était recevable au regard de l'article 2 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 sans analyser, fût-ce succinctement, les éléments de fait et de droit mis en avant pour la SEMAAD au soutien de la fin de non-recevoir qu'elle avait opposée (conclusions d'appel, pp. 5 et 6, § 10 à 15), le juge des référés a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 ALORS QUE, deuxièmement, seules ont intérêt à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence les personnes « susceptibles d'être lésées par de tels manquements » ; qu'en jugeant le recours de la société Constructions De Giorgi recevable au seul motif qu'elle avait intérêt à conclure le contrat faisant l'objet de la procédure de consultation lancée par la SEMAAD, sans rechercher, comme il y était invité (v. conclusions d'appel, pp. 5 et 6, § 10 à 15), si la société De Giorgi était susceptible d'être lésée par les manquements dont elle se prévalait, le juge des référés a privé son ordonnance de base légale au regard de l'article 2 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009.