décision 15-20.087 du 27/09/2017,  partie 7


qu'en affirmant péremptoirement que les pratiques d'éviction sont traditionnellement qualifiées par les autorités de concurrence et les juridictions européennes et nationales de graves, voire de très graves lorsqu'elles sont mises en oeuvre par une entreprise en situation de position dominante et a fortiori, en situation de monopole ou de quasi-monopole, sans distinguer selon la pratique en cause bien qu'elle ait admis en l'espèce qu'il ne pouvait pas être reproché à la société EDF une quelconque éviction tarifaire, la cour d'appel qui a statué par des motifs généraux impropres à établir la gravité de la pratique en cause, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 464-2 du code de commerce ;
 
 4°/ que le dommage à l'économie ne peut pas être présumé ; qu'il incombe donc à l'Autorité de concurrence de démontrer l'existence du dommage à l'économie et d'en déterminer l'importance par une analyse concrète de la situation concurrentielle du secteur en cause ; qu'en se bornant, en ce qui concerne les caractéristiques économiques du secteur, à confirmer la motivation de l'Autorité de la concurrence ne faisant état que du caractère émergent du secteur photovoltaïque, de l'atomicité de l'offre et de l'irréversibilité de l'investissement à réaliser, la cour d'appel qui a statué par des considérations générales insuffisantes à caractériser le dommage à l'économie, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 464-2 du code de commerce ;
 
 5°/ que la société EDF avait expressément fait valoir, dans son mémoire en réplique, que pour déterminer le dommage à l'économie, l'ampleur des pratiques visées par la première branche du premier grief et le second grief, devait être examinée en tenant compte non seulement du nombre de destinataires de la Lettre Bleu Ciel mais aussi des effets bénéfiques et pro concurrentiels de la présence de la société EDF dans le développement de la filière photovoltaïque en France ; qu'en se bornant à affirmer sur l'ampleur des pratiques reprochées, que l'impact de la Lettre Bleu Ciel qui avait pu toucher tous les consommateurs a été parfaitement caractérisée par l'Autorité de la concurrence, sans répondre au moyen déterminant précité démontrant que le présence de la société EDF sur le marché photovoltaïque avait également été bénéfique au développement du secteur, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 6°/ que les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie, à la situation de l'organisme ou de l'entreprise sanctionné ou du groupe auquel l'entreprise appartient ; qu'en considérant que la première branche du premier grief et le second grief, formaient en réalité une infraction unique après avoir affirmé que chacun de ces griefs visaient à appréhender des pratiques distinctes, la cour d'appel qui a artificiellement aggravé la pratique incriminée et la sanction pécuniaire encourue par la société EDF, a méconnu le principe de proportionnalité des peines et violé l'article L. 464-2 du code de commerce ;
 
 7°/ que la seule puissance économique de la société EDF et du groupe auquel elle appartient ne constitue pas par elle-même une cause personnelle d'aggravation de la sanction ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article L. 464-2 du code de commerce ;
 
 Mais attendu, en premier lieu, qu'après avoir retenu, par motifs propres et adoptés, que les effets des pratiques sont davantage caractérisés en 2009, les ventes de la société EDF ENR ayant triplé entre 2008 et 2009, l'arrêt relève qu'un délai de quatre mois existe entre la vente et l'installation d'un projet photovoltaïque, tandis que le chiffre d'affaires est retenu, en comptabilité, à la date de l'installation du projet ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui a approuvé l'Autorité d'avoir écarté le dernier exercice comptable complet de participation à l'infraction pour retenir celui d'une année, plus approprié, a légalement justifié sa décision ;
 
 Attendu, en deuxième lieu, que l'arrêt retient, par motifs propres et adoptés, que les pratiques reprochées à la société EDF ont consisté à mettre en oeuvre un cumul d'actions visant à favoriser l'activité de ses filiales opérant sur le marché des services aux particuliers souhaitant devenir producteurs d'électricité photovoltaïque, ayant eu pour effet, au moins potentiel, d'entraver le développement des opérateurs concurrents sur le marché en cause, voire de les évincer ; qu'il relève que les pratiques d'éviction sont traditionnellement qualifiées de graves, voire de très graves lorsqu'elles sont mises en oeuvre par une entreprise en position dominante, et a fortiori en situation de monopole ou de quasi-monopole, et que la pratique en cause, ayant consisté à utiliser des bases de données commerciales issues d'une situation de monopole légal, est d'une particulière gravité ; qu'il constate que les comportements litigieux procèdent d'une volonté délibérée de bâtir une stratégie marketing globale et cohérente ; qu'il ajoute que ces pratiques ont été mises en oeuvre par l' opérateur historique de l'électricité en France , qui avait, par son statut, la responsabilité particulière de ne pas entraver l'entrée et le développement d'opérateurs concurrents sur un marché connexe émergent ;