décision 15-27.375 du 07/03/2018,  partie 5



 AUX MOTIFS QU'au soutien de leurs demandes les salariés exposent en substance : - que la situation de chômage partiel résulte d'une décision unilatérale de l'employeur, ce qui la distingue par exemple des arrêts de travail pour maladie, - que les indemnités de chômage ne figurent pas au rang des exclusions prévues par l'accord d'entreprise du 25 février 1993 comme ne pouvant être prise en compte pour le calcul de la prime annuelle, - que l'évolution de cet accord entre 1974 et 1993 démontre que les partenaires sociaux ont été capables de faire évoluer la liste de ces exclusions et n'y ont jamais fait figurer les indemnités pour chômage partiel alors que l'entreprise a connu des accords de chômage partiel en 1992, 1993 et 1994, - qu'ils versent aux débats les attestations de deux salariés ayant participé aux négociations ayant abouti à l'accord du 25 février 1993 dont il ressort qu'il n'a jamais été question de faire figurer parmi les exceptions prévues par cet accord les indemnités de chômage partiel, - que l'avenant interprétatif signé en 2010 à l'accord sur la participation du 18 mars 1994, visant expressément notamment les périodes de chômage partiel, prévoit que le salaire pris en compte pour déterminer les droits à participation est celui qui aurait été versé aux intéressés s'ils avaient travaillé ; que le parallèle doit être fait avec la question de la prime annuelle, que la cour de Cassation a déjà jugé en ce sens notamment par un arrêt du 26 novembre 1996 pour ce qui concerne les indemnités de chômage partiel étatiques, - et que les indemnités de chômage partiel patronales ont le même objet que ces indemnités étatiques ; qu'en réponse, l'employeur objecte que : - les jurisprudences que citent les salariés ne peuvent être transposées au présent litige, - si il a décidé, en novembre 2009, d'étendre l'assiette de calcul de la prime annuelle négociée en 1993 à l'allocation obligatoire spécifique de chômage partiel versée par l'Etat (3,33 euros/h) d'une part il ne s'agit que d'une partie des allocations servies par l'Etat et que ne sont donc pas comprises dans cette extension les ALPD, le complément employeur et le complément ASC issu des seules cotisations salariales et d'autre part que cette extension correspond à une concession de sa part sans portée juridique sur les autres éléments indemnitaires du chômage, - l'avis de l'inspection du travail dont se prévalent les salariés n'est pas formel mais formulé « a priori », - les salariés inversant le raisonnement en indiquant que l'accord sur la prime annuel n'exclut pas de l'assiette de calcul les indemnités de chômage alors que cet accord commence par énoncer (art 3) que « la base de calcul est égale au 1/6ème du montant des salaires bruts versés éventuellement reconstitués pour les salariés victime d'un accident du travail », et que de toute évidence la notion de salaires bruts ne peut s'entendre des allocations chômage, - ce texte est clair et n'a donc pas à être interprété, - qu'en cas d'interprétation il conviendrait de rechercher la commune intention des parties au jour de la signature de l'accord et que la suite des discussions avec les représentants du personnel fait clairement apparaître que ces derniers ont toujours considéré, depuis 1992 et jusqu'en 2009, que les indemnités de chômage n'entraient pas dans la base de calcul de la prime, - que les attestations de témoins que produisent les salariés ne sont pas probantes, leurs rédacteurs n'ayant pas été signataires de l'accord de 1993 ni participé aux négociations annuelles de 1993 et 1994 ; que l'accord litigieux, intitulé « Accord d'entreprise concernant la prime annuelle » régularisé le 22 mars 1974 stipulait, s'agissant de la base de calcul de cette prime : « Elle sera égale au 1/6ème du montant des salaires bruts versés, corrigé s'il y a lieu, pour les personnes ayant été victimes d'un accident du travail.... », puis : « Sont toutefois exclues du montant brut des salaires : - La 1ère et la 2ème fraction de la prime annuelle - Les primes exceptionnelles - Les primes de suggestion - Les indemnités de préavis - Les indemnités compensatrice de congés payés - Les indemnités de départ à la retraite... » ; qu'à cet accord a succédé un second accord régularisé le février 1993, également intitulé « Accord d'entreprise concernant la prime annuelle » ; que cet accord reprenait, mot pour mot, les termes de l'accord de 1974 pour ce qui concerne la base de calcul de la prime annuelle et, s'agissant des exclusions de l'assiette de calcul, mentionnait : « - Les parts de la prime annuelle précédemment versées - Les primes exceptionnelles - Les primes de suggestion - Les indemnités compensatrices de congés payés - Les indemnités de licenciement, transactionnelles ou de dommages et intérêts - Les indemnités de départ en retraite - Les indemnités de préavis non effectué pour leur part couvrant des périodes au delà des derniers jours ouvré de mai ou de novembre suivant le cas... » ;