Cour d'appel de Paris,  décision 11-11.808 du 09/01/2013,  partie 3


que l'employeur rapporte la preuve que pour chaque tâche confiée à M. X... la durée de travail était convenue en jours et convertie en heures pour satisfaire au statut des intermittents du spectacle ; que sur les années 2000 à 2004 le nombre de tâches et de jours travaillés était sensiblement le même, environ une vingtaine de tâches représentant entre 70 et 80 jours d'emploi par an ; qu'il est également démontré, par la production de tableaux de répartition des revenus de M. X... sur les années 2000 à 2005, que si plus de 35% de ses revenus proviennent de la société France 3, près de 40% proviennent des versements ASSEDIC et le reste d'autres employeurs ; qu'il en résulte que si M. X... travaillait principalement pour la société France 3, pour effectuer des tâches précises selon un horaire libre, il travaillait également pour d'autres sociétés et ne se tenait pas constamment à la disposition de la société France 3 ; que la demande de requalification en contrat de travail à temps complet doit être rejetée, ainsi que la demande de rappel de salaires qui s'y rattache ; qu'au surplus l'employeur fait valoir, sans être contredit, que si la relation de travail avait été à temps complet, il aurait été appliqué à M. X... la grille des salariés permanents prévue par la convention collective nationale de la production et de la communication audiovisuelles du secteur public, d'ailleurs réclamée par M. X... ; que le salarié serait réalisateur permanent classé dans le groupe B 21-1, niveau NR ou NO, et percevrait un salaire mensuel brut de 1 789,76 €, soit un salaire bien inférieur à celui qu'il a perçu, puisque, bien qu'il n'ait travaillé que 36% d'un temps complet, M. X... a perçu en 2002, 2003 et 2004, plus de 1 800 € par mois, ses cachets étant négociés de gré à gré, auxquels s'ajoutent les indemnités chômage versées par l'ASSEDIC ; qu'il apparaît qu'en cas de requalification en contrat de travail à temps complet, M. X... ne pourrait prétendre à aucun rappel de salaire, son salaire mensuel ne pouvant être extrapolé à partir de ses cachets, et devrait rembourser l'ASSEDIC ; que M. X... expose que le temps de travail atteignant ou dépassant la durée légale ou conventionnelle du travail, le contrat doit être requalifié à temps complet ; qu'il produit un tableau, établi par lui, des heures supplémentaires qu'il aurait effectuées entre 2001 et 2005, l'attestation de M. Y... qui réalisait également des bandesannonces et déclare qu'il n'existait pas d'horaire défini et qu'il a "régulièrement travaillé côte à côte après 2 h du matin pour obtenir la meilleure création possible"; que le tableau des heures supplémentaires est un document que le salarié s'est constitué à lui-même, que l'attestation de M. Y... n'est pas assez précise pour faire présumer que la durée légale ou conventionnelle de travail était dépassée, alors que M. X... , auquel était confié un travail de création rémunéré au cachet, était libre d'organiser son temps de travail ;
 
 ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE pour la durée du travail, le Conseil considère qu'il y a un choix personnel et qu'il y a une notion de forfait ;
 
 1°- ALORS QUE l'employeur qui entend combattre la présomption selon laquelle le contrat de travail à temps partiel dont il se prévaut est réputé à temps complet, faute d'être conforme à l'article L.3123-14 du Code du travail, doit justifier d'une part de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle du travail convenue et, d'autre part, de ce que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur; qu'en retenant que « l'employeur rapporte la preuve que pour chaque tâche confiée à M. X..., la durée du travail était convenue en jours et convertie en heures pour satisfaire au statut des intermittents du spectacle », la Cour d'appel qui s'est ainsi fondée sur un motif inopérant tirée d'une règle théorique de conversion forfaitaire en heures d'un « cachet » selon le statut des intermittents dont elle a écarté l'application, sans constater que l'employeur justifiait de la durée exacte, du travail convenu, et sa répartition hebdomadaire ou mensuelle, a violé l'article L.3123-14 du Code du travail ;
 
 2°- ALORS de plus QU'il ne suffit pas à l'employeur d'établir que le salarié a été occupé à temps partiel pour faire tomber la présomption que le contrat irrégulier est à temps plein ;