Cour d'appel d'Orléans,  décision 12-23.640 du 07/01/2014,  partie 9



 Que cette conclusion ne peut être approuvée puisque la poursuite de l'activité à compter du premier octobre 2003 a été permise, aux termes même de l'analyse de l'expert judiciaire, non par la surévaluation des actifs mais par l'existence d'un traité de fusion, qui devait avoir valeur rétroactive au premier octobre 2003 ; 
 
 Que l'activité se serait de la même manière poursuivie entre le premier octobre et le 31 mars 2004 si Monsieur X... avait refusé de valider à cette date l'évaluation des apports à laquelle avaient procédé les parties ; 
 
 Qu'il est donc à l'évidence impossible de retenir, comme le sollicite la SELARL que l'intervention de Monsieur X... a été à l'origine de la poursuite de l'activité des sociétés SATRAP, SOTRATOUR et ANTARES depuis octobre 2003 et de l'aggravation du passif à compter de cette même date ; 
 
 Que l'expert judiciaire ne peut pas plus être approuvé lorsqu'il indique, en page 50 de son rapport, en contradiction d'ailleurs complète avec la conclusion figurant dans la synthèse de celui-ci et l'ensemble de son analyse, que'l'opération de fusion n'a pas eu, en tant que telle, de conséquences sur la poursuite de l'activité et sur le dépôt de bilan'; 
 
 Qu'il est en effet constant que la surévaluation des clientèles des sociétés SATRAP et SOTRATOUR a permis de dégager un boni net de fusion alors qu'une fixation à zéro de leur valeur aurait conduit à inscrire au passif un mali important ; 
 
 Que Monsieur X... fait valoir que ce mali n'aurait été qu'une perte exceptionnelle de nature technique qui aurait seulement fait l'objet d'une information dans l'annexe et que son absence n'a pas entraîné une augmentation significative des capitaux propres de la SAS SOTRATOUR alors que, pour apprécier la surface financière d'une entreprise, les tiers se fondent généralement sur le montant des capitaux propres comptables ; 
 
 Mais que la surévaluation des apports a, ainsi que l'indique Monsieur A..., entraîné une augmentation des capitaux propres de la SAS SOTRATOUR à hauteur de 11Keuro, montant certes modique mais faussement révélateur d'une bonne santé financière de cette société ; 
 
 Que le mali de fusion n'aurait certes généré qu'une perte exceptionnelle mais que le fait de ne pas l'avoir comptabilisé a cependant amélioré d'autant le résultat net de la SAS SOTRATOUR alors que sa prise en considération aurait nécessité une recapitalisation immédiate à laquelle les dirigeants sociaux n'ont pu procéder neuf mois plus tard pour éviter le dépôt de bilan de la SAS SOTRATOUR ; 
 
 Que par ailleurs les sociétés de transport ne peuvent être inscrites sur le registre des transporteurs et loueurs qu'à la condition de disposer d'un certain montant de capitaux propres proportionnels au nombre de véhicules qu'elles utilisent et doivent chaque année adresser à la direction régionale de l'équipement une fiche de calcul permettant de vérifier qu'elles satisfont toujours à cette condition de capacité financière ; 
 
 Que Monsieur X... ne conteste pas les conclusions de l'expert judiciaire qui a relevé que, si la fusion ne s'était pas réalisée avec une surévaluation des clientèles apportées, la condition d'exploitation relative à la capacité financière n'aurait plus été respectée, ce qui aurait entraîné le retrait des licences de transport et l'immobilisation des véhicules ; 
 
 Qu'il est en conséquence établi qu'une évaluation à leur valeur exacte, c'est à dire nulle, des fonds de commerce des sociétés absorbées n'aurait pas permis la poursuite de l'activité du groupe ; 
 
 Que, sans qu'il ne soit besoin de démontrer que des tiers, avisés des évaluations retenues et du boni de fusion par leur publication obligatoire dans un journal d'annonces légales ont été induits en erreur dans leur décision de contracter avec la SAS SOTRATOUR, il sera retenu que la faute commise par Monsieur X... a été directement à l'origine de la poursuite d'activité entre le 31 mars 2004, date de prise d'effet de la fusion, et le 7 décembre suivant, date du dépôt de bilan et du placement de la SAS SOTRATOUR en redressement judiciaire » ; 
 
 1/ ALORS QUE si le juge peut prendre en considération même les fais que les parties n'avaient pas spécialement invoqués au soutien de leur prétention c'est à la condition d'observer le principe de la contradiction ; que si le juge fonde sa décision sur les éléments d'un rapport d'expertise régulièrement versé aux débats mais qui n'étaient pas spécialement invoqués par les plaideurs, il doit préalablement recueillir les observations des parties sur ces éléments ; qu'en l'espèce, pour retenir que le rapport établi par Monsieur X... aurait permis la poursuite de l'activité de la société SOTRATOUR, la Cour d'appel a retenu que « Monsieur X... ne conteste pas les conclusions de l'expert judiciaire qui a relevé que, si la fusion ne s'était pas réalisée avec une surévaluation des clientèles apportées, la condition d'exploitation relative à la capacité financière n'aurait plus été respectée, ce qui aurait entraîné le retrait des licences de transport et l'immobilisation des véhicules » (arrêt, p. 22, alinéa 2) ;