Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-25.486 du 20/10/2021,  partie 8


Il n'est pas non plus contesté que le personnel affecté au bionettoyage est bien différencié du personnel médical et administratif de la clinique, répondant à ses propres plannings et organisation du travail et exécutant des fonctions qui lui sont propres. L'activité de bionettoyage est donc une activité économique, au sens organisationnel, autonome au sein de la clinique ou de tout autre établissement hospitalier. Cette activité comporte du personnel et des outils de travail spécialement affectés. L'externalisation d'un service de bionettoyage et de services hôteliers entre donc dans le champ d'application de l'article L. 1224-1 du code du travail qui prévoit un transfert légal des contrats de travail. A cet égard, il importe peu que la société ELIOR ait fait le choix de faire signer de nouveaux contrats de travail aux salariés de la clinique, seule la question de la nature juridique réelle du passage des salariés de l'une à l'autre des sociétés se pose, et ce quelle que soit la qualification juridique que les parties ont entendu lui donner : en effet, l'article L. 1224-1 du code du travail est d'ordre public et, ses effets sur la situation postérieure des salariés doivent être respectés, notamment concernant les avantages acquis. C'est à bon droit que la société ELIOR rappelle que l'article 5-4 de la convention collective de l'hospitalisation privée à but lucratif, dont dépendait les salariés antérieurement à leur passage chez ELIOR, prévoit : Primes de service et d'assiduité, La prime prévue par l'article 25 de la convention collective du 2 juin 1975 refondue le 12 mars 1982 est maintenue en vigueur pour son montant en euros apprécié au 31 décembre 2001, pour chaque salarié bénéficiaire. Elle est intégrée dans le calcul de la RAG. La prime prévue par l'article 23 bis de la convention du 14 octobre 1970 est maintenue en vigueur pour son montant en euros apprécié au 31 décembre 2001, pour chaque bénéficiaire. Elle est intégrée dans le calcul de la RAG. De ce fait, et compte tenu du maintien légal des avantages acquis du fait des dispositions conventionnelles antérieures, la requérante ne démontre pas se trouver dans la même situation juridique que les salariés ELIOR travaillant sur le site de la clinique [1]. Sa demande relative à la prime d'assiduité sera donc rejetée. » (jugement, p. 9-12) ;
 
 1./ ALORS QUE l'article L. 1224-1 du code du travail, interprété à la lumière de la directive 2001/23/CE du 12 mars 2001, s'applique en cas de transfert d'une entité économique autonome qui conserve son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise ; que constitue une entité économique autonome un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels poursuivant un objectif économique propre ; que le transfert d'une telle entité n'est réalisé que si des moyens corporels ou incorporels significatifs et nécessaires à l'exploitation de l'entité sont repris, directement ou indirectement, par le nouvel exploitant ; qu'en l'espèce, la salariée exposante contestait le transfert d'une entité économique autonome, en faisant valoir que la société ESPS ne démontrait pas ni ne justifiait que des éléments corporels ou incorporels significatifs lui auraient été transférés par la clinique [1] lors de l'opération d'externalisation ; qu'en se bornant dès lors à énoncer qu'il y avait eu transfert d'une entité économique, sans vérifier, ainsi qu'elle y était expressément invitée, ni constater que la société ESPS justifiait avoir repris des moyens corporels ou incorporels significatifs et nécessaires à l'exploitation de l'activité qui avait ainsi fait l'objet de l'opération d'externalisation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1224-1 du code du travail et de la directive 2001/23/CE du 12 mars 2001 ;
 
 2./ ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QU'une différence de traitement en matière de salaire n'est justifiée en cas de transfert légal des contrats de travail qu'à la condition que la différenciation résulte de l'élément objectif que constitue le maintien des avantages individuels acquis auprès de l'ancien employeur ; que, dès lors qu'elle constatait elle-même que les salariés travaillant sur le site de la clinique [1] percevaient une « prime de fidélité » jusqu'à leur transfert, la cour d'appel ne pouvait, s'agissant de la « prime d'assiduité », juger que l'inégalité de traitement entre la salariée exposante et les salariés transférés de la clinique [1] était justifiée par l'obligation de la société ESPS de maintenir au bénéfice de ces derniers les droits qui leur étaient reconnus chez leur ancien employeur, sans vérifier si la nouvelle « prime d'assiduité » versée par la société ESPS l'était dans des conditions différentes de la « prime de fidélité », notamment, sans décompte des périodes d'absence ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe d'égalité de traitement et de l'article L. 2261-14 du code du travail, dans sa version alors applicable.