Cour d'appel de Bordeaux
4A, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-12.510 du 21/10/2020,  partie 4



 Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Poitiers ;
 
 Condamne l'association Entreprise d'insertion des aveugles du Sud-Ouest aux dépens ;
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée l'association Entreprise d'insertion des aveugles du Sud-Ouest et la condamne à payer à Mme S... la somme de 3 000 euros ;
 
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un octobre deux mille vingt.
 MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits par la SCP Marlange et de La Burgade, avocat aux Conseils, pour Mme S...

PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme S... de sa demande tendant à la condamnation de l'association EI Presta à lui verser une indemnité de congés payés afférente aux commissions perçues au titre des exercices 2011 et 2012 ;
 
 AUX MOTIFS QUE c'est à tort que Mme S... sollicite le paiement de l'indemnité de congés payés sur les commissions qu'elle a perçues en 2011 et 2012, dès lors que ces commissions qui ne constituent pas un pourcentage du salaire, mais sont proportionnelles au chiffre d'affaires réalisé, ne rentrent pas dans l'assiette de l'indemnité de congés payés (arrêt attaqué, p. 6, in fine) ;
 
 ALORS QUE doit être incluse dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés la part variable complémentaire de rémunération d'un salarié, peu important son paiement à l'année et son calcul en fonction des résultats de l'entreprise, dès lors que cet élément de rémunération est assis sur les résultats produits par le travail personnel de l'intéressé, nécessairement affectés pendant la période de congés ; qu'ayant relevé que l'avenant au contrat de travail de la salariée du 2 mai 2011 prévoyait le versement d'une commission de 12.000 euros en cas d'atteinte d'un chiffre d'affaires de 800.000 euros devant être réduite à due proportion de celui-ci, ainsi que deux autres commissions représentant, pour l'une, 3 % du chiffre d'affaires réalisés au-delà de 1.400.000 euros à répartir entre les membres du service commercial et, pour l'autre, 3 % des affaires directement signées par la salariée et en ayant déduit à juste titre que les commissions dues à Mme S... étaient proportionnelles au chiffre d'affaire réalisé, ce dont il s'inférait que les commissions étaient assises sur les résultats produits par le travail personnel de la salariée, tout en s'abstenant d'inclure ces commissions dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a ainsi violé l'article L. 3141-22 du code du travail dans sa version applicable au litige.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme S... de sa demande tendant à la condamnation de l'association EI Presta à lui verser un rappel d'heures supplémentaires et les congés payés y afférents ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE Mme S... expose avoir effectué 1199 h26 à titre d'heures supplémentaires d'octobre 2011 à octobre 201 ; que pour contester le jugement déféré en ce qu'il a rejeté sa demande en paiement d'heures supplémentaires, elle soumet à la Cour les mêmes moyens et prétentions que ceux soumis à l'appréciation des premiers juges qui ont, par des motifs pertinents que la Cour fait siens, estimé que les documents produits par la salariée ne permettent pas de corroborer ses dires tant au niveau des heures d'envoi des e-mails que des heures réellement effectuées, Mme S... n'étant pas soumise à des horaires journaliers fixe ; que la preuve n'est pas rapportée qu'il ait été demandé à Mme S... d'effectuer des heures supplémentaires, pas plus que celle-ci ne justifie avoir sollicité l'autorisation d'augmenter ses horaires de travail ; que dès lors que la cour n'est pas en mesure de vérifier l'amplitude horaire journalière de la salariée, il convient de considérer que les éléments qu'elle apporte aux débats ne sont pas suffisants pour constituer des indices probants des heures supplémentaires qu'elle prétend avoir effectuées (arrêt attaqué, p. 7) ;
 
 ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE les documents produits par Mme S... ne permettent pas de corroborer les dires de la demanderesse tant au niveau des heures d'envoi de mails que des heures réellement effectuées, Mme S... n'étant pas soumise à des horaires journaliers fixes ; que l'employeur indique n'avoir jamais demandé à Mme S... d'effectuer des heures supplémentaires et que cette dernière ne justifie pas de ces éventuelles demandes ; que Mme S... ne justifie donc pas d'amplitudes horaires compatibles avec la réalisation d'heures supplémentaires effectuées ;