Cour d'appel de Poitiers, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-11.353 du 09/10/2019,  partie 3


que dans une lettre du 13 mai 2015, Mme K..., présidente de la société Robotronic France a donné à M. C... l'autorisation de demeurer chez lui, dans l'attente d'une décision au différend existant avec les associés et conformément au souhait qu'il avait exprimé lors du Comité de surveillance, autorisation donnée dans les termes suivants : « Nous vous demandons de demeurer chez vous à partir de la remise de cette lettre. Vous devez cependant vous tenir à la disposition de l'entreprise pour assurer la transmission de toutes les informations et documents nécessaires à la poursuite des dossiers que vous suive » ; qu'il est faux de prétendre qu'aucune fonction distincte de celles exercées déjà par M. C... en tant qu'associé fondateur et membre du Comité de surveillance ne lui ait été confiée ; qu'il ressort au contraire des documents précités que Mme K..., en sa qualité de présidente de la société Robotronic France, avait bien autorité sur M. C..., lequel occupait des fonctions de cadre de responsabilité en qualité de directeur commercial et financier, les griefs retenus dans la lettre de licenciement portant bien sur la manière dont il les assurait : incapacité à préparer un budget prévisionnel fiable et d'effectuer le contrôle de gestion de la société, surestimation systématique du prévisionnel de chiffres d'affaires, absence de réflexion sur les modes de ventes et/ou location des machines et les types de contrats, manque de veille aux intérêts de la société, annonce de commandes et de devis « concrets » décalés de mois en mois jusqu'au mois de mai 2015, incapacité en tant que DAF en charge des finances et de la comptabilité d'être précautionneux dans le niveau des dépenses de la société, retard dans la transmission du budget prévisionnel en interne, à l'associé investisseur et à l'expert-comptable et au commissaire aux comptes de la société, insuffisance de ce budget prévisionnel reposant sur des projets, parfois de simples prises de contacts avec des clients potentiels, au lieu d'être fondé sur des devis signés ou des contrats, manque de discernement, défaut de préparation en qualité de DAF d'une situation au 1er trimestre au Comité de surveillance, abandon de toute activité en avril 2015 et adoption d'un comportement délétère (perte de fichiers sur le serveur de la société, violation de la confidentialité) ; que la décision de Pôle Emploi du 4 novembre 2014 renouvelée par la suite le 30 avril 2015 de ne pas considérer M. C... comme salarié dans la mesure où il ne recevait pas d'instructions, ne faisait pas l'objet d'un contrôle et possédait délégation de signature et de pouvoir, ne lie pas le juge judiciaire ; qu'il est indifférent que M. C... ait été associé de la société Robotronic France peu après sa constitution et que sa participation ait augmentée pour atteindre 15,02% du capital social et des droits de vote, qu'il ait fait partie du Comité de surveillance jusqu'à sa révocation le 5 juin 2015 avec la mission du contrôle permanent de la gestion de la société par le président, le directeur général et le directeur général délégué, le cas échéant (article 16 des statuts de Tecdron et article III.2.4 du pacte d'associés) et qu'il ait été signataire du pacte d'associés, qu'il ait été conduit à disposer de la carte bancaire de la société, de la signature bancaire et du droit d'embauche, qu'il ait été amené à signer régulièrement divers documents au nom de la société, devis ou autres, engageant la société, dès lors que ses fonctions de cadre dirigeant, son degré de responsabilité et son degré d'autonomie le justifiaient et le lui permettaient, sous le contrôle de la Direction, s'agissant par exemple des dépenses effectuées sur la CB de la société comme le démontre la lettre de licenciement dans laquelle il lui est réclamé les justificatifs de deux débits du mois de 4,35 € et 58,13 € des 1er et 7 avril 2015 ; que la lecture de la lettre de licenciement tend à montrer que M. C... se voit reprocher de ne pas suffisamment avoir rendu compte à sa hiérarchie, dans ses domaines de compétence financier et comptable reconnus et même dans d'autres domaines tel le commercial, relevant de la compétence de M. K... et que M. C... se serait approprié ; qu'en conséquence, l'existence du lien de subordination est avérée ; qu'il n'est pas démontré que Mme K..., présidente de la société de sa création jusqu'au 23 novembre 2015, associée également, ait exercé des fonctions comptables et de suivi administratif sous le contrôle de M. C... ; qu'il en résulte que M. C... exerçait bien des fonctions techniques distinctes du mandat social, donnant lieu à une rémunération convenue et effectuées dans un état de subordination juridique ;
 
 1°- ALORS QU' un contrat de travail ne peut se cumuler avec un mandat social que si l'intéressé exerce des fonctions techniques distinctes de celles de son mandat dans un lien de subordination caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité de l'employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ;