décision 16-16.612 du 23/11/2017,  partie 5


qu'il est particulièrement audacieux de la part de la société Aubert international de soutenir que sa propre erreur provient de ce que la société Les Flâneries en lui délivrant congé l'avait traitée comme une locataire, alors que nul mieux qu'elle ne pouvait savoir qu'elle avait procédé à un apport partiel de son actif en 1999 en incluant le fonds de commerce exploité dans les locaux appartenant à la société La Flânerie et que depuis cette date elle avait cessé d'être la preneur des lieux ; que si la bailleresse a, à l'évidence, commis une erreur en délivrant congé à la société qui n'était plus sa locataire, sans procéder à la moindre vérification par consultation du registre du commerce et des sociétés de La-Roche-sur-Yon dont relevait cette dernière, alors qu'elle recevait paiement des loyers d'une société Aubert France à laquelle, par l'intermédiaire de son gestionnaire, elle envoyait mensuellement ses factures de loyer et à laquelle elle-même s'adressait directement à l'occasion aux fins de résoudre des questions ayant trait à l'exécution matérielle du bail, cette erreur s'explique, en partie, par le fait qu'elle n'apparaît pas avoir été officiellement informée de cet apport partiel d'actif et par celui que l'adresse de leur siège social étant situé pour la société Aubert international comme pour la société Aubert France [...]                     , dans le Haut-Rhin, son attention sur la distinction entre les deux sociétés, au nom bien proche, n'a pas davantage été attirée ; que de surcroît, la confusion entre les deux sociétés s'est manifestée pendant la procédure elle- même puisque c'est au nom de la société Aubert France qu'ont été déposés le mémoire en défense et les mémoires en ouverture de rapport devant le juge des loyers commerciaux (pièces n° 29, 30 et 31 de l'intimée), mais que le numéro d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés de Mulhouse mentionné sur ces mémoires était celui de la société Aubert international ;
 
 ALORS QUE la partie qui s'est abstenue de soulever plus tôt une fin de non-recevoir ne peut être condamnée au paiement de dommages et intérêts que si elle a agi dans une intention dilatoire ; qu'en condamnant la société Aubert international au paiement de dommages et intérêts pour avoir omis de soulever plus tôt la fin de non-recevoir tirée de son défaut de qualité, en énonçant qu'il importait peu « qu'aucune malice ou volonté de nuire de sa part » n'ait été caractérisée, sans constater qu'elle aurait agi dans une intention dilatoire, la cour d'appel a violé l'article 123 du code de procédure civile.