Cour d'appel de Versailles
12, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 16-21.484 du 07/05/2019,  partie 9


que les sociétés OCM et OCS n'ont pas été victimes de tromperie, de rétention d'informations ni d'aucune manoeuvre déloyale puisque les caractéristiques des titres constituant le fonds sous-jacent « Axia Portfolio of Hedge funds » ont été définies conformément à la demande d'Axia, conseil en investissement, avec la participation de la société Faisal Private Bank, que le prospectus de ce fonds mentionne clairement les risques de ce type de gestion, que la demande d'intégrer un effet de levier à l'EMTN initialement souscrit en janvier 2007 a été adressée à la société SG Option Europe par la société Axia par courriel du 4 mars 2007, que le risque de perte totale de l'investissement ainsi que le rapport rendement/risque ont été décrits dans les huit courriels échangés entre la société SG Option Europe et la société Faisal Private Bank entre le 4 mars et le 21 mars 2007, date de la souscription de l'EMTN litigieux, et ce, tout particulièrement explicités selon le courriel de la société Faisal Private Bank à la société SG Option Europe du 4 mars 2007, après renvoi de la documentation par la société SG Option Europe : «comme vous savez, la documentation est assez lourde et doit être vérifiée et approuvée par nos équipes responsables, notamment l'équipe financière et opérationnelle, l'équipe juridique et enfin, l'équipe responsable du contrôle des risques et de la conformité  . Entre-temps et afin de faciliter les choses, merci de nous adresser une lettre signée par le personnel autorisé de SG, abordant avec précision les points suivants, dans l'hypothèse où le mécanisme de levier est mis en place avec une exposition totale de $ 11 259 millions déjà acquis et de $ 19 millions, totalisant USD 30 259 millions : 1. La perte maximum à l'échéance, y compris tous les frais, coûts et dépenses. 2. La perte maximum calculée par années, y compris tous les frais, coûts et dépenses. 3. La perte maximum dans le cas où le client déciderait de dénouer sa position (en partie ou totalement) avant l'échéance », auquel la société SG Option Europe répondit par courriel du 15 mars 2007 : « si je comprends votre préoccupation, vous voudriez savoir quelle est la perte maximum possible en concluant cette opération, que ce soit à l'échéance ou calculée par années. La réponse est assez simple : le montant maximum est égal aux capitaux investis, c'est-à-dire 12 059 000 (11 259 000 + 800 000), que ce soit à l'échéance ou sur le marché secondaire. En d'autres termes, vous ne pouvez pas perdre plus que ce que vous avez mis sur la table c'est-à-dire 12 059 000 » ; que la société Faisal Private Bank a bien reçu et retourné à la société SG Option Europe, paraphé et signé, le 23 mars 2007, le document des conditions particulières et définitives de l'EMTN « Portfolio of Hedge funds linked notes – with internal leverage facility » détaillant la structuration et le fonctionnement du certificat, selon lequel : la formule de calcul de la valeur du certificat EMTN n'est en rien trompeuse, la valeur du certificat à l'échéance étant le résultat de sa valeur initiale (1000 USD) multiplié par 2,5 fois la différence de valeur du sous-jacent rapportée à sa valeur initiale à la date de son émission, soit le 24 janvier 2007, en contrepartie de l'effet de levier de 250 %, l'investisseur ne recevra un montant non nul à l'échéance de l'EMTN qu'en cas de performance positive du fonds sous-jacent, le rendement de l'EMTN ne sera positif que si la performance du sous-jacent à l'échéance est supérieure à 40 % sur la période d'investissement, ce qui correspond à un taux annualisé de 3,46 % par an sur les 10 ans, le seuil de performance de 66,66 % du sousjacent sur 10 ans pour que le porteur de la note ait avantage à investir dans celle-ci plutôt que dans le fonds sous-jacent est cohérent avec la performance de la gestion alternative entre 1990 et 2006 qui a atteint 103 % (indice HFRI FOF) ; qu'il s'ensuit que la société SG Option Europe a communiqué à la société Faisal Private Bank des informations exhaustives respectant ses obligations de conseil, d'information et de loyauté ; qu'en conséquence la responsabilité de la société SG Option Europe pour manquement à ses obligations d'information et au respect des intérêts du client ne sera pas retenue ;
 
 ALORS, 1°) QUE le mandat est un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom ; que le service d'exécution d'ordres pour le compte de tiers consistant pour un établissement financier à conclure des accords d'achat ou de vente portant sur un ou plusieurs instruments financiers, pour le compte d'un tiers, s'analyse en un mandat lorsque l'établissement financier n'agit pas pour son compte mais pour celui de son client et qu'il ne souscrit aucun engagement ;