décision 13-17.035 du 09/05/2018,  partie 4


qu'en l'espèce, nous avons constaté que, sur le planning signé et contre signé par les deux parties, les semaines du 8 janvier 2005 au 15 janvier 2005, du 16 au 22 janvier 2005, du 23 au 29 janvier 2005, Monsieur Z... a travaillé 7 jours d'affilé à chaque fois, qu'il a effectué 71 H 30, 71 H puis 72 H ; qu'en l'espèce, le Conseil ne peut que constater qu'au moins à cette période, le droit légal au repos n'a pas été respecté ; que Monsieur Z... demande une réparation de ce préjudice pour 2.500 euros ; qu'en conséquence, le Conseil condamne la SARL à payer à Monsieur Z... la somme de 2.500 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de la durée maximale hebdomadaire de travail et la violation au droit au repos hebdomadaire ; que, Sur le travail dissimulé, selon l'article L 8221-5 du Code du Travail qui dispose que : « Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur, soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de salaire, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la 3e partie. » ; que l'article L 8223-1 du même code ajoute que : « En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire » ; qu'en l'espèce, le Conseil a bien constaté les dépassements d'heures et a condamné la SARL à payer à Monsieur Z... ses rappels de salaire. Il s'agit incontestablement de travail dissimulé ; qu'en conséquence, il sera fait droit à la demande de Monsieur Z... la somme de 11.805,30 euros (6 mois de salaire) à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé, conformément à l'article L 8223-1 ;
 
 1°) ALORS QUE la cassation du chef du dispositif de l'arrêt condamnant l'employeur à un rattrapage salarial sur une base de détermination du temps de travail erronée entraînera l'annulation de la condamnation au paiement d'heures supplémentaires et de ses conséquences indemnitaires, en application de l'article 625 du code de procédure civile ;
 
 2°) ALORS AU SURPLUS QU'en condamnant l'employeur à des dommages et intérêts pour travail dissimulé sans caractériser une intention de dissimulation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 8221-5 du code du travail,
 
 TROISIÈME MOYEN DE CASSATION
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la Société La Tour du Roy, employeur, au paiement à Monsieur Sylvain Z..., salarié, de la somme de 11.805,30 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 1.967,55 € à titre d'indemnité de préavis, outre 196,75 € de congés payés y afférents ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE c'est également à bon droit que le conseil a considéré que les manquements de l'employeur, concernant spécialement le versement de la rémunération due, avaient provoqué la démission du salarié qui de ce fait doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que si le salarié peut par conséquent prétendre au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis, augmentée des congés payés afférents, le conseil ne devait pas lui attribuer l'indemnité de licenciement qui ne se cumule pas avec l'indemnité de l'article L 8223-1 du code du travail (L 324-11-1 alinéa 1 ancienne codification) ; que la décision entreprise sera infirmée en ce qu'elle a attribué au salarié une indemnité de licenciement qui n'était pas due ; que les droits du salarié au titre de l'indemnité compensatrice de préavis tels que fixés par le conseil ne sont pas contestés dans leur montant ; qu'à la date du licenciement, l'indemnisation de l'absence de cause réelle et sérieuse, s'agissant d'une entreprise ayant moins de 10 salariés était fondée sur les dispositions de l'article L. 122-14-5 du code du travail (ancienne codification) désormais L 1235-5 ; qu'en considération de sa situation particulière et eu égard notamment à son âge, à l'ancienneté de ses services, à sa formation et à ses capacités à retrouver un nouvel emploi, le conseil a exactement évalué la réparation qui lui est due ; que les chefs de condamnations au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, congés payés afférents et dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse seront confirmés ; ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE selon l'article L 1237-1 et suivants du Code du Travail, il y a démission lorsque le salarié prend la décision de rompre son contrat de travail à durée indéterminée ; que la seule condition à respecter pour qu'une démission soit valable, c'est qu'il existe une réelle volonté de démissionner de la part du salarié ; que la décision doit être libre (hors de toute contrainte ou pression) et éclairée (prise en toute connaissance de cause) ; qu'elle doit également être définitive, sérieuse, sans équivoque et claire ;