cour d'appel d'Aix en Provence
8e Chambre C,  décision 17-13.626 du 05/09/2018,  partie 2



 Mais attendu que la solidarité prononcée contre le dirigeant social en application de l'article 1745 du code général des impôts, qui constitue une garantie de recouvrement de la créance fiscale et ne tend pas à la réparation d'un préjudice, ne fait pas obstacle à la condamnation de ce dirigeant à supporter, à raison de la faute de gestion consistant à soustraire la société à l'établissement et au paiement de l'impôt et à omettre de passer des écritures en comptabilité, tout ou partie de l'insuffisance d'actif de la société, comprenant la dette fiscale objet de la solidarité, la contribution du dirigeant à l'insuffisance d'actif entrant dans le patrimoine de la société débitrice pour être répartie au marc le franc entre tous les créanciers et la part du produit de la condamnation du dirigeant versée au Trésor s'imputant sur le montant de sa créance ; qu'ayant relevé que le fait d'avoir soustrait la société Méditerranée production au paiement de la TVA au titre de l'année 2003 et de l'impôt sur les sociétés au titre des années 2002 et 2003 et d'avoir omis d'inscrire certaines écritures en comptabilité, faits pour lesquels M. X... a été condamné du chef de fraude fiscale et d'omission d'écritures en comptabilité, sont des fautes de gestion qui ont contribué à l'insuffisance d'actif de la société Méditerranée production et que la condamnation à supporter cette insuffisance d'actif profitera à tous les créanciers admis qui sont non seulement le Trésor public mais également le bailleur de la société et les organismes sociaux, la cour d'appel n'a fait qu'user des pouvoirs qu'elle tient de l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 18 décembre 2008, en condamnant M. X... à supporter une partie de l'insuffisance d'actif de la société débitrice à concurrence de 147 718 euros ; que le moyen n'est pas fondé ;
 
 Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le premier moyen, pris en sa première branche, qui n'est pas manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
 
 PAR CES MOTIFS :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne M. X... aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et le condamne à payer la somme de 3 000 euros à la SCP J.P Y... & A. Z..., en la personne de M. Y..., pris en qualité de liquidateur de la société Méditerranée production ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du cinq septembre deux mille dix-huit. 
 
 MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits par la SCP Bénabent, avocat aux Conseils, pour M. X....
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté Monsieur Frédéric X... de ses moyens de nullités et fins de non-recevoir ;
 
 AUX MOTIFS QUE « sur la convocation préalable du dirigeant, M. Frédéric X... fait valoir que l'action initiée à son encontre est irrecevable au motif qu'elle n'a pas été précédée de la convocation préalable prévue à l'article R 651-2 du code de commerce dans sa version applicable en l'espèce ; que le mandataire judiciaire soutient que M. Frédéric X... a régulièrement été convoqué avant tout débat au fond ; qu'en application de l'article R 651-2 du code de commerce dans sa version applicable en l'espèce, l'action en comblement d'insuffisance d'actif était soumise à l'obligation de convoquer personnellement M. Frédéric X... avant toute décision au fond ; que cette convocation ne devait toutefois pas nécessairement être faite dans l'acte introductif d'instance ; qu'elle pouvait intervenir par acte séparé, même en dehors du délai d'action, dès lors que l'assignation initiale était intervenue avant la prescription de l'action ; qu'il résulte des pièces de la procédure et des mentions non contestées du jugement déféré que cette formalité procédurale a été respectée dans la mesure où M. Frédéric X... a été convoqué une première fois pour l'audience du 19 septembre 2013 puis une seconde fois pour l'audience du 14 novembre 2013 ; que ces convocations par actes d'huissier ont été faites à ses deux dernières adresses connues et qu'il est indifférent qu'elles aient fait l'objet de procès verbal de recherches infructueuses, M. Frédéric X... s'étant gardé de fournir son adresse actuelle en première instance et même en cause d'appel ; qu'il en résulte que la lin de non recevoir soulevée par M. Frédéric X... et tirée de l'absence de convocation personnelle doit être rejetée » ;
 
 ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES : « sur les moyens d'irrecevabilité, sur l'absence de convocation du dirigeant, Monsieur Frédéric X... soulève le fait qu'il n'a jamais fait l'objet d'une quelconque convocation préalable en vue de son audition personnelle par le Tribunal et qu'elle est obligatoire ; que la cour de cassation du 12 juillet 2011, pourvoi NU 09-72.406, a précisé que la convocation « ne doit pas nécessairement être faite dans l'acte introductif d'instance, mais peut résulter d'un acte distinct » ;