décision 17-19.393 du 23/01/2019,  partie 4



 2°) ALORS, en tout état de cause, QUE la convention collective nationale de la distribution directe et l'accord collectif d'entreprise du 11 mai 2005 prévoient la possibilité pour le distributeur d'effectuer sur la base du volontariat des prestations additionnelles qui ne sont pas prises en compte dans le décompte du temps de travail modulé ; qu'en jugeant que les prestations additionnelles devaient au contraire être incluses dans le décompte du temps modulé, pour aboutir à la requalification du contrat en contrat à temps plein, la cour d'appel a violé l'article 2 du chapitre IV de la convention collective nationale de la distribution directe, les articles 1.19 et 1.28 de l'accord collectif du 11 mai 2005 et les articles L. 3123-17 et L. 3123-25 du code du travail dans leur version applicable au litige ;
 
 3°) ALORS en outre QUE l'accord des parties pour la réalisation d'une prestation additionnelle est matérialisé par la signature de la feuille de route ; qu'en jugeant que Mme X... avait atteint la durée légale hebdomadaire de travail une semaine en décembre 2008 sans qu'aucun avenant ne soit intervenu postérieurement, sans rechercher si la salariée n'avait pas signé la feuille de route correspondant à la prestation additionnelle effectuée, de sorte qu'aucun avenant ultérieur n'était requis, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3123-17 et L. 3123-25 du code du travail dans leur version applicable au litige et de l'article 1.19 de l'accord collectif du 11 mai 2005 ;
 
 4°) ALORS, en tout état de cause, QUE même lorsqu'une disposition légale ou un principe ne méconnaît pas de manière générale et in abstracto la Convention européenne des droits de l'homme, il appartient au juge d'apprécier si, concrètement, dans l'affaire qui lui est soumise, eu égard aux circonstances particulières de l'espèce, la mise en oeuvre de cette disposition ne porte pas aux droits garantis par la Convention européenne des droits de l'homme une atteinte disproportionnée au regard du but légitime poursuivi, auquel cas il lui appartient de neutraliser l'application de la disposition litigieuse dans le litige particulier qu'il a à trancher ; qu'en vertu de l'article 1er du premier protocole additionnel à la Convention européenne des droits de l'homme, il ne peut être porté au droit de toute personne ou respect de ses biens une atteinte disproportionnée par rapport au but légitime poursuivi ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a elle-même constaté que l'employeur établissait la durée du travail convenue, que figuraient au contrat et avenants la durée contractuelle moyenne de référence et la durée indicative mensuelle moyenne de travail variable selon le planning ; que les juges du fond ont également constaté que le tunnel de modulation avait été respecté, à de rares exceptions près, que les feuilles de route communiquées plusieurs jours à l'avance à la salariée étaient en cohérence avec les prévisions contractuelles et que les jours travaillés étaient toujours les mêmes et respectaient les indications figurant sur les feuille de route, jamais contestées, des jours fixés contractuellement selon les jours de disponibilité donnés par la salariée, laquelle pouvait donc s'organiser et n'était pas à la disposition permanente de l'employeur ; que la cour d'appel a encore constaté que si, au cours d'une semaine, en décembre 2008, la durée de travail avait atteint à la durée légale du fait de l'accomplissement par la salariée de prestations additionnelles, ce dépassement était resté occasionnel ; qu'en décidant pourtant de requalifier la relation de travail en contrat de travail à temps complet de décembre 2008 à juin 2016, soit sur une période de près de huit ans, et d'allouer de ce fait à la salariée des rappels de salaire sur la base d'un temps complet, mis à la charge de l'employeur, après avoir elle-même constaté que la salariée n'effectuait qu'un temps partiel, selon une durée de travail convenue, dont elle avait suffisamment connaissance à l'avance et qui lui permettait de s'organiser sans avoir à se tenir à la disposition permanente de son employeur, la cour d'appel a porté au droit de la société employeur au respect de ses biens une atteinte manifestement disproportionnée au regard du but légitime censément poursuivi par la règle, résultant de la jurisprudence de la Cour de cassation, selon laquelle en cas d'atteinte de la durée légale du travail par l'accomplissement d'heures complémentaires, la relation de travail doit être requalifiée en contrat à temps complet sur toute la durée postérieure au constat de cette irrégularité, même isolée ; qu'en statuant de la sorte, la cour d'appel a violé l'article 1er du Premier protocole additionnel à la Convention européenne des droits de l'homme.