Cour d'appel de Versailles
12, Cour de cassation
Troisième chambre civile, décision 20-11.685 du 30/06/2021,  partie 3


Ce moyen est dès lors inopérant pour faire échec à la demande tendant à déclarer non écrite la clause litigieuse. Par voie de conséquence, la société Orsi sera déboutée de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour mauvaise foi du locataire.
 
 2-2- sur l&apos;illicéité de la clause d&apos;indexation, en ses alinéas 2 et 4 
 
 Il résulte de l&apos;article L.112-1 du code monétaire et financier qu&apos;est réputée non écrite toute clause d&apos;un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d&apos;une période de variation de l&apos;indice supérieure à la durée s&apos;écoulant entre chaque révision.
 
 Cela signifie que, lorsque tes parties choisissent une indexation annuelle, ce qui est le cas en l&apos;espèce à compter de la 3e année (loyer ferme pour tes 2 premières années), la période de variation de l&apos;indice ne peut être supérieure à une année.
 II résulte en outre de l&apos;article L. 145-39 du code de commerce que, si le bail est assorti d&apos;une clause d&apos;échelle mobile, la révision peut être demandée chaque fois que, par le jeu de cette clause, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d&apos;un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire.
 Les parties admettent finalement que l&apos;alinéa 2 de la clause d&apos;indexation du bail est illicite en ce que la période de variation de l&apos;indice (8 trimestres, entre le dernier indice publié au 1er avril 2007 et le dernier indice publié au 1er avril 2009) est supérieure à la durée s&apos;écoulant entre chaque révision (durée annuelle), de sorte que l&apos;illicéité de cette partie de la clause ne fait plus débat.
 La particularité d&apos;une clause d&apos;échelle mobile est en outre de faire varier le loyer à la hausse et à la baisse, ce qui induit qu&apos;une clause écartant toute réciprocité de variation (alinéa 4 de la clause litigieuse) fausse le jeu normal de l&apos;indexation. Cet alinéa 4 est donc contraire aux dispositions de l?article L. 112-1 du code monétaire et financier. Il contrevient aussi aux dispositions des articles L.145-39 du code de commerce puisqu&apos;il ne permet pas une diminution du loyer. Cet alinéa 4 doit être déclaré non écrit en application de l&apos;article L. 145-15 du même code.
 Il est ainsi établi, et finalement non contesté que les alinéas 2 et 4 de la clause d&apos;indexation sont illicites. Les parties s&apos;opposent toutefois sur les conséquences de cette illicéité, le locataire soutenant que l&apos;intégralité de la clause doit être déclarée non écrite, tandis que le bailleur soutient, à titre principal, que l&apos;illicéité de la clause entraîne la nullité du bail dès lors qu&apos;il est précisé à l&apos;article 6.1.3 in fine : « le bailleur déclare que la clause d&apos;indexation constitue une stipulation essentielle et déterminante de sa volonté de contracter, sans laquelle le présent bail n&apos;eût pas été conclu », et à titre subsidiaire que seuls les alinéas 2 et 4 de la clause d&apos;indexation doivent être déclarés non écrits.
 
 2-3- sur les conséquences de l&apos;illicéité des alinéas 2 et 4 la clause d&apos;indexation 
 
 - sur la demande de nullité du bail 
 
 II résulte de l&apos;article L.112-1 précité du code monétaire et financier que la sanction de l&apos;illicéité d&apos;une clause d&apos;indexation n&apos;est pas sa nullité, mais le fait que cette-ci est déclarée non écrite, la volonté du législateur étant ainsi de ne faire disparaître que la clause illicite, et non pas l&apos;intégralité du bail, ce qui aurait pour effet de porter atteinte aux dispositions d&apos;ordre public du statut des baux commerciaux et notamment au droit au renouvellement au bail. La demande de nullité du bail sera dès lors rejetée.
 
 - sur la demande aux fins de voir déclarer non écrite une partie ou la totalité de la clause d&apos;indexation 
 En déclarant que : "la clause d&apos;indexation constitue une stipulation essentielle et déterminante de sa volonté de contracter, sans laquelle le présent bail n&apos;eût pas été conclu", le bailleur a entendu faire de l&apos;ensemble des dispositions de cette clause un élément essentiel de sa volonté de contracter, sans qu&apos;il soit possible de distinguer entre les diverses parties de cette clause, de sorte que contrairement à ce qu&apos;a pu estimer le premier juge, c&apos;est la clause en son entier qui doit être réputée non écrite. Le jugement dont appel sera donc infirmé, la cour disant que la clause d&apos;indexation est, dans son intégralité, déclarée non écrite.
 
 2- 4 - sur les conséquences financières de l&apos;illicéité de la clause d&apos;indexation 
 
 La conséquence du caractère non écrit de la clause d&apos;indexation est que seul le loyer contractuel est dû pendant la durée du bail soit, à compter du 1º avril 2005, un loyer annuel hors taxe de 230.000 euros.
 La société Max Transports admet que sa demande en restitution des sommes trop perçues par le bailleur est prescrite pour la période antérieure au 1° trimestre 2011, au regard de son action exercée Ie 13 janvier 2016.