Cour d'appel de Bordeaux, Cour de cassation
Deuxième chambre civile, décision 18-24.224 du 05/12/2019,  partie 3


que pour justifier sa demande, la société Phyto Service ne se borne pas à énoncer ces faits mais expose que les éléments de preuve qu'elle souhaite appréhender sont formés de messages électroniques, de fichiers informatiques et de documents sur support papier qui sont tous susceptibles d'être aisément dissimulés et détruits de façon définitive et irrémédiable et que les circonstances du départ puis de l'embauche des deux salariés lui laisse craindre une volonté de faire disparaître ces éléments dans le cadre d'une demande introduite classiquement par la voie du référé ; que les éléments ainsi exposés dans la requête sont suffisamment étayés et justifiaient suffisamment qu'il soit dérogé au principe du contradictoire afin d'éviter un risque de dissimulation de preuve compte tenu des supports informatiques utilisés ; que surabondamment, l'urgence n'est pas une condition du recours à une ordonnance probatoire ; que dès lors, la condition prescrite par l'article 493 du code de procédure civile est établie ; que sur l'abus de droit, l'article 145 du code de procédure civile édicte que s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ; qu'il découle de ce texte que toute personne disposant d'un motif légitime peut obtenir du juge des référés, avant tout procès au fond, la désignation d'un technicien pour rechercher et établir la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un procès éventuel, sauf lorsque la mesure n'est pas de nature à améliorer la situation probatoire du demandeur, lorsque l'action au fond qui motive la demande d'expertise est manifestement vouée à l'échec ou lorsque la mesure sollicitée n'est pas légalement admissible ; qu'il suffit que le requérant justifie d'éléments rendant crédibles ses suppositions, et que les preuves obtenues soient de nature à alimenter un procès sans avoir à démonter l'existence des faits qu'il invoque, puisque la mesure demandée est justement destinée à les établir ; qu'il résulte de ce qui précède que le requérant justifiait à la date de la requête d'un procès « en germe » non encore engagé, en l'espèce sur le fondement de la concurrence déloyale ; qu'au demeurant, cette instance n'était pas manifestement vouée à l'échec, peu important ses chances de succès ; que l'ensemble des éléments produits constituaient un faisceau d'indices suffisant conférant à la société Phyto Service un motif légitime aux fins d'obtention de preuves de la concurrence déloyale sur la voie non contradictoire ; que la société Phyto Service justifiait ainsi d'un motif légitime à voir ordonner une mesure d'instruction sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile ;
 
 1°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent se contenter d'une motivation purement formelle et statuer par voie d'affirmation ; qu'en se bornant à affirmer, pour juger que la société Phyto Service justifiait d'un motif légitime à voir ordonner la mesure d'instruction sollicitée afin d'établir les faits de concurrence déloyale invoqués, que l'ensemble des éléments qu'elle avait produits constituaient un faisceau d'indices suffisant, la cour d'appel a privé sa décision de motifs et a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 2°) ALORS QU'une mesure d'instruction n'est légalement admissible au sens de l'article 145 du code de procédure civile que si elle est circonscrite dans son objet et est proportionnée à l'objectif poursuivi ; qu'en retenant, pour juger que les investigations autorisées n'étaient pas disproportionnées, que l'ordonnance n'autorisait que la photographie ou la copie des documents ou fichiers découverts en un lieu précis à partir de 12 mots-clés pertinents, qui étaient en rapport avec les faits litigieux de concurrence déloyale par démarchage ciblé de groupements d'agriculteurs et grands comptes avec lesquels la société Phyto Service était en relations contractuelles anciennes et qui étaient gérés par M. W... avant sa démission, sans préciser en quoi la recherche (et la copie) de tous les documents comprenant notamment les termes-clés « groupement », « appel d'offres » et « ventes grands comptes » pris « isolément » (et partant, non nécessairement combinés avec le nom de la société « Phyto Service » ou les noms de ses clients) était nécessaire à l'objectif poursuivi et ne risquait pas de conduire à un audit commercial des sociétés Gritche et Vignerons de Tutiac, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 145 du code de procédure civile ;
 
 3°) ALORS QUE l'ordonnance donnait pour mission à l'huissier désigné de « photographier ou copier tous les éléments découverts par tous moyens de copie sur papier et/ou informatiques disponibles sur place et, à défaut, d'utiliser ses propres moyens » mais également de « procéder, en cas de difficultés dans la sélection et le tri des éléments recherchés notamment au regard de leur volume, ou en cas de difficultés rencontrées dans l'accès aux supports informatiques de la société, à une copie complète des fichiers de données qui lui paraitront nécessaires en rapport avec la mission confiée   » ;