cour d'appel d'Aix en Provence
9e Chambre C,  décision 15-16.804 du 05/07/2017,  partie 3


qu'en jugeant pourtant que le capital à rembourser à Monsieur X... devait être affecté des pertes se rapportant aux exercices durant lesquels l'intéressé appartenait à la coopérative, en application de l'article 19-2 des statuts, et en diminuant à due proportion le capital à reverser à Monsieur X..., la Cour d'appel, appliquant inexactement à une créance de participation de nature salariale le régime d'un avoir social, créance de nature commerciale, a violé les articles 35, 41 et 42 de la loi n° 78-763 du 19 juillet 1978 portant statut des sociétés coopératives ouvrières de production et 3 du décret n° 79-558 du 27 juin 1979 relatif à l'application du titre II du chapitre III de la loi précitée et concernant la souscription des parts sociales réservées aux salariés, ensemble les articles L.3323-9 et R.3323-9 à R.3323-1 du Code du travail et les articles 4.2 et 4.5 de l'accord de participation des salariés aux fruits de l'expansion de l'entreprise du 4 septembre 2004.
 
 QU'à tout le moins à cet égard, en reprenant sans l'expliciter le montant de la créance de participation tel qu'indiqué par l'employeur sans autre détail dans ses écritures, sans préciser les sommes prises en compte et celles exclues, la Cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... de ses demandes d'indemnité de non-concurrence d'un montant de 38.599,68 euros et de congés payés y afférents d'un montant de 3.858,96 euros et d'avoir condamné le salarié à verser à la société USIS ENTREPRISE la somme de 200 euros à titre de dommages-intérêts pour préjudice subi du fait de la libération tardive de la clause de non-concurrence. 
 
 AUX MOTIFS QUE l'appelante considère que 1'"avenant au contrat à durée indéterm née en date du [...]" signé le [...], avenant ne mentionnant pas de clause de non concurrence, a emporté novation et qu'il y avait une volonté commune de ne plus assujettir le salarié à une clause de non concurrence ; qu'elle fait valoir subsidiairement que le montant de la somme sollicité repose sur un calcul erroné et que l'intimé avait en tout état de cause retrouvé un emploi avant de démissionner ; que dès le contrat de travail à durée indéterminée entre M. X... et PLIS SON CHAUDRONNERIE (entreprise reprise par la Société USIS ENTREPRISE) du 20 novembre 2001, il était prévu en son article 9 une clause de non-concurrence, le contrat à durée indéterminée entre USIS ENTREPRISE et M. X... du 23 décembre 2003 prévoyant quant à lui en son article 8 une clause de non-concurrence, de un an et en contrepartie pour le salarié une indemnité mensuelle spéciale forfaitaire égale à 5/10 ème de son salaire ses 12 derniers mois de présence, à moins que l'employeur ne renonce à ladite clause, et ce, tant que Mathieu X... n'aura pas trouvé un emploi, dans la durée toutefois de la clause de non concurrence ; que la novation ne se présume pas ; que l'avenant au contrat de travail à durée indéterminée du 03 janvier 2011, rédigé sur deux pages, ne comporte que deux articles portant seulement sur la modification des clauses d'exercice des fonctions et rémunération, le contrat à durée indéterminée du 23 décembre 2003, comportant quant à lui 6 pages et deux articles ; que c'est à bon droit que les premiers juges ont considéré qu' "il y avait lieu de rejeter la demande de novation formulée par USIS ENTREPRISE, car l'avenant du 3 janvier 2011 ne modifie en rien le contrat de travail, et que selon l'art. 1273 du Code Civil, la société USIS ENTREPRISE n'a pas clairement exprimé une volonté d'exclure l'application des clauses du contrat de travail" ; qu'il existe une incohérence dans l'argumentation de l'appelante qui, soutient que les clauses du contrat de travail du 23 décembre 2003 de Mathieu X... relatives à la clause de non concurrence n'étaient plus valables, mais lui a toutefois envoyé un courrier lui indiquant renoncer au bénéfice de cette clause ; que ce courrier produit aux débats et sur lequel la S AUSIS ENTREPRISE est taisante, indique " Votre contrat de travail comporte une clause de non concurrence . Par la présente, nous vous informons que nous renonçons au bénéfice de cette clause. Nous sommes en conséquence dispensés du versement de la contrepartie financière prévue au contrat" ; que c'est à bon droit que les premiers juges ont noté que : - "la Société USIS ENTREPRISE a dénoncé la clause de non concurrence du contrat à durée indéterminée de M. X... de manière irrégulière par courriel du 17 juin 2011 sans respecter les formes et la date de la notification, - ainsi, la libération de la clause de non-concurrence du contrat à durée indéterminée a été faite par courriel, et la notification de la décision, qui doit s'effectuer dans les 8 jours qui suivent la notification du licenciement ou démission du salarié, n'a pas été respectée " ;