Cour d'appel de Caen, Cour de cassation
Troisième chambre civile, décision 20-15.720 du 23/09/2021,  partie 3


qu'il n'y a pas lieu d'écarter les chiffres d'affaires réalisés par la SARL Le Bellevue-Chausey depuis 2006, date d'effet du congé, au motif qu'ils résulteraient d'activités nouvelles exploitées depuis l'expiration du bail alors qu'il est constant que le preneur a toujours exercé une activité de restauration dans les lieux, peu important à ce titre que l'activité de restauration traditionnelle ait été remplacée par une activité de crêperie ; que l'évaluation de l'indemnité d'éviction au moment où le préjudice s'est réalisé impose en conséquence de prendre en compte les variations économiques intervenues depuis l'expertise, soit, non pas les chiffres antérieurs à 2009 comme le sollicite la SCI L'île aux oiseaux, mais les résultats comptables des exercices clos entre le 31 décembre 2012 et le 31 décembre 2015 ; que sur la valeur du fonds de commerce, l'article L. 145-24 alinéa 2 du code de commerce emporte présomption que le défaut de renouvellement entraîne en principe la disparition du fonds, ce dont il résulte que le locataire évincé est fondé à solliciter une indemnité de remplacement qui doit être égaie à la valeur marchande du fonds de commerce disparu ; qu'en l'espèce il n'est pas contesté que, ainsi que l'a relevé l'expert judiciaire, le fonds de commerce n'est pas transférable "du fait de sa position atypique et de la liaison très forte du site et de la clientèle" ce dont il résulte que la SARL Le Bellevue-Chausey est dans l'impossibilité de conserver sa clientèle et de se réinstaller à proximité des locaux évincés en raison de la situation géographique du fond et de l'absence d'autre local commercial disponible sur l'île ; que dès lors, l'indemnité d'éviction ne peut qu'être une indemnité de remplacement correspondant à la valeur marchande du fonds de commerce perdu, laquelle doit être calculée suivant les usages applicables en matière de fonds de commerce du même secteur d'activité par la prise en compte sur les années de référence du chiffre d'affaires moyen d'une part et des résultats appréciés par rapport à l'excédent brut d'exploitation moyen d'autre part ; que sur l'estimation du chiffre d'affaires, afin d'évaluer la valeur marchande du fonds de commerce, il convient de retenir le chiffre d'affaires moyen réalisé au cours des trois dernières années affecté d'un pourcentage variable selon la branche d'activité et les caractéristiques du fonds considéré ; que l'incidence de la TVA doit être prise en compte dès lors que les usages de la profession la retiennent habituellement dans le cadre de la cession des fonds de commerce ; qu'en l'espèce, l'arrêt de la Cour de cassation du 27 avril 2017 a été rendu au visa suivant : "Attendu que, pour limitera une certaine somme l'indemnité d'éviction, l'arrêt retient que l'évaluation doit s'effectuer sur la base du chiffre d'affaires et que la société locataire n'établit pas qu'il serait d'usage dans son secteur d'activité de prendre en compte les chiffres d'affaires toutes taxes comprises, alors que les experts amiable et judiciaire ont retenu des chiffres d'affaires hors taxes dans leurs évaluations respectives ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'il lui appartenait de rechercher elle-même si l'usage de la profession n'était pas d'inclure la taxe à la valeur ajoutée dans le montant du chiffre d'affaires servant de base au calcul de l'indemnité d'éviction, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision." ; que si la prise en compte de la TVA dans le chiffre d'affaires dépend des usages de la profession en vigueur dans la branche d'activité considérée, la SARL le Bellevue démontre, par les pièces produites, notamment les notes d'information juridiques de la CCI d'Alsace, que l'usage en matière de fonds de commerce de restauration est d'inclure la taxe sur la valeur ajoutée dans le chiffre d'affaires servant de base au calcul de l'indemnité ; qu'il résulte des pièces versées aux débats par la SARL Le Bellevue Chausey, pièces qui ne sont pas utilement contestées par la SCI L'île aux oiseaux, que le chiffre d'affaires réalisé au cours des trois années précédant le départ du locataire est 204.965,60 euros TTC pour l'année 2013, 225.363,69 euros TTC pour l'année 2014 et 261.432,60 euros TTC pour l'exercice clos au 31 décembre 2015 soit une moyenne de 230,587,30 euros TTC par an ; que l'estimation par le chiffre d'affaires implique la mise en oeuvre d'un coefficient multiplicateur choisi dans la fourchette propre au secteur d'activité concerné en fonction des facteurs favorables et défavorables spécifiques au fonds de commerce concerné ; que s'agissant des usages de la profession, l'expert judiciaire fait état d'une fourchette comprise entre 60% et 100% et propose l'application d'un coefficient de 60% ; que la SARL Le Bellevue soutient qu'un coefficient de 100% doit être appliqué, ce qui conduit à estimer la valeur marchande du fonds à la somme de 230.000 euros ; que les facteurs favorables qui peuvent être retenus tiennent au caractère exceptionnel du site, les locaux étant situés à proximité immédiate de la cale de débarquement, à la situation insulaire privilégiée et au caractère très limité de la concurrence, l'expert relevant l'existence d'un seul hôtel restaurant situé dans l'archipel ;