Tribunal judiciaire de Paris, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 21-23.457 du 13/04/2023,  partie 2



 4. L'OPCO conteste la recevabilité du moyen en ce qu'il soutient une thèse contraire à celle défendue par la société AT patrimoine devant le tribunal et en ce qu'il est nouveau, faute pour celle-ci d'avoir fait valoir que la sanction de substitution ne pouvait être prononcée en application de l'article 18 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 mais devait l'être en vertu de l'article 17 de cette ordonnance.
 
 5. Cependant, le moyen n'est, en premier lieu, pas contraire à la thèse défendue devant le tribunal par la société AT patrimoine, laquelle, comme le moyen, soutenait, à titre principal, que le contrat en cause devait être annulé tant en raison de sa conclusion en violation de l'article 4 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009, qu'en raison de la violation, par l'OPCO, de ses obligations de mise en concurrence. Il n'est, en second lieu, pas nouveau et mélangé de fait et de droit, puisque la société AT patrimoine demandait l'annulation du contrat à titre principal, le prononcé d'une pénalité financière étant invoqué en toute hypothèse et au surplus de l'annulation.
 
 6. Le moyen est donc recevable.
 
 Bien-fondé du moyen
 
 Vu les articles 4, 16, alinéa 3, 17 et 18 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique :
 
 7. Il résulte du premier de ces textes que, dans le cas où un candidat évincé d'une commande publique saisit le juge d'un recours avant la conclusion du contrat, celui-ci ne peut être signé à compter de cette saisine et jusqu'à la notification de la décision juridictionnelle. 
 
 8. Selon le deuxième, le juge prononce la nullité du contrat lorsque celui-ci a été signé avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre, ou pendant la suspension liée à l'introduction d'un recours précontractuel si, en outre, d'une part, la méconnaissance de ces obligations a privé le demandeur du droit d'exercer le recours prévu aux articles 2 et 5, d'autre part, les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sa passation est soumise ont été méconnues d'une manière affectant les chances de l'auteur du recours d'obtenir le contrat.
 
 9. Aux termes du troisième de ces textes, toutefois, dans les cas prévus à l'article 16, le juge peut sanctionner le manquement soit par la résiliation du contrat, soit par la réduction de sa durée, soit, par une pénalité financière imposée au pouvoir adjudicateur ou à l'entité adjudicatrice, si le prononcé de la nullité du contrat se heurte à une raison impérieuse d'intérêt général.
 
 10. Selon le quatrième, dans le cas où le contrat a été signé avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l'article 4 ou à l'article 8 de l'ordonnance, le juge peut prononcer la nullité du contrat, le résilier, en réduire la durée ou imposer une pénalité financière. 
 
 11. Pour rejeter la demande d'annulation des contrats liés aux lots 21 et 22, le jugement énonce qu'en application des dispositions de l'article 18 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009, dans le cas où l'adjudicateur conclut le contrat sans respecter la suspension prévue par l'article 4 de la même ordonnance, le juge précontractuel est tenu soit de priver d'effets le contrat en l'annulant ou en le résiliant, soit de prononcer une sanction de substitution consistant en une pénalité financière ou une réduction de la durée du contrat, au besoin d'office.
 
 12. En statuant ainsi, alors, d'une part, que les demandes de la société AT patrimoine étaient fondées non seulement sur la signature du contrat en méconnaissance du délai prévu à l'article 4 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009, mais aussi sur la violation par l'OPCO de ses obligations de mise en concurrence, d'autre part, que l'article 18 ne s'applique que lorsque la demande est fondée sur la seule conclusion du contrat avant l'expiration du délai de suspension exigé après l'envoi de la décision d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l'article 4 ou à l'article 8 de la même ordonnance, le délégataire du président du tribunal, a violé les textes susvisés.
 
 PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur l'autre grief, la Cour :
 
 CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, le jugement rendu le 1er octobre 2021, entre les parties, par le président du tribunal judiciaire de Paris ;
 
 Remet l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la juridiction du président du tribunal judiciaire de Paris autrement composée ;
 
 Condamne l'Opérateur de compétence des entreprises de proximité aux dépens ;