Cour d'appel de Reims, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-22.712 du 30/01/2019,  partie 4


Le mode de calcul de cette participation est fonction des résultats de l'entreprise et est régi par les dispositions de l'article L 3324-1 du code du travail qui dispose que la réserve spéciale de participation des salariés est constituée comme suit : -sur le bénéfice tel qu'il est retenu pour être imposé à l'impôt sur le revenu ou aux taux de l'impôt sur les sociétés prévu au deuxième alinéa et au b du I de l'article 219 du code général des impôts et majorés des bénéfices exonérés en application des dispositions des articles 44 sexies, 44 sexies A, 44 septies, 44 octies A, 44 undecies et 208 C du code général des impôts. Ce bénéfice est diminué de l'impôt correspondant qui, pour les entreprises soumises à l'impôt sur le revenu est déterminé dans les conditions déterminées par décret en conseil d'état. - une déduction représentant la rémunération au taux de 5% des capitaux propres de l'entreprise est opérée sur le bénéfice net ainsi défini. - le bénéfice net est augmenté du montant de la provision pour investissement prévue à l'article L 3325 3. 3. Si cette provision est rapportée au bénéfice imposable d'un exercice déterminé, son montant est exclu, pour le montant de la réserve de participation, du bénéfice net à retenir au titre de l'exercice au cours duquel ce rapport a été opéré. -la réserve spéciale de participation des salariés est égale à la moitie du chiffre obtenu en appliquant au résultat des opérations effectuées conformément aux dispositions des 1° et 2° le rapport des salaires à la valeur ajoutée de l'entreprise. L'entreprise doit donc avoir dégagé un bénéfice pour que la participation soit due et ce bénéfice doit être au moins égal à 5% des capitaux propres. Aux termes de l'article L 3324-2 du code du travail, l'accord de participation peut établir un régime de participation comportant une base de calcul et des modalités différentes de celles définies à l'article L 3324-1. Cet accord ne dispense de l'application des règles définies à cet article que si, respectant les principes posés par le présent titre, il comporte pour les salariés des avantages au moins équivalents. Lorsqu'un accord est conclu au sein d'un groupe de sociétés, l'équivalence des avantages consentis aux salariés s'apprécie globalement au niveau d'un groupe et non entreprise par entreprise. Des accords cadres dérogatoires ont été conclus les 19 et 24 juin 2009 précisant notamment que, s'agissant plus particulièrement de la participation, les parties ont convenu que la réserve légale de participation sera calculée selon les règles en vigueur (dans les UES) nonobstant les effets d'une éventuelle rétroactivité fiscale pour l'année 2009. Les avenants interprétatifs des accords cadres, conclus le 9 décembre 2009 disposaient que pour pallier les conséquences de la fusion, les parties ont convenu que les différentes composantes de la formule de calcul de la participation, c'est à dire le bénéfice net, les capitaux propres, la provision pour hausse des prix, les salaires et la valeur ajoutée, seraient déterminés, au titre de l'exercice 2009, en fonction de la situation comptable de chacune des sociétés de l'UES au 31 décembre 2009, telle qu'elle serait attestée par le commissaire au comptes habilité à cet effet, sous réserve du calcul de droit commun de la RSP MHCS pour 2009. Il était prévu, dans le projet de fusion, d'avancer les effets de la fusion au plan comptable et fiscal au 1er janvier 2009. La rétroactivité de la fusion au 1er janvier 2009 doit s'appliquer dès lors qu'au plan comptable, les résultats réalisés par les sociétés absorbées depuis le début de l'exercice en cours à la date de la fusion sont englobés dans le résultat de la société absorbante. Aux termes de l'article L 236-4 du code de commerce, la date d'effet de la fusion peut être antérieure à la date de clôture du dernier exercice de la ou des sociétés absorbées. Aux termes de l'AG du 21 décembre 2009 qui a approuvé la fusion, les contrats de travail ont été transférés de plein droit à la société absorbante au 31 décembre 2009 et la SCS MHCS n'a établi des bulletins de salaire qu'à compter du 1er janvier 2010. La société CE CONSULTANTS a, dans un rapport établi en novembre 2010, considéré que le montant de la RSP MHCS devait être évalué à la somme de 8 680 711 EUR en considérant que les seuls capitaux propres de la SCS MHCS devant venir en déduction des bénéfices à hauteur de 5 % qui devaient être calculés au prorata des 10 jours suivant la fusion dont ils estimaient la date au 21 décembre 2009, tandis qu'ils considéraient que les bénéfices à prendre en compte étaient ceux réalisés par chacune des sociétés absorbées. L'article D 3324-4 du code du travail dispose qu'en cas de variation du capital au cours de l'exercice, les capitaux propres pour le calcul de la participation sont calculés prorata temporis ;