Cour d'appel de Douai
1A, Cour de cassation
Première chambre civile, décision 18-23.942 du 08/01/2020,  partie 3


que l'allégation d'un manque à gagner, dont se prévaut la société, calculé, pour la période 2011-2021, en fonction des flux positifs des années précédentes, exclut la persistance d'un déficit à la date de la résiliation ; qu'en revanche, contrairement à ce qu'écrit la commune, la société n'évalue pas son manque à gagner à 110 000 euros sur la base d'un bénéfice moyen annuel de 11 000 euros mais évoque (page 13 de ses conclusions) un bénéfice annuel a minima de 11 000 euros ; qu'ainsi que cela a été dit ci-dessus, elle propose, à la faveur de sa demande subsidiaire, de retenir la somme de 264 046,15 euros à ce titre ; que l'expert expose sur ce point : - que la poursuite du contrat sur une période de dix ans aurait permis de dégager un flux positif non actualisé de : * 171 445,20 euros en retenant une hypothèse de résultat sur la période égale à la moyenne des résultats dégagés sur les cinq dernières années, 2007-2011, soit un flux "-annuel de 17 144,52 euros, * 264 046,15 euros en retenant une hypothèse de résultat sur la période égale à la moyenne des résultats dégagés sur les dix dernières années, soit un flux annuel de 26 404,62 euros ; - qu'en valeur actuelle à la date du 31 décembre 2011, ces mêmes flux attendus sur la période 2012-2021 représenteraient une valeur de : * 135 654,68 euros au taux d'actualisation de 5 % et 110 487,43 euros au taux de 10 % pour des flux annuels de 17 144,52 euros, * 208 924,50 euros au taux d'actualisation de 5 % et 170 163,92 euros au taux de 10 % pour des flux annuels de 26 404,62 euros ; qu'en l'absence d'indication de l'expert et de démonstration * la société permettant de déterminer l'hypothèse la plus probable, il est raisonnable de retenir la moyenne des deux hypothèses les plus favorables en valeur actualisée au 31 décembre 2011 (135 654,68 € et 208 924,50 €), soit 172 289,59 euros ; que si un débat s'est instauré sur le calcul de l'indemnité contractuellement prévue, il est admis que son montant est au minimum de 485 344,94 euros, chiffre retenu par l'expert ; qu'il en résulte que cette indemnité est manifestement disproportionnée par rapport au préjudice subi, que la clause la prévoyant est dès lors illicite et qu'elle ne saurait trouver application ; que la société est en revanche fondée à obtenir l'indemnisation de son préjudice tel qu'il a été évalué ci-dessus, soit à hauteur de 172 289,59 euros ; que dans la mesure où le jugement entrepris a alloué à la société une indemnité d'un montant supérieur et que, s'il est infirmé, la créance indemnitaire de la société est néanmoins confirmée dans la limite du montant aujourd'hui fixé, l'indemnité de 172 289,59 euros doit être assortie des intérêts au taux légal à compter de la date du jugement, conformément à l'article 1153-1 du code civil dans sa rédaction antérieure au 1er octobre 2016 » ;
 
 1°) ALORS QUE dans ses dernières conclusions, déposées et signifiées le 11 mai 2018 (p. 9 § 1, p. 12 § 6, 7 et 11, p. 13, in fine), la société [...] invoquait à de multiples reprises les dépenses qu'elle avait dû exposer durant les années d'exploitation de la concession, soulignant que cet élément de préjudice était distinct de celui correspondant à la valeur résiduelle des investissements du concessionnaire (p.9§3) et que des recettes brutes devaient être déduites non seulement « les charges liées aux investissements », mais aussi « les charges d'exploitation » (p. 10 § 4) ; qu'en se contentant d'affirmer que, comme il est d'usage en matière de concession, le préjudice doit être évalué au vu de la seule valeur non-amortie des investissements, sans répondre au moyen déterminant de la société [...] faisant valoir que les dépenses d'exploitation, qui constituaient un élément de préjudice distinct de celui correspondant à la valeur non-amortie des investissements, devaient être prises en considération pour évaluer les pertes réellement subies, la cour d'appel a méconnu les dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 2°) ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QU' en affirmant de façon péremptoire que les pertes subies correspondaient, selon un usage en matière de concession, à la seule valeur non-amortie des investissements, sans même s'expliquer sur la source et la nature de cet usage et cependant que le préjudice correspondant aux « pertes subies » (damnum emergens) est composé, outre de la valeur non-amortie des investissements, de tous frais et dépenses exposés ou réalisés à l'occasion de l'exploitation de la concession, y compris lorsqu'il s'agit de pertes liées à l'impossibilité de louer ou vendre un matériel, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des règles générales applicables aux contrats administratifs dont s'inspire l'article 1134, devenu l'article 1103 du code civil ;
 
 3°) ALORS QU'ENFIN, dans ses dernières conclusions, déposées et signifiées le 11 mai 2018 (p. 17 et 18), la société [...] sollicitait la capitalisation des intérêts moratoires, en application de l'article 1154 du code civil ; qu'en ne répondant pas à ce moyen, la cour d'appel a méconnu les dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.