Cour d'appel de Nîmes, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 19-22.222 du 12/05/2021,  partie 6


achat à ce tarif, ce qui aurait seul pu rendre ce préjudice non réparable, la compatibilité de l&apos;arrêté permettant au contraire à l&apos;État français de prendre un nouvel arrêté au même tarif pour régulariser rétroactivement la situation ; qu&apos;en jugeant non indemnisable le préjudice invoqué, sans procéder à cette recherche, la cour d&apos;appel a violé l&apos;article 1382, devenu 1240, du code civil. Moyen produit au pourvoi n° Y 19-22.223 par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Ceven&apos;Sun.
 
 IL EST FAIT GRIEF à l&apos;arrêt infirmatif attaqué d&apos;avoir dit que l&apos;achat de l&apos;électricité produite par les installations utilisant l&apos;énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l&apos;arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d&apos;une aide d&apos;État, constaté que cet arrêté n&apos;a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l&apos;article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l&apos;Union Européenne, dit que l&apos;arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable et que la Société Ceven&apos;Sun ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, et d&apos;avoir dit que la société Ceven&apos;Sun n&apos;a subi aucun préjudice réparable ;
 
 Aux motifs que la société Ceven&apos;Sun justifie ainsi de la disparition certaine de l&apos;éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (?) et ce par suite du manque de diligences du gestionnaire de réseau. Aucun manquement ne peut être retenu à l&apos;encontre de la société Ceven&apos;Sun qui avait adressé un dossier complet et accepté par la société Enedis le 30 août 2010 et qui disposait d&apos;un délai spécifié dans la PTF expirant trois mois après réception de la demande pour accepter celle-ci. Il ne peut donc être reproché au producteur d&apos;avoir renoncé à ses projets compte tenu des nouveaux tarifs d&apos;achat de l&apos;électricité mis en place. La réparation d&apos;une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 9-10).
 
 (?)
 
 La société Ceven&apos;Sun ne justifie du quantum de son préjudice sur la base d&apos;une assiette de 1 465 345 euros que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d&apos;achat de l&apos;électricité en 2006 et 2010.
 
 Or, ce tarif fixé par arrêté ministériel se heurte à l&apos;exception d&apos;illégalité soulevée par la société Enedis. En effet, contrairement à ce que soutient la société Ceven&apos;Sun, le mécanisme des tarifs d&apos;achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l&apos;Union (principe de l&apos;application directe du droit de l&apos;Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu&apos;elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l&apos;Union (principe de primauté du droit de l&apos;Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l&apos;argument tiré de la validation législative de l&apos;arrêté du 12 janvier 2010. L&apos;exception d&apos;illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n&apos;est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l&apos;aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l&apos;illégalité d&apos;un texte.
 
 La qualification d&apos;aide d&apos;État, au sens de l&apos;article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l&apos;Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir :
 
 - qu&apos;il existe une intervention de l&apos;État au moyen de ressources de l&apos;État ; la Cour de Justice de l&apos;Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017 , conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d&apos;obligation d&apos;achat de l&apos;électricité produite par les installations utilisant l&apos;énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d&apos;électricité doit être considéré comme une intervention de l&apos;État au moyen de ressources d&apos;État,
 
 - que cette intervention soit susceptible d&apos;affecter les échanges entre les Etats membres ; en l&apos;espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l&apos;électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d&apos;électricité), est susceptible d&apos;affecter les échanges entre les Etats membres,
 
 - qu&apos;elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu&apos;ils auraient pu obtenir sur le marché de l&apos;électricité ;
 
 - qu&apos;elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d&apos;un tarif avantageux dans un marché libéralisé.
 
 Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l&apos;Union Européenne, pris en application de la loi 2000-108 du 10 février 2000 instituent un mécanisme constitutif d&apos;une aide d&apos;État. L&apos;article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l&apos;Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d&apos;une mesure nationale constituant une aide d&apos;État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d&apos;exécution de cette mesure.
 
 L&apos;appréciation de la compatibilité d&apos;