Cour d'appel de Noumea, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 18-22.880 du 25/03/2020,  partie 2


que les questions dont la cour reste saisie en conséquence de l'arrêt rendu le 26 octobre 2017 et de l'ordonnance rendue par le président du tribunal de première instance de Nouméa le 7 décembre 2017 concernent la phase de la requête initiale et de la convocation préalable au jugement sur le fond qui a été annulé et ont donc trait à la portée de l'effet dévolutif de l'appel dont M. K... soutient qu'au regard de l'irrecevabilité de l'action en comblement de passif, la cour n'est plus saisie, au dépaysement de l'affaire, à la régularité de la convocation par le tribunal du gérant de droit et du gérant de fait, à l'entretien préalable à la décision au fond, cette convocation étant un préalable obligatoire aux débats dont l'omission constitue une fin de non-recevoir (cass. Com. 22 mai 2012 n° 11-12.132), à la régularité de la désignation par le président du tribunal de première instance de Nouméa du mandataire ad hoc à la procédure de liquidation judiciaire ouverte à l'encontre de M. N... R... M... K..., à la régularité de l'assignation en intervention forcée en cause d'appel du mandataire liquidateur ad hoc par la SELARL [...], au bien-fondé de l'action en comblement de passif qui impose que soit préalablement tranchées les questions ayant trait à la fixation de la date de cessation des paiements et à la nécessité ou pas de déclarer la créance mise à la charge personnelle des consorts K... J... ; que sur l'effet dévolutif de l'appel, selon l'article 562 du code de procédure civile applicable en Nouvelle-Calédonie, « l'appel ne défère à la cour que la connaissance des chefs de jugement qu'il critique expressément ou implicitement et ceux qui en dépendent » ; qu'il s'en déduit qu'en cas d'annulation du jugement ayant statué sur l'action en comblement de passif introduite par le mandataire liquidateur à l'encontre du gérant de droit d'une société, l'effet dévolutif n'opère que sur les chefs de l'action en comblement de passif à l'exclusion de la procédure de liquidation judiciaire dont dépend la désignation des organes de la procédure ; que l'effet dévolutif est donc lié à la régularité de l'intervention du mandataire liquidateur ab initio ; que la désignation de ce mandataire liquidateur est régulière en la forme ; que son assignation en intervention forcée est justifiée par le fait que nonobstant sa désignation celui-ci n'est pas intervenu à l'instance alors qu'en sa qualité d'organe désigné à la procédure collective il lui appartenait dès sa désignation de s'enquérir de l'état de la procédure auprès du magistrat mandant et d'intervenir spontanément ; qu'en tout état de cause, tant la désignation que l'assignation en intervention forcée du mandataire liquidateur sont intervenues alors même que la procédure était remise en l'état de la requête initiale, et se trouvent donc parfaitement régulières ; que sur la recevabilité de l'action en comblement de passif l'intervention du mandataire liquidateur ad hoc désigné pour représenter le débiteur M. K... à titre personnel, dessaisi de l'exercice de ses droits et actions par le fait de la liquidation judiciaire et les intérêts de la liquidation judiciaire de M. K... permet sur le fond de résoudre le conflit d'intérêt opposant la créanciers de la SARL Le Pandanus à ceux de M. K... à titre personnel ; qu'en effet les débiteurs et créanciers des deux procédures étaient initialement représentés par le même mandataire liquidateur lequel ne pouvait exercer en toute impartialité sa mission tendant cumulativement à l'exercice des droits des débiteurs dessaisis et à la représentation des droits des créanciers dans les deux procédures de liquidation judiciaire et ce au regard de la divergence manifeste des intérêts des créanciers et des débiteurs entre les deux procédures ouvertes ; qu'ainsi le principe d'impartialité du tribunal qui se déduit du droit à un procès équitable posé par les dispositions de l'article 6§1 de la Convention européenne des droits de l'homme est par le fait de la désignation du mandataire ad hoc, respecté ; que lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaitre une insuffisance d'actif, les dispositions des articles L 651-2 et suivants du code de commerce ouvrent aux conditions qu'ils prévoient une action en responsabilité contre le ou les dirigeants en cas de faute de gestion de leur part ayant contribué à cette insuffisance ; qu'il en résulte que l'insuffisance d'actif ne peut être mise à la charge d'un dirigeant qu'à la suite d'une assignation de celui-ci à cette fin et seulement par une décision de condamnation ou le cas échéant avant l'intervention d'une décision, par une transaction ; qu'ainsi, la créance résultant de la décision rendue sur l'action du mandataire de justice, exercée contre le dirigeant déjà soumis à une procédure de liquidation judiciaire échappe à la procédure de vérification et d'admission des créances, l'action du mandataire quant à elle, par le fait même de la faute de gestion imputable au dirigeant et ayant contribué à cette insuffisance d'actif échappant à la règle de l'interdiction des poursuites individuelles (com. 14 mai 2002 n° 99-12.166) ; que l'action en comblement de passif diligentée par la SELARL de mandataire judiciaire Y... W... est donc recevable ;