Cour d'appel de Montpellier
04, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-26.514 du 23/06/2021,  partie 5



 Moyens communs produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Elior services propreté et santé, demanderesse pourvois principaux n° S 18-26.514, T 18-26.515, W 18-26.518, X 18-26.519, Z 18-26.521 et A 18-26.522

PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief aux arrêt attaqués d&apos;avoir condamné la société ESPS à verser aux salariées une prime de 13ème mois ;
 
 Aux motifs que la société Elior Service Propreté et Santé soutient que la salariée intimée ne se trouve pas dans une situation identique aux salariés qui sont affectés sur le site de la clinique [Établissement 4] à [Localité 5], sur le site de la clinique [Établissement 2] à [Localité 2], sur le site de la polyclinique [Localité 3], et sur le site de la clinique [Établissement 8] à [Localité 6], car ces établissements sont des établissements de santé, alors qu&apos;un EHPAD est un établissement qui accueille des personnes âgées ou qui leur apporte à domicile une assistance dans les actes quotidiens de la vie, des prestations de soins ou une aide à l&apos;insertion sociale ; qu&apos;elle soutient que les prestations de soins évoquées, ne peuvent être confondues avec celles d&apos;un établissement de santé, et que les spécificités des missions de ces deux sortes d&apos;établissements ont des conséquences pratiques pour l&apos;activité de nettoyage, seuls les établissements de soins étant soumis à l&apos;obligation de certification ; que toutefois le seul fait de travailler dans des établissements qui eux-mêmes sont soumis à certification ne démontre pas en quoi les agents d&apos;entretien qui travaillent sur ces sites ont des missions spécifiques ; que la société Elior Service Propreté et Santé affirme que les exigences de normes de qualité relatives au bio-nettoyage sont différentes entre les EHPAD et les établissements de soins et produit pour en justifier une liste des protocoles qui seraient appliqués aux établissements de soins ; qu&apos;elle n&apos;explique toutefois pas en quoi les agents de propreté travaillant en EHPAD ne sont pas soumis aux mêmes règles que ceux travaillant en clinique notamment lorsqu&apos;il s&apos;agit du nettoyage de chambres, d&apos;escaliers, d&apos;ascenseurs, de sanitaires, locaux qui se trouvent indifféremment dans des cliniques ou dans des EHPAD ; mais que surtout elle n&apos;explique pas en quoi eu égard à l&apos;avantage octroyé, les agents d&apos;entretien de l&apos;EHPAD n&apos;auraient pas droit à percevoir le même complément de salaire que ceux des établissements de soins, dès lors que l&apos;attribution de cet avantage, ainsi que cela ressort des contrats de travail produits aux débats ne fait référence à aucun critère spécifique et n&apos;est pas relié à une mission spécifique des agents ; qu&apos;il est donc inexact d&apos;affirmer que Mme [T] ne se trouve pas dans une situation identique à celle des salariés de la polyclinique [Localité 3], ou de la clinique [Établissement 2] [Localité 2], qui perçoivent cette prime de 13ème mois ; que la société Elior Service Propreté et Santé soutient que le transfert des salariés affectés sur le site de la clinique [Établissement 2] s&apos;est fait en application de l&apos;article L. 1224?1 du code du travail ; que pour en justifier elle produit les décisions administratives rendues par la Direccte dans le cadre du transfert des contrats de travail des salariés de la clinique [Établissement 5], à [Localité 7] en juillet 2015, qui ont autorisé le transfert des contrats de travail sur la base des dispositions de l&apos;article L. 1224-1 code du travail dès lors que les salariés de la clinique affectés à l&apos;activité de nettoyage, étaient transférés à la société Elior Service Propreté et Santé avec l&apos;ensemble des équipements propres à l&apos;activité de bio-nettoyage (les chariots, les autos-laveuses, les machines à laver, les kärchers et le sèche-linge), et qu&apos;il était ainsi justifié du transfert d&apos;une entité économique autonome ; qu&apos;il n&apos;est toutefois produit aux débats aucun document justifiant que lors de la reprise par la société Hôpital Service, du personnel affecté à l&apos;activité de nettoyage de la clinique [Établissement 2], le 1er juillet 2010, du matériel avait de même été transféré ; que Mme [T] produit aux débats les contrats de travail signés entre la société Hôpital Service et les salariés de la clinique [Établissement 2] qui mentionnent expressément : « suite à la reprise de la prestation de bio-nettoyage et services hôteliers par la société Hôpital Service, les dispositions de l&apos;article L. 1224-1 du code du travail ne pouvant recevoir application de droit en l&apos;espèce, il a été proposé à Mme [D] de bénéficier d&apos;un transfert de son contrat de travail au sein de la société Hôpital Service à compter du 1er juillet 2010, ce transfert valant rupture d&apos;un commun accord du contrat de travail d&apos;origine de Mme [D] avec Sodexo et conclusion d&apos;un nouveau contrat de travail à durée indéterminée sans d&apos;essai avec la société hôpital service, Mme [D] ayant accepté cette proposition, la présente a pour objet de formaliser l&apos;accord ainsi intervenu entre les parties » ; qu&apos;il ressort de ce document que les anciens salariés n&apos;étaient pas agents hospitaliers mais travaillaient pour une autre société de nettoyage, et que le transfert s&apos;est effectué sans aucun transfert de matériel ; qu&apos;en l&apos;absence de tout élément corporel et contrairement à la reprise des salariés de la clinique [Établissement 5], il n&apos;est pas justifié du transfert d&apos;