Cour d'appel de Poitiers, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-27.448 du 09/05/2019,  partie 6



 2° ALORS QUE ne constitue pas un élément objectif indépendant de la volonté de l'employeur, l'élément dont l'évaluation dépend exclusivement de l'appréciation subjective de celui-ci ; que pour dire que la rémunération du salarié n'était pas fixée par la seule volonté de l'employeur, la cour d'appel a considéré que celle-ci était fixée par référence à un ensemble de contraintes économique et commerciales (nature du dossier, prix du marché, enjeux économiques, nécessité de rentabilité) qui permettait de déterminer le montant de la rémunération ; que pourtant, les éléments déterminants le montant des contrats de prestation commerciale servant de base au calcul de la rémunération du salarié relevant de la seule appréciation et évaluation de l'employeur, il s'en déduisait nécessairement que la variation de la rémunération était fondée sur des éléments subjectifs dépendants de sa seule volonté ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé les articles L. 1221-1 du code du travail et de l'article 1103 du code civil dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;
 
 3° ALORS QUE si une clause du contrat de travail peut prévoir une variation de la rémunération, c'est à la condition qu'elle soit fondée sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l'employeur, qu'elle ne fasse pas porter le risque d'entreprise sur le salarié et n'ait pas pour effet de réduire la rémunération au-dessous des minima légaux et conventionnels ; qu'un salarié ne répond pas à l'égard de son employeur, qui assume seul les risques de l'exploitation et en perçoit les profits, des aléas économiques et commerciaux liées à la prestation de travail ; qu'en l'espèce, pour dire que le risque d'entreprise n'était pas supporté par le salarié, la cour d'appel a retenu le fait que l'intéressement ne soit acquis qu'à l'encaissement des honoraires, que les éventuels frais de recouvrement n'entrent pas dans l'assiette de calcul de la rémunération ou encore qu'il avait été confronté à des périodes sans mission, n'était pas de nature à démontrer l'existence d'un transfert du risque d'entreprise dès lors qu'il appartenait à la société employeur de moduler l'impact des aléas économiques et commerciaux dans la répartition des missions, chaque collaborateur estimateur appelé quant à lui à organiser le temps passé pour chacune d'elles afin d'en effectuer le plus grand nombre pour améliorer sa rémunération ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher, comme elle y était invitée, si le transfert des risques ne résultait pas, non seulement de la modulation des missions, mais également du risque d'absence d'intéressement en cas de non-recouvrement des honoraires et de l'exclusion des frais de recouvrement de l'assiette de calcul de la rémunération, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L. 1221-1 du code du travail et de l'article 1103 du code civil dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant au paiement d'une somme au titre des congés payés non pris.
 
 AUX MOTIFS propres QUE Monsieur S... rappelle qu'eu égard à la finalité des congés payés annuels assignée parle directive 2003/88/CE du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, il appartient à l'employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à congé et, en cas de contestation, de justifier qu'il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement. Monsieur S... estime que l'employeur ne donne aucune information sur les bulletins de salaire quant aux périodes de congés pris et ne prend aucune précaution pour que tous les salariés bénéficient de leurs congés. Compte tenu de la quantité de travail exigée depuis les nouvelles procédures de 2011 et 2014, Monsieur S... explique qu'il n'a jamais été en mesure de prendre sa cinquième semaine de congés payés et qu'il a dû écourter ses congés ou travailler pendant ses congés, ce qui fonde sa demande d'indemnité au titre des congés non pris. La société Expertises Galtier fait valoir que le volume de travail de M. S... lui permettait de prendre ses congés et de préserver un bon équilibre de vie. II ressort des bulletins de salaire du mois d'août de chaque année de M. S... que ce dernier percevait des congés payés "personnel fixe" et des congés payés "à l'intéressement" en sorte qu'il est démontré, bien qu'aucune mention de prise de congés n'apparaisse sur les autres bulletins de salaire mensuels de l'intéressé, que M. S... a bien perçu une indemnité de congés annuelle de 10% de sa rémunération annuelle. Il appartenait à M. S..., dans l'organisation de son travail, de prendre ses congés et notamment sa cinquième semaine payée, ce dernier ne faisant pas la preuve que la mise en oeuvre des nouvelles procédures de 2011 à 2014 ait été de nature à l'en empêcher. Il y a lieu en conséquence au rejet de la demande de M. S... de ce chef ;