Cour d'appel de Colmar,  décision 14-12.361 du 08/07/2015,  partie 3


en outre en décembre 2006, Thierry X...a fait établir des bulletins de paie destinés à sa mère, à lui-même et à un salarié en mentionnant une prime annuelle équivalente à un mois de salaire, sans l'accord des dirigeants de la société et en violation des instructions données par ceux-ci ; l'A. G. S.- CGEA de Nancy est dès lors fondée à soutenir qu'il s'est comporté en dirigeant de fait de l'établissement français de cette société ; de surcroît cette activité n'a pas été poursuivie au profit de la société Brandt & Colin Distributors mais pour le compte d'une société espagnole dénommée Agricola Del Hidalgo ; en particulier, par télécopie adressée à la société Nomadis Ajaccio le 6 novembre 2006, il déclarait à ce client « Florexotica n'existe plus, merci de rectifier votre compte fournisseur Agricola del Hidalgo, Avda de Barcelone 233, 08750 Molins de Rei » ; M. X...s'est dès lors soustrait totalement à. l'exécution des obligations découlant du contrat de travail au cours du second semestre de l'aimée 2006 ; dans ces circonstances, le défaut de fourniture de travail allégué par Thierry X...ne peut caractériser un quelconque manquement de la société Brandt & Cohn Distributors aux obligations découlant du contrat de travail ; de même, l'absence de paiement de la somme figurant sur le bulletin de paie de décembre 2006 mentionnant une prime de treizième mois, à laquelle l'employeur n'avait jamais consenti, ne constitue pas un manquement grave de celui-ci à ses obligations ; en conséquence le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a dit que la prise d'acte de rupture du contrat de travail s'analyse en une démission et en ce qu'il a débouté Thierry X...de ses demandes au titre d'un licenciement ; le contrat de travail est un contrat synallagmatique et l'absence d'exécution de la prestation de travail le salarié est mal fondé réclamer le paiement du salaire et de ses accessoires, qui en sont la contrepartie ; en l'espèce Thiea'ry X..., qui n'obéissait aux directives de la société Brandt & Cohn Distributors depuis le mois de juin 2006, a travaillé au contraire pour le compte d'une société concurrente au détriment de son employeur ; il est dès lors mal fondé à réclamer le paiement du salaire et de ses accessoires pour le mois de décembre 2006 et le début de l'année 2007 ; le jugement entrepris sera donc infirmé en ce qu'il a condamné la société Brandt & Cohn Distributors à payer à Thierry X...un salaire pour le mois de décembre 2006, et que Thierry X...sera débouté de sa demande ce chef ; en ce qui concerne l'indemnité compensatrice de congés payés que Thierry X...n'apporte aucun élément au soutien de sa demande en paiement d'une somme 3. 187, 50 euros et ne précise pas quels droits à congé il conviendrait d'indemniser ; de juin à novembre 2006 Thierry X...s'est soustrait à l'exécution du contrat de travail tout en continuant de percevoir la rémunération mensuelle convenue ; il a donc, en tout état de cause, bénéficié de l'intégralité des droits à congés payés acquis auparavant ; le conseil de prud'hommes l'a donc débouté à bon droit de sa demande en paiement d'une indemnité de congés payés ; 
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE le contrat de travail conclu entre la société Brandt & Cohn Distributors représentée par Madame Danièle X...et Monsieur Thierry X...formalisé un an avant sa prise d'effet, comportait en particulier, une clause de " fidélité " imposant à Monsieur Thierry X...de conserver son activité exclusivement à la société Brandt & Cohn Distributors ; cette activité devait faire l'objet, à l'initiative du salarié, de comptes rendus hebdomadaires sous ferme de rapports d'activités ; qu'il n'en est produit aucun, en particulier pour l'année 2006 ; que les matériels et documents mis à disposition de Monsieur Thierry X...ne pouvaient donner lieu de sa part à un usage personnel ; ainsi que le juge d'instruction saisi d'un dépôt de plainte pénale à l'encontre des consorts X..., que les relations entre les consorts X...(Monsieur Thierry X...et sa mère, Madame Danièle X...) se situaient, notamment en 2006 sur le terrain, non plus tellement d'une relation d'employeur à salarié, mais d'un partenariat concrétisé par des discussions en vue de la cession de Florexotica aux consorts X...; dans cette perspective, l'activité de Monsieur Thierry X...s'est progressivement déplacée au profit de la société Agricola del Hidalgo au point qu'il apparaisse sur des documents à en-tête de cette société ; dès lors que si la société Brandt & Cohn Distributorsn'avait plus fourni en fin d'année 2006 de prestations de travail au profit de Monsieur Thierry X..., celui-ci (ainsi que sa mère, Madame Danièle X...) en sont largement responsables, sans-que toutefois jusqu'à fin 2006 le Conseil ait été mis en possession de preuves précises permettant de quantifier précisément le travail réalisé à la fois au bénéfice de Florexotica et d'Agricola del Hidalgo ; 
 
 1°)- ALORS QUE la qualité de dirigeant de fait suppose que l'intéressé agisse hors de tout lien de subordination ;