cour d'appel d'Aix en Provence
11e Chambre A,  décision 16-22.387 du 09/11/2017,  partie 5


qu'il est constant que le loyer réclamé à la société Maci à compter du 1er août 2004, correspondait à l'exploitation d'un seul emplacement, les intimés considérant qu'il s'est opéré une novation quant aux relations contractuelles par la réduction de la location à un seul emplacement publicitaire ; que la société Maci rappelle que par lettre du 26 août 2004, Monsieur X..., ès qualité de gérant de la société Drive la Valette, lui a contesté le droit à implanter les panneaux, au motif que le contrat de location-gérance qui le liait à la société Mc Donald's France propriétaire du terrain, lui interdisait de louer un emplacement à la société de location publicitaire et par lettre du/ septembre 2004, la sommait de procéder au démontage du seul panneau réinstallé ; que le seul paiement partiel du loyer ne caractérise pas une volonté de nover dès lors qu'il est la contrepartie d'une situation qui a été imposée à la société Maci et ne résulte pas d'un accord non équivoque à la modification de l'assiette du bail, la locataire ayant rappelé, par lettre du 18 juin 2009, que le contrat prévoyait la pose de deux panneaux ; que les intimés expliquent que la société Maci n'a jamais mis en demeure le OIE Colo de procéder à l'enlèvement de son panneau publicitaire installé sur le second emplacement réservé par le contrat de location ni d'avoir à mettre à sa disposition un deuxième emplacement alors que la société Maci relève à bon droit qu'elle n'avait pas à interpeller son co-contractant qui refusait d'exécuter l'obligation, de délivrance à laquelle il était tenu en exécution du contrat, sitôt levée l'interdiction qui résultait de l'application des arrêtés municipaux en date du 11 mai 2000, de sorte que cette absence de mise en demeure ne traduit pas la commune intention des parties de nover les obligations du contrat ; qu'il ressort ainsi des développements qui précèdent que la preuve exigée par l'article 1273 du code civil n'est pas rapportée en l'absence de modifications emportant novation à la convention initiale ; que les intimés soutiennent que la société Maci est irrecevable à invoquer un préjudice de jouissance neuf ans après qu'elle a eu connaissance de l'indisponibilité du second emplacement loué, occupé par un panneau au profit du GIE Colo, alors que le locataire, se prévalant d'un manquement du bailleur à son obligation de délivrance, est recevable à solliciter des dommages et intérêts ; que le contrat de location d'une durée initiale de six ans, s'est reconduit par tacite reconduction par périodes d'un an à compter du 29 avril 2005 et a. été dénoncé pour le 30 avril 2011 par lettre du GIE Colo en date du 12 août 2010, dénonciation non critiquée par la société Maci ; que celle-ci a indiqué avoir procédé au démontage du dispositif le 14 août 2013 et sollicite le paiement d'une somme de 78 764,50 euros à titre de dommages et intérêts correspondant au manque à gagner subi du fait de l'impossibilité, du fait du bailleur, d'exploiter un des panneaux publicitaires ; que cette demande de dommages et intérêts ne saurait cependant porter sur la période postérieure au terme du bail, soit le 30 avril 2011, la société Maci étant redevable d'une indemnité d'occupation jusqu'au 14 août 2013 ; que pour établir son préjudice, la société Maci se réfère aux commandes d'installation de panneaux publicitaires de diverses sociétés et produit les factures correspondantes et qui permettent dc chiffrer la préjudice de la société Maci à la somme de 50 400 euros au paiement de laquelle il y a lieu, de condamner Monsieur X... » ;
 
 ALORS QUE, PREMIEREMENT, en s'abstenant de rechercher si la novation, par changement de débiteur, ne résultait pas de la conjonction des éléments suivants caractérisés par les actes positifs de la part de la société MACI : paiement systématique des loyers entre les mains du GIE COLO, réclamation au GIE COLO d'une facture mentionnant la TVA (pièce n°25) et surtout déduction systématique de la TVA acquittée entre les mains d'une personne morale, le GIE COLO, présenté comme bailleur, ne révélaient pas la volonté, certes tacite, mais non équivoque, de la société MACI d'accepter le GIE COLO comme bailleur, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles 1270, 1273, 1134, 1709, 1719 et 1720 du Code civil ;
 
 ALORS QUE, DEUXIEMEMENT, en s'abstenant de rechercher si la novation, par changement d'objet, ne résultait pas de ce que, avant même qu'un refus quelconque soit constaté de la part du bailleur, s'agissant du second panneau, la société MACI n'avait pas pris le parti de cantonner le loyer initialement convenu pour n'en payer que la moitié, acte positif de la part du locataire, les juges du fond ont de nouveau privé leur décision de base légale, sur le terrain de la novation par changement d'objet, au regard des articles 1270 et 1273, 1134, 1709, 1719 et 1720 du Code civil.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION
 
 L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure ;
 
 EN CE QU'il a décidé que Monsieur X... devait payer à la société MACI à titre d'indemnité, pour manquement à son obligation de délivrance, une somme de 50.400 euros ;