Cour d'appel d'Aix-en-Provence,  décision 12-14.049 du 28/05/2013,  partie 3


remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ; 
 
 Laisse à chaque partie la charge des dépens par elle exposés ; 
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
 
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit mai deux mille treize. 
 
 MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
 
 Moyens produits par Me Blondel, avocat aux Conseils, pour les sociétés Raphaël et Queeky, demanderesses au pourvoi principal. 

PREMIER MOYEN DE CASSATION : 
 
 Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir déclaré recevable l'intervention forcée de la société Raphael ; 
 
 AUX MOTIFS QUE selon l'article 555 du Code de procédure civile les personnes qui n'étaient ni parties ni représentées en première instance, peuvent être appelées devant la Cour, même aux fins de condamnation, quand l'évolution du litige implique leur mise en cause ; que la société La Romana et Madame X... reprochent à la société Raphael d'avoir acquis le 1er février 2009 de la société Queeky le fonds de commerce donné en location-gérance dont elles réclamaient la restitution ; qu'or le jugement attaqué établit que les débats ayant donné lieu à son prononcé se sont déroulés le 13 février 2009 ; que compte tenu de cette proximité de date, elles n'ont pu avoir connaissance des accords conclus entre la société Queeky et la société Raphael ; que dès lors existe bien une évolution du litige ; 
 
 ALORS QUE l'évolution du litige impliquant la mise en cause d'un tiers devant la Cour d'appel n'est caractérisée que par la révélation d'une circonstance de fait ou de droit, née du jugement ou postérieure à celui-ci, modifiant les données juridiques du litige ; qu'en l'espèce, le jugement entrepris énonce (cf. ses motifs, p. 6 in fine) que la société Queeky a cessé son activité depuis le 31 janvier 2009 pour être mise en sommeil à compter de cette date et que « c'est la société Raphael qui exploite depuis le 2 février 2009 le restaurant La Romana » ; qu'il en résulte nécessairement que dès avant la clôture des débats devant les premiers juges, le transfert intervenu au profit de la société Raphael était entré dans le périmètre du litige et était connu de l'ensemble des parties, de sorte que la société La Romana et Madame X... étaient à même d'apprécier dès cet instant l'opportunité d'appeler en la cause la société Raphael ; qu'en considérant néanmoins que la cession intervenue à la date du 1er février 2009 entre les sociétés Queeky et Raphael était constitutive d'une évolution du litige de nature à justifier l'intervention forcée en cause d'appel, la Cour viole l'article 555 du Code de procédure civile. 

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire par rapport au premier) : 
 
 Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société Raphael à payer à la société La Romana la somme principale de 85. 000 euros à titre de dommages et intérêts ; 
 
 AUX MOTIFS, D'ABORD, QUE pour s'opposer aux demandes de ses adversaires, tant la société Queeky que la société Raphael prétendent à l'impossibilité d'exploiter un fonds de commerce sur le domaine public et dès lors à la nullité du contrat de location-gérance conclu à l'origine ; que cependant si l'exploitation d'un commerce sur le domaine public présente toujours une précarité interdisant l'application du statut des baux commerciaux, cette circonstance n'interdit pas que l'activité exercée puisse constituer un fonds de commerce, le droit au bail n'étant que l'un des éléments dont l'absence ne suffit pas à écarter l'existence d'un tel fonds ; que la société Queeky et la société Raphael prétendent aussi que la société La Romana n'avait pas de clientèle et que celle-ci appartenait au locataire-gérant ; que cependant aucun élément n'établit que les différents locataires-gérants aient développé une clientèle propre, celle existant n'ayant été que renouvelée ; 
 
 AUX MOTIFS, ENSUITE, QUE si la preuve d'identité entre la vente du 31 janvier 2009 par la société Queeky à la société Raphael du matériel n'est pas rapportée, il n'en reste pas moins que cette opération cache une transmission du fonds de commerce ; qu'en effet après cette cession, la société Raphael a occupé les cellules objet de la location-gérance et a utilisé l'enseigne de la société La Romana ; qu'or, ces deux éléments suffisent à établir cette transmission de fonds de commerce, car notamment le lieu où s'exploite le commerce permet en l'espèce le ralliement de la clientèle, s'agissant de la galerie marchande du port de Saint-Laurent-du-Var, attirant les personnes attachées à l'environnement maritime des lieux ;