Tribunal de grande instance de Paris, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 17-12.452 du 05/06/2019,  partie 4


que si la SIM s'est défendue de n'avoir pas respecté le délai de remise des offres en arguant de ce que la réduction de ce délai de 52 à 22 jours, prévue par l'article 29-I du décret du 30 décembre 2005, lui était ouverte par la diffusion de l' avis de préinformation qu'elle avait envoyé à la publication le 18 octobre 2012, l'examen de cet avis montre qu'il ne se rapportait pas exactement à la procédure d'appel d'offres litigieuses, et qu'il ne comportait pas, de ce fait, les mêmes renseignements que ceux de l'appel public à concurrence la concernant, envoyé le 26 novembre 2012 ; que notamment, il ne décrit pas les travaux, ni le options du marché, ni n'informe sur les garanties exigées et les modalités de financement et de paiement ; que la réduction de délai revendiquée ne pouvait donc pas s'appliquer ; qu'il est ainsi manifeste que le délai de remise des offres n'a pas été respecté, privant la Société COLAS MAYOTTE d'un temps qu'elle aurait pu consacrer à améliorer la présentation de son offre ; que par ailleurs, il existe de nombreux défauts et imprécisions dans la définition des critères d'appréciation de l'offre, donnée à l'article 5.1 du règlement de consultation, et une confusion entre ceux relatifs à la candidature et ceux relatifs à l'offre, avec pour résultat de maintenir, pour le candidat, un flou préjudiciable à la construction de leur offre dans les meilleures conditions, et une incertitude sur les conditions de leur évaluation, donnant au moins l'apparence de laisser à la SIM une marge d'appréciation des offres trop importante par rapport aux exigences d'objectivité et d'égalité de traitement des candidats ; que sans qu'il soit nécessaire d'aller plus avant dans l'examen des manquements pointés par la Société COLAS MAYOTTE, auxquels s'est ajoutée in fine l'insuffisance des informations fournies à la Société COLAS MAYOTTE sur les motifs du rejet de l'offre, et ce, même après l'envoi complémentaire du 28 janvier 2013, la troisième condition prévue l'article 16 pour permettre l'annulation du marché apparaît ainsi largement constituée ; que la nullité du contrat est donc encourue sur le fondement des dispositions de l'article 16 ; que cependant, les dispositions de l'article 17 de l'ordonnance de 2009 prévoient que, lorsque l'annulation est encourue au titre de l'article 16, la sanction prononcée peut être celle de la résiliation du contrat, ou de la réduction de sa durée, ou une pénalité financière, si le prononcé de la nullité se heurte à une raison impérieuse d'intérêt général ; qu'en l'espèce, le marché concernait la construction du réseau de voiries primaires pour la desserte d'une zone d'aménagement concertée destinée à accueillir des logements et des bâtiments industriels ou d'accueil à vocation économique, pour lutter contre l'insalubrité et mettre en valeur le patrimoine, dans l'intérêt de la population et dans un département économiquement peu favorisé ; que par ailleurs, le contrat a été, durant le temps de la procédure, intégralement exécuté ; que dans ce contexte, prononce la nullité du contrat, avec la remise en l'état antérieur qu'elle devrait nécessairement impliquer, signifierait la destruction du réseau de voiries qui, lui, a été construit, avec tous les dommages collatéraux susceptibles d'en résulter sur les populations et entreprises installées dans la zone ; qu'une telle situation caractérise le motif impérieux d'intérêt général qui met obstacle au prononcé de la nullité encourue ; qu'il y a donc lieu d'appliquer une des sanctions alternatives prévues à l'article 17 susvisé ; que ni la résiliation du contrat, ni sa suspension, ni la diminution n'étant susceptibles de constituer des sanctions efficaces pour un marché dont l'exécution a d'ores et déjà été conduite à son terme, c'est à une sanction financière qu'il y a lieu de recourir ; qu'aux termes de l'article 20 de l'ordonnance de 2009, le montant de cette pénalité « tient compte de manière proportionnée de leur effet dissuasif, sans pouvoir excéder 20 %
 du montant hors taxe du contrat » ; qu'au regard du nombre et de l'importance des irrégularités constatées, dont on ne sait si elles sont la marque d'une incompétence technique, ou celle d'un regrettable mépris pour les dispositions fixant les règles de la commande publique, et en considération, par ailleurs, du montant du marché – 4.444.370,52 euros - , et de ce que la SIM est une société d'économie mixte, il sera mis à sa charge, au bénéfice du trésor public, une pénalité financière de 150.000 euros ;
 
 1°) ALORS QUE le contrat de marché, signé avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une offre, n'est entaché de nullité que lorsque cette méconnaissance a privé le demandeur du droit d'exercer un recours précontractuel et que les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sa passation est soumise ont été méconnues, d'une manière affectant les chances de l'auteur du recours d'obtenir le contrat ; que ne constitue pas un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, le défaut de production de ses attestations et certificats sociaux et fiscaux par le candidat auquel il est envisagé d'attribuer le marché ;