Cour d'appel de Lyon
3A, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 20-11.112 du 05/05/2021,  partie 6


une requête émise par le greffier » ; que M. [H] invoque de manière inopérante les articles 117 et 119 du code de procédure civile, en ce qu&apos;il ne discute pas la qualité ou la capacité du président du tribunal de commerce à l&apos;inviter à comparaître en application de l&apos;article R. 631-4 du code de commerce. Il soutient en revanche à juste titre que ce texte devait conduire à ce qu&apos;il soit rendu destinataire d&apos;une lettre recommandée avec demande d&apos;avis de réception et qu&apos;il n&apos;avait pas à être cité à l&apos;initiative de ce président ; que l&apos;article 117 ne régit que la nullité des actes pour défaut de pouvoir d&apos;une personne assurant la représentation d&apos;une partie en justice ou de capacité à ester en justice, alors qu&apos;en l&apos;espèce le ministère public est partie agissante et a saisi la juridiction consulaire par sa requête ; que ni le président du tribunal de commerce ni le greffier exécutant les diligences imparties par ce président ne sont des parties et n&apos;ont esté en justice, et ils n&apos;ont fait que mettre en oeuvre de manière erronée l&apos;article R. 631-4 du code de commerce en appliquant une version de ce texte antérieure à l&apos;entrée en vigueur du décret du 30 juin 2014 ; qu&apos;aucune nullité de fond n&apos;est encourue par cette assignation destinée à porter la requête du 7 mai 2018 à la connaissance de M. [H] et à comparaître pour être entendu en ses explications sur cette demande du ministère public dont la qualité à agir n&apos;est pas discutée ; qu&apos;il n&apos;est pas allégué par M. [H] que l&apos;acte d&apos;huissier est affecté d&apos;une quelconque nullité de forme ; que sa critique porte sur l&apos;erreur commise par le président de la juridiction qui devait ordonner au greffier de le convoquer par lettre recommandée avec demande d&apos;avis de réception, mais il ne se prévaut pas de la nullité de son ordonnance du 14 mai 2018 ; que son exception de nullité, qui ne visait d&apos;ailleurs pas l&apos;acte introductif d&apos;instance, constitué de la requête du ministère public et non de l&apos;assignation, ne privait pas l&apos;appel de son effet dévolutif et doit être rejetée ; Sur l&apos;irrecevabilité invoquée à titre subsidiaire, M. [H] demande à la cour, à titre subsidiaire et au visa de l&apos;article 122 du code de procédure civile, de constater l&apos;extinction de l&apos;instance car le greffier était dépourvu du droit d&apos;agir au sens de l&apos;article 32 du même code, l&apos;action étant réservée aux mandataire et liquidateur judiciaires ou au ministère public ; qu&apos;il vient d&apos;être retenu que seul le ministère public a agi et que tant le président du tribunal de commerce que son greffier n&apos;ont fait que mettre en oeuvre la procédure de convocation de M. [H] ; qu&apos;en application de l&apos;article L. 651-3 du code de commerce, le ministère public a expressément qualité à cette fin ; que le moyen d&apos;irrecevabilité invoqué par l&apos;appelant doit être rejeté » ;
 
 ALORS QUE, dans l&apos;hypothèse où, l&apos;action est dirigée par le ministère public et qu&apos;il est procédé par voie d&apos;assignation, celle-ci doit être délivrée par le ministère public et non par le greffier du Tribunal, fût-ce sur demande du président ; que l&apos;assignation ayant été délivrée à la requête du greffier, les juges du fond se devaient de déclarer, au besoin d&apos;office, l&apos;action irrecevable ; qu&apos;en décidant le contraire, les juges du fond ont violé l&apos;article R. 631-4 du Code de commerce tel qu&apos;issu du décret 2014-736 du 30 juin 2014 ensemble les articles 125 et 670-1 du Code de procédure civile.
 
 QUATRIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
 
 Le premier arrêt attaqué (LYON, 28 février 2019) encourt la censure, de même que, par voie de conséquence, le second arrêt attaqué (LYON, 19 décembre 2019) ;
 
 EN CE QU&apos;il a rejeté les exceptions de nullité et d&apos;irrecevabilité opposées par Monsieur [G] [H] ;
 
 AUX MOTIFS QUE « par requête du 7 mai 2018, le ministère public a saisi le tribunal de commerce de Lyon du prononcé d&apos;une sanction commerciale de faillite personnelle ou d&apos;interdiction de gérer à l&apos;encontre de M. [H] au visa des articles L. 653-1 à L. 653-11 du code de commerce ; que l&apos;article L. 653-7 alinéa 1er du code de commerce dispose que «dans les cas prévus aux articles L. 653-3 à L. 653-6 et L. 653-8, le tribunal est saisi par le mandataire judiciaire, le liquidateur ou le ministère public» alors que l&apos;article R. 653-2 alinéa 1er précise «pour l&apos;application de l&apos;article L. 653-7, le tribunal est saisi, selon le cas, par voie d&apos;assignation ou dans les formes et selon la procédure prévues à l&apos;article R. 631-4» ; que cet article R. 631-4 prévoit que «lorsque le ministère public demande l&apos;ouverture de la procédure par requête, celle-ci indique les faits de nature à motiver cette demande. Le président du tribunal, par les soins du greffier, fait convoquer le débiteur par lettre recommandée avec demande d&apos;avis de réception à comparaître dans le délai qu&apos;il fixe ; qu&apos;à cette convocation est jointe la requête du ministère public » ; que M. [H] soutient la nullité de fond de l&apos;acte de signification de la citation du 7 juin 2018 pour avoir été délivré à la requête d&apos;