décision 16-28.338 du 28/03/2018,  partie 7



 1°) ALORS QUE la référence dans le contrat de travail ou sur les bulletins de paie d'un salarié, à une convention collective applicable ne constitue qu'une présomption simple d'applicabilité de cette convention à son égard, l'employeur étant admis à apporter la preuve contraire sans être pour autant avoir à justifier d'une autre convention collective applicable ; que cette preuve peut résulter de ce que la convention collective litigieuse exclut expressément de son champ d'application l'emploi du salarié ; qu'en l'espèce, rappelant que selon les articles 01.02.3.1 et 01.02.3.2 de la convention collective des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif, à défaut d'accords le prévoyant expressément, la convention collective ne s'applique pas aux médecins, pharmaciens, biologistes, aux dentistes, aux personnes de statut libéral honorées à l'acte et, s'agissant des dispositions spécifiques à la rémunération, aux personnes bénéficiaires de contrats aidés, l'association Fondation Dispensaire général de Lyon faisait valoir que Mme Z... , en sa qualité de médecin généraliste, ne pouvait se prévaloir des dispositions de cette convention collective qui lui était expressément inapplicable ; que constatant que les bulletins de la salariée visaient la convention collective litigieuse, la cour d'appel a jugé cette convention collective applicable à la relation de travail, faute pour l'employeur de justifier qu'une autre convention collective aurait été applicable ; qu'en statuant ainsi, cependant que l'exclusion expresse des médecins du champ d'application de ladite convention collective constituait une preuve suffisante de son inapplicabilité, la cour d'appel a violé les articles 01.02.3.1 et 01.02.3.2 de la convention collective des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif, ensemble l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige ;
 
 2°) ALORS QUE le défaut de réponse équivaut à un défaut de motifs ; que dans ses conclusions d'appel (cf. conclusions d'appel de l'exposante p. 10), oralement reprises (arrêt p. 3), l'association Fondation Dispensaire général de Lyon rappelait qu'en application des dispositions de l'article R. 4127-83 du code de la santé publique imposant au médecin de communiquer toute convention au conseil départemental de l'Ordre, à charge pour celui-ci de vérifier sa conformité avec les prescriptions du code de déontologie ainsi que, s'il en existe, avec les clauses essentielles des contrats types établis soit par un accord entre le conseil national et les collectivités ou institutions intéressées, soit conformément aux dispositions législatives ou réglementaires, la salariée ne pouvait se plaindre de la clause de rémunération contenue dans son contrat de travail, en ce qu'à supposer qu'elle ait régulièrement été soumise par l'intéressée au conseil de l'Ordre, l'absence de réaction de celui-ci impliquait une lisibilité suffisante de la clause litigieuse et qu'à supposer que le contrat n'ait pas été transmis, ce manquement de la salariée à ses propres obligations la rendait responsable des éventuelles insuffisances de celui-ci ; qu'en ne répondant pas à ce moyen des conclusions de l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la Fondation dispensaire général de Lyon de sa demande de dommages et intérêts pour inexécution déloyale de son contrat de travail par la salariée, d'AVOIR débouté l'employeur de sa demande pour procédure abusive, d'AVOIR condamné l'employeur à payer à Mme Moktaria Z... la somme de 3000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens ;
 
 AUX MOTIFS QUE « Les premiers juges ont retenu qu'en travaillant pour un autre employeur pendant son congé maternité sans avertir la Fondation des gardes effectuées, Mme Moktaria Z... avait manqué à son obligation d'exécution loyale de son contrat de travail.
 Or, et à supposer que Mme Moktaria Z... ait, en effectuant les 24 et 25 mars 2010 de 20 heures à minuit un remplacement d'un médecin à la Maison Médicale de garde de Décines, manqué à son obligation de loyauté vis-à-vis de la Fondation dispensaire général de Lyon, celle-ci ne justifie ni même n'allègue avoir subi un préjudice quelconque du fait du manquement allégué.
 Sa demande indemnitaire sera par conséquent rejetée, par voie de réformation.
  
 Sur l'article 700 et l'article 32-1 du code de procédure civile.
 Il n'apparaît pas équitable de laisser à la charge de Mme Moktaria Z... l'intégralité des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.
 La somme de 3000 € lui sera allouée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
 La Fondation dispensaire général de Lyon qui succombe partiellement verra sa demande fondée sur l'article 32-1 du code de procédure civile rejetée » ;
 
 ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Le Docteur Moktaria Z... , épouse Y... a été contrainte de saisir le conseil la Fondation dispensaire général de Lyon succombe pour une partie des demandes, le conseil des prud'hommes le déboute de sa demande. » ;
 
 1°) ALORS QUE l'exercice par un salarié d'une activité pendant un arrêt de travail constitue un manquement à l'obligation de loyauté lorsqu'il a causé un préjudice à l'employeur dont celui est fondé à obtenir réparation ;