Cour d'appel de Metz,  décision 13-19.834 du 17/12/2014,  partie 3



Mais attendu que la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire modifiée par avenant du 31 janvier 2006 est antérieure à l'entrée en vigueur de la loi du 20 août 2008 ;

Qu'or l'article 20-V de la loi du 20 août 2008 édicte expressément que les accords conclus en application de l'article L 3122-9 du code du travail dans la rédaction antérieure à la publication de la présente loi restent en vigueur; que la société appelante ne peut donc se dispenser du respect de ces dispositions transitoires en invoquant l'application immédiate de la loi nouvelle "pour valider rétroactivement les dispositions de la convention collective" ;

Attendu que l'article 5.6.7 "organisation du travail sur une base annuelle ou inférieure à l'année" de la convention collective stipule que "pour faire face à ces hypothèses, plutôt que de recourir à des heures supplémentaires et/ou à des contrats temporaires, ils pourront par accord fixer les conditions d'une organisation du travail sur tout ou partie de l'année dans les conditions prévues par l'article L 212-8 du code du travail" ;

Que l'article 5.6.7.3 "programmation indicative et mise en oeuvre du dispositif" précise que "le dispositif est établi selon une programmation indicative préalable qui doit faire l'objet d'une délibération du comité d'entreprise ou d'établissement, à défaut des délégués du personnel, qui doit avoir lieu un mois avant la mise en oeuvre de la modulation" ;

Qu'ainsi, non seulement la convention collective vise un accord conclu dans les conditions légales du Code du travail imposant alors que la convention ou l'accord de modulation fixe le programme indicatif de la répartition de la durée du travail (article L 3122-11 issu de la nouvelle codification de l'article L-212- 8 cité), mais surtout elle renvoie expressément par son article 5.6.7.3 à une programmation indicative préalable;

Que dans ces conditions la SARL ALDI MARCHE ENNERY ne pouvait procéder unilatéralement en édictant les notes de service ici querellées dès lors que les accords de modulation avaient cessé de produire effets après dénonciations, qu'aucun accord de substitution n'avait été conclu et que la programmation indicative préalable exigée par la convention collective elle-même faisait défaut ;

Que la société appelante ne saurait exciper des dispositions nouvelles issues de la loi de 2008 pour procéder par voie unilatérale au moyen de notes de service, dès lors que si la programmation indicative n'est plus requise dans le régime de répartition des horaires sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l'année, cela se fait toujours par accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou à défaut par convention ou accord de branche ;

Attendu que les notes de service contestées par les syndicats intimés sont en conséquence nulles comme étant illégales ; Qu'il convient dès lors de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a prononcé la nullité des notes de service ayant pour objet l'organisation du temps de travail du personnel employé el temps complet sur les trois secteurs vente, administration, entrepôt et expédition; que la société appelante n'ayant pas aux termes de ses écritures d'appel conclu à l'infirmation du jugement entrepris en ce qu'il a fait interdiction sous peine d'astreinte d'appliquer lesdites notes de service, il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions sans modifier l'astreinte »

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « La loi n° 2008-789 du 20 août 2008 a créé un régime unique de l'aménagement du temps de travail qui est venu se substituer aux dispositions antérieures relatives notamment à la modulation du temps de travail.

La loi du 20 août 2008 a cependant prévu le maintien en vigueur des accords conclus sur la base des dispositions légales antérieures et leur application dans les conditions fixées par ces mêmes dispositions.

La convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire est antérieure à l'entrée en vigueur de la loi du 20 août 2008. Elle prévoit dans son article 5-6-7 la possibilité d'organiser le travail sur une base annuelle ou inférieure à l'année.

L'article 5-6-7 de cette convention collective maintenu en vigueur par les dispositions transitoires susvisées de la loi du 20 août 2008 ne pouvait cependant être appliqué directement par la société ALDI ENNERY au moyen de simples notes de service.

En effet, l'article L. 212-8 du code du travail devenu l'article L. 3122-11 après l'entrée en vigueur du nouveau code du travail dispose:

« La convention ou l'accord de modulation fixe: 1°) le programme indicatif de la répartition de la durée du travail»

Or l'article 5-6-7 de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire ne contient aucune stipulation relative à la programmation indicative de la répartition de la durée du travail.

Un accord d'entreprise devait donc être conclu sur ce point au sein de la société ALDI ENNERY pour que l'article 5-6-7 de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire puisse être valablement mis en oeuvre.