cour d'appel de Paris
Pôle 6 - Chambre 2,  décision 16-24.566 du 06/06/2018,  partie 4


Le contrat de commissionnement prévoit dans son article 6.3 que la "société versera à OPCO [Sas Xerox] une commission au titre des ventes et des services après-vente des produits (réalisés et fournis pendant la durée de validité du présent contrat) a ou pour plusieurs clients sur le territoire en vertu du présent contrat. Cette commission sera calculée conformément aux dispositions de l'annexe au contrat". Il est précisé dans l'annexe : "Avant le 1er décembre de chaque année civile...la société Xerox Limited déterminera et communiquera le taux de commission que la société Xerox Limited souhaite payer en contreparties des activités de vente et de service après-vente des produits exercées au cours de la période de douze mois commençant le 1er janvier suivant... En déterminant le taux pour chaque année, la société Xerox Limited entend que celui-ci représente une rémunération commerciale appropriée pour les activités exercées en Europe par les sociétés liées en question et Xerox Sas", puis plus loin : "La société Xerox Limited ou Opco (Xerox Sas) peut demander à tout moment qu'un plan soit modifié pour tenir compte d'un changement de circonstance". Force est de constater qu'aucun éclaircissement n'est apporté concernant la définition de la rémunération commerciale appropriée et qu'aucune garantie n'est envisagée. Les premiers juges soulignent de plus à juste titre que l'article 2.2 de l'annexe permet d'effectuer de manière ponctuelle des ajustements financiers en ce qu'il est ainsi rédigé : "Pendant toute la durée de validité du présent contrat, la commission due chaque année par la société à Opco et calculée conformément aux dispositions du paragraphe 1(5) de la présente annexe sera payée conformément aux dispositions de l'article 6 du contrat en tenant compte des instructions données par la société. Tous les paiements effectués ...feront l'objet d'ajustements financiers convenus entre la société et Opco afin de veiller à ce qu'aucune disposition de la présente annexe ne puisse faire en que la commission véritablement due à Opco ne soit pas suffisante ou soit trop élevée". Le cabinet Y..., mandaté par le comité central d'entreprise, après avoir relevé que la comptabilité tenue en France est "polluée" par le schéma de commissionnaire et par une présentation influencée par des considérations fiscales, avec la mise en place d'une organisation complexe, constituée de multiples flux croisés, difficiles à interpréter, a mis en évidence : - une absence de définition des conditions de modification éventuelle du contrat, - une variation du taux annuel faisant douter que la commission réponde à l'obligation de pris de pleine concurrence, - un déséquilibre des conditions financières dont bénéficiait la Sas Xerox ayant eu pour conséquence une réduction de 11 points de sa marge, - une non-cohérence entre les résultats affichés par le groupe en France dans sa comptabilité répondant aux normes Usgaap (comptabilité mondiale), et la comptabilité française structurée par le contrat commissionnaire, les premiers étant bien plus élevés, - la non-validation par le fisc des résultats produits par le service comptable de Xerox, ayant donné lieu à des redressements. Il résulte en outre du même rapport dont il y a lieu de noter qu'il a été établi à partir des rapports des commissaires aux comptes de Xerox que le taux de marge a baissé dès 1996, passant à 42,90 %, qu'il n'est remonté qu'en 2010, que les variations relevées démontrent que le contrat est établi sans considération du cadre concurrentiel, que par ailleurs cette baisse a réduit de moitié le résultat comptable, l'application du contrat commissionnaire en réduisant "les résultats [ayant] ruiné les espoirs de participation". Les rédacteurs de ce rapport soulignent avoir régulièrement relevé au cours de leurs différentes missions que "le résultat réel, celui qui correspond aux flux économiques, ... est largement supérieur aux résultats comptables et aux résultats fiscaux", sans qu'aucune explication n'éclaire cette différence, la cour relevant à cet égard que la Sas Xerox n'apporte toujours pas de justification de cette situation. Ils concluent que le groupe optimise ses résultats en choisissant des méthodes d'estimation des flux entre sociétés du groupe et de financement qui "conduisent à : - "alourdir fictivement les coûts des sociétés françaises en dehors de toute logique économique par la fixation de taux de marge inférieurs à ce qu'ils ont été avant la mise en place du contrat de concessionnaire, - créer des flux de prestations entre sociétés françaises qui conduisent à l'apparition de la moitié des bénéfices dans une société qui n'est pas employeur de salariés, ruais qui fait travailler des salariés de la Sas Xerox, - disposer de capitaux propres suffisamment élevés pour anéantir les espoirs de participation des salariés, tout en les faisant fructifier à l'étranger, l'ensemble de ces pratiques vidant "la loi sur la participation des salariés aux résultats de l'entreprise de son contenu". La Sas Xerox n'apporte aucun élément permettant de constater une quelconque modification de son activité depuis 1996 ou de son organisation de justifier la distorsion entre les résultats affichés par le groupe selon les normes comptables Usgaap et ceux établis selon la comptabilité française, et d'expliquer les variations relevées.