Cour d'appel de Paris
I7, Cour de cassation
Chambre commerciale financière et économique, décision 15-17.134 du 11/01/2017,  partie 4



 3°/ qu&apos;en affirmant "qu&apos;il importe peu que l&apos;une des parties à cette entente ne soit pas en concurrence directe avec l&apos;opérateur visé par la pratique de dénigrement" tout en constatant que l&apos;entente consistait à convenir de diffuser des propos qui sont de nature à induire un doute ou une prévention non justifiée contre un produit concurrent, ce dont il résulte que les auteurs de l&apos;entente par dénigrement doivent opérer sur le même marché que leur victime, la cour d&apos;appel qui n&apos;a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé les articles L. 420-1 du code de commerce et 101 TFUE ;
 
 4°/ que l&apos;existence d&apos;un dénigrement suppose de démontrer l&apos;accomplissement d&apos;actes positifs et caractérisés exclusifs de toute omission ou abstention ; qu&apos;en considérant que les sociétés Reckitt Benckiser avaient participé à une entente par dénigrement après avoir constaté que "les éléments relevés dans le cadre des échanges entre les sociétés Reckitt Benckiser et Schering-Plough ne comportent pas explicitement d&apos;indications selon lesquelles cette dernière diffuserait des informations de nature à jeter le discrédit sur les génériques de Subutex au moyen de la diffusion d&apos;informations inexactes ou subjectives à son encontre (...)" et qu&apos;il ne résulte pas de l&apos;arrêt attaqué que les sociétés Reckitt Benckiser aient procédé, elles-mêmes, à un quelconque dénigrement, la cour d&apos;appel a violé de plus fort les articles L. 420-1 du code de commerce et 101 TFUE ;
 
 5°/ que seuls les rabais dont l&apos;octroi est subordonné à un engagement exclusif ou quasi exclusif d&apos;approvisionnement ont par leur nature même la capacité de restreindre la concurrence ; qu&apos;en considérant que les rabais accordés par la société Schering-Plough aux pharmaciens d&apos;officine avaient un objet anticoncurrentiel tout en constatant qu&apos;il s&apos;agissait de remises quantitatives fidélisantes au comptant et de courte durée, la cour d&apos;appel a violé les articles L. 420-1, et 101 TFUE ;
 
 6°/ qu&apos;en matière de rabais, seules les restrictions apportées à la liberté du revendeur d&apos;en accorder pour diminuer son prix de vente peuvent être considérées comme restrictives de concurrence par objet ; qu&apos;en considérant au contraire que des remises quantitatives avaient par nature un objet anticoncurrentiel, quand elles n&apos;affectaient pas la liberté du revendeur de fixer librement son prix de vente et pouvaient au contraire même devenir pro concurrentielles, la cour d&apos;appel a violé les articles L. 420-1 du code de commerce et 101 TFUE ;
 
 7°/ qu&apos;une pratique qui ne peut pas être appréhendée sans tenir compte de ses effets sur le marché, ne peut pas être restrictive de concurrence par objet ; qu&apos;en examinant les remises litigieuses au regard de leurs effets attendus, pour les considérer ensuite comme étant restrictives de concurrence par objet, la cour d&apos;appel a violé les articles L. 420-1 du code de commerce et 101 TFUE ;
 
 Mais attendu, en premier lieu, qu&apos;ayant énoncé que l&apos;élaboration d&apos;une stratégie visant à retarder l&apos;arrivée, sur les marchés de médicaments, des génériques qui, après l&apos;arrivée à leur terme des brevets, permettent de rétablir une concurrence jusqu&apos;alors inexistante, constitue une pratique d&apos;une particulière nocivité économique, l&apos;arrêt relève que la société Reckitt, qui était sur le point de perdre le monopole légal qu&apos;elle détenait depuis dix ans en raison de l&apos;expiration de ses droits de propriété intellectuelle, a convenu d&apos;un plan stratégique avec la société Schering-Plough, son distributeur, visant à retarder ou décourager l&apos;entrée des génériques sur le marché, par la mise en oeuvre de pratiques de dénigrement et de remises fidélisantes ; qu&apos;il relève que les premières consistaient en une communication de nature à induire un doute ou une prévention non justifiée contre le médicament générique, chez les professionnels de santé, et que les secondes étaient destinées à provoquer, grâce à des rabais de fidélité, sans contrepartie économiquement justifiée, la constitution de stocks importants de "Subutex" dans les pharmacies afin de saturer les linéaires des pharmaciens et ainsi de dissuader ces derniers de substituer le générique au princeps ; qu&apos;en l&apos;état de ces constatations et appréciations, faisant ressortir que les sociétés Reckitt et Schering-Plough, actives sur le marché du médicament princeps, s&apos;étaient entendues pour mettre en oeuvre des pratiques faussant le libre jeu de la concurrence, la cour d&apos;appel, qui a pris en compte le contenu de l&apos;accord, les objectifs qu&apos;il visait à atteindre et les éléments du contexte économique et juridique dans lesquels il s&apos;insérait, a pu retenir que l&apos;accord conclu entre les sociétés Reckitt et Schering-Plough avait un objet anticoncurrentiel, peu important que la société Reckitt n&apos;ait pas procédé elle-même à la pratique de dénigrement ; 
 
 Et attendu, en second lieu, que contrairement à ce que soutient le moyen, la cour d&apos;appel n&apos;a pas retenu que les remises quantitatives avaient par nature un objet anticoncurrentiel et n&apos;a pas davantage examiné les remises litigieuses au regard de leurs effets attendus ; 
 
 D&apos;où il suit que le moyen, qui manque en fait en ses sixième et septième branches, n&apos;est pas fondé pour le surplus ;
 
 PAR CES MOTIFS :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne les sociétés Reckitt Benckiser Plc et Reckitt Benckiser Healthcare (UK) Ltd aux dépens ;
 
 Vu l&apos;