décision 16-15.240 du 07/03/2018,  partie 3


qu'en effet, le seul fait qu'il doive rendre des comptes à un conseil d'administration, tenir compte des orientations définies par le gouvernement et le congrès de la Nouvelle-Calédonie en matière de télécommunication et respecter les règles générales de la comptabilité publique ne suffit pas à caractériser un "lien de subordination" au sens des dispositions rappelées supra ; qu'au demeurant il est aujourd'hui définitivement jugé que M. Y... a été justement révoqué par arrêté n° 2013 - 591/GNC du 12 mars 2013 pris par le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie, seule autorité compétente pour le sanctionner (jugement TA de Nouméa n°1300171 du 24 juillet 2014) ; que par ailleurs le « contrat » signé le 4 avril 2000, applicable avec effet rétroactif au 1er décembre 1999, n'évoque pas les modalités d'exercice de son emploi (horaires-lieux-responsabilités...) en dehors d'une référence générale à la "réglementation en vigueur" ; qu'il se limite à définir « les conditions matérielles de l'emploi » et à préciser, outre la durée de ses congés, l'attribution d'un véhicule de fonction et les conditions de prise en charge de ses frais de transport, ainsi que ses « rémunération et avantages sociaux »
 selon les modalités suivantes : - rémunération : salaire de base « majoré en fonction du coefficient de majoration en vigueur prévu par la délibération 259 du 27 novembre 22 décembre 1997 modifié
 évoluera tous les deux ans à compter du 1er décembre 1999 d'un pourcentage de 4 % jusqu'au 1er décembre 2009. Le contractant bénéficiera des revalorisations de traitement lié à l'augmentation du coefficient de majoration dans les mêmes proportions que la valeur du point de la fonction publique » ; - protection sociale : «... Il bénéficiera des dispositions relatives aux agents de la fonction publique territoriale et notamment en cas de maladie de longue durée, la prise en charge de sa rémunération intégrale durant trois ans... » ; - indemnité de licenciement : « si la résiliation du présent contrat est engagée par l'Office des postes et télécommunications, celui-ci devra verser au cocontractant une indemnité principale de licenciement égale à trois ans de rémunération, auxquels s'ajouteront 3 mois de rémunération complémentaire par année d'ancienneté prenant pour base de départie 1er décembre 1999 » ; qu'il n'est pas contestable que ces dispositions sont toutes dérogatoires au code du travail et aux accords interprofessionnels applicables en Nouvelle-Calédonie, soit en ce qu'elles se réfèrent à des dispositions propres au statut de la fonction publique (majoration salariale, longue maladie), soit en ce qu'elles présentent un caractère extravagant dans le cadre de relations salariées [75 mois de rémunération (plus de 6 ans), quel que soit le motif de rupture dès lors que c'est à l'initiative de l'office, ce qui revient à instaurer de fait une quasi-impossibilité de "licencier" ] ; qu'il est constant que M.n Y... a été nommé directeur de l'Office des postes et télécommunications de la Nouvelle-Calédonie par un arrêté du 29 novembre 1999 signé par le secrétaire d'état à l'industrie, le transfert de l'OPT à la Nouvelle-Calédonie n'intervenant, en application des dispositions de l'article 23 de la loi organique du 19 mars 1999, que par le décret n°2002-716 du 2 mai 2002 ; qu'il n'a été ni détaché ni mis à la disposition de cet office ; que M. Y... , recruté par l'État français pour diriger un Etablissement public, demeure soumis aux modalités applicables lors de son recrutement, même si l'autorité de nomination et de révocation a été transférée au gouvernement de la Nouvelle-Calédonie dans le cadre des transferts de compétences prévus par la loi organique ; qu'il occupait par conséquent un emploi d'agent public contractuel non subordonné, par nature administratif ; que c'est du reste ainsi que l'entendait M. Y... qui a d'abord saisi le tribunal administratif de Nouméa de la contestation des conditions de sa révocation et de la rupture du « contrat » du 4 avril 2000 ; que c'est ainsi que l'a jugé le tribunal administratif de Nouméa dans sa décision n° 1300170 du 27 juillet 2014 aujourd'hui définitive, en qualifiant le "contrat" du 04 avril 2000 de « convention de nature administrative » ; qu'il s'en déduit que le litige échappe à la compétence du tribunal du travail et ressortit à celle du juge administratif ;
 
 1/ ALORS QUE le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe du contradictoire ; qu'il ne peut fonder sa décision sur des moyens qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en relevant d'office que M. Y... ne prouvait pas qu'il exerçait son activité de directeur général de l'OPT sous la subordination d'un tiers, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
 
 2/ ALORS, AU DEMEURANT, QU' aux termes l'article 1er de l'ordonnance n° 85-1181 du 13 novembre 1985, est considérée comme salarié toute personne physique qui s'est engagée à mettre son activité professionnelle, moyennant rémunération, sous la direction et l'autorité d'une autre personne physique ou morale publique ou privée ; que pour la détermination de la qualité de salarié, il ne sera tenu compte ni du statut juridique de l'employé, ni de celui de l'employeur ;