Cour d'appel d'Aix-en-Provence
B8, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-20.849 du 10/04/2019,  partie 2


qu'en se bornant à énoncer, pour rejeter la demande de la salariée, que selon le « principe à travail égal salaire égal, un avantage ne peut être accordé de manière différenciée à des salariés se trouvant dans une situation identique au regard de cet avantage, cette règle « trouve une exception dans le cas où certains salariés bénéficient, par l'effet de la loi, du droit au maintien d'avantages acquis ou d'avantages qu'ils tiennent de leur contrat de travail ou d'un usage en vigueur dans l'entreprise absorbée » et que « dans ce cas, le nouvel employeur n'est pas tenu d'accorder à tous les salariés les droits maintenus à ceux de l'entreprise absorbée ou transférée et les salariés nouvellement embauchés ou ceux de l'entreprise cessionnaire ne peuvent revendiquer le bénéfice des avantages maintenus aux salariés transférés en application de l'article L. 1224-1 du code du travail », sans constater que la reprise des contrats de travail des salariés du site de Saint-Jean de Dieu avait eu lieu par effet et dans les conditions fixées par la loi et sans vérifier s'il l'avaient été par reprise volontaire, comme l'énonçaient les parties, la cour d'appel n'a pas justifié légalement sa décision au regard du principe d'égalité de traitement et de l'article L. 1224-1 du code du travail ;
 
 Mais attendu que l'obligation à laquelle est tenu le nouvel employeur, en cas de transfert d'une entité économique, de maintenir au bénéfice des salariés qui y sont rattachés les droits qui leur étaient reconnus chez leur ancien employeur au jour du transfert, justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés ;
 
 Et attendu qu'ayant relevé que la majoration de 80 % pour les dimanches travaillés résultait de l'obligation pour le nouvel employeur de maintenir une majoration salariale qui avait été consentie à certains salariés par leur ancien employeur, la cour d'appel, qui n'a pas modifié l'objet du litige, a légalement justifié sa décision ;
 
 Mais sur le troisième moyen du pourvoi principal de l'employeur, qui est recevable :
 
 Vu le principe d'égalité de traitement, ensemble l'accord fixant les conditions d'une garantie d'emploi et la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire du 29 mars 1990 annexé à la convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés du 1er juillet 1994 et l'article 7 de la convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés du 26 juillet 2011 ;
 
 Attendu que la différence de traitement entre les salariés dont le contrat de travail a été transféré en application d'une garantie d'emploi instituée par voie conventionnelle par les organisations syndicales représentatives investies de la défense des droits et intérêts des salariés et à l'habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote et les salariés de l'employeur entrant, qui résulte de l'obligation à laquelle est tenu ce dernier de maintenir au bénéfice des salariés transférés les droits qui leur étaient reconnus chez leur ancien employeur au jour du transfert, n'est pas étrangère à toute considération de nature professionnelle et se trouve dès lors justifiée au regard du principe d'égalité de traitement ;
 
 Attendu que pour faire droit à la demande de la salariée en paiement d'un rappel de prime d'assiduité, l'arrêt retient que l'employeur ne justifie pas d'éléments objectifs et pertinents, en tout cas matériellement vérifiables, lui permettant d'attribuer à certains salariés, employés en qualité d'agents de service chargés du nettoyage en milieu hospitalier, une prime d'assiduité sans étendre cet avantage à tous les salariés de l'entreprise effectuant un travail égal ou de valeur égale, que sont inopérants pour justifier une inégalité de traitement les arguments de l'employeur concernant la reprise de contrats de travail en application de l'article 7 de la convention collective nationale avec maintien des éléments de rémunération, les notions de chantiers, sites ou établissements distincts, l'existence d'un prétendu préjudice spécifique alors qu'il n'est pas démontré que le maintien ou l'octroi d'un avantage avait pour objet de ramener certains salariés à la hauteur de la rémunération des autres salariés de l'entreprise effectuant un travail égal ou de valeur égale ou de compenser la dénonciation ou la perte d'une convention collective, l'évolution législative au regard d'un nouvel article L. 1224-3-2 du code du travail non applicable au litige ;
 
 Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes et le principe susvisés ;
 
 Et sur le moyen relevé d'office, après avis donné aux parties en application de l'article 1015 du code de procédure civile :
 
 Vu le huitième alinéa du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 et le principe d'égalité de traitement, ensemble l'accord fixant les conditions d'une garantie d'emploi et la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire du 29 mars 1990 annexé à la convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés du 1er juillet 1994 et l'article 7 de la convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés du 26 juillet 2011 ;