Cour d'appel de Grenoble
13, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 17-23.232 du 19/06/2019,  partie 2


qu'après avoir constaté que « l'accord de modulation est privé d'effet » et que la salariée « a bien effectué des heures supplémentaires non rémunérées conformément à son décompte », la cour d'appel retient que « l'organisation du temps de travail dont 5 mois sans activité relevait d'un modus vivendi depuis le début de la relation contractuelle soit mai 2007 sans que Mme R... ne justifie avoir émis la moindre réclamation » ; qu'en statuant ainsi, par un motif inopérant tiré du silence de la salariée, la cour d'appel a violé l'article 1184 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
 
 2° ALORS, à tout le moins, QUE si le silence du salarié peut avoir une incidence sur la qualification du manquement de l'employeur, c'est à la condition que ce manquement ne soit pas intrinsèquement grave ; que le non-paiement du salaire sur une durée et pour des montants conséquents justifie la résiliation judiciaire du contrat de travail nonobstant l'absence de réclamation du salarié ; qu'en en se fondant sur l'absence de réclamation de la salariée, quand il ressortait de ses constatations que l'employeur n'avait pas réglé un nombre conséquent d'heures supplémentaires sur une durée de quatre ans, la cour d'appel a violé l'article 1184 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
 
 3° Et ALORS QU'en ne recherchant pas si le non-paiement des jours fériés et des jours de repos hebdomadaires, qu'elle a tenu pour établi et en réparation duquel elle a alloué à la salariée les sommes de 4 420,43 euros et 1 996,96 euros, ne constituait pas un manquement suffisamment grave pour justifier que soit prononcée la résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1184 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé.
 
 AUX MOTIFS QUE en application de l'article L 8221-5 du code du travail, il y a travail dissimulé lorsque l'employeur intentionnellement ne procède pas à la déclaration préalable d'embauche auprès des organismes de sécurité sociale, n'effectue pas auprès des organismes de recouvrement de cotisations les déclarations relatives aux salaires et ne délivre pas de bulletins de salaire ou y mentionne un nombre d'heures de travail inférieur à celui effectué ; que les dispositions de l'article L 8221 -5 du code du travail relatives au travail dissimulé font expressément mention de l'intention de l'employeur de se soustraire à ses obligations ; qu'il a été retenu ci-dessus que des heures supplémentaires n'avaient pas été payées à la salariée ; que toutefois, cette circonstance ne caractérise pas à elle seule l'intention de l'employeur de se soustraire à ses obligations ; que l'organisation du temps de travail mise en place, bien que ne remplissant pas toutes les conditions de validité, ne permet pas de caractériser l'intention de l'employeur de se soustraire à ses obligations ;
 
 ALORS QUE le fait de mettre en oeuvre un dispositif de modulation du temps de travail sans respecter les termes de la convention collective imposant d'établir et de communiquer aux salariés un programme indicatif de la répartition de la durée du travail caractérise l'élément intentionnel de l'infraction de travail dissimulée dès lors que l'existence d'heures supplémentaires est établie ; que la cour d'appel a constaté que contrairement aux prévisions de l'annexe I à l'avenant n° 2 du 5 février 2007 de la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants, aucun programme indicatif de la répartition de la durée du travail n'avait été établi au cours de la période considérée ni a fortiori communiqué à la salariée ; qu'en affirmant cependant que l'organisation du temps de travail ne permettait pas de caractériser l'intention de l'employeur de se soustraire à ses obligations, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations, a violé l'article L. 8221-5 du code du travail.
 Moyen produit par la SCP Ohl et Vexliard, avocat aux Conseils, pour la société HMC, demanderesse au pourvoi incident
 
 En ce que l'arrêt attaqué a condamné la société HMC, in solidum avec la SCA Hôtel Le Pic Blanc, à payer à Mme Z... R... la somme de 38 766,69 € à titre d'heures supplémentaires, celle de 3 876,65 € au titre des congés payés afférents et 19 641,61 € à titre de repos compensateur et de contrepartie obligatoire en repos ;
 
 Aux motifs que sur les heures supplémentaires, l'annexe I à l'avenant n° 2 du 5 février 2007 de la convention collective des cafés, hôtels et restaurants relatif à l'aménagement du temps de travail prévoit en son article 19 la modulation du temps de travail permettant par le jeu d'une compensation que les heures effectuées au-delà de la durée légale du travail soient compensées par des heures effectuées en deçà de cette durée.