Cour d'appel de Colmar, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-16.399 du 15/01/2020,  partie 6


que, pour rejeter la demande en requalification de M. G..., la cour d'appel, par motifs adoptés, s'est limitée à retenir que la Ville de MULHOUSE justifie que Monsieur S... G... n'avait été employé que pour remplacer alternativement ou successivement plusieurs musiciens permanents de l'orchestre, empêchés par la maladie, en congés légaux ou dont le poste était provisoirement vacant dans l'attente d'un recrutement par concours (jugement p. 3 al. 9), ce dont il résultait que l'utilisation par la Ville de MULHOUSE de contrats successifs pour employer Monsieur S... G... entre 2003 et 2011 était justifiée par des raisons objectives (jugement p. 3 al. 11) ; qu'en se bornant à évoquer l'existence de raisons objectives justifiant le recours à des contrats de travail à durée déterminée, sans rechercher, comme cela lui était expressément demandé, si l'absence d'indication du nom et de la qualification des salariés remplacés sur les contrats de travail à durée déterminée ne justifiait pas la requalification de ces contrats en un contrat de travail à durée indéterminée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1242-2 1° du code du travail, ensemble l'article L. 1245-1 du code du travail en leur rédaction applicable au litige ;
 
 4. ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE si l'employeur peut, en vertu de l'article L. 1242-2 1°) du code du travail, engager un salarié par contrat à durée déterminée pour remplacer un salarié ayant quitté définitivement l'entreprise en cas d'attente de l'entrée en service effective du salarié recruté par contrat à durée indéterminée appelé à le remplacer, cette faculté suppose que le poste considéré soit pourvu par un titulaire déjà recruté mais momentanément indisponible ; que l'employeur ne peut ainsi recourir à un contrat à durée déterminée afin de pourvoir un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise dans l'attente du recrutement du titulaire du poste ; qu'au cas présent, le salarié faisait valoir dans ses conclusions qu'il n'avait pas été employé « dans l'attente de l'arrivé du titulaire du poste déjà recruté, mais, des termes mêmes de la Ville de Mulhouse, de son recrutement », ce dont il résultait que ses contrats étaient illicites (conclusions de M. G..., p. 22) ; que pour rejeter la demande en requalification du salarié, la cour d'appel, par motifs adoptés, a estimé que les contrats de travail à durée déterminée étaient justifiés dans la mesure où le salarié n'avait été employé que pour remplacer alternativement ou successivement plusieurs musiciens permanents dont le poste était provisoirement vacant dans l'attente d'un recrutement par concours (jugement p. 3 al. 9) ; qu'en se déterminant ainsi, cependant qu'un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu afin d'occuper un poste vacant dans l'attente du recrutement du titulaire, la cour d'appel a violé l'article L. 1242-2 1°) du code du travail, ensemble l'article L. 1245-1 du code du travail en leurs rédactions applicables au litige.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur S... G... de l'ensemble de ses demandes, et de l'AVOIR condamné à payer à la Ville de Mulhouse la somme de 3.000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ;
 
 AUX MOTIFS QU' « au fond, c'est encore en approuvant la motivation des premiers juges -sauf à la compléter- qu'il échet de confirmer le jugement qui a débouté Monsieur G... de l'ensemble de ses prétentions en toutes ses dispositions ; Attendu qu'en effet tous les moyens tirés par l'appelant des principes -qu'il rappelle exactement - sur le caractère licite du recours à des contrats à durée déterminée d'usage et la recherche des éléments concrets établissant que leur objet est bien par nature une activité temporaire devraient être examinés par la Cour si le mode de recrutement des salariés par la Ville pour les besoins de son orchestre ne se trouvait régi que par le Code du travail ; Attendu qu'en effet pour conclure avec un musicien un contrat à durée indéterminée lui conférant le statut de permanent ou titulaire la Ville, en vertu du statut du personnel artistique de l'orchestre Régional de Mulhouse établi conjointement par la Direction de la Musique, de l'Art Lyrique et de la Danse du Ministère des Affaires Culturelles et elle-même, en date du 13 juin 1972 -dont il n'est pas contesté qu'il est toujours en vigueur et pour avoir la nature d'une acte administratif il s'impose à la Cour dépourvue de pouvoir pour en apprécier la validité et du reste Monsieur G... ne soutient rien de tel ni seulement qu'il y aurait lieu à question préjudicielle- doit obligatoirement organiser un concours pour désigner le musicien qui sera embauché, et à cette fin l'orchestre symphonique de Mulhouse possède un règlement des concours de recrutement des musiciens dont la conformité au statut administratif précité n'est pas critiquée ; Attendu que cette condition administrative exclut ainsi qu'elle le fait valoir que la Ville puisse s'y soustraire en concluant sans concours un contrat à durée indéterminée avec un musicien aux fins de l'employer en qualité de titulaire, or c'est pourtant ce dont tend à bénéficier Monsieur G... par le truchement de sa demande de requalification des contrats à durée déterminée en contrats à durée indéterminée ;