Cour d'appel d'Aix-en-Provence,  décision 14-18.370 du 17/11/2015,  partie 3


Le salarié remplissait, lorsque son contrat de travail a pris fin, soit le 30 juin 2010, les conditions prévues par l'accord, précité et les dispositions légales alors en vigueur, puisqu'il n'est pas contesté, qu'à cette date, il bénéficiait d'une pension de retraite à taux plein. La mise à la retraite du salarié, étant intervenue conformément aux règles alors applicables, les éléments avancés par l'appelant ne permettent pas d'établir que l'employeur a agi avec précipitation, en fraude à ses droits, dans le but d'éluder à son détriment les nouvelles dispositions légales avant leur entrée en vigueur. En conséquence, la mise à la retraite du salarié ne peut s'analyser en un licenciement nul uniquement fondé sur l'âge du salarié. S'agissant de la contrepartie emploi aux misés à la retraite, l'accord du 2 février 2004 prévoit que.: La contrepartie " emploi "prévue par la réglementation pourra prendre l'une des formes suivantes - conclusion par l'employeur d'un contrat d'apprentissage à raison d'un contrat pour une mise à la retraite ; - ou, conclusion par l'employeur d'un contrat de qualification ou de professionnalisation à raison d'un contrat pour une mise à la retraite ; - ou, conclusion par l'employeur d'un contrat initiative-emploi à raison d'un contrat pour une mise à la retraite - ou, conclusion d'un contrat de travail à durée indéterminée à raison d'un contrat pour 3 mises à la retraite. Les contrats visés ci-dessus devront être conclus dans l'entreprise dans un délai de 12 mois maximum avant le terme du préavis des salariés mis à la retraite ou dans un délai de 9 mois maximum après ce terme. Un bilan annuel de la mise en oeuvre de cette disposition sera présenté devant le comité central d'entreprise, le comité d'entreprise ou le comité d'établissement ou, à défaut, devant les délégués du personnel, s'ils existent. » S'il est exact, comme le fait valoir l'intimée, que cet accord n'impose pas, au titre de la contrepartie emploi, un remplacement poste pour poste ni sur le même service que celui du salarié mis à la retraite, il appartient cependant à l'employeur, dans la mesure où l'embauche est considérée comme une compensation à la mise à la retraite, de démontrer qu'il a engagé du personnel en remplacement de salariés mis à la retraite, dans les conditions et délais prévus à l'accord précité, les embauches réalisées ne pouvant servir de contreparties qu'à la condition qu'elles ne visent pas au remplacement d'un salarié qui quitte la société pour d'autres raisons qu'une mise à la retraite. En l'espèce, si le bilan social et les différents documents produits au débat par l'employeur, permettent d'établir effectivement qu'un certain nombre de salariés ont été engagés durant la période contemporaine à la mise à la retraite du salarié, ces éléments ne mettent en évidence aucune concomitance, en conformité avec l'accord précité, entre un ou des départs à la retraite et les embauches de nouveaux salariés. Ainsi, alors qu'en 2010 l'employeur a procédé à 166 embauches en contrat à durée indéterminée, 546 salariés sont partis de l'entreprise, dont 100 pour cause de départ à la retraite, 49 pour cause de démission, 21 pour rupture conventionnelle et 14 pour licenciement, le motif du départ des autres salariés n'étant pas précisé. Ces éléments, ne permettent donc pas de vérifier ni même de déduire que les embauches sont intervenues en compensation de départs à la retraite dans les proportions et conditions prévues par l'accord précité et non pour d'autres causes étrangères, telles que des licenciements ou des démissions. En conséquence, l'employeur ne rapportant pas la preuve qu'il a respecté toutes les conditions de mise en oeuvre de l'accord du février 2004, cet accord ne pouvait recevoir application, de sorte que la mise à la retraite du salarié avant ses 65 ans s'analyse en un licenciement non pas nul, mais sans cause réelle et sérieuse » ;

ALORS, D'UNE PART, QU'il résulte de l'article 21 ter de la convention collective nationale des industries chimiques, en vigueur au moment de la mise à la retraite de Monsieur X..., que les salariés ayant atteint l'âge de 60 ans pouvant bénéficier d'une retraite à taux plein peuvent être mis à la retraire dès lors que la mesure s'accompagne « de dispositions concernant l'emploi et la formation professionnelle » ; que ce texte prévoit que « la contrepartie " emploi " prévue par la réglementation pourra prendre l'une des formes suivantes : conclusion par l'employeur d'un contrat d'apprentissage à raison d'un contrat pour une mise à la retraite, ou, conclusion par l'employeur d'un contrat de qualification ou de professionnalisation à raison d'un contrat pour une mise à la retraite, ou, conclusion par l'employeur d'un contrat initiative-emploi à raison d'un contrat pour une mise à la retraite, ou, conclusion d'un contrat de travail à durée indéterminée à raison d'un contrat pour 3 mises à la retraite, ou, évitement d'un licenciement visé à l'article L. 321-1 du code du travail », et que « les contrats visés ci-dessus devront être conclus dans l'entreprise dans un délai de 12 mois maximum avant le terme du préavis des salariés mis à la retraite ou dans un délai de 9 mois maximum après ce terme » ;