Cour d'appel d'Aix-en-Provence
B8, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-25.491 du 20/10/2021,  partie 2


que pour juger que le versement de la prime de treizième mois aux salariés [D] et autres devait « être analysé comme un avantage alloué unilatéralement et discrétionnairement à certains employés affectés sur le site de la polyclinique de [2] » et condamner en conséquence l'exposante à verser à Madame [X] la prime litigieuse sur le fondement du principe d'égalité de traitement, la cour d'appel s'est bornée à relever la « réitération du versement de la prime entre 2012 et 2014 [qui] contredit la thèse de l'erreur avancée par Elior » ; qu'en statuant ainsi, sans cependant rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée, si la remise en cause systématique par la société ESPS, via l'appel et le pourvoi en cassation, de l'ensemble des décisions judiciaires l'ayant condamnée à verser la prime de treizième mois aux salariés du site de [2] n'était pas de nature à exclure toute intention libérale d'accorder à ces salariés la prime litigieuse, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L. 1221-1 du code du travail et 1103 et 1104 du code civil ;
 
 5°/ que l'exposante avait insisté, dans ses conclusions d'appel, sur « la contradiction manifeste entre l'engagement unilatéral libéral [que la cour d'appel d'Aix-en-Provence a retenu dans ses précédentes décisions] et la volonté persistante de la société Elior de poursuivre les procédures afin de faire juger du caractère indu des sommes réclamées » ; qu'en s'abstenant de répondre à ce chef péremptoire des conclusions qui lui étaient soumises, dont il résultait que les versements litigieux ne reposaient sur aucune intention libérale de la société et que la différence de traitement avec Madame [X] était justifiée objectivement, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. »
 
 Réponse de la Cour 
 
 Vu les articles L. 1221-1 du code du travail et 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 :
 
 5. Pour faire droit à la demande de la salariée en paiement d'une prime de treizième mois, l'arrêt retient d'abord qu'il résulte des bulletins de salaire produits que cette prime de treizième mois a été attribuée non seulement en novembre 2012 (Mme [D]), mais aussi en novembre 2013 (Mmes [D], [J], [F], [M] et M. [S]), novembre 2014 (Mme [D]), et ce alors même qu'aucune décision de justice ne l'imposait à l'employeur, le jugement du conseil de prud'hommes ayant accordé à ces salariés un rappel de primes de treizième mois ayant été prononcé seulement le 5 janvier 2015, que cette réitération du versement de la prime entre 2012 et 2014 contredit la thèse de l'erreur avancée par l'employeur, que celui-ci ne démontrant pas avoir commis une erreur, le versement d'une prime de treizième mois effectué entre 2012 et 2014 au profit de quelques salariés de l'entreprise doit en conséquence être analysé comme un avantage alloué unilatéralement et discrétionnairement à certains employés affectés sur le site de la polyclinique de [2], sans que l'employeur soit en mesure d'invoquer des raisons objectives et pertinentes justifiant la différence de traitement que ce versement a occasionné entre les salariés exerçant sur le site de la polyclinique de [2] et la salariée partie au présent litige, que celle-ci, dont il n'est pas contesté qu'elle se trouve dans une situation de travail de valeur égale aux cinq salariés affectés sur le site de la polyclinique de [2] auxquels elle se compare est donc fondée à solliciter le versement de la prime de treizième mois, pour la période précédant l'année 2015. L'arrêt retient ensuite que l'employeur soutient qu'à compter de l'année 2015, c'est en application d'une décision de justice, assortie de l'exécution provisoire, qu'il a accordé cet avantage aux salariés auxquels la salariée se compare, que celle-ci étant fondée à se prévaloir de l'inégalité de traitement résultant de l'avantage alloué unilatéralement à plusieurs salariés de la polyclinique de [2] entre 2012 et 2014, sans être justifié par l'employeur autrement que par une erreur non retenue par la cour d'appel, la circonstance que ces salariés auxquels elle se compare auraient ensuite perçu ce même avantage pour d'autres motifs qui le justifieraient, ne saurait priver la salariée du droit à percevoir l'élément de rémunération qui lui est dû en application de l'égalité de traitement dès son embauche en 2015.