cour d'appel d'Aix en Provence
17e Chambre B,  décision 16-14.321 du 20/09/2017,  partie 7


que d'autre part, l'évaluation professionnelle de 2003, dont la Caisse croit devoir tirer avantage en indiquant que la salariée n'avait demandé aucun poste, ainsi que celle de 2006 mentionnant très clairement que Madame Y..., qui était technicienne de prestations maladie à Tarascon, souhaitait une mobilité aussi bien fonctionnelle, par exemple vers la sous-direction juridique, que géographique, c'est-à-dire sur un poste à Marseille ou dans le département ; que par ailleurs, il n'est pas davantage produit de justification objective de la prise en compte directe ou indirecte, dans plusieurs évaluations professionnelles, celles de 1991, 1994, 1995, 2003 et 2006, des fonctions syndicales et prud'homales de Madame Y... alors que, sauf application d'un accord collectif visant à en assurer la neutralité ou à le valoriser, l'exercice d'activités syndicales ne peut être pris en considération dans l'évaluation professionnelle d'un salarié ; que la circonstance tirée de ce que Madame Y... avait elle-même mentionné ses fonctions est inopérante ; que d'ailleurs, cette référence n'a été faite qu'une seule fois par Madame Y..., lors de son évaluation de 1995 ; que de telles références, faites de manière réitérée par l'employeur au cours des autres années, n'étaient pas sans portée dès lors qu'en l'espèce, les rapports d'évaluation, notamment ceux de 1991, 1994, 2003 et 2006, retenaient expressément un lien direct entre les fonctions syndicales et prud'homales et la qualité du travail fourni par Madame Y... ; qu'à cet égard, la caisse qui entend se prévaloir de ce qu'en 1986-1987, « Madame Y... a une des plus faibles productions des liquidateurs du centre » , ne produit pour autant aucun élément permettant d'exclure que par cette appréciation de la Caisse sur le défaut de productivité de sa salarié, n'était pas en réalité motivé, ce qui était illicite, par les absences pour raison syndicale et prud'homale de Madame Y... ; que de même, en l'état des pièces produites, il n'est pas justifié des motifs objectifs pour lesquels la Caisse lui avait retiré, en 2003, le critère de la polyvalence, ce qui avait nécessairement eu pour conséquence de réduire plus encore ses chances de promotion, le retrait de ce critère s'expliquant en réalité, comme mentionné dans sa notation de 2006, par la prise en compte illicite par l'employeur de l'exercice d'un mandat syndical et prud'homal, considéré par la Caisse comme générateur des absences reprochées ; qu'il a encore été établi par Madame Y... que pendant 4 ans, de 1990 à 1994, elle avait été affectée en remplacement du titulaire du poste, Monsieur E..., sur l'emploi d'archiviste tout en conservant on coefficient 157 ; qu'or, aucune des pièces produites par la Caisse ne justifie des motifs pour lesquels la Caisse avait refusé à Madame Y... le bénéfice de l'article 35 de la convention collective reconnaissant le droit de l'agent, affecté plus de six mois consécutifs sur un emploi supérieur en tant que remplaçant, à une promotion définitive ; que si cet article 35 prévoit aussi des exceptions à cette règle, la Caisse ne fournit pour autant aucune pièce se rapportant à de telles exceptions, ses seules explications et pièces concernant d'autres délégations que celle-ci-dessus ; qu'enfin, l'analyse dite des « situations comparées » produite par la Caisse ne constitue aucune réponse objective aux éléments ci-dessus laissant présumer une discrimination syndicale ; qu'en effet, l'absence de discrimination ne saurait se déduire, comme soutenu par la Caisse, de ce que « lors de son passage à la retraite, Madame Y... faisait partie de la catégorie « employés » comme 55% des agents recrutés entre 1964 et 1975, 70% des agents entrés comme elle sans aucun diplôme, 77% du personnel entrés entre 1967 et 1975 n'ayant jamais souhaité changer d'unité de travail, les agents n'ayant jamais mis en oeuvre de savoirs particuliers » ; qu'une telle approche statistique et globale ne répond pas à l'exigence de justifier du cas particulier de Madame Y... comparé à d'autres cas particuliers ; qu'au surplus, la simple lecture des chiffres énoncés par cette étude démontrent, en tout état de cause, qu'au jour du départ à la retraite de Madame Y..., 45% au moins des agents recrutés entre 1964 et 1975 avaient bénéficié d'une promotion ; que de même, les tableaux annexés à cette étude confirment bien que des salariés (par exemple, Mesdames G..., H..., I... ou encore Monsieur J...), entrés en même temps que Madame Y... ou à une époque contemporaine, avaient pu accéder, contrairement à elle, au niveau supérieur ; que les données fournies par ces tableaux se bornent à reprendre les éléments de reconstitution de la carrière de ces autres salariés (date d'entrée, qualification initiale et successive, date des promotions) sans pour autant produire d'éléments comparatifs spécifiques plus précis ; que certes, ces tableaux mentionnent l'existence chez ces autres salariés d'une mobilité géographique et le suivi d'une formation mais le critère de la mobilité était également détenu par Madame Y... laquelle n'avait en outre, comme constaté plus haut, jamais refusé de suivre les formations ; qu'en outre, la cour constate à la lecture de la pièce n°54 déjà évoquée, que d'autres salariés que ceux-ci-dessus cités, qui avaient une ancienneté comparable à celle de Madame Y... (par exemple, Messieurs K..., L... ou M...) avaient eux aussi connu un déroulement de carrière plus rapide ;