Cour d'appel de Paris
J2, Cour de cassation
Première chambre civile, décision 19-19.387 du 16/12/2020,  partie 2



 5°/ qu'est illicite toute publicité qui fait l'apologie de l'infidélité dans le mariage ; qu'en ayant jugé que la publicité diffusée par la société Blackdivine sur son site et sur son blog n'était pas illicite, en se fondant sur une décision rendue le 6 décembre 2013 par le jury de déontologie publicitaire, laquelle n'était pas opérante, car, d'une part, il n'entre pas dans la mission de ce jury de se prononcer sur le respect des règles de droit et, d'autre part, il avait retenu, contre l'évidence, que le site Gleeden.com n'incitait pas à des comportements trompeurs et mensongers dans le cadre du mariage, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article 212 du code civil, des articles 1 et 4 du code ICC, ensemble les usages en matière de pratiques publicitaires et de communication commerciale ;
 
 6°/ que la liberté d'expression doit céder devant l'intérêt supérieur que représente le devoir de fidélité au sein d'un couple qui dépasse les simples intérêts privés de ses membres ; qu'en ayant jugé le contraire, pour refuser de faire interdire les campagnes de publicité télévisuelle diffusées par la société Blackdivine, prônant l'infidélité dans le mariage pour attirer des clients sur le site Gleeden.com, la cour d'appel a violé l'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme. »
 
 Réponse de la Cour
 
 5. L'article 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales dispose que :
 
 « 1. - Toute personne a droit à la liberté d'expression. Ce droit comprend la liberté d'opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu'il puisse y avoir ingérence d'autorités publiques et sans considération de frontière. Le présent article n'empêche pas les États de soumettre les entreprises de radiodiffusion, de cinéma ou de télévision à un régime d'autorisations.
 
 2. - L'exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l'intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l'ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d'autrui, pour empêcher la divulgation d'informations confidentielles ou pour garantir l'autorité et l'impartialité du pouvoir judiciaire ».
 
 6. Aux termes de l'article 212 du code civil, les époux se doivent mutuellement respect, fidélité, secours, assistance.
 
 7. Les principes éthiques et d'autodiscipline professionnelle édictés par le code consolidé de la chambre de commerce internationale sur les pratiques de publicité et de communication commerciale, notamment en ses articles 1 et 4, dont la violation peut être contestée devant le jury de déontologie publicitaire, n'ont pas de valeur juridique contraignante. En effet, si, selon l'article 3 de ce code, les autorités judiciaires peuvent l'utiliser à titre de référence, ce n'est que dans le cadre de la législation applicable.
 
 8. L'arrêt énonce, d'abord, à bon droit, que si les époux se doivent mutuellement fidélité et si l'adultère constitue une faute civile, celle-ci ne peut être utilement invoquée que par un époux contre l'autre à l'occasion d'une procédure de divorce.
 
 9. Il constate, ensuite, en faisant référence à la décision du jury de déontologie du 6 décembre 2013, que les publicités ne proposent en elles-mêmes aucune photo qui pourrait être considérée comme indécente, ni ne contiennent d'incitation au mensonge ou à la duplicité mais utilisent des évocations, des jeux de mots ou des phrases à double sens et la possibilité d'utiliser le service offert par le site Gleeden, tout un chacun étant libre de se sentir concerné ou pas par cette proposition commerciale, les slogans étant de surcroît libellés avec suffisamment d'ambiguïté pour ne pouvoir être compris avant un certain âge de maturité enfantine et n'utilisant aucun vocabulaire qui pourrait, par lui-même, choquer les enfants.
 
 10. Il retient, enfin, que, si la publicité litigieuse vante l' « amanturière », « la femme mariée s'accordant le droit de vivre sa vie avec passion » ou se termine par le message « Gleeden, la rencontre extra-conjugale pensée par des femmes », ce qui pourrait choquer les convictions religieuses de certains spectateurs en faisant la promotion de l'adultère au sein de couples mariés, l'interdire porterait une atteinte disproportionnée au droit à la liberté d'expression, qui occupe une place éminente dans une société démocratique.
 
 11. Ayant ainsi fait ressortir l'absence de sanction civile de l'adultère en dehors de la sphère des relations entre époux, partant, l'absence d'interdiction légale de la promotion à des fins commerciales des rencontres extra-conjugales, et, en tout état de cause, le caractère disproportionné de l'ingérence dans l'exercice du droit à la liberté d'expression que constituerait l'interdiction de la campagne publicitaire litigieuse, la cour d'appel a, par ces seuls motifs, sans conférer à la décision du jury de déontologie une portée qu'elle n'a pas, légalement justifié sa décision.
 
 Sur le second moyen
 
 Enoncé du moyen