décision 15-81.273 du 06/04/2016,  partie 3


que ce texte punit le fait d'accepter ou de conserver les fonctions de commissaire aux apports nonobstant les incompatibilités et interdictions légales ; que dans la rédaction en vigueur à la date des faits, l'article L. 225-147 du code de commerce énonce que les commissaires aux apports sont soumis aux incompatibilités prévues à l'article L. 822-11 ; que ce dernier texte renvoie au code de déontologie prévu à l'article L. 822-16, lequel lui-même renvoie à un décret en Conseil d'Etat approuvant le code de déontologie ; que ce code de déontologie a été approuvé par décret n° 2005-1412 du 16 novembre 2005 ; qu'ainsi, lorsqu'est intervenue la nomination de la société In Extenso audit par le président du tribunal de commerce de Quimper le 28 octobre 2004 et que celle-ci a exécuté sa mission de commissaire aux apports dont le rapport a été émis le 22 décembre 2004, les articles du code de déontologie traitant des principes fondamentaux de comportement ayant trait à l¿intégrité, l'impartialité, l'indépendance et le conflit d'intérêts ne faisaient pas encore partie des textes énonçant les incompatibilités et interdictions légales ; que dès lors, si le défaut d'indépendance et d'impartialité devait être sanctionné sur le plan civil, l'infraction pénale n'était pas légalement constituée à la date des faits visés et, en application de l'article 111-3 du code pénal, il n'y a pas de poursuite possible ;
 
 "et aux motifs éventuellement adoptés que, si d'un point de vue commercial et déontologique, les manquements de M. [T] sont avérés et incontestables, il en va différemment d'un point de vue pénal dans la mesure où une intention coupable doit être caractérisée ; qu'il doit être observé que M. [P] a lui-même demandé la nomination de M. [T] au président du tribunal de commerce de Quimper en qualité de commissaire aux apports au mois d'octobre 2004 ; que même s'il apparaît que cette demande lui a été suggérée par la société FDG (courrier du 25 septembre 2009), il n'y a pas moins consenti librement ;
 
 "1°) alors que, selon l'article L. 225-147 du code de commerce, les commissaires aux apports sont soumis aux incompatibilités énoncées à l'article L. 822-11 du code de commerce qui, dans sa version issue de la loi du 1er août 2003, entrée en vigueur le 2 août 2003, renvoie, à la fois, aux dispositions contenues dans les livres II et VIII du code de commerce et au code de déontologie ; qu'il résulte de la combinaison de ces textes et de l'article L. 822-10 du code de commerce figurant au livre VIII, dans sa version également issue de la loi du 1er août 2003, que les fonctions de commissaire aux apports sont incompatibles avec toute activité ou tout acte de nature à porter atteinte à son indépendance à l'égard de l'une des parties à l'opération d'apport ou d'une personne qui la contrôle ou qu'elle contrôle, notamment, le fait de donner simultanément des conseils à la société, qui contrôle la société apporteuse ; qu'en vertu de l'article L. 242-5 du code de commerce, issu de l'ordonnance du 19 septembre 2000 et entré en vigueur le 21 septembre 2000, l'exercice de telles fonctions nonobstant cette incompatibilité constitue une infraction pénale ; qu'en affirmant que jusqu'à l'entrée en vigueur du décret n° 2005-147 du 16 novembre 2005 approuvant le code de déontologie, le principe d'indépendance n'était pas applicable aux fonctions de commissaire aux apports de sorte que ne pouvait être réprimé le fait d'accepter une mission de commissaire aux apports tout en délivrant des conseils à la société contrôlant la société apporteuse, la chambre de l'instruction a violé les textes susvisés ;
 
 "2°) alors que le délit d'exercice des fonctions de commissaires aux apports nonobstant une incompatibilité ou interdiction légale est caractérisé dès lors que l'intéressé a accepté ou conservé ses fonctions alors qu'il avait connaissance de la situation d'incompatibilité dans laquelle il se trouvait ; qu'en affirmant que l'élément intentionnel du délit n'était pas établi, au motif inopérant que la nomination de la société IEA avait été demandée par M. [P], et sans rechercher, comme elle y était invitée, si celle-ci n'avait pas accepté sa désignation et exécuté sa mission en connaissance de la situation d'incompatibilité dans laquelle elle se trouvait, la chambre de l'instruction n'a pas justifié sa décision" ;
 
 Vu les articles L. 225-147 et L. 822-11 du code de commerce ;
 
 Attendu qu'il résulte de la combinaison de ces textes que le commissaire aux apports ne peut prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt auprès de la personne ou de l'entité auprès de laquelle il effectue sa mission, ou auprès de la personne qui la contrôle ou est contrôlée par elle ;