Cour d'appel de Paris
L2, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 20-13.231 du 12/01/2022,  partie 6


qu'au fond, la société Oxy Plus estime avoir régulièrement mis en oeuvre cet abattement après avoir recueilli le 29 mars 2010 l'avis favorable du comité d'entreprise pour qu'il soit pratiqué et dans les conditions validées par une circulaire ministérielle DSS/SDFSS/SB n° 2005/389 du 19 août 2005 et se prévaut d'autre part de la circulaire DSS/SD5B/NI-1 du ministre des affaires sociales et de la santé, de l'économie et des finances du 8 novembre 2012 donnant consignes aux Urssaf et aux CGSS de respecter cette instruction dans les contrôles en cours et dans les contrôles en phase contradictoire ; qu'au demeurant, il suit de l'article 9 de l'arrêté du 20 décembre 2002, relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale, dans sa rédaction issue de l'article 6 de l'arrêté du 25 juillet 2005, d'une part, qu'il n'ouvre la possibilité de bénéficier de la déduction forfaitaire spécifique pour frais professionnels qu'aux professions énumérées à l'article 5 de l'annexe IV du code général des impôts, lequel ne vise pas nommément les ouvriers de nettoyage de locaux ; que si ces ouvriers sont assimilés par la doctrine fiscale aux ouvriers du bâtiment expressément visés par le texte, c'est à la condition que, comme ces derniers, ils travaillent sur plusieurs chantiers pour le compte d'un même employeur, la circonstance que les salariés des entreprises de nettoyage, affectés à titre habituel sur un seul site, sont employés à temps partiel par plusieurs employeurs différents ne permettant pas d'assimiler leur activité à celle d'ouvriers du bâtiment amenés à se déplacer de chantier en chantier pour le compte d'un même employeur ; qu'alors que l'emploi de Mme [R] ne satisfait pas à ces conditions pour la modification de l'assiette des cotisations sociales auxquelles l'accord d'entreprise ne peut déroger, il convient d'accueillir la demande ; qu'en suite de la perte de chance de Mme [R] de recevoir la contrepartie des cotisations minorées par l'abattement pratiqué par l'entreprise en matière d'indemnités journalières et de complément employeur en cas d'arrêt de travail, d'allocations chômage et d'allocations de retraite, et en considération de la durée d'emploi de la salariée, il convient de condamner la société Oxy Plus à payer la somme de 300 euros à titre de dommages et intérêts ; qu'en revanche, l'illégalité de l'abattement étant réparée par des dommages et intérêts, la demande de rectification des bulletins de salaire de ce chef est sans objet, de sorte que Mme [R] sera déboutée de ce chef de demande ;
 
 ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu « qu'en suite de la perte de chance de Mme [R] de recevoir la contrepartie des cotisations minorées par l'abattement pratiqué par l'entreprise en matière d'indemnités journalières et de complément employeur en cas d'arrêt de travail, d'allocations chômage et d'allocations de retraite, et en considération de la durée d'emploi de la salariée, il convient de condamner la société Oxy Plus à payer la somme de 300 euros à titre de dommages et intérêts » ; qu'en statuant ainsi, sur le fondement d'une perte de chance que les parties n'invoquaient pas au soutien de leurs prétentions, la cour d'appel, qui n'a pas invité préalablement celles-ci à présenter leurs observations, a violé l'article 16 du code de procédure civile.

TROISIÈME MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté Mme [R] de ses demandes en paiement d'une indemnité pour violation du statut protecteur, d'une indemnité compensatrice de préavis, d'une indemnité légale de licenciement et de dommages et intérêts pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse, ainsi que de sa demande de remise sous astreinte d'un certificat travail et une attestation Pôle emploi rectifiés ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE, sur la demande de la requalification de l'emploi à temps partiel à temps plein et le travail dissimulé : pour voir infirmer le jugement qui a rejeté sa demande de requalification du temps partiel en temps plein, Mme [R] soutient qu'elle ne recevait jamais de communication écrite de son planning, contrairement aux stipulations de son contrat de travail, qu'elle était prévenue la veille pour le lendemain de ses horaires, son contrat de travail étant silencieux à cet égard ; que Mme [R] conteste l'attestation de l'inspectrice des sites produite par l'employeur selon laquelle la salariée respectait les horaires à temps partiels, en relevant qu'elle n'était en fonction qu'à compter de juin 2013, et qu'elle n'était pas rattachée en permanence à l'hôtel, que d'autre part, les listes des pointages de la salariée dont l'employeur se prévaut ne sont pas contradictoires, ne sont pas signées par la salariée, ne couvrent qu'une partie des jours et des mois travaillés de 2013 à 2015 et n'est pas conforme aux prescriptions de l'article D. 3171-8 du code du travail et la charte que la société Oxy Plus a signé avec Louvre Hôtels Group pour la sous-traitance du nettoyage ;