décision 17-14.366 du 15/03/2018,  partie 2



 MOYEN ANNEXE au présent arrêt
 
 Moyen produit par la SCP Rousseau et Tapie, avocat aux Conseils, pour M. Y...
 
 Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté les prétentions de M. Christophe Y... et de l'avoir condamné, avec ses parents, à procéder à la création de la servitude de passage conformément à l'acte constitutif du 5 janvier 1984, soit à créer un chemin de quatre mètres de large entre les points B et C selon le tracé vert du plan annexe 44 du rapport d'expertise, d'avoir dit qu'il appartiendra aux époux Y... de faire exécuter ces travaux conformément à ce plan et aux préconisations techniques figurant en page 11 de ce même rapport, et ce, dans les dix mois de la signification du présent arrêt passé lequel délai il sera dû une astreinte de 50 € par jour de retard pendant deux mois à l'issue desquels il pourra être à nouveau statué, d'avoir dit qu'à l'issue de ce même délai il sera fait interdiction aux époux Y... et à leur fils d'utiliser l'ancien chemin dans sa portion comprise entre les points B et C (en jaune sur le plan) sous peine d'une astreinte de 500 € par infraction dûment constatée ;
 
 Aux motifs qu'en application de l'article 1134 du code civil, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites et ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ; que par ailleurs, en application de l'article 702 du même code, celui qui a un droit de servitude ne peut en user que suivant son titre ; que dans le cas présent l'assiette de la servitude de passage dont bénéficie la parcelle [...] (devenue [...]) appartenant aux époux Y... et à leur fils Christophe sur les parcelles [...] et [...] ([...]) appartenant aujourd'hui au syndicat a été ainsi définie dans l'acte constitutif de servitude du 5 janvier 1984 : « Cette servitude de passage s'exercera sur une bande de terre d'une largeur de 4m située sur la partie sud du fonds servant et telle que l'assiette de cette servitude est matérialisée sous teinte verte sur le plan qui demeurera joint et annexé aux présentes après mention » ; qu'il ressort des investigations réalisées par l'expert judiciaire, Monsieur E..., et du plan annexé à son rapport que les époux Y... accèdent à leur fonds par un chemin qui existait avant même l'acquisition de leur terrain (en jaune sur le plan) dont, une partie du tracé (entre les points B et C) ne correspond pas à celui figurant sur le plan annexé à l'acte constitutif de la servitude (en vert sur le plan), qu'en outre le passage utilisé ne présente pas sur la totalité de son trajet une largeur de 4 mètres ; qu'il était établi que les propriétaires des fonds n'avaient jamais créé de passages conformes entre les points B et C à l'assiette prévue par l'acte constitutif de servitude du 5 janvier 1984, qu'ils avaient réalisé conjointement et à frais partagés, dans les conditions prévues à l'acte constitutif, suivant facture du 31 octobre 1990, des travaux d'aménagement sur un chemin préexistant, que le syndicat des copropriétaires avait ensuite toléré que les consorts Y... utilisent cette autre assiette pendant de nombreuses années, en sollicitant même en 2009 qu'ils contribuent à l'entretien du chemin ; que pour autant, les consorts Y..., qui invoquaient un commun accord des parties pour une modification de l'assiette de la servitude, entendaient n'appliquer ce prétendu accord dérogeant à la convention que partiellement sur le tracé, mais pas sur la largeur inférieure à celle prévue, ce qui suffit à démontrer que l'accord invoqué faisait défaut ; qu'ils faisaient aussi valoir que la servitude de passage initialement prévue s'était avérée impraticable eu égard à la pente trop importante qui aurait été de 26% et que l'implantation initialement prévue était désormais impossible eu égard au classement du terrain en espace boisé classé ; que l'expert judiciaire avait conclu : « compte tenu que cet accès serait impraticable en raison de la pente, il y aurait lieu de bétonner 150 mètres carrés sur une épaisseur de 20 centimètres de béton ferraillé, soit un volume de 30 mètres cubes avec mise en oeuvre d'où un coût supplémentaire de 3 000 euros HT, sachant que cette solution ne nous paraît pas réaliste car il y aurait lieu de traiter l'évacuation des eaux de pluie qui ne manqueraient pas de raviner la partie aval existante et de la détériorer, d'autre part sa réalisation serait conditionnée par une autorisation municipale préalable tout à fait aléatoire en raison du plan d'occupation des sols et de la zone EBC instituée ; que sur le premier point, ces conclusions ne permettaient pas de considérer que le tracé n'était pas réalisable dès lors qu'il serait en béton ferraillé et qu'un système d'écoulement des eaux de pluie serait mis en place ; que sur le second point, la zone espace boisé classé où se situait désormais le fonds servant ne pouvait être un obstacle à la mise en oeuvre d'une voie d'accès prévue par un titre antérieur à son existence, tandis qu'elle est de nature à empêcher l'élargissement sollicité après son instauration ; qu'enfin, la demande d'expertise de M.