Cour d'appel d'Aix-en-Provence
9C, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 18-20.213 du 29/09/2021,  partie 7


qu'en l'espèce, la cour d'appel a elle-même constaté que la clinique Axium, qui dépendait de la la convention collective de l'hospitalisation privée, a externalisée le nettoyage à la société ESPS, qui dépendait de la convention collective des entreprises de propreté ; qu'en cet état, la cour d'appel ne pouvait débouter la salariée de sa demande en paiement de la prime d'assiduité, en affirmant que « la différence de traitement entre les salariés dont le contrat de travail a été transféré en application d'une garantie d'emploi instituée par voie conventionnelle par les organisations syndicales représentatives investies de la défense des droits et intérêts des salariés et à l'habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote et les salariés de l'employeur entrant, qui résulte de l'obligation à laquelle est tenu ce dernier de maintenir au bénéfice des salariés transférés les droits qui leur étaient reconnus chez leur ancien employeur au jour du transfert, n'est pas étrangère à toute considération de nature professionnelle et se trouve dès lors justifiée au regard du principe d'égalité de traitement » (arrêt, p. 10, § 9), mais sans vérifier ni constater que ces deux conventions collectives prévoyaient identiquement le transfert des contrats de travail et une garantie de l'emploi en cas d'externalisation d'activité, susceptible de justifier la différence de traitement entre Mme [X] et les salariés auxquels elle se comparait et qui avaient été embauchés six mois plus tôt ; qu'ainsi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe d'égalité de traitement ;
 
 4°) ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE selon le principe d'égalité de traitement, lorsqu'il y a externalisation d'une activité qui donne lieu à la conclusion d'un nouveau contrat de travail entre un salarié et le prestataire, aucune différence de traitement entre les salariés de l'entreprise placés dans la même situation, n'est justifiée, sauf si l'employeur démontre l'existence d'une raison objective et pertinente à cette inégalité ; qu'en l'espèce, la cour d'appel ne pouvait rejeter la demande de la salariée, en paiement de la prime d'assiduité accordée aux salariés exerçant à la clinique AXIUM, auxquels Mme [X] se comparait au prétexte qu'elle ne constitue pas une inégalité de traitement dès lors que les contrats de travail de ces salariés mentionnaient que la reprise des prestations de bionettoyage et services hôteliers par la société ESPS avait eu lieu « dans le cadre de l'article L.1224-1 du Code du travail » après avoir elle-même constaté que « ces salariées ont été embauchées par contrat à durée indéterminée du 31 mai 2014 » par la sté ESPS, ce qui était antinomique avec un transfert légal du contrat de travail et obligeait l'employeur à justifier d'une raison objective à cette inégalité de traitement entre des salariées effectuant un travail égal ou de valeur égale et placées dans une situation similaire, ce que la cour d'appel n'a pas constaté ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé le principe d'égalité de traitement, par refus d'application et l'article L.1224-1 du Code du travail par fausse application ;