décision 16-25.429 du 28/03/2018,  partie 4



 2°) ALORS, en tout état de cause, QUE la charge de la preuve du transfert d'une entité économique autonome ne peut peser exclusivement sur le salarié, lequel, contrairement aux entreprises concernées, n'est pas en mesure de disposer des pièces permettant de justifier que les conditions d'un tel transfert sont réunies ; qu'en l'espèce, en jugeant pour rejeter la demande de M. B... tendant à ce que son ancienneté soit fixée au 1er juin 2008 que la charge du transfert au sens de l'article L. 1224-1 du code du travail lui incombait exclusivement et en se fondant sur l'insuffisance des preuves qu'il apportait, la cour d'appel a méconnu les exigences du droit au procès équitable et violé l'article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. B... du surplus de ses demandes, et à ce titre de sa demande de dommages et intérêts pour irrégularité de procédure ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE M. B... indique que la procédure de licenciement n'a pas été respectée et sollicite à ce titre l'octroi de dommages et intérêts à hauteur de 2.675 euros ; que la société fait valoir que le demande du salarié n'est pas fondée, le cumul entre les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et l'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement étant prohibé ; qu'à cet égard, il résulte de la combinaison des dispositions des articles L. 1235-2 et L. 1235-5 du code du travail avec celles de l'article L. 1235-3 du code du travail que, lorsque le licenciement d'un salarié de moins de deux ans d'ancienneté ou opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le salarié ne peut obtenir, en plus des dommages-intérêts pour licenciement abusif, une indemnité distincte pour irrégularité de la procédure ; que par conséquent, la demande de dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement sera rejetée ; que le jugement sera donc confirmé sur ce point ;
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE les demandes d'indemnité pour non-respect de la procédure et absence d'information liée au DIF tendent à l'obtention de dommages et intérêts, que le conseil estime avoir indemnisé avec les dommages et intérêts pour rupture abusive et qu'en outre les demandes de même nature ne se cumulent pas ; que M. B... sera donc débouté de ce chef ;
 
 ALORS QUE les salariés ayant moins de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise ou employés dans une entreprise de moins de onze salariés peuvent prétendre, lorsque leur licenciement est abusif et que la procédure de licenciement n'a pas été respectée, à la fois à des dommages-intérêts pour licenciement abusif et à une indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement ; qu'en jugeant au contraire que, lorsque le licenciement d'un salarié de moins de deux ans d'ancienneté ou opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le salarié ne peut obtenir, en plus des dommages-intérêts pour licenciement abusif, une indemnité distincte pour irrégularité de la procédure, la cour d'appel a violé les dispositions des articles L. 1235-2, L. 1235-3 et L. 1235-5 du code du travail.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. B... du surplus de ses demandes, et à ce titre de sa demande au titre des indemnités compensatrices de congés payés non pris ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE M. B... fait valoir que la société Y... services l'a privé de 50 jours de congés payés et qu'à ce titre, il est fondé à obtenir le paiement d'une indemnité de ce chef ; que le salarié précise que sur le bulletin de salaire du mois de septembre 2014, il est mentionné qu'il disposait alors de 84,5 jours au titre des jours de congés alors que le bulletin de paie d'octobre 2014 ne fait plus qu'état du nombre de 34,5 jours ; que M. B... entend préciser qu'étant en arrêt de travail depuis le mois de janvier 2014, il ne pouvait pas prendre 50 jours de congés au cours du mois de septembre 2014 ; qu'en réponse, la société soutient que ce n'est pas l'employeur qui est débiteur des indemnités de congés payés mais la caisse des congés payés ; que les AGS ne développent aucun moyen sur ce point ; que l'article D. 3141-12 du code du travail prévoit que dans les entreprises exerçant une ou plusieurs activités entrant dans le champ d'application des conventions collectives nationales étendues du bâtiment et des travaux publics, le service des congés est assuré, sur la base de celles-ci, par des caisses constituées à cet effet ; que dans la mesure où l'employeur a satisfait à ses obligations à l'égard de la caisse des congés payés (ou que sa carence n'a pas été suivie d'une mesure de radiation ou de suspension), il est déchargé de toute obligation quant au paiement de l'indemnité ;