Cour d'appel d'Aix-en-Provence
17, Cour de cassation
Chambre sociale, décision 19-13.782 du 10/03/2021,  partie 4


que par suite, en requalifiant en contrat à temps complet le contrat à temps partiel modulé conclu entre les parties, aux motifs inopérants que le conseil de M. C... aurait établi « que le salarié se voyait parfois indiquer ses jours de travail sans respecter le délai de prévenance de 7 jours » , dès lors que « la feuille de route éditée le 30 mai 2014 faisait obligation au salarié de tourner le 2 juin 2014, que la feuille de route éditée le 20 juin 2014 faisait obligation au salarié de tourner le 23 juin 2014, que la feuille de route éditée le 3 octobre 2014 faisait obligation au salarié de tourner le 6 octobre 2014, et que la feuille de route éditée le 31 octobre 2014 faisait obligation au salarié de tourner le 3 novembre suivant » et que « ce manque de respect du délai de prévenance faisait que M. C... ne savait pas selon quel rythme hebdomadaire il pouvait être appelé à travailler pour la société Adrexo, de sorte qu'il restait excessivement à la disposition de cet employeur », sans nullement faire ressortir que lesdites feuilles de route modifiaient effectivement la durée de l'horaire de travail ou encore les modalités de répartition initiale de la durée du travail du salarié, et en particulier prévoyaient sans son accord des distributions en dehors de ses jours de disponibilité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions conventionnelles susvisées, ensemble de l'article L. 3123-25 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 ;
 
 4°) ALORS en toute hypothèse QUE si dans le cadre d'un contrat à temps partiel modulé conclu dans le secteur de la distribution directe l'employeur doit respecter un délai de prévenance d'au moins sept jours, qui peut être réduit à trois jours en cas de circonstances exceptionnelles, lorsqu'il notifie au distributeur des horaires qu'il a unilatéralement fixés, sous peine de voir le contrat présumé à temps complet, un tel délai de prévenance ne s'impose pas en revanche lorsque les horaires sont fixés d'un commun accord par les parties ; que la cour d'appel, pour requalifier en contrat à temps complet le contrat à temps partiel modulé conclu entre les parties, a retenu, que le conseil de M. C... aurait établi « que le salarié se voyait parfois indiquer ses jours de travail sans respecter le délai de prévenance de 7 jours » , dès lors que « la feuille de route éditée le 30 mai 2014 faisait obligation au salarié de tourner le 2 juin 2014, que la feuille de route éditée le 20 juin 2014 faisait obligation au salarié de tourner le 23 juin 2014, que la feuille de route éditée le 3 octobre 2014 faisait obligation au salarié de tourner le 6 octobre 2014, et que la feuille de route éditée le 31 octobre 2014 faisait obligation au salarié de tourner le 3 novembre suivant » et que « ce manque de respect du délai de prévenance faisait que M. C... ne savait pas selon quel rythme hebdomadaire il pouvait être appelé à travailler pour la société Adrexo, de sorte qu'il restait excessivement à la disposition de cet employeur » ; qu'en statuant ainsi, sans répondre au moyen opérant de la société Adrexo, qui faisait valoir dans ses écritures que, conformément aux stipulations l'article 4 de son contrat de travail et de l'article 2.2 « jours de distribution et prise des documents » de l'accord d'entreprise applicable, M. C... avait accepté les feuilles de route sur la base desquelles il a effectué des distributions, traduisant ainsi son accord sur la fixation de ses horaires et le délai de prévenance appliqué, la cour d'appel a méconnu les dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 5°) ALORS QU'il résulte de l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, applicable à l'espèce, qu'en cas de défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié et des conditions et délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié, le contrat est présumé à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; que la régularité des jours de distribution par le salarié, tels que récapitulés par ses feuilles de route, est de nature à établir que le salarié est en mesure de connaître suffisamment son rythme de travail, sans devoir se tenir à la disposition permanente de l'employeur ;