# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 167177
**Case Number:** 2021헌마790
**Case Name:** 민사소송법 제443조 제1항 등 위헌확인
**Decision Date:** 2021.07.20
**Case Type:** 헌마

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
사           건          2021헌마790    민사소송법 제443조 제1항 등 위헌확인
청    구    인          권○○
[주           문]
이 사건 심판청구를 각하한다.
[이           유]
1. 사건개요
 가. 청구인은 ○○교도소에 수용 중인 사람으로, 2020. 10. 23. 서울북부지방법원 2020가소28345호로 대한민국을 상대로 손해배상을 구하는 소를 제기하면서, 같은 날 서울북부지방법원 2020카구347호로 소송구조신청을 하였다. 위 법원은 2021. 5. 25. 청구인의 소송구조 신청을 기각하였고, 위 기각 결정은 2021. 5. 27. 청구인에게 송달되었다.

 나. 이에 대하여 청구인은 2021. 6. 4. 위 법원에 항고장을 제출하였으나, 위 법원은 2021. 6. 23. 항고장이 항고기간 도과 후 제출되었다는 이유로 민사소송법 제443조 제1항, 제399조 제2항에 기하여 항고장각하명령(이하 ‘이 사건 항고장각하명령’이라 한다)을 하였다. 

 다. 청구인은, 교도소에서 소송구조 기각결정을 송달받고 바로 항고장을 발송하였고 위 항고장이 항고기간을 1일 경과하여 도착하였을 뿐인데 이를 청구인의 귀책으로 보아 항고장을 각하하는 것은 헌법에 위배된다고 주장하며 2021. 7. 5. 민사소송법 제443조 제1항, 제399조 제2항의 위헌 확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상
 가. 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 경우 헌법재판소는 심판청구서에 기재된 피청구인이나 청구취지에 구애됨이 없이 청구인의 주장요지를 종합적으로 판단하고, 침해된 것으로 주장하는 기본권과 침해의 원인이 되는 공권력을 직권으로 조사하여 피청구인과 그 심판대상을 확정하여야 한다(헌재 2015. 12. 23. 2013헌마182).

 나. 청구인은 심판대상을 원심재판장 등의 항소장심사권에 관한 민사소송법 제399조 제2항과 이를 항고법원의 소송절차에 준용하도록 정한 민사소송법 제443조 제1항의 위헌 확인을 구하는 것으로 기재하고 있으나, 청구인의 주장은 그 구체적 내용을 살펴보면, 위 법률조항에 근거한 원심재판장의 항고장심사권 자체가 헌법에 위반된다는 것이 아니라, ① 청구인은 재소자로서 소송서류의 제출 방법이나 즉시 발송에 제한이 있는데 항고장의 제출이 1일 지연되었다는 사유만으로 항고장각하명령을 한 법원의 재판을 다투는 취지로 보거나, ② 민사소송법에서 재소자의 소송서류 제출에 대하여 특례를 두지 않은 것이 헌법에 위반된다고 다투는 것으로 선해할 수 있다.

3. 판단
 가. 이 사건 항고장각하명령을 다투는 것으로 보는 경우
 원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판 청구는 허용되지 아니하고(헌법재판소법 제68조 제1항 본문), 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등).
 그런데 이 사건 항고장각하명령은 헌법소원의 대상이 될 수 있는 예외적인 법원의 재판에 해당하지 아니하므로, 이에 대한 헌법소원심판청구는 허용될 수 없다.

 나. 입법부작위를 다투는 것으로 보는 경우
 ‘진정입법부작위’, 즉 본래의 의미에서의 입법부작위를 대상으로 하여 헌법소원을 제기하려면 헌법에서 기본권보장을 위하여 법령에 명시적인 입법위임을 하였음에도 불구하고 입법자가 상당한 기간 내에 이를 이행하지 아니하거나 또는 헌법의 해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 아무런 조치를 취하지 아니한 경우이어야 한다(헌재 2007. 2. 22. 2005헌마548).
 청구인은 재소자로서 소송서류의 제출 방법이나 즉시 발송에 제한이 있는데 소송구조 기각결정을 송달받은 즉시 우편으로 항고장을 제출하였음에도 항고장이 항고기간을 1일 경과하여 도달하였다는 이유로 항고장각하명령을 하는 것은 헌법에 위배된다고 다투는바, 이는 입법자가 원심재판장 등의 항고장심사권에 관하여 불완전·불충분 또는 불공정하게 입법하였기 때문이 아니라, 민사소송법에서 재소자의 소송 서류 제출에 관하여 형사소송법 제344조 제1항과 같은 도달주의 원칙의 예외 등의 입법적 규율 자체를 전혀 하지 않았기 때문이므로, 그 실질은 진정입법부작위를 다투는 것으로 봄이 타당하다. 그런데 헌법에서 위와 같은 입법을 하도록 명시적으로 입법위임을 하지 아니하였고, 헌법 해석상으로도 그와 같은 입법의무가 도출된다고 보기 어려우므로, 이는 헌법소원심판의 대상이 될 수 없다(헌재 2016. 11. 15. 2016헌마935).

4. 결론
 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.