# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 15818
**Case Number:** 2010헌마365
**Case Name:** 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제23조 제1항 등 위헌확인
**Decision Date:** 2011.05.26
**Case Type:** 헌마

## Legal Details
**Judged Article:** 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10257호로 개정된 것) 제23조 제1항 중 ‘가출소되는 피보호감호자’ 부분
특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 부칙(2008. 6. 13. 법률 제9112호 부칙 중 2010. 4. 15. 법률 제10257호로 개정된 것) 제2조 제1항중 ‘보호감호의 집행 종료일까지 6개월 이상이 남은 사람’ 부분
**Reference Articles:** 헌법재판소법 제68조 제1항
특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9112호)부칙 제2조
구 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9112호로 개정되고, 2010. 4. 15. 법률 제10257호로 개정되기 전의 것) 제5조제1항
**Reference Cases:** 헌재 1992. 11. 12. 91헌마192, 판례집 4, 813, 823
헌재 1998. 4. 30. 97헌마141, 판례집 10-1, 496, 503-504

## Case Summary
가. 이 사건 법률조항에 관하여, 청구인이 주장하는 기본권침해의 법률효과는 치료감호심의 위원회가 가출소되는 피보호감호자에 대하여 전자장치 부착을 결정함에 따라 비로소 발생하는 것이지, 치료감호심의위원회의 가출소자에 대한 전자장치 부착결정의 근거가 된 이 사건법률조항 자체에 의한 것은 아니다. 또한 치료감호심의위원회의 전자장치 부착결정에 대하여는 일반 행정쟁송의 방법을 통하여 구제받을 수있으므로 집행행위를 대상으로 하는 구제절차가 없다고 할 수도 없다. 따라서 이 사건 법률조항을 대상으로 한 헌법소원심판청구는 직접성 요건을 갖추지 못하였다.
나. 이 사건 부칙조항에 관하여, 청구인이 주장하는 기본권침해의 법률효과는 검사가 법원에 부착명령을 청구하고 법원이 검사의 청구를 받아들여 부착명령을 함에 따라 비로소 발생하는 것이지, 검사의 출소예정자 등에 대한 전자장치 부착명령 청구의 근거가 된 이 사건 부칙조항 자체에 의한 것은 아니다. 또한 이 사건 부칙조항이 시행 자체로 국민에게 일정한 행위 의무나 금지의무를 부과하는 것은 아니고, 피착명령 청구자는 당해 부착명령 청구사건에서 부착명령 청구의 당부를 다툴 수 있으며, 법원의 부착명령에 대하여도 항고할 수 있으므로 직접성원칙의 예외에 해당한다고 볼 수도 없다. 따라서 이 사건 부칙조항을 대상으로 한 헌법소원심판청구는 직접성 요건을 갖추지 못하였다.

## Issues
가. 치료감호심의위원회로 하여금 보호감호의 집행 중 가출소되는 피보호감호자에 대하여 전자장치를 부착할 수 있도록 규정한 ‘특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한법률’(2010. 4. 15. 법률 제10257호로 개정된 것)제23조 제1항 중 ‘가출소되는 피보호감호자’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 대한 헌법소원 심판청구가 직접성 요건을 갖추었는지 여부(소극)
나. 검사로 하여금 판결 선고 당시에 부착명령을 선고받지 않은 자에 대하여도 소급하여 부착명령을 청구할 수 있도록 규정한 ‘특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한법률’ 부칙(2008. 6. 13. 법률 제9112호 부칙 중 2010. 4. 15. 법률 제10257호로 개정된 것) 제2조제1항 중 ‘보호감호의 집행 종료일까지 6개월이상이 남은 사람’ 부분(이하 ‘이 사건 부칙조항’이라 한다)에 대한 헌법소원심판청구가 직접성 요건을 갖추었는지 여부(소극)

## Full Text
[당 사 자]
청 구 인   이○현
           국선대리인   변호사 도기영

[주      문]
이 사건 심판청구를 각하한다.  

[이      유]
1. 사건개요 및 심판대상
가. 사건개요 
청구인은 2001. 2. 9. 대구지방법원 안동지원에서 성폭력 범죄로 징역 7년 및 보호감호 7년을 선고받고 징역형의 집행을 종료한 후 보호감호 수용 중인 자로서, ‘특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률’이 치료감호심의위원회로 하여금 보호감호의 집행 중 가출소되는 피보호감호자에 대하여 사회보호법에 따른 준수사항의 이행 여부 확인 등을 위하여 보호관찰의 범위에서 기간을 정하여 전자장치를 부착할 수 있게 하고, 검사로 하여금 판결 선고 당시에 부착명령을 선고받지 않은 자에 대하여도 소급하여 부착명령을 청구할 수 있도록 규정하여 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해하고, 형벌불소급의 원칙 등에 위배된다며, 2010. 6. 9. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

나. 심판대상
청구인은 이 사건 심판청구에서 ‘특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률’ 제23조 제1항 및 부칙 제2조 제2항을 심판대상으로 삼고 있으나,위 부칙 제2조 제2항은 부착명령의 절차를 규정한 것으로서, 앞서 본 이 사건 심판청구의 취지에 비추어, 이 부분 심판대상은 소급하여 부착명령을 청구할 수 있는 대상을 규정한 위 부칙 제2조 제1항으로 봄이 상당하다.
따라서 이 사건 심판대상은 ‘특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률’(2010. 4. 15. 법률 제10257호로 개정된 것) 제23조 제1항 중 ‘가출소되는 피보호감호자’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다) 및 ‘특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률’ 부칙(2008. 6. 13. 법률 제9112호 부칙 중 2010. 4. 15. 법률 제10257호로 개정된 것) 제2조 제1항 중 ‘보호감호의 집행 종료일까지 6개월 이상이 남은 사람’ 부분(이하 ‘이 사건 부칙조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이고, 이 사건 심판대상 및 관련 조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상 조항]
‘특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률’(2010. 4. 15. 법률 제10257호로 개정된 것) 
제23조(가종료 등과 전자장치 부착) ① 「치료감호법」 제37조에 따른 치료감호심의위원회(이하 "치료감호심의위원회"라 한다)는 제9조에 따른 부착명령 판결을 선고받지 아니한 특정 범죄자로서 치료감호의 집행 중 가종료 또는 치료위탁되는 피치료감호자나 보호감호의 집행 중 가출소되는 피보호감호자(이하 "가종료자 등"이라 한다)에 대하여 「치료감호법」 또는 「사회보호법」(법률 제7656호로 폐지되기 전의 법률을 말한다)에 따른 준수사항 이행 여부 확인 등을 위하여 보호관찰기간의 범위에서 기간을 정하여 전자장치를 부착하게 할 수 있다.
‘특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률’ 부칙(2008. 6. 13. 법률 제9112호 부칙 중 2010. 4. 15. 법률 제10257호로 개정된 것)
제2조(제1심판결 후의 부착명령 청구 등에 관한 경과조치 및 적용 특례) ① 검사는 성폭력범죄를 저질러 2008년 9월 1일 이전에 제1심판결을 선고받아 이 법(법률 제10257호 특정범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 일부 개정법률을 말한다. 이하 이 조에서 같다) 시행 당시 징역형 이상의 형, 치료감호 또는 보호감호(이하 "징역형 등"이라 한다)의 집행 종료일까지 6개월 이상이 남은 사람(이하 "출소예정자"라 한다), 징역형 등의 집행 종료일까지 6개월 미만이 남은 사람(이하 "출소임박자"라 한다) 및 징역형 등의 집행이 종료, 가종료·가출소·가석방 또는 면제된 후 3년이 경과되지 아니한 사람(이하 "출소자"라 한다)으로서 종전 법(법률 제9112호 특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률 일부개정법률을 말한다. 이하 이 조에서 같다) 제5조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하고 성폭력범죄를 다시 저지를 위험성이 있다고 인정되는 사람에 대하여는 종전 법 제5조 제2항, 제7조 및 제9조 제3항에도 불구하고 제1심 판결을 한 법원 또는 출소예정자, 출소임박자, 출소자의 주거지 또는 현재지를 관할하는 지방법원(지원을 포함한다. 이하 같다)에 부착명령을 청구할 수 있다.
[관련 조항]
‘특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률’(2008. 6. 13. 법률 제9112호) 부칙 
제2조(제1심판결 후의 부착명령 청구 등에 관한 경과조치 및 적용 특례) ② 제1항의 출소예정자에 대한 부착명령 절차는 다음 각 호에 따른다.
1. 교도소·구치소·치료감호시설·보호감호시설(이하 "수용시설"이라 한다)의 장은 출소예정자에 대한 징역형 등의 집행이 종료되기 6개월 전까지 수용시설의 소재지를 관할하는 지방 검찰청의 검사와 보호관찰소의 장에게 인적사항과 교정성적 등 필요한 사항을 통보하여야 한다.
2. 검사는 소속 검찰청 소재지 또는 출소예정자의 주거지를 관할하는 보호관찰소의 장에게 제1항의 출소예정자에 대하여 제6조에 따른 조사를 요청할 수 있다.
3. 보호관찰소의 장은 출소예정자에 대한 징역형 등의 집행이 종료되기 4개월 전까지 제6조 제3항의 조사보고서를 제출하여야 한다.
4. 검사는 출소예정자 중 제1항의 부착명령 청구요건에 해당되는 사람에 대하여 징역형 등의 집행이 종료되기 3개월 전까지 법원에 부착명령을 청구하여야 한다.
5. 법원은 제4호의 부착명령 청구가 이유 있다고 인정하는 때에는 출소예정자의 징역형 등의 집행이 종료되기 1개월 전까지 결정으로 부착명령을 하여야 한다.
6. 제5호의 결정에 대한 항고는 부착명령의 집행을 정지하는 효력이 없다.
구 ‘특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률’(2008. 6. 13. 법률 제9112호로 개정되고, 2010. 4. 15. 법률 제10257호로 개정되기 전의 것)
제5조(전자장치 부착명령의 청구) ① 검사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하고, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 자에 대하여 전자장치를 부착하도록 하는 명령(이하 "부착명령"이라 한다)을 법원에 청구할 수 있다.  
1. 성폭력범죄로 2회 이상 징역형의 실형을 선고받아 그 형기의 합계가 3년 이상인 자가 그 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후 5년 이내에 성폭력범죄를 저지른 때
2. 이 법에 따른 전자장치를 부착받은 전력이 있는 자가 다시 성폭력범죄를 저지른 때
3. 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정된 때
4. 13세 미만의 자에 대하여 성폭력범죄를 저지른 때

2. 청구인의 주장 요지
폐지된 구 사회보호법에 의한 보호감호 가출소자에 대하여 치료감호심의위원회결정으로 전자장치를 부착할 수 있게 한 이 사건 법률조항은 적법절차원칙, 소급입법금지원칙에 위배되어, 법관에 의한 재판을 받을 권리와 신체의 자유 등을 침해한다. 
그리고, 폐지된 구 사회보호법에 의한 보호감호 집행종료예정자에 대해 법원에 전자장치 부착명령을 청구할 수 있게 한 이 사건 부칙조항은 형벌불소급의 원칙, 이중처벌금지원칙에 위배되어, 신체의 자유 등을 침해한다. 

3. 적법요건에 관한 판단
가. 법령에 대한 헌법소원
법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 되려면 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접·현재·자기의 기본권을 침해받아야 하며, 여기서 말하는 기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고, 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생기는 것을 뜻한다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192, 판례집 4, 813, 823 참조). 
법령에 대한 헌법소원에 있어 이와 같이 기본권침해의 직접성을 요구하는 이유는, 법령은 일반적으로 구체적인 집행행위를 매개로 하여 비로소 기본권을 침해하게 되므로, 기본권의 침해를 받은 개인은 먼저 일반쟁송의 방법으로 집행행위를 대상으로 하여 기본권침해에 대한 구제절차를 밟는 것이 헌법소원의 성격상 요청되기 때문이다. 
특히, 법령에 근거한 구체적인 집행행위가 재량행위인 경우에는 법령은 집행기관에게 기본권침해의 가능성만을 부여할 뿐 법령 스스로가 기본권의 침해행위를 규정하고 행정청이 이에 따르도록 구속하는 것이 아니며, 기본권의 침해는 집행기관의 의사에 따른 집행행위, 즉 재량권의 행사에 의하여 비로소 이루어지고 현실화되므로, 이러한 경우에는 법령에 의한 기본권침해의 직접성이 인정될 여지가 없는 것이다(헌재 1998. 4. 30. 97헌마141, 판례집 10-1, 496, 503-504 등 참조).

나. 이 사건 법률조항
이 사건 법률조항에 관하여, 청구인이 주장하는 기본권침해의 법률효과는 치료감호심의위원회가 가출소되는 피보호감호자에 대하여 사회보호법에 따른 준수사항의 이행 여부 확인 등을 위하여 전자장치 부착을 결정함에 따라 비로소 발생하는 것이지, 치료감호심의위원회의 가출소자에 대한 전자장치 부착결정의 근거가 된 이 사건 법률조항 자체에 의한 것은 아니다.
또한 예외적으로 집행행위가 존재하는 경우라도 그 집행행위를 대상으로 하는 구제절차가 없거나 그러한 절차가 있다 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없고 다만 기본권침해를 당한 청구인에게 불필요한 우회절차를 강요하는 것에 지나지 않는 경우 등에는 직접성 원칙의 예외가 인정되나(헌재 1997. 8. 21. 96헌마48, 판례집 9-2, 295, 304 등 참조), 치료감호심의위원회의 전자장치 부착결정은 행정소송법 제2조 제1항 제1호 소정의 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용인 ‘처분’에 해당하여, 이에 대하여는 일반 행정쟁송의 방법을 통하여 구제받을 수 있는 것이므로, 이 사안이 직접성 원칙의 예외에 해당한다고 보기도 어렵다.

다. 이 사건 부칙조항
이 사건 부칙조항에 관하여, 청구인이 주장하는 기본권침해의 법률효과는 검사가 전자장치 부착명령의 대상 요건을 충족시키는 자 중 범죄의 동기, 피해자와의 관계, 심리상태 등에 관한 조사를 바탕으로 재범의 위험성이 있다고 인정되는 자에 대하여 법원에 부착명령을 청구하고 법원이 검사의 청구를 받아들여 부착명령을 함에 따라 비로소 발생하는 것이지, 검사의 출소예정자 등에 대한 전자장치 부착명령 청구의 근거가 된 이 사건 부칙조항 자체에 의한 것은 아니다.
 한편, 법률이 직접 국민에게 행위의무 또는 금지의무를 부과한 후 그 위반행위에 대한 제재로서 형벌 등을 부과할 것을 정한 경우에 국민은 별도의 집행행위를 기다릴 필요 없이 제재의 근거가 되는 법률의 시행 자체로 행위의무 또는 금지의무를 직접 부담하고, 국민에게 그 합헌성이 의심되는 형벌조항에 대하여 위반행위를 우선 범한 후 그 적용·집행행위인 법원의 판결을 기다려 헌법소원심판을 청구할 것을 요구할 수는 없으므로, 이에 대하여는 직접성 원칙의 예외가 인정되고  있으나(헌재 1998. 3. 26. 97헌마194, 판례집 10-1, 302, 312-313 참조), 이 사건 부칙조항은 그 시행 자체로 직접 국민에게 일정한 행위의무 또는 금지의무를 부과하고 있지 않을 뿐만 아니라, 이 경우 직접성의 요건을 관철시키는 것이 형벌 조항의 경우와 같이 국민으로 하여금 먼저 위반행위를 하여 불이익을 받게 되는 위험을 감수하도록 요구하는 것이라고 볼 수도 없다.
또한 피부착명령 청구자는 당해 부착명령 청구사건에서 부착명령 청구의 당부를 다툴 수 있고, 법원의 부착명령에 대하여도 항고할 수 있으므로 집행행위를 대상으로 하는 구제절차가 없거나 그러한 절차가 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없어 청구인에게 불필요한 우회절차를 강요하는 것이라고 보기도 어렵다. 

라. 소결
따라서 이 사건 법률조항 및 이 사건 부칙조항을 대상으로 한 이 사건 헌법소원 심판청구는 직접성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.

4. 결론
그러므로 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.