# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 16693
**Case Number:** 2011헌마347
**Case Name:** 공권력불행사 위헌확인
**Decision Date:** 2011.09.06
**Case Type:** 헌마

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
사      건      2011헌마347  공권력불행사 위헌확인
청  구  인      이○국
              
피청구인     부산지방검찰청 검사

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
가. 청구인은 2011. 5. 4. 부산고등법원에서 준강도죄 등으로 징역 3년 6월을 선고받고(부산고등법원 2011노186), 2011. 6. 28. 대법원에서 상고가 기각되어(대법원 2011도5960) 그 판결이 확정되었으며, 현재 부산구치소에 수용 중인 자이다. 

나. 청구인은, 청구인이 2010. 9. 17. 부산대학교병원에서 받은 인대수술 등으로 인하여 재활치료를 받지 아니하면 장애 및 후유증이 발생한다고 주장하며 2011. 6. 30. 부산지방검찰청에 형사소송법 제471조에 의한 형집행정지신청을 하였고, 동시에 부산지방검찰청 검사가 청구인에 대하여 형집행정지 결정을 하지 아니하는 것은 청구인의 생명권, 건강권, 평등권 등을 침해하는 것이라고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
다. 부산지방검찰청 검사는 2011. 7. 28. 청구인에 대한 형집행정지를 불허하고 이를 청구인에게 통지하였다.

2. 심판의 대상
청구인이 이 사건 헌법소원심판을 청구하였을 당시에는 부산지방검찰청 검사의 청구인에 대한 형집행정지 불허 결정이 아직 이루어지지 아니한 상태였으나, 보정명령 기간 중인 2011. 7. 28. 부산지방검찰청 검사는 청구인에 대하여 형집행정지 불허 결정을 하였고, 청구인도 이를 다투는 것으로 보정하였다.
따라서 이 사건 심판대상은 부산지방검찰청 검사의 청구인에 대한 형집행정지 불허 결정이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부라고 할 것이다.

3. 판 단
형사소송법은 심신상실자에 대한 자유형집행의 필요적 정지에 관한 규정(형사소송법 제470조)과, 자유형의 임의적 집행정지에 관한 규정(형사소송법 제471조)을 두고 있다. 즉, 심신장애로 인하여 의사능력이 없는 상태에 있는 때에는 그 형의 집행을 반드시 정지하여야 하는 반면, 형사소송법 제471조 제1항 제1호 내지 제7호에 해당하는 사유가 있는 경우에는 검사가 자유형집행정지의 결정을 할 수 있다. 
임의적 자유형집행정지는 수형자의 개별적인 요청이나 희망에 따라 행하여지는 것이 아니라 형사정책적 판단에 따라 이루어지는 재량적 조치이므로, 어떤 수형자가 형사소송법 제471조 제1항 각호의 1에 해당하는 사유를 갖추었다고 하더라도 그것만으로 검사에 대하여 임의적 형집행정지를 요구할 주관적 권리를 취득하거나 검사가 그에게 형집행정지를 하여야 할 법률상의 의무를 부담하게 되는 것이 아니다. 수형자는 검사의 형집행정지 허가라는 구체적인 행정처분이 있을 때 비로소 형의 집행정지에 의하여 석방되는 사실상의 이익을 얻게 될 뿐이다. 
이 사건 청구인이 형사소송법 제471조 제1항에 따라 형의 집행이 정지되는지 여부는 피청구인의 재량적 판단에 달려 있고, 청구인에게 형집행정지를 청구할 권리가 있는 것이 아니다. 따라서 피청구인이 청구인에 대하여 형집행정지 불허 결정을 하였다고 하더라도 청구인의 법적 지위를 불리하게 변경하는 것이라고 할 수 없다. 
그러므로 피청구인이 청구인에 대하여 형집행정지를 불허한 행위는 헌법재판소법 제68조 제1항이 정하는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사 또는 불행사라고 볼 수 없어 이 사건 심판청구는 부적법하다. 

4. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    9.    6.