# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 127882
**Case Number:** 2009헌바10
**Case Name:** 민사소송법 제450조 위헌소원
**Decision Date:** 2009.02.10
**Case Type:** nan

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
사      건      2009헌바10  민사소송법 제450조 위헌소원
청  구  인      서○황  
          
당해사건     서울중앙지방법원 2007나14482 손해배상(기)

주           문
  청구인의 심판청구를 각하한다.

이           유
  1. 사건의 개요 
  가. 청구인은 대법원으로부터 2006두17451호, 2006두17444호로 각 심리불속행 기각판결을 받자 헌법재판소에 상고심 절차에 관한 특례법 제4조 제1항 등에 관하여 헌법재판소법 제68조 제2항 소정의 헌법소원을 접수하려고 하였으나, 헌법재판소는 위헌법률심판제청신청에 대한 기각 결정이 없다는 이유로 이를 위 법 제68조 제1항 소정의 헌법소원으로 접수하였다.
  나. 이에 청구인은 헌법재판소법 제41조 제1항의 입법흠결에 의하여 위와 같은 일이 발생하였음에도 국회가 이를 시정하지 않는 등 직무를 유기하였다고 주장하면서 대한민국을 상대로 손해배상을 구하는 소송(서울중앙지방법원 2007가단24204)을 제기하였다. 
  다. 청구인은 위 손해배상 소송 1심에서 패소하고 항소(서울중앙지방법원 2007나14482)를 제기하였는데, 위 항소심 계속 중 재판장이 2008. 12. 8. 위 사건 본안소송의 변론기일을 2008. 12. 23.로 지정하자, 청구인은 2008. 12. 10. 위와 같은 기일지정명령이 민사소송법 제136조, 제147조, 제150조 등에 반하는 것이라며 그 취소를 구하는 특별항고장을 제출하였다. 그러나 위 특별항고장과 소송기록은 대법원에 송부되지 아니하였다.
  라. 이에 청구인은 민사소송법 제450조에 의하여 준용되는 민사소송법 제425조, 제397조가 특별항고장을 원심법원에 접수하도록 규정하여 원심법원이 항고기록의 송부를 해태하여 청구인의 특별항고권을 침해하는 것을 예방하지 못하고 있으므로 특별항고의 경우에는 그 항고장을 대법원에 제출하도록 규정하여야 한다고 주장하면서, 위 법원에 민사소송법 제450조에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였다. 그러나 위 법원은 2009. 1. 3. 재판의 전제성이 결여되어 있다는 이유로 위 신청을 각하(서울중앙지방법원 2008카기9861)하였다. 
  마. 이에 청구인은 2009. 1. 22. 민사소송법 제450조의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
  2. 심판의 대상 
  심판대상은 민사소송법 제450조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이고, 그 규정은 다음과 같다.
  민사소송법 제450조 (준용규정) 특별항고와 그 소송절차에는 제448조와 상고에 관한 규정을 준용한다.
  3. 판단
  헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해사건의 재판의 전제가 되어야 한다. 그리고 재판의 전제가 된다고 하려면 위헌제청신청시 구체적 사건이 법원에 계속중이어야 하고, 그 법률이 당해사건 재판에서 적용되는 법률이어야 하며, 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58; 헌재 1999. 9. 16. 92헌바9, 판례집 11-2, 262, 269 참조).
  청구인은 재판장의 기일지정명령에 대하여 특별항고를 제기하였는데, 재판장의 기일지정명령은 상소가 있는 경우에 종국판결과 함께 상소심의 심판을 받는 중간적 재판의 성질을 갖는 것으로서 특별항고의 대상이 되는 불복할 수 없는 결정이나 명령에 해당되지 않는다(대법원 2007. 6. 8.자 2007그47 결정; 대법원 2008. 5. 26.자 2008마368 결정 참조). 따라서 특별항고와 그 소송절차에 관한 사항을 규정하고 있는 이 사건 법률조항은 재판장의 기일지정명령에 적용되는 법률이 아니다. 뿐만 아니라 청구인이 헌법재판소법 제41조 제1항의 입법흠결 등의 이유로 대한민국을 상대로 제기한 손해배상 소송은 이 사건 법률조항의 위헌여부에 따라 재판의 결론이나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미를 달라진다고 볼 수도 없다. 따라서 이 사건 법률조항의 위헌여부는 당해사건의 재판의 전제가 된다고 볼 수 없다.  
  4. 결론
  그러므로 이 사건 심판청구는 재판의 전제성 요건을 흠결하여 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2009.    2.    10.
                                          
  재판장    재판관  김희옥      김희옥    
                                          
                                          
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            재판관  조대현        조대현  
                                          
                                          
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            재판관  목영준        목영준  
                                          
                                          
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