# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 147037
**Case Number:** 99헌마519
**Case Name:** 형사소송법 제246조 등 위헌확인
**Decision Date:** 0
**Case Type:** 헌마

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
형사소송법 제246조등 위헌확인 
(제3지정재판부 1999. 9. 21. 99헌마519) 
【당 사 자】
청 구 인 정 ○ 균
피청구인 광주지방검찰청 검사
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 청구이유의 요지
청구인은 광주교도소에 수감중인 자로서, 1998. 1. 16. 광주지방검찰청 검사 정○기를 피고소인으로 하여 작성한 고소장을 동 검찰청에 제출하였고, 고소장과 비슷한 내용의 탄원서를 작성하여 청와대 민원실 등에 제출하였음에도 피청구인은 아무런 절차를 밟지 않고 있으며, 또한 1998. 6. 16.경 청구인의 무고 범죄사실에 대한 수사를 마쳤으면서도 청구인이 다른 범죄사실로 재판중인 사실을 알고 철저히 불이익한 과중한 처벌을 받게 할 목적으로 그 재판 선고일을 지나 1998. 9. 15.에야 청구인을 무고죄로 기소하였는바, 피청구인의 이러한 행위로 자신의 평등권 등이 침해되었다고 주장하면서 1999. 9. 6. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(심판청구서에는 "위헌법률"이란 제목하에 형사소송법 제246조, 제247조가 기재되어 있으나, 심판청구의 전체취지를 볼 때 동 법률조항으로 인한 기본권침해를 주장하는 내용이 전혀없고 오히려 피청구인의 위와 같은 행위가 검사의 기소독점주의와 기소편의주의의 원칙에 위배된다는 주장을 하고 있는 점에 비추어, 위 법률조항에 대한 위헌확인을 구하는 것은 아니라고 봄이 상당하다).
2. 판단
가. 청구인의 고소, 탄원에 대하여 피청구인이 아무런 절차를 밟지 않고 있다는 청구부분
이 부분 심판청구는 공권력의 부작위로 인한 기본권침해를 다투는 헌법소원이라 할 것인바, 공권력의 부작위에 대한 위헌확인소원은 기본권보장을 위하여 헌법상 명문으로 또는 헌법의 해석상 특별히 공권력 주체에게 작위의무가 규정되어 있어서 청구인에게 그와 같은 작위를 청구할 헌법상 기본권이 인정됨에도 불구하고 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 한하여 허용되며, 일반적인 부작위는 헌법소원의 대상이 되지 않는다 할 것이다(헌재 1991. 9. 16. 89헌마163, 판례집 3, 505; 헌재 1996. 2. 29. 93헌마186, 판례집 8-1, 111, 118등 참조)
헌법재판소 98헌마85 및 98헌마207 사건의 심판기록에 의하면, 청구인은 1998. 1. 16. 광주지방검찰청에 위 검찰청 검사 정○기가 청구인에 대한 사기 등 사건을 수사하면서 압수 수색영장없이 금전출납부 등 증거서류를 압수하는 등 불법수사를 하고 부당하게 공소를 제기하여 직권을 남용하였다는 사실을 기재한 고소장을 제출하였고, 이에 대하여 위 검찰청 검사 곽규홍은 이를 진정사건(98진정95)으로 수리한 다음 같은 해 2. 23. "청구인의 고소사건은 검사 등 수사관련자들에 대한 수사절차상의 잘못을 주장하는 내용으로서 구체성이 결여된 반복된 진정으로 보이고, 청구인이 수사절차상의 잘못을 주장하는 청구인에 대한 사기 등 사건은 이미 기소된 후 대법원에서 상고기각되어 징역 6년이 확정되었다"고 하여 공람종결한 사실이 인정된다.
그렇다면 피청구인은 청구인의 고소에 대하여 아무런 절차를 밟지 않은 것이 아니라 비록 공람종결이긴 하나 고소에 대응하여 적극적 처분을 한 것이므로, 피청구인이 아무런 절차를 밟고 있지 않음을 전제로 한 이 부분 심판청구는 공권력의 부작위에 대한 헌법소원의 요건을 갖추지 못한 것이다.
(청구취지가 위 고소사건에 대하여 수사절차를 밟지 아니하고 공람종결한 것을 다투는 것이라면, 우리 재판소에서 이미 98헌마95 사건으로 그러한 청구인의 심판청구를 기각한바 있으므로 위 결정에 대한 불복소원이라 볼 수 밖에 없고, 헌법재판소의 결정에 대하여는 불복할 수 없다는 것이 확립된 판례이므로[헌재 1990. 10. 12. 90헌마170; 1994. 12.29. 92헌아4] 역시 부적법함을 면치 못한다)
또한 탄원이란 법률상의 권리행사로서 인정되는 것이 아니고 국가기관 등에 대하여 어떤 요구사항이나 희망사항을 개진하는 의사표시에 지나지 않는 것이고, 이 사건 탄원과 같이 타인의 형사처벌을 바라는 내용을 담은 탄원의 처리과정이나 처리결과에 대하여 불만이 있으면 따로 고소나 고발을 할 수 있어서 탄원의 처리여하에 따라 탄원인의 권리행사에 아무런 영향을 받는 것이 아니므로, 피청구인이 청구인의 탄원에 대하여 설사 아무런 조치를 취하고 있지 않다 하더라도 그러한 부작위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 불행사라고 할 수 없다(헌재 1990. 12. 26. 89헌마277, 판례집 2, 474, 480 참조).
나. 1995. 9. 15.자 공소제기에 대한 청구부분
검사가 공소를 제기한 경우에는 법원에 의한 재판절차가 개시되게 되어 당해 형사재판절차에서 그 적법성에 대하여 충분한 사법적 심사를 받을 수 있으므로 검사의 공소제기처분은 독립하여 헌법소원의 대상이 될 수 없다(헌재 1992. 6. 24. 92헌마 104 판례집 4. 297; 헌재 1994. 1. 12. 93헌마287. 판례집 6-1. 7등 참조).
따라서 이 부분 심판청구는 부적법함이 분명하다.
3. 결론
이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여재판관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
1999. 9. 21.
재판장 재판관 정경식
재판관 김문희
재판관 한대현