# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 19202
**Case Number:** 2010헌마475
**Case Name:** 공권력행사 위헌확인
**Decision Date:** 2012.03.29
**Case Type:** 헌마

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** 행정소송법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 개정된 것) 제8조 제2항
민사소송법(2006. 2. 21. 법률 제7849호로 개정된 것) 제182조 
민사소송비용법(1962. 7. 31. 법률 제1117호로 개정된 것) 제4조 
민사소송규칙(2002. 6. 28. 대법원규칙 제1761호로 개정된 것) 제50조
민사소송비용규칙(2009. 1. 9. 대법원규칙 제2202호로 개정된 것) 제3조의2
민사재판 등 소송 수용자 출정비용 징수에 관한 지침(2009. 12. 29. 법무부훈령 제756호로 제정된 것) 제1조, 제2조, 제3조, 제4조
법원공무원 여비 규칙(2008. 9. 26. 대법원규칙 제2192호로 개정되고 2011. 3. 28. 대법원규칙 제2330호로 개정되기 전의 것) 제9조, 제13조, 별표2
**Reference Cases:** 헌재 1994. 2. 24. 93헌바10, 판례집 6-1, 79, 83-84
헌재 2005. 2. 24. 2003헌마289, 판례집 17-1, 261, 268
헌재 2006. 7. 27. 2005헌마277, 판례집 18-2, 200, 285

## Case Summary
‘민사재판 등 소송 수용자 출정비용 징수에 관한 지침’(이하 ‘이 사건 지침’이라 한다) 제4조 제3항에 의하면, 수형자가 출정비용을 납부하지 않고 출정을 희망하는 경우에는 소장은 수형자를 출정시키되, 사후적으로 출정비용 상환청구권을 자동채권으로, 영치금 반환채권을 수동채권으로 하여 상계함을 통지함으로써 상계하여야 한다고 규정되어 있으므로, 교도소장은 수형자가 출정비용을 예납하지 않았거나 영치금과의 상계에 동의하지 않았다고 하더라도, 우선 수형자를 출정시키고 사후에 출정비용을 받거나 영치금과의 상계를 통하여 출정비용을 회수하여야 하는 것이지, 이러한 이유로 수형자의 출정을 제한할 수 있는 것은 아니다.
그러므로 피청구인이, 청구인이 출정하기 이전에 여비를 납부하지 않았거나 출정비용과 영치금과의 상계에 미리 동의하지 않았다는 이유로 이 사건 출정제한행위를 한 것은, 피청구인에 대한 업무처리지침 내지 사무처리준칙인 이 사건 지침을 위반하여 청구인이 직접 재판에 출석하여 변론할 권리를 침해함으로써, 형벌의 집행을 위하여 필요한 한도를 벗어나서 청구인의 재판청구권을 과도하게 침해하였다고 할 것이다.
재판관 김종대의 각하의견
‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 제4조가 ‘수용자의 인권은 최대한으로 존중되어야 한다’고 규정하고 있으며, 민사소송규칙 제50조에 의하면, ‘교도소장은 수형자가 소송수행에 지장을 받지 않도록 조치할 의무가 있다’고 규정되어 있는 점, 이 사건 지침도 민사재판 등의 소송수행을 위한 출정이 기본적으로 허용됨을 전제로 하고 있는 점 등을 고려하면, 수형자에게 법규상 또는 적어도 조리상 재판을 위한 출정신청권이 인정되고, 이 사건 출정제한행위는 신청권이 있는 자의 출정신청에 대한 거부처분으로 보아야 하며, 이는 행정심판 및 행정소송의 대상이 되므로 청구인이 행정심판 및 행정소송을 제기함이 없이 곧바로 이 사건 헌법소원을 제기한 것은 보충성 요건을 결여하여 부적법하다.

재판관 이동흡의 반대의견
청구인의 불요불급한 재판청구로 인하여 원격지 법원에 출석하기 위해 발생하는 최소한의 비용조차 전혀 부담하지 않겠다는 태도를 보이는 청구인의 출정을 피청구인이 제한한 것은 교정당국의 계호업무 부담 가중 및 국가 예산 낭비를 막고자 하는 것으로서 정당하고, 이러한 정당한 목적을 위한 필요·최소한의 제한이며, 법익균형성도 갖추었고, 외국 입법례에 비추어 보아도 수형자의 재판청구권을 과도하게 제한하는 것이 아니다.
이 사건 지침은 위임근거가 없는 행정기관 내부의 업무처리지침에 해당하여 행정규칙에 불과할 뿐 법규적 효력이 없으므로 이를 위반하였다고 하더라도 이를 이유로 바로 국민의 기본권인 재판청구권이 침해되었다고 평가하기 어렵고, 이 사건 지침 제4조 제3항은 출정비용을 납부하고자 하는 의사는 있으나 현실적으로 비용을 마련하지 못한 경우 등에 한하여 수형자의 출정이 허용되는 조항이지 청구인과 같이 출정비용의 납부 의사가 전혀 없는 수형자의 경우에는 적용되지 않는 것으로 해석하는 것이 출정비용을 징수하고자 하
는 목적으로 제정된 이 사건 지침의 취지에 부합하는 해석이라고 할 것이므로, 피청구인의 이 사건 출정제한행위는 이 사건 지침에도 위반하지 않으므로 결국 이 사건 출정제한행위는 청구인의 재판청구권을 침해하지 않는다.

## Issues
피청구인이 출정비용납부거부 또는 상계동의거부를 이유로 청구인의 행정소송 변론기일에 청구인의 출정을 제한한 행위(이하 ‘이 사건 출정제한행위’라 한다)가 청구인의 재판청구권을 침해하는지 여부(적극)

## Full Text
[당사자]
청 구 인  박○석
국선대리인 변호사 이석하
피청구인  경북북부제2교도소장

[주문]
피청구인이 출정비용납부거부 또는 상계동의거부를 이유로 청구인의 행정소송 변론기일인 2010. 2. 26., 2010. 3. 26., 2010. 4. 20.에 청구인의 출정을 각 제한한 행위는 청구인의 재판청구권을 침해한 것으로서 위헌임을 확인한다.

[이유]
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 1990. 10. 26. 강도살인 등의 죄로 무기징역형이 확정되어 현재 광주교도소에 수용 중인 자로서, 2009. 10. 27. 서울행정법원에 법무부장관을 상대로 정보공개거부처분취소의 소(2009구합45563)를 제기한 후 그 변론기일인 2010. 2. 26. 및 2010. 3. 26.에 출정하려 하였으나, 당시 청구인이 수감 중이던 청송제2교도소(2010. 8. 2. 대통령령 제2231호로 개정된 ‘법무부와 그 소속기관 직제’ 제27조, 별표 1에 의해 명칭이 경북북부제2교도소로 변경됨, 이하 ‘경북북부제2교도소’라 한다)의 소장은 법무부 훈령 제756호 ‘민사재판 등 소송 수용자 출정비용 징수에 관한 지침’(이하 ‘이 사건 지침’이라 한다)을 근거로 청구인이 위 변론기일에 출석하기 위해서는 출정비용을 출정예정일 전일까지 납부하거나 영치금과의 상계에 미리 동의하여야 함에도 이를 거부하였다는 이유로 청구인을 위 변론기일에 출정시키지 아니하였다.

(2) 청구인은 그 이후의 변론기일인 2010. 4. 20.에도 같은 이유로 출정하지 못해 결국 위 행정소송은 청구인의 3회 불출석으로 취하 간주되었다.

(3) 청구인은 2010. 4. 22. 헌법재판소에 국선대리인 선임신청을 하였고, 선임된 국선대리인이 같은 해 7. 30. 피청구인의 위 각 출정제한행위로 인하여 청구인의 재판청구권이 침해되었다고 주장하면서 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원을 제기하였다.

나. 심판의 대상
피청구인이 출정비용납부거부 또는 상계동의거부를 이유로 청구인의 행정소송 변론기일인 2010. 2. 26., 2010. 3. 26., 2010. 4. 20.에 청구인의 출정을 각 제한한 행위(이하 ‘이 사건 각 출정제한행위’라 한다)가 청구인의 기본권을 각 침해하는지 여부이며, 참조 조문은 [별지] 기재와 같다.

2. 청구인의 주장 요지 및 피청구인의 의견 요지
가. 청구인의 주장 요지
청구인이 출정예정일 이전에 이 사건 지침에 의해 산출된 출정비용을 납부하지도 않고 출정비용과 영치금의 상계처리문서에 수락서명을 하지도 않는다는 이유로 한 피청구인의 이 사건 각 출정제한행위는, 법률에 근거하지 아니한 기본권제한이어서 법률유보원칙에 어긋날 뿐만 아니라, 목적의 정당성, 방법의 적정성, 피해최소성, 법익균형성을 모두 갖추지 못하여 과잉금지원칙에도 위반되므로, 청구인의 재판청구권을 침해한다.

나. 피청구인의 의견 요지
(1) 이 사건 각 출정제한행위는 행정심판 또는 행정소송의 대상이 되는 행정청의 거부처분이므로 행정심판 등을 거치지 아니한 이 사건 심판청구는 보충성 원칙에 위배되어 부적법하다. 나아가 현재는 경북북부제2교도소를 비롯하여 모든 교정 기관에서 수형자의 재판청구권을 보장해주기 위해 대부분의 출정을 허용해주고 있어 권리보호이익도 없다.

(2) 수형자의 무분별한 소송제기를 억제하고자 출정비용을 징수하는 이 사건 지침이 제정되었고, 이 사건 지침의 시행 이후 남소가 줄어드는 등 효과가 발생하고 있다.
수형자는 신체의 자유 및 거주이전의 자유의 제한이 예정된 지위에 있으므로 교도행정의 필요에 의해 형이 집행되고 이로 인하여 출정비용이 증가하게 되더라도 재산권의 제한이 있다고 보기 어렵고, 출정비용은 소송 당사자가 부담하여야 할 당연한 비용이므로 이를 부담하지 않아 출정하지 못하게 된 것은 수형자의 책임이므로 재판청구권을 제한하는 것이 아니다.
나아가 제한이 있다고 하더라도 출정비용 징수에 대한 법률적 근거는 민법 제739조 제1항이므로 법률유보 원칙 위배는 없고, 나아가 출정비용을 징수하는 것은 남소를 방지하기 위한 최소한의 조치로서 과잉금지 원칙에도 어긋나지 않는다.

3. 적법 요건에 관한 검토
가. 공권력 행사성
이 사건 각 출정제한행위는 교도소장이 우월적 지위에서 수형자인 청구인의 출정을 제한한 것으로서 일종의 권력적 사실행위에 해당하므로 공권력 행사성이 인정된다.

나. 보충성
헌법소원은 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 심판청구를 하여야 하는바(헌법재판소법 제68조 제1항 단서), 이 사건 각 출정제한행위는 권력적 사실행위로서 행정소송의 대상이 된다고 단정하기 어렵고, 가사 행정소송의 대상이 된다고 하더라도 이미 종료된 행위로서 소의 이익이 부정되어 각하될 가능성이 많으므로, 청구인에게 그에 의한 권리구제절차를 밟을 것을 기대하기는 곤란하다. 따라서 이에 대한 헌법소원은 보충성 원칙의 예외로서 적법하다고 할 것이다.
한편 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 제116조의 소장면담이나 같은 법률 제117조의 청원 제도는 처리기관이나 절차 및 효력 면에서 권리구제절차로서는 불충분하고 우회적인 제도여서 헌법소원에 앞서 반드시 거쳐야 하는 사전구제절차라고 보기 어려우므로, 이를 거치지 않았다 하더라도 보충성의 원칙에 반한다고 할 수 없다(헌재 2006. 7. 27. 2005헌마277, 판례집 18-2, 280, 285 참조).

다. 권리보호이익
피청구인은, 이 사건 각 출정제한행위는 이미 종료되었고 현재 모든 교정기관에서 대부분 변론기일에의 출정을 허용하여 주므로 이 사건 심판청구에 대한 권리보호이익이 없다는 취지로 주장하나, 이 사건 심판청구는 ‘출정비용납부 또는 상계동의의 거부를 이유로 한 출정제한’을 다투고 있어 일반적인 출정제한과 구별되므로 권리보호이익이 있다고 할 것이다.

4. 본안에 관한 판단
가. 수형자의 법적 지위 및 처우
‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 제2조 제1호에 따르면 ‘수형자’란 징역형·금고형 또는 구류형의 선고를 받아 그 형이 확정된 사람과 벌금 또는 과료를 완납하지 아니하여 노역장 유치명령을 받은 사람을 의미한다.
이러한 수형자는 형벌 등의 집행을 위하여 격리된 구금시설에서 강제적인 공동생활을 하게 되므로 헌법이 보장하는 신체활동의 자유 등 기본권이 제한될 수 밖에 없다. 그러나 수형자라 하여 모든 기본권을 전면적으로 제한받는 것이 아니라, 제한되는 기본권은 형의 집행과 도망의 방지라는 구금의 목적과 관련된 기본권(신체의 자유, 거주이전의 자유, 통신의 자유 등)에 한정되어야 하고, 그 역시 형벌의 집행을 위하여 필요한 한도를 벗어날 수 없다(헌재 2005. 2. 24. 2003헌마289, 판례집 17-1, 261, 268; 2008. 5. 29. 2005헌마137, 판례집 20-1하, 187, 196 참조).

나. 제한되는 기본권
우리 헌법은 제27조 제1항에서 "모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다."라고 규정하고 있으므로, 모든 국민은 재판청구권을 갖는다.
그런데 청구인은 피청구인의 이 사건 각 출정제한행위로 인해 행정소송의 변론기일에 출석하지 못하여 청구인이 제기한 소가 취하 간주되었으므로, 이 사건 각 출정제한행위로 인하여 청구인의 재판청구권이 제한되었다고 할 것이다.
나아가 청구인은 이 사건 각 출정제한행위가 재산권을 침해하였다고도 주장하나, 피청구인의 출정제한행위 자체가 청구인의 재산권을 제한한 바는 없으므로 위 주장은 이유없다.

다. 재판청구권 침해 여부에 대한 판단
(1) 수형자와 재판청구권
재판 당사자가 재판에 참석하는 것은 재판청구권 행사의 기본적 내용이라고 할 것이므로 수형자도 형의 집행과 도망의 방지라는 구금의 목적을 반하지 않는 범위에서는 재판청구권이 보장되어야 한다.
한편 행정소송법 제8조와 민사소송법 제182조는 수형자에 대한 송달은 교도소장에게 함으로써 한다고 규정하고, 민사소송규칙 제50조는 교도소 등의 장에 대하여 송달받을 자에게 송달된 서류를 교부할 의무, 송달받은 자가 소송수행에 지장을 받지 않도록 조치할 의무, 이와 같은 조치를 취하지 못할 경우 법원에 그 사유를 미리 소명할 의무를 각 규정하고 있는바, 위와 같은 규정들은 수형자도 재판청구권이 있음을 전제로 하고 있다고 볼 수 있다.

(2) 이 사건 지침
수형자가 소송수행을 목적으로 출정하는 경우 교도소에서 법원까지의 차량운행비 등 비용이 소요되는데, 이는 재판청구권을 행사하는 데 불가피한 비용이므로 수익자부담의 원칙에 따라 당사자 본인이 부담하여야 한다(헌재 1994. 2. 24. 93헌바10, 판례집 6-1, 79, 83-84; 1996. 8. 29. 93헌바57, 판례집 8-2, 46, 55 참조).
이 사건 지침은 수용자가 민사재판 등의 소송수행을 목적으로 출정하는 경우에 소요되는 비용의 납부절차 등 필요한 사항을 정한 것으로서(제1조) 수용자의 재판청구권을 보장하면서도 국가 예산의 불필요한 지출을 방지하고자 함에 그 목적이 있다. 위 지침 제4조는 출정비용징수절차를 규정하고 있는데, 이에 의하면 소장은 수용자가 법원에의 출정을 희망하는 경우에 출정비용을 청구하여야 할 필요성이 있다고 인정되는 경우에는 지체없이 비용납부를 청구하고(제4조 제1항), 수용자는 출정예정일 전일까지 그 비용을 수입인지로 납부하여야 하나(제4조 제2항), 수형자가 출정비용을 납부하지 않고 출정을 희망하는 경우에는 소장은 수형자를 출정시키되, 사후적으로 출정비용 상환청구권을 자동채권으로, 영치금 반환채권을 수동채권으로 하여 상계함을 통지함으로써 상계하여야 한다(제4조 제3항).
위 지침조항에 의하면, 소장은 수형자가 출정비용을 예납하지 않았거나 영치금과의 상계에 동의하지 않았다고 하더라도, 우선 수형자를 출정시키고 사후에 출정비용을 받거나 영치금과의 상계를 통하여(상계의 의사표시가 도달됨으로써 상계의 효과가 발생하므로 이에 수형자의 동의가 필요한 것도 아니다) 출정비용을 회수하여야 하는 것이지, 이러한 이유로 수형자의 출정을 제한할 수 있다는 것은 아니다.
그러므로 피청구인이, 청구인이 출정하기 이전에 여비를 납부하지 않았거나 출정비용과 영치금과의 상계에 미리 동의하지 않았다는 이유로 이 사건 각 출정제한행위를 한 것은, 피청구인에 대한 업무처리지침 내지 사무처리준칙인 이 사건 지침을 위반하여 청구인이 직접 재판에 출석하여 변론할 권리를 침해함으로써, 형벌의 집행을 위하여 필요한 한도를 벗어났다고 할 것이다(피청구인이 다른 정당한 이유로 수용자의 출정을 제한하는 것은 별론으로 한다).

(3) 소결
결국 이 사건 각 출정제한행위는 이 사건 지침을 위반하여 청구인의 재판청구권을 과도하게 침해하였다고 할 것이다.

5. 결론
그렇다면 이 사건 각 출정제한행위는 헌법상 보장된 청구인의 재판청구권을 침해하였으므로 취소되어야 할 것이나, 이미 피청구인의 행위가 종료되었으므로 동일 또는 유사한 기본권 침해의 반복을 방지하기 위해 선언적 의미에서 그에 대한 위헌확인을 하기로 한다. 이 결정에는 아래 6.와 같은 재판관 김종대의 각하의견, 아래 7.과 같은 재판관 이동흡의 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.

6. 재판관 김종대의 각하의견
나는 이 사건 헌법소원심판이 보충성 원칙에 반하여 각하되어야 한다고 생각하며 다음과 같이 그 의견을 밝힌다.
가. 수형자의 출정신청권 유무
형사소송법, 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률이나 행정소송법, 민사소송법, 이 사건 지침 등 관계 법령 어디에서도 수형자에게 출정신청권을 명시적으로 인정하는 규정은 없다.
그러나 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제4조가 ‘수용자의 인권은 최대한으로 존중되어야 한다’고 규정하고 있으며, 민사소송규칙 제50조에 의하면, ‘교도소장은 수형자가 소송수행에 지장을 받지 않도록 조치할 의무가 있다’고 규정되어 있는 점, 이 사건 지침도 민사재판 등의 소송수행을 위한 출정이 기본적으로 허용됨을 전제로 하고 있는 점 등을 고려하면, 수형자에게 법규상 또는 적어도 조리상 재판을 위한 출정신청권이 인정된다고 본다.

나. 판단
수형자에게 적어도 조리상 재판을 위한 출정신청권이 인정되므로 이 사건 각 출정제한행위는 신청권이 있는 자의 출정신청에 대한 거부처분으로 보아야 하고, 이는 행정심판 및 행정소송의 대상이 되므로 청구인이 행정심판 및 행정소송을 제기함이 없이 곧바로 이 사건 헌법소원을 제기한 것은 보충성 요건을 결여하여 부적법하다.

7. 재판관 이동흡의 반대의견
나는 이 사건 각 출정제한행위가 청구인의 재판청구권을 침해하지 않아 헌법에 위반되지 않는다고 생각하며 다음과 같이 그 의견을 밝힌다.
가. 수형자에 대한 재판청구권의 제한
일부 수형자들은 수용생활을 잠시 벗어나기 위한 목적이나 다른 교정시설로의 이송을 회피할 목적으로 또는 교정공무원들을 괴롭히기 위한 목적 등으로 무분별한 소송을 제기하는 경우가 많고, 이러한 소송들로 인하여 교정당국의 계호업무 부담이 가중되고 차량운행 등으로 국가 예산이 낭비되는 등 문제가 있는데, 소정의 출정비용을 예납하지 아니하거나 영치금과의 상계에 미리 동의하지 아니하는 수형자의 경우 출정시키지 아니함으로써 수형자들이 무분별하게 소송을 제기하는 것을 막아 교정당국의 계호업무 부담을 경감시키고 국가 예산의 낭비를 막고자 하는 것은 정당하다.
피청구인은 청구인에게 이 사건 지침에 따라 산정된 출정비용을 부과하였는데, 이 사건 지침 제3조에 의하면 수형자는 출정시 차량운행비를 부담하여야 하고, 차량운행비는 연료비와 통행료를 말한다. 연료비는 총 운행거리를 해당 차량 연비로 나누고 리터당 경유값을 곱하여 산출된다. 수형자에게 청구하는 출정비용을 차량운행비로 한 것은 민사소송비용법 제4조, ‘민사소송비용규칙’ 제3조의2, ‘법원공무원여비규칙’ 별표2 ‘국내여비지급표’를 참조한 것으로서 실비부담원칙에 부합한다. 통상 수형자가 출정함에는 차량운행비 이외에도 교도관 및 운전기사의 인건비, 차량감가상각비 등이 더 소요되는데 피청구인은 이 사건 지침에 따라 이와 같은 비용 중 차량운행비만을 산출하여 부과하였는바, 이는 출정하는데 소요되는 실비 중 최소한의 비용이라고 할 수 있다. 그런데 청구인이 이러한 출정비용을 예납하지도 영치금과의 상계에도 동의하지도 않겠다고 한 것은 장차 자신이 제기한 행정소송에 출석하기 위하여 소요되는 최소한의 비용을 전혀 부담할 뜻이 없음을 미리 드러낸 것이다.
나아가 행정소송의 경우에는 변론기일에 당사자의 출석이 반드시 요구되는 것도 아니다. 불출석한 당사자가 미리 제출해 놓은 소장·답변서, 준비서면이 있는 경우 법원은 그 소장 등에 적혀 있는 사항을 진술한 것으로 간주하고, 출석한 상대방에게 변론을 명하고 심리를 진행할 수 있고(행정소송법 제8조, 민사소송법 제148조), 또한 소송대리인을 선임하거나 대리인 선임 비용이 없는 경우에는 소송구조를 신청하여 대리인을 선임 받는 방식으로 당사자가 변론기일에 직접 출석하지 아니하고도 얼마든지 소송을 수행할 수 있는 길이 마련되어 있다.
또한 청구인이 제기한 행정소송은 정보공개거부처분취소 소송으로서 정보공개청구의 대상인 정보가 법무부 산하 교정시설 수용처우와 관련된 헌법소원심판청구 사건, 행정소송 사건, 손해배상청구 사건의 청구일, 사건번호, 사건요지, 진행상황 등을 알려달라고 하거나 법무부 교정국 2006년 및 2007년 정보공개 운영 실태 등으로 청구인과 관련이 없거나 청구인의 주관적인 호기심을 충족시키는 수준의 소송으로서 이 사건 각 출정제한행위로 인하여 받게 되는 청구인의 불이익이 크다고 할 수도 없다.
따라서 청구인의 불요불급한 재판청구로 인하여 원격지 법원에 출석하기 위해 발생하는 최소한의 비용조차 전혀 부담하지 않겠다는 태도를 보이는 청구인의 출정을 피청구인이 제한한 것은 앞서 살펴본 바와 같은 정당한 목적을 위한 필요·최소한의 제한이고 법익균형성도 갖추었으므로 수형자의 재판청구권을 과도하게 제한하는 것이 아니다.
외국의 입법례 즉, 미국의 경우 민사재판에 출석하기 위한 수형자의 임시외출(temporary release or furlough)은 교도소장의 재량으로 주어지는 특혜로 인식되며 교도소장의 임시외출 거부 행위가 재량권의 명백한 남용이 아니라면 적법한 것으로 평가되며, 일본의 경우 수형자에 대한 법정출석허가권을 각 교정시설의 장의 재량에 맡기고 있고 각 교도시설의 장은 구체적 사건에서 출석 필요성의 정도 및 출석이 구금에 미치는 영향 등을 감안하여 그 허가 여부를 결정하고 있는 점에 비추어 보더라도 이 사건 각 출정제한행위가 청구인의 재판청구권을 과도하게 제한하였다고 평가하기는 어렵다.

나. 이 사건 지침의 해석과 관련하여
이 사건 지침의 성격과 관련하여 우리 재판소는  ‘이 사건 지침은 교도소·구치소 및 그 지소에 수용 중인 수용자가 민사재판 등의 소송수행을 목적으로 출정하는 경우에 소요되는 비용의 납부절차 등에 필요한 사항을 정하는 것을 목적(제1조)으로 하는 법무부훈령으로서, 위임근거가 없는 행정기관 내부의 업무처리지침 내지 사무처리준칙에 해당하여 행정규칙에 불과할 뿐 법규적 효력을 가지는 것은 아니’라고 여러 차례에 걸쳐 판시하여 왔으므로(헌재 2010. 2. 23. 2010헌마44 결정 등) 교도소장이 이 사건 지침에 위반하여 업무를 처리하였다고 하더라도 지침 위반을 이유로 내부적으로 징계 등의 불이익 처분의 사유가 될 수는 있을지언정 이를 이유로 바로 국민의 기본권인 재판청구권이 침해되었다고 평가하기 어렵다.
또한 피청구인의 이 사건 각 출정제한행위는 이 사건 지침 제4조 제3항에 위반한 것도 아니다. 즉, 위 조항이 문언상으로는 출정비용을 납부하지 않고 출정을 희망하는 경우에는 수용자를 출정시키되, 사후에 영치금 반환채권과 상계하도록 되어 있으나, 이는 출정비용을 납부하고자 하는 의사는 있으나 현실적으로 비용을 마련하지 못한 경우 등에 한하여 수형자의 출정이 허용되는 조항이지 청구인과 같이 출정비용의 납부 의사가 전혀 없는 수형자의 경우에는 적용되지 않는 것으로 해석하는 것이 출정비용을 징수하고자 하는 목적으로 제정된 이 사건 지침의 취지에 부합하는 해석이라고 할 것이므로, 피청구인의 이 사건 각 출정제한행위는 이 사건 지침에도 위반하지 않는다.

다. 결국 이 사건 각 출정제한행위는 청구인의 재판청구권을 침해하지 아니하여 헌법에 위반되지 않는다.

[별지]
참조 조문
○ 행정소송법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 개정된 것)
제8조(법적용예) ② 행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 법원조직법과 민사소송법 및 민사집행법의 규정을 준용한다.
○ 민사소송법(2006. 2. 21. 법률 제7849호로 개정된 것)
제182조(구속된 사람 등에게 할 송달) 교도소·구치소 또는 국가경찰관서의 유치장에 체포·구속 또는 유치(留置)된 사람에게 할 송달은 교도소·구치소 또는 국가경찰관서의 장에게 한다.
○ 민사소송규칙(2002. 6. 28. 대법원규칙 제1761호로 개정된 것)
제50조(송달서류의 교부의무 등) ① 법 제181조와 법 제182조의 규정에 따라 송달을 받은 청사·선박·교도소·구치소 또는 경찰관서(다음부터 이 조문 안에서 이 모두를 "청사등"이라 한다)의 장은 송달을 받을 본인에게 송달된 서류를 바로 교부하여야 한다.
② 제1항의 청사등의 장은 부득이한 사유가 없는 한 송달을 받은 본인이 소송수행에 지장을 받지 아니하도록 조치하여야 한다.
③ 제1항의 청사등의 장은 제2항에 규정된 조치를 취하지 못할 사유가 있는 때에는 그 사유를 적은 서면을 법원에 미리 제출하여야 한다.
○ 민사재판 등 소송 수용자 출정비용 징수에 관한 지침(2009. 12. 29. 법무부훈령 제756호로 제정된 것)
제1조(목적) 이 지침은 교도소·구치소 및 그 지소에 수용 중인 수용자가 민사재판 등의 소송수행을 목적으로 출정하는 경우에 소요되는 비용의 납부절차 등에 필요한 사항을 정하는 것을 목적으로 한다.
제2조(적용범위) 이 지침은 교도소·구치소 및 그 지소(이하 "교정시설"이라 한다)에 수용 중인 수용자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유로 교정시설 관할지역외의 법원 등에 출정하는 경우에 적용한다.
1. 민사·행정·가사 소송 출석
2. 민사·행정·가사 소송기록의 열람·복사
제3조(출정비용 청구) ① 교정시설의 장(이하 "소장"이라 한다)은 수용자가 제2조 각호의 어느 하나에 해당하는 사유로 출정하는 경우에 소요되는 차량운행비를 해당수용자에게 청구하여야 한다. 다만, 해당수용자가 그 비용을 부담할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 그러하지 아니한다.
② 제1항의 "차량운행비"란 연료비(총 운행거리를 해당 차량 연비로 나누어 리터당 경유값을 곱한 것을 말한다)와 통행료를 말한다.
제4조(출정비용 징수절차) ① 소장은 수용자가 제2조 제1호의 사유로 관할법원으로부터 소환받거나 제2조 제2호의 사유로 출정을 희망하는 경우에 수용자에게 제3조 제1항에 따른 출정비용을 청구하여야 할 필요성이 있다고 인정되는 경우에는 별지 제1호 서식의 출정비용 납부 청구서에 따라 지체 없이 비용 납부를 청구한다.
② 제1항에 따라 비용 납부를 청구받은 수용자는 출정예정일 전일까지 그 비용을 수입인지로 납부한다.
③ 소장은 수용자가 제1항의 출정비용을 납부하지 않고 출정을 희망하는 경우에는 수용자를 출정시키되, 사후 별지 제2호서식의 상계통지서에 따라 출정비용 상환청구권을 자동채권으로, 영치금 반환채권을 수동채권으로 하여 상계함을 통지함으로써 상계한다.
○ 민사소송비용법(1962. 7. 31. 법률 제1117호로 개정된 것)
제4조(증인, 감정인등에 대한 일당, 여비등) 당사자, 증인, 감정인, 통역인과 번역인의 일당은 1일 70원 이내, 여비는 기거나 선박에는 2등 이하의 거임 또는 선임, 기거없는 육로에는 4킬로미터에 5원 이내, 숙박료는 1박에 240원 이내의 한도에서 법원 또는 수탁판사가 정한다.
○ 민사소송비용규칙(2009. 1. 9. 대법원규칙 제2202호로 개정된 것)
제3조의2(증인등의 국내여비·숙박료) ① 증인등의 여비는 운임과 식비로 한다.
② 증인등의 국내운임은 철도운임·선박운임·항공운임 및 자동차운임의 4종으로 구분하되, 법원이 상당하다고 인정하는 교통수단을 기준으로 하여 지급한다.
③ 증인등의 식비 또는 숙박료는 법원이 상당하다고 인정하는 경우에 한하여 지급한다.
④ 증인등의 국내운임, 식비 또는 숙박료는 ‘법원공무원 여비 규칙’ 제10조 내지 제13조 및 제16조 제1항의 별표 2 "국내여비지급표"에 정한 제2호 해당자 소정액 이내로 한다.
○ 법원공무원 여비 규칙(2008. 9. 26. 대법원규칙 제2192호로 개정되고 2011. 3. 28. 대법원규칙 제2330호로 개정되기 전의 것)
제9조(운임의 구분) ① 운임은 철도운임·선박운임·항공운임·자동차운임으로 구분하되, 철도운임은 철도여행에, 선박운임은 수로(水路)여행에, 항공운임은 항공여행에, 자동차운임은 철도 외의 육로여행에 각각 지급한다.
② 국외 여행의 경우 제1항의 운임에는 통행세를 포함한다.
제13조(자동차운임의 지급) ① 국내 자동차운임은 별표 2에 정하는 바에 따라 지급한다.
② 국외 자동차운임은 실비로 지급한다.

[별표 2]
국내여비지급표(제10조부터 제13조까지 및 제16조 제1항 관련)
(단위 : 원)
┌───┬──────┬────┬────┬─────┬────┬─────┬────┐
│구분  │철도운임    │선박운임│항공운임│자동차운임│일비    │숙박비    │식비    │
│      │            │        │        │          │(1일당) │(1야당)   │(1일당) │
├───┼──────┼────┼────┼─────┼────┼─────┼────┤
│제1호 │실비(특실)  │실비(1등│실비    │실비      │20,000  │실비      │25,000  │
│      │            │급)     │        │          │        │          │        │
├───┼──────┼────┼────┼─────┼────┼─────┼────┤
│제2호 │실비(일반실)│실비(2등│실비    │실비      │20,000  │실비(상한 │20,000  │
│      │            │급)     │        │          │        │액:       │        │
│      │            │        │        │          │        │40,000)   │        │
└───┴──────┴────┴────┴─────┴────┴─────┴────┘
비고
1. 항공운임이 2개 이상의 등급으로 구분되어 있는 경우에는 별표 3 비고에 따라 대법원장이 정하는 기준에 따른다.
2. 버스운임은 국토해양부장관 또는 특별시장·광역시장·도지사 또는 특별자치도지사가 정하는 기준 및 요율의 범위 안에서 정하여진 버스요금을 기준으로 한다.
3. 자가용을 이용하여 공무로 여행하는 경우의 운임은 표의 제1호 및 제2호에 따른 철도 또는 버스운임으로 한다. 다만, 공무의 형편상 부득이한 사유로 자가용을 이용한 경우에는 연료비 및 통행료 등을 지급할 수 있고 구체적인 지급기준은 법원행정처장이 정한다.
4. 운임 및 숙박비의 할인이 가능한 경우에는 할인요금으로 지급한다.