# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 32813
**Case Number:** 2013헌바362
**Case Name:** 형법 제123조 등 위헌소원
**Decision Date:** 2013.11.05
**Case Type:** 헌바

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
사건      2013헌바362  형법 제123조 등 위헌소원
청구인      나○만
당해사건     수원지방법원 2013나11093

[주문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이유]
1. 사건의 개요
가. 청구인은 김○현을 직권남용죄(형법 제123조) 등으로, 민○기를 위계에 의한 공무집행방해죄(형법 제137조)로, 이○근을 위증죄(형법 제152조 제1항)로 고소하였는데, 그 수사담당자인 서○철은 불기소 의견으로 검찰에 송치하였고, 각하의 불기소 처분이 내려졌다.

나. 청구인은 서○철을 상대로 청구인이 제출한 증거들을 묵살한 채 각하처분이 내려지게 한 불법행위에 따른 손해배상을 청구하는 소송을 제기하여 1심에서 패소한 후(수원지방법원 안양지원 2012가단11417), 항소심 계속 중(수원지방법원 2013나11093) 형법 제123조, 제137조, 제152조 제1항, 검찰사건사무규칙 제69조, 제3조에 대하여 위헌심판제청신청(2013카기2117)을 하였으나, 2013. 9. 26. 본안에 관한 항소기각 판결 및 위헌심판제청신청 각하 결정이 내려지자 2013. 10. 4. 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.

2. 판단
가. 형법 조항들에 관한 청구 부분
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원에 있어서는 법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률의 위헌여부가 재판의 전제로 되어 있어야 하고(헌법재판소법 제68조 제2항, 제41조 제1항), 이 경우에 재판의 전제가 된다고 함은 문제되는 법률이나 법률조항이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이나 법률조항의 위헌여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 1997. 11. 27. 92헌바28 참조). 
그런데 당해 소송에서의 청구인의 주장은 김○현 등이 위 각 형법 조항에 해당하는 죄를 범하였음에도 서○철이 제대로 조사하여 기소하지 아니함으로써 손해를 입었다는 것으로서, 결국 위 각 형법 조항들이 유효한 것임을 전제로 하는 것이고, 만일 위 각 형법 조항에 대하여 위헌이라는 결정이 내려진다면 김○현 등에 대해서는 기소할 여지가 전혀 없게 되어 오히려 청구인의 당해 소송에서의 주장과 모순되는 결과가 된다.
따라서 이 부분 심판청구는 재판의 전제성이 없어 부적법하다.

나. 검찰사건사무규칙 조항들에 대한 청구 부분
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구는 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 되는 때에 당사자가 위헌제청신청을 하였음에도 불구하고 법원이 이를 배척하였을 경우에 법원의 제청에 갈음하여 당사자가 직접 헌법재판소에 헌법소원의 형태로써 심판청구를 하는 것이므로, 그 심판의 대상은 재판의 전제가 되는 법률인 것이지 대통령령이나 부령은 될 수 없다(헌재 1992. 10. 31. 92헌바42 참조). 
따라서 법무부령인 검찰사건사무규칙 조항을 대상으로 하여 구하는 이 부분 심판청구는 심판의 대상적격을 갖추지 못한 것으로서 부적법하다.

3. 결론
그렇다면 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2013.    11.    5.