# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 137297
**Case Number:** 98헌라2
**Case Name:** 대통령과 국회의원간의 권한쟁의
**Decision Date:** 1998.07.14
**Case Type:** 헌라

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** 헌법 제40조, 제41조 제1항, 제98조 제2항, 제111조 제1항 제4호
헌법재판소법 제2조(관장사항) 헌법재판소는 다음 사항을 관장한다.
1.～3. 생략
4. 국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체간 및 지방자치단체 상호간의 권한쟁의에 관한 심판
5. 생략
헌법재판소법 제61조(청구사유) ① 국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체간 및 지방자치단체 상호간에 권한의 존부 또는 범위에 관하여 다툼이 있을 때에는 당해 국가기관 또는 지방자치단체는 헌법재판소에 권한쟁의심판을 청구할 수 있다.
② 제1항의 심판청구는 피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 때에 한하여 이를 할 수 있다.
헌법재판소법 제62조(권한쟁의심판의 종류) ① 권한쟁의심판의 종류는 다음과 같다.
1. 국가기관 상호간의 권한쟁의심판
국회, 정부, 법원 및 중앙선거관리위원회 상호간의 권한쟁의심판
2.～3. 생략
② 생략
행정소송법 제3조(행정소송의 종류) 행정소송은 다음의 네가지로 구분한다.
1.～3. 생략
4. 기관소송：국가 또는 공공단체의 기관 상호간에 있어서의 권한의 존부 또는 그 행사에 관한 다툼이 있을 때에 이에 대하여 제기하는 소송. 다
만, 헌법재판소법 제2조의 규정에 의하여 헌법재판소의 관장사항으로 되는 소송은 제외한다.
행정소송법 제45조(소의 제기) 민중소송 및 기관소송은 법률이 정한 경우에 법률에 정한 자에 한하여 제기할 수 있다.
국회법 제93조(안건심의) 본회의는 안건을 심의함에 있어서 그 안건을 심사한 위원장의 심사보고를 듣고 질의ㆍ토론을 거쳐 표결한다. 다만, 위원회의 심사를 거치지 아니한 안건에 대하여는 제안자가 그 취지를 설명하여야 하고, 위원회의 심사를 거친 안건에 대하여는 의결로 질의와 토론 또는 그 중의 하나를 생략할 수 있다.
국회법 제109조(의결정족수) 의사는 헌법 또는 이 법에 특벽한 규정이 없는 한 재적의원과반수의 출석과 출석의원과반수의 찬성으로 의결한다.
국회법 제112조(표결방법) ①～④ 생략
⑤ 대통령으로부터 환부된 법률안과 기타 인사에 관한 안건은 무기명투표로 표결한다. 다만, 겸직으로 인한 의원사직과 위원장사임에 대하여 의장이 각 교섭단체대표의원과 협의한 경우에는 그러하지 아니하다.
⑥～⑦ 생략
감사원법 제4조(원장) ①～② 생략
③ 원장이 사고로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때에는 감사위원으로 최장기간 재직한 감사위원이 그 직무를 대행한다. 다만, 재직기간이 동일한 감사위원이 2인 이상인 때에는 연장자가 그 직무를 대행한다.
④～⑤ 생략
**Reference Cases:** 1995. 2. 23. 90헌라1, 판례집 7-1, 140
1997. 7. 16. 96헌라2, 판례집 9-2, 154
1998. 6. 25. 94헌라1, 공보 28, 104

## Case Summary
1. (1) 재판관 김용준의 의견
(가) 정부에 의하여 국회의 권한이 침해가 된 때에, 국회가 권한쟁의심판을 청구하는 점에 관하여 다수의원이 찬성하지 아니함으로써 국회의 의결을 거칠 수 없는 경우에는, 침해된 국회의 권한을 회복하고자 하는 소수의원에게도 권한쟁의심판을 통하여 국회의 권한을 회복시킬 수 있는 기회를 주어야만 할 것이다. 그러나 위와 같이 국회의 부분기관에게 국회를 위한 ‘제3자소송담당’을 허용하는 것은 소수자를 보호하기 위한 것이므로, 일정 수 이상의 소수의원이나 소수의원으로 구성된 교섭단체에게만 국회를 위하여 권한쟁의심판을 청구할 적격이 인정되는 것이지, 재적의원 과반수를 이루는 다수의원이나 그들 의원으로 구성된 교섭단체의 경우에는 그들 스스로 국회의 의결을 거쳐 침해된 국회의 권한을 회복하기 위한 방법을 강구할 수 있으므로, 이들에게까지 굳이 법률에 규정되어 있지도 아니한 ‘제3자소송담당’을 허용할 필요성은 없는 것이다.
(나) 국회의원이 국회에서 심의·표결권한을 행사하는 것은 국회의원들 상호간 또는 국회의원과 국회의장 사이에서만 직접적인 법적 연관성을 가질 뿐, 국회의원과 대통령 등 국회 이외의 다른 국가기관과 사이에서는 아무런 직접적인 법적 연관성을 가지지 아니하므로, 대통령이 국회의 동의를 얻지 아니하고 감사원장서리를 임명한 행위가 국회에 대한 관계에서 감사원장의 임명에 관한 국회의 동의권한을 침해한 것인지의 여부는 별론으로 하고, 국회의원인 청구인들과의 관계에서 감사원장 임명동의안에 관한 청구인들의 심의·표결권한의 행사를 불가능하게 하거나 방해함으로써 그 권한을 침해할 가능성이 있다고 볼 수 없다.
(2) 재판관 조승형, 재판관 고중석의 의견
국가기관 상호간의 권한쟁의심판은 헌법상의 국가기관 상호간에 권한의 존부나 범위에 관한 다툼이 있고 이를 해결할 수 있는 적당한 기관이나 방법이 없는 경우에 헌법재판소가 헌법해석을 통하여 그 분쟁을 해결함으로써 국가기능의 원활한 수행을 도모하고 국가권력의 균형을 유지하여 헌법질서를 수호·유지하고자 하는 제도이다. 그런데 이 사건의 경우 국회는 대통령이 이미 국회에 제출한 감사원장 임명동의안에 대한 표결을 하여 가부를 결정할 수 있는 상태에 있고 특히 청구인들은 국회의 다수당인 한나라당 소속 국회의원들로서 그들만으로도 감사원장 임명동의안에 대한 가부를 결정하여 분쟁을 스스로 해결할 수 있는 방법이 있음에도 불구하고, 그 동의안에 대한 의결절차를 마치지도 아니한 채 미리 헌법재판소에 권한쟁의 심판을 청구한 것이므로, 청구인들의 이 사건 심판청구는 권리보호이익이 없어 부적법하다.
(3) 재판관 정경식, 재판관 신창언의 의견
헌법재판소법 제62조 제1항 제1호에 열거되지 아니한 기관이나 또는 열거된 기관내의 각급 기관은 비록 그들이 공권적 처분을 할 수 있는 지위에 있을지라도 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 없으며 
또 위에 열거된 국가기관 내부의 권한에 관한 다툼은 권한쟁의심판의 대상이 되지 않는다고 볼 수 밖에 없다. 그러므로 국회의 경우 현행 권한쟁의심판제도하에서는 국가기관으로서의 국회만이 당사자로 되어 권한쟁의심판을 수행할 수 있을 뿐이고, 국회의 구성원이나 국회 내의 일부기관인 국회의원 및 교섭단체 등이 권한쟁의심판을 청구할 수는 없다고 할 것이다.
2. 이 사건에 대하여는 ① 재판관 김용준의 각하의견, ② 재판관 조승형, 재판관 고중석의 각하의견, ③ 재판관 정경식, 재판관 신창언의 각하의견, ④ 재판관 김문희, 재판관 이재화, 재판관 한대현의 인용의견, ⑤ 재판관 이영모의 기각의견으로 나뉘었는바, 관여 재판관의 과반수인 5인이 각하의견이므로, 심판청구를 각하한다.
재판관 김문희, 재판관 이재화, 재판관 한대현의 반대의견
1. (1) 국회는 국회의원으로 구성되는 합의체 기관으로서 국회의 의사는 결국 표결 등으로 나타나는 국회의원들의 의사가 결집된 것이므로, 헌법 제86조 제1항에 규정된 감사원장 임명에 대한 국회의 동의권한은 그 속성상 필연적으로 감사원장 임명동의안에 대한 국회의원들의 표결권한을 내포하고 있다. 그렇다면 청구인들은 국회를 구성하는 국회의원으로서 이 사건 임명처분으로 감사원장 임명에 관한 국회의 동의권한 및 자신들의 감사원장 임명동의안에 대한 표결권한을 동시에 침해받았다고 주장하면서 권한쟁의심판을 청구할 자격이 있다.
(2) 청구인들이 다수당의 구성원으로서 스스로 이 사건 임명동의안을 처리할 수 있는지의 여부는 이미 행해진 이 사건 임명처분이 청구인들의 권한을 침해하였는지의 여부와는 직접적인 관련이 없다. 따라서 청구인들이 장차 이 사건 임명동의안을 부결시켜 청구
외 한승헌을 감사원장으로 재직하지 못하게 할 수 있다고 하더라도 그것과는 별도로 이 사건 임명처분에 의한 권한침해를 다툴 이익이 있다.
2. (1) 헌법 제98조 제2항은 “원장은 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명”한다고 명시하여 대통령이 감사원장을 임명함에 있어서는 “반드시 사전에” 국회의 동의를 얻어야 함을 분명히 밝히고 있다. 이는 법문상 다른 해석의 여지없이 분명하고, 이에 더하여 헌법이 감사원장의 임명에 관하여 규정하고 있는 국회동의제도의 취지를 고려하여 보면 감사원장 임명은 대통령의 단독행위에 국회가 단순히 부수적으로 협력하는 것에 그치지 아니하고 국회가 대통령과 공동으로 임명에 관여하는 것이라고 보아야 한다. 그러므로 국회의 동의는 감사원장 임명에 있어 불가결한 본질적 요건으로서, 대통령이 국회의 동의 없이 감사원장을 임명하였다면 그 임명행위는 명백히 헌법에 위배되고, 이러한 법리는 감사원장 대신 감사원장 “서리”라는 이름으로 임명하였다고 하여 달라지는 것이 아니다.
(2) 감사원장이 해임 기타 사유로 궐위된 경우라 하더라도 감사원법 제4조 제3항은 최장기간 재직한 감사위원이 감사원장의 직무를 대행하도록 규정하여 그 대비책을 마련하여 두고 있으므로 국정공백의 우려가 있다고 할 수 없다. 감사원법 제4조 제3항은 감사원장이 “사고”로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때 직무대행자가 감사원장의 직무를 대행하도록 하고 있는데, 여기서 “사고”란 감사원장이 직무를 행할 수 없는 일반적인 경우 즉, “사고”뿐만 아니라 “궐위”도 포괄하는 넓은 개념으로 해석하는 것이 타당하다. 이 사건의 경우 감사원장의 임기가 만료됨에 따라 감사원장이 궐위되었
으나 바로 위 감사원법에 따라 최장기간 재직한 감사위원이 감사원장의 직무를 대행하고 있었다. 이와 같이 감사원장 직무대행체제가 법적으로 완비되어 있고 또 실제로도 적법한 직무대행자가 감사원장의 직무를 대행하고 있었으므로 국정공백의 우려가 없음에도 불구하고 헌법상, 법률상의 근거가 전혀 없는 감사원장서리를 임명하였으므로 이를 국정공백의 방지라는 명분으로 정당화할 수 없다.
재판관 이영모의 반대의견
1. 국무총리와 감사원장의 궐위는 대통령으로 하여금 새 행정부 구성을 할 수 없게 하고 있는데도 헌법은 궐위된 국무총리 및 감사원장의 직무를 누가, 어떤 방법으로 수행하는지에 관하여 아무런 규정을 하지 않고 있다. 헌법제정자는 이와 같은 특수한 경우를 예상하지 못하였고, 이러한 헌법규정의 흠 때문에 대통령의 국무총리서리 및 감사원장서리 임명이 헌법에 합치되는지 여부는 해석에 의하여 가려볼 수 밖에 없다. 그런데 이 사건의 경우와 같은 조건을 갖춘 특수한 경우에 한하여 대통령은 국무총리 및 감사원장 임명동의안을 국회가 표결할 때까지 예외적으로 서리를 임명하여 총리 및 원장직을 수행하게 할 수 있고, 대통령의 이 서리 임명행위는 헌법 제86조 제1항 및 제98조 제2항의 흠을 보충하는 합리적인 해석범위내의 행위이므로 헌법상의 정당성이 있다.
2. 감사원법 제4조 제3항은 원장이 ‘사고’로 직무를 수행할 수 없는 경우에 직무대행을 하는 규정을 두고 있을 뿐, ‘궐위’된 경우에 대해서는 아무 말이 없다. ‘사고’와 ‘궐위’의 개념은 대통령(헌법
제71조), 국회의장(국회법 제12조, 제16조), 대법원장(법원조직법 제13조 제3항), 헌법재판소장(헌법재판소법 제12조 제4항)의 경우에 이를 구분하여 규정하고 있으므로 사고의 개념에 궐위를 포함시키는 해석론은 옳다고 볼 수 없다.

## Issues
1. 감사원장 임명동의안의 처리가 국회에서 무산된 후 대통령이 국회의 동의없이 감사원장서리를 임명한 데 대하여 다수당 소속 국회의원들이 국회 또는 자신들의 권한침해를 주장하면서 권한쟁의심판을 청구할 수 있는지 여부(소극)
2. 관여재판관의 과반수인 5인이 이유를 달리하나 결론에 있어 각하의견이어서 심판청구를 각하한 사례

## Full Text
【당 사 자】
청 구 인　국회의원　현경대 외 149인
대리인 변호사　강재섭 외 18인
복대리인 변호사　정기호 외 1인
피청구인　대통령
대리인　김중권
변호사　이석형 외 1인
법무법인 가람(담당변호사　이건개)
법무법인 빛고을(담당변호사　박찬주)【주 문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
1997. 12. 18. 실시된 제15대 대통령선거에서 당선된 피청구인은 1998. 2. 25. 대통령직에 취임하면서 같은 날 청구외 김종필에 대한 국무총리 임명동의안과 함께 청구외 한승헌에 대한 감사원장 임명동의안(이하 ‘이 사건 임명동의안’이라고 한다)을 국회에 송부하였다. 청구외 국회의장은 같은 날 14:00 위 임명동의안 등을 처리하기 위하여 회기를 위 같은 날부터 같은 해 3. 2.까지로 하여 제189회 임시국회를 소집하였으나, 한나라당 의원들의 불참으로 개회되지 못하였고, 임시국회는 그 후로도 여&#183;야의 대립으로 계속 공전되었다.
그러다가 1998. 3. 2. 15:21경 여&#183;야 의원들이 출석한 가운데 제189회 국회 임시회 제1차 본회의가 개의되어, 국회의장은 같은 날 15:44경 ‘국무총리(김종필) 임명동의의 건’을 상정하였고, 곧이어 국회법 제112조 제5항에 따라 무기명투표방식에 의하여 국회의원들의 투표가 시작되었다. 그러나 15:50경부터 새정치국민회의와 자
유민주연합 소속 국회의원들은 한나라당 소속 의원들이 백지투표를 하고 있다고 주장하면서 투표용지 교부대와 투표함을 가로막는 등 투표를 방해하였고, 이에 따라 투표의 계속진행을 주장하는 한나라당 소속 의원들과, 투표의 중지 혹은 재투표를 요구하는 새정치국민회의 및 자유민주연합 소속 의원들과 사이에 회의장 곳곳에서 말다툼과 몸싸움이 벌어져 투표의 진행이 곤란할 정도로 회의장이 소란스럽게 되었다. 국회의장은 16:05경 정회를 선포하였다가, 16:08경 회의의 속개를 선언하였으나 16:21경과 16:24경 다시 투표가 중단되는 등 정상적인 투표진행이 이루어지지 않았다. 같은 날 22:00경 국회의장실에서 상황의 타개를 위하여 위 3당의 총무회담이 개최되었으나 합의가 결렬되었다. 국회의장은 22:40경 본회의장에 돌아와 투표를 마치지 아니한 의원들에게 23:00까지 투표할 것을 종용하였으나 투표의 속개는 무산되었고, 같은 날 자정이 경과됨에 따라 회의는 자동 산회되고, 이 사건 임명동의안은 상정도 되지 못한 채 제189회 임시국회의 회기가 종료되었다.
이 사건 임명동의안의 처리가 위와 같이 무산되자 피청구인은 같은 해 3. 3. 청구외 한승헌을 감사원장서리로 임명(이하 ‘이 사건 임명처분’이라고 한다)하였다.
이에 한나라당 소속 국회의원인 청구인들은 같은 달 25. 피청구인이 위와 같이 국회의 동의를 받지 아니하고 한승헌을 감사원장서리로 임명한 이 사건 임명처분이 주위적으로는 감사원장 임명에 관한 국회 또는 청구인들의 동의권한을, 예비적으로는 감사원장 임명동의안에 관한 청구인들의 심의&#183;표결권한을 각 침해하였다고 주장하면서, 그 권한침해의 확인과 아울러 이 사건 임명처분의 무
효확인을 구하는 이 사건 심판청구를 제기하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 (1) 피청구인이 1998. 3. 3. 국회의 동의를 받지 아니하고 한승헌을 감사원장서리로 임명한 이 사건 임명처분이, 주위적으로, 국회 또는 국회의원인 청구인들의 감사원장 임명에 관한 동의권한을 침해하였는지 여부, (2) 만약 그렇지 않다면, 예비적으로, 이 사건 임명처분이 청구인들의 감사원장 임명동의안에 관한 심의&#183;표결권한을 침해하였는지 여부 및 (3) 그로 인하여 이 사건 임명처분이 무효인지 여부이다.
2. 청구인들과 피청구인의 주장 요지
가. 청구인들의 주장
(1)국회의원은 헌법 제41조 제1항에 따른 국민의 선거에 의하여 선출된 헌법상의 국가기관이므로, 국가기관 상호간의 권한쟁의에서 당사자가 될 수 있다.
(2)국회의 감사원장 임명에 대한 동의는 사전적 동의를 의미하는바, 이는 감사원장의 행정부로부터의 독립성을 확보하고, 대통령이 보다 적격인 인물을 제청하도록 유도하며, 감사원장의 국정처리에 대하여 민주적 정당성을 부여해 주기 위한 것이므로, 국회의 동의없이 감사원장서리를 임명한 피청구인의 이 사건 임명처분은 권력분립의 원칙을 무너뜨리는 것으로서, 헌법에 위배된다.
(3)합의체기관인 국회의 권한행사는 국회의원의 절차참여 형태로 이루어지고, 그에 의해 결집된 의사가 외부로 표출되는 것이므로 국회의 권한을 구성원인 국회의원 개개인의 권한과 별개의 것으로 볼 수 없다. 따라서 국회의 동의없이 감사원장서리를 임명한
이 사건 임명처분은 국회의 동의권한 뿐만 아니라 국회의원들인 청구인들의 동의권한을 침해한 것이다.
(4)소수파인 야당 국회의원이 집권여당 및 정부를 견제하고 통제할 수 있도록 하기 위하여서는, 국회의 동의권한이 침해당한 경우 그 구성원인 국회의원도 국회의 의사에 반하지 아니하는 한 독자적으로 침해행위 배제를 청구할 수 있다고 해석하여야 한다.
(5)감사원장 임명에 대한 동의권한은 국회의 권한으로서 개개의 국회의원들은 그 침해를 이유로 한 권한쟁의심판을 청구할 수 없다고 한다면, 예비적으로, 감사원장 임명동의안을 처리함에 있어서 의사를 결집하는 과정에 참여할 수 있는 국회의원 개개인의 권한, 즉 청구인들의 심의&#183;표결권한이 이 사건 임명처분에 의하여 침해되었다고 할 수 있다.
(6)여당 국회의원들에 의한 투표방해행위로 사실상 국회의 재소집 또는 재투표가 불가능한 실정에서 피청구인이 다음 회기까지 기다리지 아니하고 감사원장서리를 임명한 것은 명백히 청구인들의 권한을 침해하는 것이고, 국회가 그 후 중지된 투표절차를 진행하지 아니하고 있는 것과 대통령에 의한 이 사건 권한침해행위와는 별개의 문제이다.
(7)과거 국회의 동의없이 감사원장서리나 감사원장서리를 임명하였던 것은 성문법에 명백히 위배된 위헌적인 정치적 선례로서 헌법재판의 법원(法源)으로서의 헌법적 관행에 해당하지 않는다.
(8)감사원법 제4조 소정의 ‘사고’는 궐위를 포함하는 개념이어서, 감사원장이 궐위된 경우에는 감사원법 제4조 제3항 소정의 감사위원이 감사원장의 직무를 대행할 수 있다. 따라서 감사원장 임
명동의안이 처리되지 아니하고 있는 기간 동안에는 그 권한대행자가 직무를 대행하면 되므로, 이 사건에 있어서 행정공백을 방지하기 위하여 감사원장서리를 임명하여야만 할 부득이한 사정이 있는 것도 아니다.
(9)여당측의 투표방해행위로 인하여 이 사건 감사원장 임명동의안 처리가 무산되었음에도 불구하고 이를 이유로 여당의 총재인 피청구인이 감사원장서리를 임명한 것은 부당한 처분이다.
나. 피청구인의 주장
(1)국회의원은 헌법재판소법 제62조 제1항 제1호 소정의 권한쟁의심판청구를 할 수 있는 헌법기관이 아니므로, 국회의원인 청구인들이 제기한 이 사건 권한쟁의심판청구는 부적법하다.
(2)감사원장 임명동의 권한은 국회의 권한이지 국회의원의 권한이 아니므로, 피청구인의 이 사건 임명처분으로 인하여 청구인들의 권한이 침해된 것이 없다. 한편 국회의원들 또는 국회 교섭단체등 구성기관의 집합이 국회 자체를 의미하는 것은 아니므로 과반수 국회의원들의 집단적 의사를 국회의 의사로 볼 수 없다. 따라서 국회의 결의를 거치지 아니한 이상, 과반수 국회의원들인 청구인들이 제기한 이 사건 권한쟁의심판청구를 국회가 제기한 것으로 볼 수는 없다.
(3)권한쟁의심판을 포함한 헌법소송에 있어서 명문의 규정이 없는 한 제3자 소송담당은 인정되지 아니하므로 국회의 기관에 불과한 청구인들이 국회를 위하여 소송을 제기할 수 없다. 소수야당을 보호한다는 의미는 국회의 의사결정과정에서 다수여당에 대한 관계에서 소수야당의 권한을 보장한다는 것이지 국회의 외부기관
과의 관계에서 그 권한을 독자적으로 보장하여야 한다는 것은 아니므로 국회의원인 청구인들에게 제3자 소송담당을 인정할 필요가 없다.
(4)피청구인의 이 사건 임명처분에 의하여 권한침해가 있다고 가정하더라도 국회 스스로 감사원장 임명동의안을 처리함으로써 그 권한침해를 배제할 수 있다고 할 것인바, 다수당인 한나라당 소속 국회의원들로서 위와 같이 스스로 권한침해를 배제할 수 있는 청구인들이 제기한 이 사건 심판청구는 권리보호이익이 없다.
(5)감사원장서리를 임명하는 것은 헌정사상 7회에 걸쳐 행해진 헌법적 관행으로서, 피청구인의 이 사건 임명처분은 헌법적 관행에 따른 것이므로 적법한 것이다.
(6)대통령에 관한 헌법규정과 헌법재판소장, 국회의장 및 대법원장에 관한 법률규정에 사고와 궐위의 개념이 명백히 구분되어 사용되고 있는 바와 같이 우리나라 법체계에서는 사고와 궐위를 엄격하게 구분하여 사용하고 있는바, 감사원법에는 감사원장 궐위시에 관한 대행규정이 없고, 일반적으로 서리제도는 법정대리의 하나로서 인정되는 것이므로, 감사원장 궐위시의 국정공백을 방지하기 위하여 감사원장서리를 임명하는 것은 정당하다.
(7)감사원장 임명동의안을 국회에 제출한 후 국회에서 임명동의안의 처리를 지연하거나 처리가 불가능한 기간 동안 또는 전쟁 등 긴급사태가 발생하였을 경우에 한하여 잠정적, 한시적으로 감사원장서리를 임명하는 것은 헌법제정의 이념에 부합한다.
(8)국회의 귀책사유로 인하여 감사원장 임명동의절차가 지연되는 경우 국정공백을 방지하기 위하여 감사원장서리를 임명하는 것
은 헌법정신에 부합하고, 헌법현실상 불가피한 것인데, 국회가 임명동의안 처리를 지연함으로써 오히려 피청구인의 행정부 구성권을 침해하고 있는 이 사건에 있어서 청구인들이 감사원장서리 임명의 위법을 주장하는 것은 권한남용에 해당한다.
(9)헌법재판소장과 대법원장은 행정부와 독립된 최고기관으로서 그 임명 또는 구성에 있어서 대통령과 국회의 공동적 참여가 필수적인데 반하여, 국무총리와 감사원장은 대통령의 보좌기관이고 그 임명은 대통령의 행정부 구성권의 본질적 요소 중 하나이므로 그 임명에 대한 국회의 동의는 소극적인 거부권으로서 대통령의 임명권에 대한 제한의 하나이지 임명에 정당성을 갖추기 위한 본질적인 요소는 아니다.
(10)국민에 의해 선출된 대통령에게도 민주적 정당성이 있으므로 감사원장 임명에 있어서 국회의 동의를 받지 않는다고 하여 민주적 정당성이 없어지는 것은 아니다.
3. 판　단
가. 재판관 김용준의 의견
(1) 주청구에 대한 판단
(가)헌법재판소는 96헌라2 국회의원과 국회의장간의 권한쟁의 심판청구사건에 관하여 1997. 7. 16.에 선고한 결정에서 "헌법 제111조 제1항 제4호가 규정하고 있는 ‘국가기관 상호간’의 권한쟁의심판은 헌법상의 국가기관 상호간에 권한의 존부나 범위에 관한 다툼이 있고 이를 해결할 수 있는 적당한 기관이나 방법이 없는 경우에 헌법재판소가 헌법해석을 통하여 그 분쟁을 해결함으로써 국가기능의 원활한 수행을 도모하고 국가권력간의 균형을 유지하
여 헌법질서를 수호&#183;유지하고자 하는 제도"라고 판시함으로써(판례집 9-2, 154, 163), 권한쟁의심판은 다른 기관이나 방법에 의한 분쟁해결이 불가능한 경우에 비로소 할 수 있는 최후적인 수단이라는 점을 밝힌바 있다.
(나)헌법 제98조 제2항은 감사원장은 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명한다고 규정하고 있으므로, 감사원장의 임명에 관한 동의권한은 국회에 속하는 것임이 분명하다. 따라서 이 사건의 경우와 같이 국회의 감사원장 임명동의권한이 침해되었다고 하는 경우에는 국회가 당사자가 되어 국회의 이름으로 권한쟁의심판을 청구하는 것이 원칙이다. 다만, 국회의 권한이 침해되었음에도 불구하고 국회가 권한쟁의심판을 청구하지 않고 있는 경우에, 국회의 부분기관이라고 할 수 있는 개개의 국회의원이나 교섭단체가 국회를 위하여 이른바 ‘제3자소송담당’의 한 형태로서 권한쟁의심판을 청구할 수 있는지의 여부가 문제로 제기될 수 있다.
오늘날의 의회주의제도하에서는, 정부와 의회사이의 고전적인 형식적 권력분립은 한편으로는 정부 및 이를 지지하는 집권여당과 다른 한편으로는 야당 사이의 실질적인 권력분립으로 전환되었다. 그러므로 정부의 독주나 다수당의 횡포를 막고, 의회의 정부통제기능과 의회의 고유권한을 지키는 몫은 소수당의 권리이자 의무로 남게 되었다. 이러한 권력분립 상황에서 정부에 의하여 국회의 권한이 침해가 된 때에, 국회가 권한쟁의심판을 청구하는 점에 관하여 다수의원이 찬성하지 아니함으로써 국회의 의결을 거칠 수 없는 경우에는, 침해된 국회의 권한을 회복하고자 하는 소수의원에게도 권한쟁의심판을 통하여 국회의 권한을 회복시킬 수 있는 기회
를 주어야만 할 것이다.
그러나 위와 같이 국회의 부분기관에게 국회를 위한 ‘제3자소송담당’을 허용하는 것은 소수자를 보호하기 위한 것이므로, 일정 수 이상의 소수의원이나 소수의원으로 구성된 교섭단체에게만 국회를 위하여 권한쟁의심판을 청구할 적격이 인정되는 것이지, 재적의원 과반수를 이루는 다수의원이나 그들 의원으로 구성된 교섭단체의 경우에는 그들 스스로 국회의 의결을 거쳐 침해된 국회의 권한을 회복하기 위한 방법을 강구할 수 있으므로, 이들에게까지 굳이 법률에 규정되어 있지도 아니한 ‘제3자소송담당’을 허용할 필요성은 없는 것이다.
(다)청구인들은 국회의원 자격으로 이 사건 권한쟁의심판청구를 하고 있는바, 관계증거들과 기록에 의하면 청구인들 150인은 재적의원 과반수를 가진 정당의 소속의원으로서 청구인들 자신만으로 재적의원 과반수를 이루고 있음이 명백하므로, 청구인들에게는 국회를 위하여 이 사건과 같은 권한쟁의심판을 청구할 수 있는 당사자적격이 없다고 할 것이다.
(라)결국 청구인들의 이 사건 주청구는 당사자적격을 가지지 아니한 국가기관이 한 부적법한 것이므로, 이를 각하하여야 할 것이다.
(2) 예비적 청구에 대한 판단
(가)헌법재판소법 제61조 제2항에 의하면 권한쟁의 심판청구는 피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 때에 한하여 이를 할 수 있는 것이다.
(나)국회가 헌법 제98조 제2항에 따라서 감사원장의 임명에 관한 동의권한을 행사하는 경우에, 국회의원은 헌법 제40조 및 제41조 제1항과 국회법 제93조 및 제109조 내지 제112조에 따라서 감사원장 임명동의안에 대하여 심의&#183;표결할 권한을 가진다. 그러나 국회의원이 국회에서 이와 같은 심의&#183;표결권한을 행사하는 것은 국회의원들 상호간 또는 국회의원과 국회의장 사이에서만 직접적인 법적 연관성을 가질 뿐, 국회의원과 대통령 등 국회 이외의 다른 국가기관과 사이에서는 아무런 직접적인 법적 연관성을 가지지 아니하는 것이다.
(다)그렇다면 피청구인 대통령이 국회의 동의를 얻지 아니하고 감사원장서리를 임명한 행위가 국회에 대한 관계에서 감사원장의 임명에 관한 국회의 동의권한을 침해한 것인지의 여부는 별론으로 하고, 국회의원인 청구인들과의 관계에서 감사원장 임명동의안에 관한 청구인들의 심의&#183;표결권한의 행사를 불가능하게 하거나 방해함으로써 그 권한을 침해할 가능성이 있다고 볼 수는 없으므로, 청구인들의 예비적 청구도 부적법한 것으로서 이를 각하하여야 할 것이다.
나. 재판관 조승형, 재판관 고중석의 의견
(1)헌법재판소법 제61조 제1항에 의하면 국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체간 및 지방자치단체 상호간에 권한의 존부 또는 범위에 관하여 다툼이 있을 때에는 당해 국가기관 또는 지방자치단체는 헌법재판소에 권한쟁의심판을 청구할 수 있다고 규정하고, 같은 조 제2항에 의하면 권한쟁의 심판청구는 피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한
을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 때에 한하여 이를 할 수 있다고 규정하고 있다.
따라서 국회의원인 청구인들이 국회의 구성원으로서 대통령을 상대로 권한쟁의심판을 청구하려면 국회와 대통령 상호간에 권한의 존부 또는 범위에 관하여 다툼이 있고, 대통령의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 국회의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 경우이어야 한다(헌재 1998. 6. 25. 94헌라1 참조).
그리고 국가기관 상호간의 권한쟁의 심판은 헌법상의 국가기관 상호간에 권한의 존부나 범위에 관한 다툼이 있고 이를 해결할 수 있는 적당한 기관이나 방법이 없는 경우에 헌법재판소가 헌법해석을 통하여 그 분쟁을 해결함으로써 국가기능의 원활한 수행을 도모하고 국가권력간의 균형을 유지하여 헌법질서를 수호ㆍ유지하고자 하는 제도인 것이다(헌재 1997. 7. 16. 96헌라2, 판례집 9-2, 154 참조).
(2)그런데 이 사건 심판청구는 국회의 다수당인 한나라당 소속 국회의원인 청구인들이 대통령을 상대로 피청구인이 한승헌을 감사원장 서리로 임명한 것이 헌법 제98조 제2항에 의한 국회의 감사원장 임명동의권이나 그 임명동의안에 관한 청구인들의 심의ㆍ표결권을 침해하였다고 주장하여 권한쟁의심판을 청구한 것이다.
(3)그러므로 먼저 이 사건 심판청구의 권리보호이익이 있는지에 관하여 본다.
위에서 본 바와 같이 피청구인이 대통령으로 취임한 직후 헌법 제98조 제2항에 따라 한승헌에 대한 감사원장 임명동의안을 국회에 제출하였으나 국회가 그 내부사정으로 이를 처리하지 못한 채
폐회되자 부득이 국회에 동의 요청을 한 한승헌을 감사원장 서리로 임명하게 된 것이다.
그러므로 국회는 대통령이 이미 국회에 제출한 감사원장 임명동의안에 대한 표결을 하여 가부를 결정할 수 있는 상태에 있고 특히 청구인들은 국회의 다수당 소속 국회의원들로서 그들만으로도 감사원장 임명동의안에 대한 가부를 결정하여 분쟁을 스스로 해결할 수 있는 방법이 있음에도 불구하고 그 동의안에 대한 의결절차를 마치지도 아니한 채 미리 헌법재판소에 권한쟁의 심판을 청구한 것이므로 청구인들의 이 사건 심판청구는 모두 권리보호이익이 없어 부적법하다고 할 것이다.
다. 재판관 정경식, 재판관 신창언의 의견
우리는 국회의원이 대통령이나 국회의장을 상대로 적법하게 권한쟁의심판을 청구할 수 없다고 본다.
(1)우리는 이미 국회의원과 국회의장간의 권한쟁의사건인 1995. 2. 23. 선고, 90헌라1 결정에서 국회의원이나 국회내의 교섭단체는 권한쟁의심판의 청구인이 될 수 없다는 견해를 자세히 밝혔고(판례집 7-1, 140), 그 후 1997. 7. 16. 선고, 96헌라2 결정에서도 일관하여 위 견해를 유지하면서 현행 권한쟁의심판제도상의 입법의 미비를 지적한 바 있는데(판례집 9-2, 154, 166-168), 그 요지는 다음과 같다.
(가)헌법 제111조 제1항 제4호는 헌법재판소의 관장사항의 하나로서 "국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체간 및 지방자치단체 상호간의 권한쟁의에 관한 심판"을 규정하고 있으며, 위 규정에 의한 권한쟁의심판제도는 공권력을 행사하는 국가기관이나 지
방자치단체와 다른 국가기관 또는 지방자치단체 사이에 권한의 존부 또는 범위에 관하여 다툼이 있는 경우 헌법재판소가 이를 심판하여 그 권한과 의무의 한계를 명확히 함으로써 국가기능의 원활한 수행을 도모하고 권력 상호간의 견제와 균형을 유지시켜 헌법질서를 보호하려는 제도이다. 그리고 위 헌법규정에 근거하여 헌법재판소법 제61조는 "① 국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체간 및 지방자치단체 상호간에 권한의 존부 또는 범위에 관하여 다툼이 있을 때에는 당해 국가기관 또는 지방자치단체는 헌법재판소에 권한쟁의심판을 청구할 수 있다. ② 제1항의 심판청구는 피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법과 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 때에 한하여 이를 할 수 있다."고 권한쟁의심판의 청구사유를 규정하고 있으며, 권한쟁의심판의 종류를 규정한 제62조는 제1항 제1호에서 "국가기관 상호간의 권한쟁의심판"을 "국회, 정부, 법원 및 중앙선거관리위원회 상호간의 권한쟁의심판"이라고 열거하고 있다.
(나)위와 같은 권한쟁의심판제도의 목적에 비추어 볼 때 헌법 제111조 제1항 제4호 소정의 "국가기관 상호간의 권한쟁의"는 우리 헌법이 국민주권주의와 권력분립의 원칙에 따라 주권자인 국민으로부터 나온 국가권력을 나누어 상호 견제와 균형을 유지하도록 권한을 분배한 대등한 권력행사기관 사이의 권한에 관한 다툼을 의미한다고 할 것이므로, 헌법재판소법 제62조 제1항 제1호가 "국가기관 상호간의 권한쟁의심판"을 "국회, 정부, 법원 및 중앙선거관리위원회 상호간의 권한쟁의심판"이라고 규정한 것은 국가의 입법권, 행정권 및 사법권을 행사하는 국가기관인 국회, 정부 및 법
원과 선거관리사무를 담당하는 중앙선거관리위원회를 열거하여 헌법의 위 규정을 명확하게 구체화한 것이라고 할 것이다.
(다)따라서 헌법재판소법 제62조 제1항 제1호에 열거되지 아니한 기관이나 또는 열거된 기관내의 각급 기관은 비록 그들이 공권적 처분을 할 수 있는 지위에 있을지라도 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 없으며 또 위에 열거된 국가기관 내부의 권한에 관한 다툼은 권한쟁의심판의 대상이 되지 않는다고 볼 수 밖에 없다. 그러므로 국회의 경우 현행 권한쟁의심판제도하에서는 국가기관으로서의 국회만이 당사자로 되어 권한쟁의심판을 수행할 수 있을 뿐이고, 국회의 구성원이나 국회내의 일부기관인 국회의원 및 교섭단체 등이 국회내의 다른 기관인 국회의장을 상대로 권한쟁의심판을 청구할 수는 없다고 할 것이다.
(라)다만 우리의 견해대로 풀이하면 이 사건에서와 같이 국회의원으로서의 권한이 침해되었다고 주장할 경우 이를 확인하고 해결해 줄 법적 구제방법이 없게 된다. 헌법은 명문으로 복수정당제를 보장하고 있으며(제8조 제1항), 우리나라 국회가 생긴 이래 언제나 여당과 야당 및 다수당과 소수당의 대립이 있어 왔고, 각자의 정책과 이해관계가 첨예하게 대립되는 법률안이나 의안의 경우 그 심의 내지 표결절차 등에 흠이 있다 하여 국회내부에서 흔히 분쟁이 있었는데도 국회법에 이에 관한 아무런 해결규정이 없는바, 행정소송법상의 기관소송은 법률이 정한 경우에 법률에 정한 자에 한하여 이를 제기할 수 있도록 한 기관소송의 성격(입법정책성) 및 현행 행정소송법제(행정소송법 제45조)에 비추어 이는 명백한 입법의 불비로서, 조속한 시일내에 그 입법이 있어야 할 것이다. 그러나 이
러한 입법의 불비를 해결하기 위하여 기관소송에 관한 헌법재판소와 법원간의 권한분배(헌법재판소법 제2조, 제62조, 행정소송법 제3조 제4호 참조) 및 헌법재판소법 제62조의 명문규정에 반하여 권한쟁의심판의 당사자의 범위를 확장하는 것은 문제해결의 본말을 그르친 것이 아닌가 생각된다.
(2)위 두 결정은 국회의원과 국회의장간의 권한쟁의에 관한 것이지만, 국회의원과 대통령간의 권한쟁의에 있어서도 국가기관으로서의 국회가 아닌 국회의원 개인이 청구한 권한쟁의사건인 점에서는 같으므로 우리의 견해는 이 사건에서도 같은 것이다. 그리고 그간 위 두 결정에서 밝힌 의견을 변경하여야 할 특별한 사정변경이 있었다고 볼 수도 없다. 따라서 우리는 국회가 아닌 국회의원 명의로 청구한 이 사건 심판청구는 부적법하므로 각하함이 상당하다고 본다.
라. 재판관 김문희, 재판관 이재화, 재판관 한대현의 의견
(1) 심판청구의 적법성에 관한 판단
(가)헌법재판소는 1997. 7. 16. 96헌라2 ‘국회의원과 국회의장간의 권한쟁의’ 사건의 결정에서, 헌법 제111조 제1항 제4호가 규정하고 있는 ‘국가기관 상호간’의 권한쟁의심판은 헌법상의 국가기관 상호간에 권한의 존부나 범위에 관한 다툼이 있고 이를 해결할 수 있는 적당한 기관이나 방법이 없는 경우에 헌법재판소가 헌법해석을 통하여 그 분쟁을 해결함으로써 국가기능의 원활한 수행을 도모하고 국가권력간의 균형을 유지하여 헌법질서를 수호&#183;유지하고자 하는 제도라고 하면서, 헌법 제111조 제1항 제4호 소정의 ‘국가기관’에 해당하는지 아닌지를 판별함에 있어서는 그 국가기관이 헌
법에 의하여 설치되고 헌법과 법률에 의하여 독자적인 권한을 부여받고 있는지 여부, 헌법에 의하여 설치된 국가기관 상호간의 권한쟁의를 해결할 수 있는 적당한 기관이나 방법이 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여야 할 것이라고 한 다음, 국회의원은 헌법 제41조 제1항에 따라 국민의 선거에 의하여 선출된 헌법상의 국가기관으로서 헌법과 법률에 의하여 법률안제출권, 법률안 심의&#183;표결권 등 여러 가지 독자적인 권한을 부여받고 있으며, 국회의원과 다른 국가기관 사이에 권한의 존부 및 범위와 행사를 둘러싸고 분쟁이 생겨 권한쟁의심판 이외에 달리 그 분쟁을 해결할 적당한 기관이나 방법이 없다면 국회의원은 헌법 제111조 제1항 제4호 소정의 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 있다는 취지로 판시한 바 있다.
이제 위 결정을 변경하여야 할 사정변경이 있다거나 이 사건 심판청구에 위 96헌라2 사건과는 다른 법리가 적용되어야 할 사유가 있다고도 할 수 없으므로 국회의원인 청구인들은 권한쟁의심판을 청구할 수 있다.
(나)국회는 국회의원으로 구성되는 합의체 기관으로서(헌법 제41조 제1항 참조) 국회의 의사는 결국 표결 등으로 나타나는 국회의원들의 의사가 결집된 것이므로, 헌법 제86조 제1항에 규정된 감사원장 임명에 대한 국회의 동의권한은 그 속성상 필연적으로 감사원장 임명동의안에 대한 국회의원들의 표결권한을 내포하고 있다. 그렇다면 청구인들은 국회를 구성하는 국회의원으로서 이 사건 임명처분으로 감사원장 임명에 관한 국회의 동의권한 및 자신들의 감사원장 임명동의안에 대한 표결권한을 동시에 침해받았다고 주장하면서 권한쟁의심판을 청구할 자격이 있다 할 것이다.
(다)청구인들이 다수당의 구성원으로서 스스로 이 사건 임명동의안을 처리할 수 있는지의 여부는 이미 행해진 이 사건 임명처분이 청구인들의 권한을 침해하였는지의 여부와는 직접적인 관련이 없다. 따라서 청구인들이 장차 이 사건 임명동의안을 부결시켜 청구외 한승헌을 감사원장으로 재직하지 못하게 할 수 있다고 하더라도 그것과는 별도로 이 사건 임명처분에 의한 권한침해를 다툴 이익이 있다.
(2) 심판청구의 당부에 관한 판단
(가) 헌법기관 구성의 원리
헌법은 국가의 최고헌법기관의 구성에 관하여 입법기관인 국회는 국민의 선거에 의하여 선출된 국회의원으로 구성하고(헌법 제41조 제1항), 행정부의 수반인 대통령 또한 국민의 선거에 의하여 선출하도록(헌법 제67조 제1항) 하고 있는 반면, 사법부는 국민의 선거에 의하여 구성하기에 적절치 아니하므로 사법부의 최고기관인 대법원의 구성에 관하여 대법원장과 대법관 모두 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명하도록(헌법 제104조 제1항) 하고 있다. 한편, 헌법재판소 재판관과 중앙선거관리위원회 위원들은 각기 국회에서 3인을 선출하고, 대법원장이 3인을 지명하며, 대통령이 직접 3인을 선임하도록 하여 위와 같이 구성된 세 헌법기관에서 각 3분의 1씩 공동으로 관여하게 하고 있다.
이와 같이 국회가 국민의 직접 선거로 선출되는 대통령을 제외한 다른 최고헌법기관의 임명과 구성에 직&#183;간접으로 관여토록 하고 있는 것은, 국민의 대표기관인 국회의 관여를 통하여 민주적 정당성을 부여함과 동시에 대통령의 독선과 독주를 견제하여 권력의
균형을 꾀하고자 하는데 그 근본적 의의가 있다.
그런데 헌법은 나아가 행정부의 2인자로서 대통령의 보좌기관인 국무총리와 국가의 세입&#183;세출의 결산, 국가 및 법률이 정한 단체의 회계검사와 행정기관 및 공무원의 직무에 관한 감찰을 하는 감사원의 장인 감사원장도 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명하도록 하고 있다(헌법 제86조 제1항, 제98조 제2항). 따라서 위에서 본 대법원이나 헌법재판소 등과는 달리 대통령의 보좌기관이거나 대통령에 소속된 중앙행정기관에 불과한 국무총리와 감사원장까지 국회의 동의를 얻도록 한 헌법의 취지가 무엇인지, 국회동의의 성격이 어떤 것인지 문제되는바, 이 사건에서는 감사원장에 대한 국회동의가 문제되고 있으므로 이에 관하여만 본다.
(나) 감사원의 지위와 감사원장 임명에 대한 국회동의의 성격
감사원은 국가의 세입&#183;세출의 결산, 국가 및 법률이 정한 단체의 회계검사와 행정기관 및 공무원의 직무에 관한 감찰을 하는 기관으로서(헌법 제97조), 세입&#183;세출의 결산을 매년 검사하여 차년도 국회에 그 결과를 보고한다(헌법 제99조). 이와 같이 감사원이 행하는 검사 및 감찰업무는 그 속성상 국정의 통제기관인 국회의 기능과 밀접한 연관을 가지고 있으며, 특히 감사원이 세입&#183;세출의 결산을 검사하여 국회에 그 결과를 보고한다는 것은 감사원이 실질적으로 국회의 예산안심의 활동의 일부를 담당하여 이를 보좌함을 의미한다.
그리고 감사원은 비록 직제상 대통령에 소속된 기관이긴 하나, 그 직무의 성격상 고도의 독립성과 정치적 중립성이 보장되어야 하는 기관이다. 감사원법이 "감사원은 대통령에 소속하되 직무에 관
하여는 독립의 지위를 가진다"고 천명하면서(감사원법 제2조 제1항), 감사원의 인사&#183;조직 및 예산편성상의 독립성 존중(동법 제2조 제2항), 감사위원의 임기보장, 신분보장, 겸직 및 정치운동의 금지(동법 제6조, 제8조, 제9조, 제10조) 등을 규정하고 있는 것은 바로 감사원의 직무상, 기능상의 독립성과 중립성을 보장하기 위한 제도적 장치인 것이다.
대통령이 감사원장을 임명함에 있어 국회의 동의를 얻도록 규정하고 있는 헌법 제98조 제2항의 뜻은 감사원이 위에서 밝힌 바와 같이 실질적으로 국회의 예산안심의 기능의 일부를 담당하고 있으므로 국가재정에 관한 주된 결정권을 가진 국회의 관여를 보장코자 하는 것이며, 나아가 대통령의 독주를 견제함과 아울러 대통령으로부터의 독립성과 정치적 중립성을 확보하여 주고자 하는 것이라고 풀이된다.
그런데 위 헌법조항은 "원장은 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명"한다고 명시하여 대통령이 감사원장을 임명함에 있어서는 "반드시 사전에" 국회의 동의를 얻어야 함을 분명히 밝히고 있다. 이는 법문상 다른 해석의 여지없이 분명하고, 이에 더하여 헌법이 감사원장의 임명에 관하여 규정하고 있는 국회동의제도의 취지를 고려하여 보면 감사원장 임명은 대통령의 단독행위에 국회가 단순히 부수적으로 협력하는 것에 그치지 아니하고 국회가 대통령과 공동으로 임명에 관여하는 것이라고 보아야 한다. 그러므로 국회의 동의는 감사원장 임명에 있어 불가결한 본질적 요건으로서 대통령이 국회의 동의없이 감사원장을 임명하였다면 그 임명행위는 명백히 헌법에 위배되고, 이러한 법리는 감사원장 대신 감사원장"서리"라
는 이름으로 임명하였다고 하여 달라지는 것이 아니다.
따라서 피청구인이 국회의 동의를 얻지 않은 상태에서 한승헌을 감사원장서리로 임명한 이 사건 임명처분은 명백히 헌법 제98조 제2항에 위반된 행위이다.
(다) 감사원장 임명의 선례와 헌법적 관행
피청구인은 대통령이 국회동의에 앞서 감사원장서리를 임명하는 것은 우리 헌정사에 있어서 확립된 헌법적 관행이고 이 사건 임명처분은 그에 따른 것이어서 적법하다고 주장한다.
우리 헌정사상 7회에 걸쳐 감사원장서리가 임명된 적이 있음은 사실이다. 그러나 그간에도 국무총리서리와 더불어 감사원장서리 임명에 대하여는 그 위헌여부에 관한 논의가 거듭되어 왔고, 특히 현행 헌법이 시행된 이후 그 위헌성에 대한 논란이 더욱 심하여 1993년 이후에는 감사원장서리를 임명하지 아니하게 되었다.
그렇다면 비록 감사원장서리를 임명하는 헌법적 관행이란 것이 과거에 있었다 하더라도 1993년 이후 그러한 관행이 이미 사라졌다 할 것이고, 위에서 밝힌 바와 같이 감사원장서리를 임명하는 것은 헌법의 규정에 명백히 위반되는 정치적 선례에 지나지 아니하므로, 그것을 반복하였다는 점만으로 이를 헌법적 관행이라 하여 헌법의 명문규정에 우선하여 존중할 수 있는 것이 아니다.
(라) 감사원장 궐위시의 직무대행 법제
피청구인은 감사원장의 궐위시에 국정공백을 방지하기 위하여 감사원장서리를 임명하는 것은 정당하다고 주장한다.
그러나 감사원장이 해임 기타 사유로 궐위된 경우라 하더라도 감사원법 제4조 제3항은 최장기간 재직한 감사위원이 감사원장의
직무를 대행하도록 규정하여 그 대비책을 마련하여 두고 있으므로 국정공백의 우려가 있다고 할 수 없다. 위 법률조항은 감사원장이 "사고"로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때 직무대행자가 감사원장의 직무를 대행하도록 하고 있는데, 여기서 "사고"란 감사원장이 직무를 행할 수 없는 일반적인 경우 즉, "사고" 뿐만 아니라 "궐위"도 포괄하는 넓은 개념으로 해석하는 것이 타당하다.
이 사건의 경우 1997. 12. 16. 감사원장의 임기가 만료됨에 따라 감사원장이 궐위되었으나 바로 위 감사원법에 따라 최장기간 재직한 감사위원이 감사원장의 직무를 대행하고 있었다. 이와 같이 감사원장 직무대행체제가 법적으로 완비되어 있고 또 실제로도 적법한 직무대행자가 감사원장의 직무를 대행하고 있었으므로 국정공백의 우려가 없음에도 불구하고 헌법상, 법률상의 근거가 전혀 없는 감사원장서리를 임명하였으므로 이를 국정공백의 방지라는 명분으로 정당화할 수 없다.
(3) 결　론
그렇다면 피청구인의 이 사건 임명처분은 국회의 동의를 받지도 않은 상태에서 "서리"라는 이름아래 감사원장의 권한을 행사하는 실질적인 감사원장을 임명한 것으로서 헌법 제98조 제2항과 권력분립의 원칙에 명백히 위배되고, 이로 인하여 헌법에 의하여 부여된 국회의 감사원장 임명에 관한 동의권한 및 청구인들의 감사원장 임명동의안에 대한 표결권한을 침해하였다 할 것이다.
우리는 이 사건 임명처분 당시 우리나라가 처한 현실적 여건이 감사원장의 임명을 지체할 수 없는 상황에 있었다는 점을 부인하지는 않는다. 그러나 헌법은 지키기 어려운 사정이 있다 하여 이를
위반하는 것을 정당화할 수 없다는 것이 우리들 의견이다. 헌법은 공동체의 최고규범으로서 어떠한 경우에도 이를 지켜야 하는 것이고, 한 번의 헌법위반이라도 이를 눈감을 때에는 또다시 우리 헌법을 장식적 규범으로 되돌아가게 할 우려가 있기 때문에서이다.
마. 재판관 이영모의 의견
나는, 헌법 제98조 제2항에 의한 국회의 감사원장 임명동의는 사전동의가 원칙이지만, 다음 (1)의 (가)항과 같은 특수한 경우에 한하여 예외적으로 대통령은 국회의 동의를 얻지 않고 감사원장서리를 임명할 수 있다고 생각하므로 아래와 같이 의견을 밝혀 두고자 한다.
(1) 국회의 감사원장 임명동의권한의 침해 여부
(가)첫째, 선거에 의하여 선출된 대통령은 취임과 동시에 새 행정부의 구성원을 임명하게 된다. 감사원장은 임기만료로 이미 퇴임하였고 전임 대통령이 임명한 감사위원이 직무를 대행하고 있었다. 신임 대통령은 취임과 동시에 국회에 국무총리 및 감사원장 임명동의안을 보내어 동의안이 처리되기를 기다렸다. 그러나 국회는 먼저 상정된 국무총리 임명동의안에 대한 투표진행중 여&#183;야간에 말다툼과 몸싸움이 벌어져 투표를 끝내지 못한 채 자동 산회되고 회기도 종료되어 감사원장 임명동의안은 상정도 하지 못하였다.
둘째, 신임 대통령은 국무총리와 감사원장의 궐위로 새 행정부 구성을 할 수 없게 되었고 임명동의안을 둘러싼 여&#183;야간의 대립상태는 언제 해소될지 알 수 없어 국정의 공백이 상당기간 지속될 것으로 예상되었다.
셋째, 신임 대통령으로서는 선거당시 공약으로 제시한 IMF(국제
통화기금) 관리체제하의 경제위기 타개, 실업률 증가에 따른 대책마련, 여&#183;야간의 정권교체로 인한 정치&#183;경제&#183;사회의 안정, 이완된 공직기강의 쇄신 등 여러 문제에 대한 정책수립을 시급하게 서두를 필요가 있었다.
국무총리와 감사원장의 궐위는 대통령으로 하여금 새 행정부 구성을 할 수 없게 하고 있는데도 헌법은 궐위된 국무총리 및 감사원장의 직무를 누가, 어떤 방법으로 수행하는지에 관하여 명시적인 규정을 하지 않고 있다. 헌법제정자는 이와 같은 특수한 경우를 예상하지 못하였고, 이러한 헌법규정의 흠(欠)때문에 대통령의 국무총리서리 및 감사원장서리 임명이 헌법에 합치되는지 여부는 해석에 의하여 가려볼 수 밖에 없다.
나는, 위와 같은 요건을 갖춘 특수한 경우에 한하여 대통령은 국무총리 및 감사원장 임명동의안을 국회가 표결할 때까지 예외적으로 서리를 임명하여 총리 및 원장직을 수행하게 할 수 있고 대통령의 이 서리 임명행위는 헌법 제86조 제1항 및 제98조 제2항의 흠을 보충하는 합리적인 해석범위내의 행위이므로 헌법상의 정당성이 있는 것으로 생각한다.
(나)대통령의 감사원장서리 임명행위에 대한 합헌해석의 결론은 다음에서 보는 이유에서도 뒷받침된다.
1)감사원법은 원장이 ‘사고’로 직무를 수행할 수 없는 경우에 직무대행을 하는 규정을 두고 있을 뿐, ‘궐위’된 경우에 대해서는 아무 말이 없다(제4조 제3항).
1949년에 제정된 심계원법(제2조 제4항)에서는 차장은 원장을 보좌하고 원장이 사고가 있을 때는 그 직무를 대리하는 것으로 규정
하였고, 1961년 개정된 심계원법(제3조 제3항)은 원장이 궐위하였을 때 또는 사고가 있을 때에는 선임 심계관이 그 직무를 대행하는 것으로 규정하여 ‘궐위’를 추가하였다. 1963년에 제정된 감사원법(제5조 제3항)에서는 원장이 사고로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때에는 감사위원으로 최장기간 재직한 감사위원이 그 직무를 대행하는 것으로 규정하여 ‘궐위’를 삭제하였다.
‘사고’와 ‘궐위’의 개념은 대통령(헌법 제71조), 국회의장(국회법 제12조, 제16조), 대법원장(법원조직법 제13조 제3항), 헌법재판소장(헌법재판소법 제12조 제4항)의 경우에 이를 구분하여 규정하고 있으므로 사고의 개념에 궐위를 포함시키는 해석론은 옳다고 볼 수 없다.
2)헌법 제98조 제2항은 국회의 감사원장 임명동의권한과 대통령의 감사원장 임명권한을 동시에 규율하고 있으며, 대통령의 감사원장 임명권한은 대통령의 행정부 구성권한과도 연관되어 있다.
국회가 내부사정으로 감사원장 임명동의안을 처리하지 못하고 회기가 종료된 경우에 국회는 대통령이 갖고 있는 감사원장 임명권한과 새 행정부 구성권한을 침해할 가능성이 있다.
따라서 대통령의 한시적인 감사원장서리 임명은 국회의 내부사정에 의한 대통령의 감사원장 임명권&#183;행정부 구성권한의 침해가능성을 예방하는 한편 국회의 감사원장 임명동의권한도 보장함으로써 국회와 대통령간의 권한행사에 따른 갈등을 미리 막아 주는 역할을 하게 된다.
3)제헌헌법인 제1공화국 헌법 및 의원내각제 정부형태를 채택한 제2공화국 헌법에서는 감사원장에 관한 헌법규정이 없었다. 제3공화국 헌법 제93조 제2항에서 처음 "원장은 국회의 동의를 얻어 대
통령이 임명"하는 것으로 규정하였다. 유신헌법인 제4공화국 헌법과 제5공화국 헌법에서도 이와 동일한 규정이 있었고, 현행 헌법 제98조 제2항도 "원장은 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명"하는 것으로 규정하고 있다.
이와 같은 헌법규정과 관련하여 대통령이 감사원장 임명동의안을 국회에 제출하지 않고 감사원장서리를 임명한 후 사후에 국회의 동의를 요청한 사례가 일곱 차례나 있었다. 그러나 국회가 내부사정으로 신임 대통령이 취임한 날 요청한 감사원장 임명동의안을 처리하지 못하고 회기가 종료된 상황에서 감사원장서리를 임명한 사례는 없었다.
4)감사원장은 헌법 제97조에 의하여 국가의 세입&#183;세출의 결산, 국가 및 법률이 정한 단체의 회계감사와 행정기관 및 공무원의 직무에 관한 감찰을 행하는 감사원의 과제를 수행하고, 헌법 제99조에 따라 국가의 세입&#183;세출의 결산보고를 대통령과 국회에 하는 등의 국정운영을 하고 있다.
헌법 제98조 제2항에서 대통령이 감사원장을 임명함에 있어서 국회의 동의를 얻도록 한 것은 감사원장의 국정운영에 대한 민주적 정당성을 부여함과 동시에, 대통령의 인사권한을 제약하여 권력분립원칙을 실현하려는 데 그 목적이 있다. 그러나 이러한 국회의 감사원장 임명동의권한을 국회의 내부사정으로 상당기간 행사하지 않거나 못하는 때에는 대통령의 인사권한 및 행정부 구성권한 등을 침해하게 되어 견제와 균형의 권력분립원칙의 정신에 어긋날 수도 있다. 따라서 이와 같은 특수한 경우를 예상하지 못한 흠은 해석에 의하여 보충할 수 있는 것이다.
5)우리 헌법상의 정부형태는 대통령중심제이며 부분적으로 내각제적 요소(국무총리 임명동의권한 등)를 가미하고 있다. 대법원장&#183;헌법재판소장은 행정부와 독립된 헌법기관이므로 그 임명은 대통령과 국회의 공동참여하에 이루어진다. 그러나 국무총리와 감사원장은 대통령의 보좌기관이고 그 임명권한은 대통령의 행정부 구성권한의 본질적 요소의 하나이므로 대법원장&#183;헌법재판소장의 경우와는 서로 다르다.
따라서 헌법 제98조 제2항에 의한 국회의 감사원장 임명동의권한은 우리 헌법의 대통령중심제의 본질에 어긋나지 않도록 행사되어야 한다.
6)미국 연방헌법 및 주 헌법, 멕시코 헌법 등에는 의회가 휴회중이어서 임명동의안을 처리할 수 없는 상황에서는 서리 임명을 할 수 있도록 한 규정이 있다. 그러나 우리는 서리 임명의 필요가 있음에도 불구하고 관련규정이 없고 이러한 입법상의 흠은 해석에 의하여 보충할 수 밖에 없다.
(다)이상의 이유로 피청구인이 청구외 한승헌을 감사원장서리로 임명한 행위는 헌법 제98조 제2항이 국회에 부여한 감사원장 임명동의권한을 침해한 것이 아니다.
(2) 청구인들의 심의&#183;표결권한의 침해 여부
국회가 헌법 제98조 제2항에 따른 감사원장 임명동의권한을 행사하는 경우에 국회의원들은 헌법 제40조 및 제41조 제1항과 국회법 제93조 및 제109조 내지 제112조에 의한 감사원장 임명동의안에 대한 심의&#183;표결권한을 갖는다.
이러한 국회의원의 심의&#183;표결권한은 국회 내부에서 국회의원들
상호간 또는 국회의장과 국회의원간에서만 행사되고 법적인 연관성을 가질 뿐, 국회의원과 대통령 등 국회가 아닌 국가기관간에는 직접 법적인 연관성을 갖지 않는 것이 원칙이다.
이 사건에서 감사원장 임명동의안을 처리함에 있어서 국회의원들은 감사원장 임명동의안에 관한 심의&#183;표결권한의 행사와 관련하여 대통령과는 직접적인 법적 관계가 성립될 여지는 없다. 피청구인의 감사원장서리 임명행위가 국회에 대한 관계에서 국회의 권한을 침해한 것인지 여부는 별론으로 하고, 청구인들의 심의&#183;표결권한의 행사를 방해&#183;불가능하게 한 것은 아니므로 청구인들의 권한을 침해한 것이 아니다.
국회가 감사원장 임명동의안을 언제&#183;어떤 방법으로 처리할 것인지의 여부는 오로지 국회의 자율에 맡겨져 있으므로 국회의원들이 스스로 해결할 국회 내부의 문제인 것이다(헌재 1998. 7. 14. 98헌라3 국회의장과 국회의원간의 권한쟁의사건의 결정 참조).
(3) 결　론
피청구인이 한승헌을 감사원장서리로 임명한 행위는 헌법이 국회에 부여한 감사원장 임명에 관한 동의권한과 헌법 및 국회법이 청구인들에게 부여한 감사원장 임명동의안에 관한 심의&#183;표결권한을 침해한 것이 아니며 위헌&#183;무효로도 볼 수 없다. 따라서 이 심판청구는 모두 이유가 없어 기각하는 것이 옳다고 생각하므로, 본안판단을 하지 않고 각하하는 다수의견에 반대하는 것이다.
4. 결　론
이 사건에 대하여는 이상에서 본 바와 같이 (1) 재판관 김용준의 각하의견, (2) 재판관 조승형, 재판관 고중석의 각하의견, (3) 재판
관 정경식, 재판관 신창언의 각하의견, (4) 재판관 김문희, 재판관 이재화, 재판관 한대현의 인용의견, (5) 재판관 이영모의 기각의견으로 나뉘었는바, 관여 재판관의 과반수인 5인이 각하의견이므로, 주문과 같이 결정한다.