# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 132867
**Case Number:** 2009헌바62
**Case Name:** 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
**Decision Date:** 2009.04.21
**Case Type:** nan

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
사      건      2009헌바62  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      송○순
                
당 해 사 건       서울남부지방법원 2009카기772 위헌심판제청

주           문
  이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
   1. 사건의 개요
   가. 청구인은 2009. 3. 13. 서울남부지방법원에 주식회사 ○○를 상대로 하여 계약해지환급금을 구하는 지급명령 신청을 하였는데(위 법원 2009차4321호), 소송 계속 중 그 아들인 서○황을 소송대리인으로 하여 위 서○황이 법원조직법 제54조 제2항 제1호 "독촉절차"부분이 지급명령 사건을 법관이 아닌 사법보좌관으로 하여금 담당할 수 있게 한 것이 헌법에 위반된다며 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 위 법원은 2009. 4. 2. 위 서○황이 적법한 소송대리인이 아니어서 제청신청의 당사자가 될 수 없고, 그 외 재판의 전제성을 갖추지 못하였다는 이유로 각하하였다(위 법원 2009카기772호). 
  나. 한편 위 서○황은 청구인의 소송대리인으로서 2009카기722호 소송 계속 중 "법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 된 때에는 당해 사건을 담당하는 법원은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌여부의 심판을 제청한다."라고 규정한 헌법 제41조 제1항이 헌법에 위배된다고 주장하며 같은 법원에 그 위헌여부심판의 제청신청을 하였으나, 위 법원은 "재판의 전제성"이 인정되지 아니한다는 이유로 각하하였다(위 법원 2009카기816호). 
  다. 이에 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하여 2009. 4. 10. 헌법재판소법 제41조 제1항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
  2. 검토
  가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 청구는 같은 법 제41조 제1항의 규정에 의한 적법한 위헌여부심판의 제청신청을 법원이 각하 또는 기각하였을 경우에만 제기할 수 있는 것이고 위헌여부심판의 제청신청이 적법한 것이 되려면 제청신청된 법률의 위헌여부가 법원에 제기된 당해사건의 재판의 전제가 된 때라야 하므로 만약 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 "재판의 전제성"을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없는 것이다(헌재 1992. 8. 19. 92헌바36, 판례집 4, 572, 574).
  나. 살피건대 당해사건인 위 2009카기772호 사건은 청구외 서○황이 당해 법원으로부터 청구인에 대한 소송대리허가를 받지 못한 상태에서 위헌제청신청을 한 것이어서 제청신청의 당사자 요건을 구비하지 못하였다는 등의 이유로 부적법 각하를 면할 수 없는 것이고, 위 2009카기772호 사건 계속 중 제기한 헌법재판소법 제41조 제1항에 대한 위헌법률심판제청신청(위 2009카기816호)은 위와 같이 당해사건이 각하를 면할 수 없는 것임이 명백하여 "재판의 전제성" 흠결을 이유로 각하된 것이므로 이러한 경우 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다.
  3. 결론
  그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2009.    4.    21.

                                          
  재판장    재판관  김희옥      김희옥    
                                          
            재판관  조대현        조대현  
                                          
            재판관  목영준        목영준