# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 147032
**Case Number:** 99헌마487
**Case Name:** 형법 제35조  위헌확인
**Decision Date:** 1999.09.14
**Case Type:** 헌마

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** 헌법재판소법 제68조 제1항, 제69조 제1항
형법 제35조
**Reference Cases:** 93헌마198

## Case Summary
가.헌법재판소법 제69조 제1항에서는 제68조 제1항의 규정에 의한 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 있은 날로부터 180일 이내에 청구하여야 한다고 규정하고 있는바, 법령이 시행된 후에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 180일 이내에 청구하여야 할 것이다.
나.청구인이 형법 제35조에 의하여 기본권침해를 받았다면, 위 조항의 적용을 구하는 공소장을 송달받았을 때 위 조항에 의하여 가중처벌받게 될 청구인의 범죄사실과 적용법조를 구체적으로 고지받음으로써 그 기본권침해사유를 알게 되었다고 할 것이다.

## Issues
가.법령에 대한 헌법재판소법 제68조 제1항의 규정에 의한 헌법소원심판의 청구기간 여하
나.기소되어 형사재판을 받은 청구인이 형법 제35조에 의한 기본권침해사유를 알게 된 시기 여하

## Full Text
【당 사 자】
청 구 인　정○식
【주 문】
청구인의 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1)청구인은 1992. 2. 8. 서울고등법원에서 사기죄로 징역 2년을 선고받고 광주교도소에서 복역하다가 1993. 4. 18. 그 형의 집행을 종료하고(이하 위 사기죄를 "제1누범전과"라 한다), 1997. 12. 16. 수원지방법원 평택지원에서 공문서위조죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받고 1998. 5. 5. 그 판결이 확정되었다(이하 위 공문서위조죄 등을 "제2누범전과"라 한다).
(2) 청구인은,
(가)수원지방법원{98고단2089, 98고단3114, 98고단1285, 98고단5128, 98고단8121, 98고단9204, 98고단10181 (각 병합)}에 부정수표단속법위반 등으로 기소되어, 그 재판과정에서 청구인의 범죄사실중 ① 1993. 6. 30. 수표 4매(지급일자：1993. 7. 2.～같은 해 10. 2.)를 발행하였다가 이를 지급되지 아니하게 한 부정수표단속법위반의 점, ② 1994. 6. 23.부터 같은 해 9. 7.까지 사이에 신축중인 빌라 12세대에 대한 소유권이나 임차권을 확보하여줄 의사나 능력 없이 3차례에 걸쳐 그 매매대금 및 임대보증금을 편취한 사기의 점, ③ 1993. 6. 11.과 같은 달 21. 두차례에 걸쳐 주식회사 ○○의 당좌수표 2매를 임의로 사용한 횡령의 점, ④ 1993. 6. 18.부터 같은 해 7. 1.까지 사이에 주식회사 ○○ 명의의 수표 13매를 할인하여 그 대금을 편취한 사기의 점, ⑤ 1994. 6. 24. 사문서인 확인서를 위조하고 그 다음날 이를 행사한 사문서위조 및 동행사의 점에 대하여 제1누범전과와의 관계에서 각 형법 제35조에 의한 누범가중을 받은 결과 1998. 12. 29. 징역 5년의 형을 선고받고 현재 항소심 계류 중에 있고,
(나)수원지방법원{98고단11395, 99고단1316(병합)}에 사기로 기소되어, 그 재판과정에서 ① 1994. 4. 4. 약속어음 2매를 편취한 사기의 점, ② 같은 해 8. 16. 변제할 의사나 능력없이 대여금을 편취한 사기의 점에 대하여 제1누범전과와의 관계에서 각 형법 제35조에 의한 누범가중을 받은 결과 1999. 4. 8. 징역 1년 6월의 형을 선고받고, 현재 항소심계류 중에 있다.
(3)이에 청구인은 형법 제35조가 일사부재리의 정신에 반하는 등 헌법에 위반된다고 주장하면서 1999. 8. 16. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
따라서 이 사건 심판의 대상은 형법 제35조(이하 "이 사건 법률조항"이라 한다)의 위헌 여부이고, 그 내용은 다음과 같다.
형법 제35조(누범)①금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌한다.
②누범의 형은 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중한다.
2. 청구인의 주장요지
누범가중제도는 한번 처벌받은 죄에 대하여 사실상 다시 처벌하는 것으로서 헌법 제13조 제1항 소정의 일사부재리의 원칙에 반한다. 또한 누범에 해당되게 되면 아주 경미한 범죄에 대하여도 실형을 면할 수 없는 불이익을 입게 되므로 이 사건 법률조항은 위헌의 소지가 많다.
3. 판　단
직권으로 이 사건 심판청구의 적법 여부에 관하여 본다
헌법재판소법 제69조 제1항에서는 제68조 제1항의 규정에 의한 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 있은 날로부터 180일 이내에 청구하여야 한다고 규정하고 있는바, 법령이 시행된 후에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 180일 이내에 청구하여야 할 것이다(헌재 1996. 3. 28. 93헌마198, 판례집 8-1, 241, 250).
그런데 청구인이 이 사건 법률조항에 의하여 기본권침해를 받았다면, 청구인은 이 사건 법률조항의 적용을 구하는 공소장을 송달받았을 때 그 침해사유가 발생하였음을 알게 되었다 할 것인바, 기록에 의하면 청구인은 앞서 본 청구인에 대한 수차례의 공소장을 1998. 6. 3.부터 1999. 3. 25.까지 사이에 모두 송달받았으므로, 늦어도 1999. 3. 25. 무렵에는 이 사건 법률조항에 의하여 가중처벌받게 될 청구인의 범죄사실과 적용법조를 구체적으로 고지받음으로써 이 사건 법률조항에 의한 기본권침해사유를 알게 되었다고 할 것인데, 그때로부터 60일이 지난 1999. 8. 16. 비로소 청구된 이 사건 헌법소원심판은 청구기간을 경과한 것으로서 부적법하다.
4. 결　론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,김문희,정경식,한대현