# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 138282
**Case Number:** 2009헌바181
**Case Name:** 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
**Decision Date:** 2009.08.25
**Case Type:** nan

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
사      건      2009헌바181  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      송○순
                
당해사건      서울고등법원 2009카기990 위헌심판제청

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
청구인은 서울고등법원 2009라1160 법관기피 사건 소송 계속중 민사소송법 제136조 제3항, 제343조에서 당사자에게 구석명을 구하거나 문서제출명령신청을 할 권리가 있다고 규정하면서도 재판장 또는 법원이 그와 같은 신청에 대하여 결정을 내려야 하는 기한에 대하여 법률상 아무런 제한을 두지 않은 것이 헌법에 위반한다고 주장하며 위헌심판제청신청(서울고등법원 2009카기990)을 하였으나, 2009. 7. 22. 입법부작위에 대한 것이고 재판의 전제성이 없어 부적법하다는 이유로 각하되었다.
청구인은 위 서울고등법원 2009카기990 소송 계속중 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정"부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 당사자의 위헌제청신청에 대한 법원의 재판을 규정하여 헌법에 위배된다고 주장하며 같은 법원에 위헌심판제청신청(서울고등법원 2009카기1002)을 하였다가 2009. 7. 22. 각하되자 2009. 7. 29. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 청구는 같은 법 제41조 제1항의 규정에 의한 적법한 위헌여부심판의 제청신청을 법원이 각하 또는 기각하였을 경우에만 제기할 수 있는 것이고, 위헌여부심판의 제청신청이 적법한 것이 되려면 제청신청된 법률의 위헌 여부가 법원에 제기된 당해사건의 재판의 전제가 된 때라야 하므로, 만약 당해 사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인??재판의 전제성"을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고, 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없는 것이다(헌재 1992. 8. 19. 92헌바36, 판례집 4, 572, 574).
살피건대 당해 사건인 위 서울고등법원 2009카기990 사건은 입법부작위에 대한 것이고 재판의 전제성이 없어 부적법하다는 이유로 각하를 면할 수 없는 것이었으므로, 이러한 경우 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2009.    8.    25.

                                          
  재판장    재판관  김종대      김종대    
                              ──────
            재판관  이공현        이공현  
                              ──────
            재판관  송두환        송두환  
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