# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 44833
**Case Number:** 2015헌바43
**Case Name:** 형법 제328조 제1항 등 위헌소원
**Decision Date:** 2015.03.17
**Case Type:** 헌바

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
사 건 2015헌바43 형법 제328조 제1항 등 위헌소원 
청 구 인 이○호 
대리인 변호사 김성훈, 황재현 
당 해 사 건 대법원 2014도11132 장물취득 
[주 문] 
이 사건 심판청구를 모두 각하한다. 
[이 유] 
1. 사건의 개요 
가. 청구인은 외할머니인 박○선이 소유하고 외삼촌인 정○배가 점유하던 무기명 양도성 예금증서들을 어머니 정○숙이 절취한 후, 그 중 일부(이하 ‘이 사건 무기명 양도성 예금증서들’이라 한다)를 어머니 정○숙으로부터 취득함으로써 장물을 취득한 사실로 기소되었다. 

나. 청구인은 위 장물취득에 관한 대법원 2014도11132 소송계속 중 형법 제328조 제1항, 제329조, 제362조에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 2014. 12. 24. 각하되자(201초기690), 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
이 사건 심판의 대상은 형법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 것) 제328조 제1항, 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제329조, 제362조 제1항의 위헌여부이고, 심판대상조항은 다음과 같다. 

[심판대상조항] 
형법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 것) 
제328조(친족간의 범행과 고소) ① 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간의 제323조의 죄는 그 형을 면제한다. 
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 
제329조(절도) 타인의 재물을 절취한 자는 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. 
제362조(장물의 취득, 알선 등) ① 장물을 취득, 양도, 운반 또는 보관한 자는 7년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다. 

3. 청구인의 주장 
가. 형법 제328조 제1항은 ‘형을 면제’하도록 규정하고 있으나, 애초 공소를 제기할 수 없도록 규정되어야 한다. 위와 같이 개정된다면, 정○숙은 절도에 관하여 형 면제 판결이 아닌 공소기각 판결을 받아야 할 것이므로, 이 사건 양도성 예금증서들은 장물이 아니라고 보아야 한다. 

나. 형법 제329조가 소유자의 피해 없이 점유자만을 피해자로 하는 경우에도 절도죄가 성립한다고 해석된다면 헌법에 위반되고, 정○숙이 이 사건 무기명 양도성 예금증서들을 가져간 행위는 점유자인 정○배만을 피해자로 하므로 절도죄가 성립될 수 없어, 이를 청구인이 취득한 행위도 장물취득이라 할 수 없다. 

다. 형법 제362조 제1항이 불법영득하지 아니한 재산을 장물로 인정하는 것으로 해석된다면 헌법에 위반되고, 정○숙은 이 사건 무기명 양도성 예금증서들을 불법영득하지 아니하였으므로 청구인의 장물취득죄가 인정될 수 없다. 

4. 판단 
가. 형법 제328조 제1항 
청구인은 형법 제328조 제1항은 ‘형을 면제’하도록 규정하고 있으나, 애초 공소를 제기할 수 없도록 규정되어야 한다고 주장한다. 그런데 장물이라 함은 재산죄인 범죄행위에 의하여 영득된 물건을 말하는 것으로서(대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도5904 판결 등 참조) 여기에서의 범죄행위는 절도죄 등 본범의 구성요건에 해당하는 위법한 행위일 것을 요할 뿐이므로(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도15350 판결), 본범이 기소되지 아니하였거나, 본범에 관하여 법원의 공소기각의 재판이 이루어진 경우라 하더라도 장물임이 부인된다고 할 수는 없다. 
즉 청구인의 주장대로 형법 제328조 제1항이 개정되어 정○숙에 대하여 공소가 제기되지 아니하였거나 법원의 공소기각의 재판이 이루어지더라도, 이 사건 양도성예금증서들의 장물성이 부인되는 것은 아니므로 당해소송의 결론이나 내용에 영향을 주지 아니하므로 재판의 전제성이 인정되지도 아니하고, 결국 청구인의 이 부분 주장은 단순히 정○숙에 대한 형 면제의 판결 내지 당해사건 법원의 사실인정을 비난하는 것에 다름없어, 헌법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 대상이 될 수 없다고 할 것이다. 

나. 형법 제329조 
위 법률조항에 대한 청구인의 주장은 절도죄의 피해자가 ‘소유자’로 한정될 것인지, ‘소유자 및 점유자’로 인정될 것인지에 대한 법원의 법률 해석을 다투는 것인바, 이는 당해 사건에 있어 사실관계의 확정과 법률의 해석ㆍ적용이 부당하다는 것을 다투는 것에 지나지 아니하여 부적법하다. 
나아가 청구인의 주장과 달리, 정○숙의 절도 사실에 대한 형 면제의 확정 판결(서울동부지방법원 2010. 11. 18. 선고 2010노160 판결)에 따르면 법원은 소유자 박○선이 정○숙에게 이 사건 양도성예금증서들을 증여하였거나 보관을 지시하였다는 정○숙 측의 주장을 배척하고 정○숙의 불법영득의사를 인정한 것으로 보이는바, 위 법률조항이 피해자를 ‘소유자’로 한정하도록 개정되더라도 당해 사건의 결론, 내용이나 효력이 달라진다고 할 수 없어 재판의 전제성이 인정되지 아니한다. 

다. 형법 제362조 제1항 
청구인은 형법 제362조 제1항이 소유자로부터 불법영득하지 아니한 재물도 장물로 인정하는 한 위헌이라고 주장한다. 이는 장물의 포섭 범위에 관한 당해 사건 법원의 사실인정 및 법률의 해석ㆍ적용이 부당하다는 것을 다투고 있을 뿐이므로 부적법한 심판청구라 할 것이다. 

5. 결론 
그렇다면 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이 사건 심판청구를 모두 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.