# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 22688
**Case Number:** 2012헌마143
**Case Name:** 형법 제114조 제2항 등 위헌확인
**Decision Date:** 2013.02.28
**Case Type:** 헌마

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
사건  2012헌마143  형법 제114조 제2항 등 위헌확인 
청구인  진○현
국선대리인 변호사 황정규
 
[주문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이유]
1. 사건개요 및 심판대상
가. 사건개요
청구인은 ① 2011. 5.경 자칭 양심적 병역거부운동 단체인 ‘전쟁없는 세상’(이하 ‘이 사건 단체’라 한다)에 가입하였고, ② 낭비되는 세금에 대한 국민들의 항의의 의사를 표현하기 위해 납세를 거부하는 단체를 조직할 계획을 가지고 있는데, 형법 제114조 제2항이 병역 또는 납세의 의무를 거부할 목적으로 단체를 조직하거나 이에 가입한 자를 처벌하도록 정하고 있어, 위 조항으로 인하여 결사의 자유 등이 침해되었다며, 2012. 2. 14. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

나. 심판대상
이 사건 심판의 대상은 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제114조 제2항 중 병역의 의무를 거부할 목적으로 단체에 가입한 자에 관한 부분(이하 ‘이 사건 병역조항’이라 한다) 및 납세의 의무를 거부할 목적으로 단체를 조직한 자에 관한 부분(이하 ‘이 사건 납세조항’이라 한다. 위 두 부분 모두를 심판대상조항이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이며, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. 

[심판대상조항]
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 
제114조(범죄단체의 조직) ② 병역 또는 납세의 의무를 거부할 목적으로 단체를 조직하거나 이에 가입한 자는 10년 이하의 징역이나 금고 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다.

[관련조항]
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것)
제114조(범죄단체의 조직) ① 범죄를 목적으로 하는 단체를 조직하거나 이에 가입한 자는 그 목적한 죄에 정한 형으로 처단한다. 단, 형을 감경할 수 있다.
병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정된 것)
제86조(도망·신체손상 등) 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 도망가거나 행방을 감춘 경우 또는 신체를 손상하거나 속임수를 쓴 사람은 1년 이상 5년 이하의 징역에 처한다.
2. 청구인의 주장 요지
가. 심판대상조항은 병역거부나 납세거부 등의 구체적인 실행행위에 나아가지 아니하고 단체를 조직하거나 단체에 가입한 것만으로도 형사처벌되므로 양심의 자유를 침해하고, 종교적인 이유로 병역거부를 위한 단체를 조직하거나 가입한 것만으로도 형사처벌되므로 종교의 자유도 침해한다. 나아가 심판대상조항은 단체를 조직하거나 단체에 가입하는 것을 형사처벌하므로 결사의 자유를 침해한다. 
나. 심판대상조항이 구성요건으로 열거하고 있는 ‘단체를 조직하거나 가입’하는 행위의 개념이 광범위하고 불명확하여 죄형법정주의에 위배되고, 단체를 조직하거나 가입하는 행위자의 단체 내에서의 위치나 역할에 따른 구체적인 법정형의 세분화도 이루어지지 않아 청구인의 신체의 자유를 침해한다.  
3. 기본권침해의 자기관련성과 현재성을 갖추었는지 여부
헌법소원제도는 공권력작용으로 인하여 헌법상의 권리를 침해받은 자가 그 권리를 구제받기 위하여 심판을 구하는 이른바 주관적 권리구제절차라는 점을 본질적 요소로 하고 있다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842, 855 참조).
법률에 대한 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 청구인에게 당해 법률에 해당되는 사유가 발생함으로써 그 법률이 청구인 자신의 기본권을 직접 현실적으로 침해하였거나 침해가 확실히 예상되는 경우에 한정된다(헌재 1994. 6. 30. 91헌마162 판례집 6-1, 672, 677-678 참조). 
먼저 이 사건 병역조항에 관한 심판청구에 대하여 보건대, 이 사건 병역조항에서 말하는 ‘병역의무를 거부한다’는 것은 명확성의 원칙상 병역법상의 병역의무, 즉 현역, 예비역, 보충역, 제1국민역, 제2국민역 등 일체의 병역의무를 거부하는 것을 의미할 뿐이고, 이 중 일부의 병역의무만을 거부하는 경우도 포함하는 것이라고 확대 해석할 수는 없다. 청구인의 주장이나 제출된 자료에 의하더라도 청구인이 가입하여 활동하고 있다는 이 사건 단체가 위와 같은 일체의 병역의무를 거부하는 것을 목적으로 하는 단체라고 인정하기에 부족하여 그와 같은 단체인지 여부가 불명확하므로 청구인이 이 사건 병역조항에 의하여 자신의 기본권을 구체적·현실적으로 침해당하였다거나 침해가 확실히 예상된다고 할 수 없다. 
다음으로 이 사건 납세조항에 관한 심판청구에 대하여 보건대, 청구인의 주장에 의하더라도 아직 납세의무를 거부할 목적의 단체를 조직한 것이 아니라 계획을 가지고 있다는데 불과하므로, 청구인의 기본권이 구체적·현실적으로 침해당하였다거나 침해가 확실히 예상된다고 할 수 없다.  
결국 이 사건 심판청구는 모두 기본권침해의 자기관련성과 현재성을 갖추었다고 볼 수 없어 부적법하다. 

4. 결론
그러므로 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2013.    2.    28.