# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 130818
**Case Number:** 2006헌마447
**Case Name:** 형법 제225조   위헌확인
**Decision Date:** 2008.10.30
**Case Type:** 헌마

## Legal Details
**Judged Article:** 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제225조(공문서등의 위조ㆍ변조) 행사할 목적으로 공무원 또는 공무소의 문서 또는 도화를 위조 또는 변조한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
**Reference Articles:** 헌법 제11조 제1항, 제37조 제2항
형법 제227조, 제231조
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제225조 중 ‘행사할 목적으로 공무원 또는 공무소의 문서를 위조한 자는 10년 이하의 징역에 처한다’는 부분
**Reference Cases:** 2006헌가7
2005헌바35

## Case Summary
1. 청구인의 대리인은 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원으로 청구하였지만, 청구인이 대법원에 위헌법률심판제청신청을 하였다가 기각되자 국선대리인 선임신청을 한 점에 비추어 보면 청구인의 원래 의도는 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원을 제기하려는 것이었다고 보이므로, 이 사건 헌법소원은 청구인의 원래 의도에 따라 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원으로 보고 판단하기로 한다.
2. 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만이 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 공문서위조죄는 행사할 목적으로 공무원 또는 공무소의 문서를 위조하는 것을 내용으로 하고, 공문서의 진정에 대한 공공의 신용을 보호하기 위한 것이다. 이러한 공문서의 기능, 공문서의 위조가 각종 재산범죄 등과 결합하여 초래할 수 있는 피해의 중대성, 외국의 입법례,
죄질이나 보호법익, 우리 역사와 문화, 국민일반의 가치관 내지 법감정, 범죄의 실태와 예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 고려하여 볼 때 벌금형을 선택적으로 규정함이 없이 10년 이하의 징역으로 규정했다고 하더라도 그것이 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하여 지나치게 과중한 형벌이라고 보기 어렵다.
3. 공문서위조죄는 작성권한 없는 자가 공문서를 작성하는 것으로 그 보호법익은 문서작성의 진정성임에 반해, 허위공문서작성죄는 직무상 공문서를 작성할 권한이 있는 공무원이 자기 명의로 공문서를 작성하면서 다만 그 내용을 허위로 작성하는 것이고, 그 보호법익도 문서내용의 진실성으로 양자는 그 보호법익이 서로 다르다. 사문서위조죄는 그 객체가 권리·의무 또는 사실증명에 관한 사문서인데 반해 공문서위조죄는 그 객체가 공문서이기 때문에 사문서위조죄에 비하여 불법이 가중된 구성요건이다. 이와 같이 죄질 및 보호법익에 따라 법정형의 종류와 범위에 차이가 있을 수 있으므로 공문서위조죄를 허위공문서작성죄나 사문서위조죄와 단순 비교하여 공문서위조죄에 벌금형이 없다는 점만을 이유로 형벌체계상 균형성을 상실하여 평등원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
재판관 이동흡의 반대의견
헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원과 제68조 제2항의 헌법소원은 그 성격이나 취지가 전혀 다른 제도이기 때문에 그 청구사유, 청구기간, 청구서의 기재사항 등도 서로 다르고(헌법재판소법 제68조, 제69조, 제71조 등), 실무상으로도 별개의 제도로 취급되고 있다. 그러므로 청구인처럼 재판계속중에 그 재판의 전제가 되는 법률의 위헌성을 주장하면서 법원에 위헌법률심판제청신청을 하였다가 기각된 경우에 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원뿐만 아니라 제68조 제1항의 헌법소원도 청구할 수 있는 것이고 양자는 선택적으로 또는 중첩적으로 청구할 수 있다. 그러므로 헌법재판소로서는 적법하게 접수된 헌법소원이 객관적으로 어떤 유형의 헌법소원인지를 확인하고 그에 따라 판단하면 되는 것이지 청구인의 의도를 추정하여 접수된 유형의 헌법소원과 다른 유형의
헌법소원으로 보고 판단할 수는 없다할 것이다. 다수의견은 적법하게 접수된 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원으로 보아 판단을 하지 않고 청구인의 본래 의도에 부합하는 제68조 제2항의 헌법소원으로 보고 판단하고 있는바, 이는 법률상 근거도 없고 그 동안의 실무 관행에도 반하며, 단지 국선대리인의 잘못을 무마해 주는 것에 불과하다. 뿐만 아니라 이것이 나쁜 선례가 되어 향후 유사한 사건에서 헌법소원의 유형결정과 관련한 혼란이 있을 수 있다. 그러므로 이 사건 심판청구는 국선대리인이 청구하고 적법하게 접수된 바에 따라 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원으로 보아야 하고 그 경우 청구기간이 도과되었으므로 부적법 각하하여야 한다.

## Issues
1. 청구인의 대리인이 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원으로 청구하였지만, 청구인의 원래 의도에 따라 제68조 제2항의 헌법소원으로 보고 판단한 사례
2. 형법 제225조 공문서위조죄의 법정형에 벌금형이 없는 것이 과잉금지원칙에 반하는지 여부(소극)
3. 형법 제227조 허위공문서작성죄나 제231조 사문서위조죄의 각 법정형에 벌금형이 있는데 반하여 형법 제225조 공문서위조죄의 법정형에 벌금형이 없는 것이 평등원칙에 반하는지 여부(소극)

## Full Text
【당 사 자】
청 구 인  사○철
국선대리인 변호사 전종원
당해사건  대법원 2005도8920 공문서위조 등
【주 문】
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제225조 중 ‘행사할 목적으로 공무원 또는 공무소의 문서를 위조한 자는 10년 이하의 징역에 처한다’는 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 대구한의대학교 교수로서, ‘2005. 3. 15.경 국가보훈처장 명의의 공문서인 국가유공자증서 1장 및 국가유공자증 1장을 위조하고, 2005. 4. 1.경 위조한 공문서인 국가유공자증서를 매표소 직원에게 행사하여 무임승차권 900원 상당을 교부받아 편취하려 하였으나 적발되어 미수에 그쳤다’는 피의사실로 기소되어 2005. 9. 8. 서울중앙지방법원에서 징역 4월에 집행유예 1년을 선고받았다(2005고단3614). 청구인은 이에 불복하여 항소하였으나 2005. 11. 9. 항소가 기각되자(서울중앙지방법원 2005노2894), 대법원에 상고한 후(2005도8920) 그 소송 계속중 형법 제225조의 법정형에 벌금형을 두고 있지 아니한 것은 헌법 제11조의 평등원칙 및 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 반한다는 이유로 위헌법률심판제청신청을 하였으나(2006초기21), 위 법원은 2006. 1. 12. 상고를 기각함과 동시에 위헌법률심판제청신청도 기각하였다.
이에 청구인은 2006. 1. 18. 헌법재판소에 국선대리인선임신청을 하였고, 그에 따라 선정된 국선대리인은 2006. 4. 7. 형법 제225조의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판청구서를 제출하였는데, 그 형식은 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원이다.
나. 심판의 대상
(1) 이 사건 헌법소원의 성격
청구인의 대리인은 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원으로 청구하였지만, 청구인이 대법원에 위헌법률심판제청신청을 하였다가 기각되자 국선대리인 선임신청을 한 점에 비추어 보면 청구인의 원래 의도는 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원을 제기하려는 것이었다고 보이므로, 이 사건 헌법소원은 청구인의 원래 의도에 따라 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원으로 보고 판단하기로 한다.
(2) 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제225조 중 ‘행사할 목적으로 공무원 또는 공무소의 문서를 위조한 자는 10년 이하의 징역에 처한다’는 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이며, 그 내용 및 관련규정은 다음과 같다.
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제225조(공문서 등의 위조ㆍ변조) 행사할 목적으로 공무원 또는 공무소의 문서 또는 도화를 위조 또는 변조한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
제227조(허위공문서작성 등) 공무원이 행사할 목적으로 그 직무에 관하여 문서 또는 도화를 허위로 작성하거나 변개한 때에는 7년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.
제231조(사문서 등의 위조ㆍ변조) 행사할 목적으로 권리ㆍ의무 또는 사실증명에 관한 타인의 문서 또는 도화를 위조 또는 변조한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
2. 청구인의 주장과 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장요지
(1) 형법 제225조는 공문서를 위조한 자에 대하여 10년 이하의 징역에 처하도록 하고 벌금형을 선택형으로 규정하고 있지 않다. 그러나 유사범죄인 허위공문서작성죄(형법 제227조)와 사문서위조죄(형법 제231조)는 벌금형을 선택형으로 규정하고 있다. 따라서 형법 제225조는 헌법 제37조 제2항의 과잉입법금지 원칙에 위반되고, 합리적인 이유없이 공문서위조 등의 죄를 범한 사람을 허위공문서작성, 사문서위조 등의 죄를 범한 사람과 차별하고 있다.
(2) 공문서를 위조한 사람은 아무리 경미한 사안일지라도 집행유예 이상의 판결을 받을 수밖에 없다. 집행유예 이상의 판결을 받은 사람은 국가공무원의 임용결격 사유가 되고, 이미 국가공무원이 된 자도 자동면직 된다. 따라서 형법 제225조는 직업선택의 자유와 공무담임권을 침해한다.
나. 대법원의 위헌제청신청기각이유
공문서는 공무원 또는 공무소의 직무권한 내에서 작성되는 것이므로 일반적으로 공문서의 내용에 대한 사회의 신용도나 증거력이 사문서에 비해서 강하여 그 문서의 진정에 대한 사회적 거래상의 신용과 안전을 보호할 필요성이 크고, 한편 공문서를 작성할 권한이 없는 자가 공무소, 공무원의 명의를 이용하여 공문서를 작성하는 행위는 공문서를 작성할 직무상 권한이 있는 공무
원이 그 직무에 관한 문서를 허위로 작성하는 행위보다 그 비난의 정도가 크고 죄질이 나쁘므로, 형법 제225조의 공문서위조죄의 법정형에 벌금형이 없다 하더라도 이를 가지고 평등권을 보장한 헌법 제11조 및 과잉입법금지의 원칙을 보장한 헌법 제37조 제2항에 본질적으로 위배된다고는 볼 수 없다.
다. 법무부장관의 의견
(1) 공문서에 대한 공공의 신용을 보호하기 위한 통제수단으로서 형벌이 적합하다는 점에 대하여는 의문을 제기하기 어렵다. 공문서위조는 공문서에 대한 공공의 신뢰를 근본적으로 무너뜨리는 결과를 초래할 수 있어 벌금형을 배제하고 중벌에 처하겠다는 입법자의 결단은 정당한 입법재량의 범위 내에 있다.
(2) 우리 형법상 벌금형이 배제되어 있는 규정은 형법 제2장 외환의 죄, 제7장 공무원의 직무에 대한 죄(제122조 내지 제135조)와 같이 중대한 국가적 법익을 보호하는 범죄에 많이 있으며, 개인적 법익을 보호하는 범죄 중에서도 강도죄, 강간죄 등 침해법익이 중대한 경우에는 벌금형이 배제되어 있다. 공문서위조죄는 작성권한이 없는 자가 공무원 또는 공무소의 명의를 가장하여 고도의 신뢰성을 가지는 공문서를 만든 경우이기 때문에 공문서에 대한 공공의 신뢰를 근본적으로 무너뜨리는 결과를 초래할 수 있다는 점에서 특히 비난가능성이 매우 크고, 이러한 범죄에 대하여 벌금형을 배제하고 중벌에 처하겠다는 입법자의 결단은 정당한 입법재량 범위 내의 것이다.
(3) 공문서위조죄는 사문서위조죄 및 허위공문서작성죄와는 그 대상 및 행위태양이 다르다. 공문서는 사문서에 비하여 문서에 대한 공공의 신뢰가 훨씬 크지만, 사문서는 그 종류가 다양하여 공공의 신뢰가 매우 작은 경우도 있기 때문에 벌금형을 선택형으로 규정한 것이다. 허위공문서작성죄의 경우 그 범행 내용이 다양하고 행정법상 신뢰의 원칙이 적용될 여지가 크기 때문에 그 기재의 진실성을 정당하게 신뢰한 자가 불이익을 입을 가능성은 크지 않다. 따라서 공문서위조죄에 벌금형 규정이 없다고 하여 합리적 근거 없는 차별이라고 할 수 없다.
3. 판  단
가. 공문서위조죄의 보호법익 및 입법연혁
(1) 공문서위조죄는 행사할 목적으로 공무원 또는 공무소의 문서를 위조하는 것으로 그 보호법익은 공문서의 진정에 대한 공공의 신용이다. 오늘날 법률적인 권리의무관계를 비롯하여 경제적 거래 등 사회생활의 중요한 사실관
계는 대부분 문서로 처리되고 증명되고 있으므로 이러한 문서에 대한 사회 일반인의 신뢰를 보호할 필요가 있다. 특히 공문서는 공무원 또는 공무소의 직무권한 내에서 작성되는 것이므로 공문서에 대한 사회의 신용도나 증거력은 사문서에 비해서 강하고, 공문서의 위조로 인한 피해는 사문서의 위조로 인한 피해에 비하여 그 정도가 크다. 이처럼 공문서위조죄는 공문서의 진정에 대한 공공의 신용을 보호함으로써 사회생활의 안전을 꾀하는 것이기 때문에 그 법정형도 다소 엄하게 규정될 필요가 있다.
(2) 1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 형법은 제225조에 ‘행사할 목적으로 공무원 또는 공무소의 문서 또는 도화를 위조 또는 변조한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다’고 규정하고 있었다. 그러나 1995. 12. 29. 법률 제5057호로 형법을 개정하면서 그 형의 하한을 없애고 ‘10년 이하의 징역에 처한다’고 규정하게 되었다.
나. 법정형의 내용에 대한 입법형성권의 범위와 한계
어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만이 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 죄질과 이에 대한 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 전체 형벌체계상 현저히 균형을 잃게 되고 이로 인하여 다른 범죄자와의 관계에 있어서 헌법상 평등의 원리에 반하게 된다거나, 그러한 유형의 범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈함으로써 헌법 제37조 제2항으로부터 파생되는 비례의 원칙 혹은 과잉금지의 원칙에 반하는 것으로 평가되는 등 입법재량권이 헌법규정이나 헌법상의 제원리에 반하여 자의적으로 행사된 경우가 아닌 한, 법정형의 높고 낮음은 입법정책의 당부의 문제이지 헌법위반의 문제는 아니라 할 것이다(헌재 1995. 4. 20. 93헌바40, 판례집 7-1, 539, 546-547；헌재 2006. 6. 29. 2006헌가7, 판례집 18-1하, 185, 190).
다. 책임과 형벌의 비례성 원칙 준수 여부
앞서 본 바와 같이 공문서위조죄는 행사할 목적으로 공무원 또는 공무소의 문서를 위조하는 것을 내용으로 하고, 공문서의 진정에 대한 공공의 신용을 보호하기 위한 것이다. 공문서는 공무원 또는 공무소의 직무권한 내에서 작성
되는 것이므로 공문서에 대한 사회의 신용도나 증거력이 사문서에 비해서 강하다. 이러한 공문서의 기능, 공문서의 위조가 각종 재산범죄 등과 결합하여 초래할 수 있는 피해의 중대성, 외국의 입법례, 죄질이나 보호법익, 우리 역사와 문화, 국민일반의 가치관 내지 법감정, 범죄의 실태와 예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 고려하여 볼 때 이 사건 법률조항이 벌금형을 선택적으로 규정함이 없이 10년 이하의 징역으로 규정했다고 하더라도 그것이 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하여 지나치게 과중한 형벌이라고 보기 어렵다. 더구나 이 사건 법률조항의 법정형은 10년 이하의 징역으로 되어 있어 작량감경이나 법률상 감경을 하지 않아도 선고유예 또는 집행유예 선고의 길이 열려 있으므로 이 점에서도 그 법정형이 형벌체계상 균형을 잃었다고 할 만큼 과중하다고 볼 수 없다. 또한 우리 형법은 공문서를 위조한 경우뿐만 아니라 통화나 유가증권을 위조한 경우(형법 제207조, 제214조), 자격을 모용하여 유가증권 또는 공문서를 작성한 경우(형법 제215조, 제226조), 공전자기록을 위작한 경우(형법 제227조의2)는 물론 공문서를 위조한 경우보다 죄질이나 보호법익이 경하다고 할 수 있는 공인 등을 위조하거나 부정사용한 경우(형법 제238조)와 심지어 사인 등을 위조하거나 부정사용한 경우(형법 제239조)에도 법정형에 벌금형을 규정하고 있지 아니하다.
라. 형벌체계의 균형성 및 평등원칙 위반 여부
(1) 형벌체계의 균형성 및 평등원칙의 내용은, 죄질과 보호법익 등이 유사한 범죄는 합리적인 범위 내에서 비슷한 법정형으로 처벌되어야 한다는 것이다(헌재 2006. 6. 29. 선고 2006헌가7, 판례집 18-1하, 185, 193). 그러므로 법정형의 종류와 범위를 정함에 있어서 고려해야 할 사항 중 가장 중요한 것은 당해 범죄의 보호법익과 죄질이다. 보호법익이 다르면 법정형의 내용이 다를 수 있고 보호법익이 같다고 하더라도 죄질이 다르면 또 그에 따라 법정형의 내용이 달라질 수밖에 없다. 따라서 보호법익이나 죄질이 서로 다른 둘 또는 그 이상의 범죄를 동일 선상에 놓고 그 중 어느 한 범죄의 법정형을 기준으로 하여 단순한 평면적인 비교로써 다른 범죄의 법정형의 과중 여부를 판정하여서는 아니 된다(헌재 1995. 4. 20. 93헌바40, 판례집 7-1, 539, 549-550；헌재 2006. 12. 28. 2005헌바35, 판례집 18-2, 589, 594).
(2) 청구인은 공문서위조죄와 유사한 허위공문서작성죄(형법 제227조)와 사문서위조죄(형법 제231조)에는 벌금형이 선택형으로 규정되어 있음에도, 공
문서위조죄에는 벌금형을 선택형으로 규정하지 않은 것이 평등원칙에 반한다고 주장한다.
살피건대, 공문서위조죄는 작성권한 없는 자가 공문서를 작성하는 것으로 그 보호법익은 문서작성의 진정성임에 반해, 허위공문서작성죄는 직무상 공문서를 작성할 권한이 있는 공무원이 자기 명의로 공문서를 작성하면서 다만 그 내용을 허위로 작성하는 것이고, 그 보호법익도 문서내용의 진실성으로 양자는 그 보호법익이 서로 다르다. 또한 허위공문서작성죄는 문서 내용 중 일부만 허위인 경우도 있고, 그와 같이 허위인 부분이 사소한 내용인 경우도 있는 등 그 경위나 태양이 다양한 반면, 공문서위조죄는 대부분 계획적인 범행으로 공문서 자체에 대한 신뢰를 해하는 것이기 때문에 허위공문서작성죄에 비하여 죄질이 중하다.
한편, 공문서위조죄와 사문서문서위조죄는 모두 정당한 작성권한 없는 자가 타인의 명의로 문서를 작성하는 것으로 그 보호법익은 문서의 진정에 대한 공공의 신용이다. 다만 사문서위조죄는 그 객체가 권리ㆍ의무 또는 사실증명에 관한 사문서인데 반해 공문서위조죄는 그 객체가 공문서이기 때문에 사문서위조죄에 비하여 불법이 가중된 구성요건이다. 공문서는 사문서에 비해 신용성과 증명력이 높고, 적용범위도 일반인에게 널리 미치며 그로 인한 피해규모도 커질 위험이 있기 때문에 안전성을 확보하는 차원에서 가중적 구성요건으로 한 것이다. 그러므로 공문서인 경우는 형식의 위조(공문서위조)나 내용의 허위(허위공문서작성)를 모두 벌하지만, 사문서의 경우는 형식의 위조(사문서위조)만 벌하고 내용의 허위(허위사문서작성)는 원칙적으로 벌하지 않으면서 예외적으로 진단서 등을 허위로 작성한 경우(형법 제233조)에만 처벌하고 있다.
(3) 이와 같이 죄질 및 보호법익에 따라 법정형의 종류와 범위에 차이가 있을 수 있으므로 공문서위조죄를 허위공문서작성죄나 사문서위조죄와 단순 비교하여 공문서위조죄에 벌금형이 없다는 점만을 이유로 이 사건 법률조항이 형벌체계상 균형성을 상실하여 평등원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
마. 기타 청구인의 주장에 대한 판단
청구인은 형법 제225조에 벌금형을 규정하고 있지 않기 때문에 공문서를 위조한 사람은 경미한 경우에도 집행유예 이상의 판결을 받을 수밖에 없어 공무원이 될 수 없거나 공무원직에서 퇴직해야 하므로 이 사건 법률조항은 직업선택의 자유와 공무담임권을 침해한다고 주장한다.
살피건대, 공문서위조 행위가 경미하거나 비난가능성이 약한 경우에는 검사에 의해 기소유예 처분을 받을 수 있을 뿐만 아니라 위와 같이 선고유예를 받을 수도 있다. 가사 집행유예 또는 실형을 선고받아 공직에 취임할 수 없거나 공직에서 당연퇴직하게 된다고 하더라도 이는 집행유예나 실형을 선고받은 경우를 공무원 임용결격사유 또는 당연퇴직사유로 규정하고 있는 법률조항으로 인한 것이지 이 사건 법률조항으로 인한 것은 아니다. 그러므로 위와 같은 청구인의 주장은 집행유예 이상을 선고받은 경우 공무원 임용결격사유나 당연퇴직사유로 규정하고 있는 법률조항에 대한 위헌성 주장은 될 수 있을지언정 이 사건 법률조항의 위헌 여부와는 무관한 주장이다.
4. 결  론
이상과 같은 이유로 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 이동흡의 아래와 같은 반대의견이 있는 외에는 다른 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따른 것이다.
5. 재판관 이동흡의 반대의견
나는 이 사건 헌법소원 심판청구를 다수의견과 같이 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원으로 보고 판단할 것이 아니라 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원으로 보고 판단하여야 하고 그렇게 본다면 청구기간이 도과되어 부적법하므로 각하하여야 한다고 생각한다.
가. 다수의견은, 비록 청구인의 국선대리인이 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원을 청구하였지만, 청구인의 원래 의도는 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원을 제기하려고 했던 것으로 보이기 때문에 청구인의 원래 의도에 따라 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원으로 선해하여 판단한다는 것이다.
나. 그러나, 다수의견도 인정하는 것처럼 청구인의 국선대리인이 청구한 헌법소원의 유형이 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원이고, 헌법재판소에서도 그렇게 접수하여 이미 사건번호를 부여하였을 뿐만 아니라 그 과정에 법적으로 아무런 문제나 잘못이 없다면, 헌법재판소로서는 청구인의 국선대리인이 청구한대로 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원 사건으로 보고 판단을 하여야 하는 것이지, 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원으로 보고 판단할 것이 아니다.
다. 본래 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원과 제68조 제2항의 헌법소원은 그 성격이나 취지가 전혀 다른 제도이기 때문에 그 청구사유, 청구기간,
청구서의 기재사항 등도 서로 다르고(헌재법 제68조, 제69조, 제71조 등), 실무상으로도 별개의 제도로 취급되고 있다. 그러므로 청구인처럼 재판계속중에 그 재판의 전제가 되는 법률의 위헌성을 주장하면서 법원에 위헌법률심판제청신청을 하였다가 기각된 경우에 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원뿐만 아니라 제68조 제1항의 헌법소원도 청구할 수 있는 것이고 양자는 선택적으로 또는 중첩적으로 청구할 수 있다. 그러므로 헌법재판소로서는 적법하게 접수된 헌법소원이 객관적으로 어떤 유형의 헌법소원인지를 확인하고 그에 따라 판단하면 되는 것이지 청구인의 의도를 추정하여 접수된 유형의 헌법소원과 다른 유형의 헌법소원으로 보고 판단할 수는 없다할 것이다.
라. 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있은 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌재법 제69조 제1항 전문). 따라서 이 사건처럼 형사재판을 받는 사람이 자신에게 적용된 처벌법규의 위헌성을 주장하면서 제68조 제1항의 헌법소원심판을 청구한 경우 그 청구기간의 기산점은 늦어도 제1심 판결 선고시 또는 그에 대하여 항소한 시점이라고 할 것이다(헌재 1999. 9. 16. 99헌마275；헌재 2004. 12. 7. 2004헌마871). 그리고 국선대리인의 선임신청이 있는 경우 그 청구기간은 국선대리인의 선임신청이 있는 날을 기준으로 정하여야 할 것인바(헌재법 제70조 후문), 청구인은 2005. 9. 8. 제1심 판결을 선고받고 같은 날 항소하였으므로 늦어도 그 날 자신에 대한 기본권침해 사유가 발생하였음을 알았다고 할 것이다. 그런데 청구인은 그로부터 90일이 경과한 후인 2006. 1. 18. 국선대리인의 선임신청을 하였으므로 이 사건 심판청구는 청구기간을 도과하여 부적법하다.
마. 다수의견은, 이 사건을 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원으로 보면 위와 같이 청구기간이 도과되어 부적법하기 때문에 적법요건을 갖춘 제68조 제2항의 헌법소원으로 선해하여 본안판단을 하는 것으로 보인다. 특히 헌법재판소에서 선정한 국선대리인이 청구인의 의도와 다른 유형의 헌법소원을 청구하였는데 그로 인한 불이익을 청구인에게 귀속시키는 것은 가혹해 보이고 또한 청구인의 본래 의도에 부합하는 헌법소원으로 선해해서 본안판단까지 해 주는 것이 청구인의 권리구제에 더 이바지 한다고 생각할 수도 있다. 그러나 현행법상 헌법재판소로서는 접수된 헌법소원의 유형에 따라 판단해 주어야 하는 것이지, 임의로 그 헌법소원의 유형을 달리 보아 판단할 수는 없다할 것이다. 국선대리인이 청구인의 의도와 다른 법률행위를 했다고 하더라
도 그로인한 법률효과나 불이익은 청구인에게 귀속되는 것이 당연하고 이는 일반 사건에서도 마찬가지이다. 그 국선대리인을 선정한 것이 헌법재판소라고 하여 달라질 이유가 없다. 그런데도 다수의견은 적법하게 접수된 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원으로 보아 판단을 하지 않고 청구인의 본래 의도에 부합하는 제68조 제2항의 헌법소원으로 보고 판단하고 있는바, 이는 법률상 근거도 없고 그 동안의 실무 관행에도 반하며, 단지 국선대리인의 잘못을 무마해 주는 것에 불과하다.
바. 적법하게 접수된 헌법소원의 유형을 무시하고 다수의견과 같이 청구인의 본래 의도를 추정하여 헌법소원의 유형을 결정하게 되면, 이것이 나쁜 선례가 되어 향후 유사한 사건에서 헌법소원의 유형결정과 관련한 혼란이 있을 수 있다. 특히,  헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원과 제68조 제2항의 헌법소원 중 하나는 적법요건을 갖추었지만 다른 하나는 적법요건을 갖추지 못한 경우에 그 적법요건 구비 여부를 판단함에 있어, 접수된 유형의 헌법소원을 기준으로 할 것인지 아니면 청구인의 추정적 의도를 기준으로 할 것인지, 어떤 경우에 청구인의 본래 의도를 추정하고 그에 따라 판단할 것인지 등의 혼란이 생길 수 있다.
사. 그러므로 이 사건 심판청구는 국선대리인이 청구하고 적법하게 접수된 바에 따라 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원으로 보아야 하고 그 경우 위와 같이 청구기간이 도과되었으므로 부적법 각하하여야 한다.

재판장,이강국,이공현,조대현,김희옥,김종대,민형기,이동흡,목영준,송두환