# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 124761
**Case Number:** 2006헌가4
**Case Name:** 의료법 제46조 제4항 등 위헌제청 (제69조)
**Decision Date:** 2007.07.26
**Case Type:** 헌가

## Legal Details
**Judged Article:** 구 의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되고, 2007. 1. 3. 법률 제8203호로 개정되기 전의 것) 제69조(벌칙) 제17조 제1항ㆍ제2항, 제18조 제3항ㆍ제4항, 제20조 제2항ㆍ제3항, 제21조, 제24조, 제25조 제2항, 제30조 제1항ㆍ제3항(제61조 제3항에서 준용하는 경우를 포함한다)ㆍ제6항(허가의 경우에 한한다), 제31조 제1항 본문, 제34조, 제35조 제1항, 제41조 제3항ㆍ제4항, 제46조 제2항ㆍ제3항ㆍ제4항, 제47조, 제55조 제2항의 규정에 위반한 자 또는 제50조의 규정에 의한 명령에 위반한 자와 의료기관의 개설자가 될 수 없는 자에게 고용되어 의료행위를 한 자는 300만 원 이하의 벌금에 처한다.
**Reference Articles:** 구 의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되고, 2007. 1. 3. 법률 제8203호로 개정되기 전의 것) 제46조(과대광고 등의 금지) ① 의료법인ㆍ의료기관 또는 의료인은 의료업무 또는 의료인의 경력에 관하여 허위 또는 과대한 광고를 하지 못한다. 

②의료법인ㆍ의료기관 또는 의료인이 아닌 자는 의료에 관한 광고를 하지 못한다. 

③누구든지 특정의료기관이나 특정의료인의 기능ㆍ진료방법ㆍ조산방법이나 약효 등에 

관하여 대중광고ㆍ암시적 기재ㆍ사진ㆍ유인물ㆍ방송ㆍ도안 등에 의하여 광고를 하지 못한다. 

④생략
**Reference Cases:** 1. 헌재 1996. 12. 26. 93헌바65, 판례집 8-2, 785, 792-793 

헌재 1998. 7. 16. 97헌바23, 판례집 10-2, 243, 260 

2. 헌재 1994. 7. 29. 93헌가12, 판례집 6-2, 53, 61-62 

헌재 1995. 11. 30. 91헌바1등, 판례집 7-2, 562, 592 

헌재 1996. 8. 29. 95헌바36, 판례집 8-2, 90, 99

## Case Summary
1. 법 제46조 제4항은 아무런 금지사항, 요구사항 또는 명령사항을 규정하고 있지 않다. 또 법 제46조 제4항과 제1항 내지 제3항의 관계가 모호하다. 만일 제46조 제4항이 같은 조 제1항 내지 제3항과 독립되어 제69조의 구성요건을 이루는 것이라면 제4항은 아무런 금지규정의 형식을 취하고 있지 아니하므로 무엇을 위반하여야 처벌되는지 알 수가 없다. 반면 제4항이 제1항 내지 제3항이 금지하고 있는 의료광고의 예외로서 의료광고가 허용되는 범위를 정하는 규정으로 본다면, 제4항만으로는 법 제69조의 구성요건을 이룰 수 없게 된다. 한편 제4항만으로는 그 범위가 ‘한정적’인 것인지 ‘예시적’인 것인지 알 수가 없다. 결국 이 사건 법률조항은 금지된 행위가 무엇인지, 처벌의 범위가 어떠한지가 불분명하여 예측가능성을 주지 못하므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다. 

2. 법 제46조 제4항은 위임되는 내용이 허용되는 의료광고의 범위인지, 금지되는 의료광고의 범위인지 모호할 뿐 아니라, 하위법령에 규정될 의료광고의 범위에 관한 내용이 한정적인지, 예시적인 것인지도 불분명하다. 위 조항이 위임하고 있는 내용이 광고의 내용에 관한 것인지, 절차에 관한 것인지 그 위임의 범위를 특정하기도 쉽지 않다. 이는 형사처벌의 대상이 되는 구성요건을 구체적으로 위임하지 않고, 하위법령에서 어떤 행위가 금지될 것인지에 예측할 수 없게 하므로 헌법 제75조 및 제95조의 포괄위임입법금지원칙에 위반된다. 

재판관 김희옥의 반대의견 

입법연혁을 보면 의료법상 의료광고는 전면 금지에서 부분 허용으로 발전되어 왔다. 그러한 입법연혁과 처벌조항의 존재를 볼 때 법 제46조 제4항은 제1항 내지 제3항에서 금지되는 광고의 유형이 아닌 것 중에서 허용되는 광고의 범위를 한정적으로 규정하려는 것이 입법의도상 드러난다. 이러한 점은 실무상 명백한 것이었고 수범자인 의료인들에게도 충분히 예측된 것이었다. 이는 법해석ㆍ집행기관의 법보충적인 해석을 통하여 법률의 내용이 구체화된 경우라고 볼 수 있다. 그렇다면 이 사건 법률조항은 명확성원칙이나 포괄위임입법금지원칙에 반한다고 볼 수 없으며, 달리 이 사건 법률조항이 위헌이라고 볼만한 사정도 없다.

## Issues
1. “의료업무에 관한 광고의 범위 기타 의료광고에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다.”는 규정 위반 시 300만 원 이하의 벌금에 처하도록 한 구 의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되고, 2007. 1. 3. 법률 제8203호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제69조 중 ‘제46조 제4항’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(적극) 

2. 위 부분이 포괄위임입법금지원칙에 위반되는지 여부(적극)

## Full Text
【당 사 자】

제청법원　청주지방법원 충주지원 

당해사건　청주지방법원 충주지원 2005고단614 의료법위반 

【주　　문】

의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되고, 2007. 1. 3. 법률 제8203호로 개정되기 전의 것) 제69조 중 ‘제46조 제4항’ 부분은 헌법에 위반된다. 

【이　　유】

1. 사건의 개요 및 심판의 대상

가. 사건의 개요

당해 사건 피고인은 충주시에서 ○○정형외과를 운영하는 의사인바, 2004. 9. 일자 미상경부터 2005. 5. 16.경까지 사이에 위 정형외과 인터넷 홈페이지 ‘관절클리닉 - 관절경 수술란’에 ‘진단적 관절 내시경술 - 관절경에 의한 확진율은 99%까지 가능, 최근 의학이 발달, 최첨단의료장비 개발로 관절경 검사와 동시에 관절경 수술로 치료가능, 관절의 상처가 거의 남지 않고 정확한 진단과 동시에 수술가능’ 등의 내용 및 수술장면 사진을 게재하였다. 

당해 사건에서 검사는 주위적 공소사실로서 위 의료광고행위가 과대광고라며 의료법 제69조, 제46조 제1항에 의하여 기소함과 아울러, 예비적 공소사실로서, 피고인은, 의료법인ㆍ의료기관 및 의료인은 보건복지부령에 정한 의료업무에 관한 광고의 범위 이외의 사항에 대하여는 광고할 수 없음에도 앞에서와 같은 내용의 광고를 함으로써 의료법 제69조, 제46조 제4항을 위반하였다고 기소하였다. 

제청법원은 예비적 공소사실에 적용될 의료법 제69조, 제46조 제4항에 대하여 헌법재판소에 위헌 여부 심판을 제청하였다. 

나. 심판의 대상 

이 사건 심판의 대상은, “의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되고, 2007. 1. 3. 법률 제8203호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제69조 중 제46조 제4항 부분”(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)의 위헌 여부이다. 제청법원은 제69조 및 제46조 제4항의 위헌 여부 심판을 제청하였으나 위헌제청취지를 보면 제69조 중 ‘제46조 제4항’ 부분을 다투는 것이며, 제46조 제4항에 대하여 독자적으로 심판을 구하는 것으로 볼 수 없으므로 심판의 대상을 위와 같이 한정한다. 이 사건 조항 및 관련조항은 다음과 같다. 

의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되고, 2007. 1. 3. 법률 제8203호로 개정되기 전의 것) 제69조(벌칙) …… 제46조 …… 제4항 ……에 위반한 자 ……는 300만 원 이하의 벌금에 처한다. 

제46조(과대광고 등의 금지) ① 의료법인ㆍ의료기관 또는 의료인은 의료업무 또는 의료인의 경력에 관하여 허위 또는 과대한 광고를 하지 못한다. 

② 의료법인ㆍ의료기관 또는 의료인이 아닌 자는 의료에 관한 광고를 하지 못한다. 

③ 누구든지 특정의료기관이나 특정의료인의 기능ㆍ진료방법ㆍ조산방법이나 약효 등에 관하여 대중광고ㆍ암시적 기재ㆍ사진ㆍ유인물ㆍ방송ㆍ도안 등에 의하여 광고를 하지 못한다. 

④ 의료업무에 관한 광고의 범위 기타 의료광고에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다. 

의료법시행규칙(2003. 10. 1. 보건복지부령 제261호로 개정되고, 2007. 4. 6. 보건복지부령 제393호로 개정되기 전의 것) 제33조(의료광고의 범위 등) ① 법 제46조 제4항의 규정에 의하여 의료법인ㆍ의료기관 및 의료인이 행할 수 있는 의료광고의 범위는 다음 각 호와 같다. 

1. 진료담당 의료인의 성명ㆍ성별 및 그 면허의 종류 

2. 전문과목 및 진료과목 

3. 의료기관의 명칭 및 그 소재지와 전화번호 및 인터넷 홈페이지 주소 

4. 진료일ㆍ진료시간 

5. 응급의료 전문인력ㆍ시설ㆍ장비 등 응급의료시설 운영에 관한 사항 

6. 예약진료의 진료시간ㆍ접수시간ㆍ진료인력ㆍ진료과목 등에 관한 사항 

7. 야간 및 휴일진료의 진료일자ㆍ진료시간ㆍ진료인력 등에 관한 사항 

8. 주차장에 관한 사항 

9. 의료인 및 보건의료인의 환자 수에 대한 배치비율 및 각 인원수 

10. 의료인의 해당 분야에서의 1년 이상 임상경력 

11. 법 제32조의3의 규정에 의한 시설 등의 공동이용에 관한 사항 

12. 법 제47조의2의 규정에 의한 최근 3년 이내의 의료기관 평가결과 

② 제1항의 광고는 텔레비전과 라디오를 제외한 모든 매체(인터넷 홈페이지를 포함한다)에 의하여 할 수 있다. 다만, 일간신문에 의한 광고는 월 2회를 초과할 수 없다. 

③ 의료기관이 새로 개설되거나 휴업ㆍ폐업 또는 이전한 때에는 제2항 단서의 규정에 불구하고 일간신문에 그 사실을 3회에 한하여 광고할 수 있다. 

다. 이 사건 조항의 개정 경과 

이 사건 조항은 위 위헌심판제청이 신청된 이후인 2007. 1. 3. 법률 제8203호로 개정되었는데, 제68조(벌칙)에서 “…… 제46조 제1항 내지 제4항 ……에 위반한 자 ……는 1년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다”라고 규정하면서, 제46조 제1항은 의료인 아닌 자의 의료광고금지를, 제2항은 금지되는 의료광고의 내용 등을, 제3항은 허위ㆍ과대광고의 금지를, 제4항은 의료광고방법의 제한을 각 규정한 후, 제5항은 “제1항 또는 제2항 규정에 따라 금지되는 의료광고의 구체적인 기준 등 의료광고에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다”라고 규정하고 있다. 

또한 의료법은 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 재차 개정되었는데, 2007. 4. 11.자 개정 후 제89조는 개정 전의 위 제68조와, 개정 후 제56조는 개정 전의 위 제46조와 대동소이하다. 

2. 법원의 위헌제청이유 및 관계기관의 의견

가. 제청법원의 위헌제청이유

(1) 당해 사건에서 주위적 공소사실은 무죄로 선고될 가능성이 높다. 그 이유는 첫째, 법 제46조 제1항(허위, 과장광고 금지)에 적용될 광고행위는 적어도 제46조 제4항에 의하여 허용되는 의료광고에 속할 것이 전제되는데, 피고인의 광고행위의 경우 제46조 제4항이 허용한 광고에 속하지 않아 제46조 제4항 위반은 될 수 있으나 제46조 제1항 위반은 될 수 없기 때문이다. 둘째, 양 조항의 관계를 달리 보더라도 피고인의 광고행위는 허위, 과장광고라고 보기 어렵기 때문에 제46조 제1항은 적용되기 어렵고, 따라서 예비적 공소사실에 관한 이 사건 조항이 적용될 가능성이 높다. 따라서 이 사건 조항의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라질 수 있으므로 재판의 전제성이 있다. 

(2) 이 사건 조항은 “의료광고에 필요한 사항”이 어떤 것일지 하위법에서 예측하기 어려울 정도로 추상적이고 광범위하며, “의료광고의 범위” 역시 보건복지부장관이 자의적으로 판단한 사항을 부령에 규정할 수 있어 지나치게 포괄적이다. 이 사건 조항은 범죄의 구성요건을 포괄적으로 위임하고 있어 죄형법정주의와 포괄위임입법금지원칙에 위배된다. 

(3) 이 사건 조항이 죄형법정주의와 포괄위임입법금지원칙에 위배되지 않는다 하더라도, 이 사건 조항은 포괄적으로 보건복지부령에서 정한 광고의 범위를 넘는 광고금지행위에 대하여 벌금형에 처하도록 함으로써, 입법목적과 수단 간의 비례성을 갖추지 못하여 표현의 자유와 직업수행의 자유를 침해하고 있다. 

나. 보건복지부장관의 의견

(1) 의료업무에 관한 광고의 범위를 일탈한 경우에는 법 제46조 제4항 위반이 되고, 나아가 그러한 광고가 허위이거나 과대한 광고일 경우에는 제46조 제1항 위반도 된다(상상적 경합관계). 당해 사건에 문제된 피고인의 의료광고행위는 위 조항들을 모두 위배한 것이므로 우선 주위적 공소사실이 유죄로 인정되어야 할 것이고, 따라서 예비적 공소사실에 적용되는 이 사건 조항은 재판의 전제성이 없다. 

(2) 법 제46조 제4항이 죄형법정주의 및 포괄위임금지원칙에 반한다고 할 수 없다. 제46조 제1항에서 의료인의 허위, 과대광고를 금지하고 있는 점, 같은 조 제2항에서 의료인이 아닌 자는 의료에 대한 광고를 할 수 없다고 규정하고 있는 점, 같은 조 제3항에서 누구든지 조산방법이나 약효 등에 관하여 대중광고ㆍ암시적 기재ㆍ사진ㆍ유인물ㆍ방송ㆍ도안 등에 의하여 광고를 하지 못하는 점(“특정의료기관이나 특정의료인의 기능ㆍ진료방법”에 관하여는 헌법재판소로부터 위헌결정을 받았으므로 제외) 등과 같은 의료광고 규정에 관한 핵심적 사항이 이미 규정되어 있어, 이 사건 조항의 “의료업무에 관한 광고의 범위”는 ‘허위, 과장을 하지 않는 범위 내에서 의료인이 광고를 할 수 있는 형식적 내용’임을 충분히 예측할 수 있다고 할 것이고, “의료광고에 필요한 사항”이라 함은 광고를 하기 위한 형식적 절차에 관한 사항임을 충분히 예측할 수 있다. 

(3) 제청법원은 이 사건 조항이 표현의 자유 내지 직업수행의 자유를 침해한다고 보나, 법 제46조 제4항은 제1항 내지 제3항과 달리 광고를 허용하고 있는 것이며 비례의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 

다. 청주지방검찰청 충주지청장의 의견

대체로 보건복지부장관의 의견과 같다. 

3. 판　단

가. 적법요건에 관한 판단

(1) 위헌법률심판제청이 적법하기 위하여서는 문제된 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 재판의 전제성이라 함은 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말한다. 여기서 “다른 내용의” 재판을 하게 되는 경우라 함은 원칙적으로 제청법원이 심리중인 당해 사건의 재판의 결론이나 주문에 어떠한 영향을 주는 것뿐만이 아니라, 문제된 법률의 위헌 여부가 비록 재판의 주문 자체에는 아무런 영향을 주지 않는다고 하더라도 재판의 결론을 이끌어내는 이유를 달리 하는데 관련되어 있거나 또는 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 전혀 달라지는 경우를 뜻한다(헌재 2002. 11. 28. 2001헌가28, 판례집 14-2, 584, 590). 

(2) 이 사건 조항에 대한 재판의 전제성이 인정되려면 우선 예비적 공소사실의 적용 법조인 이 사건 조항이 당해 사건에 적용되어야 하는바, 이에 대하여 제청법원은 주위적 공소사실이 무죄로 선고될 가능성이 높아 예비적 공소사실이 판단의 대상이 될 수 있기 때문에 이 사건 조항은 재판의 전제성이 있다고 본다. 

(3) 위헌 여부가 문제되는 법률이 재판의 전제성 요건을 갖추고 있는지 여부에 대하여는 헌법재판소가 별도로 독자적인 심사를 하기보다는 가능한 한 법원의 법률적 견해를 존중해야 할 것이고, 다만 그 전제성에 관한 법률적 견해가 명백히 유지될 수 없을 때에는 헌법재판소가 이를 직권으로 조사할 수 있다(헌재 1993. 5. 13. 92헌가10등, 판례집 5-1, 226, 239; 헌재 1997. 9. 25. 97헌가4, 판례집 9-2, 332, 351). 

제청법원은 해당 광고행위가 허위 또는 과장광고가 아닐 수 있다고 보았는데, 법원의 그러한 사실판단 내지 단순한 법률적용상 견해는 존중되어야 할 것이고, 이 사건에서 그것이 명백히 유지될 수 없는 경우라고 보기 어렵다. 

그렇다면 이 사건 조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건의 결론이 달라질 수 있으므로 재판의 전제성이 인정된다. 

나. 본안에 관한 판단

(1) 명확성원칙의 위반 여부

(가) 법 제46조 제4항은 형사처벌규정인 법 제69조의 구성요건을 이루고 있다. 그런데 제46조 제4항은 “의료업무에 관한 광고의 범위 기타 의료광고에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다”라고만 규정할 뿐, 아무런 금지사항, 요구사항 또는 명령사항을 규정하고 있지 않다. 그러므로 이 사건 조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지 여부가 문제된다. 

(나) 죄형법정주의의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 형벌법규의 내용이 애매모호하거나 추상적이어서 불명확하면 무엇이 금지된 행위인지를 국민이 알 수 없어 법을 지키기가 어려울 뿐더러 범죄의 성립 여부가 법관의 자의적인 해석에 맡겨져 죄형법정주의에 의하여 국민의 자유와 권리를 보장하려는 법치주의의 이념은 실현될 수 없기 때문이다(헌재 1996. 12. 26. 93헌바65, 판례집 8-2, 785, 792-793; 헌재 1998. 7. 16. 97헌바23, 판례집 10-2, 243, 260). 

(다) 이 사건 조항이 명확성의 원칙에 부합하는지 여부에 관하여 보건대, 우선 법 제46조 제4항과 제1항 내지 제3항의 관계가 모호하다. 만일 제46조 제4항이 같은 조 제1항 내지 제3항과 독립되어 제69조의 구성요건을 이루는 것이라면 제4항은 아무런 금지규정의 형식을 취하고 있지 아니하므로 무엇을 위반하여야 처벌되는지 알 수가 없다. 반면 제4항이 제1항 내지 제3항이 금지하고 있는(다만 제3항 중 ‘의료기관이나 의료인의 기능ㆍ진료방법’에 대한 광고금지 부분은 헌법재판소 2005. 10. 27. 2003헌가3 결정에 의하여 위헌으로 선고됨) 의료광고의 예외로서 의료광고가 허용되는 범위를 정하는 규정으로 본다면, 제4항만으로는 법 제69조의 구성요건을 이룰 수 없게 된다(즉 처벌규정은 ‘법 제69조 중 제46조 제3항 부분’이 된다). 한편 위 제4항을 의료광고의 금지에 관련되는 규정으로 보건, 의료광고의 허용에 관한 규정으로 보건 간에, 제4항만으로는 그 범위가 ‘한정적’인 것인지 ‘예시적’인 것인지, 의료광고의 내용을 규율하는 것인지 아니면 절차를 규율하는 것인지 알 수가 없다. 

(라) 결국 처벌조항인 제69조 중 제46조 제4항 부분은 금지된 행위가 무엇인지, 처벌의 범위가 어떠한지가 불분명하여 통상의 사람에게 예측가능성을 주지 못하고 있으므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다(법원과 검찰의 실무상 법 제46조 제4항을 ‘허용되는 의료광고의 범위를 한정적으로 위임한 것’으로, 제69조를 ‘허용되는 광고의 범위를 벗어나는 광고에 대한 처벌규정’으로 보는 예가 있다 하더라도, 형사처벌의 대상이 되는 법규범 자체가 위와 같이 지나치게 불명확한 이상, 이를 달리 볼 사정은 되지 못한다). 

(2) 포괄위임입법금지원칙 위반 여부

(가) 헌법 제75조는 “법률에서 구체적인 범위를 정하여 위임받은 사항”에 관하여 대통령령을 발할 수 있도록 하고, 헌법 제95조는 “법률의 위임을 받아” 부령을 발할 수 있도록 규정하고 있는바, 이는 대통령령이나 부령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 이미 법률에 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 대통령령이나 부령에 규정될 내용의 대강 내지 기본적 윤곽을 예측할 수 있어야 함을 의미한다(헌재 1996. 8. 29. 95헌바36, 판례집 8-2, 90, 99). 다만 당해 법률의 전반적 체계와 관련규정에 비추어 위임조항의 내재적인 위임의 범위나 한계를 객관적으로 분명히 확정할 수 있다면 이를 포괄적인 위임에 해당하는 것으로 볼 수 없다(헌재 1994. 7. 29. 93헌가12, 판례집 6-2, 53, 61-62; 헌재 1995. 11. 30. 91헌바1등, 판례집 7-2, 562, 592). 

(나) 법 제46조 제4항을 보면 그 문언상 무엇을 부령에 위임하는 취지인지 전혀 구체화되어 있지 않다. 즉, 위에서 본 바와 같이 위임되는 내용이 허용되는 의료광고의 범위인지, 금지되는 의료광고의 범위인지 모호할 뿐 아니라, 하위법령에 규정될 의료광고의 범위에 관한 내용이 한정적인 것인지, 예시적인 것인지도 불분명하다. 나아가 위 조항이 위임하고 있는 내용이 광고의 내용에 관한 것인지, 절차에 관한 것인지 그 위임의 범위를 특정하기도 쉽지 않다. 

(다) 그렇다면 이 사건 조항은 형사처벌의 대상이 되는 구성요건을 구체적으로 위임하지 않고 있으며, 통상의 사람에게는 물론 법률전문가에게도 하위법령에서 어떤 행위가 금지될 것인지에 관하여 예측할 수 없게 하므로, 헌법 제75조 및 제95조의 포괄위임입법금지원칙에 위반된다. 

4. 결　론

이 사건 조항은 헌법에 위반되므로 재판관 김희옥의 아래와 같은 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

5. 재판관 김희옥의 반대의견

가. 이 사건 조항은 다수의견이 지적하고 있듯이 불분명하고 무엇이 금지되는 행위인지 일반인이 예측하기 어렵게 규정되어 있는 측면이 있다. 그런데 법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 법을 해석ㆍ집행하는 기관에게 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부에 따라 판단할 수 있는데, 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로, 결국 법규범이 명확성원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(헌재 2005. 6. 30. 2002헌바83, 판례집 17-1, 812, 821-822). 

나. 입법연혁을 보면 의료법상 의료광고는 전면 금지에서 부분 허용으로 발전되어 왔다(헌재 2005. 10. 27. 2003헌가3, 판례집 17-2, 189, 197 참조). 종전의 국민의료법(1951. 9. 25. 법률 제221호)은 전문과목의 표방 이외의 의료광고를 전면 금지하였고, 전문과목의 표방도 주무부장관의 허가를 받도록 하였다. 구 의료법(1965. 3. 23. 법률 제1690호) 역시 유사하게 전문과목과 진료과목의 표시 외에는 의료광고를 전면 금지하였다. 그 후 개정된 의료법(1973. 2. 16. 법률 제2533호)은 의료업무 또는 의료인의 경력에 관하여 허위 또는 과대광고를 금지하는 규정을 두는 한편 종전의 금지규정을 그대로 유지하면서도 보건사회부령으로 일부 범위의 의료광고를 정하도록 하였는데 보건사회부령은 허용되는 의료광고를 정하였다. 한편 2002. 3. 30. 개정된 의료법은 의료인의 경력광고를 허용하였고, 2003. 10. 1. 개정된 의료법시행규칙은 인터넷 홈페이지 주소, 의료인의 환자 수에 대한 배치비율 및 인원수, 의료기관의 평가결과를 추가로 광고할 수 있도록 허용하였다. 

다. 이러한 입법연혁을 볼 때 법 제46조 제1항 내지 제3항은 금지되는 광고의 유형을 구체적으로 정하고 있는 것이고, 제4항은 ‘허용되는 광고’의 범위를 규정하려는 것임이 입법의도상 분명히 드러난다. 또 법 제46조 제4항 위반에 대한 처벌규정이 마련된 것을 볼 때 동 제4항은 허용되는 광고 범위를 ‘한정적’으로 위임한 취지라고 해석될 수 있다. 이러한 점은 실무상 명백한 것이었고 수범자인 의료인들에게도 충분히 예측된 것이었으며, 제청법원을 포함한 대부분의 법원 역시 그렇게 해석하는 것에 의문을 제기하지 않아 왔다. 

이 사건 조항은 그 규정 자체의 모호성에도 불구하고, 이미 이 규정이 생긴 1973년부터 실무상으로는 ‘시행규칙에서 한정적으로 허용된 의료광고의 범위’를 벗어난 것을 처벌하는 것으로 해석되어 온 것이고, 이는 법해석ㆍ집행기관의 법보충적인 해석을 통하여 법률의 내용이 구체화 된 경우라고 볼 수 있다. 

라. 한편 법 제46조 제4항에 따라 위임된 하위법규는 ‘허용되는 한정적 범위의 의료광고’를 정하는 것이라고 볼 때, 하위법규에 정해질 내용의 대강은 모법에서 예측될 수 있다. 즉, 하위법규에서 허용될 광고는, 법 제46조 제1항 내지 제3항이 구체적이고 포괄적인 의료광고의 금지사유를 정하고 있으므로, 그러한 금지사유가 아닌 것 중에서 의료인이 행할 수 있는 광고로서 이는 주로 의료인의 업무에 관하여 일반인들이 알아야 할만한 객관적 정보에 관한 사항이 될 것이라고 예측될 수 있다. 또 법 제46조 제4항에서 말하는 “기타 의료광고에 필요한 사항”은 위와 같이 허용되는 광고의 형식적, 절차적 측면을 위임한 것이라고 예측될 수 있다. 

마. 그렇다면 이 사건 조항에 관련된 입법연혁과 법 제46조 각 조항 간의 연관성, 법해석ㆍ집행 당국의 보충적 해석가능성, 수범자에게 있어서 예측가능성을 종합할 때, 이 사건 조항은 죄형법정주의의 명확성원칙이나 포괄위임입법금지원칙에 반한다고 볼 수 없는 것이다. 그 외 달리 이 사건 조항이 위헌이라고 볼만한 사정도 없다. 

재판관　이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥(주심) 김종대 

민형기 이동흡 목영준 송두환