# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 175399
**Case Number:** 2022헌마978
**Case Name:** 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령 제49조 위헌확인 등
**Decision Date:** 2022.07.19
**Case Type:** 헌마

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
사　　　건　2022헌마978 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령 제49조 위헌확인 등 
청　구　인　1. 홍○○
　　　　　　2. 이○○

[주           문]
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.

[이           유]
1. 사건개요
청구인들은 ○○구치소에 수용 중인 자로, 구치소장에게 수용자의 실외운동과 목욕에 대한 재량권을 부여하는 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령’(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 전부 개정된 것, 이하 ‘형집행법 시행령’이라 한다) 제49조(이하 ‘실외운동조항’이라고 한다)와 제50조(이하 ‘목욕횟수조항’이라고 한다)가 헌법에 위반된다고 주장하고, 청구인 홍○○은 ○○구치소장이 2022. 5. 4.경 수용자 진료기록부를 허위로 작성하여 독거수용을 계속 집행한 것(이하 ‘독거수용유지행위’라고 한다)과 실외운동조항과 목욕횟수조항에 따라 운동시간을 혼거실 수용자의 경우 1일 20분, 독거실 수용자의 경우 1일 30분으로 제한하고 목욕을 금지한 것(이하 ‘운동시간 제한행위’ 및 ‘목욕금지행위’라고 한다)이 기본권을 침해한다고 주장하면서 2022. 7. 7. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단
가. 실외운동조항 및 목욕횟수조항에 대한 심판청구
법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면, 그 법률 또는 법률조항이 직접 청구인의 기본권을 침해하여야 하는바, 기본권 침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻하므로, 당해 법률에 근거한 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 기본권침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여된다(헌재 2012. 8. 23. 2010헌마439 참조).
실외운동조항 자체로는 청구인들이 주장하는 실외운동의 기회를 직접 박탈당하는 것이 아니며, 구치소장이 실외운동을 금지하는 별도의 집행행위가 있어야 비로소 신체의 자유 등의 기본권 침해가 현실화된다. 목욕횟수조항은 구치소장이 ‘작업의 특성, 계절, 그 밖의 사정’을 고려하여 수용자의 목욕횟수를 정할 수 있다는 내용으로, 위 사정을 고려하여 목욕횟수를 어떻게 정할지는 구치소장의 재량에 맡겨져 있으므로 구치소장의 목욕횟수를 정하는 행위가 있어야 비로소 이와 관련된 기본권 제한 문제가 발생할 수 있다. 따라서 이 부분 심판청구는 기본권 침해의 직접성이 인정되지 않는다. 
나. 허위의 진료기록부 작성에 따른 독거수용유지행위에 대한 심판청구
○○구치소장이 청구인 홍○○을 독거실에 배치하고 계속하여 독거수용한 행위는 현재 계속되고 있는 권력적 사실행위로서 행정심판법 및 행정소송법에 의한 심판이나 소송으로 다툴 수 있다(헌재 2012. 7. 24. 2012헌마603; 헌재 2015. 6. 30. 2015헌마625 참조). 
그런데 위 청구인이 독거수용유지행위에 대하여 이러한 구제절차를 모두 적법하게 거쳤다는 사실을 객관적으로 확인할 수 있는 자료가 없다. 또한 설령 ○○구치소에서 독거실 수용을 위해 허위의 진료기록부가 작성되었다는 위 청구인의 주장이 사실이더라도 이에 대하여는 형사소송법 등 다른 법률이 정한 구제철차를 거친 이후에 헌법소원을 제기할 수 있는데, 위 청구인이 이러한 구제절차를 거쳤다고 볼 만한 자료도 없다. 
따라서 이 부분 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제1항 단서가 정한 보충성을 갖추었다고 볼 수 없다. 
다. 운동시간 제한행위에 대한 심판청구
헌법소원심판은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일, 그 사유가 있은 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제1항 본문).  
그런데 청구인 홍○○은 2022. 3. 23. ○○구치소장이 실외운동을 금지한 행위에 대하여 헌법소원심판을 청구하였으나, 2022. 4. 26. 실외운동 금지가 해제되어 권리보호이익이 없다는 이유로 각하되었다(2022헌마360). 그렇다면 위 청구인은 적어도 실외운동 금지가 해제된 2022. 3. 16.경에는 혼거실 및 독거실 수용자에 대한 운동시간 제한을 알았다고 봄이 상당한데, 이 부분 심판청구는 그로부터 90일이 지난 뒤인 2022. 7. 7.에 이루어졌으므로 청구기간이 도과되었다.  
라. 목욕금지행위에 대한 심판청구
‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’에 의하면, 교정시설의 장은 수용자가 건강한 생활을 하는 데에 필요한 위생 및 의료상의 적절한 조치를 하여야 하고(제30조), 수용자가 부상을 당하거나 질병에 걸리면 적절한 치료를 받도록 하여야 하며(제36조 제1항), 적절한 치료를 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 수용자를 외부의료시설에서 진료 받게 할 수 있다(제37조 제1항). 위 법률에 비추어 보면 청구인 홍○○에게는 교정시설의 장에게 위생 및 의료상의 적절한 조치를 요구할 법률상 또는 조리상의 신청권이 있고, 이를 거부하거나 방치한 거부행위 또는 부작위는 행정심판 및 행정소송의 대상이 된다고 할 것이다(헌재 2014. 7. 7. 2014헌마451; 헌재 2022. 6. 14. 2022헌마781 등 참조). 그런데 위 청구인이 이러한 구제절차를 거쳤다고 볼 만한 자료가 없으므로, 이 부분 심판청구는 보충성을 갖추었다고 볼 수 없다. 

3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 전단, 제2호, 제4호에 따라 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.