# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 134796
**Case Number:** 2005헌라5
**Case Name:** 제주시 등과 행정자치부장관 등 간의 권한쟁의
**Decision Date:** 2005.12.22
**Case Type:** 헌라

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
1. 주민투표법 제8조는 국가정책의 수립에 참고하기 위한 주민투표에 대해 규정하고 있는데 규정의 문언으로 볼 때 중앙행정기관의 장은 실시 여부 및 구체적 실시구역에 관해 상당한 범위의 재량을 가진다고 볼 수 있다. 이를 감안할 때 중앙행정기관의 장으로부터 실시요구를 받은 지방자치단체 내지 지방자치단체장으로서는 주민투표 발의에 관한 결정권한, 의회의 의견표명을 비롯하여 투표시행에 관련되는 권한을 가지게 된다고 하더라도, 나아가 지방자치단체가 중앙행정기관장으로부터 제8조의 주민투표 실시요구를 받지 않은 상태에서 일정한 경우 중앙행정기관에게 실시요구를 해 줄 것을 요구할 수 있는 권한까지 가지고 있다고 보기는 어렵다. 그렇다면 피청구인 행정자치부장관이 청구인들에게 주민투표 실시요구를 하지 않은 상태에서 청구인들에게 실시권한이 발생하였다고 볼 수는 없으므로 그 권한의 발생을 전제로 하는 침해 여지도 없어서 이를 다투는 청구는 부적법하다.
2. 지방자치단체의 폐치는 국회의 입법에 의해 이루어지므로 앞으로 기초지방자치단체인 청구인들 시, 군이 필연적으로 폐치됨을 전제로 자치권한 침해를 다투는 청구는 아직 존재하지 않고, 입법자가 아닌 피청구인들에 의해 이루어질 수도 없는 행위를 대상으로 하므로 부적법하다.
재판관 주선회의 반대의견
지방자치법 제4조 제2항에서는 지방자치단체의 폐치ㆍ분합시 지방의회의 의견을 듣도록 하고 있고, 주민투표법 제8조의 주민투표로 이를 대체할 수 있도록 하고 있다. 그렇다면 주민투표법 제8조에 의한 주민투표 실시요구를 하고 이를 실시하는 이상 폐치되는 당사자인 청구인들이 배제되어서는 안 된다고 해석해야 하고, 4개 시, 군과 이해관계가 대립되는 당사자인 제주도에게만 투표실시요구를 하고 4개 시, 군의 폐치를 계속 추진하는 것은 폐치가 검토되는 당사자인 청구인들의 제8조의 주민투표실시권한을 침해한 것이라고 보는 것이 사안의 실질에 부합한다.

## Issues
1. 국가정책에 참고하기 위해 중앙행정기관장의 요구에 의해 실시되는 주민투표법 제8조의 주민투표를 요구받지 않은 지방자치단체에게 주민투표실시에 관한 권한침해를 다툴 여지가 있는지 여부(소극)
2. 지방자치단체를 폐치ㆍ분합하는 입법이 이루어지기 전에 정책에 참고하기 위해 주민투표를 요구하고 실시하는 단계에서 폐치로 초래될 자치권침해를 다툴 수 있는지 여부(소극)

## Full Text
【당 사 자】
청 구 인　1. 제주시
대표자 시장　김영훈
2. 서귀포시
대표자 시장　강상주
3. 남제주군
대표자 군수　강기권
대리인 변호사　정주교
피청구인　1. 행정자치부장관
대리인 변호사　배병호
2. 제주도
대표자 도지사　김태환
대리인 변호사　신창언 외 3인
【주　　문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
【이　　유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 행정자치부장관은 2005. 6. 21. 제주도지사에게 제주도 행정구조 개편을 위한 주민투표실시를 요구하고, 제주도지사는 2005. 7. 5. 주민투표일은 2005. 7. 27.로, 주민투표안은 현행 도와 시ㆍ군의 자치계층 유지, 자치단체 장 및 지방의원 직접선출, 도와 시ㆍ군의 기능과 역할 조정을 내용으로 하는 안[“현행유지안(점진적 대안)”]과, 도를 하나의 광역자치단체로 개편, 2개 시로 통합, 시장 임명, 시ㆍ군의회 폐지 및 도의회 확대를 내용으로 하는 안[“단일광역자치안(혁신적 대안)”]의 두 가지 안으로, 투표실시구역은 제주도 전역, 투표형식은 위 두 가지 안 중 하나를 선택하는 방식으로 실시하는 것을 내용으로 하는 주민투표발의공고를 하였다.
(2) 이에 청구인들은 2005. 7. 8. 주위적으로, 피청구인 행정자치부장관의 위 주민투표요구행위와 피청구인 제주도지사의 위 주민투표발의공고행위가 청구인들의 자치권한을 침해할 현저한 위험이 있고, 주민투표법 제8조 제1항에서 나오는 청구인들의 주민투표실시권한을 침해하였다고 주장하면서 그 확인 및 피청구인들의 위 행위들의 무효확인을, 예비적으로, 제주도지역 내의 모든 기초지방자치단체의 폐치는 헌법 제117조 제1항, 지방자치법 제2조 제1항 및 같은 법 제10조 제1항에 근거한 청구인들의 존립과 자치권한을 본질적으로 침해하여 헌법에 위반된다고 주장하면서 그 확인을 구하는 이 사건 심판청구를 하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 주위적으로, 피청구인 행정자치부장관의 위 주민투표요구행위와 제주도지사의 위 주민투표발의공고행위가 청구인들의 자치권한을 침해하거나 주민투표법 제8조 제1항에 따른 주민투표실시권한을 침해하는지, 나아가 무효인지 여부와 예비적으로, 제주도 내의 모든 기초지방자치단체의 폐치로 청구인들의 자치권한이 침해되는지 여부이다.
관계되는 법률규정의 내용은 다음과 같다.
지방자치법 제4조(지방자치단체의 명칭과 구역) ① 지방자치단체의 명칭과 구역은 종전에 의하고 이를 변경하거나 지방자치단체를 폐치ㆍ분합할 때에는 법률로써 정하되, 시ㆍ군 및 자치구의 관할구역 경계변경은 대통령령으로 정한다.
② 제1항의 규정에 의하여 지방자치단체를 폐치ㆍ분합하거나 그 명칭 또는 구역을 변경할 때에는 관계지방자치단체의 의회(이하 ‘지방의회’라 한다)의 의견을 들어야 한다. 다만, 주민투표법 제8조의 규정에 의하여 주민투표를 실시한 경우에는 그러하지 아니하다.
제13조의2(주민투표) ① 지방자치단체의 장은 주민에게 과도한 부담을 주거나 중대한 영향을 미치는 지방자치단체의 주요 결정사항등에 대하여 주민투표에 붙일 수 있다.
② 주민투표의 대상ㆍ발의자ㆍ발의요건ㆍ기타 투표절차등에 관하여는 따로 법률로 정한다.
주민투표법 제1조(목적) 이 법은 지방자치단체의 주요결정사항에 관한 주민의 직접참여를 보장하기 위하여 지방자치법 제13조의2의 규정에 의한 주민투표의 대상ㆍ발의자ㆍ발의요건ㆍ투표절차 등에 관한 사항을 규정함으로써 지방자치행정의 민주성과 책임성을 제고하고 주민복리를 증진함을 목적으로 한다.
제8조(국가정책에 관한 주민투표) ① 중앙행정기관의 장은 지방자치단체의 폐치(廢置)ㆍ분합(分合) 또는 구역변경, 주요시설의 설치 등 국가정책의 수립에 관하여 주민의 의견을 듣기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 주민투표의 실시구역을 정하여 관계 지방자치단체의 장에게 주민투표의 실시를 요구할 수 있다. 이 경우 중앙행정기관의 장은 미리 행정자치부장관과 협의하여야 한다.
② 지방자치단체의 장은 제1항의 규정에 의하여 주민투표의 실시를 요구받은 때에는 지체없이 이를 공표하여야 하며, 공표일부터 30일 이내에 그 지방의회의 의견을 들어야 한다.
③ 제2항의 규정에 의하여 지방의회의 의견을 들은 지방자치단체의 장은 그 결과를 관계 중앙행정기관의 장에게 통지하여야 한다.
④ 제1항의 규정에 의한 주민투표에 관하여는 제7조, 제16조, 제24조 제1항ㆍ제5항ㆍ제6항, 제25조 및 제26조의 규정을 적용하지 아니한다.
2. 청구인들의 주장과 피청구인들의 답변
가. 청구인들의 주장
(1) 주민투표안 중 하나인 이른바 ‘혁신적 대안’은 청구인들 시ㆍ군의 폐치를 주된 내용으로 하는데 그 안이 채택되면 후속 입법을 통해 청구인들 즉, 제주도 내 기초지방자치단체들이 모두 폐치될 가능성이 높아 헌법과 지방자치법에 의해 부여된 청구인들의 자치권한이 본질적으로 침해될 현저한 위험이 있다.
지방자치제도를 통한 다원적 민주주의 실현과 권력통제를 위해서는 지방자치단체의 종류가 수직적으로도 다양한 계층구조로 되어야 한다. 지방자치단체의 종류를 광역단체와 기초단체의 두 가지 계층으로 이원화한 지방자치법 제2조 제1항은 이러한 취지를 반영한 것이며 이러한 이원적 계층구조는 헌법 제117조에 따른 지방자치의 제도적 보장의 본질적 내용을 이룬다. 기초자치단체를 모두 폐치하면 이와 같은 본질적 내용을 침해하게 되고, 기초자치단체의 자치기능과 자치사무보장도 침해하게 된다. 관계되는 이익을 비교ㆍ형량할 때 이는 비례의 원칙에도 부합하지 않으며 다른 지역의 기초단체와 비교할 때 평등의 원칙에도 위반된다.
(2) 제주도 내의 모든 기초자치단체들을 폐치하는 행위는 관계규정 해석상 불가능할 뿐 아니라 그것이 가능한지 여부에 관계없이 주민투표법 제8조 제1항에 따른 주민투표실시주체는 폐치대상으로 검토되는 기초자치단체인 청구인들이 되어야 한다.
나. 피청구인 행정자치부장관의 답변
(1) 제주도의 특성을 반영한 제주도 행정구조 개편문제는 장기간 각종 개발계획수립시마다 제기되어 왔는데 광역행정체제 강화나 단일자치구역으로의 개편은 여러 차례 제시된 안이다. 제주국제자유도시특별법도 제주도의 특성을 고려하여 제주도를 국제자유도시로 개발하는 것을 목적으로 한다. 제주도의 지리적 특성, 규모, 인구 등을 고려할 때 시ㆍ군 지방자치단체를 두는 것은 비효율적이다.
(2) 헌법 제117조 제2항과 지방자치법의 관계규정에 비추어볼 때 지방자치단체의 종류는 입법정책에 속하는 사항으로서 변경될 수 있고, 우리 나라 지방자치계층을 중층제로 하는 것은 지방자치제도의 본질적인 내용은 아니다.
(3) 주민투표법 제8조 제1항에 따라 중앙행정기관의 장이 요구하는 주민투표는 국가정책에 관한 것으로서 비구속형ㆍ자문형이다. 이 사건 사안은 도 전체에 관련되고, 제주도 내 4개 시ㆍ군이 각각 주민투표를 실시하면 투표일이나 홍보내용 등이 달라 주민투표결과의 왜곡을 초래할 수도 있는데 비해 제주도지사가 일괄적으로 실시하는 방안이 보다 효율적이고 주민의 의사를 정확하게 반영할 수 있어서 제주도지사에게 주민투표를 요구한 것이므로 이는 적법, 타당하다.
(4) 제주도의 개발방향과 제주도의 특성을 고려할 때 ‘혁신적 대안’의 내용에 따른 개편이 비례의 원칙에 위배되거나 평등원칙에 위배된다고 할 수 없다.
다. 피청구인 제주도의 답변
(1) 주민투표법 제8조의 주민투표실시권한은 지방자치단체의 장의 권한이고 이 사무는 국가사무로서 기관위임사무이므로 제주도는 이와 무관하다.
(2) 입법자는 지방자치제도의 종류 및 계층구조에 관해 광범위한 입법형성권을 가지므로 입법자가 당해지역의 특성과 제반 여건, 주민의 의사 등을 종합적으로 고려하여 결정한 것이 현저히 합리성을 결여하지 않은 한 헌법에 반하지 않는다. ‘혁신적 대안’은 제주도의 특성을 고려한 것으로서 합리적 근거를 가지고 있다.
(3) ‘혁신적 대안’은 주민투표법 제8조 제1항의 “지방자치단체의 폐치ㆍ분합”에 해당되거나 적어도 “ …… 등 국가정책의 수립”에 해당하며, 가사 지방자치법 제4조나 주민투표법 제8조가 이 사건 주민투표의 근거가 될 수 없다 하더라도 지방자치단체의 계층구조 변경은 헌법 제117조 제2항에 따라 입법자의 권한범위에 속하는 것이고 이 사건 주민투표는 주민의 여론을 조사하는 성격을 가지므로 입법권과 행정권의 통상적 권한행사범위에 속한다.
(4) 주민투표법 제8조의 투표는 국가정책에 관한 주민투표로서 중앙행정기관의 장은 주민투표의 실시가 필요하다고 인정하는 지역을 재량에 따라 결정할 수 있으며, 제주도의 행정구조개편은 제주도 내 특정 시ㆍ군에 한정된 문제가 아니라 제주도 전체에 해당되는 사안이므로 제주도지사가 주민투표를 실시하도록 한 것이 재량권의 일탈ㆍ남용에 해당한다고 볼 수 없다.
3. 판　단
가. 주민투표법 제8조에 의한 주민투표실시사무의 성격(1) 이와 관련하여 피청구인들은 같은 조항에 의한 주민투표의 발의공고(이하 같은 조항에 의한 주민투표를 ‘제8조의 주민투표’, 제8조에 따른 피청구인들의 주민투표 실시요구와 주민투표 발의공고를 ‘이 사건 주민투표 실시요구’, ‘이 사건 주민투표 실시’라고 한다)가 국가사무로서 기관위임사무이므로 이에 관한 권한은 지방자치단체들인 청구인들 또는 제주도와는 무관하다고 주장한다.
그러므로 제8조의 주민투표실시사무의 성격에 관해 살펴본다.
(2) 주민투표법은 지방자치단체의 주요결정에 대한 주민의 직접참여를 보장하기 위하여 지방자치법 제13조의2 규정에 의한 주민투표의 대상ㆍ발의자ㆍ발의요건ㆍ투표절차 등에 관한 사항을 규정함을 목적으로 한다(주민투표법 제1조 참조).
주민투표대상이 되는 지방자치단체의 주요결정사항은 주민투표법 제7조 제1항에서 규정하고 있는데, ‘주민에게 과도한 부담을 주거나 중대한 영향을 미치는 지방자치단체의 주요결정사항으로서 그 지방자치단체의 조례로 정하는 사항’이라고 규정하고, 한편 같은 조 제2항 제2호에서는 국가 또는 다른 지방자치단체의 권한 또는 사무에 속하는 사항에 대해서는 주민투표에 부칠 수 없다고 규정하고 있다.
제8조의 주민투표는 국가정책에 관해 주민의 의견을 참고하기 위한 주민투표에 대한 규정인데, 위 같은 법 제7조의 주민투표와 달리 중앙행정기관장의 요구에 의해 실시되고 구속력이 없으며 절차적으로 이를 확정하거나 다투기 위한 근거규정들도 적용이 배제된다(제8조 제4항 참조).
한편 지방자치단체의 폐치ㆍ분합에 관해서는 지방자치법 제4조 제1항ㆍ제2항에서 이를 법률로 하도록 하고 관계 지방자치단체 의회의 의견을 듣도록 하되 다만 주민투표법 제8조의 주민투표를 실시한 경우 그렇지 않다고 규정하고 있다. 1994. 3. 16. 법률 제4741호로 개정되었을 때의 지방자치법 제13조의2 제1항은 “지방자치단체의 장은 지방자치단체의 폐치ㆍ분합 또는 주민에게 과도한 부담을 주거나 중대한 영향을 미치는 지방자치단체의 주요 결정사항등에 대하여 주민투표에 붙일 수 있다.”라고 규정하였는데 2004. 1. 29. 법률 제7128호로 개정시 현행과 같이 지방자치단체의 폐치ㆍ분합에 관한 부분이 삭제되었다. 그 대신 주민투표법 제8조 제1항에서 이를 규정하였다. 즉 과거의 지방자치법에서는 지방자치단체의 폐치ㆍ분합시 주민의 의견을 듣기 위한 주민투표는 지방자치단체장의 주도로 실시하게 규정하였으나 주민투표법을 제정하면서 이를 국가정책에 관한 주민투표로 예시하고 중앙행정기관의 장이 요구하였을 때 실시하도록 규정한 것이다.
제8조의 투표실시사무가 지방자치단체의 자치사무인지 국가가 위임하는 기관위임사무인지에 관해서는 다음과 같은 상반된 측면이 있다.
(3) 먼저 지방자치단체의 폐치ㆍ분합이라는 국가정책 수립에 참고하기 위한 투표이고, 중앙행정기관장의 요구에 의해 비로소 실시계기가 부여되며, 시행 여부와 투표구역에 관해서도 중앙행정기관장에게 재량이 있는 점, 비용을 국가가 부담하는 점(주민투표법 제27조 제1항 참조)은 이 투표사무가 국가사무라는 주장을 뒷받침한다고 할 수 있는 측면이다. 그러나 한편 투표할 사안이 국가정책으로서 국가사무에 대한 것이라 해서 주민의 의견수렴인 투표실시 자체까지 반드시 국가사무라고 볼 필연성은 없다. 주민투표법 제8조에서 국가정책에 관해서 주민의 의견을 참고하도록 하는 이유도 그 국가정책이 지방자치단체의 자치권 및 주민의 복리에 긴밀한 연관이 있어서 주민투표제도를 활용하여 주민의 의견을 듣고 또 지방의회의 의견도 반영할 수 있도록 하려는 것이므로 지방자치단체와 주민으로서도 이러한 제도를 통해 정확한 의사를 전달하는 데 깊은 이해관계를 가지고 있는 점, 그리고 지방자치단체의 폐치ㆍ분합에 관한 주민투표에 관련된 규정들의 위와 같은 연혁이나 주민투표법의 목적에 비추어보면 제8조의 주민투표 실시사무도 자치사무의 성격을 가질 수 있다고 판단된다. 또한 같은 조항은 중앙행정기관장의 투표요구가 있더라도 지방자치단체 장이 무조건 이를 따르도록 되어 있는 것이 아니라 발의 여부에 재량이 있고, 지방의회의 의견도 듣게 되어 있는 점도 위와 같은 판단을 뒷받침할 수 있는 측면들이다.
(4) 제8조의 주민투표 실시사무에 자치사무로서의 성격이 없다고 단정할 수 없고, 또 자치사무인 경우 구체적으로는 지방자치단체 장이 수행하는 사무라도 지방자치단체 장이 아닌 지방자치단체가 권한쟁의의 당사자로서 그 침해 여부를 다투어야 하므로 이 점에 관해 적법성을 다투는 피청구인들의 주장은 받아들이지 않는다.
나. 주위적 청구에 대한 판단
(1) 청구인들은 피청구인 행정자치부장관이 이 사건 주민투표 실시요구를 하면서 폐치ㆍ분합이 검토되는 당해 지방자치단체들인 청구인들에게 요구를 하지 않고 피청구인 제주도에게 이 사건 주민투표 실시요구를 한 것과 제주도가 이를 실시한 것은 청구인들의 투표실시권한을 침해한 것이라는 주장을 한다.
주민투표법 제8조가 국가정책 수립에 참고하기 위한 투표에 대해 규정함은 위에서 본 바와 같다. 같은 조 제1항은 지방자치단체의 폐치ㆍ분합을 국가정책 수립의 예로 들면서 이와 같은 정책수립에 관하여 “주민의 의견을 듣기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 주민투표의 실시구역을 정하여 관계 지방자치단체의 장에게 주민투표의 실시를 요구할 수 있다” 고 규정하였는데, 이와 같은 문언으로 볼 때 중앙행정기관의 장은 제8조의 주민투표의 실시 여부 및 구체적 실시구역에 관해 상당한 범위의 재량을 가진다고 볼 수 있다. 이를 감안할 때, 실시요구를 받은 지방자치단체 내지 지방자치단체 장으로서는 주민투표 발의에 관한 결정권한, 의회의 의견표명을 비롯하여 투표시행에 관련되는 권한을 가지게 된다고 하더라도, 나아가 지방자치단체가 중앙행정기관장으로부터 제8조의 주민투표 실시요구를 받지 않은 상태에서 일정한 경우 중앙행정기관에게 실시요구를 해 줄 것을 요구할 수 있는 권한까지 가지고 있다고 보기는 어렵다.
그렇다면 주민투표법 제8조의 주민투표실시가 자치사무인지 여부를 떠나 피청구인 행정자치부장관이 청구인들에게 주민투표 실시요구를 하지 않은 상태에서 청구인들에게 실시권한이 발생하였다고 볼 수는 없다. 
(2) 한편 이 사건의 경우 도 단위의 투표실시와 시ㆍ군 단위의 투표실시가 서로 배타적인 관계에 있어서 제주도에 의한 주민투표실시가 청구인들의 주민투표실시를 불가능하게 하는 효과를 가진다고 평가할 수 있어서 실질적으로 실시권한이 침해되었다고 주장할 여지가 있는지를 본다.
현재 제주도는 도 단위 지방자치단체와 2개 시(제주시, 서귀포시), 2개 군(북제주군, 남제주군)의 지방자치단체들이 있다. 청구인들이 반대하고 있는 행정구조개편안 즉 이른바 ‘혁신적 대안’은 기초지방자치단체들을 모두 폐치하여 도 단위 지방자치단체만을 남김으로써 지방자치단체를 단층화하고, 제주시와 북제주군을 통합하고, 서귀포시와 남제주군을 통합하여 두 개의 통합시를 만들되 그 행정을 담당하는 시장을 임명제로 하며, 시ㆍ군의 의회를 폐지하고 대신 도의회의 규모를 확대한다는 것이 요지이다.
그렇다면 투표대상 사안은 내용상 폐치될 4개 시ㆍ군이 모두 관련되는 한편 제주도 또한 권한과 사무의 확대, 의회규모 확대 등 폐치 자체는 아니지만 위 개편안의 내용에 깊이 관련되고, 폐치될 시ㆍ군 주민 전체는 제주도민 전체이기도 하다. 즉 4개 시ㆍ군의 폐치는 검토되는 제주도 개발안의 내용의 일부이며, 투표대상 사안은 4개 시ㆍ군 및 광역자치단체로서의 제주도가 유기적으로 연관되어 있다. 그렇다면 제주도 역시 주민투표법 제8조 제1항의 ‘관계 지방자치단체’에 해당된다고 볼 수 있다. 특히 주민투표법 제8조가 투표실시 여부 뿐 아니라 실시구역에 관해서도 중앙행정기관장에게 재량을 부여하고 있고 절차적으로도 자치사무에 관한 제7조의 투표에 비할 때 엄격성이 요구되지 않으며, 투표결과는 국가정책의 참고자료에 불과함을 고려할 때 투표사안인 국가정책이나 관계지방자치단체를 엄격하게 해석하기 어렵다는 점도 위와 같은 해석을 뒷받침한다.
그렇다면 피청구인들에 의해 이루어진 이 사건 주민투표가 지방자치법 제4조 제2항 단서에 규정된 폐치ㆍ분합시의 지방의회의 의견청취를 대체할 수 있는 주민투표에 해당하는지 여부를 떠나서, 적어도 주민투표법 제8조의 요건에 부합하지 않는다고 할 수는 없다. 즉, 투표대상인 국가정책사안이 단순히 제주도 내 4개 시ㆍ군의 폐치에 그치는 것이 아니라 제주도 전체의 행정구조개편과 개발에 관련된 문제여서 주민투표법 제8조의 해석상 제주도 또한 제8조 제1항에서 가리키는 ‘관계 지방자치단체’에 포함될 수 있다.
그리고 현실적으로 행정자치부장관이 다시 청구인들에게 주민투표를 요구할 의사가 있는지 여부는 사실의 문제로서 이 사건 주민투표실시 때문에 청구인들에 대한 주민투표실시요구와 그 실시가 불가능하게 된 것도 아닌 이상 법적으로는 이를 배제하거나 불가능하게 하는 효과가 있다고 할 수도 없다. 그렇다면 이 사건 주민투표실시로 인해 청구인들의 제8조의 주민투표실시권한이 침해되었다고 볼 여지는 없다.
(3) 주위적 청구 중 피청구인 행정자치부장관의 이 사건 주민투표실시 요구행위와 피청구인 제주도의 이 사건 주민투표 실시행위가 청구인들의 자치권한을 침해할 위험이 있다는 주장 부분은 이러한 주민투표실시행위가 예비적 청구에서 가리키는 제주도 지역 내의 모든 기초지방자치단체의 폐치로 귀결됨을 전제로 한다. 그러나 제8조의 주민투표에 구속력이 없고 국가정책에 참고자료로 사용됨에 불과함은 앞에서 언급한 바와 같고, 나아가 지방자치단체의 폐치는 국회에 의한 입법으로 이루어져야 하므로 위와 같은 주민투표실시를 청구인들 시ㆍ군의 폐치와 동일시하거나 이를 필연적으로 초래하는 것이라고 간주할 수 없고, 현저한 위험을 인정하기에도 그 관련성이 너무 멀다.
(4) 그렇다면 피청구인 행정자치부장관의 이 사건 주민투표 실시요구 및 피청구인 제주도의 이 사건 주민투표실시로 인해 청구인들의 제8조에 의한 주민투표실시권한 또는 지방자치권의 침해나 그 위험을 인정할 여지는 없다.
다. 예비적 청구에 대한 판단
청구인들은, 제주도 지역 내의 모든 기초지방자치단체의 폐치로 인해 헌법 제117조 제1항, 지방자치법 제2조 제1항 및 같은 법 제10조 제1항에 의하여 부여된 청구인들의 존립과 자치권한이 침해된다고 주장하면서 그 확인을 구한다.
지방자치단체의 폐치는 국회의 입법에 의해 이루어지고 주민투표법 제8조에 의한 주민투표 실시만으로는 이러한 폐치의 위험성조차 인정할 수 없음은 위에서 본 바와 같다.
이 부분 청구는 아직 존재하지 않고, 피청구인들에 의해 이루어질 수도 없는 행위를 대상으로 하므로 부적법하다.
4. 결　론
따라서 청구인의 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 주선회의 아래 5.와 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.
5. 재판관 주선회의 반대의견나는 주위적 청구 중 제8조의 ‘주민투표 실시권한’ 침해에 관한 청구에 대해서는 다수의견과 견해를 달리하여 이를 인용하여야 한다고 생각한다.
주민투표법 제8조 제1항에 따르면 중앙행정기관장은 투표실시여부에 관해 재량을 가지는 것이 분명하다. 그러나 지방자치단체의 폐치ㆍ분합에 참고로 하기 위한 제8조의 주민투표 실시요구를 하지 않는다면 모르되, 실시요구를 하는 이상 폐치ㆍ분합되는 당사자인 지방자치단체를 배제할 수는 없다는 것이 나의 생각이다.
현재 제주도는 도 단위 지방자치단체와 청구인들 시ㆍ군을 포함한 4개의 시ㆍ군 단위 지방자치단체들이 있다. 청구인들이 반대하는 이른바 “혁신적 대안”은 시ㆍ군 단위 지방자치단체들을 폐치하여 도 단위 지방자치단체만을 남김으로써 지방자치단체를 단층화 한다는 것이 골자이다.
그렇다면 투표대상 사안에 대해서는 피청구인 제주도도 사무와 권한확대, 의회확대, 나아가 제주도의 향후의 전반적 개발방향 등 “혁신적 대안”의 내용에 관련되지만 폐치될 4개 시ㆍ군이 깊은 이해관계를 가지고 있음은 말할 것도 없으므로 제주도와 4개 시ㆍ군 모두 주민투표법 제8조 제1항의 “관계 지방자치단체”에 해당된다고 보아야 한다.
지방자치단체의 폐치ㆍ분합에 관하여 지방자치단체 및 그 주민의 의견을 반영하는 절차를 폐치ㆍ분합되는 당사자인 지방자치단체가 진행하게 하는 것은 그 나름의 특별한 의미가 있다. 또 투표발의 주체가 누구인가에 따라 투표참여와 결과에 큰 영향이 있음은 말할 필요도 없다. 특히 제주도의 경우 도에서 4개 시ㆍ군의 폐치를 강력히 추진하는 입장이고 폐치가 검토되는 당사자인 청구인들은 이에 격렬히 반대하는 입장이므로 더욱 그러하다.
지방자치법 제4조 제2항은 본문에서 “제1항의 규정에 의하여 지방자치단체를 폐치ㆍ분합하거나 그 명칭 또는 구역을 변경할 때에는 관계지방자치단체의 의회(이하 ‘지방의회’라 한다)의 의견을 들어야 한다.”라고 규정하여 폐치ㆍ분합되는 지방자치단체의 의회의견 청취를 필요적으로 하고 있고, 다만 단서에서 주민투표법 제8조의 주민투표를 실시한 경우 폐치ㆍ분합되는 지방자치단체 의회의 의견청취에 갈음할 수 있도록 하고 있는데, 두 조항의 상호관계를 고려할 때 지방자치단체 폐치ㆍ분합시 투표실시요구를 하지 않는다면 모르되 실시요구를 하는 이상 폐치ㆍ분합되는 지방자치단체를 배제하고 그 권한을 승계할 당사자에게만 요구하는 것으로 위와 같은 절차를 모두 거친 것으로 된다고 볼 수는 없을 것이다. 지방자치제도의 보장이 곧 특정 자치단체의 존속을 보장한다는 것은 아니므로 지방자치단체를 폐치ㆍ분합하는 것은 가능하다. 그러나 그럴수록 지방자치권을 존중하기 위한 법정절차는 준수되어야 하므로 지방자치법 제4조 제2항에 따라 지방의회의 의견을 청취하거나 주민투표법 제8조의 주민투표를 거치는 것은 자치제도의 보장을 위해 필수적으로 거쳐야 할 법정 절차로 보아야 한다(1995. 3. 23. 94헌마175, 판례집 7-1, 438-462 참조).
그러므로 이 사건에서는 제주도와 청구인들을 포함한 4개 시ㆍ군 모두 주민투표법 제8조 제1항의 관계 지방자치단체로 보아야 하고 투표실시요구를 하고 이를 실시하는 이상 폐치되는 당사자인 청구인들이 배제되어서는 안 될 것인데, 이해관계가 대립되는 당사자인 제주도에게만 투표실시요구를 하여 이를 실시하고 그 결과를 참고하였다는 외관을 갖추어 원래 의도한 정책을 계속 추진하는 것은 곧 폐치가 검토되는 당사자인 청구인들의 제8조의 주민투표실시권한을 침해한 것이라고 보는 것이 사안의 실질에 부합한다. 피청구인 행정자치부장관이 피청구인 제주도에게만 주민투표실시요구를 하고 제주도가 이를 실시한 것은 청구인들 시ㆍ군의 폐치과정에서 청구인들 및 청구인들 시ㆍ군 소속 주민의 의견을 반영하기 위해 마련된 법정 절차를 회피하기 위한 것이라고 볼 수밖에 없고, 이는 곧 청구인들의 주민투표실시권한 침해를 의미한다.
민주주의의 가치는 결과보다는 절차에 있다. 이와 같은 절차가 용이하게 회피될 수 있다면 결과 그 자체의 정책적 타당성 유무를 떠나 지방자치제도 자체가 큰 훼손을 겪는다고 보지 않을 수 없다. 이와 같은 이유로 나는 다수의견에 반대한다.
재판관　윤영철(재판장) 권 성 김효종 김경일(주심) 송인준
주선회 전효숙 이공현 조대현