# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 134821
**Case Number:** 2005헌바21
**Case Name:** 소송촉진등에관한특례법 제23조 등 위헌소원
**Decision Date:** 2005.07.21
**Case Type:** 헌바

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
1. ‘사형ㆍ무기 또는 단기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건’만 불출석 재판의 대상에서 제외한 구 소촉법 제23조가 피고인이 출석하지 않은 상태에서 중형이 선고될 수 있는 가능성을 배제하지 않고 있으며 장기에 대한 제한을 두지 아니하여 불출석 재판의 대상이 너무 광범위하다는 이유로 헌법재판소로부터 위헌결정을 받자 그 위헌성을 해소하기 위하여 불출석재판의 적용대상에서 제외되는 사건의 범위를 ‘사형ㆍ무기 또는 장기 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 사건’으로 개정한 규정이 소촉법 제23조이다. 이와 같이 소촉법 제23조가 불출석 재판의 대상이 되는 범죄에서 중형이 선고될 수 있는 사건들을 제외하고 장기에 대한 제한을 둠으로써 불출석 재판의 대상에서 제외되는 형법상의 죄는 크게 확대되었다.
또한 구 소촉법 제23조가 책임 없는 사유로 출석하지 못한 피고인에 대하여 별다른 증거조사도 없이 곧바로 유죄판결을 선고할 수 있게 한 점에서 적법절차원칙에 반한다는 위헌사유를 해소하기 위하여 소촉법에 신설된 제23조의2는 그와 같은 경위로 판결이 선고되어 확정된 피고인이 제1심법원에 재심을 청구할 수 있게 하고, 재심청구가 있는 경우 법원은 재판의 집행을 정지하되 피고인의 구금을 요하는 때에는 구속영장을 발부하도록 규정하였는바 이로써 자신에게 책임 없는 사유로 불출석 재판을 받은 피고인도 심급의 이익을 상실하지 않고 제1심부터 다시 증거조사를 거쳐 판결을 받을 수 있게 되었다.
이와 같이 소촉법 제23조는 구 소촉법 제23조에 대한 위헌결정 이후 위헌결정이유에 따라 법조 자체를 개정하거나 관련규정을 신설함으로써 그 위헌성을 해소한 규정이므로 헌법이 보장하는 적법절차를 위반하거나 공정한 재판을 받을 청구인의 권리를 침해한 법률로 볼 수 없다.
2. 공직선거 당선자의 배우자인 청구인이 공선법상의 매수 및 이해유도죄로 기소된 경우 당해 사건 법원은 청구인의 행위가 공선법 제230조 제1항 제4호에 해당하는지 여부를 심리하여 청구인의 유ㆍ무죄를 판단할 뿐이다. 따라서 공직선거 당선자의 배우자가 일정한 선거범죄의 유죄판결을 선고받는 경우 당선이 무효가 되도록 규정한 공선법 제265조 본문 중 ‘배우자’ 부분이 위헌이라고 하여도 당해 사건에서 법원이 청구인에 대하여 다른 판단을 할 수는 없으며 청구인에 대한 관계에서 당해 사건 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것도 아니다. 제3자인 청구인의 배우자에 대한 관계에서 당해 사건 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 보더라도 제3자의 기본권 침해는 제3자 자신이 기본권을 침해하는 법률을 대상으로 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원을 제기함으로써 구제받으면 족한 것이고 그 경우 발생할 수 있는 회복불가능한 피해는 다른 헌법소원 사건에서와 마찬가지로 가처분 제도를 활용함으로써 예방할 수 있으므로 굳이 청구인의 명의로 청구인의 배우자에게 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원절차를 허용할 합리적인 이유도 없다. 그렇다면 위 공선법 조항 부분에 대한 심판청구는 재판의 전제성이 없어 부적법하다.
재판관 권 성의 반대의견 [공선법 제265조 본문 ‘배우자’ 부분 심판청구의 재판의 전제성 관련]
위 공선법조 부분으로 인하여 당해 사건은 단순히 청구인에 대한 형사처벌에 관한 재판에 그치는 것이 아니라 그 결과에 따라 청구인의 배우자의 당선의 효력에 직접 영향을 주는 재판이 될 수 있다. 이러한 특수성으로 인하여 청구인은 당해 사건에서 단순히 자신만을 방어하는 지위에 그치지 않고 배우자인 당선자를 위하여 그의 기본권 침해까지 방어해야 하는 지위까지 보유하고 있는 것으로 보아야 한다. 당해 사건 결과에 따라 당선자가 직접 당선무효라는 불이익을 당함에도 불구하고 스스로 당해 사건에서 헌법소원을 제기하여 위 공선법조 부분에 관한 위헌판단을 받을 방법이 없기 때문이다. 물론 당해 사건과 별개로 당선자가 위 공선법조 부분을 대상으로 직접 헌법소원을 제기하는 방법도 가능하나 그 경우 위헌결정을 받아도 그전에 이미 당선자에게 발생한 당선자 지위 상실 등의 손해가 바로 회복되는 것은 아니므로 그러한 손해를 근본적이고 사전적으로 방지하기 위해서는 청구인이 당해 사건에서 당선자를 위하여 자신의 이름으로 헌법소원을 제기할 수 있는 것으로 보아야 한다. 이는 마치 민사소송법 강학상의 제3자 소송담당, 특히 법정소송담당의 경우와 유사한 것이다. 또한 재판에 적용될 법률에는 당해 사건에서 청구인에 대한 유ㆍ무죄 판단 및 그 이유를 달리하게 하는 법률 외에도 그 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 내용과「효력」에 관한 법률적 의미가 달라지게 하는 법률도 포함된다. 그런데 위 공선법조 부분이 위헌판단을 받을 경우 청구인에 대한 유죄확정 판결에도 불구하고 배우자인 당선자의 당선이 무효로 되지 않는다는 점에서 당해 사건 재판의 내용과「효력」에 관한 법률적 의미는 크게 달라진다고 볼 수 있는바 이 점에서 위 공선법조 부분 역시 당해 사건 재판에 적용될 법률에 포함된다고 봄이 상당하다. 이와 같이 청구인이 공직선거 당선자인 배우자를 위하여 헌법소원을 제기할 수 있는 제3자의 지위에 있고 위 공선법조 부분도 재판의「효력」에 관한 법률적 의미를 달리하게 한다는 의미에서 당해 사건에 적용될 법률에 해당되는 것으로 볼 수 있다면 위 공선법조 부분에 대한 청구인의 심판청구에도 재판의 전제성이 있다고 봄이 마땅하다.

## Issues
1. 공시송달에 의한 소환절차에 따라 피고인이 출석하지 않은 상태에서 그의 진술 없이 유죄판결을 하는 것을 허용하는 소송촉진등에관한특례법(1999. 12. 28. 법률 제6039호로 개정된 것, 이하 ‘소촉법’이라 한다) 제23조가 헌법이 보장하는 적법절차를 위반하고 청구인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한 것인지 여부(소극)
2. 당선자의 배우자인 청구인이 자신에 대한 공선법위반사건 재판절차에서 당선자를 위하여 공직선거 당선자의 배우자가 일정한 선거범죄의 유죄판결을 선고받는 경우 당선이 무효가 되도록 규정한 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것, 이하 ‘공선법’이라 한다) 제265조 본문 중 ‘배우자’ 부분에 관하여 위헌법률심판제청 신청을 거쳐 청구한 헌법소원심판청구에 재판의 전제성이 인정되는지 여부(소극)

## Full Text
【당 사 자】
청 구 인　정○자
대리인 법무법인　신촌
담당변호사　이영모
당해사 건　창원지방법원 2004고합267 공직선거및선거부정방지법위반
【주　　문】
1. 이 사건 심판청구 중 공직선거및선거부정방지법 제265조(2004. 3. 12. 법률 제 7189호로 개정된 것) 본문의 ‘배우자’ 부분에 관한 심판청구를 각하한다.
2. 소송촉진등에관한특례법 제23조(1999. 12. 28. 법률 제6039호로 개정된 것)는 헌법에 위반되지 아니한다.
【이　　유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 2004. 4. 15.에 실시된 제17대 국회의원선거에서 ○○갑 선거구에 ○○당 후보자로 입후보하여 당선된 김○부의 배우자인바 창원지방검찰청 검사는 2004. 8. 26. 청구인을 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것, 이하 ‘공선법’이라고만 한다) 제230조 제1항 제4호(매수 및 이해유도죄) 위반으로 창원지방법원에 기소(창원지방법원 2004고합267)하였다.
(2) 창원지방법원(이하 ‘당해 사건 법원’이라고 한다)은 위 공선법위반 사건을 진행하려 하였으나 청구인에 대한 공판기일 소환장이 송달불능이고 주소보정도 불가능하며 청구인도 출석하지 아니하여 2004. 9. 10.과 같은 해 10. 8.로 예정되어 있던 제1, 2회 공판기일이 모두 공전되자 소송촉진등에관한특례법(1999. 12. 28. 법률 제6039호로 개정된 것, 이하 ‘소촉법’이라고만 한다) 제23조, 소촉법시행규칙 제19조, 제18조를 적용하여 공시송달 방식으로 청구인을 소환한 후 청구인의 출석 없이 재판을 진행하기 위하여 공판기일을 연기하였다.
(3) 청구인은 형사재판에 있어 불출석 재판의 근거가 된 소촉법 제23조와 청구인에 대한 재판결과에 따라 그의 배우자의 당선이 무효가 될 수 있도록 규정한 공선법 제265조 본문의 ‘배우자’ 부분이 헌법에 위반된다고 주장하면서 당해 사건 법원에 위헌법률심판제청을 신청하였으나 같은 법원은 2005. 2. 17. 그 신청 중 공선법 부분을 각하하고 소촉법 부분을 기각하였다. 이에 청구인은 2005. 3. 10. 이 소원을 제기하였다.
나. 심판의 대상 및 관련규정
위헌심판의 대상은 소촉법 제23조와 공선법 제265조 본문의 ‘배우자’ 부분이며 그 내용 및 관련규정은 다음과 같다.
(1) 소촉법 부분
(가) 소촉법
제23조(제1심 공판의 특례) 제1심 공판절차에서 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때로부터 6월이 경과하도록 피고인의 소재를 확인할 수 없는 때에는 대법원규칙이 정하는 바에 따라 피고인의 진술 없이 재판할 수 있다. 다만, 사형ㆍ무기 또는 장기 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 사건의 경우에는 그러하지 아니하다.
제23조의2 (재심) [1999. 12. 28. 본조신설] ① 제23조 본문의 규정에 의하여 유죄판결을 받고 그 판결이 확정된 자가 책임을 질 수 없는 사유로 공판절차에 출석할 수 없었던 경우에 형사소송법 제424조(재심청구권자)에 규정된 자는 그 판결이 있었던 사실을 안 날부터 14일 이내(재심청구인이 책임을 질 수 없는 사유로 위 기간 내에 재심청구를 하지 못한 때에는 그 사유가 없어진 날부터 14일 이내)에 제1심법원에 재심을 청구할 수 있다.
② 제1항의 규정에 의한 청구가 있는 때에는 법원은 재판의 집행을 정지하는 결정을 하여야 한다.
③ 제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정을 한 경우에 피고인의 구금을 요하는 때에는 구속영장을 발부하여야 한다. 다만, 형사소송법 제70조의 요건을 갖춘 경우에 한한다.
④ 재심청구인은 재심청구서에 송달장소를 기재하고 이를 변경하는 때에는 지체 없이 그 취지를 법원에 신고하여야 한다.
⑤ 재심청구인이 제4항의 규정에 의한 기재 또는 신고를 하지 아니하여 송달을 할 수 없는 경우에는 형사소송법 제64조의 규정에 의한 공시송달을 할 수 있다.
⑥ 형사소송법 제365조의 규정은 재심개시결정이 확정된 후 공판기일에 재심청구인이 출석하지 아니한 경우에 이를 준용한다.
⑦ 형사소송법 제426조, 제427조, 제429조 내지 제434조, 제435조 제1항, 제437조 내지 제440조의 규정은 이 법에 의한 재심에 관하여 이를 준용한다.
(나) 소촉법 시행규칙
제18조(주소의 보고와 보정) ① 재판장은 피고인에 대한 인정신문을 마친 뒤 피고인에 대하여 그 주소의 변동이 있을 때에는 이를 법원에 보고할 것을 명하고, 피고인의 소재가 확인되지 않을 때에는 그 진술 없이 재판할 경우가 있음을 경고하여야 한다.
② 피고인에 대한 송달이 불능인 경우에 재판장은 그 소재를 확인하기 위하여 소재조사촉탁, 구인장의 발부 기타 필요한 조치를 취하여야 한다.
③ 공소장에 기재된 피고인의 주소가 특정되어 있지 아니하거나 그 기재된 주소에 공소제기 당시 피고인이 거주하지 아니한 사실이 인정된 때에는 재판장은 검사에게 상당한 기간을 정하여 그 주소를 보정할 것을 요구하여야 한다.
제19조(불출석피고인에 대한 재판) ① 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때로부터 6월이 경과하도록 제18조 제2항 및 제3항의 규정에 의한 조치에도 불구하고 피고인의 소재가 확인되지 아니한 때에는 그 후 피고인에 대한 송달은 공시송달의 방법에 의한다.
② 피고인이 제1항의 규정에 의한 공판기일의 소환을 2회 이상 받고도 출석하지 아니한 때에는 법 제23조의 규정에 의하여 피고인의 진술 없이 재판할 수 있다.
(2) 공선법 제265조 본문의 ‘배우자’ 부분선거사무장ㆍ선거사무소의 회계책임자(선거사무소의 회계책임자로 선임ㆍ신고되지 아니한 자로서 후보자와 통모하여 당해 후보자의 선거비용으로 지출한 금액이 선거비용제한액의 3분의 1 이상에 해당되는 자를 포함한다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)의 직계존ㆍ비속 및 ‘배우자’가 당해 선거에 있어서 제230조(매수 및 이해유도죄) 내지 제234조(당선무효유도죄), 제257조(기부행위의 금지제한 등 위반죄) 제1항 중 기부행위를 한 죄 또는 정치자금에관한법률 제30조(정치자금 부정수수죄) 제1항의 정치자금 부정수수죄를 범함으로 인하여 징역형 또는 300만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때(선거사무장, 선거사무소의 회계책임자에 대하여는 선임ㆍ신고되기 전의 행위로 인한 경우를 포함한다)에는 그 후보자(대통령후보자, 비례대표국회의원후보자 및 비례대표시ㆍ도의원후보자를 제외한다)의 당선은 무효로 한다.
2. 청구인의 주장과 법원의 위헌제청신청 기각 및 각하 이유
가. 청구인 주장의 요지
(1) 소촉법 제23조에 대하여위 소촉법 조항은 공시송달에 의한 소환절차에 따라 청구인이 출석하지 않은 상태에서 그의 진술 없이 유죄판결을 하는 것을 허용하는 것으로서 헌법이 보장하는 적법절차를 위반하고 공정한 재판을 받을 청구인의 권리를 침해한 것이므로 헌법에 위반된다.
(2) 공선법 제265조 본문의 ‘배우자’ 부분에 대하여위 공선법 조항부분은 청구인의 배우자의 공무담임권을 침해하고 연좌제 금지를 명시한 헌법 제13조 제3항에 위배되며 평등원칙 및 적법절차의 원칙을 위반한 것이다. 또한 청구인의 배우자가 당해 사건 확정 전에 위 공선법 조항부분의 위헌성을 다툴 방법도 없으므로 재판의 전제성 요건을 완화하여 청구인이 당해 사건 계속중 배우자를 위하여 위 공선법 조항부분에 관한 위헌판단을 받을 수 있어야 한다.
나. 창원지방법원의 위헌법률심판제청신청 각하 및 기각 이유의 요지
(1) 소촉법 제23조에 대하여법원의 적절한 조치에도 불구하고 피고인의 소재를 확인할 수 없는 경우에 피고인이 출석하지 아니하였다는 이유로 재판을 진행할 수 없다면 형사공판절차의 진행이 중단됨으로써 정당한 형벌권의 행사가 저해되고 이로 인하여 불구속 피고인의 도피를 조장할 우려가 있다. 위 소촉법 조항은 이러한 불합리를 막고 정당한 형벌권의 행사를 도모하려는 것이므로 그 입법목적이 정당하다. 또한 피고인이 불출석한 채로 제1심 공판이 진행되는 경우 형사소송법 제318조 제2항 본문에 따라 입게 되는 증거조사 절차상의 불이익은 같은 조항 단서의 규정에 의하여 피할 수 있으며 피고인에게는 항소하여 제2심 재판을 받을 기회도 주어지는 점에서 위 소촉법 조항으로 인한 피고인의 불이익은 크지 않다. 이 점에서 위 소촉법 조항은 입법수단의 적정성도 인정된다. 그렇다면 위 소촉법 조항은 헌법이 보호하는 적법절차원칙이나 과잉금지의 원칙에 반하지 아니하며 공정한 재판을 받을 권리를 침해한 것으로 볼 수도 없다.
(2) 공선법 제265조 본문의 ‘배우자’ 부분에 대하여아래 3.항 기재 이유와 대체로 같다.
3. 이 사건 심판청구 중 공선법 제265조 본문의 ‘배우자’ 부분에 대한 심판청구의 적법여부
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에 있어 재판의 전제성이 인정되기 위하여는 위헌심판 대상법령이 당해 사건의 재판에 적용되는 법률이어야 하며 그 위헌 여부에 따라 당해 사건에서 청구인에 대하여 다른 판단을 하거나 당해 사건 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우이어야 한다.
그런데 청구인은 공선법상의 매수 및 이해유도죄로 기소되었으므로 당해 사건 법원은 청구인의 행위가 공선법 제230조 제1항 제4호에 해당하는지 여부를 심리하여 청구인의 유ㆍ무죄를 판단할 뿐이다. 따라서 공선법 제265조 본문의 ‘배우자’ 부분이 위헌이라고 하더라도 당해 사건 법원이 청구인에 대하여 다른 판단을 할 수는 없으며 청구인에 대한 관계에서 당해 사건 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것도 아니다.
물론 제3자인 청구인의 배우자에 대한 관계에서는 당해 사건 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 있으나 제3자의 기본권 침해는 제3자 자신이 기본권을 침해하는 법률을 대상으로 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원을 제기함으로써 구제받으면 족한 것이고 그 경우 발생할 수 있는 회복불가능한 피해는 다른 헌법소원 사건에서와 마찬가지로 가처분 제도를 활용함으로써 예방할 수 있으므로 굳이 청구인의 명의로 청구인의 배우자에게 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원절차를 허용할 합리적인 이유도 없다.
이와 같이 공선법 제265조 본문의 ‘배우자’ 부분은 당해 사건의 재판에 적용되는 법률도 아니고 그 위헌 여부에 따라 법원이 당해 사건에서 청구인에 대하여 다른 판단을 하거나 당해 사건 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것도 아니므로 이 부분 심판청구는 재판의 전제성이 없어 부적법하다.
4. 소촉법 제23조의 위헌성 여부에 대한 판단
가. 개정되기 전의 소촉법(이하 ‘구 소촉법’이라고 한다) 제23조의 내용소촉법이 1981. 1. 29. 법률 제3361호로 제정된 이래 1999. 12. 28. 법률 제6039호로 개정되기까지 구 소촉법 제23조(제1심공판의 특례)에 규정된 내용은 다음과 같다.
“제1심 공판절차에서 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때로부터 6월이 경과하도록 피고인의 소재를 확인할 수 없는 때에는 대법원규칙이 정하는 바에 따라 피고인의 진술 없이 재판할 수 있다. 다만, 사형ㆍ무기 또는 단기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건의 경우에는 그러하지 아니하다.”
나. 구 소촉법 제23조에 대한 위헌결정구 소촉법 제23조에 대하여 헌법재판소는 다음과 같은 이유로 위헌결정을 하였다(헌재 1998. 7. 16. 97헌바22, 판례집 10-2, 218).
「형사소송절차에서 피고인의 공판기일출석권은 피고인의 방어권 보장을 위해서 뿐만 아니라 실체적 진실발견을 위하여도 매우 중요한 권리이므로 형사소송법은 다액 100만 원 이하의 벌금이나 과료에 해당하는 경미사건의 경우, 무죄ㆍ면소ㆍ공소기각 등 피고인에게 유리한 재판을 하는 경우 등 ① 중형선고의 가능성이 전혀 없을 때나 피고인이 자의적으로 퇴정하거나 퇴정명령을 받은 경우, 구속피고인이 출석을 거부하는 경우, 약식명령에 대하여 정식재판을 청구한 경우 등 ② 불출석에 대한 책임이 피고인에게도 있다고 할 수 있는 때에 한하여 불출석재판을 허용하고 있다.
그런데 구 소촉법 제23조는 위 ①의 관점에서 볼 때 피고인이 출석하지 아니한 상태에서 중형이 선고될 수도 있는 가능성을 배제하고 있지 아니할 뿐만 아니라 장기에 대한 제한을 두지 아니하여 그 적용대상이 너무 광범위한 점에서 재판시효제도로 인한 면소판결의 방지라는 정당한 입법목적에도 불구하고 그 목적 달성에 필요한 최소한의 범위를 넘어서 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 과도하게 침해한 규정으로 볼 수 있으며 위 ②의 관점에서 볼 때 자기에게 아무런 책임이 없는 사유로 출석하지 못한 피고인에 대하여 별다른 증거조사도 없이 곧바로 유죄판결을 선고할 수 있도록 한 점에서 헌법 제12조 제1항이 규정한 적법절차 원칙에 반하는 것이다〔방론으로 다음과 같은 입법례를 참고로 제시하고 있다. 즉, 재판시효제도를 두고 있는 프랑스에서도 형사소송법에 궐석재판제도를 두고 있으나 이는 경죄에 한정된 것이고 10년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 중죄는 그 적용대상이 아니며(위 ①의 관점에서의 입법례), 궐석재판을 받은 피고인이 소정의 기간 내에 이의신청을 하면 궐석재판 선고의 집행을 정지하고, 발부된 체포영장 이외의 궐석재판으로 인한 결정을 전부 무효화시키는 효과가 발생하도록 하여 피고인이 심급의 이익을 상실하지 않도록 하고 있다(위 ②의 관점에서의 입법례)〕.」
다. 구 소촉법의 개정
헌법재판소의 위헌결정 후 그 위헌성을 해소하기 위하여 위헌결정이유와 제시된 참고 입법례를 참작하여 구 소촉법 제23조가 개정되었는바 개정된 주요 내용은 다음과 같다.
(1) 위 ①의 관점에서 위헌요소를 제거하기 위한 개정 내용
불출석재판의 적용대상에서 제외되는 사건의 범위를 사형ㆍ무기 또는 단기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건에서 사형ㆍ무기 또는 장기 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 사건으로 변경하여 불출석재판 대상사건의 범위를 축소하고 장기에 대한 제한을 두었다(소촉법 제23조 단서 개정). 이로써 불출석 재판의 대상에서 제외되는 형법상의 죄는 크게 확대되었다.
(2) 위 ②의 관점에서 위헌요소를 제거하기 위한 개정 내용
불출석재판에 의하여 유죄판결을 받고 그 판결이 확정된 자가 책임을 질 수 없는 사유로 공판절차에 출석할 수 없었던 경우에는 제1심법원에 재심을 청구할 수 있도록 하고, 재심청구가 있는 경우 법원은 재판의 집행을 정지하되 피고인의 구금을 요하는 때에는 구속영장을 발부하도록 함으로써 심급의 이익을 상실하지 않고 제1심부터 다시 증거조사를 하여 판결을 받을 수 있도록 개정하였다(소촉법 제23조의2 신설, 위 관련규정 부분 참조).
라. 개정된 소촉법에 대한 위헌성 여부
이와 같이 소촉법 제23조는 구 소촉법에 대한 위헌결정 이후 위헌결정이유와 참고로 제시된 입법례에 따라 그 위헌성을 해소한 규정이므로 헌법이 보장하는 적법절차를 위반하거나 공정한 재판을 받을 청구인의 권리를 침해한 것으로 볼 수 없다.
5. 결　론
그렇다면 이 사건 심판청구 중 공선법 제265조 본문의 ‘배우자’ 부분에 관한 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 아니하여 부적법하므로 이를 각하하고 소촉법 제23조는 위와 같은 이유로 헌법에 위반되지 아니하므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
이 결정은 공선법 제265조 본문의 ‘배우자’ 부분에 대한 심판청구에 관하여 재판관 권 성의 다음과 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여재판관 전원의 의견일치에 따른 것이다.
6. 재판관 권 성의 반대의견
나는 공선법 제265조 본문의 ‘배우자’ 부분에 대한 심판청구에 재판의 전제성이 없다는 다수의견에 동의할 수 없다. 나는 위 부분 심판청구 역시 재판의 전제성이 인정된다는 견해이므로 아래와 같이 그 이유를 밝혀 두고자 한다.
가. 공선법 제265조 본문의 특수성위 공선법 조항은 공직선거에 당선된 자라고 하여도 그 배우자가 공선법위반으로 기소되어 일정 기준 이상의 형을 선고받아 확정되는 경우 그 당선이 무효로 되고 이로써 당선자로서의 지위를 당연히 상실하는 것으로 규정되어 있다.
위 공선법 조항으로 인하여 당해 사건은 단순히 청구인에 대한 형사처벌에 관한 재판에 그치는 것이 아니라 그 결과에 따라 청구인의 배우자인 김○부의 당선자로서의 지위 내지 당선의 효력에 직접 영향을 주는 재판이 될 수 있다.
나. 청구인 지위의 특수성 및 그 이론적 근거위 공선법 조항의 특수성으로 인하여 청구인도 당해 사건에서 단순히 자신만을 방어하는 지위에 머물지 않고 나아가 김○부를 위하여 그에 대한 기본권 침해를 방어해야 하는 지위에 선다고 볼 수 있다. 그 필요성 및 이론적 근거는 다음과 같다.
당해 사건에서 김○부가 직접 형사처벌을 받는 것은 아니지만 위 공선법 조항으로 인하여 그 재판결과에 따라 당선자의 지위를 당연 상실하게 되는 점에서 김○부에게는 위 공선법 조항에 대하여 헌법소원심판을 받을 이익이 있다. 그런데 김○부는 당해 사건의 피고인이 아니므로 당해 사건에서 위헌법률심판제청신청 등을 거쳐 헌법소원을 제기할 방법이 없다. 물론 김○부가 당해 사건과 별개로 위 공선법 조항을 대상으로 직접 헌법소원을 제기하는 방법도 가능하나 그 경우 위헌결정을 받는다고 하여도 그 이전에 이미 청구인에 대한 유죄판결이 선고ㆍ확정됨으로써 상실한 당선자로서의 지위와 금전적, 정신적 손해가 바로 회복 내지 전보되는 것이 아니다. 따라서 그러한 불이익을 근본적이고 사전적으로 방지하기 위해서는 청구인이 당해 사건에서 김○부를 위하여 자신의 이름으로 헌법소원을 제기할 수 있는 것으로 보아야 한다.
위 공선법 조항에 따라 청구인에게 김○부를 위하여 그의 기본권을 방어할 지위에 있다고 보는 입론은 민사소송법 강학상의 제3자 소송담당, 특히 법정소송담당의 법리에 의하여 뒷받침될 수 있다. 제3자 소송담당이 타인의 권리의무에 관하여 제3자가 당사자로서 소송을 수행하고 그 법률관계는 타인에게 귀속된다는 개념이므로 이 개념을 청구인에게 적용할 경우 청구인이 김○부를 위하여 청구인 자신의 이름으로 헌법소원을 제기하되 그 위헌판단의 효력은 김○부에게 미치는 것으로 볼 수 있기 때문이다.
그렇다면 청구인은 자신의 이름으로 김○부를 위하여 헌법소원을 제기할 수 있는 지위에 있다고 봄이 상당하다.
다. 재판에 적용될 법률의 의미
청구인의 지위에 위와 같은 특수성이 있음을 감안할 때 재판의 전제성 판단에 있어 ‘재판에 적용될 법률’의 의미도 다르게 볼 필요가 있다.
위 공선법 조항이 당해 사건에서 청구인에 대한 유ㆍ무죄 판단 및 그 이유를 달리하게 하는 법률이 아님은 명백하다. 그러나 다수의견도 인정하다시피 재판에 적용될 법률에는 그 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 내용과「효력」에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우도 포함된다.
그런데 위 공선법 조항이 위헌판단을 받을 경우 청구인에 대한 유죄확정 판결에도 불구하고 김○부의 당선이 무효로 되지 않는다는 점에서 당해 사건 재판의 내용과「효력」에 관한 법률적 의미는 크게 달라진다고 볼 수 있는바 이 점에서 위 공선법 조항 역시 당해 사건 재판에 적용될 법률에 포함된다고 봄이 상당하다.
라. 결　론
이와 같이 청구인이 공직선거 당선자인 김○부를 위하여 헌법소원을 제기할 수 있는 제3자의 지위에 있고 위 공선법 조항도 재판의 효력에 적용될 법률에 해당되는 것으로 볼 수 있다면 위 공선법 조항부분에 대한 청구인의 심판청구에도 재판의 전제성이 있다고 봄이 마땅하다.
재판관　윤영철(재판장) 권　성(주심) 김효종 김경일 송인준
주선회 전효숙 이공현