# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 137845
**Case Number:** 2009헌바161
**Case Name:** 민사소송법 제45조 제1항 위헌소원
**Decision Date:** 2009.07.28
**Case Type:** nan

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
사      건       2009헌바161  민사소송법 제45조 제1항 위헌소원
청  구  인       서○황
                 
당해사건       서울중앙지방법원 2009카기5391 법관기피

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
가. 청구인은 2009. 6. 19. 서울중앙지방법원 2008나664 손해배상청구 사건의 원고로서 담당재판부 재판장에 대하여 법관기피신청(서울중앙지방법원 2009카기5391)을 하였으나 2009. 6. 25. 각하결정을 받았다. 
나. 이에 대하여 청구인은 2009. 6. 29. 재항고함과 아울러 위 법관기피신청 사건을 당해 사건으로 하여, 기피신청을 받은 법원 또는 법관이 기피신청을 각하할 수 있도록 한 민사소송법 제45조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 국민주권의 원리, 인간의 존엄성 및 행복추구권 등을 침해하여 위헌이라고 주장하며 이에 대한 위헌법률심판제청 신청을 하였으나 2009. 7. 7. 기각되자(서울중앙지방법원 2009카기5674), 2009. 7. 17. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판 청구를 하였다.
2. 심판대상조항
민사소송법 
제45조 (제척 또는 기피신청의 각하 등) ①제척 또는 기피신청이 제44조의 규정에 어긋나거나 소송의 지연을 목적으로 하는 것이 분명한 경우에는 신청을 받은 법원 또는 법관은 결정으로 이를 각하한다.
3. 적법요건에 대한 판단
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해 사건의 재판의 전제가 되어야 하는바, 이 때 재판의 전제가 되려면 위헌제청 신청 당시 구체적 사건이 법원에 계속중이고, 그 법률이 당해 사건 재판에 적용되는 법률이어야 하며, 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 헌재 1999. 9. 16. 92헌바9 참조).
한편, 법관에 대한 기피신청에 불구하고 본안사건 담당법원이 민사소송법 제48조 단서의 규정에 의하여 본안사건에 대하여 종국판결을 선고한 경우에는 그 담당법관을 그 사건의 심리재판에서 배제하고자 하는 기피신청의 목적은 사라지는 것이므로 기피신청에 대한 재판을 할 이익이 없게 된다(대법원 2008. 5. 2.자 2008마428 결정, 대법원 1991. 6. 14.자 90두21 결정 참조).
나. 이 사건의 경우, 당해 사건인 법관기피신청 사건의 본안사건인 서울중앙지방법원 2008나664 손해배상청구 사건에 관하여 담당법원은 민사소송법 제48조 단서에 따라 소송절차를 정지하지 아니하고 2009. 7. 7. 청구인의 항소를 기각하는 판결을 하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 당해 사건인 위 법관기피신청 사건은 그 본안사건인 위 손해배상청구 사건에 대한 종국판결로 인하여 그 담당법관을 본안사건의 심리재판에서 배제하고자 하는 기피신청의 목적이 사라져 기피신청에 대한 재판을 할 이익이 없게 되었다.  
따라서 당해 사건은 더 이상 유지될 실익이 없어 각하를 면하지 못할 것이므로, 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 당해 사건의 재판의 전제가 되지 아니한다.
4. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2009.    7.    28.
                                          
  재판장    재판관  이강국      이강국    
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            재판관  민형기        민형기  
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            재판관  이동흡        이동흡  
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