# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 20030
**Case Number:** 2012헌마527
**Case Name:** 건축허가취소 불가 결정 등 위헌확인
**Decision Date:** 2012.07.11
**Case Type:** 헌마

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
사      건      2012헌마527  건축허가취소 불가 결정 등 위헌확인
청  구  인      김○환
피 청 구 인      광주광역시 서구청장

[주      문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이      유]
1. 사건개요
가. 청구인은 자신이 거주하는 아파트 인근에 도시형 생활주택이 들어서 일조권 등이 침해되었다며 피청구인에게 그 건축허가(이하 ‘이 사건 건축허가’라 한다)의 취소를 구하는 취지의 진정서를 제출하였으나, 2012. 2. 13. 이 사건 건축허가의 취소가 불가능하다는 취지의 민원회신을 수령하고, 다시 진정서를 제출하였으나 2012. 4. 23. ‘건축법 시행령 제86조 제1항 단서에 따라 너비 20미터 이상의 도로에 접한 대지에 건축하는 경우에는 일조 등 확보를 위한 건축물의 높이 제한에서 제외되므로 이 사건 건축허가의 취소는 불가능하다’는 취지의 민원회신을 수령하였다.

나. 이에 청구인은, 위 2012. 2. 13.자 민원회신 및 2012. 4. 23.자 민원회신(이하 ‘이 사건 각 민원회신’이라 한다)이 청구인의 행복추구권 등을 침해한다며, 2012. 6. 7. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단
가. 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원의 대상인 공권력 행사는 공권력의 주체에 의한 공권력의 발동으로서 국민의 권리·의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시키는 행위를 말하므로, 공권력 행사로 볼 수 없는 어떤 행위나 사실을 대상으로 하여 헌법소원심판을 청구한 경우에는 그 대상적격이 없어 각하할 수밖에 없다(헌재 1993. 12. 23. 89헌마281, 판례집 5-2, 658, 666 등 참조).
이 사건 각 민원회신은, ‘이 사건 건축허가는 건축법 시행령 제86조 제1항 단서에 의하여 일조 등의 확보를 위한 건축물의 높이 제한을 적용받지 않고, 달리 건축 관계법령에 위반되지 않으므로 그 취소는 불가능하다’는 취지의 법적 견해를 민원인에게 알리는 정도의 의미밖에 없고, 이 사건 각 민원회신으로 인하여 비로소 청구인의 거주지 인근에 주택건설이 가능해 짐으로써 일조 및 사생활 등을 제한받게 되는 기본권 제한의 법적 효과가 직접 발생하게 되는 것은 아니다.
즉, 청구인에 대한 기본권 제한의 법적 효과는 피청구인이 이 사건 건축허가를 함으로써 이미 발생한 것이고, 이에 대하여 청구인은 인접대지의 주민으로서 법률상 이익이 있음을 입증하여 이 사건 건축허가의 취소를 구하는 행정심판 및 행정소송을 제기할 수 있으므로, 이 사건 각 민원회신은 청구인의 기본권을 직접 제한하는 공권력의 행사에 해당하지 아니한다(헌재 2006. 11. 30. 2006헌마679, 공보 제122호, 1426, 1427-1428 참조).

나. 청구인의 주장을 이 사건 건축허가의 위헌확인을 구하는 취지로 보더라도, 헌법소원심판은 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없는데(헌법재판소법 제68조 제1항 단서), 앞서 본 바와 같이 이 사건 건축허가는 행정소송의 대상이 되고, 이러한 구제절차를 거쳤을 경우 권리구제가 이루어질 가능성이 거의 없다거나 위 절차 이행의 기대가능성이 없다고 볼 수도 없으므로, 청구인이 그와 같은 권리구제절차를 거쳤음을 인정할 자료가 없는 이상, 이 사건 건축허가에 대한 심판청구는 허용되지 아니한다.
나아가 청구인의 주장을 건축법 시행령 제86조 제1항 단서의 위헌확인을 구하는 취지로 보더라도, 법령 자체가 헌법소원의 대상이 되려면, 그 법령이 직접 청구인의 기본권을 침해하여야 하고, 법령이 그 규정을 구체화하기 위하여 하위규범의 시행을 예정하고 있는 경우에 당해 법률의 직접성은 원칙적으로 부인되는데(헌재 1996. 2. 29. 94헌마213, 판례집 8-1, 147, 154-155 참조), 위 시행령 조항은 너비 20미터 이상의 도로 중 건축조례로 정한 도로와 접한 대지에 건축하는 경우 일조 등 확보를 위한 건축물의 높이 제한을 적용하지 않도록 규정하고 있으므로, 위 시행령 조항 자체로는 청구인의 기본권이 제한되지 아니하고 건축조례에 의한 도로 지정이라는 집행행위를 통하여 비로소 기본권 침해의 법률효과가 발생하게 되므로, 건축법 시행령 제86조 제1항 단서에 대한 심판청구는 직접성 요건을 갖추지 못하였다.

3. 결론
따라서 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2012.    7.    11.