# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 178467
**Case Number:** 2019헌바147
**Case Name:** 민사소송법 제117조 제1항 위헌소원 등
**Decision Date:** 2022.10.27
**Case Type:** 헌바

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
사　　　　　건　2019헌바147 민사소송법 제117조 제1항 위헌소원 등
청　　구　　인　최○○
　　　　　　　　국선대리인 변호사 배보윤
당　해　사　건　부산지방법원 2018나60892 손해배상(기)
　　　　　　　　부산지방법원 2017구합21525 협박강요행위 금지 

[주           문]
1. 부산지방법원 2017구합21525를 당해 사건으로 하는 심판청구에 관하여, 민사소송법(2010. 7. 23. 법률 제10373호로 개정된 것) 제117조 제2항 중 제1항의 ‘소장·준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때 등 소송비용에 대한 담보제공이 필요하다고 판단되는 경우’에 관한 부분 및 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제124조 본문은 헌법에 위반되지 아니한다.
2. 청구인의 나머지 심판청구를 모두 각하한다.

[이           유]
1. 사건개요
가. 부산지방법원 2018나60892(이하 ‘당해 사건 ①’이라 한다)
(1) 청구인은 2016. 8. 6. 검사 이○○ 외 2명을 상대로 손해배상청구의 소를 제기하였다(부산지방법원 동부지원 2016가단210421). 위 법원은 2016. 11. 2. 청구인에 대하여 직권으로 소송비용에 대한 담보로 6,975,000원을 공탁할 것을 명하는 담보제공결정을 하였고, 이에 대한 청구인의 항고 및 재항고가 모두 기각되었다. 
(2) 한편, 청구인은 2016. 8. 7. 소송구조신청을 하였고(부산지방법원 동부지원 2016카구10001), 2016. 8. 9. 위 신청이 기각되었다. 청구인은 2016. 11. 2. 위 법원으로부터 담보제공결정이 내려진 이후인 2017. 3. 30. 다시 소송구조신청을 하였고(부산지방법원 동부지원 2017카구100001), 2017. 4. 4. 위 신청도 기각되었다.
(3) 위 법원은 2018. 10. 11. 청구인이 소송비용에 대한 담보를 제공하지 않았다는 이유로 민사소송법 제124조에 따라 소를 각하하는 판결을 선고하였다. 한편, 청구인은 위 1심 계속 중 2016. 11. 21. 민사소송법 제117조 제2항, 제119조, 제120조 제2항 및 제124조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(부산지방법원 동부지원 2016카기10136), 2018. 10. 10. 민사소송법 제119조 부분에 대하여는 각하, 나머지 부분에 대하여는 기각하는 결정을 받았고, 2018. 11. 22. 민사소송법 제117조 제2항과 제124조에 대하여 헌법소원심판을 청구하였으나, 위 심판청구는 청구기간 도과를 이유로 각하되었다(헌재 2018. 12. 18. 2018헌바466).
(4) 청구인은 위 각하 판결에 대하여 항소하였고(부산지방법원 2018나60892), 위 법원은 2018. 11. 28. 청구인에 대하여 직권으로 소송비용에 대한 담보로 10,800,000원을 공탁할 것을 명하는 담보제공결정을 하였다. 
(5) 청구인은 항소심 계속 중인 2018. 12. 9. 민사소송법 제117조 제2항, 제124조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(부산지방법원 2018카기10323), 2018. 12. 18. 위 신청이 기각되었다.
(6) 항소심 법원은 2019. 3. 6. 청구인이 소송비용에 대한 담보를 제공하지 않았다는 이유로 민사소송법 제124조 본문에 의하여 청구인의 항소를 모두 각하하는 판결을 선고하였고, 위 판결은 그대로 확정되었다. 
나. 부산지방법원 2017구합21525(이하 ‘당해 사건 ②’라 한다)
(1) 청구인은 2017. 5. 11. 부산지방검찰청 동부지청장을 상대로 협박강요행위 금지의 소를 제기하였다(부산지방법원 2017구합21525). 위 법원은 2018. 8. 27. 청구인에 대하여 직권으로 소송비용에 대한 담보로 9,300,000원을 공탁할 것을 명하는 담보제공결정을 하였고, 이에 대한 청구인의 항고 및 재항고가 모두 기각되었다. 
(2) 청구인은 2019. 1. 2. 민사소송법 제117조 제1항, 제2항, 제124조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다(부산지방법원 2019아2001).
(3) 위 법원은 2019. 1. 18. 청구인이 소송비용에 대한 담보를 제공하지 않았다는 이유로 소를 각하하는 판결을 선고하면서, 위헌법률심판제청신청을 각하하였다. 
(4) 청구인은 위 각하 판결에 대하여 항소하였고(부산고등법원 2019누21061), 위 법원은 2021. 1. 13. 청구인이 항소장에 인지를 붙이지 아니하였고 보정명령에도 응하지 아니하였다는 이유로 항소를 각하하는 판결을 선고하였으며, 위 판결은 2021. 2. 4. 확정되었다.
(5) 한편, 청구인은 위 담보제공결정 확정 후 판결 선고기일이 지정되자 1심 재판부에 2019. 1. 14. 담보면제를 구하는 취지의 소송구조신청을 하였다(부산지방법원 2019아2036). 위 법원은 2019. 1. 17. 위 신청을 각하하였고, 이에 대한 청구인의 항고 및 재항고가 모두 기각되었다.
다. 청구인은 2019. 5. 7. 민사소송법 제117조 제1항, 제2항, 제124조, 제128조 및 헌법재판소법 제68조 제2항이 헌법에 위반된다는 등의 주장을 하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상
가. 당해 사건들에서는 민사소송법 제117조 제1항 중 ‘소장·준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때 등 소송비용에 대한 담보제공이 필요하다고 판단되는 경우’ 부분 및 같은 조 제2항 중 제1항의 ‘소장·준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때 등 소송비용에 대한 담보제공이 필요하다고 판단되는 경우’에 관한 부분, 민사소송법 제124조 중 본문만 문제되고 있으므로, 심판대상을 이에 해당하는 부분으로 한정한다. 또한 청구인은 민사소송법 제128조에 관하여는 제3항의 위헌 여부를 다투고 있으므로 심판대상을 이에 한정한다. 
나. 청구인은 민사소송법 제128조에 관한 심판청구는 주위적으로 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한, 예비적으로 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 청구를 하는 것이고, 헌법재판소법 제68조 제2항에 관한 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 청구라고 주장한다.
다. 따라서 이 사건 심판대상은 ① 민사소송법(2010. 7. 23. 법률 제10373호로 개정된 것) 제117조 제1항 중 ‘소장·준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때 등 소송비용에 대한 담보제공이 필요하다고 판단되는 경우’ 부분, ② 민사소송법(2010. 7. 23. 법률 제10373호로 개정된 것) 제117조 제2항 중 제1항의 ‘소장·준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때 등 소송비용에 대한 담보제공이 필요하다고 판단되는 경우’에 관한 부분, ③ 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제124조 본문, ④ 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제128조 제3항이 각 헌법에 위반되는지 여부와 그 중 민사소송법 제128조 제3항에 관하여는 예비적으로 청구인의 기본권을 침해하는지 여부 및 ⑤ 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제2항이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. 
[심판대상조항]
민사소송법(2010. 7. 23. 법률 제10373호로 개정된 것) 
제117조(담보제공의무) ① 원고가 대한민국에 주소·사무소와 영업소를 두지 아니한 때 또는 소장·준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때 등 소송비용에 대한 담보제공이 필요하다고 판단되는 경우에 피고의 신청이 있으면 법원은 원고에게 소송비용에 대한 담보를 제공하도록 명하여야 한다. 담보가 부족한 경우에도 또한 같다. 
 ② 제1항의 경우에 법원은 직권으로 원고에게 소송비용에 대한 담보를 제공하도록 명할 수 있다. 
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 
제124조(담보를 제공하지 아니한 효과) 담보를 제공하여야 할 기간 이내에 원고가 이를 제공하지 아니하는 때에는 법원은 변론없이 판결로 소를 각하할 수 있다. 다만, 판결하기 전에 담보를 제공한 때에는 그러하지 아니하다.
제128조(구조의 요건) ③ 소송구조에 대한 재판은 소송기록을 보관하고 있는 법원이 한다. 
헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 
제68조(청구 사유) ② 제41조 제1항에 따른 법률의 위헌 여부 심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 이 경우 그 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌 여부 심판의 제청을 신청할 수 없다. 
[관련조항]
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것)
제120조(담보제공결정) ① 법원은 담보를 제공하도록 명하는 결정에서 담보액과 담보제공의 기간을 정하여야 한다.
 ② 담보액은 피고가 각 심급에서 지출할 비용의 총액을 표준으로 하여 정하여야 한다.
제121조(불복신청) 담보제공신청에 관한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
제122조(담보제공방식) 담보의 제공은 금전 또는 법원이 인정하는 유가증권을 공탁하거나, 대법원규칙이 정하는 바에 따라 지급을 보증하겠다는 위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로 한다. 다만, 당사자들 사이에 특별한 약정이 있으면 그에 따른다.
민사소송규칙(2002. 6. 28. 대법원규칙 제1761호로 전부개정된 것)
제22조(지급보증위탁계약) ① 법 제122조의 규정에 따라 지급보증위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로 담보를 제공하려면 미리 법원의 허가를 받아야 한다.
  ② 제1항의 규정에 따른 지급보증위탁계약은 담보제공명령을 받은 사람이 은행법의 규정에 따른 금융기관이나 보험회사(다음부터 이 모두를 "은행 등"이라 한다)와 맺은 것으로서 다음 각 호의 요건을 갖춘 것이어야 한다.
  1. 은행 등이 담보제공명령을 받은 사람을 위하여, 법원이 정한 금액 범위 안에서, 담보에 관계된 소송비용상환청구권에 관한 집행권원 또는 그 소송비용상환청구권의 존재를 확인하는 것으로서 확정판결과 같은 효력이 있는 것에 표시된 금액을 담보권리자에게 지급한다는 것
  2. 담보취소의 결정이 확정될 때까지 계약의 효력이 존속된다는 것
  3. 계약을 변경 또는 해제할 수 없다는 것
  4. 담보권리자가 신청한 때에는 은행 등은 지급보증위탁계약을 맺은 사실을 증명하는 서면을 담보권리자에게 교부한다는 것
  ③ 법 제122조의 규정이 준용되는 다른 절차에는 제1항과 제2항의 규정을 준용한다.

3. 청구인의 주장
가. 민사소송법 제117조 제1항 및 제2항, 제124조는 법원이 소장 등 서면만으로 청구가 이유 없음이 명백해 보인다는 이유로 원고에게 직권으로 담보를 제공하도록 명하고, 원고가 이를 이행하지 않을 경우 변론의 기회를 부여하지 않은 채 바로 재판을 종결할 수 있도록 함으로써 재판받을 권리를 침해한다. 
나. 민사소송법 제128조 제3항은 본안사건에서 소송비용에 대한 담보제공을 명한 재판부가 소송구조신청에 대하여도 재판을 하도록 하여 소송구조 재판을 형식화하므로 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다.
다. 헌법재판소법 제68조 제2항은 위헌법률심판제청신청이 있은 후 상당한 기간이 지났음에도 법원이 이에 대하여 결정하지 아니하는 경우 신청을 기각하는 것으로 간주하는 규정을 두지 않음으로써 신속한 재판을 받을 권리를 침해한다. 

4. 적법요건에 대한 판단
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 청구 중 당해 사건 ①에 관한 부분
(1) 민사소송법 제117조 제2항, 제124조 본문에 관한 부분
헌법재판소법 제68조 제2항은 법률의 위헌여부심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있으나, 다만 이 경우 그 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌여부심판의 제청을 신청할 수 없다고 규정하고, 이 때 당해 사건의 소송절차란 당해 사건의 상소심 소송절차를 포함한다(헌재 2007. 7. 26. 2006헌바40 참조). 
청구인은 당해 사건 ①의 1심에서 민사소송법 제117조 제2항 및 제124조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다 기각되었고 이에 대한 헌법소원심판청구가 청구기간 도과를 이유로 각하되었음에도, 항소심인 당해 사건 ①에서 동일한 조항에 대하여 동일한 사유를 이유로 다시 위헌법률심판제청신청을 하였다가 기각되었으므로(부산지방법원 2018카기10323), 이 부분 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항 후문에 위배되어 허용될 수 없다.
(2) 민사소송법 제117조 제1항에 관한 부분 및 민사소송법 제128조 제3항에 관한 주위적 청구 부분
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 법률의 위헌여부심판의 제청을 신청하여 그 신청이 기각된 때에만 청구할 수 있는 것이므로, 청구인이 당해 사건 법원에 위헌여부심판의 제청을 신청하지 않았고, 따라서 법원의 기각 결정도 없었던 부분에 대한 심판청구는 그 심판청구의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다(헌재 2011. 11. 24. 2010헌바412; 헌재 2017. 4. 27. 2015헌바24 등 참조). 
청구인은 부산지방법원 2018카기10323호로 민사소송법 제117조 제2항, 제124조에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였을 뿐, 민사소송법 제117조 제1항, 제128조 제3항에 대하여는 위헌법률심판제청신청을 하지 않았고, 법원도 민사소송법 제117조 제2항, 제124조에 대하여만 판단한 후 위헌법률심판제청신청을 기각하였다. 법원이 민사소송법 제117조 제1항, 제128조 제3항의 위헌 여부에 대하여 실질적 또는 묵시적으로 판단하였다고 볼만한 사정도 존재하지 않는다. 따라서 이 부분 각 심판청구도 부적법하다.
나. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 청구 중 당해 사건 ②에 관한 부분
(1) 민사소송법 제117조 제1항에 관한 부분
    헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에서는 법원에 계속 중인 구체적 사건에 적용할 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해 사건 재판의 전제가 되어야 한다. 재판의 전제성이라 함은 그 법률이 당해 사건 재판에 적용되고, 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말한다(헌재 1992. 12. 24. 92헌가8 참조).
청구인에 대한 담보제공명령은 법원이 민사소송법 제117조 제2항에 기하여 ‘직권’으로 담보의 제공을 명한 것이므로, ‘피고의 신청’을 요건으로 법원이 원고에게 소송비용에 대한 담보를 제공하도록 명할 수 있도록 하는 민사소송법 제117조 제1항은 당해 사건의 재판에 적용되는 조항이 아니다. 따라서 이 부분 심판청구도 재판의 전제성 요건을 갖추지 못한 것으로서 부적법하다.
(2) 민사소송법 제128조 제3항에 관한 주위적 청구 부분
청구인은 부산지방법원 2019아2001호로 민사소송법 제117조 제1항, 제2항 및 같은 법 제124조에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였을 뿐, 민사소송법 제128조 제3항에 대하여는 위헌법률심판제청신청을 하지 않았고, 법원도 민사소송법 제117조 제1항, 제2항 및 같은 법 제124조에 대하여만 판단한 후 위헌법률심판제청신청을 각하하였으며, 달리 법원이 민사소송법 제128조 제3항의 위헌 여부에 대하여 실질적 또는 묵시적으로 판단하였다고 볼만한 사정도 존재하지 않는다. 따라서 이 부분 심판청구도 부적법하다.
다. 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 청구
(1) 민사소송법 제128조 제3항에 관한 예비적 청구 부분 
어떤 법령조항이 헌법소원을 청구하고자 하는 자의 법적 지위에 아무런 영향을 미치지 아니하는 경우라면 애당초 기본권침해의 가능성이나 위험성이 없으므로, 그 법령조항을 대상으로 헌법소원을 청구하는 것은 허용되지 아니한다(헌재 1999. 5. 27. 97헌마368 참조). 
민사소송법 제128조 제3항은 "소송구조에 대한 재판은 소송기록을 보관하고 있는 법원이 한다."라고 규정하고 있다. 그런데 여기서 법원이란 관할 ‘법원’을 말하는 것이지 ‘특정 재판부’를 의미하는 것이 아니므로, 이 조항은 ‘기록을 보관하고 있는 법원’에게 관할을 부여한 것일 뿐, 본안재판부가 소송구조 사무를 담당한다고 규정한 것이 아니다. 관할법원 내의 여러 재판부 중 어느 재판부가 소송구조 사건을 담당할 것인지는 사무분담의 문제로서 "각급 법원의 재판사무 등에 관한 사무분담은 해당법원의 장이 정한다."라고 규정한 ‘법원재판사무 처리규칙’(대법원규칙) 제4조 제1항에 의한 것일 뿐, 민사소송법 제128조 제3항에 의한 것이 아니다(헌재 2016. 7. 28. 2014헌바242등 참조). 
따라서 위 조항으로 인하여 청구인의 주장과 같은 기본권 침해의 가능성이 인정되지 않으므로, 이 부분 심판청구도 부적법하다.
(2) 헌법재판소법 제68조 제2항에 관한 부분
헌법소원제도는 국민의 기본권 침해를 구제해 주는 제도이므로 그 제도의 목적상 권리보호의 이익이 있어야 비로소 제기할 수 있는 것이다(헌재 1990. 1. 6. 89헌마269 참조). 
그런데 청구인이 2018. 12. 9. 제기한 위헌법률심판제청신청(부산지방법원 2018카기10323호)은 2018. 12. 18. 기각되었고, 2019. 1. 2. 제기한 위헌법률심판제청신청(부산지방법원 2019아2001)은 2019. 1. 18. 각하되었는바, 이 사건 심판청구일인 2019. 5. 7. 이미 청구인의 각 위헌법률심판제청신청에 대하여 법원이 결정을 함으로써 청구인의 기본권 침해 상태는 종료하였으므로 위 조항에 대한 심판청구는 권리보호이익이 소멸되었다. 나아가 이 사건 심판청구에 대해 예외적으로 심판의 이익이 있는 경우로 볼 특별한 사정도 없다. 따라서 이 부분 심판청구도 부적법하다.

5. 본안에 대한 판단
가. 부산지방법원 2017구합21525를 당해 사건으로 하는 심판청구에 관하여, 민사소송법(2010. 7. 23. 법률 제10373호로 개정된 것) 제117조 제2항 중 제1항의 ‘소장·준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때 등 소송비용에 대한 담보제공이 필요하다고 판단되는 경우’에 관한 부분 및 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제124조 본문(이하 ‘이 사건 각 법률조항’이라 한다)이 각 헌법에 위반되는지 여부에 관하여 본다.
나. 헌법재판소는 2016. 2. 25. 2014헌바366 결정에서 이 사건 각 법률조항에 대하여 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 하였고, 2020. 9. 24. 2019헌바495 결정에서 이 사건 각 법률조항 중 민사소송법 제117조 제2항에 관한 부분에 대하여 위 2014헌바366 결정을 원용하여 헌법에 위반되지 않는다고 결정하였다. 위 2014헌바366 결정의 이유의 요지는 다음과 같다.
『(1) 원고의 청구가 이유 없음이 명백하다는 등의 사정이 있더라도 일반적으로 피고로서는 소송 방어를 위해 응소하지 않을 수 없고 불가피하게 소송비용을 지출할 수밖에 없다. 그런데 원고의 주장이나 소송기록에 비추어 볼 때 원고의 청구가 이유 없음이 명백한 때에는, 재판 결과 소송비용 부담이 확실시되는 원고로부터 그 비용을 쉽게 돌려받을 수 있도록 하거나 소송을 최대한 빨리 끝내 피고를 보호할 필요성이 크다. 이 사건 각 법률조항은 원고의 소송비용 상환의무 이행을 미리 확보하여 피고의 소송비용을 보전하는 한편, 부당한 소송 또는 남상소를 제한하기 위한 것이므로 입법목적의 정당성이 인정된다. 또 피고의 신청과 상관없이 법원이 직권으로 담보제공을 명할 수 있게 하여 입법목적을 쉽게 달성할 수 있도록 하고 있으므로 수단의 적합성도 인정된다. 
(2) 이 사건 각 법률조항은 ‘소장·준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때 등 소송비용에 대한 담보제공이 필요하다고 판단되는 경우’를 법원 직권 담보제공명령의 사유로 하고 있다. 따라서 법원은 변론을 열지 않더라도 원고의 청구가 부당하거나 남소라 할 정도로 이유 없음이 분명하여 특별히 피고 보호가 필요하다고 인정될 때에만 직권으로 담보제공을 명할 수 있다. 대법원도 소송비용에 대한 담보제공명령은 원고가 대한민국에 주소 등을 두지 아니한 때 또는 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때에 해당하거나 그 밖에 이에 준하는 사유가 있어 피고의 이익을 보호하기 위해 소송비용상환청구권을 쉽게 실현할 수 있도록 필요한 조치를 취해 둘 필요가 있는 경우에만 허용된다고 하여 그 적용범위를 엄격히 제한하고 있다(대법원 2013. 5. 31.자 2013마488 결정 참조).  
한편, 법원의 직권에 따른 담보제공명령에 대해서도 즉시항고가 허용되므로(대법원 2011. 5. 2.자 2010부8 결정 참조), 원고를 위한 불복 절차도 마련되어 있다. 또 담보 제공은 금전 또는 유가증권을 공탁하는 것 외에 법원의 허가를 받아 지급보증위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로도 할 수 있어(민사소송법 제122조, 민사소송규칙 제22조) 담보액 전액을 당장 지출해야 하는 경제적 부담 없이 의무를 이행할 길이 열려 있다. 이 사건 각 법률조항은 직권으로 담보제공명령을 할 것인지와 담보제공의무가 이행되지 않은 경우 변론 없이 소를 각하할 것인지를 법원 재량으로 사건마다 달리 판단할 수 있도록 함으로써, 원고에게 발생할 수 있는 소송상 불이익 위험도 줄이고 있다. 
아울러 민사소송법은 ‘피고가 각 심급에서 지출할 비용의 총액’을 표준으로 하여 담보액을 정하여야 한다고 규정하여 담보액의 적정한 기준을 두고 있다(제120조). 또 원고가 담보제공기간 안에 담보를 제공하지 않았다 하더라도 판결 전까지 담보를 제공한 경우에는 변론 없이 소를 각하하지 못하도록 함으로써 재판청구권 제한을 최소화하고 있다(제124조 단서). 
이와 같은 사정을 종합하여 보면, 이 사건 각 법률조항이 원고의 재판청구권을 과도하게 제한하여 침해의 최소성에 반한다고 할 수 없다. 
(3) 담보제공명령을 이행하지 않은 원고에게 소 각하 판결이 내려지더라도 원고가 다시 같은 소를 제기하는 것이 금지되지 않으므로 재판을 받을 기회가 사라지는 것은 아니다. 이에 비하여 이 사건 각 법률조항을 통해 명백히 부당한 소송제기나 남상소를 어렵게 하고, 원고의 소송비용 상환의무 이행을 미리 확보함으로써 피고의 소송비용을 보전해 줄 필요성은 크다. 그렇다면 원고의 재판청구권이 어느 정도 제한된다 하더라도 그것이 이 사건 각 법률조항을 통해 달성하려는 공익보다 무겁다고 할 수 없으므로, 이 사건 각 법률조항은 법익의 균형성도 갖추었다.
(4) 이 사건 각 법률조항은 과잉금지원칙을 위배하여 재판청구권을 침해하지 아니한다.』 
다. 위와 같은 선례의 판단 이후에 그와 달리 판단할 만한 규범상태나 사실상태의 변화가 있다고 보이지 않으므로, 위와 같은 선례의 결정 이유는 이 사건에서도  그대로 타당하다. 따라서 이 사건 각 법률조항은 과잉금지원칙에 위배하여 재판청구권을 침해하지 아니한다. 

6. 결론
그렇다면 부산지방법원 2017구합21525를 당해 사건으로 하는 심판청구에 관하여, 이 사건 각 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하고, 청구인의 나머지 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.