# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 15901
**Case Number:** 2011헌마225
**Case Name:** 공권력행사 위헌확인
**Decision Date:** 2011.06.01
**Case Type:** 헌마

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
사      건      2011헌마225  공권력행사 위헌확인
청  구  인      성○

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
가. 청구인은 2010. 10. 20. 강요, 공갈미수, 도로교통법위반(음주운전), 도로교통법위반(무면허운전)의 혐의로 기소되어 1심 재판에서 2010. 12. 14. 벌금 500만원을 선고받았고[광주지방법원 목포지원 2010고단1061, 1198(병합)], 검사의 항소에 의한 항소심 재판에서 2011. 2. 15. 징역 8월을 선고받았으며(광주지방법원 2010노3007), 이후 2011. 4. 11. 청구인의 상고가 기각되어(대법원 2011도2912) 위 판결이 확정되었다. 

나. 이에 청구인은 위 수사와 재판 과정에서 이루어진 검사와 법원의 행위가 청구인의 기본권을 침해하여 위헌이라는 취지로 주장하면서, 2011. 4. 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 적법요건에 대한 판단
가. 청구인은 검사가 수사과정에서 거짓말탐지기 검사를 해달라는 청구인의 요청에도 불구하고 거짓말탐지기 검사를 실시하지 아니한 부작위가 청구인의 기본권을 침해하여 위헌이라는 취지로 주장하고 있다. 
행정청의 부작위에 대한 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원이 적법하기 위해서는, 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되고 그에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하고 있어야 하며, 그렇지 아니하고 기본권의 침해가 없는 행정청의 단순한 부작위는 헌법소원의 대상이 될 수 없다(헌재 1996. 11. 28. 92헌마237 참조). 
살피건대, 헌법의 규정상 또는 헌법의 해석상 특별히 검사에게 거짓말탐지기를 사용하여 수사를 하여야 할 작위의무가 부여되어 있다고는 볼 수 없고, 따라서 검사가 수사시 거짓말탐지기 검사를 하지 아니한 부작위는 헌법소원의 대상이 될 수 없으므로, 이 부분 심판청구는 부적법하다.

나. 다음으로, 청구인은 검사가 청구인에 대한 피고인신문 과정에서 사실관계를 지나치게 단순화한 질문을 하여 청구인으로부터 "네"라는 답변을 얻어낸 것이 청구인의 기본권을 침해하여 위헌이라는 취지로 주장하고 있다. 
그러나, 검사가 재판 과정에서 피고인에게 공소사실 및 정상에 관하여 필요한 사항을 질문하는 것 그 자체로써 직접적으로 어떠한 법률적 효과를 발생한다고는  할 수 없고, 따라서 검사가 청구인에 대한 피고인신문 과정에서 청구인 주장과 같이 사실관계를 지나치게 단순화한 질문을 하였다 하더라도, 이를 두고 헌법재판소법 제68조 제1항이 정하는 기본권침해가능성 있는 공권력의 행사라고는 볼 수 없으므로, 이를 대상으로 한 이 부분 심판청구는 부적법하다. 

다. 또한, 청구인은 법원이 청구인의 국선변호인 선임청구를 기각한 것 및 사건을 병합하여 판결한 것이 청구인의 기본권을 침해하여 위헌이라는 취지로 주장하고 있다. 
헌법재판소법 제68조 제1항 본문에 의하면 원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니하고(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842 참조), 여기에서 "법원의 재판"이라 함은 종국판결 자체뿐만 아니라 본안 전 소송판결 및 중간판결 등 기타 소송절차의 파생적·부수적 사항에 대한 공권적 판단도 포함된다(헌재 1992. 12. 24. 90헌마158, 판례집 4, 922, 928 참조).
살피건대, 청구인이 기본권 침해사유로 주장하는 법원의 국선대리인 선임청구 기각결정 및 재판의 병합 결정은 법원의 소송절차에 관한 공권적 판단에 해당하고, 따라서 이 부분 심판청구는 법원의 재판에 대한 헌법소원으로서 부적법하다. 

라. 마지막으로, 청구인은 검사가 항소제기기간의 마지막 날인 7일째에 항소한 것이 청구인의 기본권을 침해하여 위헌이라는 취지로 주장하고 있다. 
그러나, 검사의 항소가 제기되면 이는 법원의 재판절차에 흡수되어 그 적법성에 대하여 충분한 사법적 심사를 받게 되므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 검사의 항소제기 그 자체는 독립하여 헌법소원심판의 청구대상이 될 수 없다 할 것이고, 따라서 이 부분 심판청구 역시 부적법하다. 

3. 결론
그렇다면, 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 의하여 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2011.    6.    1.