# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 17797
**Case Number:** 2011헌마679
**Case Name:** 공권력행사 위헌확인
**Decision Date:** 2011.11.29
**Case Type:** 헌마

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
사      건      2011헌마679  공권력행사 위헌확인
청  구  인      진○현

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
청구인은, 헌법재판관은 퇴임 이후 변호사 개업이 예정되어 있으므로 변호사강제주의에 대하여 우호적인 입장을 취할 가능성이 커서 그 판단의 공정성이 의심되므로 헌법재판소법 제25조 제3항에 대한 결정에 있어서는 스스로 제척 또는 회피하여야 함에도 불구하고 이를 이행하지 아니한 채 위 조항이 합헌이라는 결정을 반복하고 있고,  나아가 이와 같은 경우 헌법재판관으로 하여금 강제로 제척 또는 회피하도록 하는 입법적 대책이 부재함은 청구인의 재판청구권을 침해하는 것이라 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단
이 사건 심판대상을 정리하면 결국 ① 장차 변호사 개업의 가능성이 있는 헌법재판관이 변호사강제주의를 규정하고 있는 헌법재판소법 제25조 제3항에 대한 결정에 있어 스스로 회피하여야 함에도 불구하고 이를 행하지 않은 부작위의 위헌 여부 ② 장차 변호사 개업의 가능성이 있는 헌법재판관이 변호사강제주의를 규정하고 있는 헌법재판소법 제25조 제3항에 대한 결정에 있어 스스로 회피하도록 강제하는 조항이 있어야 하는데 그러한 규정이 존재하지 않는 진정입법부작위의 위헌 여부라 할 것이다.
우선 ①에 대하여 살피건대, 공권력의 불행사에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무나 법률상 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 있어 이에 의거하여 기본권의 주체가 공권력의 행사를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 허용되는 것이므로 작위의무가 없는 공권력의 불행사에 대한 헌법소원은 부적법하다(헌재 1996. 11. 28. 92헌마237, 판례집 8-2, 600, 606). 그런데, 헌법재판소법은 재판관의 제척사유로 ‘재판관이 당사자이거나 당사자의 배우자 또는 배우자였던 경우’(헌법재판소법 제24조 제1항 제1호), ‘재판관과 당사자가 친족관계이거나 친족관계였던 경우’(동 항 제2호), ‘재판관이 사건에 관하여 증언이나 감정을 하는 경우’(동 항 제3호), ‘재판관이 사건에 관하여 당사자의 대리인이 되거나 되었던 경우’(동 항 제4호), ‘그 밖에 재판관이 헌법재판소 외에서 직무상 또는 직업상의 이유로 사건에 관여한 경우’(동 항 제5호)를 들고 있고, 기피사유로는 ‘재판관에게 공정한 심판을 기대하기 어려운 사정이 있는 경우’를 들고 있는바(헌법재판소법 제24조 제3항), 단순히 헌법재판관이 퇴임 이후 변호사로 개업할 사정이 있다는 사정만으로는 변호사강제주의를 규정한 헌법재판소법 제25조 제3항에 대한 결정에 있어 제척되거나 기피하여야 할 사유에 해당한다고 볼 수 없으므로 청구인이 주장하는 바와 같은 헌법 또는 법률상의 작위의무는 존재하지 않는다고 할 것이다. 따라서 청구인의 심판청구는 헌법 또는 법률에서 유래하는 작위의무가 없는 공권력의 불행사에 대한 헌법소원으로서 부적법하다.  
나아가 ②에 대하여 살피건대, 진정입법부작위는 헌법에서 기본권보장을 위해 명시적인 입법위임을 하였음에도 입법자가 이를 방치하고 있거나 헌법해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무가 발생한 경우가 명백함에도 입법자가 아무런 입법조치를 취하고 있지 않은 경우에 헌법소원의 대상이 된다고 할 것인바(헌재 1989. 3. 17. 88헌마1, 판례집 1, 9, 16), 헌법재판관이 장차 변호사 개업의 가능성이 있다는 이유로 변호사강제주의를 규정하고 있는 헌법재판소법 제25조 제3항에 대한 결정에서 헌법재판관의 제척 혹은 기피의무를 규정하여야 한다는 헌법상의 명시적인 위임은 존재하지 아니하고, 헌법의 해석상으로도 그러한 내용의 법률을 제정함으로써 청구인의 기본권을 보호하여야 한다는 입법자의 행위의무가 존재한다고 볼 아무런 근거가 없으므로 이러한 입법의무가 있음을 전제로 한 헌법소원심판청구는 부적법하다. 

3. 결론
따라서 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

2011.    11.    29.