# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 48136
**Case Number:** 2015헌마1018
**Case Name:** 입법부작위 위헌확인
**Decision Date:** 2015.11.03
**Case Type:** 헌마

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
사 건 2015헌마1018 입법부작위 위헌확인 
청 구 인 오○진 
[주 문]
이 사건 심판청구를 각하한다. 
[이 유]
1. 사건 개요 
청구인은 박○순을 상대로 법원에 부당이득금 반환을 청구하였으나, 2014. 4. 30. 및 2014. 5. 28. 변론기일에 청구인 및 청구인의 소송대리인이 출석하지 않고, 박○순의 소송대리인은 출석하였으나 변론하지 않았다. 그런데 청구인은 그로부터 1월 이내에 기일지정신청을 하지 않다가 2014. 12. 29. 비로소 1심법원에 기일지정신청을 하자, 1심 법원은 2015. 2. 11. 청구인이 제기한 위 소송은 2014. 7. 1. 소 취하 간주로 종료되었다는 선언을 하였다(대구지방법원 2013가소268428 판결). 이후 청구인은 항소하였으나, 항소심 법원은 2015. 8. 20. 1심 법원의 소송종료선언이 적법하다는 이유로 그 항소를 기각하였다(대구지방법원 2015나302299 판결). 
이에 청구인은, 민사소송에서 소송종료선언과 이에 대한 불복절차를 법률에 규정하지 아니한 입법부작위가 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하며, 2015. 10. 21. 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 판단 
청구인은, 민사소송에서 소송종료선언과 관련된 절차를 법률에 규정하지 아니한 입법부작위가 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하고 있으므로, 이는 진정입법부작위에 대한 헌법소원심판청구에 해당한다. 그런데 진정입법부작위에 대한 헌법소원은, 헌법에서 기본권보장을 위하여 법령에 명시적인 입법위임을 하였음에도 입법자가 이를 이행하지 아니한 경우이거나, 헌법해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 아무런 입법조치를 취하지 아니한 경우에 한하여 허용된다(헌재 2003. 6. 26. 2002헌마624 결정 등 참조). 
살피건대, 쌍방 당사자가 적법한 변론기일 통지를 받고서도 그 기일에 2회 불출석하거나 출석하더라도 변론하지 아니한 경우 그로부터 1개월 이내에 기일지정신청을 하지 않으면 그 소는 취하된 것으로 간주되는데(민사소송법 제268조), 그 소 취하 간주의 효력을 다투는 당사자가 기일지정신청을 한 경우 그 신청의 처리절차를 반드시 법률에 규정해야 할 헌법상 명시적 입법위임이 존재하거나 또는 헌법해석상 그러한 입법의무가 도출된다고 보기도 어렵다. 따라서 이 사건은 진정입법부작위에 대하여 헌법소원심판을 제기할 수 있는 경우에 해당하지 아니하여 부적법하다. 
더구나 헌법 제108조는 “대법원은 법률에 저촉되지 아니하는 범위 안에서 소송에 관한 절차 등에 관한 규칙을 제정할 수 있다.”라고 하여 대법원의 규칙제정권을 규정하고 있고, 이에 따라 민사소송규칙에서 소 취하가 부존재 또는 무효라는 주장하는 당사자는 기일지정신청을 할 수 있도록 하면서, 그 신청이 이유 없을 때에는 법원은 소송의 종료를 선언하여야 한다고 규정하고 있으므로(제67조, 제68조) 소 취하 간주로 인하여 당사자의 기일신청이 이유 없을 때에는 소송종료선언을 하도록 하는 입법이 이미 존재하고, 청구인 주장과 같은 입법부작위가 존재한다고 보기도 어렵다. 

3. 결론 
이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하한다.