# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 158249
**Case Number:** 2020헌마664
**Case Name:** 기본권 침해 위헌확인
**Decision Date:** 2020.05.26
**Case Type:** 헌마

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
사  건  2020헌마664 기본권 침해 위헌확인 
청 구 인  오○○ 
피 청 구 인  ○○교도소장 
[주  문] 
이 사건 심판청구를 모두 각하한다. 
[이  유] 
1. 사건개요 
청구인은 □□교도소 수용 중 양극성 정동장애라는 정신질환 진단을 받고 2019. 11. 8. 치료중점교도소인 ○○교도소로 이송된 사람이다. 
청구인은 피청구인이 자신에게 의학적 상담 및 진료를 실시하지 아니하였고, 청구인에게 사전 고지 없이 퇴병 지시를 한 것이 자신의 기본권을 침해한다고 주장하면서, 2020. 5. 6. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
이 사건 심판대상은 피청구인이 청구인에게 의학적 상담 및 진료를 실시하지 아니한 부작위(이하 ‘이 사건 부작위’라 한다)와 피청구인이 청구인에게 사전 고지 없이 퇴병지시를 한 행위(이하 ‘이 사건 퇴병지시’라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 

[관련조항] 
수용자 의료관리지침(2019. 4. 24. 법무부예규 제1221호로 개정된 것) 
제19조(정신질환자) ‘한국 표준질병·사인분류’ 중 다음 각 호에 해당되는 자로서 잔여형기가 3개월 이상인 수형자는 정신질환 치료중점교도소로 이송하여 치료한다. 다만, 단순 정신질환 의심이 있는 자나 증상이 경미한 자는 제외한다. 
1. [F20-F29] 조현병, 분열형 및 망상 장애 
2. [F30-F39] 기분[정동]장애 
제23조(치료중점교도소 등의 진료) ① 치료중점교도소 및 혈액투석실 운영기관은 전국 교정시설로부터 이입된 환자 등에 대하여 증상의 경중을 확인하여 적절한 치료대책을 마련하여야 한다. 
② 이입된 환자에 대하여는 환자상태 관찰, 의학적 상담, 진료 등을 적극적으로 실시하여야 한다. 
제24조(치유 판정 및 환소) ① 환자의 치유 판정은 의무관 2인 이상의 일치된 소견을 진료기록부에 기재하고 서명하는 형식으로 하고, 자체판정이 불가능한 경우에는 외부의사의 자문을 받아 결정한다. 
② 소장은 치유 판정을 받은 환자에 대하여 별지 제2호 서식의 환소 신청자 명부를 작성하여 이송을 신청하되, 수용관리상 조정이 필요한 경우에는 직전의 교정시설이 
아닌 다른 교정시설로 이송을 신청할 수 있다. 
③ 소장은 정신질환자의 경우에는 치유 판정이 있더라도 반드시 1개월 이상 계속 관찰 후 완치되었다고 판단될 때에 한하여 이송을 신청하고 이입 후 6개월 이내의 자에 대하여는 이송 신청을 자제하여야 한다. 

3. 판단 
가. 이 사건 부작위에 대한 청구 부분 
헌법재판소법 제68조 제1항의 규정에 의하면 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사 또는 불행사의 사실이 아예 존재하지 아니하는 경우에 그 심판청구는 부적법하다고 할 것이다(헌재 2004. 11. 25. 2004헌마178 등 참조). 
피청구인의 사실조회 회신에 의하면, 피청구인은 2019. 11. 8.부터 2020. 4. 17.까지 청구인에게 정신과적 투약 치료, 수용동 근무자에 의한 상담, 외부의료시설 이송진료 및 화상진료 등을 실시하였던바, 청구인 주장과 같이 피청구인이 의학적 상담 및 진료를 실시하지 아니하였다고 볼만한 자료는 없다. 따라서 이 부분 심판청구는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 불행사에 해당하지 아니하여서 부적법하다. 

나. 이 사건 퇴병지시에 대한 청구 부분 
공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 헌법소원심판을 청구할 수 있는데, 여기서 공권력의 행사라고 하기 위해서는 그로 인하여 청구인에 대하여 법률관계의 변동이나 이익의 침해가 생기는 경우라야 한다(헌재 1996. 12. 26. 96헌마51 등 참조). 
살피건대 수용자 의료관리지침 제24조 제1항 및 제3항은, “환자의 치유 판정은 의무관 2인 이상의 일치된 소견을 진료기록부에 기재하고 서명하는 형식으로 하고, 자체 판정이 불가능한 경우에는 외부의사의 자문을 받아 결정한다.”고 규정하고, “소장은 정신질환자의 경우에는 치유 판정이 있더라도 반드시 1개월 이상 계속 관찰 후 완치되었다고 판단될 때에 한하여 이송을 신청하고 이입 후 6개월 이내의 자에 대하여는 이송 신청을 자제하여야 한다.”고 규정하고 있을 뿐이어서, 의무관에게 퇴병지시에 대하여 환자에게 미리 고지하여야 할 의무가 있다고 보기 어렵다. 
더욱이 피청구인의 사실조회 회신에 의하면, 통상적으로 퇴병으로 인하여 수용거실의 이동이 있거나 수용자가 직접 퇴병을 요청한 경우에 한하여 퇴병에 대한 사전 고지가 이루어지는데, 청구인은 퇴병 당시 1인 거실에 수용되어 있어서 정신과 퇴병지시가 있더라도 거실이동의 필요가 없었고, 청구인의 요청에 따라 퇴병지시가 있었던 것이 아니라 대면진료 및 의무기록부의 검토를 통해 증상의 호전이 있어서 정신과의무관이 치유 판정을 하면서 동시에 수용자 의료관리지침 제24조에 따라 완치되었다고 판단될 때까지 1개월 이상 계속 관찰할 것을 지시한 것이어서 청구인에게 환소가 강제된 것도 아니고 사전 고지 없이 퇴병지시가 있었다고 하여 청구인이 불리한 처우를 받는 것도 아니므로, 이는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다고 보기 어렵다. 

4. 결론 
그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.