# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 181365
**Case Number:** 2023헌바59
**Case Name:** 구 군인사법 제59조 위헌소원
**Decision Date:** 2023.03.14
**Case Type:** 헌바

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
【당 사 자】
사		건	2023헌바59    구 군인사법 제59조 위헌소원 
청	구	인	최○○
			대리인   법무법인 창천
			               담당변호사 김종훈, 박상일, 이재경
당	해	사	건	대전고등법원 2022누11918  정직처분취소
결	정	일	2023. 3. 14.
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 2010. 7. 1. 공군장교(소위)로 임용되어 2013. 8. 1. 대위로 진급한 후 2020. 6. 30. 전역한 사람이다.
나. 공군참모총장은 2020. 6. 초순 내지 중순경 공군본부 군인징계위원회에 복종의무위반, 품위유지의무위반 등의 징계사유로 청구인에 대한 징계의결을 요구하였고, 위 징계위원회는 2020. 6. 23. 청구인에 대한 정직 3월을 의결하였으며, 같은 날 공군참모총장은 원고에게 정직 3월의 징계처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
다. 청구인은 징계사유와 관련하여 업무상과실군용물손괴 및 도로교통법위반(음주운전) 혐의로 기소되었다. 공군본부 고통군사법원은 2020. 8. 13. 도로교통법위반(음주운전)의 공소사실에 대해서는 위법수집증거배제법칙에 따라 검사가 제출한 증거의 증거능력을 인정하지 아니하고 공소사실에 대한 증명이 부족하다는 이유로 무죄를 선고하였고, 업무상과실군용물손괴의 공소사실에 대하여만 벌금 300만 원의 유죄판결을 선고하였으며(2020고11), 그 무렵 판결이 확정되었다.
라. 청구인은 2020. 9. 30. 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나 1심 법원은 2022. 6. 16. 청구인의 청구를 기각하였다(대전지방법원 2020구합106106). 이에 청구인이 항소하였고 항소심 계속 중 구 군인사법 제59조에 대해 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 항소심 법원은 2023. 1. 19. 항소를 기각하였고(대전고등법원 2022누11918), 동시에 위 신청을 각하였다(대전고등법원 2022아223).
마. 청구인은 2023. 1. 28. 위헌법률심판제청신청 각하 결정문을 송달받은 뒤, 2023. 2. 27. 구 군인사법 제59조에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 구 군인사법(2015. 9. 1. 법률 제13505호로 개정되고, 2020. 2. 4. 법률 제16928호로 개정되기 전의 것) 제59조가 헌법에 위반되는지 여부이다. 
[심판대상조항]
구 군인사법(2015. 9. 1. 법률 제13505호로 개정되고, 2020. 2. 4. 법률 제16928호로 개정되기 전의 것) 
제59조(징계의 절차 등) ① 징계처분등은 징계위원회의 심의를 거쳐 한다.
② 징계위원회는 징계처분등의 심의 대상자에게 서면이나 구술로 충분한 진술 기회를 주어야 한다.
③ 징계위원회는 징계권자가 징계의결 또는 징계부가금 부과 의결(이하 "징계의결등"이라 한다)을 요구한 날부터 30일 이내에 심의·의결하여야 한다. 다만, 부득이한 사유가 있을 때에는 징계위원회의 결정으로 30일의 범위에서 그 기간을 연장할 수 있다.
④ 징계권자는 제3항에 따라 징계위원회로부터 징계의결등의 결과를 송부받은 때에는 그 날부터 15일 이내에 징계처분등을 하여야 한다. 다만, 제59조의2 제3항에 따라 병의 인권보호를 담당하는 군법무관으로부터 영창처분 적법성에 관한 의견을 통보받은 때에는 그 날부터 15일 이내에 징계처분등을 하여야 한다.
⑤ 징계권자는 징계위원회의 의결 결과가 가볍다고 인정되면 징계처분등을 하기 전에 법무장교가 배치된 징계권자의 차상급(次上級) 부대 또는 기관에 설치된 징계위원회(국방부에 설치된 징계위원회의 의결에 대하여는 그 징계위원회)에 심사 또는 재심사를 청구할 수 있다. 이 경우 징계권자는 심사 또는 재심사의 의결 결과에 따라 징계처분등을 한다.
3. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 ‘법률’의 위헌성을 적극적으로 다투는 제도이므로 ‘법률의 부존재’ 즉, 진정입법부작위를 다투는 것은 그 자체로 허용되지 아니하고, 다만 법률이 불완전·불충분하게 규정되었음을 근거로 법률 자체의 위헌성을 다투는 취지 즉, 부진정입법부작위를 다투는 것으로 이해될 경우에는 그 법률이 당해 사건의 재판의 전제가 된다는 것을 요건으로 허용될 수 있다(헌재 2016. 11. 24. 2015헌바413등).
청구인은 구 군인사법 제59조에 위법수집증거에 근거한 징계처분을 금지하는 규정을 두지 아니하였다는 것을 다투고 있는바, 이는 위법하게 수집한 증거를 징계처분의 근거 내지 행정소송의 증거로 사용할 수 있는지에 관한 문제이다. 반면 구 군인사법 제59조는 징계처분에 대한 징계위원회의 심의(제1항), 징계위원회에서의 진술 기회 부여(제2항), 징계위원회의 심의·의결 기간(제3항), 징계권자의 징계처분 기간(제4항), 징계위원회의 의결 결과에 대한 징계권자의 심사 또는 재심사 청구(제5항) 등 징계에 관한 형식적이고 절차적인 사항을 규율하고 있는바, 청구인이 주장하는 입법사항과는 무관하다고 볼 수 있다. 결국 청구인이 주장하는 입법부작위는 ‘심판대상조항의 불완전·불충분한 입법부작위’에 관한 것이라고 보기 어렵고, 위법수집증거에 관한 특별규정을 따로 마련하지 않았다는 취지로서 ‘진정입법부작위’에 관한 것으로 봄이 타당하다.
따라서 이 사건 심판청구는 외형상 특정 법률조항을 심판대상으로 삼아 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 제기하였으나, 실질적으로 특정 법률조항의 위헌성을 다투는 것이 아니라 법률의 부존재를 다투는 것이다.
4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,이종석,이선애,문형배