# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 159139
**Case Number:** 2020헌마790
**Case Name:** 형법 제35조 등 위헌확인
**Decision Date:** 2020.07.07
**Case Type:** 헌마

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
사  건  2020헌마790 형법 제35조 등 위헌확인 
청 구 인  김○○ 
[주  문] 
이 사건 심판청구를 모두 각하한다. 
[이  유] 
1. 사건개요 
청구인은 2016. 11. 23. 인천지방법원 부천지원에서 상해죄 등으로 징역 6월을 선고받고 2017. 5. 22. 인천구치소에서 그 형의 집행을 종료하였는데, 그로부터 3년 내인 2018. 12. 2. 피해자의 얼굴과 배를 수회 때려 피해자에게 약 36일 간의 치료가 필요한 우측 귀의 좌상 등의 상해를 가하여 상해죄로 기소되었고, 2019. 12. 19. 제1심에서 상해죄 및 누범에 관하여 규정한 형법 제257조 제1항, 형법 제35조의 적용을 받아 징역 6월을 선고받았다(인천지방법원 부천지원 2019고단1747). 청구인은 이에 항소하였으나 2020. 4. 17. 기각되었고(인천지방법원 2020노65), 이에 상고하였으나 이 또한 2020. 6. 12. 기각되었다(대법원 2020도5163). 
청구인은 금고 이상의 형을 받고 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자의 형을 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중하도록 정한 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제35조와 사람의 신체를 상해한 자를 처벌하도록 정한 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제257조 제1항이 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하면서 2020. 6. 3. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 판단 
청구기간의 기산점이 되는 ‘법령에 해당하는 사유가 발생한 날’이란 ‘법령의 규율을 구체적이고 현실적으로 적용받게 된 날’을 의미하므로, 형사법 조항에 의한 기본권침해 사유가 발생한 시점은 청구인의 행위가 당해 법령의 위반행위에 해당한다는 이유로 형사처벌을 받을 가능성이 발생하는 시점, 즉, 당해 법령의 위반을 이유로 검사가 공소를 제기한 시점이다. 또한 공소장에는 반드시 적용법조를 기재하고(형사소송법 제254조 제3항 제4호), 법원은 공소제기가 있는 때에는 지체 없이 공소장의 부본을 피고인 또는 변호인에게 송달하여야 하므로(형사소송법 제266조), 일반적으로 ‘공소장 부본을 송달받은 날’을 당해 법령에 의하여 기본권침해 사유가 발생하였음을 안 날이라고 보아야 한다(헌재 2011. 7. 28. 2010헌마432; 헌재 2011. 12. 29. 2009헌마476). 
살피건대, 기록에 의하면 청구인은 2019. 8. 19. 이 사건 공소장부본을 송달받았음이 인정되는바, 청구인은 공소장부본을 송달받은 2019. 8. 19. 또는 늦어도 제1심 판결이 선고된 2019. 12. 19.에는 위 형법 조항들에 의하여 기본권침해 사유가 발생하였음을 알았다 할 것이므로, 그로부터 90일이 지난 2020. 6. 3. 제기된 이 사건 심판청구는 청구기간을 도과하였다. 

3. 결론 
그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.