# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 137717
**Case Number:** 2004헌마215
**Case Name:** 공직선거및선거부정방지법 제105조제1항  위헌확인
**Decision Date:** 2006.07.27
**Case Type:** 헌마

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** 헌법 제1조, 제24조, 제25조, 제41조 제1항, 제67조 제1항, 제116조 제1항
**Reference Cases:** 1. 헌재 2001. 12. 20. 2000헌바96등, 판례집 13-2, 830
1., 2. 헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등 판례집 6-2, 15
헌재 1995. 4. 20. 92헌바29, 판례집 7-1, 499, 507-508

## Case Summary
1. 후보자들 간의 치열한 경쟁이 전개되는 선거의 현실에서 행진과 연호행위를 무제한으로 허용할 경우 선거운동의 부당한 경쟁을 초래하여 후보자들 간의 경제력의 차이에 따른 불균형이 두드러지게 될 뿐만 아니라 무분별한 흑색선전으로 인하여 선거의 평온과 공정이 심각한 위협을 받게 될 것이고, 법이 정한 여타의 금지규정을 회피하는 수단으로까지 이용되는 등 폐해가 발생할 우려가 큼은 자명하므로 이에 대한 적절한 제한은 참된 의미의 선거의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서의 의미를 가지므로 이 사건 행진및 연호조항은 헌법에 위반되지 않는다. [구 공직선거및선거부정방지법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정되어 2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 것) 제105조 제1항에 대한 헌재 2001. 12. 20. 2000헌바96등(판례집 13-2, 830) 참조]
2. 이 사건 인사조항은 다수에 의하여 발생하는 시민의 통행권과 
평온한 사생활에 대한 침해를 방지함으로써 질서를 유지하고, 무분별한 경쟁으로 인한 후보자들 간의 선거의 자유와 공정의 보장을 도모하여 선거관계자를 포함한 선거구민 내지는 국민 전체의 공동이익을 위하는 것으로서 그 입법목적의 정당성이 인정된다. 인사행위에 참여하는 선거운동원의 수를 무제한으로 허용할 경우 주민이나 행인들의 통행을 방해하고 소음으로 말미암아 생활의 평온을 해치며 선거운동이 과열될 수 있으므로, 인사행위자를 일정하게 제한하면 이러한 폐해를 막을 수 있고, 제한없는 다수에 의한 인사행위가 가능해지면 당해 운동원들이 인사 이후 이동하거나 인사말을 연이어 함으로써 행진이나 연호행위를 하는 것과 같은 효과를 얻을 수 있어 금지규정을 회피하는 수단으로 사용될 수 있으므로, 인사행위에 대한 참여자의 수를 제한하면 이러한 금지된 행위로 변질되는 폐해 역시 방지할 수 있다.
이와 같이 인사행위에 대한 인원수의 제한을 완화하는 경우 탈법행위를 방지하기가 어려워지고 입법목적의 달성에 차질이 있을 수 있다면, 이 사건 인사조항에 의하여 생길 기본권의 제한이 반드시 필요한 범위를 넘어 선거운동의 자유를 제한하고 있다고 볼 수 없다.
재판관 조대현의 반대의견
우선 선거운동 방해행위를 규제하면서 후보자가 함께 있는 경우와 그렇지 않은 경우를 구분하여 다수인의 범위를 다르게 규정하는 부분은 수단의 적절성과 합리성을 인정하기 어렵다.
다음에 후보자와 선거운동원이 선거운동을 하기 위하여 행진ㆍ인사ㆍ연호하는 행위를 금지시키는 이유를 알 수 없다. 그러한 행위가 선거의 공정성을 해친다고 보기 어렵다. 그러한 행위가 선거비용을 증대시킨다고 하더라도 선거운동비용의 총액을 제한하면 충분할 것이므로, 선거운동비용을 규제하기 위하여 선거운동행위를 구체적으로 열거하여 금지시킬 필요가 있다고 보기 어렵다. 그러한 행위로 인하여 주민들의 일상생활에 다소간 불편이 초래된다고 하더라도 그러한 불편은 선거의 중요성에 비추어 국민들이 감수하여야 한다. 따라서 입법목적의 정당성을 인정하기 어렵다.
더 나아가 선거는 국민주권의 행사방법이므로 국민들이 선거의 주체로서 주권을 올바로 행사하기 위하여 스스로 선거운동하는 자유도 국민주권의 내용에 포함된다고 보아 적극적으로 보장하여야 한다. 후보자나 선거운동원이 아닌 국민들의 선거운동을 허용하면 선거가 과열되기 쉽다고 하지만, 오히려 선거의 중요성을 고양시키기 위하여 주권행사의 기회와 분위기를 고조시킬 필요가 있다. 이 사건 법률조항이 모든 국민을 수범자(受範者)로 하여 선거운동의 자유를 제한하고 있는 부분도 재검토되어야 한다.

## Issues
1. 선거운동으로서 2인을 초과하여 거리를 행진하는 행위 및 연달아 소리지르는 행위를 금지하는 공직선거및선거부정방지법 제105조 제1항(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되고, 2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다) 제1호와 제3호(이하 ‘이 사건 행진 및 연호조항’이라 한다)이 선거운동의 자유를 침해하는지 여부(소극)
2. 선거운동으로서 2인을 초과하여 다수의 선거구민에게 인사하는 행위를 금지하는 이 사건 법률조항 제2호(이하 ‘이 사건 인사조항’이라 한다)가 선거운동의 자유를 침해하는지 여부(소극)

## Full Text
【당 사 자】
청 구 인　김 ○ 외 1인
청구인들 대리인 변호사　김정진
법무법인　명인
담당변호사　민경도 외 5인
【주　　문】
청구인들의 심판청구를 기각한다.
【이　　유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인 김○은 2004. 4. 15. 실시될 제17대 국회의원 선거에서 ○○당의 관악갑 국회의원 선거후보로 선출된 자이고 청구인 채○원은 국회의원 후보자의 선거운동을 하려고 하는 자이다.
공직선거및선거부정방지법 제105조 제1항은 선거운동을 하기 위하여 2인을 초과하여 무리를 지어 거리를 행진하는 행위, 다수의 선거구민에게 인사하는 행위, 연달아 소리지르는 행위를 할 수 없는 것으로 규정하고 있다.
이에 청구인들은 2004. 3. 18. 위 규정에 의하여 3인이상의 인원에 의한 거리행진, 인사 그리고 연호행위가 금지됨으로써 선거운동의 자유 등의 기본권이 침해된다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
따라서 이 사건 심판의 대상은 공직선거및선거운동방지법 제105조 제1항(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되고, 2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 법률조항’ 이라 하며, 제1호와 제3호를 ‘이 사건 행진 및 연호 조항’, 제2호를 ‘이 사건 인사조항’이라 한다)의 위헌 여부이며, 그 내용과 관련조문의 내용은 다음과 같다.
공직선거및선거부정방지법 제105조(행렬 등의 금지) ① 누구든지 선거운동을 하거나 다른 사람의 선거운동을 방해하기 위하여 2인(후보자와 함께 있는 경우에는 후보자를 포함하여 5인)을 초과하여 무리를 지어 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 할 수 없다.
1. 거리를 행진하는 행위
2. 다수의 선거구민에게 인사하는 행위
3. 연달아 소리지르는 행위. 다만, 제79조(공개장소에서의 연설ㆍ대담)의 규정에 의한 공개장소에서의 연설ㆍ대담에서 당해 정당 또는 후보자에 대한 지지를 나타내기 위하여 연달아 소리지르는 경우에는 그러하지 아니하다.
2. 청구인들의 주장
이 사건 법률조항은 후보자들 간의 경제력 차이에 따른 선거운동 기회의 불평등을 막아 선거의 자유와 공정을 기하고 시민의 통행권과 평온한 사생활을 보호하기 위한 것으로 그 목적은 정당하나, 후보자들 간 경제력 차이에 따른 불균형을 막기 위해서는 선거비용의 총액을 제한하고 자금의 출처와 사용처를 투명화하는 장치를 마련하는 것이 적절한 수단이며, 이 사건 법률조항은 유급선거운동원인지 여부와 공간의 점유범위 등을 불문하고 막연히 3인 이상의 거리행진 등을 금지하고 있어 수단의 적절성이 결여되어 있다. 또한 대가를 받고 하는 경우나 허위사실의 유포 또는 시민들의 통행을 중대하게 방해하는 경우에만 금지할 수 있음에도 불구하고 모든 3인 이상의 행렬에 의한 행진, 연호, 인사 등의 행위를 포괄적으로 금지함으로써 침해의 최소성원칙에도 반한다.
특히 지역구의 후보자가 존재하지 않는 정당이 선거운동을 하는 경우 2인까지만 무리를 지을 수 있는데 반하여 후보자가 있는 정당은 후보자와 함께 5인까지 가능하므로 정당명부투표에 관한 선거운동에서 정당사이의 불평등이 발생하게 된다.
또한 이 사건 행진조항의 경우 기본적으로 선거운동원들은 선거운동과정에서 이동하면서 행진하는 것 자체가 선거운동의 효과를 거둘 수 있어 단순한 행진과 선거운동을 위한 행진을 구분하는 것이 어렵다. 그러한 이유로 후보자 및 선거운동원들이 단순한 장소이동을 위하여 3인 또는 6인 이상이 걸어가는 경우 이 사건 행진조항 위반의 문제가 발생하고 그 결과 선거운동 자체가 위축되는 효과가 발생한다.
따라서 이 사건 법률조항은 청구인들의 선거권, 알 권리, 피선거권, 선거운동의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다.
3. 판　단
가. 선거운동의 자유와 제한
(1) 민주정치는 주권자인 국민이 정치과정에 참여하는 기회가 폭 넓게 보장될 것을 요구하므로, 국민의 주권행사 내지 참정권행사의 의미를 지니는 선거과정에 대한 참여행위는 원칙적으로 자유롭게 행하여질 수 있도록 최대한 보장되어야 한다. 이러한 선거자유의 원칙은 민주국가의 선거제도에 내재하는 법원리로서 국민주권의 원리, 대의민주주의의 원리 및 참정권에 관한 헌법규정들(제1조, 제24조, 제25조, 제41조 제1항, 제67조 제1항 등)을 근거로 하며, 
그 내용으로 선거권자의 의사형성의 자유와 의사실현의 자유, 구체적으로는 투표의 자유, 입후보의 자유 나아가 선거운동의 자유가 있다.
이 중 선거운동의 자유는 널리 선거과정에서 자유로이 의사를 표현할 자유로서 표현의 자유의 한 형태이기도 하므로 언론, 출판, 집회, 결사의 자유를 보장한 헌법 제21조에 의하여도 보호받는다. 한편, 선거권이 제대로 행사되기 위하여는 후보자에 대한 정보의 자유교환이 필연적으로 요청되므로, 선거운동의 자유는 선거권 행사의 전제 내지 선거권의 중요한 내용을 이룬다. 그러므로 선거운동의 제한은 후보자에 관한 정보에 자유롭게 접근할 수 있는 권리를 제한하는 것으로서 선거권, 곧 참정권의 제한으로 파악될 수도 있다.
(2) 한편 민주적 의회정치의 기초인 선거는 본래 자유로워야 하는 것이지만 동시에 공정하게 이루어져야 한다. 부정선거와 과열된 선거운동으로 말미암아 발생할 사회경제적 손실과 부작용을 방지하고 실질적인 선거운동의 기회균등을 보장하기 위하여는 선거의 공정성이 확보되어야 하며 어느 정도 선거운동에 대한 규제가 불가피하다. 따라서 헌법 제116조 제1항은 “선거운동은 각급 선거관리위원회의 관리하에 법률이 정하는 범위 안에서 하되, 균등한 기회가 보장되어야 한다.”라고 규정하여 선거운동의 범위를 정함에 있어 균등한 기회 보장, 즉 공정성을 선거운동제도를 구성하는 헌법적 가치로 규정하고 이를 실현하기 위한 임무를 입법자에게 부여하고 있다.
물론 그렇다고 선거운동의 허용범위가 아무런 제약없이 입법자의 재량에 맡겨져 있는 것은 아니다. 입법자는 선거에 관한 입법을 함에 있어서 위와 같은 선거의 이상이 실현될 수 있도록 선거의 공정성을 해치지 아니하는 한 국민의 선거운동의 자유를 최대한 보장하여야 하고, 그 시대에 있어서의 국민전체의 정치ㆍ사회발전단계, 민주시민의식의 성숙도, 종래에 있어왔던 선거풍토 기타 제반상황을 종합하여 자유ㆍ공정의 두 이념이 슬기롭게 조화되도록 정하여야 한다.
따라서 선거의 공정을 위하여 선거운동의 자유를 제한하는 경우에도 다른 기본권과 마찬가지로 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장, 질서유지, 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로 제한할 수 있고 그 경우에도 선거운동의 자유에 대한 본질적 내용은 침해할 수 없다고 보아야 한다(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등 판례집 6-2, 15, 28-29 ; 헌재 1995. 4. 20. 92헌바29, 판례집 7-1, 499, 507-508).
나. 이 사건 행진 및 연호조항의 위헌 여부
우리 재판소는 2001. 12. 20. 2000헌바96등 결정(판례집 13-2, 830)에서 이미 이 사건 행진 및 연호조항과 같은 취지의 구 공직선거및선거부정방지법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정되어, 2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 것) 제105조 제1항에 대하여 헌법에 위반되지 않는다고 판시한 바 있다. 그 결정요지는 다음과 같다.
「우선, 공선법 제105조 제1항의 입법목적을 보건대, 이는 헌법 제116조 제1항의 선거운동 기회균등 보장의 원칙에 입각하여 선거운동의 부당한 경쟁, 후보자들 간의 경제력 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 막고, 선거의 평온과 공정을 해하는 결과의 발생을 방지함으로써 선거의 자유와 공정의 보장을 도모하여 선거관계자를 포함한 선거구민 내지는 국민 전체의 공동이익을 위한다는 데 있으므로 그 정당성이 인정된다.
공선법 제105조 제1항에서 금하고 있는 선거운동을 위한 거리행진 등은 선거에 있어서 후보자와 선거인 모두에게 효과적인 정보의 전달 및 획득 내지는 선전을 위한 매우 유력한 수단이 될 수 있을 것이므로 그 자유로운 이용의 필요성이 큰 것은 부인할 수 없으나, 후보자들 간의 치열한 경쟁이 전개되는 선거의 현실에서 그러한 행진 등을 무제한으로 허용할 경우 선거운동의 부당한 경쟁을 초래하여 후보자들 간의 경제력의 차이에 따른 불균형이 두드러지게 될 뿐만 아니라 무분별한 흑색선전으로 인하여 선거의 평온과 공정이 심각한 위협을 받게 될 것이고, 법이 정한 여타의 금지규정을 회피하는 수단으로까지 이용되는 등 폐해가 발생할 우려가 큼은 자명하므로 이에 대한 적절한 제한은 참된 의미의 선거의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서의 의미를 갖는다고 보아야 할 것이다. 종전 각종 선거에서 집회나 거리행진, 서명날인이 후보자의 세를 과시하는 방편으로 이용되기도 하여 여기에 동원되는 사람에게 금품을 지급하는 등 선거분위기의 과열ㆍ혼탁을 조장하는 예가 빈번하였던 점에 비추어 보아도 공선법 제105조 제1항이 선거에 영향을 미칠 수 있는 거리행진 등을 금지한 것은 선거의 공정성 확보라는 위 조항들의 입법목적을 달성하는 데 필요한 것이라 할 것이다.
공선법은 이와 같이 선거에 영향을 미칠 집회, 거리행진, 서명날인을 금지하는 한편, 후보자측을 위해서는 합동연설회(공선법 제75조), 정당ㆍ후보자 등에 의한 연설회(공선법 제77조), 공개장소에서의 연설ㆍ대담(공선법 제79조) 등에 의한 선거운동행위를 상세히 규정하여 이를 허용하고, 후보자 이외의 자를 위해서는 일정한 단체로 하여금 후보자등을 초청하여 대담ㆍ토론회
를 개최할 수 있도록 하면서(공선법 제81조) 이와 같이 후보자등의 초청 대담ㆍ토론회를 개최할 수 있는 단체들은 그 명의 또는 그 대표의 명의로 선거운동을 할 수 있게 하였으므로(공선법 제87조 단서) 이들 단체들은 선거운동기간 중 도로ㆍ시장ㆍ점포ㆍ다방ㆍ대합실 기타 다수인이 왕래하는 공개된 장소에서 선거운동을 할 수 있고(공선법 제106조 제2항), 컴퓨터통신의 게시판ㆍ자료실 등 정보저장장치에 선거운동을 위한 정보를 게시하여 선거구민이 열람하게 하거나 대화방ㆍ토론실에 참여하여 선거운동을 할 수 있도록(공선법 제82조의3 제1항) 하여 공선법 제105조 제1항이 선거에 영향을 미칠 거리행진 등을 금지함으로써 초래될 선거운동의 자유 및 집회의 자유에 대한 법익침해를 최소화하기 위한 배려를 하고 있다. 이러한 점을 고려하면, 위 조항들이 선거에 영향을 미칠 거리행진을 금지하는 것은 선거의 공정성 확보를 위한 필요ㆍ최소한의 조치로서 불가피한 규제라고 할 것이다.
선거운동의 허용 및 금지 범위를 어떻게 정할 것인가는 각 나라가 처한 정치, 사회, 경제적 사정과 국민의식구조의 특성에 따라 달라질 것이다. 그러나, 우리의 현실적 상황을 볼 때 공선법 제105조 제1항에 의하여 보호되는 선거의 실질적 자유와 공정의 확보라는 공공의 이익은 국민적 열망을 담고 있는 것으로서 특히 높은 가치를 지니는 것이라고 할 것이므로, 이를 보호하기 위하여 특히 폐해가 심할 것으로 예상되는 일정 범위의 선거운동방법만을 특정하여 금지하였다고 하여 보호되는 공익과 제한되는 선거운동의 자유 및 집회의 자유 등 기본권과의 사이에 현저한 불균형이 있다고는 볼 수 없다.
또한, 위 조항들에 의하여 제한되는 것은 선거운동의 내용 그 자체가 아니라 선거운동에 있어서의 특정한 수단, 방법에 한정되어 있다. 즉, 모든 선거운동방법의 전반에 대한 전면적인 제한이 아니라 특히 폐해의 우려가 크다고 인정되는 집회, 거리행진, 서명날인 등 특정한 선거운동방법에만 국한되는 부분적인 제한에 불과하므로, 이로써 선거운동의 자유 내지 집회 및 시위의 자유가 전혀 무의미해지거나 형해화된다고 단정할 수는 없고, 따라서 그 기본권의 본질적 내용까지 침해된다고는 볼 수 없다 할 것이다.」
위와 같은 결정의 취지는 여전히 타당하고 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니하므로 이 사건 행진 및 연호조항은 헌법에 위반되지 아니한다.
다. 이 사건 인사조항의 위헌 여부
(1) 선거운동과정에서 선거구 내 지하철역 등 통행인이 많은 주요지점에 각 
후보들이 선거운동원들을 배치하여 유권자들에게 인사를 하는 경우 주변의 주민들뿐 아니라 그곳을 통행하는 행인들의 통행을 방해할 수 있고, 나아가 다수 후보들의 운동원들이 한 곳에 몰리는 경우 인사에 따르는 소음으로 말미암아 주변이 소란해질 염려가 있다. 게다가 인사를 할 수 있는 인원에 제한을 두지 않는 경우 후보자들의 입장에서는 가능한 한 많은 수의 운동원을 동원하여 인사행위에 참여시켜 다른 후보자들에 대한 비교우위를 과시하려는 경향을 가질 수 있어 선거 자체가 과열될 수 있다.
이 사건 인사조항은 위와 같은 다수에 의하여 발생하는 시민의 통행권과 평온한 사생활에 대한 침해를 방지함으로써 질서를 유지하고, 무분별한 경쟁으로 인한 후보자들 간의 선거의 자유와 공정의 보장을 도모하여 선거관계자를 포함한 선거구민 내지는 국민 전체의 공동이익을 위하는 것으로서 그 입법목적의 정당성이 인정된다.
(2) 인사행위에 참여하는 선거운동원의 수를 무제한으로 허용할 경우 앞서 살펴본 바와 같이 주민이나 행인들의 통행을 방해하고 소음으로 말미암아 생활의 평온을 해치며 선거운동이 과열될 수 있으므로, 인사행위자를 일정하게 제한하면 이러한 폐해를 막을 수 있다.
또한 제한없는 다수에 의한 인사행위가 가능해지면 당해 운동원들이 인사 이후 이동하거나 인사말을 연이어 함으로써 행진이나 연호행위를 하는 것과 같은 효과를 얻을 수 있어 금지규정을 회피하는 수단으로 사용될 수 있으므로, 인사행위에 대한 참여자의 수를 제한하면 이러한 금지된 행위로 변질되는 폐해 역시 방지할 수 있다.
(3) 인사행위는 그 자체로 당연히 소란행위가 된다고 볼 수 없으나 무제한의 다수에 의해 행해지는 경우 행진 또는 연호행위로 변질될 가능성이 큰 상황에서 인사행위에 대해서만 행위자의 수를 달리 규정하는 경우 사실상 이 사건 행진 및 연호조항에 의한 규제가 형해화될 우려가 있다. 따라서 인사행위의 성질만을 이유로 반드시 그 제한의 필요성에 차이가 있다고 볼 수는 없다.
나아가 2005. 8. 4. 개정된 공직선거법에 의하면 후보자와 배우자 및 유급의 선거운동원인 선거사무장, 선거연락소장, 선거사무원 및 회계책임자의 경우 제한없이 인사행위를 할 수 있고, 후보자들은 대통령, 국회의원, 지방자치단체 장 또는 의원 등 선거의 종류에 따라 20인에서 10인, 5인 또는 그 이상의 선거사무원을 둘 수 있게 되었다. 이와 같이 이미 상당수의 선거운동원들이 함
께 인사행위를 할 수 있게 되었으므로 그 외에 참여 인원수의 제한을 완화하여야 할 필요성은 적어진 반면, 인원수의 제한을 완화하는 경우에도 여전히 통행 및 소음 등 질서유지 등의 입법목적을 어려움 없이 달성할 수 있으리라고 볼 수는 없다.
이와 같이 인사행위에 대한 인원수의 제한을 완화하는 경우 탈법행위를 방지하기가 어려워지고 입법목적의 달성에 차질이 있을 수 있다면, 이 사건 인사조항에 의하여 생길 기본권의 제한이 반드시 필요한 범위를 넘어 선거운동의 자유를 제한하고 있다고 볼 수는 없다.
게다가 후보자의 입장에서 여러 가지 다른 선거운동 수단이 존재하는 상황에서 다중에 의한 인사 행위 등 폐해가 있을 것으로 예상되는 일부 행위가 금지된다고 하더라도 그로 인하여 입을 선거운동의 자유에 대한 불이익이 그 자체로 크다고 할 수 없는 반면 과거 과열되고 혼탁한 선거로 인하여 선거 자체의 공정성까지 의심하는 상황에 처하였던 우리의 현실적 경험에 의하면 어느 정도 후보자의 자유가 제한된다고 하더라도 그로 인하여 선거와 관련된 질서유지 및 공정성이 확보된다고 한다면 보호되는 공익과 제한되는 기본권과의 사이에 현저한 불균형이 있다고 볼 수도 없다.
따라서 이 사건 인사조항이 필요한 정도를 넘어 선거운동의 자유 등 기본권을 침해하여 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.
4. 결　론
그렇다면, 이 사건 심판청구는 모두 이유없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 5.와 같은 재판관 조대현의 반대의견이 있는 외에는 나머지 재판관 전원의 의견일치에 의한 것이다.
5. 재판관 조대현의 반대의견
대한민국의 주권은 국민에게 있고 모든 권력은 국민으로부터 나온다(헌법 제1조 제2항). 국민주권주의는 대한민국 헌법질서의 핵심을 이루는 등뼈와 같다. 모든 국가권력은 민주적 정당성을 갖추어야 하고, 모든 국가질서는 주권자인 국민의 기본권을 최대한 보장하는 것이어야 한다.
헌법은 국민주권주의와 함께 대표민주주의를 채택하고 있다. 주권자인 국민들이 대표자를 선출하여 국가권력의 행사를 위임한다. 선거는 국민들이 주권을 행사하여 대표자를 선출하고 국가권력의 행사를 위임하는 절차이다. 선거는 주권자의 의사가 정확히 반영되도록 실시되어야 한다. 선거 후보자에 관한 정보가 주권자에게 충분히 제공되어야 하고, 주권자가 선거에 관한 의사를 
올바로 결정하고 제대로 실현할 수 있어야 한다. 후보자의 선거운동이 충분하게 보장되어야 하고, 주권자의 자주적인 선거활동도 보장되어야 한다.
헌법 제116조 제1항은 “선거운동은 …… 법률이 정하는 범위 안에서 하되 균등한 기회가 보장되어야 한다”고 규정하고 있고, 이에 근거한 공직선거법은 선거운동의 자유를 광범위하게 제한하고 있다. 선거는 주권자인 국민들이 국가권력 담당자를 선택하는 절차이므로 올바른 선택을 위하여 선거운동의 자유가 최대한 보장되어야 한다. 후보자의 기회균등이나 선거의 공정성을 위하여 선거운동을 제한하는 경우에도 국민주권의 올바른 행사에 지장을 주지 않는 방법과 한도 안에서 하여야 한다. 선거운동을 지나치게 제한하면 후보자에 관한 정보의 제공이 제한되어 유권자가 올바른 후보자를 선택하기 어렵게 된다. 유권자가 후보자를 제대로 파악하지 못한 채 선거하게 되거나, 새로운 후보자에 대한 홍보가 제한되어 이미 알려진 후보자에게 유리한 선거로 된다면, 국민주권의 위임을 의미하는 선거의 기능을 왜곡(歪曲)시키게 된다.
이 사건 법률조항은 선거운동을 하거나 다른 사람의 선거운동을 방해하기 위하여 다수인이 거리를 행진하거나 다수의 선거구민에게 인사하거나 연달아 소리지르는 행위를 금지하고, 이를 위반한 경우에 부정선거운동죄(공직선거법 제255조 제1항 제16호)로 처벌한다. 우선 다른 사람의 선거운동을 방해하는 행위는 선거운동의 자유를 보장하기 위하여 금지시키고 처벌할 필요가 있다고 할 것이다. 그러나 선거운동 방해행위를 규제하면서 후보자가 함께 있는 경우와 그렇지 않은 경우를 구분하여 다수인의 범위를 다르게 규정하는 부분은 수단의 적절성과 합리성을 인정하기 어렵다.
다음에 후보자와 선거운동원이 선거운동을 하기 위하여 행진ㆍ인사ㆍ연호하는 행위를 금지시키는 이유를 알 수 없다. 그러한 행위가 선거의 공정성을 해친다고 보기 어렵다. 그러한 행위가 선거비용을 증대시킨다고 하더라도 선거운동비용의 총액을 제한하면 충분할 것이므로, 선거운동비용을 규제하기 위하여 선거운동행위를 구체적으로 열거하여 금지시킬 필요가 있다고 보기 어렵다. 선거운동을 위한 행진ㆍ인사ㆍ연호와 같은 행위가 선거인의 합리적 선택에 이바지하는 바가 적다고 하더라도, 선거운동방법의 선택은 후보자의 자유에 맡겨져야 한다. 그러한 행위로 인하여 주민들의 일상생활에 다소간 불편이 초래된다고 하더라도 그러한 불편은 선거의 중요성에 비추어 국민들이 감수하여야 한다. 후보자와 선거운동원이 선거운동을 위하여 행진ㆍ인사ㆍ연호하는 행위를 제한하는 부분은 입법목적의 정당성을 인정하기 어렵다.
더 나아가 선거는 국민주권의 행사방법이므로 국민들이 선거의 주체로서 주권을 올바로 행사하기 위하여 스스로 선거운동하는 자유도 국민주권의 내용에 포함된다고 보아 적극적으로 보장하여야 한다. 주권자의 자주적인 선거운동이 악용되어 선거의 공정성을 해칠 우려가 있다고 하더라도, 그러한 악용행위를 규제하면 되는 것이므로 악용의 우려를 이유로 주권의 행사를 제한하여서는 아니 된다. 후보자나 선거운동원이 아닌 국민들의 선거운동을 허용하면 선거가 과열되기 쉽다고 하지만, 오히려 선거의 중요성을 고양시키기 위하여 주권행사의 기회와 분위기를 고조시킬 필요가 있다. 이 사건 법률조항이 모든 국민을 수범자(受範者)로 하여 선거운동의 자유를 제한하고 있는 부분도 재검토되어야 한다.
결국 이 사건 법률조항은 헌법에 합치되는 부분과 헌법상 허용되기 어려운 부분을 혼합하여 규정하고 있으므로, 헌법에 합치되지 아니한다고 선언하고 선거운동의 자유를 최대한 보장하는 내용으로 개정하도록 촉구하여야 한다.
재판관　윤영철(재판장) 권　성 김효종 김경일 송인준 주선회
전효숙 이공현(주심) 조대현