# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 178247
**Case Number:** 2022헌마1401
**Case Name:** 형법 제35조 위헌확인
**Decision Date:** 2022.10.25
**Case Type:** 헌마

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
사　　　건　2022헌마1401 형법 제35조 위헌확인
청　구　인　양○○

[주           문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이           유]
1. 사건개요
가. 청구인은 2013. 7. 26. 서울동부지방법원에서 절도죄 등으로 징역 1년 2개월을 선고 받고, 2014. 2. 10. 그 형의 집행을 종료하였다.
나. 청구인은 위 형 집행 종료로부터 3년이 지나지 아니한 2016. 10. 16.에 타인의 재물을 절취하였다는 범죄사실 등으로 2017. 8. 16. 서울북부지방법원에서 절도죄 유죄판결을 받았고, 누범 등 양형인자가 참작되어 징역 8개월형을 선고 받았다[2016고단4883, 2017고단1608(병합)]. 이에 청구인은 항소하였고, 항소법원은 2017고단1608 사건에서 누범가중의 대상이 아님에도 누범가중을 한 잘못이 있다고 보아 원심판결을 파기하고, 2016고단4883 사건의 범행에 대하여만 누범가중을 하고 기타 양형조건을 참작하여 징역 8개월형을 선고하였다(서울북부지방법원 2017노1661). 청구인은 상고하였으나, 대법원은 2017. 11. 24. 상고기각 결정(2017도17075)을 하였다.
다. 청구인은 금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌하도록 하고, 누범의 형은 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중하도록 정한 구 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정되고, 2020. 12. 8. 법률 제17571호로 개정되기 전의 것) 제35조가 청구인의 평등권 등을 침해한다고 주장하면서, 2022. 9. 30. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상
이 사건 심판대상은 구 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정되고, 2020. 12. 8. 법률 제17571호로 개정되기 전의 것) 제35조(이하 ‘심판대상조항’이라고 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 아래와 같다.
[심판대상조항]
구 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정되고, 2020. 12. 8. 법률 제17571호로 개정되기 전의 것)
제35조(누범) ① 금고 이상의 형을 받어 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌한다.
② 누범의 형은 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중한다.

3. 판단
헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원의 심판은 기본권의 침해사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있는 날부터 1년 이내에 청구하여야 하며(헌법재판소법 제69조 제1항), 법령에 대한 헌법소원은 법령시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다(헌재 2007. 7. 26. 2006헌마1164 참조). 
살피건대, 청구인은 2017. 11. 24. 상고기각 결정을 고지받았으므로, 이로부터 역수상 1년이 도과하였음이 명백한 2022. 9. 30.에 제기된 이 사건 심판청구는 청구기간을 준수하지 못하였다.

4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.