# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 138778
**Case Number:** 2009헌바195
**Case Name:** 민사소송법 제45조 제1항 위헌소원
**Decision Date:** 2009.09.08
**Case Type:** nan

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
사 건 2009헌바195 민사소송법 제45조 제1항 위헌소원 

청 구 인 서○황 

당해사건 서울중앙지방법원 2009카기5749 기피 

주 문 

이 사건 심판청구를 각하한다. 

이 유 

1. 사건의 개요 

가. 청구인은 2009. 7. 1. 서울중앙지방법원 2008나664 손해배상청구 사건의 원고로서 담당 법관에 대하여 기피신청을 하였으나 2009. 7. 6. 기각되었다(서울중앙지방법원 2009카기5749). 

나. 이에 청구인은 위 기각결정에 대하여 즉시항고(대법원 2009마1279)하는 한편, 기피신청을 받은 법원 또는 법관이 기피신청을 각하할 수 있도록 규정한 민사소송법 제45조 제1항에 대하여 위헌법률심판 제청신청(서울중앙지방법원 2009카기6220)을 하였으나 2009. 7. 16. 각하 또는 기각의 재판형식이 아닌 기타의 형식으로 종국되자, 2009. 8. 12. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 판단 

헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 법률이 헌법에 위반되는지의 여부가 재판의 전제가 될 것이 요구된다. 그런데 여기에서 법률의 위헌여부가 재판의 전제가 된다고 하려면, 첫째 그 법률이 법원에 계속 중인 당해 사건의 재판에 적용되는 것이어야 하고, 둘째 그 법률의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우이어야 한다(헌재 1998. 12. 24. 98헌바30등). 

법관에 대한 기피신청에 불구하고 본안사건 담당법원이 민사소송법 제48조 단서의 규정에 의하여 본안사건에 대하여 종국판결을 선고한 경우에는 그 담당법관을 그 사건의 심리재판에서 배제하고자 하는 기피신청의 목적은 사라지는 것이므로 기피신청에 대한 재판을 할 이익이 없게 된다(대법원 2008. 5. 2.선고 2008마428 결정, 대법원 1991. 6. 14. 선고 90두21 결정). 

살피건대, 당해 사건의 본안사건인 서울중앙지방법원 2008나664 사건에 관하여 담당 법원은 민사소송법 제48조 단서에 따라 소송절차를 정지하지 아니하고 2009. 7. 7. 청구인의 항소를 기각하는 판결을 하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면 당해 사건은 본안사건의 위 종국판결로 법관기피신청의 목적이 사라져 이에 대하여 재판을 할 이익이 없게 되었다. 

그렇다면 당해 사건은 더 이상 유지될 실익이 없어 각하를 면하지 못할 것이므로, 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 당해 사건의 재판의 전제가 되지 아니한다. 

3. 결론 

그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2009. 9. 8. 

재판장 재판관 목영준 목영준 

재판관 조대현 조대현 

재판관 김희옥 김희옥