# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 139373
**Case Number:** 2009헌바231
**Case Name:** 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
**Decision Date:** 0
**Case Type:** 헌바

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
【당 사 자】
사      건      2009헌바231  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
                
당해사건      대법원 2009카기134 위헌심판제청
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요
가. 청구인은 2009. 5. 6. 대법원 2009카기246 소송절차정지 가처분 사건을 당해사건으로 하여 위헌제청신청을 하였으나, 대법원은 2009. 8. 31. 당해 본안소송인 대법원 2009카기246 사건이 위헌법률심판제청신청이 있기 전인 2009. 4. 23. 기각되었으므로 재판의 전제성이 없다는 이유로 각하하였다(대법원 2009카기134).
나. 한편, 청구인은 위 법원 2009카기134호 소송이 계속 중이던 2009. 5. 8. 헌법재판소법 제41조 제1항 중 ‘에 의한 결정’부분에 대하여 위헌심판제청을 신청하였으나(대법원 2009카기143), 2009. 8. 31. 기각되자 2009. 9. 7. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단 
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 청구는 같은 법 제41조 제1항의 규정에 의한 적법한 위헌여부심판의 제청신청을 법원이 각하 또는 기각하였을 경우에만 제기할 수 있는 것이고 위헌여부심판의 제청신청이 적법한 것이 되려면 제청신청된 법률의 위헌여부가 법원에 제기된 당해사건의 재판의 전제가 된 때라야 하므로 만약 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 "재판의 전제성"을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없는 것이다(헌재 1992. 8. 19. 92헌바36).
나. 살피건대 당해사건인 위 대법원 2009카기134호 사건은 청구인이 구체적 사건이 법원에 계속 중이 아님에도 위헌제청신청을 한 것이어서 재판에 대한 전제성이 없다는 이유로 부적법 각하를 면할 수 없는 것이고, 위 2009카기134호 사건 계속 중 제기한 헌법재판소법 제41조 제1항에 대한 위헌법률심판제청신청(위 2009카기143호)은 위와 같이 당해사건이 각하를 면할 수 없는 것임이 명백하여 "재판의 전제성"을 흠결하였으므로 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,이동흡,조대현,김종대