# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 19895
**Case Number:** 2012헌마360
**Case Name:** 가석방대상 제외 위헌확인 등
**Decision Date:** 2012.06.12
**Case Type:** 헌마

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
사      건      2012헌마360 가석방대상 제외 위헌확인 등
청  구  인      최○남

[주      문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이      유]
1. 사건의 개요 
청구인은 2009. 4. 30. 서울고등법원에서 특정경제가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 징역 4년을 선고받아(서울고등법원 2008노550) 2009. 7. 9. 그 판결이 확정되었으며, 현재 서울남부구치소에 수용 중인 자이다. 청구인은 서울남부구치소장이 청구인을 가석방 심사대상에 포함시키지 아니한 행위와 청구인의 처우등급을 상향 조정하지 아니한 행위 및 검사가 청구인의 형집행 순서 변경신청을 거부한 행위를 다투면서 2012. 4. 9. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단
가. 가석방 심사대상에 포함시키지 아니한 행위에 관한 판단
청구인이 형법 제72조 제1항, ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’(이하 ‘이 사건 법률’이라 한다) 제121조 제1항, 같은 법 시행규칙(이하 ‘이 사건 시행규칙’이라 한다) 제245조 제1항에 따라 ‘일정한 기간을 경과한 수형자로서 교정성적이 우수하고 뉘우치는 빛이 뚜렷하여 재범의 위험성이 없는 자’에 해당하여 가석방 심사대상자로 인정될 수 있는지 여부는 교정시설 장의 재량적 판단에 달려 있고, 청구인에게 가석방 심사를 청구할 권리가 있는 것이 아니다. 따라서 서울남부구치소장이 청구인을 가석방 심사대상에 포함시키지 않았다고 하더라도 청구인의 법적 지위를 불리하게 변경하는 것이라고 할 수 없으므로, 이 부분 심판대상 행위는 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력의 행사 또는 불행사라고 볼 수 없다(헌재 2007. 7. 26. 2006헌마298, 판례집 19-2, 158, 162-163 참조).

나. 처우등급을 상향 조정하지 아니한 행위에 관한 판단 
이 사건 법률 제57조, 제59조, 같은 법 시행령 제84조 등에 의하면 수형자의 처우등급은 수용생활 태도, 상벌유무, 교육 및 작업의 성과 등을 종합적으로 고려하여 그 교정성적에 따라 조정될 수 있는 것이다. 즉, 수형자 처우등급의 상향 조정은 수형자의 개별적인 요청이나 희망에 따라 행하여지는 것이 아니라, 각 수형자의 개별처우에 적합하도록 행형기관의 재량적 판단에 의하여 이루어지는 것으로서 수형자에게 처우등급의 상향 조정을 요구할 주관적 권리가 있는 것이 아니다. 따라서 청구인의 처우등급을 상향 조정하지 않았다고 하더라도 청구인의 법적지위를 불리하게 변경하는 것이라고 할 수 없고, 따라서 이 부분 심판대상 행위는 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력의 행사 또는 불행사라고 볼 수 없다.

다. 형집행 순서 변경신청에 대한 거부행위에 관한 판단 
헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면, 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 헌법소원심판을 청구할 수 있으나, 다른 법률에 의한 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다고 규정하고 있다. 살피건대, 형사소송법에 의하면 형사재판에서 확정된 형의 집행은 검사가 지휘하고(형사소송법 제460조 제1항), 재판의 집행을 받은 자 등은 형의 집행에 관한 검사의 처분이 부당함을 이유로 재판을 선고한 법원에 이의신청을 할 수 있으며(형사소송법 제489조), 그 이의신청에 대한 법원의 결정에 대해서도 즉시항고를 할 수 있다(형사소송법 제491조 제2항). 그런데 청구인은 위와 같은 구제절차를 거치지 아니한 채 곧바로 위 거부행위에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으므로 보충성 원칙에 위반되어 부적법하다. 

3. 결 론
그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 전단 및 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    6.    12.