# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 47944
**Case Number:** 2015헌바303
**Case Name:** 지방재정법 제74조 제2항 위헌소원
**Decision Date:** 2015.10.13
**Case Type:** 헌바

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
사 건 2015헌바303 지방재정법 제74조 제2항 위헌소원 
청 구 인 1. 송○인2. 김○경3. ○○사 대표자 송○인 청구인들의 대리인 변호사 정인봉 
당 해 사 건 서울중앙지방법원 2015나10577 소유권이전등기 
[주 문] 
이 사건 심판청구를 모두 각하한다. 
[이 유] 
1. 사건개요 
청구인들은 ○○사라는 사찰 건물의 공유자들로서, 서울특별시 소유인 서울 광진구 ○○동 ○○ 임야 1,799㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 중 일부인 31㎡(이하 ‘이 사건 토지부분’이라 한다)를 시효취득하였다고 주장하면서 서울특별시를 상대로 이 사건 토지부분의 소유권이전등기를 구하는 소를 제기하여 2015. 1. 14. 청구기각판결을 선고받고(서울중앙지방법원 2013가단339228), 항소하여 2015. 8. 17. 항소기각판결을 선고받았으며(서울중앙지방법원 2015나10577), 현재 상고심이 계속 중이다(대법원 2015다234459). 청구인들은 항소심 계속 중 공유재산은 시효취득의 대상이 되지 아니한다고 규정한 구 지방재정법 제74조 제2항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 대해 위헌법률심판제청신청을 하였으나 기각되자(서울중앙지방법원 2015카기2351), 2015. 9. 18. 이 사건 법률조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 판단 
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구하기 위해서는 해당 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해사건 재판의 전제로 되어야 하고, 여기에서 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다고 하려면, 그 법률이 법원의 재판에 적용되며, 그 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 2012. 8. 23. 2010헌바471 참조). 
청구인들은 당해사건 제1심에서 이 사건 토지가 행정재산으로 시효취득의 대상이 되지 않을 뿐 아니라, 청구인들이 이 사건 토지 일부에 관하여 대부계약을 체결하여 대부료를 납부하였고, 용도폐지를 신청하였으나 반려되었으며, 서울특별시가 청구인 ○○사에게 이 사건 토지 일부를 불법점유한다는 이유로 변상금 부과통지를 하는 등 청구인들이 이 사건 토지부분을 소유의 의사로 평온ㆍ공연하게 점유하였다고 볼 수 없다는 이유로 청구기각판결을 선고받았다. 청구인들은 항소심에서도 행정재산에 대하여 일률적으로 시효취득을 부정하는 것은 부당하며, 청구인들은 용도폐지를 신청함으로써 소유의 의사를 명백하게 표시하였으므로 이 사건 토지부분을 소유의 의사로 평온ㆍ공연하게 점유하였다는 취지의 주장만 하여 항소기각판결을 선고받았고, 상고심에서도 청구인들이 이 사건 토지부분을 소유의 의사로 평온ㆍ공연하게 점유하였는지와 관련하여서는 항소심에서 했던 위 주장만을 되풀이하고 있다. 
그러나 부동산에 대한 점유취득시효가 인정되기 위해서는 부동산을 소유의 의사로 평온ㆍ공연하게 점유하여야 하고(민법 제245조 제1항), 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적ㆍ객관적으로 결정되어야 하는데(대법원 2002. 2. 26. 선고 99다72743 판결), 청구인들은 점유의 태양과 관련해서는 용도폐지를 신청함으로써 소유의 의사를 명백하게 표시하였다는 사정만을 상고이유로 주장하고 있는바, 앞서 본 이 사건 토지부분의 점유 및 변상금 부과통지 경위 등에 비추어 청구인들이 이 사건 토지부분을 소유의 의사로 평온ㆍ공연하게 점유하였다고 볼 수 없다는 위 항소심 법원의 판단이 대법원에서 파기될 개연성은 없다고 보인다. 
따라서 이 사건 법률조항에 대하여 위헌결정이 선고되어 공유재산에 대한 시효취득이 인정된다 하더라도 청구인들은 위와 같은 이유로 여전히 이 사건 토지부분을 시효취득하지 못하므로, 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하였다. 

3. 결론 
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 의하여 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.