# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 136724
**Case Number:** 2006헌마704
**Case Name:** 미결구금일수 불산입 위헌확인
**Decision Date:** 2008.07.31
**Case Type:** 헌마

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** 형법 제57조
형사소송법 제482조, 제489조
소송촉진 등에 관한 특례법 제24조
**Reference Cases:** 헌재 2004. 11. 25. 2003헌마819, 공보 99, 1317

## Case Summary
형사재판의 집행은 원칙적으로 재판확정 후 그 재판을 한 법원에 대응하는 검찰청 검사의 지휘로 집행하고, 그러한 재판의 집행을 받은 자는 집행에 관한 검사의 처분이 부당할 경우 그 재판을 선고한 법원에 이의신청을 할 수 있다. 그리고 여기서 말하는 검사의 형집행처분에는 미결구금일수의 법정통산에 관한 검사의 처분도 포함된다고 할 것이다. 따라서 피청구인의 형집행처분에 대하여 형사소송법에 의한 구제방법인 이의신청을 함이 없이 곧바로 제기된 이 사건 헌법소원은 보충성의 요건에 반하는 것으로서 부적법하다.

## Issues
검사의 미결구금일수산입에 관한 처분에 대한 헌법소원에서 보충성요건의 적용 여부(적극)

## Full Text
【당 사 자】
청 구 인  박○형
          국선대리인 변호사 조순제

【주    문】
이 사건 심판청구를 각하한다.

【이    유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
청구인은 2006. 5. 12. 의정부지방법원에서 살인미수죄로 징역 5년을 선고받고(2006고합14), 같은 날 서울고등법원에 항소를 제기하였다가 같은 해 6. 12. 항소를 취하하였다(2006노1018). 위 판결이 확정되자 2006. 6. 26. 서울고등검찰청 검사는 항소제기기간 만료일 다음날(2006. 5. 20.)부터 항소취하일(2006. 6. 12.)까지 24일간의 미결구금일수를 위 징역형에 산입하지 아니한 채 형의 집행을 명하였다. 이에 대하여 청구인은 미결구금일수 24일을 위 징역형에 산입하지 아니한 것이 청구인의 기본권을 침해하여 위헌이라고 주장하면서 2006. 6. 19. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상 
청구인은 구체적인 기본권 침해 주장은 하지 않으면서 "구금일수 24일이 몰수되어" 억울하다고만 주장하고 있는바, 이는 항소취하로 원심판결이 확정된 후 이루어진 검사의 형집행지휘가 부당하다고 다투는 취지로 봄이 상당하다.
그러므로 이 사건 심판의 대상은 서울고등검찰청 검사가 청구인에 대한 형의 집행을 지휘함에 있어 청구인의 항소제기기간 만료일 다음날인 2006. 5. 20.부터 항소를 취하한 날인 같은 해 6. 12.까지의 미결구금일수 24일을 본형에 산입하지 아니한 조치가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 관련규정의 내용은 다음과 같다.
형법 제57조(판결선고 전 구금일수의 통산) ① 판결선고 전의 구금일수는 그 전부 또는 일부를 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입한다. 
② 전항의 경우에는 구금일수의 1일은 징역, 금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류의 기간의 1일로 계산한다.
형사소송법 제482조(상소제기 후 판결 전 구금일수 등의 산입) ① 상소제기 후의 판결선고 전 구금일수는 다음 경우에는 전부를 본형에 산입한다.
1. 검사가 상소를 제기한 때
2.검사가 아닌 자가 상소를 제기한 경우에 원심판결이 파기된 때 
② 상소제기기간 중의 판결확정 전 구금일수(상소제기 후의 구금일수를 제외한다)는 전부 본형에 산입한다. 
③ 상소기각 결정 시에 송달기간이나 즉시항고기간 중의 미결구금일수는 전부를 본형에 삽입한다. 
④ 제1항부터 제3항까지의 경우에는 구금일수의 1일을 형기의 1일 또는 벌금이나 과료에 관한 유치기간의 1일로 계산한다. 
⑤ 상소법원이 원심판결을 파기한 후의 판결선고 전 구금일수는 상소중의 판결선고 전 구금일수에 준하여 통산한다.
제489조(이의신청) 재판의 집행을 받은 자 또는 그 법정대리인이나 배우자는 집행에 관한 검사의 처분이 부당함을 이유로 재판을 선고한 법원에 이의신청을 할 수 있다.
소송촉진 등에 관한 특례법 제24조(상소제기 후 판결 전 구금일수의 산입) 피고인 또는 피고인 아닌 자의 상소를 기각할 경우에 상당한 이유없이 상소를 제기한 것으로 인정되는 때에는 상소제기 후의 판결선고 전 구금일수 중 상소제기기간 만료일로부터 상소이유서제출기간 만료일까지의 일수는 이를 본형에 산입하지 아니한다.

2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장요지
항소취하를 하는 경우 항소제기기간 이후 항소를 취하한 때까지의 미결구금일수를 형기에 산입하지 아니하는 것은 청구인의 기본권을 침해하여 위헌이다.

나. 법무부장관의 의견
(1) 항소취하는 항소제기의 효과를 소급적으로 실효시키는 것이기 때문에 항소제기기간의 경과로 판결이 확정된 것이고, 따라서 항소제기기간 만료일 다음날부터 항소취하일까지의 구금은 미결구금에 해당하지 아니한다. 또한 형사소송법 제482조 제2항에 의하여 상소제기기간은 모두 미결구금일수에 산입되므로 결국 1심 판결선고일부터 항소취하일까지의 모든 기간은 형기에 산입되고 따라서 청구인이 주장하는 바와 같은 문제는 발생할 여지가 없다.

(2) 청구인으로서는 만의 하나 항소제기일부터 항소취하일까지의 구금일수가 형기에 산입되지 아니하는 경우가 발생한다고 하여도 검사의 형집행처분에 대하여 법원에 이의신청을 함으로써 구제를 받을 수 있고, 그러한 구제절차를 거치지 아니한 이 사건 헌법소원심판 청구는 보충성 요건에 위배되어 부적법하다.

3. 적법요건에 대한 판단
헌법소원은 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 심판청구를 하여야 한다. 그런데 형사재판의 집행은 원칙적으로 재판확정 후 그 재판을 한 법원에 대응하는 검찰청 검사의 지휘로 집행하고(형사소송법 제459조, 제460조 참조), 그러한 재판의 집행을 받은 자는 집행에 관한 검사의 처분이 부당할 경우 그 재판을 선고한 법원에 이의신청을 할 수 있다(형사소송법 제489조 참조). 그리고 여기서 말하는 검사의 형집행처분에는 미결구금일수의 법정통산에 관한 검사의 처분도 포함된다고 할 것이다(헌재 2004. 11. 25. 2003헌마819, 공보 제99호, 1317, 1317). 
따라서 검사의 형집행처분에 대하여 형사소송법에 의한 구제방법인 이의신청을 함이 없이 곧바로 제기된 이 사건 헌법소원은 보충성의 요건에 반하는 것으로서 부적법하다.

4. 결  론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.