# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 141273
**Case Number:** 2009헌바374
**Case Name:** 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
**Decision Date:** 0
**Case Type:** 헌바

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
【당 사 자】
사      건      2009헌바374  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
                
당해사건      대법원 2009카기494 위헌심판제청
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요
청구인은 대법원 2009카기432 기피 사건이 2009. 11. 6. 기각된 후 2009. 11. 12. 대법원에 위헌법률심판제청 신청을 하였으나(대법원 2009카기494), 2009. 12. 1. 당해사건이 기각된 후의 신청이어서 재판의 전제성이 없다는 이유로 각하되었다. 
청구인은 위 대법원 2009카기494 소송 계속중 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분이 당사자의 위헌제청에 대한 법원의 재판을 규정하여 헌법에 위배된다고 주장하며 같은 법원에 위헌심판제청신청(대법원 2009카기496)을 하였다가 2009. 12. 1. 기각되자 2009. 12. 9. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 청구는 같은 법 제41조 제1항의 규정에 의한 적법한 위헌여부심판의 제청신청을 법원이 각하 또는 기각하였을 경우에만 제기할 수 있는 것이고, 위헌여부심판의 제청신청이 적법한 것이 되려면 제청신청된 법률의 위헌 여부가 법원에 제기된 당해사건의 재판의 전제가 된 때라야 하므로, 만약 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인"재판의 전제성"을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고, 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없는 것이다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 참조).
살피건대 당해사건인 위 대법원 2009카기494 사건은 그 당해사건인 대법원 2009카기432 사건이 기각된 후의 신청이어서 재판의 전제성이 없어 부적법하다는 이유로 각하를 면할 수 없는 것이었으므로, 이러한 경우 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,이강국,김희옥,송두환