# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 16159
**Case Number:** 2011헌바110
**Case Name:** 민사소송법 제449조 관련 입법부작위 위헌소원
**Decision Date:** 2011.07.05
**Case Type:** 헌바

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
사      건      2011헌바110  민사소송법 제449조 관련 입법부작위 위헌소원
청  구  인      서○황
                 
당 해 사 건      서울중앙지방법원 2007가단403968 손해배상

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
가. 청구인은 헌법재판소 재판관이 위법하게 자신의 헌법소원심판청구를 각하하고 국선대리인선임신청을 기각하여 청구인에게 정신적 고통을 가하였다는 이유로 2007. 11. 8. 국가를 상대로 손해배상 청구의 소(서울중앙지방법원 2007가단403968)를 제기하였다.

나. 청구인은 위 손해배상 소송 중 2011. 4. 6.을 변론기일로 지정하는 2011. 3. 4.자 명령에 대하여 불복하는 취지로 2011. 3. 11. 특별항고장을 제출하였고, 이에 당해 법원은 같은 달 25. 그 소송기록을 대법원에 송부하여 대법원은 같은 달 30. 이를 특별항고 사건으로 접수하였다(대법원 2011그87). 한편, 당해 법원은 2011. 4. 6. 위와 같이 지정한 대로 변론기일을 열어 변론을 종결하고, 같은 달 13. 원고인 청구인의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다.

다. 청구인은 원심재판의 위법 여부에 대한 대법원의 판단을 받기 위하여 특별항고를 제기하였는데 원심법원이 임의적으로 처리하여 특별항고권의 침해가 발생하였다고 주장하면서, 위와 같이 특별항고 사건의 소송기록이 대법원에 송부되기 전인 2011. 3. 18. 민사소송법 제449조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 특별항고 사건의 소송기록 송부기간을 정하지 아니한 부진정입법부작위가 헌법에 위반된다는 취지로 위헌법률심판제청신청을 하였으나 각하되자, 같은 해 6. 2. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 법률이 헌법에 위반되는지의 여부가 재판의 전제가 될 것이 요구되는데(헌법 제107조 제1항, 헌법재판소법 제68조 제2항, 제41조 제1항 참조), 여기에서 법률의 위헌여부가 재판의 전제가 된다고 하려면, 첫째 그 법률이 법원의 재판에 적용되는 것이어야 하고, 둘째 그 법률의 위헌여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우이어야 한다(헌재 2002. 11. 28. 2000헌바70, 판례집 14-2, 626, 630).
살피건대, 이 사건 법률조항인 민사소송법 제449조는 특별항고에 관한 규정으로서 손해배상청구 사건인 당해 사건에 적용되는 법률조항이라고 볼 수 없다. 가사 청구인이 2011. 3. 11. 제기한 특별항고 사건을 당해사건으로 본다고 하더라도 청구인이 주장하는 바와 같이 대법원에 특별항고 사건의 소송기록 송부기한을 민사소송법 제449조에 별도로 규정하는지 여부에 따라 변론기일 지정명령을 다투는 위 특별항고 결정의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 할 수 없다.
따라서 민사소송법 제449조는 어느 모로 보나 당해 사건에서 재판의 전제성이 인정되지 않는다.

3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    7.    5.