# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 170605
**Case Number:** 2021헌마1506
**Case Name:** 구 형사소송법 제346조 제1항 등 위헌확인
**Decision Date:** 2021.12.21
**Case Type:** 헌마

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
사           건          2021헌마1506    구 형사소송법 제346조 제1항 등 위헌확인
청    구    인          권○○
[주           문]
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
[이           유]
1. 사건개요
 가. 청구인은 업무방해죄 등으로 2018. 8. 9. 징역 6월, 집행유예 1년 등의 형을 선고받았고(수원지방법원 성남지원 2018고합79등), 이에 검사가 항소하였다.

 나. 항소심에서 청구인에게 소송기록접수통지서, 항소이유서, 피고인소환장 등이 송달되지 않자, 항소심 법원은 2018. 10. 24. 청구인에 대하여 공시송달결정을 한 뒤 재판을 진행하였고, 2019. 4. 26. 검사의 항소가 기각되어 위 판결이 2019. 5. 4. 그대로 확정되었다(서울고등법원 2018노2330).

 다. 청구인은 2021. 6. 25. 위 항소심 판결에 대한 상소권회복 청구를 하였으나, 2021. 7. 6. 기각되었고(서울고등법원 2021초기223), 이에 청구인이 대법원에 재항고 하였으나 2021. 11. 2. 재항고가 기각되었다(대법원 2021모2009).

 라. 이에 청구인은 상소권회복 청구의 방식 및 제소기간 등을 규정한 구 형사소송법 제346조 제1항, 제3항과 형법 제10조 제2항이 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하며, 2021. 12. 9. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단
 가. 형법 제10조 제2항
 법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접, 현재, 자기의 기본권을 침해받아야 하는 것을 요건으로 하고, 여기서 말하는 기본권 침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻하므로, 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 당해 법률 또는 법률조항에 의한 기본권 침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여된다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192; 헌재 2016. 9. 29. 2015헌마16 참조).
 그런데 위 형법 조항은 ‘심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경할 수 있다’고 규정하고 있으므로, 그 자체로서 국민의 기본권에 직접 관련지어지는 법규범이 아니고, 구체적인 사건에서 법원에 의해 해석·적용되는 이른바 재판규범으로서 법원의 재판이라는 구체적인 집행행위를 매개로 하여 비로소 특정인의 기본권에 영향을 미치게 되는 규범이다(헌재 2006. 6. 29. 2005헌마165등 참조).
따라서 위 형법 조항은 기본권 침해의 직접성을 인정할 수 없다.

 나. 구 형사소송법 제346조 제1항, 제3항
(1) 법령에 대한 헌법소원은 그 법령의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 헌법소원을 제기하여야 한다(헌재 2004. 4. 29. 2003헌마484; 헌재 2021. 9. 30. 2020헌마899).
청구인은 서울고등법원 2021. 7. 6.자 2021초기223 결정을 2021. 7. 7. 송달받았으므로, 청구인으로서는 위 결정통지서 송달일에는 구 형사소송법 조항으로 인한 기본권 침해사실을 알았다고 할 것인바(헌재 2012. 3. 29. 2010헌마599 참조), 그로부터 90일이 경과하여 제기된 이 부분 심판청구는 청구기간을 도과하였다.

 (2) 헌법소원제도는 국민의 기본권 침해를 구제해 주는 제도이므로 그 제도의 목적상 권리보호의 이익이 있는 경우에 비로소 이를 제기할 수 있고, 권리보호의 이익이 없는 헌법소원심판청구는 원칙적으로 부적법하다(헌재 1997. 1. 16. 90헌마110; 헌재 2013. 10. 24. 2012헌마701).
 헌법재판소법 제75조, 제47조에 의하면, 헌법소원사건에서 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 위헌으로 결정된 경우 그 위헌 법률에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여 재심을 청구할 수 있지만, 비형벌법규에 대하여는 같은 법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에서 위헌으로 결정된 경우에만 관련된 소송사건에 대해 재심을 청구할 수 있을 뿐, 같은 법 제68조 제1항에 의한 헌법소원에서는 재심사유가 되지 않는다(헌재2008. 5. 29. 2006헌마1001).
이 사건에서, 청구인이 위헌이라고 주장하는 구 형사소송법 조항은 상소권회복청구의 방식 등을 규정한 것으로서 형벌에 관한 법률조항이라고 볼 수 없고, 청구인에 대한 형사판결(수원지방법원 성남지원 2018고합79등)은 2019. 5. 4. 확정되었다(서울고등법원 2018노2330). 청구인이 제기한 상소권회복청구는 2021. 7. 6. 기각된 뒤(서울고등법원 2021초기223), 2021. 11. 8. 대법원의 재항고 기각결정이 청구인에게 송달됨으로써 확정되었다(대법원 2021모2009).
 이처럼 청구인에 대한 형사판결이 확정되고, 청구인이 제기한 상소권회복청구가 기각된 이상, 설령 청구인이 헌법재판소법 제68조 제1항에 따라 제기한 이 사건 헌법소원이 인용된다고 하더라도 청구인은 더 이상 재심청구를 할 수 없으므로 권리보호이익이 없다(헌재 2008. 5. 29. 2006헌마1001; 헌재 2013. 10. 24. 2012헌마701).

3. 결론
이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호, 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.