# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 185705
**Case Number:** 2021헌바222
**Case Name:** 형법 제307조 제2항 위헌소원
**Decision Date:** 2023.09.26
**Case Type:** 헌바

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
【당 사 자】
사		건	2021헌바222    형법 제307조 제2항 위헌소원
청	구	인	이○○
			대리인   법무법인(유한) 엘케이비앤파트너스담당변호사 김종복, 김현권
당	해	사	건	수원지방법원 2020고정1840  명예훼손
선	고	일	2023. 9. 26.
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 ‘주식회사 ○○ 회장실에서 청구인의 결재를 받기 위해 방문한 직원에게 공연히 피해자에 대한 허위사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다’는 취지의 공소사실로 약식기소되어 2020. 10. 22. 벌금 300만 원의 약식명령을 발령받았다(수원지방법원 2020고약14645).
나. 청구인은 이에 불복하여 정식재판을 청구하는 한편(수원지방법원 2020고정1840) 그 소송 계속 중 형법 제307조 제2항 중 ‘공연히’ 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(수원지방법원 2021초기1730), 수원지방법원은 2021. 7. 23. 위 신청을 기각하였다. 이에 청구인은 2021. 8. 2. 위 조항에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
다. 당해 사건 법원은 2022. 7. 6. 청구인의 명예훼손 공소사실에 대하여 무죄판결을 선고하였다. 이에 불복하여 검사가 항소하였으나 2023. 6. 28. 항소기각판결이 선고되었고(수원지방법원 2022노3948), 위 판결은 그 무렵 그대로 확정되었다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제307조 제2항 중 ‘공연히’ 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
제307조(명예훼손) ② 공연히 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
3. 청구인의 주장
가. 심판대상조항에 따라 형법상 허위사실적시 명예훼손죄는 ‘공연성’이 그 구성요건이 되고, 공연성의 의미에 대하여 법원은 1968년 이래로 일관되게 전파가능성 이론을 취하여 판단해 왔다. 이처럼 법원의 해석이 이미 하나로 확실하게 굳어져 달리 해석될 여지가 없는 경우, 그와 같은 해석을 통한 법률의 적용이 위헌의 결과를 초래한다고 주장하는 것은 심판대상조항 자체의 위헌성을 다투는 것으로서 적법하다.
나. 심판대상조항을 전파가능성 이론에 따라 해석하는 것은 범죄의 성립 여부가 실행행위가 아닌 상대방의 전파의사에 따라 좌우되도록 하여 수범자인 일반국민이 허위사실적시 명예훼손죄의 성립 여부를 명확하게 판단할 수 없게 하고, 전파가능성의 유무를 판단할 객관적 기준이 존재하지 않아 그 구체적 적용 과정에서 자의가 개입될 가능성이 크다. 따라서 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다.
다. 심판대상조항은 민사적으로 해결할 수 있는 문제를 형사처벌하기 때문에 수단의 적합성과 피해의 최소성이 인정되지 않고, 심판대상조항을 전파가능성 이론에 따라 해석하게 되면 형법이 일상생활에까지 적극 개입하여 표현의 자유를 본질적으로 침해하는 결과를 초래하므로 법익의 균형성도 인정되지 않는다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 표현의 자유를 침해한다.
4. 판단
가. 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원 심판청구가 적법하기 위해서는 당해 사건에 적용될 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하는바, 재판의 전제가 된다는 것은 그 법률이 당해 사건에 적용될 법률이어야 하고 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것을 말한다.
그런데 당해 사건이 형사사건인 경우 청구인에 대한 무죄판결이 확정되면 해당 벌칙조항에 대하여 위헌결정이 선고되더라도 재심을 청구할 수 없어 청구인에 대한 무죄판결을 종국적으로 다툴 수 없게 된다. 따라서 이러한 경우는 법률의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로, 더 이상 재판의 전제성이 인정되지 않는 것으로 보아야 한다(헌재 2008. 7. 31. 2004헌바28; 헌재 2020. 11. 26. 2018헌바503; 헌재 2021. 6. 24. 2018헌바502; 헌재 2021. 9. 30. 2018헌바147 등 참조).
나. 앞서 본 바와 같이 당해 사건 법원은 2022. 7. 6. 청구인의 명예훼손 공소사실에 대하여 무죄판결을 선고하였고, 이에 불복하여 검사가 항소하였으나 항소심 법원은 2023. 6. 28. 항소를 기각하여 위 무죄판결은 그대로 확정되었다. 이와 같이 심판대상조항이 적용되는 당해 사건 공소사실에 대하여 무죄판결이 확정되었으므로, 청구인의 이 사건 심판청구는 더 이상 재판의 전제성이 인정되지 않아 부적법하다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,유남석,이은애,이종석,이영진,김기영,문형배,이미선,김형두,정정미