# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 45715
**Case Number:** 2015헌마337
**Case Name:** 형법 제328조 제1항 위헌확인 등
**Decision Date:** 2015.04.21
**Case Type:** 헌마

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
사 건 2015헌마337 형법 제328조 제1항 위헌확인 등 
청 구 인 김○숙 
[주 문]
이 사건 심판청구를 각하한다. 
[이 유]
1. 사건개요 
청구인은 2004년경 친족관계에 있는 김○연 등으로부터 1억 5천만 원을 편취당하고도 변제받지 못하자, 지방공무원인 김○연을 파면 또는 징계해 달라고 요청하였으나 거절당하였다. 청구인은 친족상도례 규정인 형법 제328조 제1항 및 형사사건으로 기소된 사람에 한해서만 직위해제를 할 수 있도록 규정하고 있는 지방공무원법 제65조의3 제1항 제3호가 사기죄의 피해자인 청구인의 재산권 등을 침해한다고 주장하면서 2015. 4. 3. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
형법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 것) 
제328조(친족간의 범행과 고소) ① 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간의 제323조의 죄는 그 형을 면제한다. 
지방공무원법(2008. 12. 31. 법률 제9301호로 개정된 것) 
제65조의3(직위해제) ① 임용권자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람에 대하여는 직위를 부여하지 아니할 수 있다. 
3. 형사사건으로 기소된 사람(약식명령이 청구된 사람은 제외한다) 

3. 판단 
가. 형법 제328조 제1항 
법령에 대한 헌법소원심판의 경우, 그 법령의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받은 자는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 90일 이내에, 그 법령이 시행된 날로부터 1년 이내에 청구하여야 하고, 법령이 시행된 후에 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내에 청구하여야 한다. 위 90일의 기간과 1년의 기간을 모두 준수하여야 적법한 청구가 되는 것이고 그 중 어느 하나라도 경과하면 부적법한 청구가 된다(헌재 2004. 4. 29. 2004헌마93 참조). 
청구인은 2004년경 친족관계에 있는 김○연으로부터 금원을 편취당하였다고 진술하고 있으므로, 청구인으로서는 2004년경 이미 위 친족상도례 조항에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되었다고 보아야 한다. 그런데 이 사건 심판청구는 그로부터 1년이 경과된 2015. 4. 3. 제기되었으므로, 청구기간을 준수하지 못하여 부적법하다. 

나. 지방공무원법 제65조의3 제1항 제3호 
헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 제기할 수 있는바, 공권력의 행사 또는 불행사가 헌법소원을 청구하고자 하는 자의 법적 지위에 아무런 영향을 미치지 않는 경우에는 애당초 기본권침해의 가능성이나 위험성이 없으므로, 그 공권력의 행사 또는 불행사를 대상으로 한 헌법소원은 허용되지 않는다(헌재 2006. 9. 26. 2006헌마1003 결정; 헌재 2009. 3. 31. 2009헌마160 결정 등 참조). 
청구인이 주장하는 바와 같이 심판대상조항이 범죄행위를 저지른 공무원에 대하여 형사사건으로 기소되었는지 여부와 무관하게 직위해제 등이 가능하도록 하는 규정을 두고 있지 않다고 하더라도, 그로 인하여 심판대상조항의 수범자인 임용권자 및 해당 공무원이 아닌 청구인의 법적 지위에는 아무런 영향을 미치지 못하므로, 심판대상조항으로 인한 기본권침해의 가능성을 인정하기 어렵다. 따라서 이 부분 심판청구도 부적법하다. 

4. 결론 
헌법재판소법 제72조 제3항 제2호, 제4호에 따라 이 사건 심판청구를 각하한다.