# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 136889
**Case Number:** 2004헌바24
**Case Name:** 행형법 제29조   제1항   위헌소원 등   (제28조, 제29조 제2항 )
**Decision Date:** 2005.02.24
**Case Type:** 헌바

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** 헌법재판소법 제41조 제1항, 제68조 제2항
**Reference Cases:** 가. 헌재 1994.  9.  6. 94헌바36, 판례집 6-2, 334, 337
헌재 2002. 10. 31. 2000헌바76, 판례집 14-2, 461, 465
나. 헌재 1995.  7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 57
헌재 2001. 10. 25. 2000헌바5, 판례집 13-2, 469, 475
대법원 1998. 4. 10. 96다52359, 공1998. 5. 15. 58, 1267
대법원 2001. 3. 23. 98두5583, 공2001. 5. 15. 130, 1032
다. 헌재 1994.  4. 28. 89헌마221, 판례집 6-1, 239, 256
헌재 1997. 11. 27. 96헌바12, 판례집 9-2, 607, 618
헌재 1998.  9. 30. 97헌바38, 판례집 10-2, 530, 536-537
헌재 2000.  7. 20. 98헌바74, 판례집 12-2, 68, 76
헌재 1998.  3. 26. 93헌바12, 판례집 10-1, 226, 231-232
헌재 2001.  2. 22. 99헌바93, 판례집 13-1, 274, 280
헌재 2001.  1. 18. 2000헌바29, 판례집 13-1, 111, 113

## Case Summary
가. 청구인은 당해 사건의 담당재판장이 민사소송법 제268조에 따라 양 쪽 당사자가 변론기일에 2회 불출석한 경우에는 소송을 취하한 것으로 간주하여 소송을 종결하여야 함에도 불구하고 오히려 변론을 종결하고 선고기일을 지정함으로써 청구인이 다시 동일한 사건에 대한 소를 제기할 기회를 박탈하였다고 하면서 위 재판부의 기일지정행위 등 재판진행의 부당성에 대하여 다투고 있을 뿐 그 근거가 되는 민사소송법 제268조 자체가 위헌이라는 주장은 하고 있지 않는바, 이는 청구인이 일반법원에 계속된 구체적 사건에 적용될 법률조항인 민사소송법 제268조 자체에 대하여 위헌심판제청신청을 한 것이 아니고, 당해 소송 재판장의 기일지정행위 등 재판진행이 부당하다고 주장하면서 그 재판을 위헌심판제청신청의 대상으로 삼은 것으로 볼 수 밖에 없으므로, 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원으로서는 부적법하다.
나. 청구인은 당해 소송에서 교도소의 수용자
로서 교정기관 외에서 치료를 받을 경우 그 치
료비는 국가에서 부담하여야 함에도 불구하고 위 교도소 소속 공무원들이 청구인에게 치료비를 부담하게 하였다고 주장하면서 국가를 상대로 그 치료비 상당의 부당이득의 반환을 구하므로, 당해 사건에서 직접적, 일차적으로 적용될 법률조항은 부당이득에 관한 민법 제741조이고, 수용자에 대한 외부병원의 이송에 관한 근거규정인 행형법 제29조는 당해 소송에서 직접 적용되는 법률이 아닐 뿐만 아니라, 위 법률조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건의 재판에 직접 적용되는 민법 제741조의 위헌 여부가 결정되는 것이 아님은 분명하다. 한편, 부당이득반환청구사건에서 행정행위의 무효 여부가 선결문제가 되는 경우, 이 때 심사결과 행정행위가 위법하더라도 무효가 아닌 한 청구는 인용될 수 없을 것인바, 청구인이 교도소장에게 외부병원 이송신청을 하였으나 거부되어 부득이 자비로서 치료를 받은 후 당해 소송의 재판부가 교도소장의 위 거부처분이 무효라고 판단한 경우에는 청구인의 부당이득반환청구를 받아들일 수 있는 가능성이 없는 것은 아니나, 헌법재판소에서 청구인의 의도대로 행형법 제29조가 위헌이라고 선언한다고 가정하더라도 교도소장의 거부처분은 특별한 사정이 없는 한 당연무효가 아니라 취소사유에 해당할 뿐이므로, 위 법률조항의 위헌 여부가 당해 사건 재판의 결과가 좌우되는 경우로 인정될 수 없다. 따라서, 위 법률조항은 당해 사건인 부당이득반환청구 재판에 적용되는 법률이 아니므로, 재판의 전제성을 인정할 수 없다.
다. 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 법률의 위헌여부심판의 제청신청을 하여 그 신청이 기각된 때에만 청구할 수 있는 것이므로, 청구인이 특정 법률조항에 대한 위헌여부심판의 제청신청을 하지 않았고 따라서 법원의 기각결정도 없었다면 비록 헌법소원심판청구에 이르러 위헌이라고 주장하는 법률조항에 대한 헌법소원은 원칙적으로 심판청구요건을 갖추지 못하여 부적법한 것이나, 예외적으로 위헌제청신청을 기각 또는 각하한 법원이 위 조항을 실질적으로 판단하였거나 위 조항이 명시적으로 위헌제청신청을 한 조항과 필연적 연관관계를 맺고 있어서 법원이 위 조항을 묵시적으로나마 위헌제청신청으로 판단을 하였을 경우에는 헌법재판소법 제
68조 제2항의 헌법소원으로서 적법한 것이다. 그런데, 이 사건에 있어서 청구인은 위헌제청신청을 함에 있어 행형법 제29조의 위헌 여부를 다투고 있을 뿐 이와 필연적 연관관계도 없는 행형법 제28조에 관한 위헌 여부를 명시적으로 다툰 바 없고, 법원의 위헌제청신청 각하결정도 행형법 제29조에 대하여만 판단했을 뿐, 행형법 제28조에 관하여 판단한 바 없으므로, 행형법 제28조에 관한 심판청구는 심판청구의 요건을 갖추지 못한 것으로 부적법하다.

## Issues
가. 청구인이 당해 사건의 담당재판장의 기일
지정행위 등 재판진행의 부당성을 주장하면서
 그 재판 자체를 위헌심판제청신청의 대상으로 삼은 경우, 심판대상 법률조항에 대한 헌법재판소법 제68조 제2항 소정의 헌법소원으로 적법한지 여부(소극)
나. 청구인이 교도소의 수용자로서 교도소 밖의 외부병원에서 자비치료를 받고 국가를 상대로 그 치료비 상당의 부당이득반환청구를 한 당해 소송에서 수용자에 대한 외부병원의 이송에 관한 근거규정인 행형법 제29조는 당해 사건의 재판에 적용되는 법률이 아니어서 재판의 전제성이 없다고 한 사례
다. 당사자가 위헌법률심판 제청신청의 대상으로 삼지 않았고, 법원 또한 이에 대하여 기각 또는 각하결정의 대상으로도 삼지 않은 법률조항에 대하여 헌법소원심판청구에 이르러 비로소 위헌이라고 주장하는 경우 그 법률조항에 대한 헌법소원이 헌법재판소법 제68조 제2항 소정의 헌법소원으로서 적법한지 여부(소극)

## Full Text
【당 사 자】
청 구 인　정○균
국선대리인 변호사　김권호
당해사건　광주지방법원 2003가단29116 부당이득금 등
【주　　문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이　　유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 1996. 11. 21. 구속된 이후 형사재판에서 실형을 선고받고 광주교도소에 구금되어 있는바, 1998. 1. 초순경 광주교도소 변호사 접견실 2층 계단에서 넘어져 우측 무릎부위에 골절상을 입었고, 2001. 10.경 청구인의 수용거실 내 화장실 문턱에 걸려 넘어져 좌측 발등부위에 골절상을 입었으며, 2003. 1. 5.경 같은 경위로 우측 발등부위에 골절상을 입어, 광주교도소 밖의 병원에서 치료를 받고 그 치료비로 합계 2,183,880원을
 지급하였고, 1999. 6.경 담낭수종 및 신장병으로 광주교도소 밖의 병원에서 치료 및 진료비로 합계 550만 원 상당을 지급하였다.
(2) 이에 청구인은, 광주교도소 소속 공무원들이 시설물관리를 게을리 하였고, 청구인에게 자비로 치료를 하지 않으면 외부에서 치료를 받지 못하도록 강요함으로써, 청구인이 제때 치료를 받지 못하여 후유증을 얻는 등 정신적 피해를 입었다는 취지로 광주지방법원에 국가를 상대로 청구인이 이미 지급한 위 치료비 합계액 상당의 부당이득금의 반환과 정신적 피해에 대한 손해배상금의 지급을 구하는 소송(광주지방법원 2003가단29116 부당이득금등)을 제기하였다.
(3) 청구인은 위 소송에서 2003. 9. 18. 10:00로 지정된 제1회 변론기일에 불출석하였고, 2003. 10. 26. 11:00로 지정된 제2회 변론기일에는 출석하였으나 담당 재판장의 변론진행에 불만을 품고 2003. 11. 6. 10:00로 지정된 제3회 변론기일에 불출석하였다. 그런데, 피고 국가 소송수행자가 당해사건 재판부에 기일지정신청을 하여 2003. 12. 29.로 지정된 제4회 변론기일에도 청구인이 불출석을 하자 위 재판부는 기일을 연기하였고, 2004. 1. 29. 10:00로 지정된 제5회 변론기일에 청구인이 다시 불출석하였으나 담당재판부는 피고만 출석한 상태에서 변론을 진행한 다음 종결하고 2004. 2. 19. 10:00로 선고기일을 지정하였다가 선고를 연기하고 2004. 3. 18. 10:00로 선고기일을 다시 지정하였다.
(4) 청구인은 담당재판부가 위 소송을 민사소송법 제268조에 따라 취하간주하지 않고 변론을 진행하여 선고기일을 지정한 것은 청구인에게 헌법상 보장된 평등권과 재판청구권을 침해하는 것으로 헌법에 위반되고, 행형법 제29조는 교도소의 수용자가 외부의 병원에서 치료받기를 원할 때 그 치료비를 국가에서 부담하지 않을 수 있도록 규정되어 있다고 주장하면서 결국 위 조항은 청구인에 대한 인간의 존엄과 가치, 인간다운 생활을 할 권리를 침해하여 헌법에 위반된다는 취지로 위 법원 2004카기321호로 위헌심판제청을 하였으나 위 법원은 2004. 2. 20. 재판의 전제성을 결여하였다는 이유로 이를 각하한 후, 2004. 3. 18. 당해소송에서 청구인의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다.
(5) 청구인은 2004. 2. 26. 위 제청신청 각하결정을 송달받고 2004. 3. 24. 위 위헌심판제청이유와 같은 이유로 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
청구인이 우리 재판소에 제출한 헌법소원 심판청구서에서 적시한 바에 따르면, 이 사건 심판의 대상은
 민사소송법 제268조, 행형법 제28조, 제29조의 위헌 여부이고, 그 내용은 아래와 같다.
민사소송법 제268조(양 쪽 당사자가 출석하지 아니한 경우) ① 양 쪽 당사자가 변론기일에 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 재판장은 다시 변론기일을 정하여 양 쪽 당사자에게 통지하여야 한다.
② 제1항의 새 변론기일 또는 그 뒤에 열린 변론기일에 양 쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 1월 이내에 기일지정신청을 하지 아니하면 소를 취하한 것으로 본다.
③ 제2항의 기일지정신청에 따라 정한 변론기일 또는 그 뒤의 변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 소를 취하한 것으로 본다.
④ 상소심의 소송절차에는 제1항 내지 제3항의 규정을 준용한다. 다만, 상소심에서는 상소를 취하한 것으로 본다.
행형법 제28조(자비치료) 수용자가 자비로써 치료를 원하는 때에는 필요에 의하여 당해소장은 이를 허가할 수 있다.
제29조(병원이송) ① 소장은 수용자에 대한 적당한 치료를 하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 당해 수용자를 교도소 등의 밖에 있는 병원(정신질환을 치료하기 위한 경우에는 의료기관 개설허가를 받은 치료감호소를 포함한다)에 이송할 수 있다.
② 제1항의 규정에 의하여 이송된 자는 수용자에 준하여 처우한다.
2. 청구인의 주장과 위헌제청신청 각하이유
가. 청구인의 주장
(1) 청구인은 당해소송의 재판장이 민사소송법 제268조에 따라 당해소송을 취하한 것으로 보고 소송을 종료하였어야 하나 오히려 변론을 종결하고 선고기일을 지정한 것은 청구인에게 보장된 헌법 제11조의 평등권과 헌법 제27조 제1항의 재판을 받을 권리를 침해하여 헌법에 위반된다는 취지로 주장한다.
(2) 다음으로, 청구인은 교도소의 수용자는 신체의 자유 등이 박탈되어 교도소에서 제공하는 생필품 등을 사용하여야 하고 건강보험의 대상자도 아님에도 불구하고 교정소 내의 의료기관에서 치료를 받을 수 없어 부득이 외부의 병원에서 치료를 받을 경우 그 치료비를 국가에서 부담하지 아니하고 자비로 부담하게 하는 행형법 제28조, 제29조는 헌법 제10조의 인간의 존엄성 조항, 헌법 제34조 제5항의 생활능력이 없는 국민에 대
한 국가의 보호의무에 위반된다는 취지로 주장한다.
나. 광주지방법원의 위헌제청각하결정의 이유
민사소송법 제268조, 행형법 제29조 제1항ㆍ제2항의 위헌여부는 위헌법률심판제청의 요건인 재판의 전제성을 결여하여 부적법하다.
3. 판　단
직권으로 이 사건 심판청구의 적법여부에 관하여 
본다.
가. 민사소송법 제268조에 대한 청구
헌법재판소법 제41조 제1항에 의하면, 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 당해 사건을 담당하는 법원은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌여부의 심판을 제청한다고 규정하고 있고 같은 법 제68조 제2항에 의하면, 법률에 대한 위헌심판제청신청이 법원에서 기각된 경우에 한하여 같은 법 제68조 제2항 소정의 헌법소원심판을 청구할 수 있다 할 것인바, 여기에서 법률조항 자체의 위헌성을 다투는 것이 아니라 법원의 재판을 다투는 것일 때에는 원칙으로 부적법하여 허용되지 않는다 할 것이다(헌재 1994. 9. 6. 94헌바36, 판례집 6-2, 334, 337 ; 2002. 10. 31. 2000헌바76, 판례집 14-2, 461, 465).
이 사건에서 청구인은 당해소송의 재판장이 민사소송법 제268조에 따라 양 쪽 당사자가 변론기일에 2회 불출석한 경우에는 소송을 취하한 것으로 간주하여 소송을 종결하여야 함에도 불구하고 오히려 변론을 종결하고 선고기일을 지정함으로써 청구인이 다시 동일한 사건에 대한 소를 제기할 기회를 박탈하였다고 하면서, 이는 청구인에게 보장된 헌법 제11조의 평등권과 헌법 제27조 제1항의 재판을 받을 권리를 침해하여 헌법에 위반된다고 주장한다. 즉, 청구인은 당해사건의 담당재판부의 기일지정행위 등 재판진행의 부당성에 대하여 다투고 있을 뿐 그 근거가 되는 민사소송법 제268조 자체가 위헌이라는 주장은 기록을 모두 살펴보아도 찾아볼 수 없다.
그렇다면, 이 사건 심판청구 중 위 부분은 청구인이 일반법원에 계속된 구체적 사건에 적용될 법률조항인 민사소송법 제268조 자체에 대하여 위헌심판제청신청을 한 것이 아니고, 당해소송 재판장의 기일지정행위 등 재판진행이 부당하다고 주장하면서 그 재판을 위헌심판제청신청의 대상으로 삼은 것뿐이므로, 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원으로서는 부적법하다 할 것이다.
나. 행형법 제29조에 대한 청구
(1) 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원에 있어서는 법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률의 위헌여부가 재판의 전제로 되어 있어야 하고, 이 경우에 재판의 전제가 된다고 함은 문제되는 법률이나 법률조항이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이나 법률조항의 위헌여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 57).
(2) 청구인은 당해소송에서 광주교도소의 수용자로서 교정기관 외에서 치료를 받을 경우 그 치료비는 국가에서 부담하여야 함에도 불구하고 위 교도소 소속 공무원들이 청구인에게 치료비를 부담하게 하였다고 주장하면서 국가를 상대로 그 치료비 상당의 부당이득의 반환을 구하므로, 당해사건에서 직접적, 일차적으로 적용될 법률조항은 부당이득에 관한 민법 제741조이고, 위 법률조항은 당해소송에서 직접 적용되는 법률이 아님은 명백하다.
그런데, 우리 재판소는 제청 또는 청구된 법률조항이 법원의 당해사건의 재판에 직접 적용되지는 않더라도 그 위헌 여부에 따라 당해사건의 재판에 직접 적용되는 법률조항의 위헌 여부가 결정되거나, 당해사건 재판의 결과가 좌우되는 경우 등과 같이 양 규범 사이에 내적 관련이 있는 경우에는 간접 적용되는 법률규정에 대하여도 재판의 전제성을 인정할 수 있다고 판시(헌재 2001. 10. 25. 2000헌바5, 판례집 13-2, 469, 475)한 바 있다.
(3) 먼저, 위 법률조항의 위헌 여부에 따라 당해사건의 재판에 직접 적용되는 민법 제741조의 위헌 여부가 결정되는 것이 아님은 분명하다. 그러므로, 우리 재판소가 위 법률조항에 대하여 위헌결정을 선고하는 경우에 당해사건 재판의 결과가 좌우되는 경우 등과 같이 양 규범 사이에 내적 관련이 있는 경우에 해당하는지 여부에 대하여 살펴본다.
청구인이 교도소장에게 자신의 질병을 치료하기 위하여 외부병원에 이송할 것을 신청하였으나 교도소장으로부터 위 법률조항을 근거로 ‘적당한 치료를 하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에 해당하지 않는다’ 하면서 이를 거부하여 부득이 자비치료를 받은 경우, 교도소장의 거부처분이 없었더라면 청구인은 교도소장의 병원이송처분에 따라 외부병원에서 치료를 받고 원칙적으로 국가의 예산에서 치료비가 지급될 수 있었을 것이다. 한편, 부당이득 반환청구사건에서 행정행위의 무효여부가 선결문제가 되는 경우가 있는데, 이 때 심
사결과 행정행위가 위법하더라도 무효가 아닌 한 청구는 인용될 수 없을 것이다. 왜냐하면, 행정행위가 존재하는 이상 국가 등이 ‘법률상 원인없이’ 부당이득을 한 것이 되지 않기 때문이다. 결국 청구인이 광주교도소장에게 외부병원 이송신청을 하였으나 거부되어 부득이 자비로서 치료를 받은 후 당해소송의 재판부가 교도소장의 위 거부처분행위가 무효라고 판단한 경우에는 청구인의 부당이득 반환청구를 받아들일 수 있는 가능성이 없는 것은 아니다.
그러나, 우리 재판소에서 청구인의 의도대로 위 법률조항이 위헌이라고 선언한다고 가정하더라도 광주교도소장의 거부행위는 아래와 같은 이유로 당연히 무효가 될 수 없어 위와 같은 가정은 그 전제 자체가 성립될 여지가 없으므로, 위 법률조항의 위헌여부가 당해사건 재판의 결과가 좌우되는 경우로 인정될 수 없다.
즉, 법률에 근거하여 행정청이 행정처분을 한 후에 헌법재판소가 그 법률을 위헌으로 결정하였다면 결과적으로 그 행정처분은 법률의 근거가 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되어 하자 있는 것이 된다고는 할 것이나, 하자있는 행정처분이 당연 무효가 되기 위해서는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는바, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정이 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 특별한 사정이 없는 한 이러한 하자는 위 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효사유는 아니기 때문이다(대법원 1998. 4. 10. 선고 96다52359 판결, 공1998. 5. 15. 58, 1267 ; 대법원 2001. 3. 23. 선고 98두5583 판결, 공2001. 5. 15. 130, 1032).
(4) 그렇다면, 위 법률조항은 당해사건인 부당이득반환청구 재판에 직접 적용되는 법률이 아닐 뿐 아니라, 비록 직접 적용되는 법률규정은 아니지만 그 위헌 여부에 따라 당해사건의 재판에 직접 적용되는 법률조항의 위헌 여부가 결정되거나, 당해사건 재판의 결과가 좌우되는 경우 등과 같이 양 규범 사이에 내적 관련이 있는 법률규정이라고 할 수도 없으므로 재판의 전제성을 인정할 수 없다 할 것이다.
다. 행형법 제28조에 대한 청구
(1) 청구인 작성의 위헌심판제청신청서에 의하면, 청구인이 위헌이라고 생각하여 제청신청한 법률은 민사소송법 제268조, 행형법 제29조라고 명시하였으나, 행형법 제28조에 대하여는 이 사건 헌법소원심판청구에 이르러서야 비로소 위헌법률이라고 주장하고 있다.
(2) 그런데, 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 법률의 위헌여부심판의 제청신청을 하여 그 신청이
 기각된 때에만 청구할 수 있는 것이므로, 청구인이 특정 법률조항에 대한 위헌여부심판의 제청신청을 하지 않았고 따라서 법원의 기각결정도 없었다면 그 부분 심판청구는 심판청구요건을 갖추지 못하여 부적법한 것이다(헌재 1994. 4. 28. 89헌마221, 판례집 6-1, 239, 256 ; 1997. 11. 27. 96헌바12, 판례집 9-2, 607, 618 ; 2000. 7. 20. 98헌바74, 판례집 12-2, 68, 76).
다만, 우리 재판소는 당사자가 위헌법률심판 제청신청의 대상으로 삼지 않았고 또한 법원이 기각 또는 각하결정의 대상으로도 삼지 않았음이 명백한 법률조항이라 하더라도 예외적으로 위헌제청신청을 기각 또는 각하한 법원이 위 조항을 실질적으로 판단하였거나 위 조항이 명시적으로 위헌제청신청을 한 조항과 필연적 연관관계를 맺고 있어서 법원이 위 조항을 묵시적으로나마 위헌제청신청으로 판단을 하였을 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원으로서 적법한 것이라고 판시한 바 있으므로(헌재 1998. 3. 26. 93헌바12, 판례집 10-1, 226, 231-232 ; 2001. 2. 22. 99헌바93, 판례집 13-1, 274, 280 ; 2001. 1. 18. 2000헌바29, 판례집 13-1, 111, 113 참조), 과연 이 사건이 위와 같은 경우에 해당하는 지 살펴본다.
먼저, 법원이 행형법 제28조를 실질적으로 판단하였는지 살펴보면, 청구인은 위헌심판제청을 할 때, 행형법 제29조가 위헌이라고 주장하면서 수용자의 병원비를 청구인측이 부담하는 것은 헌법 제34조 제5항에 위반된다는 듯한 취지를 기재하기는 하였지만 행형법 제28조의 위헌여부를 명시적으로 다투지 않았고, 청구인의 위헌심판제청신청을 심리한 광주지방법원도 각하이유에 대하여 민사소송법 제268조 및 행형법 제29조에 대하여만 재판의 전제성이 없다고 판단했을 뿐이므로, 위 법원이 행형법 제28조를 실질적으로 판단하였다는 흔적이 없다.
다음으로, 행형법 제28조와 제29조가 필연적 연관관계를 맺고 있는지 살펴보면, 행형법 제29조는 수용자의 치료를 위하여 적당한 때에는 외부치료를 위하여 이송할 수 있다는 규정이고, 행형법 제28조는 수용자가 원하면 소장이 자비치료를 받도록 허가할 수 있다는 규정이다. 즉, 행형법 제29조는 수용자에 대한 외부병원의 이송에 관한 규정이고 제28조는 자비치료에 관한 규정으로 위 두 규정이 함께 규율복합체의 일부를 이루거나, 밀접한 관계에 있는 법률조항이라고 볼 수 없어, 필연적 연관관계를 맺고 있다고 할 수 없다.
(3) 그렇다면, 청구인이 위헌제청신청을 함에 있어 민사소송법 제268조 및 행형법 제29조의 위헌 여부를
 다투고 있을 뿐, 위 법률조항들과 필연적 연관관계도 없는 행형법 제28조에 관한 위헌여부를 명시적으로 다툰 바 없고, 광주지방법원의 위헌제청신청 각하결정도 민사소송법 제268조 및 행형법 제29조에 대하여만 판단했을 뿐, 다른 법률조항에 관하여 판단한 바 없으므로, 행형법 제28조에 관한 심판청구는 심판청구의 요건을 갖추지 못한 것으로 부적법하다 할 것이다.
4. 결　론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관　윤영철(재판장) 권　성 김효종 김경일
송인준 주선회 전효숙(주심) 이상경