# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 187697
**Case Number:** 2023헌마1365
**Case Name:** 군사법원법 제402조 등 위헌확인
**Decision Date:** 2024.01.04
**Case Type:** 헌마

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
【당 사 자】
사		건	2023헌마1365    군사법원법 제402조 등 위헌확인 
청	구	인	백○○
			대리인   동화 법무법인
					       담당변호사 신윤경
					       변호사 장경욱
결	정	일	2024. 1. 4.
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 청구외 망 김○○의 조카로서 2022. 12. 19. 망 김○○에 대한 공군고등군법회의 71고군제26호 초병살해 사건의 판결에 관한 상소권회복청구를 하였으나, 2023. 9. 5. 서울고등법원은 청구인이 군사법원법 제395조부터 제398조까지의 규정에서 정한 상소권자가 아니므로 같은 법 제402조에 의한 상소권회복청구를 할 수 없다는 이유로 청구인의 상소권회복청구를 기각하였고(서울고등법원 2022초기523), 같은 달 8. 그 기각결정이 청구인에게 송달되었다.
나. 청구인은 이에 재항고하는 한편(대법원 2023모2595), 위 재항고심이 계속 중이던 2023. 10. 4. 군사법원법 제398조에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였으나(대법원 2023초기762), 2023. 11. 14. 재항고가 기각됨과 동시에 위 신청이 기각되었다. 
다. 청구인은 군사법원법 제402조 중 제398조에 관한 부분 및 제473조 제4호가 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하면서, 2023. 12. 18. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 심판대상
청구인은 군사법원법 제402조 중 제398조에 관한 부분 및 제473조 제4호에 대하여 헌법소원심판을 청구하였는데, 그 중 청구인에 대한 상소권회복 기각결정 및 그에 대한 재항고 기각결정과 관련이 있는 부분으로 심판대상을 한정한다. 이 사건 심판대상은 군사법원법(2009. 12. 29. 법률 제9841호로 개정된 것) 제402조 중 제398조에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. 
[심판대상조항]
군사법원법(2009. 12. 29. 법률 제9841호로 개정된 것)
제402조(상소권회복 청구권자) 제395조부터 제398조까지의 규정에 따라 상소할 수 있는 사람은 본인 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 상소 제기기간 내에 상소하지 못하였을 때에는 상소권회복 청구를 할 수 있다. 
[관련조항]
군사법원법(2009. 12. 29. 법률 제9841호로 개정된 것)
제398조(당사자 외의 상소권자) ① 피고인의 배우자, 직계친족, 형제자매 또는 원심의 대리인이나 변호인은 피고인을 위하여 상소할 수 있다. 
② 제1항의 상소는 피고인이 명시한 의사에 반하여 하지 못한다. 
3. 판단
법령에 대한 헌법소원심판은 그 법령에 해당되는 기본권 제한 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제1항).
이 사건 기록에 의하면 서울고등법원은 청구인의 상소권회복청구를 법령에 규정된 상소권자가 아니므로 군사법원법 제402조에 의한 상소권회복청구를 할 수 없다는 이유로 기각하였음이 인정되므로(서울고등법원 2022초기523), 청구인은 그 기각결정 송달일인 2023. 9. 8. 심판대상조항으로 인한 기본권 제한 사유가 발생하였음을 알았다고 할 것인바, 그로부터 90일이 경과한 2023. 12. 18. 제기된 이 사건 심판청구는 청구기간 요건을 충족하지 못한다. 
4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.   

재판장,김형두,이은애,김기영