# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 52886
**Case Number:** 2016헌마960
**Case Name:** 형법 제35조 등 위헌확인
**Decision Date:** 2016.11.29
**Case Type:** 헌마

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
사 건 2016헌마960 형법 제35조 등 위헌확인 
청 구 인 최○원 
[주 문] 
이 사건 심판청구를 모두 각하한다. 
[이 유] 
1. 사건개요 
가. 청구인은 상습사기죄로 2012. 12. 13. 징역 1년 6월 및 치료감호를 선고받고[제주지방법원 2012고합313, 2012감고3(병합)], 이에 대한 항소 및 상고가 모두 기각되어[광주고등법원(제주) 2013노4, 2013감노1(병합), 대법원 2013도4645, 2013감도13(병합)] 2013. 6. 27. 위 판결이 확정되었으며, 청구인은 2013. 7. 5. ○○치료감호소에 입소하여 치료감호를 받던 중 2014. 7. 28. 가종료로 출소하였다. 

나. 이후 청구인은 보호관찰기간 중에 사기죄 등으로 2015. 3. 26. 징역 10월을 선고 받고[제주지방법원 2014고단1406, 2015고단125(병합)], 2015. 8. 17. 그 판결이 확정되었으며, 이에 치료감호심의위원회는 2015. 9. 15. 치료감호법 제36조에 의하여 청구인에 대한 위 가종료를 취소하는 결정을 하였다. 

다. 한편 청구인은 2015. 8. 5. ○○교도소에서 출소하였으나, 다시 사기죄로 2015. 10. 30. 징역 10월(제주지방법원 2015고단1239), 사기죄 등으로 2015. 12. 16. 징역 4월(제주지방법원 2015고단1562)을 각 선고받고, 항소하여 2016. 3. 17. 항소심에서 위 1심 판결들을 모두 파기하고 징역 1년을 선고하였으며[제주지방법원 2015노687, 2016노6(병합)], 이에 청구인이 상고하였으나 2016. 6. 17. 상고가 기각되었다(대법원 2016도4593). 

라. 위 가종료 취소결정에 따라 청구인은 치료감호의 재집행을 위하여 2016. 7. 25. ○○교도소에서 ○○치료감호소로 이송ㆍ수용되었고, 이에 청구인은 형법 제35조 및 치료감호법 제37조가 전과자의 사회복귀를 어렵게 하는 등 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하면서 2016. 11. 9. 위 법률조항들의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
청구인은 심판청구서에서 치료감호법 제37조의 위헌확인을 구하고 있으나, 위 법률조항은 치료감호심의위원회의 조직이나 직무 등에 관하여 일반적인 사항을 규정한 것에 불과하며, 청구인의 주장 내용에 비추어 보면 가종료로 출소한 청구인과 같은 피보호관찰자가 금고 이상의 형에 해당하는 죄를 짓거나 준수사항 기타 보호관찰에 관한 지시ㆍ감독을 위반하였을 때 가종료를 취소하고 다시 치료감호를 집행할 수 있도록 규정한 치료감호법 제36조를 심판대상으로 봄이 상당하다. 
따라서 이 사건 심판대상은 누범을 가중처벌하도록 규정한 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제35조 및 가종료 취소와 치료감호 재집행의 근거를 규정한 치료감호법(2008. 6. 13. 법률 제9111호로 개정된 것) 제36조의 위헌 여부이다. 

[심판대상조항] 
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 
제35조(누범) ① 금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌한다. 
② 누범의 형은 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중한다. 
치료감호법(2008. 6. 13. 법률 제9111호로 개정된 것) 
제36조(가종료 취소와 치료감호의 재집행) 제37조에 따른 치료감호심의위원회는 피보호관찰자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당할 때에는 결정으로 가종료나 치료의 위탁을 취소하고 다시 치료감호를 집행할 수 있다. 
1. 금고 이상의 형에 해당하는 죄를 지은 때. 다만, 과실범은 제외한다. 
2. 제33조의 준수사항이나 그 밖에 보호관찰에 관한 지시ㆍ감독을 위반하였을 때 
3. 제32조제1항 제1호에 따라 보호관찰이 시작된 피보호관찰자가 증상이 악화되어 치료감호가 필요하다고 인정될 때 

3. 판단 
가. 형법 제35조에 대한 심판청구 
법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접, 현재, 자기의 기본권을 침해받아야 하는 것을 요건으로 하고, 여기서 말하는 ‘기본권 침해의 직접성’이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻하므로, 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 당해 법률 또는 법률조항에 의한 기본권 침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여된다고 할 것이다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192 등 참조). 
그런데 형법 제35조는 형사재판에 적용되는 재판규범으로서 그 자체로 국민의 기본권에 직접 영향을 주는 것이 아니라 재판에 적용됨으로써 비로소 국민의 법적 지위에 영향을 주게 되므로, 청구인이 형법 제35조에 의하여 가중처벌될 가능성이 있다고 하더라도 이는 형법 제35조를 구체적으로 적용한 재판의 결과일 뿐 형법 제35조가 직접 청구인의 기본권을 침해하는 것으로는 볼 수 없다(헌재 2014. 3. 27. 2013헌마189 참조). 따라서 이 부분 심판청구는 기본권침해의 직접성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다. 

나. 치료감호법 제36조에 대한 심판청구 
청구인이 주장하는 기본권침해의 법률효과는 치료감호법 제36조에 근거한 치료감호심의위원회의 가종료 취소결정이라는 구체적 집행행위가 있을 때 그에 의하여 비로소 발생하는 것이지, 그 근거규정인 치료감호법 제36조 자체로 인하여 직접 발생하는 것이 아니다. 따라서 이 부분 심판청구도 기본권침해의 직접성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다. 

4. 결론 
그렇다면 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 의하여 이 사건 심판청구를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.