# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 136876
**Case Number:** 2004헌마431
**Case Name:** 음반·비디오물및게임물에관한법률 제32조 제7호 등  위헌확인  (제50조 제5호)
**Decision Date:** 2006.11.30
**Case Type:** 헌마

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** 헌법 제15조, 제37조 제2항
**Reference Cases:** 가. 헌재 1994. 6. 30. 91헌마162, 판례집 6-1, 672, 677
헌재 2006. 6. 29. 2005헌마165등, 판례집 18-1하, 337, 381
헌재 1996. 2. 29. 94헌마13, 판례집 8-1, 126, 134

## Case Summary
가. 이 사건 의무조항을 위반한 경우에 형사처벌할 수 있도록 한 규정은 별도로 기본권침해의 직접성을 가진다고 보기 어렵다. 또한 이 사건 시행령조항이 규정한 의무를 위반한 경우 내리는 행정처분의 기준을 정하고 있는 규정도 기본권침해는 구체적인 집행행위인 영업정지 등의 행정처분을 한 때에 비로소 발생하게 되므로 기본권 침해의 직접성이 없다.
나. 주류의 판매ㆍ제공ㆍ보관 등을 금지하여 노래연습장을 주류가 없는 공간으로 하고, 청소년도 출입할 수 있는 건전한 생활문화공간이 되도록 하는 이 사건 의무조항과 시행령조항의 입법목적은 정당하다. 청구인들은 본래의 노래연습
장업을 얼마든지 할 수 있고, 주류를 판매ㆍ제공하고자 하는 자는 유흥주점이나 단란주점 영업을 할 수 있는 장소를 선택하여 유흥주점이나 단란주점 영업을 자유롭게 할 수 있다. 노래연습장업자들의 불이익이 청소년에 대한 주류판매 가능성을 차단하고, 건전한 생활공간으로 노래연습장업을 육성하고자 하는 공익에 비하여 현저히 크다고 보기 어려우므로 이 사건 의무조항과 시행령조항이 직업의 자유를 과도하게 침해하는 것이라고 할 수 없다.
다. 입법자의 의도는 손님이 노래를 부를 수 있는 다양한 영업형태 중 주류를 판매하는 영업형태는 유흥주점영업이나 단란주점영업으로 규율하고, 주류를 판매하지 못하는 영업형태는 노래연습장업으로 규율하고자 한 것으로, 노래연습장업자와 유흥주점이나 단란주점을 경영하는 자 사이에서 주류 판매ㆍ제공이 허용되는지 여부를 두고 자의적 차별이 존재하는가 여부를 비교할 집단이라고 보기 어렵다.
비교 집단으로 보더라도 노래연습장업의 특성, 부분적인 청소년의 출입 허용, 일반주거지역에서의 영업이 가능한 점 등을 고려할 때, 노래연습장에서 주류의 제공ㆍ판매ㆍ보관 등을 금지하는 이 사건 의무조항과 시행령조항이 합리적 이유없이 노래연습장업자를 유흥주점이나 단란주점 영업자에 비하여 자의적으로 차별하는 것이라고는 할 수 없다.
재판관 조대현의 반대의견
노래와 음주를 함께 즐기고자 하는 국민들이 매우 많음에도 불구하고 노래연습장에서는 주류를 판매ㆍ제공ㆍ보관하지 말고 고객의 반입조차 묵인하지 말라고 법령으로써 강요하는 이유가 무엇인지 이해하기 어려워, 입법목적의 정당성을 수긍하기 어렵다. 노래연습장에서 주류를 판매ㆍ제공ㆍ보관하거나 반입 묵인하더라도 식품류ㆍ주류의 조리ㆍ판매에 이르지 않는 한 식품접객업(단란주점)의 영업범위를 침범한다고 보기 어렵다. 식품위생의 문제가 생긴다면 그 한도에서 식품위생법을 적용하여 규율하면 그만이다. 따라서 노래연습장에서 주류의 판매ㆍ제공ㆍ보관 등을 금지하는 이 사건 의무조항과 시행령조항은 헌법 제15조에 보장된 직업수행의 자유를 헌법 제37조 제2항의 요건을 갖추지 못한 채 제한하는 것이어서 헌법에 위반된다.

## Issues
가. 벌칙을 정하고 있는 규정, 행정처분의 기준을 정하고 있는 규정이 기본권침해의 직접성이 인정되는지(소극)
나. 
구 음반ㆍ비디오물및게임물에관한법률(200
1. 5. 24. 법률 제6473호로 전문 개정되고, 2006. 4. 28. 법률 제7943호로 폐지되기 전의 것) 제32조 제7호 중 “노래연습장업자는 주류를 판매ㆍ제공하는 행위” 부분(이하 ‘이 사건 의무조항’이라 한다) 및 구 음반ㆍ비디오물및게임물에관한법률시행령(2001. 10. 20. 대통령령 제17395호로 전문 개정되고, 2006. 10. 26. 대통령령 제19714호로 폐지되기 전의 것) 제14조 중 [별표 4]의 5. 중 “노래연습장업자는 영업장 안에 주류를 보관하거나 고객이 주류를 반입하는 행위를 묵인하여서는 아니되며” 부분(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다)이 직업의 자유를 과도하게 침해하는지 여부(소극)
다. 이 사건 의무조항 및 시행령조항이 평등권을 침해하는지 여부(소극)

## Full Text
【당 사 자】
청 구 인　1. 정○숙(2004헌마431)
2. 강○순(이하 2004헌마700)
3. 이○애
4. 권○애
청구인들 대리인 변호사　이석연
【주　　문】
1. 청구인들의 구 음반ㆍ비디오물및게임물에관한법률(2001. 5. 24. 법률 제6473호로 전문 개정되고, 2006. 4. 28. 법률 제7943호로 폐지되기 전의 것) 제32조 제7호 중 “노래연습장업자는 주류를 판매ㆍ제공하는 행위” 부분에 대한 심판청구, 청구인 2. 내지 4.의 구 음반ㆍ비디오물및게임물에관한법률시행령(2001. 10. 20. 대통령령 제17395호로 전문 개정되고, 2006. 10. 26. 대통령령 제19714호로 폐지되기 전의 것) 제14조 중 [별표 4]의 5. 중 “노래연습장업자는 영업장 안에 주류를 보관하거나 고객이 주류를 반입하는 행위를 묵인하여서는 아니되며” 부분에 대한 심판청구를 기각한다.
2. 청구인들의 나머지 심판청구를 각하한다.
【이　　유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인들은 노래연습장을 운영하고 있는 자들인바, 노래연습장업자가 영업장 안에서 주류를 판매ㆍ제공하는 행위, 영업장 안에 주류를 보관하거나 고객이 주류를 반입하는 행위를 묵인하는 행위를 금지하는 구 음반ㆍ비디오물및게임물에관한법률 제32조 제7호 등이 청구인들의 직업선택의 자유, 평등권 등을 침해한다고 주장하면서, 청구인 정○숙은 2004. 5. 25.에 나머지 청구인들은 2004. 9. 3.에 헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은,「구 음반ㆍ비디오물및게임물에관한법률(2001. 5. 24. 법률 제6473호로 전문 개정되고, 2006. 4. 28. 법률 제7943호로 폐지되기 전의 것) 제32조 제7호 중 “노래연습장업자는 주류를 판매ㆍ제공하는 행위” 부분(이하 ‘이 사건 의무조항’이라 한다), 구 음반ㆍ비디오물및게임물에관한법률(2004. 1. 29. 법률 제7131호로 개정되고, 2006. 4. 28. 법률 제7943호로 폐지되기 전의 것) 제50조 제5호 중 “제32조 제7호 중 ‘노래연습장업자는 주류를 판매ㆍ제공하는 행위’ ” 부분(이하 ‘이 사건 벌칙조항’이라 한다), 구 음반ㆍ비디오물및게임물에관한법률시행령(2001. 10. 20. 대통령령 제17395호로 전문 개정되고, 2006. 10. 26. 대통령령 제19714호로 폐지되기 전의 것) 제14조 중 [별표 4]의 5. 중 “노래연습장업자는 영업장 안에 주류를 보관하거나 고객이 주류를 반입하는 행위를 묵인하여서는 아니되며” 부분(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다), 음반ㆍ비디오물및게임물에관한법률시행규칙(2001. 11. 16. 문화관광부령 제57호로 전문 개정된 것) 제9조 제1항 중 [별표 3]의 2. 마. (8) (마) 중 “노래연습장업자가 영업장 안에 주류의 보관 또는 반입을 묵인하거나” 부분(이하 ‘이 사건 시행규칙조항’이라 한다)
」
(이하 ‘이 사건 심판대상 조항들’이라 한다)이다.
그 규정내용 및 관련규정의 내용은 다음과 같다.
(1) 심판의 대상
구 음반ㆍ비디오물및게임물에관한법률(2001. 5. 24. 법률 제6473호로 전문 개정되고, 2006. 4. 28. 법률 제7943호로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘구 음비게법’이라 한다)
제32조(유통관련업자의 준수사항) 제2조 제8호 내지 제12호의 규정에 의한 영업(복합유통ㆍ제공업의 경우에는 제8호 내지 제11호에 해당하는 영업이 포함된 영업에 한한다)을 영위하는 자(이하 “유통관련업자”라 한다)는 다음 각 호의 사항을 지켜야 한다.
7. 노래연습장업자 및 비디오물감상실업자는 주류를 판매ㆍ제공하는 행위, 접대부를 고용ㆍ알선하는 행위, 윤락행위 또는 음란행위를 하게 하거나 이를 알선ㆍ제공하는 행위를 하지 아니할 것
구 음반ㆍ비디오물및게임물에관한법률(2004. 1. 29. 법률 제7131호로 개정되고, 2006. 4. 28. 법률 제7943호로 폐지되기 전의 것) 제50조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.
5. 제32조 제6호 또는 제7호의 규정에 위반한 자
구 음반ㆍ비디오물및게임물에관한법률시행령(2001.
 10. 20. 대통령령 제17395호로 전문 개정되고, 2006. 10. 26. 대통령령 제19714호로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘구 시행령’이라 한다) 제14조(유통관련업자의 준수사항) 법 제32조 제8호의 규정에 의한 유통관련업자의 준수사항은 별표 4와 같다.
[별표 4] 유통관련업자의 준수사항
5. 노래연습장업자는 영업장 안에 주류를 보관하거나 고객이 주류를 반입하는 행위를 묵인하여서는 아니되며, 호객ㆍ유객행위를 하여서는 아니된다.
음반ㆍ비디오물및게임물에관한법률시행규칙(2001. 11. 16. 문화관광부령 제57호로 전문 개정된 것, 이하 ‘시행규칙’이라 한다) 제9조(행정처분의 기준 등) ① 법 제39조의 규정에 의한 행정처분의 기준은 별표 3과 같다.
[별표 3] 행정처분의 기준
2. 개별기준
(2) 관련 규정
구 음비게법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
11. “노래연습장업”이라 함은 연주자를 두지 아니
하고 반주에 맞추어 노래를 부를 수 있도록 하는 영상 또는 무영상 반주장치 등의 시설을 갖추고 공중의 이용에 제공하는 영업을 말한다.
제32조(유통관련업자의 준수사항) 제2조 제8호 내지 제12호의 규정에 의한 영업(복합유통ㆍ제공업의 경우에는 제8호 내지 제11호에 해당하는 영업이 포함된 영업에 한한다)을 영위하는 자(이하 “유통관련업자”라 한다)는 다음 각 호의 사항을 지켜야 한다.
8. 건전한 영업질서의 유지 등에 관하여 대통령령이 따로 정하는 사항을 준수할 것
제39조(등록취소 등) ① 문화관광부장관 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 다음 각 호의 1에 해당하는 때에는 그 영업의 폐쇄 또는 등록의 취소를 하거나 6월 이내의 기간을 정하여 당해 영업의 정지를 명할 수 있다. (단서생략)
5. 제32조의 규정에 의한 영업자 준수사항을 위반한 때
③ 제1항의 규정에 의한 행정처분의 기준 등에 관하여 필요한 사항은 문화관광부령으로 정한다.
제40조(과징금 부과) ① 시장ㆍ군수 또는 구청장은 유통관련업자가 다음 각 호의 1에 해당하여 영업의 정지처분을 하여야 하는 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 그 정지처분에 갈음하여 3천만 원 이하의 과징금을 부과할 수 있다.
2. 제32조 제5호ㆍ제6호 및 제8호의 규정에 위반한 때
2. 청구인들의 주장과 이해관계인의 의견
가. 청구인들의 주장
노래연습장은 가족단위의 놀이공간, 휴식공간과 여가선용의 장으로 이용되고 있는 곳이며, 많은 국민이 음주 후에 노래연습장을 찾는 현실에 비추어 볼 때, 노래연습장에서 술 판매를 금지하는 것은 현실적 타당성이 없으며, 오히려 국민정서상 캔맥주 등의 가벼운 주류의 판매와 제공이 요청된다. 노래연습장에서의 술 판매와 접대부 고용 등의 퇴폐영업, 향락문화 조성은 별개의 문제이다.
이 사건 심판대상 조항들은 일체의 주류의 판매와 제공 등의 행위를 금지하고 이를 어길 경우 형사처벌과 영업장폐쇄 등의 제재를 가하고, 그 법정형도 과중한바, 청구인들의 신체의 자유, 직업수행의 자유 등을 과도하게 제한하고 있다. 이러한 제한은 유흥음식점업이나 단란주점업 등에는 없는 것으로 청구인들의 평등권도 침해한다.
나. 문화관광부장관과 보건복지부장관의 의견
(1) 노래연습장에서 주류판매와 제공을 허용할 것인지 여부는 입법정책의 문제이다. 입법자는 노래연습장 영업은 건전한 생활문화공간에서 이루어지는 것으로 보아 구 음비게법으로 규율하고, 단란주점 및 유흥주점 영업은 주류판매를 하면서 손님이 노래를 부르는 행위가 허용되는 접객영업 형태로서 식품위생법에서 규율하도록 하였다. 단란주점 및 유흥주점 영업을 하기 위해서는 건축법 등에 의하여 들어설 수 있는 지역을 제한하는 등 더 엄격한 시설요건을 갖추고 영업허가를 취득하도록 규정하고 청소년보호법은 이들 업소에 청소년의 출입을 전면적으로 금지하고 있다. 반면 구 음비게법은 노래연습장업의 시설요건을 현저히 완화하고 등록만으로 영업이 가능하며 청소년실을 갖춘 경우에는 청소년의 출입도 허용된다. 즉 노래를 부르는 행위가 똑같이 허용된다고 하더라도 주류 섭취의 여부에 따라 이용대상과 이용목적이 달라지고 청소년에 대한 유해성 및 선량한 사회풍속에 미치는 정도가 다르므로 규제의 내용과 목적이 달라질 수 있다.
(2) 노래를 부르는 이용자에게 주류 판매가 허용되는 단란주점 및 유흥주점 영업이라는 별도의 영업형태가 허용되고 있어 주류판매를 위한 영업의 자유를 제한하고 있지 아니한다. 입법자가 건전한 놀이문화공간이 제공되도록 예정한 노래연습장 본래의 영업형태를 유지하고 청소년을 건전하게 육성하고 선량한 풍속을 해치지 않기 위한 이 사건 조항들은 입법재량을 넘어서 직업선택의 자유, 평등권 등을 과도하게 제한하지 아니한다.
다. 한국유흥음식점중앙회의 의견
노래연습장에 별다른 규제를 두지 않은 것은 문화시설의 하나로 보았기 때문이다. 따라서 노래연습장은 성인 상대 업종과는 달리 청소년 출입이 허용된 업종이며, 주택가나 학원가에도 들어서 있어서, 술 판매를 허용할 경우 청소년에게 바로 악영향을 미친다. 현재도 많은 노래연습장들은 공공연하게 술과 안주를 팔고 노래방도우미라는 이름으로 여성접객부까지 고용하고 있다. 보건복지부의 관리감독을 받는 유흥주점은 상업지역에서만 허용되고 특별소비세 및 재산세 중과세 등의 세금부담이 있는 반면 노래연습장은 부가가치세만 납부하고 있다. 노래연습장에서 술판매를 할 수 있도록 허용한다면 이러한 변태영업은 더욱 기승을 부릴 것이며, 노래연습장업, 단란주점 영업, 유흥주점 영업의 경계가 무너지게 될 것이다. 노래연습장을 운영하는 사람이 술을 팔고 싶다면 단란주점이나 유흥주점 허가를 받으면 된다.
3. 적법요건에 관한 판단
가. 이 사건 벌칙조항에 대한 심판청구 부분
법령에 대한 헌법소원이 적법하기 위해서는 청구인 자신의 기본권이 현재 침해받고 있어야 하며, 그 대상이 되는 법령이 구체적 집행행위를 기다리지 아니하고 그 자체에 의하여 직접 국민의 기본권을 침해하는 경우이어야 한다. 여기에서 그 자체에 의하여 직접 국민의 기본권을 침해하는 경우란 법령에 의하여 직접 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생기는 경우를 말한다(헌재 1998. 2. 27. 97헌마101, 판례집 10-1, 208, 209).
이 사건 의무조항은 청구인들과 같은 노래연습장 업자에게 주류의 판매ㆍ제공을 금지시키는 내용으로 기본권침해의 직접성과 현재성이 있다. 그러나 이 사건 벌칙조항은 이 사건 의무조항을 위반한 경우에 형사처벌할 수 있도록 규정한 것이므로, 이 사건 의무조항과 별도로 기본권침해의 직접성을 가진다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 벌칙조항에 대한 심판청구는 부적법하다.
나. 이 사건 시행규칙조항에 대한 심판청구 부분
이 사건 시행규칙조항은 이 사건 시행령조항이 규정하고 있는 의무를 위반한 경우에, 문화관광부장관 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 등록취소ㆍ영업정지 등의 행정처분을 내리는 기준에 관한 규정일 뿐이다. 청구인들이 주장하는 바와 같은 기본권 침해의 법률효과는 위 시행규칙조항 자체에 의하여 직접 발생되는 것이 아니라, 문화관광부장관 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 구체적인 집행행위인 영업정지 등의 행정처분을 한 때에 비로소 발생하게 된다.
더욱이 시행규칙 [별표 3] 1. 일반기준 마.에서 “위반의 정도가 경미하거나 모범 유통관련업자로 지정된 경우 그 밖의 특별한 사유가 있다고 인정되는 경우”에는 영업정지처분을 감경할 수 있다고 규정하고 있어, 이 사건 시행규칙조항 자체만으로는 아직 청구인들이 행정처분을 받을 것인지 여부 및 행정처분의 내용을 확정할 수 없다는 점에서 직접적인 기본권의 침해가 없음이 더욱 분명하다.
따라서 이 부분 심판청구는 기본권 침해의 직접성이 없는 법령조항을 그 대상으로 한 것이어서 부적법하다(헌재 1996. 2. 29. 94헌마13, 판례집 8-1, 126, 134 등 참조).
다. 청구인 정○숙의 이 사건 시행령조항에 대한 심판청구 부분
(1) 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 심판은 기본권의 침해사유가 있음을 안 날로부터 90일
 이내에, 그 사유가 있은 날로부터 1년 이내에 청구하여야 하며(헌법재판소법 제69조 제1항), 법령에 대한 헌법소원은 법령시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날로부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다.
여기서 청구기간 산정의 기산점이 되는 ‘법령에 해당하는 사유가 발생한 날’이란 법령의 규율을 구체적이고 현실적으로 적용받게 된 최초의 날을 의미하는 것으로 보는 것이 상당하다. 즉, 일단 ‘법령에 해당하는 사유가 발생’하면 그 때로부터 당해 법령에 대한 헌법소원의 청구기간의 진행이 개시되며, 그 이후에 새로이 ‘법령에 해당하는 사유가 발생’한다고 하여서 일단 개시된 청구기간의 진행이 정지되고 새로운 청구기간의 진행이 개시된다고 볼 수는 없다. 여기에서 더 나아가 ‘법령에 해당하는 사유가 발생’한 이후에 당해 법령의 규율을 적용받게 되는 사유가 발생하는 때마다 새로이 청구기간이 진행된다고 본다면 사실상 법령에 대한 헌법소원에 대하여는 청구기간의 제한이 적용되지 아니하는 것으로 보는 결과를 초래하게 될 것이다. 우리 헌법재판소는 법령소원의 경우에도 헌법재판소법 제69조 제1항의 청구기간요건이 적용되어야 함을 일관되게 판시하고 있다(헌재 2004. 4. 29. 2003헌마484, 판례집 16-1, 574, 584 ; 헌재 2004. 11. 25. 2004헌마178, 판례집 16-2하, 438, 444 ; 헌재 2006. 7. 27. 2004헌마655, 공보 118, 1170).
(2) 청구인 정○숙은 이미 2002. 8. 16.에 주류보관ㆍ반입묵인을 이유로 구 음비게법 제32조 제8호, 이 사건 시행령조항, 동법시행규칙 제9조를 적용받아 부산광역시 북구청장으로부터 과징금 50만 원의 처분(이 사건 시행규칙 조항에 따른 영업정지 10일에 갈음하는 것)을 받은 사실이 있으며, 이 사건 시행령조항과 시행규칙조항은 그 당시에도 모두 시행되고 있었으므로, 2002. 8. 16.에는 청구인에게 현실적으로 이 사건 시행령조항으로 인한 기본권의 침해를 받게 되는 사유가 발생하였다 할 것이다. 따라서 청구인 정○숙은 이 사건 시행령조항에 대한 헌법소원심판을 늦어도 기본권 침해사유가 발생한 날인 2002. 8. 16.부터 1년 이내에 청구하여야 할 것인데, 헌법소원은 2004. 5. 25.에 청구되었으므로 이 부분 심판청구는 청구기간이 도과되었음이 날짜 계
산상 명백하다. 또한 청구인 정○숙은 과징금처분을 받은 2002. 8. 16. 기본권 침해사유가 있음을 알았다고 할 것이므로 그로부터 90일이 지나 청구기간이 도과하였다고 할 것이다.
라. 소결론
그렇다면, 청구인들의 이 사건 벌칙조항과 시행규칙조항에 대한 청구부분, 청구인 정○숙의 이 사건 시행령조항에 대한 청구부분은 부적법하다.
4. 본안에 관한 판단
이 사건의 본안판단의 대상은 청구인들의 이 사건 의무조항에 대한 심판청구, 청구인 2 내지 4의 이 사건 시행령조항에 대한 심판청구 부분이다.
가. 직업선택의 자유의 침해 여부
(1) 직업의 자유의 제한과 그 한계
헌법 제15조는 직업선택의 자유를 보장하고 있는 것에 그치지 아니하고 영업내용을 어떻게 할 것인지에 관한 직업수행의 자유를 포함하는 직업의 자유를 보장하고 있다. 이 사건 의무조항과 시행령조항은 노래연습장업자가 주류를 판매ㆍ제공하는 행위 및 주류를 보관하거나 고객의 주류반입을 묵인하는 행위를 금지함으로써 노래연습장업자인 청구인들의 직업수행의 자유를 제한하고 있다. 이러한 제한이 기본권제한의 헌법상의 한계를 준수한 것인지가 문제된다.
(2) 입법목적의 정당성과 방법의 적절성
이 사건 의무조항과 시행령조항을 통하여 입법자는 노래연습장업자가 주류를 판매ㆍ제공하거나 보관하는 행위를 금지함으로써 노래연습장은 주류가 없는 공간으로, 일정한 요건을 준수하면 청소년도 출입할 수 있는 건전한 생활문화공간이 되도록 꾀하고 있다. 이러한 입법목적은 타당성을 인정할 수 있으므로 정당하고, 주류 판매와 제공의 금지는 이러한 입법목적 달성을 위한 적절한 방법이다.
또한 이 사건 시행령 조항이 규정하고 있는 노래연습장 안에 주류를 보관하거나 고객이 주류를 반입하는 행위를 묵인하지 않을 의무는, 노래연습장에서의 주류 판매ㆍ제공을 하기 위한 준비행위 또는 탈법행위를 단속하는 것으로, 입법목적 달성을 위한 실효적인 수단이다.
(3) 침해의 최소성 및 법익의 균형성
(가) 노래연습장에서 술 판매를 허용할 경우에는, 유흥주점이나 단란주점 영업과 노래연습장 영업의 구분이 되지 않고, 생활문화공간으로 여가를 즐길 수 있도록 노래연습장이라는 업종 형태를 예정한 입법자의 의도에 반하는 결과가 초래된다.
노래연습장은 주거지역에서도 영업이 허용되는 반면, 주류를 제공하고 손님이 노래를 부르는 것이 허용되는 단란주점 영업이나 유흥종사자가 있는 유흥주점영업은 일반주거지역, 준주거지역에서는 허용되지 아니하는데, 노래연습장에서 술 판매를 허용할 경우에는 세금부담의 경감 및 입지 조건의 완화 등을 노려서 노래연습장 영업을 겉으로 내걸고 유흥주점이나 단란주점 영업을 할 위험성이 더욱 증가한다.
청구인들의 주장과 같이 야간시간에는 많은 국민이 음주 후에 노래연습장을 찾는 현실에 비추어 볼 때, 노래연습장에서 술 판매를 허용하거나, 전면적으로 금지하지 아니하고 가벼운 주류의 판매와 제공을 허용하는 방안을 검토할 수도 있을 것이다. 그러나 이미 건전한 휴식과 위락공간에 대한 사회적 수요를 고려하여 유흥종사자 없이 단란하게 술을 마시고 노래를 부를 수 있도록 1992. 12. 21. 대통령령 제13782호로 식품위생법시행령을 개정하여 단란주점영업을 식품접객업의 하나로 새로 설정한 바 있어, 주류를 판매하는 공간에서 손님들이 노래를 부르는 영업형태가 존재하고 있다.
반면 노래연습장에서 주류 판매ㆍ제공ㆍ보관 등을 금지함으로써, 다른 곳에서 술을 구입할 수 없는 청소년들이 노래연습장에서 음주를 할 가능성을 배제하고, 여러 곳을 옮겨 다니는 우리 나라의 회식문화에 비추어 볼 때 술로 인해 발생하는 사회경제적 손실을 최소화하는 긍정적 효과도 있다.
그렇다면 노래연습장에서 맥주 등의 가벼운 주류의 판매와 제공도 전면적으로 금지한다고 하여도 이는 입법정책의 문제일 뿐, 이를 두고 침해의 최소성의 원칙에 어긋난다고 볼 수는 없다.
(나) 이 사건 의무조항으로 인하여 노래연습장을 운영하고 있는 자가 받는 불이익은 주류를 판매하거나 제공하지 못하여 추가수입을 올리지 못하거나 주류를 원하는 고객을 상대로 매출을 올리지 못하는 것에 불과할 뿐, ‘연주자를 두지 아니하고 반주에 맞추어 노래를 부를 수 있도록 하는 영상 또는 무영상 반주장치 등의 시설을 갖추고 공중의 이용에 제공하는 영업’이라는 노래연습장업의 정의에 따른 본래의 영업을 얼마든지 계속할 수 있다. 또한 주류를 판매하거나 제공하고자 하는 자는 유흥주점이나 단란주점 영업을 할 수 있는 장소를 선택하여 유흥주점이나 단란주점 영업을 자유롭게 할 수 있다.
반면 이 사건 의무조항은 청소년에 대한 주류판매 가능성을 차단하고, 건전한 생활공간으로 노래연습장업을 육성하고자 하는 것이므로, 노래연습장에서 주류의 판
매ㆍ제공을 금지하는 이 사건 의무조항으로 인한 청구인의 불이익이 달성하고자 하는 공익에 비하여 현저히 크다고 보기 어려우므로, 법익의 균형성의 원칙에도 위배되는 것으로 볼 수 없다.
(다) 이 사건 시행령조항과 관련하여 노래연습장을 운영하는 자가 손님에게 판매ㆍ제공할 목적 없이 단순히 주류를 보관하는 경우를 상정해 볼 수 있으나, 노래연습장을 운영하는 영업자는 정기적으로 주류를 영업소내에 보관하지 말 것을 교육받고 있으며, 굳이 개인적으로 주류를 노래연습장 안에 보관할 이유가 없다 할 것이므로, 이 경우에 받는 제재도 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다. 다만 노래연습장 업자도 모르게 손님이 몰래 가지고 들어간 경우까지 노래연습장업자를 제재하는 경우가 문제될 수 있다. 그러나 이 사건 시행령 조항은 명백히 노래연습장업자가 “고객이 주류를 반입하는 행위를 묵인”하는 행위를 금지하는 것으로, 노래연습장 업자도 인지하지 못한 주류 반입까지 제재하는 것으로 보이지는 아니한다. 그러한 경우에 해당하는지 여부는 구체적인 사실관계에 대한 법관의 판단에 맡길 문제이며, 이 사건 시행령 조항이 직접 귀책사유가 없는 노래연습장 업자의 기본권을 제한하는 것으로 보이지 아니한다.
(4) 따라서, 이 사건 의무조항, 시행령조항에 따른 노래연습장 운영자의 직업수행의 자유제한이 입법재량을 일탈하여 제한의 방법이 부적절하거나 그 정도가 과도하여 헌법상의 한계를 넘었다고는 할 수 없다.
나. 평등권의 침해 여부
청구인들은 이 사건 의무규정, 시행령규정이 노래연습장을 경영하는 자에 대하여 주류의 제공ㆍ판매ㆍ보관 등을 금지하고 있는 것은 유흥주점이나 단란주점을 경영하는 자에 비하여 자의적인 차별이라고 주장한다.
그러나 노래연습장업의 성격이 유흥주점과 단란주점과 동일한 것이라고 볼 수 없으며, 입법자의 의도는 명백히 손님이 노래를 부를 수 있는 다양한 영업형태 중 주류를 판매하는 영업형태는 유흥주점영업이나 단란주점영업으로 규율하고, 주류를 판매하지 못하는 영업형태는 노래연습장업으로 규율하고자 한 것이다. 그렇다면, 노래연습장을 경영하는 자와 유흥주점이나 단란주점을 경영하는 자 사이에서 주류 판매ㆍ제공이 허용되는지 여부를 두고 자의적 차별이 존재하는가 여부를 비교할 집단이라고 보기 어렵다.
비교 집단으로 본다고 하더라도, 노래연습장업의 특성, 부분적인 청소년의 출입 허용, 일반주거지역에서의 영업이 가능한 점 등을 고려할 때, 노래연습장에서 주
류의 제공ㆍ판매ㆍ보관 등을 금지하는 것이 합리적 이유없이 노래연습장업자를 청소년 출입이 제한되고 일반주거지역에서의 영업이 허용되지 않는 유흥주점이나 단란주점 영업자에 비하여 자의적으로 차별하는 것이라고는 할 수 없다.
5. 결　론
따라서 청구인들의 구 음반ㆍ비디오물및게임물에관한법률(2001. 5. 24. 법률 제6473호로 전문 개정되고, 2006. 4. 28. 법률 제7943호로 폐지되기 전의 것) 제32조 제7호 중 “노래연습장업자는 주류를 판매ㆍ제공하는 행위” 부분에 대한 심판청구, 청구인 2 내지 4의 구 음반ㆍ비디오물및게임물에관한법률시행령(2001. 10. 20. 대통령령 제17395호로 전문 개정되고, 2006. 10. 26. 대통령령 제19714호로 폐지되기 전의 것) 제14조 중 [별표 4]의 5. 중 “노래연습장업자는 영업장 안에 주류를 보관하거나 고객이 주류를 반입하는 행위를 묵인하여서는 아니되며” 부분에 대한 심판청구는 이유없으므로 이를 기각하고, 청구인들의 나머지 심판청구는 부적법하므로 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에 대하여는 재판관 조대현의 아래 6.과 같은 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관 전원의 의견이 일치되었다.
6. 재판관 조대현의 반대의견
가. 법령소원의 청구기간에 관하여
헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원심판 중 법령소원의 청구기간에 관하여 의견을 달리한다.
헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원심판은 기본권을 보호하여 헌법질서를 수호하기 위한 것이다. 그런데 헌법재판소법 제69조 제1항은 제68조 제1항의 헌법소원의 심판은 “그 사유가 있음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 있은 날로부터 1년 이내에 청구하여야 한다.”라고 규정하여 헌법소원심판의 청구기간을 제한하고 있다. 이는 기본권보호청구권의 행사를 제한하는 것이므로 엄격하게 해석되어야 한다.
헌법재판소법 제69조 제1항에서 “그 사유”는 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원심판 청구사유, 즉 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 사유”를 말한다. 기본권을 침해하는 원인이 공권력의 불행사나 법규의 내용인 경우와 같이 그로 인한 기본권침해가 계속적인 경우에는 “기본권침해사유”도 계속적으로 생긴다고 보아야 한다.
이 사건 시행령조항은 노래연습장 안에 주류를 보관하거나 고객이 주류를 반입하는 행위를 묵인하지 않을 의무를 노래연습장업자에게 부여하고 있는데, 직업수행
의 자유를 제한하는 이러한 의무의 부과가 법규적 효력에 의하여 계속적으로 강제되고 있는 동안에는, 기본권침해사유가 계속적으로 발생하기 때문에 헌법소원심판을 제기할 수 있는 기간도 끊임없이 새로 진행된다고 보아야 한다.
이 사건 시행령조항에 따라 최초로 기본권의 침해가 발생한 날을 기준으로 청구기간을 따진다면, 이 사건 시행령조항에 따른 직업수행의 자유의 제한이 계속되고 있음에도 불구하고 제한의 원인에 대한 헌법소원심판의 청구를 봉쇄하는 결과로 된다.
따라서 심판청구 당시에 법규의 효력이 있었던 이 사건 시행령조항에 대한 청구인 정○숙의 심판청구도 청구기간이 도과되었다고 볼 수 없다. 청구인 정○숙의 이 사건 시행령조항에 대한 심판청구 부분을 청구기간 도과를 이유로 각하할 것이 아니라 본안에 관하여 판단하여야 한다.
나. 노래연습장업자의 주류취급 금지에 관하여
헌법 제15조는 직업수행의 자유를 모든 국민의 기본권으로 보장하고 있다. 노래연습장업자인 청구인들은 고객들에게 노래반주장치 등을 제공하는 외에 노래연습과 관련하여 고객들이 요구할 수 있는 녹음장치, 음료수, 가벼운 주류, 다과 등을 구비하고 제공ㆍ판매할 수 있는 자유를 가진다. 이러한 자유를 제한하려면 헌법 제37조 제2항의 요건을 갖추어야 한다.
이 사건 의무조항과 시행령조항은 노래연습장업자가 주류를 판매ㆍ제공하거나 주류를 보관하거나 고객의 주류반입을 묵인하는 행위를 금지함으로써 노래연습장업자인 청구인들의 직업수행의 자유를 직접적으로 제한하고 있다. 그러나 이 사건 의무조항과 시행령조항의 입법목적을 수긍하기 어렵다.
입법자가 노래연습장을 주류가 없는 건전한 생활문화공간으로 입법형성하였다고 하지만, 입법형성권도 직업수행의 자유를 규격화하여 제한하기 위해서는 헌법 제37조 제2항의 요건을 충족시켜야 한다. 노래연습장을 주류가 없는 공간으로 규제하려면 그렇게 해야 할 공익상의 필요성이 있어야 한다. 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 기본권을 제한할 필요성이 있어야 한다. 그런데 노래연습장의 주류취급을 금지하여야 할 공익상의 필요성이 무엇인지 알 수 없다. 노래와 음주를 함께 즐기고자 하는 국민들이 매우 많음에도 불구하고 노래연습장에서는 주류를 판매ㆍ제공ㆍ보관하지 말고 고객의 반입조차 묵인하지 말라고 법령으로써 강요하는 이유가 무엇인지 이해하기 어렵다.
식품위생법에 의하여 허가받아야 하는 단란주점업과
 구별할 필요가 있다고 하지만, 식품위생법의 규율대상은 식품위생의 문제를 초래하는 식품류ㆍ주류의 조리ㆍ판매이고, 단순한 주류의 제공ㆍ판매ㆍ보관은 식품위생의 문제가 아니다. 노래연습장에서 주류를 판매ㆍ제공ㆍ보관하거나 반입 묵인하더라도 식품류ㆍ주류의 조리ㆍ판매에 이르지 않는 한 식품접객업(단란주점)의 영업범위를 침범한다고 보기 어렵다. 노래연습장에서 술을 마신다고 하여 식품위생의 문제가 생긴다고 보기도 어렵다. 노래연습장에서 음료수를 마시는 것은 괜찮지만 술은 가벼운 것이라도 허용될 수 없다고 보기 어렵다. 노래연습장에서 주류를 판매ㆍ제공ㆍ보관할 경우에 식품위생의 문제가 생긴다면 그 한도에서 식품위생법을 적용하여 규율하면 그만이다.
노래연습장에서 주류를 판매ㆍ제공하려면 단란주점업 허가를 받는 길이 열려 있다고 하지만, 식품류ㆍ주류를 조리ㆍ가공하지 아니한 채 단순히 주류를 소매상품으로 판매ㆍ제공하고자 하는 경우에는 식품위생법에 의한 식품접객업 허가를 받을 필요가 없는 것이다. 노래연습장업자가 식품류ㆍ주류를 조리ㆍ가공하여 판매하고자 할 경우에만 식품접객업의 허가를 받아야 할 뿐이다. 그러므로 노래연습장에서 주류를 조리하지 아니한 채 판매ㆍ제공하는 행위를 주류의 조리ㆍ판매 행위로 취급하여 단란주점업 허가를 받으라고 요구할 수는 없는 것이다.
노래연습장에 청소년의 출입이 허용된다고 하여 노래연습장의 주류 취급을 금지할 사유로 삼을 수도 없다. 청소년보호법시행령 제3조 제2항은 노래연습장을 청소년유해업소로 규정하면서, 노래연습장에 청소년실이 구비된 경우에만 그 청소년실에 한하여 청소년의 출입을 허용하고 있을 뿐이다. 그리고 청소년에 대한 주류의 판매ㆍ제공 등 행위는 이 사건 의무조항이 없더라도 청소년보호법 제2조 제4호 가목, 제26조 제1항, 제51조 제8호에 의하여 금지되기 때문이다.
따라서 이 사건 의무조항과 시행령조항은 헌법 제15조에 보장된 직업수행의 자유를 헌법 제37조 제2항의 요건을 갖추지 못한 채 제한하는 것이어서 위 헌법 조항에 위반된다.
재판관　주선회(재판장) 이공현 조대현(주심)
김희옥 김종대 민형기 이동흡 목영준