# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 134641
**Case Number:** 2002헌바4
**Case Name:** 유사수신행위의규제에관한법률 제3조 등 위헌소원
**Decision Date:** 2003.02.27
**Case Type:** 헌바

## Legal Details
**Judged Article:** 유사수신행위의규제에관한법률(2000. 1. 12. 법률 제6105호로 제정된 것) 제6조(벌칙)
① 제3조의 규정에 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.
②～③ 생략
유사수신행위의규제에관한법률(2000. 1. 12. 법률 제6105호로 제정된 것) 제2조(정의) 이 법에서 "유사수신행위"라 함은 다른 법령에 의한 인가·허가를 받지 아니하거나 등록·신고 등을 하지 아니하고 불특정다수인으로부터 자금을 조달하는 것을 업으로 하는 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 말한다.
1.～3. 생략
4.장래의 경제적 손실을 금전 또는 유가증권으로 보전해 줄 것을 약정하고 회비등의 명목으로 금전을 수입하는 행위
유사수신행위의규제에관한법률(2000. 1. 12. 법률 제6105호로 제정된 것) 제3조(유사수신행위의 금지) 누구든지 유사수신행위를 하여서는 아니된다.
**Reference Articles:** 헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항, 제15조, 제119조
유사수신행위의규제에관한법률(2000. 1. 12. 법률 제6105호로 제정된 것) 제2조 제1호 내지 제3호, 제7조
유사수신행위의규제에관한법률(2000. 1. 12. 법률 제6105호로 제정된 것) 제6조 제1항과 제3조 중 제2조 제4호 부분
**Reference Cases:** 95헌가17
90헌마73
90헌마98
91헌바14
96헌가4
2001헌마605

## Case Summary
1.유사수신행위의규제에관한법률 제2조의 규정 내용에 의하면, 같은 법 제2조 제4호에서 금지하는 유사수신행위는 장래에 보전을 약속한 거래상대방의 경제적 손실액이 그 거래상대방으로부터 받은 금전의 액수를 초과하는지 여부를 불문함을 알 수 있으므로 죄형법정주의 원칙에 위배되지 않는다.
2.위 법률조항은 법령에 의한 인·허가 없이 이루어지는 사기적, 투기적, 사행적 금융거래를 규제함으로써 선량한 거래자를 보호하고 건전한 금융질서를 확립하려는 데에 그 입법취지가 있으므로 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 위와 같은 유사수신행위에 있어 어느 한 거래상대방이 입은 경제적 손실의 보전은 다른 모든 거래상대방이 출연한 금원을 바탕으로 하므로 사업자가 파산이나 임직원의 횡령사고 등으로 당초 약정한 보장금 지급능력이 없어질 경우 그 피해는 어느 특정 거래상대방에 그치는 것이 아니라 다수의 모든 거래상대방에게 미치게 되며, 사기적, 투기적, 사행적 성격이 강한 위와 같
은 유사수신행위가 빈발할 경우 그로 인하여 선량한 일반 국민이 입게 될 피해와 금융질서의 혼란은 말할 수 없을 정도로 클 것으로 예상되는 점을 감안한다면, 위와 같은 유사수신행위를 금지하고 이에 위반하는 행위를 형사처벌의 대상으로 삼는 것은 입법자의 입법재량의 범위에 충분히 속하는 것으로서 위 법률조항은 방법 내지 수단의 적절성과 피해의 최소성의 요건을 갖추지 못하였다고 할 수 없고, 위 법률조항이 보호하고자 하는 공익은 청구인과 같은 사인의 이익에 비하여 보다 우월하다고 하지 않을 수 없으므로 법익의 균형성의 요건도 갖추었다고 보아야 한다. 그렇다면, 위 법률조항은 과잉금지 원칙에 위배하여 청구인의 직업선택의 자유를 침해하는 것이라고 할 수 없다.
3.어떤 분야의 경제활동을 사인간의 사적 자치에 완전히 맡길 경우 심각한 사회적 폐해가 예상되는데도 국가가 아무런 관여를 하지 않는다면 공정한 경쟁질서가 깨어지고 경제주체간의 부조화가 일어나게 되어 오히려 헌법상의 경제질서에 반하는 결과가 초래될 것이므로, 경제주체간의 부조화를 방지하고 금융시장의 공정성을 확보하기 위하여 마련된 위 법률조항은 우리 헌법의 경제질서에 위배되는 것이라 할 수 없다.

## Issues
1.법령에 의한 인·허가 없이 장래의 경제적 손실을 금전 또는 유가증권으로 보전해 줄 것을 약정하고 회비 등의 명목으로 금전을 수입하는 행위를 금지하고 이에 위반시 형사처벌하는 유사수신행위의규제에관한법률(2000. 1. 12. 법률 제6105호로 제정된 것) 제6조 제1항, 제3조 중 제2조 제4호 부분이 죄형법정주의(명확성의 원칙)에 위반되는지 여부(소극)
2.위 법률조항이 청구인의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(소극)
3.위 법률조항이 헌법상의 경제질서에 위배되는지 여부(소극)

## Full Text
【당 사 자】
청 구 인　○○주식회사
대표이사　이○수
대리인 변호사　이재후 외 3인
당해사건　대법원 2001도205 유사수신행위의규제에관한법률위반등
【주 문】
유사수신행위의규제에관한법률(2000. 1. 12. 법률 제6105호로 제정된 것) 제
6조 제1항, 제3조 중 제2조 제4호 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 금융감독위원회의 허가없이 "라이센스보장"이라는 이름 아래 회원들로부터 상품의 종류별로 연회비를 납부받고 회원가입일로부터 1년간 회원들이 차량운행 중 도로교통법시행령 제73조에 규정된 위반행위로 적발되어 범칙금을 통보받는 경우 회수 및 금액에 불문하고 그 범칙금 상당액을 국가에 대신 납부해주는 사업을 하던 중, 2000. 2. 14. 방문판매등에관한법률 및 유사수신행위의규제에관한법률위반죄로 서울지방법원[2000고단1262, 2595(병합)]에 기소되어 2000. 5. 9. 벌금 1,000만원의 형을 선고받았다.
이에 청구인은 서울지방법원에 항소(2000노4505)하였고, 항소심에서는 2000. 12. 21. 방문판매등에관한법률위반의 일부 공소사실에 대하여는 무죄를 선고하였으나 유사수신행위의규제에관한법률위반죄를 포함한 나머지 공소사실에 대하여는 벌금 700만원의 형을 선고하였으며, 그 상고심인 대법원(2001도205)은 2001. 12. 24. 방문판매등에관한법률위반의 일부 공소사실에 대하여는 이를 파기하고, 유사수신행위의규제에관한법률위반죄를 포함한 나머지 공소사실에 대하여는 상고를 기각하였다.
청구인은 위 사건이 대법원에 계속 중 유사수신행위의규제에관한법률 제6조, 제3조, 제2조 제4호가 헌법에 위반된다고 주장하면서 위헌여부 심판의 제청신청(2001초244)을 하였으나 기각당하자 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 유사수신행위의규제에관한법률(2000. 1. 12. 법률 제6105호로 제정된 것, 이하 "법"이라 한다) 제6조 제1항과 제3조 중 제2조 제4호 부분(이하 "이 사건 법률조항"이라 한다)의 위헌 여부이며 그 규정과 관련 규정의 내용은 다음과 같다.
제1조(목적)이 법은 유사수신행위를 규제함으로써 선량한 거래자를 보호하고 건전한 금융질서를 확립함을 목적으로 한다.
제2조(정의)이 법에서 "유사수신행위"라 함은 다른 법령에 의한 인가ㆍ허가를 받지 아니하거나 등록ㆍ신고 등을 하지 아니하고 불특정다수인으로부터 자금을 조달하는 것을 업으로 하는 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 말한다.
1.장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 수입하는 행위
2.장래에 원금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 예금ㆍ적금ㆍ부금ㆍ예탁금 등의 명목으로 금전을 수입하는 행위
3.장래에 발행가액 또는 매출가액 이상으로 재매입할 것을 약정하고 사채를 발행하거나 매출하는 행위
4.장래의 경제적 손실을 금전 또는 유가증권으로 보전해 줄 것을 약정하고 회비 등의 명목으로 금전을 수입하는 행위
제3조(유사수신행위의의 금지) 누구든지 유사수신행위를 하여서는 아니된다.
제4조, 제5조 생략
제6조(벌칙)①제3조의 규정에 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.
②, ③항 생략
제7조(양벌규정)법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인ㆍ사용인 기타의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제6조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 동조의 벌금형을 과한다.
2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장
(1) 범칙금대납업의 성격
청구인의 "범칙금대납업"은 범칙금 납부절차의 대행이라는 용역의 제공을 주된 영업의 구성으로 하는 것이고, 범칙금의 대리출연은 위 용역제공에 부수한 것이거나 용역제공의 방식 또는 내적 구성요소의 하나로서 가입회원의 편의를 도모하기 위한 부수적 영업방안일 뿐이므로, 청구인의 영업은 여수신을 통한 자금거래를 목적으로 한 금융이나 보험과는 성격을 달리하며, 설령 청구인의 범칙금대납업의 본질이 범칙금의 대리출연에 의한 금전적 대가 지급에 있다고 하더라도 이는 보험과는 법률적 성격을 달리한다.
따라서 청구인은 이 사건 범칙금대납업을 함에 있어 애당초 보험에 관한 인ㆍ허가를 받을 필요가 없다.
(2) 죄형법정주의 원칙 위배
이 사건 법률조항은 막연히 "장래의 경제적 손실"을 금전 또는 유가증권으
로 보전해 줄 것을 약정하고 회비의 명목으로 금전을 수입하는 행위를 처벌하도록 하고 있는바, 그 "장래의 경제적 손실"이라는 것이 확정적인 것을 요하는지, 손실의 가액이 수입한 금전 이상이어야 하는지 불명확할 뿐만 아니라 경제적 손실의 보전이라는 것이 직접적인 경제적 전보를 목적으로 하는 경우만을 의미하는지, 간접적 내지 결과적으로 경제적인 급부의 효과를 가져오는 일체의 경우를 포함하는지 명확하지 아니하며, 보험(사업)의 성격을 지니지 아니한 청구인의 범칙금대납업이 위 적용범위에 포함되는지도 불분명하다.
따라서 이 사건 법률조항은 그 적용범위가 모호하므로 죄형법정주의에 위배된다.
(3) 직업선택의 자유 침해
법은 거래자의 사행심을 이용하여 투기적이고도 기망적인 수법을 통해 금융거래에 전문적 지식이 없는 불특정 다수의 소규모 출자자를 끌어 모아 선량한 거래자에게 피해를 초래하는 파이낸스사 등의 수신행위를 근절하기 위하여 제정되었다.
그런데 이 사건 법률조항이 금지하는 법 제2조 제4호의 행위는 같은 조 제1 내지 3호에 규정된 행위와는 달리 그 자체로 사행적, 투기적 요소나 기망적 요소를 내포하고 있지 아니하므로, 사회적 해악의 위험성이 전혀 없는 법 제2조 제4호의 행위를 금지하는 이 사건 법률조항은 직업선택의 자유에 대한 중대한 침해에 해당한다.
금융이나 보험과 같이 불특정 다수를 상대로 한 여수신행위가 필연적으로 수반되는 영업에 있어서 금융질서의 혼란방지를 위하여 불가피하게 일정 수준에서의 정부의 개입이 필요하다 하더라도, 이는 영업에 대한 감독의 차원에 그쳐야 하지 영업 자체를 금지하는 것은 합리성을 결여한 것이며, 청구인의 범칙금대납업과 같이 투기적, 사행적 요소는 전혀 없고 오히려 창의적인 영업기법을 통해 사회경제적 편익을 극대화하는 사인의 경제활동을 규제하는 것은 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 하는 헌법 제119조 제1항의 경제질서에 어긋난다.
나. 법원의 위헌심판제청신청 기각이유
법의 입법취지, 법 제2조 제4호 규정의 입법의도 및 규정형식을 종합하여 보면, 법 제2조 제4호 소정의 "유사수신행위"라 함은 "보험업법 제5조 제1항의 규정에 의한 금융감독위원회의 허가를 받지 아니하고 실질적으로 보험사
업을 하여 회비 등의 명목으로 금전을 수입함으로써 불특정 다수인으로부터 자금을 조달하는 것을 업으로 하는 행위"를 말하고, 법 제2조 제4호를 위와 같이 해석한다면 법 제6조, 제3조, 제2조 제4호에 의하여 위와 같은 행위를 형사처벌하는 것은 보험업법 제211조 제1항, 제5조 제1항에 의하여 미허가 보험사업을 형사처벌하는 것과 마찬가지로 보험사업의 단체성, 사회성 등으로 인하여 국가와 국민경제생활에 미치는 영향을 고려하여 공공복리의 원칙상 필요한 최소한의 기본권의 제한이고 그 형사처벌의 범위도 분명하므로, 위 조항들은 헌법에 위반된다고 할 수 없다.
다. 재경경제부장관의 의견
(1) 청구인의 영업은 교통법규를 위반하여 범칙금을 납부하여야 할 위험이라는 동일한 위험에 처한 다수의 가입자를 대상으로 하고 있고, 그 가입자로부터 회비 명목으로 일정한 금전을 지급받고 있으며, 범칙금을 납부하여야 하는 사고가 발생한 경우 그 범칙금을 대납함으로써 불확정한 사고 발생시 일정한 급여를 제공하고 있으므로 보험업법상의 보험사업에 해당한다.
(2) "장래의 경제적 손실"을 "금전 또는 유가증권"으로 보전하는 행위를 금지하고 있는 이 사건 법률조항은 그 금지되는 행위가 명확하므로 죄형법정주의에 위반되지 않는다.
(3) 이 사건 법률조항은 기망적이거나 사행적인 행위의 사회적 폐해를 억제하고 보험제도의 건전한 발전을 통한 국민경제 및 국민생활의 안정과 성장을 추구하려는 공공복리를 위하여 제정된 것으로 과잉금지원칙에 위배되어 직업의 자유를 침해하거나 헌법 제119조 제1항에 위배되지 않는다.
라. 서울지방검찰청 검사장의 의견
청구인의 범칙금대납업은 보험업법상의 무허가 보험사업에 해당하는 것으로서, 금융피라미드식으로 운영되고 그 사기적, 기망적 수법에 의한 피해가 전국적으로 확산되자 이를 명확히 규제하고자 한 것이다. 따라서 이 사건 법률조항은 헌법 제37조 제2항에 의한 기본권 제한으로서 그 한계를 준수하고 있으므로 헌법에 위반되지 않는다.
3. 판　단
가. 법의 제정경위와 입법목적
아이엠에프(I.M.F.)사태 이후 은행과 종합금융회사 중 일부가 퇴출되는 등 제도금융권의 급격한 변화가 이루어진 가운데 제도금융권과 사채시장의 틈새 사이에서 사설 파이낸스사, 교통범칙금 대행업체, 유사투자자문업체, 상조회
사 등 다양한 형태의 유사금융업체가 집중적으로 설립되기 시작하였다. 이러한 유사금융업체들은 은행법, 종합금융회사에관한법률, 보험업법, 증권거래법, 여신전문금융업법 등 각종 금융관련 법률에서 인ㆍ허가한 경우에만 허용되는 예금 및 대출, 어음할인 등의 업무를 인ㆍ허가없이 취급하였다. 이에 따라 유사금융업체들은 금융관련 법률에 의한 규제나 감독은 전혀 받지 않으면서 사실상 금융관련 업무를 취급함으로써 금융지식이 부족한 일반인들을 상대로 제도권 금융기관보다 몇 배나 높은 고금리, 고배당을 약속하는 등의 수법으로 자금을 유치한 후 체계적이지 못한 경영과 임직원의 횡령사고 등으로 금융질서를 어지럽히고 고객들에게 막대한 피해를 입히는 일이 자주 발생하였다. 은행법 등의 금융관련 개별 법률로 유사금융업체를 규제하는 것이 불가능한 것은 아니나 개별 법률에 의할 경우 적용에 어려움이 있을 수 있고 규제의 실효성 측면에서도 한계가 있을 수 있기 때문에 유사금융업체의 영업행위를 실질적으로 규제하기 위하여 법이 제정되었다.
따라서 법은 유사수신행위를 규제함으로써 선량한 거래자를 보호하고 건강한 금융질서를 확립하려는 것을 목적으로 하고 있다(제1조).
나. 죄형법정주의(명확성)의 원칙 위반 여부
죄형법정주의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며, 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있게끔 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다(헌재 1997. 3. 27. 95헌가17, 판례집 9-1, 219, 232).
청구인은 ‘경제적 손실’이라는 것이 확정적인 것을 의미하는지, 손실의 가액이 수입한 금전 이상인 경우를 의미하는 것인지 명확하지 아니하여 이 사건 법률조항이 명확성의 원칙에 위배된다고 주장한다.
그러나, 법 제2조는 유사수신행위를 4가지 유형으로 구분하여 제1 내지 3호에서는 불특정 다수인에게 그들로부터 받은 금전의 액수 이상의 금액을 장래에 지급할 것을 약정하고 금전을 수입하는 행위를 규정하고 있고, 제4호에서는 장래에 지급하기로 약정한 금액의 정도에 관하여 제한을 두지 않은 채 단순히 장래의 경제적 손실을 보전해 주기로 약정하고 금전을 수입하는 행위를 규정하고 있는바, 이와 같은 규정 내용에 의하면, 위 제4호의 행위는 위 제1 내지 3호의 행위와 달리 장래에 보전을 약속한 거래상대방의 경제적 손실액이 그 거래상대방으로부터 받은 금전의 액수를 초과하는지 여부를 불문함을 알 수 있다.
따라서 법 제2조 제4호의 행위를 구성요건으로 하는 이 사건 법률조항에는 청구인이 주장하는 바와 같은 불명확한 점이 존재한다고 할 수 없다.
그밖에 ‘경제적 손실’이 확정적인 것을 의미하는지 여부가 명확하지 않다는 청구인의 주장은 이 사건 법률조항의 불명확성의 문제라기 보다는 어떠한 손실이 이 사건 법률조항에서 말하는 경제적 손실에 해당하는가의 문제 즉, 순수한 법률의 해석과 적용에 관한 문제로서 이는 원칙적으로 헌법재판소의 심판대상이라고 할 수 없다(헌재 1992. 6. 26. 90헌마73, 판례집 4, 429, 433; 헌재 1992. 12. 24. 90헌마98, 판례집 4, 908, 912 참조).
그렇다면 이 사건 법률조항은 죄형법정주의에서 파생된 명확성의 원칙에 위배되지 않는다.
다. 직업선택의 자유 침해 여부
(1)헌법 제15조는 "모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다."고 규정하고, 제37조 제2항은 "국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다."고 규정하고 있다.
그런데 이 사건 법률조항은 법 제2조 제4호에 규정된 유사수신행위를 금지하고 있으므로 그러한 제한이 과연 과잉금지의 원칙에 위반하여 직업선택의 자유를 침해하는지가 문제된다.
일반적으로 기본권을 제한하는 입법이 과잉금지의 원칙에 부합하려면, 그 제한의 목적이 정당해야 하고(목적의 정당성), 입법자가 선택한 방법이나 수단이 의도하는 입법목적을 달성하고 촉진시키기에 적합해야 하며(방법 내지 수단의 적절성), 입법목적을 달성하기에 똑같이 효율적인 방법 중에서 가장 기본권을 적게 침해하는 방법을 사용해야 하고(피해의 최소성), 침해의 정도와 공익의 비중을 전반적으로 비교형량하였을 때 양자 사이에 적정한 비례관계가 성립해야 한다(법익의 균형성).
따라서 이 사건 법률조항이 위와 같은 원칙을 준수하였는지를 살펴보기로 한다.
(2)이 사건 법률조항은 유사수신행위를 규제함으로써 선량한 거래자를 보호하고 건전한 금융질서를 확립하려는 데에 그 입법취지가 있다.
보험업법, 은행법 등 개별 법규에 의한 인ㆍ허가를 받지 아니한 채 사실상 그 개별 법규의 규율대상이 되는 행위를 함으로써 그 개별 법규의 규제와 감
독에서 벗어나 불특정 다수인을 상대로 자금을 조달하는 것을 방치할 경우, 금융지식이 부족한 선량한 일반인들을 상대로 사기적, 투기적, 사행적 금융거래가 빈발하여 다수의 선량한 피해자가 양산되고 건전한 금융질서가 어지럽혀지는 결과가 야기될 것이 명백하고, 실제로 법 제정당시 사회적으로 그러한 문제가 야기되어 많은 사람들이 피해를 입은 사태를 경험하였기 때문에 이를 바탕으로 법을 마련하게 된 것이다.
따라서 이 사건 법률조항의 입법목적의 정당성은 인정된다.
이 사건 법률조항은 법 제2조 제4호에 규정된 유사수신행위를 금지하고 있으나 그 제4호에 해당하는 모든 행위를 금지하는 것은 아니다. 법 제2조 제4호에 해당하는 행위라 하더라도 다른 법령에 의한 인ㆍ허가를 받은 경우 등 다른 법령에 의해 허용된 행위에 대하여는 이 사건 법률조항이 아무런 금지를 하고 있지 아니한다.
법 제2조 제4호의 유사수신행위를 보험업법상의 보험사업을 의미하는 것으로 해석하는 대법원 판례(2001. 12. 24. 선고 2001도205 판결 참조)에 의하면, 보험업법에 의해 보험사업 허가를 받은 자는 이 사건 법률조항에 의한 제한을 받지 아니한다. 다시 말하면, 이 사건 법률조항이 금지하는 유사수신행위 즉, 보험사업을 하고자 하는 자는 보험업법상의 요건을 갖추어 허가를 받아 그러한 행위를 얼마든지 영위할 수 있는 것이므로, 이 사건 법률조항이 "보험사업"이란 직업을 선택할 수 있는 길을 원천적으로 봉쇄하고 있는 것이 결코 아니다.
한편, 법 제2조 제4호의 유사수신행위에 있어 어느 한 거래상대방이 입은 경제적 손실의 보전은 다른 모든 거래상대방이 출연한 금원을 바탕으로 한다는 점에서 각각의 거래상대방들 사이에 일정한 관계가 형성되어 상호간에 영향을 주고받게 되며, 이러한 단체적 성격으로 말미암아 사업자가 파산이나 임직원의 횡령사고 등으로 당초 약정한 보장금 지급능력이 없어질 경우 그 피해는 어느 특정 거래상대방에 그치는 것이 아니라 다수의 모든 거래상대방에게 미치게 된다. 특히 법규에 의한 관리ㆍ감독의 손길이 전혀 미치지 않기 때문에 사업자는 재정상태나 건정성 등에 관하여 아무런 외부의 제약을 받지 아니한 채 마음대로 사업을 영위할 수 있어 자금유용, 횡령 등의 위법행위가 발생할 소지가 많고 회사의 부실이 초래될 가능성이 농후한 데 그로 인한 피해는 고스란히 고객들에게 돌아가게 된다.
또한, 투기적, 기망적 성격이 법 제2조 제1 내지 3호의 유사수신행위에 비
하여는 덜 할지 모르나 법 제2조 제4호의 유사수신행위의 경우에도 상당한 정도의 투기적, 기망적 요소가 있음을 부인할 수 없으며, 사행성의 면에서는 오히려 법 제2조 제1 내지 3호의 유사수신행위보다 그 성격이 더 강하다고 할 수 있고, 그와 같은 사행적 성격이 가져올 사회적 악영향은 부정할 수 없다.
따라서, 위와 같은 문제점을 안고 있는 법 제2조 제4호의 유사수신행위는 다른 유사수신행위 못지 않게 이를 규제하여야 할 합리적인 이유와 필요성이 있다.
다만, 이 사건 법률조항이 법 제2조 제4호의 유사수신행위를 금지하는 수준에서 한 걸음 더 나아가 그 금지에 위반하는 경우에 형사처벌을 하도록 규정하고 있으므로 이 점에서 청구인의 직업선택의 자유를 지나치게 제한하는 것이 아닌가 하는 의문이 들 수가 있다.
어떤 행정법규 위반행위에 대하여, 이를 단지 간접적으로 행정상의 질서에 장해를 줄 위험성이 있음에 불과한 경우(단순한 의무태만 내지 의무위반)로 보아 행정질서벌인 과태료를 과할 것인가, 아니면 직접적으로 행정목적과 공익을 침해한 행위로 보아 행정형벌을 과할 것인가는 기본적으로 입법자가 제반 사정을 고려하여 결정할 입법재량에 속하는 문제이다(헌재 1994. 4. 28. 91헌바14, 판례집 6-1, 281, 303).
그런데 위에서 이미 살핀 바와 같이 법 제2조 제4호의 유사수신행위를 금지하는 것은 그 타당성을 인정할 수 있는데다가, 이에 위반한 유사수신행위가 빈발할 경우 그로 인하여 선량한 일반 국민이 입게 될 피해와 금융질서의 혼란은 말할 수 없을 정도로 클 것으로 예상되며 실제로 우리 사회가 이 사건 법률조항의 제정 전은 물론이고 후에도 그러한 피해와 혼란을 이미 겪은 바 있는 점을 감안한다면, 유사수신행위를 금지하는 이 사건 법률조항의 실효성을 확보하기 위하여 이에 위반하는 행위를 형사처벌의 대상으로 삼는 것은 입법자의 입법재량의 범위에 충분히 속하는 것이라 할 것이다.
따라서 위와 같은 여러 사정을 종합하여 보면, 이 사건 법률조항이 법 제2조 제4호의 유사수신행위를 금지하는 한편 이에 위반시 형사처벌을 가하고 있다 하더라도 청구인의 직업선택의 자유의 본질을 침해하는 것은 아니라 할 것이며, 이 사건 법률조항이 방법 내지 수단의 적절성과 피해의 최소성의 요건을 갖추지 못하였다고 할 수도 없다.
또한, 이 사건 법률조항이 보호하고자 하는 공익은 선량한 거래자를 보호하
고 건전한 금융질서를 확립하는 데 있으므로 위 규정이 추구하는 공익은 청구인과 같은 사인의 이익에 비하여 보다 우월하다고 하지 않을 수 없으므로 법익의 균형성의 요건도 갖추었다고 보아야 한다.
(3)그렇다면, 이 사건 법률조항은 과잉금지의 원칙에 위배하여 청구인의 직업선택의 자유를 침해하는 것이라고 할 수 없다.
라. 헌법상의 경제질서 위반 여부
헌법 제119조는 제1항에서 "대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다"고 규정하여 자유시장 경제질서를 기본으로 하고 있음을 선언하고 있으나, 한편 그 제2항에서 "국가는 균형있는 국민경제의 성장 및 안정과 적정한 소득의 분배를 유지하고, 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하며 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위하여 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있다"고 규정하여, 우리 헌법이 자유시장 경제질서를 기본으로 하면서 사회국가원리를 수용하여 실질적인 자유와 평등을 아울러 달성하려는 것을 근본이념으로 하고 있음을 밝히고 있다(헌재 1998. 5. 28. 96헌가4등, 판례집 10-1, 522, 533-534; 헌재 2002. 7. 18. 2001헌마605, 공보 71, 667, 673).
이 사건 법률조항은, 실질적으로 보험사업에 해당하는 행위를 법령의 인ㆍ허가 없이 마음대로 영위할 수 있도록 방치할 경우 사적 자치라는 이름 아래 불특정 다수인을 상대로 한 투기적, 기망적, 사행적 거래가 성행하여 선량한 피해자를 양산하거나 건전한 금융질서를 어지럽히는 등 심각한 부작용이 나타날 우려가 있으므로 이를 방지하려는 데 그 주된 목적이 있다. 헌법이 보호하는 경제상의 자유란 어떠한 경우에도 제한을 받지 않는 자유방임을 의미하는 것이 아니다. 어떤 분야의 경제활동을 사인간의 사적 자치에 완전히 맡길 경우 심각한 사회적 폐해가 예상되는데도 국가가 아무런 관여를 하지 않는다면 오히려 공정한 경쟁질서가 깨어지고 경제주체간의 부조화가 일어나게 되어 헌법상의 경제질서에 반하는 결과가 초래될 것이다.
이와 같은 관점에서 볼 때, 경제주체간의 부조화를 방지하고 금융시장의 공정성을 확보하기 위하여 마련된 이 사건 법률조항은 그 정당성이 헌법 제119조 제2항에 의하여 뒷받침될 수 있으며, 따라서 우리 헌법의 경제질서에 반하는 것이라 할 수 없다.
4. 결　론
그렇다면, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전
원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,윤영철,한대현,김영일,권성,김효종,주심,김경일,송인준,주선회