# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 182891
**Case Number:** 2023헌마582
**Case Name:** 민사소송법 제128조 위헌확인 등
**Decision Date:** 2023.05.16
**Case Type:** 헌마

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
【당 사 자】
사		건	2023헌마582    민사소송법 제128조 위헌확인 등 
청	구	인	김○○
결	정	일	2023. 5. 16.
【주 문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
청구인은 대전지방법원 공주지원에 무자력으로 소송비용을 지급할 수 없기 때문에 소송구조를 원한다는 취지의 소송구조 신청을 하였으나, 법원은 2023. 2. 2. 패소할 것이 명백하지 않다는 점에 대한 소명이 부족하다는 이유로 기각 결정하였다(대전지방법원 공주지원 2023. 2. 2.자 2023카구1 결정).
이에 청구인은 2023. 4. 20. 소송구조에 관하여 규정한 민사소송법 제128조 및 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’에 소송구조에 관한 특례 규정을 마련하지 않은 입법부작위가 자신의 재판받을 권리 등 기본권을 침해한다는 취지의 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’(이하 ‘형집행법’이라 한다)에 소송구조에 관한 특례 규정을 마련하지 않은 입법부작위(이하 ‘이 사건 입법부작위’라 한다)에 대해서 다투는 한편, 민사소송법 제128조 전체에 대한 헌법소원심판을 청구하였다. 그러나 민사소송법 제128조에 관한 청구인의 주장은 ‘신청인의 무자력’과 ‘패소할 것이 명백하지 아니할 것’을 소송구조의 요건으로 한 같은 조 제1항의 위헌성을 다투는 취지로 보이고, 같은 조 제2항 내지 제4항의 위헌성에 대해서는 구체적인 주장을 하지 않고 있으므로, 이에 관한 심판대상을 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제128조 제1항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)으로 한정한다.
그렇다면 이 사건 심판대상은 이 사건 입법부작위 및 심판대상조항이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 아래와 같다.
[심판대상조항]
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것)
제128조(구조의 요건) ①법원은 소송비용을 지출할 자금능력이 부족한 사람의 신청에 따라 또는 직권으로 소송구조(訴訟救助)를 할 수 있다. 다만, 패소할 것이 분명한 경우에는 그러하지 아니하다.
3. 판단
가. 이 사건 입법부작위에 대한 청구 부분
(1) 청구인은 형집행법에 소송구조에 관한 특례 규정을 마련하지 않은 것에 대하여 다투고 있는데, 이는 입법자가 헌법상 입법의무가 있는 어떤 사항에 관하여 전혀 입법을 하지 않았음을 주장하는 것으로서 ‘진정입법부작위’에 관한 청구로 볼 수 있다.
(2) 진정입법부작위와 관련하여, 어떠한 사항을 법규로 규율할지 여부는 특단의 사정이 없는 한 입법정책의 영역에 속하므로 국민이 법률 제정을 청구할 권리는 원칙적으로 인정되지 않는다. 다만, 헌법에서 기본권 보장을 위하여 법령에 명시적 입법위임을 하였음에도 입법자가 이를 방치하였거나, 헌법해석상 특정인에게 구체적 기본권이 인정되어 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 또는 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 입법자가 아무런 입법행위를 하지 않은 경우에는 헌법소원이 허용된다(헌재 2001. 6. 28. 2000헌마735 참조).
(3) 헌법은 형집행법에 소송구조에 관한 특례 규정을 마련할 명시적 입법위임을 한 바 없고, 헌법해석상으로도 그러한 입법의무가 도출되지 않는다. 따라서 이 사건 입법부작위는 예외적으로 헌법소원이 허용되는 진정입법부작위에 관한 청구로 볼 수 없다.
나. 심판대상조항에 대한 청구 부분
(1) 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 자신의 기본권이 현재, 직접적으로 침해받고 있는 자가 청구할 수 있다. 
법률 또는 법률조항에 대한 헌법소원의 경우 그 법률 또는 법률조항이 구체적인 집행행위를 기다리지 않고 곧바로 청구인 자신의 기본권을 현재, 직접적으로 침해하는 경우이어야 한다. 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈과 같은 기본권 침해의 효과가 발생하는 경우에는 직접성 요건을 갖추지 못한 것이다(헌재 2018. 7. 26. 2016헌마1029 참조).
(2) 심판대상조항은 소송구조의 요건을 규정한 조항으로서 청구인에 대한 현실적이고 구체적인 기본권 침해의 효과는 법원이 위 조항에 따라 소송구조신청 기각 결정함에 따라 비로소 발생할 여지가 있는 것이고, 심판대상조항에 의하여 직접적으로 초래되는 것이 아니므로, 심판대상조항에 대한 청구 부분은 기본권침해의 직접성 요건을 갖추지 못하였다.
4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,김형두,이은애,김기영