# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 137472
**Case Number:** 2006헌마666
**Case Name:** 변리사법 제2조 등   위헌확인
**Decision Date:** 2008.07.31
**Case Type:** 헌마

## Legal Details
**Judged Article:** 변리사법(2004. 12. 31. 법률 제7289호로 개정되어 2005. 7. 1. 시행된 것) 제2조(업무) 변리사는 특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관하여 특허청 또는 법원에 대하여 하여야 할 사항의 대리 및 그 사항에 관한 감정 기타의 사무를 행함을 업으로 한다.
변리사법(1999. 2. 8. 법률 제5826호로 전부 개정되어 1999. 5. 9. 시행된 것) 제3조(자격) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 변리사의 자격이 있다.
1. 변리사시험에 합격한 자
2. 변호사법에 의하여 변호사의 자격을 가진 자로서 변리사등록을 한 자.
3. 특허청에서 5급 이상의 공무원으로서 통산하여 5년 이상 심판 및 심사사무에 종사한 자.
② 생략
변리사법(2000. 1. 28. 법률 제6225호로 전부 개정되어 2000. 7. 1. 시행된 것) 제5조(등록) ① 변리사의 자격을 가진 자가 변리사로서의 업무를 개시하고자 하는 때에는 특허청장에게 등록하여야 한다.
변리사법(2000. 1. 28. 법률 제6225호로 신설되어 2000. 7. 1. 시행된 것) 제5조의3(등록의 취소) 특허청장은 변리사가 다음 각 호의 1에 해당하는 때에는 그 등록을 취소하여야 한다.
1. 제4조 각 호의 1에 해당한 때
2. 등록취소의 신청이 있는 때
3. 제6조의2제2항의 규정에 의하여 폐업신고를 한 때
4. 사망한 때
변리사법(2004. 12. 31. 법률 제7289호로 개정되어 2005. 7. 1. 시행된 것) 제8조(소송대리인이 될 자격) 변리사는 특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관한 사항에 관하여 소송대리인이 될 수 있다.
변리사법(2006. 3. 3. 법률 제7870호로 신설되어 2006. 6. 4. 시행된 것) 제11조(변리사회의 가입의무) 제5조 제1항의 규정에 따라 등록한 변리사 및 제6조의3제1항의 규정에 따라 설립된 법인은 변리사회에 가입하여야 한다.
변리사법(2006. 3. 3. 법률 제7870호로 개정되어 2006. 6. 4. 시행된 것) 제16조(변리사징계위원회) ① 변리사가 이 법 또는 이 법에 의한 명령에 위반하는 행위를 한 때에는 특허청장은 변리사징계위원회의 의결에 의하여 이를 징계할 수 있다.
②～⑤ 생략
변리사법(1999. 2. 8. 법률 제5826호로 개정되어 1999. 5. 9. 시행된 것) 제17조(징계처분의 종류) 변리사의 징계처분은 다음의 4종으로 한다.
1. 견책
2. 500만 원 이하의 과태료
3. 2년 이내의 전부 또는 일부의 업무정지
4. 등녹취소
변리사법(2006. 3. 3. 법률 제7870호로 개정되어 2006. 6. 4. 시행된 것) 제18조(자격정지처분) ① 특허청장은 변리사징계위원회에 징계요구된 변리사가 제5조의3제2호 또는 제3호의 규정에 의하여 이미 등록이 취소된 경우에는 변리사징계위원회의 의결에 의하여 5년 이내의 기간을 정하여 자격의 정지를 명할 수 있다.
② 생략
변리사법(1961. 12. 23. 법률 제864호로 제정된 것) 제22조(비변리사의 변리사의 업무금지) 변리사가 아닌 자는 제2조의 규정에 의한 대리업무를 하지 못한다.
변리사법(1961. 12. 23. 법률 제864호로 제정된 것) 제23조(비변리사의 변리사등의 명칭의 사용금지) 변리사가 아닌 자는 변리사의 명칭 또는 이와 유사한 명칭을 사용하지 못한다.
변리사법(2000. 1. 28. 법률 제6225호로 개정되어 2000. 7. 1. 시행된 것) 제24조(벌칙) ① 제8조의3 또는 제22조의 규정에 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원이하의 벌금에 처한다.
② 제23조의 규정에 위반한 자는 300만 원 이하의 벌금에 처한다.
**Reference Articles:** 변리사법 제2조 (2004. 12. 31. 법률 제7289호로 개정되어 2005. 7. 1. 시행된 것), 제3조 제1항(1999. 2. 8. 법률 제5826호로 전부 개정되어 1999. 5. 9. 시행된 것), 제5조 제1항(2000. 1. 28. 법률 제6225호로 전부 개정되어 2000. 7. 1. 시행된 것), 제5조의3(2000. 1. 28. 법률 제6225호로 신설되어 2000. 7. 1. 시행된 것), 제8조(2004. 12. 31. 법률 제7289호로 개정되어 2005. 7. 1. 시행된 것), 제11조(2006. 3. 3. 법률 제7870호로 신설되어 2006. 6. 4. 시행된 것) 중 ‘제5조 제1항의 규정에 따라 등록한 변리사’ 부분, 제16조 제1항(2006. 3. 3. 법률 제7870호로 개정되어 2006. 6. 4. 시행된 것), 제17조(1999. 2. 8. 법률 제5826호로 개정되어 1999. 5. 9. 시행된 것), 제18조 제1항(2006. 3. 3. 법률 제7870호로 개정되어 2006. 6. 4. 시행된 것), 제22조(1961. 12. 23. 법률 제864호로 제정된 것), 제23조(1961. 12. 23. 법률 제864호로 제정된 것), 제24조(2000. 1. 28. 법률 제6225호로 개정되어 2000. 7. 1. 시행된 것)
**Reference Cases:** 2003헌마428
91헌마233
96헌마133
94헌마207
92헌마80
89헌가37
89헌가102
92헌바47
96헌가18
99헌바94
2003헌마930

## Case Summary
1. 청구인은 변리사법 제3조 제1항, 제17조, 제22조 및 제23조에 해당하는 사유가 발생한 날부터 1년이 훨씬 지나서 심판청구를 하였고, 법 제5조 제1항, 제5조의 3 및 제24조가 시행된 날로부터 1년이 훨씬 지나서 심판청구를 하였으므로, 위 법률조항들에 대한 심판청구는 청구기간이 모두 도과되어 부적법하다.
2. 변리사법 제2조 및 제8조는 제3자로서 변호사인 청구인에게는 아무런 법적인 영향을 미치지 않고 단지 사실적이고 경제적인 이해관계로만 관련되어 있어서 변호사인 청구인의 기본권을 침해할 여지가 없어서 기본권침해의 자기관련성이 결여되어 있고, 변리사법 제16조 제1항 및 제18조 제1항은 변리사가 아닌 청구인에게 아무런 법적 영향을 미치지 않기 때문에 청구인의 기본권을 침해할 여지가 없어서 기본권침해의 자기관련성 요건이 존재하지 않아서 부적법하다.
3. 변리사법 제11조 중 변리사 부분이 변리사로 하여금 변리사회에 의무적으로 가입하도록 규정한 것은 변리사회의 법적지위를 강화하여 공익사업을 수행하고 지식재산권에 관한 민간차원의 국제협력을 증진하고자 하는 입법목적의 정당성이 인정되고, 등록된 변리사
로 하여금 변리사회에 의무적으로 가입하도록 하는 것은 그 입법목적의 달성에도 적합하며, 그 입법목적을 달성하기 위하여 적합한 유일한 수단이어서 피해의 최소성 원칙에도 위반되지 않을 뿐만 아니라, 청구인의 불이익과 공익을 비교형량하면 청구인이 겪게 되는 직업수행의 자유에 대한 제한보다 그 입법목적을 달성함으로써 얻게 되는 공익의 비중과 정도가 더 크다 할 것이므로, 법 제11조 중 변리사 부분은 법익의 균형성 원칙에도 위배되지 않는다. 따라서 법 제11조 중 변리사 부분이 청구인의 결사의 자유와 직업수행의 자유를 제한한 것은 비례의 원칙에 위배되지 않으므로 청구인의 결사의 자유와 직업수행의 자유를 침해하지 않으며, 청구인의 평등권도 침해하지 않는다.
변리사법 제3조 제1항 제2호 중 "변리사 등록을 한 자" 부분에 대한 재판관 조대현의 위헌의견
변리사법 제3조 제1항 제2호 중 "변리사 등록을 한 자" 부분은 합리적인 이유도 없이 변호사법 제3조에 의하여 인정되는 변호사의 직무권한을 부정하는 것으로서 변호사의 직업수행의 자유를 부당하게 침해한다.
변리사법 제11조 중 변리사 부분의 심판청구에 대한 재판관 이동흡, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 각하의견
청구인이 헌법소원심판 청구 당시에는 더 이상 변리사가 아니어서, 변리사회의 가입의무를 규정하고 있는 변리사법 제11조 중 변리사 부분은 변리사가 아닌 청구인에게 법적으로 아무런 영향을 미칠 수 없으므로 기본권침해의 자기관련성이 없어서 부적법하다.
변리사법 제11조 중 변리사 부분에 대한 재판관 이공현, 재판관 조대현, 재판관 김희옥, 재판관 김종대의 위헌의견
변리사회에의 의무가입을 통하여 유일한 변리사단체를 구성함으로써 대한변리사회의 대표성과 법적 지위를 강화하는 것 이외에 목적 정당성을 인정할 수 없고, 변리사로 하여금 대한변리사회에 의무적으로 가입
하도록 하는 것은 산업재산권제도의 발전을 도모하고 변리사의 품위향상과 그 업무개선을 도모하는 설립목적이나 공익사업수행 및 국제협력의 달성에 적합한 수단이라고 볼 수 없으며, 사법인에 해당하는 대한변리사회의 법적지위 강화라는 입법목적을 제외한 나머지 입법목적을 달성할 수 있으면서도 청구인의 소극적 결사의 자유도 제한하지 않는 대한변리사회에의 임의적 가입이라는 대체 수단이 존재하므로 피해의 최소성원칙에 위반되며, 청구인이 받게 되는 소극적 결사의 자유에 대한 제한으로 인하여 발생하는 불이익이 법 제11조가 추구한다는 대한변리사회의 대표성과 법적지위 강화라는 입법목적을 달성함으로써 얻게 되는 공익보다 훨씬 더 크다 할 것이므로 법 제11조는 법익균형성원칙에도 위배된다. 따라서 법 제11조 중 변리사 부분이 변리사로 하여금 변리사회에 의무적으로 가입하도록 규정한 것은 비례의 원칙에 위반되어 청구인의 결사의 자유와 직업의 자유를 침해한다.

## Issues
1. 변리사법 제3조 제1항, 제5조 제1항, 제5조의 3, 제17조, 제22조, 제23조 및 제24조에 대한 심판청구가 청구기간을 준수하여 적법한지 여부(소극)
2. 변리사법 제2조, 제8조, 제16조 제1항 및 제18조 제1항에 대한 심판청구가 기본권침해의 자기관련성 요건을 충족하여 적법한지 여부(소극)
3. 변리사회의 가입강제를 규정하고 있는 변리사법 제11조 중 변리사 부분이 위헌인지 여부(소극)

## Full Text
【당 사 자】
청 구 인  변호사 이재욱
【주 문】
1. 변리사법 제2조, 제3조 제1항, 제5조 제1항, 제5조의3, 제8조, 제16조 제1항, 제17조, 제18조 제1항, 제22조, 제23조 및 제24조에 대한 심판청구를 각하한다.
2. 변리사법 제11조 중 ‘제5조 제1항의 규정에 따라 등록한 변리사’ 부분에 대한 심판청구를 기각한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 변호사로서 1999. 6. 24. 변리사 등록을 마치고 업무를 수행하여 오다가(변리사법 제3조 제1항 제2호 및 제5조 제1항), 2006. 3. 3. 변리사로 하여금 변리사회에 의무적으로 가입하도록 변리사법이 개정되어 2006. 6. 3. 시행되자(변리사법 제11조 신설), 2006. 6. 5. 변리사회의 가입을 거부하며 폐업신고를 하였고(변리사법 제6조의2 제2항), 이에 특허청장이 청구인의 변리사 등록을 취소함에 따라(변리사법 제5조의3 제3호) 청구인은 변리사 자격이 박탈되어 변호사로서 더 이상 변리사 업무를 수행할 수 없게 되었다.
(2) 그러자 청구인은 변리사법 제2조, 제3조 제1항, 제5조 제1항, 제5조의3, 제8조, 제11조, 제16조 제1항, 제17조, 제18조 제1항, 제22조, 제23조 및 제24조가 청구인의 직업의 자유와 평등권 등을 침해하였다고 주장하며, 2006. 6. 9. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
청구인은 변리사법 제5조 제1항의 규정에 따라 등록한 변리사이므로 변리
사법 제11조에 대한 심판대상은 그 중 ‘제5조 제1항의 규정에 따라 등록한 변리사’ 부분으로 한정함이 상당하다.
따라서 이 사건 심판대상은 변리사법(이하 ‘법’이라고만 한다) 중 다음 조항들이 헌법에 위반되는지 여부이고, 그 법률조항 및 관련 규정의 내용은 [별지 1]의 기재와 같다.
①제2조(2004. 12. 31. 법률 제7289호로 개정되어 2005. 7. 1. 시행된 것)
②제3조 제1항(1999. 2. 8. 법률 제5826호로 전부 개정되어 1999. 5. 9. 시행된 것)
③제5조 제1항(2000. 1. 28. 법률 제6225호로 전부 개정되어 2000. 7. 1. 시행된 것)
④제5조의3(2000. 1. 28. 법률 제6225호로 신설되어 2000. 7. 1. 시행된 것)
⑤제8조(2004. 12. 31. 법률 제7289호로 개정되어 2005. 7. 1. 시행된 것)
⑥제11조(2006. 3. 3. 법률 제7870호로 신설되어 2006. 6. 4. 시행된 것) 중 ‘제5조 제1항의 규정에 따라 등록한 변리사’ 부분(이하 ‘변리사’ 부분이라 한다)
⑦제16조 제1항(2006. 3. 3. 법률 제7870호로 개정되어 2006. 6. 4. 시행된 것)
⑧제17조(1999. 2. 8. 법률 제5826호로 개정되어 1999. 5. 9. 시행된 것)
⑨제18조 제1항(2006. 3. 3. 법률 제7870호로 개정되어 2006. 6. 4. 시행된 것)
⑩제22조(1961. 12. 23. 법률 제864호로 제정된 것)
⑪제23조(1961. 12. 23. 법률 제864호로 제정된 것)
⑫제24조(2000. 1. 28. 법률 제6225호로 개정되어 2000. 7. 1. 시행된 것)
2. 청구인의 주장과 관계기관의 의견
[별지 2]의 기재와 같다.
3. 법 제3조 제1항, 제5조 제1항, 제5조의3, 제17조, 제22조, 제23조 및 제24조에 대한 심판청구
가. 헌법소원심판 청구기간
헌법재판소법 제68조 제1항의 규정에 의한 헌법소원심판은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일, 그 사유가 있은 날부터 1년 이내에 청구하여야 하므로(헌법재판소법 제69조 제1항), 법령에 대한 헌법소원심판은 법령의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날부터
90일, 법령이 시행된 날부터 1년 이내에 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌재 2007. 2. 22. 2003헌마428등, 판례집 19-1, 118, 132).
나. 법 제3조 제1항, 제17조, 제22조 및 제23조 부분
변리사의 자격을 규정한 법 제3조 제1항 및 징계처분의 종류를 규정한 법 제17조는 1999. 2. 8 법률 제5826호로 개정되어 1999. 5. 9. 시행되었고, 변리사 아닌 자의 변리사 업무금지를 규정한 법 제22조 및 변리사 등의 명칭 사용금지를 규정한 법 제23조는 1961. 12. 23. 법률 제864호로 제정되어 시행되었다.
청구인은 1999. 6. 24. 변리사 등록을 한 후 변리사로서 활동하여 왔으므로, 위 법률조항들에 해당하는 사유는 청구인이 변리사 등록을 한 날인 1999. 6. 24. 발생하였다 할 것이다.
그런데 청구인은 위 법률조항들에 해당하는 사유가 발생한 날부터 1년이 훨씬 지난 2006. 6. 9. 비로소 심판청구를 하였으므로, 위 법률조항들에 대한 심판청구는 청구기간이 이미 도과되어 부적법하다.
다. 법 제5조 제1항, 제5조의3 및 제24조 부분
변리사의 등록을 규정한 법 제5조 제1항, 변리사의 등록취소를 규정한 법 제5조의3 및 벌칙을 규정한 법 제24조는 2000. 1. 28 법률 제6225호로 개정되어 2000. 7. 1. 시행되었다.
위 법률조항들은 청구인이 1999. 6. 24.에 변리사 등록을 한 후 변리사로서 활동하여 오던 중 개정되어 시행되었으므로 청구인은 위 법률조항들이 시행된 날에 기본권의 침해를 받게 되었다 할 것이다.
그런데 청구인은 위 법률조항들이 시행된 날인 2000. 7. 1.부터 1년이 훨씬 지난 2006. 6. 9.에야 비로소 심판청구를 하였으므로, 위 법률조항들에 대한 심판청구 또한 청구기간이 이미 도과되어 부적법하다.
라. 법 제3조 제1항 제2호 중 "변리사 등록을 한 자" 부분에 대한 재판관 조대현의 위헌의견
변호사는 변호사법 제3조에 의하여 소송에 관한 행위 및 행정처분의 청구에 관한 대리행위 기타 법률사무를 일반적으로 취급할 수 있으므로, 법 제2조가 변리사의 업무로 규정한 사항도 변호사의 직무범위에 포함되는데도, 법 제3조 제1항 제2호는 변리사 등록을 하지 아니한 변호사는 변리사의 자격을
가지지 못한다고 규정하여 변리사 등록을 하지 아니한 변호사는 변호사법 제3조에 의하여 변리사의 업무를 수행할 수 있음에도 불구하고 변리사의 자격을 가지지 못하게 된다.
그리고 법 제22조는 변리사가 아닌 자는 법 제2조에 규정된 변리사의 업무를 하지 못한다고 규정하고 있으므로, 변호사는 변리사로 등록하지 아니하면 변리사의 업무를 취급하지 못하게 되어, 결국 법 제3조 제1항 제2호가 변호사도 변리사 등록을 하여야 변리사의 자격을 가진다고 규정한 것은 변호사법 제3조에 의하여 인정되는 변호사의 직무수행권 중 일부(변리사의 업무 부분)를 부정하는 결과로 된다.
그런데 변리사 등록이라는 절차는 변리사 업무에 관한 전문성을 획득하는 절차가 아니므로, 변리사 등록이라는 절차의 유무에 따라 변리사 자격의 유무를 결정짓는 것은 합리적이라고 볼 수 없고, 법 제3조 제1항이 변리사시험에 합격한 자는 변리사 등록을 하지 않아도 변리사의 자격을 인정하면서 변호사법 제3조에 의하여 변리사의 업무를 취급할 수 있는 변호사는 변리사 등록을 하여야 비로소 변리사의 자격을 가진다고 규정한 것은 합리성이 없다.
따라서 법 제3조 제1항 제2호 중 "변리사 등록을 한 자" 부분은 합리적인 이유도 없이 변호사법 제3조에 의하여 인정되는 변호사의 직무권한을 부정하는 것으로서 변호사의 직업수행의 자유를 부당하게 침해하는 것이라고 봄이 상당하다.
4. 법 제2조 및 제8조에 대한 심판청구
가. 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 청구하여야 하고(헌법재판소법 제68조 제1항), 여기에 기본권을 침해받은 자라 함은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 자기의 기본권이 현재 그리고 직접적으로 침해받은 자를 뜻한다.
법률에 의한 기본권 침해에 있어 어떠한 경우 제3자인 청구인의 자기관련성을 인정할 수 있는가 하는 문제는 무엇보다도 법률의 목적 및 실질적인 규율대상, 법규정에서의 제한이나 금지가 제3자에게 미치는 효과나 진지성의 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하는 것으로서(헌재 1997. 9. 25. 96헌마133, 판례집 9-2, 410, 416 참조), 공권력 작용의 직접적인 상대방이 아닌 제3자라고 하더라도 공권력의 작용으로 기본권을 직접적이고 법적으로 침해받는 경우에는 자기관련성이 인정되고, 반대로 타인에 대한 공권력의 작용이 단지 간접적, 사실적 또는 경제적인 이해관계로만 관련되어 있는 경우에는
자기관련성이 인정되지 않는다 할 것이다(헌재 1993.  3. 11. 91헌마233, 판례집 5-1, 104, 111; 1998. 11. 26. 94헌마207, 판례집 10-2, 716, 725-726 참조).
나. 변호사인 청구인은 2006. 6. 5. 변리사 폐업신고를 하여 변리사 등록이 취소된 상태이어서 더 이상 변리사가 아니므로, 변리사의 업무를 규정하고 있는 법 제2조 및 법 제8조에 대해서는 원칙적으로 자기관련성이 없다.
그러나 법 제2조 및 법 제8조가 변리사의 업무와 소송대리권에 관한 사항을 규정한 것이, 제3자에 해당하는 변호사인 청구인의 기본권을 침해할 가능성이 있어  자기관련성을 인정할 수 있는지 여부가 문제된다.
법 제2조 및 법 제8조는 변리사의 업무와 소송대리권에 관한 사항을 규율하고 있을 뿐, 제3자인 청구인의 변호사 업무를 규율하고자 하는 입법목적을 갖고 있지 않고, 특허 등에 관한 사항을 법원에서 대리하는 업무를 변호사뿐만 아니라 변리사도 수행할 수 있도록 규정함으로써 변리사가 변호사 업무와 중첩되는 업무를 수행할 수 있도록 규율하고 있을 뿐이다.
따라서 변호사인 청구인은 법 제2조 및 법 제8조의 규정에도 불구하고 변호사법 제3조에 따라 법원에서 아무런 제한 없이 특허 등에 관한 사항의 대리업무를 수행할 수 있으므로, 법 제2조 및 법 제8조는 제3자인 청구인의 기본권을 직접적이거나 법적으로 침해할 가능성이 없다 할 것이다.
다. 법 제2조에 따라 변호사인 청구인이 특허청에서 변리사의 고유 업무를 수행할 수 없고, 법 제8조에 따라 법원에서 특허 등에 관한 대리업무를 수행함에 있어 변리사와 경쟁하여 입게 되는 경제적인 불이익은 청구인이 변호사 직업을 영위함에 있어 자연적으로 발생하는 사실적이고 경제적인 이해관계에 지나지 않는다.
라. 그렇다면 법 제2조 및 법 제8조는 제3자로서 변호사인 청구인에게는 아무런 법적인 영향을 미치지 않고 단지 사실적이고 경제적인 이해관계로만 관련되어 있으므로, 변호사인 청구인의 기본권을 침해할 여지가 없다 할 것이고, 따라서 청구인에게는 법 제2조 및 법 제8조에 대한 위헌 여부를 다툴 기본권침해의 자기관련성이 결여되어 있으므로, 법 제2조 및 법 제8조에 대한 이 사건 심판청구는 부적법하다.
5. 법 제16조 제1항 및 제18조 제1항에 대한 심판청구
가. 법 제16조 제1항은 법 또는 법에 의한 명령을 위반한 변리사에 대하여 특허청장이 징계처분을 할 수 있도록 규정하고, 법 제18조 제1항은 징계 요구된 변리사가 이미 등록이 취소된 경우에는 특허청장이 자격정지처분을 할 수
있도록 규정하고 있다.
나. 그런데 청구인은 2006. 6. 5. 폐업신고로 변리사 등록이 취소되어 더 이상 변리사가 아니므로, 변리사에게 징계처분을 할 수 있도록 규정한 법 제16조 제1항 및 등록이 취소된 변리사에게 자격정지처분을 할 수 있도록 규정한 법 제18조 제1항은 변리사가 아닌 청구인에게 아무런 법적 영향을 미치지 않기 때문에, 법 제16조 제1항 및 법 제18조 제1항은 청구인의 기본권을 침해할 여지가 없다 할 것이다.
따라서 법 제16조 제1항 및 법 제18조 제1항에 대한 심판청구는 기본권침해의 자기관련성 요건이 청구인에게 존재하지 않고, 설령 법 제16조 제1항 및 법 제18조 제1항이 청구인의 기본권을 침해할 가능성이 있어서 기본권침해의 자기관련성이 있다 하더라도, 위 법률조항들은 청구인의 기본권을 직접적으로 침해하는 것이 아니라 특허청장의 징계처분 내지 자격정지처분이라는 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 청구인의 기본권을 침해할 수 있으므로 기본권침해의 직접성이 존재하지 않고, 또한 위 법률조항들에 의한 청구인의 기본권침해가 아직 현실화되지 않았으므로 기본권 침해의 현재성도 존재하지 않는다.
다. 결국 법 제16조 제1항 및 제18조 제1항에 대한 심판청구는 청구인에게 기본권침해의 자기관련성, 직접성 및 현재성의 요건이 모두  존재하지 않아 부적법하다.
6. 법 제11조 중 변리사 부분에 대한 심판청구
가. 재판관 이동흡, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 각하의견
청구인은 2006. 6. 5. 변리사회의 가입을 거부하며 법 제6조의2 제2항에 따라  폐업신고를 하였고, 특허청장은 같은 날 법 제5조의3 제3호에 따라 청구인의 변리사 등록을 취소한 결과, 청구인은 법 제3조 제1항 제2호 소정의 변리사 등록이 소멸하여 변리사 자격 자체가 박탈되었다.
따라서 청구인은 이 사건 헌법소원심판을 청구한 2006. 6. 9. 당시에는 더 이상 변리사가 아니어서, 변리사회의 가입의무를 규정하고 있는 법 제11조 중 변리사 부분은 변리사가 아닌 청구인에게 법적으로 아무런 영향을 미칠 수 없으므로, 청구인의 기본권을 침해할 여지가 없다 할 것이다.
청구인은 변호사로서 법 제5조 제1항에 따라 언제든지 변리사로 등록할 수 있으므로, 변리사로 다시 등록한 후 법 제11조 중 "변리사" 부분이 자신의 기본권을 침해한다며 헌법소원심판을 청구하여야 할 것이다.
그렇다면 법 제11조 중 "변리사" 부분에 대한 심판청구는 청구인에게 기본권침해의 자기관련성이 없어 부적법하므로 각하하여야 한다.
나. 재판관 이강국, 재판관 민형기의 합헌의견
(1) 결사의 자유의 침해 여부
(가) 헌법상 결사의 자유의 보장
헌법 제21조가 규정하는 ‘결사의 자유’라 함은 다수의 자연인 또는 법인이 공동의 목적을 위하여 단체를 결성할 수 있는 자유를 말하고, 이에는 적극적으로 ① 단체결성의 자유, ② 단체존속의 자유, ③ 단체활동의 자유, ④ 결사에의 가입ㆍ잔류의 자유와, 소극적으로 기존의 단체로부터 탈퇴할 자유와 결사에 가입하지 아니할 자유가 모두 포함된다.
그리고 여기에서 말하는 ‘결사’란 자연인 또는 법인의 다수가 상당한 기간 동안 공동의 목적을 위하여 자유의사에 기하여 결합하고 조직화된 의사형성이 가능한 단체를 말하는 것으로서, 공법상의 결사는 이에 포함되지 아니한다(헌재 1996. 4. 25. 92헌바47, 판례집 8-1, 370, 377).
(나) 결사의 자유의 제한
대한변리사회는 산업재산권 제도의 발전을 도모하고 변리사의 품위향상 및 그 업무개선을 목적으로 설립된 법인이고(법 제9조 제1항, 제2항), 그 운영에 관하여는 특허청장의 감독을 받으며(법 제13조), 특허법률 구조사업 등 공익사업을 수행한다는 점에서(대한변리사회 회칙 제2조) 일부 공법인으로서의 성격을 지니고 있다.
그러나 변리사회에 관하여는 변리사법이 규정한 사항을 제외하고는 민법 중 사단법인에 관한 규정이 준용되고(법 제9조 제3항), 법률상 임ㆍ직원을 그 지위와 관련하여 공무원으로 간주하거나 변리사회가 행한 결정에 대한 불복으로 행정심판에 의한 구제를 밟도록 하거나, 조세감면 또는 운영재원의 지원이나 확보에 관한 규정이 마련되어 있지 않은 점 등에 비추어 볼 때, 대한변리사회는 오히려 사법인으로서의 성격을 지니고 있다 할 것이다.
게다가 대한변리사회의 회칙은 변리사의 지위향상과 그 업무의 지원과 회원의 품위향상 및 친목도모, 국제교류의 증진도모, 지적재산권 제도의 발전에 기여하는 등 구성원의 공동이익을 도모하는 데 목적을 두고 있고(회칙 제2조), 변리사는 회원으로 가입하거나 탈퇴할 수 있으며(회칙 제6조, 제10조), 회칙의 제ㆍ개정, 임원의 선출, 예산과 결산의 승인 등은 행정청의 개입이 없이 회원총회에서 출석회원 과반수로서 자발적으로 의결하고(회칙 제40조, 제
41조), 내부적으로 징계위원원회를 구성하여 회원을 징계할 수 있도록(회칙 제25조 이하) 하는 등 대한변리사회 내부 회원들 사이의 사법상의 법률관계를 규율하고 있다.
그렇다면 대한변리사회는 공법상의 법인이라기 보다는 사법상의 법인으로서, 변리사들이 공동의 목적을 위하여 결합하고 조직할 수 있는 사법상의 결사에 해당하고, 이에 따라 변리사들은 대한변리사회에 자유롭게 가입하고 탈퇴할 수 있는 헌법상 결사의 자유를 누릴 수 있다 할 것인데도, 법 제11조 중 "변리사" 부분이 법 제5조 제1항의 규정에 따라 등록한 변리사를 변리사회에 의무적으로 가입하도록 한 것은 결사에 가입하지 않을 ‘소극적 결사의 자유’를 제한하는 데 해당한다 할 것이다.
(다) 비례의 원칙 위반 여부
1) 목적의 정당성
지적재산권의 가치가 증대되고 국제경쟁이 가속화됨에 따라 선진국들은 자국 내에 특허공동체의 형성을 지원하거나 변리사협회의 법적 지위를 강화하여 지적재산권에 대한 국제협력을 증진하고, 민관공조체제를 구축하도록 추진하고 있다.
그런데 우리나라는 자유로운 사업 활동과 경쟁체제를 통하여 양질의 서비스를  제공하고자 지난 1999. 2. 8. 법을 개정하여 복수의 변리사회를 인정하고 변리사회의 임의가입 제도를 도입하였으나, 이로 인하여 대한변리사회의 가입률이 37% 정도로 낮아지는 등 대한변리사회의 대표성과 법적 지위가 약화됨에 따라 공익변리사 특허상담센터, 특허분쟁 법률구조 등 공익사업의 수행과 지적재산권에 관한 국제협력 및 교류 사업에 어려움이 있어 왔다.
이에 변리사의 변리사회 의무가입을 통하여 대한변리사회의 법적 지위를 강화하고 지식재산권에 대한 민관공조체제를 구축하여 공익사업을 진행하는 한편, 지식재산권에 관한 민간차원의 국제협력을 증진하기 위하여 법 제11조를 신설하기에 이르렀다.
이렇듯 대한변리사회의 법적 지위를 강화함으로써 공익변리사 특허상담센터, 특허분쟁 법률구조 등 공익사업의 수행을 보장하는 한편, 지식재산권에 관한 민간차원의 국제협력을 증진하고자 하는 법 제11조의 입법목적은 헌법 제37조 제2항에서 규정하고 있는 공공복리에 기여하기 위한 것으로서, 그 목적의 정당성이 인정된다.
2) 방법의 적합성
법 제11조가 등록된 변리사를 변리사회에 의무적으로 가입하도록 한 것은 대한변리사회에의 변리사 가입을 획기적으로 제고함으로써 대한변리사회의 대표성과 법적 지위를 강화하고 공익사업의 수행과 지적재산권 관련 국제협력 사업을 촉진하기 위한 것으로서, 법 제11조가 추구하는 입법목적의 달성에 적합하다 할 것이다.
3) 피해의 최소성
변리사들이 변리사회에 가입하는 것을 외면하는 경우, 변리사회의 법적 지위를 강화하여 지식재산권에 대한 민관공조체제를 구축하여 공익사업을 추진하고 지식재산에 관한 민간차원의 국제협력을 증진하고자 하는 법 제11조의 입법목적을 달성하기 어렵고, 그 입법목적을 달성하는데 적합한 별도의 대체수단을 찾기도 어려우므로, 변리사를 변리사회에 의무적으로 가입하도록 하는 것은 법 제11조의 입법목적을 달성하기 위하여 적합한 유일한 수단이라 할 것이어서, 피해의 최소성원칙에도 위반되지 않는다 할 것이다.
4) 법익의 균형성
법 제11조 중 변리사 부분이 변리사로 하여금 변리사회에 의무적으로 가입하도록 한 것은 변리사회에 가입하기를 거부하는 청구인의 소극적 결사의 자유를 제한하여 불이익을 초래한다.
그러나 법 제11조가 변리사로 하여금 변리사회에 가입토록 의무를 부과함에 따라 가입 변리사에게는 회비납부, 회칙준수 등과 같은 일정한 부담이 지워지지만, 변리사시험 합격자나 변호사 출신 변리사를 망라한 모든 회원에게 가입에 따른 다양한 권리와 혜택이 주어지고, 한편 국내에서는 변리사뿐만 아니라 변호사, 공인회계사, 법무사, 세무사 및 관세사도 소속된 직능 단체에 가입할 의무를 지고 있어 청구인도 변호사로서 이미 변호사회에 가입하여 활동하고 있으므로, 청구인이 변리사로서 변리사회에 가입해야 할 의무로 인하여 발생하는 결사의 자유에 대한 제한의 정도는 그리 크지 않다 할 것이다.
법 제11조 중 변리사 부분에 의한 변리사의 변리사회에의 의무가입 조치는 대한변리사회에의 변리사 가입을 획기적으로 제고함으로써 대한변리사회의 대표성과 법적 지위를 강화하고, 지적재산권 관련 국제협력 및 교류 사업의 증진과 공익변리사 특허상담센터, 특허분쟁 법률구조 등 공익사업 수행에 크게 기여하게 될 것이다.
따라서 변리사의 변리사회 의무가입을 통하여 변리사회의 법적 지위를 강화하고 이를 통하여 지식재산권에 대한 민관공조체제를 구축하는 한편, 지식
재산권에 관한 민간차원의 국제협력을 증진하고자 하는 입법목적을 달성함으로써 얻게 되는 공익의 비중과 정도는 상당히 크다 할 것이다.
앞서 본 청구인의 불이익과 공익을 비교형량하여 보면, 청구인이 겪게 되는 결사의 자유에 대한 제한보다 법 제11조가 추구하는 입법목적을 달성함으로써 얻게 되는 공익이 더 크다고 할 것이므로, 법 제11조 중 변리사 부분은 법익의 균형성 원칙에도 위배되지 않는다 할 것이다.
5) 소결론
그렇다면 법 제11조 중 변리사 부분이 변리사로 하여금 변리사회에 의무적으로 가입하도록 규정한 것은 입법목적의 정당성이 인정되고, 방법의 적합성, 피해의 최소성 및 법익의 균형성이 존재하여 비례의 원칙에 위배되지 않는다.
(라) 결  론
따라서 법 제11조 중 변리사 부분은 청구인의 결사의 자유를 침해하지 않는다.
(2) 직업의 자유의 침해 여부
(가) 헌법상 직업의 자유의 보장과 한계
헌법은 제15조에서 "모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다."고 하여 ‘직업선택의 자유’만을 언급하고 있으나, 이는 개인이 국가의 간섭을 받지 아니하고 원하는 직업을 자유롭게 선택하는 ‘직업선택의 자유’뿐이 아니라 선택한 직업을 자신이 원하는 대로 자유롭게 행사할 수 있는 ‘직업수행의 자유’도 포함한다.
이러한 직업선택의 자유와 직업행사의 자유는 기본권의 주체에 대한 그 제한의 효과가 다르기 때문에 제한에 있어 적용되는 기준도 다르고, 특히 직업수행의 자유에 대한 제한은 인격발현에 대한 침해의 효과가 일반적으로 직업선택 그 자체에 대한 제한에 비하여 작기 때문에, 그에 대한 제한은 보다 폭넓게 허용된다고 할 수 있다(헌재 1993. 5. 13. 92헌마80 판례집 5-1, 365, 374; 헌재 2005. 2. 3, 2003헌마930, 판례집 17-1, 167, 176).
그러나 직업수행의 자유를 제한할 때에도 헌법 제37조 제2항에 정한 비례의 원칙에 위배되어서는 아니된다(헌재 1989. 11. 20. 89헌가102, 판례집 1, 329, 336; 헌재 1996. 12. 26. 96헌가18 판례집 8-2, 680, 692).
(나) 직업의 자유의 침해 여부
법 제11조 중 변리사 부분이 법 제5조 제1항의 규정에 따라 등록한 변리사로 하여금 변리사회에 의무적으로 가입하도록 한 것은, 변리사회에 가입하지
않고서는 변리사로서 활동할 수 없게 하므로, 변리사의 업무를 수행하고자 하는 청구인의 직업수행의 자유를 제한한다.
그런데 법 제11조 중 변리사 부분이 청구인의 결사의 자유를 침해하는지 여부에 관하여 판단한 바와 마찬가지로, 변리사회의 법적지위를 강화하여 공익사업을 수행하고 지식재산권에 관한 민간차원의 국제협력을 증진하고자 하는 입법목적의 정당성이 인정되고, 등록된 변리사로 하여금 변리사회에 의무적으로 가입하도록 하는 것은 그 입법목적의 달성에도 적합하며, 그 입법목적을 달성하기 위하여 적합한 유일한 수단이어서 피해의 최소성 원칙에도 위반되지 않을 뿐만 아니라, 청구인의 불이익과 공익을 비교형량하면 청구인이 겪게 되는 직업수행의 자유에 대한 제한보다 그 입법목적을 달성함으로써 얻게 되는 공익의 비중과 정도가 더 크다 할 것이므로, 법 제11조 중 변리사 부분은 법익의 균형성원칙에도 위배되지 않는다.
따라서 법 제11조 중 변리사 부분이 청구인의 직업수행의 자유를 제한한 것은 비례의 원칙에 위배되지 않으므로 청구인의 직업의 자유를 침해하지 않는다.
(3) 평등권의 침해 여부
(가) 헌법상 평등권의 보장
헌법 제11조 제1항이 규정하고 있는 평등의 원칙은 본질적으로 같은 것은 같게, 다른 것은 다르게 취급하는 것을 의미한다.
그러나 이는 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법률의 적용에 있어서 불합리한 차별을 하여서는 아니 된다는 상대적ㆍ실질적인 평등을 뜻하므로, 합리적 근거 없이 차별하는 경우에 한하여 평등의 원칙에 위배될 뿐이다(헌재 1989. 5. 24. 89헌가37등, 판례집 1, 48, 54; 헌재 2001. 5. 31. 99헌바94, 판례집 13-1, 1150, 1163).
(나) 평등권의 침해 여부
1) 변리사시험 합격자는 변리사시험에 합격하여 변리사가 된 자이고, 변호사 자격자는 변호사로서 법 제5조 제1항에 의한 등록을 하여 변리사가 된 자로서, 양자는 변리사의 자격을 취득하는 내용과 과정이 서로 다르기는 하나, 한편으로 법 제2조가 규정하는 변리사 업무와 법 제8조가 규정하는 소송대리인 업무를 수행한다는 점에서는 같고, 양자 간에 근본적으로 동일한 점이 더 큰 비중을 차지한다고 할 것이므로, 변리사시험 합격자와 변호사자격자로서 변리사 등록을 한 자는 변리사 업무를 수행함에 있어서 근본적으로 같다 할
것이다.
그렇다면 법 제11조 중 변리사 부분은 변리사시험 합격자와 변호사자격자로서 변리사 등록을 한 자를 모두 변리사회에 가입하도록 규정한 것은 변리사업무를 수행함에 있어서 양자가 근본적으로 같은 것을 같게 취급하고 있다 할 것이다.
2) 법 제11조 중 변리사 부분은 변리사시험 합격자와 변호사자격자로서 변리사 등록을 한 자가 변리사 업무를 수행함에 있어 본질적으로 같고, 양자 모두 변리사회에 의무적으로 가입하도록 규정하고 있어, 변호사자격자인 청구인을 변리사시험 합격자에 비하여 차별취급하고 있지 않으므로, 청구인의 평등권을 침해할 여지가 없다.
설령 법 제11조 중 변리사 부분이 변리사시험 합격자와 변호사자격자가 근본적으로 다름에도 불구하고 같게 취급하고 있다 하더라도, 이는 앞서 본 바와 같이 대한변리사회의 법적지위를 강화함으로써 공익변리사 특허상담센터, 특허분쟁법률구조 등 공익사업을 수행하는 한편, 지식재산권에 관한 민간차원의 국제협력을 증진하고자 하는 법 제11조의 입법목적을 달성하기 위하여 불가피하고 합리적인 사유가 존재하므로 청구인의 평등권을 침해하지 않는다 할 것이고, 따라서 법 제11조 중 변리사 부분이 변리사로 하여금 변리사회에 의무적으로 가입하도록 규정한 것은 청구인의 평등권을 침해하지 않는다.
(다) 소결론
그렇다면 법 제11조 중 변리사 부분이 법 제5조 제1항의 규정에 따라 등록한 변리사로 하여금 변리사회에 의무적으로 가입하도록 규정한 것은 청구인의 평등권을 침해하지 아니한다.
다. 재판관 이공현, 재판관 조대현, 재판관 김희옥, 재판관 김종대의 위헌의견
(1) 결사의 자유의 침해
(가) 결사의 자유의 제한
법 제11조 중 변리사 부분에 대하여 합헌의견이 밝힌 바와 같이, 대한변리사회는 공법상의 법인이라기보다 사법상의 법인이므로 변리사들이 공동목적을 위하여 결합하고 조직할 수 있는 사법상의 결사에 해당하고, 이에 따라 변리사들은 대한변리사회에 자유롭게 가입하고 탈퇴할 수 있는 헌법상 결사의 자유를 지니는데도, 법 제11조 중 변리사 부분이 법 제5조 제1항의 규정에 따라 등록한 변리사로 하여금 변리사회에 의무적으로 가입하도록 한 것은 결사
에 가입하지 않을 ‘소극적 결사의 자유’를 제한하는 것이다.
(나) 비례의 원칙 위배
1) 목적의 정당성
대한변리사회는 산업재산권 제도의 발전을 도모하고 변리사의 품위향상 및 그 업무개선을 목적으로 설립된 사법상의 법인이다(법 제9조 제1항 참조).
그런데 변리사회에의 의무가입을 통해서 대한변리사회가 유일한 변리사단체로서 독점적인 지위를 누려야만 비로소 산업재산권 제도의 발전이라는 대한변리사회의 설립목적이 달성되고, 변리사의 품위향상 및 그 업무의 개선이라는 또 다른 설립목적이 이루어질 것인지는 의문이다.
복수의 변리사회를 인정한 1999년 이래 변리사회의 가입률이 낮아지고 대한변리사회의 대표성과 법적 지위가 약화되었다 하여 우리나라 산업재산권제도가 후퇴하고 변리사의 품위가 떨어지며 업무 개선 작업이 지장을 받았다는 점에 대한 아무런 자료도 찾아 볼 수 없다.
합헌의견은 대한변리사회의 법적 지위를 강화함으로써 공익변리사 특허상담 센터, 특허분쟁 법률구조 등 공익사업을 수행하고 지적재산권에 관한 민간 차원의 국제협력을 증진한다는 입법목적을 인정하고 있으나, 공익변리사 특허상담 센터, 특허분쟁 법률구조 등 공익사업의 수행이나 지적재산권에 관한 국제협력 증진이 단일한 변리사단체에 의하여만 달성할 수 있는 것은 아니다.
그렇다면 법 제11조가 추구하는 입법목적은 변리사회에의 의무가입을 통하여 유일한 변리사단체를 구성함으로써 대한변리사회의 대표성과 법적 지위를 강화하는 것 이외에 그 정당성을 인정할 수 없다 할 것이다.
2) 방법의 적합성
변리사로 하여금 대한변리사회에 의무적으로 가입하도록 하는 것은 대한변리사회의 대표성과 법적 지위를 강화하는 데는 적합하다고 할 것이지만, 산업재산권 제도의 발전을 도모하고 변리사의 품위향상과 그 업무개선을 도모하는 설립목적이나 공익사업수행 및 국제협력의 달성에는 적합한 수단이라고 볼 수 없다.
3) 피해의 최소성
법 제11조가 추구하는 입법목적을 달성하기 위한 대체 수단으로 변리사들이 대한변리사회에 임의로 가입하게 하는 방법이 존재한다.
그런데 대한변리사회에의 임의적 가입 및 변리사 단체의 경쟁체제의 도입이라는 수단이 산업재산권 제도의 발전을 도모하고 변리사의 품위향상과 그
업무개선을 도모하거나 공익사업의 수행과 지적재산권에 대한 국제협력 강화 등의 입법목적 달성에 어떠한 장애가 된다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 자유롭게 가입하고 탈퇴할 수 있는 청구인의 소극적인 결사의 자유도 제한하지 않는다.
따라서 법 제11조에 의하여 변리사가 대한변리사회에 강제적으로 가입하도록 규정한 것은, 사법인에 해당하는 대한변리사회의 법적지위강화라는 입법목적을 제외한 나머지 입법목적을 달성할 수 있으면서도 청구인의 소극적 결사의 자유도 제한하지 않는 대한변리사회에의 임의적 가입이라는 대체 수단이 존재하므로, 피해의 최소성원칙에 위반된다.
4) 법익의 균형성
대한변리사회는 사법인에 해당되므로 변리사들이 자유롭게 가입하고 언제든지 탈퇴할 수 있어야 함에도 불구하고, 법 제11조가 변리사로 하여금 변리사회에 의무적으로 가입하도록 한 것은 대한변리사회에 가입하기를 거부할 수 있는 소극적 결사의 자유를 제한하는 불이익을 초래하는데, 이러한 소극적 결사의 자유에 대한 제한의 정도는 상당히 크다고 할 것이다.
따라서 청구인이 받게 되는 소극적 결사의 자유에 대한 제한으로 인하여 발생하는 불이익이 법 제11조가 추구한다는 대한변리사회의 대표성과 법적지위 강화라는 입법목적을 달성함으로써 얻게 되는 공익보다 훨씬 더 크다 할 것이므로, 법 제11조는 법익균형성 원칙에도 위배된다.
(다) 소결론
그렇다면 법 제11조가 변리사로 하여금 대한변리사회에 의무적으로 가입하도록 한 것은 입법목적의 정당성을 인정하기 어렵고, 방법의 적합성, 피해의 최소성 및 법익균형성원칙에도 어긋난다고 볼 수 있기 때문에 비례의 원칙에 위반되어 청구인의 결사의 자유를 침해한다.
(2) 직업의 자유의 침해
법 제11조가 변리사로 하여금 변리사회에 의무적으로 가입하지 않고서는 변리사로서 활동할 수 없게 하여 청구인의 직업수행의 자유를 제한한 것은, 청구인의 결사의 자유에 관하여 살펴 본 바와 같이 비례의 원칙에 위배되므로 청구인의 직업의 자유를 침해한다.
7. 결  론
이 사건 심판청구 중 법 제2조, 제3조 제1항, 제5조 제1항, 제5조의3, 제8조, 제16조 제1항, 제17조, 제18조 제1항, 제22조, 제23조, 제24조에 대한 부분이 부적법하다는 데 대하여는 그 중 법 제3조 제1항에 대하여 재판관 조대현의
위헌의견이 있는 외에는 관여 재판관 전원의 의견이 일치되었고, 법 제11조 중 변리사 부분에 대하여는 재판관 이동흡, 재판관 목영준, 재판관 송두환 등 3인이 각하의견을, 재판관 이강국, 재판관 민형기 등 2인이 합헌의견을, 재판관 이공현, 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 김희옥 등 4인이 위헌의견을 표시하여 위헌의견이 다수이기는 하나, 이로써 헌법 제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호의 재판관 수에 이르지 못하여 위헌결정을 할 수 없으므로, 이에 주문과 같이 결정한다.

재판장,이강국,이공현,조대현,김희옥,김종대,주심,민형기,이동흡,목영준,송두환【별 지】
[별지 1] 심판대상 법률조항 및 관련 법규정
(1) 심판대상 법률조항
제2조(2004. 12. 31. 법률 제7289호로 개정되어 2005. 7. 1.부터 시행된 것) (업무) 변리사는 특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관하여 특허청 또는 법원에 대하여 하여야 할 사항의 대리 및 그 사항에 관한 감정 기타의 사무를 행함을 업으로 한다.
제3조(1999. 2. 8. 법률 제5826호로 전부 개정되어 1999. 5. 9.부터 시행된 것) (자격) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 변리사의 자격이 있다.
1. 변리사시험에 합격한 자
2.변호사법에 의하여 변호사의 자격을 가진 자로서 변리사등록을 한 자
제5조(2000. 1. 28. 법률 제6225호로 전부 개정되어 2000. 7. 1.부터 시행된 것) (등록) ① 변리사의 자격을 가진 자가 변리사로서의 업무를 개시하고자 하는 때에는 특허청장에게 등록하여야 한다.
제5조의3(2000. 1. 28. 법률 제6225호로 신설되어 2000. 7. 1.부터 시행된 것) (등록의 취소) 특허청장은 변리사가 다음 각 호의 1에 해당하는 때에는 그 등록을 취소하여야 한다.
1. 제4조 각 호의 1에 해당한 때
2. 등록취소의 신청이 있는 때
3.제6조의2 제2항의 규정에 의하여 폐업신고를 한 때
4. 사망한 때
제8조(2004. 12. 31. 법률 제7289호로 개정되어 2005. 7. 1.부터 시행된 것) (소송대리인이 될 자격) 변리사는 특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관한 사항에 관하여 소송대리인이 될 수 있다.
제11조(2006. 3. 3. 법률 제7870호로 신설되어 2006. 6. 4.부터 시행된 것) (변리사회의 가입의무) 제5조 제1항의 규정에 따라 등록한 변리사 및 제6조의3 제1항의 규정에 따라 설립된 법인은 변리사회에 가입하여야 한다.
제16조(2006. 3. 3. 법률 제7870호로 개정되어 2006. 6. 4.부터 시행된 것) (변리사징계위원회) ① 변리사가 이 법 또는 이 법에 의한 명령에 위반하는 행위를 한 때에는 특허청장은 변리사징계위원회의 의결에 의하여 이를 징계할 수 있다.
제17조(1999. 2. 8. 법률 제5826호로 개정되어 1999. 5. 9.부터 시행된 것) (징계처분의 종류) 변리사의 징계처분은 다음의 4종으로 한다.
1. 견책
2. 500만 원 이하의 과태료
3. 2년 이내의 전부 또는 일부의 업무정지
4. 등록취소
제18조(2006. 3. 3. 법률 제7870호로 개정되어 2006. 6. 4.부터 시행된 것) (자격정지처분) ① 특허청장은 변리사징계위원회에 징계 요구된 변리사가 제5조의3 제2호 또는 제3호의 규정에 의하여 이미 등록이 취소된 경우에는 변리사징계위원회의 의결에 의하여 5년 이내의 기간을 정하여 자격의 정지를 명할 수 있다.
제22조(1961. 12. 23. 법률 제864호로 제정되어 시행된 것) (비변리사의 변리사의 업무금지) 변리사가 아닌 자는 제2조의 규정에 의한 대리업무를 하지 못한다.
제23조(1961. 12. 23. 법률 제864호로 제정되어 시행된 것) (비변리사의 변리사등의 명칭의 사용금지) 변리사가 아닌 자는 변리사의 명칭 또는 이와 유사한 명칭을 사용하지 못한다.
제24조(2000. 1. 28. 법률 제6225호로 개정되어 2000. 7. 1. 부터 시행된 것) (벌칙) ① 제8조의3 또는 제22조의 규정에 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
② 제23조의 규정에 위반한 자는 300만 원 이하의 벌금에 처한다.
(2) 관련 법규정
(가) 변리사법 제6조의2(1973. 2. 8. 법률 제2510호로 신설되어 시행된 것) (사무소 설치) ① 변리사는 변리사업무를 하기 위한 사무소를 설치하고자 할 때에는 1개소에 한하여 이를 설치하여야 한다.
② 변리사가 개업, 휴업 또는 폐업하거나 사무소를 설치, 이전 또는 폐지하였을 때에는 지체없이 특허청장에게 신고하여야 한다.
(나) 변호사법(2006. 3. 24 법률 제7894호로 개정된 것) 제3조(변호사의 직무) 변호사는 당사자 기타 관계인의 위임 또는 국가ㆍ지방자치단체 기타 공공기관(이하 "공공기관"이라 한다)의 위촉 등에 의하여 소송에 관한 행위 및 행정처분의 청구에 관한 대리행위와 일반 법률사무를 행함을 그 직무로 한다.
제7조(자격등록) ① 변호사로서 개업을 하고자 하는 때에는 대한변호사협회에 등록을 하여야 한다.
제68조(입회 및 퇴회) ① 제7조의 규정에 의한 등록을 한 변호사는 입회하고자 하는 지방변호사회의 회원이 된다.
② 제14조의 규정에 의한 소속변경등록을 한 변호사는 새로 입회하고자 하는 지방변호사회의 회원이 되고, 종전 소속 지방변호사회를 당연 퇴회한다.
③ 제18조의 규정에 의하여 등록이 취소된 변호사는 소속지방변호사회를 당연 퇴회한다.
[별지 2] 청구인의 주장과 이해관계기관의 의견
[청구인의 주장요지]
(1) 법 제11조가 변리사시험 합격자로서 변리사 등록을 한 변리사와 변호사로서 변리사 등록을 한 변리사에게 변리사회 가입의무를 차별없이 부과하는 것은 평등원칙에 위배된다.
그리고 법 제11조가 변호사인 변리사 등록자에게 변리사회에의 가입을 강제하고 이에 불응하는 경우에는 변리사 자격을 박탈함으로써 법 제2조 및 법 제8조의 업무로부터 변호사를 배제하도록 한 것은 변호사로서 전반적인 법률사무를 수행할 권한을 박탈하여 변호사인 청구인의 직업선택의 자유를 침해한다.
(2) 법 제2조가 변리사만이 수행할 수 있는 특허 등에 대한 특허청 또는 법원에 대한 대리 등의 사무 일체를 포괄적이고 불명확하게 규정한 것은 변호
사법 제3조에서 규정한 변호사의 직무권한을 박탈하여 변호사인 청구인의 직업선택의 자유를 침해한다.
(3) 법 제3조 제1항이 변리사시험 합격자는 자동으로 변리사 자격을 부여하는데 반하여 변호사는 등록하여야 변리사 자격을 부여하도록 한 것은 평등원칙에 위배된다.
(4) 법 제5조 제1항은 변리사의 자격이 없으니 등록을 못해 준다는 것이므로, 변리사 등록을 안했으니 변리사 자격을 주지 못한다는 법 제3조 제1항 제2호의 규정과 함께, 특허청으로 하여금 변호사에게 변리사 자격을 부여하지 않을 근거로 작용할 수 있어서 위헌이다.
(5) 법 제5조의3 제3호에 따라 폐업신고 등으로 인하여 변리사로서의 등록이 취소된 경우 변리사시험 합격자는 변리사 자격을 유지하지만, 변호사 출신 변리사는 특허청, 법원에 대한 특허 등에 관한 사항의 대리업무가 금지되는 것은 평등원칙에 위배된다.
(6) 법 제8조가 특허 등에 대한 소송대리권을 변리사에게 부여한 것은 변호사의 법률사무에 관한 대리권을 침해하여 변호사인 청구인의 직업선택의 자유를 침해한다.
(7) 법 제16조 제1항의 ‘이 법 또는 이 법에 의한 명령에 위반하는 행위’라는 문구는 불명확하고 추상적이므로 명확성원칙에 위배된다.
(8) 법 제17조는 징계처분의 경중에 따른 처분의 요건을 구별하지 아니하고 자의적으로 처분할 가능성을 열어 놓고 있어 명확성 원칙에 위배된다.
(9) 변리사시험 합격자는 변리사 등록을 하지 않아도 법 제22조 및 법 제23조에서 규정하는 변리사가 아닌 자에 속하지 않으므로 법 제24조 제1항 및 제2항에 의한 처벌대상이 되지 않는 반면, 변호사 자격자는 변리사 등록을 하지 않은 경우에는 법 제22조 및 법 제23조에서 규정하는 변리사가 아닌 자에 속하므로 법 제24조 제1항 및 제2항에 의한 형사처벌까지 받아야 하므로, 법 제22조, 법 제23조 및 법 제24조는 평등원칙에 위배된다.
[서울지방변호사회의 의견요지]
(1) 청구인이 변리사회 가입을 회피하기 위하여 법 제6조의2 제2항 소정의 폐업신고를 하면, 법 제5조의3 제3호에 따라 변리사등록이 취소되고, 법 제3조 제1항 제2호에 따라 변리사자격도 박탈되어 청구인은 변호사자격을 가지고도 법 제2조에서 규정한 특허 등에 대한 법원에서의 대리행위를 할 수 없게 되므로, 법 제11조는 과잉금지원칙을 위반하여 위헌이다.
(2) 법 제2조 및 법 제22조가 변리사만이 수행할 수 있는 특허 등에 대한 특허청 또는 법원에 대한 대리 등의 사무 일체를 포괄적이고 불명확하게 규정한 것은 변호사법 제3조에서 규정하고 있는 변호사의 직무권한을 현저하게 제한하는 것이므로 변호사인 청구인의 직업선택의 자유를 침해한다.
(3) 법 제3조 제1항이 변리사시험에 합격한 자와는 달리 변호사에게는 변리사 등록을 변리사 자격요건으로 규정하여 변리사 등록거부 내지 취소의 경우 변리사자격을 박탈하도록 한 것은 과잉금지원칙에 위배되어 변호사의 직업선택의 자유를 침해한다.
(4) 법 제5조 제1항이 변리사 자격을 가진 자만이 변리사 등록을 할 수 있도록 규정한 것은, 변호사가 변리사등록을 한 경우에만 변리사 자격을 가진다고 규정한 법 제3조 제1항과 모순되어, 변리사 등록을 할 수 없게 되어 결국 변리사업무를 할 수 없게 하므로 변호사의 본질적인 권리를 박탈하여 위헌이다.
(5) 법 제5조의3에 따라 변호사가 변리사 폐업신고를 하는 경우 법 제3조 제1항에 따라 변리사 자격이 박탈되고, 폐업신고를 한 후 변리업무를 수행하는 경우 변호사는 법 제24조에 따라 형사적 처벌을 받게 되어 변호사의 고유업무까지 수행할 수 없도록 한 것은 직업선택의 자유를 침해하고 평등원칙에도 위배된다.
(6) 법 제8조가 변리사에 대한 소송대리권을 포괄적이고 불명확하게 규정한 것은 입법형성권의 한계를 넘어 변호사 제도의 본질을 훼손하므로 위헌이다.
[특허청장의 의견요지]
(1) 청구인은 자진 폐업신고를 함으로써 변리사 등록이 취소된 상황이지만, 언제든지 변리사 재등록을 하여 특허소송에 관한 대리를 차질없이 수행할 수 있으므로, 법 제2조, 제3조 제1항 제2호, 제5조 제1항, 제5조의3 제3호, 제8조는 기본권침해의 자기관련성이나 현재성이 존재하지 않는다.
(2) 법 제11조를 제외한 다른 심판대상 법률조항들은 2006. 3. 3. 개정된 법이 시행된 이후에 비로소 그 법률에 해당하는 사유가 발생하여 청구인이 기본권 침해를 받게 된 경우라 볼 수 없으므로, 청구기간이 이미 도과되어 부적법하다.
(3) 변리사회의 의무가입을 규정하고 있는 법 제11조는 청구인의 직업선택의 자유 침해와는 무관하고, 설령 법 제11조가 직업선택의 자유와 관련되어
있다고 하더라도, 입법의 정당성이 인정되고 의무가입으로 인한 가입비 납부의무의 발생 등 청구인에게 재산상 부담이 발생하거나, 가입거부에 따른 등록취소로 인하여 특허청에 대한 출원, 심판, 이의신청 등의 대리가 제한되더라도 법 제11조가 청구인의 직업선택의 자유의 본질적 내용을 침해하였다고 볼 수 없다.
(4) 변리사회의 법정단체화와 의무가입의 필요성에 비추어 변호사인 자로서 변리업무를 수행하는 변호사도 가입의 예외가 되어서는 아니되고, 변리사 등록을 하지 않더라도 기존의 변호사자격으로서 법원에 대하여 할 사항의 대리를 하는 데는 아무런 문제가 없으므로, 법 제11조는 평등원칙이나 직업선택의 자유를 침해하는 것이 아니다.
[대한변리사회의 의견요지]
(1) 본안전 항변
(가) 법 제2조 및 법 제8조는 변호사법 제3조에 따라 특허 등에 관하여 법원에 대하여 할 사항을 대리하는 변호사의 고유업무 수행에 아무런 제한을 가하지 않으므로 청구인의 기본권을 침해할 가능성이 없다.
(나) 청구인은 변호사로서 언제든지 법 제5조에 따라 특허청장에게 등록을 마치면 변리사 업무를 수행할 수 있으므로, 법 제22조, 법 제23조 및 법 제24조는 청구인의 법적 지위에 아무런 영향을 미치지 않으므로 청구인의 기본권을 침해할 가능성이 없다.
(다) 청구인은 현재 변리사의 폐업신고를 한 상태로서 등록을 한 변리사가 아니어서 법 제16조 제1항의 적용을 받지 아니하므로 기본권 침해의 자기관련성이 없고, 설령 자기관련성이 인정된다 하더라도 특허청장이 법 제16조 제1항이 부여한 징계권을 현실적으로 행사하였을 경우에 비로소 청구인의 기본권이 침해될 가능성이 생기므로, 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우에 해당되지 않는 것이어서, 법 제16조 제1항은 기본권 침해의 직접성이 인정되지 않는다.
(라) 법 제17조는 징계처분의 종류를 규정한 조항으로서 법 제16조 제1항과 함께 적용되므로 법 제16조 제1항의 경우와 마찬가지로 기본권침해의 자기관련성이 인정되지 않는다.
(마) 특허청장이 법 제18조 제1항에서 정한 요건에 의거하여 청구인에게 자격정지를 현실적으로 명하였을 때 청구인의 기본권이 침해될 가능성이 발생하므로 법 제18조 제1항은 기본권침해의 직접성과 현재성이 인정되지 않는다.
(바) 법 제2조, 제3조 제1항, 제5조 제1항, 제5조의3, 제8조, 제16조 제1항, 제17조, 제18조 제1항, 제22조, 제23조 및 제24조에 해당하는 사유는 청구인이 변호사 자격을 취득한 1997. 2.에 발생하였다고 할 것인데, 이로부터 1년이 훨씬 경과한 2006. 6. 9.에 이 사건 심판청구를 하였으므로 위 법률조항들에 대한 심판청구는 청구기간이 도과되어 부적법하다.
(2) 본안에 대한 의견
(가) 법 제11조가 변리사회 가입의무를 규정한 것은 헌법 제21조 제1항이 보장하는 결사에 가입하지 않을 소극적 결사의 자유를 제한하고 있지만, 공법인에의 의무가입에는 결사의 자유의 소극적 측면이 적용되지 않고, 법상 변리사회는 공법인이므로 청구인의 기본권을 침해할 여지가 없다.
그렇지 않고 변리사회가 사법인이라고 하더라도 변리사에게 변리사회에 가입하도록 의무화하는 것은 정당한 공익적 목적을 위하여 취한 적절한 수단이고, 1년에 1백만 원의 회비를 납부하도록 하는 부담은 정당한 목적을 달성하기 위한 필요한 최소한의 제한이며, 실현하고자 하는 공익과 비교할 때 경미한 것이어서 법익균형성도 갖추고 있어서 결사의 자유를 침해하지 않는다.
(나) 변리사회에의 의무가입을 규정하고 있는 법 제11조는 청구인의 직업선택의 자유의 침해와는 무관하고, 설령 법 제11조가 직업선택의 자유에 관련되어 있다고 하더라도, 입법의 정당성이 인정되고 의무가입으로 인한 가입비 납무 의무의 발생 등 청구인에게 소액의 재산상 부담이 발생하거나, 가입거부에 따른 등록취소로 인하여 특허청에 대한 출원, 심판, 이의신청 등의 대리가 제한되더라도 이는 직업수행의 자유에 대한 경미한 부담에 불과하므로 법 제11조는 청구인의 직업선택의 자유의 본질적 내용을 침해하지 않는다.
(다) 법 제2조 및 법 제8조는 변호사의 일반 법률사무의 대리를 제한하고 있지 않으므로 청구인의 직업 선택의 자유를 침해하지 않는다.
(라) 변리사시험 출신 변리사도 변리사 등록이 취소된 경우 단지 변리사 자격만을 유지할 뿐 법 제5조의 규정에 의한 등록을 하지 않으면 그 자격만으로는 법 제2조의 업무를 수행할 수도 없고, 만일 이를 수행한 경우 법 제22조의 변리사가 아닌 자의 변리업무 금지조항에 위반되어 처벌되는 것으로 해석하여야 할 뿐만 아니라 법 제25조의 미등록 개업 금지 조항에도 위반되어 처벌되고, 재등록시 변호사 자격자와 마찬가지로 등록비를 납부하면서 재차 등록해야 하는 점에서 변호사 자격을 가진 변리사의 경우와 실질적으로 아무런 차이가 없으므로 평등권을 침해하지 않는다.
(마) 법 제5조의3 제3호는 변리사가 폐업신고를 한 경우 특허청장이 그 등록을 취소하도록 한 것은 변리사 등록제도를 실효성있게 하기 위하여 채택한 필요한 조치이고, 결과적으로 재개업하는 경우 재등록할 의무를 부과한 것은 직업수행의 자유에 대한 경미한 제한이므로 입법자의 재량범위에 속한다.
(바) 법 제22조, 법 제23조 및 법 제24조는 변리사 자격 제도를 실효성있게 하기 위하여 필수적인 보완조치로서 직업수행의 자유에 대한 경미한 제한이므로 입법자의 재량범위에 속한다.
(사) 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 변리사법 전체의 해석을 통하여 ‘이 법 또는 이 법에 의한 명령’이 대통령령 또는 산업자원부령 등의 법령을 의미한다는 것을 쉽게 예측할 수 있으므로, 법 제16조 제1항은 명확성원칙에 반하지 않는다.