# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 150761
**Case Number:** 2016헌라8
**Case Name:** 고창군과 부안군 간의 권한쟁의
**Decision Date:** 2019.04.11
**Case Type:** 헌라

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** 헌법 제111조 제1항 제4호, 제117조 제1항
헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호) 제61조
도서개발 촉진법(2014. 12. 30. 법률 제12918호로 개정된 것) 제2조 제1항 제2호
도서개발 촉진법 시행령(2015. 3. 11. 대통령령 제26138호로 개정된 것) 제2조
전원개발촉진법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정된 것) 제5조 제1항
전원개발촉진법(2010. 4. 15. 법률 제10272호로 개정된 것) 제6조 제1항 제5호
전원개발촉진법(2009. 1. 30. 법률 제9376호로 개정된 것) 제6조 제2항
지방자치법(2009. 4. 1. 법률 제9577호로 개정된 것) 제4조 제1항
**Reference Cases:** 2010헌라2
2010헌라2

## Case Summary
가. 공유수면에 대한 지방자치단체의 관할구역 경계획정은 이에 관한 명시적인 법령상의 규정이 존재한다면 그에 따르고, 명시적인 법령상의 규정이 존재하지 않는다면 불문법상 해상경계에 따라야 한다. 그리고 이에 관한 불문법상 해상경계마저 존재하지 않는다면, 주민구역자치권을 구성요소로 하는 지방자치단체의 본질에 비추어 지방자치단체의 관할구역에 경계가 없는 부분이 있다는 것은 상정할 수 없으므로, 권한쟁의심판권을 가지고 있는 헌법재판소가 형평의 원칙에 따라 합리적이고 공평하게 해상경계선을 획정할 수밖에 없다. 나. 지방자치단체 사이의 불문법상 해상경계가 성립하기 위해서는 관계 지방자치단체주민들 사이에 해상경계에 관한 일정한 관행이 존재하고, 그 해상경계에 관한 관행이 장기간 반복되어야 하며, 그 해상경계에 관한 관행을 법규범이라고 인식하는 관계 지방자치단체주민들의 법적 확신이 있어야 한다. 그러나 기록에 의하면 쟁송해역이 청구인 겸 피청구인(이하 ‘청구인’이라 한다) 또는 피청구인 겸 청구인(이하 ‘피청구인’이라 한다)의 관할구역에 속한다는 점에 관한 양 지방자치단체주민들 사이의 장기간 반복된 관행과 법적 확신이 존재한다고 볼 수 없으므로, 제출된 자료만으로는 쟁송해역에 불문법상 해상경계가 성립되어 있다고 볼 수 없다. 다. 청구인과 피청구인 사이에 불문법상 해상경계가 존재하지 않으므로 헌법재판소로서는 형평의 원칙에 따라 합리적이고 공평하게 해상경계선을 획정할 수밖에 없다. 쟁송해역을 둘러싼 지리상의 자연적 조건, 관련 법령의 현황, 연혁적인 상황, 행정권한 행사 내용, 사무처리의 실상, 주민들의 사회경제적 편익 등을 종합하여 보면, 가막도를 포함한 고창군과 부안군의 육지, 유인도인 죽도대죽도위도식도정금도거륜도상왕등도하왕등도, 무인도인 소죽도딴시름도도제암도임수도소외치도외치도토끼섬개섬소리소여솔섬의 각 현행법상 해안선을 기점으로 한 등거리 중간선으로 획정하되, 곰소만 갯골 남쪽 갯벌에 해당하는 죽도 서쪽 공유수면은 간조 시 갯벌을 형성하여 청구인의 육지에만 연결되어 있을 뿐 피청구인의 육지와는 갯골로 분리되어 있어 청구인 소속 주민들에게 필요불가결한 생활터전이 되고 있으므로 등거리 중간선의 예외로서 청구인의 관할권한에 포함시키도록 획정함이 상당하다. 따라서 [별지1] 도면 표시 1 부터 477 사이의 각 점을 차례로 연결한 해상경계선의 아래쪽(남쪽)은 청구인의 관할권한에 속하고, 위 선의 위쪽(북쪽)은 피청구인의 관할권한에 속한다. 라. 피청구인의 공유수면 점용사용료 부과처분 중 위에서 본 청구인의 관할권한에 속하는 구역에 대해서 이루어진 부분은 권한 없는 자에 의하여 이루어진 것으로서 청구인의 지방자치권을 침해하므로 그 효력이 없다. 마. 청구인의 어업면허처분은 청구인의 관할권한에 속하는 구역에 대해서 이루어졌으므로 권한 있는 자에 의하여 이루어진 것으로서 피청구인의 지방자치권을 침해하지 아니하므로 그 효력이 있다. 재판관 조용호의 반대의견다수의견은 해상경계 획정에 있어 유인도는 고려하되, 무인도의 경우에는 지방자치단체가 중요 시설을 설치하여 이를 관리하고 있거나 해당 무인도가 간조시 육지와 연결된다는 등의 지리상의 자연적 조건상 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 고려할 수 있다는 취지로 이해된다. 그러나 무인도의 경우 위와 같은 조건에 포함되지 않더라도 주민들의 삶과 밀접하게 관련이 있고 지방자치단체의 운영에 중요한 영향을 주는 경우가 충분히 있을 수 있는데, 이런 가능성을 해상경계 획정에서 배제하는 것은 부당하다. 특히 이 사건의 경우, 쌍여도는 임의적으로 중요 시설이 없는 무인도가 되었던 것이 아니라 공군 사격장으로 사용되면서 불가피하게 중요 시설 없는 무인도가 되었을 가능성이 있는바, 이를 해상경계 획정에 고려하지 않은 것은 비판의 여지가 있다. 이러한 점을 고려한다면 쟁송해역에 소재한 모든 무인도를 고려하여 해상경계를 획정해야 한다.

## Issues
가. 공유수면에 대한 지방자치단체의 관할구역 경계획정 원리나. 불문법상 해상경계의 성립 기준 및 쟁송해역에서 불문법상 해상경계의 성립을 부인한 사례다. 쟁송해역에서 제반 사정을 종합적으로 고려하여 형평의 원칙에 따라 해상경계선을 획정한 사례라. 청구인의 관할권한을 침해한 피청구인의 공유수면 점용사용료 부과처분의 일부 무효를 확인한 사례마. 피청구인의 관할권한을 침해하지 아니한 청구인의 어업면허처분이 무효가 아님을 확인한 사례

## Full Text
【당 사 자】
청구인 겸	고창군
피청구인	대표자 군수 유기상
대리인 법무법인 해마루
담당변호사	지기룡 외 2인
피청구인 겸	부안군
청 구 인	대표자 군수 권익현
대리인 법무법인(유한) 바른
담당변호사 박제형 외 2인
복대리인 법무법인 오라클
담당변호사 김치중 외 4인
【주 문】
1. 청구인 겸 피청구인 고창군의 심판청구 중 피청구인 겸 청구인 부안군의 2016. 3. 4.자 공유수면 점용?사용 신고수리에 관한 부분을 각하한다.
2. 전라북도 고창군 및 부안군 해역 중 [별지1] 도면 표시 1 부터 477 사이의 각 점을 순차적으로 연결한 선의 아래쪽(남쪽) 부분에 대한 관할권한은 청구인 겸 피청구인 고창군에게 있고, 위 선의 위쪽(북쪽) 부분에 대한 관할권한은 피청구인 겸 청구인 부안군에게 있음을 확인한다.
3. 피청구인 겸 청구인 부안군의 2017. 1. 9.자, 2018. 1. 16.자, 2018. 6. 26.자 각 공유수면 점용?사용료 부과처분 중 위 제2항 기재 청구인 겸 피청구인 고창군의 관할권한에 속하는 해역에 대한 부분은 모두 무효임을 확인한다.
4. 피청구인 겸 청구인 부안군의 심판청구 중 청구인 겸 피청구인 고창군의 2018. 8. 10.자 어업면허처분에 관한 부분을 기각한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 2016헌라8
(1) 청구인 겸 피청구인 고창군(이하 ‘청구인’이라 한다)과 피청구인 겸 청구인 부안군(이하 ‘피청구인’이라 한다)은 모두 전라북도 내에서 서해안을 해안선으로 하여 남북으로 위치하고 있는 지방자치단체이다.
(2) 청구인이 자신의 관할해역이라고 주장하는 공유수면은 [별지2] 도면 표시 1 부터 12 사이의 각 점을 순차적으로 연결한 선의 남쪽 해역이다. 이 해역은 청구인의 육지 연장선상에서 볼 때 서쪽 해역에 위치함과 동시에, 피청구인 관할 도서인 위도의 남쪽 해역에 해당한다. 위도는 전라남도 영광군에 속해 있다가 1963. 1. 1. 행정구역 개편으로 피청구인 관할구역으로 편입되었다.
(3) 정부는 2010. 11.경 서남해 해상에 2,500MW(2.5GW) 규모의 해상풍력발
전단지를 단계적으로 개발하는 해상풍력발전단지 종합추진계획을 발표하였고, 이에 따라 2012. 12. 7. (주)○○이 설립되었다. 산업통상자원부장관은 2016. 3. 4. ‘서남해 해상풍력 실증단지 건설사업’을 위한 전원개발사업 실시계획 승인 고시(산업통상자원부 고시 제2016-38호)를 하였다(이하 ‘이 사건 사업실시계획’이라 한다. [별지3] 사업위치도 참조). 위 승인 고시 및 그에 첨부된 ‘전원개발사업 실시계획 승인문’에는 사업구역의 위치가 "해상: 전북 부안군 및 고창군 해역 일원", "육상: 전북 고창군 상하면 용정리 1268-4번지 일원"으로 기재되어 있는데, 특히 발전시설의 위치는 "부안군 소재 공유수면"으로 기재되어 있다.
(4) 이에 따라 피청구인은 (주)○○의 [별지1] 도면 표시 해상풍력발전기의 위치를 포함하는 해역에 관한 2016. 3. 4.자 공유수면 점용?사용 신고를 수리하고, 이후 2017. 1. 9.자, 2018. 1. 16.자, 2018. 6. 26.자로 각 공유수면 점용?사용료 부과처분을 하였다.
(5) 이에 청구인은 피청구인의 위 각 공유수면 점용?사용 신고수리로 인하여 청구인의 자치권한이 침해되었다고 주장하면서 2016. 8. 29. 권한쟁의심판을 청구하였고(이하 위 해상풍력발전기를 포함하는 쟁송해역을 ‘제1쟁송해역’이라 한다), 피청구인의 위 각 공유수면 점용?사용료 부과처분으로 인하여 청구인의 자치권한이 침해되었다고 주장하면서 2017. 4. 3., 2018. 3. 27., 2018. 7. 31. 각 청구취지 변경신청을 하였다.
나. 2018헌라2
(1) 청구인과 피청구인은 모두 전라북도 내에서 서해안을 해안선으로 하여 남북으로 위치하고 있는 지방자치단체이다. 청구인과 피청구인 사이에 위치하고 있는 곰소만은 북쪽으로는 피청구인과 접해 있고, 남쪽으로는 청구인과 접해 있으면서, 그 사이에 형성된 동서로 긴 만이다. 곰소만에 있는 죽도는 청구인의 관할 도서이다.
(2) 피청구인은 곰소만의 공유수면 중 [별지4] 도면 표시 1 부터 14 사이의 각 점을 순차적으로 연결한 선의 북쪽 해역이 피청구인의 관할구역임에도, 2018. 2.경 청구인의 어업면허 등 처분 및 그에 따라 예정된 장래의 연장허가 처분으로 인하여 피청구인의 자치권한이 침해되었다고 주장하면서, 2018. 8. 9. 위 해역에 대한 관할권한의 확인 및 이를 침해하는 청구인의 어업면허 등 처분의 무효확인을 구하는 취지의 권한쟁의심판을 청구하였다.
(3) 헌법재판소는 피청구인에게 피청구인의 자치권한을 침해한 청구인의 처
분과 그 일자를 특정하라는 보정명령을 하였다.
(4) 이에 피청구인은, 청구인이 [별지1] 도면 표시 어장에 대해 2018. 8. 10.자 어업면허 처분을 한 사실을 확인하고(이하 위 어장을 포함하는 쟁송해역을 ‘제2쟁송해역’이라 한다), 위 2018. 8. 10.자 어업면허 처분으로 인하여 피청구인의 자치권한이 침해되었다는 내용의 보정서를 2018. 9. 3. 제출하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은, ① 제1쟁송해역 및 제2쟁송해역에 관한 자치권한이 청구인 또는 피청구인에게 속하는지 여부, ② 피청구인의 2016. 3. 4.자 공유수면 점용?사용 신고수리(이하 ‘이 사건 신고수리’라 한다) 및 2017. 1. 9.자, 2018. 1. 16.자, 2018. 6. 26.자 각 공유수면 점용?사용료 부과처분(이하 ‘이 사건 부과처분’이라 한다)이 청구인의 자치권한을 침해한 것으로서 무효인지 여부, ③ 청구인의 2018. 8. 10.자 어업면허 처분(이하 ‘이 사건 면허처분’이라 한다)이 피청구인의 자치권한을 침해한 것으로서 무효인지 여부이다. 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[관련조항]
지방자치법(2009. 4. 1. 법률 제9577호로 개정된 것)
제4조(지방자치단체의 명칭과 구역) ① 지방자치단체의 명칭과 구역은 종전과 같이 하고, 명칭과 구역을 바꾸거나 지방자치단체를 폐지하거나 설치하거나 나누거나 합칠 때에는 법률로 정한다. 다만, 지방자치단체의 관할 구역 경계변경과 한자 명칭의 변경은 대통령령으로 정한다.
전원개발촉진법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정된 것)
제5조(전원개발사업 실시계획의 승인) ① 전원개발사업자는 전원개발사업 실시계획(이하 "실시계획"이라 한다)을 수립하여 산업통상자원부장관의 승인을 받아야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 전원개발사업에 대하여는 그러하지 아니하다.
전원개발촉진법(2010. 4. 15. 법률 제10272호로 개정된 것)
제6조(다른 법률과의 관계) ① 전원개발사업자가 제5조에 따라 실시계획의 승인 또는 변경승인을 받았을 때에는 다음 각 호의 허가?인가?면허?결정?지정?승인?해제?협의 또는 처분 등(이하 "인?허가등"이라 한다)을 받은 것으로 보고, 같은 조 제5항에 따른 고시가 있은 때에는 다음 각 호의 인?허가등의 고시 또는 공고가 있은 것으로 본다.
5.‘공유수면 관리 및 매립에 관한 법률’ 제8조에 따른 공유수면의 점
용?사용허가, 같은 법 제17조에 따른 점용?사용 실시계획의 승인 또는 신고, 같은 법 제28조에 따른 공유수면의 매립면허, 같은 법 제35조에 따른 국가 등이 시행하는 매립의 협의 또는 승인 및 같은 법 제38조에 따른 공유수면매립실시계획의 승인
전원개발촉진법(2009. 1. 30. 법률 제9376호로 개정된 것)
제6조(다른 법률과의 관계) ② 전원개발사업자가 제5조에 따라 실시계획의 승인 또는 변경승인을 받은 전원개발사업을 시행하기 위하여 제1항 각 호에 따른 행위를 하려는 경우에는 미리 관계 행정기관의 장에게 신고하여야 한다.
도서개발 촉진법(2014. 12. 30. 법률 제12918호로 개정된 것)
제2조(정의) ① 이 법에서 "도서"란 만조(滿潮) 시에 바다로 둘러싸인 지역을 말한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역은 제외한다.
2.방파제 또는 교량 등으로 육지와 연결된 때부터 대통령령으로 정하는 기간이 지난 도서
도서개발 촉진법 시행령(2015. 3. 11. 대통령령 제26138호로 개정된 것)
제2조(육지와 연결된 기간) "도서개발 촉진법"(이하 "법"이라 한다) 제2조 제1항 제2호에서 "대통령령으로 정하는 기간"이란 10년을 말한다.
3. 청구인 및 피청구인의 주장
가. 청구인의 주장
(1) 청구인은 제1쟁송해역으로 자연스럽게 연결되는 근해의 어업면허 사무를 담당하여 왔고 제1쟁송해역에 대하여 불법어업 지도단속을 하여 왔으므로, 불문법상 해상경계가 존재한다면 제1쟁송해역은 청구인 관할구역이 되어야 한다.
형평의 원칙에 따라 해상경계를 획정한다면, 위도의 존재를 고려하지 아니하고 육지 관할구역의 저조선만을 고려하여 등거리 중간선 원칙에 따라 제1쟁송해역의 해상경계를 획정해야 한다. 또한 청구인과 피청구인의 육지 관할구역이 남북방향으로 나란히 존재하는 점, 제1쟁송해역은 청구인 육지 관할구역의 앞바다로서 청구인의 육지와 지리적으로 가까운 해역인 점, 청구인 소속 주민들은 제1쟁송해역에서의 어업과 가장 직접적인 이해관계를 가지는 점, 제1쟁송해역에 설치된 해상풍력발전기에서 생산된 전기는 위도나 부안군이 아닌 청구인의 육지에 설치된 실증센터로 향하는 점 등을 고려할 때, 제1쟁송해역은 청구인 관할구역으로 획정되어야 한다.
그리고 피청구인의 이 사건 신고수리 및 이 사건 부과처분은 청구인의 관할구역에 대해 이루어진 것이므로 무효이다.
(2) 청구인은 제2쟁송해역을 포함하는 곰소만 내 갯벌에 대해 실효적으로 관할권을 행사하여 왔으므로, 이를 청구인의 관할구역으로 하는 불문법상 해상경계가 성립되어 있다.
형평의 원칙에 따라 해상경계를 획정한다면, 곰소만 내 갯벌이 청구인 소속 주민들 생활에 불가결한 기반이 되는 생활터전임을 고려할 때 갯벌이 끝나는 지점인 저조선을 기준으로 등거리 중간선 원칙을 적용해야 한다. 곰소만 내 갯벌은 고창갯벌 습지보호지역으로 지정?고시되었으며 국제습지보호협약에 따라 지정?등록되는 등 국내?국제적으로 청구인의 갯벌로 승인받고 있다. 만약 등거리 중간선 원칙 적용 시 갯벌이 끝나는 저조선을 기준으로 하지 않는다면 제2쟁송해역에서 지리상의 자연적 조건을 왜곡하게 되어 형평을 심히 해하게 된다.
나. 피청구인의 주장
(1) 피청구인은 제1쟁송해역에서 지속적으로 불법어업 지도단속을 하였고, (주)○○에 대한 공유수면 점용?사용 허가도 피청구인이 하였으며, 해상풍력단지 조성 관련된 지반조사를 위해 (주)□□ 등의 문의를 받자 청구인은 제1쟁송해역이 자신의 관할이 아니라고 지도하였고, 제1쟁송해역에 대한 국가기본도상의 해상경계선이 설정된 경위를 고려할 때, 제1쟁송해역을 피청구인의 관할구역으로 하는 불문법상 해상경계가 성립되어 있다고 보아야 한다.
형평의 원칙에 따라 해상경계를 획정한다면, 위도는 전라북도 내에서 대표적인 어업전진기지로 성장하여 왔고, 역사적으로 그 주민들이 주변 해역에서 어업을 통해 생계를 유지해 온 점을 고려할 때, 위도의 존재를 반드시 고려해야 하며, 등거리 중간선 원칙의 적용기준은 법률상 해안선이어야 하므로 청구인의 저조선 주장은 받아들일 수 없다. 또한 1963. 1. 1.자로 위도가 전라남도 영광군에서 전라북도 부안군 관할로 변경될 당시 그 주변 공유수면의 관할도 함께 변경되었다고 볼 수 있는 점, 제1쟁송해역에 피청구인은 해상풍력단지 조성사업과 관련하여 공유수면 점용?사용허가를 한 사실이 있으나 청구인은 자신의 육상 근해에서만 행정권한을 행사하여 온 점, 피청구인은 위도 앞바다에서 불법어업을 지도?단속하고 있는 점 등을 고려할 때, 제1쟁송해역은 피청구인 관할구역으로 획정되어야 한다.
(2) 만약 제1쟁송해역에서 등거리 중간선 원칙에 따라 해상경계가 획정된다
면, 제2쟁송해역에서도 등거리 중간선 원칙에 따라 해상경계가 획정되어야 하며, 이에 의할 경우 청구인의 이 사건 면허처분은 피청구인의 자치권한을 침해하게 된다. 현행법상 법률상 해안선은 해수면이 약최고고조면에 이르렀을 때의 육지와 해수면의 경계선이고, 헌법재판소의 선례도 이를 기준으로 해상경계를 획정하고 있으므로, 제2쟁송해역에서 저조선을 기준으로 해상경계를 획정할 이유가 없다.
제2쟁송해역에 청구인 관할 유인도인 죽도가 있으나 그 인구는 50여명에 불과하고 거리도 피청구인 육지에 더 가까우므로 제2쟁송해역의 해상경계 획정 시 죽도의 존재를 고려하지 않는 것이 형평의 원칙에 부합하며, 피청구인은 제2쟁송해역에서 어업면허 처분, 어업신고 수리, 불법어업 지도?단속 등 행정권한을 행사하여 왔으므로, 제2쟁송해역은 피청구인 관할구역으로 획정되어야 한다.
그리고 청구인의 이 사건 면허처분은 피청구인의 관할구역에 대해 이루어진 것이므로 무효이다.
4. 적법요건에 관한 판단
가. 권한쟁의심판청구의 적법요건
헌법재판소법 제61조 제1항은 "국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체 간 및 지방자치단체 상호간에 권한의 유무 또는 범위에 관하여 다툼이 있을 때에는 해당 국가기관 또는 지방자치단체는 헌법재판소에 권한쟁의심판을 청구할 수 있다."고 규정하고 있고, 그 제2항은 "제1항의 심판청구는 피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 경우에만 할 수 있다."고 규정하고 있다.
따라서 권한쟁의심판을 청구하려면 당사자능력 및 적격이 있어야 하고, 피청구인의 처분 또는 부작위가 존재하여야 하며, 이로 인한 권한의 침해 또는 현저한 침해 위험의 가능성이 인정되어야 한다(헌재 2009. 7. 30. 2005헌라2; 헌재 2015. 7. 30. 2010헌라2 참조).
나. 당사자능력 및 적격
(1) 2016헌라8
청구인 및 피청구인은 지방자치단체들로서 권한쟁의심판의 당사자능력이 있고, 이 사건 신고수리 및 이 사건 부과처분으로 인해 제1쟁송해역에 대한 관할권한이 침해되었다고 주장하는 청구인에게는 청구인적격이 인정되며, 제1쟁송해역에 대한 관할권한이 자신에게 있으므로 이 사건 신고수리 및 이 사건
부과처분은 정당하다고 주장하는 피청구인에게는 피청구인적격이 인정된다.
(2) 2018헌라2
청구인 및 피청구인은 지방자치단체들로서 권한쟁의심판의 당사자능력이 있고, 이 사건 면허처분으로 인해 제2쟁송해역에 대한 관할권한이 침해되었다고 주장하는 피청구인에게는 청구인적격이 인정되며, 제2쟁송해역에 대한 관할권한이 자신에게 있으므로 이 사건 면허처분은 정당하다고 주장하는 청구인에게는 피청구인적격이 인정된다.
다. 권한쟁의심판의 대상인 ‘처분’ 및 권한침해가능성
(1) 이 사건 신고수리
위에서 본 바와 같이 피청구인이 2016. 3. 4.자로 이 사건 신고수리를 한 사실은 인정된다.
나아가 이 사건 신고수리가 권한쟁의심판의 대상인 ‘처분’에 해당하는지 본다.
기록에 의하면, 산업통상자원부장관의 이 사건 사업실시계획 승인에 따라 제1쟁송해역에서의 공유수면 점용?사용 허가가 의제되었고(전원개발촉진법 제5조 제1항, 제6조 제1항 제5호), 전원개발사업자인 (주)○○이 위 승인 및 점용?사용 허가 의제에 따라 발전소 위치(이 사건 사업실시계획에 첨부된 승인문에는 발전소의 위치가 ‘부안군 소재 공유수면’으로 기재되어 있음)의 공유수면관리청으로 여겨지는 피청구인에게 제1쟁송해역에서의 공유수면에 대해 점용?사용 신고를 하자(같은 법 제6조 제2항), 피청구인이 이를 수리한 사실이 인정된다.
사정이 이와 같다면, 제1쟁송해역에서의 공유수면 점용?사용 허가는 산업통상자원부장관이 발전소의 위치를 피청구인의 관할구역으로 보아 이 사건 사업실시계획을 승인함에 따라 그 법적 효과가 발생한 것이고, (주)○○이 산업통상자원부장관의 이 사건 사업실시계획의 실행을 위해 피청구인에게 공유수면 점용?사용 신고를 한 것은 이 사건 사업실시계획 승인 절차에서 이미 점용?사용 허가가 의제된 공유수면의 점용?사용을 위해 형식적으로 해당 관리청에 그에 관한 신고를 한 것에 불과하다고 봄이 상당하다.
따라서 피청구인의 이 사건 신고수리는 형식적 요건을 갖춘 신고인지 여부만 확인하는 사실행위에 불과하므로, 권한쟁의심판의 대상이 되는 ‘처분’에 해당한다고 볼 수 없다.
(2) 이 사건 부과처분 및 이 사건 면허처분
위에서 본 바와 같이 피청구인이 2017. 1. 9.자, 2018. 1. 16.자, 2018. 6. 26.자로 이 사건 부과처분을 한 사실과 청구인이 2018. 8. 10.자로 이 사건 면허처분을 한 사실이 각 인정된다.
그런데 공유수면에 대하여도 지방자치단체의 자치권한이 존재하고, 공유수면 점용?사용료 부과처분 또는 어업면허처분은 해당 공유수면의 관리청인 지방자치단체의 자치사무에 해당하므로(‘공유수면 관리 및 매립에 관한 법률’ 제4조, 제8조, 제13조, 수산업법 제8조), 제1쟁송해역 또는 제2쟁송해역에서의 피청구인의 이 사건 부과처분과 청구인의 이 사건 면허처분은 모두 권한쟁의심판의 대상인 ‘처분’에 해당한다.
그리고 만약 본안심리의 결과 청구인과 피청구인이 각각 제1쟁송해역 및 제2쟁송해역에 대한 헌법상 및 법률상 자치권한을 가지고 있다고 인정될 경우, 피청구인의 이 사건 부과처분과 청구인의 이 사건 면허처분은 각각 상대방의 자치권한을 침해한 것으로 인정될 수 있다. 그러므로 이 사건 부과처분과 이 사건 면허처분으로 인한 권한침해가능성도 모두 인정된다.
라. 청구기간
(1) 이 사건 부과처분
권한쟁의심판청구는 그 사유가 있은 날로부터 180일 이내에 하여야 한다(헌법재판소법 제63조 제1항). 이 사건 부과처분은 2017. 1. 9.자, 2018. 1. 16.자, 2018. 6. 26.자로 각 이루어졌고, 이 사건 부과처분에 대한 심판청구는 그로부터 각 180일 이내인 2017. 4. 3.자, 2018. 3. 27.자, 2018. 7. 31.자 각 청구취지 변경신청을 통해 이루어졌으므로, 청구기간도 모두 준수되었다.
(2) 이 사건 면허처분
이 사건 면허처분은 2018. 8. 10.자로 이루어졌고, 이와 관련된 피청구인의 보정서는 그로부터 180일 이내인 2018. 9. 3. 제출되었으므로, 그 청구기간도 준수되었다.
마. 소결
따라서 이 사건 신고수리에 대한 심판청구는 부적법하고, 이 사건 부과처분 및 이 사건 면허처분에 대한 심판청구는 모두 적법하다.
5. 본안에 관한 판단
가. 이 사건의 쟁점
제1쟁송해역에 대한 관할권한이 청구인에게 속한다면 피청구인의 이 사건 부과처분으로 인하여 제1쟁송해역에 대한 청구인의 자치권한이 침해되었다고
할 것이고, 제2쟁송해역에 대한 관할권한이 피청구인에게 속한다면 청구인의 이 사건 면허처분으로 인하여 제2쟁송해역에 대한 피청구인의 자치권한이 침해되었다고 할 것이므로, 이 사건에서의 핵심 쟁점은 제1쟁송해역 및 제2쟁송해역의 관할권한이 각각 청구인과 피청구인에게 귀속되는지 여부이다.
나. 지방자치단체의 관할구역과 자치권한
헌법 제117조 제1항에서 보장하고 있는 지방자치단체의 지방자치권에는 자신의 관할구역 내에서 자신의 자치권을 행사할 수 있는 권한이 포함된다. 지방자치단체의 관할구역은 주민?자치권과 함께 지방자치단체의 구성요소이고, 자치권을 행사할 수 있는 장소적 범위를 말하며, 다른 지방자치단체와의 관할범위를 명확하게 구분해 준다.
지방자치단체는 지방자치법 제9조 제1항에 따라 자기 관할구역의 자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하는 사무를 처리할 권한을 가지며, 그 제2항에서 예시하는 지방자치단체의 구역, 조직 및 행정관리 등에 관한 사무를 처리할 권한을 가진다. 따라서 지방자치단체는 자신의 관할구역 내에서 헌법 제117조 제1항과 지방자치법 제9조 및 기타 개별 법률들이 부여한 자치권한 내지 관할권한을 가진다.
그런데 지방자치단체의 관할구역에 대해서는 지방자치법 제4조 제1항이 "지방자치단체의 명칭과 구역은 종전과 같이 하고, 명칭과 구역을 바꾸거나 지방자치단체를 폐지하거나 설치하거나 나누거나 합칠 때에는 법률로 정한다. 다만, 지방자치단체의 관할구역 경계변경과 한자 명칭의 변경은 대통령령으로 정한다."고 규정하고 있는바, 지방자치단체의 구역은 주민?자치권과 함께 자치단체의 구성요소이며, 자치권이 미치는 관할구역의 범위에는 육지는 물론 바다도 포함되므로, 공유수면에 대해서도 지방자치단체의 자치권한이 존재한다고 보아야 한다(헌재 2004. 9. 23. 2000헌라2; 헌재 2006. 8. 31. 2003헌라1; 헌재 2015. 7. 30. 2010헌라2 참조).
다. 공유수면에 대한 지방자치단체의 관할구역 경계획정 원리
위에서 본 바와 같이 지방자치법 제4조 제1항은 지방자치단체의 관할구역 경계를 결정함에 있어서 ‘종전’에 의하도록 하고 있고, 지방자치법의 개정연혁에 비추어 보면 위 ‘종전’이라는 기준은 최초로 제정된 법률조항까지 순차 거슬러 올라가게 되므로, 1948. 8. 15. 당시 존재하던 관할구역의 경계가 원천적인 기준이 된다고 할 수 있다. 이러한 지방자치단체의 관할구역 경계는 각 법령이 관할구역을 정하는 기준으로 삼고 있는 법률 또는 대통령령에 의하여 달
리 정하여지지 않은 이상 현재까지 유지되고 있음이 원칙이다.
공유수면에 대한 지방자치단체의 관할구역 경계 역시 위와 같은 기준에 따라 1948. 8. 15. 당시 존재하던 경계가 먼저 확인되어야 할 것인데, 이에 관한 명시적인 법령상의 규정이 존재한다면 그에 따르고, 명시적인 법령상의 규정이 존재하지 않는다면 불문법에 따라야 한다. 그리고 이에 관한 불문법마저 존재하지 않는다면, 주민, 구역과 자치권을 구성요소로 하는 지방자치단체의 본질에 비추어 지방자치단체의 관할구역에 경계가 없는 부분이 있다는 것은 상정할 수 없으므로, 권한쟁의심판권을 가지고 있는 헌법재판소가 지리상의 자연적 조건, 관련 법령의 현황, 연혁적인 상황, 행정권한 행사 내용, 사무 처리의 실상, 주민의 사회?경제적 편익 등을 종합하여 형평의 원칙에 따라 합리적이고 공평하게 해상경계선을 획정할 수밖에 없다(헌재 2015. 7. 30. 2010헌라2 참조).
그런데 지금까지 우리 법체계에서는 공유수면의 행정구역 경계에 관한 명시적인 법령상의 규정이 존재한 바 없으므로, 제1쟁송해역 및 제2쟁송해역에 관한 행정구역 경계가 불문법상으로 존재하는지 본다.
라. 불문법상 해상경계의 존재 여부
(1) 불문법상 해상경계의 성립요건
지방자치단체 사이의 불문법상 해상경계가 성립하기 위해서는 관계 지방자치단체?주민들 사이에 해상경계에 관한 일정한 관행이 존재하고, 그 해상경계에 관한 관행이 장기간 반복되어야 하며, 그 해상경계에 관한 관행을 법규범이라고 인식하는 관계 지방자치단체?주민들의 법적 확신이 있어야 한다.
(2) 제1쟁송해역에서 청구인이 주장하는 불문법상 해상경계의 성립 여부
청구인은, 청구인이 제1쟁송해역으로 자연스럽게 연결되는 근해의 어업면허 사무를 담당하여 왔고, 이에 대하여 피청구인도 이의를 제기하지 아니하였으며, 제1쟁송해역은 단지 양식어업을 하는 곳이 아니어서 아직 면허를 발한 바가 없을 뿐이고, 산업통상자원부의 전원개발사업 실시계획 승인문에서도 사업구역의 위치가 ‘부안군 및 고창군 해역’으로 표시되어 있는데 이는 사업구역이 육지에서 자연적으로 연장된 해역임을 뒷받침하는 것이며, 제1쟁송해역에 대해 불법어업 지도단속을 하였으므로, 제1쟁송해역이 청구인의 관할구역에 속하는 불문법상 해상경계가 성립되어 있다고 주장한다.
기록에 의하면, 청구인이 1988년경부터 소속 주민들에게 해조류 양식에 관한 어업면허를 한 사실, 1995년경부터 주민들에게 패류 양식에 관한 어업면허
를 한 사실, 2014년경부터 주민들에게 주목망 어업에 관한 어업허가를 한 사실, 그런데 위 각 어장은 상하면 장호리, 해리면 광승리 등에 위치한 사실, 또한 산업통상자원부의 2016. 2.경 ‘전원개발사업 실시계획 승인문’에서 서남해 해상풍력 실증단지 건설사업의 사업구역의 위치가 "해상: 전북 부안군 및 고창군 해역 일원", "육상: 전북 고창군 상하면 용정리 1268-4번지 일원"으로 기재되어 있는 사실, 2002-2018년경 위도면 식도, 해리면 동호?소죽도(외죽도1)?쌍여도(미여도) 인근 해상에서 불법어업 피의자를 검거하는 등 불법조업행위를 지도단속한 사실, 청구인은 해상풍력 실증단지를 중심으로 한 제1쟁송해역과 관련하여 ‘고창군 해양관할구역 범위 설정계획(2015. 11. 25.)’, ‘연안 관리지역계획수립에 대한 의견(2016. 2. 19.)’, ‘제2차 연안관리지역계획 수립에 따른 관계 기관 협의 요청(2016. 2. 22.)’, ‘18년도 연안바다목장 조성 신규 사업지 신청(2017. 10. 12.)’ 등의 행정행위를 한 사실은 인정된다.
그러나 청구인이 소속 주민들에게 어업허가 등을 한 어장의 위치는 청구인 해안선으로부터 가까운 연안에 위치하고 있어 해상풍력 실증단지를 중심으로 한 제1쟁송해역과는 분리되어 있는 점, 청구인이 해상풍력 실증단지를 중심으로 한 제1쟁송해역과 관련하여 행한 위 각 행정행위는 비교적 최근인 이 사건 심판청구 전?후로 이루어졌고, 피청구인이 ‘고창군 제2차 연안관리계획 수립에 따른 협의의견 알림(2016. 3. 10.)’ 등의 행정행위를 통해 청구인의 위 계획 등이 피청구인의 관할 해역을 침해한다는 이의를 제기한 점 등을 종합적으로 고려하여 보면, 위 인정된 사실만으로는 제1쟁송해역이 청구인의 관할구역에 속한다는 점에 대한 양 지방자치단체와 주민들 사이의 장기간 반복된 관행과 그에 대한 법적 확신이 존재한다고 보기는 어렵다.
(3) 제1쟁송해역에서 피청구인이 주장하는 불문법상 해상경계의 성립 여부
피청구인은, 피청구인이 제1쟁송해역에 대해 1990년대부터 최근까지 나잠어업신고를 수리하고 불법어업 지도단속을 하였으며, (주)○○의 공유수면 점용?사용허가도 피청구인이 하였고, 청구인도 1963년 행정구역 변경으로 관할이 변경된 이후 전원개발사업이 확정되기까지 이의를 제기하지 아니하였으며, 해상풍력단지 조성 관련된 지반조사를 위해 (주)□□ 등의 문의를 받자 청구인은 제1쟁송해역은 자신의 관할이 아니라고 지도하였고, 청구인 및 피청구인의 2013년 및 2014년 연안관리지역계획(안) 모두 1976년 국가기본도를 바탕으로 하여 청구인 및 피청구인의 관할 연안해역 범위를 표시한 사정 등을 고려할 때, 제1쟁송해역이 피청구인의 관할구역에 속하는 불문법상 해상경계가 성립
되어 있다고 주장한다.
기록에 의하면, 피청구인이 1994년경부터 소속 주민들에게 양식어업?마을어업?정치망어업에 관한 어업면허를 한 사실, 2002년경 주민들로부터 나잠어업에 관한 신고를 받은 사실, 2010년경 주민들에게 정치성 구획어업에 관한 어업허가를 한 사실, 그런데 위 각 어장의 위치가 위도면 왕등리?대리?진리?벌금?식도리 등 위도 및 대형제도?소형제도 인근인 사실, 2012-2013년경 및 2018년경 위도면 대리?하왕등도 인근 해상에서 타지역 선적 어선들의 불법조업행위를 지도단속한 사실, 2001년경부터 위도 인근 공유수면에 관한 점용?사용허가를 한 사실, 위도는 1962. 12. 31.까지 전라남도 영광군에 속해 있었으나 전국적인 도의 관할구역 재조정 과정에서 1963. 1. 1.부터 전라북도 부안군에 편입된 사실, (주)△△ 및 (주)□□의 각 직원이 서남해 해상풍력단지 조성수역의 지반조사를 위하여 2013. 11.경 및 2014. 3.경 각 고창군청에 방문하여 공유수면 점용?사용허가에 관해 문의하였으나 그 때마다 고창군청 공무원으로부터 해당 조사위치는 청구인의 관할구역이 아니라는 취지의 답변을 들은 사실, 청구인의 2013. 10. 연안관리지역계획(안) 및 피청구인의 2014. 10. 연안관리지역계획(안) 모두 1976년 국가기본도를 바탕으로 청구인 및 피청구인의 관할 연안해역을 표시하고 있었는데, 이에 따르면 제1쟁송해역은 청구인의 관할구역에 속하지 않는 사실, 산업통상자원부도 1976년 국가기본도상의 해상경계를 참고하여 이 사건 사업실시계획을 승인한 사실은 인정된다.
그러나 기록에 의하면, 위도는 1963. 1. 1. 전라북도 부안군에 편입되었으나 그로부터 10년이 지난 1973년 국가기본도에도 해상풍력 실증단지를 중심으로 한 제1쟁송해역이 여전히 전라남도 영광군의 관할구역으로 표시되어 있었던 사실, 1976년 국가기본도에는 위도가 전라북도 부안군 관할구역인 것으로 정정되어 있으나 해상풍력 실증단지를 중심으로 한 제1쟁송해역의 상당 부분은 고창군뿐만 아니라 부안군의 해역과도 분리된 것으로 표시되어 있는 사실, 이러한 국가기본도상의 해상경계 표시와 관련된 헌법재판소의 사실조회에 대해 국토지리정보원은 2018. 11. 15. "1973년 발행된 국가기본도의 경우 위도의 행정구역 변경이 반영되지 않고 잘못 표기되어 있음이 확인되며, 국토지리정보원에 해상경계를 획정할 법적 권한이 없고, 국토지리정보원이 발행한 지도상의 해상경계 표시는 도서의 소속만 알 수 있도록 지도 제작 및 수정 시 표기된 것으로서 축적 및 제작 연도별로 행정경계의 기호의 위치 및 표현이 상이할 수 있다."고 회신한 사실, 고창군의 2013. 10. 연안관리지역계획(안)은 전북발
전연구원이 용역을 받아 제출한 것으로서 위 계획(안)에 있는 연안해역 범위의 설정 근거를 1976년 국가기본도로 밝히고 있는 사실, 위 연안관리지역계획(안)의 연안해역 표시가 알려지자 고창군수협은 2013. 10. 22. 공문을 통해 이를 공식적으로 반대하였으며, 고창군 주민들도 2013. 10. 29. 이에 항의한 결과 청구인은 이를 고시하지 않고, 계획(안) 단계에서 폐기한 사실, 2012년도 지방행정구역요람 전라북도?부안군?고창군 약도에 의하면 그 시?도계 및 시?군?구계가 고창군 및 부안군 육상경계의 수평으로 표기되어 있는 사실, 이러한 지방행정구역요람상의 해상에 표시된 시?군?구계에 관련된 헌법재판소의 사실조회에 대해 행정안전부는 2018. 12. 12. "지방행정구역요람의 발행취지는 지방자치단체의 인구?세대수?면적?연혁 등을 나타내려는 목적이며, 해상에 표기된 선이 해상경계를 의미하는지 여부는 확인하기 어렵다."고 답변한 사실, 피청구인이 소속 주민들에게 어업면허?어업허가 등 행정행위를 한 위치는 위도 및 대?소형제도 인근으로서 해상풍력 실증단지를 중심으로 한 제1쟁송해역과는 분리되어 있는 사실, 피청구인의 공유수면 점용?사용허가 중에는 (주)△△?(주)○○ 등에 대한 해상풍력 실증단지를 중심으로 한 제1쟁송해역에 관한 공유수면 점용?사용허가도 포함되어 있으나 청구인은 ‘전원개발사업실시계획에 대한 관계기관 의견(2016. 2.)’ 등을 통해 위 전원개발사업의 사업구역 위치가 모두 청구인 관할해역에 포함된다고 이의를 제기하였던 사실, 이후 피청구인의 (주)○○에 대한 제1쟁송해역에 관한 공유수면 점용?사용허가가 이 사건 심판청구의 직접적인 원인이 되었던 사실, 또한 (주)△△?(주)□□의 각 직원이 서남해 해상풍력단지 조성수역의 지반조사를 위해 부안군청을 찾아가기에 앞서 고창군청에 먼저 방문한 사실, 위 각 직원이 서남해 해상풍력단지 조성수역의 지반조사 관련한 공유수면 점용?사용허가에 대해 고창군청 공무원에게 구두로 문의하였을 뿐, 청구인에게 이를 서면으로 공식 문의하였거나 청구인이 이에 대해 해당 조사위치가 청구인의 관할구역이 아니라는 취지로 공식 서면답변하였다는 등의 사정은 발견되지 아니하는 사실, 한편 (주)▽▽은 ○○대학교로부터 "서남해 연안환경에 기록된 극한사건기인 해저지형과 퇴적체 연구" 용역을 의뢰받아 모두 5공(BH-1, BH-2, BH-3, BH-4, BH-5)의 해상시추조사용역을 수행하였는데, 그 중 3공(BH-1, BH-2, BH-5)이 고창군의 해역으로 표시되어 청구인으로부터 2015. 6. 25.자 공유수면 점용?사용허가를 받은 사실, 그 중 1공(BH-5)은 이 사건 사업실시계획상의 해상풍력 발전시설의 위치에 근접하여 위치한 사실도 인정된다. 이러한 사
정을 종합적으로 고려하여 보면, 위 인정된 사실만으로는 제1쟁송해역이 피청구인의 관할구역에 속한다는 점에 대한 양 지방자치단체 및 주민들 사이의 장기간 반복된 관행과 그에 대한 법적 확신이 존재한다고 보기는 어렵다.
(4) 제2쟁송해역에서 청구인이 주장하는 불문법상 해상경계의 성립 여부
청구인은, 제2쟁송해역은 그 대부분이 갯벌을 통해 청구인의 육상지역과 자연스럽게 연결되어 있음에 반하여, 피청구인의 육상지역은 제2쟁송해역의 상당한 부분과 갯벌을 통해 연결되어 있지 아니하고 단절되어 있으므로, 이러한 지리상의 자연적 조건 등을 고려할 때, 재2쟁송해역이 청구인의 관할구역에 속하는 불문법상 해상경계가 성립되어 있다고 주장한다.
기록에 의하면, 제2쟁송해역의 남쪽 부분은 간조 시 청구인의 육상지역으로부터 자연스럽게 연장되어 있는 갯벌을 이루고 있는 사실, 제2쟁송해역에 있는 죽도는 청구인의 관할구역으로서 만조 시에는 해수면으로 둘러싸인 유인도에 해당되나 간조 시에는 갯벌을 통해 청구인의 육상지역과 연결되는 사실, 청구인이 소속 주민들에게 고창군 심원면 만돌리, 하전리, 고전리, 용기리, 부안면 상암리 등 인근 해역에 대해 패류?해조류 양식 및 마을어업에 관한 어업면허를 한 사실, 그리하여 청구인 소속 주민들이 위 갯벌에서 간조 시 패류 등을 맨손으로 채취하는 어업과 바지락 양식업을 하여 온 사실, 청구인이 죽도에 전력을 공급하는 해저케이블을 설치하기 위해 고창군 부안면 상암리, 봉암리 인근 공유수면에 점용?사용 허가를 한 사실은 인정된다.
그러나 제2쟁송해역은 육상의 민물이 바다로 흘러들어 어족자원의 먹이가 되는 각종 영양염류가 풍부해 수산생물이 산란?서식하기에 적합한 환경을 갖추고 있어 그 해역에서는 피청구인 소속 주민들도 활발하게 어업활동을 하여 온 점, 피청구인은 소속 주민들에게 부안군 변산면 도청리, 진서면 운호리, 진서리 등 인근 해역에 대해 어류?패류?해조류 양식에 관한 어업면허 및 연안?구획어업에 관한 어업허가를 한 점, 제2쟁송해역의 대부분은 육지 해안가에 인접하여 만조 시 바닷물이 들고 간조 시 바닷물이 빠지는 갯벌지역으로서 피청구인 소속 주민들도 피청구인에게 신고하고 제2쟁송해역의 북쪽 부분에서 맨손어업으로 생계를 유지하여 온 점, ‘부안군 신고어업 처분 현황(2018. 6. 30.)’에 의하면 유효한 맨손어업 신고건수가 7,762건에 이르는 점, 피청구인은 진서면 곰소항을 비롯한 제2쟁송해역에서 불법어업행위를 단속하여 온 점, 군산지방해양수산청은 죽도와 피청구인 육상 사이에 있는 할미녀암초에 설치된 등표의 수리를 마친 후 그 기능이 복구되었음을 알리는 공문(항로표지과-25)
을 2017. 1. 3.경 발송하면서 그 암초의 위치를 "전북 부안군 진서면"으로 명시하였으나 청구인은 이의를 제기하지 아니한 점 등을 종합적으로 고려하여 보면, 위 인정된 사실만으로는 제2쟁송해역이 청구인의 관할구역에 속한다는 점에 대한 양 지방자치단체와 주민들 사이의 장기간 반복된 관행과 그에 대한 법적 확신이 존재한다고 보기는 어렵다.
(5) 소결
따라서 제출된 자료만으로는 제1쟁송해역 및 제2쟁송해역에 관하여 불문법상 해상경계가 성립되어 있다고 볼 수 없다.
마. 해상경계선의 획정
(1) 형평의 원칙에 따른 해상경계선의 획정
위와 같이 제1쟁송해역 및 제2쟁송해역에 관하여 불문법상 해상경계가 존재한다고 할 수 없으므로, 헌법재판소로서는 앞서 본 바와 같이 그 지리상의 자연적 조건, 관련 법령의 현황, 연혁적인 상황, 행정권한 행사 내용, 사무처리의 실상, 주민들의 사회?경제적 편익 등을 종합하여 형평의 원칙에 따라 합리적이고 공평하게 해상경계선을 획정할 수밖에 없다고 할 것이다(헌재 2015. 7. 30. 2010헌라2 참조).
그러므로 나아가 형평의 원칙에 따라 이 사건 쟁송해역에서의 해상경계선을 획정함에 있어서 고려해야 할 구체적인 요소들에 대해서 본다.
(2) 제1쟁송해역에서의 고려 요소
(가) 등거리 중간선 원칙
각 지방자치단체는 상호간 대등한 지위에 있다는 점 및 해상경계선이 어느 지방자치단체 일방에게만 유리하게 그어져서는 안 된다는 점을 기본적인 전제로 인정한다면, 공유수면의 해상경계선은 원론적인 차원에서 볼 때 각 지방자치단체로부터 비슷한 거리만큼 떨어진 중간 지점에 위치한다고 봄이 상당하다. 이는 결국 각 지방자치단체의 해안선의 가장 가까운 점으로부터 같은 거리에 있는 점들의 연결선, 즉 등거리 중간선의 모습으로 드러나게 될 것이다. 이러한 등거리 중간선의 원칙은 관계 지방자치단체의 이익을 동등하게 다루고자 하는 규범적 관념에 기초하며, 현재 국제적 해상경계분쟁에서도 유력한 기준으로 고려되고 있는 점에서 보편적으로 수용될 수 있는 합당성을 가진다고 보이므로, 제1쟁송해역의 해상경계를 획정함에 있어서 마땅히 고려되어야 할 기본적인 요소임이 분명하다.
여기에서 등거리 중간선 원칙의 적용기준이 되는 해안선은 법률상의 해안
선을 말한다. 현행법상 해안선은 해수면이 약최고고조면(일정 기간 조석을 관측하여 분석한 결과 가장 높은 해수면)에 이르렀을 때의 육지와 해수면과의 경계로 표시하는데[공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률(구 측량?수로조사 및 지적에 관한 법률) 제6조], 이 사건 심판에서 예외적으로 이와 다른 해안선 개념을 채택할 필요성은 인정되지 않는다(헌재 2015. 7. 30. 2010헌라2 참조).
(나) 도서들의 존재
1) 제1쟁송해역의 지리적 특성상 일정한 도서들의 존재도 고려되어야 한다.
2) 청구인 관할 도서로는 죽도(내죽도), 소죽도(외죽도1), 대죽도(외죽도2), 쌍여도(미여도)가 있는데, 그 중 죽도?대죽도는 유인도이고, 소죽도?쌍여도는 무인도이다.
청구인의 관할 유인도 중 제1쟁송해역 동쪽에 위치하는 대죽도는 그 면적이 0.117㎢이고, 2018. 11. 1. 현재 4명의 주민(2가구)이 거주하고 있다.
청구인 관할 무인도 중 제1쟁송해역 동쪽에 위치하는 소죽도는 간조 시 갯벌을 통해 육지와 연결되어 도보 및 경운기로 접근이 가능하다.
청구인의 관할 무인도 중 제1쟁송해역에 위치하는 쌍여도는 1979년부터 현재까지 공군 제1전투비행단의 사격장으로 사용되고 있는 도서로서, 주민이 거주한 적이 없을 뿐만 아니라 청구인 주민들을 위한 시설이 설치되어 있지도 않다.
3) 피청구인 관할 도서로는 위도, 식도, 상왕등도, 하왕등도, 정금도, 거륜도, 하섬, 대형제도, 소형제도, 임수도, 개섬, 소리, 소여, 솔섬 등이 있는데, 그 중 위도?식도?상왕등도?하왕등도?정금도?거륜도?하섬은 유인도이고, 나머지 도서들은 모두 무인도이다.
피청구인 관할 유인도 중 제1쟁송해역 북쪽에 위치하는 위도는 전라북도에서 가장 큰 도서로서 그 면적이 11.14㎢이고, 2018. 3. 16. 현재 968명의 주민(588세대)이 거주하고 있으며, 위도의 북쪽에 있는 식도?정금도는 각 그 면적이 0.86㎢?1.11㎢이고, 179명?13명의 주민(116가구?12가구)이 거주하고 있다. 위도의 서쪽에 있는 거륜도?상왕등도?하왕등도는 각 그 면적이 0.76㎢?0.57㎢?0.74㎢이며, 14명?49명?22명의 주민(11가구?32가구?20가구)이 거주하고 있다. 한편 변산반도에 위치하는 하섬은 그 면적이 0.1㎢이고, 3명의 주민(3가구)이 거주하고 있다.
피청구인 관할 27개 무인도 중 임수도?소외치도(작은딴치도)?토끼섬(군
함섬)은 모두 제1쟁송해역에 접해 있는 도서로서 등대 시설이 설치되어 있고, 딴시름도는 방파제와 선착장이 건설되어 있으며, 도제암도는 연육도로가 설치되어 있어 위도와 연결되어 있고, 소외치도(작은딴치도)?외치도(큰딴치도)는 모두 간조 시 갯벌을 통해 위도와 연결되어 있으며, 개섬은 등대 시설, 연육도로, 선박접안시설, 해안경계초소가 설치되어 있고, 간조 시 갯벌을 통해 육지와 연결되며, 소리, 소여, 솔섬 역시 간조 시 갯벌을 통해 육지와 연결되어 도보로 접근이 가능하다.
피청구인의 관할 나머지 무인도들은 모두 주민이 거주한 적이 없을 뿐만 아니라 피청구인 주민들을 위한 시설이 설치되어 있지도 않다.
4) 위 각 도서에 거주하는 주민의 경우 사면이 바다로 둘러싸여 있고 농경지가 부족한 도서 지역의 특성상 어업을 생업으로 종사하는 경우가 대부분이다.
5) 살피건대, 청구인과 피청구인 관할 유인도 중 대죽도, 위도, 식도, 정금도, 거륜도, 상왕등도, 하왕등도는 모두 제1쟁송해역에 접해있는 도서들로서, 위에서 본 바와 같은 면적, 주민들의 거주 역사와 현황, 거주 주민의 수, 주민들의 생활에서 그 도서가 이용되어 온 양상, 지방자치단체에서 그 도서가 가지는 생활권역적 비중 등에 비추어 볼 때, 청구인과 피청구인 주민들의 주요한 생활조건을 이루고 있다고 보이므로, 제1쟁송해역의 해상경계를 획정함에 있어서 이를 고려할 필요가 있다.
그리고 청구인과 피청구인 관할 무인도 중 소죽도, 딴시름도, 도제암도, 임수도, 소외치도(작은딴치도), 외치도(큰딴치도), 토끼섬(군함섬), 개섬, 소리, 소여, 솔섬은 모두 제1쟁송해역에 접해있는 도서들로서, 위에서 본 바와 같은 지리상의 자연적 조건 및 존재하는 시설의 역사와 현황 등에 비추어 볼 때, 관할 지방자치단체의 시설관리와 주변에 거주하는 주민들의 삶과 생활에서 불가결한 기반이 되고 있다고 보이므로, 제1쟁송해역의 해상경계를 획정함에 있어서 이를 고려할 필요가 있다.
그러나 위 도서들을 제외한 나머지 도서들은 모두 지리적으로 제1쟁송해역과 분리되어 있거나, 그 자연적 조건, 주민들의 생활에서 그 도서가 이용되어 온 양상, 지방자치단체에서 그 도서가 가지는 생활권역적 비중 등에 비추어 관할 지방자치단체의 시설관리와 주변에 거주하는 주민들의 삶과 생활에서 불가결한 기반이 되고 있다고 보기는 어려우므로, 제1쟁송해역의 해상경계를 획정함에 있어서 이를 고려하지 아니한다.
6) 한편 청구인 관할 가막도는 원래 무인도였으나, 2007. 12.경 연육도로를
통해 구시포항과 연결됨으로써 육지로부터 차량을 통해 이동 가능하게 되었는바, ‘도서개발촉진법’ 제2조 제1항 제2호 및 같은 법 시행령 제2조에 의하면 방파제 또는 교량 등으로 육지와 연결된 때부터 10년이 지난 경우에는 도서에서 제외하도록 규정하고 있으므로, 해상경계 획정 시 가막도는 도서가 아닌 육지로서 고려한다.
7) 청구인은, 청구인과 피청구인은 남북으로 인접하여 각자 바다를 서쪽으로 두고 있고 육지의 관할구역 경계가 해상으로 그대로 자연스럽게 뻗어 나가는 것이 형평의 원칙에 부합하므로 그 해상경계를 획정함에 있어서 위도의 존재는 고려하지 않음이 타당하고, 만약 위도의 존재를 고려한다면 그 인구나 면적이 육지 관할구역의 1-3%에 지나지 않음을 고려할 때 공평을 저해하고 청구인의 공해상 진출을 막는 등 불합리한 결과를 초래할 수 있다고 주장한다.
그러나 위에서 본 바와 같이 위도는 전라북도에서 가장 큰 도서로서, 그 면적은 11.14㎢이고, 2018. 3. 16. 현재 968명(588세대)의 주민이 거주하고 있는 점, 위도 및 그 부속도서를 포함하는 경우 1,240명(774세대)의 주민이 거주하는 등 전라북도에서는 도서지역에 유일하게 면단위 행정구역이 설치되어 있는 점, 위도면 주민들의 생활에서 위도 인근 해역이 가지는 중요성, 위도가 바다로 둘러싸여 있는 도서라는 본래적인 지리적 여건과 이러한 환경으로부터 불가피하게 영향을 받을 수밖에 없는 주민들의 생활상, 위도가 어업활동의 중심지로 역할을 함에 따라 2014년을 기준으로 피청구인 소속 주민들이 보유하고 있는 어선은 1,132척(2,887톤)에 이르는 점, 위도의 존재를 고려하여 형평의 원칙에 따라 해상경계를 획정하더라도 그로 인하여 청구인 소속 주민들의 공해상 이동이 금지된다고 볼 수 없는 점 등을 종합하여 볼 때, 위도의 존재를 고려하는 것이 해상경계 획정에 있어서 공평을 저해하거나 불합리한 결과를 초래한다고 보기는 어려우므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다.
(다) 관련 행정구역의 관할 변경
제1쟁송해역 북쪽에 위치한 위도 및 그 인근의 도서들은 과거 전라남도 영광군의 관할구역이었다.
그런데 법제처장의 ‘각의 부의안건 제출의뢰에 관한 건(1962. 10. 8.)’ 및 ‘각의 부의안건 제출의뢰에 관한 건(1962. 11. 16.)’ 중 ‘서울특별시?도?군?구의 관할구역 변경에 관한 법률 공시(안)’, 총무처의 ‘각의록(국무회의록)(1962. 11. 19.)’ 및 ‘차관회의에서 수정의결된 사항(1962. 11. 19.)’, 피청구인의 ‘행정구역 개편에 따른 조례 개정(1963. 1. 11.)’을 종합하면, 위도를 포함한 위도면 8개리
가 1963. 1. 1.자로 전라남도 영광군에서 전라북도 부안군으로 그 관할구역이 변경되었는바, 이와 같은 관할구역의 변경에 따라 그 인근 해역에 대한 관할도 함께 변경되었다고 보아야 한다. 따라서 제1쟁송해역을 둘러싼 청구인과 피청구인의 해상경계를 획정함에 있어서 이 점 역시 고려하여야 한다.
(라) 지리상의 자연적 조건, 행정권한 행사 연혁, 사무처리의 실상 및 주민들의 생업과 편익
전라북도 고창군 기본통계 및 기록에 의하면, 2015년 기준으로 청구인의 어업에 종사하는 가구는 총 366가구이고, 그 인구는 총 896명이며, 농업에 종사하는 가구는 총 8,832가구이고, 그 인구는 총 19,376명인 사실, 청구인이 보유하는 어선은 총 271척(동력 242척, 무동력 29척)이며, 톤수는 총 422.7톤(동력 412.9톤, 무동력 9.8톤)인 사실, 청구인의 해안선은 88.16㎞로서 그 중 육지부 해안선은 81.74㎞이고, 도서부 해안선은 6.42㎞인 사실, 청구인 관할 도서의 총 면적은 총 0.203㎢이며, 유인도에는 총 28가구 56명이 거주하는 사실, 2016년 기준으로 청구인은 국가어항?지방어항?소규모어항 각 1개를 보유하고 있는 사실, 청구인의 어획량은 총 9,157톤(어패류 등)?20만속(해조류)이고, 어획금액은 총 25,686,000,000원인 사실이 인정된다.
그리고 청구인이 1988년경부터 소속 주민들에게 해조류 양식에 관한 어업면허를 한 사실, 1995년경부터 주민들에게 패류 양식에 관한 어업면허를 한 사실, 2014년경부터 주민들에게 주목망 어업에 관한 어업허가를 한 사실, 그런데 위 각 어장은 고창군 상하면 장호리, 해리면 광승리 등에 위치한 사실, 2002-2018년경 위도?소죽도(외죽도)?쌍여도(미여도) 인근 해상에서 불법어업 피의자를 검거하는 등 불법조업행위를 지도단속한 사실은 앞서 본 바와 같다.
위와 같이 청구인은 피청구인에 비교하여 상대적으로 농업에 종사하는 주민이 많고, 도서나 어선의 숫자도 적으며, 청구인의 어업에 관한 행정권한 행사는 주로 청구인 육지 관할구역의 앞바다에 위치한 어장과 소속 도서에 대해서 이루어졌고, 어업에 종사하는 주민들은 이를 토대로 어업활동을 통하여 생업을 이어왔는데, 이러한 해역과 그 서쪽에 있는 제1쟁송해역은 자연적으로 연결된다.
한편 전라북도 부안군 기본통계 및 기록에 의하면, 2015년 기준으로 피청구인의 어업에 종사하는 가구는 총 1,862가구이며, 그 인구는 총 4,173명이고, 농업에 종사하는 가구는 총 9,226가구이며, 그 인구는 총 18,877명인 사실, 피청구인이 보유하는 어선은 총 1,121척(동력 1,115척, 무동력 6척)이고, 톤수는 총
2,985.5톤(동력 2,983.8톤, 무동력 1.7톤)인 사실, 피청구인의 해안선은 173.3㎞로서 그 중 육지부 해안선은 76.8㎞이며, 도서부 해안선은 96.5㎞인 사실, 피청구인 관할 도서의 총 면적은 14.4㎢이고, 유인도에는 총 793가구 1,282명이 거주하는 사실, 2016년 기준으로 피청구인은 국가어항 2개, 지방어항 6개, 소규모어항 8개를 보유하고 있는 사실, 피청구인의 어획량은 총 13,851톤(해조류 823톤 포함)이며, 어획금액은 총 70,270,301,000원인 사실이 인정된다.
그리고 피청구인이 1994년경부터 소속 주민들에게 양식어업?마을어업?정치망어업에 관한 어업면허를 한 사실, 2002년경 주민들로부터 나잠어업에 관한 신고를 받은 사실, 2010년경 주민들에게 정치성 구획어업에 관한 어업허가를 한 사실, 위 각 어장의 위치가 위도면 왕등리?대리?진리?벌금?식도리 등 위도 및 대형제도?소형제도 인근인 사실, 2012-2013년경 및 2018년경 위도면 대리?하왕등도 인근 해상에서 타지역 선적 어선들의 불법조업행위를 지도단속한 사실, 2001년경부터 위도 인근 공유수면에 관한 점용?사용허가를 한 사실 역시 앞서 본 바와 같다.
위와 같이 피청구인은 청구인에 비교하여 상대적으로 어업에 종사하는 주민이 많고, 도서나 어선의 숫자도 많으며, 피청구인의 어업에 관한 행정권한 행사는 주로 위도?대형제도?소형제도 등 해역에 대해서 이루어졌는데, 피청구인 소속 유인도인 위도?식도?정금도?거륜도?상왕등도?하왕등도는 사면이 바다로 둘러싸여 있고, 농경지가 부족한 도서 지역의 특성상 어업을 생업으로 종사하는 경우가 대부분이며, 특히 위도는 전라북도에서 가장 큰 도서로서 현재 968명의 주민이 거주하고 있고, 피청구인 소속 무인도인 대형제도?소형제도는 어패류가 풍부하여 위도 주민의 중요한 소득기반인바, 이러한 해역과 그 남쪽에 있는 제1쟁송해역은 자연적으로 연결된다.
제1쟁송해역의 해상경계를 획정함에 있어서는, 위와 같은 청구인 및 피청구인의 지리상의 자연적 조건, 행정권한 행사 연혁, 사무처리 실상과 소속 주민들의 생업과 편익도 함께 고려할 필요가 있다.
(마) 해상풍력 실증단지에 설치된 해상풍력발전기의 고려 여부
제1쟁송해역에 있는 해상풍력 실증단지에는 총 20기의 해상풍력발전기가 설치될 예정인바, 제1쟁송해역의 해상경계를 획정함에 있어서 이미 설치되었거나 앞으로 설치될 해상풍력발전기의 존재를 고려할 것인지 문제된다.
기록에 의하면, 한국전력공사는 1989년 고창군에 765kV 2회선 실증송전시험선로를 구축하면서 전력시험센터를 설치하였고, 2007. 6. 전력시험센터 내에
변전소 시설을 준공한 사실, 2011년도 서남해 해상풍력 개발사업 계획 수립 시 실증단지(1단계)와 시범단지(2단계)를 위 변전소에 연계하는 것으로 고려한 사실, 실증단지(1단계)는 60MW 규모로 2017. 5. 해상공사를 착수하여 2019. 11. 설치 완료될 예정인 사실, 실증단지(1단계)는 2018. 10. 현재 13기의 해상풍력발전기가 설치 완료되었으며, 해상변전소와 해저케이블(10km)도 설치 완료된 사실, 해상풍력발전기 구조물의 설계 수명은 20년이고, 이에 따라 실증단지(1단계)는 건설완료 후 20년간 운영하는 조건으로 공유수면 점용?사용허가를 받은 사실이 인정된다.
위와 같이 해상풍력 실증단지에 이미 설치되었거나 앞으로 설치될 해상풍력발전기의 설계수명은 20년으로서 한시적인 임시구조물에 불과한 점, 이를 고려하여 해당 공유수면에 대한 점용?사용허가도 그 건설완료 후 20년간으로 이루어진 점, 해상풍력 실증단지는 육지 또는 도서가 아니며 그 발전시설 철거 시 언제든 원래의 공유수면으로 되돌아갈 수밖에 없는 점, 해상풍력 실증단지는 육지 및 도서와 달리 상시 거주하는 주민이 없는 점 등을 고려할 때, 제1쟁송해역의 해상경계를 획정함에 있어서 이미 설치되었거나 앞으로 설치될 해상풍력발전기의 존재는 고려하지 않음이 상당하다.
(바) 소결
이상의 제반 사정에 비추어 보면, 제1쟁송해역의 해상경계선은 위에서 본 바와 같은 등거리 중간선 원칙, 도서들의 존재, 관련 행정구역의 관할 변경, 지리상의 자연적 조건, 행정권한 행사 연혁, 사무처리 실상, 주민들의 생업과 편익 등을 종합하여 형평의 원칙에 따라 합리적이고 공평하게 획정함이 타당하고, 위에서 본 요소들 이외에 달리 고려해야 할 사정은 보이지 아니한다.
(3) 제2쟁송해역에서의 고려 요소
(가) 등거리 중간선 원칙
앞서 본 바와 같이 등거리 중간선의 원칙은 관계 지방자치단체의 이익을 동등하게 다루고자 하는 규범적 관념에 기초하며, 현재 국제적 해상경계분쟁에서도 유력한 기준으로 고려되고 있는 점에서 보편적으로 수용될 수 있는 합당성을 가진다고 보이므로, 제2쟁송해역의 해상경계를 획정함에 있어서도 마땅히 고려되어야 할 기본적인 요소임이 분명하다.
(나) 도서들의 존재
1) 제2쟁송해역 역시 그 지리적 특성상 일정한 도서들의 존재가 고려되어야 한다.
2) 제2쟁송해역을 포함한 곰소만에는 청구인 관할 도서로서 죽도(내죽도), 소죽도(외죽도1), 대죽도(외죽도2)가 있는데, 그 중 죽도?대죽도는 유인도이고, 소죽도는 무인도이다. 청구인 관할 유인도인 죽도는 그 면적이 0.049㎢이며, 2018. 11. 1. 현재 54명의 주민(25가구)이 거주하고 있고, 대죽도는 그 면적이 0.117㎢이며, 2018. 11. 1. 현재 4명의 주민(2가구)이 거주하고 있다. 청구인 관할 무인도인 소죽도는 간조 시 갯벌을 통해 육지와 연결되어 도보 및 경운기로 접근이 가능하다.
3) 제2쟁송해역을 포함한 곰소만에는 피청구인 관할 도서로서 개섬, 소리, 소여, 솔섬이 있는데, 이들은 모두 무인도이다. 그 중 개섬은 등대 시설, 연육도로, 선박접안시설, 해안경계초소가 설치되어 있고, 간조 시 갯벌을 통해 육지와 연결되며, 소리, 소여, 솔섬 역시 간조 시 갯벌을 통해 육지와 연결되어 도보로 접근이 가능하다.
4) 위 각 도서에 거주하는 주민의 경우 사면이 바다로 둘러싸여 있고 농경지가 부족한 도서 지역의 특성상 어업을 생업으로 종사하는 경우가 대부분이다.
5) 살피건대, 청구인 관할 유인도인 죽도, 대죽도는 모두 제2쟁송해역을 포함한 곰소만에 위치하는 도서들로서, 위에서 본 바와 같은 면적, 주민들의 거주 역사와 현황, 거주 주민의 수, 주민들의 생활에서 그 도서가 이용되어 온 양상, 지방자치단체에서 그 도서가 가지는 생활권역적 비중 등에 비추어 볼 때, 청구인 주민들의 주요한 생활조건을 이루고 있다고 보이므로, 제2쟁송해역의 해상경계를 획정함에 있어서 이를 고려할 필요가 있다.
그리고 청구인과 피청구인 관할 무인도인 소죽도, 개섬, 소리, 소여, 솔섬은 모두 제2쟁송해역을 포함한 곰소만에 위치하는 도서들로서, 그 지리상의 자연적 조건 및 존재하는 시설의 역사와 현황 등을 고려할 때, 관할 지방자치단체의 시설관리와 주변에 거주하는 주민들의 삶과 생활에서 불가결한 기반이 되고 있다고 보이므로, 제2쟁송해역의 해상경계를 획정함에 있어서 이를 고려할 필요가 있다.
6) 이와 관련하여 피청구인은, 제2쟁송해역에 청구인 관할 유인도인 죽도가 있으나 그 인구는 50여명에 불과하고, 거리도 피청구인 육지에 더 가까우므로, 이러한 점을 반영하여 제2쟁송해역의 해상경계 획정 시 죽도의 존재를 고려하지 않는 것이 형평의 원칙에 부합한다는 취지로 주장한다.
그러나 죽도는 청구인 관할 유인도로서 죽도 주민들의 생활에서 곰소만 인근 해역이 가지는 중요성, 죽도가 바다로 둘러싸여 있는 도서라는 본래적인 지
리적 여건과 이러한 환경으로부터 불가피하게 영향을 받을 수밖에 없는 주민들의 생활상, 간조 시 죽도 주변을 둘러싼 갯벌이 청구인 육지와 연결되는 등의 사정을 종합하여 볼 때, 죽도의 존재를 고려하는 것이 제2쟁송해역의 해상경계 획정에 있어서 공평을 저해하거나 현저히 불합리한 결과를 초래한다고 보기는 어려우므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다.
(다) 지리상의 자연적 조건, 행정권한 행사 연혁, 사무처리의 실상 및 주민들의 생업과 편익
1) 기록에 의하면, 해양수산부장관은 2008. 1. 7. 전북 고창군 소재 갯벌 11.8㎢(고창군 부안면 상포리 갯벌 일원 6.5㎢, 고창군 심원면 두어리 갯벌 일원 5.3㎢)를 습지보전법 제8조에 따라 ‘고창갯벌 습지보호지역’으로 지정?고시한 사실(해양수산부고시 제2007-159호), 국토해양부장관은 2008. 12. 위 고시에 따라 지정된 전라북도 고창군 소재 ‘고창갯벌 습지보호지역’을 10.4㎢로 일부 변경?고시한 사실(국토해양부고시 제2008-724호), 해양수산부장관은 2018. 9. 3. 전북 고창군 부안면?심원면?해리면 일원 갯벌 64.66㎢를 습지보전법 제8조에 따라 ‘고창갯벌 습지보호지역’으로 지정?고시한 사실(해양수산부고시 제2018-100호), 위 고시에 따라 ‘고창갯벌 습지보호지역’은 곰소만 남쪽에 형성된 갯벌 상당 부분으로 확대된 사실, 청구인이 소속 주민들에게 1998년경부터 패류?해조류?어류 양식 등에 관한 어업면허를 한 사실, 2003년경부터 주민들에게 도수 및 기타 방식으로 갯지렁이?패류 등에 관한 마을어업에 관한 어업면허를 한 사실, 위 각 어장이 곰소만 남쪽에 있는 고창군 심원면 만돌리?하전리?고전리?용기리, 부안면 상암리 등에 위치한 사실, 청구인이 2012년경 죽도에 안정적인 전력 공급이 이루어지도록 해저케이블을 설치하기 위해 부안면 상암리와 봉암리 등 인근 공유수면에 관한 점용?사용허가를 한 사실이 인정된다.
위와 같이 청구인의 이러한 행정권한 행사 및 사무처리는 주로 청구인의 육지 관할구역인 만돌리?하전리?고전리?용기리?상암리 등과 갯벌로 연결된 공유수면에 대해 이루어졌고, 해당 지역 주민들도 이를 토대로 바닷가와 갯벌을 따라 마을을 형성하고 대부분 어업활동을 통하여 생업을 이어가고 있다. 특히 청구인의 육지 관할구역과 죽도 사이에 넓게 펼쳐진 갯벌로 인하여 간조 시 패류 등을 맨손으로 채취하는 어업과 바지락 양식이 발달하여 왔으며, 이에 따라 고창군 바지락 생산량은 2007년 8,768톤, 2008년 9,076톤으로 전국 바지락 생산량의 상당 부분을 차지하였고, 고창군 심원면에 2017. 12. 바지락 가공
공장이 준공되고 2018. 5. 바지락 판매장이 완공되는 등 위 갯벌은 청구인 소속 주민들의 생활과 분리될 수 없는 하나의 생활권역을 형성하고 있다.
2) 그리고 기록에 의하면, 피청구인이 소속 주민들에게 1998년경부터 어류?패류?해조류 양식에 관한 어업면허를 한 사실, 2002년경 주민들로부터 나잠어업에 관한 신고를 받은 사실, 2004년경 주민들에게 연안어업 및 구획어업에 관한 어업허가를 한 사실, 위 각 어장이 곰소만 북쪽에 있는 부안군 변산면 도청리, 진서면 운호리?진서리 등에 위치한 사실, 피청구인이 2009-2011년경 진서면 곰소항 등 인근 해상에서 불법어업행위를 단속한 사실, 2001년경부터 변산면 도청리, 진서면 운호리?진서리 등 인근 공유수면에 관한 점용?사용허가를 한 사실, 2018년경 진서면 운호리 인근 공유수면의 불법 점용?사용에 대해 지도단속을 한 사실, 2008년경 진서면 운호리 등에 소규모 항포구인 왕포항을 어촌정주어항으로 지정한 이후 현재까지 이를 개발?관리하여 온 사실, 2016년경 변산면 도청리에 모항해수욕장을 지정하여 이를 관리하여 온 사실이 인정된다.
위와 같이 피청구인의 이러한 행정권한 행사 및 사무처리는 주로 피청구인의 육지 관할구역인 도청리?운호리?진서리 등의 인근 공유수면에 대해 이루어졌고, 해당 지역 주민들도 이를 토대로 바닷가를 따라 마을을 형성하고 대부분 어업활동을 통하여 생업을 이어가고 있다. 특히 곰소만에는 육지의 민물이 바다로 흘러들면서 각종 영양염류 등이 함께 유입되어 어족자원이 풍부한 어장으로 만조 시 어선을 이용한 어업활동이 활발하게 이루어지고 있다.
3) 한편 제2쟁송해역에 위치하는 유인도인 죽도는 청구인의 육지와 갯벌로 자연스럽게 연결되어 간조 시 주민들이 육상으로 이동이 가능하다는 지형적 특성이 있고, 특히 죽도 서쪽에 위치한 공유수면([별지 1] 도면 표시 298 부터 391 사이의 각 점을 순차적으로 연결한 선의 남쪽 부분)은 간조 시 갯벌을 형성하여 청구인의 육지에만 연결되어 있을 뿐 피청구인의 육지와는 갯골로 분리되어 있어 청구인 소속 주민들에게 필요 불가결한 생활터전이 되어 있다([별지 5] 해도 참조).
4) 이러한 청구인 및 피청구인의 지리상의 자연적 특성, 행정권한 행사 연혁, 사무처리 실상과 소속 주민들의 생업과 편익을 고려할 때, 위 죽도 서쪽에 위치한 공유수면은 등거리 중간선 원칙의 예외로서 청구인의 관할권한에 포함되도록 함이 상당하다.
(라) 소결
이상의 제반 사정에 비추어 보면, 제2쟁송해역의 해상경계선은 위에서 본 바와 같은 등거리 중간선 원칙, 도서들의 존재, 지리상의 자연적 조건, 행정권한 행사 연혁, 사무처리 실상, 주민들의 생업과 편익, 간조 시 죽도가 갯벌을 통해 청구인의 육지와 연결되는 곰소만의 지리적 특성 등을 종합하여 형평의 원칙에 따라 합리적이고 공평하게 획정함이 타당하고, 위에서 본 요소들 이외에 달리 고려해야 할 사정은 보이지 아니한다.
(4) 제1쟁송해역 및 제2쟁송해역의 공유수면에 대한 관할권한의 확정
이상을 종합하여 보면, 제1쟁송해역 및 제2쟁송해역에서의 해상경계선은 청구인 및 피청구인의 육지(가막도 포함), 유인도인 죽도, 대죽도, 위도, 식도, 정금도, 거륜도, 상왕등도, 하왕등도와 무인도인 소죽도, 딴시름도, 도제암도, 임수도, 소외치도(작은딴치도), 외치도(큰딴치도), 토끼섬,(군함섬), 개섬, 소리, 소여, 솔섬의 각 현행법상 해안선(약최고고조면 기준)을 기점으로 한 등거리 중간선으로 획정하되, 죽도 서쪽에 위치한 공유수면([별지1] 도면 표시 298 부터 391 사이의 각 점을 순차적으로 연결한 선의 남쪽 부분)은 등거리 중간선 원칙의 예외로서 청구인의 관할권한에 포함되도록 획정함이 상당한바, 그 선은 [별지1] 도면의 표시와 같다.
따라서 [별지1] 도면 표시 1 부터 477 사이의 각 점을 차례로 연결한 해상경계선의 아래쪽(남쪽)은 청구인의 관할권한에 속하고, 위 선의 위쪽(북쪽)은 피청구인의 관할권한에 속한다.
바. 이 사건 부과처분의 무효 여부
피청구인의 이 사건 부과처분 중 위에서 본 청구인의 관할권한에 속하는 구역에 대해서 이루어진 부분은 권한 없는 자에 의하여 이루어진 것으로서 청구인의 지방자치권을 침해하므로 모두 그 효력이 없다.
사. 이 사건 면허처분의 무효 여부
청구인의 이 사건 면허처분은 청구인의 관할권한에 속하는 구역에 대해서 이루어졌으므로 권한 있는 자에 의하여 이루어진 것으로서 피청구인의 지방자치권을 침해하지 아니하므로 그 효력이 없다고 할 수 없다.
6. 결  론
그렇다면 청구인의 심판청구 중 피청구인의 이 사건 신고수리에 관한 부분은 부적법하므로 이를 각하하고, [별지1] 도면 표시 1 부터 477 사이의 각 점을 순차적으로 연결한 선의 아래쪽(남쪽)의 관할권한은 청구인에게, 위 선의 위쪽(북쪽)의 관할권한은 피청구인에게 각 있음을 확인하며, 피청구인의 이 사건
부과처분 중 청구인의 관할권한에 속하는 구역에 대해서 이루어진 부분은 모두 무효임을 확인하고, 피청구인의 심판청구 중 청구인의 이 사건 면허처분에 관한 부분은 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
이 결정은 아래 7.과 같은 재판관 조용호의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.
7. 재판관 조용호의 반대의견
나는 이 사건 권한쟁의심판에서 형평의 원칙에 따라 해상경계를 획정하기 위해서 무인도를 어떻게 고려할 것인지에 관하여 다수의견과 견해를 달리하므로 아래와 같이 그 이유를 밝힌다.
다수의견은 해상경계 획정에 있어 유인도는 고려하되, 무인도의 경우에는 지방자치단체가 중요 시설을 설치하여 이를 관리하고 있거나 해당 무인도가 간조시 육지와 연결된다는 등의 지리상의 자연적 조건상 특별한 사정이 있는 경우(이하 ‘유의미한 무인도’라 한다)에 한하여 고려할 수 있다는 취지로 이해된다.
무인도의 경우 그것이 유의미한 경우이든 그렇지 아니한 경우이든 주민들의 삶과 밀접하게 관련이 있고 지방자치단체 운영에 중요한 영향을 주는 경우가 충분히 있을 수 있는데, 이런 가능성을 해상경계 획정에서 전적으로 배제하는 것은 부당하다(헌재 2015. 7. 30. 2010헌라2 재판관 강일원, 재판관 조용호의 반대의견 참조). 현재 어떤 섬이 유인도 또는 무인도라는 상황이 장래에도 계속 변하지 않고 유지될 것이라고 기대하기는 어렵다. 다수의견의 법리에 따르면 현재의 유인도가 장래 무인도로 변하거나 반대로 무인도가 유인도로 변하는 등의 경우 또는 상황에 따라 무인도를 둘러싼 지리상의 자연적 조건이 바뀌게 되는 등의 경우에는 그 때마다 해상경계를 다시 획정하거나 또는 지방자치단체가 다시 획정하여 달라고 권한쟁의심판 청구를 하여오는 등 분쟁이 계속 이어질 우려가 있다. 이렇게 되면 지방자치단체의 해상경계가 확정적이지 않고 주민의 거주 또는 지리상의 자연적 조건의 변화라는 우연한 사정에 따라 수시로 변경될 가능성이 있는데, 이런 결론은 받아들이기 어렵다.
또한 다수의견과 같이 무인도 가운데 유의미한 무인도만을 고려한다고 할 경우, ‘유의미한 무인도’의 명확한 의미 확정이 없는 이상, 형평의 원칙이라는 불확정한 기준 아래 그때 그때 상황에 따라 유의미한지 여부가 고려됨으로써 해상경계가 자의적으로 왜곡될 가능성이 있는바, 이는 확정적이고 안정적이며 예측가능하여야 하는 지방자치단체 간의 해상경계 획정방식으로 타당하다고
볼 수 없다. 특히 유인도 111개와 무인도 719개 등 830개 ‘섬’으로만 이루어진 전라남도 ‘신안군’의 경우 인근에 접하고 있는 지방자치단체로서 전라남도 영광군, 함평군, 무안군, 목포시, 해남군, 진도군 등이 있는데, 향후 이들 지방자치단체와 해상경계에 관한 분쟁이 발생할 경우 신안군의 무인도 719개 또는 인근 시?군의 많은 무인도를 어떻게 일일이 유의미한지 여부를 판단할 것인지 매우 어려운 상황에 직면할 수 있다. 이러한 사정은 역시 유인도 26개, 무인도 74개의 섬으로만 이루어져 있는 인천광역시 ‘옹진군’의 경우도 마찬 가지이다.
한편, 해상경계에 관한 분쟁의 전개 상황에 따라 지방자치단체에 따라서는 무인도에 다수의견이 예시하는 바와 같은 시설 등을 설치하여 관리하는 등 유의미한 무인도로 조성함으로써 분쟁을 유리한 상황으로 유도할 가능성도 배제할 수 없다.
나아가 유의미한 무인도만을 고려한다면, 유인도와 유의미한 무인도를 잇는 해상경계선 밖에 위치하는 유의미하지 않은 무인도의 경우 행정구역상으로는 A시?군에 속하면서 해상경계상으로는 B시?군에 속하는 불합리한 경우가 발생할 수 있다.
이 사건의 경우, 기록에 의하면 ‘쌍여도’는 동호항에서 4.5킬로미터 떨어진 면적 12,298평방미터의 무인도로서 1979년부터 현재까지 공군 제1전투비행단의 사격장으로 사용되어왔는데, 공군 사격장으로 사용되면서 이전부터 중심반경 5해리가 안전구역으로 설정되어 있었으나 2014년부터 3해리로 안전구역이 변경된 사실이 인정되는바, 이러한 사정에 따라 쌍여도는 임의적으로 중요 시설 없는 무인도가 된 것이 아니라 공군 사격장으로 사용되면서 불가피하게 중요 시설 없는 무인도가 되었을 가능성도 있고, 무인도를 등대 등 시설을 설치하여 관리하든 공군 사격장으로 이용하든 유의미하다는 점에서는 특별한 차이가 있는 것도 아니다. 이 점에서도 유의미한지 여부의 평가가 다소 자의적이라고 하지 않을 수 없다.
해상경계 획정에서는 지형학적 고려가 매우 중요하고, 섬이나 암초와 같은 육안으로 보이는 육지 현상은 지형학적 고려에서 빼놓을 수 없는 요소이다. 이러한 점을 고려한다면, 어느 특정 무인도의 존재로 인하여 쟁송 권역의 해상경계가 터무니 없이 그어짐으로써 오히려 형평의 원칙에 현저히 반하는 경우가 아닌 이상, 일단 쟁송 권역에 소재한 무인도는 유의미하든 그렇지 아니하든 모두 고려하여 해상경계를 획정하여야 한다.
재판관  유남석 서기석 조용호 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영
[별지 1]고창군 및 부안군의 해상경계 도면 및 위경도 좌표
위도
경도
1
35-34-13.602N
126-40-09.608E
2
35-34-12.743N
126-40-06.862E
3
35-34-12.820N
126-40-06.500E
4
35-34-12.962N
126-40-05.592E
5
35-34-13.516N
126-40-03.260E
6
35-34-13.803N
126-40-02.376E
7
35-34-14.231N
126-40-01.300E
8
35-34-15.012N
126-39-59.669E
9
35-34-15.018N
126-39-58.632E
10
35-34-15.014N
126-39-57.947E
위도
경도
11
35-34-15.046N
126-39-56.342E
12
35-34-15.059N
126-39-54.840E
13
35-34-15.058N
126-39-53.742E
14
35-34-15.045N
126-39-52.642E
15
35-34-15.030N
126-39-49.258E
16
35-34-15.010N
126-39-48.029E
17
35-34-14.932N
126-39-44.707E
18
35-34-15.201N
126-39-43.915E
19
35-34-15.264N
126-39-43.734E
20
35-34-15.852N
126-39-41.970E
21
35-34-15.940N
126-39-41.355E
22
35-34-15.969N
126-39-41.133E
23
35-34-15.983N
126-39-40.967E
24
35-34-16.067N
126-39-39.772E
25
35-34-16.082N
126-39-39.510E
26
35-34-16.151N
126-39-38.157E
27
35-34-16.157N
126-39-38.024E
28
35-34-16.210N
126-39-36.753E
29
35-34-15.973N
126-39-35.223E
30
35-34-15.598N
126-39-32.747E
31
35-34-16.950N
126-39-30.520E
32
35-34-17.635N
126-39-29.456E
33
35-34-18.717N
126-39-27.997E
34
35-34-18.807N
126-39-27.874E
35
35-34-20.299N
126-39-25.966E
36
35-34-20.833N
126-39-25.323E
37
35-34-22.021N
126-39-23.956E
38
35-34-24.759N
126-39-21.459E
39
35-34-26.862N
126-39-19.562E
40
35-34-26.867N
126-39-19.557E
위도
경도
41
35-34-29.369N
126-39-17.342E
42
35-34-29.597N
126-39-17.145E
43
35-34-30.304N
126-39-16.570E
44
35-34-30.794N
126-39-16.191E
45
35-34-35.278N
126-39-12.719E
46
35-34-39.019N
126-39-09.927E
47
35-34-39.598N
126-39-09.519E
48
35-34-40.075N
126-39-09.194E
49
35-34-41.119N
126-39-08.518E
50
35-34-43.495N
126-39-07.020E
51
35-34-46.120N
126-39-05.425E
52
35-34-46.774N
126-39-05.039E
53
35-34-46.934N
126-39-04.949E
54
35-34-47.003N
126-39-04.911E
55
35-34-47.669N
126-39-03.517E
56
35-34-48.324N
126-39-02.258E
57
35-34-48.948N
126-39-01.058E
58
35-34-49.283N
126-39-00.457E
59
35-34-49.917N
126-38-59.338E
60
35-34-50.557N
126-38-58.222E
61
35-34-51.791N
126-38-56.096E
62
35-34-51.940N
126-38-53.361E
63
35-34-52.110N
126-38-50.433E
64
35-34-52.311N
126-38-47.124E
65
35-34-52.467N
126-38-44.420E
66
35-34-52.722N
126-38-40.211E
67
35-34-52.881N
126-38-37.661E
68
35-34-53.086N
126-38-34.237E
69
35-34-53.391N
126-38-32.075E
70
35-34-53.481N
126-38-31.708E
위도
경도
71
35-34-53.827N
126-38-30.274E
72
35-34-53.880N
126-38-30.058E
73
35-34-54.157N
126-38-29.014E
74
35-34-54.353N
126-38-28.321E
75
35-34-54.475N
126-38-28.092E
76
35-34-54.557N
126-38-27.935E
77
35-34-54.572N
126-38-27.907E
78
35-34-55.007N
126-38-27.063E
79
35-34-55.190N
126-38-26.702E
80
35-34-55.242N
126-38-26.593E
81
35-34-55.271N
126-38-26.536E
82
35-34-55.652N
126-38-25.660E
83
35-34-57.396N
126-38-21.681E
84
35-34-58.240N
126-38-19.770E
85
35-34-58.608N
126-38-18.845E
86
35-34-59.490N
126-38-16.508E
87
35-34-59.642N
126-38-16.109E
88
35-35-00.321N
126-38-14.309E
89
35-35-00.870N
126-38-12.263E
90
35-35-00.922N
126-38-12.044E
91
35-35-00.881N
126-38-10.982E
92
35-35-00.851N
126-38-10.284E
93
35-35-00.843N
126-38-10.119E
94
35-35-00.843N
126-38-10.108E
95
35-35-00.803N
126-38-09.378E
96
35-35-00.788N
126-38-09.111E
97
35-35-00.763N
126-38-08.709E
98
35-35-00.759N
126-38-08.645E
99
35-35-00.727N
126-38-08.186E
100
35-35-00.699N
126-38-07.819E
위도
경도
101
35-35-00.681N
126-38-07.592E
102
35-35-00.650N
126-38-07.224E
103
35-35-00.628N
126-38-06.979E
104
35-35-00.601N
126-38-06.678E
105
35-35-00.564N
126-38-06.285E
106
35-35-00.557N
126-38-06.216E
107
35-35-00.473N
126-38-05.374E
108
35-35-00.428N
126-38-04.935E
109
35-35-00.424N
126-38-04.905E
110
35-35-00.356N
126-38-04.291E
111
35-35-00.289N
126-38-03.732E
112
35-35-00.248N
126-38-03.393E
113
35-35-00.145N
126-38-02.598E
114
35-35-00.144N
126-38-02.595E
115
35-35-00.003N
126-38-01.573E
116
35-34-59.996N
126-38-01.526E
117
35-34-59.869N
126-38-00.677E
118
35-34-59.745N
126-37-59.895E
119
35-34-59.535N
126-37-58.591E
120
35-34-59.385N
126-37-57.654E
121
35-34-59.373N
126-37-57.580E
122
35-34-58.948N
126-37-54.986E
123
35-34-58.681N
126-37-53.369E
124
35-34-58.304N
126-37-51.160E
125
35-34-58.075N
126-37-49.840E
126
35-34-58.057N
126-37-49.738E
127
35-34-57.994N
126-37-49.387E
128
35-34-57.961N
126-37-49.212E
129
35-34-57.925N
126-37-49.022E
130
35-34-57.901N
126-37-48.897E
위도
경도
131
35-34-57.866N
126-37-48.716E
132
35-34-57.794N
126-37-48.117E
133
35-34-57.765N
126-37-47.894E
134
35-34-57.744N
126-37-47.685E
135
35-34-57.731N
126-37-47.559E
136
35-34-57.728N
126-37-47.537E
137
35-34-57.664N
126-37-46.958E
138
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139
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140
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141
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142
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143
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144
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145
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146
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148
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149
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150
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159
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160
35-34-43.334N
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위도
경도
161
35-34-43.334N
126-37-02.608E
162
35-34-43.322N
126-37-01.323E
163
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164
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165
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166
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167
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168
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169
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170
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178
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189
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190
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위도
경도
191
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192
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193
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194
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217
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218
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219
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220
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126-35-27.991E
위도
경도
221
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126-35-27.543E
222
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223
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224
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225
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226
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247
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248
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249
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250
35-34-51.851N
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위도
경도
251
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252
35-34-51.848N
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253
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위도
경도
281
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282
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310
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위도
경도
311
35-34-45.147N
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312
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위도
경도
341
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344
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126-31-53.604E
345
35-34-32.010N
126-31-50.067E
346
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347
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348
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349
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351
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354
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355
35-34-30.676N
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356
35-34-30.000N
126-31-13.341E
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35-34-29.554N
126-31-12.160E
358
35-34-28.860N
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359
35-34-28.289N
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369
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370
35-34-18.592N
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위도
경도
371
35-34-17.500N
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372
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387
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393
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399
35-33-42.663N
126-29-32.355E
400
35-33-42.678N
126-29-32.299E
위도
경도
401
35-33-43.736N
126-29-28.464E
402
35-33-46.161N
126-29-20.420E
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420
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426
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428
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126-26-42.859E
429
35-33-52.463N
126-26-30.122E
430
35-33-52.117N
126-26-28.082E
위도
경도
431
35-33-52.104N
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432
35-33-50.127N
126-26-14.123E
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35-30-25.027N
126-20-37.703E
위도
경도
461
35-30-17.742N
126-20-29.607E
462
35-30-16.174N
126-20-27.863E
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35-30-03.424N
126-20-13.681E
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126-19-26.478E
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126-18-51.675E
470
35-28-34.967N
126-18-34.980E
471
35-28-30.717N
126-18-30.225E
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35-28-16.439N
126-18-14.250E
473
35-27-59.720N
126-17-55.530E
474
35-27-58.402N
126-17-54.053E
475
35-27-57.343N
126-17-52.862E
476
35-27-10.461N
126-16-59.973E
477
35-26-40.373N
126-16-26.044E
[별지 2] 청구인 주장 해상경계 도면
[별지 3] 서남해 해상풍력 실증단지 사업위치도
[별지 4] 피청구인 주장 해상경계 도면
[별지 5] 국립해양조사원 해도