# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 184621
**Case Number:** 2023헌바208
**Case Name:** 민사소송법 제443조 제1항 위헌소원 등
**Decision Date:** 2023.08.10
**Case Type:** 헌바

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
【당 사 자】
사		건	2023헌바208    민사소송법 제443조 제1항 위헌소원 등 
청	구	인	한○○
당   해   사   건	대법원 2023다225368  대여금
결       정	일	2023. 8. 10.
【주 문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 한□□는 2019. 12. 17. 청구인을 상대로 지급명령을 신청하여 지급명령결정을 받았으나, 청구인이 2020. 2. 10. 이에 불복하여 이의신청을 함으로써 소송(서울중앙지방법원 2020가합609434, 이하 ‘이 사건 제1심’이라 한다)으로 이행되었다. 
나. 청구인은 위 소송에서 2020. 11. 24. 반소를 제기하였다가 2022. 6. 27. 반소를 취하하였는데, 같은 날 본소에 대한 취하서도 제출하였다. 이 사건 제1심 법원은 본소는 소를 제기한 본소 원고 한□□만이 취하할 수 있고 본소 피고에 불과한 청구인은 본소를 취하할 수 없다는 이유로 본소에 대하여 소송절차를 그대로 진행하였고, 이에 대하여 청구인이 항고, 특별항고, 소송절차에 대한 이의신청 등에 대해 별다른 절차를 진행하지 않은 상태로, 2022. 9. 15. 한□□의 청구를 인용하는 내용의 판결을 선고하였다. 
다. 청구인은 이에 대하여 항소(서울고등법원 2022나2039889)하였으나 2023. 2. 3. 항소기각 판결이 선고되었고, 청구인의 상고(대법원 2023다225368) 역시 2023. 6. 15. 기각됨으로써 위 판결이 그대로 확정되었다. 
라. 청구인은 위 상고심 계속 중이던 2023. 5. 12. 위헌법률심판제청신청을 하였는데, 대법원은 2023. 6. 15. 위 제청신청을 기각하였고(2023카기128), 청구인은 2023. 7. 17. 민사소송법 제443조 제1항, 제400조, 제202조와 이 사건 제1심의 재판절차가 헌법에 위반된다는 취지로 주장하며, 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 ① 이 사건 제1심의 재판절차 및 ② 민사소송법(2022. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제202조, 제443조 제1항, 민사소송법(2014. 12. 30. 법률 제12882호로 개정된 것) 제400조(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다. 그 중 심판대상조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
■ 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것)
제202조(자유심증주의) 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다.
제443조(항소 및 상고의 절차규정준용) ① 항고법원의 소송절차에는 제1장의 규정을 준용한다. 
■ 민사소송법(2014. 12. 30. 법률 제12882호로 개정된 것)
제400조(항소기록의 송부) ① 항소장이 각하되지 아니한 때에 원심법원의 법원사무관 등은 항소장이 제출된 날부터 2주 이내에 항소기록에 항소장을 붙여 항소법원으로 보내야 한다.
② 제399조 제1항의 규정에 의하여 원심재판장등이 흠을 보정하도록 명한 때에는 그 흠이 보정된 날부터 1주 이내에 항소기록을 보내야 한다. 
3. 판단
가. 이 사건 제1심의 재판절차 부분
헌법재판소법 제68조 제2항은 위헌심사의 대상이 되는 규범을 ‘법률’로 명시하고 있으며, 여기서 ‘법률’이란 국회의 의결을 거쳐 제정된 이른바 형식적 의미의 법률을 뜻하는데(헌재 1996. 6. 13. 94헌바20; 헌재 2016. 9. 6. 2016헌바317 등 참조), 이 사건 제1심의 판결은 형식적 의미의 법률이 아니므로 헌법소원심판청구의 대상이 될 수 없다. 
설령, 청구인이 이 사건 판결에 대하여 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구한 것으로 보더라도, 헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 "공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다."라고 규정하고 있으므로 원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니하고, 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해하거나 법률에 대한 위헌결정의 기속력에 반하는 재판에 대하여만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 2016. 4. 28. 2016헌마33; 헌재 2022. 6. 30. 2014헌마760등 참조). 그런데 청구인이 다투는 이 사건 제1심의 재판절차는 헌법소원심판의 대상이 될 수 있는 예외적인 법원의 재판에 해당하지 아니한다. 
나. 심판대상조항 부분
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판의 경우, 헌법소원심판 청구가 법률조항 자체의 위헌 여부를 다투는 것이 아니라 당해 사건 재판의 기초가 되는 사실관계의 인정이나 평가 또는 개별적·구체적 사건에서의 법률조항의 단순한 포섭·적용에 관한 법원의 재판결과를 다투는 것에 불과하다면, 이는 실질적으로 헌법소원의 대상이 되지 않는 재판을 그 대상으로 한 것으로서, 재판소원을 금지하고 있는 헌법재판소법 제68조 제1항의 취지에 비추어 원칙적으로 부적법하다(헌재 2018. 1. 25. 2016헌바357; 헌재 2023. 7. 20. 2020헌바79등 참조). 
청구인이 심판대상조항의 위헌 확인을 구하는 부분은 그 구체적인 내용을 살펴보면, 법원사무관 등이 심판대상조항에 근거하여 소송기록을 항소법원에 송부하여야 하는 것이나 자유심증주의 자체가 헌법에 위반된다는 것이 아니라, 위와 같은 조항이 있음에도 제1심 사건에서 청구인이 제출한 항고장 등을 항고법원에 송부하지 아니한 법원의 재판절차 진행을 다투는 것으로 보인다. 이는 당해 사건 재판에서 재판장의 소송지휘 또는 재판진행에 관한 사항을 다투는 것이므로, 결국 법원의 재판에 대하여 헌법소원심판을 청구하는 것으로서 부적법하다.
4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 후단에 따라 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,김형두,이은애,김기영