# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 180585
**Case Number:** 2023헌마113
**Case Name:** 재수사 결정 거부 처분 취소
**Decision Date:** 2023.02.14
**Case Type:** 헌마

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
【당 사 자】
사		건	2023헌마113    재수사 결정 거부 처분 취소
청	구	인	이○○(변호사)
피   청	   구	인	서울중앙지방검찰청 검사
결	정	일	2023. 2. 14.
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 ○○공제조합 명의의 이사장 선임 및 임용계획안과 관련하여 황○○를 사문서위조 등의 혐의로 고소하였으나, 서울중앙지방검찰청 검사는 2019. 12. 30. 혐의없음의 불기소처분을 하였고(2019년 형제34361호), 이에 항고하였으나 2020. 4. 9. 항고가 기각되었으며(서울고등검찰청 2020 고불항 제765호), 재항고하였으나 2020. 8. 20. 재항고가 기각되었다(대검찰청 2020 대불재항 제790호). 
나. 청구인은 황○○에 대하여 다시 사문서위조 등의 혐의로 고발하였으나 서울중앙지방검찰청 검사는 2020. 12. 16. 불기소(각하)처분하여(2020년 형제49476호), 항고하였으나 2021. 4. 26. 항고가 기각되었다(서울고등검찰청 2020 고불항 제14647호). 
다. 청구인은 2022. 8. 24. ○○경찰서에 황○○를 사문서위조 등의 혐의로 다시 고발하였으나 2022. 10. 18. 동일사건에 대하여 검사의 불기소처분 이후 새로운 증거가 제출되지 않았다는 이유로 불송치(각하)결정되어(2022-010666), 위 고발사건이 서울중앙지방검찰청으로 송부되자(2022불제22746), 서울중앙지방검찰청 검사는 2022. 11. 30. 사법경찰관에게 기록을 반환하였다.
라. 청구인은 2022. 12. 9. ○○경찰서에 황○○를 사문서위조 등의 혐의로 또다시 고발하였으나 2022. 12. 20. 고발로 수리한 사건에서 동일사건에 대하여 사법경찰관의 불송치 또는 검사의 불기소처분이 있었고, 고발장의 내용으로 보아 새로운 증거 등이 없어 다시 수사해도 동일하게 결정될 것이 명백하다는 이유로 불송치(각하)결정되어(2022-014667), 위 고발사건이 서울중앙지방검찰청으로 송부되자(2022불제27864), 피청구인은 2022. 12. 26. 사법경찰관에게 기록을 반환하였다.
마. 이에 청구인은 피청구인이 사법경찰관의 위법한 불송치결정 후 검찰에 송부된 위 고발사건에 대하여 재수사처분을 할 의무가 있음에도 2022불제27864 사건에서 재수사처분을 하지 않고 사법경찰관에게 기록을 반환한 행위가 청구인의 평등권 및 행복추구권 등을 침해하여 위헌이라고 주장하며 2023. 1. 26. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
 이 사건 심판대상은 청구인이 2022. 12. 9. ○○경찰서에 황○○를 고발한 사건(2022-014667)에서 사법경찰관이 불송치결정(이하 ‘이 사건 불송치결정’이라 한다)을 한 것에 대하여 피청구인이 재수사처분을 하지 아니한 부작위(이하 ‘이 사건 부작위’라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 
3. 판단
가. 행정 권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위 내지 공권력의 행사를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 한하여 허용된다. 여기서 ‘헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정’되어 있다 함은 헌법상 명문으로 공권력 주체의 작위의무가 규정되어 있는 경우, 헌법의 해석상 공권력 주체의 작위의무가 도출되는 경우, 공권력 주체의 작위의무가 법령에 구체적으로 규정되어 있는 경우 등을 포괄한다(헌재 2013. 8. 29. 2012헌마886). 
나. 검사가 사법경찰관의 불송치결정에 대하여 재수사처분을 할 작위의무는 헌법상 명문으로 특별히 구체적으로 규정되어 있다거나 헌법의 해석상 도출된다고 볼 수 없다. 
한편, 형사소송법 제245조의8 제1항은 "검사는 제245조의5 제2호의 경우에 사법경찰관이 사건을 송치하지 아니한 것이 위법 또는 부당한 때에는 그 이유를 문서로 명시하여 사법경찰관에게 재수사를 요청할 수 있다."라고 규정하고 있으므로, 피청구인이 사법경찰관에게 재수사 요청을 할지 여부는 사법경찰관의 불송치결정이 위법·부당한지를 고려하여 재수사 요청을 함이 상당하다고 인정되는지 여부를 판단하여 정할 사항이다. 그런데 이 사건 불송치결정이 위법·부당하다고 볼 자료가 없으므로, 피청구인이 사법경찰관에게 이 사건 불송치결정에 대하여 재수사 요청을 할 작위의무가 존재한다고 볼 수 없다.
다. 따라서 이 사건 부작위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 불행사에 해당하지 않는다.
4. 결론
그렇다면, 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.     

재판장,문형배,이선애,이종석