# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 136890
**Case Number:** 2004헌마243
**Case Name:** 학군사관선발요강 및 세부계획 위헌확인
**Decision Date:** 2007.05.31
**Case Type:** 헌마

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** 헌법재판소법 제68조 제1항
**Reference Cases:** 94헌마119
97헌마70

## Case Summary
가. 육군참모총장으로부터 학군사관후보생 선발의 실시를 위임받은 학생중앙군사학교장이 육군규정 105호 ‘장교획득 및 임관규정’이 정하고 있는 내용과 동일한 내용으로 수능성적의 배점을 정해 공고한 경우, 학군사관후보생 선발에 지원하고자 하는 자들에 대해서는 그 공고를 통해 비로소 수능성적의 배점기준이 확정되어 공표되므
로, 그 공고는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다.
나. 학군사관후보생 선발에 필요한 세부사항을 정해 학생중앙군사학교장이 각 대학 학군단에 하달한 문서인 ‘학군사관후보생모집/선발계획’은 수능성적배점 기준을 구체적으로 적용하는 데에 필요한 절차와 기술적인 산정 방법을 규정하고 있는 행정청 내부의 해석지침의 성격을 지니는 것으로서 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 않는다.
다. 헌법소원심판청구 후 학군사관후보생 선발 절차가 모두 종료한 경우에는 학군사관후보생 선발에 관한 공고는 이미 그 효력이 더 이상 존재하지 않게 되었으므로 청구인의 주관적 권리보호이익이 없고, 그 이후 실시된 학군사관후보생 선발 공고에서는 청구인이 주장하는 내용의 수능성적 반영을 둘러싼 문제점들이 해소되어 기본권침해의 반복 가능성이 없을 뿐 아니라, 기본권침해 여부가 불투명하고 중요한 헌법적 쟁점도 없어 헌법적 해명의 필요성도 없다면 권리보호이익이 인정되지 않는다.
재판관 조대현, 재판관 김종대의 반대의견
이 사건 모집공고는 ‘군인사법 시행규칙’ 제6조와 ‘학생군사교육단 무관후보생 규칙’(국방부령) 제8조에 위반하여 청구인의 기본권이 침해되었을 가능성이 있으므로, 이 사건 모집공고가 청구인의 기본권을 침해하는 것인지 여부를 심판받을 필요가 있으며, 이 사건 모집공고 이후의 학군사관후보생 선발 과정에서는 공고의 내용이 변경되었다고 하더라도 청구인의 기본권침해로 인한 손해와 불만이 해소되었다거나 청구인이 심판청구를 취하하였다고 볼만한 자료가 없는 이상, 청구인의 권리보호이익이 없어졌다고 하여 이 사건 헌법소원심판청구를 각하해서는 아니 되고, 마땅히 본안에 들어가 청구의 당부에 관하여 심판하여야 한다.

## Issues
가. 학생중앙군사학교장이 육군규정에 규정된 내용대로, 학군사관후보생 선발의 배점기준에 관해 공고한 것이 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하는지 여부(적극)
나. 학군사관후보생 선발에 필요한 세부사항을 정하여 학생중앙군사학교장이 각 대학 학군단에 하달한 문서인 ‘학군사관후보생모집/선발계획’이 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하는지 여부(소극)
다. 학군사관후보생 선발에 관한 ‘'05 학군사관후보생모집’ 공고 중 배점기준에 수능성적을 반영하도록 한 부분(이하 ‘이 사건 모집 공고’라 한다)의 위헌확인을 구하는 헌법소원이 제기된 후 그 학군사관후보생 선발의 절차가 모두 종료하였고, 이후 실시된 학군사관후보생 선발절차에서는 청구인이 주장하는 문제점도 해소된 경우 권리보호이익이 인정되는지 여부(소극)

## Full Text
【당 사 자】
청 구 인　김○훈
국선대리인 변호사　김광석
【주 문】
청구인의 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 학생중앙군사학교장은 2004. 3.경 학교 인터넷 홈페이지와 대학 학군단 게시판 및 인터넷 홈페이지를 통해"’05 학군사관후보생모집"을 공고하였다.
이는 대학 학군단별로 모집정원의 120%를 1차로 선발하고, 인성검사와 신원조회를 거쳐 합격자를 최종 선발하되, 1차 선발의 배점기준을 수능성적 300점, 대학성적 200점, 체력검정 300점, 면접 200점으로 한다는 것이다.
(2) 학생중앙군사학교장은 이와 별도로 학군사관후보생 선발에 필요한 세부사항을 담은"’05 학군사관후보생(제45기) 모집/선발 계획"을 작성하여 전국 대학 학군단에 하달하였다.
그 계획에는 체육특기자나 특별전형자라도 수능고사에 응시한 사람은 수능성적을 그대로 배점에 반영한다는 내용이 들어 있다.
(3) 청구인은 국가독립유공자 손자녀의 특별전형으로 ○○대학교 법학과에 입학하여 2학년에 재학 중 학군사관후보생 모집에 지원하였으나, 2004. 5. 22. 1차 선발에 불합격하였다.
(4) 그런데 청구인은 학군사관후보생 모집에 지원하기에 앞서, 지원자에게 수능성적이 있으면 반드시 선발에 반영하도록 한 ‘05 학생사관후보생 모집공고와 선발계획은 수능성적이 입학시험에 반영되지 않은 수시전형자를 합리적인 이유 없이 차별하고, 수능성적의 반영을 원치 않는 사람에 대하여 대학성적만을 반영하도록 한 전년도 학군사관후보생 선발기준에 대한 신뢰마저 저버린 것이 되어, 공무담임권 등을 침해하여 헌법에 위반된다며, 2004. 3. 25. 이 사건 심판을 청구하였다.
나. 심판대상의 확정
청구인은 이 사건 심판청구서에서 학생중앙군사학교장의"’05 학군사관후보생모집"공고와"’05 학군사관후보생(제45기) 모집/선발 계획"전부에 대해 위헌확인을 구하고 있다.
그러나 청구인이 제출한 헌법소원심판 청구서와 의견서 및 국선대리인이 제출한 의견서 등에 나타난 청구인의 주장을 종합해보면, 청구인이 구체적으로 기본권이 침해되었다고 주장하면서 위헌확인을 구하는 부분은 위"’05 학군사관후보생모집"공고 및"’05 학군사관후보생(제45기) 모집/선발 계획"중 ‘수능성적 반영’에 관련된 부분이라 할 것이다.
그렇다면, 이 사건 심판의 대상은 학생중앙군사학교장의"’05 학군사관후보생모집"공고 중 배점기준에 수능성적을 반영하도록 한 부분(이하 ‘이 사건 모집공고’라 한다) 및 학생중앙군사학교장의"’05 학군사관후보생(제45기) 모집/선발 계획"중 수능성적 산정 기준적용 부분(이하 ‘이 사건 선발계획’이라 한다)으로 한정함이 상당하다.
따라서 이 사건 심판대상의 내용은 다음과 같다.
이 사건 모집공고
총점 1,000점(수능성적 300점, 대학성적 200점, 체력검정 300점, 면접 200점)
이 사건 선발계획
4. 세부계획
나. 성적사정
(1) 수능성적 사정
(가) 생략
(나) 산정기준 적용
1)산정요령：300×(지원자득점/수능만점)
2)수능성적은 해당 학교 입학 시 점수 적용
3)체육특기자/특별전형자 중 수능고사를 실시한 인원은 본인의 수능성적 반영
4)본인 수능성적 없는 지원자는 입학 시 대학학과 정시수능자 평균 적용
* 수능반영 불가 시 전체지원자 평균적용
2. 청구인의 주장 및 이해관계기관의 의견
가. 청구인의 주장
(1) 청구인은 수시전형을 통해 대학에 입학하였으므로, 수능시험을 제대로 준비하거나 치르지 않았고, 수능성적이 대학입시에 반영되지도 않았다.
2003년도 학군사관후보생 선발에서는 수시전형을 통해 대학에 입학한 사람이 자신의 수능성적을 학군사관후보생 선발 배점에 반영하는 것을 원하지 않으면 대학 성적으로 대체할 수 있도록 하였으나, 2004년도 선발에서는 사전예고나 유예조치 없이 이 사건 모집공고 및 선발계획을 통해 수능성적이 있으면 이를 반드시 선발 배점에 반영하도록 함으로써, 신뢰보호원칙에 위반하여 청구인의 행복추구권과 공무담임권, 인격권, 직업선택의 자유 등을 침해하고 적법절차의 원칙과 법치주의 원리에도 위반된다.
(2) 이 사건 모집공고 및 선발계획은 수능시험을 통해 정시전형으로 대학에 입학한 학생들에 비해 수능성적이 반영되지 않는 수시전형을 통해 입학한 학생들을 차별하고 있다.
또, 수시전형 입학생들 사이에서도 수능시험을 치르지 않아 수능성적이 없는 사람에게만 소속 학과의 평균 수능성적을 적용하도록 하고, 수능시험을 치러 수능성적이 있는 사람에 대하여는 반드시 수능성적을 반영하도록 함으로써 수능시험을 치른 사람들을 차별하고 있다.
나. 국방부장관의 의견
(1) 수능성적은 객관적이고 공정하게 실력을 평가하여 계량화한 자료로, 우수한 인적자원을 선발하는 데 유용한 기준이 되므로, 학군사관후보생 선발에 반영하는 것이고, 수능성적이 없는 사람에 대하여는 부득이 소속 학과나 전체 지원자의 평균 수능성적을 반영할 수밖에 없다.
(2) 군의 특성상 학군사관후보생의 선발기준은 매년 시험실시 1월 전에 공고되므로, 청구인이 1년 전의 선발기준을 신뢰하였다고 하여 이를 보호할 가치가 있는 신뢰라 할 수 없다.
(3) 또 학군사관후보생의 최종 선발은 수능성적 이외에 다른 배점 요소들을 종합하여 결정하는 것이므로, 이 사건 모집공고나 선발계획이 청구인의 평등권, 행복추구권 또는 공무담임권 등을 침해하는 것으로 볼 수 없다.
3. 판　단
이 사건 모집공고와 선발계획이 헌법에 위반되는지 여부를 판단하기에 앞서, 청구인의 이 사건 심판청구가 적법한지 살펴본다.
가. 헌법소원의 대상성
(1) 헌법재판소법 제68조 제1항은 "공권력의 행사 또는 불행사"를 헌법소원의 대상으로 하고 있으므로, 이 사건 심판청구가 적법하기 위하여는 먼저 이 사건 심판대상이 공권력의 행사에 해당하는 것이어야 한다.
그런데 공고, 요강, 지침, 계획 등의 형식으로 이루어지는 공권력 작용들에 대하여 그것이 어떠한 법률효과를 가지는지, 즉 헌법소원의 대상이 되는 공권력 행사에 해당하는지는 일률적으로 말할 수 없고, 개별적인 내용과 관련 법령의 규정에 따라 구체적으로 판단하여야 한다(헌재 2000. 1. 27. 99헌
마123, 판례집 12-1, 75, 83; 헌재 2001. 9. 27. 2000헌마159, 판례집 13-2, 353, 358-359; 헌재 2004. 3. 25. 2001헌마882, 판례집 16-1, 441, 450).
먼저, 그 공고 등이 법령에 근거하여 법령의 내용을 구체적으로 보충하거나 세부적인 사항을 확정하는 것일 때에는 공권력의 행사에 해당한다(헌재 1996. 4. 25. 94헌마119, 판례집 8-1, 433, 442; 헌재 2000. 1. 27. 99헌마123, 판례집 12-1. 75. 83; 헌재 2004. 3. 25. 2001헌마882, 판례집 16-1, 441, 450 참조).
그러나, 그것이 법령에 정해지거나 이미 다른 공권력 행사를 통하여 결정된 사항을 단순히 알리는 것 또는 대외적 구속력이 없는 행정관청 내부의 해석지침에 불과한 것인 때에는 공권력의 행사에 해당하지 않는다(헌재 1997. 7. 16. 97헌마70, 판례집 9-2, 131, 141; 헌재 1997. 12. 19. 97헌마317, 판례집 9-2, 751, 760; 헌재 2001. 2. 22. 2000. 헌마29, 판례집 13-1, 414, 424 등 참조).
(2) 이 사건 모집공고는 병역법 제57조 제2항, ‘학생군사교육 실시령’ 제14조, ‘학생군사교육단 무관후보생 규칙’ 제8조 및 군인사법 제11조, ‘군인사법 시행령’ 제9조, ‘군인사법 시행규칙’ 제6조의 규정에 따라 학군사관후보생의 선발권한을 부여받은 육군참모총장이 육군규정 105호 ‘장교획득 및 임관규정’ 제20조에 따라 선발의 구체적인 실시를 학생중앙군사학교장에게 위임하고, 학생중앙군사학교장이 그 위임에 따라 2004년도 학군사관후보생 선발에 관한 사항을 공고하면서 선발의 기준이 되는 배점요소를 수능성적, 대학성적, 체력검정, 면접으로 정한 후 수능성적을 전체 1,000점 중 300점으로 하도록 한 것이다.
그런데 육군규정 105호 ‘장교획득 및 임관규정’ 제5조 붙임#2-1이 이미 수능성적을 전체 배점의 30퍼센트로 하도록 규정하고 있다.
그러나, 학군사관후보생 선발에 지원하고자 하는 자들과의 대외적 관계에서는 그와 같은 내용이 이 사건 모집공고를 통하여 비로소 확정되어 공표되는 것으로 보아야 할 것이다.
결국 이는 법령에 근거하여 학군사관후보생의 선발기준에 관한 세부적인 사항을 확정하는 것이라 할 것이어서 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다.
(3) 그러나 이 사건 선발계획은 육군참모총장으로부터 학군사관후보생 선발의 구체적인 실시를 위임받은 학생중앙군사학교장이 각 학군단에 하달한 문서로서, 수능성적배점 기준을 구체적으로 적용하는 데에 필요한 절차와 기술적인 산정 방법을 규정하고 있는 행정청 내부의 해석지침과도 같은 성격을 지닌다.
이는 학군사관후보생의 선발 기준이 되는 배점에 관하여 전체 1,000점 중 수능성적을 300점 반영한다는 이 사건 모집공고의 내용에 어떠한 변경을 가하거나 새로운 내용을 추가하여 확정한 것이 아니다.
그리고 이 사건 선발계획에서 수시 또는 특별전형자라도 수능고사에 응시한 사람은 본인의 수능성적을 그
대로 반영하도록 규정하고 있는 것은 이 사건 모집공고의 내용을 그대로 확인하는 것에 지나지 않는다.
따라서 이 사건 선발계획은 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 않는다.
나. 권리보호이익
(1) 헌법소원제도는 국민의 기본권침해를 구제하기 위한 것이므로, 그 헌법소원 심판청구가 적법하려면 제도의 목적상 권리보호의 이익이 있어야 하고, 헌법소원 심판청구 당시에는 권리보호의 이익이 인정되더라도 심판계속 중에 생기는 사정변경, 즉 사실관계 또는 법제의 변동으로 결정 당시 이미 침해 상태가 종료되었다면 원칙적으로 그 심판청구는 부적법하다(헌재 1994. 7. 29. 91헌마137, 판례집 6-2, 122, 133; 헌재 1997. 6. 26. 96헌마89, 판례집 9-1, 674, 678-679; 헌재 2006. 1. 26. 2005헌마474, 공보 252, 253; 헌재 2006. 6. 29. 2005헌마415, 공보 117, 1017, 1021 등).
다만, 헌법소원제도는 국민의 주관적인 기본권의 구제를 위한 것일 뿐만 아니라 객관적인 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여도 있는 것이므로, 침해행위가 종료되는 등 주관적인 권리구제에 도움이 안 되는 경우라도 당해 사건에 대한 본안판단이 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위해 긴요한 사항이어서 그 해명이 헌법적으로 중요한 의미를 지니고 있거나, 그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험성이 있는 경우 등에는 예외적으로 심판의 이익을 인정하여 이미 종료된 침해행위가 위헌이었음을 확인할 필요가 있다(헌재 1994. 7. 29. 91헌마137, 판례집 6-2, 122, 134; 헌재 2004. 3. 25. 2001헌마882, 판례집 16-1, 441, 452; 헌재 2005. 5.26. 2001헌마728, 판례집 17-1, 709, 721 등).
(2) 청구인은 이 사건 심판청구 직후 ’05 학군사관후보생 선발에 지원하였으나 2004. 5. 22. 1차 선발에 불합격하였고, ’05 학군사관후보생 모집절차는 2004. 8. 모두 종료되었다.
이 사건 모집공고는 ’05 학군사관후보생 선발에 필요한 배점기준으로 ’05 학군사관후보생 선발절차 내에서만 효력을 가질 뿐이므로, 그 선발절차가 이미 종료한 이상 그 효력도 더 이상 존재하지 않게 되었고, 이로써 이 사건 모집공고에 대한 청구인의 주관적인 권리보호의 이익은 더 이상 없게 되었다.
따라서 이 사건 모집공고의 위헌 여부에 대하여 헌법재판소가 본안에 나아가 판단할 것인지 여부는 이 사건에서 청구인이 주장하는 기본권침해가 반복될 위험성이 있거나 이 사건 모집공고에 대한 위헌 여부의 판단이 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 헌법적 해명이 긴요한
사안으로 인정되어야 한다.
(3) 그런데 이 사건 심판청구 이후에 실시된 학군사관후보생 선발과정을 살펴보면, 2005년 실시된 ’06 학군사관후보생 선발과 2006년 실시된 ’07 학군사관후보생 선발에서는 수시전형 또는 특별전형으로 입학한 학생 가운데 수능성적이 입시에 반영되지 않은 사람에 대해서는 소속 학과 입학생의 평균 수능성적을 반영하도록 하였고, 2007년 3월경 이루어진 ’08 학군사관후보생 선발 공고에서는 더 나아가 수능성적 대신에 고교 내신성적을 반영하도록 함으로써 수능성적 반영을 둘러싼 문제점들이 대부분 해소되었다.
결국 학군사관후보생 선발과 관련하여 청구인이 지적한 부분들이 모두 개선되어 시행되고 있으므로, 앞으로 실시되는 선발에서는 청구인이 주장하는 내용의 기본권침해가 반복될 위험성이 있다고 할 수 없다.
(4) 또한 다음에서 보는 바와 같이, 이 사건 모집공고에 대한 위헌 여부의 판단이 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 헌법적 해명이 긴요한 사안인지 의문이 든다.
(가) 먼저, 이 사건 모집공고만으로 청구인이 주장하는 내용의 기본권침해가 발생할 것인지 여부가 불투명하다.
학군사관후보생의 선발기준으로 수능성적을 반영한다 해서 수시 또는 특별전형을 통해 입학한 사람들이 반드시 불이익을 받는다고 단정할 수 없다.
학군사관후보생은 각 대학교에 설치된 학군단별로 정원을 할당하여 각 대학 학생들 사이의 내부 경쟁을 통해 선발하는데, 같은 대학에서 수시 또는 특별전형을 통해 입학한 학생들이 정시 또는 일반전형을 통해 입학한 학생들보다 반드시 수능성적이 낮다고 할 수 없고(특정 학과의 수시전형 입학생이 다른 학과 정시전형 입학생보다 수능성적이 더 높을 수 있음은 물론, 같은 학과 내에서도 수시전형 입학생이 정시전형 입학생보다 수능성적이 더 높을 가능성은 얼마든지 있다), 학군사관후보생 선발에 수능성적을 반영하는 것이 개인에게 유리하게 작용할지 반대로 불리하게 작용할지는 학군사관후보생 선발에 지원한 사람들의 수능성적 분포에 따라 비로소 결정되는 것이기 때문이다.
결국 특정한 요소를 들어 응시자격을 제한하거나 가산점을 부여하는 경우 등과는 달리 이 사건 모집공고는 그로 인한 기본권 제한의 대상과 효과를 쉽사리 예측하기 어려우므로 청구인이 주장하는 내용의 기본권침해가 발생할지 여부도 불확실하다.
(나) 다음으로, 이 사건 모집공고가 중요한 헌법적 쟁점을 내포하고 있다고 보기도 어렵다.
‘학생군사교육단 무관후보생 규칙’ 제8조 및 ‘군인사법 시행규칙’ 제6조는 학군사관후보생의 선발에 관한 권한을 각 군 참모총장에게 부여하고 있으므로, 학군사관후보생 선발에 있어 어떤 요소를 기준으로 할 것인지, 그 배점을 어느 정도로 할 것인지는 기본적으로 선발 권한을 가진 참모총장의 폭넓은 재량에 달린 것이다.
육군참모총장이 먼저 육군규정으로 학군사관후보생 선발에 있어 수능성적을 총점의 30퍼센트 배점하도록 정하고(육군규정 105호 ‘장교획득 및 임관규정’ 제5조, 제19조), 선발 시험을 담당한 학생중앙군사학교장이 2004년 실시한 학군사관후보생 선발에서 수능성적배점을 전체 1,000점 중 300점으로 하도록 한 것이 이 사건 모집공고다.
그런데 위 ‘학생군사교육단 무관후보생 규칙’ 제8조 제4항과 ‘군인사법 시행규칙’ 제6조 제1호는 참모총장으로 하여금 학군사관후보생 선발을 위해 필기고사를 실시하거나 대학 재학 중 성적으로 그에 갈음할 수 있도록 규정하고 있어, 이 사건 모집공고가 위 시행규칙 조항들에 비추어 허용될 수 있는지 여부가 문제될 수는 있다.
그러나 그와 같은 문제는 결국 학군사관후보생의 선발에 필요한 시험의 실시 또는 이에 갈음할 수 있는 방법에 관하여 참모총장이 어느 정도의 권한을 가지는 것으로 볼 것인지에 관련된 시행규칙 조항의 해석에 관한 문제에 지나지 않으므로, 그 해명이 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위해 긴요한 사안으로 보기 어렵다.
또한 청구인은 2003년도에 실시된 학군사관후보생 선발에서는 수시 또는 특별전형 입학생에게 수능성적 대신 소속 학과의 평균 수능성적을 반영할 수 있도록 선택권을 준 것을 들어 신뢰보호의 원칙에 위반된다고 주장하고 있다.
그러나, 학생중앙군사학교가 제출한 자료에 의하면 2000년, 2001년, 2002년의 각 학군사관후보생 선발에서도 수능성적이 있는 사람에 대해서는 예외 없이 수능성적을 반영하도록 하였고, 이에 비추어 볼 때, 청구인이 주장하는 신뢰보호 역시 헌법적 해명을 필요로 하는 문제라 할 수 없다.
끝으로, 이 사건 심판청구 이후 학군사관후보생 선발에 응시하였다 불합격한 청구인으로서는 그 불합격 처분에 대하여 다툴 수 있고, 이 사건 모집공고가 법령에 위반한 것인지, 나아가 이 사건 모집공고로 인해 청구인이 불합격한 것인지 여부에 대한 판단 역시 그 불합격 처분을 다투는 절차에서 심사하는 것이 실효적이고, 분쟁에 대한 실질적이고 종국적인 해결이 될 수 있다는
점에서 볼 때, 더더욱 이 사건 모집공고에 대해 헌법적 해명이 필요한 것으로 보이지 않는다.
(5) 위에서 본 바와 같이 이 사건 모집공고에 대한 심판 청구는 청구인의 주관적인 권리보호의 이익이 없고, 기본권침해의 반복 위험성이나 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위한 헌법적 해명의 필요성 또한 인정되지 않으므로 권리보호의 이익이 없다.
다. 소 결
이 사건 심판청구 중 이 사건 선발계획에 대한 부분은 공권력의 행사로 볼 수 없는 것을 대상으로 한 것이어서 부적법하고, 이 사건 모집공고에 대한 부분은 심판의 이익이 없어 부적법하다.
4. 결　론
그렇다면 청구인의 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 재판관 조대현, 재판관 김종대의 아래 5.와 같은 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
5. 재판관 조대현, 재판관 김종대의 반대의견
헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원제도는 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 경우에 헌법상 보장된 기본권이 침해된 사실을 밝혀 침해된 기본권의 구제를 받음과 동시에 기본권의 보호에 관한 헌법질서를 선명(宣明)하여 헌법질서를 수호하는 데에도 그 주요한 목적이 있다.
헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원심판이 기본권침해를 요건으로 삼은 것은 구체적인 규범통제의 원칙을 밝힌 것이고, 헌법소원심판이 진행될 동안 기본권침해가 계속될 것을 요구하는 것도 아니며, 기본권침해상태를 배제시킬 현실적 필요가 있는 경우에만 헌법소원심판을 허용하는 취지도 아니다.
기본권의 구제를 위해 현재 존재하는 기본권침해 행위를 배제시켜야 할 경우 뿐 만 아니라 헌법질서 수호를 위하여 과거의 공권력 행사나 불행사가 기본권을 침해한 경우에도 그러한 기본권침해 사실을 확인하여 선언할 필요가 있는 것이다.
따라서 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원의 적법요건 여부를 판단함에 있어서는 행정소송과 마찬가지의 청구인의 주관적 권리보호이익 여부에만 매달려서는 안되고, 기본권 보호에 관한 헌법질서를 선명하고 헌법질서의 수호를 위해 널리 기본권침해 여부에 대한 헌법적 해명의 필요성까지 고려하여야 한다.
따라서 기본권을 침해하는 공권력의 행사나 부작위가 있었다면, 그 기본권침해 행위가 과거의 행위로서 현재 배제시킬 방도가 없다거나 이미 종료되거나 실효되어
취소할 필요가 없어졌다거나 장차 반복될 가능성이 없다고 하더라도, 손해배상청구의 바탕을 확보하거나 정당한 법률상 지위나 권리의무관계를 확인받기 위하여 헌법재판을 받을 필요와 이익이 있다면 널리 헌법소원의 적법성도 인정하여야 한다.
병역법 제57조 제2항과 ‘학생군사교육 실시령’(대통령령) 제14조의 위임에 따라 ‘학생군사교육단 무관후보생 규칙’(국방부령) 제8조는 제1항에서 "학군무관후보생은 각 군 참모총장이 학교별로 신체검사ㆍ면접고사 및 필기고사에 의하여 선발한다"고 규정하고, 제4항에서 2학년까지 소정의 교육과정을 이수한 재학생에 대하여는 제1학년 및 제2학년의 학업성적으로 필기고사를 갈음할 수 있다고 규정하고 있다.
그리고 ‘군인사법 시행규칙’ 제6조도 장교후보생의 필기고사는 참모총장이 정하는 바에 의하도록 하되 다만 병역법 제57조의 규정에 의한 학생군사교육단 사관후보생과정의 응시자에 대해서는 재학중인 대학(교)의 학업성적으로 필기고사에 갈음할 수 있도록 규정하였다.
그런데 이 사건 모집공고는 2005학년도 학군사관후보생을 모집하면서 배점기준을 수능성적 300점, 학교성적 200점으로 정하면서 특별전형자도 수능성적을 반영하도록 하였다. 이 사건 모집공고는 ‘군인사법 시행규칙’ 제6조와 ‘학생군사교육단 무관후보생 규칙’(국방부령) 제8조에 위반되는 것이다.
청구인은 수시전형으로 대학에 합격하여 수능성적이 입학성적에 반영되지 않았다.
청구인은 2005학년도 학군사관후보생에 지원하였으나 선발되지 못하였고, 선발된 자 중에서 청구인보다 수능성적이 낮은 사람은 1명도 없었고 체육계열을 제외하고는 특별전형으로 대학에 입학한 사람 역시 1명도 없었다.
그렇다면 청구인은 이 사건 모집공고가 상위법규에 위반하여 수능고사 성적을 반영한 탓으로 학군사관후보생으로 선발되지 못했다고 볼 여지가 있고, 그로 인하여 청구인의 기본권(공무담임권)이 침해되었을 가능성이 있다.
따라서 이 사건 모집공고가 청구인의 기본권을 침해하는 것인지 여부를 심판받을 필요가 있다.
학군사관후보생은 대학 2학년까지만 지원할 수 있어 청구인이 더 이상 지원할 수 없게 되었다고 하여 청구인이 이미 기본권을 침해받았는지 여부를 심판받을 이익이 없어졌다고 볼 수 없다.
2005년도 이후의 학군사관후보생 선발 과정에서는 특별전형 입학자 중 수능성적이 반영되지 않은 자에 대
해서는 개인별 수능성적을 반영하지 않고 소속 학과의 평균점수를 반영하도록 변경하였다고 하여 청구인이 이미 받은 기본권침해가 해소되었다고 볼 수 없다.
청구인의 기본권침해로 인한 손해와 불만이 해소되었다거나 청구인이 심판청구를 취하하였다고 볼만한 자료가 없는 이상, 청구인의 권리보호이익이 없어졌다고 하여 이 사건 헌법소원심판 청구를 각하해서는 아니 되고, 마땅히 본안에 들어가 청구의 당부에 관하여 심판하여야 한다.

재판장,이강국,이공현,조대현,김희옥,김종대,주심,민형기,이동흡,목영준,송두환