# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 177921
**Case Number:** 2018헌마1169
**Case Name:** 가상통화공개(ICO)금지 방침 등 위헌확인
**Decision Date:** 2022.09.29
**Case Type:** 헌마

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** 헌법재판소법 제68조 제1항
**Reference Cases:** 가. 헌재 2018. 4. 26. 2016헌마46, 판례집 30-1상, 685, 692

## Case Summary
가. 이 사건 방침은 정부기관이 ICO에 의해 발생할 수 있는 위험을 알리고, 그 소관 사무인 금융에 관한 정책 및 제도의 방향을 사전에 공표함으로써 일반 국민들의 행위를 일정한 방향으로 유도ㆍ조정하려는 목적을 지닌 행정상의 안내ㆍ권고ㆍ정보제공행위에 불과하다. 이는 국민으로 하여금 스스로의 판단에 따라 행정기관이 의도하는 바에 따르게 하는 사실상의 효력을 갖지만 직접 작위ㆍ부작위 등의 의무를 부과하는 어떤 법적 구속력도 없다. 따라서 이 사건 방침은 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당된다고 볼 수 없다.
나. 청구인들은 ICO를 전면금지하는 이 사건 방침이 국민에게 사실상 이를 따를 의무를 부과하는 권력적 사실행위임을 전제로 국회 및 행정부가 ICO와 관련 입법을 할 작위의무가 있다고 주장한다. 그러나 이 사건 방침은 국민에게 직접 작위ㆍ부작위 등의 의무를 부과하는 어떤 법적 구속력도 없으므로, 이를 전제로 하는 청구인들의 심판청구는 부적법하다.
청구인들은 행정부가 이 사건 방침 후 후속 행정적 조치를 하지 아니한 부작위 역시 위헌이라고 주장한다. 그런데 청구인들이 주장하는 행정부의 작위의무는 헌법상 명문으로 규정되어 있지 않고, 헌법의 해석상 작위의무가 도출되지 않으며, 법령에 구체적으로 규정되어 있지도 않다. 따라서 이러한 작위의무가 있음을 전제로 하는 행정부의 부작위의 위헌확인을 구하는 심판청구는 부적법하다.

## Issues
가. 금융위원회 부위원장 주재로 2017. 9. 29. 개최된 가상통화 TF 회의의 ‘모든 형태의 ICO를 금지할 방침’(이하 ‘이 사건 방침’이라 한다)이 헌법소원의 대상인 공권력의 행사라고 볼 수 있는지 여부(소극)
나. 국회가 ICO 관련 법률을 제정하지 않은 부작위, 행정부가 이 사건 방침 후 후속 입법적ㆍ행정적 조치를 취하지 아니한 부작위(이하 부작위를 모두 합하여 ‘이 사건 부작위’라 한다)에 대한 심판청구가 적법한지 여부(소극)

## Full Text
[당 사 자]
청구인　1. 강○○
　　　　　2. 배○○
　　　　　3. 김○○
　　　　　4. ○○ 유한책임회사
　　　　　　대표자 업무집행자 강○○
　　　　　청구인들 대리인 변호사 박주현

[주    문]
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.

[이    유]
1. 사건개요
청구인 ○○ 유한책임회사는 블록체인 소프트웨어 개발 및 이에 관련된 부대사업 일체를 사업목적으로 하여 설립된 법인이고, 청구인 강○○, 배○○, 김○○는 그 구성원으로 참여하고 있는 사람으로서 가상통화공개 관련 사업을 하려는 자이다.
2017. 9. 1. 금융위원회 부위원장 주재로 개최된 ‘가상통화 관계기관 합동 티에프(TF)’(이하 ‘가상통화 TF’라 한다)는, 앞으로 가상통화 투자를 사칭한 유사수신행위에 대한 규제의 법적 근거를 명확히 하고 처벌 수준을 강화하며, 소비자 피해 방지를 위해 유사수신ㆍ다단계 등 사기범죄에 대한 단속 및 처벌을 강화하는 등의 주요 대응방향을 논의하였다. 당시 가상통화 TF는 건전한 거래질서 확립을 위한 법ㆍ제도의 정비 계획을 논의하면서 ‘증권발행 형식으로 가상통화를 이용하여 자금을 조달하는 행위에 대해서는 자본시장법위반으로 처벌’하는 내용을 논의하고 그러한 내용이 담긴 보도자료를 작성ㆍ배포하였다.
2017. 9. 29. 금융위원회 부위원장 주재로 개최된 가상통화 TF는 그 무렵 시중자금이 비생산적ㆍ투기적인 방향으로 몰리는 현상이 나타나고 있는 것에 대해 심각한 우려를 표명하고, 생산적 투자로 전환할 수 있도록 추가적인 조치가 불가피한 상황이라고 판단하면서 대응방침을 논의하였다. 당시 가상통화 TF는 그 무렵의 최근 동향에 대한 대응조치 중 하나로 ‘디지털 토큰을 발행하여 투자금을 가상통화 등으로 조달하는 아이시오[ICO(Initial Coin Offering), 이하 ‘ICO’라 한다]가 전 세계적으로 증가하고 있으며 최근 국내에서도 ICO 움직임이 있는 것으로 파악되는데, 기술ㆍ용어 등에 관계없이 모든 형태의 ICO를 금지할 방침’(이하 ‘이 사건 방침’이라 한다)을 논의하고 그러한 내용이 담긴 보도참고자료를 작성ㆍ배포하였다.
청구인들은 2017. 9. 29. 금융위원회 부위원장 주재로 개최된 가상통화 TF에서 모든 형태의 ICO를 금지하도록 이 사건 방침을 정한 것이 법률유보원칙에 위배되고, 행정부와 국회가 ICO 관련 후속 입법조치를 취하지 않은 부작위로 인하여 청구인들의 기본권이 침해되었다는 취지로 주장하면서, 2018. 12. 6. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상
이 사건 심판대상은 금융위원회 부위원장 주재로 2017. 9. 29. 개최된 가상통화 TF 회의의 이 사건 방침, 국회가 ICO 관련 법률을 제정하지 않은 부작위, 행정부가 이 사건 방침 후 후속 입법적ㆍ행정적 조치를 취하지 아니한 부작위(이하 부작위를 모두 합하여 ‘이 사건 부작위’라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다.

3. 청구인들의 주장
이 사건 방침은 ICO를 전면금지하고 불이익조치를 예정하고 있으며 국민에게 사실상 이를 따를 의무를 부과하므로 행정지도의 한계를 넘어선 권력적 사실행위로서 헌법소원의 대상이 된다. 또한 행정부와 국회는 가상통화와 관련하여 필요한 조치를 할 헌법상 작위의무가 있음에도 아무런 입법조치를 취하고 있지 아니하다. 
이 사건 방침은 법률의 근거 없이 청구인들의 기본권을 제한하고 있으므로 법치주의원칙, 법률유보원칙에 위반되며, ICO를 전면 금지하여 청구인들의 기본권을 침해한다. 행정부, 국회는 헌법상 ICO와 관련하여 필요한 조치를 할 작위의무가 있음에도 이를 해태하고 있으므로 헌법에 위반된다. 

4. 판단
가. 이 사건 방침에 대한 판단
(1) 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사
행정상의 사실행위는 대외적 구속력이 없는 ‘비권력적 사실행위’와 행정청이 우월적 지위에서 일방적으로 강제하는 ‘권력적 사실행위’로 나뉘고, 그 중 권력적 사실행위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하는데, 일반적으로 어떤 행위가 헌법소원의 대상이 되는 권력적 사실행위에 해당하는지 여부는 당해 행정주체와 상대방과의 관계, 그 사실행위에 대한 상대방의 의사ㆍ관여정도ㆍ태도, 그 사실행위의 목적ㆍ경위, 법령에 의한 명령ㆍ강제수단의 발동 가부 등 그 행위가 행하여질 당시의 구체적 사정을 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단해야 한다(헌재 2018. 4. 26. 2016헌마46 참조).
(2) 이 사건 방침과 공권력 행사성
금융위원회 부위원장의 주재로 2017. 9. 1. 및 9. 29.에 이루어졌던 가상통화 TF에서의 논의 내용과, 2019. 1. 31. 있었던 정부의 ‘ICO 실태조사 결과 및 향후 대응방향’ 공표 등 이 사건 방침 이후의 경과를 모두 고려하여 이 사건 방침의 성격을 살펴본다.
(가) 이 사건 방침의 상대방
금융위원회나 금융감독원이 감독ㆍ검사ㆍ제재할 수 있는 대상은 ‘금융위원회의 설치 등에 관한 법률’ 제17조 제2호, 제38조, ‘금융기관 검사 및 제재에 관한 규정’ 제2조가 정하고 있는데, 기본적으로 금융업 및 금융 관련 업무를 하는 기관이 그 대상이 된다. 
그런데, 이 사건 방침이 포함된 2017. 9. 29. 자 가상통화 TF의 보도자료(이하 ‘2017년 보도자료’)에는 "ICO를 앞세워 투자를 유도하는 유사수신 등 사기위험 증가, 투기수요 증가로 인한 시장과열 및 소비자피해 확대 등 부작용이 우려되는 상황"이라는 표현이, 정부의 2019. 1. 31. 자 보도자료 ‘ICO 실태조사 결과 및 향후 대응방향’(이하 ‘2019년 보도자료’)에는 "ICO는 여전히 투자 위험성이 매우 높은 상태", "모든 신규 가상통화 가격이 하락(최초 거래일 대비 평균 △68%, 18말기준)하여 이에 따른 피해 또한 우려되는 상황", "실태조사를 통해 ICO 투자위험이 크다는 점이 확인된 만큼 ICO 투자에 신중을 기해주실 것을 당부드립니다."라는 표현이 기재되어 있다.
이러한 표현에 비추어 이 사건 방침은 금융위원회나 금융감독원의 감독ㆍ검사ㆍ제재대상인 기관뿐만 아니라 ICO의 발행 및 투자에 참여할 가능성이 있는 모든 일반 국민까지 의사표시의 상대방으로 상정하고 있음을 알 수 있다.
(나) 이 사건 방침의 목적
이 사건 방침은 "모든 형태의 ICO를 금지할 방침"이라는 다소 단정적인 표현을 사용하고 있다(2017년 보도자료). 그러나 "ICO가 전세계적으로 증가하고 있으며, 최근 국내에서도 ICO 움직임이 있는 것으로 파악됨", "주요국에서도 ICO관련 규제조치를 강화하고 소비자 경고를 발표하는 등 ICO의 위험성에 대해 국제적으로 인식을 같이 한다"는 표현(2017년 보도자료) 및 "정부는 ICO 제도화에 대한 신중한 입장을 견지해 나가겠습니다", "정부도 다양한 육성책을 통해 우리나라가 블록체인 선도국가로 도약할 수 있도록 정책 지원을 강화해나갈 계획"(2019년 보도자료)과 같은 표현과의 정합적인 해석 등을 고려하면, 이 사건 방침은 아직 구체화되지 않은 행정기관 내부의 정책 및 제도적 방향에 관한 정보를 일반 국민에게 미리 제공하면서 일반 국민들에게 ICO에 의해 발생할 수 있는 위험을 강하게 경고하기 위한 것이지, 국민의 법적 권리의무에 어떤 영향을 미치려는 목적을 갖고 있었다고 볼 것은 아니다.
(다) 강제수단의 발동 가부
2019년 보도자료에 따르면 금융감독원은 2018년 8월 기준으로 ICO를 실시하였다고 언론 등에 알려진 24개 기업 중 ICO를 중단한 2개 기업을 제외한 22개 기업에 대하여 임의 협조에 따른 답변서 징구 등의 방법으로 실태점검을 하였다. 그러나 2022. 4. 1. 자 금융위원회의 사실조회 회신에 따르면 위 22개 기업 중 현재까지 금융당국 등으로부터 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 등 현행법 위반과 관련하여 수사기관에 통보 조치된 기업은 없다.
다만 금융당국이 이 사건 방침과 달리 ICO를 진행한 기업 또는 그 구성원을 형법, 자본시장법 등 현행법 위반에 해당한다고 보아 수사기관에 고발 또는 통보하는 경우 이에 대한 수사가 개시되어 피의자의 지위에 서게 될 가능성은 있다. 그러나 금융당국의 통보는 국가기관(금융당국과 수사기관) 상호간의 내부적 사실행위에 불과하고, 수사의 개시 및 기소 여부는 수사기관의 전속적인 권한이므로 금융당국이 통보한 사실을 토대로 수사로 나아갈지 여부는 수사기관의 재량에 달려 있다. 그러므로 금융당국의 통보는 수사기관에 대하여 아무런 구속력도 갖지 못한다.
결국 이 사건 방침을 강제하기 위한 수단이 존재한다거나 발동되었다고 보기 어렵다. 
(3) 소결
결국 이 사건 방침은 정부기관이 ICO에 의해 발생할 수 있는 위험을 알리고, 그 소관 사무인 금융에 관한 정책 및 제도의 방향을 사전에 공표함으로써 일반 국민들의 행위를 일정한 방향으로 유도ㆍ조정하려는 목적을 지닌 행정상의 안내ㆍ권고ㆍ정보제공행위에 불과하다. 이는 국민으로 하여금 스스로의 판단에 따라 행정기관이 의도하는 바에 따르게 하는 사실상의 효력을 갖지만 직접 작위ㆍ부작위 등의 의무를 부과하는 어떤 법적 구속력도 없다. 따라서 이 사건 방침은 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당된다고 볼 수 없다.
나. 이 사건 부작위에 대한 판단
(1) 청구인들은 ICO를 전면금지하는 이 사건 방침이 국민에게 사실상 이를 따를 의무를 부과하는 권력적 사실행위임을 전제로 국회 및 행정부가 ICO와 관련 입법을 할 작위의무가 있다고 주장한다. 그러나 앞에서 살폈듯 이 사건 방침은 국민에게 직접 작위ㆍ부작위 등의 의무를 부과하는 어떤 법적 구속력도 없으므로, 이를 전제로 하는 청구인들의 심판청구는 부적법하다.
(2) 청구인들은 행정부가 이 사건 방침 후 후속 행정적 조치를 하지 아니한 부작위 역시 위헌이라고 주장한다. 그런데 청구인들이 주장하는 행정부의 작위의무는 헌법상 명문으로 규정되어 있지 않고, 헌법의 해석상 작위의무가 도출되지 않으며, 법령에 구체적으로 규정되어 있지도 않다. 따라서 이러한 작위의무가 있음을 전제로 하는 행정부의 부작위의 위헌확인을 구하는 심판청구는 부적법하다.

5. 결론
그렇다면 청구인들의 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 이미선