# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 15036
**Case Number:** 2010헌마110
**Case Name:** 기소유예처분취소
**Decision Date:** 2011.02.24
**Case Type:** 헌마

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** 헌법 제10조, 제11조 제1항 
헌법재판소법 제47조 제2항
구 식품위생법(1986. 5. 10. 법률 제3823호로 전부 개정되고, 2008. 12. 19. 법률 제9164호로 일부 개정되기 전의것) 제31조 제1항, 제77조 제5호, 제79조
**Reference Cases:** 헌재 2010. 7. 29. 2009헌가16 등, 공보 166, 1324
헌재 2010. 7. 29. 2009헌마205, 공보 166, 1481

## Case Summary
헌법재판소는 이 사건 기소유예처분일 이후인2010. 7. 29. 기소유예처분의 근거가 된 구 식품위생법 제79조 중 “개인의 대리인ㆍ사용인 기타의 종업원이 그 개인의 업무에 관하여 제77조제1호 및 제5호의 위반행위를 한 때에는 그 개인에 대하여도 해당 각 조의 벌금형을 과한다.”부분에 대하여 위헌결정(2009헌가16 등)을 하였는바, 위 조항은 형벌에 관한 법률조항에 해당하므로 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 따라 소급하여 그 효력을 상실하였다고 봄이 상당하다.
따라서 이 사건 기소유예처분은 근거되는 법률조항이 헌법재판소의 위헌결정으로 소급하여 그 효력을 상실함으로써 청구인의 행위가 범죄를 구성하지 않게 되었음에도 불구하고, 그 혐의가 인정됨을 전제로 처분의 효력을 지속하고 있으므로 그로 말미암아 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다.

## Issues
검사의 기소유예처분 이후에 그 처분의 근거가 된 법률조항에 대하여 헌법재판소의 위헌결정이 있는 경우, 기소유예처분의 효력을 지속하는 것이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한다고 보아 기소유예처분을 취소한 사례

## Full Text
[당 사 자]
청 구 인 곽○준
         대리인 변호사 이상권
피청구인 인천지방지방검찰청 검사

[주 문]
인천지방검찰청 2009년 형제91666호 식품위생법위반 피의사건에서 피청구인이 2009. 11. 27. 청구인에대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.

[이 유]
1. 사건의 개요 및 심판 대상
가. 사건의 개요
청구인은 2009. 5. 16.경 자신이 운영하는 횟집 앞 도로에서 종업원이 손짓을 하는 등으로 지나가는 손님을 끌어들이는 행위를 하여 식품위생법을 위반하였다는 혐의로 2009. 11. 27. 피청구인으로부터 기소유예의 불기소처분(인천지방검찰청 2009년 형제91666호, 이하‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 받자, 이 사건 기소유예처분으로 인하여 평등권 등을 침해받았다고 주장하며, 2010. 2. 25. 이 사건 기소유예처분의 취소를 구하는 취지의 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판 대상
이 사건의 심판대상은 이 사건 기소유예처분으로 인하여 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었는지 여부이며, 이 사건 기소유예처분의 근거가 된 조항은 다음과 같다.
구 식품위생법(1986. 5. 10. 법률 제3823호로 전부 개정되고, 2008. 12. 19. 법률 제9164호로 일부 개정 되기전의 것) 제79조(양벌규정) 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인·사용인 기타의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제74조 내지 제77조의 위반행위를 한 때에는 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인이나 개인에 대하여도 해당 각 조의 벌금형을 과한다.
제77조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.
5. 제29조 제1항 또는 제31조 제1항의 규정에 의한 영업자가 지켜야 할 사항을 지키지 아니한 자제31조(영업자등의 준수사항) ① 식품접객영업자등대통령령이 정하는 영업자 및 그 종업원은 영업의 위생적 관리 및 질서유지와 국민보건위생의 증진을 위하여 보건복지가족부령이 정하는 사항을 지켜야 한다.
식품위생법 시행규칙(2009. 4. 3. 보건복지가족부령 제102호로 일부 개정되고, 2009. 8. 12. 보건복지가족부령 제132호로 전부 개정되기 전의 것)제42조 (식품접객영업자등의 준수사항 등) ① 법 제31조 제1항의 규정에 의하여 식품접객영업자등이 지켜야 할 준수사항은 별표 13과 같다.
[별표13] 식품접객영업자 등의 준수사항(제42조 관련)5. 식품접객영업자(위탁급식영업자를 제외한다)의 준수사항 너. 손님을 꾀어서 끌어들이는 행위를 하여서는 아니된다.

2. 판 단
가. 헌법재판소는 구 식품위생법(1986. 5. 10. 법률 제3823호로 전부 개정되고, 2009. 2. 6. 법률 제9432호로 전부개정되기 전의 것) 제79조 중 “개인의 대리인ㆍ사용인 기타의 종업원이 그 개인의 업무에 관하여제77조 제1호 및 제5호의 위반행위를 한 때에는 그 개인에 대하여도 해당 각 조의 벌금형을 과한다.”라는 부분에 대하여, 위 조항은 개인이 고용한 종업원 등 이일정한 범죄행위를 저지른 사실이 인정되면, 종업원등의 범죄행위에 대한 개인 영업주의 가담 여부나 종업원 등의 행위를 감독할 주의의무의 위반 여부를 영업주에 대한 처벌 요건으로 규정하지 아니하고, 달리의 종업원이 그 개인의 업무에 관하여 제77조제1호 및 제5호의 위반행위를 한 때에는 그 개인에 대하여도 해당 각 조의 벌금형을 과한다.”부분에 대하여 위헌결정(2009헌가16 등)을 하였는바, 위 조항은 형벌에 관한 법률조항에 해당하므로 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 따라 소급하여 그 효력을 상실하였다고 봄이 상당하다.
따라서 이 사건 기소유예처분은 근거되는 법률조항이 헌법재판소의 위헌결정으로 소급하여 그 효력을 상실함으로써 청구인의 행위가 범죄를 구성하지 않게 되었음에도 불구하고, 그 혐의가 인정됨을 전제로 처분의 효력을 지속하고 있으므로 그로 말미암아 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다.

3. 결 론
그렇다면 피청구인의 이 사건 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.