# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 21674
**Case Number:** 2012헌마883
**Case Name:** 형사소송법 제262조의4 제1항 위헌확인
**Decision Date:** 2012.11.20
**Case Type:** 헌마

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
사      건      2012헌마883  형사소송법 제262조의4 제1항 위헌확인
청  구  인      윤○한

[주문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이유]
1. 사건의 개요
청구인은 공군 준위로 복무하던 중 2005. 2.경 무고 혐의로 기소되어 징역 1년의 선고유예 판결을 받고 2006. 2.경 강제 전역하게 된 자인바, 2012. 5. 3. 위 재판에서 증언한 양○주를 모해위증 혐의로 고소하였으나, 공군본부 보통검찰부 담당 검찰관은 위 혐의에 대하여 수사한 후 2012. 5. 16. 위 혐의를 인정할 증거가 충분하지 않다는 이유로 혐의없음의 불기소처분을 하였고(공군본부 보통검찰부 2012형제14호), 같은 날 위 모해위증 혐의는 그 공소시효가 완성되었다.
그 후 청구인은 위 불기소처분에 대하여 재정신청을 하였으나, 2012. 7. 23. 위 양○주의 증언이 허위라는 사실을 인정하기에 부족하고, 가사 모해위증죄가 성립한다고 할지라도 위 죄는 2012. 5. 16.자로 공소시효가 완성되었다는 이유로 기각되고(고등군사법원 2012초재22), 재항고하였으나 2012. 8. 27. 기각되었다(대법원 2012모1457).
이에 청구인은 형사소송법에서 재정신청이 있으면 재정결정이 있을 때까지 공소시효의 진행이 정지되도록 규정하면서도 ‘불기소처분 후 재정신청을 하는 도중에 공소시효가 완성되더라도, 불기소처분 통지를 송달받은 날부터 10일 이내에 재정신청서를 접수하면 불기소처분을 한 날부터 공소시효가 정지된다’고 규정하지 아니한 것은 헌법에 위반된다고 주장하며, 2012. 11. 1. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판의 대상
청구인의 위와 같은 주장은 입법자가 공소시효 정지 대상에 불기소처분을 한 이후 재정신청을 하는 도중에 공소시효가 완성된 경우를 포함시키지 아니하여 입법권을 불완전, 불충분 또는 불공정하게 행사하였다는 취지의 부진정입법부작위에 관한 심판청구에 해당한다 할 것이다.
청구인은 위 주장에 가장 밀접하게 관련되는 조항으로 형사소송법 제262조의4 제1항을 제시하고 있으나, 헌법재판소는 청구인의 주장요지를 종합적으로 판단하여 기본권 침해의 원인이 되는 심판대상을 확정할 수 있다고 할 것인바(헌재 1993. 5. 13. 91헌마190, 판례집 5-1, 312, 320 참조), 청구인이 불기소처분을 받고 이에 대하여 재정신청을 한 것은 군사법원법에 근거한 것으로, 청구인의 주장에 가장 밀접하게 관련되어 있는 조항은 ‘군사법원법 제305조 제1항’이라 할 것이다.
따라서 이 사건 심판의 대상은 군사법원법(2008. 1. 17. 법률 제8842호로 개정된 것) 제305조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.

3. 판단
부진정입법부작위의 경우에는 진정입법부작위의 경우와는 달리, 불완전한 법규 자체를 대상으로 그것이 헌법위반이라는 적극적인 헌법소원을 하여야 하고, 헌법재판소법에서 정한 청구기간도 준수하여야 하는바(헌재 1996. 6. 13. 95헌마115, 판례집 8-1, 516, 522-523 등 참조), 법령에 대한 헌법소원은 법률의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법률이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 그 법률이 시행된 날부터 1년 이내에 청구하여야 하고, 법률이 시행된 뒤에 비로소 그 법률에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌재 2011. 3. 31. 2008헌마738, 공보174, 611, 612 참조).
살피건대, 청구인은 2012. 7. 23. 고소한 범죄의 공소시효가 완성되었다는 등의 이유로 재정신청이 기각되고, 2012. 8. 2. 위 기각결정에 대하여 재항고한 사실이 인정되는바, 늦어도 재항고를 접수한 때에는 이 사건 법률조항에 의한 기본권침해사유가 발생하였음을 알았다고 할 것이고, 그로부터 90일이 경과한 2012. 11. 1.에 제기된 이 사건 심판청구는 청구기간을 도과하여 부적법하다.

4. 결론
그렇다면 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호에 따라 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    11.    20.