# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 49413
**Case Number:** 2016헌바91
**Case Name:** 저작권법 제136조 제2항 제1호 등 위헌소원
**Decision Date:** 2016.03.29
**Case Type:** 헌바

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
사 건 2016헌바91 저작권법 제136조 제2항 제1호 등 위헌소원 
청 구 인 김○훈 
[주 문] 
이 사건 심판청구를 각하한다. 
[이 유] 
1. 사건개요 
청구인은 ○○ 내 ‘○○채널’ 방송국의 자유게시판에 청구인이 게시한 글을 성명불상의 위 게시판 운영자가 청구인의 동의 없이 이를 삭제하여 청구인의 저작인격권을 침해하였다며 위 성명불상자를 저작권법 위반 혐의로 고소하였으나, 서울서부지방검찰청 검사는 인터넷 게시글이 저작물에 해당하지 않고, 인터넷 게시글을 삭제하는 행위가 게시글 작성자의 명예를 훼손한 것이라 볼 수 없다는 이유로 2015. 8. 11. 각하의 불기소처분(2015년 형제24831호)을 하였다. 
이에 청구인은 서울고등법원에 재정신청을 하였고, 2016. 1. 22. 기각되자(서울고등법원 2015초재4778), 대법원에 재항고하였으며(대법원 2016모343), 재항고심 계속 중 저작권법 제136조 제2항 제1호 “명예를 훼손한 자”부분(이하 ‘이 사건 저작권법 조항’이라 한다)이 명확성원칙에 위배되고, ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’(이하 ‘정보통신법’이라 한다) 제70조 내지 제74조(이하 ‘이 사건 정보통신법 조항들’이라 한다)에 인터넷 게시글 삭제 행위에 대한 처벌조항을 두지 아니한 입법부작위가 표현의 자유 등을 침해한다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 위 법원이 2016. 3. 4. 재항고를 기각함과 동시에 위 신청을 재판의 전제성 없음을 이유로 각하하자(대법원 2016초기150), 2016. 3. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 판단 
가. 이 사건 저작권법 조항에 대한 청구부분 
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 법률이 헌법에 위반되는지의 여부가 재판의 전제가 되어야 하며, 여기에서 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다고 하려면, 그 법률이 법원에 계속 중인 당해사건의 재판에 적용되고, 그 법률의 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우이어야 한다(헌재 1998. 12. 24. 98헌바30 등 참조). 
그런데 이 사건에서 당해사건은 서울고등법원의 재정신청 기각결정에 대한 재항고사건이므로, 위 저작권법 조항은 위 재항고심에 직접 적용될 법률이라 할 수 없다. 청구인 주장대로 이 사건 저작권법 조항이 위헌이어서, 헌법재판소의 위헌 결정에 따라 “명예를 훼손한 자”부분의 의미가 명확해지도록 개선입법이 이루어지고 그 개정 법률이 당해사건에 소급적용된다고 하더라도, 인터넷 게시글이 저작권법상의 저작물이 아니고, 인터넷 게시글 삭제 행위가 게시글 작성자의 명예를 훼손한 것도 아니라는 법집행기관의 해석이 달라지지 않는 한, 재정신청을 심리하는 고등법원의 판단기준에 변화가 있을 수 없고, 재항고심인 당해사건에서 재판의 결론이 달라질 가능성이 있다고 볼 수도 없다. 
재정신청에 대한 결정은 증거자료를 바탕으로 불기소처분의 적법성과 타당성을 판단하는 법원의 재량적 결정이라 할 것인바, 재정신청의 대상이 되는 사실관계와 이에 대한 증거자료에는 아무런 변화가 없는 상태에서 불기소처분의 적법성과 타당성을 심사하는 법관의 재량적 판단이 달라질 것이라고 보기도 어렵다(헌재 2015. 1. 29. 2012헌바434 참조). 
그렇다면 이 사건 저작권법 조항의 위헌여부는 당해 사건의 재판의 전제가 되지 아니하므로, 이 부분 심판청구는 부적법하다. 

나. 이 사건 정보통신법 조항들에 대한 청구부분 
청구인은 정보통신법 등에 인터넷 게시글 삭제 행위를 처벌하는 법률조항의 부존재, 즉 입법부작위가 헌법에 위반된다는 취지의 주장을 하고 있으나, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률의 위헌성을 적극적으로 다투는 제도이므로 ‘법률의 부존재’ 즉, 입법부작위를 다투는 것은 그 자체로 허용되지 않는다고 할 것이다(헌재 2000. 1. 27. 98헌바12; 헌재 2004. 1. 29. 2002헌바36 참조). 
따라서 이 부분 심판청구 역시 부적법하다. 

3. 결론 
그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 의하여 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.