# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 196083
**Case Number:** 2023헌마646
**Case Name:** 기소유예처분취소
**Decision Date:** 2025.01.23
**Case Type:** 헌마

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
【당 사 자】
사		건	2023헌마646    기소유예처분취소
청	구	인	백○○
			대리인   법무법인 리앤리 
                                                         담당변호사 이동준
피	청	구	인	서울동부지방검찰청 검사
선	고	일	2025. 1. 23. 
【주 문】
피청구인이 2022. 12. 30. 서울동부지방검찰청 2022년 형제27423호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 2022. 12. 30. 피청구인으로부터 공연음란 혐의로 기소유예처분(서울동부지방검찰청 2022년 형제27423호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 받았다. 피의사실의 요지는 다음과 같다.
『청구인은 2021. 10. 24. 01:00~01:30경 서울 ○○구 (주소 생략) ○○ 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 상가동 1층과 2층 계단 사이에서 소셜 네트워크 서비스(이하 ‘SNS’라 한다)를 통해 알게 된 군인 이○○와 유사 성교행위(구강성교)를 하여 공연히 음란한 행위를 하였다.』
나. 청구인은 2023. 5. 4. 이 사건 기소유예처분이 청구인의 평등권 및 행복추구권을 침해한다고 주장하며, 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 청구인의 주장
이 사건 발생 시각, 상가 입점 상황, 이 사건 건물 구조 등을 보면 불특정 또는 다수인이 알 수 있는 상태에 있었다고 보기 어려워 청구인의 행위에 공연성이 있다고 할 수 없다. 청구인은 다른 사람이 볼 것을 우려하여 이 사건 건물 밖에서 이 사건 건물 안으로 들어온 것이므로 공연성에 대한 고의가 있다고 할 수 없다. 그럼에도 피청구인은 사실관계를 충분히 수사하지 않고 엄격한 법리검토를 하지 않은 채 이 사건 기소유예처분을 함으로써 자의적으로 검찰권을 행사하였다. 이 사건 기소유예처분은 청구인의 평등권 및 행복추구권을 침해한다.
3. 판단
가. 인정되는 사실
이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 
(1) 청구인은 2021. 7.경 SNS를 통해 군인인 이○○를 알게 되어 서로 연락을 주고받았다.
(2) 이 사건 건물은 ○○층짜리 오피스텔동과 ○○층짜리 상가동 총 2개의 동으로 구성되어 있고, 3층에 2개의 동을 잇는 다리가 연결되어 있어 3층에서 건물 간 이동이 가능하다.
(3) 이 사건 발생장소인 이 사건 건물 상가동 1층과 2층 사이의 계단으로 가기 위해서는 이 사건 건물 상가동의 유리 출입문을 열고 들어가 2개의 철제 출입문을 열어야 한다. 
(4) 이 사건 건물 1층과 2층 계단 사이는 폐쇄회로텔레비전(CCTV)이 없고, 창문이 없어 외부에서 보는 것이 불가능하며, 시정되지 않은 철제 출입문이 설치되어 있다. 
(5) 청구인은 2021. 10. 24. 00:00경 이○○를 만나 이 사건 건물 앞 벤치에서 이야기를 하다가 키스를 하게 되었고, 사람들의 눈을 피하기 위해 이 사건 건물 상가동 안으로 들어가 이 사건 건물 상가동의 1층과 2층 계단 사이에서 이○○와 스킨십을 하다가 유사 성교행위를 하였다.
(6) 청구인은 2021. 11. 4. 이○○를 상대로 고소장을 제출하였고, 경기지역보통검찰부(23검찰대)는 2022. 12. 6. 이○○에 대하여 음란행위를 할 당시에 공연성에 대한 인식·의사가 있었음을 단정할 수 없다는 이유로 혐의없음의 불기소처분을 하였다. 
나. 공연음란의 혐의가 인정되는지 여부
(1) 관련 법리
공연성은 불특정 또는 다수인이 음란행위를 인식할 수 있는 가능성만 있으면 충분히 인정되고, 현실적으로 불특정 또는 다수인이 음란행위를 인식하여야 하는 것까지 필요로 하지 않는다. 또 건물 안에서 음란행위를 한 경우라도 건물 구조가 외부에서 쉽게 볼 수 있도록 개방되어 있다면 공연성이 인정된다. 반면에 거리에서 음란행위를 하였더라도 그 거리가 사람의 왕래가 없는 골목길이라면 또는 아파트 엘리베이터라고 하더라도 사람이 탑승할 가능성이 거의 없는 사정이 있었다면 불특정 또는 다수인이 음란행위를 인식할 수 있는 상태라고 볼 수 없어 공연성이 인정되지 아니한다. 
(2) 이 사건의 경우
위 인정사실 및 기록에 나타난 아래와 같은 사정을 종합하면 청구인의 행위에 공연성이 있었다거나 청구인에게 공연성에 대한 고의가 있었다고 단정하기 어렵다.
(가) 이 사건은 01:00~01:30경인 새벽시간대에 일어난 것으로, 그 무렵 청구인과 이○○ 이외에 다른 사람이 이 사건 발생장소에 있었다고 볼 자료가 없다.
(나) 당시 코로나19로 인한 정부의 사회적 거리두기 조치에 의해 식당·카페 등의 영업시간이 24시로 제한되어 있었고, 이 사건 건물 상가동에 입점해 있는 상가가 3층의 편의점 1개 이외에는 없었던 것으로 보인다.
(다) 이 사건 건물은 2021. 8. 20. 사용 승인된 건물로 2021. 9.말경부터 사람들이 입주하기 시작하여 이 사건 발생 무렵에는 입주민이 많지 않았던 것으로 보이고, 상가동과 오피스텔동이 구별되어 있고 상가동 3층에 편의점 이외에 다른 상가가 없어 이 사건 발생 시간에 입주민들이 상가동을 이용할 가능성이 거의 없었을 것으로 보인다.
(라) 이 사건 발생장소는 닫혀 있는 철제 출입문을 열고 들어가야 진입할 수 있는 곳으로, 창문 등이 없어 외부에서 그 안을 볼 수 없는 구조로 되어 있다.
(마) 청구인은 이 사건 오피스텔동에 거주하고 있어 사람들이 이 사건 건물 상가동을 거의 드나들지 않는다는 것을 알고 있었고, 이 사건 건물 밖에서 이○○와 스킨십을 하던 중 다른 사람이 볼 것을 우려하여 이 사건 발생장소인 이 사건 건물 상가동 1층과 2층 사이의 계단으로 장소를 옮겼다.
다. 소결론
이상에서 살펴본 바와 같이 이 사건 수사기록만으로는 청구인에게 공연음란의 혐의가 있었다고 단정하기 부족하므로, 이 사건 기소유예처분에는 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진 또는 증거판단의 잘못이 있고, 그로 인하여 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다.
4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

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