# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 172605
**Case Number:** 2019헌마429
**Case Name:** 피의자 출석요구 행위 취소
**Decision Date:** 2022.03.31
**Case Type:** 헌마

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
사           건          2019헌마429    피의자 출석요구 행위 취소              
청    구    인          법무법인 ○○
                          대표자 천○○
                          대리인   동화 법무법인
                                      담당변호사 신윤경
피    청    구   인         서울남부지방검찰청 검사
[주           문]
이 사건 심판청구를 각하한다.
[이           유]
  1. 사건개요
 가. 청구인은 청구외 임○○의 변호인이다. 피청구인이 2019. 4. 19. 임○○에게 2019. 4. 22. 10:00에 서울남부지방검찰청에 출석하라고 요구하자, 청구인은 임○○이 위 일시에 출석할 수 없음을 알리고 출석기일을 2019. 4. 23. 14:00로 변경하여 줄 것을 요청하였다.

 나. 피청구인은 같은 날 임○○에 대한 출석기일을 변경하여 2019. 4. 23. 14:00 및 2019. 4. 24. 10:00에 출석할 것을 요구하였는데, 청구인은 2019. 4. 24. 10:00에는 담당변호사에게 다른 일정이 있어 피의자신문 참여가 불가능하다는 이유로 출석기일을 변경하여 줄 것을 요청하였으나, 피청구인은 조사할 내용이 많고 연속 조사해야 할 수사상 필요가 있다는 이유로 2019. 4. 23. 14:00 및 2019. 4. 24. 10:00에 출석할 것을 다시 요구하였다.

 다. 이에 청구인은 피청구인이 청구인의 출석기일 변경 요청을 거부하고 임○○에게 2019. 4. 24. 10:00에 출석할 것을 다시 요구한 행위가 청구인의 변호인으로서 조력할 권리를 침해하였다고 주장하며 2019. 4. 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

 라. 한편, 청구인은 피청구인의 위 출석요구 행위에 대하여 준항고를 제기하였으나 2019. 5. 28. 기각되었고(서울남부지방법원 2019보1 결정), 이에 재항고하였으나 2019. 11. 28. 기각되었다(대법원 2019모1682 결정).

  2. 심판대상
 이 사건 심판대상은 ‘피청구인이 청구인의 출석기일 변경 요청을 거부하고 청구외 임○○에게 2019. 4. 24. 10:00에 출석할 것을 요구한 행위’(이하 ‘이 사건 출석 요구’라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.
 관련조항은 다음과 같다.

 [관련조항]
 형사소송법(2007. 6. 1.  법률 제8496호로 개정된 것)
 제200조(피의자의 출석요구) 검사 또는 사법경찰관은 수사에 필요한 때에는 피의자의 출석을 요구하여 진술을 들을 수 있다.
제243조의2(변호인의 참여 등) ① 검사 또는 사법경찰관은 피의자 또는 그 변호인·법정대리인·배우자·직계친족·형제자매의 신청에 따라 변호인을 피의자와 접견하게 하거나 정당한 사유가 없는 한 피의자에 대한 신문에 참여하게 하여야 한다.
 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정된 것)
  제417조(동전) 검사 또는 사법경찰관의 구금, 압수 또는 압수물의 환부에 관한 처분과 제243조의2에 따른 변호인의 참여 등에 관한 처분에 대하여 불복이 있으면 그 직무집행지의 관할법원 또는 검사의 소속검찰청에 대응한 법원에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다.

3. 청구인의 주장
 피청구인은 청구인이 담당변호사의 사정으로 출석기일을 변경하여 줄 것을 요청하였음에도 이를 거부하고 지정한 일시에 출석할 것을 요구하였는바, 이는 사실상 피의자신문에 변호인의 참여를 거부하는 것과 동일하므로 이 사건 출석요구는 형사소송법 제243조의2 등을 잠탈하여 변호인의 조력할 권리 및 피의자의 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한다.
 피청구인은 출석요구를 강행하면서 그 이유로 ‘조사할 분량이 많고 연속조사의 필요성이 있음’을 들고 있으나, 이 사유는 변호인 대동을 거부할 만한 특별한 사정이라고 볼 수 없고, 불구속 피의자의 경우 수사기간의 제한이 없음에도 조사 분량이 많다는 이유로 무리하게 연속으로 이틀 조사를 하는 것은 가혹한 수사에 해당한다.

  4. 판단
 법원의 재판을 거쳐 확정된 행정처분의 경우에는 당해 행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용하여 국민의 기본권을 침해함으로써 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되는 경우에 한하여 헌법소원심판의 대상이 될 수 있다(헌재 1998. 7. 16. 95헌마77; 헌재 2014. 5. 29. 2010헌마606 참조).
 이 사건과 같이 수사기관의 처분에 불복하여 준항고 절차를 거침으로써 이미 법원의 재판을 받은 경우에도, 그 법원의 재판이 위헌으로 결정된 법령을 적용한 것이어서 예외적으로 그 재판 자체가 헌법소원심판의 대상이 되어 취소되는 경우가 아닌 이상, 그 처분 자체는 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다(헌재 2021. 10. 5. 2021헌마1201 참조).
 청구인은 이 사건 출석요구가 피의자신문에 변호인인 청구인의 참여를 불허한 처분으로서 취소되어야 한다고 주장하며 준항고를 제기하였으나 기각되었고 그에 대한 재항고도 기각되어 확정되었는바, 이러한 법원의 재판은 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용하여 그 재판 자체가 헌법소원심판의 대상이 되는 예외적인 경우에 해당하지 않으므로, 이 사건 출석요구 역시 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다.
 따라서 이 사건 출석요구에 대한 심판청구는 부적법하다.

  5. 결론
 그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.