# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 52618
**Case Number:** 2016헌마890
**Case Name:** 형사소송법 제368조 위헌확인
**Decision Date:** 2016.10.25
**Case Type:** 헌마

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
사 건 2016헌마890 형사소송법 제368조 위헌확인 
청 구 인 권○현 
[주 문] 
이 사건 심판청구를 각하한다. 
[이 유] 
1. 사건개요 
가. 청구인은 2013. 11. 15. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄 등으로 징역 5년을 선고받았고(서울고등법원 2013노1847), 위 판결은 2013. 11. 23. 확정되었다. 위 판결 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) 부분에 대해서는 포괄하여 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(이하 ‘특가법’이라 한다) 제5조의4 제6항, 제1항, 형법 제329조가 적용되었다. 

나. 그런데 헌법재판소는 2015. 11. 26. 2013헌바343 결정으로 특가법 제5조의4 제6항에 대해서 위헌 결정을 하였다. 

다. 청구인은 이에 위 서울고등법원 2013노1847 판결에 대해서 재심을 청구하였고, 2016. 4. 4. 재심개시가 결정되었다(서울고등법원 2016재노49). 그런데 재심에서 검사는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)의 점에 관한 공소사실을 추가하는 내용의 공소장변경 신청을 하였고, 다시 재심사유가 인정된 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)의 점에 관한 죄명을 상습절도로, 적용법조를 형법 제332조로 변경하는 취지의 공소장변경허가 신청을 하여, 법원이 이를 허가하고, 2016. 6. 1. 원판결과 동일한 징역 5년을 선고하였다. 

라. 이에 청구인은 2016. 10. 13. 가중처벌의 근거가 된 조항이 위헌이 되어 재심이 개시된 경우에 다시 일반 조항을 적용하여 처벌하더라도 그에 따른 형량의 감경이 있어야 함에도, 재심에서 현행 형사소송법 제368조를 적용하지 않고 원판결의 형과 동일한 형을 선고한 것이 헌법에 위반된다고 주장하며, 형사소송법 제368조의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
청구인은 형사소송법 제368조의 위헌을 구하고 있으나, 형사소송법 제368조에 관한 위헌 사유를 적시하고 있지 아니하고, 오로지 재심 사건에서도 형사소송법 제368조가 적용되어 원판결과 동일한 형량을 선고하면 안 됨에도 위 조항을 적용하지 아니한 재심판결이 위헌이라고 주장한다. 따라서 이 사건 심판대상은 서울고등법원 2016. 6. 1. 선고 2016재노49 판결이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 

3. 판단 
헌법재판소법 제68조 제1항 본문에 의하면 원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니하고, 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등 참조). 
이 사건 심판청구는 법원의 재판을 대상으로 한 헌법소원으로서 위 각 판결은 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용한 바 없음이 분명하여 예외적으로 헌법소원의 대상이 되는 법원의 재판에 해당하지 아니하므로 이 사건 심판청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 부적법하다. 

4. 결론 
그렇다면 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 후문에 의하여 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.