# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 171615
**Case Number:** 2022헌마123
**Case Name:** 행정부작위 위헌확인
**Decision Date:** 2022.02.15
**Case Type:** 헌마

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
사           건          2022헌마123    행정부작위 위헌확인
청    구    인          1. 전○○
                          2. 전□□
                          청구인들의 대리인   변호사 강승주, 이승훈
피  청  구  인          ○○시 ○○구
[주           문]
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
[이           유]
  1. 사건개요
 가. 청구인의 모 손○○는 1975. 7. 11. ○○시 ○○구 ○○동(이하 ‘○○동’이라고만 한다) (지번 생략) 답 426㎡ 중 260/1290 지분과 ○○동 (지번 생략) 답 443㎡ 중 2/4 지분을 매수하여 1976. 7. 5. 소유권이전등기를 마쳤다. 그런데 위 각 토지는 ‘○○동 (지번 생략) 답 4102평’에서 분할된 토지로, ○○시는 1972. 11. 4. 고시 제197호로 분할 전 토지에 도로를 신설하는 내용의 도시계획시설결정 및 지적승인 고시를 하였다. 위 각 토지는 위 도시계획결정에서 고시한 폭 8m의 도로에 포함되어 현재까지 도로로 사용되고 있다.

 나. 손○○는 1994. 12. 23. ○○시 □□구에게 ○○동 (지번 생략) 토지의 공유지분 중 일부에 관하여, 2000. 6. 30. ○○시 ○○구에게 ○○동 (지번 생략) 토지의 공유지분 중 일부에 관하여 각 공공용지 협의취득을 원인으로 소유권이전등기를 마쳐주었다.

 다. 손○○가 2015. 8. 22. 사망하자 그 자녀인 청구인들은 2016. 2. 23. 망 손○○의 위 각 토지의 공유지분 중 각 1/2에 관하여 상속을 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다. 청구인들은 부산지방법원 서부지원에 피청구인을 상대로 위 각 토지의 점유ㆍ사용에 따른 부당이득 반환청구를 제기하여 2020. 9. 9. 제1심에서 승소하였으나(부산지방법원 서부지원 2019가소115008), 2021. 6. 9. 항소심에서 전 소유자 구○○이 위 각 토지를 도로 부지로 무상 제공하였고 망 손○○가 사용ㆍ수익권의 제한이라는 부담이 있는 사정을 용인하거나 적어도 이를 알면서 소유권을 취득하였다고 보는 것이 타당하다는 이유로 청구인들의 청구를 기각하였다(부산지방법원 2020나61157). 위 판결은 2021. 9. 9. 상고를 거쳐 그대로 확정되었다(대법원 2021다244082).

 라. 청구인들은 2022. 1. 27. 피청구인이 위 각 토지를 도로 부지로 배타적으로 점유ㆍ사용하면서도 위 각 토지 중 청구인들의 공유지분을 수용하지 않은 부작위의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

  2. 판단
 행정청의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 있고, 이에 따라 기본권의 주체가 행정행위 내지 공권력의 행사를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 이행하지 않는 경우에 한하여 허용된다(헌재 1994. 4. 28. 92헌마153 참조). 여기서 말하는 "공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어"가 뜻하는 것은 헌법상 명문으로 공권력 주체의 작위의무가 규정되어 있는 경우, 헌법의 해석상 공권력 주체의 작위의무가 도출되는 경우, 공권력 주체의 작위의무가 법령에 구체적으로 규정되어 있는 경우 등을 포괄한다(헌재 2004. 10. 28. 2003헌마898 참조).
 국가나 지방자치단체가 법률상 근거 없이 토지를 사용ㆍ수익하는 경우 국가 등이 이에 대하여 보상하거나 해당 토지를 수용하도록 하는 의무가 헌법에 명문으로 규정되어 있지 않다. 또한 일반적으로 도시계획의 시행이나 그에 따른 용도구역의 지정 여부는 다른 사업과의 우선순위, 재정적 여건 등 다양한 요인들을 복합적으로 감안하여 결정할 사항으로서 관할 행정청은 이에 관하여 광범위한 재량권을 갖게 되고(헌재 2002. 5. 30. 2001헌마708 참조), 도시계획사업의 시행자는 그 사업의 실시계획인가ㆍ고시로 인하여 수용사업 시행권한이 부여되어 일정한 절차를 거칠 것을 조건으로 일정한 내용의 수용권을 설정받는 것일 뿐 실시계획인가ㆍ고시에 포함된 모든 토지를 수용할 의무를 부담하는 것은 아니라고 할 것인바(대법원 1997. 12. 26. 선고 97누2191 판결 참조), 피청구인이 위 각 토지 중 청구인들의 공유지분을 수용하여야 할 작위의무가 헌법의 해석상 도출된다고 보기 어려우며, 이러한 작위의무가 법령에 구체적으로 규정되어 있다고 볼 수도 없다.
 따라서 이 사건 심판청구는 작위의무가 인정되지 않는 공권력의 불행사에 관한 헌법소원에 해당하여 부적법하다.

  3. 결론
그렇다면 청구인들의 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.