# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 186899
**Case Number:** 2023헌마1226
**Case Name:** 구 실용신안법 제12조 위헌확인
**Decision Date:** 2023.11.07
**Case Type:** 헌마

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
【당 사 자】
사		건	2023헌마1226    구 실용신안법 제12조 위헌확인
청	구	인	박○○
결	정	일	2023. 11. 7.
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
사건개요
가. 청구인은 2002. 3. 26. ‘○○’를 특허출원하여 2006. 1. 17. 등록번호 제○○호로 등록을 마쳤다. ‘○○’는 2003. 7. 7. 국내공개특허공보 제□□호(이하 ‘비교대상고안’이라 한다)로 공개되었다. 한편, ○○ 주식회사는 2003. 12. 22. ‘□□’를 실용신안등록출원하여, 2004. 2. 25. 실용신안등록 제△△호(이하 ‘이 사건 고안’이라 한다)로 등록을 마쳤다.
나 .청구인은 특허심판원에 ○○ 주식회사를 상대로 이 사건 고안의 등록무효심판을 청구하였고, 특허심판원은 2021. 12. 1. 이 사건 고안의 청구항 1은 비교대상고안에 의하여 진보성이 부정되나, 청구항 2, 3은 비교대상고안에 의하여 진보성이 부정되지 않는다는 이유로 이 사건 고안의 청구항 1 부분은 인용하고, 청구항 2, 3 부분은 기각하는 심결을 하였다(특허심판원 2020당3889).
이에 청구인은 위 심결 중 청구항 2, 3 부분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나, 특허법원은 2022. 10. 20. 청구항 2, 3의 진보성이 인정된다는 이유로 위 청구를 기각하였고(특허법원 2021허6764),  청구인이 상고하였으나, 2023. 2. 23. 심리불속행 기각되었다(대법원 2022후10951). 한편, ○○ 주식회사는 위 심결 중 청구항 1 부분의 취소를 구하는 소를 제기하였고, 특허법원은 2022. 10. 20. 청구항 1의 진보성이 인정된다는 이유로 위 청구를 인용하였다(특허법원 2022허1247). 이에 청구인이 상고하였으나, 2023. 2. 23. 심리불속행 기각되었다(대법원 2022후10920). 
또한 청구인은 ○○ 주식회사 등을 상대로 이들이 생산하거나 납품받아 사용한 제품이 청구인의 특허권을 침해하였다고 주장하면서 부당이득반환 등을 구하는 소를 제기하였으나, 2022. 11. 24. 기각되었다(서울중앙지방법원 2021가합533190). 이에 청구인이 항소하였으나, 2023. 6. 22. 항소기각되었다(특허법원 2022나2442).
다. 이에 청구인은 2023. 10. 26. 구 실용신안법 제12조가 기초적 요건의 심사만을 거쳐 실용신안등록을 할 수 있도록 한 것이 청구인의 특허권을 침해한다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
심판대상
청구인은 구 실용신안법 제12조 전부에 대해서 헌법소원심판을 청구하고 있으나, 구 실용신안법 제12조 제2항과 제3항은 보정명령과 관련된 부분이므로, 청구인과 관련된 부분인 구 실용신안법(2001. 2. 3. 법률 제6412호로 개정되고, 2006. 3. 3. 법률 제7872호로 전부개정되기 전의 것) 제12조 제1항으로 심판대상을 한정한다. 
이 사건 심판대상은 구 실용신안법(2001. 2. 3. 법률 제6412호로 개정되고, 2006. 3. 3. 법률 제7872호로 전부개정되기 전의 것) 제12조 제1항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하였는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.
구 실용신안법(2001. 2. 3. 법률 제6412호로 개정되고, 2006. 3. 3. 법률 제7872호로 전부개정되기 전의 것)
제12조 (기초적 요건의 심사 및 출원각하)   ①특허청장은 심사관으로 하여금 실용신안등록출원이 다음 각호의 1에 해당하는지의 여부에 관하여 심사하게 한다. 
1. 실용신안등록출원된 고안이 물품의 형상ㆍ구조 또는 조합에 관한 고안인지의 여부 
2. 실용신안등록출원된 고안이 제7조의 규정에 위반되지 아니하여 실용신안등록을 받을 수 있는 고안인지의 여부 
3. 실용신안등록출원이 제9조제5항의 규정에 의한 기재방법에 적합한지 또는 제10조의 규정에 의한 실용신안등록출원의 요건을 갖춘것인지의 여부 
4. 실용신안등록출원서에 첨부된 명세서 또는 도면에 필요한 사항이 기재되고, 그 기재가 명료한 것인지의 여부 
5. 실용신안등록출원서에 첨부된 명세서 또는 도면에 관한 보정이 제14조의 규정에 위반되지 아니하는지의 여부
판단
가. 법률 또는 법률조항 자체에 대하여 헌법소원심판을 청구하려면 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접, 현재, 자기의 기본권을 침해받아야 한다. 여기서 말하는 기본권 침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻하므로, 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 당해 법률 또는 법률조항에 의한 기본권 침해의 법률 효과가 발생하는 경우에는 직접성 요건이 결여된다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192; 헌재 2000. 11. 30. 99헌마190). 
나. 심판대상조항은 심사관이 실용신안등록출원을 심사함에 있어서 기초적 요건만을 심사하도록 하였다. 그런데 청구인이 주장하는 기본권침해는 청구인의 특허권을 침해할 수 있는 고안이 실용신안등록출원되고, 이에 대하여 심사관이 심판대상조항에서 정한  기초적 요건을 심사한 다음, 특허청장이 실용신안권을 설정등록하여야 비로소 발생한다. 이처럼 ‘심사관의 기초적 요건 심사’ 및 ‘특허청장의 실용신안권 설정등록’이라는 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 심판대상조항에 의한 기본권 침해의 법률 효과가 발생하므로, 이 사건 심판청구는 기본권침해의 직접성을 인정할 수 없어 부적법하다. 
결론
그렇다면 이 사건 심판청구를 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
                                                     

재판장,김기영,이은애,김형두