# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 179949
**Case Number:** 2022헌바325
**Case Name:** 형법 제114조 위헌소원
**Decision Date:** 2023.01.10
**Case Type:** 헌바

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
【당 사 자】
사		건	2022헌바325    형법 제114조 위헌소원 
청	구	인	조○○
당	해	사	건	서울중앙지방법원 2021고단2584  강제추행
결       정	일	2023. 1. 10.
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 2021. 6. 1. 범죄집단조직죄 등으로 징역 42년 등을 선고받았고(서울고등법원 2020노2178), 2021. 10. 14. 이에 대한 상고가 기각되어 위 판결은 확정되었다(대법원 2021도7444).
나. 한편 청구인은 ‘강○○과 공모하여, 피해자들을 협박해 전신이 노출되는 사진 등을 촬영하게 하고 그 촬영물을 전송받았다’는 등의 강제추행 혐의로 기소되었는데, 제1심 법원은 위 혐의를 인정한 뒤 확정된 유죄판결이 존재하는 사정 등을 고려하여 징역 4월 등을 선고하였고(서울중앙지방법원 2021고단2584), 현재 항소심 계속 중이다(서울중앙지방법원 2022노3132).
다. 청구인은 서울중앙지방법원 2021고단2584 사건의 재판 계속 중 형법 제114조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2022. 11. 24. 각하되자(서울중앙지방법원 2022초기1003), 2022. 12. 23. 위 조항에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은, 형법(2013. 4. 5. 법률 제11731호로 개정된 것) 제114조가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
형법(2013. 4. 5. 법률 제11731호로 개정된 것)
제114조(범죄단체 등의 조직) 사형, 무기 또는 장기 4년 이상의 징역에 해당하는 범죄를 목적으로 하는 단체 또는 집단을 조직하거나 이에 가입 또는 그 구성원으로 활동한 사람은 그 목적한 죄에 정한 형으로 처벌한다. 다만, 형을 감경할 수 있다.
3. 판단
가. 재판의 전제성
(1) 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원이 적법하기 위해서는, 법률이 헌법에 위반되는지의 여부가 재판의 전제로 되어야 한다. 여기에서 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다고 하려면, 첫째, 그 법률이 당해 사건의 재판에 적용되는 것이어야 하고, 둘째, 그 법률의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우이어야 한다(헌재 2011. 10. 25. 2010헌바476 참조). 따라서 어떤 법률이 당해 사건에 적용되는 것이 아니라면 원칙적으로 재판의 전제성이 부정된다. 특히 청구인에 대한 공소사실에 관하여 적용되지 아니한 법률은 특별한 사정이 없는 한 청구인이 재판을 받고 있는 당해 형사 사건에 있어서 적용되는 법률이라고 할 수 없으므로, 그 위헌 여부가 재판의 전제가 된다고 할 수 없다(헌재 2006. 2. 23. 2003헌바84 참조).
(2) 당해 사건의 재판에서 청구인에 대한 공소사실은, ‘강○○과 공모하여, 피해자들을 협박해 전신이 노출되는 사진 등을 촬영하게 하고 그 촬영물을 전송받았다’는 등의 강제추행 혐의에 관한 것이다. 당해 사건의 판결문에도 위 공소사실에 적용된 법조로, 강제추행죄에 관한 형법 제298조, 공동정범에 관한 형법 제30조 등만이 기재되어 있다. 따라서 ‘범죄단체 등의 조직죄’를 규정하고 있는 심판대상조항은 당해 사건의 재판에 적용되는 것이라고 볼 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성 요건을 결여하였다.
나. 청구인의 주장에 대한 판단
(1) 청구인은 당해 사건의 법원이 청구인이 범죄집단을 조직하여 공소사실과 같은 범행을 한 것으로 인정하였다는 이유를 들어, 심판대상조항이 당해 사건의 재판에 간접 적용되는 경우에 해당한다고 주장한다. 
심판대상조항이 당해 사건의 재판에 직접 적용되지 않더라도, 그 위헌 여부에 따라 당해 사건의 재판 결과가 좌우되는 경우 또는 당해 사건의 재판에 직접 적용되는 규범의 의미가 달라짐으로써 재판에 영향을 미치는 경우 등에는 재판의 전제성을 인정할 수 있다(헌재 2011. 10. 25. 2010헌바476 참조). 그러나 범죄집단의 조직행위 그 자체를 처벌하는 내용의 심판대상조항이 존재하지 않는 경우를 가정해 보더라도, 당해 사건의 법원이 강제추행 혐의에 관하여 판단하면서 범죄집단을 조직해 강제추행 행위를 하였다는 사정을 고려하는 것은 가능하므로, 심판대상조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건의 재판 결과가 좌우되는 경우에 해당한다고 할 수 없다. 심판대상조항의 위헌 여부에 따라 강제추행죄에 관한 형법 제298조, 공동정범에 관한 제30조 등 당해 사건의 재판에 직접 적용되는 규범의 의미가 달라진다고 할 수도 없다. 따라서 심판대상조항은 당해 사건의 재판에 간접 적용되는 법률조항에 해당하지 않는다.
(2) 또한 청구인은 재판의 전제성이 인정되지 않는다고 하더라도, 심판대상조항에 의한 기본권 침해 문제는 반복의 위험이 있어 헌법적 해명이 긴요하므로 본안 판단을 할 필요가 있다고 주장한다. 
그러나 재판의 전제성을 결여하였음에도 객관적인 헌법질서의 수호·유지를 위하여 예외적으로 그 위헌 여부에 대한 판단을 하는 것은, 최소한 위헌법률심판제청신청 당시에는 재판의 전제성을 갖춘 경우에 한한다고 보아야 하는데(헌재 2006. 11. 30. 2005헌바55 참조), 이 사건의 경우 위헌법률심판제청신청 당시부터 재판의 전제성이 인정되지 않으므로 위와 같은 예외에 해당할 여지도 없다.
4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,유남석,이은애,김기영