# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 172083
**Case Number:** 2022헌바54
**Case Name:** 재판 관련 위헌소원 등
**Decision Date:** 2022.03.08
**Case Type:** 헌바

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
사           건          2022헌바54    재판 관련 위헌소원 등
청    구    인          박○○
당  해  사  건          대법원 2021마7167  소송구조
[주           문]
                  이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
[이           유]
  1. 사건개요
청구인은 학교법인 ○○학교를 상대로 퇴학처분무효확인의 소를 제기하였다(서울북부지방법원 2020가합28997). 청구인은 위 소송 계속 중 소송비용의 담보면제에 대한 소송구조를 신청하였으나 2021. 7. 29. 기각되었고(서울북부지방법원 2021카구10013), 항고 및 재항고하였으나 모두 기각되었다(서울고등법원 2021. 11. 24.자 2021라20965;  대법원 2022. 2. 25.자 2021마7167). 
청구인은 대법원 2021마7167 사건 계속 중 민사소송법 제128조, 서울북부지방법원 2021카구10013 결정, 서울고등법원 2021라20965 결정에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2022. 2. 25. 기각되었다(대법원 2022카기1004). 이에 청구인은 2022. 2. 27. ① 민사소송법 제128조 제1항 단서, ② 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제3항, 제5조 제1항, ③ 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분, ④ 서울북부지방법원 2021카구10013 결정, 서울고등법원 2021라20965 결정, 대법원 2021마7167 결정(이하 이를 합하여 ‘이 사건 결정들’이라 한다), ⑤ 입법자가 대법원 2021마7167 결정에서 재판의 전제가 된 위헌성 내지 위법성이 존재하는 법령에 대하여 보완하지 않은 입법부작위(이하 ‘이 사건 입법부작위’라 한다)의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

  2. 판단
가. 민사소송법 제128조 제1항 단서에 대한 심판청구
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판의 경우, 헌법소원심판청구가 법률조항 자체의 위헌 여부를 다투는 것이 아니라 당해 사건 재판의 기초가 되는 사실관계의 인정이나 평가 또는 개별적·구체적 사건에서의 법률조항의 단순한 포섭·적용에 관한 법원의 재판결과를 다투는 것에 불과하다면, 이는 실질적으로 헌법소원의 대상이 되지 않는 재판을 그 대상으로 한 것으로서, 재판소원을 금지하고 있는 헌법재판소법 제68조 제1항의 취지에 비추어 원칙적으로 부적법하다고 보아야 한다(헌재 2018. 1. 25. 2016헌바357 참조).
그런데 청구인은 민사소송법 제128조 제1항 단서를 심판대상으로 하면서도 그 자체의 위헌성에 대해서는 아무런 주장도 하지 아니한 채, 당해 사건의 원심인 서울북부지방법원 2020카구10013 결정이 ‘패소할 것이 분명한 경우’에 해당한다는 이유로 자신의 소송구조 신청을 기각한 잘못이 있다는 취지로 주장한다. 이는 민사소송법 제128조 제1항 단서의 고유한 위헌 여부를 다투는 것이 아니라, 개별적·구체적 사건에서의 위 법률조항의 단순한 포섭·적용에 관한 법원의 재판결과를 다투는 것에 불과하므로, 이 부분 심판청구는 실질적으로 헌법소원의 대상이 되지 않는 재판을 대상으로 한 것이다.  

나. 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제3항, 제5조 제1항, 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분에 대한 각 심판청구
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 위헌법률심판제청신청을 하고 그 신청이 기각 또는 각하된 때에만 청구할 수 있는 것이므로, 청구인이 당해 사건 재판에서 위헌법률심판제청을 신청하지 않았고, 따라서 법원의 기각결정도 없었던 부분에 대한 심판청구는 그 심판청구 요건을 갖추지 못하여 부적법하다(헌재 1994. 4. 28. 89헌마221 참조).
그런데 청구인은 당해 사건 재판 계속 중 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제3항, 제5조 제1항, 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 한 바 없으므로, 이 부분 심판청구는 모두 헌법재판소법 제68조 제2항의 요건을 갖추지 못하였다.

다. 이 사건 결정들, 이 사건 입법부작위에 대한 각 심판청구
헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원심판청구는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되는 때에 당사자가 위헌제청신청을 하였음에도 불구하고 법원이 이를 배척하였을 경우에 법원의 제청에 갈음하여 당사자가 직접 헌법재판소에 헌법소원의 형태로써 심판청구를 하는 것이므로, 그 심판의 대상은 재판의 전제가 되는 법률이다(헌재 2008. 2. 28. 2006헌바70 참조).
그런데 이 부분 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판청구임에도 법률이 아니라 법원의 재판 및 입법부작위를 대상으로 하고 있으므로 모두 허용될 수 없다.

  3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.