# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 184611
**Case Number:** 2023헌마871
**Case Name:** 입법부작위 위헌확인
**Decision Date:** 2023.08.10
**Case Type:** 헌마

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
【당 사 자】
사		건	2023헌마871    입법부작위 위헌확인 
청	구	인	장○○
결	정	일	2023. 8. 10.
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 피해자 망 오○○의 자녀로, 여수경찰서에 2022-1○○호로 진정을 제기하였고, 유○○ 형사가 위 진정사건의 담당 수사관으로 지정되었다.  
나. 청구인은 2023. 5. 3. 국민신문고에, 유○○에 대하여 경찰청범죄수사규칙 제9조 제2호에 따라 기피를 신청한다는 민원을 제기하였다. 이에 대해 여수경찰서 청문감사인권관실 경사 김○○는 2023. 5. 12. ‘경찰청 범죄수사규칙 제9조 제1항에서 기피신청권자로 피의자, 피해자와 그 변호인을 규정하고 있고, 제척·기피·회피제도 시행계획에서 피의자, 피해자의 경우 법정대리인도 기피신청이 가능하다고 규정되어 있는바, 사망한 피해자의 유족인 청구인은 기피신청권자에 해당하지 않아 기피신청을 접수할 수 없다’고 답변하였다.
다. 청구인은 기피신청권자로 사망한 피해자의 유족을 포함하고 있지 아니한 (경찰청)범죄수사규칙 제9조 제1항이 청구인의 평등권을 침해한다고 주장하면서, 2023. 7. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 경찰관에 대한 기피를 신청할 수 있는 신청권자로 사망한 피해자의 유족을 포함하고 있지 않은 (경찰청)범죄수사규칙 제9조 제1항이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.
    [심판대상조항]
    ■ (경찰청)범죄수사규칙(2021. 1. 8. 경찰청훈령 제1001호로 개정된 것)
    제9조(기피 원인과 신청권자) ① 피의자, 피해자와 그 변호인은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 경찰관에 대해 기피를 신청할 수 있다. 다만, 변호인은 피의자, 피해자의 명시한 의사에 반하지 아니하는 때에 한하여 기피를 신청할 수 있다.   
1. 경찰관이 제8조 각 호의 어느 하나에 해당되는 때 
2. 경찰관이 불공정한 수사를 하였거나 그러한 염려가 있다고 볼만한 객관적·구체적 사정이 있는 때 
3. 적법요건에 대한 판단
일반적으로 행정규칙은 행정조직 내부에서만 효력을 가지는 것이고 대외적인 구속력을 가지는 것이 아니어서 원칙적으로 헌법소원의 대상이 되는 ‘공권력의 행사’에 해당하지 아니한다. 다만, 법령의 규정에 의하여 행정관청에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 경우나, 재량권 행사의 준칙으로서 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 형성됨으로써 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관이 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 당하게 되는 경우에는 헌법소원의 대상이 될 수 있다(헌재 1990. 9. 3. 90헌마13; 헌재 2013. 11. 28. 2012헌마763 참조).
(경찰청)범죄수사규칙은 경찰청훈령인 행정규칙으로서 경찰관에 대한 기피신청절차에 있어 경찰청 내부의 업무처리지침을 정한 것에 불과하므로 원칙적으로 헌법소원의 대상이 될 수 없다. 뿐만 아니라 심판대상조항은 형사소송법, 경찰관 직무집행법 등 상위법령의 직접적인 위임 없이 제정된 것으로서, 법령의 규정에 의하여 행정관청에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 경우라고 할 수 없다. 심판대상조항이 기피의 신청권자를 ‘피의자, 피해자와 그 변호인’으로 한정하고 있기는 하지만, 이와 관련한 경찰청 내부의 지침인 ‘제척·기피·회피제도 시행계획’은 피의자, 피해자의 법정대리인도 신청권자에 포함되는 것으로 정하고 있어, 심판대상조항의 내용이 정한 바에 따라 그대로 적용되고 있다고 볼 수 없고, 기피신청을 접수받은 소속 수사부서장 또는 감사부서의 장은 이러한 내용을 참고하여 기피신청 수리 여부 및 그 신청에 대한 인용 여부를 판단할 수 있다고 보이므로, 심판대상조항이 아직 행정관행이 형성될 정도로 반복하여 그대로 적용되었다고 보기 어렵다. 
따라서 심판대상조항은 헌법소원의 대상이 되는 ‘공권력의 행사’에 해당한다고 볼 수 없다. 
4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,김형두,이은애,김기영