# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 149721
**Case Number:** 2017헌바195
**Case Name:** 군형법 제92조의4  등 위헌소원
**Decision Date:** 2018.12.27
**Case Type:** 헌바

## Legal Details
**Judged Article:** 군형법(2013. 4. 5. 법률 제11734호로 개정된 것) 제92조의3, 제92조의4 중 ‘항거불능 상태를 이용한 추행’에 관한 부분
**Reference Articles:** 헌법 제11조 제1항, 제37조 제2항
군형법(2013. 4. 5. 법률 제11734호로 개정된 것) 제92조의6
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제298조
군형법(2013. 4. 5. 법률 제11734호로 개정된 것) 제92조의3, 제92조의4 중 ‘항거불능 상태를 이용한 추행’에 관한 부분
**Reference Cases:** 2015헌가30

## Case Summary
가. 심판대상조항은 엄격한 기강과 상명하복의 위계질서가 요구되는 군에서 구성원들 사이에 발생하는 강제추행준강제추행을 엄히 규율함으로써 군 조직 구성원에 의한 강제추행준강제추행 범죄로부터 구성원 개개인의 성적 자기결정권을 보호하고, 나아가 군 기강의 확립을 통해 전투력을 유지하고자 마련되었다.심판대상조항이 규율하는 범죄는 전우애를 다지고 신뢰관계를 형성해야 할 구성원을 오히려 그 범행 대상으로 삼았다는 점에서 죄질이 매우 나쁘고 군 전투력의 약화로 이어질 수도 있으므로, 심판대상조항이 법정형으로 징역형만을 둔 것은 죄질에 상응하는 형벌을 규정한 것으로 볼 수 있다.심판대상조항이 규율하는 범죄는 철저히 계급으로 이루어진 군 조직 내에서 위계질서를 이용하여 발생할 가능성이 높다는 점과 그 결과가 피해자 개인의 성적 자기결정권의 침해를 넘어 군의 전투력 보존에 심각한 위해를 초래할 수 있다는 점 때문에 일반적으로 비난가능성이 크다.심판대상조항이 법정형으로 징역형만을 규정함으로써 발생할 수 있는 불법과 책임의 불일치는 구체적인 사건에서 법관의 양형을 통하여 상당 부분 시정될 수 있다. 따라서 심판대상조항은 그 법정형이 입법재량의 범위를 벗어났다거나 과잉형벌이라고 보기 어려우므로, 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되지 아니한다. 나. 심판대상조항이 규율하는 범죄는 범행장소가 군영 내로 한정되어 있지는 않으나, 행위주체와 객체가 모두 ‘군인 및 이에 준하는 사람’이라는 특수한 지위를 보유해야 하고, 이들은 상명하복의 계급구조 안에서 군 조직 구성원으로서 본연의 임무를 수행하여 군의 전투력 유지에 기여한다는 점이 특징이다. 심판대상조항은 형법 상 강제추행준강제추행죄, 아동청소년의성보호에관한법률위반(강제추행준강제추행)죄, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행준강제추행)죄와 비교할 때, 행위주체와 객체의 법적 지위 등 구체적 구성요건이 다르고, 그 성립범위와 행위 태양도 제한적이며, 군의 존립목적과 군 조직의 특수성 등에 비추어 보호법익과 범죄의 죄질도 유사하다고 볼 수 없다. 따라서 심판대상조항은 형벌체계의 균형성을 상실하여 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

## Issues
가. 법정형으로 징역형만을 규정한 군형법 제92조의3 및 제92조의4 중 ‘항거불능 상태를 이용한 추행’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되는지 여부(소극)나. 형법상 강제추행준강제추행죄 등과 달리 선택형으로 벌금형을 규정하지 않은 심판대상조항이 형벌체계의 균형성을 상실하여 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)

## Full Text
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