# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 192109
**Case Number:** 2020헌바487
**Case Name:** 구 소득세법 제94조 제1항 제5호 등 위헌소원
**Decision Date:** 2024.07.18
**Case Type:** 헌바

## Legal Details
**Judged Article:** 소득세법(2014. 12. 23. 법률 제12852호로 개정되고, 2020. 12. 29. 법률 제17757호로 개정되기 전의 것) 제94조 제1항 제5호 중 ‘대통령령으로 정하는 파생상품 등의 거래 또는 행위로 발생하는 소득’ 부분
구 소득세법(2014. 12. 23. 법률 제12852호로 개정되고, 2017. 12. 19. 법률 제15225호로 개정되기 전의 것) 제118조의2 제4호 중 ‘대통령령으로 정하는 파생상품 등의 거래 또는 행위로 발생하는 소득’ 부분
‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정된 것, 이하 연혁에 관계없이 ‘자본시장법’이라 한다) 제5조 제2항 제2호 중 ‘파생상품시장과 유사한 시장으로서 해외에 있는 시장’ 부분
**Reference Articles:** 헌법 제38조, 제59조, 제75조
자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정된 것) 제3조, 제5조, 제8조의2
구 소득세법 시행령(2015. 2. 3. 대통령령 제26067호로 개정되고, 2017. 2. 3. 대통령령 제27829호로 개정되기 전의 것) 제159조의2 제1항
구 소득세법 시행령(2015. 2. 3. 대통령령 제26067호로 개정되고, 2018. 2. 13. 대통령령 제28637호로 개정되기 전의 것) 제178조의2 제3항
**Reference Cases:** 가. 헌재 2024. 4. 25. 2020헌바476등, 공보불게재
나. 헌재 2002. 1. 31. 2001헌바13, 판례집 14-1, 36, 44
다. 헌재 2002. 5. 30. 2000헌바81, 판례집 14-1, 466, 474헌재 2006. 6. 29. 2005헌바76, 판례집 18-1하, 299, 311헌재 2011. 12. 29. 2010헌바191, 판례집 23-2하, 620, 624헌재 2016. 9. 29. 2014헌바114, 판례집 28-2상, 293, 298-299헌재 2024. 2. 28. 2021헌바208, 공보 329, 361, 363

## Case Summary
가. 소득세법 제94조 제1항 제5호 중 ‘대통령령으로 정하는 파생상품 등의 거래 또는 행위로 발생하는 소득’ 부분은 국내 파생상품시장에서 거래되는 파생상품 등에 대한 양도소득세 과세의 근거 조항으로서, 해외 파생상품시장 거래에 대한 과세가 문제되는 당해 사건에 적용되는 법률조항이라고 볼 수 없어 재판의 전제성이 인정되지 않으므로, 위 조항에 대한 청구는 부적법하다.
나. 파생상품은 기초자산의 종류, 계약의 형태, 계약으로 취득하는 권리의 내용 등에 따라 그 응용기법이 다양하고, 새로운 경제현상에 따라 새로운 상품이 끊임없이 개발되는 등 다양한 형태로 존재할 수 있다. 이와 같은 새로운 파생상품의 발생과 그에 대한 규율의 필요성 및 금융환경의 급격한 변화 등에 맞추어 탄력적이고 효과적으로 대처하기 위해서는 과세대상이 되는 파생상품의 범위를 하위법규에 위임할 필요성이 있다. 또한 금융상품 간 과세형평을 위하여 파생상품 거래도 과세대상으로 규정하면서 국내 파생상품 거래에 대하여 뿐만 아니라 해외 파생상품 거래에 대하여도 과세가 이루어진 입법취지 및 국외자산 양도소득의 범위를 정하고 있는 구 소득세법 제118조의2의 각 호의 규정과 국외자산 양도소득 조항의 관계 등을 유기적ㆍ체계적으로 종합하여 보면, 하위법령에 규정될 해외 파생상품의 범위에 관한 대강의 기준을 충분히 예측할 수 있으므로, 국외자산 양도소득 조항은 포괄위임금지원칙에 위반되지 않는다.
다. 자본시장법 제3조 제2항은 금융투자상품을 ‘증권’과 ‘파생상품’으로 나누고 파생상품을 다시 ‘장내파생상품’과 ‘장외파생상품’으로 구분하여 규정하고 있고, 이어 자본시장법 제5조는 파생상품과 장내파생상품이 무엇인지에 관한 상세한 내용을 규정하고 있으며, 자본시장법 제8조의2 제4항 제2호는 ‘파생상품시장’을 장내파생상품의 매매를 위하여 거래소가 개설하는 시장으로 규정하고 있다. 이처럼 자본시장법은 파생상품과 장내파생상품, 파생상품시장에 관하여 상세한 규정을 두고 있고 관련 조항과 해외 파생상품 조항의 문언을 체계적으로 해석하면, ‘파생상품시장과 유사한 시장으로서 해외에 있는 시장’이란 ‘해외에서 파생상품이 매매되는 시장’이라고 충분히 파악할 수 있고, 여기서 ‘해외’ 또는 ‘유사한 시장’이라는 용어 또한 일반인의 관점에서 위 규정에 해당하는 시장을 무엇인지 판단하기 어려울 정도로 불확정적이라고 보기 어렵다. 따라서 해외 파생상품 조항은 과세요건명확주의에 위반되지 않는다.

## Issues
가. 당해사건에 적용되지 않는 법률조항에 대하여 재판의 전제성을 부인한 사례
나. 해외 파생상품 거래에 대한 양도소득의 범위를 규정한 구 소득세법 제118조의2 제4호 중 ‘대통령령으로 정하는 파생상품 등의 거래 또는 행위로 발생하는 소득’ 부분(이하 ‘국외자산 양도소득 조항’이라 한다)이 포괄위임금지원칙에 위반되는지 여부(소극) 
다. 해외 파생상품의 범위에 대하여 규정한 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’ (이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제5조 제2항 제2호 중 ‘파생상품시장과 유사한 시장으로서 해외에 있는 시장’ 부분(이하 ‘해외 파생상품 조항’이라 한다)이 과세요건명확주의에 위반되는지 여부(소극)

## Full Text
【당 사 자】
청 구 인1. 고○○(2020헌바487)
2. 전○○(2020헌바528)
3. 김○○(2020헌바541)
청구인들의 대리인 변호사 김용욱
당해사건1. 서울고등법원 2019누63395 양도소득세경정거부처분취소(2020헌바487)
2. 대구고등법원 2019누5718 양도소득세경정거부처분취소(2020헌바528)
3. 광주고등법원 2019누12325 양도소득세경정거부처분취소(2020헌바541)
【주    문】
1. 구 소득세법(2014. 12. 23. 법률 제12852호로 개정되고, 2017. 12. 19. 법률 제15225호로 개정되기 전의 것) 제118조의2 제4호 중 ‘대통령령으로 정하는 파생상품 등의 거래 또는 행위로 발생하는 소득’ 부분, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정된 것) 제5조 제2항 제2호 중 ‘파생상품시장과 유사한 시장으로서 해외에 있는 시장’ 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.
2. 청구인들의 나머지 심판청구를 각하한다.
【이    유】
1. 사건개요
가. 2020헌바487 사건
청구인 고○○는 개인투자자로서 주간에는 한국거래소 파생상품시장에서 코스피200옵션을 거래하였고, 정규시장이 종료된 후 야간에는 유럽파생상품거래소(이하 ‘유렉스’라 한다) 연계 코스피200옵션 선물을 거래하였다.
위 청구인은 2017. 5. 24. 2016년 국내 파생상품시장에서의 거래를 통한 양도소득금액을 -248,106,950원(산출세액 0원)으로, 유렉스 연계 선물거래를 통한 양도소득금액을 192,906,610원(산출세액 9,520,330원)으로 각 신고하였으나, 이에 대한 양도소득세를 납부하지 않았다. 이에 서대문세무서장은 2017. 7. 11. 위 청구인에게 2016년 귀속 양도소득세 9,637,430원을 납세고지하였고, 위 청구인은 2017. 7. 31. 위 양도소득세를 납부하였다.
위 청구인은 2018. 1. 19. ‘위 거래결과를 종합하면 순소득보다 순손실이 더 많음에도 이에 대하여 양도소득세를 부과하는 것은 조세법률주의에 위반된다’라는 등의 이유로 서대문세무서장에게 위 양도소득세 납세고지의 취소를 구하는 취지의 경정청구를 하였으나, 서대문세무서장은 2018. 3. 14. 위 경정청구를 거부하였다.
위 청구인은 이에 불복하여 조세심판원의 심판을 거친 뒤 위 경정거부처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나 2019. 11. 1. 청구가 기각되었고(서울행정법원 2018구합89107), 이에 항소하여 그 항소심 계속 중 소득세법 제94조 제1항 제5호, 제118조의2 제4호 및 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’ 제5조 제2항 제2호에 관하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2020. 8. 19. 항소(서울고등법원 2019누63395) 및 위헌법률심판제청신청(서울고등법원 2020아1207)이 모두 기각되자, 2020. 9. 21. 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다. 
나. 2020헌바528 사건
청구인 전○○는 개인투자자로서 주간에는 한국거래소 파생상품시장에서 코스피200옵션을 거래하고, 정규시장이 종료된 후 야간에는 유렉스 연계 코스피200옵션 선물을 거래하였다.
위 청구인은 2017. 5. 30. 유렉스 선물거래를 통한 양도소득금액을 274,653,760원, 산출세액을 13,607,688원으로 2016년 귀속 양도소득세를 신고한 후 이를 납부하지 않았다. 이에 서대구세무서장은 2017. 7. 17. 위 청구인에게 2016년도 귀속 양도소득세 13,775,060원을 납세고지하였고, 위 청구인은 2017. 7. 18. 위 양도소득세를 납부하였다.
위 청구인은 2017. 8. 7. ‘국내 및 국외 파생상품시장에서의 거래로 인한 수익과 손실을 합산하면 납부할 세액이 없다’라는 취지로 위와 같이 납부한 양도소득세의 환급을 구하는 경정청구를 하였으나, 서대구세무서장은 2018. 8. 24. 위 경정청구를 거부하였다.
위 청구인은 이에 불복하여 조세심판원의 심판을 거친 뒤 위 경정거부처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나 2019. 11. 28. 청구가 기각되었고(대구지방법원 2018구합25556), 이에 항소하여 그 항소심 계속 중 소득세법 제94조 제1항 제5호, 제118조의2 제4호 및 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’ 제5조 제2항 제2호에 관하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2020. 9. 25. 항소(대구고등법원 2019누5718) 및 위헌법률심판제청신청(대구고등법원 2020아131)이 모두 기각되자, 2020. 10. 23. 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.
다. 2020헌바541 사건
청구인 김○○은 개인투자자로서 주간에는 한국거래소 파생상품시장에서 코스피200옵션ㆍ미니 코스피200선물을 거래하였고, 정규시장이 종료된 후 야간에는 유렉스 연계 코스피200옵션 선물을 거래하였다. 
위 청구인은 2017. 5. 27. 목포세무서장에게 2016년 국내 파생상품시장에서의 거래를 통한 양도소득금액을 -68,764,348원(산출세액 0원)으로, 해외 파생상품시장에서의 거래를 통한 양도소득금액을 29,810,471원(산출세액 1,365,523원)으로 각 신고하고, 해외 파생상품시장에서의 거래에 대한 양도소득세 1,365,523원을 납부하였다.
위 청구인은 2018. 3. 15. 목포세무서장에게 위 양도소득세에 대한 경정청구를 하였으나 목포세무서장은 2018. 4. 30. 위 경정청구를 거부하였다. 
위 청구인은 이에 불복하여 조세심판원의 심판을 거친 뒤 위 경정거부처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나 2019. 9. 19. 청구가 기각되었고(광주지방법원 2018구합13858), 이에 항소하여 그 항소심 계속 중 소득세법 제94조 제1항 제5호, 제118조의2 제4호 및 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’ 제5조 제2항 제2호에 관하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2020. 10. 16. 항소가 기각되고(광주고등법원 2019누12325) 위헌법률심판제청신청에 대해서는 일부 각하 및 기각 결정(광주고등법원 2020아1000)을 받자, 2020. 11. 3. 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.
2. 심판대상
청구인들은, 소득세법 제94조 제1항 제5호 및 구 소득세법 제118조의2 제4호가 ‘대통령령으로 정하는 파생상품 등의 거래 또는 행위로 발생하는 소득’이라고만 규정하여 대통령령에 규정될 파생상품의 범위를 예측할 수 없으므로 포괄위임금지원칙에 위반된다고 주장하고, ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’ 제5조 제2항 제2호가 해외 파생상품시장에서 거래되는 파생상품을 장내파생상품으로 정하면서 해외 파생상품시장의 하나로 ‘파생상품시장과 유사한 시장으로서 해외에 있는 시장’이라고 정한 것이 조세법률주의의 명확성원칙에 위반된다고 주장하므로, 심판대상을 이와 관련된 부분으로 한정한다.
그렇다면 이 사건 심판대상은 소득세법(2014. 12. 23. 법률 제12852호로 개정되고, 2020. 12. 29. 법률 제17757호로 개정되기 전의 것) 제94조 제1항 제5호 중 ‘대통령령으로 정하는 파생상품 등의 거래 또는 행위로 발생하는 소득’ 부분(이하 ‘양도소득 조항’이라 한다), 구 소득세법(2014. 12. 23. 법률 제12852호로 개정되고, 2017. 12. 19. 법률 제15225호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 소득세법’이라 한다) 제118조의2 제4호 중 ‘대통령령으로 정하는 파생상품 등의 거래 또는 행위로 발생하는 소득’ 부분(이하 ‘국외자산 양도소득 조항’이라 한다), ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정된 것, 이하 연혁에 관계없이 ‘자본시장법’이라 한다) 제5조 제2항 제2호 중 ‘파생상품시장과 유사한 시장으로서 해외에 있는 시장’ 부분(이하 ‘해외 파생상품 조항’이라 하고, 위 조항들을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다.
[심판대상조항]
소득세법(2014. 12. 23. 법률 제12852호로 개정되고, 2020. 12. 29. 법률 제17757호로 개정되기 전의 것)
제94조(양도소득의 범위) ① 양도소득은 해당 과세기간에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.
5. 대통령령으로 정하는 파생상품 등의 거래 또는 행위로 발생하는 소득(제16조 제1항 제13호 및 제17조 제1항 제10호에 따른 파생상품의 거래 또는 행위로부터의 이익은 제외한다)
구 소득세법(2014. 12. 23. 법률 제12852호로 개정되고, 2017. 12. 19. 법률 제15225호로 개정되기 전의 것)
제118조의2(양도소득의 범위) 거주자(해당 자산의 양도일까지 계속 5년 이상 국내에 주소 또는 거소를 둔 자만 해당한다)의 국외에 있는 자산의 양도에 대한 양도소득은 해당 과세기간에 국외에 있는 자산을 양도함으로써 발생하는 다음 각 호의 소득으로 한다. 다만, 다음 각 호에 따른 소득이 국외에서 외화를 차입하여 취득한 자산을 양도하여 발생하는 소득으로서 환율변동으로 인하여 외화차입금으로부터 발생하는 환차익을 포함하고 있는 경우에는 해당 환차익을 양도소득의 범위에서 제외한다.
4. 대통령령으로 정하는 파생상품 등의 거래 또는 행위로 발생하는 소득(제16조 제1항 제13호 및 제17조 제1항 제10호에 따른 파생상품의 거래 또는 행위로부터의 이익은 제외한다)
자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정된 것)
제5조(파생상품) ② 이 법에서 “장내파생상품”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다.
2. 해외 파생상품시장(파생상품시장과 유사한 시장으로서 해외에 있는 시장과 대통령령으로 정하는 해외 파생상품거래가 이루어지는 시장을 말한다)에서 거래되는 파생상품
3. 청구인들의 주장
양도소득 조항 및 국외자산 양도소득 조항은 ‘대통령령으로 정하는 파생상품 등의 거래 또는 행위로 발생하는 소득’을 양도소득의 범위로 규정하고 있는바, 이는 과세의 범위를 온전히 대통령령으로 위임한 것이고 위 조항들만으로는 세금부과의 산정 기준 또한 예측할 수 없으므로, 위 조항은 포괄위임금지원칙에 위반된다.
해외 파생상품 조항이 규정한 ‘파생상품시장과 유사한 시장으로서 해외에 있는 시장’에 유렉스가 해당되는지 여부가 불명확하여 과세관청의 자의적인 해석과 집행을 초래할 염려가 있으므로, 해외 파생상품 조항은 조세법률주의의 명확성원칙에 위반된다.
4. 양도소득 조항에 대한 판단
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원이 적법하기 위해서는 법원에 계속 중인 구체적인 사건에 적용할 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 이때 재판의 전제가 된다는 것은 그 법률이 당해사건에 적용할 법률이어야 하고 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 2024. 4. 25. 2020헌바476등 참조).
관할 세무서장들은 청구인들의 ‘유렉스 연계 선물거래’에 대하여 양도소득세를 과세하였다. 그렇다면 해외 파생상품시장 거래에 대한 과세의 법적 근거는 국외자산 양도소득 조항, 해외 파생상품 조항 등이 될 것이고, 해당 과세와 관련된 경정거부처분의 당부를 다투는 당해사건에서 적용되는 법조항 또한 위와 같다.
따라서 해외 파생상품시장에서 거래되는 파생상품이 아닌, 국내 파생상품시장에서 거래되는 파생상품 또는 그 밖에 금융투자상품시장에서 거래되는 파생상품에 대한 양도소득세 과세 근거 조항인 양도소득 조항은 당해사건에 적용되는 법률조항이라고 볼 수 없으므로, 청구인들의 심판청구 중 양도소득 조항에 대한 부분은 재판의 전제성을 인정할 수 없어 부적법하다.
5. 국외자산 양도소득 조항 및 해외 파생상품 조항에 대한 판단
가. 쟁점
청구인들은 ① 국외자산 양도소득 조항은 ‘대통령령으로 정하는 파생상품 등의 거래 또는 행위로 발생하는 소득’이라고만 규정하여 대통령령에 규정될 파생상품의 범위를 예측할 수 없으므로 포괄위임금지원칙에 위반되고, ② 해외 파생상품 조항이 ‘파생상품시장과 유사한 시장으로서 해외에 있는 시장’이라고만 규정하여 유렉스에서의 선물거래가 해외 파생상품시장에서의 거래에 해당하는지 여부가 불분명하여 조세법률주의의 명확성원칙에 위반된다고 주장하므로, 위 각 주장에 대하여 판단한다. 
나. 국외자산 양도소득 조항에 대한 판단
(1) 조세법률주의와 위임입법과의 관계 
조세법률주의를 지나치게 철저하게 시행한다면 복잡다양하고도 끊임없이 변천하는 경제상황에 대처하여 적확하게 과세대상을 포착하고 적정하게 과세표준을 산출하기 어려워 담세력에 응한 공평과세의 목적을 달성할 수 없게 된다. 따라서 조세법률주의를 견지하면서도 조세평등주의와의 조화를 위하여 경제현실에 응하여 공정한 과세를 할 수 있게 하고 탈법적인 조세회피행위에 대처하기 위해서는 납세의무의 중요한 사항 내지 본질적인 내용에 관련된 것이라 하더라도 그중 경제현실의 변화나 전문적 기술의 발달 등에 즉응하여야 하는 세부적인 사항에 관하여는 국회제정의 형식적 법률보다 더 탄력성이 있는 행정입법에 이를 위임할 필요가 있다. 
그리고 위임입법의 경우 그 한계는 예측가능성인바, 이는 법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미하고, 이러한 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니고 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합하여 판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적ㆍ개별적으로 검토하여 법률조항과 법률의 입법취지를 종합적으로 고찰할 때 합리적으로 그 대강이 예측될 수 있는 것이라면 위임의 한계를 일탈하였다고 볼 수 없다(이상 헌재 2002. 1. 31. 2001헌바13 참조).
(2) 포괄위임금지원칙 위반 여부 
구 소득세법 제118조의2는 양도소득세의 과세대상인 국외자산의 양도소득의 범위에 관하여 규정하고 있는데, 그중 하나로 제4호에서 ‘대통령령으로 정하는 파생상품 등의 거래 또는 행위로 발생하는 소득’을 규정하고 있다(‘국외자산 양도소득 조항’).
파생상품은 통화ㆍ주식ㆍ채권 등 기초자산의 가격 또는 그 지수 등으로부터 경제적 가치가 파생되도록 만들어진 상품으로서, 기초자산의 종류, 계약의 형태, 계약으로 취득하는 권리의 내용 등에 따라 그 응용기법이 다양하고, 새로운 경제현상에 따라 새로운 상품이 끊임없이 개발되기 때문에 다양한 형태로 존재할 수 있다. 또한 일반적인 현물시장의 거래와 달리 거래시점과 이익ㆍ손실이 발생하는 시점이 달라 기존의 조세제도를 그대로 적용하기 어려운 경우가 있을 수 있으므로, 이에 대한 과세제도 역시 신축적인 대응이 가능하여야 한다. 따라서 이와 같은 새로운 파생상품의 발생 가능성과 그에 대한 규율의 필요성 및 금융환경의 변화 등에 탄력적이고 효과적으로 대처하기 위해서는 과세대상이 되는 파생상품의 범위를 하위법규인 대통령령에 위임할 필요성이 있다.
실제로 금융상품 간 과세형평을 제고하기 위하여 2014. 12. 23. 법률 제12852호로 개정된 소득세법에서 파생상품의 거래로 발생하는 소득에 대해서도 양도소득세를 부과하기로 하여 2016년 거래분에 대하여 처음으로 양도소득세 부과가 이루어질 당시, 과세대상 파생상품은 코스피200을 기초자산으로 하는 시장지수형 장내파생상품과 자본시장법 제5조 제2항 제2호에 따른 장내파생상품에 한정되어 있었으나, 2019. 2. 12. 대통령령 제29523호로 소득세법 시행령 제159조의2를 개정하면서 모든 주가지수 관련 장내파생상품과 경제적 실질이 장내파생상품과 동일한 장외파생상품으로까지 그 과세범위를 확대하는 방향으로 바뀌는 등 여러 차례 개정되어 왔다. 이러한 점에 비추어 보면, 과세대상이 되는 파생상품의 범위는 과세에 따른 금융시장의 변화, 파생상품 거래 현황의 변화, 과세포착을 위한 행정비용 소요 정도, 과세형평에 대한 요구 등 다양한 과세환경 변화에 맞추어 탄력적으로 대응하여 왔음을 알 수 있다.
한편, 국외자산 양도소득 조항을 포함하고 있는 구 소득세법 제118조의2 자체가 양도소득세의 과세대상인 ‘국외에 있는 자산의 양도소득의 범위’를 규정하고 있는 조항으로서, 과세대상이 되는 양도소득의 범위에 이 사건에서 문제되고 있는 ‘대통령령으로 정하는 파생상품 등의 거래 또는 행위로 발생하는 소득’ 이외에도 ‘토지 또는 건물의 양도로 발생하는 소득’(제1호), ‘대통령령으로 정하는 부동산에 관한 권리의 양도로 발생하는 소득’(제2호), ‘주식 등으로서 대통령령으로 정하는 것의 양도로 발생하는 소득’(제3호), ‘그 밖에 대통령령으로 정하는 자산의 양도로 발생하는 소득’(제5호) 등을 아울러 규정하고 있고, 후술하는 바와 같이 자본시장법 제5조 제1항은 파생상품의 내용을 상세히 규정하고 있다.
이처럼 금융상품 간 과세형평을 위하여 파생상품 거래도 과세대상으로 하면서 국내 파생상품 거래에 대하여 뿐만 아니라 해외 파생상품 거래에 대하여도 과세가 이루어진 입법취지, 관련 법률이 명확히 규정하고 있는 파생상품의 구체적인 내용 및 양도소득세의 과세대상인 ‘국외에 있는 자산의 양도소득의 범위’를 정하고 있는 구 소득세법 제118조의2 각 호 규정과 국외자산 양도소득 조항의 관계 등을 유기적ㆍ체계적으로 종합하여 살펴보면, 하위법령에 규정될 파생상품의 범위에 관한 대강의 기준을 충분히 예측할 수 있고, 이에 관하여 과세관청의 자의적인 해석과 집행을 초래할 염려가 있다고 보기 어렵다. 
따라서 국외자산 양도소득 조항은 포괄위임금지원칙에 위반되지 아니한다.
다. 해외 파생상품 조항에 대한 판단
(1) 조세법률주의와 과세요건명확주의
헌법은 제38조에서 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 납세의 의무를 진다.”라고 규정하는 한편, 제59조에서 “조세의 종목과 세율은 법률로 정한다.”라고 규정하고 있다. 조세법률주의는 조세평등주의와 함께 조세법의 기본원칙으로서, 법률의 근거 없이는 국가는 조세를 부과ㆍ징수할 수 없고 국민은 조세의 납부를 요구당하지 않는다는 원칙이다. 이러한 조세법률주의는, 조세부과 행위가 국민의 재산권 제한을 수반하게 되므로 과세요건과 조세의 부과ㆍ징수절차는 모두 국민의 대표기관인 국회가 제정한 법률로써 이를 규정하여야 한다는 과세요건법정주의와 아울러 과세요건을 법률로 규정하였다고 하더라도 그 규정내용이 명확하고 일의적이어야 한다는 과세요건명확주의를 그 핵심적 내용으로 하고 있다. 결국 과세요건법정주의와 과세요건명확주의를 핵심내용으로 하는 조세법률주의의 이념은 과세요건을 법률로 명확하게 규정함으로써 국민의 재산권을 보장함과 동시에 국민의 경제생활에 법적 안정성과 예측가능성을 보장함에 있다. 이처럼 과세요건명확주의 내지 명확성원칙은, 과세요건을 법률로 규정하였다고 하더라도 그 규정내용이 지나치게 추상적이고 불명확하면 이에 대한 과세관청의 자의적인 해석과 집행을 초래할 염려가 있으므로 그 규정 내용이 명확하고 일의적이어야 한다는 것을 말한다(헌재 2016. 9. 29. 2014헌바114 참조).
다만, 법률은 일반성과 추상성이라는 본질적 특성을 가지고 있으므로 그 법률규정에 관한 해석이 수반될 수밖에 없는바, 조세법규가 당해 조세법의 일반이론이나 그 체계 및 입법취지 등에 비추어 그 의미가 분명해질 수 있다면 과세요건명확주의에 위배되어 헌법에 위반된다고 할 수는 없다(헌재 2011. 12. 29. 2010헌바191; 헌재 2016. 9. 29. 2014헌바114 참조).
(2) 과세요건명확주의 위반 여부
법규범이 불확정개념을 사용하는 경우라도 법률해석을 통하여 행정청과 법원의 자의적인 적용을 배제하는 합리적이고 객관적인 기준을 얻는 것이 가능한 경우 즉, 자의를 허용하지 않는 통상의 합리적 해석방법에 의하여 그 의미내용을 알 수 있는 경우는 명확성원칙에 반하지 아니한다. 법규범의 의미내용은 법규범의 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 ‘종합적’으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 된다. 그러므로 법률조항이 명확성원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 법률조항의 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다. 또한 과세요건명확주의의 문제는 납세자의 입장에서 어떠한 행위가 당해 문구에 해당하여 과세의 대상이 되는 것인지를 예견할 수 있는지, 당해 문구의 불확정성이 행정관청의 입장에서 자의적이고 차별적으로 법률을 적용할 가능성을 부여하는지 등의 기준에 따른 종합적인 판단을 요한다(헌재 2002. 5. 30. 2000헌바81; 헌재 2006. 6. 29. 2005헌바76; 헌재 2024. 2. 28. 2021헌바208 참조).
살피건대, 자본시장법 제3조는 제1항에서 ‘금융투자상품’이란 이익을 얻거나 손실을 회피할 목적으로 현재 또는 장래의 특정 시점에 금전, 그 밖의 재산적 가치가 있는 것(이하 ‘금전 등’이라 한다)을 지급하기로 약정함으로써 취득하는 권리로서, 그 권리를 취득하기 위하여 지급하였거나 지급하여야 할 금전 등의 총액이 그 권리로부터 회수하였거나 회수할 수 있는 금전 등의 총액을 초과하게 될 위험이 있는 것이라고 규정한 다음, 제2항에서 금융투자상품을 ‘증권’과 ‘파생상품’으로 나누고 파생상품을 다시 ‘장내파생상품’과 ‘장외파생상품’으로 구분하고 있다. 
이어 자본시장법 제5조는 ‘파생상품’의 개념 등을 규정하고 있는데, 제1항에서 ‘파생상품’이란 ‘기초자산이나 기초자산의 가격ㆍ이자율ㆍ지표ㆍ단위 또는 이를 기초로 하는 지수 등에 의하여 산출된 금전 등을 장래의 특정 시점에 인도할 것을 약정하는 계약’(제1호), ‘당사자 어느 한쪽의 의사표시에 의하여 기초자산이나 기초자산의 가격ㆍ이자율ㆍ지표ㆍ단위 또는 이를 기초로 하는 지수 등에 의하여 산출된 금전 등을 수수하는 거래를 성립시킬 수 있는 권리를 부여하는 것을 약정하는 계약’(제2호), ‘장래의 일정기간 동안 미리 정한 가격으로 기초자산이나 기초자산의 가격ㆍ이자율ㆍ지표ㆍ단위 또는 이를 기초로 하는 지수 등에 의하여 산출된 금전 등을 교환할 것을 약정하는 계약’(제3호), ‘제1호부터 제3호까지의 규정에 따른 계약과 유사한 것으로서 대통령령으로 정하는 계약’(제4호) 중 어느 하나에 해당하는 계약상의 권리를 말한다고 규정하고 있다. 그리고 제2항에서는 ‘장내파생상품’을 ‘파생상품시장에서 거래되는 파생상품’(제1호), ‘해외 파생상품시장(파생상품시장과 유사한 시장으로서 해외에 있는 시장과 대통령령으로 정하는 해외 파생상품거래가 이루어지는 시장을 말한다)에서 거래되는 파생상품’(제2호), ‘그 밖에 금융투자상품시장을 개설하여 운영하는 자가 정하는 기준과 방법에 따라 금융투자상품시장에서 거래되는 파생상품’(제3호)으로 구분하고 있다. 
또한 자본시장법 제8조의2 제4항 제2호는 ‘파생상품시장’을 장내파생상품의 매매를 위하여 거래소가 개설하는 시장으로 규정하고 있다. 
이와 같이 자본시장법은 파생상품과 장내파생상품, 파생상품시장의 내용에 관하여 상세한 규정을 두고 있는바, 관련 조항과 해외 파생상품 조항의 문언을 체계적으로 해석하면, ‘파생상품시장과 유사한 시장으로서 해외에 있는 시장’이란 ‘해외에서 파생상품이 매매되는 시장’이라고 충분히 파악할 수 있다. 여기서 ‘해외’ 또는 ‘유사한 시장’이라는 용어 또한 일반인의 관점에서 위 규정에 해당하는 시장을 무엇인지 판단하기 어려울 정도로 불확정적이라고 보기 어렵고, 위 규정의 문언이 불명확하여 과세관청의 자의적 적용 가능성의 여지가 있다고 보기도 어렵다.
무엇보다 청구인들이 거래한 유럽파생상품거래소 즉, 유렉스는 유럽에서 가장 대표적이고 큰 파생상품거래소 중 하나이고, 유렉스 연계 코스피200옵션 선물은 계약의 체결뿐만 아니라 청산과 결제가 모두 유렉스에서 행하여지며, 그 과정에 유렉스 규정이 적용되어 왔던 점 등을 종합하여 보면, 해외 파생상품 조항이 지나치게 추상적이고 불명확하여 청구인들의 유렉스에서의 거래가 과세의 대상이 되는 거래인지 예견할 수 없었다고 보기 어렵다.
여기에 파생상품의 거래로 발생하는 소득에 대한 과세 여부와 관련하여 오랜 논의가 이루어진 끝에 2014. 12. 23. 법률 제12852호로 개정된 소득세법에서 양도소득세를 부과하기로 하면서 과세형평을 위하여 국내 파생상품 거래에 대하여 뿐만 아니라 해외 파생상품 거래에 대하여도 과세가 이루어지도록 한 입법취지까지 고려하면, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이라면 해외 파생상품 조항에서 말하는 ‘파생상품시장과 유사한 시장으로서 해외에 있는 시장’이 무엇인지 예측하는 것이 곤란하다고 보기 어렵고, 이를 법 집행기관의 자의적인 해석이나 적용 가능성이 있는 불명확한 개념이라고 보기도 어렵다. 
따라서 해외 파생상품 조항은 과세요건명확주의에 위반되지 아니한다.
6. 결론
그렇다면 국외자산 양도소득 조항 및 해외 파생상품 조항은 모두 헌법에 위반되지 아니하고, 청구인들의 나머지 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관  이종석 이은애 이영진 김기영 문형배 이미선 김형두 정정미 정형식

[별지] 관련조항
구 소득세법 시행령(2015. 2. 3. 대통령령 제26067호로 개정되고, 2017. 2. 3. 대통령령 제27829호로 개정되기 전의 것)
제159조의2(파생상품 등의 범위) ① 법 제94조 제1항 제5호에서 “대통령령으로 정하는 파생상품 등”이란 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제5조 제2항 제1호 및 제3호에 따른 장내파생상품 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다.
1. 코스피200선물
2. 코스피200옵션
3. 제1호 및 제2호와 유사한 파생상품(「자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령」 제176조의9 제1항에 따른 유가증권시장을 대표하는 종목을 기준으로 산출된 지수를 기초자산으로 하는 것으로 한정한다)으로서 기획재정부장관이 금융위원회와 협의하여 기획재정부령으로 정하는 것
제178조의2(부동산에 관한 권리 등의 범위) ③ 법 제118조의2 제4호에서 “대통령령으로 정하는 파생상품 등”이란 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제5조 제2항 제2호에 따른 장내파생상품을 말한다. 
자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정된 것)
제3조(금융투자상품) ① 이 법에서 “금융투자상품”이란 이익을 얻거나 손실을 회피할 목적으로 현재 또는 장래의 특정(特定) 시점에 금전, 그 밖의 재산적 가치가 있는 것(이하 “금전 등”이라 한다)을 지급하기로 약정함으로써 취득하는 권리로서, 그 권리를 취득하기 위하여 지급하였거나 지급하여야 할 금전 등의 총액(판매수수료 등 대통령령으로 정하는 금액을 제외한다)이 그 권리로부터 회수하였거나 회수할 수 있는 금전 등의 총액(해지수수료 등 대통령령으로 정하는 금액을 포함한다)을 초과하게 될 위험(이하 “투자성”이라 한다)이 있는 것을 말한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 제외한다. 
1. 원화로 표시된 양도성 예금증서
2.「신탁법」 제78조 제1항에 따른 수익증권발행신탁이 아닌 신탁으로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 신탁(제103조 제1항 제1호의 재산을 신탁받는 경우는 제외하고 수탁자가 「신탁법」 제46조부터 제48조까지의 규정에 따라 처분 권한을 행사하는 경우는 포함한다. 이하 “관리형신탁”이라 한다)의 수익권
가. 위탁자(신탁계약에 따라 처분권한을 가지고 있는 수익자를 포함한다)의 지시에 따라서만 신탁재산의 처분이 이루어지는 신탁
나. 신탁계약에 따라 신탁재산에 대하여 보존행위 또는 그 신탁재산의 성질을 변경하지 아니하는 범위에서 이용ㆍ개량 행위만을 하는 신탁
3. 그 밖에 해당 금융투자상품의 특성 등을 고려하여 금융투자상품에서 제외하더라도 투자자 보호 및 건전한 거래질서를 해할 우려가 없는 것으로서 대통령령으로 정하는 금융투자상품
② 제1항의 금융투자상품은 다음 각 호와 같이 구분한다.
1. 증권
2. 파생상품
가. 장내파생상품
나. 장외파생상품
제5조(파생상품) ① 이 법에서 “파생상품”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 계약상의 권리를 말한다. 다만, 해당 금융투자상품의 유통 가능성, 계약당사자, 발행사유 등을 고려하여 증권으로 규제하는 것이 타당한 것으로서 대통령령으로 정하는 금융투자상품은 그러하지 아니하다. 
1. 기초자산이나 기초자산의 가격ㆍ이자율ㆍ지표ㆍ단위 또는 이를 기초로 하는 지수 등에 의하여 산출된 금전 등을 장래의 특정 시점에 인도할 것을 약정하는 계약
2. 당사자 어느 한쪽의 의사표시에 의하여 기초자산이나 기초자산의 가격ㆍ이자율ㆍ지표ㆍ단위 또는 이를 기초로 하는 지수 등에 의하여 산출된 금전 등을 수수하는 거래를 성립시킬 수 있는 권리를 부여하는 것을 약정하는 계약
3. 장래의 일정기간 동안 미리 정한 가격으로 기초자산이나 기초자산의 가격ㆍ이자율ㆍ지표ㆍ단위 또는 이를 기초로 하는 지수 등에 의하여 산출된 금전 등을 교환할 것을 약정하는 계약
4. 제1호부터 제3호까지의 규정에 따른 계약과 유사한 것으로서 대통령령으로 정하는 계약
② 이 법에서 “장내파생상품”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다. 
1. 파생상품시장에서 거래되는 파생상품 
2. (생략)
3. 그 밖에 금융투자상품시장을 개설하여 운영하는 자가 정하는 기준과 방법에 따라 금융투자상품시장에서 거래되는 파생상품 
③ 이 법에서 “장외파생상품”이란 파생상품으로서 장내파생상품이 아닌 것을 말한다.
제8조의2(금융투자상품시장 등) ① 이 법에서 “금융투자상품시장”이란 증권 또는 장내파생상품의 매매를 하는 시장을 말한다.
② 이 법에서 “거래소”란 증권 및 장내파생상품의 공정한 가격 형성과 그 매매, 그 밖의 거래의 안정성 및 효율성을 도모하기 위하여 제373조의2에 따른 금융위원회의 허가를 받아 금융투자상품시장을 개설하는 자를 말한다.
③ 이 법에서 “거래소시장”이란 거래소가 개설하는 금융투자상품시장을 말한다. 
④ 거래소시장은 다음 각 호와 같이 구분한다. 
1. 증권시장: 증권의 매매를 위하여 거래소가 개설하는 시장 
2. 파생상품시장: 장내파생상품의 매매를 위하여 거래소가 개설하는 시장