# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 138816
**Case Number:** 2009헌마452
**Case Name:** 형사소송법 제246조 위헌확인 등
**Decision Date:** 2009.09.01
**Case Type:** nan

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
사 건 2009헌마452 형사소송법 제246조 위헌확인 등 

청 구 인 김○호 

주 문 

이 사건 심판청구를 각하한다. 

이 유 

1. 사건의 개요 

가. 청구인은 자신이 헌법재판소 2009헌마220호로 제기한 헌법소원심판청구가 적법함에도 헌법재판소가 각하결정을 하였다며 위 사건의 재판장인 이강국 등을 직권남용 혐의로 고소하였으나, 서울중앙지방검찰청 검사가 2009. 6. 30. 각하의 불기소처분을 하자(서울중앙지방검찰청 2009형제71987호), 항고하였으나 서울고등검찰청은 2009. 7. 31. 위 항고를 기각하는 결정을 하였다(서울고등검찰청 2009불항6237호). 

나. 이에 청구인은 위 불기소처분에 대하여 서울고등법원에 재정신청을 하는 한편, 2009. 8. 6. 서울고등검찰청 2009불항6237호 항고기각결정은 형사소송법 제242조에 위배되므로 위 결정의 취소를 구함과 동시에 국가의 기소독점을 규정한 형사소송법 제246조의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 판단 

가. 형사소송법 제246조 위헌확인 부분 

법령에 대한 헌법소원의 청구기간은 그 법률의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법률이 시행된 사실을 안 날로부터 90일 이내에, 법률이 시행된 날로부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법률이 시행된 뒤에 비로소 그 법률에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다(헌재 1998. 7. 16. 95헌바19등). 

살피건대, 청구인은 이미 2006. 12.경 이용훈 대법원장을 명예훼손으로 고발하여 혐의 없음의 불기소처분을 받고(서울중앙지방검찰청 2006형제135005호), 검찰청법에 따라 항고를 제기하였으나 2008. 4. 30. 기각되자 2009. 6. 3. 위 법률조항의 위헌확인 등을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다가 2009. 6. 23. 청구기간 도과 등으로 각하된 바 있다(2009헌마300). 

그렇다면, 청구인은 위 이용훈 대법원장을 고발한 2006. 12.경에는 위 법률조항으로 인하여 기본권침해 사유가 발생하였음을 알았다고 할 것이며, 그 때로부터 90일이 경과하였음이 역수상 명백한 2009. 8. 6. 청구된 이 부분 심판청구는 청구기간을 도과한 것으로서 부적법하다. 

나. 항고기각결정(서울고등검찰청 2009불항6237호) 취소 부분 

헌법재판소법 제40조에 의하여 이 사건에 준용되는 행정소송법 제19조에 규정된 이른바 ‘원처분주의’의 취지에 비추어 보면 검사의 불기소처분에 불복하여 검찰청법 제10조에 의한 항고를 거쳐 헌법소원심판을 청구하는 경우에는 그 항고결정 자체에 고유한 위법이 있음을 그 이유로 내세우는 경우가 아니면 원래의 불기소결정이 아닌 그 항고결정에 대한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2006. 8. 2. 2006헌마815). 

그런데 이 사건의 경우, 청구인은 위 항고기각결정에 고유한 위헌사유를 내세우고 있지 아니하므로 이 부분 심판청구도 부적법하다. 

3. 결론 

그렇다면 이 사건 심판청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호, 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2009. 9. 1. 

재판장 재판관 목영준 목영준 

재판관 조대현 조대현 

재판관 김희옥 김희옥