# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 185711
**Case Number:** 2022헌바266
**Case Name:** 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 제1항 위헌소원
**Decision Date:** 2023.09.26
**Case Type:** 헌바

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
【당 사 자】
사		건	2022헌바266    성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 제1항 위헌소원
청	구	인	박○○
			대리인   법무법인 위
			               담당변호사 위현석, 노계성
당	해	사	건	인천지방법원 2022고합481 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입준유사강간)
선	고	일	2023. 9. 26.
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 2022. 1. 17. 04:00경 피해자가 점유하는 방실에 침입하여 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 유사강간하였다는 공소사실로, 2022. 6. 30. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입준유사강간)죄(이하 ‘주거침입준유사강간죄’라 한다)로 기소되었다(인천지방법원 2022고합481).
나. 청구인은 위 소송 계속 중인 2022. 8. 9. 주거침입죄를 범한 사람이 준유사강간죄를 범한 경우 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처하도록 한 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제3조 제1항의 일부에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나(인천지방법원 2022초기3190), 법원은 2022. 10. 13. 청구인에게 징역 3년 6월에 처하는 등의 유죄판결을 선고함과 동시에 위헌법률심판제청신청을 기각하였다. 이에 청구인은 2022. 11. 1. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
다. 한편, 청구인은 2022. 10. 17. 항소하였는데, 항소심 법원은 2023. 4. 20. 공소사실 중 방실침입 부분을 인정하지 아니하여 제1심 법원의 판결을 파기하고 주거침입준유사강간죄는 무죄, 준유사강간죄는 유죄로 인정하여 징역 3년, 집행유예 4년 등의 판결을 선고하였다(서울고등법원 2022노2821). 이에 검사가 2023. 4. 24. 상고하였으나, 2023. 6. 29. 상고가 기각되어 판결이 확정되었다(대법원 2023도5520).
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정된 것) 제3조 제1항 중 ‘형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제299조(준강간, 준강제추행) 가운데 제297조의2의 예에 의하는 부분의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다.’는 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항과 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정된 것)
제3조(특수강도강간 등) ①"형법"제319조 제1항(주거침입), 제330조(야간주거침입절도), 제331조(특수절도) 또는 제342조(미수범. 다만, 제330조 및 제331조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행) 및 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다.
[관련조항]
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
제319조(주거침입, 퇴거불응) ① 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정된 것)
제297조의2(유사강간) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 사람은 2년 이상의 유기징역에 처한다.
제299조(준강간, 준강제추행) 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의한다.
3. 청구인의 주장
주거침입준유사강간죄는 다양한 행위 유형을 포함하고 그 경중의 폭이 넓으며, 강간죄 및 준강간죄의 불법의 정도와 비난가능성은 유사강간죄 및 준유사강간죄에 비하여 훨씬 크고 높다. 그럼에도 심판대상조항은 주거침입준유사강간죄에 대하여 주거침입준강간죄와 동일하게 법정형의 하한을 징역 7년 이상으로 높게 정하여 정상참작감경만으로는 집행유예를 선고하지 못하도록 하였다. 이것은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되고, 형벌체계상의 균형을 상실하여 평등원칙에 위배된다.
4. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 당해 사건에 적용될 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하며, 재판의 전제가 된다는 것은 그 법률이 당해 사건에 적용될 법률이어야 하고 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것을 말한다(헌재 2007. 1. 17. 2005헌바40 등 참조).
당해 사건이 형사사건이고, 청구인의 유·무죄가 확정되지 아니한 상태에서는 처벌의 근거가 되는 형벌조항의 위헌확인을 구하는 청구에 대하여 위와 같은 의미에서의 재판의 전제성을 인정할 수 있을 것이나, 청구인에 대한 무죄판결이 확정된 경우에는 처벌조항의 위헌확인을 구하는 헌법소원이 인용되더라도 재심을 청구할 수 없어 청구인에 대한 무죄판결을 종국적으로 다툴 수 없게 되므로 더 이상 재판의 전제성이 인정되지 아니한다(헌재 2008. 7. 31. 2004헌바28; 헌재 2020. 12. 23. 2019헌바522 등 참조).
이 사건의 경우, 당해 사건에서 심판대상조항이 적용되는 공소사실에 관하여 청구인에 대한 무죄판결이 확정되었으므로, 더 이상 재판의 전제성이 인정되지 않는다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

재판장,유남석,이은애,이종석,이영진,김기영,문형배,이미선,김형두,정정미