# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 14881
**Case Number:** 2011헌바26
**Case Name:** 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
**Decision Date:** 2011.02.09
**Case Type:** 헌바

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
사      건      2011헌바26  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
당 해 사 건     대법원 2010카기393 위헌심판제청

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
청구인은 대법원 2010카기375 소송절차정지 가처분신청 사건 계속중에 민사집행법 제305조가 가처분결정의 기한을 정하지 아니한 입법부작위가 위헌이라고 주장하면서 위헌법률심판 제청신청(대법원 2010카기393)을 한 후, 그 사건 계속중인 2010. 8. 11. 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분이 헌법에 위배된다고 주장하면서 위헌법률심판 제청신청(대법원 2010카기398)을 하였다.
대법원이 2011. 1. 14. 위 제청신청들을 모두 각하하자, 청구인은 2011. 1. 24. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되는 경우에 한하여 이를 청구할 수 있고, 그 재판의 전제성 요건이 충족되기 위하여는 위헌심판제청을 신청할 때 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속되어 있어야 하므로, 만일 당해사건 자체가 부적법하여 각하를 면할 수 없는 경우에는 그 헌법소원은 재판의 전제성을 흠결하여 부적법하다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 등 참조). 
살피건대, 당해사건인 대법원 2010카기393 사건에서 민사집행법 제305조가 위헌으로 선언되어 청구인이 주장하는 바와 같은 가처분결정의 기한을 정하는 규정이 신설된다고 하더라도 이로 인하여 그 당해사건인 위 가처분신청 사건(대법원 2010카기375)의 재판에서 그 결정의 주문이 달라지거나 그 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고는 할 수 없으므로, 위 대법원 2010카기393 사건은 재판의 전제성을 흠결하여 부적법하다.
결국, 이 사건 심판청구는 당해사건(대법원 2010카기393) 자체가 부적법하여 각하를 면할 수 없는 경우에 해당하므로 재판의 전제성을 결여하였다.

3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    2.    9.