# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 15735
**Case Number:** 2011헌마231
**Case Name:** 공권력불행사 위헌확인
**Decision Date:** 2011.05.17
**Case Type:** 헌마

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
사      건      2011헌마231  공권력불행사 위헌확인
청  구  인      최○남

피청구인      서울남부지방검찰청 검사

주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
청구인은 2010. 12. 17.경 정○섭을 위증 혐의로 고소(서울남부지방검찰청 2010형제69809호)하였는데, 4개월이 경과하도록 기소 여부에 관한 통지를 받지 못하자, 위와 같이 기소 여부를 결정하지 않고 있는 피청구인의 부작위가 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하면서 2011. 4. 27. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단 
행정청의 부작위에 대한 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원이 적법하기 위해서는, 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하고 있어야 하고, 그렇지 아니하고 기본권의 침해가 없는 행정청의 단순한 부작위는 헌법소원의 대상이 될 수 없다(헌재 1996. 11. 28. 92헌마237 참조).  
살피건대, 피청구인의 부작위가 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원으로서 적법하기 위해서는 피청구인에게 일정한 기간 내에 수사를 하여 기소 여부를 결정하여야 할 헌법에서 유래하는 작위의무가 존재한다고 볼 수 있어야 하겠으나, 헌법의 규정상 또는 헌법의 해석상 특별히 검사에게 일정 기간 내에 수사를 하여야 한다는 작위의무가 부여되어 있다고 볼 수 없으므로 검사의 단순한 수사나 처리의 지연은 헌법소원심판의 대상이 되지 않는다(헌재 1998. 4. 25, 98헌마66; 헌재 2005. 11. 8. 2005헌마998 참조). 
한편, 고소·고발 사건에 관하여 3개월의 처리시한을 규정한 형사소송법 제257조는 훈시규정에 불과하여 위 규정으로부터 검사가 고소를 수리한 날로부터 3월 이내에 반드시 사건을 처리해야 할 법률상의 의무가 발생하는 것도 아니다(헌재 2009. 12. 22. 2009헌마680 참조). 
따라서 검사의 사건 처리 지연에 대하여 제기된 이 사건 헌법소원은 헌법에서 유래하는 작위의무가 인정되지 않는 공권력의 불행사에 대한 헌법소원이라는 점에서 부적법하다.

3. 결론
그렇다면, 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2011.    5.    17.