# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 146167
**Case Number:** 98헌마147
**Case Name:** 비상상고신청하지아니한행위  위헌확인
**Decision Date:** 0
**Case Type:** 헌마

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
헌   법   재   판   소
제3지정재판부
결         정
사      건      98헌마147     비상상고신청하지아니한행위 위헌확인
청  구  인      맹     ○     영
주           문
이 사건 심판청구를 각하한다. 
이           유
1. 사건의 개요
  가. 청구인은 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의7(특수강간등) 위반죄로 기소되고 1994. 2. 8. 대법원의 상고기각판결(93도 3409)로 징역 7년의 형이 확정되어 현재 서울구치소에서 복역중이다.
  나. 청구인은 청구인에게 적용된 위 특정범죄가증처벌등에관한법률 제5조의 7은 1994. 1. 5. 폐지되었음에도 대법원이 폐지된 위 조항을 적용하여 유죄판결을 하였다며 1998. 4. 초순경 검찰총장에게, 판결이 확정한 후 그 사건의 심판이 법령에 위반한 것을 발견한 경우이니, 형사소송법 제441조에 의하여 대법원에 비상상고하여 달라고 진정하였으나 위 진정은 비상상고 취지에 맞지 않는다는 이유로 받아들여지지 아니하였다.
  다. 이에 청구인은 대법원의 위 판결이 법령에 위반하는 것임을 인지하고서도 검찰총장의 비상상고를 하지 아니한 부작위로 인하여 법률에 의한 정당한 재판을 받을 권리, 평등권등 기본권이 침해되었다고 주장하면서 그 위헌확인을 구하여 1998. 5. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판의 대상
  그러므로 이 사건 심판의 대상은 검찰총장이 대법원의 1994. 2. 8. 선고 93도 3409호 청구인에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률(특수강간등) 위반죄에 대한 판결에 대하여 비상상고를 신청하지 아니한 행위가 헌법에 위반되는지의 여부이다.
3. 판단
  직권으로 이 사건 심판청구의 적법여부에 관하여 살펴본다.
  공권력의 부작위에 대한 위헌확인소원은 기본권보장을 위하여 헌법상 명문으로 또는 헌법의 해석상 특별히 공권력의 주체에게 작위의무가 규정되어 있어서 청구인에게 그와 같은 작위를 청구할 헌법상의 기본권이 인정됨에도 불구하고 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 한하여 허용되며, 일반적인 부작위는 헌법소원의 대상이 되지 않는다 할 것이다(헌재 1991. 9. 16. 89헌마163, 판례집 3, 505; 헌재 1996. 2. 29. 93헌마186, 판례집 8-1, 111, 118등 참조).
  그런데 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 7(특수강간등) 규정은 1994. 1. 5.자로 삭제됨과 동시에 동일자로 제정된 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제6조로 옮겨 동일하게 규정되고 동법 부칙 제2조제1항은 이 법 시행전에 행하여진 성폭력범죄에 대하여는 종전의 규정에 의하도록 규정하고 있으므로 대법원이 청구인에게 특정범죄가중처벌등에관한법률을 적용한 것은 정당하고 법령에 위반한 것이 아니다.  따라서 청구인에 대한 위 판결은 법령에 위반한 경우에 한하여 검찰총장이 할 수 있는 비상상고 요건에 해당하지 아니하므로 이 사건의 경우 검찰총장에게 이러한 작위의무가 부여되어 있다고 볼 수가 없고, 이 사건 헌법소원심판청구는 결국 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력의 불행사가 존재하지도 아니함에도 그 위헌확인을 구하고 있는 것이 되어 부적법하다. 
4. 결론
  그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조제3항제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
1998.    6.   9.
        재 판 장   재 판 관       정   경   식 _____________________________
                   재 판 관       김   문   희 _____________________________
                   재 판 관       한   대   현 _____________________________