# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 14754
**Case Number:** 2010헌마709
**Case Name:** 공권력행사 위헌확인
**Decision Date:** 2011.01.04
**Case Type:** 헌마

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
사      건      2010헌마709  공권력행사 위헌확인
청  구  인      이○윤
 
주      문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이      유
1. 사건의 개요
가. 청구인은 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 기소되어 현재 1심 재판중인 자로서(○○지방법원 2010고단3568), 2010. 8. 11.부터 ○○구치소에 수용중이다.

나. 청구인은 ① 청구인이 수용중인 ○○구치소는 교정직원들이 3부제 교대근무를 하고 있는 교정시설(이하 ‘3부제 교정시설’이라 한다)에 해당하여 토요일에는 수용자의 직계존비속, 형제자매, 배우자 등의 접견이 제한적으로만 허용되고 또 토요일 운동도 격주로 실시되고 있어, 교정직원들이 4부제 교대근무를 하는 교정시설(이하 ‘4부제 교정시설’이라 한다)에서는 그러한 제한이 없는 것과 비교하여 불리한 차별취급을 받고 있고, 

② 사형수 등 흉악범의 경우에도 가석방이 가능한데, 청구인과 같은 마약류사범은 가석방업무지침 제12조, 제13조에 의하여 관리사범으로 규정되어 가석방이 제한되고 있으며, 

③ 미결수용자인데도 형이 확정된 수형자에 비하여 차별을 받음으로써, 청구인의 행복추구권, 평등권 등을 침해받고 있다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판의 대상
청구인이 주장하는 토요일 접견 및 운동에 대한 제한은 수용관리업무지침(법무부 예규 제846호) 제96조, 계호업무지침(법무부 훈령 제793호) 제174조 제3항에서 규정하고 있으므로, 이 사건 심판의 대상은 
① 수용관리업무지침 제95조 및 계호업무지침 제174조 제3항, ② 가석방업무지침(법무부예규 제935호) 제12조, 제13조, ③ 미결수용자를 형이 확정된 수형자에 비하여 차별하는 것이 청구인의 평등권 등을 침해하는지 여부이며, 심판대상 조항은 다음과 같다.
[심판대상 조항]
수용관리업무지침(법무부 예규 846호) 제96조(토요일 접견) ① 영 제58조 제1항에 따라 토요일에는 수용자와 교정시설 외부에 있는 사람과의 접견을 실시하지 아니 한다. 다만, 보안야간근무체계 개편에 따라 4부제를 실시하는 교정시설에서는 접견실(수용자와 교정시설 외부에 있는 사람과의 접견을 위하여 접촉차단시설이 설치된 장소)에서의 접견을 실시할 수 있다.
② 제1항에도 불구하고 4부제를 실시하지 않는 교정시설에서는 수용자의 직계존비속·형제자매·배우자, 직계비속의 배우자, 형제자매의 배우자, 배우자의 부모·형제자매로서 불가피한 사유로 해당 주중 평일에 접견하지 못한 경우에는 접견을 허가할 수 있다.
계호업무지침(법무부 훈령 제662호) 제174조(운동시간) ③ 공휴일 및 토요일에는 운동을 실시하지 아니한다. 다만, 수용자의 처우상 소장이 허가한 경우에는 예외로 한다.
가석방업무지침(법무부 예규 935호) 제12조 (제한사범) ① 제한사범은 다음 각 호와 같다. 다만, 미수범 및 방조범은 기수범과 동일하게 적용한다.
1. 존속살인 등 일체의 살인죄
2. 강도 등 일체의 강도죄
3. 성폭력처벌법 및 강간 등 일체의 강간죄
4. 해결사 등 청부폭력사범
5. 20억원 이상 미변제 또는 미합의한 경제사범
6. 형기종료 출소 후 1년 이내 재범자(과실범 제외)
7. 가석방 후 3년 이내 재범자(과실범 제외)
8. 수용생활 중 범죄행위로 벌금형 이상을 선고받은 자
9. 가석방기준일로부터 1년 이내 규율위반으로 징벌처분을 받은 자
가석방업무지침(법무부 예규 935호) 제13조 (관리사범) 관리사범은 다음 각 호와 같다. 다만, 이 경우에는 형집행률 95%이상, S1급인 자로 소장의 의견서를 첨부하여 신청한다.
1. 조직폭력범 및 범죄단체조직사범
2. 마약류사범
3. 13세 미만 아동 및 친족 성폭력범
4. 가정파괴범
5. 미성년자 약취 유인 또는 매매 등 일체의 유괴·매매사범
6. 사형에서 무기징역 및 유기형으로 감형된 자

3. 판단
가. 수용관리업무지침 및 계호업무지침에 관한 부분
헌법재판소법 제68조 제1항의 규정에 의한 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있은 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제1항).
○○구치소에서 보내온 사실조회 회보서에 따르면, 이 사건 토요일 접견 및 운동 제한은 2005. 6.경부터 실시되었고, 청구인은 이 사건 이전에도 2007. 5. 29.부터 2007. 12. 17.까지 ○○구치소에 수용되었던 사실을 알 수 있다.
그렇다면 청구인은 2007년 ○○구치소에 수용되었던 당시에 이미 토요일 접견 및 운동 제한에 관한 사실을 알았다고 볼 것이므로, 그로부터 90일이 훨씬 지난 2010. 11. 18.에 이르러 제기된 이 부분 심판청구는 청구기간을 도과하여 부적법하다.

나. 가석방업무지침에 관한 부분
가석방은 징역 또는 금고의 집행중에 있는 자가 무기에 있어서는 20년, 유기에 있어서는 형기의 3분의 1을 경과한 경우에 가능한 것인바(형법 제72조 제1항), 청구인은 아직 미결수용자 신분으로서 청구인에 대한 유죄판결이 확정되지도 아니하였으므로, 이 부분 심판청구는 자기관련성이 인정되지 아니하여 부적법하다.

다. 미결수용자에 대한 차별취급에 관한 부분
헌법재판소법 제68조 제1항의 ‘헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자’라는 것은 ‘헌법상 보장된 기본권을 침해받았다고 주장하는 자’로 해석하여야 하며, 헌법소원 청구인은 자신의 기본권에 대한 공권력주체의 제한행위가 위헌적인 것임을 어느 정도 구체적으로 주장하여야 한다. 그러므로 헌법소원 청구인이 기본권침해의 가능성을 확인할 수 있을 정도의 구체적 주장을 하지 않고 막연한 주장만을 하는 경우에는 그 심판청구는 부적법한 것이 될 것이다(헌재 2005. 2. 3. 2003헌마544, 판례집 17-1, 133, 142 참조).
청구인은 미결수용자인 청구인의 경우에 형이 확정된 수형자에 비하여 어떤 불리한 차별을 받고 있다는 것인지, 그러한 기본권침해의 원인이 되는 공권력의 행사가 무엇인지 등에 대한 구체적인 주장을 전혀 하지 않고 있으므로 이 부분 심판청구는 부적법하다.

4. 결론
그렇다면, 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호 및 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011.    1.    4.