# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 175603
**Case Number:** 2003헌마765
**Case Name:** 형사소송법 제229조 제1항 등 위헌확인
**Decision Date:** 2003.12.02
**Case Type:** 헌마

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
사　　　건　2003헌마765 형사소송법 제229조 제1항 등 위헌확인
청　구　인　문○진

[주 문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이 유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
이 사건 기록과 법원에 대한 사실조회결과 등 관련자료에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
(1) 청구인은 2002. 1. 26. 서울 서초경찰서에 자신의 남편인 장○명과 윤○애를 간통혐의로 고소하였다. 한편, 청구인은 2002. 7. 18. 서울가정법원에 위 장○명을 상대로 이혼소송(2002드합8421 이혼 및 위자료)을 제기하였고, 이에 대하여 위 장○명이 반소(2002드합8438 이혼 및 재산분할)를 제기하여 현재 소송계속중이다.
(2) 위 장○명과 윤○애는 2003. 7. 25. 수원지방법원 성남지원(2002고단2764)에서 각 징역 6월을 선고받고, 항소하여 2003. 10. 13. 수원지방법원(2003노2886)에서 위 장○명의 항소는 기각되고 위 윤○애는 징역 6월, 집행유예 1년의 형을 선고받았으며, 이 판결은 상고기간의 도과로 확정되었다.
(3) 이에 청구인은 형사소송법 제229조 제1항, 제232조 제1항, 제233조 및 제241조가 자신의 행복추구권과 평등권 등을 침해하고 있다고 주장하면서, 위 법률조항들의 위헌확인을 구하기 위하여 2003. 11. 3. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 형사소송법 제229조 제1항, 제232조 제1항, 제233조, 제241조의 위헌여부이고, 그 규정내용은 다음과 같다.
제229조(배우자의 고소) ① 형법 제241조의 경우에는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다.
② 생략
제232조(고소의 취소) ① 고소는 제1심 판결선고전까지 취소할 수 있다.
②③ 생략
제233조(고소의 불가분) 친고죄의 공범 중 그 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에 대하여도 효력이 있다.
제241조(피의자신문) 검사 또는 사법경찰관이 피의자를 신문함에는 먼저 그 성명, 연령, 본적, 주거와 직업을 물어 피의자임에 틀림없음을 확인하여야 한다.

2. 판단
가. 형사소송법 제229조 제1항 및 제233조에 관한 부분
법령에 대한 헌법소원심판은 법령의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받은 자는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 90일 이내에, 그 법령이 시행된 날로부터 1년 이내에 청구하여야 하고, 법령이 시행된 후에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제1항 및 헌재 1996. 3. 28. 93헌마198, 판례집 8-1, 241, 250 등 참조).
청구인은 2002. 1. 26. 위 장○명 등을 간통혐의로 고소하고, 2002. 7. 18. 위 장○명을 상대로 이혼소송을 제기하였는바, 그렇다면 고소시 또는 늦어도 이혼소송을 제기한 시점에는 이혼소송의 제기를 간통고소의 전제로서 규정하고 있는 위 형사소송법 제229조 제1항 및 고소와 그 취소의 불가분원칙을 규정하고 있는 위 같은 법 제233조에 의한 기본권 침해사유가 발생하였다고 보아야 할 것인데, 청구인은 그로부터 1년이 경과한 2003. 11. 3.에 이르러 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
따라서 이 부분 심판청구는 청구기간을 준수하지 아니한 것으로서 부적법하다고 할 것이다.
나. 형사소송법 제232조 제1항에 관한 부분
헌법소원제도는 공권력에 의한 기본권침해를 구제하기 위한 제도이므로, 그 제도의 목적에 비추어 권리보호이익이 있어야 한다.
그런데 청구인이 위 장○명 등을 간통혐의로 고소한 사건은 2003. 10. 13. 항소심 판결이 선고되었고, 그로부터 7일의 상고기간이 도과되어 위 판결이 확정되었으며, 청구인은 그 후 2003. 11. 3. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
따라서 가사 고소취소의 시기를 제1심 판결선고전까지로 제한하고 있는 위 법률조항에 대한 위헌결정이 선고된다고 하더라도, 그러한 결정만으로는 청구인의 주관적 권리구제에 도움을 주기 어렵다고 할 것이다.
다만, 헌법소원이 청구인의 주관적인 권리구제에는 별 도움이 안되는 경우라도 심판대상조항에 대한 위헌여부의 판단이 헌법질서의 유지·수호를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 때에는 예외적으로 심판청구의 이익이 인정될 수도 있으나(헌재 1996. 8. 29. 95헌마108, 판례집 8-2, 167, 175-176 참조), 위 법률조항에 대한 위헌여부의 해명이 헌법적으로 중요한 의미를 지니는 경우라고도 볼 수 없다.
따라서 이 부분 심판청구는 권리보호의 이익이 없는 경우에 해당하여 부적법하다고 할 것이다.
다. 형사소송법 제241조에 관한 부분
헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면 헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 그 심판을 구하는 제도로서, 이 경우 심판을 구하는 자는 심판의 대상인 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 자기의 기본권이 현재 그리고 직접적으로 침해받고 있는 자여야 한다(헌재 1995. 3. 23. 93헌마12, 판례집 7-1, 416, 421).
그런데 위 법률조항은 소위 인정신문(人定訊問)에 관한 규정으로서 청구인은 위 법률조항으로 인한 구체적인 기본권침해에 관하여 아무런 주장도 하고 있지 아니할 뿐만 아니라, 달리 위 법률조항으로 인하여 청구인에게 어떤 피해나 불이익이 발생하였다는 사정을 찾아볼 수 없다.
그렇다면 이 부분 심판청구는 기본권침해의 자기관련성이 없어 부적법하다고 할 것이다.

3. 결론
따라서 청구인의 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.