# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 175763
**Case Number:** 2003헌바13
**Case Name:** 행정심판법 제26조의2 위헌소원
**Decision Date:** 2003.03.14
**Case Type:** 헌바

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
사　　　　　건　2003헌바13 행정심판법 제26조의2 위헌소원 
청　　구　　인　김○호 
당　해　사　건　서울행정법원 2002구합22219 재결처분취소 

[주          문]
  이 사건 심판청구를 각하한다.

[이           유]
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
  가. 사건의 개요
  (1) 청구인은 2001. 12. 24. 경상남도지사에게 1970. 7. 양산군 공유재산(귀농정착개간사업토지) 도지사 양여승인서 사본의 공개를 청구하여 2002. 1. 11. 그 공개를 거부하는 처분을 받고, 2002. 1. 30. 행정자치부장관에게 위 정보공개거부처분의 취소를 구하는 행정심판을 청구하였다가 2002. 5. 24. 그 심판청구를 기각하는 재결을 받게 되자 국무총리행정심판위원회가 청구인의 참가신청에도 불구하고 심리기일에 청구인을 참가시키지 아니하였을 뿐만 아니라 충분한 심리없이 청구인의 심판청구를 기각하기로 의결함으로써 재결 자체에 고유한 위법이 있다는 이유로 재결의 취소를 구하는 소를 제기하는 한편 행정심판기록의 제출명령을 신청하였고 위 법원은 행정자치부장관에게 행정심판기록의 제출을 명하였으나 행정자치부장관은 국무총리행정심판위원회의 회의록을 제외한 나머지 행정심판기록만을 제출하였다. 
  (2) 한편, 청구인은 위 소송과 별도로 2002. 6. 17. 법제처장에게 위 행정심판사건에 관한 국무총리행정심판위원회 회의록의 공개를 청구하였다가 같은 달 21. 회의록을 공개할 경우 위원회의 심리ㆍ의결의 공정성을 해할 우려가 있는 사항으로 행정심판법 제26조의2 규정에 따라 비공개 사항이라는 이유로 그 공개를 거부하는 처분을 받았음에도 그 거부처분에 대한 취소소송은 제기하지 아니한 채, 위 행정자치부장관에 대한 재결 취소소송이 계속 중인 위 법원에 행정심판법 제26조의2 및 같은 법 시행령 제23조의2가 청구인의 알권리를 침해하여 헌법에 위반된다는 이유로 위헌법률심판제청신청을 하였으나 위 법원이 2003. 1. 24. 재결취소의 소를 기각하고 위 신청을 각하하자 2003. 2. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.  
  나. 심판의 대상 
  그렇다면, 이 사건 심판의 대상은 행정심판법 제26조의2(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다) 및 같은 법 시행령 제23조의2(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다)이고, 그 내용은 다음과 같다. 
  행정심판법(1998. 12. 28 법률 제5600호로 개정된 것) 제26조의2(발언 내용 등의 비공개) 위원회에서 위원이 발언한 내용 기타 공개할 경우 위원회의 심리ㆍ의결의 공정성을 해할 우려가 있는 사항으로서 대통령령이 정하는 사항은 이를 공개하지 아니한다.  
 행정심판법시행령(2001. 1. 29 대통령령 제17116호) 제23조의2 (비공개정보) 법 제26조의2에서 "대통령령이 정하는 사항"이라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 사항을 말한다. 
   1. 위원회(소위원회를 포함한다)의 회의에서 위원이 발언한 내용이 기재된 문서 
   2. 심리중에 있는 심판청구사건의 의결에 참여할 위원의 명단 
   3. 기타 공개할 경우 위원회의 심리ㆍ의결의 공정성을 해할 우려가 있다고 인정되는 사항으로서 총리령이 정하는 사항 

2. 판  단
  가. 이 사건 법률조항에 대한 심판청구부분
  헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원에 있어서는 법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률의 위헌여부가 재판의 전제로 되어 있어야 하고(헌법재판소법 제68조 제2항, 제41조 제1항), 이 경우에 재판의 전제가 된다고 함은 문제되는 법률이나 법률조항이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이나 법률조항의 위헌여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 1997. 11. 27. 92헌바28, 판례집 9-2, 548, 562 등 참조). 
살피건대, 당해 사건의 쟁점은 국무총리행정심판위원회가 청구인의 참가신청에도 불구하고 심리기일에 청구인을 참가시키지 아니하고 충분한 심리없이 청구인의 심판청구를 기각하기로 의결함으로써 재결 자체에 고유한 위법이 있는지 여부로써 행정심판위원회 회의록의 비공개를 규정하고 있는 이 사건 법률조항은 당해 사건의 재판에 직접 적용되는 법률조항이 아니다. 
그리고 위 법원의 당해 사건의 기각이유는 청구인이 신청한 이 사건 양여승인문서는 보존기간의 경과로 보관되어 있지 아니하여 공개하지 못한 점이 인정되어 청구인의 행정심판청구에 대하여는 서면심리만으로도 결정할 수 있어 청구인의 구술심리신청을 받아들이지 아니하였다고 하여 위 위원회의 의결이나 이에 따른 이 사건 재결이 위법하다고 할 수 없으며 편파적으로 심리를 하였다거나 필요한 심리를 다하지 아니하였다고도 할 수 없어 적법하다는 것인바, 설령 위 위원회 회의록에 대한 증거조사가 이루어 졌다고 하더라도 결론이 달라질 수 없다고 할 것이다. 
그리하여 가사 이 사건 심판에서 위 위원회 회의록의 비공개를 규정하고 있는 이 사건 법률조항에 대하여 위헌결정이 선고된다 하더라도 당해 사건인 재결 취소소송의 주문 및 이유에 아무런 영향을 미치지 않는다고 할 것이다. 
그렇다면, 이 사건 법률조항은 법제처장이 한 정보공개거부처분의 취소를 구하는 소송에서 재판의 전제가 될 수 있음은 별론으로 하고, 그 위헌 여부에 따라 당해 사건의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에는 해당하지 아니하므로 이 사건 법률조항에 대한 심판청구부분은 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.   
  나. 이 사건 시행령조항에 대한 심판청구부분  
  살피건대, 대통령령인 이 사건 시행령조항을 대상으로 하여 구하는 이 사건 심판청구부분은 헌법재판소법 제68조 제2항 소정의 심판청구대상이 될 수 없는 대통령령을 대상으로 한 것이어서 부적법할 뿐만 아니라 위 시행령조항은 위에서 본 바와 같이 당해 사건의 재판의 전제가 되지도 아니하여 부적법하다. 

3. 결  론
그렇다면, 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.