# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 170369
**Case Number:** 2021헌바337
**Case Name:** 민법 제248조 등 위헌소원
**Decision Date:** 2021.12.07
**Case Type:** 헌바

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
헌법재판소결정
사		건	2021헌바337    민법 제248조 등 위헌소원
청	구	인	1. 송○○
			2. 김○○
			청구인들의 대리인   변호사 송호신
당  해  사  건	의정부지방법원 2020나217022(본소)  건물등철거, 2020나
                                          217466(반소)  지상권확인 등
[주           문]
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.

[이           유]
1. 사건개요
가. 청구인들은 망 김□□(이하 ‘망인’이라 한다)의 상속인으로, 망인은 1984년경 고양시 ○○구 ○○동 (지번생략) 임야 450㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 위에 [별지] 도면 표시 7, 8, 9, 10, 7의 각 점을 차례로 연결한 선내 (가)부분 지상 시멘트블럭조 슬레이트지붕 무허가 건물 1동과 [별지] 도면 표시 11, 12, 13, 14, 15, 16, 11의 각 점을 차례로 연결한 선내 (나)부분 지상 샌드위치판넬조 무허가 건물 1동(이하 위 두 건물을 합하여 ‘이 사건 각 건물’이라 한다)을 신축하였고, 현재 [별지] 도면 표시 1, 2, 5, 6, 1의 각 점을 차례로 연결하는 선내 ㈀부분 토지 224㎡(이하 ‘이 사건 건물 부지’라 한다)가 이 사건 각 건물의 부지로 사용되고 있다. 망인은 2004. 6.경 사망하였고, 청구인들과 김△△이 이 사건 각 건물을 상속하였다. 

나. 이후 정○○은 공매절차를 통하여 2016. 4. 18. 대한민국(관리청 국방부)으로부터 이 사건 토지를 매수하여 2017. 4. 26. 소유권이전등기를 마쳤다.

다. 정○○은 2019. 5. 14. 청구인들을 상대로 이 사건 각 건물의 철거와 이 사건 건물 부지의 인도를 청구하는 소를 제기하였고(의정부지방법원 고양지원 2019가단80912), 2020. 10. 16. 원고의 청구를 모두 인용하는 판결이 선고되었다.

라. 청구인들은 2020. 10. 23. 전항 기재 제1심 판결에 대하여 항소하였고(의정부지방법원 2020나217022), 이어 2020. 11. 2. 지상권확인 등을 구하는 반소(의정부지방법원 2020나217466)를 제기하였다. 청구인들은 위 본소 및 반소가 계속 중이던 2021. 10. 5. 민법 제248조 중 ‘지상권의 취득에 민법 제245조 제1항을 준용한다’는 부분 및 민사소송법 제412조 제1항이 모두 청구인들의 기본권을 침해한다는 이유로 위헌법률심판제청신청(의정부지방법원 2021카기11687)을 하였다. 

마. 당해 사건 법원은 2021. 10. 20. ‘원고(반소피고) 정○○은 이 사건 본소를 취하하고, 청구인들은 이에 동의한다. 청구인들은 이 사건 반소를 취하하고, 원고(반소피고) 정○○은 이에 동의한다. 소송총비용은 각자 부담한다.’는 내용의 화해권고결정을 하였고, 위 화해권고결정은 2021. 11. 4. 확정되었다. 

바. 당해 사건 법원은 2021. 11. 11. 화해권고결정이 확정됨에 따라 당해 사건이 현재 법원에 계속 중이지 않게 되어 재판의 전제성이 없어 부적법하다는 이유로 청구인들의 위헌심판제청신청을 모두 각하하였다. 이에 청구인들은 2021. 11. 19. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상
이 사건 심판대상은 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제248조 중 제245조 제1항의 규정은 지상권의 취득에 준용한다는 부분 및 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제412조 제1항(이하 두 조항을 합하여 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. 

[심판대상조항] 
민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것)
제248조(소유권이외의 재산권의 취득시효) 전3조의 규정은 소유권이외의 재산권의 취득에 준용한다.
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것)
제412조(반소의 제기) ① 반소는 상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우 또는 상대방의 동의를 받은 경우에 제기할 수 있다.

 [관련조항] 
민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것)
제245조(점유로 인한 부동산소유권의 취득기간) ① 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것)
제225조(결정에 의한 화해권고) ① 법원·수명법관 또는 수탁판사는 소송에 계속중인 사건에 대하여 직권으로 당사자의 이익, 그 밖의 모든 사정을 참작하여 청구의 취지에 어긋나지 아니하는 범위안에서 사건의 공평한 해결을 위한 화해권고결정(和解勸告決定)을 할 수 있다.

3. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판 청구가 적법하기 위해서는 법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 그리고 이러한 재판의 전제성은 위헌법률심판제청신청 당시뿐만 아니라 심판이 종료될 때까지 갖추어져 있어야 함이 원칙이다(헌재 1993. 5. 13. 92헌가10등 참조). 
살피건대, 이 사건 헌법소원심판청구의 당해사건은 화해권고결정의 확정으로 인하여 2021. 11. 4. 종결되었으므로, 구체적 사건이 법원에 계속 중인 것으로 볼 수 없다. 또한 위 화해권고결정에 이 사건 법률조항이 적용되지도 않아서 이 사건 법률조항에 대하여 위헌 결정이 있다 하더라도 청구인으로서는 당해 사건에 대하여 재심 혹은 준재심을 청구할 수 없어 종국적으로 당해 사건의 결과에 대하여 이를 다툴 수 없게 되었으므로, 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되는지 여부는 당해 사건과의 관계에서 재판의 전제가 되지 못한다(헌재 2014. 7. 24. 2013헌바127 참조).

4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

[별지]
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