# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 19277
**Case Number:** 2012헌바106
**Case Name:** 형사소송법 제56조의2 위헌소원 등
**Decision Date:** 2012.04.10
**Case Type:** 헌바

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
사      건      2012헌바106  형사소송법 제56조의2 위헌소원 등
청  구  인      노○제
                대전교도소 수용 중                 
당 해 사 건      1. 대법원 2011모613 준항고기각결정에대한재항고
                 2. 대법원 2011모614 준항고기각결정에대한재항고

[주      문]
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.

[이      유]
1. 사건의 개요
가. 청구인은 현재 대전교도소에서 형 집행중인 자인바, 2010. 2. 11. 및 2010. 3. 16. 이미 확정된 서울중앙지방법원 2009고합212호 사건의 국민참여재판과정에서 작성되었던 녹음테이프 등의 사본을 신청하였다가 기각되었고, 이에 준항고하였으나 기각되었으며, 이에 즉시항고하였으나 기각되자 대법원에 재항고(당해 사건: 대법원 2011모613, 2011모614)하면서 위 항고심 계속 중 형사소송법 제56조의2 및 ‘국민의 형사재판참여에 관한 법률’ 제40조 제2항에 대하여 위헌제청신청(대법원 2011초기229, 2011초기230)을 하였으나, 2011. 8. 8. 위 재항고신청들에 대하여는 기각결정을, 위 위헌제청신청들에 대하여는 각하결정을 받았다.

나. 이에 청구인은 2012. 3. 22. ① 형사소송법 제56조, 제56조의2, ‘국민의 형사재판참여에 관한 법률(이하 ‘재판참여법률’이라 한다)’ 제40조에 대하여 위헌확인을 구함과 동시에 ② 현재까지 위 대법원의 재항고기각결정 및 위헌제청신청각하결정문을 송달받지 못하였다고 주장하면서 대법원의 판결서등본 송달 부작위(이하 ‘이 사건 부작위’라 한다)에 대하여 위헌확인을 구하는 취지의 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 판단
가. 형사소송법 제56조 및 재판참여법률 제40조 제1항에 대한 위헌확인 청구
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 법률의 위헌여부심판 제청신청을 하여 그 신청이 기각된 때에만 청구할 수 있는바(헌재 2006. 7. 27. 2005헌바19, 판례집 18-2, 125, 130 등), 이 사건 위헌제청신청 각하결정에 의하면, 청구인은 형사소송법 제56조의2 및 재판참여법률 제40조 제2항에 대하여만 위헌제청신청을 하였을 뿐 형사소송법 제56조 및 재판참여법률 제40조 제1항에 대하여는 위헌제청신청을 하지 않았고, 따라서 위 조항들에 대한 법원의 기각결정도 없었으므로, 위 조항들에 대하여 위헌확인을 구하는 이 부분 심판청구는 부적법하다.

나. 형사소송법 제56조의2 및 재판참여법률 제40조 제2항에 대한 위헌확인 청구
헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원에 있어서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하며, 이 경우 재판의 전제가 된다고 하려면, 우선 그 법률이 당해 소송사건에 적용될 법률이어야 하고 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 2002. 11. 28. 2000헌바70, 판례집 14-2, 626, 630 참조). 
살피건대, 이 사건 심판청구의 당해 사건은 준항고기각결정에 대한 재항고 사건인바, ‘서울중앙지방법원이 청구인의 준항고에 대하여 형사소송법 제416조 소정의 준항고 요건을 갖추지 못하였다고 판단하여 기각결정한 것이 정당한지 여부’가 문제된 사건이다. 그렇다면 공판정에서의 속기·녹취 등에 관한 형사소송법 제56조의2 및 재판참여법률 제40조 제2항은 당해 사건에 적용되는 법률조항이라고 볼 수 없으며, 그 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 내용이 달라진다고도 볼 수 없으므로, 재판의 전제성이 인정되지 아니한다. 

다. 이 사건 부작위에 대한 위헌확인 청구  
헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원은 ‘공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자’가 제기할 수 있는바, 여기에서 ‘공권력’이란 입법권·행정권·사법권을 행사하는 모든 국가기관·공공단체 등의 고권적 작용을 말하고(헌재 2001. 3. 21. 99헌마139등, 판례집 13-1, 676, 692), 그 행사 또는 불행사로 국민의 권리와 의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시켜 청구인의 법률관계 내지 법적 지위를 불리하게 변화시키는 것이어야 한다(헌재 1998. 2. 27. 97헌가10등, 판례집 10-1, 15, 28-29 참조). 
살피건대, 법원의 판결서등본 송달행위는 형사소송규칙 제148조에 따른 단순한 사무집행으로서 법원행정상의 구체적인 사실행위에 불과할 뿐이고, 구속피고인에 대한 판결서등본의 송달은 행동의 제약을 받고 있는 피고인에 대하여 권리보호의 편의를 제공하기 위한 취지에 지나지 아니하는 것이므로 판결서등본을 청구인에게 송달하지 아니하였다 하여 이로써 판결결과에 영향을 미쳤다거나 청구인의 법적 지위에 특별한 불이익이 발생한다고 볼 수 없다(대법원 1986. 6. 24. 선고 86도884, 86감도115 판결; 대법원 1996. 2. 9 선고 95도2832 판결 참조).
따라서 이 사건 부작위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 불행사에 해당한다고 볼 수 없으므로 이 부분 심판청구는 부적법하다.

3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
  
2012.    4.    10.