# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 8193
**Case Number:** 2004헌마736
**Case Name:** 재판취소 등
**Decision Date:** 2004.12.16
**Case Type:** 헌마

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
헌   법   재   판   소
결         정
사      건      2004헌마736    재판취소 등
청  구  인      정○동
                대리인   변호사  도   두   형
피청구인      대법원
주           문
청구인의 심판청구 중 대법원 판결에 대한 부분은 각하하고 나머지 부분은 기각한다. 
이           유
1. 사건의 개요
  가. 청구인은 서울 종로구 
○○
동 35의 42 도로 93.6㎡을 비롯한 같은 동 소재 인근 도로 총 12필지 5,740.7㎡(이하 “이 사건 토지”라고 한다)의 소유자이다. 청구인은 이 사건 토지를 도로 등으로 점유ㆍ관리해온 종로구 및 이 사건 토지의 지하에 도시가스관을 매설한 ○○ 주식회사를 공동피고로 하여 부당이득금의 지급과 도시가스관 철거를 구하는 소를 2002. 1. 경 서울지방법원에 제기하였으나 패소하고 그 항소 및 상고도 순차 기각되었다(대법원 2004. 8. 20. 선고 2004다22407판결). 
  나. 청구인은 위 대법원 판결의 취소를 청구하면서 법원의 재판을 헌법소원의 대상에서 제외하고 있는 헌법재판소법 제68조 제1항의 위헌확인을 청구하는 소원을 제기하였다.   
2. 청구인의 주장 요지
대법원은 위 판결에서 아무런 법률적 근거 없이 청구인의 조부가 묵시적으로 재산권을 포기하였고 청구인은 그것을 승계한 것이라고 보아 법률적 근거 없는 청구인의 토지 소유권에 대한 사용ㆍ제한을 인정함으로써 결과적으로  “공공필요에 의한 재산권의 수용ㆍ사용 또는 제한 및 그 보상은 법률로써” 하도록 한 헌법 제23조에 위반하여 청구인의 재산권 등을 침해하였다.   또한 위 대법원 판결과 같이 ‘법률적 근거도 없이 기본권의 제한을 인정함으로써 국민의 기본권을 침해하는 재판’에 대하여는 헌법소원으로 다툴 수 있어야 함에도 불구하고 이와 같은 재판을 헌법소원의 심판대상에서 제외하고 있는 헌법재판소법 제68조 제1항은 국민의 재판청구권 등을 침해하여 헌법에 위반된다. 
3. 판단
  가. 대법원 판결의 취소를 구하는 청구부분 
  헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면 원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원은 허용되지 아니하고 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법소원심판을 청구할 수 있다는 것이 헌법재판소의 확립된 판례인바(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842) 위 대법원판결은 위에서 본 헌법소원심판의 대상이 되는 예외적인 재판에 해당되지 아니함이 분명하므로 이 부분 심판청구는 부적법하다.
  나. 헌법재판소법 제68조 제1항 본문에 대한 청구부분
  헌법재판소법 제68조 제1항 중 “법원의 재판을 제외하고는”이라고 하는 부분에 대하여 헌법재판소는 이미 “헌법재판소법 제68조 제1항 본문의 ‘법원의 재판’에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판도 포함되는 것으로 해석하는 한도 내에서 헌법재판소법 제68조 제1항은 헌법에 위반된다.”라는 한정위헌결정(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842, 854-862)을 하여 그 위헌부분을 제거하면서 그 나머지 부분이 합헌임을 밝힌 바가 있다. 그러므로 이 조항은 위헌부분이 제거된 나머지 부분으로 이미 그 내용이 축소된 것이고 이에 관하여는 이를 합헌이라고 판단한 위 선례와 달리 볼 이유가 없으므로(헌재 2003. 3. 27. 2001헌마116, 판례집 15-1, 298, 305-306) 그 위헌을 주장하는 이 사건 청구부분은 이유 없다.
4. 결론
그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구 중 대법원 판결의 취소를 구하는 부분은 부적법하여 각하하고 나머지 부분은 이유 없으므로 기각하기로 하여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
2004.    12.    16.
   재 판 장       재 판 관       윤   영   철 
                  재 판 관       김   영   일 
            주 심 재 판 관       권        성 
                  재 판 관       김   효   종 
                  재 판 관       김   경   일 
                  재 판 관       송   인   준 
                  재 판 관       주   선   회 
                  재 판 관       전   효   숙 
                  재 판 관       이   상   경