# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 13643
**Case Number:** 2009헌마421
**Case Name:** 형사보상금 미지급 행위 위헌확인
**Decision Date:** 2010.05.27
**Case Type:** 헌마

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** 헌법 제28조
헌법재판소법 제68조 제1항
형사보상법 제1조, 제6조, 제7조, 제13조, 제20조
형사소송법 제63조, 제64조
**Reference Cases:** 헌재 2003. 7. 24. 2002헌마508, 판례집 15-2상, 158, 163

## Case Summary
청구인이 법원으로부터 받은 형사보상결정에 기하여 위 결정의 송달일로부터 1년이 도과된 후에 검찰청에 한 형사보상지급청구에 대하여, 보상지급의 청구는 보상결정이 송달된 후 1년 이내에 하여야 한다는 형사보상법 제20조 제3항을 이유로 형사보상금을 지급할 수 없다고 통지한 것은 관련 법령을 해석ㆍ적용한 결과를 알려준 것에 불과한 것으로서 청구인의 권리관계나 법적 지위에 영향을 미친 바 없으므로 이를 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사라고 할 수없다.
재판관 조대현의 반대의견
법원의 보상결정이 송달된 후 1년 이내에 보상금 지급을 청구하지 않으면 권리를 상실한다고 규정하고 있는 형사보상법 제20조 제3항은 국가가 형사사법권을 잘못 행사하여 국민의 신체를 부당하게 구금하고도 아무런 합리적 이유 없이 그에 대한 보상기간을 제한하는 것으로서 국민의 형사보상청구권을 보장하도록 하고 있는 헌법 제28조에 위반되며, 이처럼 헌법에 위반되는 법률을 근거로 내세워 형사보상금의 지급을 거부한 행위 역시 청구인의 형사보상청구권을 침해하는 행위이다.

## Issues
헌법소원의 대상인 공권력의 행사에 해당하지 아니한다고 본 사례

## Full Text
【당 사 자】
청 구 인 김○팔
국선대리인 변호사 이영대

【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.

【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 2006. 2. 8. 절도혐의로 체포영장에 의하여 체포되어 같은 달 10. 구속된 후 같은 해 6. 30. 보석으로 석방되었다. 이후 청구인은 2006. 9. 5. 무죄판결을 선고받고(인천지방법원 2006고단495), 위 판결은 그 무렵 확정되었다.
청구인은 위 미결구금일수에 대하여 형사보상을 청구하여 2007. 12. 17. 청구인에게 8,260,000원을 지급한다는 내용의 형사보상결정을 받았으나(인천지방법원 2006코9), 위 보상결정은 같은 달 21. 수취인불명을 원인으로 송달불능되었고, 2008. 1. 9.과 같은 달 10., 같은 달 11. 각 폐문부재를 원인으로 송달불능되어 같은달 28. 공시송달되었다.
이후 청구인은 2009. 7. 8. 위 형사보상결정에 기하여 인천지방검찰청에 형사보상지급청구를 하였으나, 피청구인은 보상지급의 청구는 보상결정이 송달된 후 1년 이내에 하여야 한다는 형사보상법 제20조 제3항을 이유로 형사보상금을 지급할 수 없으며, 공시송달 받은 후 1년이 경과하지 않았다는 사유가 있을 때에는 인천지방법원의 송달에 관한 구제절차에 따라 처리하도록 하라는 내용의 ‘형사보상청구권리상실 통지’를 하였다.
청구인은 위 ‘형사보상청구 권리상실 통지’가 헌법상보장된 자신의 기본권을 침해하는 것이라고 주장하면서 2009. 7. 27. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상
청구인은 피청구인의 ‘형사보상청구 권리상실 통지’를 심판대상으로 삼고 있는바, 이 사건 심판의 대상은 피청구인의 ‘형사보상청구 권리상실 통지(이하 ‘이 사건 통지’라 한다)’가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.
이 사건 관련조항은 다음과 같다.
[관련조항]
헌법 제28조 형사피의자 또는 형사피고인으로서 구금되었던 자가 법률이 정하는 불기소처분을 받거나 무죄판결을 받은 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가에 정당한 보상을 청구할 수 있다.
형사보상법 제1조(보상요건) ① 형사소송법에 의한 일반절차 또는 재심이나 비상상고절차에서 무죄재판을 받은 자가 미결구금을 당하였을 때에는 이 법에 의하여 국가에 대하여 그 구금에 관한 보상을 청구할 수 있다.
② 상소권회복에 의한 상소·재심 또는 비상상고의 절차에서 무죄재판을 받은 자가 원판결에 의하여 구금 또는 형의 집행을 받았을 때에는 구금 또는 형의 집행에 대한 보상을 청구할 수 있다.
③ 형사소송법 제470조 제3항에 의한 구치와 동법
제473조 내지 제475조에 의한 구속은 제2항의 적용에 있어서는 구금 또는 형의 집행으로 본다.
제6조(관할법원) 보상의 청구는 무죄재판을 한 법원에 대하여 하여야 한다.
제7조(보상청구의 기간) 보상의 청구는 무죄재판이 확정된 때로부터 1년 이내에 하여야 한다.
제13조(보상청구에 대한 재판) ① 보상청구는 법원합의부에서 재판한다.
② 보상의 청구에 대하여는 법원은 검사와 청구인의 의견을 들은 후 결정하여야 한다.
③ 제2항 결정의 정본은 검사와 청구인에게 송달하여야 한다.
제20조(보상지급의 청구) ① 보상의 지급을 청구하고자 하는 자는 보상을 결정한 법원에 대응한 검찰청에 보상지급청구서를 제출하여야 한다.
② 청구서에는 법원의 보상결정서를 첨부하여야 한다.
③ 보상결정이 송달된 후 1년 이내에 보상지급의 청구를 하지 아니할 때에는 권리를 상실한다.
형사소송법 제63조(공시송달의 원인) ① 피고인의주거, 사무소와 현재지를 알 수 없는 때에는 공시송달을 할 수 있다.
② 피고인이 재판권이 미치지 아니하는 장소에 있는 경우에 다른 방법으로 송달할 수 없는 때에도 전항과 같다.
제64조(공시송달의 방식) ① 공시송달은 대법원규칙의 정하는 바에 의하여 법원이 명한 때에 한하여 할수 있다.
② 공시송달은 법원사무관 등이 송달할 서류를 보관하고 그 사유를 법원게시장에 공시하여야 한다.
③ 법원은 전항의 사유를 관보나 신문지상에 공고할것을 명할 수 있다.
④ 최초의 공시송달은 제2항의 공시를 한 날로부터 2주일을 경과하면 그 효력이 생긴다. 단, 제2회 이후의 공시송달은 5일을 경과하면 그 효력이 생긴다.

2. 청구인의 주장 및 이해관계인의 의견
가. 청구인의 주장요지
청구인은 도피생활로 인하여 형사보상지급결정을 직접 송달받을 수 없었으며, 이는 당사자의 주소를 알수 없는 경우에 해당하지 아니하는바, 법원의 공시송달은 그 요건을 갖추지 못한 것으로 무효이다. 따라서 청구인에게는 보상결정의 송달이 이루어지지 않은 것 이므로 청구인은 형사보상결정에 기한 형사보상지급청구권을 상실하지 아니하였다.
청구인은 법원으로부터 형사보상결정을 받았음에도 불구하고 그로부터 1년이 지났다는 이유로 검찰청에 대한 형사보상지급청구권을 상실하였는바, 이는 헌법 제28조에서 보장하고 있는 청구인의 형사보상청구권을 침해한 것이다.

나. 피청구인의 의견요지
청구인은 2008. 2. 2. 형사보상지급결정을 받았으나 그 결정을 송달받은 후로부터 1년이 경과한 후인 2009. 7. 7. 형사보상금 지급청구서를 제출하였는바, 청구인은 형사보상법 제20조 제3항에 따라 형사보상지급청구권을 상실하였으므로 청구인의 형사보상지급청구는 부당하다.

3. 적법요건에 관한 판단
헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구하기 위해서는 ‘공권력의 행사 또는 불행사로 인한 기본권침해의 가능성’이 있어야 하므로, 그 심판청구가 적법하려면 우선 공권력의 행사 또는 불행사로 볼만한 작위 또는 부작위가 존재해야 한다. 이때 헌법소원의 심판대상인 ‘공권력의 행사’는 국민의 권리와 의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시켜야 하고 청구인의 법적 지위를 그에게 불리하게 변화시키기에 적합해야 한다(헌재 2003. 7. 24. 2002헌마508, 판례집 15-2상, 158, 163 참조).
청구인은 피청구인이 청구인에 대한 형사보상금 지급을 거부하는 처분을 하였음을 이유로 이로 인한 기본권침해를 다투고 있다. 그러나 피청구인의 이 사건 통지는, 청구인에 대한 보상결정은 인천지방법원의 공시송달에 의하여 송달되었고, 청구인의 형사보상지급청구는 송달일로부터 1년이 지난 후에 한 것이어서 인천지방검찰청은 형사보상법 제20조 제3항에 따라 형사 보상금을 지급할 수 없는데, 위 송달에 이의가 있을 때에는 인천지방법원의 송달에 관한 구제절차에 따라 처리하도록 하라는 내용을 담고 있다. 즉, 피청구인의 이 사건 통지는 청구인의 형사보상금 지급청구에 대해 관련 법령을 해석·적용한 결과를 알려준 것에 불과할뿐이지, 그로 인하여 청구인의 형사보상청구권이 소멸되는 등으로 청구인의 권리관계나 법적 지위에 영향이 있는 것은 아니다.
그렇다면 청구인이 공시송달의 효력에 관하여 법원에서 다투는 것은 별론으로 하고, 피청구인의 이 사건 통지가 청구인의 법률관계나 법적 지위에 영향을 미치는 것으로서 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사라고 할 수 없다.
따라서 청구인의 이 사건 심판청구는 헌법소원의 대상이 되지 아니하는 것을 대상으로 한 것이므로 부적법하다.

4. 결 론
그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 아래 5.와 같은 재판관 조대현의 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

5. 재판관 조대현의 반대의견
가. 형사보상청구권을 기본권으로 보장하는 취지
신체의 자유는 인간의 존엄과 기본권을 보장하는 기반이다. 사람을 구금하면 개인적인 신체적ㆍ인격적 활동뿐만 아니라 가정생활과 사회생활, 경제적 활동과 행복추구 활동 등 모든 활동의 자유가 제한된다.
국가는 형사사법권을 행사하기 위하여 필요한 경우에는 적법절차에 따라서 사람을 구금할 수가 있지만, 그에 따라 구금된 사람은 거의 모든 활동의 자유를 치명적으로 제한당하고 인간의 존엄과 가치를 누리지 못하게 된다.
이처럼 신체구금으로 인한 기본권 침해의 정도가 광범하고 극심하기 때문에 헌법 제37조 제2항에 따라 신체구금으로 인한 기본권 침해의 정도를 최소한도에 그치도록 하기 위하여 미결구금기간을 형벌기간에 산입하거나 신체구금으로 인한 자유 침해를 보상하게 하여야 한다. 특히 구금된 사람이 수사 또는 재판의 결과에 의하여 무죄로 밝혀진 경우에는 구금이라는 공권력의 행사가 부당한 것으로 밝혀진 셈이고 미결구금기간을 형벌기간에 산입할 수도 없으므로 신체구금에 대한 보상은 필수적이라고 할 수 있다. 그래서 헌법 제28조는 부당한 구금으로 인한 자유침해에 대하여 정당한 보상을 청구할 수 있는 권리를 헌법상의 기본권으로서 보장한 것이다.
이처럼 헌법 제28조의 형사보상제도는 적법한 절차에 의한 신체구금이 결국 부당한 것으로 밝혀진 경우에 그러한 신체구금으로 인한 기본권 침해를 최소한도로 줄이기 위한 조치이므로, 형사사법권의 행사가 적법하였고 신체구금의 부당성에 대한 고의ㆍ과실이 없다고 하여 신체구금에 대한 보상은 의무적인 것이 아니라 은혜적인 것이거나 재량사항이라고 생각해서는 안 된다. 형사보상은 신체구금이 없었던 것과 같은 상태를 회복시켜 주는 것을 이상으로 하여야 하고, 신체구금으로 인한 기본권 침해를 회복시키는 정도를 제한하려면 헌법 제37조 제2항의 요청을 충족시켜야 한다.

나. 형사보상 청구기간 제한의 위헌성
형사보상법은 제7조에서 형사보상의 청구는 무죄재판이 확정된 때로부터 1년 이내에 하여야 한다고 규정하고, 제20조 제3항에서 법원의 보상결정이 송달된 후 1년 이내에 보상금 지급을 청구하지 않으면 권리를 상실한다고 규정하고 있다. 헌법 제28조는 법원에 형사보상결정을 청구할 수 있는 권리를 기본권으로 보장할뿐만 아니라 법원의 형사보상결정이 있은 후에 그 결정에 따라 국가에게 보상금의 지급을 청구하는 것도 기본권으로 보장하는 것이므로, 형사보상법 제7조와 제20조 제3항은 헌법 제28조가 기본권으로 보장하고 있는 형사보상청구권의 행사기간을 중첩적으로 제한하는 것이라고 할 것이다.
그런데 형사보상청구권의 행사기간을 제한하여야 할 필요성이 무엇인지 알 수 없다.
형사보상에 관한 국가의 채무를 다른 국가채무보다 훨씬 짧은 기간 내에 확정하고 청산하여야 하는 이유를 찾을 수 없다. 그리고 국가가 형사사법권을 잘못 행사하여 국민의 신체를 부당하게 구금하고도 그에 대한보상기간을 제한하는 것이 국가에게 국민의 형사보상청구권을 보장하도록 요구하고 있는 헌법 제28조와 제10조에 비추어 허용될 수 있는지도 의문이다. 긍정설은 형사보상에 관한 국가의 채무관계를 조기에 확정할 필요가 있다고 주장하지만, 국가가 형사보상금을 조속히 지급할 의무를 진다고 하여 그것을 이유로 헌법 제28조가 기본권으로 규정한 형사보상청구권의 존속기간이나 행사기간을 제한할 수는 없는 것이다. 예산 수립의 불안정성을 제거하여 국가재정을 합리적으로 운영하기 위한 것이라고 주장하기도 하지만, 형사보상의 액수가 2007년에 약 20억 원이고 2008년에 크게 늘어나 52억원 가량인 점에 비추어 보면, 형사보상청구권의 행사기간을 제한하지 않으면 국가의 예산 수립을 불안정하게 하거나 국가재정의 합리적인 운영을 어렵게 한다고 보기 어렵다. 형사보상의 청구가 국가의 예산액을 초과하는 경우에도, 그 지급기한을 1년 정도 유예시키고 지연이자를 지급하는 방법으로 조정할 수도 있을 것이므로, 국가재정의 원활을 위하여 형사보상의 청구기간을 제한할 필요가 있다고 보기 어렵다.
그리고 피고인이 출석하지 아니한 채 무죄재판이 선고되는 경우에는 피고인이 자신에 대한 무죄재판이 확정된 사실을 알지 못할 수도 있는데, 이러한 경우에도 예외 없이 무죄재판이 확정된 때로부터 1년 이내에 형사보상을 청구하지 않으면 형사보상을 청구할 수 없도록 하는 것은 국가가 국민의 형사보상청구권이라는 기본권을 보장할 의무를 저버리는 것이라고 할 것이다.
따라서 형사보상법 제7조와 제20조 제3항이 형사보상청구권의 행사기간을 제한하는 것은 국민의 형사보상청구권을 기본권으로 규정하고 이를 보장하도록 국가에게 의무지운 헌법 제28조와 제10조에 어긋난다고 할 것이다.

다. 이 사건 형사보상결정금 지급거부행위의 위헌성이 사건은 청구인이 법원의 형사보상결정을 송달받은 후 1년이 지난 후에 보상금결정금의 지급을 청구하였다가, 형사보상법 제20조 제3항에 의하여 형사보상금 청구권이 소멸되었다는 이유로 형사보상결정금의 지급이 거부되자, 형사보상청구권이 침해되었다고 주장하여 헌법소원심판을 청구한 사건이다.
다수의견은 형사보상결정이 송달된 후 1년이 지나서 형사보상청구권이 소멸된 경우에 형사보상금을 지급하지 아니한 것은 법률관계의 안내에 불과하고 권리의무의 변동을 초래하지 않는 것이어서 공권력의 행사에 해당되지 않는다고 이해하지만, 헌법 제28조는 법원의 형사보상결정을 청구할 수 있는 권리를 보장할 뿐만 아니라 법원의 형사보상결정이 확정된 후에 그 결정에 따라 보상결정금의 지급을 청구하는 것도 기본권으로 보장하는 것이므로, 법원의 형사보상결정으로 확정된 보상결정금의 지급을 거부하는 것은 헌법이 기본권으로 보장하는 형사보상청구권을 부인(否認)하는 조치로서 공권력의 행사라고 보아야 한다. 다수의견은 형사보상법 제20조 제3항이 헌법에 위반되지 아니함을 전제로, 청구인에 대하여 형사보상결정금의 지급을 거부한 행위는 형사보상법 제20조 제3항에 의하여 형사보상청구권이 소멸되었음을 알려준 행위에 불과하다고 보지만, 헌법에 위반되는 법률을 근거로 내세워 형사보상결정금의 지급을 거부한 행위를 헌법소원심판의 대상에서 제외시켜서는 아니 된다.
이처럼 형사보상결정금의 지급을 거부하는 조치는 헌법이 기본권으로 보장하는 형사보상청구권을 부인하는 것이고, 위에서 본 바와 같이 헌법 제28조와 제10조에 위반되는 형사보상법 제20조 제3항을 근거로 하는 것이므로, 그 거부조치 역시 헌법을 위반하여 청구인의 형사보상청구권을 침해하는 행위라고 봄이 상당하다.
따라서 이 사건 형사보상결정금 지급거부행위가 청구인의 형사보상청구권을 침해하였다고 확인함과 아울러 그러한 지급거부행위의 근거로 된 형사보상법 제20조 제3항에 대하여도 헌법재판소법 제75조 제5항에 따라 헌법에 위반된다고 선언하여야 한다.