# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 140788
**Case Number:** 2009헌바295
**Case Name:** 민사집행법 제91조 제3항 등 위헌소원
**Decision Date:** 0
**Case Type:** 헌바

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
【당 사 자】
사      건      2009헌바295  민사집행법 제91조 제3항 등 위헌소원
청  구  인      전○현
                
                대리인 변호사 박성배
당해사건      대법원 2009다48527 임차보증금반환
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다. 
【이 유】
1. 사건의 개요
청구인은 서울 관악구 ○○동 647-55 소재 주택(이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)에 대하여 2006. 4. 7. 강제경매로 인한 매각을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 경료하였다. 청구외 김○숙은 2003. 6. 27. 이 사건 주택을 보증금 3,500만원, 임차기간 24개월의 조건으로 임차하여 확정일자 및 전입신고 등의 절차를 마치고 거주하여 오던 중, 이 사건 주택에 대하여 2002. 3. 15.자로 설정된 외환은행 명의의 선순위근저당권 피담보채무를 대위변제하고 2005. 8. 18. 위 근저당권설정등기를 말소시킨 후, 위 주택에 대한 대항력 있는 임차인으로서 이 사건 주택의 매수인이자 임대인 지위를 승계한 청구인을 상대로 임차보증금반환청구의 소를 제기(서울중앙지방법원 2008가단212343)하였다. 제1심 법원은 낙찰로 인하여 근저당권이 소멸하고 낙찰인이 소유권을 취득하게 되는 시점인 낙찰대금지급기일 이전에 선순위 근저당권이 다른 사유로 소멸한 경우 임차권의 대항력이 소멸하지 않는다는 이유로 청구외 김○숙의 청구를 인용하였다. 이에 청구인은 항소(서울중앙지방법원 2008나33329)하였으나 동일한 이유로 기각되자 대법원에 상고(2009다48527)하였고, 상고심 계속 중 민사집행법 제91조 제4항이 헌법에 위반된다며 위헌법률심판제청신청(2009카기311)을 하였으나 각하되자, 2009. 10. 28. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판의 대상
민사집행법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 제정된 것) 
제91조 (인수주의와 잉여주의의 선택 등) 
① 압류채권자의 채권에 우선하는 채권에 관한 부동산의 부담을 매수인에게 인수하게 하거나, 매각대금으로 그 부담을 변제하는 데 부족하지 아니하다는 것이 인정된 경우가 아니면 그 부동산을 매각하지 못한다.
② 매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸된다.
③ 지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 및 등기된 임차권은 저당권ㆍ압류채권ㆍ가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.
④ 제3항의 경우 외의 지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 및 등기된 임차권은 매수인이 인수한다. 다만, 그중 전세권의 경우에는 전세권자가 제88조에 따라 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다.
⑤ 매수인은 유치권자(유치권자)에게 그 유치권(유치권)으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.
3. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해사건 재판의 전제가 되어야 하는바, 당해법원은 청구인이 청구외 김○숙에게 이 사건 주택의 임차보증금반환채무를 부담하게 된 것은 주택임대차보호법 제3조에서 정한 임차인의 대항력 요건을 청구외 김○숙이 구비한 데 따른 당연한 결과이고, 원래는 민사집행법 제91조 제3항에 의하여 소멸할 예정이었던 후순위 임차권의 대항력이 선순위 근저당권의 소멸로 인하여 민사집행법 제91조 제3항을 적용할 수 없게 된 데 따른 당연한 효과이므로, 민사집행법 제91조 제4항은 재판의 전제성이 결여되었다고 판단하였다. 그렇다면 이와 같은 당해법원의 전제성 판단은 수긍할 수 있고, 달리 민사집행법 제91조 제4항이 위헌으로 판단된다 하더라도 당해사건의 결론이나 주문 등에 어떠한 영향을 준다고 볼 수도 없으므로 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 결여되어 부적법하다.
비록 청구인은 이 사건 헌법소원에서 주택임대차보호법 제3조 등을 심판대상으로 추가하였으나 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 위헌법률심판제청신청을 하여 그 신청이 기각된 때에만 청구할 수 있는바, 청구인이 당해법원에 위헌법률심판제청신청을 하지 않았고 따라서 법원의 기각결정도 없었던 부분에 대한 심판청구는 그 심판청구요건을 갖추지 못하여 부적법하다(헌재 2006. 7. 27. 2005헌바19, 판례집 18-2, 125, 130 등).
4. 결론
그렇다면, 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 의하여 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,조대현,김종대,이동흡