# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 14056
**Case Number:** 2009헌바240
**Case Name:** 주택법 제18조의2 위헌소원
**Decision Date:** 2010.07.29
**Case Type:** 헌바

## Legal Details
**Judged Article:** 구 주택법 (2007. 10. 17. 법률 제8657호로 개정되고, 2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정되기 전의 것) 제18조의2 제1항 전문 제2호
**Reference Articles:** 헌법 제11조, 제37조 제2항
구 주택법 (2008. 3. 28. 법률 제9046호로 일부 개정되기 전의 것) 제16조, 제18조의2 제3항
주택법 부칙(제8657호, 2007. 10. 17.) 제1항, 제2항
주택법 부칙(제9046호, 2008. 3. 28.) 제1항, 제2항
구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10204 호로 일부 개정되기 전의 것) 제48조
구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9442호로 일부 개정되기 건의 것) 제49조
**Reference Cases:** 가. 헌재 2009. 11. 26. 2008헌바133, 판례집 21-2하, 545, 554-558
나. 헌재 2008. 2. 28. 2005헌바7, 판례집 20-1상, 221, 230

## Case Summary
가. 이 사건 법률조항은 국민의 주거안정 및 주거수준 향상이라는 목적 아래 지구단위계획에 따라 승인받은 주택건 설사업을 가능하게 하기 위하여 마련된 것이므로 입법목적의 정당성이 인정되며, 주택건 설사업자에게 사업부지 내 토지를 취득하게 하기 위하여 시가로 매도청구할수 있는 권리를 부여하는 것은 적절한 수단이다. 또 이 사건 법률조항은 시가에 따른 대금을 지급하도록 하여 정당한 보상을 보장하고 있으며, 매도청구권 행사요건을 엄격히 제한하면서 상대방의 이익도 충분히 보장하도록 되어 있어 매도청구권 행사로 인한 기본권 침해를 최소화하고 있다. 나아가 토지는 다른 재산권보다 공동체의 이익이 보다 강하게 존중될 것이 요구되는 점, 지구단위계 획에 따라 20호 이상의 주택을 건설하는 사업은 민간사업자가 시행하는 경우에도 공공성이 강하다는 점을 고려할 때 대규모 주택건 설이라는 공익사업을 원활히 추진하게 하려는 공익이 매도청구권행사로 제한을 받게 되는 사익을 능가한다 할 것이어서 법익의 균형성을 갖추고 있어, 재산권을 본질적인 내용까지 침해한다거나 과잉금지의 원칙에 위배된다고 볼수 없다.
나. 등기성립요건주의를 취하고 있는 우리 법 체계하에서 소유권이전등기를 마친 자와 그렇지 아니한 자 사이에 본질적 동일성이 있다고 볼수는 없다. 설사 차별적 취급이 존재한다 하더라도, 채권적 권리자들까지 매도청구의 예외대상으로 인정하게 될 경우 현행 민법상의 등기성립요건주의와 조화될 수 없을 뿐 아니라, 매도 청구의 예외대상을 선정하는 데 많은 비용과 시간이 들어갈 것이어서 지구단위계 획에 따른 주택의 건설ㆍ공급을 원활하게 하려는 이 사건 법률조항의 입법취지가 몰각될 우려마저 있어 이사건 법률조항이 매도청구의 예외대상을 규정하면서 등기부상 소유권취 득일을 기준으로 그 기간을 산정한 것은 합리적인 이유가 있어 자의적차별이라고 볼 수 없다.
재판관 김종대의 반대의견
이 사건 법률조항이 규정하는 매도청구권은 본질적으로 헌법 제23조 제3항에서 정한 공용수용의 일종이다. 국가가 수용의 주체가 되는 경우와 는 달리, 사인에 의한 토지수용은 당해 수용의 공공필요성을 지속적으로 보장하고 수용을 통한 이익을 공공적으로 귀속시킬 수 있는 더욱 심화된 제도적 규율 장치가 수반되는 경우에만 헌법적으로 정당화될 수 있다. 이 사건 법률조항은 손쉽게 사인에게 토지수용권을 주면서도 위와 같은 필요한 보완 규정을 두지 아니하여 우리 헌법상 재산권을 침해하여 헌법에 위반된다.

## Issues
가. 민간 주택건 설사업 시행자에게 매도청구권을 인정한 구 주택법 (2007. 10. 17. 법률 제8657호로 개정되고, 2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정되기 전의 것) 제18조의2 제1항 전문 제2호가 재산권을 침해하는지 여부(소극)
나. 매도청구의 예외대상을 규정하면서 등기부상 소유권취 득일을 기준으로 그 기간을 산정한 것이 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)

## Full Text
【당 사 자】
청 구 인 1. 이○민(2009 헌바240)
국선대리인 변호사 이상원
2. 주○돈(2009 헌바242)
국선대리인 변호사 태원우
3. 장○혜(2009 헌바284)
국선대리인 변호사 김수연
당해사건 수원지방법원 2008가단78541 부동산 매도 청구(2009 헌바240)
수원지방법원 2008가단78527 부동산 매도 청구(2009 헌바242)
수원지방법원 2008가단78510 부동산 매도 청구(2009 헌바284)

【주 문】
구 주택법 제18조의2 제1항 전문 제2호(2007. 10. 17. 법률 제8657호로 개정되고, 2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정되기 전의 것)는 헌법에 위반되지 아니한다.

【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 2009헌바240 사건
(가) 청구인 이○민은 2008. 4. 23. 수원시 권선구○○동 324-18 임야 130㎡ 및 같은 동 324-20 임야215㎡(이하 위 임야들을 ‘이 사건 부동산 ’이라 한다)의 일부 지분에 관하여 소유권이전등기를 마친 자이다.

(나) 주식회사 에이치 알원(이하 ‘에이치 알원’이라 한다)은 이 사건 부동산을 포함하여 수원시 권선구 ○○동 116-11 및 334 일대 240필지(64,460 ㎡) 지상에 주택건설사업을 시행하기 위하여 2008. 6. 3. 사업계획승인을 신청하여 2008. 7. 17. 수원시장으로부터 주택법 제16조의 규정에 따른 주택건 설사업계 획승인을 받았다.

(다) 에이치 알원은 2008. 7. 18.경부터 청구인에게 내용증명우편을 보내는 등의 방법으로 이 사건 부동산의 매도를 요청하였으나 협의가 이루어지지 않자, 2008. 8. 5. 청구인을 상대로 주택법 제18조의2 규정에 의한 매도를 청구하는 당해 사건(수원지방법원 2008가단78541) 소송을 제기하였다. 청구인은 위 소송계속중 사업시행자의 매도청구권을 규정한 주택법 제18조의2가 재산권의 본질적 내용을 침해하고 정당보상 원칙에 위반하는 위헌적인 법률이라고 주장하면서 위헌 법률심판제청을 신청하였으나 (2009 카기1956), 2009. 8. 13. 기각되어 그 결정문이 2009. 8. 18. 송달되자, 2009. 9. 17. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(2) 2009헌바242 사건
(가) 청구인 주○돈은 2008. 4. 23. 이 사건 부동산의 일부 지분에 관하여 소유권이전등기를 마친 자이다.

(나) 에이치 알원은 2008. 7. 18.경부터 청구인에게 내용증명우편을 보내는 등의 방법으로 이 사건 부동산의 매도를 요청하였으나 협의가 이루어지지 않자, 2008. 8. 5. 청구인을 상대로 주택법 제18조의2 규정에 의한 매도를 청구하는 당해 사건(수원지방법원 2008가단78527) 소송을 제기하였다. 청구인은 위 소송계속중 사업시행자의 매도청구권을 규정한 주택법 제18조의2가 재산권의 본질적 내용을 침해하고 정당보상 원칙에 위반하는 위헌적인 법률이라고 주장하면서 위헌법률심판제청을 신청하였으나 (2009 카기1934), 2009. 8. 11. 기각되어 그 결정문이 2009. 8. 19. 송달되자, 2009. 9. 17. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(3) 2009헌바284 사건
(가) 청구인 장○혜는 2008. 4. 23. 이 사건 부동산의 일부 지분에 관하여 소유권이전등기를 마친 자이다.

(나) 에이치 알원은 2008. 7. 18.경부터 청구인에게 내용증명우편을 보내는 등의 방법으로 이 사건 부동산의 매도를 요청하였으나 협의가 이루어지지 않자, 2008. 8. 5. 청구인을 상대로 주택법 제18조의2 규정에 의한 매도를 청구하는 당해 사건(수원지방법원 2008가단78510) 소송을 제기하였다. 청구인은 위 소송계속중 사업시행자의 매도청구권을 규정한 주택법 제18조의2가 재산권의 본질적 내용을 침해하고 정당보상원칙에 위반하는 위헌적인 법률이라고 주장하면서 위헌법률심판제청을 신청하였으나 (2009 카기1955), 2009. 9. 1. 기각되어 그 결정문이 2009. 9. 25. 송달되자, 2009. 10. 21. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상 및 관련조항
2009헌바240 사건의 청구인은 구 주택법 (2007. 10. 17. 법률 제8657호로 개정되고, 2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정되기 전의 것) 제18조의2, 2009헌바242사건의 청구인과 2009헌바284 사건의 청구인은 구 주택법(2007. 1. 11. 법률 제8239호로 개정되고 2007. 10. 17. 법률 제8657호로 개정되기 전의 것) 제18조의2에 대하여 위헌소원을 제기하였고, 당해 사건들의 법원은 연혁을 표시하지 아니한 채 단순히 구 주택법 제18조의2에 대하여 위헌심판제청 기각결정을 내렸다. 그런데 당해 사건들의 당사자인 에이치 알원이 2008. 6. 3. 사업계 획승인신청을 하여 2008. 7. 17. 수원시장으로부터 주택법 제16조의 규정에 따른 주택건 설 사업계획승인을 받았고, 2008. 8.경 주택법 제18조의2 규정에 의한 매도청구소 송의 소장이 청구인들에게 송달되었으므로, 구 주택법 (2007. 10. 17. 법률 제8657호로 개정되고, 2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정되기 전의 것)제18조의2가 당해 사건들에서의 적용법조항이다.
그런데 청구인들이 이 사건 심판청구에서 다투고자 하는 것은, 민간주택건 설사업자에게 매도청구권을 인정함으로 써 자신들의 재산권 등이 침해당하였다는 것 이므로, 이 사건 심판대상은 위 구 주택법 제18조의2중 매도청구권을 인정한 부분인 제1항 전문에 한정된다. 한편 당해 사건들의 판결이유 와 관련 자료 등을 검토하면, 에이치 알원은 주택건 설 대지면적 중 100분의 95 이상에 대하여 사용권원을 확보하지 못한 경우가 명백하 므로, 이 사건 심판대상은 다시 위 구 주택법 제18조의2 제1항 전문 제2호로 한정할 수 있다.
따라서 이 사건 심판대상을 구 주택법 제18조의2 제1항 전문 제2호(2007. 10. 17. 법률 제8657호로 개정되고, 2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 법률조항 ’이라 한다)가 위헌인지 여부로 변경(2009 헌바242, 2009헌바284) 또는 한정(2009 헌바240)함이 상당하다 (헌재 1998. 3. 26. 93헌바12, 판례집10-1, 226, 233; 헌재 1999. 10. 21. 97헌바26, 판례집 11-2, 383, 395-396 참조).
심판대상조항 및 관련조항의 내용은 아래와 같다.
[심판대상조항 ]
구 주택법 (2007. 10. 17. 법률 제8657호로 개정되고, 2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정되기 전의 것) 제18조의2(매도청구 등) ① 제16조 제2항 제1호의 규정에 의하여 사업계 획승인을 얻은 사업주체는 다음 각 호에 따라 해당 주택건 설대지 중 사용할 수 있는 권원을 확보하지 못한 대지(건축물을 포함한다. 이하 이 조 및 제18조의3에서 같다)의 소유자에게 그 대지를 시가에 따라 매도할 것을 청구할 수 있다. 이 경우 매도청구대상이 되는 대지의 소유자 와 사전에 3월 이상의 기간동안 협의하여 야 한다.
1. 주택건 설대지면적 중 100분의 95 이상에 대하여 사용권원을 확보한 경우 : 사용권원을 확보하지 못한 대지의 모든 소유자에게 매도청구가능
2. 제1호 외의 경우 : 사용권원을 확보하지 못한 대지의 소유자 중 지구단위계 획구역 결정고시일 10년 이전에 해당 대지의 소유권을 취득하여 계속 보유하고 있는 자(대지의 소유기간 산정 시 대지소유자가 직계비속ㆍ직계존속 및 배우자로부터 상속으로 소유권을 취득한 경우에는 피상속인의 소유기간을 합산한다 )를 제외한 소유자에게 매도청구 가능
[관련조항 ]
구 주택법 (2008. 3. 28. 법률 제9046호로 일부 개정되기 전의 것) 제16조(사업계 획의 승인) ① 대통령령이 정하는 호수 이상의 주택건 설사업을 시행하고자 하는 자 또는 대통령령이 정하는 면적 이상의 대지조성사업을 시행하고자 하는 자는 사업계 획승인신청서에 주택과 부대시 설 및 복리시 설의 배치도, 대지조성공사설계도서 등 대통령령이 정하는 서류를 첨부하여 시ㆍ도지사 (국가ㆍ대한주택공사 및 한국토지공사가 시행하는 경우와 대통령령이 정하는 경우에는 국토해양부장관을 말한다. 이하 이 조 및 제17조에서 같다)에게 제출하고 그 사업계 획승인을 얻어야 한다. 다만, 주택 외의 시설과 주택을 동일건 축물로 건축하는 경우 등 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.
② 제1항의 규정에 의하여 주택건 설사업계 획의 승인을 얻고자 하는 자는 당해 주택건 설대지의 소유권을 확보하여 야 한다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제49조의 규정에 의한 지구단위계 획(이하 "지구단위계 획"이라 한다)의 결정(제17조 제1항 제5호의 규정에 의하여 의제되는 경우를 포함한다 )이 필요한 주택건설사업의 당해 대지면적의 100분의 80 이상을 사용할 수 있는 권원을 확보하고 확보하지 못한 대지가 제18조의2 및 제18조의3에 따른 매도 청구 대상이 되는 대지에 해당하는 경우
2. 사업주체가 주택건 설대지의 소유권을 확보하지 못하였으나 당해 대지를 사용할 수 있는 권원을 확보한 경우
3. 국가ㆍ지방자치단체ㆍ대한주택공사 또는 지방공사가 주택건 설사업을 하는 경우
제18조의2(매도청구 등) ③ 제1항 및 제2항의 규정에 의한 매도청구는 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」제48조의 규정을 준용한다. 이 경우 구분소유권 및 대지사용권은 주택건 설사업 또는 리모델링사업의 매도청구의 대상이 되는 건축물 또는 토지의 소유권과 그 밖의 권리로 본다.
부칙 <제8657호, 2007. 10. 17>
① (시행일 ) 이 법은 공포 후 3개월이 경과한 날부터 시행한다.
② (사업계 획승인ㆍ매도청구권에 관한 적용례 ) 제16조 제2항 제1호 및 제18조의2 제1항의 개정규정은 이법 시행 후 최초로 사업계 획 승인을 신청하는 분부터 적용한다.
부칙 <제9046호, 2008. 3. 28>
① (시행일 ) 이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다. 다만, 제41조의2의 개정규정은 공포 후 3개월이 경과한 날부터 시행한다.
② (적용례 ) 제16조, 제17조, 제18조의3, 제24조 및 제24조의3의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 제16조의 개정규정에 따라 사업계 획승인을 신청하는 분부터 적용한다.
구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10204 호로 일부 개정되기 전의 것, 이하‘집합건물법 ’이라고 한다) 제48조(구분소유권등의 매도청구 등) ① 재건축의 결의가 있은 때에는 집회를 소집한 자는 지체 없이 그 결의에 찬성하지 아니한 구분 소유자 (그의 승계인을 포함한다 )에 대하여 그 결의내용에 따른 재건축에의 참가 여부를 회답할 것을 서면으로 최고하여 야 한다.
② 제1항의 최고를 받은 구분소유자는 최고 수령일로부터 2월 이내에 회답하여야 한다.
③ 제2항의 기간 내에 회답하지 아니한 경우 그 구분소유자는 재건축에 참가하지 아니하는 뜻을 회답한 것으로 본다.
④ 제2항의 기간이 경과한 때에는 재건축의 결의에 찬성한 각 구분소유자, 재건축의 결의내용에 따른 재건축에 참가할 뜻을 회답한 각 구분소유자 (그의 승계인을 포함한다 ) 또는 이들 전원의 합의에 의하여 구분 소유권 및 대지사용권을 매수하도록 지정된 자(이하 "매수지정자 "라 한다)는 제2항의 기간만료일로부터 2월 이내에 재건축에 참가하지 아니하는 뜻을 회답한 구분 소유자 (그의 승계인을 포함한다 )에 대하여 구분소유권 및 대지사용권을 시가에 따라 매도할 것을 청구할 수있다. 재건축의 결의가 있은 후에 이 구분소유자로부터 대지사용권만을 취득한 자의 대지사용권에 대하여도 같다.
⑤ 제4항의 규정에 의한 청구가 있는 경우에 재건축에 참가하지 아니하는 뜻을 회답한 구분소유자가 건물을 명도함에 따라 생활상 현저한 곤란을 받을 우려가 있고 또한 재건축의 수행에 심한 영향이 없는 때에는 법원은 그 구분소유자의 청구에 따라 대금의 지급 또는 제공일로부터 1년을 초과하지 아니하는 범위 내에서 건물의 명도에 관하여 상당한 기간을 허여할 수 있다.
⑥ 재건축의 결의일로부터 2년 이내에 건물철거의 공사가 착수되지 아니한 경우에는 제4항의 규정에 의하여 구분소유권 또는 대지사용권을 매도한 자는 이기간의 만료일부터 6월 이내에 매수인이 지급한 대금에 상당한 금액을 그 구분소유권 또는 대지사용권을 가지고 있는 자에게 제공하고 이들의 권리를 매도할 것을 청구할 수 있다. 다만, 건물철거의 공사가 착수되지 아니한 것에 관하여 상당한 이유가 있는 때에는 그러하지 아니한다.
⑦ 제6항 본문의 규정은 동항 단서에 규정한 건물철거의 공사가 착수되지 아니한 것에 관한 상당한 이유가 없어진 날부터 6월 이내에 그 착수를 아니하는 때에 이를 준용한다. 이 경우 동항 본문 중 "이 기간의 만료일부터 6월 이내에 "는 "건물철거의 공사가 착수되지 아니한 것에 관한 상당한 이유가 없어진 것을 안 날로부터 6월 또는 그 이유가 없어진 날부터 2년 중 먼저 도래한 날까지"로 본다.
구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9442호로 일부 개정되기 전의 것) 제49조(지구단위계획의 구분) 지구단위계 획은 다음 각호와 같이 구분한다.
1. 제1종지구단위계 획 : 토지이용을 합리화ㆍ구체화하고, 도시 또는 농ㆍ산ㆍ어촌의 기능의 증진, 미관의 개선 및 양호한 환경을 확보하기 위하여 수립하는 계획
2. 제2종지구단위계 획 : 계획관리지역 또는 개발 진흥지구를 체계적ㆍ계획적으로 개발 또는 관리하기 위하여 용도지역의 건축물 그 밖의 시설의 용도ㆍ종류 및 규모 등에 대한 제한을 완화하거나 건폐율 또는 용적률을 완화하여 수립하는 계획

2. 청구인의 주장, 법원의 위헌제청신청 기각이유 및 관계기관의 의견
가. 청구인들의 주장요지
(1) 이 사건 법률조항은 주택건 설사업계 획의 승인을받은 민간사업주체에게 토지수용과 유사한 효과가 있는 매도청구권을 인정함으로 써 토지소유자의 재산권의 본질적 내용을 침해하고 거주이전의 자유를 침해한다.

(2) 이 사건 법률조항에 따라 매도청구권이 행사되면 상대방은 소유한 토지를 감정평가사가 산출한 시가 감정 평가금액으로 매도해야 하고, 이로써 매매가격이나 경매낙찰가격 등 실제 거래가격보다 현저히 낮은 가격으로 매도하는 결과가 초래되어 재산권 및 계약의 자유를 침해하 며 헌법 제10조의 인간의 존엄성과 행복추구권을 침해한다.

(3) 이 사건 법률조항은 토지를 종래의 지목과 현황에 따라 보상의 정도를 구분하지 않고 일률적으로 보상 절차 및 가액을 규정하고 있으며, 10년 이상 토지를 소유한 자에 대하여만 매도청구할 수 없도록 할 뿐10년 이상 계속적으로 지상권을 가졌던 자, 적법한 토지 점유권으로 10년 이상 건축물을 소유하고 있던 자등 실질적으로 토지를 사용하 며 소유하였던 자에 대하여는 예외를 인정하지 않아 평등의 원칙에 반한다.

나. 법원의 위헌법률심판제청신청 기각이유 요지
이 사건 법률조항은 국민의 주거 안정과 주거 수준향상에 그 목적이 있으며, 매도청구권 행사 이전에 3월 이상의 협의 기간을 두고 있고, 시가로 매도하도록하고 있는 점에 비추어, 헌법상 보장되는 재산권을 침해하지 않는다.

다. 국토해양부장관의 의견요지
(1) 매도청구권이 행사되는 경우 토지 소유자의 재산권 행사가 일부 제한되기는 하나, 모든 주택사업에 매도청구가 허용되는 것이 아니고 공공적 성격을 지닌 지구단위계 획구역 안의 주택건 설 사업에만 적용되는 것이며, 그 외에 매수협의 절차와 시가에 따른 정당한 보상이 보장되어 있다.

(2) ‘시가’는 시장에서 상품이 매매되는 가격으로서 매도청구 당시 인근 부동산 시세에 따라 결정되는 가격을 말하고, 당사자 사이에 시가가 얼마인지에 관하여 협의가 성립되지 않는다면 전문지식을 갖춘 감정인의 감정절차를 거치는 것이 가장 일반적이 며 객관적인 방법이다. 그리고, 감정평가금액은 시세에 따라 결정되므로 그 가액이 사업부지 평균매입가에 미달하거나 현저히 낮게 정해지는 것이라고는 할 수 없으며, 부동산의 가격안정 화, 주택공급 활성화 및 서민주거 생활 개선이라는 공공의 이익의 비중을 고려할 때, 감정가격에 의한 보상이 정당한 보상이 아니라거나, 과잉금지원칙에 반한다고 할 수 없다.

(3) 10년 이상 소유권을 보유해 온 사람만을 매도청구권 행사의 예외로 규정한 것은 거래 안전을 위해 형식주의를 취하고 있는 현행 민법의 취지와도 부합하여 평등원칙에 위반되지 아니한다.

3. 판 단
가. 이 사건의 쟁점
이 사건의 쟁점은 이 사건 법률조항이 민간사업시행자에게 집합건물법에 의한 매도청구권을 부여함으로 써 청구인들의 의사에 반하여 시가에 따라 매도하도록 하는 것이 청구인들의 재산권 및 계약의 자유를 침해하는지 여부 및 10년 이상 계속적으로 지상권을 가졌던자, 적법한 토지 점유권으로 10년 이상 건축물을 사실상 소유하고 있던 자 등을 매도청구 대상에서 제외하지 않는 것이 평등원칙에 위배되는지 여부이다.

나. 이 사건 법률조항이 청구인들의 재산권 및 계약의 자유를 침해하는지 여부
헌법재판소는 2009. 11. 26. 2008헌바133 사건에서 이 사건 법률조항과 실질적으로 동일한 내용을 규정하고 있는 구 주택법 (2007. 1. 11. 법률 제8239호로 개정 되고, 2007. 10. 17. 법률 제8657호로 개정되기 전의 것) 제18조의2 제1항 제1문이 헌법에 위반되지 않는다고 결정하였는 데 그 판시 이유의 요지는 다음과 같다.
「(1) 구 주택법상 매도청구권 관련 조항에 대한 심사기준
구 주택법이 규정하고 있는 매도청구권은 주택건설 사업자에게 매도청구권을 부여함으로 써 그 상대방이 대지의 매도를 강요당하여 재산권을 잃게 된다는 측면에서 수용과 유사하다. 따라서 그 위헌 여부를 판단하기 위하여는, 계약의 자유나 재산권에 대한 과잉제한 이나 본질적 침해에 해당하는지 여부를 따져봄과 동시에 공공필요성 및 정당한 보상이 이루어지는지 여부도 함께 살펴야 한다.

(2) 과잉금지원칙 위배 여부국가는 주택개 발정책 등을 통하여 모든 국민이 쾌적한 주거생활을 할 수 있도록 노력할 헌법상 의무가 있으며, 국가 스스로 주택을 건축하여 국민에게 공급할 뿐 아니라 사경제주체인 민간기업이 대단위 택지를 개발하여 주택을 건축하여 공급하는 사업에도 적극 지원할 필요가 있다. 구 주택법은 국민의 주거안정과 주거수준의 향상을 목적으로 하고 있으며 구 주택법상 매도청구권은 지구단위계 획에 따라 승인받은 주택건 설사업을 가능하게 하는 공공복리를 달성하기 위한 것으로서 입법목적의 정당성이 인정되고, 공용수용의 효과를 부여하기 위하여 필요한 공공필요성의 요건도 갖추고 있다.
20호 이상의 주택을 건축하기 위하여 필요한 일단의 연접 토지를 확보할 수 있게 하기 위해서는 사업부지내 토지를 취득할 수 있는 수단을 허용할 수밖에 없고, 주택건 설사업자에게 시가로 매도청구할 수 있는 권리를 부여하는 것은 위 입법목적을 달성하기 위한 방법의 적정성이 있다.
구 주택법 규정에 의한 매도청구권 행사는 국토계획법상 주택건 설사업에 대한 승인을 얻을 것, 당해 주택건설사업에 필요한 부지의 80% 이상을 사용할 수 있는 권원을 확보할 것, 상대방과 3개월 이상 매수협의 절차를 거칠 것을 요건으로 함과 동시에 10년 이상 소유한 토지는 매도청구의 대상에서 제외하고 있어 그 행사요건을 엄격하게 제한하고 있다. 또한 매도청구권행사시 시가에 따른 대금을 지급하도록 하여 정당한 보상을 보장하고 있으므로, 매도청구의 대상토지에 대한 재산권을 본질적으로 침해한다고 보기 어렵다.
그 외 매도청구권 행사의 상대방은 대금이 지급되고 소유권이전등기가 마쳐진 후에야 비로소 소유권을 상실하게 되고, 매도청구인의 현실적 대금지급이 있을 때까지 명도를 거절할 수 있으며, 일정한 요건하에 법원으로부터 최장 1년간 건물의 명도에 관한 기한을 허여받을 수 있다. 위와 같이 상대방의 이익도 충분히 보장하고 매도청구권의 행사로 인한 기본권 침해를 최소화하고 있으므로, 기본권 침해의 최소성원칙을 위반하였다고 할 수 없다.
나아가 토지는 다른 재산권과 달리 공동체의 이익이 보다 더 강하게 존중될 것이 요구되는 점, 지구단위계획에 따라 20호 이상의 주택을 건설하는 사업은 민간사업자가 시행하는 경우에도 공공성이 강하다는 점을 고려하면, 대규모 주택건 설이라는 공익사업을 원활히 추진하게 하려는 공익이 매도청구권행사로 제한을 받게 되는 사익을 능가한다 할 수 있으므로 법익의 균형성을 갖추었다고 볼 것이다.

(3) 결론
따라서 구 주택법상 매도청구권 규정은 재산권을 본질적인 내용까지 침해한다거나 과잉금지의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.」 위와 같은 결정이유는 이 사건 법률조항에 대한 판단에서도 그대로 타당하고, 그 밖에 이를 변경할 사정이 있다고 할 수 없다.

다. 평등원칙 위배 여부
이 사건 청구인들은 앞서 본 선례에서 판단하지 아니한 평등원칙 위배 여부에 대하여도 다투고 있으므로 이에 대하여 보기로 한다.
평등권은 ‘본질적으로 같은 것은 같게, 본질적으로 다른 것은 다르게 취급할 것’을 요청하 므로, 평등원칙위반 여부의 심사는 본질적으로 동일한 것을 다르게, 또는 본질적으로 다른 것을 동일하게 취급하고 있는가 하는 차별대우 여부의 확인과, 이러한 차별대우가 헌법적으로 정당화되는가의 판단이다 (헌재 2008. 2. 28. 2005헌바7, 판례집 20-1상, 221, 230-230).
이와 관련한 청구인들 주장의 요지는 다음과 같다. 즉 지구단위계 획구역 결정고시일 10년 이전에 토지를 매수하여 점유하여 왔지만 소유권에 관한 등기를 바로 마치지 못하고 위 고시일로부터 10년 이전이라는 시점을 지나 소유권 이전등기를 마친 청구인들은 실질적으로 10년 이전부터 소유권을 사실상 취득하여 계속 보유하여 왔다고도 할 수 있음에도, 형식적으로 10년 이전부터 소유권을 취득하여 계속 보유하고 있는 자들과 달리 매도청구 대상의 예외로 인정하지 아니하여 이 사건 법률조항이 평등의 원칙에 위배된다고 주장한다.
그러나, 부동산물권의 득실변경에 관하여 등기성립 요건주의를 취하고 있는 현행 민법의 체계에서 매매계약만 체결하고 등기라는 공시방법을 갖추지 못한 경우 물권변동의 효력이 생기지 않고, 등기를 마치지 아니한 매수인은 채권인 소유권이전등기청구권만 가질 뿐이며 물권인 소유권을 취득한 것이 아니다. 더구나 지구단위계 획에 따른 주택의 건설ㆍ공급을 가능하게 하는 것을 목적으로 사업자가 대상토지의 소유권을 취득할 수 있게 하는 이 사건 법률조항의 취지에 비추어 보면, 결정고시일 10년 이전에 이미 소유권이전등기를 마쳐 10년 이상 계속 소유권을 취득해온 자와 등기를 마치지 못하여 소유권 취득기간이 그에 미치지 못하는 자 사이에 본질적인 동일성이 존재한다고 보기는 어렵다. 따라서 이 사건 법률조항으로 인하여 청구인들 주장과 같은 차별적 취급이 존재한다고 할 수 없다.
설사, 차별적 취급이 존재한다고 가정하 더라도, 아래와 같은 이유로 이 사건 법률조항이 평등원칙에 위반 한다고 볼 수 없다.
우리 민법이 부동산물권의 득실변경에 대하여 등기성립요건주의를 취하게 된 것은 물권변동의 시기가 명확하고 그 변동의 효력이 당사자이건 제3자이건 획일적으로 적용되어 거래의 안전을 도모할 수 있기 때문이라 할 것이다.
만약, 청구인들의 주장과 같이 채권적 권리를 가진자들까지 매도청구의 예외대상으로 인정하게 될 경우 현행 민법상의 등기성립요건주의 와도 조화될 수 없고, 권리자가 그와 같은 사실상의 권리를 언제 취득하였는지 판단하는 것 또한 쉽지 않아 매도청구의 예외대상을 선정하는 데 많은 비용과 시간이 들어갈 것이므로, 결국 지구단위계 획에 따른 주택의 건설ㆍ공급을 원활하게 하려는 이 사건 법률조항의 입법취지가 몰각될 우려가 있다.
그렇다면 이 사건 법률조항이 매도청구의 예외대상을 규정하면서 등기부상 소유권취 득일을 기준으로 그 기간을 산정한 것은 합리적인 이유가 있어 자의적인 차별이라고는 볼 수 없다고 할 것이다.

라. 청구인들의 기타 주장에 대한 판단
(1) 그 외 청구인들은 이 사건 법률조항이 청구인들의 거주이전의 자유, 주거의 자유를 침해한다고도 주장하고 있는바, 이 사건 법률조항으로 인하여 청구인들은 그 의사에 관계없이 거주를 이전하게 되어 청구인들의 거주이전의 자유, 주거의 자유에 영향을 미칠수 있다. 그러나 거주이전의 자유, 주거의 자유 역시 무제한의 자유는 아니어서 공공복리 등을 위하여 필요한 경우에는 법률로 써 제한할 수 있다(헌재 1999. 9. 16. 97헌바73 등, 판례집 11-2, 285, 304). 따라서 청구인들의 위와 같은 기본권이 제한되었다고 보는 경우에도, 앞의 재산권의 침해에 관한 판단에서 본 바와 같은 이유로 과잉금지의 원칙에 위배되지 아니한다고 볼 것이다 (헌재 1999. 4. 29. 94헌바37등, 판례집 11-1, 289, 345-346; 헌재 2008. 9. 25. 2004헌마155, 판례집 20-2상, 528, 554-555 참조).

(2) 청구인들은 이외에도 매도청구권 행사 이전에 성립된 등기부상 저당권이 말소되게 되어 선순위 담보권자의 권리를 해하여 헌법에 위반한다는 등의 주장을 하고 있다. 그러나 이 사건 법률조항의 매도청구권의 성질은 형성권으로서 그 효과 또한 매매계약이 성립되는 것에 불과하여, 청구인들이 주장하는 것과 같은 법률효과가 발생하지 아니하 므로 청구인들의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

4. 결 론
이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하 므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 재판관 김종대의 아래 5.와 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 의견이 일치되었다.

5. 재판관 김종대의 반대의견
나는 종래 2008헌바133 사건에서 반대의견을 통하여 사경제 주체에게 공용수용권을 부여하는 것이 헌법에 부합하기 위한 요건을 밝히면서 구 주택법에 의한 매도청구권이 우리 헌법상 재산권을 침해한다고 밝힌바 있다. 나는 이 사건에서도 그와 같은 견해를 유지하여 이 사건 법률조항이 우리 헌법상 재산권을 침해 한다고 판단하 므로 아래와 같이 밝히는 바이다.
나는 이 사건 법률조항이 규정하고 있는 매도청구권이 소유자의 의사에 반하여 강제적으로 소유권을 박탈한다는 점에서, 본질적으로 헌법 제23조 제3항에서 정한 공용수용의 일종이라고 본다.
수용의 경우, 국민의 재산권을 직접적으로 박탈할뿐 아니라, 헌법 제10조로부터 도출되는 계약의 자유를 침해할 여지가 있음은 물론 피수용자의 주거지가 수용 대상이 될 경우에는 피수용자의 거주이전의 자유침해 여부까지도 문제될 수 있으므로, 이에 대한 위헌성 검토는 신중하게 이루어질 필요가 있고, 수용으로 인한 이익이 피수용자를 포함한 공동체 전체의 이익으로 귀속된다는 보장이 전제되어 야만 한다.
그런데, 사경제 주체의 경제활동은 어디까지나 자신의 영리 추구를 1차적 목표로 하고, 그 경제활동에서 파생되는 공익적 성과는 부수적인 것에 불과하 므로, 사인이 수용의 주체가 되는 경우에는 국가가 수용의 주체가 되는 경우에 비하여 수용의 이익이 공동체 전체의 이익으로 귀속될 것이라는 보장이 어렵다. 따라서, 국가ㆍ지방자치단체의 공공사업과 동일시할 수 있을 정도의 고도의 공익성을 인정할 수 있는 경우에 한하여 예외적으로 사인이 주체가 된 수용을 허용하는 것이 상당하다.
즉, 해당 사업의 수용으로 인한 이익에 대하여 환수 조치를 보장한다거나 그 사인의 수용으로 인한 영업상 수익에 대한 공적 사용의 방도를 마련하는 조치 등을 부가하는 등의 방법으로, 당해 수용의 공공필요성을 지속적으로 보장하고 수용을 통한 이익을 공공적으로 귀속시킬 수 있는 더욱 심화된 제도적 규율 장치를 갖춘 경우에만 사인에 의한 수용이 헌법적으로 정당화될 수 있다 할 것이다.
이 사건 법률조항에 의한 매도청구권을 행사함에 있어 다수의견에서 지적하는 바와 같이 매도청구권의 남용을 억제하기 위한 법적ㆍ제도적 장치들이 규정되어 있다 할지라도, 이러한 매도청구권의 행사를 통해 민간사업시행자가 획득하게 된 이익을 공동체가 함께 향유하도록 제도적으로 규율하고 있지 않다면 이 사건 법률조항은 그 위헌성을 면치 못한다고 해야 한다.
그렇다면 이 사건 법률조항은 손쉽게 사인에게 토지수용권을 주면서도 앞서 본 필요한 보완 규정을 두지 아니함으로 써 우리 헌법상 재산권을 침해하여 헌법에 위반된다.