# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 138360
**Case Number:** 2009헌마444
**Case Name:** 공권력불행사 위헌확인 등
**Decision Date:** 2009.08.18
**Case Type:** nan

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
사      건      2009헌마444  공권력불행사 위헌확인 등
청  구  인      가○식
                  
대리인 법무법인 메리트
담당변호사 김진우
피청구인      1. 영등포구치소장
                   2. 검찰총장

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
가. 청구인은 사기 등 죄의 유죄확정판결을 받아 영등포구치소에 수감중이던 중 2008. 9. 1. 형기가 종료되었는바, 그와 동시에 서울남부지방법원 2006고단441사건의 사전구속영장이 집행되어 미결수용자로서 영등포구치소에 계속 수감되었다. 이후 2008. 10. 23. 및 2008. 11. 13. 청구인을 무고죄 등으로 각 징역 6월에 처한다는 유죄판결이 각 확정되었으나(대법원 2008도209, 대법원 2008도4401), 그 형을 집행하지 아니하던 중 2009. 7. 6. 구속기간이 만료되었고, 그때부터 비로소 위 각 확정판결의 형을 집행하여, 청구인은 영등포구치소에 계속 수감중이다.
나. 이에 청구인은 2008. 9. 1.부터의 미결구금일수를 대법원 2008도209 판결의 형기와 대등기간에서 상계하여 형집행을 정지하여 줄 것을 주장하면서 형의집행에관한이의신청(의정부지방법원 2009초기196)을, 역시 위 미결구금일수를 대법원 2008도4401판결의 형기와 대등기간에서 상계하여 형집행을 정지하여 줄 것을 주장하면서 재판의집행에관한이의(서울중앙지방법원 2009초기458)를 하였는바, 각 2009. 5. 22. 및 2009. 5. 28. 기각되었다.
다. 청구인은 ① 서울남부지방법원 2006고단441사건에 대하여 미결구금되어 있던 기간 중에 대법원 2008도209 및 대법원 2008도4401 유죄판결이 확정되었음에도 그 형을 집행하지 아니한 행위, ② 피청구인 영등포구치소장이 청구인에 대한 2009. 7. 6. 법원의 구속취소결정과 석방지휘 문건을 수령하였음에도 청구인을 석방하지 아니한 행위, ③ 청구인이 형집행에관한이의신청사건에서 즉시항고를 하였음에도 형집행을 정지하지 아니한 행위의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 2009. 8. 5. 청구하였다.
2. 판단
헌법소원의 심판청구가 적법하게 성립하려면 그 대상이 되는 공권력의 행사 또는 불행사가 존재하여야 하고, 그러한 공권력의 행사 또는 불행사가 존재하지 아니하는 경우에는 그 심판청구를 부적법한 것으로 보아야 한다(헌재 1990. 12. 26. 90헌마2, 판례집 2, 483, 485; 헌재 1992. 6. 26. 89헌마272, 판례집 4, 421, 427; 헌재 1996. 6. 26. 89헌마30, 판례집 8-1, 540, 546 등 참조). 
그런데 이 사건 기록에 의하면, 대법원 2008도209 및 대법원 2008도4401 판결은 2009. 7. 6.부터 집행되어 청구인이 이미 그 형 집행중에 있으며, 청구인은 2009. 7. 6. 구속기간이 만료된 것일 뿐 청구인이 주장하는 2009. 7. 6.자 법원의 구속취소결정 및 검사의 석방지휘 사실이 존재하지 아니하고, 청구인의 형집행에관한이의신청에 대한 기각결정에 대하여 즉시항고를 하였다 하더라도 형집행을 정지하도록 규정한 형사소송법상 규정이 존재하지 아니한다[청구인이 주장하는 형사소송법 제410조의 즉시항고에 대한 집행정지 조항은 이 사건 형집행에 관한 이의신청(형사소송법 제489조)에 적용되는 조항이 아니다]. 그러므로 이 사건 심판청구는 공권력 불행사가 존재하지 않는 경우에 해당하여 부적법하다. 
3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2009.    8.    18.

                                          
  재판장    재판관  조대현      조대현    
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            재판관  김희옥        김희옥  
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            재판관  목영준        목영준  
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