# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 134751
**Case Number:** 2004헌마436
**Case Name:** 형사소송법 제246조 등 위헌확인
**Decision Date:** 2005.03.31
**Case Type:** 헌마

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
1. 형사소송법 제246조와 관련된 청구인의 주장을 보면 청구인이 직접 피고소인을 형사공판에 붙여 그를 처벌받게 하고 싶어도 국가의 기소독점으로 이것이 불가능하므로 부득이 수사기관에 고발하여 그 처벌을 요구한 것인데 검사가 불기소처분을 해버려 그 처벌이 불가능하게 되었으니 국가의 기소독점을 규정한 동법 제246조는 청구인의 재판청구권 등을 침해한 것에 해당한다는 것이다. 이러한 분석에 따른다면 청구인은 소추권의 국가독점사실, 즉 법률에 의한 기본권침해사유의 발생을, 청구인이 피고소인을 고소한 때에 이미 알았다고 보아야 한다.
2. 기소편의주의를 규정한 형사소송법 제247조 제1항은 검사의 기소유예처분의 근거가 되는 규정이다. 그리고 이 사건에서 검사는 청구인에 대하여 기소유예처분을 한 것이 아니고 혐의없음의 불기소처분을 한 것이므로 이 조항은 검사의 이 사건 처분의 근거가 된 것이 아니고 따라서 청구인에게 구체적으로 그리고 현실적으로 그 권리나 법률상의 지위에 아무런 영향을 미칠 수가 없다고 할 것이다. 그렇다면 이 부분 심판청구는 청구인에 대한 관계에서 기본권침해의 자기관련성이 없다.
재판관 권 성, 재판관 이상경의 반대의견 [1.항 관련]
고소를 제기하는 범죄피해자의 인식의 내용을 들여다보면 “고소를 해야 가해자에 대한 형사처벌절차가 시작될 수 있다.”라는 통상적인 관념에 따라 고소를 한 것에 불과한 경우도 있다. 이러한 사람들은 그 이상의 사실 즉 소추권이 국가에 독점되어 있어 사인(私人)의 지위에서는 직접 가해자를 형사공판절차에 불러내는 길이 막혀 있다는 것까지는 모르고 있는 것이다. 그렇다면 고소한 때를 청구기간의 기산점으로 삼는 다수의견은 옳지 않다. 그렇게 하는 것보다는 검사의 불기소처분을 안 때를, 만일 불기소처분에 대하여 항고 및 재항고를 한 때라면 그 절차의 종료를 안 때를, 기산점으로 삼는 것이 옳을 것이다.
일반 국민으로서는 법률의 존재와 문제점을 나름대로 어느 정도 파악하지 않고서는, 그러한 파악이 정당한 것이든 또는 부당한 것이든 간에, 법률에 대한 헌법재판을 청구하는 행위를 한다는 것은 있을 수 없는 일이고 따라서 일반 국민에게 그러한 행위에 나아올 것을 기대하는 것은 매우 부당한 것이다. 그러므로 고소인이, 검사는 더 이상 기소를 하지 않을 것이고 가해자의 처벌을 관철하기 위하여는 고소인 자신이 직접 기소를 하여야 하는데 막상 알고보니 이것은 법률에 의하여 봉쇄되어 있다는 사실을 절실하게 깨닫게 되는 것은, 검찰의 불기소 및 그에 대한 항고 및 재항고의 절차가 종료된 사실을 알게 되었을 때 비로소 가능하게 되는 경우가 적지 않을 것이므로, 이 때를 기본권침해사유의 발생을 안 때로 보아야 할 것이다.

## Issues
1. 사인소추를 금지하고 있는 형사소송법 제246조의 규정에 의한 기본권 침해를 안 날을 “고소한 때”로 볼 것인지 여부(적극)
2. 기소편의주의를 규정한 형사소송법 제247조 제1항과 자기관련성 여부(소극)

## Full Text
【당 사 자】
청 구 인　강○성
국선대리인 변호사　김재식
【주　　문】이 사건 심판청구를 각하한다.
【이　　유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 2002. 10. 2. 청구외 유○진을 명예훼손혐의로, 2003. 7. 29. 청구외 유○진 등 4명을 업무상배임혐의 등으로 각 고소하였으나 서울중앙지방검찰청 검사는 2003. 12. 30. 및 2003. 10. 27. 위 고소사건들에 대하여 각 혐의없음의 불기소처분을 하였다. 청구인은 위 불기소처분들에 대하여 항고ㆍ재항고하였으며 2004. 5. 10. 대검찰청으로부터 재항고기각 결정문을 송달받고 2004. 5. 27. 위 불기소처분들의 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구(2004헌마437ㆍ438)하는 한편 위 헌법소원과 별도로 위 불기소처분의 법률적 근거인 형사소송법 제246조와 제247조 제1항이 헌법상 보장된 청구인의 재판청구권 등의 기본권을 침해하였다고 주장하면서 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원을 제기하였다.

나. 심판의 대상심판의 대상인 형사소송법 제246조 및 제247조 제1항의 내용은 아래와 같다.
제246조(국가소추주의) 공소는 검사가 제기하여 수행한다.
제247조(기소편의주의와 공소불가분) ① 검사는 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있다.

2. 청구인의 주장요지
가. 형사소송법 제246조, 제247조 제1항은 사인소추를 금지하면서 오직 검사에게만 기소권한을 독점시키고 더 나아가 기소편의주의를 채택한 결과로 검사의 불기소처분에 대하여 헌법소원심판을 청구하고 이에 따라 헌법재판소가 불기소처분에 대하여 취소결정을 하더라도 바로 기소되는 것이 아니므로 부당하다.

나. 국민들이 범죄로 인하여 피해를 입었어도 검사가 자의적으로 이를 기소하지 아니하면 재판을 받을 수 없으므로 위 규정은 헌법상 보장된 재판절차진술권과 재판청구권을 침해한다.

3. 형사소송법 제246조에 대한 판단
먼저 이 부분 청구가 청구기간을 준수한 것인지 여부에 대하여 직권으로 살펴본다. 
헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있은 날부터 1년 이내에 청구하여야 하고(헌법재판소법 제69조 제1항) 법률이 시행된 뒤에 비로소 그 법률에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일 이내에(헌재 1996. 8. 29. 94헌마113, 판례집 8-2, 141, 153), 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내에(헌재 1998. 7. 16. 95헌바19등, 판례집 10-2, 89, 101) 헌법소원을 청구하여야 한다.
이 사건에서 청구인의 주장을 분석하여 보면 청구인이 직접 피고소인을 형사공판에 붙여 그를 처벌받게 하고 싶어도 국가의 기소독점으로 이것이 불가능하므로 부득이 수사기관에 고발하여 그 처벌을 요구한 것인데 검사가 불기소처분을 해버려 그 처벌이 불가능하게 되었으니 국가의 기소독점을 규정한 형사소송법 제246조는 청구인의 재판청구권 등을 침해한 것에 해당한다는 것이다.
이러한 분석에 따른다면 청구인은 소추권의 국가독점사실, 즉 법률에 의한 기본권침해사유의 발생을, 청구인이 피고소인을 고소한 때에 이미 알았다고 보아야 한다(헌재 2002. 5. 30. 2001헌마896 및 2003. 10. 30. 2002헌마407등 참조).
그렇다면 청구인이 고소를 한 2002. 10. 2. 및 2003. 7. 29.로부터 90일이 지난 후임이 명백한 2004. 5. 27.에 제기된 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제69조 제1항 소정의 청구기간 90일을 도과하여 제기된 부적법한 것이므로 이를 각하하여야 할 것이다.

4. 형사소송법 제247조 제1항에 대한 판단
헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 자기의 기본권을 현재 그리고 직접적으로 침해받고 있는 자라야 이를 청구할 수 있다.
그런데 형사소송법 제247조 제1항은 이른바 기소편의주의를 규정한 조항으로서 검사의 기소유예처분의 근거가 되는 규정이다. 그리고 이 사건에서 검사는 기소유예처분을 한 것이 아니고 혐의없음의 불기소처분을 한 것이다. 그러므로 이 조항은 검사의 이 사건 처분의 근거가 된 것이 아니고 따라서 청구인에게 구체적으로 그리고 현실적으로 그 권리나 법률상의 지위에 아무런 영향을 미칠 수가 없다고 할 것이다. 그렇다면 이 부분 심판청구는 청구인에 대한 관계에서 기본권침해의 자기관련성이 없어 부적법하므로 이를 각하하여야 할 것이다.

5. 결　론
위와 같은 이유로 이 사건 심판청구는 부적법하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에 대하여는 형사소송법 제246조에 대한 청구 부분에 관하여 아래 6.과 같은 재판관 권 성, 재판관 이상경의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 의견이 일치된다.

6. 형사소송법 제246조 부분에 관한 재판관 권 성, 재판관 이상경의 반대의견
다수의견은 형사소송법 제246조에 의한 국가의 기소독점사실을 청구인이 고소를 한 때에 이미 알았다고 보아야 한다고 판단하고 있다.
그러나 고소를 제기하는 범죄피해자의 인식의 내용을 들여다보면 “고소를 해야 가해자에 대한 형사처벌절차가 시작될 수 있다.”라는 통상적인 관념에 따라 고소를 한 것에 불과한 경우도 있다. 이러한 사람들은 그 이상의 사실 즉 소추권이 국가에 독점되어 있어 사인(私人)의 지위에서는 직접 가해자를 형사공판절차에 불러내는 길이 막혀 있다는 것까지는 모르고 있는 것이다. 물론 국가의 소추권독점사실을 알고 있는 상황에서 고소를 제기하는 사람도 있을 것이지만 그런 것까지는 모르면서 고소를 하는 경우도 실제로는 있는 것이다. 후자의 경우가 이를 무시하여도 좋을 만큼 극히 소수라고 단정할 근거는 없다. 오히려 상당수의 고소인들이 검사의 불기소처분을 접하고 나서야 가해자의 처벌에 대한 기대가 무산되어 당황한 나머지 자신이 직접 가해자의 처벌을 법원에 요구하여 재판이 열리도록 하는 방법은 없을까 하고 방법을 찾다가 비로소 형사소송법 제246조가 국가에게 소추권을 독점시킨 사실을 알게 되는 경우도 실제로는 있는 것이다.
그러므로 다수의견이 청구인과 같은 고소인들이 고소를 한 때에 그들은 이미 국가의 소추권독점사실을 알고 있었다고 보아야 한다고 일반적인 단정을 한 것이라면 이러한 단정은 실제와 맞지 아니하여 부당하다. 만일 일반적인 단정에 따른 것이 아니라면 그렇게 사실인정을 할만한 구체적인 자료들이 있어야 할 것인바 이 사건에서는 그와 같은 자료들을 찾아 볼 수 없다.
그렇다면 고소한 때를 청구기간의 기산점으로 삼는 것은 옳지 않다. 그렇게 하는 것보다는 검사의 불기소처분을 안 때를, 만일 불기소처분에 대하여 항고 및 재항고를 한 때라면 그 절차의 종료를 안 때를, 기산점으로 삼는 것이 옳을 것이다.
일반 국민으로서는 법률의 존재와 문제점을 나름대로 어느 정도 파악하지 않고서는, 그러한 파악이 정당한 것이든 또는 부당한 것이든 간에, 법률에 대한 헌법재판을 청구하는 행위를 한다는 것은 있을 수 없는 일이고 따라서 일반 국민에게 그러한 행위에 나아올 것을 기대하는 것은 매우 부당한 것이다. 그러므로 고소인이, 검사는 더 이상 기소를 하지 않을 것이고 가해자의 처벌을 관철하기 위하여는 고소인 자신이 직접 기소를 하여야 하는데 막상 알고보니 이것은 법률에 의하여 봉쇄되어 있다는 사실을 절실하게 깨닫게 되는 것은, 검찰의 불기소 및 그에 대한 항고 및 재항고의 절차가 종료된 사실을 알게 되었을 때 비로소 가능하게 되는 경우가 적지 않을 것이므로, 이 때를 기본권침해사유의 발생을 안 때로 보아야 할 것이다.
이렇게 이해하는 것이, 문제가 있는 법률로 말미암아 기본권을 침해당한 국민들에게 헌법재판에 호소할 기회를 좀더 확실하게 보장하는 길이 될 것이다.
그렇다면 이 사건의 경우 청구인은 2004. 5. 10. 대검찰청으로부터 재항고기각 결정문을 송달받고 그로부터 90일 이내인 2004. 5. 27. 헌법소원심판을 청구하였으므로 청구기간을 준수한 것이고 따라서 본안에 들어가, 전혀 예외를 허용함이 없이, 모든 범죄에 대하여, 모든 사람에게, 모든 경우에, 일률적으로 사인소추를 금지하는 형사소송법 제246조의 위헌성을 심사하여야 할 것이다. 

재판관　윤영철(재판장) 권　성(주심) 김효종 김경일 송인준
주선회 전효숙 이상경