# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 29113
**Case Number:** 2012헌바107
**Case Name:** 민사소송법 제128조 제1항 위헌소원
**Decision Date:** 2013.09.26
**Case Type:** 헌바

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
사건      2012헌바107  민사소송법 제128조 제1항 위헌소원
청구인      노○민
국선대리인 변호사 김용현
당해사건      서울행정법원 2012아604 소송구조

[주문]
이 사건 심판청구를 각하한다. 

[이유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 2010. 8. 4. 강남구청에 우편으로 전입신고를 하였으나, 서울 강남구 도곡2동장은 우편접수에 의한 전입신고가 불가능하다는 취지의 민원회신을 하고 청구인의 전입신고를 수리하지 않았다.

(2) 이에 청구인은 2012. 2. 20. 서울 강남구 도곡2동장을 상대로 우편전입신고에 대한 거부처분의 취소를 구하는 소(서울행정법원 2012구합5954)를 제기하고, 무자력을 이유로 소송구조 신청을 하였으나, 2012. 2. 22. 패소할 것이 분명하다는 이유로 소송구조 신청이 기각되었다.

(3) 청구인은 2012. 2. 29. 위 기각결정을 송달받고, 2012. 3. 8. 위 기각결정에 대하여 즉시항고하면서 민사소송법 제128조 제1항 단서에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였다. 당해사건 법원이 2012. 3. 13. 항고장각하명령을 하면서 위헌법률심판제청신청을 기각하자, 청구인은 2012. 3. 22. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제128조 제1항 단서(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이고, 그 내용은 다음과 같다. 
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것)
제128조(구조의 요건) ① 법원은 소송비용을 지출할 자금능력이 부족한 사람의 신청에 따라 또는 직권으로 소송구조(訴訟救助)를 할 수 있다. 다만, 패소할 것이 분명한 경우에는 그러하지 아니하다.

2. 청구인의 주장요지
이 사건 법률조항은 ‘패소할 것이 분명한 경우’의 의미가 불명확하고, 법관이 본안소송에 대한 예단을 하게 하여 재판청구권을 제한한다. 빈곤 등의 사유로 변호인을 선임할 수 없는 경우에 피고인의 청구가 있으면 법원이 항상 국선변호인을 선정하도록 규정한 형사소송법 제33조 제2항과 비교하면, 이 사건 법률조항은 행정소송을 제기하는 자력이 부족한 자를 차별한다.

3. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구에서 재판의 전제성이 충족되려면 당해사건이 법원에 적법하게 계속될 것을 요한다. 만일 당해사건이 그 자체로 부적법하여 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없다면, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구는 재판의 전제성이 없어 부적법하게 된다.
이 사건의 당해사건인 소송구조신청 기각결정에 대한 즉시항고는 재판이 고지된 날부터 1주 이내에 하여야 하는데(민사소송법 제133조 본문, 제444조 제1항), 청구인은 소송구조신청 기각결정을 고지받은 2012. 2. 29.로부터 8일째인 2012. 3. 8. 위 기각결정에 대한 항고장을 제출하였다. 당해사건 법원은 즉시항고기간을 지나 제출되었다는 이유로 2012. 3. 13. 항고장각하명령(서울행정법원 2012아604)을 하였고, 항고장각하명령에 대한 청구인의 항고도 2012. 4. 17. 기각되었다(서울고등법원 2012루123). 청구인의 재항고가 아직 계속 중(대법원 2012무109)이지만 당해사건이 즉시항고 기간의 도과로 부적법하다는 점은 날짜 계산상 명백하다. 
이처럼 당해사건이 부적법하여 각하될 것이 명백한 이상 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되는지 여부는 당해사건 재판의 전제가 되지 아니하므로, 이 사건 심판청구는 부적법하다. 

4. 결론
이 사건 심판청구는 부적법하므로 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2013.    9.    26.