# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 136575
**Case Number:** 2001헌마461
**Case Name:** 입법부작위 등 위헌확인
**Decision Date:** 2003.02.27
**Case Type:** 헌마

## Legal Details
**Judged Article:** 헌법재판소법 제68조 제1항 및 제69조 제2항
**Reference Articles:** 헌법 제27조 제1항
헌법재판소법 제41조, 제68조
헌법재판소법 제68조 제1항 및 제69조 제2항
**Reference Cases:** 94헌마108
88헌마1
90헌바59

## Case Summary
가.(1)넓은 의미의 입법부작위에는, 입법자가 헌법상 입법의무가 있는 어떤 사항에 관하여 전혀 입법을 하지 아니함으로써 입법행위의 흠결이 있는 경우와 입법자가 어떤 사항에 관하여 입법은 하였으나 그 입법의 내용·범위·절차 등이 당해 사항을 불완전, 불충분 또는 불공정하게 규율함으로써 입법행위에 결함이 있는 경우가 있는데, 일반적으로 전자를 진정입법부작위, 후자를 부진정입법부작위라고 부르고 있는바, 진정입법부작위에 대하여는 어떠한 사항을 법규로 할 것인가의 여부는 특단의 사정이 없는 한 입법자의 정치적·경제적·사회적 각종 고려하에서 정하여지는 입법정책의 문제이므로, 국민이 국회에 대하여 일정한 입법을 해달라는 청원을 함은 별론으로 하고, 법률의 제정을 청구하는 헌법소원은 헌법에서 기본권 보장을 위하여 법령에 명시적인 입법위임을 하였음에도 입법자가 이를 방치하고 있거나 헌법해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨서 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 입법자가 아무런 입법조치를 취하고 있지 않은 경우가 아니면 원칙적으로 인정될 수 없다.
(2)그런데 민사소송법에 재판장의 주의의무로서, "재판장은 소송당사자가 재판받을 기회를 박탈당하지 아니하도록 소장이나 준비서면이 부적법하나 보정할 수 있다고 인정하는 경우에는 상당한 기간을 정하여 보정을 요구하여야 한다.", "각하될 사유가 있는 위헌법률심판제청 등은 미리 각하하고, 상당한 시간을 두고 선고기일을 통보하여야 한다." 및 "재판장은 소송에서 진 당사자에게 언제까지 상소하지 아니하면 상소권을 상실한다는 사실을 직접 통보하여야 한다."라고 규정하고 있지 아니한 것은 모두 헌법상 재판청구권의 보장과 관련되어 있다고 할 수 있으나, 헌법에서 그 기본권의 보장을 위하여 청구인이 주장하는 위와 같은 사항에 대하여 명
시적인 입법위임을 한 바가 없고, 위 각 사항들과 관련하여 헌법해석상 그러한 내용의 입법의무가 국가에 대하여 발생하였다고 볼 수도 없다. 그러므로 이 사건 심판청구 중 위와 같은 헌법상의 명시적 위임 내지는 입법의무의 존재를 전제로 하여 입법부작위를 다투는 심판청구부분은 부적법한 청구라고 할 것이다.
나.헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 경우는 같은 법 제69조 제2항에서 "위헌법률심판의 제청신청이 기각된 날부터 14일 이내에 청구하여야 한다."고 규정하고 있다. 이와 같이 헌법재판소법이 청구기간제도를 둔 것은 소정의 청구기간 후에는 문제의 공권력작용을 더 이상 다툴 수 없도록 함으로써 권리관계를 신속히 확정하여 법적 안정성을 확보하기 위함이다.
그런데 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판이 법원의 위헌제청신청기각에 대한 불복이라는 성격을 가지고 있는 측면을 고려할 때, 당사자는 이미 위헌제청신청 당시 위헌판단을 구하려는 의사가 있는 것이므로, 위헌제청신청이 기각된 후 같은 법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 것인지를 결정하기 위하여, 별도의 긴 숙려기간을 필요로 한다고 볼 수 없고, 헌법소원심판을 준비하기 위한 시간이 걸리는 것도 아니며, 아울러 그 청구기간은 같은 법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판에 대한 청구기간과 같이 절차를 개시하는 제소기간의 한정이라기보다는, 각종 소송에서의 상소제기기간과 같이 소송의 종결에 관한 불복신청기간에 유사한 것이라고 할 것인데, 그 기간은 "위헌제청신청의 기각결정을 송달받은 날로부터 14일 이내"로, 일반적인 불복절차인 형사소송, 민사소송 및 행정소송에서의 상소제기기간에 비하여 결코 단기라고 할 수도 없다.
그러므로, 헌법재판소법 제69조 제2항의 청구기간으로 인하여 헌법소원심판을 통해 기본권구제를 받고자 하는 국민의 헌법재판청구권의 행사가 현저히 곤란하게 되거나 사실상 불가능하게 되어 기본권구제의 기회가 극단적으로 제한되는 것은 아니므로, 위 법률조항이 청구인의 재판청구권을 침해하는 것이라고 할 수 없다.

## Issues
가.민사소송법상 보정요구사항·사전각하 및 선고기일통보사항 및 상소권상실통보사항과 관
련하여 입법부작위의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판의 적법여부(소극)
나.헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 청구기간을 규정하고 있는 헌법재판소법 제69조 제2항이 청구인의 재판청구권을 침해하는지 여부(소극)

## Full Text
【당 사 자】
청 구 인　권○섭
대리인 변호사　이정일
【주 문】
1. 민사소송법에 재판장의 주의의무로서, "재판장은 소송당사자가 재판받을 기회를 박탈당하지 아니하도록 소장이나 준비서면이 부적법하나 보정할 수 있다고 인정하는 경우에는 상당한 기간을 정하여 보정을 요구하여야 한다.", "각하될 사유가 있는 위헌법률심판제청 등은 미리 각하하고, 상당한 시간을 두고 선고기일을 통보하여야 한다." 및 "재판장은 소송에서 진 당사자에게 언제까지 상소하지 아니하면 상소권을 상실한다는 사실을 직접 통보하여야 한다."라고 규정하고 있지 아니한 것에 대한 심판청구와 소송당사자의 중요주장에 대하여 판단을 하지 아니한 재판까지도 헌법소원심판대상에서 제외하고 있는 헌법재판소법 제68조 제1항에 대한 심판청구를 모두 각하한다.
2. 헌법재판소법 제69조 제2항에 대한 심판청구를 기각한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 1992. 3. 12.부터 ○○화학공업주식회사의 대표이사로 재직하면서 같은 회사의 보통주식 10% 이상을 보유한 증권거래법 제188조 제2항 소정의 주요주주였는데, 2000. 4. 18. 서울지방법원으로부터 위 ○○화학공업주식회사의 정리회사 관리인에게 주식단기매매차익금 9,774,839,087원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 취지의 판결을 선고받았다(같은 법원 98가합114133호). 이에 대하여 청구인은 2000. 5. 2. 서울고등법원 2000나22272호로 항소하는 한편, 같은 법원 2001카기273호로 증권거래법 제188조 제2항에 대하여, 같은 법원 2001카기274호로 임원ㆍ주요주주의주식소유상황보고및단기매매차익반환에관한규정 제9조의 2에 대하여 각 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2001. 5. 18. 청구인의 항소가 기각되면서 위 위헌법률제청신청도 모두 기각되었다.
이에 청구인은 2001. 6. 24. 헌법재판소에 증권거래법 제188조 제2항에 대하여는 2001헌바48호로, 임원ㆍ주요주주의주식소유상황보고및단기매매차익반환에관한규정 제9조의 2에 대하여는 2001헌바49호로 각 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구하였다.
(2) 그리고, 청구인은 위 회사의 정리계획을 인가한 2000. 8. 21.자 인천지방법원 99회1 회사정리사건의 결정에 대하여 항고하였으나, 2001. 3. 8. 서울고등법원 2000라350호로 기각된 데 이어, 그에 대한 특별항고가 같은 해 5. 30. 대법원 2001마1772호로 기각되면서, 회사정리법 제240조 등에 대한 위헌법률심판제청신청도 같은 날 대법원 2001카기81호로 각하되었다.
(3) 그래서 청구인은 위 회사정리사건과 단기매매차익반환청구사건과 관련하여, 민사소송법상 "재판장은 소송당사자가 재판받을 기회를 박탈당하지 아니하도록 소장이나 준비서면이 부적법하나 보정할 수 있다고 인정하는 경우에는 상당한 기간을 정하여 보정을 요구하여야 한다."(이하 ‘보정요구사항’이라 한다), "각하될 사유가 있는 위헌법률심판제청 등은 미리 각하하고, 상당한 시간을 두고 선고기일을 통보하여야 한다."(이하 ‘사전각하 및 선고기일통보사항’이라 한다)와 "재판장은 소송에서 진 소송당사자에게 언제까지 상고하지 아니하면 상소권을 상실한다는 사실을 직접 통보하여야 한다."(이하 ‘상소권상실통보사항’이라 한다)라는 내용의 규정을 두고 있지 아니한 것은 청구인이 제대로 재판을 받을 기회를 상실하게 하는 것으로 헌법에 위반되고, 소송당사자의 중요주장에 대하여 판단을 하지 아니하는 재판까지도 헌법소원의 대상에서 제외하는 헌법재판소법 제68조 제1항, 같은 조 제2항에 의한 헌법소원심판의 청구기간을 규정하고 있는 같은 법 제69조 제2항은 국민의 적정한 재판을 받을 권리를 침해하여 위헌이라고 주장하면서, 그 위헌확인을 구하고자 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 민사소송법에 보정요구사항ㆍ사전각하 및 선고기일통보사항ㆍ상소권상실통보사항에 대하여 규정을 두고 있지 아니한 것과 소송당사자의 중요주장에 대하여 판단을 하지 아니하는 재판까지도 헌법소원심판의 대상에서 제외하고 있는 헌법재판소법 제68조 제1항 및 같은 법 제69조 제2항이 헌법에 위반되는지 여부인바, 그 법률조항의 내용은 다음과 같다.
청구인은 청구취지에서 헌법재판소법 제68조 제2항의 위헌을 구하고 있으나, 청구인의 청구취지와 청구이유를 종합하여 보면, 청구인이 다투고자 하는 것은 법 제69조 제2항에서 ‘제68조 제2항에 의한 헌법소원의 청구기간을 위헌법률심판의 제청신청이 기각된 날로부터 14일 이내로 제한’하고 있는 내용임이 명백하므로, 이 사건의 심판대상을 헌법재판소법 제69조 제2항으로 확정한다.
헌법재판소법 제69조(청구기간)②제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원심판은 위헌법률심판의 제청신청이 기각된 날로부터 14일 이내에 청구하여야 한다.
2. 청구인의 주장
가. 국가는 소송당사자의 주장을 판단의 대상으로 할 주의의무 즉, 소송당사자의 주장이 무시되지 아니하고 판단의 대상이 되도록 보장할 의무가 있다. 따라서, 재판장은 주의의무로서 소송당사자가 재판받을 기회를 박탈당하지 아니하도록 부적법한 소장이나 준비서면이 보정할 수 있다고 인정되는 경우에는 상당한 기간을 정하여 보정을 요구하여야 한다.
나. 국가는 불변기간을 지켜야 할 소송당사자에게 직접 송달하고 상소기한을 통보할 의무가 있다. 소송당사자에게 직접 송달 및 상소기한통보를 하지 아니하고 소송대리인에게만 송달하는 것은 국민이 소송할 기회를 박탈함으로써 재판을 받을 권리를 침해한다. 따라서, 국가가 소송당사자에게 언제까지 상소를 제기하지 아니하면 상소할 기회를 잃게 된다는 사실을 직접 통보하여야 한다.
다. 국가는 소송당사자의 상소의사를 확인하고 소송을 종료할 의무가 있다. 소송당사자가 상소불변기간을 지나치게 된 것은 당연히 보정이 인정되어야 할 사유 중의 하나로 되어야 할 것이다. 국가는 패소한 소송당사자가 제대로 된 상소장을 제출할 충분한 시간을 주어야 한다.
라. 위헌법률심판제청신청이 기각된 날로부터 14일 이내에 헌법소원심판청구를 하도록 규정한 헌법재판소법 제69조 제2항은 ‘송달로부터 14일’과 혼동될 우려가 있고, 위헌소원심판을 청구할 것인지 여부에 관하여 결정할 충분한 시간을 주지 않고 있으므로, 국민의 적정한 재판을 받을 권리를 침해한다. 위헌법률심판제청이 기각되는 시점부터 14일 이내에 헌법소원심판청구를 하도록 할 것이 아니라, 오히려 여하한 시간 제한을 두지 아니하는 것이 국민의 ‘제대로 된 법을 가질 권리’를 침해하지 아니하는 것이다.
마. 법관의 주의의무해태로 인한 판단유탈과 입법자의 주의의무해태로 인한 입법부작위에 관한 법원의 재판에 대하여 적어도 한번의 실질적인 재판을 받을 기회를 박탈하는 헌법재판소법 제68조 제1항은 헌법에
위반된다. 법원의 재판을 헌법소원의 대상으로 하면, 판단유탈 즉, 법관의 이익추구 또는 주의의무해태로 인한 판결에 있어서의 미비를 비롯한 법관의 주의의무해태와 입법부작위 즉, 입법자의 이익추구 또는 주의의무해태로 인한 법률에서의 미비는 모두 법원의 재판에 대한 헌법소원에 흡수되어 그 당부를 판단하게 된다. 그러므로 법원의 재판을 헌법소원의 대상에서 제외하는 것은 국민의 기본권을 침해하는 입법부작위와 판단유탈을 방치하는 결과를 초래하므로 헌법에 위반된다.
3. 판　단
가. 입법부작위에 대한 심판청구부분
(1) 넓은 의미의 입법부작위에는, 입법자가 헌법상 입법의무가 있는 어떤 사항에 관하여 전혀 입법을 하지 아니함으로써 입법행위의 흠결이 있는 경우와 입법자가 어떤 사항에 관하여 입법은 하였으나 그 입법의 내용ㆍ범위ㆍ절차 등이 당해 사항을 불완전, 불충분 또는 불공정하게 규율함으로써 입법행위에 결함이 있는 경우가 있는데, 일반적으로 전자를 진정입법부작위, 후자를 부진정입법부작위라고 부르고 있다(헌재 1996. 10. 4. 94헌마108, 판례집 8-2, 480, 489).
진정입법부작위에 대하여는 어떠한 사항을 법규로 할 것인가의 여부는 특단의 사정이 없는 한 입법자의 정치적ㆍ경제적ㆍ사회적 각종 고려하에서 정하여지는 입법정책의 문제이므로, 국민이 국회에 대하여 일정한 입법을 해달라는 청원을 함은 별론으로 하고, 법률의 제정을 청구하는 헌법소원은 헌법에서 기본권 보장을 위하여 법령에 명시적인 입법위임을 하였음에도 입법자가 이를 방치하고 있거나 헌법해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨서 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 입법자가 아무런 입법조치를 취하고 있지 않은 경우가 아니면 원칙적으로 인정될 수 없다(헌재 1989. 3. 17. 88헌마1, 판례집 1, 9, 16-17 참조).
(2) 헌법 제27조 제1항은 "모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다."라고 하여 법률에 의한 재판과 법관에 의한 재판을 받을 권리를 보장하고 있다. 여기서 ‘법률에 의한 재판’이란 합헌적인 법률로 정한 내용과 절차에 따라 즉, 합헌적인 실체법과 절차법에 따라 행하여지는 재판을 의미한다(헌재 1993. 7. 29. 90헌바35, 판례집 5-2, 14, 31; 헌재 1996. 1. 25. 95헌가5, 판례집 8-1, 1, 14; 헌재 2001. 2. 22. 2000헌가1, 판례집 13-1, 201, 208 참조). 또한 재판청구권은 사실관계와 법률관
계에 관하여 최소한 한번의 재판을 받을 기회가 제공될 것을 국가에 대하여 요구할 수 있는 절차적 기본권을 뜻하고, 국회의 입법형성권의 행사에 의하여 비로소 구체화된다(헌재 2000. 6. 29. 99헌바66 등, 판례집 12-1, 848, 867; 헌재 1998. 12. 24. 94헌바46, 판례집 10-2, 842, 851).
(3) 그런데, 이 사건의 경우 위 재판을 받을 권리와 관련하여 민사소송법상 청구취지와 같은 내용의 입법을 하여야 할 헌법상의 명시적인 위임이 있는지, 또는 헌법 제27조 제1항의 해석상 그러한 내용을 제정할 입법자의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였다고 볼 수 있을 것인지 여부가 문제되므로, 먼저 이에 대하여 살펴본다.
(가) 첫째, 민사소송법에서 보정요구사항에 대하여 규정을 두지 않은 것이 청구인의 재판을 받을 권리를 침해한 입법부작위에 해당하는지 여부에 관하여 본다.
살피건대, 민사소송법에서는 재판장에 의한 소장의 보정명령과 법원의 소송지휘권의 하나로서 석명권행사에 관하여 규정하고 있으므로[2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문개정되기 전의 민사소송법(이하 ‘구 민사소송법’이라 한다) 제125조 내지 제127조, 제130조, 제231조, 같은 법률로 전문개정된 민사소송법(이하 ‘신 민사소송법’이라 한다) 제135조 내지 제137조, 제140조, 제254조 참조)], 이미 청구인이 주장하는 내용과 관련된 규정이 있다고 할 것이고, 청구인의 주장이 이에 더 나아가 재판장의 주의의무로서 부적법한 소장이나 준비서면이 보정할 수 있다고 인정되는 경우에는 상당한 기간을 정하여 보정을 명할 수 있다는 별도의 규정을 두어야 한다는 취지라고 본다고 하더라도, 그와 같은 규정에 대한 헌법상의 명시적 위임이 있다거나 또는 헌법 제27조 제1항의 해석상 그러한 내용의 법률을 제정할 입법자의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였다고 볼 아무런 근거가 없다.
(나) 둘째, 민사소송법에서 사전각하 및 선고기일통보사항에 대하여 규정을 두고 있지 않은 것이 청구인의 재판을 받을 권리를 침해한 입법부작위에 해당하는지 여부에 관하여 본다.
법원은 소송절차가 공정ㆍ신속하고 경제적으로 진행되도록 노력하여야 하고(신ㆍ구 민사소송법 각 제1조), 소송촉진은 아무리 강조하여도 지나친 것이라 할 수 없는 것으로서 법원의 의무인 동시에 우리 헌법 제27조 제3항 전문에서 보장하고 있는 기본권의 하나이다. 민사재판의 선고기일은 원칙적으로 변론종결일로부터 2주 이내이어야 하고, 번잡한 사건이나 특별한 사정이
있는 사건의 경우에도 4주일을 초과하지 못한다(구 민사소송법 제192조 제1항, 신 민사소송법 제207조 제1항). 또 제1심 판결을 소 제기일로부터 5월 이내에, 항소심 및 상고심 판결을 기록의 송부를 받은 날로부터 5월 이내에 선고하여야 한다(구 민사소송법 제184조, 신 민사소송법 제199조). 한편, 법원은 일정한 경우에 중간판결을 할 수 있으나(구 민사소송법 제186조, 신 민사소송법 제201조), 중간판결사항을 중간판결로 정리하느냐, 종국판결의 이유에서 판단하느냐, 그리고 신청사건에 대한 결정을 본안사건과 더불어 할 것이냐 본안사건에 앞서 결정할 것이냐 하는 것은 법원의 자유재량에 속한다고 할 것이다.
그렇다면, 법원으로서는 본안심리와 함께 위헌제청신청을 심리하여 변론종결을 한 뒤 선고기일을 정하면 되는 것이고, 민사소송법에서 재판장의 주의의무로서 각하할 사유가 있는 위헌제청신청은 미리 각하하고, 상당한 기간을 정하여 선고기일을 통보하여야 한다고 규정할 헌법상의 명시적 위임이 있다거나 또는 헌법 제27조 제1항의 해석상 그러한 내용의 법률을 제정할 입법자의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였다고 볼 아무런 근거가 없다.
(다) 셋째, 민사소송법에서 상소권상실통보사항에 대하여 규정을 두고 있지 않은 것이 청구인의 재판을 받을 권리를 침해한 입법부작위에 해당하는지 여부에 관하여 본다.
판결 선고 후 법원사무관 등은 판결정본을 작성할 것을 요하며, 판결을 영수한 날부터 2주일 내에 당사자에게 송달하여야 하고(구 민사소송법 제196조 제1항, 신 민사소송법 제210조 제1항), 그 상소기간은 송달된 날부터 진행된다(구 민사소송법 제366조, 제395조, 신 민사소송법 제396조, 제425조). 한편, 신 민사소송법에서는 판결정본을 송달할 때에는 당사자에게 상소기간과 상소장을 제출할 법원을 고지해 주어야 한다는 규정을 신설하였다(동 규칙 제55조). 그러나, 이는 당사자의 편의를 위하여 규정한 것이고, 민사소송은 어디까지나 개인이 자신의 책임하에 하는 것이므로, 국가가 그와 같은 사항을 당사자에게 고지하여 줄 헌법적인 의무가 있어서 규정된 것은 아니다.
그렇다면, 민사소송법에서 재판장의 주의의무로서, "재판장은 소송에서 진 소송당사자에게 언제까지 상소하지 아니하면 상소권을 상실한다는 사실을 직접 통보하여야 한다."라는 내용의 법규를 제정하여야 한다는 헌법상의 명시적 위임이 있다거나 또는 헌법 제27조 제1항의 해석상 그러한 내용의 법률을 제정할 입법자
의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였다고 볼 아무런 근거가 없다.
따라서, 청구인이 입법부작위로서 위헌임을 주장하는 부분은 모두 헌법상 재판청구권의 보장과 관련되어 있다고 할 수 있으나, 헌법에서 위 기본권의 보장을 위하여 청구인이 주장하는 것과 같은 사항에 대하여 명시적인 입법위임을 한 바 없고, 위 각 사유들과 관련하여 헌법해석상 그러한 내용의 입법의무가 국가에 대하여 발생하였다고 볼 수도 없다. 그러므로 이 사건 심판청구 중 위와 같은 헌법상의 명시적 위임 내지는 입법의무의 존재를 전제로 하여 입법부작위를 다투는 심판청구부분은 부적법한 청구라고 할 것이다.
(4) 다음, 청구인이 위와 같이 입법부작위를 주장하는 심판청구부분이 실질적으로 재판소원에 해당되는지 여부와 그 적법여부에 대하여 부가적으로 살펴본다.
이 사건 심판청구 중 위 입법부작위에 관한 심판청구의 청구취지는, 민사소송법에서 재판장의 각 주의의무를 규정하고 있지 않은 것이 입법부작위로서 위헌이라고 하는 것이지만, 다른 한편 실질적으로 살펴보면, 청구인이 사실상 주장하는 것은, i) 청구인이 당사자인 일련의 소송에서, 청구인의 소장이 부적법하거나 주장이 불충분하면 재판장이 보정명령을 내리거나 석명권을 행사하여야 함에도, 이를 행사하지 않아서 청구인이 소의 각하 또는 기각의 판결을 받는 불이익을 입었다거나, ii) 위 대법원 2001마1772 사건에서 청구인의 위헌제청신청이 각하할 사유가 있었으면 미리 각하하고 선고기일을 통보하여야 하는데, 재판장은 그렇게 하지 않아 위헌제청신청에 대한 본안판단을 받지 못하였다거나, iii) 위 서울고등법원 2000나22272 사건에서 재판장이 소송 당사자인 청구인에게 직접 판결서를 송달하지 아니하고 대리인에게 송달함으로써, 청구인이 판결서를 뒤늦게 받는 바람에 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원을 제기하기 위한 불변기간을 도과하였다는 것으로 볼 여지가 있다.
청구인의 위 2001헌바49 사건은 청구기간 도과를 이유로 각하되었는바, 2001. 5. 18. 대법원의 위헌제청신청 기각결정(2001카기274)이 있었고, 그 결정은 당해 사건의 판결서와 함께 같은 달 25. 소송대리인 중 1인에게 송달되었다. 그러나, 청구인은 2001. 6. 11.에서야 소송대리인에게 판결서가 송달된 사실을 알게 되었다고 주장하면서 2001. 6. 24. 헌법소원의 심판을 청구하였다.
그렇다면, i)의 경우에는 담당재판장이 보정명령이나 석명권을 행사하지 않은 변론지휘권의 부당한 행사의 점을 다투는 것이고, ii)의 경우에는 각하사유의 존부
에 관한 법원의 판결내용 및 각하판결의 시기의 지연을 다투는 것이며, iii)의 경우에는 판결서의 송달에 대한 불만으로서 재판절차에 관한 사항을 다투는 것으로서 각 재판에 대한 헌법소원으로 볼 수 있고, 이는 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 해당되지도 아니하여, 결국 헌법소원의 대상이 되지 아니하므로, 이 부분 심판청구는 부적법하다고 할 것이다.
결국 이 사건 심판청구 중 위 입법부작위를 주장하는 심판청구부분은 어느 모로 보나 부적법하다고 할 것이다.
나. 헌법재판소법 제68조 제1항 중 "법원의 재판을 제외하고는" 부분에 대한 심판청구
(1)이 사건 심판청구 중 소송당사자의 중요주장에 대하여 판단을 하지 아니하는 재판까지도 헌법소원심판의 대상에서 제외하고 있는 헌법재판소법 제68조 제1항에 대한 심판청구부분은 위 입법부작위나 위 회사정리사건과 단기매매차익반환청구사건에 대한 법원의 판결에 대한 헌법소원심판청구를 전제로 한 것이나 그 심판청구를 부적법하다고 각하하는 바이므로 이 부분 심판청구 역시 권리보호이익이 없어 부적법하다고 할 것이다(헌재 1998. 4. 30. 92헌마239, 판례집 10-1, 435, 441, 442 참조).
(2)한편, 헌법소원심판청구에 대한 청구취지의 변경이 이루어진 경우 청구기간의 준수여부는 헌법재판소법 제40조 제1항 및 민사소송법 제265조에 의하여 예비적으로 추가된 청구서가 제출된 시점을 기준으로 하여 판단하여야 한다(헌재 1998. 5. 28. 96헌마151, 판례집 10-1, 695, 703; 헌재 1998. 9. 30. 96헌바88, 판례집 10-2, 517, 529; 헌재 1992. 6. 26. 91헌마134, 판례집 4, 457, 459 각 참조).
그런데 기록에 의하면, 위 단기매매차익금반환청구 등에 관한 고등법원 판결 및 결정은 2001. 5. 18.에, 위 회사정리사건에 관한 대법원의 결정은 2001. 5. 30.에 각 행해진 반면, 청구인의 이 부분에 대한 청구취지변경신청서는 2003. 2. 17. 비로소 헌법재판소에 접수되었다. 그렇다면, 이 부분 헌법소원심판은 사유발생일로부터 180일이 훨씬 지나서 청구되었으므로 청구기간 또한 경과되었다.
따라서 이 부분 심판청구 역시 어느 모로 보나 부적법하다고 할 것이다.
다. 헌법재판소법 제69조 제2항에 대한 심판청구부분
(1)헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 경우는 이 사건 법률조항에서 "위헌법률심판의
제청신청이 기각된 날부터 14일 이내에 청구하여야 한다."고 규정하고 있다. 이때의 ‘기각된 날’이라 함은 특단의 사정이 없는 한 제청신청에 대한 기각결정을 송달받은 날을 의미한다(헌재 1992. 1. 28. 90헌바59, 판례집 4, 36, 38). 이와 같이 헌법재판소법이 청구기간제도를 둔 것은 소정의 청구기간 후에는 문제의 공권력작용을 더 이상 다툴 수 없도록 함으로써 권리관계를 신속히 확정하여 법적 안정성을 확보하기 위함이다.
(2) 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원제도는 법원이 제청하는 위헌법률심판과 함께 구체적 규범통제의 한 유형으로서 법률의 위헌여부를 심판하는 제도이다. 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판이 주관적 권리구제제도로서, 개별적인 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 청구할 수 있고, 이 경우 같은 법 제75조 제5항에 의하여 부수적으로 공권력행사의 근거가 된 법률이 위헌선언될 수 있음에 대하여, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판은 구체적 규범통제의 헌법소원으로서, 같은 법 제41조 제1항의 규정에 의한 법률의 위헌여부심판의 제청신청이 법원에 의하여 기각된 때에, 그 신청을 한 당사자가 헌법재판소에 제청신청이 기각된 법률의 위헌여부를 가리기 위하여 청구하는 것이다.
따라서, 당사자는 이미 위헌제청신청 당시 위헌판단을 구하려는 의사가 있는 것이므로, 위헌제청신청이 기각된 후 같은 법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 것인지를 결정하기 위하여, 별도의 긴 숙려기간을 필요로 한다고 볼 수 없고, 위헌제청신청 당시 위헌여부에 관한 신청서작성 및 입증자료수집 등의 준비가 되어 있었을 것이므로, 헌법소원을 준비하기 위한 시간이 걸리는 것도 아닐 것이다.
(3) 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판은 당해사건을 전제로 하고 당해사건과 밀접한 관련을 가진다. 즉, 이 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 심판대상이 된 법률이 당해소송에서 재판의 전제성을 가져야 한다. 그리고 이 헌법소원심판의 경우 당해 소송사건이 헌법소원심판의 청구로 정지되지 않으나, 인용된 경우 당해 헌법소원심판과 관련된 소송사건이 이미 확정된 때에는 당사자는 재심을 청구할 수 있다(같은 법 제75조 제7항).
또한 우리 헌법재판제도에서는 재판의 기초가 된 규범에 대하여 법원이 스스로 위헌제청을 하지 않는 경우, 재판소원의 형태로 규범의 위헌성을 물을 수 있는 길이 막혀 있는 반면, 헌법재판소법 제68조 제2항에
의한 헌법소원심판을 청구할 수 있는 길을 열어 놓아 기능상으로 재판소원을 배제하는 우리 헌법소원제도의 결함을 일부 보완하고 있는 점을 생각한다면, 법적 안정성을 확보하기 위하여 이 헌법소원심판의 청구기간을 제한할 필요성이 인정된다.
아울러, 그 청구기간은 위와 같은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 성격을 고려할 때, 같은 법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판에 대한 청구기간과 같이 절차를 개시하는 제소기간의 한정이라기보다는, 각종 소송에서의 상소제기기간과 같이 소송의 종결에 관한 불복신청기간에 유사한 것이라고 할 것이다.
그런데, 그 경우 각종 소송에서의 상소제기기간을 살펴보면, 형사소송에서의 상소제기기간이 "재판을 선고 또는 고지한 날로부터 7일"이고(형사소송법 제343조 제2항, 제358조, 제374조, 군사법원법 제400조 제2항, 제415조 제1항), 민사소송 및 행정소송에서의 상소제기기간은 "판결서가 송달된 날로부터 2주"이다(구 민사소송법 제366조, 제395조, 신 민사소송법 제396조, 제425조, 행정소송법 제40조).
(4)그렇다면, 이 사건 법률조항의 청구기간으로 인하여 헌법소원심판을 통해 기본권구제를 받고자 하는 국민의 헌법재판청구권의 행사가 현저히 곤란하게 되거나 사실상 불가능하게 되어 기본권구제의 기회가 극단적으로 제한되는 것은 아니므로, 이 사건 법률조항을 가리켜 국민의 재판청구권을 침해하는 것이라고 말할 수는 없다고 할 것이다. 이 사건 법률조항이 헌법에 위반된다고 하는 청구인의 주장은 이유 없다.
4. 결　론
따라서, 이 사건 심판 청구 중 민사소송법에서 보정요구사항ㆍ사전각하 및 선고기일통보사항ㆍ상소권상실통보사항에 대하여 규정하지 아니한 것에 대한 심판청구부분과 소송당사자의 중요주장에 대하여 판단을 하지 아니한 재판까지도 헌법소원심판대상에서 제외하고 있는 헌법재판소법 제68조 제1항에 대한 심판청구부분은 모두 부적법하므로 이를 각하하고, 헌법재판소법 제69조 제2항에 대한 심판청구부분은 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,윤영철,한대현,주심,김영일,권성,김효종,김경일,송인준,주선회