# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 137712
**Case Number:** 2003헌마758
**Case Name:** 공직선거및선거부정방지법 제53조 제3항 위헌확인
**Decision Date:** 2006.07.27
**Case Type:** 헌마

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** 가., 나. 헌재 1995. 3. 23. 95헌마53, 판례집 7-1, 463, 473-474
헌재 2003. 9. 25. 2003헌마106, 판례집 15-2상, 516, 527
헌재 1999. 5. 27. 98헌마214, 판례집 11-1, 675, 702

## Case Summary
1. 이 사건 조항은 일반 공무원이 공직선거에 출마하려는 경우 ‘선거일 전 60일까지’ 사퇴하도록 하는 것과 달리 단체장을 ‘120일 전까지’ 사퇴하도록 하고 있으나, 단체장은 지방자치단체의 행정기능을 총괄하며, 직원의 인사권과 주민의 복리에 관한 각종 사업의 기획ㆍ시행, 예산의 집행 등 지방자치단체의 운영에 있어서 막중한 지위와 권한을 가지므로 자신의 관할구역 국회의원선거에 입후보할 것에 대비하여 전시성 사업으로 예산을 낭비하거나 불공정한 선심행정을 행할 개연성이 다른 공무원에 비하여 상대적으로 더 높다. 단체장의 그러한 지위와 권한의 특수성을 감안할 때 이 사건 조항은 합리성을 벗어난 것이라 볼 수 없다. 또한 이 사건 조항이 국회의원과 달리 단체장에게 그러한 공직사퇴시한을 두고 있는 것은 국회의원직의 사퇴로 인한 심각한 국정공백을 우려한 것이므로 합리적 이유가 있다. 그러므로 이 사건 조항은 단체장의 평등권을 침해하지 않는다.
2. 이 사건 조항 외에 공직선거법의 다른 규정들만으로 관할지역
의 지역구 국회의원선거 출마를 의식한 단체장의 선심행정 내지 부당한 법집행을 모두 예방하거나 선거의 공정성과 직무전념성이라는 이 사건 조항의 입법목적을 충분히 달성할 수 있다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 조항은 동 규정들과 별도로 단체장의 지위와 권한의 남용을 방지하고 입법목적을 달성하기 위하여 필요하며 헌법재판소의 종전 2003헌마106 결정 중 이 부분 견해와 저촉되는 부분은 변경한다. 단체장의 지위와 권한의 특수성 그리고 지역 주민들에 대한 영향력을 고려할 때 이 사건 조항이 단체장의 공무담임권을 과도하게 제한하는 것으로 볼 수 없다.

## Issues
1. 지방자치단체의 장(이하 ‘단체장’)이 당해 지방자치단체의 관할구역과 같거나 겹치는 선거구역에서 실시되는 지역구 국회의원선거에 입후보하고자 하는 경우 당해 선거의 ‘선거일 전 120일까지’ 그 직을 사퇴하도록 규정한 공직선거및선거부정방지법(2003. 10. 30. 법률 제6988호로 개정된 것, 이하 ‘공직선거법’이라 한다) 제53조 제3항(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)이 단체장의 평등권을 침해하는지 여부(소극)
2. 이 사건 조항이 단체장의 공무담임권을 침해하는지 여부(소극)

## Full Text
【당 사 자】
청 구 인　1. (2003헌마758) 황○현 외 1인
2. (2005헌마72) 권○용 외 2인
청구인들의 대리인 변호사　김태윤
【주　　문】
1. 청구인 황○현에 대한 심판절차는 2005. 9. 9. 동 청구인의 사망으로 종료되었다.
2. 나머지 청구인들의 심판청구를 기각한다.
【이　　유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 2003헌마758 사건
청구인 황○현은 2002. 6. 13. 실시된 지방선거에서 대구광역시 달서구청장으로 당선되어 재직중 2005. 9. 9. 사망하였다. 청구인 장○영은 2002. 12. 19. 실시된 장수군수 보궐선거에서 당선되어 그 임기를 마친 후, 2006. 5. 31. 실시된 지방선거에서 다시 장수군수로 당선되어 재직중이다.
위 청구인들은 지방자치단체의 장이 당해 지방자치단체의 관할구역과 같거나 겹치는 선거구역에서 실시되는 지역구 국회의원선거에 입후보하고자 하는 경우 당해 선거의 선거일 전 120일까지 그 직을 사퇴하도록 규정한 공직선거및선거부정방지법(2003. 10. 30. 법률 제6988호로 개정된 것) 제53조 제3항이 자신들의 평등권과 공무담임권을 침해한다며 2003. 10. 31. 헌법소원심판을 청구하였다.
(2) 2005헌마72 사건
청구인 권○용은 2002. 6. 13. 실시된 지방선거에서 서울특별시 강남구청장으로 당선되어 재직중 2006. 2. 16. 그 직을 사퇴하였다. 청구인 송○복은 같은 선거에서 김해시장으로 당선되어 재직 중 2006. 2. 26. 그 직을 사퇴하였다. 청구인 강○진은 2004. 10. 30. 실시된 보궐선거에서 거창군수로 당선되어 재직중이다.
위 청구인들 역시 공직선거및선거부정방지법 제53조 제3항이 자신들의 평등권과 공무담임권을 침해한다며 2005. 1. 19. 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 공직선거및선거부정방지법(2003. 10. 30. 법률 제6988호로 개정된 것. 이하 ‘공선법’이라 한다) 제53조 제3항(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)의 위헌 여부이다. 참고로 공직선거및선거부정방지법은 2005. 8. 4. 법률 제7681호로서 ‘공직선거법’으로 법명이 변경되었으나 이 사건 조항은 그대로이다. 관련 조항의 내용은 다음과 같다.
공선법 제53조(공무원 등의 입후보) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자로서 후보자가 되고자 하는 자는 선거일 전 60일(비례대표 국회의원선거나 비례대표 시ㆍ도의원선거 및 보궐선거 등에 있어서와 국회의원이 지방자치단체의 장의 선거에 입후보하는 경우 및 지방의회의원이 다른 지방자치단체의 의회의원이나 장의 선거에 입후보하는 경우에 있어서는 후보자등록신청 전)까지 그 직을 그만두어야 한다. 다만, 대통령선거와 국회의원선거에 있어서 국회의
원이 그 직을 가지고 입후보하는 경우와 지방의회의원선거와 지방자치단체의 장의 선거에 있어서 당해 지방자치단체의 의회의원이나 장이 그 직을 가지고 입후보하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 국가공무원법 제2조(공무원의 구분)에 규정된 국가공무원과 지방공무원법 제2조(공무원의 구분)에 규정된 지방공무원. 다만, 정당법 제6조(발기인 및 당원의 자격) 제1호 단서의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 있는 공무원(정무직공무원을 제외한다)은 그러하지 아니하다.
③ 제1항의 규정에 불구하고, 지방자치단체의 장은 선거구역이 당해 지방자치단체의 관할구역과 같거나 겹치는 지역구 국회의원선거에 입후보하고자 하는 때에는 당해 선거의 선거일 전 120일까지 그 직을 그만두어야 한다.
2. 청구인들의 주장 및 관계기관의 의견
가. 청구인들의 주장
이 사건 조항은 국가공무원과 지방공무원으로서 공직선거후보자가 되고자 하는 자는 선거일 전 60일까지, 국회의원이 지방자치단체의 장의 선거에 입후보하는 경우에는 후보자등록신청 전까지 사퇴하면 되도록 하면서, 지방자치단체의 장의 경우 해당 지역구 국회의원선거에 입후보하고자 하는 때에는 당해 선거의 선거일 전 120일까지 사퇴하도록 함으로써 지방자치단체의 장을 그 사퇴시한에 있어 국회의원 및 일반 공무원과 현저하게 차별하고 있으며 이에 대한 합리적 이유가 없다.
이 사건 조항에 의할 경우 지역구 국회의원 보궐선거가 당해 선거일 전 120일 안에 공고된 경우에는 지방자치단체의 장의 입후보를 원천적으로 봉쇄한다. 지방자치단체 장이 이 사건 조항에 따라 사퇴한 경우에는 해당 자치단체 장의 보궐선거 일정을 감안할 때 최소 약 5개월 25일 동안 해당 지방자치단체의 행정공백이 발생하게 된다. 이 사건 조항이 아니더라도 공선법의 다른 조항들은 지방자치단체 장의 선거운동 개입을 차단하고 있다. 따라서 이 사건 조항은 청구인들의 공무담임권을 침해한다.
나. 중앙선거관리위원회위원장의 의견
이 사건 조항의 입법목적은 지방자치단체 장이 그 임기 중 실시되는 당해 지역구 국회의원선거에 입후보하여 선심행정ㆍ편파행정 등으로 지방자치의 본질을 훼손하고 지방자치 행정을 왜곡하는 일이 없도록 함으로써 직무전념성을 강화하고 공직선거의 공정성을 확보하고자 하는 데 있다. 지방자치단체 장은 그 지위와 권한, 선거인과의 사이의 민주적 신임관계 등을 볼 때 다른 
임명직 공무원과는 그 신분적 지위와 기능이 같다고 할 수 없다. 공선법은 선거개시기간 개시일 전 30일부터 선거일까지 일정한 행위를 제한하고 있을 뿐이므로, 선거일 전 120일부터 선거에 유리하게 하기 위한 선심행정 등을 펼치는 경우에는 이를 규제할만한 마땅한 장치가 없다. 따라서 지방자치단체 장의 사직기한을 일반 공무원의 사직기한인 선거일 전 60일보다 더 엄격하게 120일로 한 것은 합리적 이유가 있으므로 자의적 차별이라 할 수 없다.
이 사건 조항은 지방자치단체 장의 입후보기회를 완전히 봉쇄하는 것이 아니고 일정한 기간 미리 사직하게 함으로써 지방자치제도의 훼손을 방지하고 공정한 선거의 침해를 방지하려는 것이므로 청구인들의 피선거권을 과도하게 제한하여 공무담임권을 침해한다고 볼 수 없다.
3. 판　단
가. 적법요건에 관한 판단
청구인들의 변호사가 제출한 제적등본에 의하면 청구인 황○현은 2005. 9. 9. 사망한 사실이 인정된다. 동 청구인의 심판청구는 지방자치단체의 장의 공직사퇴시한에 관한 규정을 다투는 것이므로 이에 대한 심판절차는 수계될 성질의 것이 아니므로 동 심판절차는 동 청구인의 사망으로 종료되었다(헌재 1992. 11. 12. 90헌마33 결정 참조).
청구인 권○용, 송○복은 지방자치단체의 장을 사퇴하였으나, 이들의 심판청구에 대해서는 헌법적 해명의 필요성이 있으므로 권리보호이익을 인정하기로 한다.
나. 본안에 관한 판단
(1) 입법연혁 및 헌법재판소의 종전 결정
구 공선법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정되고, 1998. 4. 30. 법률 제5537호로 개정되기 전의 것) 제53조 제3항은 지방자치단체의 장을 포함하여 공무원이 공직선거에 입후보하는 경우 ‘선거일 전 90일까지’ 그 직을 그만두도록 하였다. 우리 재판소는 이 규정이 지방자치단체의 장의 공무담임권과 평등권을 침해하지 않는다고 판단하였다(헌재 1995. 3. 23. 95헌마53, 판례집 7-1, 463).
그 후 국회는 1998. 4. 30. 법률 제5537호로 동조를 개정하여, 일반 공무원은 사퇴시한을 ‘선거일 전 60일까지’로 단축하는 한편(제1항), 지방자치단체의 장은 “그 임기 중에 그 직을 사퇴하여 대통령선거, 국회의원선거, 지방의회의원선거 및 다른 지방자치단체의 장 선거에 입후보할 수 없다”(제3항)고 규정
하였다. 우리 재판소는 동 조 제3항에 관하여, 지방자치단체 장에게 그와 같이 포괄적으로 입후보금지를 규정한 것은 지방자치단체 장의 공무담임권을 침해하며, 일반 공무원과 비교할 때 차별의 합리성이 없어 평등권을 침해한다고 판단하였다(헌재 1999. 5. 27. 98헌마214, 판례집 11-1, 675).
그 후 국회는 2000. 2. 16. 법률 제6265호로 동 조항을 개정하여 “지방자치단체의 장은 선거구역이 당해 지방자치단체의 관할구역과 같거나 겹치는 지역구 국회의원선거에 입후보하고자 하는 때에는 당해 선거의 선거일 전 180일까지 그 직을 그만두어야 한다.”고 규정하였다. 이에 대하여 우리 재판소는 다시 동 조항이 지방자치단체 장의 평등권과 공무담임권을 침해한다고 결정하였다(헌재 2003. 9. 25. 2003헌마106, 판례집 15-2상, 516).
이 위헌결정 후 국회는 2003. 10. 30. 법률 제6988호로 동 조항을 개정하여 ‘선거일 전 180일까지’를 ‘선거일 전 120일까지로’ 변경하였는데, 이것이 이 사건 조항이다.
(2) 평등권 침해 여부
(가) 이 사건 조항은 공선법 제53조 제1항에서 열거한 일반 공무원(이하 ‘일반 공무원’이라 한다)이 공직선거에 출마하려는 경우 ‘선거일 전 60일까지’ 그 직을 그만두도록 하는 것과 달리 지방자치단체의 장(이하 ‘단체장’이라 한다)은 ‘선거일 전 120일 전까지’ 그 직을 그만두도록 함으로써 양자를 차별하고 있다. 그러므로 이 사건 조항이 그러한 차별을 정당화할만한 합리적인 이유를 지닌 것인지가 문제된다.
(나) 이 사건 조항의 입법목적은 공무원이 그 직을 보유한 채로 공직선거에 입후보할 경우 자신의 지위와 권한을 자기의 선거운동을 위하여 남용 또는 악용함으로써 선거의 공정성을 저해하는 것을 예방하고 공무원의 직무전념성을 확보하기 위한 것이다(헌재 1995. 3. 23. 95헌마53, 판례집 7-1, 463, 473-474 ; 헌재 2003. 9. 25. 2003헌마106, 판례집 15-2상, 516, 527).
그러한 입법목적에서 볼 때 일반 공무원과 단체장은 기본적으로 동일하게 취급될 인적 집단을 구성한다(헌재 2003. 9. 25. 2003헌마106, 판례집 15-2상, 516, 527 참조). 다만 양자는 그 지위와 권한, 그리고 해당 지역의 유권자들에 대한 영향력에 있어서 일반 공무원과 차이가 있으므로 공직사퇴시한을 규정하는데 있어서 입법자는 각자의 특수성을 고려하여 서로 간에 어느 정도의 차이를 두는 것은 합리적인 범위 내에서 허용될 수 있다고 볼 것이다. 우리 재판소는 위 2003헌마106 결정에서 일반 공무원이 ‘60일 전까지’ 사퇴하도록 
한 것에 비해 지방자치단체 장이 ‘180일 전까지’ 사퇴하도록 한 것은 단체장의 평등권을 침해한다고 판단하였는데, 이는 ‘60일’과 ‘180일’의 차이가 지나친 것으로서 합리적 이유를 결여하였다고 보았기 때문이다. 동 결정이 공직사퇴시한에 있어서 양자 간의 여하한 차별도 불허하는 취지라고 볼 수는 없다.
(다) 이 사건 조항은 단체장에 대하여 공직사퇴시한을 ‘선거일 전 120일 전까지’로 하여 종전 조항보다 ‘60일’을 단축하고 있다. 이로써 일반 공무원과 단체장의 공직사퇴시한의 차이는 종전의 120일간에서 60일간으로 줄었다. 이 정도의 격차는 아래에서 보듯이 단체장의 지위와 권한의 특수성, 이로 인한 단체장의 불이익의 크기, 단체장의 사퇴에 따른 업무공백의 정도 등을 고려할 때 합리성을 결여한 것이라 보기는 어렵다.
통상 단체장이 지방자치단체의 관할구역과 같거나 겹치는 지역구 국회의원선거에 입후보하고자 하는 경우, 일반 공무원보다 그 직위를 이용한 선심ㆍ편파행정의 가능성 및 이로 인한 선거의 공정성의 저해 가능성은 더 크다고 볼 것이다. 왜냐하면 단체장은 지방자치단체의 제반 행정기능을 총괄하는 지위에 있고, 소속 직원의 인사권과 주민의 복리에 관한 각종 사업의 기획ㆍ시행, 예산의 집행 등 지방자치단체의 운영에 있어서 막중한 지위와 권한을 가지므로, 자신의 관할구역 국회의원선거에 입후보할 것에 대비하여 전시성 사업으로 예산을 낭비하거나 불공정한 선심행정을 행할 개연성은 다른 공무원에 비하여 상대적으로 더 높기 때문이다. 그렇다면 이 사건 조항이 단체장을 일반 공무원보다 ‘60일’ 먼저 사퇴하도록 한 것은 그러한 단체장의 지위와 권한의 특수성을 감안할 때 합리성을 벗어난 것이라 보기 어렵다.
한편 이 사건 조항이 단체장의 사퇴시한을 ‘선거일 전 120일까지’로 종전보다 단축함에 따라 국회의원 보궐선거 내지 재선거 사유가 선거일에 임박하여 발생할 경우 단체장의 피선거권이 원천적으로 봉쇄될 수 있는 기회는 그만큼 감소되었고, 단체장의 공직사퇴로 인한 행정공백기간도 종전의 약 7개월 25일에서 약 5개월 25일 정도로 감소되었다(이 점에 관해서는 위 2003헌마106, 판례집 15-2, 516, 531 참조). 여전히 이 사건 조항에 따라 단체장은 보궐선거에 출마할 기회가 봉쇄될 수 있고 단체장의 사퇴로 인한 행정공백도 불가피하나, 보궐선거에 출마할 수 없는 경우는 ‘선거일 60일 전까지’ 사퇴하도록 한 일반 공무원들에게도 마찬가지이고(공선법 제35조 제1항 제1호 참조. 보궐선거는 그 실시사유 발생일로부터 60일 이내에 실시될 수도 있다.), 단체장의 사퇴로 인한 그 정도의 행정공백은 직무대리제도를 통해 효율적으로 대처될 수 
있으므로(헌재 1999. 5. 27. 98헌마214, 판례집 11-1, 675, 702 참조), 이 사건 조항이 단체장에게 지나친 불이익을 주거나 지방행정의 혼란을 초래하는 것이라고 단정할 수 없다. 그렇다면 그와 같은 이유를 들어 이 사건 조항이 합리성을 결여한 것이라고 할 수는 없는 것이다.
공선법은 이 사건 조항 외에도 사전선거운동을 금지하고 단체장의 홍보물을 제한하는 등 선거의 공정성 확보를 위한 조항들을 두고 있으나, 후술하듯이 이러한 조항들과는 별도로 선거의 공정성과 직무전념성을 보장하기 위하여 이 사건 조항이 필요한 것이므로, 위 다른 조항들의 존재만으로 이 사건 조항이 비합리적인 것이라 할 수 없다.
따라서 이 사건 조항이 일반 공무원과 단체장을 차별한 것은 합리적 이유가 있는 것이므로 이 사건 조항은 단체장의 평등권을 침해하지 않는다.
(라) 한편 청구인들은 국회의원은 그 직을 보유하면서 국회의원선거에 입후보할 수 있는데 비해 단체장은 선거일 전 120일까지 사퇴하여야 하는 것은 위헌적인 차별이라고 다투나, 선거일 전에 국회의원직을 그만 두도록 하는 경우 그 날부터 차기의회가 구성될 때까지 국회는 기능을 제대로 수행할 수 없게 되어 심각한 국정공백이 우려되므로 그러한 차별은 합리적 이유를 지닌 것이라고 볼 것이다(헌재 1995. 3. 23. 95헌마53, 판례집 7-1, 463, 475 참조).
(마) 이상의 이유에서 이 사건 조항은 청구인들의 평등권을 침해하지 않는다.
(3) 공무담임권 침해 여부
(가) 이 사건 조항은 단체장이 공직선거에 입후보할 경우 일정 시점부터 단체장직을 사퇴하도록 입후보 요건을 설정함으로써 단체장인 개인의 공무담임권을 제한하고 있다. 이러한 제한은 비례의 원칙을 준수하여야 하며, 따라서 입법목적의 정당성, 방법의 적절성, 침해(피해)의 최소성, 법익의 균형성원칙에 위배되어서는 안 된다(헌재 2003. 9. 25. 2003헌마106, 판례집 15-2상, 516, 532-533).
(나) 위 2003헌마106 결정은, ‘선거일 전 180일까지’ 규정이 입법목적의 정당성과 수단의 적정성은 지니고 있지만, 공선법상 선거의 공정성과 직무전념성을 달성할 수 있는 다른 효과적인 조항들이 있으므로 피해의 최소성에 위배되며, 위 규정으로 인한 공익 실현의 정도는 미미한 반면 기본권 제한의 정도는 중대하므로 법익의 균형성에 도 위배되므로 단체장의 공무담임권을 침해한다고 판단하였다.
(다) 이 사건 조항은 선거의 공정성과 직무전념성을 보장하기 위한 것이므로 입법목적의 정당성을 인정할 수 있고, 해당 지역구 국회의원선거에 입후보하려는 단체장에게 일정 기한 내에 단체장직을 사퇴토록 한 것은 그러한 입법목적을 달성하기 위한 효과적인 방법에 해당하므로 방법의 적절성도 인정된다.
(라) 이 사건 조항이 침해의 최소성원칙에 위배되는지 여부를 살펴본다.
1) 단체장이 그 관할구역과 같거나 겹치는 지역구 국회의원선거에 입후보하는 경우 그 직위를 이용하여 자신의 당선에 유리하도록 다양한 형태로 불공정한 법집행이나 예산집행 등을 할 소지가 많다는 것은 그동안의 우리 나라 선거풍토에서 경험상 인정될 수 있다. 이 사건 조항에 따라 단체장의 국회의원 피선거권이나 단체장 임기 동안 공무를 담임할 권리가 제한받기는 하나, 종전 규정이 ‘선거일 전 180일까지’로 했던 것에 비해 이 사건 조항은 ‘선거일 전 120일까지’로 단축함으로써 사정 변경이 있었는바, 단체장의 막강한 지위와 권한, 그리고 지역 주민들에 대한 영향력을 고려할 때 이 사건 조항이 공무담임권을 과도하게 제한하는 것으로 볼 수 없다.
2) 더구나 우리 재판소는 단체장에 대한 사퇴시한을 ‘선거일 전 90일까지’로 한 구 공선법 조항이 단체장의 공무담임권을 침해하지 않는다고 한 바 있는데(헌재 1995. 3. 23. 95헌마53, 판례집 7-1, 463), 이 사건 조항은 공직사퇴시한을 ‘선거일 전 120일까지’라고 함으로써 위헌으로 선언된 ‘선거일 전 180일까지’보다 합헌으로 결정된 ‘선거일 전 90일까지’에 더 근접하고 있다. ‘90일’와 ‘120일’의 차이는 단체장의 기본권 제한 정도에 있어 심각한 것이라 보이지 않으므로, 종전 결정의 취지를 감안하면 ‘선거일 전 120일까지’ 사퇴하도록 한 것은 입법목적에 비추어 볼 때 단체장의 기본권을 지나치게 제한하는 것으로 보기 어려운 것이다.
3) 위 2003헌마106 결정은 침해의 최소성과 관련하여, 공선법 제53조 제1항이 공무원에 대하여 ‘선거일 전 60일까지’ 사퇴하도록 규정하고 있고, 또 공선법의 다른 규정들이 사전선거운동을 금지하고 그 위반 시 형사처벌을 하며(제59조, 제254조 제2항ㆍ제3항), 단체장의 홍보물을 제한하고(제86조 제3항 전단), 공무원에 대해 특정 정당이나 후보자의 업적을 홍보하는 행위나 선거운동의 기획에 참여하는 행위 등을 금지하므로(제86조 제1항), 이러한 조항들에 의하여 선거의 공정성과 직무전념성이라는 입법목적이 달성될 수 있다고 보았다(위 제86조 제3항은 현행 공직선거법에서 제86조 제5항으로 변경됨). 
따라서 단체장으로 하여금 ‘선거일 전 180일까지’ 사퇴하도록 한 구 공선법 제53조 제3항은 그 “입법목적 달성을 위해 단체장의 기본권을 덜 제한하는 적절한 수단들이 이미 공선법에 존재하고 있음에도 불구하고 불필요하고 과도하게” 공무담임권을 제한하는 것이므로 침해의 최소성원칙에 위반된다는 것이다(판례집 15-2상, 516, 534).
그런데 앞서 본 단체장의 지위와 권한, 지역 주민들에 대한 영향력을 고려할 때, 위 규정들만으로 관할지역의 지역구 국회의원선거 출마를 의식한 단체장의 다양한 직ㆍ간접적 선심행정 내지 부당한 법집행을 모두 예방할 수 있다거나 선거의 공정성과 직무전념성이라는 이 사건 조항의 입법목적을 충분히 달성할 수 있다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 조항은 위 규정들과는 별도로 단체장의 지위와 권한의 남용을 방지하고 그 입법목적을 달성하기 위하여 필요하다고 볼 것이다. 그렇다면 2003헌마106 결정의 위 부분 판시는 이러한 견해와 저촉되는 한도 내에서 이를 변경하기로 한다.
4) 결론적으로 이 사건 조항이 단체장의 기본권을 지나치게 제한하고 있다고 볼 수도 없고, 이 사건 조항 외에 그 입법목적을 충분히 달성하면서 기본권을 덜 제약하는 다른 입법수단이 존재한다고도 볼 수 없으므로, 이 사건 조항은 침해의 최소성원칙에 위배되지 않는다.
(마) 한편 이 사건 조항은 선거의 공정성과 직무전념성 보장이라는 공익을 위하여 필요한 것인 반면 이로 인한 기본권의 제한의 정도는, 2003헌마106 결정에서보다 약화된 것으로서, 중대하다고 볼 수 없다. 따라서 실현될 공익과 기본권 제한의 정도를 비교형량 할 때 그 비례관계가 불성립된다고 볼 수 없으므로 이 사건 조항은 법익의 균형성원칙에 위배되지 않는다.
(바) 이상의 이유에서 이 사건 조항은 비례의 원칙에 위배되지 않고, 따라서 청구인들의 공무담임권을 침해하지 않는다.
4. 결　론
청구인 황○현의 심판청구에 대해서는 동 청구인의 사망으로 심판절차가 종료되었음을 선언하고, 나머지 청구인들의 심판청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관　윤영철(재판장) 권　성 김효종(주심) 김경일 송인준
주선회 전효숙 이공현 조대현