# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 186315
**Case Number:** 2018헌마402
**Case Name:** 기소유예처분취소
**Decision Date:** 2023.10.26
**Case Type:** 헌마

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
【당 사 자】
사		건	2018헌마402    기소유예처분취소 
청	구	인	임○○
			대리인   법무법인 다임
					       담당변호사 강석민, 박진희
피	청	구	인	○○사단 보통검찰부 군검사
선	고	일	2023. 10. 26.
【주 문】
피청구인이 2018. 4. 13. ○○사단 보통검찰부 2017년 형제64호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 피청구인은 2018. 4. 13. 청구인에 대하여 군형법상 추행 혐의로 기소유예처분을 하였다(○○사단 보통검찰부 2017년 형제64호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다). 피의사실의 요지는 다음과 같다.
『청구인은 2016. 3. 일자불상경 서울 종로구 (주소 생략)에 있는 이름을 모르는 모텔에서 현역군인 동성애 밴드인 ‘○○’를 통해 알게 된 군인인 중사 박○○과 서로 키스를 하며 애무를 하고, 박○○의 성기를 입으로 빨아 구강성교를 하고, 자신의 성기를 박○○의 항문에 삽입하여 항문성교를 하여 군인에 대하여 추행하였다.』
나. 이에 청구인은 2018. 4. 17. 이 사건 기소유예처분으로 인해 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 주장하면서 이 사건 기소유예처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 청구인의 주장
이 사건 기소유예처분의 근거가 된 군형법 제92조의6은 그 적용범위가 불명확하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다. 또한 위 조항은 군인 간의 합의된 성적 행위를 전면적으로 규제하므로, 과잉금지원칙에 위배되어 성적 자기결정권, 사생활의 비밀과 자유, 신체의 자유를 침해한다. 그리고 위 조항은 이성간 합의된 성관계와 달리 동성간 성적 관계를 한 군인만을 처벌하고, 군인 간 성적 행위의 태양이나 행위별 비난가능성을 고려하지 않고 일률적으로 동일한 법정형으로 규율하고 있으므로, 평등원칙에도 위배된다. 
따라서 위헌인 군형법 제92조의6에 근거하여 이루어진 이 사건 기소유예처분은 청구인의 평등권 및 행복추구권을 침해한다.
3. 판단
가. 군형법 제92조의6의 문언, 개정 연혁, 보호법익과 헌법 규정을 비롯한 전체 법질서의 변화를 종합적으로 고려하면, 위 규정은 동성인 군인 사이의 항문성교나 그 밖에 이와 유사한 행위가 사적 공간에서 자발적 의사 합치에 따라 이루어지는 등 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 직접적, 구체적으로 침해한 것으로 보기 어려운 경우에는 적용되지 않는다고 봄이 타당하다(대법원 2022. 4. 21. 선고 2019도3047 전원합의체 판결 참조).
나. 청구인과 박○○은 동성애 군인 네이버 밴드 모임을 통해 만났고, 같은 부대 소속이 아니었다. 청구인과 박○○은 주말에 외박을 나와 영외 모텔에서 자유로운 의사를 기초로 한 합의에 따라 항문성교나 그 밖의 성행위를 하였다. 그 과정에 폭행·협박, 위계·위력은 없었으며 의사에 반하는 행위인지 여부가 문제된 사정도 전혀 없다. 청구인의 행위가 군이라는 공동체 내의 공적, 업무적 영역 또는 이에 준하는 상황에서 이루어져 군이라는 공동체의 건전한 생활과 군기를 직접적이고 구체적으로 침해한 경우에 해당한다는 사정은 증명되지 않았다.
다. 이러한 사정을 위에서 본 법리에 비추어 보면, 청구인의 행위는 군형법 제92조의6에서 처벌대상으로 규정한 ‘항문성교나 그 밖의 추행’에 해당하지 않는다. 
라. 따라서 이 사건 기소유예처분은 그 결정에 영향을 미친 중대한 법리오해의 잘못이 있고, 이로 인하여 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다.
4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
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재판장,유남석,이은애,이종석,이영진,김기영,문형배,이미선,김형두,정정미