# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 137521
**Case Number:** 2008헌바11
**Case Name:** 관세법 제274조 등 위헌소원
**Decision Date:** 2008.10.30
**Case Type:** 헌바

## Legal Details
**Judged Article:** 관세법(2000. 12. 29. 법률 제6305호로 전부 개정된 것) 제274조(밀수품의 취득죄 등) ① 다음 각 호의 1에 해당되는 물품을 취득ㆍ양여ㆍ운반ㆍ보관 또는 알선하거나 감정한 자는 3년 이하의 징역 또는 물품원가 이하에 상당하는 벌금에 처한다.
1. 제269조에 해당되는 물품
2. 생략
② 생략
구 관세법(2000. 12. 29. 법률 제6305호로 전부 개정되고 2004. 10. 5. 법률 제7222호로 개정되기 전의 것) 제282조(몰수ㆍ추징) ① 생략
② 제269조 제2항 및 제3항 또는 제274조 제1항 제1호의 경우에는 범인이 소유 또는 점유하는 그 물품을 몰수한다.
③～④ 생략
관세법(2000. 12. 29. 법률 제6305호로 전부 개정된 것) 제282조(몰수ㆍ추징) ①～② 생략
③ 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 몰수할 물품의 전부 또는 일부를 몰수할 수 없는 때에는 그 몰수할 수 없는 물품의 범칙 당시의 국내도매가격에 상당한 금액을 범인으로부터 추징한다.
④ 생략
**Reference Articles:** 관세법(2000. 12. 29. 법률 제6305호로 전부 개정된 것) 제274조 제1항 제1호 중 ‘제269조 제2항의 물품을 감정한 자’ 부분
구 관세법(2000. 12. 29. 법률 제6305호로 전부 개정되고 2004. 10. 5. 법률 제7222호로 개정되기 전의 것) 제282조 제2항 가운데 ‘제274조 제1항 제1호 중 제269조 제2항의 물품을 감정한 자’ 부분 
관세법(2000. 12. 29. 법률 제6305호로 전부 개정된 것) 제282조 제3항 가운데 ‘제274조 제1항 제1호 중 제269조 제2항의 물품을 감정한 자’ 부분
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
1. 미신고 수입물품을 감정하는 행위는 정상적인 유통과정을 거치지 않는 미신고 수입물품의 경제적 가치를 결정해줌으로써 그 유통을 원활하게 하므로 미신고 수입물품의 유통억제를 통하여 미신고 수입을 근절하려는 입법목적을 달성하기 위해서는 미신고 수입물품을 감정한 자도 형사처벌할 필요성이 있고, 고의에 의한 감정행위만을 처벌하므로 헌법상 과잉금지의 원칙에 위반되지 않으며, 형법상 장물죄와 보호법익을 달리하므로 헌법상 평등의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.
2. 신고를 요건으로 하는 수입통관절차를 고려할 때 미신고 수입행위뿐만 아니라 미신고 수입물품의 유통 또한 억제할 필요가 있으므로 미신고 수입물품을 통한 범죄의 반복 및 이득의 금지를 위해서는 유통의 각 단계에서도 범인이 이를 소유 또는 점유하고 있는 한 몰수할 필요성이 있고 이를 임의적 규정으로 하여서는 위와 같은 입법목적을 달성할 수 없으므로 미신고 수입물품을 감정한 자로부터
필요적으로 몰수하는 것은 헌법상 과잉금지의 원칙 및 평등의 원칙에 위반되지 않는다.
3. 관세법상 미신고 수입물품을 몰수할 수 없는 때에는 물품의 범칙 당시의 국내도매가격에 상당한 금액을 추징하게 되는바, 미신고 수입물품을 감정한 자는 범죄행위로 인하여 감정수수료 소정의 이득을 얻을 뿐이므로 이는 미신고 수입물품을 감정한 자에게 오로지 징벌적인 의미만을 가지는 입법조치라 할 것이다. 추징도 형의 일종이므로 헌법상 과잉금지의 원칙의 제한을 받는다 할진대, 미신고 수입물품을 감정하는 행위는 미신고 수입물품을 취득·양여·운반·보관 또는 알선하는 행위와 동일한 법정형으로 규율되고 있으나 그 취득과 무관하고 미신고 수입물품의 유통에 직접 관여하는 행위가 아니라 이를 원활하게 하는 행위에 불과하다. 그리고 동일한 법정형이라도 법정형은 상대적으로 폭이 넓어 법관의 양형에 의해 구체적 타당성을 기할 수 있으나 필요적 규정의 경우 위와 같은 사정을 고려할 수 있는 가능성이 일체 배제된다. 또한 미신고 수입물품을 감정한 자에 대한 엄벌의 목적은 주형을 통해서도 충분히 그 목적을 달성할 수 있다. 그러므로 미신고 수입물품을 감정한 자로부터도 그 물품에 대한 몰수가 불가능한 경우 물품의 범칙 당시의 국내도매가격에 상당한 금액을 필요적으로 추징하도록 규정한 것은 오로지 징벌적 목적의 달성만을 위해 위와 같은 사정을 고려할 수 있는 가능성을 일체 배제하고 있다 할 것이므로 헌법상 과잉금지의 원칙에 위반된다고 할 것이다.
이 사건 몰수ㆍ추징 조항 중 "추징" 부분에 대한 재판관 이강국, 재판관 이공현의 반대의견
관세법상 몰수ㆍ추징은 범죄행위로 인한 이득의 박탈이 주목적이 아니라 관세법을 위반한 물품의 사회적 유통을 억제하고 일반예방적 차원에서 이를 엄하게 징벌하려는 것에 그 목적이 있다. 또한 밀수범죄는 대체로 조직적ㆍ계획적으로 이루어지고 미신고 수입물품의 감정행위가 그 유통에 있어 필수적ㆍ결정적 역할을 담당한다는 점 등을 고려할 때 미신고 수입물품을 감정한 자에게도 위 추징 규정을 적용할 필요가 있고
이를 임의적 규정으로 하여서는 위와 같은 징벌적 목적을 달성할 수 없으므로 이 사건 몰수ㆍ추징 조항 중 "추징" 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
재판관 조대현의 전부위헌의견
이 사건 심판대상 법률조항들의 입법목적은 수입신고를 이행시켜 관세징수를 확보하기 위한 것이다. 이러한 입법목적을 달성하기 위하여 수입신고를 하지 아니하고 수입한 자를 처벌하고 그로부터 수입물품을 몰수ㆍ추징할 필요는 있으나, 수입금지품의 경우와 달리 수입신고만 하면 유통시킬 수 있는 물품에 대한 감정행위까지 형사처벌하고 그 자로부터 범칙 물품을 필요적으로 몰수ㆍ추징하도록 하는 것은 감정행위에 관한 직업수행의 자유를 과도하게 제한하는 것으로서 헌법 제15조 및 제37조 제2항에 위반된다.

## Issues
1. 관세법상 미신고 수입물품을 감정한 자를 형사처벌하도록 규정한 것이 헌법상 과잉금지의 원칙 및 평등의 원칙에 위반하는지 여부(소극)
2. 관세법상 미신고 수입물품을 감정한 자도 범칙 물품을 소유 또는 점유하고 있는 한 필요적으로 몰수하도록 규정한 것이 헌법상 과잉금지의 원칙 및 평등의 원칙에 위반하는지 여부(소극)
3. 관세법상 미신고 수입물품을 감정한 자도 그 물품을 몰수할 수 없는 때에 물품의 범칙 당시의 국내도매가격에 상당한 금액을 필요적으로 추징하도록 규정한 것이 헌법상 과잉금지의 원칙에 위반하는지 여부(적극)

## Full Text
【당 사 자】
청 구 인  정○자 외1인
대리인 법무법인 에이스
담당변호사 김연태 외3인
당해사건대법원 2006도455 관세법위반
【주 문】
1. 관세법(2000. 12. 29. 법률 제6305호로 전부 개정된 것) 제282조 제3항 가운데 ‘제274조 제1항 제1호 중 제269조 제2항의 물품을 감정한 자’ 부분은 헌법에 위반된다.
2. 관세법(2000. 12. 29. 법률 제6305호로 전부 개정된 것) 제274조 제1항 제1호 중 ‘제269조 제2항의 물품을 감정한 자’ 부분 및 구 관세법(2000. 12. 29. 법률 제6305호로 전부 개정되고 2004. 10. 5. 법률 제7222호로 개정되기 전의 것) 제282조 제2항 가운데 ‘제274조 제1항 제1호 중 제269조 제2항의 물품을 감정한 자’ 부분은 각 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인들은 보석감별감정원을 운영하는 자들로서 공모하여 2003. 6. 초부터 2003. 9. 22.까지 서울 종로구 소재 보석감별감정원에서 청구외 조○수 등이 밀수입한 다이아몬드 총 735개 시가 865,590,000원 상당을 감정하였다는 범죄사실로 2003. 10. 20. 각 기소되었다.
(2) 서울중앙지방법원은 2004. 3. 20. 청구인들에 대한 위 공소사실을 모두 유죄로 인정하고 각 관세법 제274조 제1항 제1호 및 제269조 제2항 제1호, 형
법 제30조, 관세법 제282조 제3항, 제2항을 적용하여 청구인 정○자에게 징역 10월에 집행유예 2년을, 청구인 오○주에게 벌금 1,000만 원을, 청구인들에게 각 857,400,000원의 추징을 선고하였다. 청구인들은 이에 불복하여 서울고등법원에 항소하였고, 위 항소심법원은 2005. 12. 28. 변경된 공소사실(항소심에서 다이아몬드 합계 722개 시가 486,750,000원 상당으로 공소장 변경)을 유죄로 인정하고 위 1심과 같은 법조를 적용하여 청구인 정○자에게 징역 10월에 집행유예 2년을, 청구인 오○주에게 벌금 500만 원을, 청구인들에게 각 478,560,000원의 추징을 선고하였다.
(3) 청구인들은 이에 불복하여 대법원에 상고함과 동시에 2007. 3. 13. 관세법 제274조 중 ‘감정한 자’ 부분이 헌법에 위반된다며 대법원에 위헌제청을 신청하였으나 위 법원은 2008. 1. 17. 위 상고를 기각함(2006도455)과 동시에 위 위헌제청신청을 기각하였다(2007초기111). 이에 청구인들은 2008. 2. 22. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 관세법 제274조 제1항 중 ‘감정한 자’ 부분 및 관세법 제282조 제2항, 제3항 가운데 제274조 제1항 제1호 중 ‘감정한 자’에 관하여 적용되는 부분에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 관세법(2000. 12. 29. 법률 제6305호로 전부 개정된 것, 이하 ‘관세법’이라 한다) 제274조 제1항 제1호 중 ‘제269조 제2항의 물품을 감정한 자’ 부분(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 한다) 및 구 관세법 제282조 제2항(2000. 12. 29. 법률 제6305호로 전부 개정되고 2004. 10. 5. 법률 제7222호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 관세법’이라 한다), 관세법 제282조 제3항 가운데 각 ‘제274조 제1항 제1호 중 제269조 제2항의 물품을 감정한 자’ 부분(이하 ‘이 사건 몰수ㆍ추징 조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.
청구인들은 관세법 제274조 중 ‘감정한 자’ 부분에 대하여 대법원에 위헌제청신청을 하였는바, 그 신청이유를 살펴보면 몰수ㆍ추징에 관한 제282조 제2항, 제3항 중 해당 부분도 함께 다투고 있다. 또한 관세법 제274조 중 ‘감정한 자’ 부분 및 구 관세법 제282조 제2항, 제3항 중 ‘제274조 제1항 제1호의 물품을 감정한 자’ 부분을 심판대상으로 하여 위헌소원을 청구하였으나, 당해 사건은 관세법 제269조 제2항의 물품 즉 수입신고를 하지 아니하고 수입한 물품(이하, ‘미신고 수입물품’이라 한다)과 관련된 사안으로 관세법 제269조 제1항(수출입금지) 및 같은 조 제3항(미신고수출)에 해당하는 물품과는 무관하므로 이 사건에서는 위와 같이 심판대상을 확정하기로 한다. 심판대상조항(밑줄
부분) 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
관세법(2000. 12. 29. 법률 제6305호로 전부 개정된 것) 제274조(밀수품의 취득죄 등) ① 다음 각 호의 1에 해당되는 물품을 취득ㆍ양여ㆍ운반ㆍ보관 또는 알선하거나 감정한 자는 3년 이하의 징역 또는 물품원가 이하에 상당하는 벌금에 처한다.
1. 제269조에 해당되는 물품
2.제270조 제1항 제2호ㆍ제2항 및 제3항에 해당되는 물품
② 생략
제282조(몰수ㆍ추징) ①, ② 생략
③ 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 몰수할 물품의 전부 또는 일부를 몰수할 수 없는 때에는 그 몰수할 수 없는 물품의 범칙 당시의 국내도매가격에 상당한 금액을 범인으로부터 추징한다.
구 관세법(2000. 12. 29. 법률 제6305호로 전부 개정되고 2004. 10. 5. 법률 제7222호로 개정되기 전의 것) 제282조(몰수ㆍ추징) ①, ③ 생략
② 제269조 제2항 및 제3항 또는 제274조 제1항 제1호의 경우에는 범인이 소유 또는 점유하는 그 물품을 몰수한다.
[관련조항]
관세법(2000. 12. 29. 법률 제6305호로 전부 개정된 것) 제269조(밀수출입죄) ① 제234조 각 호의 물품을 수출하거나 수입한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.
② 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 관세액의 10배와 물품원가중 높은 금액 이하에 상당하는 벌금에 처한다.
1.제241조 제1항 및 제2항 또는 제244조 제1항의 규정에 의한 신고를 하지 아니하고 물품을 수입한 자. 다만, 제253조 제1항의 규정에 의한 반출신고를 한 자를 제외한다.
2.제241조 제1항 및 제2항 또는 제244조 제1항의 규정에 의한 신고를 하였으나 당해 수입물품과 다른 물품으로 신고하여 수입한 자
③ 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 물품원가 이하에 상당하는 벌금에 처한다.
1.제241조 제1항 및 제2항의 규정에 의한 신고를 하지 아니하고 물품을
수출하거나 반송한 자
2.제241조 제1항 및 제2항의 규정에 의한 신고를 하였으나 당해 수출물품 또는 반송물품과 다른 물품으로 신고하여 수출하거나 반송한 자
2. 청구인들의 주장과 관계기관의 의견
가. 청구인들의 주장요지
(1) 관세법 제274조 제1항의 위헌성
관세법 제274조 제1항에 의해 동법 제269조의 밀수품을 감정하여 주는 행위를 처벌하는 것은 밀수품의 시중유통을 방지하고 밀수출입을 근원적으로 억제하는 효과가 있으므로 그 입법목적의 정당성은 인정된다. 그러나 감정행위는 취득ㆍ양여ㆍ운반ㆍ보관 또는 알선과 달리 밀수품의 유통에 있어 필수적이라 보기 어렵고 공여 정도도 현저한 차이가 있으므로 이에 대하여 형사 처벌하는 것은 적절하지 않다. 또한 만약 밀수품의 감정행위에 대하여 형사처벌이 필요하다 하더라도 위와 같이 가벌성이 다른 밀수품의 감정행위를 밀수품의 취득행위 등과 동일하게 처벌하는 것은 헌법상 과잉금지원칙 중 침해의 최소성 원칙에 위배되고, 나아가 보석감정인의 직업수행의 자유를 침해한다.
한편, 밀수품 등에 대한 감정행위를 처벌하는 것은 장물에 대한 감정행위를 처벌하지 아니하는 형사법의 체계와 맞지 아니할 뿐만 아니라, 위법성의 정도에 있어 본질적 차이가 없는 밀수품 등에 대한 감정행위만을 처벌하는 것은 평등의 원칙에도 반한다.
(2) 감정행위에 대한 필요적 몰수ㆍ추징 조항의 위헌성
헌법상의 평등의 원칙 및 비례의 원칙은 부가형에 있어서도 마찬가지로 적용된다. 밀수품의 감정행위는 밀수품의 유통에 필수적이라 보기 어렵고 밀수품의 취득ㆍ양여ㆍ운반ㆍ보관 또는 알선한 행위와 가벌성에 차이가 있다. 더욱이 감정인은 그 감정의 대가로 소액의 감정수수료만 취득할 뿐인데 감정한 물품의 국내도매가격에 상당하는 금액을 추징하는 것은 감정업자에 대한 지나치게 가혹한 형벌이다. 또한 법관이 구체적인 사건에서 감정한 자의 책임이 무겁지 않아 경한 벌금형을 주형으로 선고할 경우에 있어서도 필요적으로 당해물품을 몰수ㆍ추징하도록 규정하고 있어 법관의 양형결정권을 침해하고 있다.
나. 대법원의 위헌심판제청 기각결정 요지
관세법 제274조 제1항은 밀수품을 취득ㆍ양여ㆍ운반ㆍ보관ㆍ알선하는 행
위 외에 밀수품에 대한 감정행위를 처벌하고 있는바, 위 조항은 밀수품의 유통방지를 통하여 밀수를 억제하고자 하는 관세법의 입법목적에 비추어 그 정당성이 인정된다. 밀수품에 대한 감정행위는 밀수품의 경제적 가치를 결정해주어 밀수품의 유통을 원활하게 만들므로 밀수품에 대한 감정행위를 금지하고 이를 위반하는 경우 형사처벌을 하는 입법수단은 위 입법목적의 달성을 위하여 적절할 뿐만 아니라 그 외에는 별다른 대체수단이 존재하지 않으며, 고의에 의한 밀수품에 대한 감정행위만을 처벌하고 있어 기본권침해를 최소화하고 있으므로 입법수단과 입법목적 사이에도 균형적인 관계가 존재한다고 할 것이다. 그러므로, 위 조항이 헌법 제37조 제2항에서 유래하는 비례의 원칙 내지 과잉금지의 원칙에 위배되거나 헌법 제15조에 의거한 직업선택의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
다. 서울중앙지방검찰청 검사장의 의견요지
대법원의 위헌심판제청 기각결정 요지와 같다. 다만, 장물범과 비교하여 평등의 원칙에 위배되는지와 관련하여, 밀수품의 감정행위금지는 정상적인 유통절차를 거치지 아니한 밀수품 자체에 내재하는 불법성에 기인하는 것으로 밀수품의 유통방지를 위한 불가피한 차별이고 장물의 유통억제는 소유권보호의 일환으로서의 목적이 강한 반면 밀수품의 유통억제는 시장질서 보호를 목적으로 한다는 점에서 양자에 대한 금지내용을 달리하는 것이므로 평등의 원칙에 반하지 아니한다.
라. 관세청장의 의견요지
이 사건 법률조항의 입법목적은 당해물품이 밀수품인 것을 알면서도 감정하여 주는 등 밀수품의 거래를 조장해주는 행위를 규제함으로써 밀수품의 유통을 방지하고 나아가 밀수를 근원적으로 억제하고자 하는데 있으므로 정당하다. 또한 형법상 장물죄와는 보호법익과 죄질이 달라 단순 비교할 수 없으므로 형법상 장물죄에서 감정행위를 처벌하지 않는 것을 두고 형사법 체계와 맞지 않는다고 할 수 없고, 각국마다 사정이 다르므로 타 입법례와 단순 비교할 것이 아니다. 밀수품 감정행위가 밀수품 유통과정 단계별 각 행위와 비교하여 감정행위의 가벌성이 낮다고 할 수 없고, 오히려 밀수품의 유통에 감정이 필요불가결한 행위이며 행정제재가 경우에 따라서는 벌금 등 형사벌보다 가혹한 결과를 초래할 수 있는 점 등을 고려하면 침해의 최소성 및 법익의 균형성을 위배하였다고 볼 수 없다. 밀수품의 감정행위에 대한 필요적 몰수ㆍ추징도 마찬가지이다.
최근 금값이 오르면서 다양한 경로를 통해 귀금속과 보석류들의 밀수가 증가되는 추세에 있고 음성적인 유통구조의 확산으로 밀수 관련자들도 학생, 가정주부 등 다양한 계층으로 확산되고 있는 추세이다. 이에 따라 밀수품 유통 단계별 제반 행위를 근본적으로 차단함으로써 탈세를 방지하여 세수확보에 기여하고 건전한 상거래 질서와 국내산업 육성을 위해 밀수품 감정행위에 대한 처벌 및 부가형에 대한 관련규정은 유지되어야 할 것이다.
마. 기획재정부장관의 의견요지
서울지방검찰청 검사장 및 관세청장의 의견과 같다.
3. 판  단
가. 이 사건 처벌조항의 위헌 여부
(1) 과잉금지원칙 위배 여부
(가) 종전 헌법재판소 판례
이 부분과 관련하여 헌법재판소는 1998. 3. 26. 97헌마194 결정(판례집 10-1, 302)에서 밀수품을 취득ㆍ양여ㆍ운반ㆍ보관ㆍ알선하거나 감정한 자에 대한 형사처벌을 규정한 구 관세법(1996. 12. 30. 법률 제5194호로 개정된 것) 제186조 제1항 중 "감정" 부분이 헌법상 비례의 원칙에 위배되지 않으므로 감정업을 영위하는 자들의 직업의 자유를 침해하지 않는다고 결정하였는바, 결정이유의 요지는 다음과 같다.
?감정행위는 보석감정업이라는 직업을 수행하는 활동임이 명백하며, 이 사건 법률조항은 밀수품의 감정행위를 금지하는 것으로서 직업 활동의 대상 및 태양에 일정한 규제를 가하고 있으므로 좁은 의미의 직업선택의 자유를 제한하는 것이라고는 볼 수 없고, 다만 감정인의 직업수행의 자유를 일부 제한하고 있다.
이와 같은 제한이 헌법 제37조 제2항이 정한 기본권제한의 한계 내에서 이루어졌는지를 살펴보면, 이 사건 법률조항의 입법목적은 당해물품이 밀수품인 것을 알면서도 밀수품을 감정하여 주는 등 당해 밀수품의 거래를 조장해주는 행위를 규제함으로써 밀수품의 유통을 방지하고 나아가 밀수출입 또는 부정수출입을 근원적으로 억제하고자 하는데 있다. 특히 금이나 보석류의 경우 물품의 진부나 품질에 따라서 가격차가 현저하므로 전문적인 감정행위를 통한 물품의 품질감정과 가격결정은 필수적이다. 따라서 밀수품의 시중유통에는 반드시 감정행위가 개입되기 때문에 밀수품임을 알고도 밀수품을 감정한 행위를 처벌할 경우 밀수품에 대한 시중유통이 억제되어 밀수의 예방효과
가 증대될 수 있다고 할 것이다. 따라서 이 사건 법률조항이 추구하는 밀수품의 유통방지를 통한 밀수억제라는 입법목적의 달성은 헌법 제37조 제2항에 있어서의 기본권제한의 목적인 공공복리의 증진에 기여한다고 보여진다.
위와 같이 밀수품에 대한 감정행위가 밀수품의 유통을 원활하게 하는 점을 고려할 때 밀수품에 대한 감정행위를 금지하고 형사처벌하는 입법수단은 밀수품의 유통을 억제하고자 하는 이 사건 법률조항의 목적을 달성함에 있어서 적절하다고 할 것이다.
또한 밀수품의 유통을 효율적으로 규제하기 위해서는 밀수품의 유통과정상 나타나는 각 단계(예：운반, 보관, 감정, 알선, 양여, 취득 등)마다 적절한 억제수단이 필요하다. 따라서 밀수품이 국내에 유입된 후나 국외에 유출되기 전에 실시되는 감정단계에서도 적절한 규제행위가 요청되는데, 감정행위의 금지와 위반시의 형사처벌외에는 별다른 대체수단이 없다. 또한 고의에 의한 감정행위만 형사처벌하고 있으므로 기본권침해를 최소화하고 있으며, 밀수품이외의 물품에 대한 감정행위는 완전히 허용하기 때문에 청구인의 직업수행의 자유에 대한 제한의 정도는 결코 크다고는 할 수 없는 반면 밀수품에 대한 감정행위를 형사처벌함으로써 국내시장에서 보석 등이 광범위하게 밀수되고 있는 상황아래서 밀수품의 유통방지라는 입법목적의 달성을 통한 공공복리의 증진효과는 상당히 크다고 할 수 있을 것이다. 따라서 양자를 비교형량해 보면 이 사건 법률조항이 선정한 입법수단과 추구하는 입법목적사이에는 법익균형성의 원칙이 지켜지고 있다고 보여진다.
그렇다면 이 사건 법률조항이 선정한 밀수품의 감정행위 금지와 위반시의 형사처벌이라는 입법수단은 밀수품의 유통방지를 추구하는 입법목적을 달성함에 있어서 비례의 원칙에 위배된 바가 없고, 헌법 제15조가 규정한 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다고 할 것이다.』
(나) 이 사건의 경우
이 사건 처벌조항은 밀수품 중 미신고 수입물품을 감정한 자를 처벌하는 조항으로 위 결정의 심판대상이 되었던 구 관세법(1996. 12. 30. 법률 제5194호로 개정된 것) 제186조 제1항 중 ‘감정한 자’ 부분, 즉 밀수품을 ‘감정한 자’ 부분에 포함되는바, 과잉금지원칙과 관련하여 이 사건에서 종전 결정과 달리 판단하여야 할 만한 사정변경이 있다고 볼 수 없으므로 위 판시취지를 그대로 유지하기로 한다.
(2) 평등의 원칙 위배 여부
청구인들은 형법상 장물죄와 밀수품의 취득죄 등은 위법성에 있어 본질적 차이가 없음에도 형법상 장물죄와 달리 취득ㆍ양여ㆍ운반ㆍ보관 또는 알선행위 외에 감정행위까지 처벌하는 이 사건 처벌조항은 형사법 체계와 맞지 아니하고 헌법상 평등의 원칙에 위배된다고 주장한다.
평등의 원칙은 입법자에게 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게, 본질적으로 다른 것을 자의적으로 같게 취급하는 것을 금하고 있다. 그러므로 비교대상을 이루는 두 개의 사실관계 사이에 서로 상이한 취급을 정당화할 수 있을 정도의 차이가 없음에도 불구하고 두 사실관계를 서로 다르게 취급한다면, 입법자는 이로써 평등권을 침해한 것으로 볼 수 있다. 그러나 서로 비교될 수 있는 두 사실관계가 모든 관점에서 완전히 동일한 것이 아니라 단지 일정 요소에 있어서만 동일한 경우에 비교되는 두 사실관계를 법적으로 동일한 것으로 볼 것인지 아니면 다른 것으로 볼 것인지를 판단하기 위하여는 어떠한 요소가 결정적인 기준이 되는가가 문제된다. 두 개의 사실관계가 본질적으로 동일한가의 판단은 일반적으로 당해 법률조항의 의미와 목적에 달려 있다(헌재 1996. 12. 26. 96헌가18, 판례집 8-2, 680, 701；헌재 2003. 1. 30. 2001헌가4, 판례집 15-1, 7, 20；헌재 2007. 6. 28. 2004헌마643, 공보 129, 755, 760).
형법은 장물을 취득, 양도, 운반, 보관 또는 알선한 자는 7년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금에 처한다고 하고 있다(형법 제362조). 여기서 장물이라 함은 재산범죄에 의하여 영득한 재물을 의미한다. 장물죄의 본범은 재산범죄임을 요하고 장물죄도 재산죄의 일종이다. 이에 반하여 밀수품의 취득죄 등은 관세법상 밀수출입죄 또는 부정수출입죄에 해당하는 물품을 그 대상으로 하므로 본범을 요하고 본범의 발생을 조장ㆍ유발ㆍ용이하게 한다는 면에서 형법상의 장물죄와 유사하지만 보호법익 면에서 장물죄는 이른바 개인적 법익을 침해하는 죄로서 그 보호법익은 개인의 재산권이나, 관세법상 밀수품의 취득죄 등은 이른바 국가적 법익을 침해하는 죄로서 그 보호법익은 국가의 재정권 나아가 통관질서의 유지 내지 국내시장질서의 보호이므로, 양자는 보호법익에 있어 본질적 차이가 있다.
미신고 수입물품에 대한 감정행위는 취득ㆍ양여ㆍ운반ㆍ보관 또는 알선행위에 비하여 그 유통에 직접 관여하는 행위는 아니라 할지라도 물품의 진부나 품질에 따라서 가격차가 현저하여 전문적인 감정행위가 요구되는 귀금속류 등의 경우 그 경제적 가치를 결정해줌으로써 미신고 수입물품의 시중유통을 더욱 원활하게 해주는 역할을 하므로 이러한 경우 미신고 수입물품의 시
중유통을 억제함으로써 미신고수입을 근절한다는 입법목적을 달성하기 위해서는 감정행위도 취득ㆍ양여ㆍ운반ㆍ보관 또는 알선행위와 마찬가지로 형사처벌할 필요가 있다 할 것이므로 이 사건 처벌조항에서 형법상 장물죄와 달리 감정행위까지 처벌하는 것은 합리적 이유가 있다 할 것이다.
한편 형법상 장물죄의 경우 고의에 의한 장물범 외에도 업무상 과실 및 중과실의 경우도 처벌함에 반하여 이 사건 처벌조항은 고의에 의한 감정행위만을 처벌하고 있고, 형법상 장물죄의 경우 본범의 법정형이 오히려 더 낮은 경우도 있는 반면 미신고 수입물품에 대한 감정행위의 경우 그 법정형이 "3년 이하의 징역 또는 물품원가 이하에 상당하는 벌금"으로 미신고 수입행위 및 미신고 수입행위의 공범 및 예비ㆍ미수죄에 대한 법정형이 "5년 이하의 징역 또는 관세액의 10배와 물품원가 중 높은 금액 이하에 상당하는 벌금"이고 ‘특정범죄가중처벌 등에 관한 법률’에 의하여 가중처벌되는 점에 비하여 상대적으로 낮게 규정되어 있고 이는 장물죄의 법정형보다도 낮으므로 차별의 정도도 크지 않다.
(3) 그러므로 이 사건 처벌조항이 헌법상 과잉금지원칙에 위배된다거나 형법상 장물죄와 비교하여 헌법상 평등의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.
나. 이 사건 몰수ㆍ추징 조항의 위헌 여부
(1) 관세법상 필요적 몰수ㆍ추징 제도
구 관세법 제282조는 수출입금지품의 경우(제269조 제1항) 이를 몰수하고(제282조 제1항), 미신고수출입의 경우(제269조 제2항 및 제3항)와 밀수출입품을 취득ㆍ양여ㆍ운반ㆍ보관 또는 알선하거나 감정한 경우(제274조 제1항 제1호)에는 범인이 소유 또는 점유하는 그 물품을 몰수한다고 규정하고 있다(제282조 제2항). 결국 관세법상 필요적 몰수ㆍ추징은 밀수출입죄(제269조) 및 이와 관련되는 밀수품의 취득죄 등에 적용된다. 이는 신고를 토대로 이루어지는 현행 통관절차에 있어서는 신고행위가 수출입에 있어 가장 기본이 되는 요소이므로 신고자체가 이루어지지 않거나 이와 관련되는 범죄의 경우 해당 물품을 필요적 몰수ㆍ추징함으로써 일반예방적인 차원에서 밀수출입죄를 엄하게 징벌하려는 데에 그 목적이 있는 것으로 보인다.
이러한 관세법상 몰수ㆍ추징은 범죄행위로 인한 이득의 박탈을 주목적으로 하는 형법상의 몰수ㆍ추징과는 달리 그 범죄공용물의 훼기 또는 징벌적 목적의 달성을 주목적으로 하는 징벌적 성질의 처분(대법원 1991. 9. 13. 선고 91도1192 판결；헌재 1998. 2. 5. 96헌바96, 판례집 10-1, 4, 12 참조)으로 볼 수
있고, 대법원은 이에 대하여, ?관세법 제269조 제2항 및 제3항, 제274조 제1항 제1호의 경우에는 범인이 소유 또는 점유하는 그 물품을 몰수한다고 규정한 이상 범인이 점유하는 물품은 누구의 소유에 속함을 불구하고 소유자가 선의였든가 악의였든가를 가리지 않고 그 사실에 관하여 재판을 받는 범인에 대한 관계에서 이를 몰수하여야 하고(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도8014 판결), 범인이 밀수품을 소유하거나 점유한 사실이 있다면 압수 또는 몰수가 가능한 시기에 범인이 이를 소유하거나 점유한 사실이 있는지 여부에 상관없이 관세법 제282조에 따라 몰수 또는 추징할 수 있고(대법원 2005. 7. 29. 선고 2005도3478 판결), 여러 사람이 공모하여 밀수입행위를 하거나 그 밀수품을 취득, 양여, 감정한 경우에는 범칙자의 1인이 그 물품을 소유하거나 점유하였다면 그 물품의 범칙 당시의 국내도매가격 상당의 가액 전액을 그 물품의 소유 또는 점유사실의 유무를 불문하고 범칙자 전원으로부터 각각 추징할 수 있다 할 것이고(대법원 1983. 5. 24. 선고 83도639 판결, 대법원 2006. 4. 14. 선고 2006도638 판결 등 참조), 다만 그 공범자 또는 범칙자 중 어떤 자가 그 가액의 전액을 납부한 때에는 다른 공범자에 대하여 그 추징의 집행이 면제될 뿐이다(대법원 2008. 1. 17. 선고 2006도455 판결)?라고 해석하고 있다.
(2) 과잉금지원칙 위배 여부
(가) 몰수ㆍ추징에 대한 입법형성권과 과잉금지의 원칙
관세형벌은 그 시대의 국가 경제정책, 수출입정책, 국민들의 수출입에 관한 질서의식 등을 고려하여 그 시대의 경제적ㆍ사회적 상황에 맞추어 국가재정권과 통관질서의 유지를 보호하기 위한 적절한 형벌의 종류와 범위를 정할 수밖에 없는 제재이므로 그 제재의 정도는 기본적으로 입법자의 입법형성의 자유의 범위 내에 속하는 입법정책의 문제이다(헌재 1998. 11. 26. 97헌바67, 판례집 10-2, 701, 710-711 참조). 또한 몰수ㆍ추징은 전적으로 법관의 재량에 맡겨져 있는 임의적 몰수ㆍ추징의 경우도 있으나 요건이 있는 한 반드시 몰수ㆍ추징을 선고하여야 하는 필요적 몰수ㆍ추징의 경우도 있는바, 몰수ㆍ추징을 임의적으로 할지 아니면 필요적으로 할지는 기본적으로는 입법정책에 관한 사항으로 볼 수 있다. 그러나, 이러한 입법형성권은 무제한적인 것이 아니라 어느 범죄에 대한 법정형이 지나치게 가혹하여 헌법상 평등의 원리나 과잉입법금지의 원칙에 반하는 경우 헌법에 반하므로, 형의 일종인 몰수ㆍ추징도 지나치게 가혹할 경우 과잉금지원칙 등에 위반되어 헌법에 위반된다(헌재 1995. 11. 30. 94헌가3, 판례집 7-2, 550-551 참조).
(나) 입법목적의 정당성과 방법의 적절성
재정범ㆍ이욕범으로서의 성격이 강한 관세범의 성격에 비추어 자유형 등을 강화하기보다는 몰수ㆍ추징 절차와 같은 재정적인 규제수단을 통하여 강제력을 확보하는 것이 정책적으로도 바람직하고 신고를 요건으로 하는 수출입통관절차에서  자발적 신고는 통관질서의 적정 및 관세수입의 확보를 위하여 가장 기본적으로 요구되는 사항이므로 이에 정면으로 배치되는 미신고 수입행위의 결과물인 미신고 수입물품의 유통을 방지하고 그로 인한 이득을 금지함으로써 궁극적으로 미신고 수입행위를 근절하고 나아가 통관질서의 적정 및 관세수입을 확보하려는 입법목적의 정당성은 인정된다.
그러므로 미신고 수입물품을 감정한 자도 이를 점유하고 있는 경우 몰수하도록 하고 몰수할 수 없는 경우 물품의 범칙 당시의 국내도매가격에 상당한 금액을 추징하도록 규정하는 것은 입법목적의 달성을 위해 적절한 수단이라 할 것이다.
(다) 침해의 최소성 및 법익 균형성
헌법상 비례의 원칙은 행위자의 책임과 법정형 사이의 관계에서 준수되어야 하며, 이는 주형뿐만 아니라 부가형에 있어서도 마찬가지라 할 것이므로 이 사건  몰수ㆍ추징 조항이 입법목적 달성을 위한 적절한 수단이라고 하더라도 범죄의 죄질 및 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이거나 현저히 형벌체계상의 균형을 잃어서는 안 된다.
한편, 이 사건 몰수ㆍ추징 조항 중 몰수의 대상은 ‘범죄행위로 인한 이득’이 아니라 ‘미신고 수입물품’ 자체이다. 그 결과 미신고 수입물품의 취득과는 무관하게 감정을 위하여 이를 점유함에 그치는 감정인으로부터 해당 물품을 몰수하는 경우와 몰수할 수 없는 경우 위 감정인으로부터 해당 물품의 가액 상당을 추징하는 경우는 차이가 있으므로 이를 나누어 살펴볼 필요가 있다.
1) 몰수의 경우
임의적 규정으로는 법의 목적을 실현하기에 부족하고 필요적인 규정이 입법목적 달성에 반드시 필요한 경우라면, 필요적인 제재 규정이라고 하더라도 ‘최소 침해성의 원칙’에 위배되지 않음을 우리 재판소는 여러 차례 확인하여 왔다(헌재 2002. 4. 25. 2001헌가19등, 판례집 14-1, 235, 244-246；헌재 2003. 6. 26. 2001헌바31, 판례집 15-1, 691, 700 참조).
살피건대, 신고를 요건으로 하는 수출입통관절차에서 수출입 물품에 대한 자발적 신고는 통관질서의 적정 및 관세수입의 확보를 위하여 가장 기본적으
로 요구되는 사항이다. 그러므로 신고의 적정한 이행을 위해서는 이에 정면으로 배치되는 미신고 수입행위뿐만 아니라 미신고 수입물품의 유통을 방지하고 그로 인한 이득을 금지할 필요가 있으므로 미신고 수입단계뿐만 아니라 그 유통의 각 단계에서도 범칙 물품을 몰수할 필요성이 있다 할 것이다. 그러므로 감정을 위하여 이를 점유함에 불과한 미신고 수입물품에 대한 감정의 단계에서도 범칙 물품을 반드시 몰수할 필요성이 있다 할 것이고 이를 임의적 규정으로 하여서는 위와 같은 입법 목적을 달성하기에 부족하다 할 것이다. 또한 이를 통해 미신고 수입행위의 근절을 기대할 수 있고 나아가 통관질서의 적정과 관세수입의 확보라는 입법목적을 달성할 수 있으므로 그로 인한 공공복리의 증진효과는 상당히 크다고 할 수 있는 반면, 그로 인하여 제한되는 것은 미신고 수입물품의 소지 또는 소유의 박탈에 불과하므로 양자를 비교형량해 보면 이 사건 몰수ㆍ추징 조항 중 "몰수" 부분은 최소 침해성이나 법익 균형성의 원칙에 위배되지 않는다 할 것이다.
2) 추징의 경우
추징은 몰수의 대상인 범칙 물품에 대한 몰수가 불가능한 경우에 이루어지므로 추징의 단계에서는 몰수와 달리 범칙 물품의 훼기를 통한 밀수품의 시중유통방지라는 목적이 아닌 ‘범죄행위로 인한 이득의 박탈’ 내지 ‘징벌적 목적의 달성’이라는 의미만이 남는다. 그런데 미신고 수입물품을 감정한 자는 감정행위의 대가로 감정수수료 소정의 이득을 취득할 뿐이므로 이 사건 몰수ㆍ추징 조항 중 "추징" 부분은 ‘범죄행위로 인한 이득의 박탈’을 달성하기 위한 입법조치라고는 할 수 없고 오로지 미신고 수입물품을 감정한 자에 대한 ‘징벌적 목적’을 달성하기 위한 입법조치라 할 것이다.
헌법상 과잉금지의 원칙은 입법자가 과도하게 높은 형벌에 의존하여 국가형벌의 예방적 효과를 극대화하려는 것을 방지하고자 함을 말한다. 추징은 몰수에 갈음하는 사법처분이나 몰수와 같이 부가형의 성질을 가지고 있고 부가형도 형의 일종이므로 주형과 마찬가지로 헌법상 과잉금지원칙의 제한을 받는다고 할 것이다. 특히 필요적 규정과 관련하여서는 입법자가 임의적 규정으로도 법의 목적을 실현할 수 있는 경우에 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 일체 배제하는 필요적 규정을 둔다면 이는 비례의 원칙의 한 요소인 ‘최소 침해성의 원칙’에 위배된다(헌재 1995. 2. 23. 93헌가1, 판례집 7-1, 130, 138；헌재 2000. 6. 1. 99헌가11등, 판례집 12-1, 575, 585 참조).
미신고 수입물품의 감정행위는 보석류와 같이 감정이 필요한 물품의 유통에 중요한 역할을 담당하고 밀수범죄는 조직적으로 이루어지는 경향이 있다 하더라도  구체적 행위태양은 전문적 밀수범 또는 그 범죄 집단과 조직적으로 연계되어 이루어지는 경우부터 고의에 의한 범행이라도 감정업을 영위하던 중 우연한 기회에 범행에 개입된 경우까지 다양할 수 있고 범행기간이나 회수 면에서 보더라도 상습적ㆍ반복적인 경우부터 일회성에 그친 경우까지 다양할 수 있으며 이에 따른 불법성과 책임의 양은 각각 다르다 할 것이다.
그리고 미신고 수입물품의 감정행위는 미신고 수입행위가 아닌 그 유통에 관여하는 행위에 불과하고, 유통에 관여하는 행위이기는 하나 그 취득과는 무관하므로 미신고 수입품물을 감정한 자는 범죄행위로 인하여 해당 물품이나 물품 가액 상당의 이득을 보유하게 되는 미신고 수입물품을 취득ㆍ양여한 자와 달리 범죄행위로 인하여 감정수수료 소정의 이득을 얻을 뿐이라는 차이가 있다. 또한 미신고 수입물품을 운반ㆍ보관 또는 알선한 자도 감정한 자와 마찬가지로 범죄행위로 인하여 소정의 관련 수수료의 이득을 얻을 뿐이지만 운반ㆍ보관 또는 알선행위는 범칙 물품의 유통에 직접 관여하는 행위임에 반하여 감정행위는 그 물품의 유통에 직접 관여하는 행위가 아니라 감정을 통해 물품의 시장적 가치를 형성해줌으로써 그 유통을 원활하게 해주는 행위에 불과하다는 차이가 있다.
물론 이 사건 처벌조항과 관련하여 앞서 살펴본 바와 같이 미신고 수입물품의 유통을 억제하기 위해 미신고 수입 후 각 유통에 관여하는 행위를 모두 엄벌할 필요성이 있으므로 이들 행위에 대하여 동일한 법정형으로 규율하고 있다 하더라도, 법정형의 폭은 상대적으로 넓어 법관이 양형 단계에서 불법성과 책임의 양에 상응하는 형벌의 부과가 가능한 반면 필요적 추징의 경우는 개별 사안의 불법성과 책임의 양에 따른 법관의 양형재량이 적용될 여지가 없다.
한편 관세사범의 단속과 밀수의 근절이라는 일반예방적 목적을 위하여 미신고 수입물품을 감정한 자를 엄벌할 필요성이 있다고 하더라도 주형을 통하여 그 실현이 가능하다면 부가형의 일종이라고 볼 수 있는 몰수를 할 수 없을 경우에 행하는 추징을 통하여 이를 실현하는 것은 바람직하지 아니하다. 즉 미신고 수입물품을 감정한 자에 대한 법정형은 "3년 이하의 징역 또는 물품원가 이하에 상당하는 벌금"으로 징역형은 그리 중하지 아니하나 벌금의 상한은 "물품원가 이하"로 이 사건 추징 규정의 기준과 별반 차이가 없고 관세
법 제275조에 따라 징역형을 선택하더라도 벌금형을 병과할 수 있으므로 미신고 수입물품을 감정한 자를 엄벌함으로써 달성하고자 하는 입법목적은 위와 같은 주형을 통해서도 충분히 달성할 수 있다. 또한 ‘특정범죄가중처벌 등에 관한 법률’ 제6조 제8항에서 "단체 또는 집단을 구성하거나 상습으로 관세법 제269조 내지 제271조 또는 제274조에 규정된 죄를 범한 자는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다"는 가중처벌조항을 두고 있으므로 조직적ㆍ상습적으로 미신고 수입물품을 감정한 자에 대하여는 위 법률조항을 통해서 어느 정도 엄벌의 목적을 달성할 수 있다. 그런데 필요적 추징 규정으로 인하여 행위의 불법성이나 책임이 크지 않은 경우에도 법관은 주형에 비하여 과도하게 높은 부가형을 선고할 수밖에 없거나, 이를 피하기 위해서 주형마저도 선고를 유예할 수밖에 없는 경우가 발생할 수 있다. 이는 결국 법관으로 하여금 범죄자의 귀책사유에 알맞은 형벌을 선고할 수 없게 하므로 법관의 양형재량을 제한하는 결과를 초래한다. 또한 추징의 선고나 집행도 다른 범인으로부터 미신고 수입물품이 몰수된다거나 추징 집행의 선후 등 우연적 사정에 의해 달라질 수 있으므로 언제나 이를 통해 징벌적 목적을 달성할 수 있을 것이라 기대하기도 어렵다.
또한 필요적 추징 규정으로 인하여 미신고 수입물품을 감정한 자는 범칙 물품이 자신으로부터 몰수되는 경우에는 단지 소지의 박탈에 그치게 되므로 사실상 피해가 거의 없음에 반하여, 추징되는 경우는 그 가액 상당에 대한 금전적 부담을 지게 되는 문제가 발생한다. 이는 몰수에 대한 환형처분이라는 추징의 보충성에도 반하는 측면이 있다.
그럼에도 이 사건 필요적 추징 규정은 오로지 징벌적 목적의 달성을 위하여 위와 같은 사정을 고려할 수 있는 가능성을 일체 배제하고 있다. 그러므로 이상을 종합할 때 미신고 수입물품의 유통을 억제함으로써 미신고 수입을 근절하고 나아가 신고를 전제로 하는 통관질서를 유지하고 관세수입을 확보하려는 관세법의 입법목적은 임의적 규정이나 주형을 통해서 불법과 책임의 양에 따른 법관의 개별적ㆍ구체적인 양형에 따라 달성할 수 있다 할 것이므로 이 사건 몰수ㆍ추징 조항 중 "추징" 부분은 국민의 기본권의 제한은 그 입법목적을 달성함에 필요한 최소한도에 그쳐야 한다는 헌법 제37조 제2항의 정신에 위배되는 규정이라고 하지 않을 수 없다.
(3) 평등의 원칙 위배 여부
이 사건 몰수ㆍ추징 조항 중 "추징" 부분에 대하여는 이미 헌법상 과잉금
지원칙에 위배된다고 판단하였으므로, "몰수" 부분에 대하여 평등의 원칙에 위배되는지 살펴보기로 한다.
헌법상의 평등의 원칙 또한 행위자의 책임과 법정형 사이의 관계에서 준수되어야 하며, 이는 주형뿐만 아니라 부가형에 있어서도 마찬가지라 할 것이다. 미신고 수입물품에 대한 감정행위는 미신고수입행위와 달리 그 유통과정에 관여한 행위에 불과하고 미신고 수입물품에 대한 취득ㆍ양여행위와 달리 그 취득에 관여하지 아니한 행위임에도 불구하고 이들 범죄를 저지른 자와 동일하게 미신고 수입물품을 감정한 자로부터 범칙 물품을 필요적으로 몰수하도록 규정한 것은 본질적으로 다른 것을 자의적으로 같게 취급하는 것을 금하는 평등의 원칙에 반하는 것은 아닌지 문제된다.
살피건대 신고를 기본적 요건으로 하는 수출입통관절차에서 통관질서의 유지 및 관세수입의 확보라는 입법목적을 달성하기 위해서는 미신고 수입행위뿐만 아니라 미신고 수입물품의 유통을 방지하고 그로 인한 이득을 금지할 필요가 있다. 그러므로 미신고 수입단계뿐만 아니라 그 유통의 각 단계에서도 범칙 물품을 반드시 몰수할 필요성은 동일하다 할 것이다. 그러므로 미신고 수입물품을 감정하는 경우에도 범인이 이를 점유하고 있다면 그 자로부터 미신고 수입물품을 몰수할 필요성이 있다 할 것이므로 이 사건 몰수ㆍ추징 조항 중 "몰수"부분은 헌법상 평등의 원칙에 반하지 아니한다.
(4) 그러므로 이 사건 몰수ㆍ추징 조항 중 "추징"부분은 헌법 제37조 제2항에서 요구하는 비례의 원칙 내지 과잉금지의 원칙에 위배되므로 헌법에 위반되나, "몰수" 부분은 헌법상 과잉금지의 원칙 및 평등의 원칙에 위배되지 아니하므로 헌법에 위반되지 아니한다.
4. 결  론
이상과 같은 이유로 관세법 제274조 제1항 제1호 중 ‘제269조 제2항의 물품을 감정한 자’ 부분 및 구 관세법 제282조 제2항 가운데 ‘제274조 제1항 제1호 중 제269조 제2항의 물품을 감정한 자’ 부분은 각 헌법에 위반되지 아니하고, 관세법 제282조 제3항 가운데 ‘제274조 제1항 제1호 중 제269조 제2항의 물품을 감정한 자’ 부분은 헌법에 위반되므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은,  관세법 제282조 제3항 가운데 ‘제274조 제1항 제1호 중 제269조 제2항의 물품을 감정한 자’ 부분에 대한 재판관 이강국, 재판관 이공현의 아래 5.와 같은 반대의견과, 심판대상조항들에 대한 재판관 조대현의 아래 6.과 같은 전부위헌의견이 있는 이외에는, 나머지 재판관의 일치된 의견에 의한 것이다.
5. 이 사건 몰수ㆍ추징 조항 중 "추징"부분에 대한 재판관 이강국, 재판관 이공현의 반대의견
우리는 다수의견과 달리 이 사건 몰수ㆍ추징 조항 중 "추징" 부분이 헌법에 위반되지 않는다고 생각하므로 다음과 같은 반대의견을 밝힌다.
가. 과잉금지원칙 위배 여부
다수의견은 이 사건 필요적 몰수ㆍ추징 조항을 몰수의 경우와 추징의 경우로 나누어 "추징" 부분은 오로지 징벌적인 목적의 달성을 위해 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 일체 배제하고 있는 문제점을 가지고 있는 등 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 현저히 일탈함으로써 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 반하는 위헌적인 규정이라 한다.
그러나 관세법상 몰수ㆍ추징은 범죄행위로 인한 이득의 박탈이 주목적이 아니라, 관세법을 위반한 물품의 사회적 유통을 억제하고 일반예방적 차원에서 이를 엄하게 징벌하려는 것에 그 목적이 있으므로(헌재 1998. 2. 5. 96헌바96, 판례집 10-1, 4, 12；대법원 1983. 9. 27. 선고 83도1911 판결 참조) 단순히 이득박탈적인 성질을 가지는 다른 법률상의 필요적 몰수ㆍ추징 규정과 동일한 기준으로 설명될 수 없다.
밀수범죄는 대개 유통경로가 이미 확보되어 있는 상태에서 조직적ㆍ계획적으로 이루어지는 경향이 있고, 미신고수입품의 감정행위를 비롯한 취득죄 등도 밀수입죄의 본범과 어느 정도 조직적으로 연계되어 행해지는 경우가 다반사임에도 불구하고 각 행위가 시간적 간격을 두고 단계적으로 이루어지는 등 공범으로 의율하기 어려운 측면이 있어 별도의 구성요건으로 규율하고 있는 것일 뿐이다. 더욱이 감정행위가 개입되는 미신고 수입물품은 주로 귀금속류인데 이러한 물품은 감정행위를 통해 비로소 국내시장에서 유통될 수 있는 등 그 유통에 있어서 감정행위가 필수적 내지 결정적 역할을 담당하고 있으므로 이에 대하여는 오히려 징벌적 제재를 더욱 강화할 필요성이 있다.
또한 위와 같은 밀수범죄의 특성 및 미신고 수입물품의 유통에 있어 감정행위의 기여도 등을 고려할 때 미신고 수입물품을 감정한 자가 범죄행위로 인하여 얻는 이득이 해당 물품에 대하여 일반적으로 취득할 수 있는 감정수수료에 한한다고 보기 어렵고 구체적 이득액을 가려내기도 어려운 일이다.
결국 입법자는 위와 같은 사정을 종합적으로 고려하여 미신고 수입물품을 감정한 자도 이 사건 몰수ㆍ추징 조항의 대상에 포함한 것이고 이를 임의적
규정으로 하여서는 위와 같은 징벌적 목적을 달성할 수 없다고 보아야 하므로 "추징" 부분도 헌법상 과잉금지의 원칙 중 침해 최소성의 원칙에 반하지 아니한다고 할 것이다.
법익 균형성 측면에서 보더라도 보석류 등이 광범위하게 밀수입되는 국내 실태를 고려할 때 이 사건 몰수ㆍ추징 조항을 통하여 미신고 수입물품의 시중유통을 억제함으로써 미신고 수입의 근절이라는 입법목적을 달성한다는 측면에서 공공복리의 증진효과는 상당히 크다고 할 수 있는 반면, 그로 인하여 제한되는 것은 미신고 수입물품의 소지의 박탈 또는 몰수할 수 없는 경우 그 가액 상당의 재산적 손해에 불과하므로 양자를 비교형량해 보면 이 사건 몰수ㆍ추징 조항이라는 입법수단과 이를 통하여 추구하려는 입법목적사이에는 법익 균형성의 원칙이 지켜지고 있다고 보여진다.
또한 법관의 양형재량과 관련하여보면, 이 사건 범죄행위에 대한 법정형이 "3년 이하의 징역 또는 물품원가 이하에 상당하는 벌금"으로 그리 높지 아니하므로 이 사건 몰수ㆍ추징 조항의 적용으로 인하여 부가형이 주형보다 높은 경우가 발생할 수 있다. 그러나 부가형이 주형보다 중할 수 있다는 점만으로 법관의 양형재량을 과도하게 제한하는 것은 아니다. 관세법상의 몰수ㆍ추징은 재산상 이익을 환수하는데 그치는 것이 아니고 징벌적인 성격을 가지며, 행위자의 책임과 형벌의 비례관계는 주형과 부가형을 통산하여 인정되는 것이어서 주형의 구체적인 양형과정에서 필요적 몰수ㆍ추징의 부가형을 참작하여 구체적 형평성을 기할 수 있다. 한편 법관은 주형에 대하여 선고를 유예하지 아니하면서 그에 부가할 추징에 대하여서만 선고를 유예할 수는 없으나(대법원 1979. 4. 10. 선고 78도3098 판결 참조),  주형에 대하여 선고를 유예하는 경우에는 부가형인 몰수ㆍ추징에 대하여 선고를 유예할 수 있어(대법원 1980. 12. 9. 선고 80도584 판결；대법원 1978. 4. 25. 선고 76도2262 판결 참조), 사안에 따라 필요적 몰수ㆍ추징이 가혹할 경우에는 선고유예를 통하여 구체적 형평성을 기할 수 있으므로 법관의 양형재량이 과도하게 제한된다고 볼 수 없다.
나. 평등의 원칙 위배 여부
미신고 수입물품에 대한 감정행위는 미신고수입행위와 달리 그 유통과정에 관여한 행위에 불과하고 미신고 수입물품에 대한 취득ㆍ양여행위와 달리 그 취득에 관여하지 아니하므로 범죄행위의 대가로 미신고 수입물품의 가액 상당의 이득이 아닌 감정수수료의 이득을 취할 뿐이라는 차이가 있을 수 있다.
그러나 이 사건 몰수ㆍ추징 조항의 대상은 범죄행위로 인한 이득이 아니라 미신고 수입물품 자체이고 추징은 몰수에 갈음하는 사법처분이라는 점에서 미신고 수입물품에 대한 몰수가 불가능할 경우 해당 물품의 범칙 당시의 국내도매가격에 상당한 금액을 추징하는 것은 추징의 보충적 성질에 따른 결과일 뿐이다.
다만 미신고 수입물품을 감정한 자의 경우 몰수되는 경우에는 미신고 수입물품의 소지의 박탈에 그침에 반하여 추징되는 경우 물품의 범칙 당시의 국내도매가격에 상당한 금액을 추징당하는 결과가 발생하나, 이는 미신고 수입물품의 운반ㆍ보관 및 알선행위의 경우도 마찬가지이다. 이 사건 몰수ㆍ추징 조항이 ‘범죄행위로 인한 이득’을 대상으로 하지 않음으로 인하여 결과적으로 추징의 경우 징벌적 목적을 달성하기 위한 처분이라는 성질이 강하게 부각된다 하더라도 이는 입법자가 조직적으로 이루어지는 밀수범죄의 근절을 위하여 각 유통단계마다 엄벌할 필요성이 동일하다고 판단한 것이고 특히 품질감정이 필요한 미신고 수입물품의 경우 감정행위는 그 유통에 필수적 내지 결정적 역할을 한다는 점을 고려한 것이다. 따라서 미신고 수입에 대한 단속의 엄중과 예방의 철저라는 일반예방적 목적을 달성하기 위하여는 미신고 수입물품을 감정한 자로부터도 범칙 물품을 몰수할 수 없는 경우 물품의 범칙 당시의 국내도매가격에 상당한 금액을 추징할 필요성이 인정된다 할 것이다.
다. 결  론
그러므로 이 사건 몰수ㆍ추징 조항 중 "추징"부분은 헌법 제37조 제2항에서 도출되는 과잉금지원칙이나 평등의 원칙에 위반되지 아니한다.
6. 재판관 조대현의 전부위헌의견
이 사건 처벌조항과 필요적 몰수ㆍ추징 조항이 모두 헌법에 위반된다고 생각한다.
이 사건 처벌조항은 수입신고를 하지 아니하고 수입한 물품을 감정한 행위를 형사처벌하는 조항이고, 이 사건 필요적 몰수ㆍ추징 조항은 미신고 수입물품을 감정한 자에 대하여 그 물품을 필요적으로 몰수ㆍ추징하도록 하는 조항이다. 이 사건 법률조항들은 일정한 물품에 대한 감정행위를 금지함으로써 감정에 관한 직업수행의 자유를 제한하는 것이므로, 헌법 제37조 제2항의 요건을 갖추어야 한다.
이 사건 심판대상 법률조항들이 적용되는 물품은 수입신고를 하지 아니하고 수입한 물품이다. 수입금지품을 수입한 경우에는 별도의 처벌규정이 있으
므로, 이 사건 심판대상 법률조항들의 적용대상은 수입신고를 하면 수입할 수 있고 국내 유통행위도 허용될 수 있는 물품을 의미한다고 보아야 한다.
따라서 이 사건 심판대상 법률조항들의 입법목적은 수입신고를 이행시켜 관세 징수를 확보하기 위한 것이라고 보아야 할 것이다. 이러한 입법목적을 달성하기 위하여 수입신고를 하지 아니하고 수입한 자를 처벌하고 그로부터 수입물품을 몰수하거나 추징할 필요가 있다는 점은 수긍할 수 있다. 그러나 수입신고의 이행과 수입관세의 징수를 확보하기 위하여 미신고 수입물품의 유통에 관여하는 행위까지 처벌하는 것은 헌법 제37조 제2항에 부합된다고 보기 어렵다.
수입금지품은 국내의 반입과 유통을 전반적으로 금지시키는 것이므로, 수입금지품을 유통시키는 행위도 형사처벌의 대상으로 삼을 수 있을 것이다. 그러나 수입신고만 하면 수입하여 유통시킬 수 있는 물품에 대해서는 수입신고가 없다고 하여 그 유통행위나 유통관여행위까지 형사처벌하여야 할 필요(국가안전보장, 질서유지, 공공복리)가 있다고 보기 어렵다. 미신고 수입물품을 감정하는 행위는 미신고 수입물품의 유통을 돕는 행위라고 볼 수는 있을지 몰라도 미신고 수입행위를 돕는 행위라고 보기는 어렵다고 할 것이다. 따라서 수입신고의 이행이나 관세 징수를 확보하기 위하여 미신고 수입물품의 감정행위를 처벌하는 것은 정당화될 수 없다.
따라서 이 사건 처벌조항이 미신고 수입물품을 감정하였다고 하여 형사처벌하고 이 사건 필요적 몰수ㆍ추징 조항이 미신고 수입물품을 감정한 자로부터 그 물품을 필요적으로 몰수ㆍ추징하도록 하는 것은 기본권을 제한할 필요성도 없이 감정행위에 관한 직업수행의 자유를 제한하는 것으로서 헌법 제15조 및 제37조 제2항에 위반된다고 하지 않을 수 없다.

재판장,이강국,이공현,조대현,김희옥,김종대,민형기,이동흡,목영준,송두환