# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 12896
**Case Number:** 2010헌바56
**Case Name:** 형사소송법 제295조 등 위헌소원
**Decision Date:** 2010.02.23
**Case Type:** 헌바

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
사      건      2010헌바56  형사소송법 제295조 등 위헌소원
청  구  인      어○경
                  
당해사건    서울중앙지방법원 2009노3333 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입등)

주           문
  이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
  1. 사건의 개요 및 심판의 대상
  가. 사건의 개요
  (1) 청구인은 2009. 10. 9. 서울중앙지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입)등으로 징역 1년 6월을 선고받고[위 법원 2009고단3335, 2009고단3968(병합)], 같은 법원에 항소하였으나 항소기각되자(위 법원 2009노3333), 대법원에 상고하여 상고심 계속 중인 자로서(대법원 2010도401), 현재 ○○구치소에 미결수용중이다.
  (2) 청구인은 위 항소심 계속 중, 당해 재판부에 형사소송법 제294조에 따라 청구인의 혐의유무와 관련하여 위법성조각사유의 존재사실을 입증할 증인신청을 하였으나 기각되었고, 형사소송법 제56조의2 제1항에 따라 위 공판정에서의 심리를 녹음 또는 영상녹화해달라고 신청하였으나 받아들여지지 않았다고 하면서, 이와 같이 법원에서 청구인의 위와 같은 신청에 대하여 기각할 수 있는 이유는 형사소송법 제56조의2 제1항 및 같은 법 제295조가 각 신청에 대하여 법원이 자유재량으로 결정할 수 있도록 규정하고 있기 때문이라며, 위 각 조항에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2009. 12. 23. 기각되자(서울중앙지방법원 2009초기4629), 같은 달 28. 위 기각결정문을 송달받아 2010. 1. 26. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.  
  나. 심판의 대상
  이 사건 심판의 대상은 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되고 2008. 1. 1.부터 시행된 것, 이하 ‘형사소송법’이라 한다) 제56조의2 제1항 및 제295조이고, 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
○ 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되고 2008. 1. 1.부터 시행된 것)
제56조의2 (공판정에서의 속기·녹음 및 영상녹화) ①법원은 검사, 피고인 또는 변호인의 신청이 있는 때에는 특별한 사정이 없는 한 공판정에서의 심리의 전부 또는 일부를 속기사로 하여금 속기하게 하거나 녹음장치 또는 영상녹화장치를 사용하여 녹음 또는 영상녹화(녹음이 포함된 것을 말한다. 이하 같다)하여야 하며, 필요하다고 인정하는 때에는 직권으로 이를 명할 수 있다.
제295조 (증거신청에 대한 결정) 법원은 제294조 및 제294조의2의 증거신청에 대하여 결정을 하여야 하며 직권으로 증거조사를 할 수 있다.
[관련조항] 
○ 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되고 2008. 1. 1.부터 시행된 것)
제294조 (당사자의 증거신청) ①검사, 피고인 또는 변호인은 서류나 물건을 증거로 제출할 수 있고, 증인·감정인·통역인 또는 번역인의 신문을 신청할 수 있다.
② 생략
제296조 (증거조사에 대한 이의신청) ①검사, 피고인 또는 변호인은 증거조사에 관하여 이의신청을 할 수 있다.
②법원은 전항의 신청에 대하여 결정을 하여야 한다.
  2. 판단
  헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하는데, 이 경우 재판의 전제가 된다고 함은 문제된 법률이 당해 소송사건에 적용될 법률이어야 하고, 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것을 말한다(헌재 1998. 7. 16. 96헌바33등 판례집 10-2, 116, 141). 
(1) 먼저 형사소송법 제295조가 이 사건 당해사건에서 재판의 전제가 되는지 여부를 살펴보기로 한다. 위 규정은 소송당사자의 증거신청에 대해 법원이 증거결정을 할 수 있는 근거가 되는 규정이면서 동시에 소송당사자의 증거신청이 없는 경우라도 법원이 직권으로 증거조사를 할 수 있는 직권증거조사에 관한 규정이다. 그리고 위 규정에 따라 법원이 소송당사자가 신청한 증거에 대해 그 채택 여부를 결정하거나 직권으로 증거조사결정을 한 경우 소송당사자는 형사소송법 제296조에서 정한 이의신청 방법으로 이에 불복할 수 있다. 그러므로 원칙적으로 법원의 증거채택 여부의 결정에 대해서는 그것이 사실오인으로 이어져 판결에 영향을 미친 경우가 아니면 이의신청으로 밖에는 불복할 수 없다(대법원 1990. 6. 8. 선고 90도646 판결 참조). 
  그렇다면 법원의 증거조사 제도에 관하여 정하고 있는 형사소송법 제295조의 위헌성도 법원의 증거조사 결정에 대한 이의신청에서 그 전제되는 법률의 위헌법률심판제청신청이라는 방법으로 다투어야 한다. 그런데 청구인은 이 사건 증거조사결정에 대한 이의신청 없이 서울중앙지방법원 2009노3333호 형사사건에서 곧바로 형사소송법 제295조에 대해 위헌법률심판제청신청을 하여 기각결정을 받은 후, 이 사건 헌법소원심판청구를 하고 있는바, 이 부분 청구는 당해소송 사건에 적용되는 법률이 아닌 규정에 대한 심판청구로서 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다 할 것이다.
  (2) 또한, 형사소송법 제56조의2 제1항이 이 사건 당해사건에서 재판의 전제가 되는지 여부를 살펴보기로 한다. 
  위 규정은 검사, 피고인 또는 변호인이 공판정에서의 심리의 전부 또는 일부에 대하여 속기, 녹음 또는 영상녹화를 신청할 수 있도록 함과 동시에 소송당사자의 신청이 없는 경우라도 법원이 직권으로 이를 명할 수 있도록 마련된 것일 뿐, 위 규정의 위헌 여부가 당해사건의 결론 또는 그 내용과 효력에 영향을 미칠 것으로 보이지 않으므로 이 부분 또한 재판의 전제성이 인정되지 아니한다. 
3. 결론
  따라서 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
  
2010.   2.   23.