# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 9935
**Case Number:** 2003헌마441
**Case Name:** 형법 제73조  위헌확인
**Decision Date:** 2004.02.26
**Case Type:** 헌마

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
헌   법   재   판   소
결         정
사       건      2003헌마441   형법 제73조 위헌 확인
청   구  인      김 ○ 태
                 국선대리인 변호사  김 수 연  

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다. 

이           유
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
  청구인은 1993. 7.경 사형선고를 받은 후 2002. 12. 31. 무기징역으로 감형되어 현재 전주교도소에 형 집행 중이다.
  청구인은 사형을 무기징역으로 감형하는 것은 실질적으로 법원의 판결과 같은 작용을 하는 것임에도 불구하고, 형법 제73조 제1항이 가석방의 요건으로서 형의 집행을 경과한 기간을 계산함에 있어서 판결선고전 구금일수는 산입하는데 비하여 무기징역으로 감형된 사형수가 그 사형판결 후 구금되어 있던 기간은 이를 산입하는 규정을 두고 있지 않음으로써 청구인과 같이 사형이 무기징역으로 감형된 사람의 경우 가석방요건에 있어서 차별을 받고 있으므로 위 규정은 헌법상 보장된 청구인의 평등권 등을 침해한다고 주장하면서 2003. 7. 3. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
  이 사건의 심판대상은 형법 제73조 제1항의 위헌 여부이고, 그 규정 및 관련규정의 내용은 다음과 같다.   
  형법 제73조(판결선고전 구금과 가석방) ① 형기에 산입된 판결선고전 구금의 일수는 가석방에 있어서 집행을 경과한 기간에 산입한다.  
    ② 생략 
 제72조(가석방의 요건) ① 징역 또는 금고의 집행 중에 있는 자가 그 행장이 양호하여 개전의 정이 현저한 때에는 무기에 있어서는 10년, 유기에 있어서는 형기의 3분의 1을 경과한 후 행정처분으로 가석방을 할 수 있다.
    ② 생략 

2. 청구인의 주장
사형이 무기징역으로 감형된 경우는 감형이 형기의 단축을 의미하는 것이 아니라 형벌의 종류가 변경된 것으로 보아야 하며, 이 때 감형은 법원의 판결과 같은 작용을 한다. 또한 사형선고 후 구금되어 있는 기간은 유기징역, 유기금고 등에 의한 구금과 다를 바가 없으며 오히려 구금에 따른 고통은 다른 형벌에 비하여 훨씬 더 큰 것이므로 형법 제73조에서 규정하고 있는 판결선고전 구금일수에는 사형이 무기징역으로 감형된 경우에 사형판결 후의 구금일수도 포함되는 것이 타당하다. 그럼에도 불구하고, 형법 제73조 제1항은 사형이 무기징역으로 감형된 경우에 있어 그 사형선고 후의 구금일수를 산입하는 규정을 두고 있지 아니하므로 위 규정은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한다.

3. 판단
  먼저 이 사건 심판청구의 적법여부에 대하여 본다.
  헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 심판은 기본권의 침해사유가 있음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 있은 날로부터 1년 이내에 청구하여야 하며(헌법재판소법 제69조 제1항), 법령에 대한 헌법소원심판의 청구기간은 그 법령의 공포와 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날로부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다. 
  살피건대, 이 사건에 있어서 이 사건 심판대상조항에 의한 기본권 침해사유는 청구인에 대한 사형이 무기징역으로 감형된 때에 발생하였다 할 것이다. 그런데, 감형자에 대하여 감형장사본 등을 첨부한 명단을 작성하여 1심선고법원에 대응하는 검찰청에 통보하라는 법무부장관의 2002. 12. 30.자 지시를 받은 서울구치소장이 청구인등 서울구치소에 수감된 감형대상자에 대한 감형내역을 2003. 1. 4.자로 서울지방검찰청에 통보하였고, 사형판결을 선고받아 확정되었던 청구인은 사형확정자를 수감하는 서울구치소에 수감되어 있다가 2002. 12. 31.자로 사형이 무기징역으로 감형됨에 따라 사형확정자의 신분에서 벗어나게 되어 서울구치소에서 2003. 2. 19.자로 전주교도소로 이송되었는바, 이에 의하면, 청구인으로서는 늦어도 위 이송일에는 자신이 무기징역으로 감형된 사실을 알았다 할 것이다. 
  그렇다면, 2003. 7. 3.에 청구된 이 사건 헌법소원심판은 기본권 침해사유발생을 안 날로부터 90일이 경과한 후에 청구된 것으로서 부적법하다.

4. 결론
따라서 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2004.     2.     26.
    재 판 장       재 판 관       윤   영   철 ____________________________
                   재 판 관       김   영   일 ____________________________
                   재 판 관       권        성 ____________________________
                   재 판 관       김   효   종 ____________________________
             주 심 재 판 관       김   경   일 ____________________________ 
                   재 판 관       송   인   준 ____________________________
                   재 판 관       주   선   회 ____________________________ 
                   재 판 관       전   효   숙 ____________________________
                   재 판 관       이   상   경 ____________________________