# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 135692
**Case Number:** 2009헌마300
**Case Name:** 형사소송법 제246조 위헌확인 등
**Decision Date:** 2009.06.23
**Case Type:** nan

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
사      건      2009헌마300  형사소송법 제246조 위헌확인 등
청  구  인      김○호
                 

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
청구인은 청구외 이○훈을 명예훼손으로 고소하였으나 혐의없음의 불기소처분(서울중앙지방검찰청 2006형제135005호)을 받자, 2008. 4. 4. 서울고등검찰청에 위 불기소처분에 대하여 항고하였는바(서울고등검찰청 2008불항제3029호), 형사소송법 제246조에 ‘공소는 검사가 제기하여 수행한다’라고 규정한 것과, 동법 제247조에 ‘검사는 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있다’라고 규정한 것이 검찰에게만 기소권을 주고 국민을 배제하여 위헌이며, 서울고등검찰청이 위 항고사건에 대한 결정을 지연하고 있는 행위가 청구인의 청원권을 침해한다고 주장하면서 2009. 6. 3. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단
가. 형사소송법 제246조에 대한 심판청구 부분
헌법재판소법 제69조 제1항의 규정에 의하면, 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있은 날부터 1년 이내에 청구하여야 하고, 법률이 시행된 뒤에 비로소 그 법률에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌재 1996. 8. 29. 89헌마113, 판례집 8-2, 141, 153 참조).
이 사건에서 청구인의 주장은 결국 청구인이 직접 피고소인을 형사공판에 붙여 그를 처벌받게 하고 싶어도 국가의 기소독점으로 이것이 불가능하므로, 국가의 기소독점을 규정한 형사소송법 제246조가 청구인의 재판청구권을 침해한다는 것이다. 
그러므로 살피건대, 이러한 주장에 따른다면 청구인은 소추권의 국가독점사실, 즉 법률에 의한 기본권침해사유의 발생을 청구인이 피고소인을 고소한 때에 이미 알았다고 보아야 할 것이다(헌재 2005. 3. 31. 2004헌마436, 판례집 17-1, 455, 458).
따라서 청구인이 피고소인을 고소한 2006년경으로부터 90일이 지났음이 명백한 2009. 6. 3.에 제기된 위 법률조항에 대한 심판청구 부분은 헌법소원의 청구기간을 도과하여(청구인이 위 불기소처분에 대하여 항고를 제기한 2008. 4. 4.부터 기산하더라도 그 기간이 도과하였다) 부적법하다. 
나. 형사소송법 제247조에 대한 심판청구 부분
헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 자기의 기본권을 현재 그리고 직접적으로 침해받고 있는 자라야 이를 청구할 수 있다.
그런데 형사소송법 제247조는 이른바 기소편의주의를 규정한 조항으로서 검사의 기소유예처분의 근거가 되는 규정이다. 그런데 이 사건에서 검사는 피고소인에 대하여 기소유예처분을 한 것이 아니고 혐의없음의 불기소처분을 하였다. 그러므로 위 법률조항은 검사가 청구인의 고소사건에 대하여 한 불기소처분의 근거가 아니므로 청구인에게 구체적으로 그리고 현실적으로 그 권리나 법률상의 지위에 아무런 영향을 미칠 수 없다고 할 것이다(헌재 2005. 3. 31. 2004헌마436, 판례집 17-1, 455, 458-459; 헌재 2005. 10. 11. 2005헌마866 참조).
그렇다면 위 법률조항에 대한 심판청구 부분은 청구인에 대한 관계에서 기본권침해의 자기관련성이 없어 부적법하다.
다. 항고사건 결정 지연에 대한 심판 청구 부분
청구인은 이 사건 불기소처분에 대한 항고장을 2008. 4. 2. 성동구치소를 통해 제출하였고, 위 항고사건은 2008. 4. 4. 서울고등검찰청에 접수되었다. 청구인은 현재까지 항고에 대한 결정이 내려지지 않았다고 주장하나 이와 달리 서울고등검찰청은 2008. 4. 30. 항고기각결정을 내렸다. 따라서 이를 두고 항고사건 결정의 지연이 있었다고 할 수 없으므로 이를 통한 청구인의 기본권 침해의 가능성이 인정되지 아니한다.
또한 검찰청법 제10조 제3항은 ‘항고를 한 자는 제1항의 항고를 기각하는 처분에 불복하거나 항고를 한 날부터 항고에 대한 처분이 행하여지지 아니하고 3개월이 경과한 때에는 그 검사가 속하는 고등검찰청을 거쳐 서면으로 검찰총장에게 재항고할 수 있다.’고 규정하고 있으므로, 설사 청구인의 주장과 같이 항고에 대하여 아무런 결정이 내려지지 아니하였다 할지라도 항고한 날부터 3개월 후에 바로 재항고할 수 있으므로 청구인의 재항고할 권리가 침해될 가능성이 인정되지 아니한다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호 및 제4호에 따라 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2009.    6.    23.
                                          
  재판장    재판관  조대현      조대현    
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            재판관  김희옥        김희옥  
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            재판관  목영준        목영준  
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