# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 52615
**Case Number:** 2016헌마882
**Case Name:** 공권력 행사 등 위헌확인
**Decision Date:** 2016.10.25
**Case Type:** 헌마

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
사 건 2016헌마882 공권력 행사 등 위헌확인 
청 구 인 김○호 
[주 문] 
이 사건 심판청구를 각하한다. 
[이 유] 
1. 사건개요 
가. 청구인은 변호사로서, 2007. 6. 19. 주식회사 ○○산업의 대표이사인 이○애로부터 중재사건의 성공보수금을 지급받았음에도 이를 수입금액에서 누락하였다는 이유로 2012. 10. 8. 강남세무서로부터 2007년 귀속 종합소득세 부과처분을 받자, 강남세무서장을 상대로 위 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나, 2015. 3. 12. 청구기각 판결을 선고받았고(서울행정법원 2013구합14542), 이에 청구인이 항소 및 상고를 제기하였으나 모두 기각되어 위 판결이 그대로 확정되었다(서울고등법원 2015누38858, 대법원 2016두44476). 

나. 그런데 청구인은 위 행정소송 사건의 제1심 재판장이 2015. 1. 29. 변론기일에서 피고 측의 반대신문 도중 청구인이 증인(이○애)의 답변을 유도하였다는 이유로 청구인에게 퇴정을 명하였고, 그로 인해 증인에 대한 반대신문에 참여하지 못하고 재반대신문도 할 수 없었으며(이하 ‘이 사건 퇴정명령 등 행위’라 한다), 이후 항소심과 상고심에서 청구인이 위와 같은 제1심 재판장의 위법한 퇴정명령 및 그로 인한 증인 반대신문 시 참여 배제와 재반대신문권의 박탈 등을 주장하였으나 항소심과 상고심 법원은 그에 대한 판단 없이 청구인의 항소 및 상고를 기각하는 판결을 선고하였는바(이하 ‘이 사건 판결들’이라 한다), 이와 같은 법원에 의한 공권력의 행사 및 불행사로 인하여 청구인의 재판청구권 등이 침해되었다고 주장하며 2016. 10. 11. 그 위헌 확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 판단 
가. 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 본문은 “공권력의 행사 또는 불행사(不行使)로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다.”고 규정하고 있으므로 원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니하고, 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 2016. 4. 28. 2016헌마33 참조). 여기에서 ‘법원의 재판’이라 함은 사건을 종국적으로 해결하기 위한 종국판결 외에 본안 전 소송판결 및 중간판결이 모두 포함되는 것이고, 기타 소송절차의 파생적ㆍ부수적인 사항에 대한 공권적 판단도 포함된다(헌재 1992. 12. 24. 90헌마158 참조). 한편 재판장의 소송지휘 또는 재판진행에 관한 사항은 그 자체가 재판장의 결정이나 명령으로서 법원의 재판에 해당하거나, 또는 그것이 비록 재판의 형식이 아닌 사실행위로 행하여졌다고 하더라도 종국판결이 선고된 이후에는 종국판결에 흡수ㆍ포함되어 그 판결에 대한 상소에 의하여만 불복이 가능하므로, 소송지휘 또는 재판진행에 관한 헌법소원심판청구는 결국 법원의 재판을 대상으로 하는 심판청구에 해당한다고 볼 수밖에 없어 부적법하다(헌재 1992. 6. 26. 89헌마271 등 참조). 

나. 그런데 이 사건에서 제1심 재판장이 피고 측의 증인 반대신문 도중 원고인 청구인에게 퇴정을 명하고, 그로 인해 청구인의 피고 측의 반대신문에 대한 참여가 배제되고, 청구인의 재주신문 기회가 사실상 제한된 것은 제1심 재판장의 소송지휘권의 행사 또는 위 행정소송 사건 소송절차의 파생적ㆍ부수적 사항에 대한 공권적 판단으로서, 결국 그에 대한 심판청구는 법원의 재판을 대상으로 하는 심판청구에 해당한다. 그리고 이러한 법원의 재판은 헌법소원심판의 대상이 될 수 있는 예외적인 재판에 해당하지도 아니한다. 

다. 그리고 청구인은 위 행정소송 사건의 항소심 및 상고심에서 위와 같은 제1심 재판장의 위법한 퇴정명령 및 그로 인해 청구인의 반대신문 참여권이 제한되고 재주신문권이 침해되었다고 주장하였으나 위 항소심 및 상고심 판결에서 그에 관한 판단을 누락한 ‘부작위’의 위헌 여부를 문제 삼고 있으나, 이는 그와 같은 판단을 누락한 항소심 및 상고심 판결 내용의 부당함을 지적하는 것으로서 결국 법원의 재판을 대상으로 한 헌법소원심판청구에 해당한다. 또한 위 항소심 및 상고심의 재판은 헌법소원심판의 대상이 되는 예외적인 재판에 해당하지 아니함이 명백하다. 

라. 따라서 이 사건 심판청구는 모두 헌법소원의 대상이 될 수 없는 법원의 재판에 대한 것으로서 부적법하다. 

3. 결론 
그렇다면 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호에 의하여 이 사건 심판청구를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.