# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 21502
**Case Number:** 2012헌바380
**Case Name:** 주택건설촉진법 제33조 등 위헌소원
**Decision Date:** 2012.11.06
**Case Type:** 헌바

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
사      건      2012헌바380  주택건설촉진법 제33조 등 위헌소원
청  구  인      김○학
당 해 사 건      대법원 2012다200639 원상복구 등

[주문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이유]
1. 사건개요
가. 성남시 중원구 ○○동 218-1, 218-2, 산 1-10 지상에 있던 성원아파트와 오피씨(OPC)아파트 소유자들은 성원·오피씨아파트주택재건축정비사업조합을 구성하여 2002. 11. 5. 성남시장으로부터 조합설립인가를 받았는데, 청구인은 당시 ○○아파트 4동 ○○호(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)의 소유자였다.

나. 위 조합은 성남시장으로부터 사업계획승인 등을 받아 재건축사업을 진행하였고, 이에 따라 기존의 아파트 건물을 모두 철거하고 새로운 아파트 건물을 신축하였다.

다. 청구인은 이 사건 아파트의 철거행위가 공동불법행위임을 전제로 위 조합과 성남시 그리고 철거공사를 시행한 지에스(GS)건설주식회사를 상대로 이 사건 아파트 및 종전 대지 지번의 원상회복을 구하는 소를 제기하였는데 2012. 10. 12. 기각되고(수원지방법원 성남지원 2011가합7204), 항소하였으나 2012. 5. 31. 기각되자(서울고등법원 2011나97609), 상고하여 그 소송 계속 중(대법원 2012다200639), 구 주택건설촉진법 제33조, 제44조의3 및 구 ‘도시 및 주거환경정비법’ 제28조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다가 2012. 10. 11. 본안과 함께 기각되자(대법원 2012카기2000), 2012. 10. 23. 위 법률조항들의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단
가. 구 주택건설촉진법 제33조 및 구 ‘도시 및 주거환경정비법’ 제28조에 대한 심판청구
법률의 위헌여부심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있으나 다만 이 경우 그 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌여부심판의 제청을 신청할 수 없는바(헌법재판소법 제68조 제2항), 이 때 당해 사건의 소송절차란 당해 사건의 상소심 소송절차를 포함한다(헌재 2007. 7. 26. 2006헌바40, 판례집 19-2, 86, 88-89).
청구인은 2011가합7204호 사건의 진행 중 구 주택건설촉진법 제33조 및 구 ‘도시 및 주거환경정비법’ 제28조가 청구인의 재산권 등을 침해한다며 위헌법률심판제청신청을 하였고 2011. 10. 12. 각하되자(수원지방법원 성남지원 2011카기1258), 위 법률조항들에 대하여 헌법소원심판을 청구하였으나 2012. 1. 31. 각하되었는데도(2011헌바359), 2011가합7204호 사건의 상고심인 대법원 2012다200639호 사건의 소송절차에서 같은 이유를 들어 위 법률조항들에 대하여 또 위헌법률심판제청신청을 하였는데 2012. 10. 1. 기각되자(대법원 2012카기2000), 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.
그렇다면 이 부분 헌법소원심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항 후문의 규정에 위배된 것으로서 부적법하다고 할 것이다.

나. 구 주택건설촉진법 제44조의3에 대한 심판청구
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 여기에서 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다고 함은, 그 법률이나 법률조항이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이나 법률조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 1997. 11. 27. 92헌바28, 판례집 9-2, 548, 562 참조).
살피건대, 당해사건은 불법행위를 원인으로 하는 손해배상의 방법으로 이 사건 아파트 등의 원상회복을 구하는 소인바, 재건축요건에 관한 구 주택건설촉진법 제44조의3은 재건축아파트의 원상회복에 관하여 규정하고 있지 않아서 원상회복을 구하는 당해사건의 재판에 적용되는 것이 아니다.
따라서 청구인의 주장처럼 이 법률조항이 위헌으로 선언된다 하더라도 이미 철거된 이 사건 아파트 등의 원상회복을 구하는 청구인의 당해사건 청구는 받아들여질 수 없어, 위 법률조항의 위헌 여부에 따라 당해사건의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 할 수 없으므로, 이 부분 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 아니하여 부적법하다.

3. 결론
따라서 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    11.    6.