# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 13667
**Case Number:** 2010헌마288
**Case Name:** 민사소송법 제428조 제2항 등 위헌확인
**Decision Date:** 2010.06.01
**Case Type:** 헌마

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
사      건      2010헌마288  민사소송법 제428조 제2항 등 위헌확인
청  구  인      주식회사 ○○건축사무소
                대표이사 강○봉, 양○철, 이○민
                대리인 변호사 윤덕주

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
가. 청구인은 서울중앙지방법원에 부당이득금청구소송을 제기하였으나 2006. 2. 9. 기각되었고(2004가합59558), 서울고등법원에 항소하였으나 2008. 2. 19. 기각되었다(2006나29640). 이에 상고를 제기하였으나 대법원은 피상고인들이 답변서를 제출하지 않은 상태에서 2008. 6. 12. 심리불속행 상고기각판결(2008다24289, 이하 ‘이 사건 상고기각판결’이라고 한다)을 선고하였고, 청구인은 2008. 6. 17.경 이 사건 상고기각판결을 송달받았다.

나. 그러자 청구인은 "상고심에서 피상고인의 답변서 제출을 의무화하지 않은 민사소송법 제428조 제2항 및 심리불속행 상고기각판결의 근거조항인 ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제4조와 심리불속행 상고기각판결에 이유를 적지 아니할 수 있도록 규정한 ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제5조 제1항(이하 ‘이 사건 심판대상조항들’이라고 한다) 및 이 사건 심판대상조항들에 따라 선고된 이 사건 상고기각판결은 청구인의 평등권, 재판을 받을 권리, 알 권리 등을 침해한다."는 취지로 주장하면서 2010. 5. 7. 이 사건 심판청구를 하였다.

2. 심판대상조항 및 관련조항  
가. 심판대상조항
민사소송법 제428조(상고이유서, 답변서의 송달 등) ② 상대방은 제1항의 서면을 송달받은 날부터 10일 이내에 답변서를 제출할 수 있다.
상고심절차에 관한 특례법 제4조(심리의 불속행) ① 대법원은 상고이유에 관한 주장이 다음 각호의 1의 사유를 포함하지 아니한다고 인정되는 때에는 더 나아가 심리를 하지 아니하고 판결로 상고를 기각한다. <개정 2002. 1. 26.>
1. 원심판결이 헌법에 위반하거나 헌법을 부당하게 해석한 때
2. 원심판결이 명령·규칙 또는 처분의 법률위반 여부에 대하여 부당하게 판단한 때
3. 원심판결이 법률·명령·규칙 또는 처분에 대하여 대법원판례와 상반되게 해석한 때
4. 법률·명령·규칙 또는 처분에 대한 해석에 관하여 대법원판례가 없거나 대법원판례를 변경할 필요가 있는 때
5. 제1호 내지 제4호외에 중대한 법령위반에 관한 사항이 있는 때
6. 민사소송법 제424조 제1항 제1호 내지 제5호의 사유가 있는 때
② 가압류 및 가처분에 관한 판결에 대하여는 상고이유에 관한 주장이 제1항 제1호 내지 제3호의 사유를 포함하지 아니한다고 인정되는 경우 제1항의 예에 의한다.
③ 상고이유에 관한 주장이 제1항 각호의 사유(가압류 및 가처분에 관한 판결의 경우에는 제1항 제1호 내지 제3호의 사유)를 포함하는 경우에도 다음 각호의 1에 해당하는 때에는 제1항의 예에 의한다.
1. 그 주장 자체로 보아 이유가 없는 때
2. 원심판결과 관계가 없거나 원심판결에 영향을 미치지 아니하는 때
제5조(판결의 특례) ① 제4조 및 민사소송법 제429조 본문의 규정에 의한 판결에는 이유를 기재하지 아니할 수 있다. <개정 2002. 1. 26.>

나. 관련조항
민사소송법 제428조(상고이유서, 답변서의 송달 등) ① 상고이유서를 제출받은 상고법원은 바로 그 부본이나 등본을 상대방에게 송달하여야 한다.

3. 판단
가. 이 사건 심판대상조항들에 대한 청구
헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 심판은 기본권의 침해사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있은 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제1항 본문). 법령에 대한 헌법소원은, 법률의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법률이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 법률이 시행된 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법률이 시행된 뒤에 비로소 그 법률에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다(헌재 1999. 4. 29. 96헌마352 등, 판례집 11-1, 477, 496 참조).
이 사건 심판대상조항들에 대한 청구에 관하여 보건대, 늦어도 이 사건 심판대상조항들에 따라 선고된 이 사건 상고기각판결이 청구인에게 송달된 2008. 6. 17.경에는 이 사건 심판대상조항들에 의한 기본권의 침해사유가 발생하여 청구인이 그 사유를 알았다고 봄이 상당하므로, 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일 지났을 뿐만 아니라, 그 사유가 발생한 날부터 기산하더라도 1년이 훨씬 지난 2010. 5. 7.에야 비로소 제기된 이 부분 심판청구는 청구기간을 도과하여 부적법하다.

나. 이 사건 상고기각판결에 대한 청구
헌법재판소법 제68조 제1항 본문에 의하면 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있으므로, 원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니하고, 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172 등, 판례집 9-2, 842, 862 참조). 
그런데 이 사건 상고기각판결은 위헌으로 결정된 법률을 적용한 바가 없음이 분명하여 위에서 본 헌법소원심판의 대상이 되는 예외적인 재판에 해당되지 아니한다고 할 것이므로, 위 재판의 취소를 구하는 취지의 이 부분 심판청구는 허용될 수 없는 것이어서 부적법하다. 

4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 후문, 제2호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2010.    6.    1.