# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 162177
**Case Number:** 2016헌마275
**Case Name:** 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의2 위헌확인 등
**Decision Date:** 2020.11.26
**Case Type:** 헌마

## Legal Details
**Judged Article:** 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것) 제44조의2 제2항 중 ‘임시조치’에 관한 부분 및 같은 조 제4항
**Reference Articles:** 헌법 제10조, 제17조, 제21조 제1항, 제37조 제2항 
구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정되고, 2016. 3. 22. 법률 제14080호로 개정되기 전의 것) 제44조의2 제1항 
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것) 제44조의2 제5항, 제6항 
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2016. 3. 22. 법률 제14080호로 개정된 것) 제44조의2 제1항
**Reference Cases:** 가. 나. 헌재 2012. 5. 31. 2010헌마88, 판례집 24-1하, 578, 587-593 
가.헌재 2005. 6. 30. 2002헌바83, 판례집 17-1, 812, 821-822헌재 2009. 5. 28. 2006헌바109등, 판례집 21-1하, 545, 560-561헌재 2010. 7. 29. 2008헌바106, 판례집 22-2상, 288, 296-297헌재 2011. 10. 25. 2010헌바272, 판례집 23-2상, 868, 874 
나.헌재 1991. 5. 13. 90헌마133, 판례집 3, 234, 245헌재 1992. 2. 25. 89헌가104, 판례집 4, 64, 93

## Case Summary
가. 이 사건 법률조항은 권리침해 주장자가 제출한 자료나 주장만으로는 정보통신망에 게재된 정보가 권리침해에 이르는지 여부를 판단할 수 없거나 이에 관하여 이해당사자 사이의 주장이 대립되는 경우에 일단 정보통신서비스 제공자로 하여금 임시조치를 하도록 한 것으로, 구체적으로 어떠한 경우가 이에 해당하는지 여부는 통상적 법감정을 가진 일반인이라면 이를 예측할 수 있으며, 달리 자의적 해석의 위험이 있다고 보기 어려우므로, 명확성 원칙에 위반되어 표현의 자유를 침해하지 않는다. 

나. 헌법재판소는 2012. 5. 31. 2010헌마88 결정에서 이 사건 법률조항이 예정하는 임시조치 이외에 정보게재자의 표현의 자유를 덜 제약하면서도 입법목적을 효과적으로 달성할 수 있는 다른 수단이 존재한다고 보기 어렵고, 이 사건 법률조항이 규정하고 있는 임시조치의 절차적 요건과 내용 역시 정보게재자의 표현의 자유를 필요최소한으로 제한하도록 설정되어 있으므로 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위반되지 않는다고 판단하였다. 
정보통신서비스 제공자와 이용자는 게시판 등 정보통신서비스 이용계약의 당사자의 지위에 있고, 정보통신서비스 이용자인 정보게재자는 정보통신서비스 제공자가 약관 등에서 정한 바에 따라 이의제기나 복원을 요청할 수 있는데, 정보통신망에서 무수하게 발생할 수 있는 권리침해적 정보와 관련한 정보통신서비스 제공자의 손해배상책임으로 인하여 그 서비스 자체가 위축되는 것을 방지하고자 이 사건 법률조항에 임시조치가 규정된 것임을 고려하면, 정보게재자의 이의제기권이나 복원권 등을 규정하지 않고 이를 정보통신서비스 제공자의 정책에 남겨두었다고 하여 정보게재자의 표현의 자유에 대한 제한이 과도하다고 볼 수 없는 점, 사인인 정보통신서비스 제공자가 임시조치를 하였다고 하여, 그것이 해당 정보에 대한 표현의 금지를 의미하는 것은 아니고, 정보게재자는 해당 정보를 다시 게재할 수 있으며, 의사표현의 통로가 다양하게 존재하고 있어, 이 사건 법률조항에 기한 임시조치로 인해 자유로운 여론 형성이 방해되고 있다거나 그로 인한 표현의 자유 제한이 심대하다고 보기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건에서 선례의 판단을 변경할 특별한 사정 변경이나 필요성이 있다고 할 수 없으므로, 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위반되어 표현의 자유를 침해하지 않는다. 

재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 문형배의 반대의견 
‘사인의 사생활의 비밀과 자유 또는 인격권’과 ‘사인의 표현의 자유’라는 서로 다른 주체의 기본권이 충돌하는 경우에는 헌법의 통일성을 유지하기 위하여 상충하는 기본권 모두가 최대한 그 기능과 효력을 나타낼 수 있도록 하는 조화로운 방법이 모색되어야 하므로, 과잉금지의 원칙에 따라 이 사건 법률조항의 입법 목적을 달성하기 위하여 마련된 수단이 표현의 자유를 제한하는 정도와 사생활의 비밀과 자유 또는 인격권을 보호하는 정도 사이에 적정한 비례를 유지하여야 한다. 
이 사건 법률조항은 ‘권리의 침해 여부를 판단하기 어렵거나 이해당사자 간에 다툼이 예상되는 경우’에 다른 절차적 요건 없이 임시조치를 할 수 있는 것으로 규정하고 있는바, 권리침해 주장자의 주장만 있으면 정보통신서비스 제공자가 임시조치에 나아갈 여건을 제공한다는 문제가 있고, 인격권과 표현의 자유가 충돌되는 영역에서는 개별적 사안마다 구체적이고 세밀한 이익형량이 필요하다는 것이 헌법적 요청임에도 불구하고 이 사건 법률조항은 입법적으로 선재(先在)적 법익형량을 하여 개별적 사례에서 정보통신서비스 제공자의 이익형량 가능성을 원천적으로 배제한 채 일정기간 동안 표현의 자유보다는 인격권을 우선시하고 있다. 이는 특정한 사건에 관한 논쟁이 성숙되었을 때 표현하고자 하는 표현의 ‘시의성’을 박탈하는 것으로 표현의 자유에 대한 중대한 제한을 초래하고, 인격권과 표현의 자유의 조화로운 보장이라는 헌법적 요청을 도외시한 입법이므로 침해의 최소성 원칙에 위배된다. 
한편, 이 사건 법률조항이 보호하고자 하는 공익은 권리침해에 대한 명백하고 현존하는 위험이 있는 정보가 아니라 권리침해의 가능성 또는 개연성이 있는 정보가 유통되는 것을 막아 개인의 인격권을 보호하고자 하는 것인 반면, 이로 인하여 제한되는 사익은 주요한 표현매체로 자리 잡은 인터넷 공간에서 시의 적절하게 자신의 사상이나 의견을 표현하는 것인바, 전자가 후자보다 반드시 우월하다고 단정할 수 없으므로 이 사건 법률조항은 법익의 균형성에도 반한다. 
따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배하여 표현의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다.

## Issues
가. 정보통신망을 통해 일반에게 공개된 정보로 사생활 침해, 명예훼손 등 타인의 권리가 침해된 경우 그 침해를 받은 자가 삭제요청을 하면 정보통신서비스 제공자는 권리의 침해 여부를 판단하기 어렵거나 이해당사자 간에 다툼이 예상되는 경우에는 30일 이내에서 해당 정보에 대한 접근을 임시적으로 차단하는 조치를 하여야 한다고 규정한 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’ 제44조의2 제2항 중 ‘임시조치’에 관한 부분 및 같은 조 제4항(이하 위 조항을 합하여 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 명확성 원칙에 위반되어 표현의 자유를 침해하는지 여부(소극) 

나. 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위반되어 청구인들의 표현의 자유를 침해하는지 여부(소극)

## Full Text
사  건  2016헌마275, 606, 2019헌마199(병합) 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의2 위헌확인 등 
청 구 인  1. 김○○(2016헌마275) 
    대리인 변호사 손지원 
   2. 임○○(2016헌마606) 
    대리인 법무법인 이공 
     담당변호사 김선휴, 양홍석, 허진민, 황영민, 송지민 
   3. 이○○(2019헌마199) 
    대리인 변호사 김보라미 
     법무법인 이공 
     담당변호사 양홍석, 허진민, 황영민, 김선휴 
[주  문] 
청구인들의 심판청구를 모두 기각한다. 
[이  유] 
1. 사건개요 
가. 2016헌마275 
(1) 청구인 김○○은 정보통신서비스 제공자인 주식회사 네이버가 운영하는 인터넷 포털 사이트 ‘네이버(NAVER)’의 회원으로서 위 네이버에서 제공하는 블로그를 운영하던 중, 2016. 3. 23. 자신의 블로그에 “20130226○○, 네티즌 입막음 나섰다···손바닥으로 하늘 가리기?”라는 제목으로 같은 제목의 ‘문화저널 21’의 기사를 게재하였다. 

(2) 주식회사 ○○이 위 글의 게시중단을 요청하자, 주식회사 네이버는 2016. 3. 23. 위 글에 대한 접근을 임시적으로 차단하는 조치를 하였다. 

(3) 이에 청구인 김○○은 2016. 3. 31. 위 조치의 근거가 된 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’ 제44조의2 제2항 중 ‘임시조치’에 관한 부분 및 제44조의2 제4항이 표현의 자유 등 기본권을 침해한다고 주장하면서 위 조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

나. 2016헌마606 
(1) 청구인 임○○는 정보통신서비스 제공자인 주식회사 카카오가 운영하는 블로그 서비스 ‘티스토리’의 회원으로서 티스토리에서 제공하는 블로그를 운영하던 중, 2011. 1. 26. 자신의 블로그에 “‘어이, 전화 연결해봐’ □□ 전화정치 하루 수십통”이라는 제목의 글을 게재하고, 2013. 3. 16. 위 블로그에 “진보의 하나님, 보수의 한국 교회”라는 제목의 글을 게재하였다. 

(2) 위 “진보의 하나님, 보수의 한국 교회”라는 제목의 글에 대해 ‘오○○ 목사’가 명예훼손을 이유로 하여 위 글의 삭제를 요청하자, 주식회사 카카오는 2016. 4. 26. 위 글에 대한 접근을 임시적으로 차단하는 조치를 하였고, 위 “‘어이, 전화 연결해봐’ □□ 전화정치 하루 수십통”이라는 제목의 글에 대해 ○○교회에서 명예훼손을 이유로 하여 위 글의 삭제를 요청하자, 주식회사 카카오는 2016. 4. 27. 위 글에 대한 접근을 임시적으로 차단하는 조치를 하였다. 

(3) 이에 청구인 임○○는 2016. 7. 22. 위 각 조치의 근거가 된 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’ 제44조의2 제2항 중 ‘임시조치’에 관한 부분 및 제44조의2 제4항이 표현의 자유를 침해한다고 주장하면서 위 조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

다. 2019헌마199 
(1) 청구인 이○○는 정보통신서비스 제공자인 주식회사 네이버가 운영하는 인터넷 포털 사이트 ‘네이버(NAVER)’의 회원으로서 위 사이트에 개설된 카페(http://cafe.naver.com/soscj, 이하 ‘이 사건 카페’라 한다)에 2019. 1. 18. “□□교회”라는 제목의 게시물을, 2019. 1. 21. “사이비종교 중범죄로 다스려야 합니다”라는 제목의 글을, 2019. 1. 24. “[사이답] 이단과 사이비, 용어 바로 알기”라는 제목의 게시물을, 2019. 1. 24. “노컷뉴스/“신천지, 한류 관심 외국인 포교 집중..한국 이미지 실추””라는 글을 게재하였다. 

(2) △△교회가 위 각 글에 대해 명예훼손을 이유로 게시중단을 요청하자, 주식회사 네이버는 2019. 1. 19., 2019. 1. 21., 2019. 1. 25., 2019. 1. 25. 차례로 청구인 이○○가 게재한 위 각 글에 대한 접근을 임시적으로 차단하는 조치를 하였다. 

(3) 이에 청구인 이○○는 2019. 2. 20. 위 각 조치의 근거가 된 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’ 제44조의2 제2항 중 ‘임시조치’에 관한 부분 및 제44조의2 제4항이 표현의 자유 등 기본권을 침해한다고 주장하면서 위 조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
이 사건 심판대상은 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것, 이하 ‘정보통신망법’이라 한다) 제44조의2 제2항 중 ‘임시조치’에 관한 부분과 제44조의2 제4항(이하 두 조항을 통칭하여 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. 

[심판대상조항] 
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것) 
제44조의2(정보의 삭제요청 등) ② 정보통신서비스 제공자는 제1항에 따른 해당 정보의 삭제등을 요청받으면 지체 없이 삭제·임시조치 등의 필요한 조치를 하고 즉시 신청인 및 정보게재자에게 알려야 한다. 이 경우 정보통신서비스 제공자는 필요한 조치를 한 사실을 해당 게시판에 공시하는 등의 방법으로 이용자가 알 수 있도록 하여야 한다. 
④ 정보통신서비스 제공자는 제1항에 따른 정보의 삭제요청에도 불구하고 권리의 침해 여부를 판단하기 어렵거나 이해당사자 간에 다툼이 예상되는 경우에는 해당 정보에 대한 접근을 임시적으로 차단하는 조치(이하 “임시조치”라 한다)를 할 수 있다. 이 경우 임시조치의 기간은 30일 이내로 한다. 

[관련조항] 
구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정되고, 2016. 3. 22. 법률 제14080호로 개정되기 전의 것) 
제44조의2(정보의 삭제요청 등) ① 정보통신망을 통하여 일반에게 공개를 목적으로 제공된 정보로 사생활 침해나 명예훼손 등 타인의 권리가 침해된 경우 그 침해를 받은 자는 해당 정보를 취급한 정보통신서비스 제공자에게 침해사실을 소명하여 그 정보의 삭제 또는 반박내용의 게재(이하 “삭제등”이라 한다)를 요청할 수 있다. 
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2016. 3. 22. 법률 제14080호로 개정된 것) 
제44조의2(정보의 삭제요청 등) ① 정보통신망을 통하여 일반에게 공개를 목적으로 제공된 정보로 사생활 침해나 명예훼손 등 타인의 권리가 침해된 경우 그 침해를 받은 자는 해당 정보를 처리한 정보통신서비스 제공자에게 침해사실을 소명하여 그 정보의 삭제 또는 반박내용의 게재(이하 “삭제등”이라 한다)를 요청할 수 있다. 
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것) 
제44조의2(정보의 삭제요청 등) ⑤ 정보통신서비스 제공자는 필요한 조치에 관한 내용·절차 등을 미리 약관에 구체적으로 밝혀야 한다. 
⑥ 정보통신서비스 제공자는 자신이 운영·관리하는 정보통신망에 유통되는 정보에 대하여 제2항에 따른 필요한 조치를 하면 이로 인한 배상책임을 줄이거나 면제받을 수 있다. 

3. 청구인들의 주장 
가. 2016헌마275 
이 사건 법률조항은 임시조치의 대상이 되는 정보를 불명확하고 지나치게 포괄적으로 규정하고 있어 명확성 원칙 및 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 표현의 자유 및 독자의 알권리를 침해한다. 또한 이 사건 법률조항은 표현의 자유보다 인격권을 일방적으로 우위에 둔 것으로서 청구인의 평등권을 침해하고, 정보통신서비스 제공자에게 재판권을 부여한 것으로서 청구인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다. 

나. 2016헌마606 
이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 표현의 자유를 침해한다. 

다. 2019헌마199 
권리침해의 개연성이 있다는 권리침해 주장자의 일방적 소명에 의해 30일이라는 장시간 동안 정보게재자의 게시글을 차단하는 임시조치를 취하도록 규정한 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 표현의 자유, 종교의 자유(종교 비판의 자유), 결사의 자유(단체 활동의 자유)를 침해한다. 

4. 판단 
가. 제한되는 기본권 
(1) 헌법 제21조에 언론·출판의 자유 즉, 표현의 자유를 규정하고 있는데, 이 자유는 전통적으로는 사상 또는 의견의 자유로운 표명(발표의 자유)과 그것을 전파할 자유(전달의 자유)를 의미한다(헌재 1992. 2. 25. 89헌가104 참조). 정보통신서비스 제공자가 이 사건 법률조항에서 정한 임시조치의 요건을 갖추었다고 판단하여 정보통신망에 게재된 정보에 대해 임시조치를 하게 되면 30일 이내에서 정보통신서비스 제공자가 정한 기간 동안 해당 정보에 대한 일반이용자의 접근이 차단됨으로써 정보게재자는 위 임시조치 기간 동안 해당 정보를 통해 사상 또는 의견을 표명하거나 전달하지 못하게 된다. 따라서 이 사건 법률조항은 청구인들의 표현의 자유를 제한한다. 

(2) 청구인 김○○은 이 사건 법률조항으로 인해 자신이 운영하는 블로그의 독자들의 알권리가 침해된다고 주장하는데, 알권리와 표현의 자유는 불가분의 관계 내지 표리일체의 관계에 있으므로(헌재 1991. 5. 13. 90헌마133 참조), 위 주장은 표현의 자유 침해 주장에 포함된다고 보고 함께 판단한다. 

(3) 청구인 김○○은 이 사건 법률조항이 합리적 근거 없이 권리침해 주장자의 주장을 우위에 두어 청구인의 평등권을 침해한다고 주장한다. 그런데 이는 30일의 범위 내에서 임시조치를 통해 권리침해 주장자를 우선 보호하는 것이 기본권을 침해한다는 주장으로서 과잉금지원칙에 위반하여 표현의 자유를 침해한 것인지 여부에 대한 판단에서 함께 검토될 수 있으므로 별도로 판단하지 않기로 한다. 

(4) 청구인 김○○은 이 사건 법률조항이 청구인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 주장한다. 그런데 이 사건 법률조항이 정보통신서비스 제공자로 하여금 임시조치를 할 수 있도록 하였다 하여 임시조치 대상이 된 해당 정보에 관하여 법관에 의해 사실적 측면과 법률적 측면의 심리검토를 받을 기회에 영향을 주는 것은 아니므로, 이 사건 법률조항은 청구인 김○○의 공정한 재판을 받을 권리를 제한하지 아니한다. 

(5) 청구인 이○○는 이 사건 법률조항에 근거한 임시조치로 인해 청구인이 게시한 종교적 비판을 내용으로 하는 게시물에 대한 타인의 접근이 차단됨으로써 청구인의 종교 비판의 자유가 침해된다고 주장한다. 
그런데 청구인 이○○가 게재한 정보가 임시조치로 인해 접근이 제한된 것은 그것이 타 종교를 비판하였기 때문이 아니라 타인의 명예나 사생활을 침해할 가능성이 있었기 때문이었는바, 설령 이러한 임시조치로 인해 다른 사람들이 종교에 대한 비판 글을 읽을 수 없게 되었다 하더라도 이는 표현의 자유 제한에 따른 부수적, 간접적인 사실상의 불이익에 불과하므로, 청구인의 표현의 자유의 침해 여부를 판단하는 외에 별도로 판단하지 않기로 한다. 

(6) 청구인 이○○는 이 사건 카페를 통해 단체활동을 하고 있었는데, 이 사건 법률조항에 기한 임시조치로 인해 게시글에 대한 접근이 차단됨으로써 청구인의 단체활동의 자유가 침해된다고 주장한다. 그런데 이러한 단체활동의 제한 역시 임시조치에 기한 표현의 자유 제한에 따른 간접적·부수적 결과라고 할 것이므로, 청구인의 표현의 자유의 침해 여부를 판단하는 외에 그 침해 여부에 대하여는 별도로 판단하지 않기로 한다. 

(7) 따라서 이하에서는 이 사건 법률조항이 명확성 원칙 및 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 표현의 자유를 침해하는지 여부에 대하여 살펴본다. 

나. 표현의 자유 침해 여부 
(1) 명확성 원칙 위반 여부 
(가) 표현의 자유에서 명확성 원칙의 의미 
법치국가원리의 한 표현인 명확성의 원칙은 기본적으로 모든 기본권제한 입법에 대하여 요구된다. 규범의 의미내용으로부터 무엇이 금지되는 행위이고 무엇이 허용되는 행위인지를 수범자가 알 수 없다면 법적 안정성과 예측가능성은 확보될 수 없게 될 것이고, 또한 법집행 당국에 의한 자의적 집행을 가능하게 할 것이기 때문이다(헌재 2011. 10. 25. 2010헌바272 참조). 표현의 자유를 규제하는 입법에 있어서 이러한 명확성의 원칙은 특별히 중요한 의미를 지닌다. 민주사회에서 표현의 자유가 수행하는 역할과 기능에 비추어 볼 때, 불명확한 규범에 의한 표현의 자유의 규제는 헌법상 보호받는 표현에 대한 위축 효과를 수반하기 때문이다. 즉, 무엇이 금지되는 표현인지가 불명확한 경우에는, 자신이 행하고자 하는 표현이 규제의 대상이 아니라는 확신이 없는 기본권주체는 대체로 규제를 받을 것을 우려해서 표현행위를 스스로 억제하게 될 가능성이 높은 것이다. 그렇기 때문에 표현의 자유를 규제하는 법률은 그 규제로 인해 보호되는 다른 표현에 대하여 위축 효과가 미치지 않도록 규제되는 표현의 개념을 세밀하고 명확하게 규정할 것이 헌법적으로 요구된다(헌재 2009. 5. 28. 2006헌바109등 참조). 
한편, 법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석·집행하는 기관에게 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있는데, 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로, 결국 법규범이 명확성 원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(헌재 2005. 6. 30. 2002헌바83; 헌재 2010. 7. 29. 2008헌바106 참조). 

(나) 판단 
정보통신망법 제44조의2에 따르면 정보통신망을 통하여 일반에게 공개를 목적으로 제공된 정보로 사생활 침해나 명예훼손 등 타인의 권리가 침해된 경우 그 침해를 받은 자는 정보통신서비스 제공자에게 침해사실을 소명하여 해당 정보의 삭제등을 요청할 수 있고(제1항), 정보통신서비스 제공자는 제1항에 따른 해당 정보의 삭제등을 요청받으면 지체 없이 삭제·임시조치 등의 필요한 조치를 하고 즉시 신청인 및 정보게재자에게 알려야 하는데(제2항), 정보통신서비스 제공자는 제1항에 따른 정보의 삭제요청에도 불구하고 권리의 침해 여부를 판단하기 어렵거나 이해당사자 간에 다툼이 예상되는 경우에는 해당 정보에 대한 접근을 임시적으로 차단하는 임시조치를 할 수 있으며, 이 경우 임시조치의 기간은 30일 이내이다(제4항). 
2007. 1. 26. ‘임시조치’ 제도가 도입되기 이전의 정보통신망법은, 정보통신망에 유통되는 정보로 인하여 법률상 이익이 침해된 자가 삭제등의 요청을 한 경우 정보통신서비스 제공자로 하여금 지체없이 필요한 조치를 취하도록 규정하고 있었으나, 현실적으로 정보통신서비스 제공자가 권리의 침해 여부를 검토·판단하는 데에는 어려움이 있어 필요한 조치를 취하지 못함에 따라 피해 사례가 확산되고 있다는 지적이 있었다. 이에 정보통신망법 제44조의2를 두어 내용을 세분화하고 그 제4항에서 권리의 침해를 받은 자가 유통되는 정보의 삭제요청을 한 경우로서 그 침해 여부를 판단하기 어렵거나 이해당사자 간에 다툼이 예상되는 경우에는 일단 정보통신서비스 제공자가 해당 정보에 대한 일반이용자의 접근을 임시적으로 차단할 수 있도록 한 것이다(헌재 2012. 5. 31. 2010헌마88 참조). 이와 같이 정보통신망법 제44조의2 제4항은 같은 조 제2항이 규정하는 ‘임시조치’의 요건과 내용을 구체화한 것으로서 임시조치는 ‘삭제요청이 있음에도 불구하고’ 제1항이 정하고 있는 삭제의 요건을 충족하지 못하는 경우 정보통신서비스 제공자가 삭제요청에 대해 취할 수 있는 보충적인 조치이다. 즉 정보통신망법 제44조의2 제2항은 권리침해를 받은 자의 요청에 대해 정보통신서비스 제공자가 취할 수 있는 조치의 종류에 관한 규정이고, 이러한 조치와 관련하여 제1항의 요건이 충족되면 삭제등의 조치를, 제4항의 요건이 충족되면 임시조치를 하여야 한다. 
결국 임시조치 조항을 두게 된 위와 같은 배경과 정보통신망법 제44조의2 제1항, 제2항, 제4항의 관계를 종합하여 보면, 게시된 정보에 대해 삭제요청이 있는 경우 타인의 권리를 침해하고 있음이 소명되면 해당 정보를 삭제하고, 그렇지 않고 그 침해 여부가 불확실하거나 침해 여부를 두고 이해당사자 사이에 다툼이 있을 것으로 예상되면 30일의 범위 내에서 임시조치를 하여야 함을 알 수 있다. 
청구인 김○○은 정보통신망법 제44조의2 제4항 가운데, 특히 ‘권리의 침해 여부를 판단하기 어렵거나 이해당사자 간에 다툼이 예상되는 경우’의 의미가 불명확하다고 주장한다. 게재된 정보가 사생활 침해 또는 명예훼손과 같은 권리침해에 해당한다는 주장이 있는 경우, 그것이 권리침해라고 인정하기 위해서는 권리주체의 권리의 내용, 게재 정보의 사실 여부, 공공의 이익에 관한 것인지 여부 등에 대한 입증과 판단이 필요하다. 그러나 정보통신서비스 제공자는 종국적 분쟁해결기관이나 법률전문가가 아니므로, 이 사건 법률조항은 권리침해 주장자가 제출한 자료나 주장만으로는 그것이 침해에 이르는지 여부를 판단할 수 없거나 이에 관하여 이해당사자 사이의 주장이 대립되는 경우에 일단 정보통신서비스 제공자로 하여금 임시조치를 하도록 한 것으로 볼 수 있다. 그리고 구체적으로 어떠한 경우가 이에 해당하는지 여부는 통상적 법감정을 가진 일반인이라면 이를 충분히 예측할 수 있으며, 달리 자의적 해석의 위험이 있다고 보기 어렵다. 
그렇다면 정보통신망법 제44조의2 제4항의 ‘권리의 침해 여부를 판단하기 어렵거나 이해당사자 간에 다툼이 예상되는 경우’ 정보통신서비스 제공자가 임시조치를 할 수 있다고 규정한 부분은 명확성 원칙에 위반하여 표현의 자유를 침해한다고 보기 어렵다. 

(2) 과잉금지원칙 위반 여부 
(가) 헌법재판소 선례 
헌법재판소는 2012. 5. 31. 2010헌마88 결정에서 이 사건 법률조항이 정보게재자의 표현의 자유를 제한함에 있어 과잉금지원칙에 위반되지 않는다고 판단하였는데, 그 이유의 요지는 다음과 같다. 
『1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 
정보통신망에 의한 정보 유통의 경우 그 신속성, 확장성과 익명성, 비대면성에 따라 허위 정보의 유통에 대한 반론권 행사가 용이하지 않고, 군중심리에 따른 비이성적 집단행동이 발생할 가능성이 크며, 이에 따라 정보통신망을 통하여 일반에 공개되는 정보로 인하여 사인의 사생활이나 명예 등 권리가 침해될 경우 일반적인 민사상 구제절차나 형사처벌 규정만으로는 그 회복이 불가능한 상황이 발생할 수 있다. 
특히 우리나라의 경우, 인터넷의 이용이 상당한 정도로 보편화되어 있는 데다가 사이버 범죄가 매년 증가하는 추세에 있고, 인터넷상에 타인에 대한 모욕, 명예훼손, 비방을 내용으로 하는 게시물을 올리는 등 사이버 폭력의 발생빈도 역시 매우 우려스러운 수준이어서, 사이버 폭력으로 인한 타인의 사생활 침해나 명예훼손 등의 권리침해 및 그로 인한 사회적 혼란은 이미 심각한 상황에 이르고 있다. 
이 사건 법률조항은 이와 같은 현실 속에서 사생활을 침해하거나 명예를 훼손하는 등 타인의 권리를 침해하는 정보가 무분별하게 유통되는 것을 방지하기 위한 것으로서 그 입법목적의 정당성이 인정되며, 권리가 침해되었다고 주장하는 당사자의 요청과 소명에 의하여 정보통신서비스 제공자로 하여금 30일의 범위 내에서 위와 같은 정보에 대한 접근을 차단하는 임시조치를 취하도록 하는 것은 권리의 침해가능성이 있는 정보의 유통 또는 확산을 일시적으로 차단한다는 점에서 위 입법목적 달성에 기여하는 적합한 수단이다. 

2) 침해의 최소성 
자신의 의사를 자유로이 표현하고 전달할 수 있는 권리로서 표현의 자유란 표현의 형식과 방법, 시기 면에서도 원칙적으로 제한받지 않을 것이 요구된다. 특히 특정한 쟁점이나 사건에 대한 자신의 의견을 표명하는 것과 관련해서는 그 대상과의 연관성이 밀접한 시기에 그 사건에 알맞은 의견을 표시하는 ‘시의성’이 매우 중요하므로, 표현의 ‘시의성’을 최대한 보장할 필요가 있다. 그런데 정보통신망에 게재된 정보에 대한 접근을 차단하는 이 사건 법률조항의 ‘임시조치’는 표현의 ‘시의성’을 박탈하는 조치이므로 표현의 자유에 대한 중대한 제한에 해당한다. 
하지만, 이 사건 법률조항이 보호하려는 법익으로서 ‘사생활 침해’란 이를 공개하는 것 자체로 침해가 발생하고, ‘명예훼손’ 역시 타인의 명예를 훼손할 만한 사실이 적시되어 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태에 놓임으로써 침해가 발생하게 된다. 특히 정보통신망에 게재되는 사생활이나 명예에 관한 정보는 단지 글에 의한 사실적시 또는 의견표명뿐만 아니라 사진이나 동영상으로 개인의 사적인 일상을 직접적으로 공개하는 경우도 많아 표현에 대한 반론과 토론을 통한 자정작용이 사실상 무의미한 경우가 적지 않으며, 인터넷상의 표현의 익명성과 비대면성, 빠른 전파가능성으로 말미암아 아주 짧은 시간에 어떤 개인과 그와 관련된 집단의 인격을 회복 불능의 상황으로 몰아가기도 한다. 이러한 경우 정보가 공개된 상태를 그대로 두고서는 어떠한 분쟁해결절차가 사후적으로 진행된다 하더라도 사실상 그 침해를 제거해 내는 것이 불가능하다. 따라서 ‘사생활이나 명예’라는 타인의 인격적 권리가 침해된 경우 또는 침해될 것으로 예상되는 경우에는 공개 그 자체를 잠정적으로 차단할 필요성이 표현의 자유의 시의성을 보장할 필요성보다 더 크다고 할 수 있다. 인터넷이라는 매체의 특성상 이미 게재된 정보로 인한 피해는 권리침해 주장자로 하여금 반박내용을 게재하도록 하거나 링크 또는 퍼나르기 금지, 검색기능을 이용한 접근 차단, 독립적이고 전문적인 기관에 의한 신속한 분쟁해결절차의 마련 등과 같은 방안들로 해결하기 어렵다. 
다만 정보의 게재로 인한 재산권 등 ‘기타 권리’의 침해가 문제되는 경우, 명예훼손과 관련된 정보가 공적인 인물이나 공적인 사실에 관한 정보인 경우에는 공개 자체만으로 상당한 침해가 발생하는 ‘사생활 침해’나 ‘명예훼손’의 경우와는 달리 표현의 시의성을 보장할 필요성이 상대적으로 크다고 볼 수도 있으나, 임시조치는 익명의 사이버 공간에서 진지성이 결여된 즉흥적 공격이나 결과적으로 타인의 권리를 침해하는 정보의 확산을 미연에 방지하는 효과가 있고, 이 사건 법률조항에 기한 임시조치의 절차적 요건과 내용 자체가 필요최소한의 정도로만 표현의 자유를 제약하고 있다는 점에서 침해의 최소성 요건을 충족시키지 못하였다고 보기는 힘들다. 
더욱이 이 사건 법률조항에 기한 임시조치를 하기 위해서는 권리침해 주장자의 ‘소명’이 요구되므로 정보통신서비스 제공자로 하여금 많은 이용자를 확보하려는 영리적 목적과 사생활, 명예, 기타 권리의 침해가능성이 있는 정보를 차단하려는 공익적 목적 사이에서 해당 침해 주장이 설득력이 있는지를 스스로 판단하도록 하고 있다는 점, ‘30일 이내’라는 비교적 짧은 기간 동안의 정보 접근만을 차단할 뿐이라는 점, 임시조치 후 ‘30일 이내’에 정보게재자의 재게시청구가 있을 경우라든가 임시조치기간이 종료한 경우 등 향후의 분쟁해결절차에 관하여는 정보통신서비스 제공자의 자율에 맡김으로써 정보의 불법성을 보다 정확히 확인하는 동시에 권리침해 주장자와 정보게재자 간의 자율적 분쟁 해결을 도모할 시간적 여유를 제공한다는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 법률조항이 규정하고 있는 임시조치의 절차적 요건과 내용 역시 정보게재자의 표현의 자유를 필요최소한으로 제한하도록 설정되어 있다고 할 수 있다. 
따라서 이 사건 법률조항은 침해최소성 요건을 충족한다. 

3) 법익의 균형성 
이 사건 법률조항에 따른 임시조치를 통해 사생활 침해, 명예훼손 등 타인의 권리를 침해할 만한 정보가 무분별하게 유통됨으로써 타인의 인격적 법익 기타 권리에 대한 침해가 돌이킬 수 없는 상황에 이르게 될 가능성을 미연에 차단함으로써 달성되는 공익은 매우 중대하다. 
반면 이 사건 법률조항으로 말미암아 침해되는 정보게재자의 사익이란 아무런 제한 없이 표현의 자유의 시의성을 보장받을 이익이라고 할 것인데, 제한대상인 정보가 ‘사생활이나 명예 등 타인의 권리’를 해하거나 해할 우려가 있는 정보라는 점, 임시조치가 취해진 이후 조기에 최종적 분쟁해결절차로 유도한다는 점, 임시조치기간 역시 최장 ‘30일’인 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 법률조항을 통하여 달성되는 공익과 이로써 제한되는 사익 사이에 불균형이 발생한다고 볼 수도 없다. 
따라서 이 사건 법률조항은 법익균형성 요건도 충족한다.』 

(나) 선례 변경의 필요성 여부 
1) 청구인들은 이 사건 법률조항에서 임시조치에 관하여 규정하면서 정보게재자의 이의제기권이나 복원권 등의 절차를 규정하고 있지 아니하여 표현의 자유가 과도하게 제한된다는 취지로 주장한다. 
그런데 정보통신서비스 제공자의 게시판 등 운용은 이용자의 표현의 자유에 기초한 것으로 정보통신서비스 제공자와 이용자는 그 이용계약의 당사자의 지위에 있고, 정보통신서비스 이용자인 정보게재자는 정보통신서비스 제공자가 약관 등에서 정한 바에 따라 이의제기나 복원을 요청할 수 있다. 정보통신망에서 무수하게 발생할 수 있는 권리침해적 정보와 관련한 정보통신서비스 제공자의 손해배상책임으로 인하여 그 서비스 자체가 위축되는 것을 방지하고자 이 사건 법률조항에 임시조치가 규정된 것임을 고려하면, 정보게재자의 이의제기권이나 복원권 등을 규정하지 않고 이를 정보통신서비스 제공자의 정책에 남겨두었다고 하여 정보게재자의 표현의 자유에 대한 제한이 과도하다고 볼 수는 없다. 

2) 또한 청구인들은 이 사건 법률조항이 공적 관심사안, 공적 인물, 기업에 대한 합법적 비판 글 등의 게재를 금지하여 민주주의의 근간을 이루는 자유로운 여론 형성을 방해함으로써 표현의 자유를 침해한다는 취지로 주장한다. 
그런데 정보게재자가 게재한 정보에 대해 사인인 정보통신서비스 제공자에 의해 임시조치가 행해졌다고 하더라도, 이것이 해당 정보에 대한 표현의 금지를 의미하는 것은 아니다. 이 사건 법률조항으로 인해 임시조치 대상이 된 정보와 동일한 내용의 정보를 다시 동일한 인터넷 사이트 내지 다른 인터넷 사이트에 게재하는 것은 금지되지 않고, 정보를 게재할 수 있는 의사표현의 통로가 다양하게 존재하고 있으며, 임시조치로 인한 제한은 최장 30일의 범위에서 이루어질 뿐만 아니라, 정보통신서비스 제공자의 약관 등에 따라 이의신청이나 재게시청구가 가능하다. 이를 종합하면, 임시조치로 인해 자유로운 여론 형성이 방해되고 있다거나, 그로 인한 표현의 자유 제한의 정도가 심대하다고 보기 어렵다. 
3) 결국 이 사건에서 선례의 판단을 변경할 만한 특별한 사정 변경이나 필요성이 있다고 할 수 없으므로, 위 선례의 견해를 그대로 유지한다. 

다. 소결론 
따라서 이 사건 법률조항은 청구인들의 표현의 자유를 침해하지 않는다. 

5. 결론 
그렇다면 청구인들의 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에 대해서는, 아래 6.과 같은 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 문형배의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관의 의견이 일치되었다. 

6. 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 문형배의 반대의견 
우리는 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위배하여 표현의 자유를 침해한다고 보므로 다음과 같은 반대의견을 밝힌다. 
가. 이 사건 법률조항에 대한 해석 
이 사건 법률조항은 해당 정보가 ‘사생활, 명예 등 타인의 권리’를 침해하고, 권리침해 주장자의 ‘삭제 등 요청’과 ‘소명’이 있는 경우 정보통신서비스 제공자가 지체 없이 ‘삭제·임시조치 등의 필요한 조치’를 하도록 규정하고 있는데(정보통신망법 제44조의2 제1항, 제2항), 권리침해 주장자의 삭제요청과 소명에도 불구하고 ‘권리의 침해 여부를 판단하기 어렵거나 이해당사자 간에 다툼이 예상되는 경우’에는 정보통신서비스 제공자가 위와 같은 필요한 조치 중 ‘임시조치’를 할 수 있도록 규정하고 있다(정보통신망법 제44조의2 제2항, 제4항). 즉, 이 사건 법률조항의 문언을 체계적으로 살펴보면, 해당 정보가 ‘사생활, 명예 등 타인의 권리’를 침해하고, 권리침해 주장자의 삭제 등 요청 및 권리침해에 대한 소명이 있으면, 정보통신서비스 제공자는 반드시 정보통신망법이 정하고 있는 삭제·반박내용의 게재·임시조치 등을 취해야 하는데, 그 중 ‘권리의 침해 여부를 판단하기 어렵거나 이해당사자 간에 다툼이 예상되는 경우’에는 반드시 임시조치를 해야 하는 것으로 해석된다. 
나아가 정보통신서비스 제공자가 정보통신망법이 정한 조치를 취할 경우 정보통신망에 유통되는 정보로 인한 배상책임을 감경·면제받을 수 있으므로(정보통신망법 제44조의2 제6항) 권리침해 주장자의 삭제요청 등이 있는 경우에 정보통신서비스 제공자는 현실적으로 임시조치 등에 나아갈 강력한 동기를 갖게 된다. 

나. 표현의 자유와 사생활의 비밀과 자유 등 기본권의 충돌 
(1) 헌법 제21조에서 보장하고 있는 언론·출판의 자유를 포함한 표현의 자유는 전통적으로 사상 또는 의견의 자유로운 표명과 그것을 전파할 자유를 의미하고, 개인이 인간으로서의 존엄과 가치를 유지하며 행복을 추구하고 민주적 정치질서를 생성·유지시켜 국민주권을 실현하기 위한 필수불가결한 기본권이다(헌재 2002. 4. 25. 2001헌가27 등 참조). 오늘날 민주국가에서 표현의 자유는 국민의 참여적 기능을 보장하기 위한 제도적 장치로서 우월적인 헌법상의 기본적 권리로 평가되고 있고, 특히 그 표현의 내용이 진실하고 공익적 사항에 관한 것인 경우에는 한층 더 두텁게 보장되어야 한다(헌재 2011. 8. 30. 2009헌바42 참조). 나아가 표현의 자유란 표현의 형식과 방법, 시기 면에서도 제한받지 않을 것이 요구되고, 쟁점이 살아있는 시기에 의견을 표시하고자 하는 표현의 ‘시의성’ 또한 최대한 보장할 필요가 있다. 

(2) 이 사건 법률조항은 ‘사인의 사생활의 비밀과 자유 또는 인격권’과 ‘사인의 표현의 자유’라는 기본권이 서로 충돌하는 상황을 규율하고 있다. 이와 같이 서로 다른 주체의 기본권이 충돌하는 경우에는 헌법의 통일성을 유지하기 위하여 상충하는 기본권 모두가 최대한 그 기능과 효력을 나타낼 수 있도록 하는 조화로운 방법이 모색되어야 하므로, 과잉금지의 원칙에 따라 이 사건 법률조항의 입법 목적을 달성하기 위하여 마련된 수단이 표현의 자유를 제한하는 정도와 사생활의 비밀과 자유 또는 인격권을 보호하는 정도 사이에 적정한 비례를 유지하여야 한다(헌재 1991. 9. 16. 89헌마165; 헌재 2011. 8. 30. 2009헌바42 참조). 

다. 과잉금지원칙 위반 여부 
(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 
법정의견이 설시한 것과 같이 이 사건 법률조항이 정당한 목적 달성을 위한 적합한 수단인 점은 인정된다. 

(2) 침해의 최소성 
(가) 이 사건 법률조항이 보호하고자 하는 주된 법익인 사생활의 비밀과 자유 또는 명예와 같은 인격권은 그 속성상 권리의 내포와 외연의 경계가 불명확하고 비가시적이기 때문에 권리의 침해 여부를 쉽게 판단하기 어렵다는 특징이 있다. 그렇기 때문에 이러한 기본권과 표현의 자유가 충돌되는 양상은 예측할 수 없을 정도로 다양하고 복잡하므로 어느 권리를 우선적으로 보호할지 미리 정해 두기 곤란하고 개별적 사안마다 구체적이고 세밀한 이익형량이 필연적으로 요구된다고 볼 수 있다. 
이러한 이유로 입법자는 공연히 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손하는 행위를 처벌하면서도(형법 제307조), 그 사실이 ‘진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다’고 규정하여(형법 제310조) 특별한 위법성조각사유를 인정하는 등 상호 충돌하고 있는 국민의 기본권인 표현의 자유와 사생활의 비밀 등을 비교·형량하여 기본권을 비례적·조화적으로 보장하고자 하였다. 

(나) 임시조치가 문제될 수 있는 구체적인 사례들에서 어떠한 표현이 ‘사실’인지 ‘의견’인지 ‘허위’인지 ‘진실’인지 구별하는 것은 쉬운 일이 아니다. 또한 해당 표현물만으로 권리 침해 여부를 판명할 수 있기보다는 해당 표현물 그 자체뿐만 아니라 표현물 외부에 존재하는 다양한 요소를 종합적으로 고려해야만 권리 침해 여부를 판별할 수 있는 사례들도 많을 것이다. 나아가 문제되는 표현물에 타인의 명예 등을 침해할 수 있는 요소가 있다고 하더라도 그것이 공공의 관심 사안이라든지 공적 인물에 관한 논쟁이기 때문에 사상의 자유시장을 열어 공공의 이익에 관한 건전한 토론을 보장해야 하고 그 과정에서 표현의 자유보다 인격권이 후퇴해야 하는 경우가 얼마든지 있을 수 있다. 
그런데 이 사건 법률조항은 ‘권리의 침해 여부를 판단하기 어렵거나 이해당사자 간에 다툼이 예상되는 경우’에 다른 절차적 요건 없이 임시조치를 할 수 있는 것으로 규정하고 있는바, 권리의 침해 여부를 쉽게 판단하기 어렵다는 인격권의 속성상 권리침해 주장자의 주장만 있으면, 정보통신서비스 제공자가 임시조치에 나아갈 여건을 제공한다는 문제가 있다. 뿐만 아니라 인격권과 표현의 자유가 충돌되는 영역에서는 개별적 사안마다 구체적이고 세밀한 이익형량이 필요하다는 것이 헌법적 요청이다. 그럼에도 불구하고 이 사건 법률조항은 입법적으로 선재(先在)적 법익형량을 하여 개별적 사례에서 정보통신서비스 제공자의 이익형량 가능성을 원천적으로 배제한 채 일정기간 동안 표현의 자유보다는 인격권을 우선시하고 있다. 이는 특정한 사건에 관한 논쟁이 성숙되었을 때 표현하고자 하는 표현의 ‘시의성’을 박탈하는 것으로 표현의 자유에 대한 중대한 제한을 초래한다. 따라서 이 사건 법률조항은 인격권의 본질적 속성과 인격권과 표현의 자유의 조화로운 보장이라는 헌법적 요청을 도외시한 입법이라고 하지 않을 수 없다. 

(다) 입법자로서는 형법 제310조가 정하는 위법성조각사유와 같이 공적 관심 사안이나 공공의 이익에 관한 표현물 등의 경우에는 임시조치를 배제할 수 있는 예외를 두거나 임시조치가 이루어진 후 일정한 요건 하에 정보게재자가 복원요청을 할 수 있는 근거를 두는 등 표현의 자유와 인격권을 조화롭게 보장하는 수단을 취함으로써 표현의 자유를 덜 제한하면서도 입법목적을 효과적으로 달성할 만한 대체적인 수단을 얼마든지 상정해 볼 수 있다. 이를 정보통신서비스 제공자의 정책에만 맡겨두는 것은 기본권 보호의무를 지는 국가의 조치로서는 미흡하다. 
더 나아가 ‘권리의 침해 여부를 판단하기 어렵거나 이해당사자 간에 다툼이 예상되는 경우’에 임시조치 제도가 아니라 반박문의 게시 등과 같은 일정한 요건 아래 정보통신서비스 제공자의 책임을 면제하여 정보통신서비스 제공자로 하여금 표현물의 감시의무에서 벗어나게 하는 방법도 강구해볼 수 있다. 정보통신서비스 제공자에게 감시의무를 부여하는 것은 표현물에 대한 검열의 부담을 지우는 것과 다르지 않아 그만큼 표현의 자유는 위축될 수밖에 없기 때문이다. 
따라서 이 사건 법률조항은 침해의 최소성 원칙에 위배된다. 

(3) 법익의 균형성 
(가) 이 사건 법률조항이 보호하고자 하는 공익은 사생활 침해, 명예훼손 등 타인의 권리를 침해할 만한 정보가 무분별하게 유통됨으로써 타인의 인격적 법익 기타 권리 에 대한 침해가 돌이킬 수 없는 상황에 이르게 될 가능성을 미연에 차단하고자 함이다. 그런데 위와 같은 상황은 대체로 문제가 되고 있는 해당 표현물만으로 권리의 침해 여부를 비교적 손쉽게 판명할 수 있는 경우이고, 이는 정보통신망법 제44조의2 제2항에서 규정한 바와 같이 권리침해 사실이 충분히 소명된 경우 정보통신서비스 제공자가 삭제조치를 함으로써 그 목적을 충분히 달성할 수 있다. 앞서 본 바와 같이 임시조치는 ‘권리의 침해 여부를 판단하기 어렵거나 이해당사자 간에 다툼이 예상되는 경우’를 요건으로 하기 때문에 임시조치가 이루어지더라도 사후적으로 권리침해가 인정되지 않는 정당한 표현물로 인정될 가능성이 얼마든지 있을 수 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 실질적으로 타인의 법익 침해에 대한 ‘명백하고 현존하는 위험’이 있는 정보가 아니라 권리침해의 가능성 또는 개연성이 있는 정보가 최장 30일간 유통되는 것을 막는 기능을 한다고 볼 수 있을 것이다. 
실제 임시조치 제도가 이루어지는 사례를 보더라도 소비자의 기업에 대한 건전한 비판이나 지방자치단체장·국회의원 등 공직자들에 대한 단순한 의견표명 등에 관해서도 무분별하게 임시조치가 이루어지는 것을 발견할 수 있다. 

(나) 한편, 이 사건 법률조항으로 제한되는 사익은 표현의 자유의 주된 내용을 이루는 쟁점이 살아 있는 시기에 의견을 표시하고자 하는 표현의 ‘시의성’이다. 
인터넷 통신 기술의 발달로 정보통신망은 출판·방송 등 전통적인 표현매체와 더불어 시민들이 사상 또는 의견을 교환하는 주요한 표현매체로 자리매김하게 되었다. 현대사회는 사회 전반의 영역에서 빠른 변화를 겪고 있고, 이로 인하여 정치·경제·사회·문화 전반의 영역에 대한 대중의 관심 사안 또한 빠른 속도로 변화하고 있다. 이러한 현실 속에서 특정 사안에 대한 논쟁이 무르익었을 때, 시의 적절하게 자신의 사상 이나 의견을 표현하는 것은 헌법이 보장하는 표현의 자유의 중요한 부분을 차지한다고 볼 수 있다. 더욱이 30일이라는 기간은 무르익은 논쟁을 냉각시키기에 충분한 시간이다. 

(다) 앞서 본 바와 같이 이 사건 법률조항이 보호하고자 하는 공익은 권리침해에 대한 명백하고 현존하는 위험이 있는 정보가 아니라 권리침해의 가능성 또는 개연성이 있는 정보가 유통되는 것을 막아 개인의 인격권을 보호하고자 하는 것인 반면, 이로 인하여 제한되는 사익은 주요한 표현매체로 자리 잡은 인터넷 공간에서 시의 적절하게 자신의 사상이나 의견을 표현하는 것인바, 전자가 후자보다 반드시 우월하다고 단정할 수 없다. 

(라) 따라서 이 사건 법률조항은 법익의 균형성에도 반한다. 

라. 결론 
결국 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배하여 표현의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다.

재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선