# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 133839
**Case Number:** 2009헌바69
**Case Name:** 민사소송법 제449조 관련 입법부작위 위헌소원
**Decision Date:** 2009.05.12
**Case Type:** 헌바

## Legal Details
**Judged Article:** 민사소송법 제449조
**Reference Articles:** 헌법재판소법 제68조 제2항, 민사소송법 제449조
**Reference Cases:** 헌재 2000. 1. 27. 98헌바12, 공보 42, 136
헌재 2004. 1. 29. 2002헌바36등, 판례집 16-1, 87

## Case Summary
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 ‘법률’의 위헌성을 적극적으로 다투는 제도이므로 ‘법률의 부존재’ 즉, 입법부작위를 다투는 것은 그 자체로 허용되지 아니한다.

## Issues
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에서 입법부작위의 위헌을 다투는 것이 허용되는지 여부(소극)

## Full Text
【당 사 자】
청 구 인  서○황
당해사건대법원 2008그264 변론기일지정명령에 대한 이의
【주    문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이    유】
1. 사건의 개요
가. 청구인은 서울중앙지방법원 2007나14482호 손해배상 사건에서 재판장이 2008. 12. 8.자 변론기일지정명령을 하자 이에 대하여 특별항고(대법원 2008그264)를 제기하였다.
나. 청구인은 2009. 2. 19. 민사소송법 제449조(이하 이 사건 법률조항이라고 한다)가 특별항고에 대한 결정의 기한제한 규정을 두고 있지 아니함으로써 청구인의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되고, 이는 위 특별항고 사건에 관하여 재판의 전제가 된다며 위헌제청신청을 하였으나, 대법원이 2009. 4. 23. 재판의 전제성이 없다는 이유로 이를 각하하자(대법원 2009카기44) 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 2009. 5. 1. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판관련조항
민사소송법 제449조(특별항고) ① 불복할 수 없는 결정이나 명령에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법위반이 있거나, 재판의 전제가 된 명령ㆍ규칙ㆍ처분의 헌법 또는 법률의 위반 여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 하는 때에만 대법원에 특별항고를 할 수 있다.
② 제1항의 항고는 재판이 고지된 날부터 1주 이내에 하여야 한다.
③ 제2항의 기간은 불변기간으로 한다.
3. 판  단
가. 이 사건 심판청구는 특별항고 결정의 기한제한에 관한 ‘법률조항의 부존재’, 즉 입법부작위의 위헌 여부를 심판대상으로 한 것인바, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률의 위헌성을 적극적으로 다투는 제도이므로 ‘법률의 부존재’ 즉, 입법부작위를 다투는 것은 그 자체로 허용되지 아니한다고 할 것이다(헌재 2000. 1. 27. 98헌바12, 2004. 1. 29. 2002헌바36, 55 판례집 16-1, 87 참조).
따라서 이 사건 심판청구와 같이 입법부작위의 위헌 여부를 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원으로 다투는 것은 허용되지 아니하므로 이 사건 심판청구는 부적법하다.
나. 설령 이 사건 심판청구를 진정입법부작위의 위헌성을 다투는 것이 아니라 부진정입법부작위, 즉, 특별항고 결정의 기한제한 규정을 두지 아니한 이 사건 법률조항이 불완전ㆍ불충분하다는 이유로 이 사건 법률조항 자체의 위헌성을 다투는 취지로 본다고 하더라도, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하며, 여기에서 재판의 전제가 되려면 그 법률이 그 사건의 재판에서 적용되어야 하고, 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 할 것인바(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58, 헌재 1999. 9. 16. 92헌바9, 판례집 11-2, 262, 269 등 참조), 이 사건 법률조항은 특별항고의 사유 및 그 절차 등에 관련된 것으로서 이 사건 법률조항에 특별항고의 결정기한을 제한하는 규정이 신설된다고 하더라도 이로 인하여 변론기일지정명령에 대한 이 사건 특별항고 결정의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 할 수 없다.
따라서 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 당해 사건의 재판의 전제가 되지 아니하므로 어느모로 보나 이 사건 심판청구는 부적법하다.
4. 결  론
그렇다면, 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.