# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 6186
**Case Number:** 2000헌마172
**Case Name:** 재판취소 등
**Decision Date:** 2001.05.31
**Case Type:** 헌마

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
헌   법   재   판   소
결         정
사      건     2000헌마172      재판취소등
청  구  인     강     
○
     구 외 4인
                  청구인들 대리인  제일종합법무법인
                  담당변호사  이  창  순, 최  장  섭
피 청 구 인    1. 구로세무서장
               2. 서울고등법원
               3. 대법원
주           문
청구인들의 심판청구를 모두 각하한다.

이           유
1. 
 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 
 사건의 개요
(1) 
  청구인들의 피상속인인 청구외 최
○
호는 1962. 1. 5.부터 1983. 7. 22. 사이에 토지의 매수？합병을 통하여 서울 구로구 오류동 대 1,212㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 취득하고, 위 최
○
호와 청구인 강
○
구는 그 지상에 각 건물을 건축하였다가, 1991. 7. 24. 이 사건 토지와 위 각 건물을 청구외 
○○
 주식회사에 양도하였다.
 (2) 피청구인 구로세무서장은 이 사건 토지 중 1,063.4㎡와 일부 건물의 양도차익에 대하여 구 소득세법 제60조(1978. 12. 5. 법률 제3098호로 개정된 후 1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다)를 적용하여 양도소득세 부과처분(이하 ‘이 사건 부과처분’이라고 한다)을 하였고, 위 최
○
호는 1995. 7. 8. 사망하여 그의 처와 자녀인 청구인들이 위 최
○
호의 위 양도소득세 납세 의무를 법정 상속지분별로 상속하였다.
 (3) 이에 청구인들은 서울고등법원에 이 사건 부과처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였던바, 위 소송의 계속 중인 1995. 11. 30. 헌법재판소는 이 사건 부과처분의 근거법규인 구 소득세법 제60조에 대한 헌법불합치결정(91헌바1등)을 선고하였다. 그러나, 서울고등법원은 1997. 11. 14. 청구인들의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고(93구22748), 그 상고심에서 대법원은 2000. 2. 8. 구 소득세법 제60조를 적용하여 위 부과처분의 적법 여부를 판단한 원심의 조처가 정당하다는 이유로 상고를 기각하는 판결을 선고하였다(98두1123).
 (4) 청구인들은 2000. 3. 11. 위 서울고등법원 93구22748 판결, 대법원 98두1123 판결(이하 ‘이 사건 판결들’이라고 한다) 및 이 사건 부과처분이 청구인들의 기본권을 침해하였다고 주장하면서 그 취소를 구하기 위하여 이 사건 심판청구를 하였다.
나. 
 심판의 대상
이 사건 심판대상은 이 사건 판결들 및 이 사건 부과처분이 청구인들의 기본권을 침해하였는지 여부이다.
2. 
 청구인의 주장과 관계기관의 의견
가. 
 청구인의 주장
이 사건 부과처분의 기초가 된 구 소득세법 제60조는 과세표준의 산출근거가 되는 기준시가의 결정을 대통령령에 백지 위임함으로써 민주성을 상실하고, 과세표준의 산정을 대통령령에 포괄적으로 위임하는 것을 금하고 있는 헌법 제59조의 조세법률주의에도 반한다는 이유로 헌법재판소가 1995. 11. 30. 91헌바1등 사건에서 헌법불합치결정을 내린 바 있으므로 구 소득세법 제60조는 효력을 상실하여 더 이상 과세처분의 근거가 될 수 없는 것이다. 따라서 위 헌법재판소 결정 이후 구 소득세법 제60조에 근거하여 행하여진 이 사건 판결들과 이 사건 부과처분은 헌법에 위반되는 것이고 또한 헌법재판소 결정의 기속력에 정면으로 배치되는 것이므로 모두 취소되어야 한다.
나. 
 국세청장의 의견
법원으로서는 위 헌법불합치결정의 기속력에 따라 개정 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정된 후 1995. 12. 29. 법률 제5031호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 소득세법’이라고 한다) 제99조를 적용하여 그 양도차익을 산정할 수 있는 1990. 9. 1. 이후 양도한 토지에 대한 양도소득세부과처분취소사건에 있어서는 당연히 개정 소득세법 제99조를 적용하여 그 부과처분의 적법 여부를 판단하여야 할 것이나, 한편, 개정 소득세법 제99조와 그에 따른 시행령 및 시행규칙의 각 규정을 구 소득세법 제60조와 그에 따른 시행령 및 시행규칙의 각 규정과 비교하여 보면, 양자는 기준시가에 의하여 양도차익을 산정하는 방법이 동일하므로, 가사 법원이 개정 소득세법 제99조를 적용하여야 할 사건에서 구 소득세법 제60조를 적용하였다고 하더라도 그 세액이 동일하게 되어 결과적으로 그로 말미암아 기본권이 침해되었다고 할 수는 없다. 따라서 그러한 법원의 재판은 예외적으로 헌법소원의 대상이 되는 재판, 즉 ‘위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판’에 해당하지 아니하여 헌법소원심판의 대상이 될 수 없고, 그러한 경우 원 처분 또한 헌법소원심판의 대상이 될 수 없다.
3. 판단
가. 헌법재판소는 1999. 10. 21. 선고한 96헌마61등 결정 및 97헌마301등 결정에서, 구 소득세법 제60조에 대한 헌법재판소 1995. 11. 30. 91헌바1등 사건의 헌법불합치결정에도 불구하고 위 법률 조항을 적용한 판결들 및 조세 부과처분들에 대한 심판청구는 위 판결들 및 부과처분들이 헌법소원의 대상이 아니어서 부적법하다 하여 각하한 바 있는데(판례집 11-2, 461, 496), 위 97헌마301등 결정 등의 이유요지는 다음과 같다.
나. (1) 헌법재판소법 제68조 제1항은 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다”고 규정하여 원칙적으로 법원의 재판을 헌법소원심판의 대상에서 제외하고 있으나, 한편 헌법재판소법 제68조 제1항 본문의 ‘법원의 재판’에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판도 포함되는 것으로 해석하는 한도 내에서 헌법재판소법 제68조 제1항은 헌법에 위반되므로(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842), 법원의 재판은 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 경우에만 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 될 수 있다고 할 것인바, 본안에 나아가 판단하기에 앞서 이 사건 판결들이 예외적으로 헌법소원심판의 대상으로 되는 ‘헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판’에 해당하는지의 여부에 관하여 본다.
 (2)  헌법재판소는 1995. 11. 30. 91헌바1등 사건에서 구 소득세법 제60조에 대하여 헌법불합치결정을 함에 있어서, 위 법률조항이 비록 위헌적 법률이기는 하나 이에 대하여 단순위헌결정을 선고하여 당장 그 효력을 상실시킬 경우에는 위 규정을 형식적으로나마 존속시킬 때보다 위헌결정으로 인하여 더욱 헌법적 질서와 멀어지는 법적 상태가 발생하는 데다가, 위 법률조항의 위헌성은 그 내용에 기인한 것이 아니라 오로지 입법형식의 잘못에 있는 것으로서 위 법률조항을 한시적으로 계속 적용한다고 하더라도, 그것이 반드시 구체적 타당성을 크게 해쳐 정의와 형평 등 헌법적 이념에 심히 배치되는 것이 아니라고 하는 한편, 다만 위 법률조항이 이미 1994. 12. 22. 합헌적으로 개정되어 시행되고 있으므로 단순위헌결정을 하지 아니하고 헌법불합치결정을 한다고 하면서 합헌적으로 개정된 소득세법 제99조를 적용할 것을 명한 바 있다. 이는 기준시가에 의하여 양도가액이나 취득가액을 산정함에 있어서 원칙적으로 구 소득세법 제60조의 위헌적 요소를 제거한 개정 소득세법 제99조를 적용하여야 할 것이나, 다만 개정 소득세법 제99조를 적용하여서는 기준시가에 의하여 양도가액이나 취득가액을 산정할 수 없어 그 양도차익의 산정이 불가능하게 되는 예외적인 사정이 있는 경우에는 구 소득세법 제60조의 위헌적 요소를 제거하는 개정법률이 시행되기 전까지는 위 법률조항의 잠정적인 적용을 허용하는 취지이다.
 (3) 그런데 공시지가제도가 시행된 1990. 9. 1. 전에 토지를 양도한 경우에는 개정 소득세법 제99조나 개정 소득세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문개정된 후 1995. 12. 30. 대통령령 제14860호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 소득세법시행령’이라고 한다) 제164조 등에서 양도 당시의 기준시가를 산정하는 방법에 관하여는 아무런 규정을 두지 아니함으로써 이들 규정을 적용하여서는 양도 당시의 기준시가를 산정할 수 없어 결국 그 양도차익을 산정할 수 없게 되므로, 법원으로서는 1990. 9. 1. 전에 양도한 토지에 대한 양도소득세부과처분취소사건에 있어서는 구 소득세법 제60조의 위헌적 요소를 제거하는 개정법률이 시행되기 전까지 구 소득세법 60조를 잠정적으로 적용하여 그 부과처분의 적법 여부를 판단할 수 있다.
 (4) 다음 개정 소득세법의 시행일인 1995. 1. 1. 전에 토지를 양도한 경우 중 1990. 9. 1. 이후에 토지를 양도한 경우에는 개정 소득세법 제99조와 그에 따른 개정 소득세법시행령 제164조 등의 규정을 적용하여 기준시가에 의하여 그 양도차익을 산정할 수 있으므로, 법원으로서는 위 헌법불합치결정의 기속력에 따라 개정 소득세법 제99조를 적용하여 그 양도차익을 산정할 수 있는 1990. 9. 1. 이후 양도한 토지에 대한 양도소득세부과처분취소사건에 있어서는 당연히 개정 소득세법 제99조를 적용하여 그 부과처분의 적법 여부를 판단하여야 할 것이나, 한편 개정 소득세법 제99조, 그에 따른 개정 소득세법시행령 제164조, 개정 소득세법시행규칙(1995. 5. 3. 총리령 제505호로 전문개정된 것) 제80조의 각 규정과 구 소득세법 제60조, 그에 따른 구 소득세법시행령(1990. 5. 1. 대통령령 제12994호로 개정된 것) 제115조, 구 소득세법시행규칙(1995. 5. 3. 총리령 제505호로 전문개정되기 전의 것) 제56조의5의 각 규정을 비교하여 보면, 양자는 기준시가에 의하여 양도차익을 산정하는 방법이 동일하므로, 가사 법원이 개정 소득세법 제99조를 적용하여야 할 사건에서 구 소득세법 제60조를 적용하였다고 하더라도 그 세액이 동일하게 되어 결과적으로 그로 말미암아 기본권이 침해되었다고 할 수 없다.
 (5) 그렇다면, 법원이 공시지가제도가 시행된 1990. 9. 1. 전에 양도한 토지에 대한 양도소득세부과처분취소사건에서 구 소득세법 제60조를 적용하여 그 부과처분의 적법 여부를 판단한 것은 헌법재판소 1995. 11. 30. 91헌바1등 헌법불합치결정의 기속력에 따른 것이고, 그 이후에 양도한 토지에 대한 양도소득세부과처분취소사건에서 구 소득세법 제60조를 적용하여 그 부과처분의 적법 여부를 판단한 것은 위 헌법불합치결정의 기속력에 어긋나기는 하나 그로 말미암아 기본권의 침해가 있다고 볼 수 없으므로, 그 어느 것이나 예외적으로 헌법소원의 대상이 되는 재판, 즉 ‘위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판’에 해당하지 아니하여 헌법소원심판의 대상이 될 수 없다.
 (6) 이 사건 부과처분들과 같은 원처분에 대하여 헌법소원심판청구를 받아들여 이를 취소하는 것은, 원처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 그 재판 자체까지 취소되는 경우에 한하고, 이와는 달리 법원의 재판이 취소되지 아니하는 경우에는 확정판결의 기판력으로 인하여 원처분은 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다고 할 것인바(헌재 1998. 5. 28. 91헌마98등, 판례집 10-1, 660), 이 사건 부과처분들은 그에 대한 법원의 재판인 이 사건 판결들이 앞서 본 바와 같이 헌법소원심판의 대상이 될 수 없어 취소될 수 없으므로 모두 헌법소원심판의 대상이 될 수 없다.
다. 이 사건에서도 청구인들은 이 사건 판결들 및 이 사건 부과처분이 헌법재판소 1995. 11. 30. 91헌바1등 헌법불합치결정에도 불구하고 구 소득세법 제60조를 적용하여 청구인들의 기본권을 침해하였다고 주장하며 그 취소를 구하는 점에서 위 헌법재판소 1999. 10. 21. 96헌마61등 사건 및 97헌마301등 사건과 마찬가지라 할 것인바, 헌법재판소는 위 각 사건에서 이와 같은 판결들 및 부과처분은 헌법소원의 대상이 될 수 없다고 각 결정하였고 그 판시이유는 이 사건에도 그대로 타당하며 위 각 결정의 선고 이후에 그 견해를 변경하여야 할 특별한 사정변경이 있지도 않다.
4. 결론
그렇다면, 이 사건 판결들 및 이 사건 부과처분에 대한 청구인들의 이 사건 심판청구는 모두 부적법하여 이를 각 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 송인준의 반대의견이 있는 이외에는 나머지 재판관들의 의견일치에 따른 것이다.
5. 재판관 송인준의 반대의견
가. 나는 다수의견과 견해를 달리하여 이 사건 판결들은 헌법소원심판의 대상이 될 수 있는 ‘법원의 재판’에 해당하고, 이 사건 판결들과 이 사건 부과처분으로 말미암아 청구인들의 재산권이 침해되었으므로 마땅히 본안판단에 나아가 청구인들의 이 심판청구를 받아들여 이 사건 판결들 및 부과처분을 각 취소함이 옳다고 생각한다.
나. 이 사건 판결들의 취소
(1) 헌법불합치결정의 기속력 위반 여부
먼저 다수의견(다시 말하면 다수의견이 이 사건에서 유지하고 있는 헌법재판소 1999. 10. 21. 96헌마61등 결정의 다수의견)에 따르면, 헌법재판소 1995. 11. 30. 91헌바1등 결정에서 구 소득세법 제60조가 헌법에 합치하지 아니한다고 결정하면서 아울러 개정 소득세법의 적용을 명하였는바, 이는 기준시가에 의하여 양도가액이나 취득가액을 산정함에 있어서 원칙적으로 구 소득세법 제60조의 위헌적 요소를 제거한 개정 소득세법 제99조를 적용하라는 것이나, 다만 개정 소득세법 제99조를 적용하여서는 기준시가에 의하여 양도가액이나 취득가액을 산정할 수 없어 그 양도차익의 산정이 불가능하게 되는 예외적인 사정이 있는 경우에는 구 소득세법 제60조의 위헌적 요소를 제거하는 개정법률이 시행되기 전까지는 위 법률조항의 잠정적인 적용을 허용하는 취지이다. 그런데 공시지가제도가 시행된 1990. 9. 1. 이전에 토지를 양도한 경우에는 개정 소득세법 제99조와 그에 따른 개정 소득세법시행령 제164조 등의 규정을 적용하여서는 그 양도차익을 산정할 수 없으므로 법원으로서는 구 소득세법 제60조를 잠정적으로 적용하여 그 부과처분의 적법 여부를 판단할 수 있고, 따라서 법원이 구 소득세법 제60조를 적용하여 그 부과처분의 적법 여부를 판단한 것은 헌법불합치결정의 기속력에 따른 것이며, 이와는 달리 1990. 9. 1. 이후에 토지를 양도한 경우에는 개정 소득세법 제99조와 그에 따른 개정 소득세법 제99조를 적용하여 그 양도차익을 산정할 수 있으므로 법원으로서는 당연히 개정 소득세법 제99조를 적용하여 그 부과처분의 적법 여부를 판단하여야 하고, 법원이 구 소득세법 제60조를 적용하여 그 부과처분의 적법 여부를 판단한 것은 헌법불합치결정의 기속력에 어긋난다는 것이다.
이 사건은 공시지가제도가 시행된 이후인 1991. 7. 24. 토지를 양도한 사안에 해당하므로 다수의견에 의하더라도 법원이 이 사건 판결들에서 구 소득세법 제60조를 적용하여 이 사건 부과처분의 적법 여부를 판단한 것은 헌법불합치결정의 기속력에 위반된다는 결론에 이르고, 나도 마찬가지의 결론에 이르기는 하지만, 헌법불합치결정에도 불구하고 예외적인 사정이 있는 경우에는 헌법불합치로 선언된 구 소득세법 제60조의 잠정적인 적용이 허용된다는 다수의견에는 찬성할 수 없다.
헌법불합치결정은 위헌결정의 일종으로서 당연히 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체를 기속하고(헌법재판소법 제47조 제1항, 제75조 제6항), 헌법불합치결정의 효력은 당해사건은 물론 당해 법률이 재판의 전제가 되어 법원에 계속중인 모든 사건에도 미치며, 그러한 사건들에 관하여는 헌법불합치결정 이후 입법자에 의하여 개정된 법률이 적용되어야 한다(헌재 1995. 7. 27. 93헌바1등, 판례집 7-2, 221, 246-247). 왜냐하면 헌법불합치결정은 그 개념상 입법자에 대하여는 위헌적 상태를 조속한 시일 내에 제거해야 할 입법개선의무를 부과하는 한편, 법원에 대하여는 입법개선이 이루어질 때까지 구체적인 사건에 대한 판단을 보류하고 있다가 위헌적 요소가 제거된 개정법률을 적용하여 판단할 것을 요구하기 때문이다. 다만, 헌법불합치로 선언된 법률을 잠정적으로라도 적용하지 아니하면 더욱 헌법적 질서에서 이반되는 법적 상태가 발생하게 될 경우에 이를 방지하기 위하여 헌법불합치로 선언된 법률을 잠정적으로 적용할 수 있을 것이나, 이는 헌법재판소가 결정의 주문에서 명시적으로 그 법률의 잠정적용을 명하는 예외적 경우에 한하여 허용된다고 볼 것이지, 결코 다수의견과 같이 헌법불합치결정이 예상하지 아니한 예외적인 사정의 존재 여부에 따라 허용될 수 있다고 보는 것은 그 근거를 찾을 수 없고 납득할 수도 없다.
그런데 위 헌법불합치결정에 따르면 구 소득세법 제60조가 기준시가의 내용 및 그 결정절차를 전적으로 대통령령에 위임함으로써 헌법상 조세법률주의 및 포괄위임입법금지원칙에 어긋나 위헌이라고 판단한 다음, 1994. 12. 22. 법률 제4803호로 헌법에 합치하는 내용의 개정입법이 이미 행하여져 시행되고 있으므로 단순위헌결정을 하지 아니하고, 위 법률조항을 적용하여 행한 양도소득세 부과처분 중 확정되지 아니한 모든 사건과 앞으로 행할 양도소득세 부과처분 모두에 대하여 위 개정법률을 적용하여야 할 것임을 분명히 밝히고 있을 뿐이고, 구 소득세법 제60조의 잠정적용을 명한 바는 없다(판례집 7-2, 593-595).
이와 같이 위 결정에서 명시적으로 구 소득세법 제60조의 잠정적용을 명한 바가 없는 이상, 헌법불합치로 선언된 구 소득세법 제60조는 다수의견과 같이 예외적인 사정이 있는지 여부를 살필 필요도 없이 잠정적용이 허용될 수 없다고 보아야 한다. 따라서 법원으로서는 구 소득세법 제60조를 적용하여 행한 양도소득세 부과처분 중 확정되지 아니한 모든 사건에 대하여 위 개정법률을 적용하여야 할 의무가 있고, 설령 위 개정법률을 적용하여서는 양도소득세의 산정이 불가능하게 되는 예외적인 사정이 있는 경우라도 법원은 이러한 입법적 흠결을 보완한 법률의 개정을 기다려 새로 개정된 법률에 따라 재판하든지 아니면 과세처분의 근거가 없다고 보아 과세처분을 취소하든지 하였어야 할 것이다.
그러함에도 불구하고 법원이 구 소득세법 제60조를 적용하여 이 사건 부과처분의 적법 여부를 판단한 이상, 이는 헌법불합치결정의 기속력에 어긋난다고 보지 않을 수 없다.
(2) 기본권의 침해여부
다음으로, 다수의견은 이 사건과 같이 공시지가제도가 시행된 1990. 9. 1. 이후에 토지를 양도한 경우에는 개정 소득세법 제99조와 그에 따른 개정 소득세법시행령 제164조 등의 규정을 적용하여 기준시가에 의하여 그 양도차익을 산정할 수 있으므로, 법원으로서는 위 헌법불합치결정의 기속력에 따라 1990. 9. 1. 이후 양도한 토지에 대한 양도소득세부과처분취소사건에 있어서는 당연히 개정 소득세법 제99조를 적용하여 그 부과처분의 적법 여부를 판단하여야 할 것이라고 하면서도, 개정 소득세법 제99조, 그에 따른 개정 소득세법시행령 제164조, 개정 소득세법시행규칙(1995. 5. 3. 총리령 제505호로 전문개정된 것) 제80조의 각 규정과 구 소득세법 제60조, 그에 따른 구 소득세법시행령(1990. 5. 1. 대통령령 제12994호로 개정된 것) 제115조, 구 소득세법시행규칙(1995. 5. 3. 총리령 제505호로 전문개정되기 전의 것) 제56조의5의 각 규정을 비교하여 보면, 양자는 기준시가에 의하여 양도차익을 산정하는 방법이 동일하므로, 가사 법원이 개정 소득세법 제99조를 적용하여야 할 사건에서 구 소득세법 제60조를 적용하였다고 하더라도 그 세액이 동일하게 되어 결과적으로 그로 인하여 기본권침해는 없다고 한다.
그러나 이 사건의 경우에 구 소득세법 제60조를 적용한 경우와 개정 소득세법 제99조를 적용한 경우에 산출세액이 반드시 동일하게 된다고 볼 수 있는지의 여부는 별론으로 하더라도(나는 이 사건의 경우에 개정 소득세법 제99조 등 개정법령에 의하여 취득가액 및 그에 따른 양도차익을 산정하는 것이 가능한지 여부 자체에 상당한 의문을 가지고 있다), 설령 합헌인 법률을 적용한 경우와 세액이 동일하게 된다는 이유만 들어 헌법불합치로 선언된 구 소득세법 제60조를 적용하여 판단한 이 사건 판결들이 기본권을 침해한 것이 아니라는 다수의견은 수긍할 수 없다.
우리 헌법 제59조는 “조세의 종목과 세율은 법률로 정한다”고 규정하여 조세법률주의를 밝히고 있고, 이에 따라 법률의 근거 없이 국가는 조세를 부과ㆍ징수할 수 없고, 국민은 조세의 납부를 요구받지 아니하는 것이다. 이 사건에서 위헌인 법률, 구체적으로는 헌법불합치로 선언된 구 소득세법 제60조를 적용하여 조세가 부과되었고, 법원 역시 위 법률규정을 적용하여 부과처분의 적법 여부를 판단하였으며, 그 결과 청구인들로서는 헌법이 천명하고 있는 조세법률주의에 반하는 내용으로 조세납부의무를 부담하게 되는 만큼, 그 자체로써 헌법상 보장된 청구인들의 재산권이 침해되었다고 보는 것이 옳고, 설령 위헌인 법률을 적용한 세액이 합헌인 법률을 적용하여 산출한 세액과 결과적으로 동일하다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.
(3) 위에서 본 바와 같이 이 사건 판결들은 헌법불합치결정에서 적용할 것을 명한 개정법률이 아니라 이미 헌법에 위반된다고 하여 헌법불합치로 선언된 구 소득세법 제60조를 그대로 적용하여 위 법률조항에 의한 기준시가에 따라 양도차익을 산정하여 부과한 양도소득세 부과처분의 취소를 구하는 청구인들의 청구 및 상고를 모두 기각하였다.
따라서 이 사건 판결들은 헌법재판소의 헌법불합치결정으로 인하여 더 이상 적용할 수 없게 된 위헌적인 법률을 적용한 것으로서 위헌결정의 하나인 헌법불합치결정의 기속력에 반하는 재판임이 분명하므로 이에 대한 헌법소원이 허용되고, 나아가 위헌적 법률을 적용한 이 사건 판결들로 말미암아 청구인들의 헌법상 보장된 기본권인 재산권이 침해되었다 할 것이므로 헌법재판소법 제75조 제3항에 따라 취소함이 마땅하다.
다. 이 사건 부과처분의 취소
행정소송으로 행정처분의 취소를 구한 청구인의 청구를 받아들이지 아니한 법원의 판결에 대한 헌법소원심판의 청구가 예외적으로 허용되어 그 재판이 취소되는 경우에는, 신속하고 효율적인 기본권구제와 합헌적 질서의 분명한 회복을 위하여 그 원행정처분까지 취소할 수 있다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842, 865-866).
이 사건 부과처분은 헌법재판소의 헌법불합치결정으로 인하여 더 이상 적용할 수 없게 된 위헌적인 법령을 적용하여 한 처분으로서 그로 인하여 청구인들의 재산권이 침해되었으므로 이 사건 부과처분 역시 헌법재판소법 제75조 제3항에 따라 취소함이 마땅하다.
2001.     5.      31.
    재 판 장       재 판 관       윤   영   철 ____________________________
             주 심 재 판 관       한   대   현 ____________________________
                   재 판 관       권        성 ____________________________
                   재 판 관       김   효   종 ____________________________
                   재 판 관       김   경   일 ____________________________
                   재 판 관       송   인   준 ____________________________
                   재 판 관       주   선   회 ____________________________