# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 186221
**Case Number:** 2023헌마1118
**Case Name:** 행정부작위 위헌확인
**Decision Date:** 2023.10.13
**Case Type:** 헌마

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
【당 사 자】
사		건	2023헌마1118    행정부작위 위헌확인 
청	구	인	전○○
피	청	구	인	강화군수
결	정	일	2023. 10. 13.
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 2007년경 피청구인과 사이에 피청구인 소유인 인천 강화군 (주소 생략) 소재 ○○시장 내 철근콘크리트건물 ○○호(이하 ‘이 사건 점포’라 한다)에 관하여 대부계약을 체결한 후 1년 단위로 위 대부계약을 갱신하여 왔다. 
청구인은 2021. 12. 15. 피청구인과 사이에 이 사건 점포에 관하여 대부기간 2022. 1. 1.부터 2022. 12. 31.까지, 연 대부료 1,966,560원으로 하는 대부계약을 체결하였다(이하 ‘이 사건 대부계약’이라 한다).
나. 피청구인은 2022. 11. 2. 청구인에게 "이 사건 대부계약은 2022. 12. 31.자로 종료되고 종료 후 대부재산에 관한 반환조치를 할 예정임을 양지하여 주시기 바랍니다."라는 내용의 이 사건 대부계약의 종료 및 갱신거절의 통지를 하였다(이하 ‘이 사건 갱신거절통지’라 한다). 
청구인은 인천광역시행정심판위원회에 이 사건 갱신거절통지의 취소를 구하는 행정심판을 제기하였으나, 2023. 2. 27. 공유재산인 일반재산을 대부하는 행위는 국가가 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 행하는 사법상의 계약이고, 이 사건 점포는 공유재산인 일반재산에 해당하므로, 이 사건 대부계약 및 갱신거절통지는 사법상 행위에 해당할 뿐 행정심판의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않는다는 이유로 그 청구가 각하되었다(인행심 2022-404호).
다. 청구인은, 피청구인이 2021년 ○○시장 시설개선공사를 진행하면서 기존에 대부 중이던 점포에 대해 분양전환을 원하지 아니하는 대부계약자에 대해서도 종전과 같은 내용으로 대부계약이 가능하다고 통지하였고, ‘전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법’(이하 ‘전통시장법’이라 한다) 제17조의2 제1항, 제2항에 의하면, 지방자치단체의 장은 전통시장에서 직접 사업을 하고자 하는 자에 대하여 지방자치단체 소유의 토지와 그 정착물의 대부기간을 10년 이내로 할 수 있으며, 그 대부계약의 갱신도 5년 단위로 할 수 있음에도 불구하고, 이에 반하여 피청구인이 청구인과 사이에 이 사건 점포에 관하여 대부기간을 10년 이내로 정하여 대부계약을 체결하지 아니한 부작위 또는 5년 단위로 대부계약을 갱신하지 아니한 부작위가 청구인의 기본권을 침해하여 위헌이라고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 피청구인이 청구인과 사이에 이 사건 점포에 관하여 대부기간을 10년 이내로 정하여 대부계약을 체결하지 아니한 부작위 또는 5년 단위로 대부계약을 갱신하지 아니한 부작위가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 
3. 적법요건에 관한 판단
가. 관련법리
행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에만 허용된다. 여기에서 말하는 ‘공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어’가 의미하는 바는, 첫째, 헌법상 명문으로 공권력 주체의 작위의무가 규정되어 있는 경우, 둘째, 헌법의 해석상 공권력 주체의 작위의무가 도출되는 경우, 셋째, 공권력 주체의 작위의무가 법령에 구체적으로 규정되어 있는 경우 등을 포괄하고 있는 것으로 볼 수 있다(헌재 2004. 10. 28. 2003헌마89).
나. 작위의무가 인정되는지 여부
(1) 헌법 명문상, 헌법 해석상 작위의무가 인정되는지
헌법 명문이나 해석상 지방자치단체의 장이 전통시장 내 지방자치단체 소유의 토지와 그 정착물에 관한 대부계약을 10년 이내의 기간으로 정하여 체결하여야 한다거나 이를 5년 단위로 갱신하여야 한다는 작위의무를 도출하기 어렵다.
(2) 법령에 작위의무가 구체적으로 규정되어 있는지
전통시장법 제17조의2 제1항, 제2항에 의하면, 지방자치단체의 장은 전통시장에서 직접 사업을 하고자 하는 자에 대하여 ‘공유재산 및 물품 관리법’ 제21조 및 제31조에도 불구하고 지방자치단체 소유의 토지와 그 정착물에 관한 대부기간을 10년 이내로 할 수 있고, 그 대부계약의 갱신도 5년 단위로 할 수 있다. 
그러나 위 조항의 문언상 지방자치단체의 장은 전통시장 내 지방자치단체 소유의 토지와 그 정착물에 관한 대부계약을 체결하거나 이를 갱신함에 있어 대부기간을 정할 재량권을 가지므로, 청구인이 주장하는 것과 같은 공권력 주체의 작위의무가 법령에 구체적으로 규정되어 있다고 볼 수 없다. 
다. 소결
이 사건 헌법소원심판은 작위의무가 인정되지 않는 공권력의 불행사를 대상으로 한 것으로 부적법하다.  
4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.                                                       

재판장,김기영,이은애,김형두