# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 179099
**Case Number:** 2022헌아55
**Case Name:** 형법 제35조 위헌확인(재심)
**Decision Date:** 2022.11.24
**Case Type:** 헌아

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
【당 사 자】
사		건	2022헌아55    형법 제35조 위헌확인(재심) 
청	구	인	정○○
	                              	국선대리인   변호사 김대현
당	해	사	건	대법원 2021도17266 사기 등
선	고	일	2022. 11. 24.
【주 문】
구 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정되고, 2020. 12. 8. 법률 제17571호로 개정되기 전의 것) 제35조는 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 대전지방법원에서 교통사고처리특례법위반(치상)죄 등으로 징역 1년의 형을 선고받고 2019. 3. 5. ○○교도소에서 그 형의 집행을 종료하였다. 
나. 그 후 청구인은 ‘2019. 4.경부터 2020. 10.경까지 사기, 사기미수 및 공무집행방해 등의 범행을 하였다’는 이유로 기소되어 2021. 7. 13. 제주지방법원에서 징역 3년 6월의 형을 선고받았다(2020고단2668 등 판결).
다. 청구인은 위 판결에 항소하였으나, 항소심 법원은 2021. 11. 30. 항소를 기각하였다(제주지방법원 2021노450 판결). 이에 청구인은 상고하였고(대법원 2021도17266), 상고심 계속 중 청구인에게 적용된 법률인 형법 제35조에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나(대법원 2022초기32), 당해 사건 법원이 2022. 2. 11. 이를 기각하자 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 구 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정되고, 2020. 12. 8. 법률 제17571호로 개정되기 전의 것) 제35조(이하 ‘누범조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 아래와 같다. 
[심판대상조항]
구 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정되고, 2020. 12. 8. 법률 제17571호로 개정되기 전의 것)
  제35조(누범) ① 금고 이상의 형을 받어 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌한다. 
  ② 누범의 형은 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중한다.  
3. 청구인의 주장
누범조항이 범행의 태양, 동기 및 피해 법익 등을 고려하지 않고 누범을 일률적으로 가중처벌하는 것은 책임과 형벌 사이의 비례원칙 및 평등원칙에 위반된다.  
4. 판단
가. 헌법재판소 선례
헌법재판소는 여러 차례 누범조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙 및 평등원칙 등에 위배되지 않는다고 결정한 바 있다(헌재 1995. 2. 23. 93헌바43; 헌재 2011. 5. 26. 2009헌바63등; 헌재 2011. 12. 29. 2011헌바284; 헌재 2013. 3. 21. 2012헌바215; 헌재 2013. 9. 26. 2012헌바262등; 헌재 2018. 8. 30. 2017헌바365등; 헌재 2019. 2. 28. 2018헌바8). 이 가운데 2017헌바365등 및 2018헌바8 결정의 요지는 다음과 같다. 
『(1) 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반 여부 
법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 다만, 범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 현저히 일탈함으로써 입법재량권이 헌법규정이나 헌법상의 제 원리에 반하여 자의적으로 행사된 것으로 평가되는 경우에는 이와 같은 법정형을 규정한 법률조항은 헌법에 반한다고 보아야 한다. 누범조항은 경미한 범죄에 대해서는 누범가중이 이루어지지 않도록, 전범과 후범이 모두 법정형이 아닌 선고형으로서 ‘금고 이상에 해당하는 죄’일 것을 요구하고 있고, 전범에 대해서는 형의 선고가 있었던 것만으로는 부족하고 형의 집행종료 또는 면제까지 요구하는 한편, 전범과 후범 사이의 시간적 간격을 ‘3년’으로 제한하고 있으며, 형의 장기만을 2배 가중하는 형태로 법정형의 폭을 넓히고 있을 뿐 양형실무에 있어 중대한 영향을 미치는 형의 단기는 가중하지 아니하고 있다. 
따라서 법원은 후범이 경미한 범죄인 경우에는 벌금형을 선택할 수 있고 이 경우 누범조항은 적용되지 아니하며, 또한 형의 단기는 그대로 둔 채 장기만을 가중하고 있으므로 비록 후범이 형식적으로는 누범요건에 해당하더라도 심리결과 실질적으로는 전 판결의 경고를 무시하고 범죄추진력이 강화된 것으로 보기 어려운 사안의 경우에는 얼마든지 원래 형의 최하한을 선고할 수 있다.  
결국 누범조항은 누범가중의 요건과 정도를 적절히 제한하고 있으므로, 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배된다고 볼 수도 없다. 
(2) 평등원칙 위반 여부 
평등원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별을 하여서는 안 된다는 상대적 평등을 뜻하므로 합리적 근거가 있는 차별 또는 불평등은 평등원칙에 반하는 것이 아니다. 
누범을 가중처벌하는 것은 전범에 대한 형벌의 경고적 기능을 무시하고 다시 범죄를 저질렀다는 점에서 누범에 대한 사회적 비난가능성이 높고, 누범이 증가하고 있는 추세를 감안하여 범죄예방 및 사회방위의 형사정책적 고려에 기인한 것이어서 합리적 근거 있는 차별이라 볼 것이다. 
따라서 누범조항이 자의적이고 불균형한 처벌로서 평등원칙에 위반된다고 할 수 없다.』 
나. 선례변경의 필요성 여부
누범조항에 대한 헌법재판소의 위와 같은 견해를 변경할 만한 특별한 사정변경이나 필요성이 있다고 할 수 없으므로 위 선례의 견해는 지금도 타당하고, 이를 유지함이 상당하다. 따라서 누범조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙 및 평등원칙에 위배되지 아니한다.
5. 결론
그렇다면 누범조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

재판장,유남석,이선애행정전자서명,,이석태,이은애,이종석,이영진,김기영,문형배,이미선