# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 138356
**Case Number:** 2009헌마430
**Case Name:** 형법 제35조 등 위헌확인
**Decision Date:** 2009.08.18
**Case Type:** nan

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
사      건      2009헌마430  형법 제35조 등 위헌확인
청  구  인      박○산
                   

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
청구인은 2001. 3. 14. 서울고등법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(강도)죄로 징역 5년 및 보호감호를 선고받고 2005. 8. 11. 청송교도소에서 그 형의 집행을 종료한 다음 청송 제3교도소에서 보호감호처분 집행 중 2006. 7. 28. 가출소한 자인바, 2006. 9. 6. 다시 동종의 죄(강도상해 등)를 범하여 형법 제35조에 의한 누범가중처벌을 받았다(대전지방법원 홍성지원 2006고합82). 이에 청구인은 가석방 기간 중 죄를 범한 때에는 형법 제35조의 형집행종료 후의 범죄가 아니므로 누범가중할 수 없다는 대법원 판례에 비추어 자신에게 형법 제35조를 적용하여 누범가중한 위 2006고합82 판결이 헌법상 평등원칙 등에 비추어 위헌이라고 주장하면서 2009. 7. 31. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 판단
헌법재판소법 제68조 제1항 본문에 의하면 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있으므로, 원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니하고, 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842, 862).
청구인은 형법 제35조의 내용의 위헌성을 다투는 것이 아니라, 청구인이 가출소 기간 중에 범죄를 범했음에도 형법 제35조를 적용하여 누범가중한 위 2006고합82 판결이 위헌이라고 주장하고 있다. 그러나 위 판결은 앞에서 본 헌법소원심판의 대상이 되는 예외적인 재판에 해당되지 아니함이 분명하므로 그 위헌확인을 구하는 이 사건 심판청구는 허용될 수 없는 것이어서 부적법하다.
3. 결론
그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 헌법소원심판의 대상이 되지 않는 법원의 재판에 대한 것이므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 후단에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2009.    8.    18.

                                          
  재판장    재판관  조대현      조대현    
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            재판관  김희옥        김희옥  
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            재판관  목영준        목영준  
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