# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 179773
**Case Number:** 2019헌바401
**Case Name:** 폭력행위 등 처벌에 관한 법률  제4조 제1항  위헌소원
**Decision Date:** 2022.12.22
**Case Type:** 헌바

## Legal Details
**Judged Article:** 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 제3호 중 ‘그 구성원으로 활동한 자’에 관한 부분
폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정된 것) 제4조 제1항 제3호 중 ‘그 구성원으로 활동한 사람’에 관한 부분
**Reference Articles:** 헌법 제11조 제1항, 제12조 제1항, 제37조 제2항
구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 제1호, 제2호
폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정된 것) 제4조 제1항 제1호, 제2호, 제3항, 제4항
형법(2013. 4. 5. 법률 제11731호로 개정된 것) 제114조
**Reference Cases:** 가. 헌재 2011. 4. 28. 2009헌바56, 판례집 23-1하, 1, 8-9대법원 2015. 5. 28. 선고 2014도18006 판결
나. 헌재 2011. 4. 28. 2009헌바56, 판례집 23-1하, 1, 6헌재 2011. 4. 28. 2009헌바56, 판례집 23-1하, 1, 11대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도9781 판결
다. 헌재 2020. 9. 24. 2018헌바383, 판례집 32-2, 272, 277
라. 헌재 1997. 3. 27. 95헌바50, 판례집 9-1, 290, 300헌재 2009. 2. 26. 2008헌바9등, 판례집 21-1상, 137, 147헌재 2010. 11. 25. 2009헌바27, 판례집 22-2하, 368, 382헌재 2018. 1. 25. 2016헌바272, 판례집 30-1상, 78, 83-84

## Case Summary
가. 헌법재판소는 2011. 4. 28. 2009헌바56 결정에서 구 폭력행위처벌법(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 제1호 및 제2호 중 ‘구성원으로 활동한 자’에 관한 부분이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다고 결정한 바 있다. 폭력행위처벌법 제4조 제1항은 2014. 12. 30. 개정되었으나, 내용상 변경이 없었고, 특히 위 선례와 이 사건의 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙 위배 여부가 문제되는 부분에서 그 내용이 동일한바, 선례와 다르게 판단할 만한 사정변경이나 필요성이 없으므로, 심판대상조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
나. 심판대상조항은 집단·조직범죄의 사회적 위험성 내지 불법성을 고려하여 범죄단체 또는 집단의 존속 자체를 막음으로써 사회질서를 유지하기 위한 조항이다. 공소시효가 완성될 경우 범죄단체의 구성·가입죄로는 범죄단체 구성원으로 계속 활동하여도 처벌할 수 없으나, 범죄단체의 존속을 막기 위해서는 범죄단체 구성원으로서 한 활동도 처벌할 필요가 있다. 그런데 형법이나 폭력행위처벌법은 폭력행위에 대한 실행의 착수가 있어야 적용되어 심판대상조항의 입법목적을 동일한 정도로 달성할 수 있다고 보기 어렵다. 심판대상조항에 따라 제한되는 범죄단체 구성원의 일반적 행동의 자유는 폭력조직으로부터 시민의 안전을 보호하는 공익보다 중하지 않다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다.
다. 심판대상조항에 따라 처벌되는 활동은 범죄단체에 의한 범죄로 인한 사회적 해악의 중대성이나 그러한 범죄 실행 내지 실행 위험의 지속성에 비추어 죄질이나 책임이 가볍다고 보기 어렵다. 한편, 법관은 ‘범죄단체 구성원으로서 활동’이 범죄단체의 존속 또는 유지에 미치는 영향 등을 고려하여 집행유예나 선고유예를 선고할 수 있다. 따라서 심판대상조항이 법정형을 ‘2년 이상의 유기징역’으로 정한 것은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
라. 형법 제114조는 법정형을 기준으로 사형, 무기 또는 장기 4년 이상의 징역에 해당하는 범죄를 목적으로 하는 단체 또는 집단의 구성원으로 활동한 사람을 처벌한다. 이에 반하여 심판대상조항은 조직폭력범죄가 사회에 미치는 영향과 폐해를 고려하여 폭력행위처벌법에 규정된 범죄를 목적으로 하는 단체 또는 집단의 구성원으로 활동한 사람을 처벌하도록 하여, 단체나 집단이 목적으로 하는 범죄의 내용과 특성을 기준으로 범위를 제한하고 있다. 이와 같이 형법 제114조와 이 조항들은 그 보호법익이 서로 동일하다고 보기 어렵고, 목적 범죄의 유형별 죄질과 범정의 차이를 고려하여 법정형에 차이를 둔 것에 합리적인 이유가 있다고 할 것이므로, 심판대상조항이 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃어 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

## Issues
가. 폭력범죄를 목적으로 한 단체 또는 집단의 구성원으로 활동한 사람을 처벌하는 구 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 제4조 제1항 제3호 중 ‘그 구성원으로 활동한 자’에 관한 부분, ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 제4조 제1항 제3호 중 ‘그 구성원으로 활동한 사람’에 관한 부분(이하 위 두 조항을 합쳐 ‘심판대상조항’이라 하고, ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’은 연혁에 관계없이 ‘폭력행위처벌법’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)
나. 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되는지 여부(소극)
다. 심판대상조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙
에 위배되는지 여부(소극)
라. 심판대상조항이 형벌체계상의 균형을 상실하여 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)

## Full Text
【당 사 자】
청 구 인1. 김○○(2019헌바401)
2. 박○○(2019헌바434)
청구인 1, 2의 대리인 법무법인 세인담당변호사 김영천
3. 조○○(2020헌바313)국선대리인 변호사 정기용
당해사건1. 수원지방법원 2019고합200 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)등(2019헌바401)
2. 수원지방법원 2019고합199 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)등(2019헌바434)
3. 전주지방법원 2018고합300 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)등(2020헌바313)
【주 문】
구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 제3호 중 ‘그 구성원으로 활동한 자’에 관한 부분 및 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정된 것) 제4조 제1항 제3호 중 ‘그 구성원으로 활동한 사람’에 관한 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 2019헌바401
청구인 김○○은 범죄단체의 구성원으로서 활동하였다는 등의 공소사실로 기소되어, 소송계속 중 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 제4조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였다. 그러나 2019. 10. 15. 위 공소사실에 대한 유죄판결이 선고되고(수원지방법원 2019고합200), 위 신청이 기각되자(같은 법원 2019초기1372), 청구인은 2019. 10. 25. 위 법률조항에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
나. 2019헌바434
청구인 박○○는 범죄단체의 구성원으로서 활동하였다는 등의 공소사실로 기소되어, 소송계속 중 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 제4조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였다. 그러나 2019. 10. 31. 위 공소사실에 대한 유죄판결이 선고되고(수원지방법원 2019고합199), 위 신청이 기각되자(같은 법원 2019초기1388), 청구인은 2019. 11. 13. 위 법률조항에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
다. 2020헌바313
청구인 조○○은 범죄단체의 구성원으로서 활동하였다는 등의 공소사실로 기소되어, 소송계속 중 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 제4조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였다. 그러나 2020. 5. 29. 위 공소사실에 대한 유죄판결이 선고되고(전주지방법원 2018고합300), 위 신청이 기각되자(같은 법원 2019초기97, 192), 청구인은 2020. 6. 2. 위 법률조항에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인들은 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 제4조 제1항 전부에 대해서 헌법소원심판을 청구하였다. 그러나 청구인들은 범죄단체의 수괴나 간부 외의 구성원으로서 활동하였다는 혐의로 공소제기 되었으므로, 각 당해사건에서 청구인들에게 적용된 부분으로 심판대상을 한정한다.
그렇다면 이 사건 심판대상은 구 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 제3호 중 ‘그 구성원으로 활동한 자’에 관한 부분, ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’(2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정된 것) 제4조 제1항 제3호 중 ‘그 구성원으로 활동한 사람’에 관한 부분(이하 위 두 조항을 합쳐 ‘심판대상조항’이라 하고, ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’은 연혁에 관계없이 ‘폭력행위처벌법’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것)
제4조(단체등의 구성·활동) ① 이 법에 규정된 범죄를 목적으로 한 단체 또는 집단을 구성하거나 그러한 단체 또는 집단에 가입하거나 그 구성원으로 활동한 자는 다음의 구별에 의하여 처벌한다.
3. 그 외의 자는 2년 이상의 유기징역에 처한다.
폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정된 것)
제4조(단체 등의 구성·활동) ① 이 법에 규정된 범죄를 목적으로 하는 단체 또는 집단을 구성하거나 그러한 단체 또는 집단에 가입하거나 그 구성원으로 활동한 사람은 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다. 
3. 수괴·간부 외의 사람: 2년 이상의 유기징역
[관련조항] 
구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것)
제4조 (단체등의 구성·활동) ① 이 법에 규정된 범죄를 목적으로 한 단체 또는 집단을 구성하거나 그러한 단체 또는 집단에 가입하거나 그 구성원으로 활동한 자는 다음의 구별에 의하여 처벌한다. 
1. 수괴는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다
2. 간부는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다 
폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정된 것) 
제4조(단체 등의 구성·활동) ① 이 법에 규정된 범죄를 목적으로 하는 단체 또는 집단을 구성하거나 그러한 단체 또는 집단에 가입하거나 그 구성원으로 활동한 사람은 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다. 
1. 수괴(首魁): 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역 
2. 간부: 무기 또는 7년 이상의 징역
③ 타인에게 제1항의 단체 또는 집단에 가입할 것을 강요하거나 권유한 사람은 2년 이상의 유기징역에 처한다. 
④ 제1항의 단체 또는 집단을 구성하거나 그러한 단체 또는 집단에 가입하여 그 단체 또는 집단의 존속·유지를 위하여 금품을 모집한 사람은 3년 이상의 유기징역에 처한다. 
형법(2013. 4. 5. 법률 제11731호로 개정된 것)
제114조(범죄단체 등의 조직) 사형, 무기 또는 장기 4년 이상의 징역에 해당하는 범죄를 목적으로 하는 단체 또는 집단을 조직하거나 이에 가입 또는 그 구성원으로 활동한 사람은 그 목적한 죄에 정한 형으로 처벌한다. 다만, 형을 감경할 수 있다. 
3. 청구인들의 주장
심판대상조항의 ‘그 구성원으로 활동’은 그 내용이 불분명하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다. 또한 폭력범죄를 방지하기 위해서는 다른 폭력행위처벌법 조항이나 형법 조항에 따라 처벌하는 것으로 충분함에도, 심판대상조항을 별도로 규정한 것은 과잉금지원칙에 위배된다. 나아가, 심판대상조항은 행위의 경중에 상관없이 일률적으로 단기 2년 이상의 유기징역으로 처벌할 수 있도록 하여 책임과 형벌 간의 비례원칙에도 위배된다. 한편, 심판대상조항은 형법 제114조에 의하여 처벌되는 행위를 과중하게 처벌하고, 조직범죄에 대처하는 국가보안법도 반국가단체 구성원의 활동에 대한 처벌조항이 없음에도 구성원의 활동을 처벌하여 평등원칙에도 위반된다. 특히 심판대상조항은 조직폭력배나 범죄단체 구성·가입 전과자를 특수한 사회계급으로 취급하여 차별대우하고 있고, 이미 범죄단체를 구성 또는 가입한 것을 처벌하였음에도 다시 범죄단체 활동을 처벌하므로 이중처벌금지원칙에도 위배된다.
4. 판단
가. 죄형법정주의의 명확성원칙 위배 여부
(1) 헌법재판소의 관련 선례
헌법재판소는 2011. 4. 28. 2009헌바56 결정에서 구 폭력행위처벌법(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 제1호 및 제2호 중 ‘구성원으로 활동한 자’에 관한 부분(이하, ‘선례 조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다고 결정하였다. 그 요지는 다음과 같다.
『선례 조항에서의 ‘활동’은 범죄단체 또는 집단의 내부규율 및 통솔체계에 따른 조직적, 집단적 의사결정에 의하여 행해지고 범죄단체 또는 집단의 존속·유지를 지향하는 적극적인 행위로서 그 기여의 정도가 폭력행위처벌법 제4조 제3항, 제4항에 규정된 행위에 준하는 것을 의미한다. 어떤 행위가 선례 조항의 ‘활동’에 해당하는지 여부는 사회통념과 건전한 상식에 따라 구체적, 개별적으로 정해질 수밖에 없다. 선례 조항이 지닌 약간의 불명확성은 법관의 통상적인 해석작용에 의하여 충분히 보완될 수 있고, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인으로서 금지되는 행위가 무엇인지를 예측하는 것이 현저히 곤란하다고는 보기 어렵다. 따라서 선례 조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.』
(2) 이 사건의 경우
(가) 폭력행위처벌법 제4조 제1항은 2014. 12. 30. 개정되었으나, 내용상 변경이 없었고, 특히 위 선례와 이 사건 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙 위배 여부가 문제되는 부분에서 그 내용이 동일한바, 위 선례에서의 판단은 이 사건에서도 그대로 타당하다.
(나) 더욱이 법원은 "다수의 구성원이 관여되었다고 하더라도 범죄단체 또는 집단의 존속·유지를 목적으로 하는 조직적, 집단적 의사결정에 의한 것이 아니거나, 범죄단체 또는 집단의 수괴나 간부 등 상위 구성원으로부터 모임에 참가하라는 등의 지시나 명령을 소극적으로 받고 이에 단순히 응하는 데 그친 경우, 구성원 사이의 사적이고 의례적인 회식이나 경조사 모임 등을 개최하거나 참석하는 경우 등은 폭력행위처벌법 제4조 소정의 ‘활동’에 해당한다고 볼 수 없다."라고 하여(대법원 2015. 5. 28. 선고 2014도18006 판결), 일정한 해석의 기준을 제공하고 구체적 사안에서 자의적 확대해석에 의한 법집행을 방지하고 있다. 
(다) 선례와 다르게 판단할 만한 사정변경이나 필요성이 없으므로, 심판대상조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
나. 과잉금지원칙 위배 여부
(1) 제한되는 기본권
심판대상조항은 ‘범죄단체의 구성원으로서 활동’하는 것을 처벌하는바, 이에는 직접적으로 범죄단체의 범죄행위에 가담하거나 이를 준비하는 등 범죄행위에 가담하는 것뿐만 아니라, 간접적으로 범죄단체의 존속이나 유지를 지향하는 행위도 포함된다. 특히, 심판대상조항은 간접적으로 범죄단체의 존속이나 유지를 지향하는 행위도 처벌하는바, 범죄단체의 구성원의 일반적 행동의 자유를 제한한다. 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되는지 살펴본다.
(2) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성
범죄단체 또는 집단에 의하여 계획적·조직적으로 행하여지는 범죄로 인한 사회적 해악의 정도가 개인의 범죄로 인한 경우보다 훨씬 중대하다. 그뿐만 아니라, 범죄단체 또는 집단이 존속·유지되는 한 범죄 실행의 위험성이 지속된다. 따라서 심판대상조항은 범죄의 실행 여부를 불문하고 그 범죄의 예비·음모의 성격을 갖는 범죄단체 또는 집단의 존속 자체를 막음으로써 사회질서를 유지하고자 입법되었다(헌재 2011. 4. 28. 2009헌바56 참조). 이러한 입법목적은 정당하고, 이를 위하여 범죄단체의 구성원으로 활동한 사람을 처벌하는 것은 입법목적 달성을 위하여 적합한 수단이다.
(3) 침해의 최소성
(가) 심판대상조항이 ‘범죄단체 구성원으로서 활동’하는 경우를 처벌하는 것은 범죄단체가 가지는 사회적 위험성 내지 불법성이 지극히 크기 때문이다. 이때의 행위반가치 판단의 중점은 단체가 목적으로 하는 범죄의 ‘종류’나 구성원으로서 활동한 구체적 ‘내용’이 아니라 ‘범죄단체’ 그 자체에 있다(헌재 2011. 4. 28. 2009헌바56 참조). 즉, 심판대상조항은 범죄단체의 존속 그 자체를 막기 위한 것으로서 그 필요성이 인정된다. 특히 범죄단체의 구성·가입죄가 즉시범이어서 이에 대한 공소시효가 완성된 경우에는 범죄단체 구성원으로 계속 활동하여도 이를 처벌할 수 없다. 따라서 범죄단체의 존속을 막기 위해서는 범죄단체 구성원으로서 한 활동을 범죄단체의 구성이나 가입과 마찬가지로 처벌할 필요성이 있다.
(나) 형법은 폭행(제260조 제1항) 등 폭력행위를 처벌하는 규정을 두고 있고, 폭력행위처벌법은 2명 이상이 공동하여 폭행, 협박 등 폭력행위를 하는 경우(제2조 제2항)나 일정한 누범의 경우(제2조 제3항, 제3조 제4항)의 가중처벌을 규정하고 있다. 그런데 위와 같은 처벌조항들은 폭력행위에 대한 실행의 착수가 있는 때에 적용되는바, 이와 같은 처벌조항들만으로 폭력행위 등 범죄의 예비·음모의 성격을 갖는 범죄단체 또는 집단의 존속 자체를 막는다는 심판대상조항의 입법목적을 동일한 정도로 달성할 수 있다고 보기 어렵다.
(다) 뿐만 아니라, 법원은 ‘범죄단체의 구성원으로 활동’을 ‘범죄단체의 내부 규율 및 통솔체계에 따른 조직적, 집단적 의사 결정에 의하여 행하는 범죄단체의 존속·유지를 지향하는 적극적인 행위로서 그 기여의 정도가 폭력행위처벌법 제4조 제3항, 제4항에 규정된 행위에 준하는 것을 의미한다’고 판시하여(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도9781 판결 참조), 심판대상의 적용범위를 제한하고 있다.
(라) 이러한 점을 고려하면, 심판대상조항은 침해의 최소성에 위배되지 않는다.
(4) 법익의 균형성 
심판대상조항은 범죄단체가 미치는 사회적 해악과 그 위험성을 고려하여 범죄단체의 존속을 차단하고자 범죄단체의 구성원으로 활동한 사람을 처벌한다. 이를 통하여 사회질서를 유지하고, 폭력조직으로부터 시민의 안전을 보호한다. 이에 반하여 심판대상조항으로 제한되는 범죄단체 구성원의 일반적 행동의 자유는 사회질서를 유지하고, 폭력조직으로부터 시민의 안전을 보호하는 공익에 비하여 결코 중하다고 볼 수 없다. 따라서 심판대상조항은 법익균형성도 충족한다.
(5) 소결
그렇다면, 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다.
다. 책임과 형벌 간의 비례원칙 위배 여부
(1) 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정, 그리고 범죄예방을 위한 형사정책의 측면 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 비례원칙에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니 된다(헌재 2020. 9. 24. 2018헌바383 참조).
(2) 심판대상조항은 ‘범죄단체 또는 집단의 내부규율 및 통솔체계에 따른 조직적, 집단적 의사결정에 의하여 행해지고 범죄단체 또는 집단의 존속·유지를 지향하는 적극적인 행위로서 그 기여의 정도가 폭력행위처벌법 제4조 제3항, 제4항에 규정된 행위에 준하는 행위’를 처벌한다. 이러한 활동은 범죄단체에 의한 범죄로 인한 사회적 해악의 중대성이나 그러한 범죄 실행 내지 실행 위험의 지속성에 비추어 죄질이나 책임이 가볍다고 보기 어렵다.
(3) 법관은 ‘범죄단체 구성원으로서 활동’이 범죄단체의 존속 또는 유지에 미치는 영향 등을 고려하여 선고형을 결정할 수 있고, 특별히 작량감경을 하지 않더라도 집행유예나 선고유예를 선고할 수 있다.
(4) 이러한 사정을 종합하면, 심판대상조항이 법정형을 ‘2년 이상의 유기징역’으로 정한 것이 죄질과 책임에 비하여 지나치게 무거워 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
라. 형벌체계상의 균형을 상실하여 평등원칙에 위배되는지 여부
(1) 특정 범죄에 대한 형벌이 죄질과 보호법익이 유사한 범죄에 대한 형벌과 비교할 때 현저히 형벌체계의 균형성을 잃은 것이 명백한 경우에는, 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐만 아니라 법의 내용에 있어서도 평등원칙에 반하여 위헌이라 할 수 있다(헌재 2009. 2. 26. 2008헌바9등; 헌재 2010. 11. 25. 2009헌바27 참조).
그러나 법정형의 종류와 범위를 정함에 있어서 고려해야 할 사항 중 가장 중요한 것은 당해 범죄의 보호법익과 죄질로서, 보호법익이 다르면 법정형의 내용이 다를 수 있고, 보호법익이 같다고 하더라도 죄질이 다르면 또 그에 따라 법정형의 내용이 달라질 수밖에 없다. 그러므로 보호법익과 죄질이 서로 다른 둘 또는 그 이상의 범죄를 동일 선상에 놓고 그 중 어느 한 범죄의 법정형을 기준으로 하여 단순한 평면적인 비교로써 다른 범죄의 법정형의 과중 여부를 판정하여서는 아니 된다(헌재 2018. 1. 25. 2016헌바272).
(2) 형법 제114조도 범죄를 목적으로 하는 단체 또는 집단의 구성원으로 활동한 사람을 처벌한다. 이 조항 역시 앞서 본 심판대상조항과 마찬가지로, 범죄의 실행 여부를 불문하고 그 범죄의 예비·음모의 성격을 갖는 범죄단체 또는 집단의 생성 및 존속 자체를 막으려는 데 그 입법취지가 있다. 다만 2013. 4. 5. 법률 제11731호로 개정되기 전의 구 형법 제114조 제1항이 모든 범죄를 목적으로 하는 단체의 조직, 가입을 처벌하도록 한 것에 관하여 그 처벌범위가 너무 넓다는 비판이 있었고, 2000. 11. 15. 채택되고, 우리나라에 2015. 12. 5. 발효된 ‘국제연합 초국가적 조직범죄 방지 협약’(United Nations Convention against Transnational Organized Crime)도 법정형이 사형, 무기 또는 장기 4년 이상의 징역에 해당하는 범죄를 목적으로 하는 단체의 조직 등을 범죄화하도록 규정하고 있는 점을 고려하여, 현행법은 "사형, 무기 또는 장기 4년 이상의 징역에 해당하는 범죄를 목적으로 하는 단체 또는 집단을 조직하거나 이에 가입 또는 그 구성원으로 활동한 사람"을 처벌하도록 하여 단체 또는 집단이 목적으로 하는 범죄의 법정형을 기준으로 그 범위를 제한하였다.
(3) 조직폭력범죄는 구성원 개인에 대한 범죄억지요소를 이완시키고 단체의 조직 활동, 조직적 비호를 배경으로 범죄의 계획, 실행을 용이하게 하는 특성이 있는 외에 조직의 계층적 구성과 내부규율의 절대성, 불법적인 경제적 이익의 독점적 추구, 광범한 비호세력의 존재, 범죄수단의 다양성 등 특성이 있어, 사회에 미치는 영향이 광범위하고, 폐해가 심각하다(헌재 1997. 3. 27. 95헌바50 참조). 특히 조직폭력은 선량한 다수의 시민들에게 직·간접적으로 심각한 피해를 주고, 건전한 사회에 불안감을 조성한다는 측면에서 개인적으로 발생하는 몸싸움이나 폭력 등 일반적인 범죄와는 성격이나 차원을 달리한다. 
이에 심판대상조항은 폭력행위처벌법에 규정된 범죄를 목적으로 하는 단체 또는 집단의 존속을 억제하기 위하여 그러한 단체 또는 집단의 구성원으로 활동한 사람을 처벌하도록 하여, 단체나 집단이 목적으로 하는 범죄의 내용과 특성을 기준으로 범위를 제한하고 있다. 
(4) 이와 같이 형법 제114조와 심판대상조항은 구성원의 활동이 처벌되는 단체 또는 집단의 목적 범죄를 서로 달리 정하고 있어 보호법익이 서로 동일하다고 보기 어렵고, 목적 범죄의 유형별 죄질과 범정의 차이를 고려하여 법정형에 차이를 둔 것에는 합리적인 이유가 있다고 할 것이므로, 심판대상조항이 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃어 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
마. 기타 청구인들의 주장에 대한 판단
(1) 그 밖에 청구인들은 국가보안법상 반국가단체 
구성원 활동은 처벌되지 않음에도 심판대상조항에 의하여 범죄단체 구성원 활동을 처벌하는 것은 위헌이라고 주장한다. 그러나 국가보안법상 반국가단체와 심판대상조항의 범죄단체는 그 목적 등 집단의 성질을 전혀 달리하며, 국가보안법과 폭력행위처벌법의 입법목적 역시 상이하므로 국가보안법상 반국가단체구성죄(제3조)와 심판대상조항이 비교대상이 된다고 보기 어렵다. 나아가 국가보안법은 반국가단체를 구성하거나 가입하여 ‘지도적 임무에 종사’하는 등 일정한 활동을 한 자를 처벌하도록 하고(제3조 제1항 제2호), 그 밖에도 반국가단체의 구성원이나 구성원 아닌 사람의 목적수행(제4조), 자진지원이나 금품수수(제5조) 등 다양한 활동을 상세하게 나누어 처벌하는 규정을 두고 주요한 활동에 대해서는 예비·음모에 대한 처벌규정 역시 두는 등 폭력행위처벌법과는 규정체계를 전혀 달리하고 있으므로 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
(2) 한편, 청구인 조○○은 ‘심판대상조항이 조직폭력배라는 이유만으로 단기 2년 이상의 유기징역으로 가중처벌하는 것은 범죄단체 구성·가입의 전과가 있는 사람을 특수한 사회계급으로 취급하여 차별대우하므로 평등원칙에 위배된다’고 주장한다. 그런데 헌법 제11조 제2항에 규정된 사회적 특수계급이란 귀족제도, 노예제도, 조선시대의 반상제도와 같은 과거의 봉건적 신분제도뿐만 아니라 신분계급을 창설하는 모든 형태의 계급을 포함하나(헌재 2011. 3. 31. 2008헌바111 참조), 심판대상조항은 ‘범죄단체의 구성원으로 활동’하는 행위를 처벌하는 것일 뿐, 조직폭력배라는 신분제도를 창설하여 그들을 차별대우하도록 하는 것은 아니므로, 심판대상조항이 헌법 제11조 제2항에 위배된다고 볼 수 없다. 또한 심판대상조항은 범죄단체의 구성·가입으로 처벌받았는지와 상관없이 ‘활동’을 독자적인 구성요건으로 하여 처벌하도록 하므로, ‘전과’를 기준으로 한 차별대우 자체가 존재하지 아니한다. 따라서 청구인 조○○의 위 평등원칙 위배 주장과 관련하여서는 별도로 판단하지 아니한다.
(3) 청구인 조○○은 ‘이미 범죄단체를 구성 또는 가입한 것을 처벌하였음에도 심판대상조항이 다시 범죄단체 활동을 처벌하므로 이중처벌금지원칙에도 위배된다’고 주장한다. 그러나 이중처벌은 처벌 또는 제재가 동일한 행위를 대상으로 하여 거듭 행해질 때 발생하는 문제이다(헌재 2010. 4. 29. 2008헌바170 참조). 심판대상조항은 범죄단체 구성, 가입과는 별도로 ‘구성원으로 활동’하는 행위를 처벌하는 조항이므로 이중처벌금지원칙 위배 여부는 문제되지 않는다.
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선