# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 5902
**Case Number:** 98헌마294
**Case Name:** 열람 등사거부 위헌확인
**Decision Date:** 2000.03.30
**Case Type:** 헌마

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
헌   법   재   판   소

결         정
사      건     98헌마294    
열람ㆍ등사거부 위헌확인
청  구  인       강     ○     남 외 2인
                청구인들 대리인   공증인가법무법인 정일종합법률사무소
                담당변호사   변   정   수
피청구인
    서울지방검찰청 검사

주          문
이 사건 심판청구를 각하한다.
이           유
1. 심판청구의 요지와 심판의 대상
청구인들은 ‘
○○
연합’ 남측본부의 구성원들로서 1998. 8. 16. 국가보안법위반등의 혐의로 구속되었는데, 청구인들의 변호인이 청구인들을 위한 변론을 준비하기 위하여 같은 달 20. 담당경찰관들과 피청구인에게 청구인들의 구속영장에 대한 열람 및 등사를 구두로 요청하였으나 이를 허용하지 않자, 청구인들은, 변호인의 구속영장 열람ㆍ등사를 거부한 담당경찰관들과 피청구인의 행위는 헌법 제12조 제4항이 보장하는 변호인의 조력을 받을 권리등 청구인들의 기본권을 침해하는 것이라고 주장하면서 같은 달 22. 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하여 그 위헌확인을 구하는 이 헌법소원심판을 청구하였다.
그러므로 이 사건 심판의 대상은 청구인들의 변호인이 한 청구인들에 대한 구속영장의 열람ㆍ등사 신청에 대하여 담당경찰관들과 피청구인이 이를 허용하지 않은 행위의 위헌여부이다.
2. 청구인들의 주장과 피청구인의 의견의 요지
가. 청구인들의 주장
청구인들에 대한 수사를 담당한 경찰관들과 피청구인이 청구인들의 변호인에게 구속영장에 대한 열람 및 등사를 거부한 것은 구속된 청구인들로 하여금 실질적 방어준비를 할 수 있는 가장 중요한 수단인 변호인의 조력을 받을 권리를 자의적으로 침해한 것이다.
나. 피청구인의 의견
(1) 헌법소원의 적법성에 관한 의견
(가) 피청구인은 청구인들의 변호인이 전화로 구속영장을 복사하게 해 달라고 요청하여 정식으로 사건기록열람ㆍ등사청구서를 작성하여 제출하면 그 허가여부를 검토해 보겠다고 하였을 뿐 위 변호인의 요청에 대하여 확정적인 거부처분을 한 바 없다. 그리고 이는헌법소원심판의 대상이 되는 공권력의 행사라고 할 수 없다.
(나) 청구인들에 대해서는 이미 기소가 되어 재판계속중이므로 기록에 대한 열람ㆍ등사가 언제든지 가능한 상태이다. 따라서 이 헌법소원은 권리보호의 이익이 없다.
(2) 본안에 관한 의견
(가) 형사소송법 제209조, 제87조에 의하면 검사 또는 사법경찰관이 피의자를 구속하는 경우에 변호인이 있는 경우에는 변호인에게, 변호인이 없는 경우에는 피의자가 지정하는 자에게 피의사건명, 범죄사실의 요지, 구속의 이유등을 서면으로 통지하도록 되어 있다. 이에 따라 서울지방경찰청은 청구인들을 구속한 다음 그들이 지정하는 자에게 위 통지를 해 주었으며, 청구인들은 모두 구속전 피의자심문을 요청하여 구인장 발부시 뿐만 아니라 구속전 피의자 심문시에 판사로부터 구속영장 범죄사실을 고지받아 잘 알고 있다.
(나) 실무상 변호인이 소정의 신청서에 의하여 구속영장의 열람ㆍ등사를 요청하면 사건 관계인들의 기본권이 침해되지 않는 범위내에서 구속영장을 열람하도록 허용하고 있는데, 이 사건 변호인은 열람ㆍ등사신청서를 정식으로 제출한 사실이 없으므로 청구인들의 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한 것이 아니다.
3. 판단
헌법재판소법 제68조 제1항은 ‘공권력의 행사 또는 불행사’로 인하여 기본권을 침해받은 자는 헌법소원을 청구할 수 있다고 되어 있다. 그러므로 이 사건에서 헌법소원의 대상이 되는 ‘공권력의 행사’가 있었는지 여부에 관하여 살펴본다.
기록에 의하면, 청구인들의 변호인은 청구인들에 대한 구속영장을 복사하게 해 달라고 담당경찰관들에게 구두요청하다가 담당경찰관을 통하여 수사지휘를 하던 담당검사인 피청구인과 직접 전화통화를 하게 되어 전화로 이를 요청하였는데, 피청구인이 서면으로 열람ㆍ등사신청을 하면 허용여부를 검토하겠다고 대답하자 위 변호인은 전화를 끊고 서면에 의한 열람ㆍ등사신청은 하지 않은 사실이 인정된다.
위 인정 사실에 의하면, 위 변호인이 사건의 수사를 지휘한 피청구인의 요구에 따라 서면으로 열람ㆍ등사신청을 하였음에도 그 신청이 거부된 것은 아니므로 담당경찰관들이나 피청구인이 위 변호인의 구속영장 열람ㆍ등사신청을 종국적으로 거부하였다고 보기는 어렵다. 또한, 열람ㆍ등사의 허용여부 결정의 전단계로서 단순히 서면의 청구서를 제출할 것을 요구한 것을 들어 헌법재판소법 제68조 제1항이 정하는 ‘공권력의 행사’라고 할 것은 아니다. 
그렇다면, 청구인들이 주장하는 거부처분 기타 공권력의 행사가 있었다고 할 수 없으므로, 이 심판 청구는 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원의 요건을 갖추지 못하였다고 할 것이다. 
4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 의견일치에 따라 주문과 같이 결정한다.
2000.    3.    30.
    재 판 장       재 판 관       김   용   준 ____________________________
             주 심 재 판 관       김   문   희 ____________________________
                   재 판 관       정   경   식 ____________________________
                   재 판 관       고   중   석 ____________________________
                   재 판 관       신   창   언 ____________________________
                   재 판 관       이   영   모 ____________________________
                   재 판 관       한   대   현 ___________________________
                   재 판 관       하   경   철 ____________________________
                   재 판 관       김   영   일 ____________________________