# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 13788
**Case Number:** 2008헌바128
**Case Name:** 군인연금법 제23조 제1항 위헌소원
**Decision Date:** 2010.06.24
**Case Type:** 헌바

## Legal Details
**Judged Article:** 군인연금법(2000. 12. 30. 법률 제6327호로 개정된 것) 제23조 제1항
**Reference Articles:** 헌법 제11조 제1항, 제34조 제1항, 제2항
군인연금법 제1조, 제41조 제1항
공무원연금법 제1조, 제51조 제1항
국가공무원법 제2조 제2항 제2호
국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 제4조 제1항 제6호, 제14호, 제6조, 제7조 제2항 단서, 제12조
**Reference Cases:** 가. 헌재 2001. 11. 29. 99헌마494, 판례집 13-2, 714, 727-728
헌재 2002. 2. 28. 2000헌바69, 판례집 14-1, 129, 137
헌재 2006. 7. 27. 2004헌바20, 판례집 18-2, 52, 64-65
헌재 2007. 3. 29. 2005헌바33, 판례집 19-1, 211, 220
헌재 2008. 10. 30. 2006헌바35, 판례집 20-2상, 793, 800
헌재 2009. 5. 28. 2008헌바107, 판례집 21-1하, 712, 717
헌재 2009. 7. 30. 2008헌가1, 판례집 21-2상, 18, 27-28
나. 헌재 2007. 6. 28. 2004헌마644등, 판례집 19-1, 859, 886
헌재 2008. 11. 13. 2006헌바112, 판례집 20-2하, 1, 75

## Case Summary
가. 공무상 질병 또는 부상으로 ‘퇴직 이후에 폐질상태가 확정된 군인’에 대해서 상이연금 지급에 관한 규정을 두지 아니한 이 사건 법률조항은, 군인과 본질적인 차이가 없는 일반 공무원의 경우에는 퇴직 이후에 폐질상태가 확정된 경우에도 장해급여수급권이 인정되고 있는 것과 달리, 군인과 일반 공무원을 차별취급하고 있고, 또 폐질상태의 확정이 퇴직 이전에 이루어진 군인과 그 이후에 이루어진 군인을 차별취급하고 있는데, 군인이나 일반 공무원이 공직 수행 중 얻은 질병으로 퇴직 이후 폐질상태가 확정된 것이라면 그 질병이 퇴직 이후의 생활에 미치는 정도나 사회보장의 필요성 등의 측면에서 차이가 없을 뿐만 아니라 폐질상태가 확정되는 시기는 근무환경이나 질병의 특수성 등 우연한 사정에 의해 좌우될 수 있다는 점에서 볼 때, 위와 같은 차별취급은 합리적인 이유가 없어 정당화되기 어려우므로 평등의 원칙을 규정한 헌법 제11조 제1항에 위반된다.
나. 이 사건 법률조항을 단순위헌으로 선언하여 즉시 그 효력을 상실하게 하는 경우에는 법적 공백 상태와 부작용이 초래될 우려가 있는점, 상이연금수급권의 요건 및 수준을 결정하는 것은 종국적으로 군인연금 기금의 재정 상태와 수급 구조, 경제 상황 등을 고려하여 입법자가 결정해야 할 사항인 점 등을 고려하여, 이 사건 법률조항에 대하여 헌법불합치 결정을 선고하되, 개선입법의 시한을 정하고 그 때까지 잠정적으로 계속 적용을 명하기로 한다.
재판관 조대현의 별개의견
이 사건 법률조항이 군인에 대해 공무상 질병이나 부상으로 인한 폐질상태가 퇴직 후에 생긴 때에는 상이연금을 지급하지 아니하는 것은, 일반 공무원의 경우에 비하여 불리하게 군인을 차별하고 있고, 그 차별의 합리적인 이유도 찾아보기 어렵다. 또 군인이 폐질상태로 되기 전에 퇴직하였는지 또는 폐질상태로 된 후에 퇴직 하였는지에 따라 상이연금의 지급 여부를 차별하는 것도 합리적이라고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 법률조항이 군인이 공무상 질병 또는 부상으로 퇴직한 후에 폐질상태로 된 경우에 상이연금을 지급하도록 규정하지 아니한 것은 헌법에 위반된다.
다만, 이 사건 법률조항이 현재 규정하고 있는 내용은 헌법에 위반된다고 볼 수 없고 이 사건 심판대상도 아니므로, 이에 대하여 위헌이나 헌법불합치를 선언해서는 안 되고, 이 사건 법률조항이 군인이 공무상 질병 또는 부상으로 퇴직한 후에 폐질상태로 된 경우에 상이연금을 지급하도록 규정하지 아니한 입법부작위에 대해서만 위헌을 선언하여야 한다.

## Issues
가. 공무상 질병 또는 부상으로 ‘퇴직 이후에 폐질상태가 확정된 군인’에 대해서 상이연금 지급에 관한 규정을 두지 아니한 군인연금법(2000. 12. 30. 법률 제6327호로 개정된 것) 제23조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 평등의 원칙에 위배되어 헌법에 위반되는지 여부(적극)
나. 법적 공백상태와 부작용, 입법재량권 등을 고려하여 단순위헌으로 선언하지 않고 헌법불합치 결정을 선고하되 잠정적으로 계속 적용을 명한 사례

## Full Text
【당 사 자】
청 구 인 손○포
대리인 법무법인 그린
담당변호사 조한주
당해사건 서울고등법원 2008누11732 상이연금 지급 거부처분 취소

【주 문】
1. 군인연금법(2000. 12. 30. 법률 제6327호로 개정된 것) 제23조 제1항은 헌법에 합치되지 아니한다.
2. 위 법률조항은 2011. 6. 30.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.

【이 유】
1. 사건의 개요 및 심판대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 1999. 1.경 해병으로 입대하여 복무 중 선배 부사관들의 가혹행위로 외상후성 정신장애 (Post-Traumatic Stress Disorder)를 입고, 2003. 1. 경 만기 전역한 이후 그 증세가 더욱 악화되었다.

(2) 해군본부 전공상심사위원회는 국가인권위원회의 전공상 판정 권고 결정에 따라 2005. 11. 24. 청구인에 대하여 ‘군복무시 구타를 당한 사실이 있고, 정신과적 증상이 제대 직후부터 나타났으며, 위와 같은 상병이 유전적ㆍ생물학적 요인보다 환경적 요인이 강하게 작용하는 질환인 점을 고려할 때, 청구인의 위 상병이 공상으로 인정된다.’고 의결하였고, 서울지방보훈청장은 2006. 3. 30. 청구인을 ‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률’(이하 ‘국가유공자법’이라 한다) 제4조 제1항 제6호 소정의 국가유공자(공상군경)로 결정하였다.

(3) 청구인은 국방부장관에게 상이연금의 지급을 청구하였으나, 2007. 2. 23. ‘군복무 중 폐질이 발생하였음을 인정할 증거가 없어 군인연금법 제23조 제1항 소정의 상이연금의 지급요건인 공무상 질병 또는 부상으로 인하여 폐질상태로 되어 퇴직한 때에 해당하지 않는다.’는 이유로 거부되었다.

(4) 이에 청구인은 위 거부처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였으나 ‘퇴직 당시 외상후성 정신장애로 폐질상태에 있었다고 보기 어렵다.’는 이유로 기각되었고(서울행정법원 2008구합907호), 항소 제기 후 그 소송이 계속중이던 2008. 7. 30. 군인연금법(2000. 12. 30. 법률 제6327호로 개정된 것) 제23조 제1항에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였다가 2008. 9. 24. 모두 기각되자(서울고등법원 2008누11732, 2008아206), 2008. 10. 28. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상
이 사건의 심판대상은 군인연금법(2000. 12. 30. 법률 제6327호로 개정된 것) 제23조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 이 사건 법률조항 및 관련 법률조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]
군인연금법(2000. 12. 30. 법률 제6327호로 개정된것) 제23조(상이연금) ① 군인이 공무상 질병 또는 부상으로 인하여 폐질상태로 되어 퇴직한 때에는 그때부터 사망할 때까지 다음의 구분에 따라 상이연금을 지급한다.
1. 제1급은 보수월액의 100분의 80에 상당하는 금액
2. 제2급은 보수월액의 100분의 75에 상당하는 금액
3. 제3급은 보수월액의 100분의 70에 상당하는 금액
4. 제4급은 보수월액의 100분의 65에 상당하는 금액
5. 제5급은 보수월액의 100분의 60에 상당하는 금액
6. 제6급은 보수월액의 100분의 55에 상당하는 금액
7. 제7급은 보수월액의 100분의 50에 상당하는 금액
[관련조항]
[별지] 기재와 같다.

2. 청구인의 주장, 법원의 위헌법률심판 제청신청 기각 이유 및 국방부장관의 의견
가. 청구인의 주장요지
(1) 이 사건 법률조항이 퇴직 후 폐질상태에 이르게
된 군인을 상이연금 지급 대상에서 배제한 것은 공무로 인하여 부상ㆍ질병에 이른 군인에 대하여 적절한 급여를 실시함으로써 군인 및 그 유족의 생활안정과 복지향상에 기여하고자 하는 군인연금법의 기본 목적과 상치되고, 또 국가의 책임 아래 군인연금이라는 보험제도를 통하여 군인의 구제를 도모하기 위한 사회보장제도가 그 역할을 제대로 수행하지 못하게 됨으로써 헌법 제10조에서 보장하는 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 침해한다.

(2) 이 사건 법률조항과 유사한 성격을 가진 공무원
연금법 제51조 제1항이 “공무원이 공무상 질병 또는 부상으로 인하여 폐질상태로 되어 퇴직한 때 또는 퇴직 후에 그 질병 또는 부상으로 인하여 폐질상태로 된때에는 대통령령이 정하는 폐질의 정도에 따라 본인이 원하는 바에 의하여 장해연금 또는 장해보상금을 지급한다.”고 규정하고 있는데 비하여, 군인의 경우 오직‘폐질상태로 되어 퇴직한 때’에 한하여 상이연금을 지급하도록 하는 것은, 전역 이후 비로소 폐질상태에 이른 군인을 일반 공무원 및 전역 이전 폐질상태의 판정을 받고 전역한 군인과 비교할 때 합리적인 이유 없이 차별하여 평등권을 침해한다.

나. 법원의 위헌법률심판 제청신청 기각 이유
(1) 청구인은 국가유공자법 제4조 제1항 제6호 소정의 공상군경으로서, 같은 법 제12조에 의하여 전국 가구 가계소비지출액 등을 고려하여 국가유공자의 희생과 공헌의 정도에 상응한 보상금을 지급받을 수 있고, 또 실제로 매월 일정한 금액의 보상금을 지급받고 있으므로, 청구인이 군인연금법상의 상이연금을 지급받지 못하였다는 사정만으로는 이 사건 법률조항이 청구인의 인간다운 생활을 할 권리를 침해하였다고 볼 수 없다.

(2) 이 사건 법률조항을 공무원연금법상의 관련 규정과 단순히 비교하면, 퇴직 이후 폐질상태에 이른 군인의 경우에는 일반 공무원에 비하여 불리한 입장에 놓여 있다고 할 수 있지만, 공상공무원은 공상군경과 달리 국가유공자법 제12조에 따른 보상금을 지급받을 수 없도록 되어 있고, 또 일반 공무원이 국가유공자법에 따른 급여 등 동종의 급여를 받은 경우에는 그에 상당한 금액을 공무원연금법상의 급여에서 공제하도록 되어 있는 반면 군인의 경우에는 국가유공자법에 의한 보훈급여금에 대해서는 공제에 대한 예외를 인정하여 이중의 보상을 허용하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 퇴직 이후 비로소 폐질상태에 이른 공상군인이라고 하더라도 실질적으로는 일반 공무원에 비하여 불리한 취급을 받고 있다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 위와 같이 국가유공자법에 의한 보상금도 지급받을 수 있으므로, 위와 같은 일반 공무원과의 차별취급이 합리적인 근거를 전혀 가지지 못하여 현저하게 자의적인 것이라고 보기 어렵다.

(3) 또한 ‘전역 당시 이미 폐질상태에 이르러 퇴직한 군인’과 ‘전역 이후에 비로소 폐질상태에 달한 전역군인’은 본질적으로 같다고는 할 수 없으므로, 이들을 달리 취급한다고 하여도 평등원칙에 위배되지 아니한다.

다. 국방부장관의 의견
법원의 위헌법률심판 제청신청 기각 이유와 같다.

3. 적법요건에 관한 판단
가. 재판의 전제성
이 사건 심판청구는 입법자가 어떤 사항에 관하여 입법은 하였으나 그 내용ㆍ범위ㆍ절차 등을 불완전ㆍ불충분 또는 불공정하게 규율함으로써 입법행위에 결함이 있는 이른바 ‘부진정 입법부작위’의 경우에 해당하고, 이에 대해 청구인은 이 사건 법률조항 자체를 대상으로 그것이 평등원칙에 위배된다는 등의 헌법위반의 점을 지적하며 그 위헌 확인을 구하는 헌법소원을 제기하였는바, 헌법재판소가 이 사건 법률조항이 청구인과 같은 경우를 상이연금 수급대상에서 제외하는 것이 평등권의 침해로서 헌법에 위반된다는 이유로 헌법불합치 결정을 하고 입법자가 그 결정취지에 따라 수혜대상을 확대하여 청구인과 같은 경우에도 상이연금을 지급하도록 법을 개정할 경우, 법원은 당해 사건에 관하여 판결을 달리하여야 할 것이므로, 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되는지 여부는 당해 사건 재판의 결론 또는 주문에 영향을 미치는 것으로서 재판의 전제성이 인정된다(헌재 1999. 7. 22. 98헌바14, 판례집 11-2, 205, 216 등 참조).

나. 청구기간의 준수 여부 등
이 사건 심판청구는 청구인이 위헌법률심판 제청신청 기각 결정을 송달받은 2008. 10. 8.부터 30일이 경과하지 아니하였음이 역수상 명백한 2008. 10. 28. 제기되었으므로 청구기간이 준수되었고, 대리인 선임요건등 그 밖의 적법요건을 모두 갖추고 있다.

4. 본안에 관한 판단
가. 상이연금수급권의 법적 성격 및 기본권 보장의 한계
(1) 법적 성격
군인연금제도는 군인이 상당 기간 성실히 복무하고 퇴직하거나 심신의 장애로 인하여 퇴직 또는 사망한때 또는 공무상의 질병ㆍ부상으로 요양하는 때에 본인이나 그 유족에게 적절한 급여를 지급함으로써 본인및 그 유족의 생활안정과 복리향상에 기여함을 목적으로 마련된 것으로서(군인연금법 제1조), 위와 같은 사회적 위험이 발생한 때에 국가의 책임 아래 군인의 생활안정을 도모하는 공적인 사회보험제도의 일종이며, 군인연금법상의 상이연금수급권은 공무원연금법상의 장해급여수급권과 마찬가지로 “모든 국민은 인간다운생활을 할 권리를 가지고, 국가는 사회보장ㆍ사회복지의 증진에 노력할 의무를 진다.”고 규정한 헌법 제34조 제1항 및 제2항으로부터 도출되는 사회적 기본권 중의 하나인 사회보장수급권으로서의 성격을 가짐과 동시에 공로보상으로서의 성격도 함께 가진다고 할 것이다(헌재 2009. 7. 30. 2008헌가1, 판례집 21-2상, 18, 27-28 ; 헌재 2002. 7. 18. 2000헌바57, 판례집 14-2, 1, 10 등 참조).

(2) 기본권 보장의 한계
군인연금수급권은 사회적 기본권의 하나로 분류될 수 있지만 그 권리의 성격상 헌법규정만으로는 이를 실현할 수 없는 것으로, 법률에 의한 형성이 필요하고, 따라서 연금의 수급요건, 수급권자의 범위 및 급여금액 등 그 구체적인 내용은 법률에 의하여 비로소 확정되는 것이므로, 입법자는 군인연금수급권의 구체적인 내용을 형성함에 있어서 국가의 재정능력, 국민 전체의 소득 및 생활수준, 기타 여러 가지 사회적ㆍ경제적여건 등을 종합하여 그 입법목적을 달성할 수 있는 합리적인 수준에서 이를 결정할 수 있는 광범위한 입법형성권을 가지고 있고, 또한 여기에 필요한 정책적인 판단 및 결정도 일차적으로 입법자의 재량에 맡겨져 있다 할 것이다(헌재 2009. 5. 28. 2008헌바107, 판례집 21-1하, 712, 717 ; 헌재 2002. 2. 28. 2000헌바69, 판례집 14-1, 129, 137 등 참조).
따라서 이 사건의 경우에 문제되는 상이연금수급권 이라는 청구인의 기본권은 위와 같은 범위 내에서 보장되는 것으로 보아야 하고, 그 기본권의 침해 여부를 판단함에 있어서도 이러한 점이 충분히 고려되어야 할 것이다.

나. 이 사건 법률조항의 위헌 여부
(1) 침해되는 기본권 및 심사 방법
입법자가 헌법상의 기본원칙이나 기본권과 관련된 사항에 대하여 불완전ㆍ불충분한 입법을 함으로써 입법재량의 한계를 일탈한 경우에는 이로 인하여 기본권이 침해되거나 제한될 수 있다고 할 것이다(헌재 2006. 7. 27. 2004헌바20, 판례집 18-2, 52, 64-65 ;  헌재2003. 12. 18. 2002헌바14, 판례집 15-2하, 466, 479 ; 헌재 2001. 11. 29. 99헌마494, 판례집 13-2, 714, 723, 730 등 참조).
앞서 본 바와 같이 상이연금수급권은 단순한 사실상의 기대이익이나 국가가 일방적으로 베푸는 시혜적인 급부를 요구할 수 있는 것에 그치는 것이 아니라 헌법상 보장된 사회적 기본권의 성격을 가진 것이라고 할것이므로, 이 사건의 경우 만일 입법자가 상이연금수급권자의 범위를 정함에 있어 어느 집단을 합리적인 이유 없이 포함시키지 아니하거나 연금수혜의 대상에서 제외하는 등 소극적이거나 불충분한 입법형성을 함으로써 입법재량의 한계를 일탈한 경우에는 그러한 흠결을 가진 입법 자체에 의하여 청구인의 사회적 기본권이나 평등권이 모두 침해될 수 있다 할 것이다.
다만, 어떤 법률조항이 동시에 여러 헌법규정에 위반된다고 주장하는 경우에는 이를 주장하는 청구인의 의도 및 입법자의 객관적 동기 등을 참작하여 먼저 그사안과 가장 밀접한 관계에 있는 헌법규정을 중심으로 헌법에 위반되는지 여부를 따져 보아야 한다(헌재 2003. 12. 18. 2002헌바14, 판례집 15-2하, 466, 474 등 참조).
이 사건의 경우, 입법자가 군인의 상이연금수급권 내지 사회적 기본권의 내용에 관한 입법을 형성함에 있어, 상이군인으로 하여금 인간다운 생활을 영위하도록 하기 위하여 ‘객관적으로 필요한 최소한의 조치’를 취할 의무를 다하였는지 여부를 그 입법행위가 헌법에 합치되는지에 관한 판단기준으로 삼아, 이 사건 법률조항의 내용이 불완전하거나 불충분하여 헌법상 용인될수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈함으로써 ‘인간다운생활을 할 권리’를 보장한 헌법에 위반되는지 여부를 판단할 수도 있을 것이다(헌재 2009. 11. 26. 2007헌마734, 판례집 21-2하, 576, 595-596 ; 헌재 2001. 4. 26. 2000헌마390, 판례집 13-1, 977, 989 등 참조).
그러나 청구인은 주로 공무원연금법에서 정한 장해 급여수급권의 혜택을 받는 일반 공무원과의 차별을 문제 삼고 있는 점 등을 고려해 볼 때 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되는지 여부는 헌법 제11조 제1항의 평등원칙과 가장 밀접한 관계가 있으므로, 이 사건 법률조항이 평등원칙에 위배되거나 청구인의 평등권을 침해하는지 여부를 중심으로 살펴보기로 한다.
그 밖에도 청구인은 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권도 침해되었다고 주장하나, 위와 같은 기본권은 일반조항적ㆍ보충적 성격을 지닌 기본권으로서, 같은 사항에 대하여 평등권이라는 우선적으로 적용될수 있는 기본권이 존재하여 그 침해 여부를 판단하는 이상 이에 대하여는 따로 판단하지 않기로 한다(헌재 2009. 3. 26. 2006헌마240, 판례집 21-1상, 592, 612 ; 헌재 2004. 2. 26. 2001헌마718, 판례집 16-1, 313, 323 등 참조).

(2) 평등원칙 위반 여부
(가) 심사의 기준 및 요건
헌법 제11조 제1항의 평등원칙 위반 여부를 판단함에 있어 엄격한 심사기준을 적용할 것인지 아니면 완화된 심사기준에 의할 것인지는 입법자에게 인정되는 입법형성권의 정도 내지 범위에 따라 달라지는 것이다(헌재 2008. 10. 30. 2006헌바35, 판례집 20-2상, 793, 800 등 참조).
이 사건 법률조항으로 인한 차별취급은 헌법에서 특별히 평등을 요구하는 경우에 해당한다고 볼 수 없고, 또한 앞서 본 바와 같이 군인연금법상의 상이연금 지급대상이 되는 공상군인의 범위 및 지급요건 등을 정하는 문제와 관련된 사항은 우리 헌법상 입법자에게 광범위한 입법형성권이 부여된 영역이라고 할 것이다(헌재 2002. 2. 28. 2000헌바69, 판례집 14-1, 129, 137등 참조).
따라서 이 사건 법률조항의 평등원칙 위반 여부 내지 평등권 침해 여부에 관하여는 완화된 심사기준인 자의금지 원칙을 적용함이 상당하므로, 그 차별에 관하여 현저한 불합리성이 있는지 여부, 즉 입법자의 자의성이 있는지 여부만을 심사하면 충분하다고 할 것이다.
그리고 일반적으로 자의금지원칙에 관한 심사요건은 ① 본질적으로 동일한 것을 다르게 취급하고 있는지에 관련된 차별취급이 존재하는지 여부와, ② 이러한 차별취급이 존재한다면 이를 자의적인 것으로 볼 수 있는지 여부라고 할 수 있으며, 나아가 ①의 요건과 관련하여 두 개의 비교집단이 본질적으로 동일한가의 판단은 일반적으로 관련 헌법 규정과 당해 법 규정의 의미와 목적에 달려 있고, ②의 요건과 관련하여 차별취급의 자의성은 합리적인 이유가 결여된 것을 의미하므로, 차별대우를 정당화하는 객관적이고 합리적인 이유가 존재한다면 그 차별대우는 자의적인 것으로 볼 수 없게 된다(헌재 2008. 10. 30. 2006헌바35, 판례집 20-2상, 793, 801 등 참조).

(나) 차별취급의 존부
1) 의미 있는 비교 집단의 설정
앞서 본 자의금지원칙 위반 여부 심사를 위하여 비교집단으로 상정할 수 있는 것으로는 ① ‘공무원연금법의 적용을 받는 공무원’과 ‘군인연금법의 적용을 받는군인’, ② ‘퇴직 이전에 폐질상태가 확정된 군인’과 ‘퇴직 이후에 폐질상태가 확정된 군인’ 등 2가지 유형을 들 수 있다.

2) 공무원연금법이 적용되는 공무원과의 차별취급의 존부 등
먼저 ‘공무원연금법의 적용을 받는 공무원’과 ‘군인연금법의 적용을 받는 군인’이 본질적으로 동일한 집단이라고 평가할 수 있는지 여부에 관하여 살피건대, 두 개의 비교집단이 본질적으로 동일한가의 판단을 위해서는 앞서 본 바와 같이 그 집단 자체의 내재적 특성이나 직무 특수성 등 물리적 성격만을 고려해서는 아니되고, 비교대상과 관련된 헌법규정 및 당해 법 규정의 의미와 목적에 대한 규범적 해석도 함께 고려하여야한다(헌재 2001. 11. 29. 99헌마494, 판례집 13-2, 714, 727-728 등 참조).
군인은 국가공무원법에서 정하는 특정직 공무원이므로(국가공무원법 제2조 제2항 제2호), 군인이나 공무원은 모두 국가에 고용된 자들로서 국민 전체를 위해 봉사한다는 면에서 같다고 할 수 있고, 비록 정년과 직업조건 등 군인의 직무특성이 일반 공무원과 다른 면이 있기는 하나, 연금법상의 급여에 있어서는 ① 연금가입 및 보험료 납부의 강제성, ② 급여의 종류 및 내용의 법정주의, ③ 기여금 액수 및 징수방법의 법정주의, ④ 급여에 소요되는 비용은 국가 또는 지방자치단체가 부담하는 부담금과 공무원 또는 군인이 납부하는 기여금으로 충당되는 점 등 그 기본적인 취지와 구조 등에 있어 많은 공통점을 가지고 있다(헌재 2009. 7. 30. 2008헌가1, 판례집 21-2상, 18, 27 등 참조).
즉, 군인연금의 경우 군인이 수행하는 직무의 특성과 역사적 상황 때문에 공무원연금과는 다른 독자적인 연금체계를 형성하게 되었으나(헌재 2002. 2. 28. 2000헌바69, 판례집 14-1, 129, 136-137 등 참조), 이후시대가 변하여 우리 사회는 군인연금에 있어서 막대한 재정지출을 야기하였던 한국전쟁이나 월남파병과 같은 대규모의 전투상황이 사라지고, 군인의 전투참가로 인하여 발생하는 재정적 부담도 전에 비해 훨씬 줄어들게 되었다.
또한 시간이 흐르면서 군인연금과 공무원연금 사이에 존재하던 기여금이나 국고부담금, 연금지급비율 및 일시퇴직금 등의 차등은 그 동안의 수회에 걸친 법 개정을 통해 개선되었으며, 현재는 군인연금법상의 상이 연금이나 공무원연금법상의 장해연금의 각 지급대상이나 세부적인 지급조건 및 범위를 제외한 나머지 측면에서는 매우 유사한 체제와 구조를 가지고 있다고 볼수 있다.
더구나 현대 민주주의 국가에 이르러 사회국가원리에 입각한 공직제도의 중요성이 특히 강조됨에 따라 공직제도란 사회국가의 실현수단일 뿐 아니라 그 자체가 사회국가의 대상이며 과제라는 점을 중요시하게 되었으며, 이는 모든 공무원들에게 보호가치 있는 이익과 권리를 인정해 주고, 공무원에게 자유의 영역이 확대될수 있도록 공직자의 직무의무를 가능한 선까지 완화하며, 공직자들의 직무환경을 최대한으로 개선해 주고, 공직수행에 상응하는 생활부양을 해 주며, 퇴직 후나 재난, 질병에 대처한 사회보장의 혜택을 마련하는 것 등을 그 내용으로 한다고 할 것인데(헌재 2007. 3. 29.2005헌바33, 판례집 19-1, 211, 220 등 참조), 이러한 공직의 구조 및 사회인식의 변화 등은 일반 공무원뿐만 아니라 군인의 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다(헌재 2009. 7. 30. 2008헌가1, 판례집 21-2 상, 18, 27 등 참조).
물론, 군인의 경우 일반 공무원보다 그 직무 특성상 더 많은 신체적ㆍ정신적 위험에 노출되고, 일단 심각한질병에 걸리거나 신체 손상을 입을 경우 항상 일정한 전력 수준을 유지하여야 하는 군의 특수성상 계속 근무하기 어려워 사실상 퇴직이 강제된다는 점에서 일반공무원과 차이가 있고, 이로 인하여 상이연금 지급을 위한 국가의 재정부담의 정도 역시 차이가 있을 수밖에 없으나, 이러한 사실만으로 군인과 공무원 집단 사이에 본질적인 차이가 있다고 할 수 없다.
즉, 군인연금법상의 상이연금이나 공무원연금법상의 장해연금(공무원 본인이 원하는 바에 따라 일시금 형태의 장해보상금을 받을 수 있다. 이하 장해연금과 장해보상금을 포함하여 ‘장해연금 등’이라 한다)은 모두 공무 수행 중 발생한 질병이나 부상 등을 그 지급원인으로 하여 군인이나 공무원의 퇴직 이후 본인 또는 그유족의 생활안정과 복리향상을 위해 지급되는 것이므로(군인연금법 제1조, 공무원연금법 제1조), 그 지급의 필요성이나 당위성의 측면에서 두 집단이 본질적인 차이가 있다고 보기 어렵고, 또한 상이연금수급권을 규정한 군인연금법과 장해연금수급권을 규정한 공무원연금법의 각 입법 취지와 목적 등을 비교해 보더라도 그기본적인 관점에서 모두 동일하다고 볼 수 있으므로, 공무원연금법의 적용을 받는 공무원과 군인연금법의 적용을 받은 군인은 이러한 측면에서 본질적인 차이가 없는 동일한 집단으로서 의미 있는 비교집단이 된다고할 것이다.
그럼에도 이 사건 법률조항은, 위와 같이 일반 공무원의 경우에는 폐질상태로 퇴직한 경우뿐만 아니라 퇴직 후 폐질상태가 된 경우에도 공무원연금법 소정의 장해연금 등을 받을 수 있는 것과 달리, 군인의 경우에는 퇴직 이전의 질병 또는 부상이 원인이 되어 퇴직이후에 비로소 폐질상태가 된 경우에 대해서는 상이연금을 지급한다는 규정을 두고 있지 아니함으로써 실질적으로 군인의 상이연금수급권을 제한하거나 수혜의 대상에서 일정한 범위의 군인을 제외시키고 있으므로, 이러한 측면에서 차별취급이 존재한다고 보아야 한다.

3) 퇴직 이전 폐질상태가 확정된 군인과의 차별취급여부 등
이 사건 법률조항에 규정된 폐질상태라 함은 질병 또는 부상이 치유되었으나 신체에 영구적인 정신적 또는 육체적 훼손상태가 잔존하여, 질병 또는 부상에 대한 치료의 효과를 기대할 수 없게 되었거나 그 증상이 고정된 상태에 이르게 된 것을 지칭하는 것으로(대법원 1988. 5. 24. 선고 87누121 판결 등 참조), 폐질상태의 원인이 이미 군 복무 중 발생하여 퇴직 이전에 그폐질상태가 확정될 가능성이 있었으나 그 질병의 특수성이나 치료의 곤란성 등으로 그러한 상태가 발견되지 못하다가 퇴직 이후에야 비로소 폐질상태가 확정된 경우가 충분히 있을 수 있는데, 이러한 현상은 특히 청구인과 같이 정신과적 질병을 가진 군인의 경우에 많이 나타날 수 있다.
따라서 폐질상태가 언제 확정되었는지의 문제는 상당히 우연한 사정에 의하여 좌우될 가능성이 많으므로, 어떠한 질병이 군 복무 중 공무수행으로 인하여 발생한 것임이 분명하고 또한 그것이 폐질상태에 이른 것으로 확정될 수 있는 것이라면, 그 폐질상태가 확정된시점과 관계없이, 폐질의 정도와 위험성, 퇴직 이후의 생활에 미치는 영향 및 보호할 만한 가치나 필요성 유무 등의 측면에서 볼 때 위 두 비교집단은 본질적으로 동일하다고 보아야 할 것이다.
그럼에도 이 사건 법률조항은, 군 복무 중 폐질상태가 확정되어 퇴직한 군인의 경우와 달리, 퇴직 이전의질병 또는 부상이 원인이 되어 퇴직 후에 비로소 폐질상태가 확정된 군인의 경우에는 상이연금을 지급받을수 없는 것으로 해석될 수밖에 없으므로, 이러한 측면에서 차별취급이 존재한다고 보아야 한다.

(다) 차별취급에 대한 합리적 이유의 존부
1) 앞서 본 바와 같이 입법자는 군인연금기금의 재정상황, 국가의 군인연금 재정 지원에 관한 능력과 한계 등 제반 사정을 종합하여 상이연금 지급 대상자의 범위 및 수준 등을 정할 재량을 가지고 있고, 이러한 입법자의 판단은 원칙적으로 존중되어야 한다.

2) 일반 공무원과의 차별취급의 경우
가) 우리의 공직제도는 공직자 개인의 사회보장을 중요시하는 방향으로 변화하고 있고, 이에 상응하여 군인연금법과 공무원연금법은 현재 그 연금기금의 관리및 운용방법이나 수익구조 등에 있어 약간의 차이가 있으나, 그 입법 취지와 목적, 급여의 종류 및 제한, 비용부담의 원칙 등 기본적 구조에 있어서는 본질적으로 차이가 없게 된 점은 앞서 본 바와 같다.
즉, 군인연금법의 적용을 받는 군인과 공무원연금법의 적용을 받는 공무원은 그 직무의 특수성을 제외하면 모두 넓은 의미의 공무원으로서 공직수행에 상응하는 생활부양 및 퇴직 후의 질병 등에 대처한 사회보장의 혜택을 받을 필요성이 있다는 점에서 본질적인 차이가 없고, 그와 관련하여 퇴직연금, 장해연금 또는 상이연금제도를 통하여 퇴직한 군인이나 공무원 개인에 대한 실질적이고 효과적인 사회보장을 실현함과 동시에 공직제도의 안정적인 운영을 도모할 수 있다는 점에서 공무원연금제도와 군인연금제도는 그 입법 취지와 목적은 동일하다고 해야 할 것이다.
그런데 군인의 직무는 일반 공무원의 직무에 비하여 많은 사고와 위험에 노출되어 있고, 이러한 점을 근거로 하여 일반 공무원과의 차별을 정당화하는 견해도 있을 수 있으나, 오히려 군인의 위와 같은 직무의 특수성으로 인하여 공직 수행 중의 사고나 부상이 원인이 되어 폐질상태가 된 군인을 사회보장제도에 의하여 보호해야 할 필요성이 더 크다고 할 수 있는 것이다.
그럼에도, 공무원연금법은 1960. 1. 1. 법률 제정 당시부터 “공무원이 공무로 인한 부상 또는 질병에 의하여 폐질상태로 되어 퇴직하였거나 퇴직 후 3년 이내에 그 부상 또는 질병으로 인하여 폐질상태로 된 때에는 그때부터 사망할 때까지 장해연금을 지급한다.”고 규정하였고(제17조), 현재에는 위 ‘퇴직 후 3년 이내’라는 시간적 제한마저 삭제하여 퇴직 후 폐질상태가 확정된 경우를 더욱 폭넓게 보장해 주고 있음에 반하여, 군인연금법은 1963. 1. 28. 법률 제정 당시부터 상이연금급여에 관한 규정을 두고 있었으나 “군인이 공무상 질병 또는 부상으로 인하여 폐질상태로 되어 퇴직한 때에는 그때부터 사망할 때까지 상이연금을 지급한다.”고 규정함으로써(제23조), 그 규정의 반대해석에 의하여 퇴직 이후에 폐질상태가 된 경우에는 상이연금을 지급할 수 없는 것으로 실무상 해석 및 적용되어 오고 있으며, 이러한 상이연금에 관한 군인연금법 규정은 현재까지 그 상이연금 지급의 기준이나 비율 등에 있어서만 세부적인 개정이 있었을 뿐 법률 제정 당시의 기본적인 구조가 1963년부터 2010년까지 약 47년 간 그대로 유지되고 있다.
만일, 그동안 군인연금 기금이나 국가의 재정상황이 문제가 되었다고 한다면, 입법자는 위와 같은 공직제도의 시대적 변천이나 공무원연금제도의 변화에 부응하여 군인의 상이연금 제도에 있어서도 그러한 시대상황이나 재정상황에 부합할 수 있는 최소한도의 합리적인보호장치를 마련하거나 또는 상이연금의 지급 조건 및 비율을 그에 맞게 조정하는 등 ‘퇴직 후에 폐질이 확정된 군인’을 보호하기 위한 최소한도의 점진적 및 단계적 입법을 할 수 있었을 것임에도 그동안 아무런 노력을 하지 아니한 것은, 아무리 국가의 재정상황 등을 고려하여야 하는 입법자의 재량을 존중한다고 하더라도 그 재량의 한계를 일탈한 것으로 볼 수밖에 없다 할것이다.

나) 이에 대해, 군인의 경우에는 일반 공무원과 달리국가유공자법에 의하여 공상군경에 대해서는 그 희생과 공헌의 정도에 따라 보상금이 지급되고 있고, 국가유공자법에 의한 보상금과 군인연금법에 의한 급여가 동종의 것이라고 하더라도 그 보상금액이 군인연금법상의 급여에서 공제가 되지 않는 등의 특별한 혜택이 주어지고 있으므로, 차별의 합리적 근거가 존재하여 실질적 평등의 원칙에 위배되지 않는다는 견해가 있을수 있으므로, 이러한 견해가 타당한지 여부에 관하여 살펴보기로 한다.
국가유공자법에 의하면, 공상공무원에 대해서는 공상군경의 경우와 달리 보상금을 지급하지 아니하고(국가유공자법 제12조, 제13조), 또 국가유공자인 공무원이 재직 중인 경우에는 보상의 전부 또는 일부를 하지 아니하는 제한을 두고 있는 반면(국가유공자법 제7조 제2항 단서), 공상군경에 대해서는 이러한 제한을 두지않는 등 공상군경과 공상공무원에 대한 보상 방법 및 정도에 있어 일정한 차별을 두면서 공상군경을 더 두텁게 보호하고 있으며, 군인연금법의 경우에도 국가유공자법에 의한 보훈급여금을 받고 있는 공상군경의 경우 그 급여금이 군인연금법에 의한 급여와 동종의 것이라고 하더라도 군인연금법상의 급여 지급이 이중으로 허용되는 예외를 둠으로써(군인연금법 제41조 제1항), 이러한 이중지급의 예외가 허용되지 않는 일반 공무원보다 군인(공상군경)이 더 유리하게 규정되어 있는 것은 사실이다.
그러나 국가유공자로 선정될 수 있는지 여부는 우선국가유공자나 그 유족 등이 되려는 자가 국가보훈처장에게 국가유공자 등록신청을 하고 이에 관한 보훈심사위원회의 심의 및 의결을 거쳐야 비로소 확정되는 것이고(국가유공자법 제6조), 경우에 따라서는 그 신청이 거부될 가능성도 배제할 수 없으므로, 일반적으로 상이군경에 대해 국가유공자법에 의한 보상금이 지급되고 있다거나 국가유공자법상의 보훈급여금 상당액이 군인연금법상의 연금 급여에서 공제되지 않는다는 사정만으로 위와 같은 불합리한 차별이 정당화된다고 보기 어렵다.
즉, 국가유공자법과 군인연금법은 그 입법 취지와 목적 등이 동일하다고 보기 어렵고, 국가유공자법상의 보훈급여금을 받는 공상군경이라고 하여 필연적으로 군인연금법상의 연금수급권자가 된다고 단정하기 어려울뿐만 아니라 그 반대의 경우도 마찬가지인 점 등에 비추어 볼 때, 입법자가 군인연금법 중 상이연금에 관한 규정을 입법함에 있어 이러한 국가유공자법상의 보훈급여금과의 관계까지를 미리 고려하여 ‘퇴직 후 폐질이 확정된 군인’을 상이연금수급권자의 범위에서 제외시켰다고 볼 수는 없는 것이다.
또한 국가유공자법에 의한 보훈급여금의 지급액수및 지급조건 등과 군인연금법에 따라 지급될 수 있는 연금액수 등을 비교해 보지 않고서는, 곧바로 국가유공자법에 의한 보훈급여가 이루어지고 있다는 사정만으로 이 사건 청구인과 같이 정신질환과 관련된 폐질을 앓고 있는 제대 군인에 대한 보호가 어느 정도 균형을 이루고 있다고 단정할 수도 없다.
더구나 국가유공자법 제4조 제1항 제6호에 의하면, 공상군경은, ‘군인이나 경찰공무원으로서 교육훈련 또는 직무수행 중 상이(공무상의 질병을 포함한다)를 입고 전역하거나 퇴직한 자로서 그 상이 정도가 국가보훈처장이 실시하는 신체검사에서 제6조의4(상이등급의 구분)에 따른 상이등급에 해당하는 신체의 장애를 입은 것으로 판정된 자’로 규정되어 그 범위가 한정되어있으므로, 이 사건 법률조항과 마찬가지로 ‘전역 또는 퇴직 이후에 비로소 폐질상태에 이른 경우’에는 국가유공자법상의 공상군경에 해당하지 않는 것으로 해석될 여지가 많다고 보아야 한다.
따라서 퇴직 또는 제대 이후에 비로소 폐질이 확정된 군인의 경우에는 국가유공자법에 의한 보훈급여금마저도 그 지급이 보장된다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 위의 반대견해가 주장하는 것처럼 공상군경에게 국가유공자법에 의한 보훈급여금이 지급될 수 있거나 이중급여가 인정된다는 사정은 위와 같은 측면에서 볼때, 정작 문제가 되고 있는 ‘전역 또는 퇴직 이후에 비로소 폐질상태가 확정된 군인’의 경우에는 타당성을 가지고 있다고 보기 어렵다.
위와 같은 사정 등을 종합해 볼 때, 공상군경에 대해 국가유공자법에 의한 보훈급여금 지급이 이루어지고 있다는 점 등을 근거로 하여 자의적인 차별이 아니라고 하는 견해는 그 해당 규정의 입법 취지 등을 오해하고 있거나 국가유공자법상의 공상군경에 해당되어 국가유공자로 선정될 수 있다는 우연한 사정에 의하여 좌우될 수 있는 결과적인 현상만을 가지고 차별의 합리성 여부에 관한 판단 기준으로 삼은 잘못이 있다고 할 것이다.

다) 그러므로 이와 같은 입법부작위에 의한 두 비교집단 간의 차별이 군인연금 기금의 재정상황 등 실무적 여건이나 경제상황 등을 고려한 것이라고 하더라도, 군인이나 일반 공무원이 ‘공직을 수행하는 동안 얻은 질병이나 부상이 원인이 되어 퇴직 후에 폐질상태로된 때’에는 일정한 사회보장적 급여를 받게 해 주어야 한다는 입법 목적이나 보호의 필요성의 측면에서 양자를 차별할 아무런 이유가 없다는 점에서 볼 때, 입법자가 퇴직 후 비로소 폐질상태가 확정된 군인에 대하여 일반 공무원과 달리 상이연금수급권을 인정하지 아니한 것은 그 차별을 정당화할 만한 합리적인 이유가 있는 것으로 보기 어렵다.

3) 퇴직 이전 폐질상태가 확정된 군인과의 차별취급의 경우
청구인의 경우처럼 군복무 기간 중 구타나 가혹행위등을 받는 상황이 지속된 경우라면, 그 군인은 군복무기간 중에는 지휘체계 및 규율이 엄격한 군복무의 특수성이나 의료시설의 미비, 질병의 특수성 등으로 인하여 정신과적 질병을 발견하여 이를 치료하는 것이 매우 어렵고, 퇴직 이후에야 비로소 그로 인한 폐질상태가 발견되거나 확정되는 경우가 대부분이라고 할 것이다.
또한 군인의 경우 폐질상태가 외부에 쉽게 현출되거나 군복무 기간 중에 확정될 수 있는지 여부는 그 질병의 종류나 근무 여건 등에 따라 많은 차이가 존재할 가능성이 있을 뿐만 아니라, ‘퇴직 이전에 폐질상태가 확정된 군인’과 ‘퇴직 이후에 폐질상태가 확정된 군인’은 폐질에 노출될 수 있는 가능성 및 위험성, 퇴직 이후의 생활에 미치는 영향, 보호가치 등의 측면에서 본질적인 차이가 없다고 보아야 한다.
따라서 위와 같이 비교집단을 상정하는 경우에도, 입법자는 이 사건 법률조항에서 ‘퇴직 이전에 폐질상태가 확정된 군인’과 ‘퇴직 이후에 폐질상태가 확정된 군인’을 차별하여 퇴직 이후에 폐질상태가 확정된 군인에 대해서는 상이연금을 전혀 지급하지 않는 것은 그 차별을 정당화할 만한 합리적인 이유가 있는 것으로 보기 어렵다고 할 것이다.

(3) 소결론
이 사건 법률조항이 청구인과 같이 퇴직 이후에 비로소 폐질상태가 확정된 군인에 대하여, 공무원연금법상의 장해급여수급권을 가지는 일반 공무원이나 퇴직 이전에 폐질상태가 확정된 군인의 경우와 비교할 때 본질적인 차이가 존재하지 아니함에도, 상이연금수급권을 인정하지 아니하는 차별취급을 하고 있는 것은 그 차별을 정당화할 만한 합리적인 이유가 있다고 보기 어려우므로, 이 사건 법률조항은 평등의 원칙을 규정한 헌법 제11조 제1항에 위반된다고 할 것이다.

다. 헌법불합치 결정 및 잠정적용 명령
(1) 이 사건 법률조항은 앞서 본 바와 같이 평등의 원칙에 위배되거나 청구인의 평등권을 침해하여 헌법에 위반됨을 면할 수 없을 것이나, 다만 다음에서 보는바와 같이 이 사건 법률조항에 대해 단순위헌의 결정을 하는 것은 적절하지 않다고 할 것이다.

(2) 법률이 헌법에 위반되는 경우 헌법의 규범력을 보장하기 위하여 원칙적으로 그 법률에 대하여 위헌결정을 하여야 하지만, 위헌 결정을 통하여 법률조항을 법질서에서 제거하는 것이 법적 공백과 그로 인한 혼란을 초래할 우려가 있는 경우에는 위헌 조항의 잠정적 적용을 명하는 헌법불합치 결정을 할 수도 있는 것이다.
즉, 위헌적인 법률조항을 잠정적으로 적용하는 상태가 위헌 결정으로 말미암아 발생하는 법적 규율이 없는 상태보다 오히려 헌법적으로 더욱 바람직하다고 판단되는 경우에는, 헌법재판소는 법적 안정성의 관점에서 법치국가적으로 용인하기 어려운 법적 공백과 그로인한 혼란을 방지하기 위하여 입법자가 합헌적인 방향으로 법률을 개선할 때까지 일정기간 동안 위헌적인법 규정을 존속케 하고 또한 잠정적으로 적용하게 할 필요가 있는 것이다(헌재 2008. 11. 13. 2006헌바112, 판례집 20-2하, 1, 75 ; 헌재 2007. 6. 28. 2004헌마644등, 판례집 19-1, 859, 886 등 참조).
만약 이 사건 법률조항을 단순위헌으로 선언하여 즉시 그 효력을 상실하게 하는 경우에는, 이미 군인연금과 관련된 연간 국가예산 및 기금운용계획이 확정된 상태에서 군복무 중 이미 폐질상태가 확정되어 퇴직한 군인에 대한 상이연금 지급의 근거 규정마저 없어지는 등 법적 공백 상태와 부작용이 초래될 우려가 있다.
또한 퇴직 후 폐질상태가 확정된 군인에 대해서도 상이연금수급권이 인정되어야 한다는 것이 헌법적 요청이라고 하더라도 그 상이연금수급권의 요건 및 수준을 결정하는 것은 종국적으로 군인연금 기금의 재정상태와 수급 구조, 경제 상황 등을 고려하여 입법자가 결정해야 할 사항이며, 나아가 입법자가 위와 같은 결정을 함에 있어 충분한 사회적 합의를 거쳐 이 사건 법률조항의 위헌적인 문제점을 제거하고 동시에 군인연금법상의 관련 규정도 함께 정비하는 것이 요청된다고 할 것인데, 이를 위해서는 입법자로 하여금 위와 같은 정책적 판단을 숙고하고 바람직한 개선입법의 방향에 관하여 논의할 수 있는 시간적 여유를 가지게 할필요가 있다고 할 것이다.

(3) 따라서 이 사건 법률조항에 대하여 헌법불합치 결정을 선고하되, 다만 입법자의 개선입법이 있을 때까지 계속 적용을 명하기로 한다.
입법자는 가능한 한 빠른 시일 내에 이와 같은 결정의 취지에 맞추어 개선입법을 해야 할 의무가 있다 할것이고, 늦어도 2011. 6. 30.까지 개선입법을 이행하여야 하며, 그때까지 개선입법이 이루어지지 않으면 이사건 법률조항은 2011. 7. 1.부터 그 효력을 상실하게 된다.

5. 결 론
이 사건 법률조항은 헌법에 합치되지 아니하므로, 2011. 6. 30.을 시한으로 입법자의 개선입법이 이루어 질 때까지 잠정적으로 적용하도록 하여, 재판관 조대현의 아래 6.과 같은 별개의견을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

6. 재판관 조대현의 별개의견
공무원연금법 제51조는 공무원이 공무상 질병 또는 부상으로 폐질상태로 되어 퇴직한 때뿐만 아니라 퇴직후에 그 질병 또는 부상으로 인하여 폐질상태로 된 때에도 장해연금 또는 장해보상금을 지급하도록 규정하고 있다.
그런데 군인연금법 제23조 제1항은 군인이 공무상질병 또는 부상으로 폐질상태로 되어 퇴직한 때에만 상이연금을 지급하도록 규정하고 있을 뿐이고, 군인이 공무상 질병 또는 부상으로 퇴직한 후에 폐질상태로 된 경우에는 상이연금을 지급하도록 규정하지 않았다.
이 사건 심판대상은 군인연금법 제23조 제1항이 군인이 공무상 질병 또는 부상으로 퇴직한 후에 폐질상태로 된 경우에는 상이연금을 지급하도록 규정하지 아니한 입법부작위가 헌법에 위반되는지 여부이다.
군인연금법이나 공무원연금법은 모두 군인이나 공무원이 공무상 질병 또는 부상으로 인하여 폐질상태로 된 경우에 사회보장적 급여를 하고자 하는 것인데, 군인의 공무상 질병이나 부상으로 인한 폐질상태가 퇴직전에 생긴 때에만 상이연금을 지급하고 그러한 폐질상태가 퇴직 후에 생긴 때에는 상이연금을 지급하지 아니하는 것은 군인이 공무상 질병이나 부상으로 인하여 폐질상태로 된 경우에 공무원의 경우에 비하여 불리하게 차별하는 것이 분명하고, 그와 같이 차별할 합리적인 이유를 찾아보기 어렵다.
그리고 군인이 공무상 질병 또는 부상으로 인하여 폐질상태로 된 이상, 그 군인이 폐질상태로 되기 전에 퇴직하였는지 또는 폐질상태로 된 후에 퇴직하였는지에 따라 상이연금의 지급 여부를 차별하는 것도 합리적이라고 보기 어렵다.
군인은 일반 공무원에 비하여 훨씬 더 많은 위험을 감수하여야 하고, 군인이 공무상 질병 또는 부상을 입은 경우에는 폐질상태로 되기 전에도 군인의 직무를 수행하기 어려워 사실상 퇴직이 강요되는 경우도 있을수 있는 점에 비추어 보면 더욱 그렇다.
따라서 군인연금법 제23조 제1항이 군인이 공무상질병 또는 부상으로 퇴직한 후에 폐질상태로 된 경우에 상이연금을 지급하도록 규정하지 아니한 것은 헌법에 위반된다고 할 것이다.
군인연금법 제23조 제1항이 현재 규정하고 있는 내용(군인이 공무상 질병 또는 부상으로 폐질상태로 되어 퇴직한 경우에 상이연금을 지급하도록 규정한 내용)은 헌법에 위반된다고 볼 수 없고 이 사건 심판대상도 아니므로, 이에 대하여 위헌이나 헌법불합치를 선언해서는 안 되고, 군인연금법 제23조 제1항이 군인이 공무상 질병 또는 부상으로 퇴직한 후에 폐질상태로 된 경우에 상이연금을 지급하도록 규정하지 아니한 입법부작위에 대해서만 위헌을 선언하여야 한다.

[별지]
군인연금법 제1조(목적) 이 법은 군인이 상당한 연한 성실히 복무하고 퇴직하거나 심신의 장애로 인하여 퇴직 또는 사망한 때 또는 공무상의 질병ㆍ부상으로 요양하는 때에 본인이나 그 유족에게 적절한 급여를 지급함으로써 본인 및 그 유족의 생활안정과 복리향상에 기여함을 목적으로 한다. <개정 1994. 1. 5.>
제23조(상이연금) ① 군인이 공무상 질병 또는 부상으로 인하여 폐질상태로 되어 퇴직한 때에는 그때부터 사망할 때까지 다음의 구분에 따라 상이연금을 지급한다. <개정 1994. 1. 5, 2000. 12. 30.>
1. 제1급은 보수월액의 100분의 80에 상당하는 금액
2. 제2급은 보수월액의 100분의 75에 상당하는 금액
3. 제3급은 보수월액의 100분의 70에 상당하는 금액
4. 제4급은 보수월액의 100분의 65에 상당하는 금액
5. 제5급은 보수월액의 100분의 60에 상당하는 금액
6. 제6급은 보수월액의 100분의 55에 상당하는 금액
7. 제7급은 보수월액의 100분의 50에 상당하는 금액
② 제1항의 급별에 관하여는 대통령령으로 정한다. <개정 1981. 3. 24.>
③ 제2항의 상이등급의 결정에 있어서 군인 또는 군인이었던 자에게 동시에 2 이상의 폐질이 있을 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 그 폐질을 병합처리한다. <신설 1994. 1. 5.>
제41조(다른 법령에 의한 급여와의 조정) ① 다른 법령에 의하여 국가 또는 지방자치단체의 부담으로 이 법에 의한 급여와 동류의 급여(‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률’에 의한 보훈급여금은 제외한다)를 받는 자에게는 그 급여금에 상당하는 액에 대하여는 이 법에 의한 급여를 지급하지 아니한다. <개정 1987. 11. 28, 1988. 12. 29, 1997. 1. 13, 2006. 3. 3, 2006. 12. 30.>
공무원연금법 제1조(목적) 이 법은 공무원의 퇴직 또는 사망과 공무로 인한 부상ㆍ질병ㆍ폐질에 대하여 적절한 급여를 실시함으로써, 공무원 및 그 유족의 생활안정과 복리향상에 기여함을 목적으로 한다.
제33조(다른 법령에 의한 급여와의 조정) ① 다른 법령에 의하여 국가 또는 지방자치단체의 부담으로 이 법에 의한 급여와 같은 종류의 급여를 받는 자에 대하여는 그 급여에 상당하는 금액을 이 법에 의한 급여에서 공제하여 지급한다.
제51조(장해연금 또는 장해보상금) ① 공무원이 공무상 질병 또는 부상으로 인하여 폐질상태로 되어 퇴직한 때 또는 퇴직 후에 그 질병 또는 부상으로 인하여 폐질상태로 된 때에는 대통령령이 정하는 폐질의 정도에 따라 본인이 원하는 바에 의하여 장해연금 또는 장해보상금을 지급한다. <개정 2000. 12. 30.>
국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 제1조(목적) 이 법은 국가를 위하여 희생하거나 공헌한 국가유공자와 그 유족에게 합당한 예우(禮遇)를 하고 국가유공자에 준하는 군경(軍警) 등을 지원함으로써 이들의 생활안정과 복지향상을 도모하고 국민의 애국정신을 기르는 데에 이바지함을 목적으로 한다. <개정 2008. 3. 28.>
제4조(적용대상 국가유공자) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 국가유공자와 그 유족 등(다른 법률에서 이 법에 규정된 예우 등을 받도록 규정된 자를 포함한다)은 이 법에 따른 예우를 받는다. <개정 2008. 3. 28, 2009. 2. 6.>
6. 공상군경(公傷軍警): 군인이나 경찰공무원으로서 교육훈련 또는 직무수행 중 상이(공무상의 질병을 포함한다)를 입고 전역하거나 퇴직한 자로서 그 상이정도가 국가보훈처장이 실시하는 신체검사에서 제6조의4에 따른 상이등급에 해당하는 신체의 장애를 입은 것으로 판정된 자
14. 공상공무원: 국가공무원법 제2조 및 지방공무원법 제2조에 규정된 공무원(군인과 경찰공무원은 제외한다)과 국가나 지방자치단체에서 일상적으로 공무에 종사하는 대통령령으로 정하는 직원으로서 공무로 인하여 상이(공무상의 질병을 포함한다)를 입고 퇴직한 자로서 그 상이정도가 국가보훈처장이 실시하는 신체검사에서 제6조의4에 따른 상이등급에 해당하는 신체의 장애를 입은 것으로 판정된 자
제6조(등록 및 결정) ① 국가유공자, 그 유족 또는 가족, 제73조의2에 해당하는 자가 되려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 국가보훈처장에게 등록을 신청하여야 한다.
제7조(보상 원칙) ① 국가유공자, 그 유족 또는 가족에게는 국가유공자의 희생과 공헌의 정도에 따라 보상하되, 그 생활 정도를 고려하여 보상의 정도를 달리할 수 있다.
② 무공수훈자, 보국수훈자, 4ㆍ19혁명공로자 및 특별공로자와 그 유족 또는 가족에 대한 제2장부터 제7장까지의 규정에 따른 보상은 대통령령으로 정하는 기준의 생활 정도에 따라 그 내용을 달리하여 보상한다. 다만, 국가유공자가 국가공무원법 제2조 또는 지방공무원법 제2조에 규정된 공무원으로 재직 중인 경우에는 보상의 전부 또는 일부를 하지 아니한다. <개정 2008. 3. 28.>
제11조(보훈급여금의 종류) ① 보훈급여금(報勳給與金)은 보상금(報償金), 수당 및 사망일시금(死亡一時金)으로 구분한다.
② 제1항에 따른 수당은 다음과 같다. <개정 2008. 3. 28.>
1. 생활조정수당
2. 간호수당
3. 무공영예수당
4. 6ㆍ25전몰군경자녀수당
5. 연령 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 수당
제12조(보상금) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게는 보상금을 지급한다. 다만, 이 법 또는 다른 법률에 따라 보상금지급대상에서 제외되는 자는 그러하지 아니하다.
1. 전상군경, 공상군경, 재일학도의용군인, 4ㆍ19혁명부상자 및 특별공로상이자
2. 전몰군경, 순직군경, 4ㆍ19혁명사망자 및 특별공로순직자의 유족과 제1호에 해당하는 자가 사망한 경우 그 유족 중 선순위자(先順位者) 1명
<개정 2008. 3. 28.>