# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 134870
**Case Number:** 89헌마13
**Case Name:** 검사의 공소권행사에 관한 헌법소원
**Decision Date:** 1989.09.29
**Case Type:** 헌마

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
재정신청(裁定申請)의 대상(對象)이 되는 죄(罪)의 해당범위를 확대(擴大)시키기 위하여 형사소송법(刑事訴訟法)의 개정(改正)을 구하는 것과 같이 법률(法律)의 제정(制定)을 소구(訴求)하는 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)는 헌법상(憲法上) 기본권보장(基本權保障)을 위하여 명시적(明示的)인 입법위임(立法委任)이 있거나 헌법해석상(憲法解釋上) 특정인에게 구체적인 기본권(基本權)이 생겨 이를 보장(保障)하기 위한 국가의 행위 내지 보장의무가 발생하였음에도 불구하고 국가가 아무런 입법조치(立法措置)를 취하지 않고 있는 경우가 아니면 원칙적으로 부적법(不適法)하다.

## Issues
형사소송법(刑事訴訟法) 제260조 제1항 소정(所定)의 재정신청제도(裁定申請制度) 불비(不備)의 입법부작위(立法不作爲)에 대한 헌법소원(憲法訴願)의 적법여부(適法與否)

## Full Text
[당사자]
청구인  송○진
대리인 변호사 김무삼
[주문]     
이 사건 심판청구를 각하한다.
[이유]     
1. 심판청구 이유의 요지     
기록에 의하면, 이 사건 심판청구의 이유의 요지는, 청구인이 청구외 권○재, 송○기 및 송○호를 상대로 배임죄 등의 고소를 제기하였으나 검사에 의하여 모두 불기소처분 되었는 바, 형사소송법 제260조 제1항은 재정신청의 대상이 되는 범죄를 형법 제123조 내지 제125조에 규정한 범죄로 한정하고, 그밖의 범죄에 대한 불기소처분에 대하여는 사법적 심사의 길을 봉쇄하여 검찰을 특수계급화함으로써 평등의 원칙을 규정한 헌법 제11조를 위반하였으므로, 이를 개정하여 청구인이 주장하는 범죄에 대하여도 법원에 재정신청을 할 수 있게 하여 달라는 것이다.
2. 심판의 대상     
위 심판청구의 이유의 요지를 자세히 살펴보면, 이 사건에서 심판의 대상이 되는 것은 다음의 2가지라고 판단된다.
     첫째, 청구인의 주장이 형사소송법 제260조 제1항에 위헌적 요소가 있는 것은 아니나 국민의 권리신장을 위하여 재정신청의 대상이 되는 범죄를 모든 범죄로 확대시키는 입법개정을 촉구하는 취지라면, 입법부작위가 그 대상이 될 것이고, 둘째, 청구인의 주장이 위 법률조항 자체에 헌법 제11조의 평등권을 침해한 위헌요소가 있으니 이를 시정해 달라는 취지라면, 입법자의 작위의 형태로 표현된 위 법률조항 자체가 그 대상이 될 것이다.
     3. 입법부작위에 대한 판단     
살피건대, 어떠한 사항을 법규로 규율할 것인가의 여부는 특단의 사정이 없는 한 입법자의 정치적, 경제적, 사회적 및 세계관적 고려하에서 정하여지는 입법정책의 문제이므로, 국민이 국회에 대하여 일정한 입법을 해달라는 청원을 함은 별론으로 하고, 법률의 제정을 소구하는 헌법소원은 헌법상 기본권보장을 위하여 명시적인 입법위임이 있었음에도 입법자가 이를 방치하고 있거나 헌법 해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위 내지 보호의무가 발생하였음에도 불구하고 국가가 아무런 입법조치를 취하지 않고 있는 경우가 아니면 원칙으로 인정될 수 없다 할 것이다(헌법재판소 1989.3.17. 선고, 88헌마1 결정 참조).
     그런데 이 사건의 경우에는 그와 같은 예외사유에 해당한다고 볼 수 없으므로, 입법자의 입법의무의 존재를 전제로 한 이 사건 소원심판청구는 부적법하고, 달리 그 흠결을 보정할 수 있는 경우에 해당한다고 보기 어렵다.
     4. 법률소원에 대한 판단     
살피건대, 헌법재판소법 제68조 제1항에는 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자는 헌법소원 심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있고, 공권력의 행사에는 입법권자의 입법행위도 포함된다 할 것이므로, 국민이 어떤 법률 또는 법률조항 자체에 의하여 직접 자신의 기본적 권리를 현재 침해받고 있는 경우에는 그 법률 또는 법률조항에 대하여 바로 헌법재판소법이 정한 절차에 따라 그 권리구제를 구하는 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 그러한 헌법소원심판을 청구하는 때에는 입법부작위의 경우와 달리 헌법재판소법 제69조 제1항에 정한 청구기간안에 심판청구를 하여야 한다 할 것이다.
     기록에 의하면, 청구인이 이 사건 심판청구의 원인으로 삼는 검사의 불기소처분은, 위 권○재 및 송○기를 상대로 제기한 고소사건은 1987.8.27. 서울지방검찰청 동부지청에서 불기소처분되었고, 같은 해 10.26. 서울고등검찰청에서 항고기각되었으며(재항고절차를 거치지 않았음), 같은 해 9.29. 위 권○재, 송○호 및 송○기를 상대로 제기한 고소사건 중 권○재에 대한 고소사건은 1988.6.27. 광주지방검찰청에서 불기소처분 되었으며(항고 및 재항고절차를 거치지 않았음), 송○기에 대한 고소사건 역시 1988.2.23. 서울지방검찰청 남부지청에서 불기소처분, 1988.5.20. 서울고등검찰청에서 항고기각, 같은 해 9.29. 대검찰청에서 재항고 기각되어, 청구인이 같은 해 10.2. 재항고기각결정서를 수령한 사실을 인정할 수 있다.
     이 사건 심판청구는 특단의 사정이 없는 한, 청구인이 위 각 고소사건에 대한 불기소처분, 항고 또는 재항고 기각결정의 통지를 받은 날로부터 60일내에 제기하여야 할 것인데, 청구인은 최후의 결정 통지를 받은 1988.10.2.부터 60일이 경과한 것임이 역수상 명백한 1989.2.2. 당 재판소에 이 사건 심판청구를 제기한 것임을 알 수 있다.
     그렇다면 이 사건 심판청구는 청구기간이 도과된 뒤에 제기한 부적법한 헌법소원심판청구라 할 것이고, 달리 그 흠결을 보정할 수 있는 경우에 해당한다고 보기도 어렵다.
     5. 결론     
그러므로 이 사건 심판청구는 어느모로 보나 모두 부적법하여 이를 각하하기로 하고, 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
               재판장 재판관 조규광
                      재판관 이성렬
                      재판관 변정수
                      재판관 김진우
                      재판관 한병채
                      재판관 이시윤
                      재판관 최광률
                      재판관 김양균
                      재판관 김문희