# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 136318
**Case Number:** 2009헌바115
**Case Name:** 형사소송법 제308조 위헌소원 등
**Decision Date:** 2009.06.30
**Case Type:** nan

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
사      건      2009헌바115  형사소송법 제308조 위헌소원 등
청  구  인      최○식
                  
                  대리인 법무법인 정동
                         담당변호사 조용익
당해사건     대법원 2008도11166 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)

주           문
  이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
가. 청구인은 전 중부지방국세청 소속 세무공무원으로서 세무조사를 하던중 뇌물을 수수한 사실인 인정되어 인천지방법원 부천지원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄로 징역 3년 6월을 선고받았다(2007고합171). 청구인은 위 판결에 대하여 항소하였으나 기각되었고(서울고등법원 2008노1128), 다시 상고하였으나 2009. 3. 12. 상고기각되었다(대법원 2008도11166).
나. 이에 청구인은 자신이 뇌물을 수수한 사실이 없는데도 검사와 법원이 청구외 위○욱의 허위 진술을 토대로 청구인을 기소하고, 청구인에게 유죄판결을 선고하였다고 주장하면서 자유심증주의를 규정한 형사소송법 제308조가 위헌이라며 2009. 3. 31. 대법원에 위헌법률심판제청신청(2009초기89)을 하였으나 대법원이 2009. 5. 15. 위 제청신청을 각하하자 2009. 6. 11. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판의 대상
청구인은 청구외 위○욱의 허위 진술을 토대로 ① 청구인에 대한 인천지방검찰청 부천지청 검사의 기소행위, ② 청구인에게 유죄를 선고한 법원의 재판(인천지방법원 부천지원 2007고합171, 서울고등법원 2008노1128, 대법원 2008도11166) 및 ③ 자유심증주의를 규정한 형사소송법 제308조에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으며, 심판대상 규정의 내용은 다음과 같다.
[심판의 대상]
형사소송법 제308조(자유심증주의) 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의한다.
3. 판단
가. 검사의 기소행위 및 법원의 재판에 대한 심판청구 부분
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은, 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 되는 때에 당사자가 위헌제청신청을 하였음에도 법원이 이를 배척하였을 경우에 당사자가 직접 헌법재판소에 헌법소원의 형태로써 심판을 청구하는 것이므로, 그 심판의 대상은 재판의 전제가 되는 법률이며, 여기서의 법률은 국회의 입법절차를 거쳐 제정된 이른바 ‘형식적인 의미의 법률’을 말한다(헌재 1992. 10. 31. 92헌바42, 판례집 4, 708, 710 참조). 따라서 이 사건 심판청구 중 검사의 기소행위 및 법원의 재판에 대한 부분은 법률에 대한 심판청구가 아닌 것으로서 헌법소원의 대상이 될 수 없어 부적법하다.
나. 형사소송법 제308조에 대한 심판청구 부분
(1) 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원이 적법하려면 일반법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제로 되어 있어야 하고, 이 경우 재판의 전제가 된다고 하려면 우선 그 법률이 당해 소송사건에 적용될 법률이어야 하고 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58).
그리고 구체적인 사건이 법원에 계속중이어야 한다는 것은 위헌제청신청시 구체적 사건이 법원에 계속중이어야 한다는 의미이다(헌재 1996. 5. 16. 96헌바23; 헌재 2004. 2. 17. 2004헌바13 참조). 
(2) 그런데 당해사건인 대법원 2008도11166사건은 2009. 3. 12. 상고기각되었고, 이 사건 심판청구서 제107면<NOTE> 심판청구서에 첨부된 위헌법률심판제청신청서임.
에 의하면 청구인은 2009. 3. 31. 위헌제청신청을 하였음을 알 수 있다. 그러므로 청구인이 위헌제청신청을 한 때에는 이미 당해사건이 선고되어 확정된 후로서 구체적 사건이 법원에 계속중이었다고 볼 수 없으므로 재판의 전제성이 없다고 할 것이어서 부적법하다.
4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2009.    6.    30.
                                          
  재판장    재판관  조대현      조대현    
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            재판관  김희옥        김희옥  
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            재판관  목영준        목영준  
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