# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 127904
**Case Number:** 2009헌마79
**Case Name:** 공권력불행사 위헌확인
**Decision Date:** 2009.02.24
**Case Type:** nan

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
사      건      2009헌마79  공권력불행사 위헌확인 
청  구  인      임○택 
                 

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.  

이           유
1. 사건의 개요 
가. 청구인은 충북 영동읍 ○○리 이장으로 근무하던 중 2005. 11. 4. 청주지방법원 영동지원에서 상해, 도로교통법위반(음주운전)으로 벌금 100만 원의 약식명령을 선고받아 그대로 확정되었고, 2007. 1. 24. 같은 법원에 명예훼손 등으로 기소되어 같은 해 6. 21. 벌금 200만 원의 유죄판결을 선고받은 후, 항소한 결과 같은 해 12. 26. 선고유예의 판결을 선고받은 바 있다.
나. 영동읍장은 위 ○○리 마을주민 일부로부터 청구인이 위와 같이 형사사건으로 기소된 것을 이유로 청구인을 이장직에서 면직처리 할 것을 요구받자, 2007. 8. 22.경 직권으로 청구인에게 이장직 면직통보를 하였다.
다. 그런데 청구인은 2007. 12. 30.경 개최된 ○○리 마을 총회에서의 이장투표결과 최다득표(청구인 16표, 김○홍 12표)를 획득하였고, 이에 청구인은 2008. 1. 5.경 피청구인에게 이장위촉의 의사표시를 해달라는 취지의 내용증명을 발송하였다. 
라. 한편 ○○리 마을 주민들 사이에 이장 추천과 관련된 대립이 계속되던 중 2008. 1. 21. 임시총회가 개최되었는데, 청구인은 그 총회에 참석한 17명으로부터 이장 추천에 관한 동의를 얻었다. 당시 임시총회에 들른 영동읍장은 청구인에게 법률적 하자가 없을 경우 이장으로 위촉해 주겠다고 말하였다.
마. 그러나 영동읍장은 청구인이 선고유예의 판결을 받고 아직 2년이 경과하지 않았고, 마을 주민들과의 갈등 등으로 인해 원만한 이장직 수행이 어려울 것으로 판단하여 청구인을 이장으로 위촉하는 의사표시를 하지 않고 보류하였다. 
바. 이에 청구인은 피청구인을 상대로 청구인에 대한 이장위촉의 의사표시의 이행을 구하는 소송을 법원에 제기하였으나 패소판결을 받게 되자, 2009. 2. 11. 피청구인의 청구인에 대한 2007. 8. 22.자 면직통보 및 공권력 불행사(이장 위촉 의사표시의 불행사)로 인하여 자신의 공무담임권 등이 침해되었다면서 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 판 단 
가. 2007. 8. 22.자 이장직 면직통보에 대한 심판청구 
먼저 청구인의 이 부분 심판청구가 청구기간을 준수한 것인지에 관하여 본다. 
헌법재판소법 제69조 제1항은, "제68조제1항의 규정에 의한 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있은 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다."고 규정하고 있다. 
그런데 청구인은 이장직 면직통보를 받은 2007. 8. 22. 무렵 그 사유가 있음을 알았다고 할 것이어서, 그로부터 90일이 경과한 후에 청구되었음이 명백한 이 부분 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호에서 정한 ‘제69조의 규정에 의한 청구기간이 경과된 후 헌법소원심판이 청구된 경우’에 해당하므로 부적법하다.  
나. 공권력 불행사에 대한 심판청구
행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무, 즉 헌법의 명문규정으로부터 혹은 헌법해석상 도출되는 작위의무가 특별히 인정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 허용된다(헌재 1991. 9. 16. 89헌마163, 판례집 3, 505, 513 ; 1995. 5. 25. 90헌마196, 판례집 7-1, 669, 677; 헌재 2005. 6. 30. 2004헌마859, 판례집 17-1, 1016, 1020).
그런데 이 사건에서 문제된 작위의무, 즉 피청구인이 마을 총회에서의 이장투표결과 최다득표자에게 이장 위촉의 의사표시를 하여야 할 작위의무는 헌법의 명문규정이 존재하지 않음은 물론이고 헌법해석상 도출된다고 볼 수도 없다. 더욱이 별지 기재 관계법령의 기재에 의하면 영동읍장은 지방자치법 시행령 제81조 제2항의 위임에 의하여 영동군 조례로 제정된 영동군 이장 임명에 관한 규칙 제3조 제1항에 따라 마을총회에서 주민 과반수의 참석과 참석주민 과반수의 의결로 복수 추천한 자 중에서 적임자를 이장으로 임명하면 될 뿐, 반드시 최다득표자를 이장으로 임명할 법률상 의무가 있다고 볼 수도 없으므로, 피청구인에게 위와 같은 헌법상 작위의무가 있음을 전제로 하는 이 부분 심판청구 또한 부적법하다. 
3. 결 론 
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호 및 같은 항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2009.    2.    24.
                                          
  재판장    재판관  이강국      이강국    
                                          
                                          
                              ──────
            재판관  민형기        민형기  
                                          
                                          
                                ─────
            재판관  이동흡        이동흡  
                                          
                                          
                                ─────