# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 188341
**Case Number:** 2021헌마913
**Case Name:** 진술거부권 행사 조언 금지 처분 위헌확인
**Decision Date:** 2024.01.25
**Case Type:** 헌마

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
【당 사 자】
사		건	2021헌마913    진술거부권 행사 조언 금지 처분 위헌확인
청	구	인	최○○(변호사)
피	청	구	인	국방부검찰단 보통검찰부 군검사 
선	고	일	2024. 1. 25.
【주 문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 변호사로서, 국방부검찰단 보통검찰부 2021년형제108호, 제117호 직권남용권리행사방해 피의사건으로 수사를 받은 정○○과 이○○(이하 총칭하여 ‘이 사건 피의자들’이라 한다)의 변호인이다. 
나. 2021. 7. 15. 진행된 정○○에 대한 제2회 피의자신문에서 정○○의 변호인 자격으로 동석한 청구인이 ‘피의사실과 무관한 부분에 대해서는 진술거부권을 행사하고자 한다’는 취지의 발언을 하자, 피청구인은 ‘일단 질문은 할 것이니 피의자가 진술거부권을 행사하기 전에 변호인이 먼저 진술거부권을 행사하지는 말아 달라’는 취지의 고지를 하였고, 이 사실은 청구인의 요구에 따라 피의자신문조서에 기재되었다.
청구인은 2021. 7. 19. 진행된 이○○에 대한 제1회 피의자신문에도 이○○의 변호인 자격으로 동석하였다. 당시 피청구인은 이○○에게 진술거부권을 행사할 수 있음을 고지하면서, ‘변호인이 피의자에게 진술거부권 행사를 먼저 권유하지 말고, 피의자가 변호인에게 질문하는 경우에만 답변하라’는 취지의 발언을 하였다. 청구인은 이에 대하여 이의를 제기하였으나, 피청구인은 ‘추후 의견서를 제시하고 이번에는 행사하지 말라’며 청구인의 이○○에 대한 진술거부권 행사 조언을 금지하였고, 청구인은 이 사실을 피의자신문조서에 자필로 기재하였다. 
다. 이에 청구인은, 피청구인이 위와 같이 청구인에게 이 사건 피의자들에 대한 진술거부권 행사 조언을 금지한 행위가 청구인의 변호권을 침해하였다고 주장하면서, 2021. 7. 28. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
라. 한편, 이 사건 피의자들은 피청구인의 위 행위에 대하여 준항고하였으나, 법원은 2021. 11. 24. ‘이 사건 피의자들에 대한 피청구인의 피의자신문이 모두 종료하였으므로 이 사건 처분을 취소할 이익이 없다’는 이유로 준항고를 기각하였고(국방부 보통군사법원 2021보1), 위 기각결정은 재항고기간 도과로 확정되었다. 
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 피청구인이 2021. 7. 15. 진행된 정○○에 대한 피의자신문과 2021. 7. 19. 진행된 이○○에 대한 피의자신문에서 각 변호인으로 참여한 청구인에 대하여, 이 사건 피의자들에게 진술거부권 행사를 권유하거나 이에 관한 조언을 하는 것을 금지한 행위(이하 총칭하여 ‘이 사건 금지행위’라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이고, 관련조항은 다음과 같다.
[관련조항]
군사법원법(2016. 1. 6. 법률 제13722호로 개정된 것)
제235조의2(변호인의 참여 등) ① 군검사나 군사법경찰관은 피의자 또는 그 변호인, 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매의 신청에 따라 변호인을 피의자와 접견하게 하거나 정당한 사유가 없으면 피의자신문에 참여하게 하여야 한다. 
② 신문에 참여하려는 변호인이 2명 이상일 때에는 피의자가 신문에 참여할 변호인 1명을 지정한다. 피의자가 지정하지 아니하는 경우에는 군검사나 군사법경찰관이 지정할 수 있다.
③ 신문에 참여한 변호인은 신문 후 의견을 진술할 수 있다. 다만, 신문 중이라도 부당한 신문방법에 대하여 이의를 제기할 수 있고, 군검사나 군사법경찰관의 승인을 받아 의견을 진술할 수 있다.
④ 제3항에 따른 변호인의 의견이 적힌 피의자신문조서는 변호인에게 열람 후 기명날인 또는 서명하도록 하여야 한다.
⑤ 군검사나 군사법경찰관은 변호인의 신문참여 및 그 제한에 관한 사항을 피의자신문조서에 적어야 한다. 
군사법원법(2021. 9. 24. 법률 제18465호로 개정된 것)
제466조(준항고) 군검사나 군사법경찰관의 구금, 압수 또는 압수물 환부에 관한 처분과 제235조의2에 따른 변호인의 참여 등에 관한 처분에 불복할 때에는 그 직무집행지의 관할 군사법원 또는 군검사 소속 보통검찰부에 대응하는 군사법원에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다.
3. 청구인의 주장
변호인이 피의자신문에 참여하여 피의자에게 진술거부권 행사 조언을 할 권리는 헌법상 기본권인 변호인의 변호권으로서 보호되어야 한다. 
그런데도 피청구인은 정당한 목적 없이 청구인이 이 사건 피의자들에게 진술거부권 행사에 관한 조언을 하는 것을 금지하였는바, 이 사건 금지행위는 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 변호권을 침해하였다.
4. 판단
공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 다른 법률에 구제절차가 있는 경우 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌법재판소법 제68조 제1항).  
이 사건 금지행위는 군사법원법 제235조의2에 따른 변호인의 참여에 관한 처분으로서 변호인인 청구인은 같은 법 제466조에 따라 그 취소 또는 변경을 구하는 준항고를 할 수 있다. 그럼에도 청구인이 이 사건 심판청구에 앞서 직접 그러한 구제절차를 거쳤다고 인정할 자료가 없으므로, 이 사건 심판청구는 보충성 요건을 갖추지 못하였다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,이종석,이은애,이영진,김기영,문형배,이미선,김형두,정정미