# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 12943
**Case Number:** 2010헌마59
**Case Name:** 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제51조 제1항 위헌확인
**Decision Date:** 2010.02.16
**Case Type:** 헌마

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
사      건      2010헌마59  자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제51조 제1항 위헌확인
청  구  인      송○섭
                   
  
주           문
  이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
  1.     사건의          개요      및          심판의          대상
  가. 사건의 개요 
  청구인은 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’ 제51조에 따라 한국금융투자협회에 투자권유대행인으로 등록된 자인바, 같은 법 제51조 제1항에서 금융투자업자로부터 위탁받을 수 있는 금융투자상품의 투자권유 중 "파생상품등에 대한 투자권유"를 제외하는 것으로 규정하고 있어 청구인의 투자권유대행인으로서의 직업의 자유등 기본권이 침해된다며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
  나. 심판의 대상
  이 사건 심판의 대상은 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’(2009. 2. 3. 법률 제9407호로 개정되고 2009. 2. 4. 시행된 것, 이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제51조 제1항 중 괄호부분, 즉, "파생상품등에 대한 투자권유를 제외한다"는 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이고, 심판대상조항(밑줄 부분) 및 관련규정은 다음과 같다.
[심판대상조항]
○ 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2009. 2. 3. 법률 제9407호로 개정되고 2009. 2. 4. 시행된 것)
제51조 (투자권유대행인의 등록 등) ① 금융투자업자는 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 자(개인에 한한다)에게 투자권유(파생상품등에 대한 투자권유를 제외한다)를 위탁할 수 있다. 이 경우 제42조를 적용하지 아니한다.
1. 제3항에 따라 금융위원회에 등록된 자가 아닐 것
2. 금융투자상품에 관한 전문 지식이 있는 자로서 대통령령으로 정하는 자격을 갖출 것
3. 제53조제2항에 따라 등록이 취소된 경우 그 등록이 취소된 날부터 3년이 경과하였을 것
[관련규정]
○ 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2009. 2. 3. 법률 제9407호로 개정되고 2009. 2. 4. 시행된 것)
제46조의2 (적정성의 원칙 등) ① 금융투자업자는 일반투자자에게 투자권유를 하지 아니하고 파생상품, 그 밖에 대통령령으로 정하는 금융투자상품(이하 "파생상품등"이라 한다)을 판매하려는 경우에는 면담·질문 등을 통하여 그 일반투자자의 투자목적·재산상황 및 투자경험 등의 정보를 파악하여야 한다.
제51조 (투자권유대행인의 등록 등) ③ 금융투자업자는 제1항에 따라 투자권유를 위탁한 경우에는 위탁받은 자를 금융위원회에 등록하여야 한다. 이 경우 금융위원회는 그 등록업무를 대통령령으로 정하는 바에 따라 협회에 위탁할 수 있다.
○ 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령(2009. 2. 3. 대통령령 제21291호로 개정되고 2009. 2. 4. 시행된 것) 
제52조의2(적정성의 원칙) ① 법 제46조의2제1항에서 "대통령령으로 정하는 금융투자상품"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다.
1. 파생결합증권. 다만, 발행과 동시에 투자자가 지급한 금전등에 대한 이자 등 과실(果實)만이 해당 기초자산의 가격·이자율·지표·단위 또는 이를 기초로 하는 지수 등의 변동과 연계된 증권은 제외한다.
2. 법 제93조제1항에 따른 집합투자기구의 집합투자증권. 다만, 금융위원회가 정하여 고시하는 집합투자기구의 집합투자증권은 제외한다.
3. 집합투자재산의 100분의 50을 초과하여 파생결합증권(제1호 단서에 따른 증권은 제외한다)에 운용하는 집합투자기구의 집합투자증권
2. 판단
  법령에 대한 헌법소원의 청구기간은 그 법률의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법률이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 법률이 시행된 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법률이 시행된 뒤에 비로소 그 법률에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다(헌재 1996. 3. 28. 93헌마198, 판례집 8-1, 241, 242). 
  살피건대, 자본시장법 제51조 제1항이 이 사건 법률조항과 같은 내용으로 개정되어 시행된 때는 2009. 2. 4.이고, 청구인이 자본시장법 제51조에 따라 한국금융투자협회에 투자권유대행인으로 등록된 시기는 2009. 9. 10.이다. 한편, 자본시장법 제51조 제1항 및 제3항을 종합하면 금융투자업자는 투자권유대행인에게 자본시장법상 금융투자상품 중 파생상품등을 제외한 투자권유만을 위탁한 후 투자권유대행인에 대한 등록절차를 개시하게 된다. 그렇다면 청구인이 위와 같이 투자권유대행인으로 등록된 2009. 9. 10.에 비로소 이 사건 법률조항으로 인한 기본권 침해 사유가 발생하였다고 할 것이고, 이와 동시에 청구인은 그로 인하여 기본권 침해를 받게 되는 사유가 발생하였음을 알게 되었다고 봄이 상당하다.
  그런데 청구인은 그로부터 90일이 지났음이 역수상 명백한 2010. 1. 28. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으므로 청구기간을 도과하였다.
  3. 결론
  따라서 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

2010.   2.   16.