# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 50827
**Case Number:** 2015헌마852
**Case Name:** 기소유예처분취소
**Decision Date:** 2016.07.28
**Case Type:** 헌마

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
사  건 2015헌마852    기소유예처분취소
청 구 인 김○호
                                          대리인   변호사 김승현, 이은영
피 청 구 인 서울북부지방검찰청 검사
[주           문]
피청구인이 2015. 5. 29. 서울북부지방검찰청 2014년 형제61880호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.

[이           유]
1. 사건개요
가. 청구인은 2015. 5. 29. 피청구인으로부터 유사강간 혐의로 기소유예처분(서울북부지방검찰청 2014년 형제61880호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 받았는데, 그 피의사실의 요지는 다음과 같다. 
  &#56194;&#56404;청구인은 2014. 9. 2. 03:00경 서울 광진구 ○○동 ○○술집 앞 노상에서 술을 마시다가 담배를 피우러 술집 밖으로 나가던 중 피해자 장○(여, 20세)가 뒤따라 나오는 것을 보고, “내 옆에 앉아라”라고 말하여 피해자가 청구인 옆에 앉자 갑자기 키스하고, 오른손을 피해자의 윗옷 안으로 넣어 약 20회 피해자의 가슴을 만지고 피해자의 바지 안으로 손을 넣어 피해자의 음부에 손가락을 넣는 등 유사강간하였다.&#56194;&#56405;
나. 이에 청구인은 이 사건 기소유예처분이 청구인의 평등권 및 행복추구권을 침해하였다고 주장하며, 2015. 8. 20. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 청구인의 주장요지 및 피청구인의 답변요지
가. 청구인의 주장요지
이 사건 당시 피해자에 대한 폭행ㆍ협박이 없었고, 피해자는 거부의사를 표시하지 않았으며 구성요건 해당성을 조각하는 ‘양해’가 있었으므로 유사강간죄는 성립하지 아니한다. 또한 설령 피해자의 내심에 거부의사가 있었다 하더라도 피해자는 술에 만취한 상황도 아니었고 명시적으로 거부의사를 표시하지 아니하여 청구인은 피해자가 승낙한 것으로 오신하기에 충분하였고, 이와 달리 당시 술에 만취했다거나 명시적으로 거부의사를 표시했다고 하는 피해자의 진술은 사건 전후 사정에 비추어 신빙하기 어렵다. 그럼에도, 청구인의 혐의가 인정된다는 전제로 내린 이 사건 기소유예처분은 자의적 처분으로서 청구인의 평등권 및 행복추구권을 침해한다. 
나. 피청구인의 답변 요지
형법 제297조의2 신설의 의미와 규정 체계에 비추어 볼 때 유사강간의 폭행ㆍ협박은 강간죄와 같은 최협의의 폭행ㆍ협박으로 볼 것이 아니라 강제추행죄의 폭행ㆍ협박 정도로 보는 것이 타당하다. 또한 대법원은 “강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것이며, 이 경우에 있어서의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다”고 판시하여 기습추행의 강제추행성을 인정하고 있는바, 이 사건의 경우 피해자의 의사에 반하여 행하여진 유형력의 행사에 의하여 피해자의 성적 자유가 침해되었으므로 유사강간죄가 성립한다. 따라서 이 사건 기소유예처분은 정당하다.
3. 판단
가. 청구인이 폭행ㆍ협박에 의하여 유사성교행위를 하였는지 여부
이 사건 기록에 의하면 청구인이 피의사실의 요지와 같이 피해자에게 유사성교행위를 한 사실은 인정되나(이하 ‘이 사건 유사성교행위’라 한다), 피해자의 진술에 의하여도 이 사건 유사성교행위 당시 청구인이 피해자에게 어떠한 폭행ㆍ협박을 한 사실이 없고 피해자도 청구인에게 거부의사를 표시한 바가 없다. 또한 이 사건 당시 피해자의 음주량, 이 사건 당일 있었던 일에 대하여 피해자가 상세히 기억하고 있으며, 그 중 상당 부분이 피해자 일행, 청구인 일행의 진술과 일치하는 점 등을 종합하면, 당시 피해자가 만취한 것으로 보이지도 않는다.
결국 이 사건 유사성교행위 당시 청구인이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도이건 항거를 곤란하게 할 정도이건 불문하고 어떠한 폭행ㆍ협박을 가한 사실을 인정할 증거가 없다.
나. 기습 유사성교행위인지 여부
피청구인은 기습추행의 법리에 의하여, 피해자의 의사에 반하는 유사성교행위가 있었던 이상 유사강간죄가 성립한다는 의견을 제시하였으므로, 이에 대하여 살펴본다. 기록상 피해자의 진술에 의하면, 이 사건 유사성교행위는 키스를 하고 가슴을 20회 가량 만진 후 손가락을 피해자의 음부에 삽입하는 방식으로 상당 시간에 걸쳐 이루어졌고, 청구인이 손가락을 음부에 삽입한 시간은 가슴을 20회 만진 시간보다 길었으며, 위 시간 동안 만취하지 아니한 피해자는 거부의사나 불쾌감을 표시하지 아니하였다. 이러한 사정에 비추어 보면 이 사건 유사성교행위에는 기습성을 인정하기 어렵고 유사성교행위가 동시에 폭행행위에 해당하는 경우라고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 유사성교행위가 피해자의 내심의 의사에 반한다는 이유만으로 기습추행의 법리에 의하여 유사강간죄나 강제추행죄가 성립한다고 볼 수는 없다.
다. 소결
이 사건 기소유예처분은 위와 같이 그 결정에 영향을 미친 중대한 법리오해 및 사실인정의 잘못이 있으므로 자의적인 검찰권의 행사라 할 것이고, 그로 인하여 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다.
4. 결론
이 사건 심판청구는 이유 있으므로, 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.