# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 184663
**Case Number:** 2023헌바189
**Case Name:** 민법 제105조 위헌소원
**Decision Date:** 2023.08.10
**Case Type:** 헌바

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
【당 사 자】
사		건	2023헌바189    민법 제105조 위헌소원 
청	구	인	1. 박○○
			2. 주식회사 ○○
                                              대표자 사내이사 박○○
당    해    사    건	대법원 2023다226668 부당이득금등
결       정	일	2023. 8. 10.
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인 박○○은 2014. 1. 29. 윤○○, 윤□□으로부터 양산시(주소 생략) 소재 토지를 매수하는 계약을 체결하였고(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다), 2014. 2. 17.까지 계약금으로 합계 3억 1,000만 원을 지급하였다.
나. 윤○○, 윤□□은 2014. 6. 30. 청구인 박○○에게 매매잔대금지급의무 불이행을 이유로 이 사건 매매계약의 해제를 통지하였다.
다. 청구인들은 윤○○, 윤□□을 상대로 기망을 이유로 이 사건 매매계약을 취소하고 계약금 등의 지급을 구하는 부당이득반환청구의 소를 제기하였다(부산지방법원 동부지원 2021가합38). 부산지방법원 동부지원은 2022. 4. 20. 청구인들의 청구를 기각하였고, 청구인들의 항소가 2023. 2. 2. 기각되었으며(부산고등법원 2022나53030), 청구인들의 상고 역시 2023. 6. 1. 기각되었다(대법원 2023다226668).
라. 청구인들은 상고심 계속 중 민법 제105조에 대해 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2023. 6. 1. 대법원에서 재판의 전제성이 없어 부적법하다는 이유로 각하되자(대법원 2023카기80) 2023. 7. 4. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상조항
이 사건 심판대상은 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제105조(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항은 아래와 같다.
[심판대상조항]
민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것)
제105조(임의규정) 법률행위의 당사자가 법령 중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정과 다른 의사를 표시한 때에는 그 의사에 의한다. 
3. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원이 적법하기 위해서는 법원에 계속 중인 구체적인 사건에 적용할 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 이 때 재판의 전제가 된다는 것은 우선 그 법률이 당해사건에 적용할 법률이어야 하고 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 2010. 12. 28. 2009헌바429 참조). 
당해사건은 이 사건 매매계약의 매도인들이 청구인들을 기망하여 이 사건 매매계약을 체결하게 되었다는 이유로 이 사건 매매계약을 취소하고 부당이득반환을 구하는 사건이고, 심판대상조항은 임의규정에 대해 정하고 있다. 
이러한 당해사건의 내용에 비추어 볼 때 심판대상조항은 당해사건에 적용할 여지가 없고, 위 조항의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 해당한다고 볼 수 없어 재판의 전제성이 인정되지 않는다.
4. 결론
이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.                                                      

재판장,김기영,이은애,김형두