# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 53253
**Case Number:** 2016헌마1117
**Case Name:** 마약류 관리에 관한 법률 제2조의2 등 위헌확인
**Decision Date:** 2017.01.10
**Case Type:** 헌마

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
사 건 2016헌마1117 마약류 관리에 관한 법률 제2조의2 등 위헌확인 
청 구 인 김○규 
[주 문] 
이 사건 심판청구를 각하한다. 
[이 유] 
1. 사건개요 
청구인은 마약류취급자가 아님에도 불구하고 2016. 10. 20. 및 10. 26. 필로폰을 투약하고 사용하였다는 범죄사실로 2016. 11. 15. 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 기소되어 현재 제1심 재판 진행 중이다(부산지방법원 2016고단6932). 청구인은 ‘마약류 관리에 관한 법률’ 제2조의2에 따른 국가의 책임을 방기한 국가의 부작위와 같은 법 제60조 제1항 제2호, 형법 제35조가 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하면서 2016. 12. 22. 및 12. 30. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 심판청구를 하였다.
 
2. 심판대상 
청구인은, ‘마약류 관리에 관한 법률’ 제2조의2에 의하면 국가는 마약류 중독자에 대한 치료와 재활의 책임을 부담하는데도 불구하고 그러한 책임을 방기한 채 자신과 같은 마약류 중독자를 오로지 처벌하기만 하여 청구인의 기본권을 침해한다고 주장한다. 청구인은 위 주장 외에 국가가 위 조항에 따른 책임을 어떻게 방기하였는지, 그로 인하여 청구인의 어떤 기본권이 침해되었는지 등에 대하여 구체적인 주장을 하지 않고 있다. 청구인의 위 주장은 결국 향정신성의약품을 투약한 자를 처벌하는 ‘마약류 관리에 관한 법률’ 제60조 제1항 제2호의 위헌성을 다투는 것으로 볼 수 있다. 
그렇다면 이 사건 심판대상은 ‘마약류 관리에 관한 법률’(2011. 6. 7. 법률 제10786호로 개정된 것) 제60조 제1항 제2호(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 한다) 및 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제35조(이하 ‘누범조항’이라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 

[심판대상조항] 
마약류 관리에 관한 법률(2011. 6. 7. 법률 제10786호로 개정된 것) 
제60조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 10년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처한다. 
2. 제4조 제1항을 위반하여 제2조 제3호 나목 및 다목에 해당하는 향정신성의약품 또는 그 물질을 함유하는 향정신성의약품을 매매, 매매의 알선, 수수, 소지, 소유, 사용, 관리, 조제, 투약, 제공한 자 또는 향정신성의약품을 기재한 처방전을 발급한 자 
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 
제35조(누범) ① 금고 이상의 형을 받어 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌한다. 
② 누범의 형은 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중한다. 

3. 판단 
가. 이 사건 처벌조항에 대한 판단 
법률 또는 법률조항 자체에 대하여 헌법소원심판을 청구하려면 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접, 현재, 자기의 기본권을 침해받아야 한다. 여기서 말하는 기본권 침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻하므로, 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 당해 법률 또는 법률조항에 의한 기본권 침해의 법률 효과가 발생하는 경우에는 직접성 요건이 결여된다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192 참조). 
이 사건 처벌조항은 형벌조항으로서, 검사의 기소와 법원의 재판을 통한 형벌의 부과라는 구체적 집행행위가 예정되어 있으므로, 원칙적으로 기본권 침해의 직접성을 인정할 수 없다. 형벌조항을 위반하여 기소된 후에는 재판과정에서 그 조항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 한 다음 헌법재판소에 그 위헌 여부에 관한 판단을 구할 수 있으므로(헌법재판소법 제41조, 제68조 제2항), 그 집행행위인 형벌부과를 대상으로 한 구제절차가 없거나 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없는 경우에 해당한다고 볼 수도 없다. 결국 이 사건 처벌조항은 기본권 침해의 직접성을 인정할 수 있는 예외적인 경우에도 해당하지 않는다(헌재 2016. 11. 24. 2013헌마403 참조). 
따라서 이 사건 처벌조항에 대한 청구는 기본권침해의 직접성을 인정할 수 없어 부적법하다. 

나. 누범조항에 대한 판단 
법령에 대한 헌법소원은 법령시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날로부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다(헌재 2003. 9. 25. 2001헌마93등 참조). 
형법 제35조는 1953. 9. 18. 제정되어 같은 해 10. 3. 시행되었다. 청구인은 2006. 12. 28. 부산지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 1년을 선고받고(2006노2217), 2007. 4. 5. 그 형의 집행을 종료하였다. 청구인은 위 형 집행 종료일로부터 3년 내에 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 등을 범하여 2010. 10. 13. 부산고등법원에서 징역 6년을 선고받고(2010노329), 2010. 12. 9. 그 판결이 확정되었다. 위 부산고등법원 2010노329 판결은 그 판결문에서 청구인에 대하여 누범조항이 적용됨을 명시하고 있다. 
따라서 청구인은 늦어도 위 부산고등법원 2010노329 판결이 확정된 2010. 12. 9.에는 누범조항으로 인한 기본권 침해사실을 알았다고 봄이 상당하고, 그로부터 90일이 훨씬 경과한 2016. 12. 30.에 누범조항에 대한 헌법소원심판을 청구하였으므로, 이 부분 심판청구는 청구기간을 도과하여 부적법하다. 

4. 결론 
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.