# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 15642
**Case Number:** 2009헌바56
**Case Name:** 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항 등 위헌소원
**Decision Date:** 2011.04.28
**Case Type:** 헌바

## Legal Details
**Judged Article:** 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정된 것) 제4조 제1항 제1호 및 제2호 중‘구성원으로 활동한 자’에 관한 부분
**Reference Articles:** 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항 제3호, 제2항, 제3항, 제4항
**Reference Cases:** 헌재 1994. 7. 29. 93헌가4, 판례집 6-2, 15, 32-33
헌재 1997. 3. 27. 95헌가17, 판례집 9-1, 219, 232
헌재 1997. 3. 27. 95헌바50, 판례집 9-1, 290
헌재 1999. 5. 27. 98헌바26, 판례집 11-1 622, 627-628
헌재 2000. 6. 29. 98헌가10, 판례집 12-1, 741, 748
헌재 2001. 11. 29. 2001헌가16, 판례집 13-2, 570, 578-579
헌재 2001. 11. 29. 2000헌바37, 판례집 13-2, 632, 637
헌재 2005. 6. 30. 2002헌바83, 판례집 17-1, 812, 821-822
헌재 2008. 11. 27. 2007헌가24, 판례집 20-2하, 173, 184
대법원 2009. 9. 10. 선고 2008도10177 판결
대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도9781 판결

## Case Summary
이 사건 법률조항에서의 ‘활동’은 범죄단체 또는 집단의 내부규율 및 통솔체계에 따른 조직적, 집단적 의사결정에 의하여 행해지고 범죄단체 또는 집단의 존속·유지를 지향하는 적극적인 행위로서 그 기여의 정도가 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 제4조 제3항, 제4항에 규정된 행위에 준하는 것을 의미한다고 볼 것이고, 어떤 행위가 이 사건 법률조항의 ‘활동’에 해당하는지 여부는 사회통념과 건전한 상식에 따라 구체적, 개별적으로 정해질 수밖에 없는바, 이 사건 법률조항이 지닌 약간의 불명확성은 법관의 통상적인 해석작용에 의하여 충분히 보완될 수 있고, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인으로서 금지되는 행위가 무엇인지를 예측하는 것이 현저히 곤란하다고는 보기 어려우므로 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.
한편, 이 사건 법률조항의 ‘범죄단체 구성원으로서의 활동’이라는 구성요건은 폭력범죄의 예비·음모에 다른 행위요소가 더해진 새로운 유형의 범죄로서 단체가 목적으로 하는 기본범죄와는 다른 차원에서의 평가를 받을 수 있는 것이다. 서로 다른 종류의 범죄들을 목적으로 하거나 활동의 구체적인 내용에 차이가 있더라도 ‘범죄단체’라는 요소로 인하여 같게 평가받게 되는 것이고, 단체가 목적으로 하는 범죄의‘종류’나 구체적인 활동의 ‘내용’이 가지는 불법성에 대한 평가의 차이는 법관의 양형 과정에서 감안됨으로써 충분히 해소될 수 있는 문제로 보이므로, 법정형이 수긍할 수 없을 정도로 비례성을 일탈하고 있다고 볼 수 없다. 또한, 일반범죄의 예비·음모죄 등에 비하여 법정형이 높다거나 무거운 징역형을 최하한으로 정하고 있다는 이유만으로 형벌체계상의 정당성과 균형성이 상실되었다고 볼 수도 없다. 따라서 이 사건 법률조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 반하는 과잉형벌이라고 할수 없으므로 헌법에 위반되지 아니한다.

## Issues
범죄단체의 수괴로 활동한 자를 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역에, 간부로 활동한 자를 무기 또는 7년 이상의 징역에 처하도록 한 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정된 것) 제4조 제1항 제1호 및 제2호 중 ‘구성원으로 활동한 자’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)의 위헌여부 (소극)

## Full Text
[당 사 자]
청 구 인 심○헌 외 1인
청구인들 대리인 변호사 좌진수 외 3인
당 해 사 건 서울고등법원 2008노3169 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(단체 등의 공동공갈) 등

[주      문]
폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정된 것) 제4조 제1항 제1호 및 제2호 중 ‘구성원으로 활동한 자’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

[이      유]
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인들은 ‘청구인 김○창은 범죄를 목적으로 하는 단체 또는 집단인 ○○파의 두목으로, 청구인 심○헌은 ○○파의 부두목격인 행동대장으로 각 활동하였다’는 등의 공소사실로 기소되어, 2008. 10. 24. 수원지방법원 평택지원에서 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(단체 등의 공동공갈)’ 등 죄로 청구인 심○헌은 징역 4년, 청구인 김○창은 징역 7년을 각 선고받았다(2007고합129 등).

(2) 청구인들은 이에 불복하여 2008. 12. 2. 서울고등법원에 항소하였고(2008노3169), 그 소송 계속중 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 제4조 제1항 중 ‘구성원으로 활동한 자’ 부분 및 같은 항 제1호, 제2호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(2009초기20), 위 법원은 2009. 2. 19. 이를 기각하였고, 그 결정문이 2009. 3. 5. 청구인들에게 송달되었다. 

(3) 이에 청구인들은 2009. 4. 3. 위 법률조항들에 대하여 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상 
이 사건 심판의 대상은 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정된 것, 이하 ‘폭처법’이라고 한다) 제4조 제1항 제1호 및 제2호 중 ‘구성원으로 활동한 자’에 관한 부분(청구인들은 폭처법 제4조 제1항 중 ‘구성원으로 활동한 자’ 부분 및 같은 항 제1호, 제2호를 심판대상으로 기재하였으나, 당해사건은 폭처법 제4조 제1항 제1호, 제2호 중 ‘구성원으로 활동한 자’에 관한 부분이 문제될 뿐 ‘범죄단체 또는 집단의 구성이나 가입’이 문제되는 경우는 아니므로 심판의 대상을 위와 같이 한정하기로 한다. 이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다.)의 위헌 여부이고, 그 내용 및 관련 조항은 다음과 같다.
[심판대상 조항]
폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정된 것) 제4조(단체 등의 구성·활동) 
① 이 법에 규정된 범죄를 목적으로 한 단체 또는 집단을 구성하거나 그러한 단체 또는 집단에 가입하거나 그 구성원으로 활동한 자는 다음의 구별에 의하여 처벌한다. 
1. 수괴는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
2. 간부는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.
[관련 조항]
폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조(단체 등의 구성·활동) 
① (생략) 3. 그 외의 자는 2년 이상의 유기징역에 처한다.
② 제1항의 단체 또는 집단을 구성하거나 그러한 단체 또는 집단에 가입한 자가 단체 또는 집단의 위력을 과시하거나 단체 또는 집단의 존속·유지를 위하여 다음 각 호의 1의 행위를 한 때에는 그 죄에 대한 형의 장기 및 단기의 2분의 1까지 가중한다. 
1. 형법 제8장 공무방해에 관한 죄 중 제136조(공무집행방해)·제141조(공용서류 등의 무효·공용물의 파괴)의 죄, 동법 제24장 살인의 죄 중 제250조 제1항(살인)·제252조(촉탁, 승낙에 의한 살인 등)·제253조(위계 등에 의한 촉탁살인 등)·제255조(예비, 음모)의 죄, 동법 제34장 신용, 업무와 경매에 관한 죄 중 제314조(업무방해)·제315조(경매, 입찰의 방해)의 죄, 동법 제38장 절도와 강도의 죄 중 제333조(강도)·제334조(특수강도)·제335조(준강도)·제336조(약취강도)·제337조(강도상해, 치상)·제339조(강도강간)·제340조 제1항(해상강도) 및 제2항(해상강도상해, 치상)·제341조(상습범)·제343조(예비, 음모)의 죄를 범한 자
2. 이 법 제2조 또는 제3조의 죄를 범한 자
③ 타인에게 제1항의 단체 또는 집단에 가입할 것을 강요하거나 권유한 자는 2년 이상의 유기징역에 처한다. 
④ 제1항의 단체 또는 집단을 구성하거나 그러한 단체 또는 집단에 가입하여 단체 또는 집단의 존속·유지를 위하여 금품을 모집한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다. 

2. 청구인들의 주장 요지
가. 죄형법정주의의 명확성원칙 위배
이 사건 법률조항이 규정하는 ‘범죄단체 또는 집단의 구성원으로서의 활동’은 지나치게 막연한 개념으로서 구체적으로 무엇을 의미하는 것인지 알 수 없으므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 반한다. 예컨대 범죄단체의 수괴가 그 조직원과 함께 식사를 하거나 단합대회를 겸하여 여행을 가서 함께 잠을 자는 등의 ‘활동’도 범죄단체 수괴로서의 활동이 되는지, 범죄단체 조직원이 개인 사업을 하는 것이 그 조직원으로서의 활동인지 여부 등에 대하여 일반인이 이해할 수 있는 정도의 기준을 전혀 제시하지 못하고 있다.

나. 신체의 자유 및 평등권 침해 
이 사건 법률조항은 국가가 형벌권을 행사함에 있어 준수하여야 할 과잉금지원칙을 위반하여 신체의 자유를 침해한다. ‘범죄단체 또는 집단의 구성원으로서의’ 활동이라면 그 구체적인 내용에 대하여 다른 제한이 없어서 실질적으로 사회에 해가 없거나 경미한 경우에도 이 사건 법률조항으로 처벌할 수 있는데, 이것은 구체적인 입법목적 없이 국민의 신체의 자유를 지나치게 침해하는 것이다. 
나아가, 이 사건 법률조항이 범죄단체의 수괴에 대하여는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역형으로, 간부에 대하여 무기 7년 이상의 징역형으로 처벌하도록 함으로써 범죄단체 또는 집단의 구성원으로서의 활동의 구체적인 내용이 가지는 사회에 대한 실제적 위해나 위험에 대한 고려 없이 일률적으로 무거운 징역형을 최하한으로 정한 것은 평등권을 침해함과 아울러 과잉금지원칙을 위반하여 신체의 자유를 침해하는 것이다.

다. 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권 침해    
이 사건 법률조항은 범죄단체 또는 집단의 구성원으로서의 활동 중 그 성격이나 내용상 타인이나 사회에 해악을 끼치거나 그럴 위험성이 있는 행위를 특정하여 범죄로 규정하지 아니하고, 그 성격이나 내용에 관계 없이 범죄단체 또는 집단의 구성원으로서의 모든 활동을 처벌할 수 있도록 규정하고 있어 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권을 침해한다. 

3. 판단 
가. 폭처법의 제정경위 및 이 사건 법률조항의 입법취지
폭처법은 1961. 6. 13. 국가재건최고회의 제3차 상임위원회에서 의결되어 같은 달 20. 법률 제625호로 공포·시행되었는데, 집단적 또는 상습적으로 폭력행위 등을 자행하여 사회질서를 문란하게 하고 사회적 불안을 조성하는 자 등을 처벌함으로써(동법 제1조), 사회적 질서를 바로잡고 불안을 해소하기 위한 것이었다. 그 중 이 사건 법률조항은 범죄단체 또는 집단에 의하여 계획적·조직적으로 행하여지는 범죄로 인한 사회적 해악의 정도가 개인의 범죄로 인한 경우보다 훨씬 중대할 뿐만 아니라, 범죄단체 또는 집단이 존속·유지되는 한 범죄 실행의 위험성이 지속된다는 점에 비추어, 범죄의 실행 여부를 불문하고 그 범죄의 예비·음모의 성격을 갖는 범죄단체 또는 집단의 생성 및 존속 자체를 막으려는 데 그 입법취지가 있고, 범죄단체의 구성·가입죄가 즉시범이어서 이에 대한 공소시효가 완성된 경우에는 범죄단체 구성원으로 계속 활동하여도 이를 처벌할 수 없다는 불합리한 점을 감안하여 그 처벌의 근거를 마련한 것이다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2009도2337 판결). 또한, 범죄단체의 수괴나 간부는 조직의 배후에서 범행을 지시·명령함으로써 범죄를 유발하는 핵심기능을 하는 점에서 범죄행위를 직접 실행하는 것보다 그 죄질이 더 무거운 점 등을 종합하여 범죄단체 내에서의 지위·역할에 따라 그 법정형을 달리 정하고 있다.

나. 죄형법정주의의 명확성원칙 위배 여부 
(1) 죄형법정주의의 명확성원칙
죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건이 명확할 것을 의미하는 것이다(헌재 2000. 6. 29. 98헌가10, 판례집 12-1, 741, 748). 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 입법권자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니다. 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도, 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 반드시 배치되는 것이라고는 볼 수 없다(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4, 판례집 6-2, 15, 32-33).
법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석·집행하는 기관에게 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있는데, 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로, 결국 법규범이 명확성원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(헌재 2005. 6. 30. 2002헌바83, 판례집 17-1, 812, 821-822). 또한, 처벌법규의 구성요건이 어느 정도 명확하여야 하는지는 일률적으로 정할 수 없고, 각 구성요건의 특수성과 그러한 법적 규제의 원인이 된 여건이나 처벌의 정도 등을 고려하여 종합적으로 판단하여야 한다(헌재 1997. 3. 27. 95헌가17, 판례집 9-1, 219, 232). 

(2) 이 사건 법률조항에 대한 판단 
(가) 이 사건 법률조항은 ‘범죄단체 또는 집단의 구성원으로 활동한 자’를 처벌하도록 하고 있는바, ‘활동’이라는 다소 추상적인 내용을 가진 용어를 구성요건 요소로 사용하고 있으므로, 이 부분에 대한 다의적인 해석의 가능성이 존재하는지에 따라 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부가 판단될 것이다. 

(나) 위에서 본 바와 같이, 이 사건 법률조항은 범죄단체 또는 집단에 의하여 계획적·조직적으로 행하여지는 범죄로 인한 사회적 해악의 정도가 개인의 범죄로 인한 경우보다 훨씬 중대할 뿐만 아니라 범죄단체 또는 집단이 존속·유지되는 한 범죄 실행의 위험성이 지속되는 것에 비추어 범죄의 실행 여부를 불문하고 그 범죄의 예비·음모의 성격을 갖는 범죄단체 또는 집단의 생성 및 존속 자체를 막으려는 데 그 입법취지가 있는 점, 범죄단체의 구성·가입죄가 즉시범이어서 이에 대한 공소시효가 완성된 경우에는 범죄단체 구성원으로 계속 활동하여도 이를 처벌할 수 없다는 불합리한 점을 감안하여 그 처벌의 근거를 마련한 것인 점, 같은 조 제2항은 범죄단체 또는 집단을 구성·가입한 자가 범죄단체 또는 집단의 위력을 과시하거나 범죄단체 또는 집단의 존속·유지를 위하여 특정 범죄를 실행하는 경우에 그 범죄에 규정된 형보다 가중하여 처벌하고, 같은 조 제3항은 타인에게 범죄단체 또는 집단에 가입할 것을 강요하거나 권유하는 행위를 처벌하며, 같은 조 제4항은 범죄단체 또는 집단의 존속·유지를 위하여 금품을 모집하는 행위를 처벌하고 있는 점, 이 사건 법률조항의 문언 및 법정형의 종류, 정도 등을 종합하여 보면, 이 사건 법률조항에서의 ‘활동’은 범죄단체 또는 집단의 내부규율 및 통솔체계에 따른 조직적, 집단적 의사결정에 의하여 행해지고 범죄단체 또는 집단의 존속·유지를 지향하는 적극적인 행위로서 그 기여의 정도가 폭처법 제4조 제3항, 제4항에 규정된 행위에 준하는 것을 의미한다고 볼 것이다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도9781 판결 참조).
나아가, 어떤 행위가 이 사건 법률조항의 ‘활동’에 해당하는지 여부는 사회통념과 건전한 상식에 따라 구체적, 개별적으로 정해질 수밖에 없고, 당해 행위가 행해진 일시, 장소 및 그 내용, 그 행위가 이루어지게 된 동기 및 경위, 목적, 의사결정자와 실행행위자 사이의 관계 및 그 의사의 전달 과정 등 제반사정을 종합하여 합리적으로 판단될 수 있다 할 것이다. 
그렇다면, 이 사건 법률조항이 지닌 약간의 불명확성은 법관의 통상적인 해석작용에 의하여 충분히 보완될 수 있다 할 것이고, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인으로서 금지되는 행위가 무엇인지를 예측하는 것이 현저히 곤란하다고는 보기 어렵다.

(다) 한편, 대법원은 이와 관련한 구체적 사례들에서, 다수의 구성원이 관여되었다고 하더라도 범죄단체 또는 집단의 존속·유지를 목적으로 하는 조직적, 집단적 의사결정에 의한 것이 아니거나, 범죄단체 또는 집단의 수괴나 간부 등 상위 구성원으로부터 모임에 참가하라는 등의 지시나 명령을 소극적으로 받고 이에 단순히 응하는데 그친 경우, 구성원 사이의 사적이고 의례적인 회식이나 경조사 모임 등을 개최하거나 참석하는 경우 등은 여기의 ‘활동’에 해당한다고 볼 수 없다고 판시하여 옴으로써(대법원 2009. 9. 10. 선고 2008도10177 판결, 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도9781 판결 등), ‘범죄단체의 구성원으로 활동한 자’의 범위에 관하여 자의적 확대해석에 의한 법집행을 방지하고 있다. 

(3) 소결
이 사건 법률조항이 ‘활동’이라는 다소 광범위하고 추상적이어서 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하고 있더라도, 그 의미내용은 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람을 기준으로 하여 합리적으로 파악될 수 있다고 판단되고, 대법원 판결 등에 의하여 그에 관한 구체적이고 종합적인 해석기준이 제시되고 있어 법집행기관이 자의적으로 확대하여 해석할 염려도 없다고 볼 것이므로, 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.  

다. 책임과 형벌 간의 비례원칙 위배 여부
(1) 법정형의 선택에 관한 입법형성권 
어떤 행위를 범죄로 규정하고 이에 대하여 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는 문제는 원칙적으로 입법자가 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황과 국민 일반의 가치관 내지 법감정, 범죄의 실태와 죄질, 보호법익 및 범죄예방 효과 등을 종합적으로 고려하여 결정할 국가의 입법정책에 관한 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 부분이다. 또한, 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌 체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니 된다(헌재 2001. 11. 29. 2001헌가16, 판례집 13-2, 570, 578-579; 헌재 2001. 11. 29. 2000헌바37, 판례집 13-2, 632, 637 참조). 

(2) 선례
헌법재판소는 범죄단체의 간부에 대하여 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하도록 규정한 구 폭처법(1990. 12. 31. 법률 제4294호로 개정되기 전의 것) 제4조 제2호에 대하여 형벌체계상의 정당성과 균형성을 상실하지 않았고, 과잉금지원칙 및 죄형법정주의에 위배되지 않으므로 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 한 바 있다(헌재 1997. 3. 27. 95헌바50, 판례집 9-1, 290). 

(3) 책임과 형벌 간의 비례성
(가) 이 사건 법률조항은 폭처법에 규정된 범죄를 목적으로 한 단체의 구성원으로 ‘활동’한 자 중 수괴는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역에, 간부는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처하도록 규정하고 있다.
그런데 폭처법에 규정된 각 범죄의 죄질과 태양, 위험성이 각각 다르고 그 ‘활동’의 구체적 내용이 가지는 사회에 대한 위해의 정도가 서로 달라 불법성의 면에서 모두 같다고 할 수 없음에도, 이 사건 법률조항이 일률적으로 범죄단체 내에서의 지위·역할에 따라 그 법정형을 정하고, 그 법정형 또한 무거운 징역형을 최하한으로 정하고 있는 것이 책임과 형벌 간 비례의 원칙에 위배되는 것은 아닌지 의문이 있을 수 있다.
즉, 폭처법상의 주거침입, 폭행, 협박, 손괴의 죄에 대한 형법 각 본조상의 법정형을 비교해 보면, 주거침입의 경우는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금(형법 제319조 제1항), 폭행은 2년 이하의 징역, 500만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료(제260조 제1항), 협박은 3년 이하의 징역, 500만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료(제283조 제1항)이고, 재물손괴는 3년 이하의 징역 또는 700만 원 이하의 벌금(제366조)으로 법정형이 달리 규정되어 있고, 특히 폭행과 협박의 경우는 법정형에 구류나 과료까지 있어서 각 불법성의 정도에 차등이 있다고 볼 것인바, 이와 비교하여 이 사건 법률조항이 비례성을 상실한 것이 아닌가 하는 문제이다.

(나) 그러나, 형법전의 위와 같은 기본 범죄에 다른 행위요소가 더하여질 경우에 형법전의 평가가 반드시 그대로 적용된다고는 볼 수 없고, 더하여지는 행위요소가 무엇이냐에 따라 새로운 평가를 해야 할 수도 있다 할 것이다. 즉, 기본 범죄에 다른 행위유형이 더하여지더라도 여전히 형법전의 기본 행위에 중점이 있는 경우도 있을 것이나, 이와 달리 기본 범죄에 더하여지는 행위에 중점이 있는 경우도 있을 수 있다. 그런데, 이 사건 법률조항이 ‘범죄단체 구성원으로서 활동’하는 경우를 처벌하는 것은 단순한 일반 폭력범죄의 예비·음모행위와 비교하여 범죄단체가 가지는 사회적 위험성 내지 불법성이 지극히 크기 때문이고, 그렇다면 이와 같은 경우의 행위반가치 판단의 중점은 단체가 목적으로 하는 범죄의 ‘종류’나 구성원으로서의 활동의 구체적 ‘내용’이 아니라 ‘범죄단체’ 그 자체에 있다고 볼 것이다. 
결국, ‘범죄단체 구성원으로서의 활동’이라는 구성요건은 폭력범죄의 예비·음모에 다른 행위요소가 더해진 새로운 유형의 범죄로서 단체가 목적으로 하는 기본범죄와는 다른 차원에서의 평가를 받을 수 있는 것이며, 따라서 서로 다른 종류의 범죄들을 목적으로 하거나 활동의 구체적인 내용에 차이가 있더라도 ‘범죄단체’라는 요소로 인하여 같게 평가받게 되는 것이므로, 이 점만으로 책임과 형벌 간의 비례성을 상실한 것이라고 볼 수 없다.
그리고 단체가 목적으로 하는 범죄의 ‘종류’나 구체적인 활동의 ‘내용’이 가지는 불법성에 대한 평가의 차이 정도는 법관의 양형 과정에서 감안됨으로써 충분히 해소될 수 있는 문제로 보이므로, 이 사건 법정형이 수긍할 수 없을 정도로 비례성을 일탈하고 있다고 볼 수 없다. 
또한, 앞서 본 것과 같이 이 사건 법률조항은 폭력범죄단체의 구성원으로 활동하는 것을 처벌할 목적으로 제정되었고, 그러한 단체의 위험성 때문에 그 구성요건에 해당하는 자를 특별히 가중처벌하려는 것이므로, 일반 범죄의 예비·음모죄 등에 비하여 법정형이 높다거나 무거운 징역형을 최하한으로 정하고 있다는 이유만으로 형벌체계상의 정당성과 균형성이 상실되었다고 볼 수 없다. 

(4) 소결
따라서 이 사건 법률조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 반하는 과잉형벌이라고 할 수 없다. 

(5) 그 밖에, 청구인은 이 사건 법률조항이 신체의 자유, 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권을 침해한다는 주장도 하였으나, 책임과 형벌 간의 비례원칙 위배 여부에 대한 판단 속에는 이 부분 판단까지 모두 포함되어 있다고 할 것이므로, 이에 대하여 따로 판단하지는 아니한다.

라. 평등원칙 위배 여부
헌법 제11조 제1항은 "모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다"라고 규정하고 있다. 이러한 평등의 원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적 근거가 없는 차별을 하여서는 아니된다는 상대적 평등을 뜻하고, 따라서 합리적 근거가 있는 차별 또는 불평등은 평등의 원칙에 반하는 것이 아니다(헌재 1999. 5. 27. 98헌바26, 판례집 11-1 622, 627-628; 헌재 2008. 11. 27. 2007헌가24, 판례집 20-2 하, 173, 184).
청구인들은 범죄단체의 구성원으로서의 ‘활동’에 대하여 일률적으로 무거운 징역형으로 처벌하도록 하는 것이 일반 예비·음모죄와 비교하여 범죄단체 활동죄를 자의적으로 차별하는 것이라고 주장하나, 위에서 본 바와 같은 이 사건 법률조항의 입법목적과 범죄단체 활동죄의 특징 및 위험성 등에 비추어 보면, 일반 예비·음모죄와 범죄단체 활동죄 사이에는 그 불법성에 있어서 일반적으로 차이가 있고 후자가 보다 중한 범죄라고 평가할 수 있으며, 구체적인 사례에 따라 전자의 불법성이 더 클 경우에는 법관의 양형을 통해 시정될 문제라 할 것이므로, 이 사건 법률조항이 평등원칙에 위배된다고는 볼 수 없다. 

4. 결론
그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.