# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 127809
**Case Number:** 2009헌마32
**Case Name:** 공권력불행사 위헌확인
**Decision Date:** 2009.02.10
**Case Type:** nan

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
사      건      2009헌마32  공권력불행사 위헌확인
청  구  인      신○묵
                
피청구인      서울북부지방법원, 대법원

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
가. 청구인은 2008. 3. 3. 아래 공소사실의 요지 기재와 같이 변호사법위반 혐의로 기소되었는바, 피청구인 서울북부지방법원은 2008. 6. 24. 공소사실을 모두 유죄로 인정하여 청구인에 대하여 징역 1년 6월, 추징 2억 850만원을 선고하였고(서울북부지방법원 2008고단537 판결), 피청구인들 법원은 이에 대한 청구인의 항소 및 상고를 모두 기각하여(서울북부지방법원 2008. 9. 2. 선고 2008노975 판결, 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도8422 판결) 위 형이 그대로 확정되었다.
<공소사실의 요지>
청구인은 변호사가 아니면서 2000. 7. 8.경부터 2006. 9. 26.경까지 ○○산업 주식회사가 ○○주택조합(조합장 오○도) 조합원 김○일 등을 상대로 제기한 서울중앙지방법원 99가합57121호 공사대금 청구소송 등 타인 간의 민사소송 사건에서 보조참가를 가장하여 법정에 출석하여 위 사건들의 변론을 수행하거나, 소장, 답변서, 준비서면 등을 작성하여 사건 당사자로 하여금 재판부에 제출하게 하고, 청구인이 직접 법정에 출석하여 사건 당사자에게 소송수행 방법을 조언, 지도하는 방법으로 소송사건을 대리하고 사건 당사자로부터 그 활동비 명목으로 131회에 걸쳐 소송수행의 대가로 합계 2억 850만원을 교부받음으로써 변호사법에 위반하였다. 
나. 청구인은 위 변호사법위반죄와 관련하여 ‘2008. 3.경부터 2008. 12. 3.경까지 위 변호사법위반 사건의 재판을 담당한 피청구인들 법원에,「민사소송법 제75조 제1항, 제76조 제1항에 의하면 민사소송에서 보조참가 자체가 변호사법위반죄에 해당하지 아니함을 알 수 있다」는 취지의 문서를 제출하였음에도 피청구인들이 이를 방치한 채 이에 대하여 아무런 응답을 하지 아니하고, 피청구인들이 헌법재판소 2000. 4. 7.자 98헌바95, 96, 99헌바2, 2000헌바4(병합) 결정례, 법무부장관의 2008. 2. 4.자 회신(법무과 제639호)에 의하면 청구인의 경우 변호사법위반죄에 해당하지 아니함을 알 수 있음에도 이를 방치함으로써 자신의 기본권을 침해하였다’고 주장하면서, 2009. 1. 15. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판 청구를 하였다. 
2. 이 사건 심판청구의 적법성
공권력의 불행사에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 직접 도출되는 작위의무나 법률상의 작위의무가 특별히 구체적으로 존재하여 이에 의거하여 기본권의 주체가 그 공권력의 행사를 청구할 수 있음에도 불구하고 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 한하여 허용된다. 이러한 작위의무가 없는 공권력의 불행사에 대한 헌법소원은 부적법하다(헌법재판소 1991. 9. 16.  89헌마163,  1996. 11. 28.  92헌마237,  1999. 9 .16.  98헌마75 등 참조).
살피건대, 피청구인들 법원은 앞서 본 바와 같이 청구인에 대한 변호사법위반 공소사실을 모두 유죄로 인정하고 청구인의 상소를 모두 기각하는 판결을 선고하였는바, 이로써 청구인 제출의 문서 또는 그에 담긴 청구인의 주장에 대한 응답이 이루어졌다고 할 것이므로 피청구인들이 위 문서 등을 방치하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 피청구인들이 위 판결의 선고 외에 위 문서 등에 대한 개별적 응답을 하여야 할 헌법상 또는 법률상 구체적 작위의무가 있다고 보이지도 아니한다. 
그렇다면 청구인이 주장하는 피청구인들의 부작위는 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력의 불행사라고 할 수 없으므로, 청구인의 이 사건 헌법소원심판청구는 부적법하다.
3. 결론
따라서 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 의하여 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2009.    2.    10.

                                          
  재판장    재판관  김종대      김종대    
                                          
                                          
                              ──────
            재판관  이공현        이공현  
                                          
                                          
                                ─────
            재판관  송두환        송두환  
                                          
                                          
                                ─────