# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 50862
**Case Number:** 2015헌마534
**Case Name:** 형법 제61조 제1항 전단 위헌확인
**Decision Date:** 2016.07.28
**Case Type:** 헌마

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
사  건 2015헌마534    형법 제61조 제1항 전단 위헌확인
청 구 인 박○훈
   대리인   법무법인(유한) 유담
                  담당변호사 김현철
[주           문]
이 사건 심판청구를 각하한다. 

[이           유]
1. 사건개요
가. 청구인은 통신비밀보호법위반죄로 서울중앙지방법원에서 2014. 2. 7. 징역 4월 및 자격정지 6월의 선고유예 판결을 선고받은 사람이다(2013고단7679). 청구인은 위 선고유예 판결이 있기 전인 2014. 1. 16. 범한 강간치상죄로 2014. 9. 25. 서울동부지방법원에서 징역 2년 6월에 집행유예 3년을 선고받고(2014고합185), 항소하였으나 2015. 4. 17. 기각되었으며(서울고등법원 2014노3157), 상고하였으나 2015. 7. 23. 기각되었다(대법원 2015도5758).
나. 청구인은 위 통신비밀보호법위반으로 인한 2년의 선고유예기간이 만료되는 2016. 2. 7. 이전에 위 강간치상으로 인한 집행유예 판결이 대법원에서 확정될 경우, 형법 제61조 제1항에 의해 선고유예가 실효되게 되는바, 이와 같이 형법 제61조 제1항이 ‘범행시기를 불문하고’ 선고유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되기만 하면 선고유예가 실효되도록 규정한 것이 청구인의 평등권 등을 침해한다고 주장하면서 2015. 5. 21. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 심판대상
청구인의 주장은 선고유예기간 전에 저지른 범죄로 선고유예기간 중 처벌받는 경우에도 선고유예가 실효되도록 정한 것이 위헌이라는 취지이므로, 이 사건 심판대상은 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제61조 제1항 중 “유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되거나” 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 
제61조(선고유예의 실효) ① 형의 선고유예를 받은 자가 유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되거나 자격정지 이상의 형에 처한 전과가 발견된 때에는 유예한 형을 선고한다.
[관련조항]
형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정된 것)
제63조(집행유예의 실효) 집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형을 선고받아 그 판결이 확정된 때에는 집행유예의 선고는 효력을 잃는다. 
3. 청구인의 주장
형법상 집행유예의 경우 집행유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형을 선고받아 그 판결이 확정된 때 집행유예의 선고가 실효되도록 규정하고 있는데, 이 사건 법률조항은 그보다 가벼운 형인 선고유예의 경우 선고유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되기만 하면 선고유예가 실효되도록 규정함으로써, 선고유예를 받은 자를 집행유예 선고를 받은 자에 비하여 자의적으로 차별 취급하고, 형벌체계상 균형성을 상실하여 평등권을 침해한다. 그리고 이 사건 법률조항은 선고유예라는 특혜를 부여하는 양형을 배신했다는 점에 대하여 징벌을 가하기 위한 것인데, 선고유예판결의 선고 전에 이루어진 범행을 이유로 선고유예가 실효되도록 한 것은 위와 같은 형벌의 목적에도 반하므로, 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권을 침해한다.
4. 판단
위에서 본 바와 같이 청구인에게 집행유예를 선고한 위 서울동부지방법원 2014고합185 판결이 2015. 7. 23. 확정되자, 검사가 2015. 7. 30. 형의 선고유예 실효청구를 하였고, 이에 제1심이 이를 받아들여 2015. 9. 3. 위 선고유예한 징역 4월 및 자격정지 6월의 형을 선고하였으며(서울중앙지방법원 2015초기2044), 이에 대하여 청구인이 즉시항고를 하였으나 2016. 1. 8. 기각되었다(서울중앙지방법원 2015로215). 
이에 청구인이 재항고하였는데, 재항고심은 2016. 6. 3. 청구인에 대하여 선고유예된 형을 선고한 위 서울중앙지방법원 2015초기2044 결정이 청구인의 즉시항고 및 재항고로 인하여 미처 확정되기 이전에 청구인에 대한 위 선고유예 기간이 경과함으로써 면소된 것으로 간주되었으므로 실효시킬 선고유예의 판결이 존재하지 아니하게 되었다는 이유로, 원심 결정을 파기하고 검사의 선고유예 실효청구를 기각하였다(대법원 2016모422).
따라서 청구인이 이 사건 법률조항으로 인하여 더 이상 기본권을 제한당하고 있다고 보기 어려우므로, 이 사건 법률조항의 위헌확인을 구할 주관적 권리보호이익은 소멸하였다.
그리고 헌법재판소는 2009. 3. 26. 2007헌가19 결정에서 범행의 시기는 불문하고 선고유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되면 선고유예가 실효되는 것으로 규정하고 있는 이 사건 법률조항이 재판을 받을 권리 등을 침해하지 않고 평등원칙, 책임주의 원칙에도 위배되지 않는다고 판시한 바 있어, 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 이 사건 법률조항에 대한 헌법적 해명이 필요한 경우라고 할 수도 없으므로(헌재 2009. 4. 30. 2007헌마1279 참조), 그 심판의 이익도 인정되지 아니한다. 
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.