# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 49193
**Case Number:** 2016헌마85
**Case Name:** 미결구금일수 불산입 위헌확인
**Decision Date:** 2016.03.02
**Case Type:** 헌마

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
사 건 2016헌마85 미결구금일수 불산입 위헌확인 
청 구 인 정○철 
[주 문] 
이 사건 심판청구를 각하한다. 
[이 유] 
1. 사건개요 
가. 청구인은 캐나다에 거주하면서 2013. 8.경부터 국내에 거주하는 진○혁, 정○춘 등과 공모하여 필로폰을 밀수입한 혐의로 기소되어 2015. 9. 11. 울산지방법원에서 징역 3년 6월, 추징 870만 원을 선고받고(울산지방법원 2015고합146) 항소하였으나 항소기각판결을 선고받았으며(부산고등법원 2015노588), 현재 상고심 재판(대법원 2016도341) 진행 중에 있는 자이다. 

나. 청구인은 위 사건과 관련하여 2014. 2. 5. 캐나다 현지에서 체포되었는데 체포 당시 도주하다 택시에 부딪혀 부상을 입었고, 캐나다 교정시설에 구금되어 치료를 받다가 상태 호전으로 비행기를 탈 수 있게 된 2015. 5. 14. 캐나다에서 강제추방되었다. 

다. 청구인은 위와 같이 자신이 캐나다 교정시설에 구금되어 있었던 2014. 2. 5.부터 2015. 5. 14.까지의 기간이 한국에서 미결구금일수로 산입되지 않는 것이 부당하다고 주장하며 2016. 2. 1. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 판단 
법원의 재량에 의해 판결선고 전 미결구금일수 중 일부를 산입하도록 한 형법 제57조 제1항 중 “또는 일부” 부분은 헌법재판소의 위헌결정(헌재 2009. 6. 25. 2007헌바25)으로 효력이 상실되어 판결선고 전 미결구금일수는 그 전부를 법률상 당연히 본형에 산입하게 되었으므로, 법원 판결에서 별도로 미결구금일수 산입에 관한 사항을 판단할 필요가 없고(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009도11448 판결 참조), 미결구금일수 산입 또는 불산입은 재판 확정 후 그 재판을 한 법원에 대응하는 검찰청 검사의 형 집행 지휘에 의해 이루어지게 된다(형사소송법 제459조, 제460조 참조). 
청구인에 대한 형사재판은 대법원 2016도341 사건으로 진행 중에 있는바, 재판 확정 전에는 미결구금일수 산입 또는 불산입이라는 검사의 형 집행 지휘가 존재할 여지가 없으므로, 청구인이 주장하는 바와 같은 공권력의 행사 또는 불행사 자체가 존재한다고 보기 어렵다. 
나아가 청구인에 대한 형사재판이 확정되어 검사의 형 집행 처분이 존재한다 하더라도, 이에 대해서는 형사소송법 제489조에 의한 이의신청을 통해 다툴 수 있으므로 그러한 이의신청 제기 없이 헌법소원 심판청구를 하는 것은 보충성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다(헌재 2004. 11. 25. 2003헌마819; 헌재 2008. 7. 31. 2006헌마704 참조). 

3. 결론 
그렇다면 이 사건 심판청구는 어느 모로 보나 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 전단 및 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.