# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 180639
**Case Number:** 2023헌마209
**Case Name:** 군사법원법 제402조 위헌확인
**Decision Date:** 2023.02.21
**Case Type:** 헌마

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
【당 사 자】
사		건	2023헌마209    군사법원법 제402조 위헌확인 
청	구	인	김○○
			대리인   법무법인 청율인  
                                                         담당변호사 김영환, 장영익, 오진아, 김예나, 채시라
결	정	일	2023. 2. 21.
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 2022. 6. 3. 7군단보통군사법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(운전자폭행 등)죄로 벌금 500만 원의 약식명령을 발령받고(2022고약34), 위 약식명령은 2022. 6. 13. 청구인에게 송달되었다.
나. 청구인은 2022. 6. 28. 위 약식명령에 대하여 정식재판청구권회복청구를 하면서, 청구인이 군인으로 사단전술훈련평가와 지상합동훈련에 참가했으므로 책임질 수 없는 사유로 정식재판청구기간 내에 청구를 할 수 없다고 주장하였다. 
다. 제2지역군사법원은 2022. 8. 9. 청구인의 정식재판청구권회복청구에 대하여 기각결정을 하면서 훈련 등의 사유는 본인 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유에 기인한 것이라고 보기 어렵다고 판단하였다(2022초1). 청구인은 서울고등법원에 항고를 하였으나 2022. 11. 17. 항고 기각결정을 받았고(2022로82), 대법원에 재항고를 하였으나 2023. 1. 12. 재항고 기각결정을 받았다(2022모2435).  
라. 청구인은 군사법원법 제501조의13 제1항 중 제402조에 관한 부분이 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하면서, 2023. 2. 9. 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 군사법원법(2009. 12. 29. 법률 제9841호로 개정된 것) 제501조의13 제1항 중 제402조에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 
[심판대상조항]
군사법원법(2009. 12. 29. 법률 제9841호로 개정된 것)
제501조의13(상소 규정의 준용) ① 정식재판의 청구 또는 그 취하에 관하여는 제397조부터 제399조까지, 제402조부터 제409조까지 및 제411조를 준용한다.
[관련조항]
군사법원법(2009. 12. 29. 법률 제9841호로 개정된 것)
제402조(상소권회복 청구권자) 제395조부터 제398조까지의 규정에 따라 상소할 수 있는 사람은 본인 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 상소 제기기간 내에 상소하지 못하였을 때에는 상소권회복 청구를 할 수 있다.
3. 판단
법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접, 현재, 자기의 기본권을 침해받아야 하는 것을 요건으로 한다. 여기에서 말하는 기본권 침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻하므로, 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 당해 법률 또는 법률조항에 의한 기본권 침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여된다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192; 헌재 2017. 10. 31. 2017헌마1159).  
청구인은 당해 소송사건에서 재판의 전제가 되는 법률에 관하여 헌법재판소법 제41조 제1항에 따른 위헌법률심판제청신청을 하지 않고, 헌법재판소법 제68조 제1항으로 헌법소원심판청구를 하였으므로, 심판대상조항 자체가 공권력 행사로 인정되기 위해 직접성 요건이 충족되어야 한다. 그런데 심판대상조항은 구체적인 소송사건에서 법원에 의해 해석·적용이 되는 재판규범으로서, 법원의 재판이라는 구체적인 집행행위의 매개를 거쳐 비로소 특정인의 기본권에 영향을 미치는 법규범이다. 따라서 직접성 요건이 흠결되었다. 
4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.                   

재판장,이미선,이석태,이영진