# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 181353
**Case Number:** 2023헌바53
**Case Name:** 민사소송법 제46조 제1항 위헌소원
**Decision Date:** 2023.03.14
**Case Type:** 헌바

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
【당 사 자】
사		건	2023헌바53    민사소송법 제46조 제1항 위헌소원
청	구	인	전○○
			대리인   법무법인(유한) 로월드 담당변호사 문형식
당	해	사	건	서울중앙지방법원 2022카기52055  기피
결	정	일	2023. 3. 14.
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
청구인은 서울중앙지방법원 2021가합547861 사건의 피고로서, 해당 사건의 담당 법관들이 청구인 측의 증인 및 검증신청을 전부 기각하였으므로 공정한 재판을 기대하기 어렵다는 취지로 2022. 9. 5. 기피를 신청하였다(같은 법원 2022카기52055). 
청구인은 위 기피신청에 대한 재판 계속 중에 민사소송법 제46조 제1항의 ‘기피신청에 대한 재판은 그 신청을 받은 법관의 소속 법원 합의부에서 결정으로 하여야 한다’는 부분이 기피신청에 대한 재판의 심리기간과 구체적 판단기준을 규정하지 않아 위헌이라는 취지로 2023. 1. 5. 위헌법률심판제청을 신청하였으나(같은 법원 2023카기50024), 법원은 2023. 2. 13. 기피사유가 인정되지 않는다며 기피신청을 기각하고, 한편으로 청구인의 위헌법률심판제청신청은 진정입법부작위를 다투려는 것이므로 부적법하다는 취지로 같은 날 각하하였다.
청구인은 위와 같이 위헌법률심판제청신청을 각하하는 결정을 2023. 2. 17. 송달받은 뒤 2023. 2. 22. 이 사건 심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 민사소송법(2002. 7. 1. 법률 제6626호로 전부 개정된 것) 제46조 제1항 중 ‘기피신청에 대한 재판은 그 신청을 받은 법관의 소속 법원 합의부에서 결정으로 하여야 한다’는 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.
[심판대상조항]
민사소송법(2002. 7. 1. 법률 제6626호로 전부 개정된 것) 
제46조(제척 또는 기피신청에 대한 재판) ① 제척 또는 기피신청에 대한 재판은 그 신청을 받은 법관의 소속 법원 합의부에서 결정으로 하여야 한다.
3. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 ‘법률’의 위헌성을 적극적으로 다투는 제도이므로 ‘법률의 부존재’, 즉 진정입법부작위를 다투는 것은 그 자체로 허용되지 아니하고, 다만 법률이 불완전, 불충분하게 규정되었음을 근거로 법률 자체의 위헌성을 다투는 취지, 즉 부진정입법부작위로 이해될 경우에는 그 법률이 당해 사건의 재판의 전제가 된다는 것을 요건으로 허용될 수 있을 따름이다(헌재 2004. 1. 29. 2002헌바36등; 헌재 2010. 2. 25. 2009헌바95 등 참조).
민사소송법 제46조 제1항은 민사소송 중 제척 또는 기피신청에 대한 재판을 수행할 주체가 누구인지를 정하는 규정일 뿐, 그러한 재판의 심리기간 내지 구체적 판단기준을 마련하기 위한 규정이라고 볼 수 없다.
그런데 청구인이 다투는 입법부작위의 내용은 심판대상조항이 기피신청에 대한 재판의 심리기간과 구체적 판단기준을 두지 않았다는 것으로서 심판대상조항이 규율하고자 하는 대상과 무관한바, 결국 청구인의 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원에서 법률의 부존재를 다투려는 것이므로 그 자체로 허용될 수 없어 부적법하다.
4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.                                                     

재판장,이석태,이영진,이미선