# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 187899
**Case Number:** 2023헌마1297
**Case Name:** 형사소송법 제335조 제2항 등 위헌확인
**Decision Date:** 2024.01.09
**Case Type:** 헌마

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
【당 사 자】
사		건	2023헌마1297    형사소송법 제335조 제2항 등 위헌확인
청	구	인	박○○
                                          대리인   법무법인 부유
					       담당변호사 부지석, 송제경, 김안철, 노지은
결	정	일	2024. 1. 9.
【주 문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 2021. 11. 12. 서울중앙지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 1년 6월, 집행유예 2년, 보호관찰 등을 명하는 판결을 선고받고(서울중앙지방법원 2021고합727) 위 판결이 확정되었으나, 2023. 7. 20.자 소변에 대한 약물반응검사에서 대마 양성 의심 반응 및 2023. 8. 2.자 정밀검사 결과 대마 성분이 양성으로 나타나자, 위 형의 집행유예 취소가 청구되었다. 
나. 청구인은 2023. 8. 21. 서울서부지방법원으로부터 집행유예 취소에 관한 의견요청서를 송달받았으나, 의견제출기간 내에 답하지 아니하였다. 서울서부지방법원은 2023. 8. 30. 검사의 청구인에 대한 집행유예취소 청구를 인용하는 결정을 하였다(서울서부지방법원 2023초기1368). 청구인은 2023. 9. 8. 위 결정에 대해 항고하였고, 서울서부지방법원은 2023. 9. 22. 위 항고를 기각하는 결정을 하였다(서울서부지방법원 2023로45). 이에 대해 청구인은 2023. 9. 27. 재항고하였으나(대법원 2023모2648), 대법원은 2023. 10. 13. 재항고를 기각하였다.
다. 이에 청구인은 형사소송법 제335조 제2항 중 ‘물은 후’에 관한 부분, 제405조, 형법 제64조 제2항이 청구인의 재판을 받을 권리 등을 침해한다고 주장하면서, 2023. 11. 24. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제335조 제2항 중 ‘물은 후’에 관한 부분, 형사소송법(2019. 12. 31. 법률 제16850호로 개정된 것) 제405조, 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제64조 제2항이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것)
제335조(형의 집행유예 취소의 절차) ② 전항의 청구를 받은 법원은 피고인 또는 그 대리인의 의견을 물은 후에 결정을 하여야 한다.
형사소송법(2019. 12. 31. 법률 제16850호로 개정된 것)
제405조(즉시항고의 제기기간) 즉시항고의 제기기간은 7일로 한다.
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
제64조(집행유예의 취소) ② 제62조의2의 규정에 의하여 보호관찰이나 사회봉사 또는 수강을 명한 집행유예를 받은 자가 준수사항이나 명령을 위반하고 그 정도가 무거운 때에는 집행유예의 선고를 취소할 수 있다.
3. 판단
헌법재판소법 제75조, 제47조에 의하면, 헌법소원사건에서 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 위헌으로 결정된 경우 그 위헌 법률에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여 재심을 청구할 수 있지만, 비형벌법규에 대하여는 같은 법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에서 위헌으로 결정된 경우에만 관련된 소송사건에 대해 재심을 청구할 수 있을 뿐, 같은 법 제68조 제1항에 의한 헌법소원에서는 재심사유가 되지 않는다(헌재 2008. 5. 29. 2006헌마1001 참조).
심판대상조항은 법원의 집행유예취소결정과 그에 대한 즉시항고에 적용되는 규정으로서 형벌에 관한 법률조항이라고 볼 수 없고, 청구인에 대한 집행유예취소결정은 2023. 10. 13. 대법원의 재항고 기각결정이 청구인에게 송달되어 확정되었다. 그러므로 헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 이 사건 헌법소원심판청구가 인용된다고 하더라도 청구인은 위 집행유예취소결정에 대해 재심청구를 할 수 없고, 그 결과 이 사건 심판청구는 권리보호이익이 존재하지 않는다(심판대상조항 중 형법 제64조 제2항에 대하여는 청구인이 2023. 8. 21. 서울서부지방법원으로부터 집행유예 취소에 관한 의견요청서를 송달받은 날 형법 제64조 제2항으로 인하여 청구인의 기본권이 침해된다는 사실을 알았다고 볼 것인데, 이 사건 심판청구는 그 때로부터 90일이 경과하여 제기되었으므로, 이 점에서도 부적법하다).
4. 결론
따라서 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호, 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.                                                        

재판장,이종석,문형배,정정미