# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 52002
**Case Number:** 2016헌마753
**Case Name:** 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제38조 등 위헌확인
**Decision Date:** 2016.09.13
**Case Type:** 헌마

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
사 건 2016헌마753 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제38조 등 위헌확인 
청 구 인 김○욱 
[주 문] 
이 사건 심판청구를 각하한다. 
[이 유] 
1. 사건개요 
청구인은 ○○구치소에 수용 중인 자인바, 녹내장, 근시성망막변성증 등의 안과질환, 세균성 수막염, 급성담낭염 등을 이유로 2016. 8. 11. 및 2016. 8. 29. 의료과장 등에게 외부의료시설에서 진료(이하 ‘외부진료’라 한다)를 받을 수 있도록 허가해 줄 것을 신청하였으나, 자신이 진료비를 부담하는 경우에만 외부진료를 허가해 줄 수 있다는 이유로 외부진료를 불허하자, 이에 관한 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’(이하 ‘형집행법’이라 한다) 제38조 및 수용자 의료관리지침 제20조(치료비의 구상)가 위헌이라고 주장하며 2016. 9. 2. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 판단 
헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 자신의 기본권을 현재 직접적으로 침해당한 자만이 청구할 수 있으므로, 공권력의 행사로 인하여 헌법소원을 청구하고자 하는 자의 법적 지위에 아무런 영향이 미치지 않는다면 애당초 기본권침해의 가능성이나 위험성이 없으므로 그 공권력의 행사를 대상으로 헌법소원을 청구하는 것은 허용되지 아니한다 할 것이다(헌재 2004. 12. 16. 2002헌마579 등 참조). 
수용자의 외부 의료시설 이송 및 수술치료 조치의 근거규정인 형집행법 제37조 제1항은 “소장은 수용자에 대한 적절한 치료를 위하여 필요하다고 인정하면 교정시설 밖에 있는 의료시설(이하 ‘의료외부시설’이라 한다)에서 진료를 받게 할 수 있다.”고 규정하고 있고, 형집행법 시행령 제55조는 “소장은 특히 필요하다고 인정하면 외부 의료시설에서 근무하는 의사(이하 ‘외부의사’라 한다)에게 수용자를 치료하게 할 수 있다”고 규정하고 있는바, 이에 의하면 구치소장이나 교도소장의 일정한 재량에 의하여 위와 같은 조치의 시행 여부를 결정할 수 있도록 되어 있다. 
그렇다면 청구인은 원하는 경우에 언제든지 외부진료를 받을 수는 없다고 하더라도, 여전히 필요한 경우에는 교도소장에게 국가의 부담으로 외부진료를 받게 해 줄 것을 요구할 수 있으므로, 심판대상조항이 수용자로서 생계유지의 보호를 받을 수 있는 청구인의 법적 지위에 어떠한 영향을 미친다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 심판청구는 기본권침해의 가능성이나 위험성이 없어서 부적법하다. 
한편 청구인의 주장을 외부진료 불허처분에 대하여 위헌확인을 구하는 것으로 선해한다 하더라도, 헌법소원심판은 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 거친 후가 아니면 청구할 수 없다고 할 것인바(헌법재판소법 제68조 제1항 단서), 위에서 살펴본 바와 같이 청구인에게는 소장에게 외부의료시설의 진료를 요구할 법률상 및 조리상의 신청권이 인정된다 할 것이고, 이를 거부하거나 방치한 소장의 행위는 행정심판 및 행정소송의 대상이 됨에도 불구하고(헌재 2009. 6. 9. 2009헌마273 참조), 청구인은 이러한 행정심판 및 행정소송을 제기함이 없이 곧바로 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으므로 이 사건 심판청구는 보충성 요건을 흠결하여 부적법하다. 

3. 결론 
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 및 제4호에 의하여 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.