# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 170355
**Case Number:** 2021헌마1423
**Case Name:** 수용자 전화제한 취소
**Decision Date:** 2021.12.07
**Case Type:** 헌마

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
사           건          2021헌마1423    수용자 전화제한 취소
청    구    인          서○○
피  청  구  인          ○○교도소장, □□교도소장
[주           문]
                  이 사건 심판청구를 각하한다.
[이           유]
1. 사건개요
 청구인은 캐나다 국적의 외국인으로 ○○교도소에 수용되었다가 현재는 □□교도소에 수용 중인 사람이다. □□교도소와 ○○교도소의 경우 일반경비처우급 수용자에 대하여 3개월에 1회 정도 전화통화를 허용하고 있다. 청구인은 이러한 전화통화 제한행위가 기본권을 지나치게 제한하고, ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’(이하 ‘형집행법’이라 한다) 시행규칙 제90조 제1항 제3호에 따르면 ‘처우상 특히 필요한 경우’ 월 1회 이내 전화통화가 허용되는데 이를 청구인과 같은 외국인에게 적용하는 것은 지나친 제한이라는 등의 주장을 하며, 2021. 11. 22. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

  2. 심판대상
이 사건의 심판대상은 피청구인들의 청구인에 대한 전화통화 제한행위 및 그 근거규정인 형집행법 제44조 제1항, 제5항 및 같은 법 시행규칙 제90조 제1항 제3호(이하 ‘전화통화 제한조항’이라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.

 [심판대상조항]
 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 개정된 것)
 제44조(전화통화) ① 수용자는 소장의 허가를 받아 교정시설의 외부에 있는 사람과 전화통화를 할 수 있다.
 ⑤ 전화통화의 허가범위, 통화내용의 청취ㆍ녹음 등에 관하여 필요한 사항은 법무부령으로 정한다.
 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙(2014. 11. 17. 법무부령 제831호로 개정된 것)
 제90조(전화통화의 허용횟수) ① 수형자의 경비처우급별 전화통화의 허용횟수는 다음 각 호와 같다.
 3. 일반경비처우급ㆍ중(重)경비처우급: 처우상 특히 필요한 경우 월 2회 이내

  3. 판단
 가. 피청구인들의 전화통화 제한행위
 헌법소원심판은 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없으므로(헌법재판소법 제68조 제1항 단서), 행형상의 각종 처분에 대하여 행정소송으로 이를 다툴 수 있다면 반드시 그 절차를 거쳐야 하고, 그렇지 않은 채 헌법소원심판이 제기되었으면 이는 부적법하다.
 형집행법 제44조 제1항의 규정에 의하면 전화통화는 교도소장의 허가사항으로 되어 있으므로 청구인이 신청한 전화통화를 불허한 피청구인의 행위도 행정소송의 대상이 되는 처분성을 지니고 있다. 실제로 청구인은 피청구인 ○○교도소장이 청구인에 대하여 한 2020. 7. 28.자 전화통화 불허처분, 2020. 8. 5.자 전화통화 불허처분의 각 취소를 구하는 행정소송을 제기하였는데, 2021. 11. 3. 제1심에서 재량권 일탈·남용을 이유로 그 청구가 인용되었고(대전지방법원 2020구합1072), 이에 ○○교도소장이 항소한 상황이다.
 청구인이 2020. 11. 30.경 교도관들이 청구인을 폭행하여 위 교도관들을 고소한 이래로 전화통화하는 것이 더욱 어려워졌다고 주장하고 있는 것으로 보아, 청구인이 이 사건에서 다투고자 하는 전화사용 불허처분은 행정소송을 통해 이미 다투고 있는 2020. 7. 28. 및 같은 해 8. 5.자 불허처분이 아니라, 피청구인들이 상시 청구인의 전화통화를 제한하고 이를 불허하는 처분으로 보인다. 이와 같은 전화사용 불허처분은 행정소송의 대상이 되므로 행정소송절차를 거쳤어야 한다. 그러나 이 사건 기록을 살펴보아도 피청구인 ○○교도소장의 2020. 7. 28.자 전화통화 불허처분, 2020. 8. 5.자 전화통화 불허처분 이외에는, 청구인이 그와 같은 권리구제절차를 거쳤음을 인정할 자료가 없다. 따라서 전화통화 제한행위에 대한 헌법소원심판청구 부분은 보충성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다(헌재 2010. 10. 28. 2009헌마438 참조).

 나. 전화통화 제한조항
 기본권 침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻한다. 따라서 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 당해 법령 또는 법령조항에 의한 기본권 침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여된다(헌재 1998. 8. 27. 96헌마398 참조). 
 수형자의 전화사용과 관련하여 형집행법 제44조 제1항은 ‘수용자는 소장의 허가를 받아 교정시설의 외부에 있는 사람과 전화통화를 할 수 있다’고 하면서, 제44조 제5항에서는 ‘전화통화의 허가범위, 통화내용의 청취·녹음 등에 관하여 필요한 사항은  법무부령으로 정한다’고 하고 있다. 이에 따라 형집행법 시행규칙 제90조 제1항 제3호는 ‘일반경비처우급·중(重)경비처우급: 처우상 특히 필요한 경우 월 2회 이내’라고 규정하고 있다. 이처럼 전화통화는 위 시행규칙에서 정한 횟수 이내에서 교도소장이 허가하여야만 이루어질 수 있다. 
 그렇다면, 청구인의 전화통화 제한이라는 기본권의 제한은 전화통화 제한조항 자체에 의하여 생기는 것이 아니라, 교도소장의 전화사용 불허행위라는 구체적인 집행행위가 있을 때 비로소 청구인이 주장하는 기본권 침해의 법률효과가 발생하게 된다. 따라서 전화통화 제한조항에 대한 심판청구 부분은 직접성 요건을 결여하고 있으므로 부적법하다. 

4. 결론
    그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 전단, 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.