# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 21859
**Case Number:** 2011헌바49
**Case Name:** 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제91조 제6항 위헌소원
**Decision Date:** 2012.11.29
**Case Type:** 헌바

## Legal Details
**Judged Article:** 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2007. 10. 17. 법률 제8665호로 개정되고, 2010. 4. 5. 법률 제10239호로 개정되기 전의 것) 제91조 제6항 전문
**Reference Articles:** 헌법 제23조, 제37조 제2항
구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2007. 10. 17. 법률 제8665호로 개정되고, 2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정되기 전의 것) 제4조
구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 제정되고, 2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정되기 전의 것) 제91조 제1항, 제2항
**Reference Cases:** 가. 헌재 1994. 2. 24. 92헌가15등, 판례집 6-1, 38, 56-58
헌재 2011. 3. 31. 2008헌바26, 판례집 23-1상, 237, 246
헌재 2011. 3. 31. 2008헌바26, 판례집 23-1상, 237, 249
나. 헌재 1997. 6. 26. 96헌바94, 판례집 9-1, 631, 641-642
헌재 2012. 7. 26. 2009헌바328, 공보 190, 1328, 1333
대법원 2010. 9. 30. 선고 2010다30782 판결(공2010하, 1987)

## Case Summary
가. 청구인은 공익사업 변환의 실질이 재수용과 같으므로 재수용절차를 거칠 경우 받을 수용보상금과 환매금액과의 차액을 보상하지 않는 것은 헌법 제23조 제3항의 ‘정당한 보상’ 원칙 위반이라고 주장하나, 환매권은 피수용자가 수용 당시 정당한 손실보상을 받아야 한다는 것과는 관계가 없으므로 공익사업 변환에 따른 환매권 제한 조항인 이 사건 법률조항에 대해서는 헌법 제23조 제3항의 정당한 보상 문제가 발생한다고 볼 수 없고, 청구인의 주장은 공익사업 변환에 따른 환매권 제한이 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 재산권을 침해한다는 주장과 다름 없다.
나. 이 사건 법률조항은 수용된 토지가 애초의 사업목적이 폐지·변경되었다는 사유만으로 다른 공익사업을 위한 필요가 있음에도 예외 없이 원소유자에게 당해 토지를 반환하고 나서 다시 수용절차를 거칠 경우 발생할 수 있는 행정력 낭비를 막고 소유권 취득 지연에 따른 공익사업 시행에 차질이 없도록 하려는 것이므로, 입법목적이 정당하며, 이 사건 법률조항은 이를 위하여 적절한 수단이다.
이 사건 법률조항은 변환이 가능한 공익사업의 시행자와 사업의 종류를 한정하고 있고, 공익사업 변환을 하기 위해서는 적어도 새로운 공익사업이 공익사업법 제20조 제1항의 규정에 의해 사업인정을 받거나 다른 법률의 규정에 의해 사업인정을 받은 것으로 볼 수 있는 경우이어야 하며, 이 사건 법률조항에 의한 공익사업 변환을 토지수용과 마찬가지로 취급하여 반드시 환매권자를 위한 엄격하고 구체적인 규정을 둘 필요는 없으므로, 침해의 최소성원칙에 반하지 아니한다. 
이 사건 법률조항으로 인하여 제한되는 사익인 환매권은 이미 정당한 보상을 받은 소유자에게 수용된 토지가 목적 사업에 이용되지 않을 경우에 인정되는 것이고, 변환된 공익사업을 기준으로 다시 취득할 수 있어, 이 사건 법률조항으로 인하여 제한되는 사익이 이로써 달성할 수 있는 공익에 비하여 중하다고 할 수 없으므로, 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 재산권을 침해한다고 할 수 없다.
재판관 송두환의 반대의견
어떤 공익사업을 위하여 토지를 수용한 후 그 본래의 공익사업이 폐지·변경되어 공익사업법 제91조 제1항 소정 환매권의 대상이 되는 경우, 그 해당 토지를 다른 공익사업에 전용하려 하면 이는 새로운 토지수용에 해당하는 것이므로, 공공수용의 요건 충족 여부를 새로이 엄격하게 심사하고, 그 전용결정에 대한 불복방법 등 구제절차도 마련되어야 한다. 그런데 이 사건 법률조항은 단순히 변환 가능한 공익사업의 종류 및 주체만을 제한하고 있을 뿐, 존속보장을 하지 않을 만한 다른 공익에 대해서 규정하지 아니하고, 환매권자가 변환되는 공익사업 진행과정에 사전적으로 관여할 수 있는 기회조차 보장하지 아니하며, 재수용의 횟수를 제한하거나 개발이익이 아닌 정상적인 지가상승분 정도는 지급하도록 하는 방법 등도 고려하지 않고 있으므로, 침해의 최소성원칙에 반한다.
수용토지의 원소유자로부터 재수용절차를 거치도록 하더라도 반드시 공익사업의 시행에 차질이 생길만큼 오랜 시일이 소요되는 것은 아니므로, 이 사건 법률조항이 달성하고자 하는 공익이 이로써 제한되는 사익에 비하여 크게 중하다고도 보기 어려우므로, 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배되어 헌법에 위반된다.

## Issues
가. 토지의 협의취득 또는 수용 후 당해 공익사업이 다른 공익사업으로 변경되는 경우에 당해 토지의 원소유자 또는 그 포괄승계인의 환매권을 제한하고, 환매권 행사기간을 변환 고시일부터 기산하도록 한 구 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(2007. 10. 17. 법률 제8665호로 개정되고, 2010. 4. 5. 법률 제10239호로 개정되기 전의 것) 제91조 제6항 전문(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법 제23조 제3항의 정당한 보상의 원칙에 위배되었는지 여부(소극)
나. 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 재산권을 침해하는지 여부(소극)

## Full Text
[당사자]
청구인  김○주
대리인  법무법인 청목
담당변호사  정경식 외 3인
당해사건  의정부지방법원 2010나7813 소유권이전등기

[주문]
구 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’ 제91조 제6항 전문(2007. 10. 17. 법률 제8665호로 개정되고, 2010. 4. 5. 법률 제10239호로 개정되기 전의 것)은 헌법에 위반되지 아니한다.

[이유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 강원 철원군 동승읍 ○○리 1109-2 전 1,121㎡, 같은 리1109-4 전 922㎡, 같은 리 1109-6 전 3,424㎡(이하 ‘이 사건 토지들’이라 한다)는 원래 청구인의 소유였다.
(2) 국방부는 이 사건 토지들을 포함한 인근 지역에 국방·군사시설사업을 시행하기로 하고 2000. 12. 28. 이 사건 토지들을 수용하여 2001. 1. 26. 대한민국 앞으로 소유권이전등기를 마친 후, 병영시설부지로 사용하였다.
(3) 그 후 2006. 3. 17. 철원군 일부 지역에 철원 평화·문화광장 조성사업(이하 ‘이 사건 광장 조성사업’이라 한다)을 시행하기로 하는 도시관리계획(도시계획시설) 결정 및 지형도면이 고시되었고, 강원도지사가 이 사건 광장 조성사업의 사업시행자가 되어 2009. 1. 23. 실시계획을 수립·고시하였는데, 이 사건 토지들이 그 부지에 포함되었다.
(4) 병영시설부지로 사용되고 있던 이 사건 토지들이 이 사건 광장 조성사업의 부지에 포함됨에 따라 2010. 2. 2. ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’ 제91조 제6항에 의한 공익사업 변경고시(강원도고시 제2010-15호)가 관보에 게재되었다.
(5) 청구인은 2010. 1. 12. ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’ 제91조 제1항에 따른 환매권 행사를 목적으로 대한민국을 상대로 이 사건 토지들에 관하여 환매를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기함으로써 환매청구를 하였으나 위 소송에서 패소하였다(의정부지방법원 2010가단1692).
(6) 청구인은 항소를 제기한 후 항소심(의정부지방법원 2010나7813) 계속 중 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’ 제91조 제6항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2011. 1. 27. 위 신청이 기각되자(의정부지방법원 2010카기1532), 2011. 3. 10. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
청구인은 구 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’ 제91조 제6항에 대하여 헌법소원을 청구하였으나, 위 조항 중 후문은 공익사업이 변경된 경우에 변경사실을 이해관계인인 환매권자에게 통지하도록 하는 규정으로 당해사건 재판과 무관한 내용이고 청구인 또한 이 부분의 위헌 여부를 다투지 않고 있으므로 이 부분은 심판대상에서 제외한다. 그렇다면 이 사건의 심판대상은 구 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(2007. 10. 17. 법률 제8665호로 개정되고, 2010. 4. 5. 법률 제10239호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공익사업법’이라 한다) 제91조 제6항 전문(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(2007. 10. 17. 법률 제8665호로 개정되고, 2010. 4. 5. 법률 제10239호로 개정되기 전의 것)
제91조(환매권) ⑥ 국가·지방자치단체 또는「공공기관의 운영에 관한 법률」 제4조부터 제6조까지의 규정에 따라 지정·고시된 공공기관 중 대통령령으로 정하는 공공기관이 사업인정을 받아 공익사업에 필요한 토지를 협의취득 또는 수용한 후 당해 공익사업이 제4조 제1호 내지 제4호에 규정된 다른 공익사업으로 변경된 경우 제1항 및 제2항의 규정에 의한 환매권 행사기간은 관보에 당해 공익사업의 변경을 고시한 날부터 기산한다. 이 경우 국가·지방자치단체 또는「공공기관의 운영에 관한 법률」제4조부터 제6조까지의 규정에 따라 지정·고시된 공공기관 중 대통령령으로 정하는 공공기관은 공익사업의 변경사실을 대통령령이 정하는 바에 따라 환매권자에게 통지하여야 한다.
[관련조항]
구 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(2007. 10. 17. 법률 제8665호로 개정되고, 2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정되기 전의 것)
제4조(공익사업) 이 법에 의하여 토지 등을 취득 또는 사용할 수 있는 사업은 다음 각 호의 1에 해당하는 사업이어야 한다.
1. 국방·군사에 관한 사업
2. 관계법률에 의하여 허가·인가·승인·지정 등을 받아 공익을 목적으로 시행하는 철도·도로·공항·항만·주차장·공영차고지·화물터미널·삭도·궤도·하천·제방·댐·운하·수도·하수도·하수종말처리·폐수처리·사방·방풍·방화·방조(防潮)·방수·저수지·용배수로·석유비축 및 송유·폐기물처리·전기·전기통신·방송·가스 및 기상관측에 관한 사업
3. 국가 또는 지방자치단체가 설치하는 청사·공장·연구소·시험소·보건 또는 문화시설·공원·수목원·광장·운동장·시장·묘지·화장장·도축장 그 밖의 공공용 시설에 관한 사업
4. 관계법률에 의하여 허가·인가·승인·지정 등을 받아 공익을 목적으로 시행하는 학교·도서관·박물관 및 미술관의 건립에 관한 사업
5. 국가·지방자치단체·정부투자기관·지방공기업 또는 국가나 지방자치단체가 지정한 자가 임대나 양도의 목적으로 시행하는 주택의 건설 또는 택지의 조성에 관한 사업
6. 제1호 내지 제5호의 사업을 시행하기 위하여 필요한 통로·교량·전선로·재료적치장 그 밖의 부속시설에 관한 사업
7. 제1호부터 제5호까지의 사업을 시행하기 위하여 필요한 주택, 공장 등의 이주단지 조성에 관한 사업
8. 그 밖에 다른 법률에 의하여 토지 등을 수용 또는 사용할 수 있는 사업
구 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 제정되고, 2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정되기 전의 것)
제91조(환매권) ① 토지의 협의취득일 또는 수용의 개시일(이하 이 조에서 "취득일"이라 한다)부터 10년 이내에 당해 사업의 폐지·변경 그 밖의 사유로 인하여 취득한 토지의 전부 또는 일부가 필요없게 된 경우 취득일 당시의 토지소유자 또는 그 포괄승계인(이하 "환매권자"라 한다)은 당해 토지의 전부 또는 일부가 필요없게 된 때부터 1년 또는 그 취득일부터 10년 이내에 당해 토지에 대하여 지급받은 보상금에 상당한 금액을 사업시행자에게 지급하고 그 토지를 환매할 수 있다.
② 제1항의 규정은 취득일부터 5년 이내에 취득한 토지의 전부를 당해 사업에 이용하지 아니한 때에 이를 준용하되, 이 경우 환매권은 취득일부터 6년 이내에 이를 행사하여야 한다.

2. 청구인의 주장요지
공익사업 변환제도는 이미 수용된 토지가 당해 사업의 폐지·변경 등으로 인하여 필요 없게 된 경우 다른 공익사업을 위하여 해당 토지를 전용하는 제도로서 이는 새로운 토지수용에 해당하는바, 이 사건 법률조항이 행정청의 일방적인 사업변경만으로 수용과 동일한 효과가 발생하도록 함으로써 원소유자들이 환매권을 취득할 수 없도록 하는 것은 과잉금지원칙에 위배된다.
또한, 공익사업 변환은 그 실질이 재수용과 같으므로 재수용절차를 거칠 경우 받을 수용보상금과 환매금액과의 차액을 보상해 주어야 하는데, 이 사건 법률조항은 이에 관한 보상 규정을 두고 있지 아니하므로 이는 헌법 제23조 제3항의 ‘정당한 보상’ 원칙에 위배된다.
따라서 이 사건 법률조항은 청구인의 재산권을 침해하여 헌법에 위반된다.

3. 판단
가. 이 사건의 쟁점
청구인은 공익사업 변환의 실질을 재수용과 같다고 보아 재수용절차를 거칠 경우 받을 수용보상금과 환매권 행사시의 환매금액과의 차액을 보상하지 않는 것은 헌법 제23조 제3항의 ‘정당한 보상’ 원칙 위배라고 주장한다.
그런데 환매권은 공용수용의 목적물이 공익사업의 폐지 등의 사유로 불필요하게 된 경우에 그 목적물의 피수용자(토지소유자 또는 그의 포괄승계인)가 일정한 대가를 지급하고 그 목적물의 소유권을 다시 취득할 수 있는 권리로서(헌재 2011. 3. 31. 2008헌바26, 판례집 23-1상, 237, 246 등 참조), 그것은 수용의 헌법적 정당성과 공공사업자에 의한 재산권 취득의 근거가 장래를 향하여 소멸하였음을 근거로 하므로 피수용자가 수용 당시 정당한 손실보상을 받아야 한다는 원칙과는 관계가 없는 것이다(헌재 1994. 2. 24. 92헌가15등, 판례집 6-1, 38, 56-58; 헌재 2011. 3. 31. 2008헌바26, 판례집 23-1상, 237, 249 등 참조). 나아가 공익사업 변환은 재수용이 아니며 공익사업 변환으로 말미암은 환매권의 제한은 환매권의 행사를 연기하는 것일 뿐이다. 따라서 이 사건 법률조항에 있어서는 헌법 제23조 제3항의 정당한 보상 문제가 발생한다고 볼 수 없다.
결국 청구인의 위 정당한 보상 원칙 위배 주장은 공익사업 변환에 따른 환매권 제한이 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 재산권을 침해한다는 주장과 다름 없으므로, 이하에서는 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 반하여 재산권을 침해하는지 여부에 관하여 살펴본다.
나. 재산권에 대한 과잉금지원칙 위배 여부
(1) 토지재산권에 대한 제한입법은 토지의 강한 사회성 내지는 공공성으로 말미암아 다른 재산권에 비하여 보다 강한 제한과 의무가 부과될 수 있으나, 역시 다른 기본권에 대한 제한입법과 마찬가지로 과잉금지원칙을 준수해야 하고, 재산권의 본질적 내용인 사적 이용권과 원칙적인 처분권을 부인하여서는 아니 되며, 특히 토지재산권의 사회적 의미와 기능 및 법의 목적과 취지를 고려하더라도 당해 토지재산권을 과도하게 제한하여서는 아니 된다(헌재 2012. 7. 26. 2009헌바328, 공보 제190호, 1328, 1333).
(2) 이 사건 법률조항은 사업인정을 받은 당해 공익사업의 폐지·변경으로 인하여 협의취득하거나 수용한 토지가 필요 없게 된 때라도 공익사업의 변환이 허용되는 다른 공익사업으로 변경되는 경우에는 당해 토지의 원소유자 또는 그 포괄승계인에게 환매권이 발생하지 않는다는 취지의 규정인바, 공익사업 변환으로 환매권이 제한되는 경우 그 환매권 행사기간은 관보에 당해 공익사업의 변경을 고시한 날로부터 기산하게 되어 새로 변경된 공익사업을 기준으로 다시 환매권 행사의 요건을 갖추지 못하는 한 피수용자는 환매권을 행사할 수 없게 된다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010다30782 판결 참조).
이는 수용된 토지가 애초의 사업목적이 폐지·변경되었다는 사유만으로 다른 공익사업을 위한 필요가 있음에도 예외 없이 원소유자에게 당해 토지를 반환하고 나서 다시 수용절차를 거칠 경우 발생할 수 있는 행정력 낭비를 막고 소유권 취득 지연에 따른 공익사업 시행에 차질이 없도록 하여 공익사업을 원활하고 효율적으로 시행하려는 데 그 목적이 있다. 이러한 입법목적은 정당하며, 공익사업 변환을 인정하는 것은 이러한 입법목적 달성을 위하여 적절한 수단이라고 할 것이다(헌재 1997. 6. 26. 96헌바94, 판례집 9-1, 631, 641-642 참조).
(3) 이 사건 법률조항은 변환이 가능한 공익사업의 사업시행자를 국가·지방자치단체 또는 ‘공공기관의 운영에 관한 법률’ 제4조부터 제6조까지의 규정에 따라 지정·고시된 공공기관 중 대통령령으로 정하는 공공기관으로 한정하고, 변환할 수 있는 사업의 종류도 상대적으로 공익성이 높은 공익사업법 제4조 제1호 내지 제4호에 규정된 사업에 한정하고 있다.
이는 공익사업 변환을 전반적으로 인정할 때 발생할 수 있는 폐해, 즉 이용목적이 불명확하고 불요불급한 사업을 위하여 토지를 함부로 수용한다거나 토지수용이 정당화될 수 없는 사업을 위하여 가장된 목적으로 토지를 수용하고 나서 이를 타목적에 전용하는 등으로 토지수용이 남발되는 것을 방지하고, 나아가 환매권 행사가 제한되는 범위를 공익성이 상대적으로 높은 사업에 국한함으로써 피해를 최소화하기 위한 것이다(헌재 1997. 6. 26. 96헌바94, 판례집 9-1, 631, 642 참조).
또한, 이 사건 법률조항에 의한 공익사업의 변환은 공익사업법 제20조 제1항에 의한 사업인정을 받은 공익사업이 공익성이 높은 다른 공익사업으로 변경된 경우에 한하여 환매권 행사를 제한하는 것이므로, 적어도 새로운 공익사업에 관해서도 공익사업법 제20조 제1항의 규정에 의해 사업인정을 받거나 또는 위 규정에 따른 사업인정을 받은 것으로 의제하는 다른 법률의 규정에 의해 사업인정을 받은 것으로 볼 수 있는 경우에만 공익사업의 변환에 의한 환매권 행사의 제한을 인정할 수 있게 된다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010다30782 판결 참조).
끝으로, 이 사건 법률조항에 의한 공익사업 변환은 토지를 재수용하는 것이 아니라 환매권 행사를 연기하는 효과를 발생시키는 것이므로, 공익사업 변환을 토지수용과 마찬가지로 취급하여 공익사업 변환의 심사기준, 심사절차, 환매권자의 절차참여 및 불복방법 등에 대해서까지도 반드시 엄격하고 구체적인 규정을 둘 필요는 없다고 할 것이다.
위와 같은 점을 고려할 때 이 사건 법률조항은 침해의 최소성 원칙에 반하지 아니한다.
(4) 이 사건 법률조항이 달성하고자 하는 공익은 다시 수용절차를 거칠 경우 발생할 수 있는 행정력 낭비를 막고 소유권 취득 지연에 따른 공익사업 시행에 차질이 없도록 하여 공익사업을 원활하고 효율적으로 시행하려는 것인 반면, 이 사건 법률조항으로 인하여 제한되는 사익은 환매권의 행사이다. 그런데 환매권은 이미 수용되어 정당한 보상을 받은 원소유자가 수용된 토지가 목적 사업에 이용되지 않을 경우 환매할 수 있는 권리이고 이 사건 법률조항에 의하여 그 환매권 행사가 제한되기는 하지만 환매권을 완전히 박탈당하는 것이 아니며 변환된 공익사업을 기준으로 하여서는 환매권을 다시 취득할 수 있다.
이러한 점에 비추어 보면 이 사건 법률조항으로 인하여 제한되는 사익이 이로써 달성할 수 있는 공익에 비하여 중하다고 할 수 없으므로 이 사건 법률조항은 법익 균형성 원칙에 반하지 아니한다.
(5) 이상에서 본 바와 같이 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 재산권을 침해한다고 할 수 없다.

4. 결론
그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 아래 5.와 같은 재판관 송두환의 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

5. 재판관 송두환의 반대의견
나는 이 사건 법률조항이 침해의 최소성 및 법익균형성의 요건을 갖추지 못하여 헌법상 과잉금지원칙에 위반된다고 보므로, 이를 밝혀둔다.
가. 이 사건 법률조항의 내용
이 사건 법률조항은 사업인정을 받은 당해 공익사업이 폐지·변경되어 협의취득 또는 수용한 토지가 필요 없게 된 경우에 다른 공익사업으로의 변환을 허용하여, 당해 토지의 원소유자 또는 그 포괄승계인으로 하여금 당해 공익사업의 폐지·변경에도 불구하고 환매권을 행사할 수 없도록 제한하는 규정이다.
나. 환매권의 법적 성격
환매권은 일단 공용수용의 요건을 갖추어 수용절차가 종료하였다고 하더라도 그 후에 수용의 목적인 공공사업이 수행되지 아니하거나 또는 수용된 재산권이 당해 공공사업에 필요 없게 되는 경우, 수용의 헌법상 정당성 및 공공사업시행자에 의한 재산권 취득의 근거가 장래를 향하여 소멸한다는 점에 기초를 둔다. 따라서 환매권은 헌법상의 재산권 보장규정으로부터 도출되는 것으로서, 특히 피수용자가 수용 당시 이미 정당한 손실보상을 받았다는 사실로 말미암아 부정되지 않는다(헌재 1994. 2. 24. 92헌가15등, 판례집 6-1, 38, 57-58 참조). 이러한 의미에서 환매권은 구체적인 재산권의 보장에 있어 가치보장보다 한 단계 높은 존속보장을 그 근거로 한다고 볼 수 있다.
다. 이 사건 법률조항의 입법목적 및 수단의 적정성
이 사건 법률조항이 당해 토지를 원소유자에게 반환한 후 재수용절차를 거칠 경우 발생할 수 있는 행정력의 낭비를 막고 소유권 취득의 지연에 따른 공익사업 시행의 차질이 발생되지 않도록 하려는 데 목적이 있고, 그러한 목적을 달성하기 위한 효과적 수단이 될 수 있다는 점에 대하여는 다수의견에 찬동할 수 있다.
라. 침해의 최소성 원칙
(1) 어떤 공익사업을 위하여 토지를 수용한 후 그 본래의 공익사업이 폐지·변경되어 공익사업법 제91조 제1항 소정 환매권의 대상이 되는 경우, 그 해당 토지를 다른 공익사업에 전용하려 하면 이는 새로운 토지수용에 해당하는 것이므로, 공공수용의 요건 충족 여부를 새로이 엄격하게 심사해야 하는 것이 원칙이고, 그 전용결정에 대한 불복방법 등 구제절차도 마련되어야 할 것이다.
(2) 그런데 이 사건 법률조항은 단순히 변환 가능한 공익사업의 종류 및 주체만을 제한하고 있을 뿐, 변환되는 공익사업에 대한 심사기준, 심사절차 또는 그 전용결정에 대한 불복방법 등을 전혀 규정하지 않고 있다.
헌법상 환매권을 보장하는 것이 원칙인 이상, 이를 제한하기 위해서는 단순히 중대한 공익사업에 해당하는 것으로 족한 것이 아니라, 존속보장을 하지 않을 만한 다른 공익, 즉 사업의 긴급성 또한 요구된다. 그럼에도 이 사건 법률조항은 공익사업법 제4조 제1호 내지 제4호의 사유에 해당하기만 하면 그 사업의 긴급성 여부와 관계없이 공익사업 변환을 허용하고 있다.
(3) 또한, 현재 공익사업법에 의하면 공익사업이 변환될 경우 토지의 원소유자 등은 새로운 사업시행자에 의하여 공익사업 변환이 이루어지고 나서 변환 고시의 내용만을 통지받을 뿐이다(공익사업법 제91조 제6항 후문). 그 결과 환매권자는 공익사업 허가 절차의 진행 과정을 파악할 수 없어 그 절차에 사전적으로 관여하여 대응할 수 있는 기회도 가지지 못한다.
(4) 한편, 이 사건 법률조항은 횟수 제한 없이 공익사업 변환을 인정하고 있는바, 그리하여 수용토지에 대하여 공익사업 변환이 수 차례 연속하여 이루어질 경우 수용토지의 원소유자 등은 사실상 환매권 취득 기회를 영구히 상실하는 결과가 될 수 있다.
(5) 나아가, 이 사건 법률조항에 의한 공익사업 변환에 따라 환매권을 행사하지 못하게 하는 경우 개발이익이 아닌 정상적인 지가상승분 정도는 지급하도록 함으로써 재산권 침해의 정도를 완화하는 방법도 고려될 수 있는바, 이 사건 법률조항은 이러한 고려를 전혀 하지 않고 있다.
(6) 이상의 여러 점들에 비추어보면, 이 사건 법률조항은 기본권의 제한에 관한 침해의 최소성 원칙에 반한다 할 것이다.
마. 법익균형성의 원칙
이 사건 법률조항이 달성하고자 하는 공익이 실제로 얼마나 크고 심각한 것인지도 의문이 있다.
즉, 수용토지의 원소유자로부터 재수용절차를 거치도록 하더라도 반드시 공익사업의 시행에 차질이 생길만큼 오랜 시일이 소요되는 것은 아니다. 재수용은 한 번 수용절차를 거친 것을 전제하므로, 과거의 결과를 그대로 이용할 수 있는 과정은 생략할 수 있고, 다만 감정평가를 통한 보상액의 산정 및 토지소유자와의 협의 또는 수용재결과정에 일정한 시일이 소요될 것이나, 이 부분은 사업시행자가 환매권자와 협의를 성의 있게 하고, 결렬시 최대한 단기간에 토지수용위원회에 수용을 신청하는 등으로 어느 정도 단축할 수 있다. 그리고 공익사업법 제38조 제1항과 제39조 제1항에서 정한 천재지변 등으로 인하여 공공의 안전을 유지할 필요가 있는 경우, 재해방지가 곤란하거나 공공의 이익에 현저한 지장을 줄 우려가 있는 경우와 같이 재수용 대상 토지를 긴급히 사용할 필요가 있는 경우에는 수용 전이라도 대상 토지를 사용할 수 있다.
이러한 점을 감안하면, 이 사건 법률조항이 달성하고자 하는 공익이 이로써 제한되는 사익에 비하여 크게 중하다고도 보기 어렵다.
바. 결국, 이 사건 법률조항은 침해의 최소성 및 법익균형성의 요건을 갖추지 못하여 과잉금지원칙에 위배되므로, 헌법에 위반된다.