# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 133761
**Case Number:** 2009헌바77
**Case Name:** 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
**Decision Date:** 0
**Case Type:** 헌바

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
【당 사 자】
사      건      2009헌바77  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      송○순
                 
                대리인 서○황
당해사건      서울남부지방법원 2009카기1024 위헌심판제청
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요
가. 청구인은 2009. 3. 13. 서울남부지방법원에 주식회사 ○○를 상대로 하여 계약해지환급금을 구하는 지급명령 신청을 하였는데(위 법원 2009차4312), 위 소송 계속중 법관기피 신청을 하였다가(위 법원 2009카기930) 2009. 4. 14. 각하되자, 2009. 4. 22. 같은 법원에 위헌법률심판제청신청(위 법원 2009카기1024)을 하였으나, 본안 소송이 법원에 계속중이지 아니하여 재판의 전제성을 갖추지 못하였다는 이유로 각하되었다. 
나. 청구인은 위 2009카기1024호 소송 계속중 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분(이하 이 사건 법률조항이라 한다)이 헌법에 위배된다고 주장하며 같은 법원에 그 위헌여부심판의 제청신청을 하였으나, 위 법원은 "재판의 전제성"이 인정되지 아니한다는 이유로 각하하였다(위 법원 2009카기1047). 
다. 이에 청구인은 2009. 5. 6. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하여 이 사건 법률조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 청구는 같은 법 제41조 제1항의 규정에 의한 적법한 위헌여부심판의 제청신청을 법원이 각하 또는 기각하였을 경우에만 제기할 수 있는 것이고, 위헌여부심판의 제청신청이 적법한 것이 되려면 제청신청된 법률의 위헌 여부가 법원에 제기된 당해사건의 재판의 전제가 된 때라야 하므로 만약 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인"재판의 전제성"을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고, 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없는 것이다(헌재 1992. 8. 19. 92헌바36, 판례집 4, 572, 574).
살피건대 당해사건인 위 2009카기1024호 사건은 본안소송이 법원에 계속중이지 아니하다는 이유로 부적법 각하를 면할 수 없는 것이었고, 위 2009카기1024호 사건 계속중 제기한 이 사건 법률조항에 대한 위헌법률심판제청신청(위 2009카기1047호)이 각하된 것도 당해사건이 각하를 면할 수 없는 것임이 명백하여 "재판의 전제성"이 없다는 이유에서였으므로, 이러한 경우 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다.
나. 또한 당사자인 사인은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니하면 헌법소원심판을 청구하지 못하는바(헌법재판소법 제25조 제3항), 이 사건에 있어 서○황이 변호사라고 볼 아무런 자료도 없으므로, 이 사건은 변호사 아닌 자가 대리인이 되어 심판을 청구한 것으로서 이 점에서도 부적법하다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
           

재판장,김종대,이공현,송두환