# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 136275
**Case Number:** 2009헌바131
**Case Name:** 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
**Decision Date:** 2009.07.14
**Case Type:** nan

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
사      건      2009헌바131  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
                  
당해사건     대법원 2009카기185 위헌법률심판제청신청

주           문
  이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 대법관에 대하여 기피신청을 하였으나 2009. 5. 29. 위 신청이 기각되었다(대법원 2009카기155). 이후 2009. 6. 5. 위 기피신청 사건과 관련하여 민사소송법 제224조 제1항 단서에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나, 위 기피사건이 이미 종결되어 법원에 계속중이 아니라는 이유로 2009. 6. 19. 각하되었다(대법원 2009카기185). 
(2) 한편 청구인은 2009. 6. 8. 위 대법원 2009카기185 위헌법률심판 제청신청사건 계속중 위헌법률심판 제청신청사건을 당해사건의 재판부가 담당하는 것이 위헌이라는 이유로 헌법재판소법 제41조 제1항 중 ‘에 의한 결정’ 부분에 대하여 다시 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 2009. 6. 19. 기각되자, 2009. 6. 30. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 헌법재판소법 제41조 제1항 중 ‘에 의한 결정’ 부분의 위헌 여부이고, 그 내용은 다음과 같다.
[심판대상 조항]
헌법재판소법 제41조 (위헌여부 심판의 제청) ① 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 당해 사건을 담당하는 법원(군사법원을 포함한다. 이하 같다)은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌여부의 심판을 제청한다.
2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 청구는 같은 법 제41조 제1항의 규정에 의한 적법한 위헌여부심판의 제청신청을 법원이 각하 또는 기각하였을 경우에만 제기할 수 있는 것이고 위헌여부심판의 제청신청이 적법한 것이 되려면 제청신청된 법률의 위헌여부가 법원에 제기된 당해사건의 재판의 전제가 된 때라야 하므로 만약 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 "재판의 전제성"을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없는 것이다(헌재 1992. 8. 19. 92헌바36, 판례집 4, 572, 574).
살피건대 당해사건인 위 대법원 2009카기185 사건은 청구인이 위헌제청신청 당시 당해사건이 이미 종결되어 재판에 대한 전제성이 없다는 이유로 부적법 각하를 면할 수 없었으므로, 이 사건 심판청구는 위와 같이 당해사건이 각하를 면할 수 없는 것임이 명백하여 재판의 전제성을 흠결하였다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
  
2009.    7.    14.
                                          
  재판장    재판관  조대현      조대현    
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            재판관  김희옥        김희옥  
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            재판관  목영준        목영준  
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