# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 48512
**Case Number:** 2015헌마1104
**Case Name:** 형법 제35조 제1항 등 위헌확인
**Decision Date:** 2015.12.08
**Case Type:** 헌마

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
사 건 2015헌마1104 형법 제35조 제1항 등 위헌확인 
청 구 인 최○한 
[주 문] 
이 사건 심판청구를 각하한다. 
[이 유] 
1. 사건개요 
청구인은 2004. 12. 3. 수원지방법원 안산지원에서 절도죄로 징역 1년을 선고받고 2005. 10. 28. ○○교도소에서 그 형의 집행을 종료하였으며, 2006. 8. 10. 수원지방법원에서 절도죄 등으로 징역 8월 및 벌금 300,000원을 선고받았다(2006고단2359). 청구인은 2013. 1. 15. 수원지방법원 안양지원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 1년 6월을 선고받고 2014. 7. 13. 그 형의 집행을 종료하였다. 
청구인은 2015. 10. 8. 수원지방법원에서 공갈 및 공갈미수죄로 징역 8월을 선고받고(2015고단2092), 이에 항소하여 현재 항소심 계속 중에 있다(수원지방법원 2015노6255). 청구인은 형법 제35조 및 형법 제62조 제1항이 청구인의 평등권 등을 침해한다고 주장하면서, 2015. 11. 24. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 판단 
법령에 대한 헌법소원은 법령시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날로부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다(헌재 2003. 9. 25. 2001헌마93등 참조). 
형법 제35조는 1953. 9. 18. 제정되어 같은 해 10. 3. 시행되었고, 형법 제62조 제1항은 2005. 7. 29. 개정되어 같은 날 시행되었다. 청구인은 2004. 12. 3. 수원지방법원 안산지원에서 절도죄로 징역 1년을 선고받고 2005. 10. 28. ○○교도소에서 그 형의 집행을 종료하였는데, 위 형 집행 종료일로부터 3년 내인 2006. 6. 22. 절도죄를 범하여 2006. 8. 10. 수원지방법원에서 징역 8월 및 벌금 300,000원을 선고받았다(2006고단2359). 위 수원지방법원 2006고단2359 판결은 그 판결문에서 청구인에 대하여 누범에 관한 형법 제35조가 적용됨을 명백히 하고 있고, 형법 제62조 제1항 단서에 따라 청구인은 집행유예 결격이 되어 집행유예가 선고되지 아니하였다. 위 판결은 청구인이 항소를 포기하여 그대로 확정되었다. 
따라서 청구인은 늦어도 위 수원지방법원 2006고단2359 판결이 선고된 2006. 8. 10.에는 형법 제35조 및 제62조 제1항으로 인한 기본권 침해사실을 알았다고 봄이 상당하고, 그로부터 90일이 훨씬 경과한 2015. 11. 24.에 제기된 이 사건 심판청구는 청구기간을 도과하여 부적법하다. 

3. 결론 
이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.