# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 138306
**Case Number:** 2009헌마443
**Case Name:** 형사소송법 제246조 위헌확인 등
**Decision Date:** 2009.08.25
**Case Type:** nan

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
사      건      2009헌마443  형사소송법 제246조 위헌확인 등
청  구  인      김○호 
                

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.  

이           유
1. 사건의 개요
가. 청구인은 청구외 목○준을 직권남용 혐의로 고발하였는데 2009. 5. 28. 각하의 불기소처분(서울중앙지방검찰청 2009형제60963)을 받자, 항고하였으나 2009. 6. 29. 기각되었고(서울고등검찰청 2009불항4884, 이하 ‘이 사건 항고기각결정’이라고 한다), 이에 서울고등법원에 재정신청(위 법원 2009초재1643)을 하는 한편, 2009. 7. 7. "공소는 검사가 제기하여 수행한다."고 규정한 형사소송법 제246조가 기소권에 대한 국민참여를 배제하고 있어 헌법에 위반된다고 주장하며 위 조항의 위헌확인을 구함과 동시에 위 불기소처분의 취소를 구하는 취지의 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 이에 헌법재판소 제3지정재판부는 2009. 7. 28. 위 형사소송법 제246조에 대한 청구는 청구기간이 도과되어 부적법하고, 위 불기소처분에 대한 청구는 이미 법원의 재정신청 대상이 된 불기소처분에 대한 심판청구로서 헌법소원심판의 대상이 될 수 없어 부적법하다고 판단하여 청구인의 위 심판청구를 각하하였고(헌재 2009헌마369), 그러자 청구인은 2009. 8. 5. 위 형사소송법 제246조에 대한 위헌확인 및 이 사건 항고기각결정의 취소를 구하는 취지의 이 사건 심판청구를 하였다. 
2. 판 단
가. 형사소송법 제246조에 대한 청구
(1) 청구인의 이 부분 심판청구를 헌법재판소의 위 각하결정(헌재 2009헌마369)에 대한 재심청구로 보는 경우, 재심청구인으로서는 민사소송법 제451조 제1항 각 호의 사유 중 헌법소원심판에 대한 재심의 성질상 허용되는 사유를 재심청구의 이유로 주장하여야 하고, 이에 해당하지 아니하는 사유를 들어 재심을 청구하면 그 심판청구는 부적법하다 할 것인바(헌재 2007. 2. 22. 2006헌아50, 판례집 19-1, 195, 197 참조), 청구인이 이 사건 심판청구서에서 주장하는 사유는 헌법재판소법 제40조에 의하여 준용되는 민사소송법 제451조 제1항 각 호의 재심사유 중 헌법소원심판에 대한 재심의 성질상 허용되는 사유에 해당되지 아니한다고 할 것이어서, 이 부분 심판청구는 부적법하다.
(2) 또한 청구인의 이 부분 심판청구를 위 형사소송법 제246조의 위헌확인을 구하는 헌법소원 심판청구로 보더라도, 헌법재판소는 이미 심판을 거친 동일한 사건에 대하여는 다시 심판할 수 없는바(헌법재판소법 제39조), 헌법재판소는 이미 위 헌재 2009헌마369 결정에서 이를 심판대상으로 삼은 바 있으므로, 이 부분 심판청구는 일사부재리의 원칙에 위배되어 부적법하다.
나. 이 사건 항고기각결정에 대한 청구
헌법재판소법 제40조에 의하여 준용되는 행정소송법 제19조에 규정된 이른바 ‘원처분주의’의 취지에 비추어 보면, 검사의 불기소처분에 불복하여 검찰청법 제10조에 의한 항고 및 재항고를 거쳐 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구하는 경우에는 그 항고 또는 재항고결정 자체에 고유한 위헌 또는 위법이 있음을 그 이유로 내세우는 경우가 아니면 원래의 불기소결정이 아닌 그 항고 또는 재항고 결정에 대한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 1991. 4. 1. 90헌마230, 판례집 3, 195, 198, 헌재 1993. 5. 13. 91헌마213, 판례집 5-1, 339, 342-343, 헌재 2004. 10. 28. 2004헌마339 등 참조).
그런데 청구인이 이 사건 심판청구서에서 주장하는 사유는 이 사건 항고기각결정에 고유한 위헌 또는 위법사유라고 보기 어려우므로, 이 부분 심판청구 역시 부적법하다.  
3. 결 론 
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2009.    8.    25.

                                          
  재판장    재판관  이강국      이강국    
                              ──────
            재판관  민형기        민형기  
                              ──────
            재판관  이동흡        이동흡  
                              ──────