# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 144509
**Case Number:** 95헌마129
**Case Name:** 민사소송법 제368조의2 제2항 위헌확인 등
**Decision Date:** 0
**Case Type:** 헌마

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
헌 법 재 판 소
제2지정재판부
결    정
사    건 95헌마129 민사소송법 제368조의2 제2항 위헌확인
청 구 인 성 ○ 식
피청구인 서울지방검찰청 검사
주    문 이 사건 심판청구를 각하한다.
이    유 
 1.  사건의 개요
  가.  청구인은, 한국은행법에 의하여 금융기관의 감독업무를 담당하는 은행감독
원이 불성실한 직무집행으로 인하여 예금가입자인 청구인으로 하여금 손해를 입게
하였다는 이유로 한국은행 은행감독원을 피고로 하여 손해배상금 4,920,000원 및 그
에 대한 자연손해금을 구하는 내용의 소송을 서울고등법원에 제기하였다. 
  나.  그런데 서울고등법원 제9특별부는 위 사건이 그 관할에 속하지 아니한다는
이유로 1994. 12. 27. 이를 서울민사지방법원으로 이송한다는 결정을 하였다. 청구
인은 위 이송결정에 대하여 항고하였으나, 서울고등법원 제9특별부는 1995. 1. 23.
청구인의 항고장 제출이 항고기간을 도과한 것이 명백하다는 이유로 행정소송법 제8
조 제2항, 민사소송법 제413조ㆍ제368조의2 제2항을 적용하여 재판장의 명령으로 위
항고장을 각하하였고, 청구인은 위 항고장각하명령을 1995. 1. 26. 송달받고 대법원
에 재항고하였으나 대법원은 같은 해 4. 4. 이를 기각하였다.
  다.  이에 따라 청구인은 1995. 4. 25. 당재판소에 위 항고장각하명령의 근거 법
률조항인 민사소송법 제368조의2 제2항은 청구인의 헌법상 기본권을 침해하는 위헌
조항이라는 이유로 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.
 2.  판 단
 먼저 청구기간의 준수여부에 관하여 직권으로 판단한다.
 법령에 대한 헌법소원의 청구기간은 원칙적으로 그 법률의 시행과 동시에 기본권
의 침해를 받게 된다 할 것이나, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당하는 사  
유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 자는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터
60일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 180일 이내에 헌법소원을 청구할 수 있고,
"사유가 발생한 날"이라 함은 당해 법령이 청구인의 기본권을 명백히 구체적으로 현
실 침해하였거나 그 침해가 확실히 예상되는 등 실체적 제요건이 성숙하여 헌법판단
에 적합하게 된 때를 말하고(당재판소 1990. 10. 8.선고, 89헌마89결정 참조), "사
유가 있음을 안 날"이라 함은 법령의 제정 등 공권력의 행사에 의한 기본권침해의
사실관계를 안 날을 뜻하는 것이지, 법률적으로 평가하여 그 위헌성 때문에 헌법소
원의 대상이 됨을 안 날을 뜻하는 것은 아니라고 할 것이다(당재판소 1993. 11. 25.
선고, 89헌마36결정 참조).
 그런데 청구인의 주장은, 항소인이 흠결을 보정하지 아니하거나 항소기간을 도과
한 것이 명백한 때 원심재판장으로 하여금 명령으로 항소장을 각하하도록 규정하고
있는 민사소송법 제368조의2 제2항이 청구인의 헌법상 기본권인 재판청구권이나 알
권리 등을 침해하는 위헌조항이라는 것인 바, 이 사건 심판대상 법률조항은 1990.
1. 13. 법률 제4201호로 개정된 민사소송법에 신설된 조항으로서 같은 해 9. 1. 부터
시행된 것이며, 서울고등법원 제9특별부 재판장은 1995. 1. 23. 위 법률조항을 적용
하여 청구인의 항고장을 각하하는 명령을 하였고, 청구인은 같은 해 1. 26. 이를 송
달받았다는 것이므로, 이 사건 심판대상 법률조항이 청구인의 기본권을 명백히 구체
적으로 현실 침해함으로써 헌법재판소법 제69조 소정의 "사유가 있은 날"로 볼 수
있는 날은 1995. 1. 23. 이라고 하겠으나, 나아가 청구인은 늦어도 이 사건 심판대상
법률조항이 근거 법률조항으로 기재된 위 각하명령을 송달받은 날인 같은 해 1. 26.
위 법률조항으로 인하여 청구인의 기본권침해가 있음을 알았다고 보아야 할 것이므
로, 그때부터 60일이 도과된 날인 1995. 4. 25. 제기된 이 사건 헌법소원은 청구기
간 도과로 인하여 부적법하다 할 것이다. 
 따라서, 이 사건 청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로
헌법재판소법 제72조 제3항 제2호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의
일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.        
1995. 5. 10.
재판장 재판관 김진우
       재판관 이재화
       재판관 조승형