# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 19148
**Case Number:** 2012헌바73
**Case Name:** 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
**Decision Date:** 2012.03.27
**Case Type:** 헌바

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
사      건      2012헌바73  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      송○순
당해사건      서울남부지방법원 2012카기103 위헌심판제청

[주      문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이      유]
1. 사건의 개요
가. 청구인은 주식회사 천궁실버라이프를 상대로 하여 계약해지환급금을 구하는 소를 제기하고(서울남부지방법원 2009가소90342), 소송계속 중 법관기피신청을 하였으나(2011카기1967), 2011. 12. 8. 위 기피신청이 기각되었다. 그 후 위 법원이 위 2009가소90342 사건에 관하여 2012. 1. 27.로 변론기일을 지정하자, 청구인은 위 2009가소90342 사건을 당해 사건으로 하여 기피신청이 있는 재판의 진행 중에도 소송절차를 정지하지 않을 수 있도록 한 민사소송법 제48조 단서가 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였다(서울남부지방법원 2012카기103, 이하 ‘제1위헌제청신청’이라 한다).

나. 청구인은 제1위헌제청신청 사건을 당해 사건으로 하여 2012. 1. 18. , 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "……에 의한 결정" 부분이 국민주권의 원리에 위배되고, 인간의 존엄과 행복추구권, 인간다운 생활을 할 권리를 침해한다고 주장하면서, 위 법원에 위헌법률심판제청신청을 하였으나(서울남부지방법원 2012카기305, 이하 ‘제2위헌제청신청’이라 한다), 2012. 2. 16. 제1위헌제청신청이 재판의 전제성이 없다는 이유로 각하되고, 2012. 2. 24. 제2위헌제청신청이 기각되자, 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "……에 의한 결정" 부분이 헌법에 위반된다고 주장하며 2012. 3. 2. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 판 단 
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 나아가 구체적인 사건이 법원에 계속 중일 것이라는 요건은 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 참조). 
살피건대, 앞에서 본 바와 같이 제1위헌제청신청 사건의 당해 사건은 재판의 전제성이 없어 부적법 각하를 면할 수 없고, 이처럼 당해 사건인 제1위헌제청신청 사건이 부적법 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 제2위헌제청신청 사건은 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없으므로 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다. 

3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    3.    27.