# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 24135
**Case Number:** 2013헌마376
**Case Name:** 구 형사소송법 제198조 제2항 등 위헌확인
**Decision Date:** 2013.06.11
**Case Type:** 헌마

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
사건      2013헌마376 구 형사소송법 제198조 제2항 등 위헌확인
청구인      류○현

[주문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이유]
1. 사건의 개요
가. 청구인은 강○천 등을 배임 등으로 고소하였으나, 서울중앙지방검찰청 검사는 2012. 11. 27. 각하의 불기소처분(서울중앙지방검찰청 2012년형제100524)을 하였다. 이에 청구인이 검찰청법상 항고를 거쳐 재정신청(서울고등법원 2013초재508)을 하였으나, 2013. 4. 19. 기각되었다.

나. 그러자 청구인은 위 수사 및 재판과정에서 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되고, 2011. 7. 18. 법률 제10864호로 개정되기 전의 것) 제198조 제2항 중 "비밀" 부분 및 검사 등이 수사과정에서 수사와 관련하여 작성·취득한 서류 등에 대한 목록 작성의무에 관한 입법의 결여, 형사소송법 제195조(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 중 "있다고 사료하는 때에는" 부분, 형사소송법(2011. 7. 18. 법률 제10864호로 개정된 것) 제196조 제2항 중 "있다고 인식하는 때에는" 부분, 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 제262조 제3항, 제4항, 경찰청 범죄수사규칙(2012. 7. 16. 경찰청훈령 제669호로 폐지제정된 것) 제42조 제1항 제3호로 인하여 청구인의 기본권이 침해되었다고 주장하면서 2013. 5. 24. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단 
가. 입법부작위에 대한 판단
입법부작위가 헌법소원의 대상이 되려면, 헌법에서 기본권보장을 위해 법률에 명시적으로 입법위임을 하였음에도 불구하고 입법자가 이를 이행하지 않고 있는 경우 또는 헌법해석상 특정인의 기본권을 보호하기 위한 국가의 입법의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 아무런 입법조치를 취하지 않고 있는 경우이어야 한다(헌재 2006. 4. 27. 2005헌마968, 공보 제115호, 677, 679 등). 
그런데 청구인이 주장하는 검사·사법경찰관리 등 직무상 수사관계자가 수사과정에서 수사와 관련하여 작성하거나 취득한 서류 또는 물건에 대한 목록을 작성할 의무에 대하여 헌법에서 법률에 명시적으로 입법위임을 한바 없고, 헌법 제27조가 규정하고 있는 공정한 재판을 받을 권리 등을 해석하여 보더라도 그와 같은 내용의 입법의무가 발생한다고 보기도 어려우므로, 이러한 입법의무가 존재함을 전제로 하여 그 입법부작위를 다투는 이 부분 심판청구는 부적법하다. 

나. 구 형사소송법 제198조 제2항, 형사소송법 제195조, 제196조 제2항, 범죄수사규칙 제42조 제1항 제3호에 대한 판단
법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 되려면 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접·현재·자기의 기본권을 침해받아야 하며, 여기서 말하는 기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고, 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생기는 것을 뜻한다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192, 판례집 4, 813, 823 등). 
위 각 법령조항들은 검사, 사법경찰관 등의 수사, 반려처분 등 집행행위를 예정하고 있고, 청구인의 기본권 제한은 그와 같은 집행행위에 의하여 발생하는 것이지 위 각 법령조항 자체에서 직접 발생하는 것이라고 볼 수 없다. 
결국 이 부분 심판청구는 기본권 침해의 직접성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.

다. 형사소송법 제262조 제3항, 제4항에 대한 판단
법령에 대한 헌법소원심판에 있어서, 청구기간의 기산점이 되는 ‘법령에 해당하는 사유가 발생한 날’이란 법령의 규율을 구체적이고 현실적으로 적용받게 된 최초의 날을 의미하는 것으로 보는 것이 상당하다. 즉, 일단 ‘법령에 해당하는 사유가 발생’하면 그 때로부터 당해 법령에 대한 헌법소원의 청구기간의 진행이 개시되며, 그 이후에 새로이 ‘법령에 해당하는 사유가 발생’한다고 하여서 일단 개시된 청구기간의 진행이 정지되고 새로운 청구기간의 진행이 개시된다고 볼 수는 없다(헌재 2006. 7. 27. 2004헌마655, 판례집 18-2, 242, 247-248 등).
기록에 의하면 청구인이 이전에도 강○천 등을 고소하였으나, 2009. 3. 31. 불기소처분(서울중앙지방검찰청 2009년 형제22173호)을 받았고, 이에 대하여 검찰청법상의 항고를 거쳐 재정신청을 하였으나 2009. 8. 20. 기각된 사실(서울고등법원 2009초재1437)을 인정할 수 있다. 
사정이 이와 같다면 위 각 법률조항 시행 이후 청구인이 최초로 재정신청 기각결정을 받은 2009. 8. 20.에는 위 각 법률조항의 규율을 구체적이고 현실적으로 적용받게 되었다 할 것이고, 따라서 이 날부터 청구기간의 진행이 개시된다고 볼 것이므로, 그로부터 1년이 경과한 이후에 제기된 이 부분 심판청구는 청구기간을 도과하여 부적법하다.

3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 청구기간을 도과하였거나, 또는 그 밖에 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호, 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2013.    6.   11.