# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 162731
**Case Number:** 2018헌바230
**Case Name:** 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제447조 제1항 등 위헌소원
**Decision Date:** 2020.12.23
**Case Type:** 헌바

## Legal Details
**Judged Article:** 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12947호로 개정되고, 2017. 4. 18. 법률 제14827호로 개정되기 전의 것) 제443조 제1항 중 ‘그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 1배 이상 3배 이하에 상당하는 벌금에 처한다’ 가운데 ‘제8호 중 제178조 제1항 제2호에 관한 부분, 제9호 부분’ 
자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12947호로 개정된 것) 제447조 제1항
**Reference Articles:** 헌법 제37조 제2항 
구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12947호로 개정되고, 2018. 3. 27. 법률 제15549호로 개정되기 전의 것) 제443조 제2항
자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 제정된 것) 제178조 제1항 제2호, 제2항 
자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12947호로 개정된 것) 제447조의2
**Reference Cases:** 헌재 2001. 11. 29. 2001헌가16, 판례집 13-2, 570, 581
헌재 2011. 6. 30. 2009헌바354등, 판례집 23-2하, 353, 362
헌재 2015. 2. 26. 2014헌바99등, 판례집 27-1상, 174, 181
헌재 2020. 3. 26. 2017헌바129등, 공보 282, 483, 490-491

## Case Summary
금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 중요사항에 관하여 거짓의 기재를 한 문서를 사용하여 재산상 이익을 얻고자 하거나 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 시세의 변동을 도모할 목적으로 위계를 사용하는 등의 행위는 불특정 다수의 투자자들에게 경제적 피해를 입게 하고, 자본시장의 공정성ㆍ신뢰성 및 효율성을 저해하여 자본시장의 본질적인 기능에도 심각한 위협이 되는 범죄이다. 심판대상조항은 범죄 수익을 초월하는 재산형을 필요적으로 병과하여 범죄수익을 통한 경제적 혜택을 일절 누릴 수 없게 하고, 나아가 더 큰 경제적 손실까지 입을 수 있다는 경고를 통해 범죄를 근절하기 위한 것으로 여기에는 합리적 이유가 있다. 
몰수ㆍ추징과 벌금형은 전혀 다른 제도이므로 필요적 몰수ㆍ추징 규정이 있다는 이유만으로 필요적 벌금형의 부과를 과중한 이중의 제재로 볼 수 없고, 여러 명이 공모하여 범행을 한 경우 행위자가 범행으로 실제 취득한 이득액이 벌금의 기준이 되는 전체 범행 이익보다 적을 수 있으나, 이는 공범 처벌의 법리에 따른 것일 뿐 심판대상조항의 위헌사유가 될 수 없으며, 벌금을 납부하지 못하는 경우 노역장에 유치되는 것은 형법상 노역장유치조항에 기인한 결과로 심판대상조항으로 인하여 직접 발생하는 문제가 아니다. 또한 법관은 구체적인 사건에서 정상을 참작하여 벌금액수를 정하는 등 구체적 형평을 기할 수 있다. 따라서 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되지 아니한다. 

재판관 이선애, 재판관 이석태, 재판관 이영진의 반대의견
심판대상조항에 의하면 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 50억원 이상으로 가중처벌조항의 적용을 받는 행위자는 법정형 기준으로 무기 또는 5년 이상의 징역형과 함께 최소한 50억원 이상의 벌금형의 필요적 병과를 받게 되고, 벌금을 납입하지 못하는 경우 형법에 따라 최소한 1,000일 이상의 기간 동안 노역장에 유치되어 사실상 징역형을 추가로 선고받는 것이나 다름없는 결과를 초래할 수 있다. 또한 범죄수익을 박탈하는 것은 몰수제도의 고유한 기능이므로, 배수벌금을 필요적으로 병과하여 범죄수익을 박탈하는 심판대상조항은 몰수제도의 취지를 무색하게 한다. 벌금형에 대한 선고유예가 가능하다고 하지만, 부정거래행위로 인한 이득액의 1배 내지 3배에 달하는 고액 벌금형을 선고하는 사안에서 실무상 선고유예를 하기 쉽지 않고, 집행유예 역시 500만원 이하의 벌금형에 대하여만 가능하므로 기대하기 어렵다. 나아가 공범의 범행가담 정도 등을 고려하지 않은 채 일률적ㆍ획일적으로 고액의 배수벌금형을 필요적으로 병과하는 것은 공범에게 지나치게 과도한 형벌이 될 수 있다. 따라서 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다.

## Issues
금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 중요사항에 관하여 거짓의 기재를 한 문서를 사용하여 재산상 이익을 얻고자 하거나 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 시세의 변동을 도모할 목적으로 위계를 사용하는 등의 행위를 한 자를 징역에 처하는 경우 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 1배 이상 3배 이하에 해당하는 벌금형을 필요적으로 병과하도록 정하고 있는 구 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’ 제443조 제1항 중 ‘그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 1배 이상 3배 이하에 상당하는 벌금에 처한다’ 가운데 ‘제8호 중 제178조 제1항 제2호에 관한 부분, 제9호 부분’ 및 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’ 제447조 제1항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되는지 여부(소극)

## Full Text
사  건  2018헌바230 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제447조 제1항 등 위헌소원 
청 구 인  이○○ 
   대리인 법무법인 통문 
    담당변호사 오인섭, 홍성걸 
당 해 사 건  서울고등법원 2018노4 자본시장과금융투자업에관한법률위반 
[주  문] 
구 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’(2014. 12. 30. 법률 제12947호로 개정되고, 2017. 4. 18. 법률 제14827호로 개정되기 전의 것) 제443조 제1항 중 ‘그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 1배 이상 3배 이하에 상당하는 벌금에 처한다’ 가운데 ‘제8호 중 제178조 제1항 제2호에 관한 부분, 제9호 부분’ 및 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’(2014. 12. 30. 법률 제12947호로 개정된 것) 제447조 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다. 
[이  유] 
1. 사건개요 
가. 청구인은 2017. 11. 30. 서울남부지방법원에서 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄로 징역 4년 6개월과 벌금 45억원을 선고받았고, 그 범죄사실은 ‘청구인이 공범들과 공모하여 2015. 6.경부터 2015. 12.경 사이에 청구인 등이 인수한 코스닥 상장법인인 주식회사 ○○의 주식취득 자금 조성경위를 자기자금으로 허위 공시하고, 위 회사가 중국 유통사업에 진출한다는 허위사실을 유포하는 등의 방법으로 회사의 주가를 올린 후 10,768,442,532원에 취득한 주식 3,740,158주를 2015. 11.경부터 2016. 1.경 사이에 19,182,549,289원에 장내 매도하여 8,414,106,757원 상당의 이익을 취득하였다.’라는 것이다[서울남부지방법원 2017고합251, 2017고합292(병합, 분리)]. 이에 청구인은 2017. 12. 5. 서울고등법원에 항소하였으나 2018. 5. 31. 기각되었고(서울고등법원 2018노4), 2018. 6. 5. 대법원에 상고하였으나 2018. 9. 13. 기각되었다(대법원 2018도9588). 

나. 청구인은 항소심 재판 계속 중 징역형을 선고하는 경우 벌금을 필요적으로 병과하도록 한 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제443조 제1항, 제447조 제1항에 대하여 서울고등법원에 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2018. 5. 31. 항소와 동시에 기각되자(서울고등법원 2018초기189) 2018. 6. 8. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 심판대상 
청구인은 ‘징역형 선고 시 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 배수에 상당하는 벌금이 필요적으로 병과되는 규정’의 위헌성을 주장하며 자본시장법 제443조 제1항, 제447조 제1항 전부를 심판대상으로 기재하였으나, 위 조항들 중 당해 사건에서 청구인에게 적용되어 유죄 판결 및 벌금형의 근거가 된 부분으로 심판대상을 한정하기로 한다. 
따라서 이 사건 심판대상은 구 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’(2014. 12. 30. 법률 제12947호로 개정되고, 2017. 4. 18. 법률 제14827호로 개정되기 전의 것) 제443조 제1항 중 ‘그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 1배 이상 3배 이하에 상당하는 벌금에 처한다’ 가운데 ‘제8호 중 제178조 제1항 제2호에 관한 부분, 제9호 부분’ 및 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’(2014. 12. 30. 법률 제12947호로 개정된 것) 제447조 제1항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. 

[심판대상조항] 
구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12947호로 개정되고, 2017. 4. 18. 법률 제14827호로 개정되기 전의 것) 
제443조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 10년 이하의 징역 또는 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 1배 이상 3배 이하에 상당하는 벌금에 처한다. 다만, 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 없거나 산정하기 곤란한 경우 또는 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액이 5억원 이하인 경우에는 벌금의 상한액을 5억원으로 한다. 
8. 금융투자상품의 매매(증권의 경우 모집·사모·매출을 포함한다), 그 밖의 거래와 관련하여 제178조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자 
9. 제178조 제2항을 위반하여 금융투자상품의 매매(증권의 경우 모집·사모·매출을 포함한다), 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 풍문의 유포, 위계의 사용, 폭행 또는 협박을 한 자 
자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12947호로 개정된 것) 
제447조(징역과 벌금의 병과) ① 제443조 제1항 및 제2항에 따라 징역에 처하는 경우에는 같은 조 제1항에 따른 벌금을 병과한다. 

[관련조항] 
구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12947호로 개정되고, 2018. 3. 27. 법률 제15549호로 개정되기 전의 것) 
제443조(벌칙) ② 제1항 각 호의 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 5억원 이상인 경우에는 제1항의 징역을 다음 각 호의 구분에 따라 가중한다. 
1. 이익 또는 회피한 손실액이 50억원 이상인 경우에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다. 
2. 이익 또는 회피한 손실액이 5억원 이상 50억원 미만인 경우에는 3년 이상의 유기징역에 처한다. 
③ 제1항 또는 제2항에 따라 징역에 처하는 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다. 
자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 제정된 것) 
제178조(부정거래행위 등의 금지) ① 누구든지 금융투자상품의 매매(증권의 경우 모집·사모·매출을 포함한다. 이하 이 조 및 제179조에서 같다), 그 밖의 거래와 관련하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 
1. 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위 
2. 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 
또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위 
3. 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 유인할 목적으로 거짓의 시세를 이용하는 행위 
② 누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 풍문의 유포, 위계의 사용, 폭행 또는 협박을 하여서는 아니 된다. 
자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12947호로 개정된 것) 
제447조의2(몰수·추징) 제443조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 해당 행위를 하여 취득한 재산은 몰수하며, 몰수할 수 없는 경우에는 그 가액을 추징한다. 

3. 청구인의 주장 
심판대상조항은 자본시장법 제443조에 따라 징역형을 선고하는 경우 부정거래행위로 인한 이득액 또는 손실회피액의 1배 이상 3배 이하에 상당하는 벌금을 필요적으로 병과하도록 규정하고 그 이득액은 공모자 전체의 이득액을 기준으로 한다. 따라서 부정거래행위에 대한 가담정도 및 형태, 실제로 취한 이득에 관계없이 공범 전원에게 과다한 거액의 벌금형이 병과되고, 벌금을 납부할 경제적 능력이 없는 청구인에게는 형법상 노역장 유치 기간의 상한인 3년에 가까운 기간의 징역형이 추가되는 결과가 된다. 이는 헌법상 평등권에 반하고, 청구인의 신체의 자유를 침해하며, 법관으로부터 재판받을 권리를 규정한 헌법 제27조 제1항과 법관의 독립을 규정한 헌법 제103조에 위반된다. 

4. 판단 
가. 쟁점의 정리 
(1) 자본시장법 제443조에 따라 징역형을 선고하는 경우 부정거래행위로 인한 이득액 또는 손실회피액의 1배 이상 3배 이하에 상당하는 벌금을 필요적으로 병과하도록 정한 심판대상조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되는지 여부가 문제된다. 

(2) 청구인은 심판대상조항이 청구인의 평등권 및 신체의 자유를 침해하고, 법관의 양형 재량권을 지나치게 제약해 법관으로부터 재판을 받을 권리를 침해한다고 주장하나, 이와 같은 청구인의 주장은 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반 여부의 논의에 포섭되므로 별도로 판단하지 아니한다. 

나. 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반 여부 
(1) 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책의 측면 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹하여 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성하는데 필요한 정도를 벗어나 헌법상의 평등원칙 및 비례원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽게 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니된다(헌재 2015. 2. 26. 2014헌바99등 참조). 

(2) 심판대상조항은 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 중요사항에 관하여 거짓의 기재를 한 문서를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상 이익을 얻고자 하거나, 시세의 변동을 도모할 목적으로 위계를 사용하는 등 자본시장법 제178조 제1항 제2호 및 같은 조 제2항의 부정거래행위를 한 자를 징역에 처하는 경우 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 1배 이상 3배 이하에 해당하는 벌금을 필요적으로 병과하도록 하는 규정으로, 2014. 12. 30. 자본시장법이 법률 제12947호로 개정되면서 벌금의 임의적 병과에서 필요적 병과로 변경되었다. 이는 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 1배 이상 3배 이하에 해당하는 벌금을 징역형에 병과할 수 있는 것에 그친 종전의 임의적 병과 규정만으로는 범행 이익의 철저한 환수가 불가능하여 범죄행위의 근절이나 재범방지에 효과적이지 않다는 형사정책적 고려와 징역형의 법정형을 아무리 높여 중하게 처벌한다 하더라도 범죄로 인한 수익을 그대로 보유할 수 있도록 하면 부정거래행위를 완전히 근절하기 어렵다는 입법자의 결단에 의한 것이다. 
금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 허위 공시를 하거나 위계를 사용하는 등의 부정거래행위는 불특정 다수의 투자자들에게 경제적 피해를 입게 하는 것은 물론, 자본시장의 공정성·신뢰성 및 효율성을 저해하여 결국 기업에 양질의 산업자금을 제공하여 국민경제의 발전에 기여하는 자본시장의 본질적인 기능에도 심각한 위협이 되는 중대한 범죄이다. 이러한 범죄행위를 통해 얻은 수익을 그대로 보유할 수 있도록 한다면 이는 일반 국민의 법감정에 반할 뿐 아니라 국민들이 국가의 형사사법기능 전체를 불신하게 만드는 요인이 된다. 심판대상조항은 범죄 결과 발생한 수익을 초월하는 재산형을 필요적으로 병과하여 범죄수익을 통한 경제적 혜택을 일절 누릴 수 없도록 함으로써 이러한 범죄를 근절하고자 한 것으로, 여기에는 충분히 합리적인 이유가 있다. 

(3) 자본시장법은 2014. 12. 30. 법률 제12947호 개정으로 벌금의 필요적 병과를 정한 심판대상조항 이외에 제447조의2에서 불공정거래행위자가 해당 행위로 취득한 재산을 몰수하고, 몰수할 수 없는 경우 그 가액을 추징하는 필요적 몰수·추징 규정을 신설하였다. 그런데 몰수·추징은 정당하지 않은 방법으로 획득한 금전적 이익을 국가가 박탈하는 것이고, 벌금형은 범죄에 대한 비난가능성에 근거한 형벌이라는 점에서 이 둘은 전혀 다른 제도이므로, 몰수·추징 규정이 있다고 하여 벌금형을 통한 제재로서의 경제적 이익의 박탈이 과중한 이중의 제재가 된다고 보기는 어렵다. 더욱이 범죄 수익을 이미 소비하였거나 은닉한 경우에는 몰수·추징형의 집행이 사실상 불가능할 수 있고, 환수가 가능하다고 하더라도 범죄수익의 박탈만으로는 범죄 근절에 충분하지 않을 수 있다는 점에 비추어 보면, 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 1배 이상 3배 이하의 벌금형을 반드시 병과하도록 한 것이 입법재량의 한계를 벗어난 것으로 보이지도 아니한다(헌재 2020. 3. 26. 2017헌바129등 참조). 
(4) 심판대상조항은 ‘위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액’을 기준으로 벌금을 정하도록 한다. 심판대상조항에 해당하는 행위는 범행의 동기나 목적, 부정거래행위의 태양 등에 따라 죄의 경중이 달라질 수 있으나, 금융투자상품의 거래와 관련된 부정거래행위에 있어 행위자가 범행으로 취한 이득은 범행의 죄질과 불법성 및 비난가능성의 정도를 나타내는 중요한 지표 가운데 하나임이 분명하고, 그 불법의 정도를 드러낼 수 있는 가장 보편적인 징표가 될 수 있다. 따라서 심판대상조항이 벌금액수를 특정 금액으로 정하지 않고 ‘위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액’을 기준으로 산정하는 것을 책임에서 벗어난 형벌이라 볼 수 없다. 
또한 심판대상조항은 벌금의 액수를 ‘위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 1배에서 3배’ 사이에서 정하도록 하는 배수벌금 방식을 택하고 있는데, 이러한 벌금부과 방식은 범죄수익의 박탈에서 나아가 더 큰 경제적 손실까지 입을 수 있다는 경고를 통해 범죄를 근절하기 위한 것이므로 입법목적 달성에 불필요하다거나 과도한 것으로 보기 어렵다. 

(5) 여러 명이 공모하여 범행을 한 경우 가담형태 및 가담정도가 다양할 수 있고, 각 행위자가 범행으로 실제 취득한 이득액이 벌금 산정의 기준이 되는 전체 범행으로 인한 이익보다 적을 수 있으나, 심판대상조항에 해당하는 행위를 한 공동정범으로 인정되는 이상 가담 정도나 실제 취득한 이득액의 규모와 관계없이 다른 공동정범과 동일한 법정형으로 처벌되는 것은 공범 처벌의 법리에 따른 것일 뿐, 심판대상조항의 위헌 사유가 될 수 없다(헌재 2011. 6. 30. 2009헌바354등 참조). 

(6) 입법자가 법정형 책정에 관한 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 법률 그 자체로 법관에 의한 양형재량의 범위를 좁혀 놓았다고 하더라도, 그것이 당해 범죄의 보호법익과 죄질에 비추어 범죄와 형벌간의 비례의 원칙상 수긍할 수 있는 정도의 합리성이 있다면 이러한 법률을 위헌이라고 할 수 없다(헌재 2001. 11. 29. 2001헌가16 참조). 
법관은 구체적 사건에서 범행의 가담정도, 실제 취득한 이익 등 정상을 참작하여 심판대상조항이 정한 범위 내에서 벌금액수를 정하거나 작량 감경을 할 수 있고, 형법 제59조 제2항에 따라 병과된 징역형과 벌금형 중 벌금형만의 선고유예를 할 수 있으며, 필요한 경우 징역형의 양형과정에서 필수적으로 병과되는 벌금형을 참작하여 구체적 형평을 기할 수도 있다. 

(7) 청구인은 벌금을 납부하지 못하는 경우 과도한 기간 노역장에 유치되어 책임에 비해 과도한 처벌을 받게 된다고 주장하나, 이러한 결과는 형법 제69조 제2항 및 제70조 노역장유치조항에 기인한 것일 뿐 심판대상조항으로 인하여 직접 발생하는 문제가 아니다. 벌금형에 대한 노역장유치는 이미 형벌을 받은 동일한 사건에 대해 또 다시 형을 부과하는 것이 아니라 단순한 형벌 집행 방법의 변경에 불과한 것이기도 하다(헌재 2005. 7. 21. 2003헌바98; 헌재 2009. 3. 26. 2008헌바52). 또한 헌법재판소는 벌금미납자를 노역장에 유치하여 신체를 구금하는 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제69조 제2항 및 제70조 중 각 ‘벌금’ 부분과, 1억 원 이상의 벌금형을 선고하는 경우 노역장유치기간의 하한을 정한 형법(2014. 5. 14. 법률 제12575호로 개정된 것) 제70조 제2항이 과잉금지원칙에 위반하여 신체의 자유를 침해하거나 평등원칙에 위반되지 않는다고 이미 판단한 바 있다(헌재 2011. 9. 29. 2010헌바188등; 헌재 2017. 10. 26. 2015헌바239등 등 참조). 

(8) 그렇다면 심판대상조항은 형벌과 책임 간의 비례원칙에 위배된다고 볼 수 없으므로, 헌법에 위반되지 아니한다. 

5. 결론 
심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 이선애, 재판관 이석태, 재판관 이영진의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다. 

6. 재판관 이선애, 재판관 이석태, 재판관 이영진의 반대의견 
우리는 배수벌금을 필요적으로 병과하는 심판대상조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 반한다고 생각하므로 다음과 같이 반대의견을 밝힌다. 

가. 심판대상조항은 금융투자상품의 매매 등 거래와 관련된 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 한 문서를 사용하거나 시세의 변동을 도모할 목적으로 위계를 사용하는 등 부정거래행위를 한 자에게 징역형에 더하여 ‘위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 1배 이상 3배 이하에 상당하는 벌금’을 필요적으로 병과하도록 규정하고 있다. 특히 이 사건 청구인의 경우와 같이 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 50억원 이상이어서 가중처벌조항인 자본시장법(2014. 12. 30. 법률 제12947호로 개정되고, 2018. 3. 27. 법률 제15549호로 개정되기 전의 것) 제443조 제2항 제1호에 의하여 처벌을 받게 되는 행위자는 법정형 기준으로 무기 또는 5년 이상의 징역형과 함께 최소한 50억원(50억원×1배) 이상의 벌금형의 필요적 병과라는 가중처벌을 받아야 한다. 
그런데 2014. 5. 14. 법률 제12575호로 개정된 형법상 노역장유치조항(제70조)은 선고하는 벌금이 1억 원 이상 5억 원 미만인 경우에는 300일 이상, 5억 원 이상 50억 원 미만인 경우에는 500일 이상, 50억 원 이상인 경우에는 1,000일 이상의 유치기간을 정하도록 하고 있으므로, 가중처벌조항의 적용을 받는 행위자에 대해 최소한 50억 원 이상의 벌금형의 필요적 병과를 예정하고 있는 심판대상조항과 위 노역장유치조항이 결합될 경우 최소한 1,000일 이상의 징역형을 추가로 선고하는 것과 유사한 효과가 나타난다. 즉 심판대상조항과 위 노역장유치조항이 결합된 결과 배수벌금을 감당할 재력이 없어 환형처분을 받게 되는 경우에는 자본시장법 제443조에서 정한 징역형 외에 별도의 징역형을 추가로 선고받은 것이나 다름없는 결과를 초래할 수 있다. 

나. 범죄로부터 생기는 불법수익을 박탈하는 것은 원래 몰수제도의 고유한 기능인데, 배수벌금을 필요적으로 병과하여 범죄수익 박탈 기능을 벌금형이 떠맡는 것은 몰수제도의 취지를 무색하게 한다. 특히 자본시장법은 범죄수익에 대한 필요적 몰수·추징 규정인 제447조의2를 두고 있다. 필요적 몰수·추징 규정에도 불구하고 범죄 수익을 이미 소비하였거나 은닉한 경우에는 그 집행이 사실상 불가능하고, 몰수·추징은 벌금형과 달리 환형유치를 할 수 없어 이를 강제할 수단이 마땅하지 않아 실효성이 없는 경우가 있을 수 있으나, 이는 몰수·추징의 실효성 확보 방안을 모색하여 해결해야 하는 문제이므로 위와 같은 이유로 벌금을 필요적으로 병과하는 것은 부당하다. 
벌금형의 병과는 책임원칙에 의해 정해지는 형량의 한계에 머물러야 하고, 행위에 상응하는 책임의 총량은 일정하게 정해져 있을 것이므로, 행위와 책임을 일치시키기 위해서는 징역과 병과되는 벌금 어느 한쪽의 부과량에 따라 다른 한쪽의 부과량이 조정될 수 있어야 한다. 그러나 징역형과 벌금형을 병과하도록 하는 입법형식을 취하면서 동시에 징역형과 벌금형의 하한을 각각 정하는 것은 책임에 알맞은 형벌을 이끌어 내기 어렵게 한다. 특히 총액벌금형을 택하고 있는 우리나라에서는 자유형과 벌금형을 상호 환산하는 기준이 명확하지 않기 때문에 행위자에 대하여 그의 책임 이상의 처벌을 하게 될 여지가 많다. 이러한 문제는 배수벌금형의 형태가 필요적 병과형제도와 결합하는 경우 더욱 배가된다. 

다. 벌금형에 대한 선고유예가 가능하다고 하지만 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자에게는 선고유예를 할 수 없다. 선고유예는 범행의 가담 정도가 극히 경미하거나 실질적 피해가 거의 없는 경우 등과 같이 유죄임에도 형의 선고를 유예할 만한 특별한 사정이 있는 경우 예외적으로 이루어지므로, 부정거래행위로 인한 이득액의 1배 내지 3배에 달하는 고액 벌금형을 선고하는 사안에서 죄질이나 불법성, 피해의 정도가 경미하다고 보아 선고유예를 하는 것은 실무상 쉽지 않다. 2018. 1. 7.부터 시행 중인 형법 제62조 제1항에 의하면 500만 원 이하의 벌금형에 대하여만 집행 유예가 가능하므로, 심판대상조항에 따른 벌금형에 대한 집행유예 역시 사실상 기대하기 어렵다. 결국 배수벌금형을 필요적으로 병과함에 있어서 작량감경, 선고유예가 가능하다는 사정만으로는 개별 사건의 특수성이나 다양한 양형요소들을 모두 고려하여 적정한 양형을 하는 것에 한계가 있다. 

라. 나아가 공범에 대하여 벌금병과조항이 적용되는 경우 특히 불합리한 결과가 초래될 수 있다. 즉, 공범 중에는 범행으로 실제 취득한 경제적 수익이 없거나 경미한 경우가 있을 수 있는데, 범행가담정도나 그로 인해 얻게 되는 경제적 이익을 고려하지 않은 채 일률적·획일적으로 모든 공범에 대해 고액의 배수벌금형을 필요적으로 병과하는 것은 지나치게 과도한 형벌이 될 수 있다. 

마. 이러한 문제점을 고려하면, 개별 사건의 특수성이나 다양한 양형요소들에 따라 법관이 벌금형의 병과 여부 및 적정한 벌금액을 정할 수 있도록 벌금형을 임의적 병과로 변경하고, 벌금 액수의 상한만을 두는 것 내지 벌금액의 상한이 있는 벌금형의 임의적 병과를 전제로 하되 위반행위에 의한 이득액에 따라 벌금액의 상한을 단계화시키는 형식으로서 이득액이 벌금형의 상한을 초과하는 경우 벌금액을 이득액 이하로 부과할 수 있도록 입법하는 방식[예컨대 벌금 슬라이드(slide)제]을 도입하는 것 등을 대안으로 생각할 수 있을 것이다. 

바. 이상의 내용을 종합하면, 배수벌금을 필요적으로 병과하는 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙을 준수하였다고 볼 수 없으므로 헌법에 위반된다.

재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선