# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 134702
**Case Number:** 2003헌마930
**Case Name:** 음반·비디오물및게임물에관한법률 제27조제2항 등 위헌확인
**Decision Date:** 2005.02.03
**Case Type:** 헌마

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
1. 법 제27조 제2항은 일반게임장업으로 등록한 자가 게임장 내에 전체이용가 게임물을 비치하지 않고 18세이용가 게임물만을 설치하여 실질적으로 성인전용게임장 영업을 하는 것을 금지함으로써 게임장의 사행화 및 도박장화를 방지하여 건전한 사회기풍을 조성하려고 함에 있는 것으로 일반게임장업자가 게임장 내에 18세이용가 게임물을 제공하는 것 자체를 금지하는 것이 아니라 일반게임장업자로 하여금 두 종류 게임물의 설치비율을 조정하여 전체이용가 게임물을 일정 부분 설치할 것을 요구하고 있는 것에 그치고 있으므로 위 조항이 비례의 원칙에 위배하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해하는 것이라고 할 수 없다.
법 제32조 제4호가 일반게임장업자에게 청소년의 18세이용가 게임물 이용을 방지하기 위한 조치를 취할 의무를 부과하고 있는 것은 청소년 보호라는 입법목적에 기여하는 효과적이고 적절한 수단이 된다 할 것이고, 게임제공업자의 직업수행의 자유를 덜 제한하는 방법을 상정하기도 어려우므로 위 조항이 비례의 원칙에 위배하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해하는 것이라고 할 수 없다.
2. 법 제27조 제2항은 일반게임장 내에 상대적으로 수익성이 적은 전체이용가 게임물을 일정비율 설치하여 공중의 이용에 제공하게 함으로써 일반게임장업자가 소유권 또는 이용권을 확보한 영업장 및 그 시설물을 더 큰 수익을 올리는 방향으로 이용하는 것을 제한하고 있으나, 이는 성인전용게임장의 설치를 허용하고 있지 않은 현행법 하에서 일반게임장으로 등록한 뒤 18세이용가 게임물만을 비치ㆍ제공함으로써 실질적으로 성인전용게임장 영업을 하는 것을 막아 건전한 국민생활을 저해하는 과도한 사행심의 유발을 방지하고 선량한 풍속을 유지하기 위한 것이고, 위와 같은 재산권행사의 제한으로 인하여 일반게임장업자가 받게 되는 불이익은 위 공익목적에 비하여 과도한 것이라고 할 수 없으므로 위 조항이 헌법이 보장하고 있는 재산권의 본질적인 내용을 침해하는 것은 아니다.
3. 음반ㆍ비디오물및게임물에관한법률은 일반게임장업자에게 전체이용자 게임물과 18세이용가 게임물을 구분하여 비치ㆍ관리하고 18세이용가 게임물의 비치장소에 청소년의 출입금지 표시를 하게 하였으며, 청소년에게 18세이용가 게임물을 제공하는 것을 금하고 있고, 위와 같은 영업자 준수사항을 위반한 경우 영업정지등 행정처분과 형사상 처벌을 받게 함으로써 일반게임장에 출입하는 청소년의 보호에 필요한 여러 조치를 마련하고 있으므로, 법 제27조 제2항이 일반게임장에 출입하는 청소년의 보호에 다소 미흡한 점이 있다고 하더라도 그것만으로 청소년으로 하여금 18세이용가 게임물을 이용하도록 방치ㆍ조장하는 것이라거나 청소년보호의 원칙에 반하는 것이라고 할 수는 없다.

## Issues
1. 일반게임장업에서 18세이용가 게임물의 설치비율을 제한함으로써 결과적으로 전체이용가 게임물의 설치를 일정비율 강제하고 있는 음반ㆍ비디오물및게임물에관한법률(2001. 5. 24. 법률 제6473호로 전문개정된 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제27조 제2항 및 전체이용가 게임물과 18세이용가 게임물을 구분하여 비치ㆍ관리하고, 18세이용가 게임물의 비치장소에는 청소년의 출입금지표시를 하도록 규정한 법 제32조 제4호가 게임장업자의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)
2. 법 제27조 제2항이 일반게임장의 영업장 및 그 시설물에 대한 게임장업자의 재산권을 침해하는지 여부(소극)
3. 법 제27조 제2항이 일반게임장에 출입하는 청소년으로 하여금 18세이용가 게임물을 이용하도록 방치ㆍ조장함으로써 청소년보호의 원칙에 위배되는지 여부(소극)

## Full Text
【당 사 자】
청 구 인　백○수
대리인 변호사　정영천
【주　　문】
이 사건 심판청구를 기각한다.
【이　　유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 2003. 8. 18.부터 부산 ○구 ○○동 1200의 11에서 음반ㆍ비디오물및게임물에관한법률(2001. 5. 24. 법률 제6473호로 전문개정된 것) 제2조 제9호 나목의 일반게임장인 ‘○○오락실’을 운영하여 온 자로서, 2003. 11. 11. 부산광역시 동구청장으로부터 전체이용가 게임물을 설치하지 아니하고 18세이용가 게임물만을 설치함으로써 위 법률 제32조 제4호를 위반하였다는 이유로 위 법률 제39조 제1항 제5호에 따라 10일간(2003. 11. 12.∼2003. 11. 21.)의 영업정지처분을 받았고, 1년 이내에 동일한 위반사항으로 적발될 경우 가중처벌한다는 경고까지 받았다.
이에 청구인은 ‘일반게임장업을 영위하고자 하는 자는 18세이용가 게임물을 대통령령이 정하는 비율 이상 설치ㆍ운영하여서는 아니 된다’고 규정하고 있는 위 법률 제27조 제2항 및 ‘일반게임장업자는 전체이용가 게임물과 18세이용가 게임물을 구분하여 비치ㆍ관리하여야 하며, 18세이용가 게임물의 비치장소에는 청소년의 출입금지 표시를 할 것’을 규정하고 있는 위 법률 제32조 제4호가 청구인의 재산권 및 직업선택의 자유를 침해하며 헌법 제34조 제4항이 정하고 있는 청소년 보호 정신에도 위반된다며 2003. 12. 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 음반ㆍ비디오물및게임물에관한법률(2001. 5. 24. 법률 제6473호로 전문개정된 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제27조 제2항, 제32조 제4호(이하 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)의 위헌 여부이고, 그 규정 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
제27조(비디오물 시청제공업 등의 등록) ① 비디오물 시청제공업, 일반게임장업 또는 노래연습장업을 영위하고자 하는 자는 문화관광부령이 정하는 시설을 갖추어 시장ㆍ군수 또는 구청장에게 등록하여야 한다.
② 제1항의 규정에 의한 일반게임장업을 영위하고자 하는 자는 18세이용가 게임물을 대통령령이 정하는 비율 이상 설치ㆍ운영하여서는 아니 된다. 이 경우 관광진흥법에 의한 호텔업 및 유원시설업에서 일반게임장을 영위하는 경우에는 그 설치비율을 달리 정할 수 있다.
③ 생략
제32조(유통관련업자의 준수사항) 제2조 제8호 내지 제12호의 규정에 의한 영업(복합유통ㆍ제공업의 경우에는 제8호 내지 제11호에 해당하는 영업이 포함된 영업에 한한다)을 영위하는 자(이하 “유통관련업자”라 한다)는 다음 각 호의 사항을 지켜야 한다.
4. 일반게임장업자는 전체이용가 게임물과 18세이용가 게임물을 구분하여 비치ㆍ관리하여야 하며, 18세이용가 게임물의 비치장소에는 청소년의 출입금지 표시를 할 것
음반ㆍ비디오물및게임물에관한법률시행령(2001. 10. 20. 대통령령 제17395호로 전문개정된 것)
제10조(일반게임장의 18세이용가 게임물 설치비율) 법 제27조 제2항의 규정에 의하여 일반게임장업을 영위하는 자가 설치ㆍ운영할 수 있는 18세이용가 게임물의 설치비율은 총 게임물수(3인 이상의 이용자가 동시에 이용할 수 있는 게임물의 경우에는 그 이용자수를 게임물수로 본다)의 100분의 60 이내로 한다. 다만, 관광진흥법 제3조 제1항의 규정에 의한 호텔업 시설 및 유원시설업 시설 안에서 일반게임장업을 영위하고자 하는 경우에는 그 설치비율을 100분의 80 이내로 한다.
2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장현행 음반ㆍ비디오물및게임물에관한법률은 게임제공업을 전체이용가 게임물만을 설치하여 제공하는 청소년게임장업과 전체이용가 게임물과 18세이용가 게임물을 같이 제공하는 일반게임장업으로만 구분하고 있고(법 제2조 제9호 가목, 나목), 18세이용가 게임물만을 설치하여 청소년의 출입을 제한하는 형태의 성인전용게임장업은 허용하고 있지 아니하다.
음반ㆍ비디오물및게임물에관한법률시행령 제10조에 따르면 일반게임장에 설치할 수 있는 18세이용가 게임물은 총 게임물수의 100분의 60 이내로 제한되므로 결국 100분의 40 이상은 전체이용가 게임물을 설치하여야 하는데, 일단 게임장에 청소년의 출입이 허용되면 게임장업자가 청소년이 18세이용가 게임물을 이용하지 못하도록 일일이 통제하는 것은 사실상 불가능하다.
따라서 이 사건 법률조항들이 일반게임장에 반드시 일정비율 이상 전체이용가 게임물을 비치하도록 강제하는 것은 오히려 일반게임장에 청소년의 출입을 방치, 조장하고 청소년들을 사행성이 높은 18세이용가 게임물에 노출시키는 결과를 초래하여 청소년의 복지향상을 위해 노력해야 한다는 헌법정신에 위배될 뿐만 아니라, 청소년을 자식으로 두고 있는 청구인으로서는 일반게임장의 영업을 그만 둘 수밖에 없게 되어 청구인의 직업선택의 자유도 침해받게 된다.
또한, 일반게임장의 경우 등록을 위하여 바닥면적 500제곱미터 이상을 확보하여야 함에도 불구하고 손님들이 거의 이용하지 않는 전체이용가 게임물을 100분의 40 상당 설치하여야 하는바, 이는 거액을 들여 영업장을 개설하고서도 그 중 상당부분을 영업에 사용하지 못하는 결과가 됨으로써 부당하게 재산권을 침해당하게 된다.
나. 문화관광부장관의 의견
(1) 적법요건에 관하여청구인에 대한 영업정지처분은 청구인이 이를 다투지 아니하여 2003. 11. 21.경 이미 확정된 것이고, 장래 다시 이 사건 법률조항들에 대한 위반으로 영업정지처분이나 형사처벌을 받게 될 가능성이 있다고 하더라도 그와 같은 단순한 잠재적인 가능성만으로는 기본권 침해의 현재성을 인정할 수 없다.
또한, 이 사건 법률조항들 자체로는 청구인의 기본권을 침해하지 아니하고 영업정지처분이나 형사처벌 등 별도의 집행행위가 매개되어야만 하므로 침해의 직접성을 인정할 수도 없다.
청구인으로서는 위 영업정지처분에 대하여 행정소송 등의 구제절차를 밟고 그 과정에서 이 사건 법률조항들의 위헌 여부를 다툴 수 있었음에도 불구하고 이와 같은 사전구제절차를 거치지 아니한 채 곧바로 이 사건 헌법소원을 제기한 것이므로 보충성의 원칙에도 위반된다.
(2) 본안에 관하여
첫째, 법 제27조 제2항은 일반게임장에 전체이용가 게임물과 18세이용가 게임물을 설치하여 성인과 청소년 모두 출입할 수 있게 함으로써 일반게임장의 사행화 및 도박장화를 방지하고 건전한 가족 오락공간이 되도록 하고 있고, 법 제32조 제4호는 일단 일반게임장으로 영업허가를 받은 자가 18세이용가 게임물만을 설치, 제공함으로써 탈법으로 성인전용오락 영업을 하는 것을 금하고 있다.
일반게임장은 전체이용가 게임물 구역과 18세이용가 게임물 구역을 “높이 1.5미터 이상 칸막이”로 구획하도록 음반ㆍ비디오물및게임물에관한법률시행규칙 제5조 별표 2에서 규정되어 있고, 18세이용가 게임물의 비치장소에는 “청소년출입금지”라는 안내문을 반드시 게시하도록 의무화되어 있으므로 영업자의 허락 또는 방치ㆍ묵인 없이도 18세이용가 게임물에 대한 청소년의 접근성이 보장되는 것은 아니다. 따라서 이 사건 법률조항들이 청소년보호에 역행하는 것이 아니다.
둘째, 현행법은 일반게임장에 대하여 바닥면적 500제곱미터 이상을 확보할 것을 요구하고 있지 아니하므로, 재산권침해 주장은 더 나아가 살펴 볼 것 없이 이유 없다.
셋째, 법 제27조 제2항은 직접적으로는 전체이용가 게임물을 100분의 40 이상 설치하도록 강제하고 있는 것이 아니라 대통령령에 그 비율을 위임하고 있고 다만 시행령 제10조가 18세이용가 게임물의 설치를 100분의 60 이내로 제한하고 있는데 그치고 있을 뿐인데, 가사 그와 같은 규제비율이 법 제27조 제2항으로부터 직접 도출된다고 하더라도 직업선택의 자유는 무제한적인 자유가 아니라 헌법 제37조 제2항에 따라 ‘국민의 문화적인 삶의 질 향상’이나 ‘청소년의 보호’라는 공공복리를 위하여 필요한 범위 내에서 제한할 수 있는 것으로, 법 제27조 제2항은 직업선택의 자유의 본질적인 내용을 침해하는 것이 아니다.
3. 적법요건에 관한 판단
이 사건 법률조항들은 별도의 집행행위 없이 직접 일반게임장업 영업자인 청구인으로 하여금 18세이용가 게임물을 일정 비율 이상 설치ㆍ운영하지 못하도록 하고, 18세이용가 게임물과 전체이용가 게임물을 서로 구분하여 비치ㆍ관리하여야 할 뿐만 아니라 18세이용가 게임물의 비치장소에는 청소년의 출입금지 표시를 할 의무를 부과하고 있는바, 이러한 의무부과는 청구인의 직업수행의 자유, 재산권의 행사를 현재 직접 제한하고 있는 것이라 할 수 있으므로, 자기관련성, 직접성, 현재성 요건이 인정된다.
또한, 이 사건에서와 같이 법령 자체에 의한 직접적인 기본권침해가 문제될 때에는 그 법령 자체의 효력을 직접 다투는 것을 소송물로 하여 일반법원에 소송을 제기하는 길이 없어 구제절차가 있는 경우가 아니므로 보충성의 예외로서 다른 구제절차를 거칠 것 없이 바로 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 1990. 6. 25. 89헌마220, 판례집 2, 200, 203-204 ; 1991. 11. 25. 89헌마99, 판례집 3, 585, 589 참조).
그렇다면 청구인의 심판청구는 적법하다.
4. 본안에 관한 판단
가. 전자유기장업에 관한 규제법률의 변화
(1) 구 공중위생법(1986. 5. 10. 법률 제3822호로 제정된 것)
구 공중위생법 제2조 제1항 제1호 바목, 구 공중위생법시행령(1986. 11. 11. 대통령령 제11999호로 제정된 것) 제3조 제4호 나목에 처음 규정되기 시작한 전자유기장업은 성인용 전자유기장업과 청소년용 전자유기장업으로 나뉘었는데, 성인용 전자유기장업은 유기장업의 일종인 당구장업(위 시행령 제3조 제4호 가목)과 함께 18세 미만의 자의 이용이 제한되었다(위 법 제4조 제3항, 제12조 제2항 제3호 라목, 시행령 제5조). 성인전용유기장업소가 아닌 유기장업소에서는 성인전용유기장업소에만 설치ㆍ사용할 수 있는 유기기구를 설치ㆍ사용할 수 없었다(위 법 제12조 제2항 제3호 다목). 당시 전자유기장업을 포함한 유기장업은 보건사회부령이 정하는 시설 및 설비를 갖추고 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 했다.
1995. 12. 29. 법률 제5100호로 개정된 구 공중위생법은 성인전용전자유기장업소에만 설치되던 기계식유기기구가 사행행위에 사용될 우려가 있다는 이유로 유기장업 중 18세 미만의 자의 이용을 규제하는 영업에 관한 종전의 규정을 폐지함으로써 성인전용유기장 영업이 금지되었고, 이에 따라 1996. 6. 29. 대통령령 제15091호로 개정된 구 공중위생법시행령에서도 종전에 성인용 전자유기장업과 청소년용 전자유기장업으로 구분되던 것이 컴퓨터게임장 단일 명칭으로 변경되었다(위 시행령 제3조 제3호 가목).
(2) 구 음반ㆍ비디오물및게임물에관한법률(1999. 2. 8. 법률 제5925호로 제정된 것)
구 공중위생관리법(1999. 2. 8. 법률 제5839호로 제정된 것) 부칙 제2조로 구 공중위생법이 폐지되고, 구 공중위생법 및 동 시행령에서 규율되던 컴퓨터게임장업을 구 음반ㆍ비디오물및게임물에관한법률(1999. 2. 8. 법률 제5925호로 제정된 것) 제2조 제5호 다목에서 게임제공업이란 명칭으로 규정하게 되었다.
당시 게임물의 등급은 전체이용가, 12세이용가, 18세이용가(위 법 제18조 제2항)로 분류되었고 그 중 전체이용가 또는 18세이용가에 한하여 게임장에서 제공될 수 있었는데, 게임물 중 사행성이 지나친 경우 사용불가로 결정하여 등급분류대상에서 배제하였다(위 법 제18조 제3항).
게임제공업은 종전의 허가제에서 등록제로 바뀌어 문화관광부령이 정하는 시설을 갖추고 문화관광부장관, 시장, 군수, 자치구의 구청장에게 등록하도록 하였는데(위 법 제7조 제2항), 게임장은 18세이용가 등급의 게임물도 오락제공할 수 있는 종합게임장과 전체이용가 등급의 게임물에 한하여 오락제공할 수 있는 그 밖의 게임제공업소로 구분되었다.
위 종합게임장은 시ㆍ도지사로부터 지정을 받아야만 가능하고 종합게임장에 설치하는 18세이용가 등급의 게임물은 일정비율로 제한되며(위 법 제21조 제1항), 18세이용가 게임물과 그 외의 게임물은 분리ㆍ관리하여야 한다(위 법 제21조 제3항).
종합게임장에서 설치할 수 있는 18세이용가 등급의 게임물은 100분의 50의 범위 안에서 문화관광부장관이 고시로 정하고, 종합게임장의 지정을 받은 자는 종합게임장안의 18세이용가 게임물의 이용 장소에 “18세미만 이용불가”라는 표시를 하고 연소자가 이를 이용하지 못하도록 하여야 한다(1999. 5. 15. 대통령령 제16312호로 제정된 구 음반ㆍ비디오물및게임물에관한법률시행령 제28조 제3항, 제4항). 종합게임장은 전용바닥면적이 500제곱미터 이상이어야 한다(1999. 5. 21. 문화관광부령 제21호로 제정된 구 음반ㆍ비디오물및게임물에관한법률시행규칙 제5조, 별표2 제2호).
(3) 현행 음반ㆍ비디오물및게임물에관한법률(2001. 5. 24. 법률 제6473호로 전면개정된 것)
현행 음반ㆍ비디오물및게임물에관한법률은 게임물의 등급을 전체이용가, 18세이용가로만 구분하고 있고(법 제20조 제2항 제2호), 게임장업을 전체이용가 게임물만을 제공할 수 있는 청소년게임장업과 전체이용가 게임물과 18세이용가 게임물을 구분ㆍ설치하여 제공하는 일반게임장업으로 나누고 있는데(법 제2조 제9호), 청소년게임장업은 문화관광부령이 정하는 시설을 갖추어 시장ㆍ군수 또는 자치구의 구청장에게 신고하는 것으로 족하나(법 제26조 제2항), 일반게임장업은 문화관광부령이 정하는 시설을 갖추어 시장ㆍ군수 또는 구청장에게 등록하여야 한다(법 제27조 제1항).
일반게임장업자는 18세이용가 게임물을 대통령령이 정하는 비율 이상 설치하지 못하나 관광진흥법에 의한 호텔업 및 유원시설업에서 일반게임장을 영위하는 경우에는 그 설치비율을 달리 정할 수 있다(법 제27조 제2항). 이에 따라 음반ㆍ비디오물및게임물에관한법률시행령(2001. 10. 20. 대통령령 제17395호로 전문개정된 것) 제10조는 일반게임장업자가 운영할 수 있는 18세이용가 게임물의 설치비율을 100분의 60 이내로 정하고 있으나, 관광진흥법 제3조 제1항의 규정에 의한 호텔업 시설 및 유원시설업 시설 안에서 일반게임장업을 영위하고자 하는 경우에는 그 설치비율을 100분의 80 이내로 정하였다. 구법에서 종합게임장의 시설기준으로 요구되던 전용바닥면적 500제곱미터 이상의 요건이 일반게임장에는 더 이상 요구되지 않는다.
나. 이 사건 법률조항들의 위헌 여부
(1) 직업의 자유 침해 여부(가) 헌법은 제15조에서 “모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다”고 하여 직업의 자유를 보장하고 있다. 헌법은 “직업선택의 자유”만을 언급하고 있지만, 제15조는 개인이 국가의 간섭을 받지 아니하고 원하는 직업을 자유롭게 선택하는 ‘직업선택의 자유’뿐이 아니라 선택한 직업을 자신이 원하는 대로 자유롭게 행사할 수 있는 ‘직업수행의 자유’를 보장한다. 직업선택의 자유와 직업행사의 자유는 기본권주체에 대한 그 제한의 효과가 다르기 때문에 제한에 있어서 적용되는 기준도 다르며, 특히 직업수행의 자유에 대한 제한은 인격발현에 대한 침해의 효과가 일반적으로 직업선택 그 자체에 대한 제한에 비하여 작기 때문에, 그에 대한 제한은 보다 폭넓게 허용된다고 할 수 있다.
법 제2조 제9호는 청소년게임장업과 일반게임장업만을 규정하고 있는바, 문화관광부장관 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 적법하게 등록한 일반게임장업자가 법 제27조의 시설기준(18세이용가 게임물의 설치비율 등)에 위반될 때 또는 법 제32조의 규정에 의한 영업자 준수사항(구분 비치ㆍ관리 및 18세이용가 게임물의 비치장소에 청소년의 출입금지 표시를 하는 것)을 위반한 때에는 영업의 폐쇄 또는 등록의 취소를 하거나 6월 이내의 기간을 정하여 영업의 정지를 명할 수 있고(법 제39조 제1항 제3호, 제5호), 등록을 하지 아니하고 영업을 하는 자에 대하여는 당해 영업을 폐쇄하기 위한 조치들을 취할 수 있다(법 제42조 제1항). 또한, 등록하지 아니하고 일반게임장업을 하거나, 일반게임장업자가 제32조 제4호의 규정에 위반하여 전체이용가 게임물과 18세이용가 게임물을 구분하여 비치ㆍ관리하지 아니한 경우 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처해지고(법 제50조 제2호, 제4호), 일반게임장업자가 18세이용가 게임물을 대통령령이 정하는 비율 이상 설치ㆍ운영할 경우 1천만 원 이하의 벌금에 처해진다(법 제51조 제2호).
결국 이 사건 법률조항들은 일반게임장업자로 하여금 18세이용가 게임물을 대통령령이 정하는 비율 이상 설치ㆍ운영할 수 없도록 함으로써 게임제공업의 영업내용을 제한하고, 전체이용가 게임물과 18세이용가 게임물을 구분하여 비치ㆍ관리할 의무 및 18세이용가 게임물의 비치장소에 청소년의 출입금지표시를 할 의무를 부과하는 것으로, 청구인의 직업수행의 자유를 제한하는 규정이다. 청구인의 경우 성인전용게임장 영업을 할 수 없다고 하더라도 성인전용게임장업은 하나의 독립된 직업내역이 아니라 단지 게임제공업을 수행하는 방법의 하나에 해당할 뿐이기 때문이다(헌재 2002. 7. 18. 99헌마574, 판례집 14-2, 49 참조).
그러나 직업수행의 자유를 제한할 때에도 헌법 제37조 제2항에 의거한 비례의 원칙에 위배되어서는 안 된다. 즉, 직업행사의 자유를 제한하는 법률이 헌법에 위반되지 아니하기 위해서는 직업행사에 대한 제한이 공익상의 이유로 충분히 정당화되고, 입법자가 선택한 수단이 의도하는 입법목적을 달성하기에 적정해야 하며, 입법목적을 달성하기 위하여 동일하게 적절한 수단들 중에서 기본권을 되도록 적게 제한하는 수단을 선택하여야 하고, 제한의 정도와 공익의 비중을 비교형량하여 추구하는 입법목적과 선정된 입법수단 사이에 균형적인 비례관계가 성립하여야 한다.
(나) 법 제27조 제2항
게임제공업에 종사하려고 하는 자로서는 법 제2조 제9호 단서와 같이 다른 법에 의한 허가를 받은 경우를 제외하고는 청소년게임장업이나 일반게임장업을 선택할 수 있을 뿐인데, 일반게임장업을 선택한 경우 일정 비율 내에서만 18세이용가 게임물을 설치하여 영업을 할 수 있다는 점에서 직업수행의 자유가 제한되고 있음은 분명하다.
2001. 5. 24. 법률 제6473호로 개정된 법은 개정안 심사 과정에서 성인전용게임장 설치를 허용하여 청소년게임장과 분리함으로써 청소년보호를 강화하는 방안이 검토되었으나 성인전용게임장을 허용할 경우 게임기구가 사행행위에 이용될 우려가 있고 국민들로부터도 사행행위를 조장한다는 오해를 받을 수 있다는 점, 당시 게임장업자 중 다수가 경제성을 이유로 18세이용가 등급의 게임물을 설치하길 원하면서도 엄격한 시설기준이 적용될 것이 예상되는 성인전용게임장 대신 청소년과 성인 모두를 상대로 한 영업형태를 원하였던 점 등의 이유로 결국 성인전용게임장의 설치를 허용하지 않되 기존의 종합게임장에 비하여 상대적으로 완화된 시설기준을 적용하기로 하였다. 이에 따라 구법의 종합게임장이 시ㆍ도지사의 지정을 받아야만 운영할 수 있었던 것을 일반게임장은 별도의 지정 없이도 할 수 있도록 하였고, 종합게임장의 시설기준으로 요구되던 전용바닥면적 500제곱미터 이상의 요건도 폐지하여 종전에 18세이용가 게임을 제공할 수 없었던 자들에게도 그 선택에 따라 성인을 상대로 한 게임제공업을 겸할 수 있도록 일반게임장의 요건을 완화 하였다.
이와 같은 입법과정 및 법 제2조 제9호와 관련하여 볼 때, 법 제27조 제2항의 입법목적은 일반게임장업으로 등록한 자가 게임장 내에 전체이용가 게임물을 비치하지 않고 18세이용가 게임물만을 설치하여 실질적으로 성인전용게임장 영업을 하는 것을 금지함으로써 게임장의 사행화 및 도박장화를 방지하여 건전한 사회기풍을 조성하려고 함에 있다고 할 수 있다.
한편, 현행법상 사행행위를 허용하고 있는 각종 법률들이 있으나, 위 법률들은 공익목적에 따른 일정한 사유가 있는 경우에만 엄격한 요건 하에 예외적으로 이를 허가하고 있다.
즉, 사행행위등규제및처벌특례법(1991. 3. 8. 법률 제4339호로 전문개정된 것) 제2조 제1호의 사행행위영업은 재해구제, 사회복지사업 및 공익사업을 위한 재원을 마련하기 위한 경우 등 공공복리의 증진, 상품의 판매선전, 관광진흥과 관광객의 유치촉진을 위하여 특히 필요하다고 인정되는 경우에 한하여(위 법 제5조, 동 시행령 제3조) 지방경찰청장 또는 경찰청장의 허가를 받아 할 수 있고(위 법 제4조 제1항), 관광진흥법(2004. 10. 16. 법률 제7232호로 개정된 것) 제3조 제1항 제5호의 카지노업은 호텔업시설 또는 국제회의업시설의 부대시설 안이나, 우리나라와 외국간을 왕래하는 여객선 안에서 카지노업을 하고자 하는 경우에 한하여 문화관광부장관의 허가를 받아 영업할 수 있다(위 법 제20조 제1항, 제5조 제1항, 동 시행령 제28조). 경륜ㆍ경정은 지방자치단체 또는 국민체육진흥법에 의하여 설립된 서울올림픽기념국민체육진흥공단만이 문화관광부장관의 허가를 받아 시행할 수 있는데(경륜ㆍ경정법 제4조 제1항), 그 수익금은 국민체육진흥기금ㆍ청소년육성기금 및 중소기업진흥및산업기반기금에 출연하거나 지방체육진흥등을 위한 지방재정확충 지원, 기타 문화관광부장관이 인정하는 공익사업 등 공익목적에만 사용하여야 하고(위 법 제15조), 서울올림픽기념국민체육진흥공단이 발행하는 체육진흥투표권의 수익금도 문화ㆍ체육사업의 지원에 쓰이도록 하고 있다(국민체육진흥법 제22조의2, 제22조의7). 관광복권은 문화관광부장관이 발행하며(관광진흥법 제70조 제1항), 복권및복권기금법 상의 복권은 국무총리 산하의 복권위원회, 복권발행업무의 위탁을 받은 자 또는 재위탁을 받은 자가 아니면 발행할 수 없고(복권및복권기금법 제4조 제1항), 그 기금의 배분 및 용도도 엄격하게 규정되어 있다(위 법 제23조).
성인전용게임장업은 앞서 본 바와 같이 구 공중위생법(법률 제3822호) 제정 당시 허용되었다가 1995. 12. 29. 구 공중위생법(법률 제5100호) 개정시 사행행위에 이용될 우려가 있다는 이유로 폐지된 이후 현행 법에 이르기까지 허용되고 있지 아니한바, 앞서 개별 법률에서 허용되고 있는 사행행위들의 경우와 달리 성인전용게임장업에는 이를 허용할 특별한 공익목적이 있다고 할 수 없고 그 운영주체 및 수익의 귀속자 또한 사인을 전제로 하고 있으므로, 법 제27조 제2항이 건전한 사회기풍 조성을 위하여 성인전용게임장의 설치를 불허하고 있는 것에 대하여 그 입법목적의 정당성을 인정할 수 있고, 위 조항에서 18세이용가 게임물을 일정비율 이상 설치할 수 없도록 규정한 것은 위와 같은 입법목적에 기여하는 적절한 수단이라고 할 수 있다.
법 제27조 제2항은 일반게임장업자가 게임장 내에 18세이용가 게임물을 제공하는 것 자체를 금지하고 있는 것은 아니다. 오히려 현행 법은 앞서 본 바와 같이 일반게임장에 대하여 종전의 종합게임장에 요구되던 시ㆍ도지사의 지정절차를 폐지하였고 시설기준으로서 요구되던 최소면적 기준을 삭제하는 등 성인을 상대로 한 게임제공업의 문호를 완화하였다. 18세이용가 게임물이 전체이용가 게임물에 비하여 청구인에게 더 큰 경제적인 이득을 가져다준다고 하더라도 위 조항은 청구인으로 하여금 두 종류 게임물의 설치비율을 조정하여 전체이용가 게임물을 일정 부분 설치할 것을 요구하고 있는 것에 그치고 있는바, 직업수행의 자유를 이보다 더 적게 제한하는 방법을 상정하기 어려우므로 최소침해성의 원칙을 위배한 것도 아니고, 청구인이 입는 불이익이 법 제27조 제2항이 추구하는 목적의 달성으로 인한 공익보다 더 크다고 할 수도 없으므로 법익의 균형성도 인정된다.
그렇다면, 법 제27조 제2항은 비례의 원칙에 위배하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해하는 것이라고 할 수 없다.
(다) 법 제32조 제4호
법 제32조 제4호는 일반게임장 내에서 18세이용가 게임물과 전체이용가 게임물을 구분하여 비치ㆍ관리하고 18세이용가 게임물의 비치장소에는 청소년의 출입금지 표시를 할 의무를 부과하고 위반시 제재를 가함으로써 직업수행의 자유를 제한하고 있는바, 그 입법목적은 청소년 보호에 있다고 할 것이다.
성인전용게임장이 허용되고 있지 아니하여 18세이용가 게임물과 전체이용가 게임물이 같은 게임장 업소 내에서 제공되는 현행법 상의 일반게임장에 있어서 법 제32조 제4호가 게임제공업자에게 위와 같은 의무를 부과하고 있는 것은 일반게임장 내에서 청소년 보호라는 입법목적에 기여하는 효과적이고 적절한 수단이 된다고 할 것이고, 달리 게임제공업자의 직업수행의 자유를 덜 제한하는 방법을 상정하기 어려우므로 침해의 최소성 요건도 충족된다.
또한, 법 제32조 제4호가 게임제공업자에게 위와 같은 사항을 준수할 의무를 부과함으로써 일반게임장업자가 입게 되는 불이익보다 위 조항으로 인하여 보호되는 공익이 더 크다고 볼 수 있으므로 법익의 균형성 원칙에 위배되는 것도 아니다.
결국, 법 제32조 제4호에 의한 의무부과는 비례의 원칙에 위배하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해하는 것이라고 할 수 없다.
(2) 재산권 침해 여부(법 제27조 제2항)청구인은 일반게임장의 경우 등록을 위하여 바닥면적 500제곱미터 이상을 확보하여야 함에도 불구하고 경제성이 있는 18세이용가 게임물은 100분의 60밖에 설치할 수 없고 현실적으로 손님들이 거의 이용하지 않고 있는 전체이용가 게임물을 100분의 40 상당 설치하여야 하는바, 이는 거액을 들여 게임장을 개설하고서도 그 중 100분의 40 상당을 영업에 사용하지 못하는 결과가 됨으로써 부당하게 재산권을 침해당하는 것이라고 주장한다.
우선, 구 음반ㆍ비디오물및게임물에관한법률시행규칙(1999. 5. 21. 문화관광부령 제21호로 제정된 것) 제5조, 별표 2 제2호가 종합게임장의 시설기준의 하나로 요구하고 있었던 전용면적 500제곱미터 이상의 요건을 현 음반ㆍ비디오물및게임물에관한법률시행규칙(2001. 11. 16. 문화관광부령 제57호로 전문개정된 것)이 일반게임장의 요건으로 요구하고 있지 않음은 앞서 본 바와 같다.
헌법은 모든 국민의 재산권은 보장되나, 그 내용과 한계는 법률로 정하고, 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다(헌법 제23조 제1항ㆍ제2항)고 규정하고 있다. 재산권의 보장은 사적유용성과 처분권의 보장을 그 내용으로 하나 이와 같은 사적유용성과 처분권은 재산권의 사회구속성(헌법 제23조 제2항)과 재산권의 형성적 법률유보(헌법 제23조 제1항 제2문)에 의한 제한의 테두리 안에서 보장된다고 할 수 있다.
재산권의 사회적 구속성은 적극적으로 공공복리에 적합하도록 재산권을 행사하여야할 의무를 부과한다. 재산권이 개인의 자유 확보에 중요한 의미를 가질수록, 그 재산권은 그만큼 강한 보호를 향유한다. 반면 재산권이 사회적인 관련성을 갖고 사회적인 기능을 가지면 가질수록 재산권의 내용과 한계를 결정하는 입법자의 형성의 권한의 폭은 넓게 된다고 할 수 있다(헌재 1989. 12. 22. 88헌가13, 판례집 1, 373). 이 경우에도 헌법 제23조 제1항 제1문에 의하여 보장된 재산권의 귀속과 재산권의 본질을 침해하여서는 안 된다.
법 제27조 제2항은 일반게임장 내에 상대적으로 수익성이 적은 전체이용가 게임물을 일정비율 설치하여 공중의 이용에 제공하게 함으로써 일반게임장업자가 소유권 또는 이용권을 확보한 영업장 및 그 시설물을 더 큰 수익을 올리는 방향으로 이용하는 것을 제한하고 있는바, 일반게임장은 공중에게 게임물을 제공하기 위한 것으로 그 영업장 및 영업시설에 관한 청구인의 재산권은 사회적 관련성을 갖고 있는 것이므로, 단순히 개인의 자유형성의 표현에 해당하는 재산권이 문제된 경우와는 보장의 정도에 있어서 차이가 있을 수밖에 없다.
위와 같은 재산권 행사의 제한은 앞서 본 바와 같이 성인전용게임장의 설치를 허용하고 있지 않은 현행 법 하에서 일반게임장으로 등록한 뒤 18세이용가 게임물만을 비치ㆍ제공함으로써 실질적으로 성인전용게임장 영업을 하는 것을 막아 건전한 국민생활을 저해하는 과도한 사행심의 유발을 방지하고 선량한 풍속을 유지하기 위한 것이므로 법 제27조 제2항은 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 18세이용가 게임물을 일정비율 이상 설치하지 못하게 하는 것은 위 공익목적 달성에 효과적이고 적합한 수단일 뿐만 아니라, 위와 같은 재산권 제한으로 인하여 일반게임장업자가 받게 되는 불이익이 위 공익목적에 비하여 과도한 것이라고 할 수 없으므로 침해의 최소성, 법익의 균형성도 갖추고 있다고 할 것이다.
따라서 법 제27조 제2항은 과잉금지의 원칙에 반한다거나 재산권의 본질적인 내용을 침해하고 있는 것이 아니므로 헌법이 보장하고 있는 재산권을 침해하는 것이 아니다.
한편, 청구인의 주장을 영업장 및 영업시설물에 대한 이용제한 자체에 대한 것이 아니라 법 제27조 제2항으로 인하여 18세이용가 게임물을 더 많이 설치하여 수익을 얻을 기회가 제한된다는 점을 다투는 것으로 본다고 하더라도 그것은 헌법이 보호하고 있는 재산권 보장의 대상은 아니므로 재산권침해의 문제가 발생하지 아니한다.
헌법 제23조 제1항에서 보호하고 있는 재산권은 이미 재산권 주체에게 현존하고 있는 재산적 가치가 있는 재화의 존속을 보호하는 것을 내용으로 하고 있고 단순한 수익의 기회나 가능성을 보호하지 않기 때문이다. 우리 재판소는「헌법 제23조 제1항의 재산권보장에 의하여 보호되는 재산권은 사적 유용성 및 그에 대한 원칙적인 처분권을 내포하는 재산적 가치가 있는 구체적 권리이다. 그러므로 구체적 권리가 아닌, 단순한 이익이나 재화의 획득에 관한 기회 등은 재산권보장의 대상이 아니다」라고 판시한 바 있다(헌재 1996. 8. 29. 95헌바36, 판례집 8-2, 91 ; 1997. 11. 27. 97헌바10, 판례집 9-2, 651).
(3) 청소년보호 원칙 위반 여부(법 제27조 제2항)
청구인은, 성인전용게임장을 별도로 허용하고 청소년의 출입을 금지하는 대신 법 제27조 제2항이 일반게임장에 18세이용가 게임물과 전체이용가 게임물을 같이 설치하게 하여 청소년의 출입을 허용함으로써 청소년으로 하여금 18세이용가 게임물을 이용할 수 있도록 방치ㆍ조장하는 것과 다름이 없으므로 위 조항은 헌법 제34조 제4항이 규정하고 있는 청소년보호의 원칙에 위반된다고 주장하고 있다.
살피건대, 청소년의 보호라는 측면에서만 본다면 청소년의 출입이 제한되는 성인전용게임장을 별도로 두는 것이 현실적으로 더 효과적인 방법이 될 것이나 법은 성인전용게임장의 사행화ㆍ도박장화를 우려하여 이를 허용하지 않고, 그 대신 일반게임장업자에게 전체이용자 게임물과 18세이용가 게임물을 구분하여 비치ㆍ관리하고 18세이용가 게임물의 비치장소에 청소년의 출입금지 표시를 하게 하였으며(법 제32조 제4호), 청소년에게 18세이용가 게임물을 제공하는 것을 금하고 있고(법 제32조 제5호), 위와 같은 영업자 준수사항을 위반한 경우 영업의 폐쇄 또는 등록의 취소나 6월 이내의 영업의 정지(법 제39조 제1항 제5호)의 행정처분과 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금(법 제50조 제4호)의 형벌을 부과함으로써 일반게임장에 출입하는 청소년의 보호에 필요한 여러 조치를 마련하고 있다.
따라서 법 제27조 제2항이 일반게임장에 출입하는 청소년의 보호에 다소 미흡한 점이 있다고 하더라도 그것만으로 위 조항이 청소년으로 하여금 18세이용가 게임물을 이용하도록 방치ㆍ조장하는 것이라거나 청소년보호의 원칙에 반하여 헌법에 위반되는 것이라고 할 수는 없다.
5. 결　론
그렇다면, 이 사건 법률조항들은 헌법에 위반되지 아니하므로 이 사건 심판청구를 기각하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관　윤영철(재판장) 권　성 김효종(주심) 김경일 송인준
주선회 전효숙 이상경