# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 46904
**Case Number:** 2015헌마645
**Case Name:** 형법 제35조 위헌확인
**Decision Date:** 2015.07.06
**Case Type:** 헌마

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
사 건 2015헌마645 형법 제35조 위헌확인 
청 구 인 강○영 
[주 문] 
이 사건 심판청구를 각하한다. 
[이 유] 
1. 사건개요 
청구인은 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단ㆍ흉기등협박)죄로 징역 10월의 형의 집행을 종료한 뒤 3년 내에 마약류관리에관한법률위반(향정)죄를 범하여 2015. 1. 22. 징역 1년을 선고받고(광주지방법원 2014고단4753) 항소기각 및 상고취하로 유죄판결이 확정되었다. 청구인은 누범을 형의 장기의 2배로 가중하여 처벌하는 형법 제35조가 행복추구권 및 평등권을 침해한다고 주장하며 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 판단 
법령에 대한 헌법소원의 청구기간은 그 법률의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받 게 되는 경우에는 그 법률이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 법률이 시행된 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법률이 시행된 뒤에 비로소 그 법률에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다(헌재 2011. 3. 31. 2008헌마738 참조). 
형사법 조항에 의한 기본권침해 사유가 발생한 시점은 청구인의 행위가 당해 법령의 위반행위에 해당한다는 이유로 형사처벌을 받을 가능성이 발생하는 시점, 즉, 당해 법령의 위반을 이유로 검사가 공소를 제기한 시점이다. 또한 공소장에는 반드시 적용법조를 기재하고(형사소송법 제254조 제3항 제4호), 법원은 공소제기가 있는 때에는 지체 없이 공소장의 부본을 피고인 또는 변호인에게 송달하여야 하므로(형사소송법 제266조), 일반적으로 ‘공소장 부본을 송달받은 날’을 당해 법령에 의하여 기본권침해 사유가 발생하였음을 안 날이라고 보아야 한다(헌재 2011. 7. 28. 2010헌마432 참조). 
살피건대, 청구인에 대한 공소제기는 2014. 12. 18. 있었고 공소장 부본이 송달된 날을 명확히 알 수는 없으나, 청구인에 대한 1심 판결이 2015. 1. 22. 선고되었으므로(광주지방법원 2014고단4753), 늦어도 청구인은 위 판결이 선고된 2015. 1. 22.에는 위 조항으로 인한 기본권 침해사실을 알았다고 보아야 할 것이다. 따라서 그 때부터 90일이 경과한 후인 2015. 6. 17. 제기된 심판청구는 청구기간을 도과하여 부적법하다. 

3. 결론 
그렇다면 심판청구는 부적법하므로 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.