# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 19994
**Case Number:** 2012헌바212
**Case Name:** 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
**Decision Date:** 2012.07.03
**Case Type:** 헌바

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
사      건      2012헌바212  헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청  구  인      서○황
당해사건       대법원 2012카기153  위헌심판제청

[주      문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이      유]
1. 사건의 개요
가. 청구인은, 대법원 2012카기142 소송절차정지 가처분 신청 사건이 계속 중인 2012. 3. 12. 위 가처분 신청 사건을 당해사건으로 하여 민사집행법 제305조에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하였고(대법원 2012카기153, 이하 ‘제1위헌제청신청 사건’이라 한다), 2012. 3. 14. 다시 위 대법원 2012카기153 위헌법률심판 제청신청 사건을 당해사건으로 하여 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(대법원 2012카기159, 이하 ‘제2위헌제청신청 사건’이라 한다), 대법원은 2012. 6. 8. 위 위 소송절차정지 가처분 신청 사건은 법률상 근거가 없어 부적법하다는 이유로, 위 2012카기153 사건 및 2012카기159 사건은 재판의 전제성이 없다는 이유로 모두 각하하였다. 

나. 이에 청구인은 2012. 6. 18. 이 사건 법률조항이 당사자의 신청에 대한 법원의 결정이 있어야만 위헌법률심판제청이 이루어지도록 함으로써 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하면서 그 위헌 확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단 
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 나아가 구체적인 사건이 법원에 계속 중일 것이라는 요건은 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 참조). 

나. 살피건대, 제1위헌제청신청 사건의 당해사건인 위 가처분 신청 사건이 법률상 근거가 없어 부적법하다는 이유로 각하되었으므로, 제1위헌제청신청 사건은 재판의 전제성이 결여되어 부적법 각하될 수밖에 없다. 그리고 이처럼 제2위헌제청신청 사건의 당해사건인 제1위헌제청신청 사건이 부적법 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 제2위헌제청신청 사건 역시 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없으므로, 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다.

3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012.    7.    3.