# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 137841
**Case Number:** 2009헌마392
**Case Name:** 형사소송법 제246조 위헌확인 등
**Decision Date:** 2009.07.28
**Case Type:** nan

## Legal Details
**Judged Article:** nan
**Reference Articles:** nan
**Reference Cases:** nan

## Case Summary
nan

## Issues
nan

## Full Text
사      건      2009헌마392  형사소송법 제246조 위헌확인 등
청  구  인      김○호
               

주           문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이           유
1. 사건의 개요
청구인은 자신이 헌법재판소 2009헌마220호로 제기한 헌법소원심판청구가 적법함에도 각하결정을 받았다며 위 사건의 재판장인 이강국 등을 직권남용의 혐의로 고소하였으나 2009. 6. 30. 각하의 불기소처분이 내려졌다(서울중앙지방검찰청 2009형제71987호). 청구인은 위 불기소처분에 대하여 항고를 제기하였는데(서울중앙지방검찰청 2009불항1844호) 위 항고사건은 현재 처리 중에 있다. 청구인은 2009. 7. 14. 위 불기소처분이 피의자신문 및 진술기재의무를 규정한 형사소송법 제242조에 위반되어 자신의 청원권을 침해한다며 위 불기소처분의 취소를 구하는 한편 이러한 불기소처분이 내려지는 근본적인 원인은 국민참여를 배제하고 국가의 기소독점을 규정한 같은 법 제246조에 기한 것이라며 이 규정의 위헌확인을 구하는 이 사건 심판청구를 하였다. 
2. 판 단 
우선 위 불기소결정에 대한 심판청구 부분은 이 결정에 대한 항고사건이 처리 중에 있어 법률이 정한 구제절차인 검찰청법 소정의 항고 등을 모두 거친 후에 제기된 것이 아니어서 부적법하다.
다음으로 형사소송법 제246조에 대한 심판청구 부분에 대하여 살펴본다. 이 사건에서 청구인의 주장은 결국 청구인이 직접 피고소인을 형사공판에 붙여 그를 처벌받게 하고 싶어도 국가의 기소독점으로 이것이 불가능하므로, 국가의 기소독점을 규정한 위 조항이 청구인의 행복추구권을 침해한다는 것이다. 이러한 주장에 따른다면 소추권의 국가독점을 규정한 위 조항에 의한 기본권침해사유가 발생한 날은 청구인이 누군가에 대한 고소·고발을 행한 날 또는 불기소처분에 대한 항고 등 절차가 종료된 날로 봄이 상당하다. 그런데 청구인은 위 이강국 등을 직권남용으로 고소하기 이전인 2006. 12.경 청구외 이용훈을 검찰에 대한 명예훼손으로 고발하여 혐의없음의 불기소처분(서울중앙지방검찰청 2006형제135005호)을 통보받고 위 조항 등에 관한 헌법소원을 청구하였다가 기간도과 등으로 각하(헌재 2009. 6. 23. 2009헌마300)되고, 검찰청법에 따른 항고를 하였으나 2008. 4. 30. 항고기각된 바 있으므로, 이 사건 심판청구의 청구기간 기산일은 위 이강국에 대한 고소일이 아니라 위 이용훈에 대한 고발일 또는 항고기각일로 보아야 할 것이다. 따라서 위 조항에 대한 심판청구 부분은 법률에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 최초의 날인 위 2006. 12.경 또는 2008. 4. 30.로부터 1년이 지나 청구기간이 도과하였음이 명백한 2009. 7. 14.에 제기되어 부적법하다.
3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 전단, 제2호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
  
2009.    7.    28.             
                                          
  재판장    재판관  송두환      송두환    
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            재판관  이공현        이공현  
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            재판관  김종대        김종대  
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