# Korean Constitutional Court Decision

## Case Information
**Case ID:** 162709
**Case Number:** 2017헌가22
**Case Name:** 장애인활동 지원에 관한 법률 제5조 제2호 본문 위헌제청
**Decision Date:** 2020.12.23
**Case Type:** 헌가

## Legal Details
**Judged Article:** 장애인활동 지원에 관한 법률(2011. 1. 4. 법률 제10426호로 제정된 것) 제5조 제2호 본문 중 ‘노인장기요양보험법 제2조 제1호에 따른 노인 등’ 가운데 ‘65세 미만의 자로서 치매ㆍ뇌혈관성질환 등 대통령령으로 정하는 노인성 질병을 가진 자’에 관한 부분
**Reference Articles:** 헌법 제11조 제1항
장애인활동지원에 관한 법률(2011. 1. 4. 법률 제10426호로 제정된 것) 제1조, 제3조, 제5조, 제16조
노인장기요양보험법(2007. 4. 27. 법률 제8403호로 제정된 것) 제2조, 제15조, 제23조
장애인활동지원에 관한 법률 시행령(2011. 7. 28. 대통령령 제23049호로 제정된 것) 제4조
노인장기요양보험법 시행령(2007. 9. 27. 대통령령 제20287호로 제정된 것) 제2조
**Reference Cases:** 가. 헌재 2014. 2. 27. 2013헌바12등, 판례집26-1상, 256, 268

## Case Summary
가. 65세 미만의 비교적 젊은 나이인 경우, 일반적 생애주기에 비추어 자립 욕구나 자립지원의 필요성이 높고, 질병의 치료효과나 재활의 가능성이 높은 편이므로 노인성 질병이 발병하였다고 하여 곧 사회생활이 객관적으로 불가능하다거나, 가내에서의 장기요양의 욕구ㆍ필요성이 급격히 증가한다고 평가할 것은 아니다. 또한 활동지원급여와 장기요양급여는 급여량 편차가 크고, 사회활동 지원 여부 등에 있어 큰 차이가 있다. 그럼에도 불구하고 65세 미만의 장애인 가운데 일정한 노인성 질병이 있는 사람의 경우 일률적으로 활동지원급여 신청자격을 제한한 데에 합리적 이유가 있다고 보기 어려우므로 심판대상조항은 평등원칙에 위반된다. 

나. 심판대상조항을 단순위헌으로 선언하여 즉시 효력을 상실하게 할 경우, 중복급여로 인한 문제가 발생할 가능성이 있고, 활동지원급여와 장기요양급여의 구분체계에 법적 공백이 초래될 우려가 있다. 또한 사회보장수급권의 특성상, 어떠한 방식으로 심판대상조항의 위헌성을 제거할 것인지는 원칙적으로 입법자의 입법재량에 속한다. 따라서 심판대상조항에 대하여 헌법불합치결정을 선고하고, 입법자의 개선입법이 있을 때까지 잠정적용을 명하기로 한다.

## Issues
가. 65세 미만의 일정한 노인성 질병이 있는 사람의 장애인 활동지원급여 신청자격을 제한하는 ‘장애인활동 지원에 관한 법률’ 제5조 제2호 본문 중 ‘노인장기요양보험법 제2조 제1호에 따른 노인 등’ 가운데 ‘65세 미만의 자로서 치매ㆍ뇌혈관성질환 등 대통령령으로 정하는 노인성 질병을 가진 자’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 평등원칙에 위반되는지 여부(적극)
나. 헌법불합치 결정을 선고한 사례

## Full Text
사		건	2017헌가22, 2019헌가8(병합)  장애인활동 지원에 관한 법률 제5조 제2호 본문 위헌제청
제	청	법	원	1. 광주지방법원(2017헌가22)
                                          2. 창원지방법원(2019헌가8)
제 청 신 청 인               1. 황○○(2017헌가22)
                                             대리인  변호사 염형국, 강정은, 김재왕, 조혜인, 최현정, 서채완, 이주언, 천지선, 이소아, 조미연, 김민아, 신명진, 류다솔 
                                                            법무법인 김김 법률사무소
                                                            담당변호사 권소연
                                          2. 백○○(2019헌가8)
당	해	사	건	1. 광주지방법원 2016구합13137 사회복지서비스변경신청 거부처분 취소(2017헌가22)
                                           2. 창원지방법원 2018구합53243 장애인활동지원신청반려처분취소(2019헌가8)

[주           문]
1. 장애인활동 지원에 관한 법률(2011. 1. 4. 법률 제10426호로 제정된 것) 제5조 제2호 본문 중 ‘노인장기요양보험법 제2조 제1호에 따른 노인 등’ 가운데 ‘65세 미만의 자로서 치매&#8228;뇌혈관성질환 등 대통령령으로 정하는 노인성 질병을 가진 자’에 관한 부분은 헌법에 합치되지 아니한다. 
2. 위 법률조항은 2022. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.

[이           유]
1. 사건개요
가. 2017헌가22 사건
(1) 제청신청인은 구 ‘장애인활동 지원에 관한 법률’ 제5조 제1호에 규정된 중증장애인이자, 노인장기요양보험법 제2조 제1호에 규정된 ‘65세 미만의 자로서 치매&#8228;뇌혈관성질환 등 대통령령으로 정한 노인성 질병을 가진 자’에 해당한다.

(2) 제청신청인은 2016. 9. 6. 광주광역시 북구청장을 상대로 제청신청인에게 지급되고 있는 사회복지서비스를 노인장기요양보험법상의 장기요양급여에서 ‘장애인활동 지원에 관한 법률’상의 활동지원급여로 변경해 달라고 신청하였으나 거부처분을 받자, 거부처분의 취소를 구하는 소를 제기하고(광주지방법원 2016구합13137), 소송계속 중 광주지방법원에 거부처분의 근거가 된 ‘장애인활동 지원에 관한 법률’ 제5조 제2호 및 제3호에 대한 위헌법률심판제청을 신청하였다(광주지방법원 2017아5086).

(3) 제청법원은, 2017. 7. 5. ‘장애인활동 지원에 관한 법률’ 제5조 제2호 본문에 대한 신청을 받아들이는 한편, 나머지 신청을 기각하고, 2017. 7. 18. ‘장애인활동 지원에 관한 법률’ 제5조 제2호 본문에 대한 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다.

나. 2019헌가8 사건
(1) 제청신청인은 구 ‘장애인활동 지원에 관한 법률’ 제5조 제1호에 규정된 중증장애인이자, 노인장기요양보험법 제2조 제1호에 규정된 ‘65세 미만의 자로서 치매&#8228;뇌혈관성 질환 등 대통령령으로 정한 노인성 질병을 가진 자’에 해당한다.

(2) 제청신청인은 2018. 10. 2. 창원시 성산구 상남동장에게 ‘장애인활동 지원에 관한 법률’상의 활동지원급여를 신청하였으나 반려처분을 받자, 반려처분의 취소를 구하는 소를 제기하고(창원지방법원 2018구합53243), 소송계속 중 반려처분의 근거가 된 ‘장애인활동 지원에 관한 법률’ 제5조 제2호에 대한 위헌법률심판제청을 신청하였다(창원지방법원 2019아10004).

(3) 창원지방법원은 2019. 2. 19. ‘장애인활동 지원에 관한 법률’ 제5조 제2호 단서에 대한 위헌법률심판제청 신청을 각하하고, 2019. 2. 27. ‘장애인활동 지원에 관한 법률’ 제5조 제2호 본문에 대하여 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다.

2. 심판대상
제청법원들은 ‘장애인활동 지원에 관한 법률’ 제5조 제2호 본문에 대하여 위헌법률심판제청을 하였으나, ‘장애인활동 지원에 관한 법률’ 제5조 제2호 본문 중 ‘노인장기요양보험법 제2조 제1호에 따른 노인 등’ 가운데 ‘65세 이상의 노인’에 관한 부분은 각 당해사건에 적용되지 아니하므로 심판대상에서 제외한다.
이 사건 심판대상은 ‘장애인활동 지원에 관한 법률’(2011. 1. 4. 법률 제10426호로 제정된 것, 이하 ‘장애인활동법’이라 한다) 제5조 제2호 본문 중 ‘노인장기요양보험법 제2조 제1호에 따른 노인 등’ 가운데 ‘65세 미만의 자로서 치매&#8228;뇌혈관성질환 등 대통령령으로 정하는 노인성 질병을 가진 자’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.
심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. 

[심판대상조항]
장애인활동 지원에 관한 법률(2011. 1. 4. 법률 제10426호로 제정된 것)
제5조(활동지원급여의 신청자격) 활동지원급여를 신청할 수 있는 사람은 다음 각 호의 자격을 모두 갖추어야 한다.
2. 「노인장기요양보험법」 제2조 제1호에 따른 노인 등이 아닌 사람으로서 대통령령으로 정하는 연령 이상인 사람. 다만, 이 법에 따른 수급자였다가 65세 이후에 「노인장기요양보험법」에 따른 장기요양급여를 받지 못하게 된 사람으로서 보건복지부장관이 정하는 기준에 해당하는 사람은 신청자격을 갖는다.

[관련조항]
노인장기요양보험법(2007. 4. 27. 법률 제8403호로 제정된 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. “노인 등”이란 65세 이상의 노인 또는 65세 미만의 자로서 치매&#8228;뇌혈관성질환 등 대통령령으로 정하는 노인성 질병을 가진 자를 말한다.
2. “장기요양급여”란 제15조 제2항에 따라 6개월 이상 동안 혼자서 일상생활을 수행하기 어렵다고 인정되는 자에게 신체활동&#8228;가사활동의 지원 또는 간병 등의 서비스나 이에 갈음하여 지급하는 현금 등을 말한다.
구 장애인활동 지원에 관한 법률(2011. 1. 4. 법률 제10426호로 제정되고 2017. 12. 19. 법률 제15273호로 개정되기 전의 것)
제5조(활동지원급여의 신청자격) 활동지원급여를 신청할 수 있는 사람은 다음 각 호의 자격을 모두 갖추어야 한다.
1. 혼자서 일상생활과 사회생활을 하기 어려운 중증장애인으로 대통령령으로 정하는 장애 정도 이상인 사람&#160;
장애인활동 지원에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제15273호로 개정된 것)
제5조(활동지원급여의 신청자격) 활동지원급여를 신청할 수 있는 사람은 다음 각 호의 자격을 모두 갖추어야 한다.
1. 혼자서 일상생활과 사회생활을 하기 어려운 장애인
장애인활동 지원에 관한 법률(2011. 1. 4. 법률 제10426호로 제정된 것)
제5조(활동지원급여의 신청자격) 활동지원급여를 신청할 수 있는 사람은 다음 각 호의 자격을 모두 갖추어야 한다.
3. 활동지원급여와 비슷한 다른 급여를 받고 있거나 「국민기초생활 보장법」 제32조에 따른 보장시설에 입소한 경우 등 대통령령으로 정하는 경우에 해당하지 아니하는 사람
장애인활동 지원에 관한 법률 시행령(2011. 7. 28. 대통령령 제23049호로 제정된 것)
제4조(활동지원급여의 신청자격) ② 법 제5조 제2호 본문에서 “대통령령으로 정하는 연령 이상인 사람”이란 6세 이상인 사람을 말한다.
장애인활동 지원에 관한 법률 시행령(2016. 11. 29. 대통령령 제27616호로 개정된 것)
제4조(활동지원급여의 신청자격) ③ 법 제5조 제3호에서 “대통령령으로 정하는 경우”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. &#160;
 1. 「국민기초생활 보장법」 제32조에 따른 보장시설에 입소한 경우
 2. 「의료법」 제3조에 따른 의료기관에 입원한 경우
 3. 「형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률」 또는 「치료감호 등에 관한 법률」에 따른 교정시설 또는 치료감호시설에 수용된 경우
 4. 그 밖에 다른 법령에 따라 활동지원급여와 비슷한 급여를 받고 있다고 보건복지부장관이 인정하는 경우
노인장기요양보험법 시행령(2007. 9. 27. 대통령령 제20287호로 제정된 것)
제2조(노인성 질병) 「노인장기요양보험법」(이하 “법”이라 한다) 제2조 제1호에서 “대통령령으로 정하는 노인성 질병”이란 별표 1에 따른 질병을 말한다.
노인장기요양보험법 시행령 별표1은 [별지]와 같다.

3. 제청법원들의 위헌제청이유
심판대상조항에 의하면, 65세 미만의 중증장애인으로서 장애인활동법상의 활동지원급여를 받을 수 있는 사람이 노인장기요양보험법상의 노인성 질병을 앓게 되어 노인 등에 해당하게 되는 경우 활동지원급여의 수급자격을 상실하게 된다. 이는 65세 미만의 중증장애인으로서 노인 등에 해당하는 사람과 그렇지 않은 사람을 합리적 이유 없이 차별하여 평등원칙에 위반된다.

4. 심판대상조항의 재판의 전제성 
심판대상조항은 제청신청인들에 대한 거부처분 또는 반려처분의 근거가 된 조항으로서 제청신청인들은 노인장기요양보험법상의 장기요양급여 수급자들이고 심판대상조항에 따른 활동지원급여 신청자격이 없다는 이유로 활동지원급여 신청이 거부 또는 반려되었는바, 심판대상조항이 위헌으로 선언된다면 재판의 결과가 달라질 가능성을 배제하기 어려우므로 심판대상조항은 재판의 전제성이 인정된다.
또한 법원의 위헌법률심판제청에 있어 위헌 여부가 문제되는 법률 또는 법률조항이 재판의 전제성 요건을 갖추고 있는지 여부는 되도록 제청법원의 이에 관한 법률적 견해를 존중해야 하는 것이 원칙이고, 다만 그 전제성에 관한 법률적 견해가 명백히 유지될 수 없을 경우에만 헌법재판소가 이를 부정할 수 있는 것이므로(헌재 2007. 6. 28. 2006헌가14) 제청법원의 견해를 존중하여 재판의 전제성을 인정함이 상당하다. 

5. 장애인 활동지원급여 제도와 장기요양급여 제도
가. 장애인활동법의 제정 및 시행
(1) 장애인자립생활 지원시책을 강화하는 차원에서 2007. 4. 11. 법률 제8367호로 장애인복지법을 개정하면서 활동보조서비스 제도가 법률에 도입되었다. 위 장애인복지법은 제53조 내지 제55조에서, 장애 정도가 심하여 자립하기가 매우 곤란한 장애인(중증 장애인)의 원활한 일상생활 또는 사회생활을 위하여 국가 및 지방자치단체가 활동보조서비스를 지원할 수 있도록 규정하였다.
한편 우리 사회의 급격한 고령화에 따라 노인의 간병&#8228;장기요양 문제를 사회적 연대의 원리에 따라 정부와 사회가 공동으로 해결하기 위해 2007. 4. 27. 법률 제8403호로 노인장기요양보험제도 도입을 주요 내용으로 하는 노인장기요양보험법이 제정되었다. 노인장기요양보험법의 입법과정에서 중증 장애인에게 장기요양보험급여에 상응하는 복지서비스를 제공할 필요성에 관한 논의가 이루어졌고, 이에 따른 보건복지부의 시범사업 결과, 장애인 자립지원을 위한 활동보조사업을 바탕으로 한 별도의 제도를 형성하는 것으로 정책방향이 결정되면서, 2011. 1. 4. 법률 제10426호로 장애인활동법이 제정되었다.
(2) 장애인활동법은 장애인의 자립생활을 지원하고 그 가족의 부담을 줄임으로써 장애인의 삶의 질을 높이는 것을 목적으로 한다(제1조). 국가와 지방자치단체는 적절한 활동지원급여를 제공하여 장애인이 일상생활과 사회생활을 원활히 할 수 있도록 시책을 마련하여야 하고, 활동지원사업이 장애인의 자립생활을 지원하고 그 가족의 부담을 줄일 수 있도록 매년 필요한 재원을 조달하여야 한다(제3조). 
이에 따라 장애인 활동지원제도의 재원은 기본적으로 국비와 지방비로 충당하는 조세지원방식을 채택하고 있다. 장애인활동지원을 위한 보건복지부의 예산은 장애인복지법에 따른 지원 당시인 2007년 296억 원에서, 장애인활동법이 제정된 2011년 1,928억 원으로, 장애등급제 등 개편 이후인 2019년에는 1조 35억 원으로 증가하였으며, 이용자 수도 2007년 14,515명에서 2011년 33,667명, 2019년 80,718명으로 크게 증가하였다.

나. 장애인활동법상 활동지원급여의 신청자격 및 수급
(1) 장애인활동법상 활동지원급여를 신청하기 위해서는 다음과 같은 요건을 모두 갖추어야 한다(제5조, 시행령 제4조). 첫째, ‘혼자서 일상생활과 사회생활을 하기 어려운 장애인’(구법에 따르면 ‘중증장애인으로 대통령령으로 정하는 장애 정도 이상인 사람’을 말하고, 이하 같다)이어야 하고, 둘째, 만 6세 이상으로서 노인장기요양보험법 제2조 제1호에 따른 ‘노인 등’에 해당하지 않아야 한다. 다만 장애인활동법에 따른 수급자였다가 65세 이후에 노인장기요양보험법에 따른 장기요양급여를 받지 못하게 된 사람으로서 보건복지부장관이 정하는 기준에 해당하는 사람은 ‘노인 등’에 해당하더라도 신청자격을 갖는다. 셋째, 활동지원급여와 비슷한 다른 급여 등을 받고 있거나 국민기초생활보장법에 따른 보장시설에 입소한 경우 등 대통령령으로 정하는 경우에 해당하지 않아야 한다.

(2) 신청자격을 갖춘 사람은 관할 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 활동지원급여 신청서를 제출하여야 하며(제6조), 장애인활동지원 수급자격심의위원회의를 거쳐 수급자로 인정되면(제8조 내지 제11조), 장애인활동법 시행령으로 정하는 유효기간 동안 수급자격이 인정된다(제12조). 수급자는 유효기간이 끝나기 90일 전부터 30일 전까지 수급자격 갱신을 신청할 수 있으며(제13조), 수급 중 활동지원등급 변경신청도 가능하다(제14조). 사망&#8228;국적 상실&#8228;해외 이주&#8228;활동지원급여 신청자격 미해당의 경우 수급자격을 상실한다(제12조의2). 

(3) 수급자로 결정되면 활동지원등급 등을 고려하여 산정되는 월 한도액의 범위 내에서 활동지원급여를 이용할 수 있다(제6조 제1항, 제18조 제1항). 장애인활동지원 급여비용 등에 관한 고시(보건복지부고시)에 따른 2020. 7. 기준 월한도액은, 장애인복지법 제32조의4 및 장애인 서비스 지원 종합조사의 내용 및 점수 산정 방법에 관한 고시(보건복지부 고시 제2020-237호)에 따른 서비스 지원 종합조사 결과 산출된 종합점수를 기준으로 1구간(종합점수 465점 이상) 6,480,000 원에서부터 15구간(종합점수 42점 이상 75점 미만) 810,000 원, 특례 635,000 원으로 정해져 있다. 서비스 지원 종합조사는 일상생활, 수단적 일상생활, 인지행동특성 등 기능제한 영역, 직장이나 학교생활 등 사회활동 영역, 가구나 주거 특성 등 가구환경 영역에 대한 조사를 포괄한다.
수급자는 해당 급여비용의 100분의 15 한도에서 수급자와 부양의무자의 소득 및 재산 등 생활수준에 따라 그 비용의 일부(본인부담금)를 차등 부담하고, 월 한도액을 초과하는 비용은 수급자 본인이 전부 부담한다(법 제33조 제1항, 제2항).

(4) 장애인활동법에 따른 활동지원급여에는 활동지원인력인 활동지원사가 수급자의 가정을 방문하여 신체활동, 가사활동 및 이동 보조 등을 지원하는 ‘활동보조’, 활동지원인력이 목욕설비를 갖춘 장비를 이용하여 수급자의 가정 등을 방문하여 목욕을 제공하는 ‘방문목욕’, 활동지원인력인 간호사 등이 의사, 한의사 또는 치과의사의 지시서에 따라 수급자의 가정 등을 방문하여 간호, 진료의 보조, 요양에 관한 상담 또는 구강 위생 등을 제공하는 ‘방문간호’, 야간보호 등 그 밖의 활동지원급여가 있다( 제16조 제1항).

다. 장애인활동법상 활동지원급여와 노인장기요양보험법상 장기요양급여의 관계
(1) 장기요양급여의 신청자격 및 수급
‘65세 이상의 노인 또는 65세 미만의 자로서 치매&#8228;뇌혈관성질환 등 대통령령으로 정하는 노인성 질병을 가진 사람’(이하 ‘노인 등’이라 한다)에 해당하고 장기요양보험가입자 또는 그 피부양자, 의료급여수급권자인 사람의 신청이 있는 경우(노인장기요양보험법 제2조 제1호, 제12조), 6개월 이상 동안 혼자서 일상생활을 수행하기 어렵다고 인정되면 장기요양등급에 따라 신체활동&#8228;가사활동의 지원 또는 간병 등의 서비스나 이에 갈음하여 현금을 제공하는데 이를 장기요양급여라 한다(노인장기요양보험법 제2조 제2호, 제15조 제2항). 
장기요양급여에는 방문요양, 방문목욕, 방문간호, 주&#8228;야간보호, 단기보호 등의 ‘재가급여’, 장기요양기관에 입소한 수급자에게 제공하는 ‘시설급여’, 가족요양비&#8228;특례요양비&#8228;요양병원간병비와 같은 ‘특별현금급여’가 있다(노인장기요양보험법 제23조 제1항). 2020. 7. 기준으로 재가급여 월한도액은 1등급 1,498,300 원에서부터 5등급 1,007,200 원, 인지지원등급 566,600 원으로 정해져 있다(장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시 제13조).

(2) 장기요양급여 수급과 심판대상조항에 의한 활동지원급여의 신청자격
노인장기요양보험법상의 ‘노인 등’은 장애인활동법 제5조 제2호 본문에 의하여 원칙적으로 활동지원급여 신청을 할 수 없다. 다만 65세 이상 노인의 경우와 관련하여, 장애인활동법 제5조 제2호 단서는 장애인활동법상 수급자였던 사람이 65세가 된 때에 노인장기요양보험법상의 장기요양급여를 받지 못하게 된 경우에는 보건복지부장관이 정하는 기준에 의하여 활동지원급여 신청자격을 인정하고 있다. 
한편 장애인활동법은 65세 미만이지만 치매&#8228;뇌혈관성질환 등 일정한 노인성 질병이 있어 ‘노인 등’에 포함된 사람에 대해서는 위 단서와 같은 법률상 예외를 규정하고 있지 않다. 그러나 보건복지부는 실무적으로 ‘노인장기요양보험법상 수급자격을 얻었으나 이를 포기한 사람’, ‘노인장기요양보험급여 신청을 하였으나 받지 못하게 된 사람(등급외)’에 해당하면 활동지원급여를 신청할 수 있다고 보는데, 다만 최초의 활동지원급여 수급 전에 노인장기요양보험법상 장기요양급여를 신청하여 수급자가 되면 수급권을 포기하더라도 장애인활동법상 활동지원급여를 신청할 수 없다고 보고 있다.

6. 본안판단
가. 심판대상조항이 평등원칙에 위반되는지 여부
(1) 심사기준
심판대상조항은 65세 미만의 혼자서 일상생활과 사회생활을 하기 어려운 장애인 가운데 노인장기요양보험법 시행령 [별표1]에서 규정한 노인성 질병을 가진 사람과 그렇지 않은 사람을 활동지원급여 신청자격에 있어 차별취급하고 있으므로 평등원칙 위반 여부가 문제된다.
활동지원급여 수급권은 국가에 대하여 적극적으로 급부를 요구하는 사회보장수급권의 하나로서, 국가가 재정부담 능력과 전체적인 사회보장 수준 등을 고려하여 그 내용과 범위를 정하는 것이므로 광범위한 입법형성의 자유가 인정된다. 따라서 평등원칙 위반 여부를 판단함에 있어서 자의금지의 원칙에 따라 차별을 정당화하는 합리적인 이유가 있는지 여부를 심사의 기준으로 삼는 것이 타당하다(헌재 2014. 2. 27. 2013헌바12등 참조).

(2) 판단
(가) 장애인활동법의 제정목적에 비추어보면, 활동지원급여의 수급자 선정에 가장 중요한 요소는 ‘장애인의 자립생활 지원’의 필요성이며, 이는 기본적으로 수급자의 주관적 자립욕구와 의지, 지원을 통한 수급자의 객관적 자립생활 가능성 등에 달려 있다. 다만 자유 실현의 전제로서 보편성을 가져야 하는 동시에 적극적 급부로서 국가 재정에 의존할 수밖에 없는 사회보장급여의 특성상, 생애주기를 포함한 사회 일반의 생활양태, 국가 재정상황, 전체적인 사회보장의 상태와 균형 등을 수급자 선정에 종합적으로 고려할 수 있다. 

(나) 65세 미만인 사람이 노인장기요양보험법상 노인 등에 해당하기 위해서는 일정한 노인성 질병이 있어야 한다. 현재 노인장기요양보험법 시행령 별표1([별지] 참조)에서 규정하는 노인성 질병은 크게 치매, 뇌졸중질환, 동맥경화성 질환, 파킨슨 관련 질환으로 분류할 수 있다. 이러한 개별 노인성 질병은 만성 퇴행성 질환 또는 일상생활기능장애 유발이라는 측면에서 공통점이 있으나, 각각의 질병은 물론 같은 질병 내에서도 구체적 증상이나 진행경과, 합병증 등이 매우 다양하게 나타나고, 가능한 치료의 종류 및 치료의 효과 역시 마찬가지이다. 
그런데 심판대상조항은 65세 미만의 혼자서 일상생활과 사회생활을 하기 어려운 장애인을 단지 위와 같은 노인성 질병이 있는지 여부를 기준으로 나누어 노인성 질병이 있는 때에는 활동지원급여를 신청할 수 없도록 한다. 

(다) 노인장기요양보험법 시행령 별표1에서 규정하는 노인성 질병은 주로 인지기능의 장애나 행동장애, 신체기능의 저하 등을 발생시키고, 이로 인하여 일상생활이나 사회생활에 어려움이 생길 수 있지만, 구체적 증상이나 경과는 질병의 종류와 발병시기, 각 개인의 건강상태 및 치료 상황에 따라 천차만별이다. 따라서 위와 같은 노인성 질병의 발병으로 인하여 곧바로 주관적 자립욕구와 의지를 인정할 수 없다거나, 지원을 통한 객관적 자립생활 가능성이 없다고 단정하기 어렵다. 그럼에도 불구하고 심판대상조항은 위와 같은 노인성 질병이 있는 장애인의 경우 활동지원급여 신청자격을 제한하고 간병과 요양에 초점을 둔 장기요양급여를 신청할 수밖에 없도록 한다. 이는 활동지원급여 제도의 도입취지에 부합한다고 보기 어렵다.
특히 65세 미만의 비교적 젊은 나이인 경우, 일반적 생애주기에 비추어 사회활동이나 경제활동이 활발한 때이므로 자립 욕구나 자립지원의 필요성이 높고, 노인성 질병의 조기 발견에 따른 치료효과나 재활의 가능성이 높은 편이라고 할 수 있으므로 노인성 질병이 발병하였다고 하여 곧 사회생활이 객관적으로 불가능하다거나, 가내에서의 장기요양의 욕구&#8228;필요성이 급격히 증가한다고 평가할 것은 아니다. 회복이 어려운 퇴행성 질환의 특성을 고려한다고 하더라도, 노인성 질병의 진행경과가 질병의 종류 및 개인의 상황에 따라 다른 특성을 보이며, 의학의 발전에 따라 치료 및 현상유지의 가능성이 높아지고 있는 점에 대한 고려가 필요하다. 그럼에도 단지 노인성 질병이 있다는 이유만으로 일률적으로 활동지원급여 신청자격을 제한하는 것에 어떤 합리적 이유가 있다고 보기 어렵다.

(라) 활동지원급여와 장기요양급여의 내용상 차이에도 불구하고 장애인활동법 시행초기에는 장기요양급여와 활동지원급여의 수급량(월한도액)에 별다른 차이가 없었기 때문에 심판대상조항에 의한 차별이 존재하지 않거나 중요하지 않은 것과 같이 보였던 것이 사실이다. 그러나 각 제도가 개별적으로 발전하는 과정에서 각 급여에 따른 처우의 차이는 상당한 정도에 이르고 있다. 
활동지원급여와 장기요양급여의 수급자 선정 및 수급량 결정을 위한 조사의 내용과 방식이 상이함에 따라 특정인에 대하여 활동지원급여 수급이 장기요양급여 수급보다 반드시 유리하다고 보기는 어렵다. 그러나 앞서 살핀 것과 같이 활동지원급여의 경우 월한도액이 최고 6,480,000 원(1구간)에 이르고 15구간으로 세분화되어 있는 반면, 장기요양급여는 월한도액이 최고 1,498,300 원(1등급)이고 5등급으로 구분되어 있어 급여량 편차가 매우 크다. 또한 활동지원급여의 경우 자립생활에 초점이 있으므로 가내에서의 일상생활 지원뿐만 아니라 사회활동참여 등이 가능하도록 폭넓은 일상생활 지원을 하는 반면, 장기요양급여는 주로 가내에서의 일상생활 보조 및 간병, 시설 수용을 전제로 한 지원에 초점을 두고 있어서, 장기요양급여로서의 가정방문급여를 통해서는 여행(수련회, 나들이)이나 취미활동 동행을 제공받을 수 없다(장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시 제15조 제1항). 장기요양급여의 재가급여는 집 안에서의 일상생활 영위에 초점을 두고 급여의 내용이 설계되어 있기 때문에 활동지원급여를 대체하거나 일상에서 자립요구를 충족시키기 어려운 부분이 있다. 
이를 종합하면, 심판대상조항이 65세 미만의 장애인 가운데 일정한 노인성 질병이 있다는 이유만으로 활동지원급여를 신청할 수 없도록 하는 것은 자립욕구나 재활가능성을 고려하지 않은 것으로서 합리적 이유가 있다고 보기 어렵다. 

(마) 제도의 단계적 개선 과정에서 과도기적으로 차별이 발생하는 경우가 있을 수 있고, 차별 기준 외에도 재정소요나 차별의 잠정성, 해소 가능성 등을 종합하여 볼 때 합리적 이유가 있다면 그러한 차별이 평등원칙에 반한다고 볼 수는 없을 것이다. 
그러나 심판대상조항의 경우, 앞서 살핀 것과 같이 ‘노인성 질병의 유무’라는 일률적 차별 기준에 합리성을 인정하기 어려울 뿐 아니라, 장애인활동법 시행 이후 지속적으로 활동지원급여와 장기요양급여의 수급량 격차가 커진 점에 비추어 심판대상조항으로 인하여 발생하는 차별이 잠정적이라거나, 빠른 시일 내에 해소될 것으로 기대하기도 어렵다. 
재정소요의 측면에서 보더라도, 2019년 국회 보건복지위원회 전문위원의 검토결과에 의하면, 노인성 질병이 있는 65세 미만의 장애인에게 활동지원급여신청을 할 수 있도록 할 경우 2019년 기준으로 연간 약 900억 원 정도의 예산이 더 소요될 것으로 전망되었고, 이는 최근 사회복지예산의 증가 추세나 우리나라의 경제규모에 비추어 과도한 부담이 된다고 보기 어렵다. 설령 보건복지부 주장과 같이, 65세 미만 노인성 질환자 전체가 활동지원급여 대상이 되어 연간 약 4,300억에서 6,300억 원의 재정이 소요될 수 있다는 전망을 전제로 보더라도, 지원의 필요성 내지 수요에 맞는 급여, 공급이 이루어지도록 제도 전반에 걸쳐 합리적 체계를 구축한다면 제도 개선에 따른 과도한 재정적 부담을 피할 수 있을 것으로 보인다.

(바) 보건복지부는 실무적으로 ‘노인장기요양보험법상 수급자격을 얻었으나 이를 포기한 사람’, ‘노인장기요양보험급여 신청을 하였으나 받지 못하게 된 사람(등급외)’에 해당하면 활동지원급여를 신청할 수 있다고 보아, 심판대상조항에 의하여 활동지원급여 신청자격이 제한되는 65세 미만의 노인성 질병이 있는 장애인의 범위를 축소시키고 있으나, 이와 같은 실무는 명확한 법률상 근거가 있는 것이 아닐 뿐만 아니라, 보건복지부 스스로 심판대상조항의 문제점을 인식하고 있다는 반증에 해당한다. 
또한 위와 같은 실무에도 불구하고, 최초의 활동지원급여 수급 전에 노인장기요양보험법상 장기요양급여를 신청하여 수급자가 된 사람은 수급권을 포기하더라도 장애인활동법상 활동지원급여를 신청할 수 없는데, 이는 활동지원제도와 관련된 정보를 제대로 받지 못한 중증 장애인이 장기요양급여를 먼저 수급하게 된 경우 등과 같이 전적으로 당사자에게 책임을 돌리기 어려운 사정에 의하여 활동지원급여 신청자격을 달리 정하게 되는 결과를 초래한다는 점에 더욱 합리성을 인정하기 어렵다.

(3) 소결
심판대상조항이 65세 미만의 혼자서 일상생활과 사회생활을 하기 어려운 장애인 가운데 치매&#8228;뇌혈관성질환 등 노인장기요양보험법 시행령에서 규정한 노인성 질병을 가진 사람을 일률적으로 활동지원급여 신청자격자에서 제외하는 것은 불합리한 차별로서 평등원칙에 위배하여 헌법에 위반된다.

나. 심판대상조항에 대한 헌법불합치 결정과 잠정적용 명령
심판대상조항의 위헌성은 65세 미만의 혼자서 일상생활과 사회생활을 하기 어려운 장애인을 단지 노인장기요양보험법상 노인성 질병이 있는지 여부만을 기준으로 나누어 노인성 질병이 있는 때에는 활동지원급여를 신청할 수 없도록 한 데 있다. 
그런데 심판대상조항을 단순위헌으로 선언하여 즉시 효력을 상실하게 할 경우, 중복급여로 인한 문제가 발생할 가능성이 있고, 자립지원의 필요성과 간병&#8228;요양의 필요성을 기준으로 한 장애인활동법과 노인장기요양보험법의 급여의 구분체계에 법적 공백이 초래될 우려가 있다. 
또한 장애인활동지원 제도가 장애인의 삶의 질과 건강한 삶에 가장 큰 영향을 미치는 장애인 관련 국가사업으로 평가받고 있는 만큼 입법자로서는 장애인의 자립의지와 가능성, 생애주기를 포함한 사회 일반의 생활양태, 국가 재정상황, 전체적인 사회보장의 상태와 균형을 종합적으로 고려하여 합리적인 범위에서 수급자 선정이 이루어지도록 제도와 정책을 형성할 책임이 있으나, 사회보장수급권의 특성상, 어떠한 방식으로 심판대상조항의 위헌성을 제거하고 합헌적으로 조정할 것인지는 원칙적으로 입법자의 입법재량에 속한다. 
따라서 심판대상조항에 대하여 헌법불합치결정을 선고하고, 입법자의 개선입법이 있을 때까지 잠정적용을 명하기로 한다. 입법자는 늦어도 2022. 12. 31.까지 개선입법을 하여야 하며, 그때까지 개선입법이 이루어지지 않으면 심판대상조항은 2023. 1. 1.부터 그 효력을 잃는다.

7. 결론 
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 합치되지 아니하나, 2022. 12. 31.을 시한으로 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속 적용하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선

[별지]
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