State aid — Denmark — State aid C 41/08 (NN 35/08) — Danske Statsbaner — Invitation to submit comments pursuant to Article 88(2) of the EC Treaty (Text with EEA relevance)
Date: 2008-12-04
Institutions: European Commission
Subjects: Denmark, State aid, control of State aid, exchange of information, rail transport

C 309/14

EN

Official Journal of the European Union

4.12.2008

PROCEDURES RELATING TO THE IMPLEMENTATION OF THE COMPETITION
POLICY

COMMISSION

STATE AID — DENMARK

State aid C 41/08 (NN 35/08) — Danske Statsbaner

Invitation to submit comments pursuant to Article 88(2) of the EC Treaty

(Text with EEA relevance)

(2008/C 309/07)

By letter of 10 September 2008, reproduced in the authentic language on the pages following this summary,
the Commission notified Denmark of its decision to initiate in respect of the abovementioned aid/measure
the procedure provided for in Article 88(2) of the EC Treaty.

Interested parties may submit their comments within one month of the date of publication of this summary
and the following letter, to:

European Commission
Directorate-General for Energy and Transport
Directorate A
B-1049 Brussels
Fax (32-2) 296 41 04

These comments will be communicated to Denmark. Confidential treatment of the identity of the interested
party that submits the comments may be requested in writing, stating reasons.

SUMMARY

DESCRIPTION OF THE MEASURES

PROCEDURE

According to the information sent to the Commission by the
complainants, the public service contracts between the Danish
Ministry of Transport and the public enterprise DSB may have
resulted in the granting of State aid.

concerning

By letter of 3 February 2003, the Commission received a first
granted to Danske
aid allegedly
complaint
Statsbaner (hereinafter referred to as DSB) for rail passenger
transport between Copenhagan and Ystad. That complaint led
to several exchanges of
letters between the Commission and
the Danish authorities. The complaint was registered under
number CP107/07.

By letter of 1 June 2006, the Commission received a second
complaint concerning aid allegedly granted to DSB in connec-
tion with two public service contracts with the Danish Ministry
of Transport. That complaint also led to several exchanges of
letters between the Commission and the Danish authorities. It
was registered under number CP124/06.

Since the two complaints relate, in part, to the same facts, the
Commission decided to deal with them jointly.

Public service contracts

This Decision applies to two public service contracts between
the Danish Ministry of Transport and DSB for the periods
2000-2004 and 2005-2014 respectively. These contracts were
not subject to a prior tendering procedure.

These contracts provide for the provision of rail passenger trans-
port services in Denmark and impose certain obligations in
terms of regularity, quality of service and pricing. Moreover, the
contracts provide for the purchase of railway rolling stock.

Pursuant to the provisions of the contracts, DSB retains the
income from ticket sales, subject to certain exceptions. DSB also
receives compensation by way of contractual payments,
the
amount of which is set out in the contract.

4.12.2008

EN

Official Journal of the European Union

C 309/15

ASSESSMENT OF THE MEASURES

TEXT OF LETTER

Presence of aid

At this stage, the Commission cannot rule out that State aid was
granted to DSB in connection with public service contracts
concluded with the Danish Ministry of Transport for the periods
2000-2004 and 2005-2014. In particular, the Commission has
doubts as to the fulfilment of three of the four criteria laid
down by the European Court of Justice in its Altmark judgment.

Compatibility

The public service contract concluded between the Danish
Government and DSB is a public service contract within the
meaning of Article 14 of Regulation (EEC) No 1191/69, which
therefore applies to the case in question.

The Commission considers that, on the basis of Regulation
(EEC) No 1191/69, aid included in the cost of services provided
for by a public service contract may be deemed to be compa-
tible with the common market by the Commission. However, in
the absence of specific conditions laid down in Regulation (EEC)
No 1191/69, the compatibility of such aid must be assessed on
the basis of the general principles stemming from the Treaty,
case law and the decision-making practice of the Commission.

The Commission provided a general summary of those princi-
ples in the Community Framework for State aid in the form of
public service compensation (1).

Point 14 of that Framework lays down the principles for estab-
lishing the compatibility of aid included in the price paid by a
public authority to a public service provider. In order to be
compatible, the level of compensation — i.e. the price paid by
the Danish Government — must be shown to be limited to the
amount needed to cover the costs entailed by fulfilling public
service obligations.

However, the Commission has doubts about whether there has
not been any overcompensation in the case in question. The
Commission also has doubts about whether the deduction of
dividends by the Danish Government from DSB's profits and
the reduction in annual contractual payments have made it
possible to avoid any risk of overcompensation.

In the light of the above, the Commission has doubts about the
compatibility of the State aid in question.

In accordance with Article 14 of Council Regulation (EC)
No 659/1999, all unlawful aid may be subject to recovery from
the recipient.

(1) OJ C 297, 29.11.2005, p. 4.

‘1. SAGSFORLØB

1. Nærværende beslutning er truffet i anledning af to klager,
dateret henholdsvis den 3. februar 2003 og den 1.
juni
2006. De to klager førte til flere brevvekslinger og møder
mellem på den ene side Kommissionen og de to klagende
parter og på den anden side Kommissionen og de danske
myndigheder. Den første klage behandles i øjeblikket af
Den Europæiske Ombudsmand.

2. DE KLAGENDE PARTER OG STØTTEMODTA-

GEREN

2.1. De klagende parter

2.1.1. Den første klager

2. Den første klager er et privatejet busselskab.

2.1.2. Den anden klager

3. Den anden klager er en erhvervsorganisation, som repræ-
senterer en række danske operatører på transportområdet.

2.2. Støttemodtager: Danske Statsbaner

2.2.1. Den forhenværende monopolvirksomhed i Danmark

4. Danske Statsbaner (DSB) er det historiske jernbaneselskab

i Danmark.

5. DSB ejes fuldt ud af den danske stat (2). DSB udfører nu
kun personbefordring med jernbane og ydelser i tilknyt-
ning hertil (3), og er derudover også aktiv gennem dets
datterselskaber i navnlig Sverige, Norge og Det Forenede
Kongerige.

6. I 1998 vedtog Folketinget en lov, som yderligere adskilte

jernbaneinfrastrukturen (4) fra DSB's togdrift.

7. DSB havde ca. 9 200 medarbejdere i 2007. I 2006 var
DSB's indtægter på ca. 10,7 mia. DKK (1,43 mia. EUR).

2.2.2. DSB's

etablering

som en

selvstændig

offentlig

virksomhed

8. I 1999 blev DSB omdannet til en selvstændig offentlig

virksomhed (DSB SV) (2).

(2) Lov nr. 485 af 1. juli 1998, hvorved den selvstændige offentlige virk-
januar 1999

somhed DSB SV og DSB Gods blev etableret pr. 1.
(DSB-loven).

(3) DSB's godsbanevirksomhed blev solgt til Deutsche Bahn i 2001.
(4) Jernbaneinfrastrukturen vedligeholdes og drives nu af Banedanmark,

som er en særskilt myndighed.

C 309/16

EN

Official Journal of the European Union

4.12.2008

9. Ved den lejlighed blev der udformet og indført en ny
model for den økonomiske forvaltning. Åbningsbalancen
blev udarbejdet på baggrund af en værdiansættelse af
aktiver og passiver. De danske myndigheder anførte, at i
forbindelse med værdiansættelsen af alle store poster
indhentede DSB yderligere udtalelse
fra uafhængige
eksperter.

10. De danske myndigheder forklarede, at DSB's aktiekapital
blev fastsat ud fra en sammenligning med lignende foreta-
gender med store anlægsaktiver. Den endelige åbningsba-
lances egenkapital byggede på en soliditetsgrad på 36 %,
og der blev oprettet et stiftertilgodehavende.

11. Derudover skal det bemærkes, at de retlige rammer for
DSB blev suppleret med et regnskabsreglement og konkur-
renceretlige retningslinjer, som omfatter pligt til at adskille
de vigtigste forretningsområder og holde dem adskilt samt
undgå enhver form for krydssubsidiering. Den kontraktbe-
taling, som DSB modtager på baggrund af de forhandlede
kontrakter om offentlig service, holdes adskilt
fra de
forretningsområder, der drives på ren forretningsmæssig
basis.

12. DSB's produktøkonomiregnskaber er udformet for hvert
forretningsområde og baseret på en dokumenteret aktivi-
forde-
tetsbaseret omkostningsfordeling ved hjælp af
lingsnøgler for omkostninger og indtægter (5).

3. DE VÆSENTLIGSTE KLAGEPUNKTER

13. De punkter, som de klagende parter fremfører, vedrører
hovedsagelig to kontrakter om offentlig service mellem
Trafikministeriet og DSB,
indgået uden en forudgående
udbudsprocedure. De vedrører også andre forhold som
beskrevet i punkt 6.

— Folketinget har pligt til at vælge den løsning, der er

billigst for samfundet

— kompensationen for pligten til at yde offentlig service
bør under alle omstændigheder svare til den reelle
ekstra udgift, som skyldes de forpligtelser, virksom-
heden er pålagt.

3.2. Den anden klagers klagepunkter

18. Den anden klager hævder, at Folketinget har givet
statsstøtte til DSB ved indgåelsen af kontrakter om offen-
tlig service for henholdsvis perioden 2000-2004 og
2005-2014. Klageren mener, at nævnte statsstøtte er
uforenelig med EF-traktaten.

19. Klageren hævder nærmere bestemt, at DSB er blevet over-
kompenseret for den forpligtelse til offentlig service, som
at
i kontrakten. Klageren mener
er pålagt
kontraktbetalingerne indebar en for stor fortjeneste for
DSB sammenlignet med en rimelig fortjeneste, arten af
DSB's aktiviteter og risikoeksponering taget i betragtning.

således,

20. Den anden klager mener også, at de offentlige midler, som
DSB har modtaget, markant overstiger det, som en effektiv
operatør ville have krævet for at yde den pågældende
service.

21. Endelig hævder den anden klager, at der også er ydet
statsstøtte i form af lån, garantier og en fordelagtig skat-
teordning.

14. De to kontrakter om offentlig service vedrører perioderne

2000-2004 og 2005-2014.

4. DEJALTERET

BESKRIVELSE AF KONTRAKTERNE
MELLEM TRAFIKMINISTERIET OG DSB OM OFFEN-
TLIG SERVICE

3.1. Den første klagers klagepunkter

15. Den første klager rejser mistanke om statsstøtte i forbin-
delse med jernbanedrift udført af DSB mellem København
og Ystad (Sverige).

16. Ruten har været drevet af DSB som fri trafik fra 2000 til
2005. Trafikministeriet besluttede at
indføje ruten i
kontrakten om udførelse af offentlig service for perioden
2005-2014.

17. Den første klagers hovedargumenter kan sammenfattes

således:

4.1. Den danske retlige ramme for kontrakter om

offentlig service

22. Frem til 1. januar 2000 havde DSB monopol på driften af
den nationale jernbanepassagertrafik. Den danske lovgiver
har efterfølgende fjernet dette monopol og indført to alter-
native former for varetagelse af jernbanepassagertrafik (7):

— jernbanepassagertrafikken kan udføres på forretnings-
mæssig basis uden kompensation fra offentlige
myndigheder (»fri trafik«)

— det bør ikke være tilladt at kompensere for pligten til
at yde offentlig service på områder, der er underlagt
konkurrence (6)

— trafik kan udføres på baggrund af en kontrakt om
offentlig service med kompensation fra offentlige
myndigheder (»offentlig service-trafik«).

(5) De

danske

myndigheder

at
produktøkonomiregnskaberne er udfærdiget på grundlag af indtægts-
og omkostningsallokeringer og er ikke et regnskabssystem. Det har
ikke været muligt at udlede særskilte balancer for hvert enkelt forret-
ningsområde.

gjorde

klart,

det

(6) Der er en buslinje mellem København og Ystad. Fra Ystad går der færge

til Bornholm (dansk ø tæt på Sverige).

23. Ifølge de danske myndigheder drives der i øjeblikket ingen
regelmæssig jernbanepassagertransport som fri trafik.

(7) Lov om jernbanevirksomhed m.v. nr. 289 af 18. maj 1998 med senere
lov nr. 1171 af

ændringer. Den seneste lovbekendtgørelse er
2. december 2007.

4.12.2008

EN

Official Journal of the European Union

C 309/17

24. Hvad angår kontrakter om offentlig service skelnes der i
dansk lovgivning mellem følgende to kontrakttyper:

27. De danske myndigheder har også tilkendegivet, at de agter
at sende flere kontrakter om offentlig service i offentligt
udbud.

som er blevet
— kontrakter om offentlig service,
forhandlet direkte mellem de
relevante offentlige
myndigheder og operatøren uden forudgående udbud.
Transportministeriet
danske
myndighed for så vidt angår forhandlede kontrakter
om offentlig service, undtagen for forbindelser, der
drives af bestemte små regionale operatører

kompetente

den

er

— kontrakter om offentlig service, som er blevet tildelt af
den kompetente myndighed efter en offentlig udbud-
sprocedure. Den kompetente myndighed for kontrakter
om offentlig service, der er sendt i udbud, er Trafik-
styrelsen, som er en regulerende myndighed oprettet af
Transportministeriet.

25. I den sammenhæng udfører DSB personbefordring med
jernbane på fjern-, regional- og lokaltrafik i henhold til
forhandlede kontrakter om offentlig service,
som er
indgået med Trafikministeriet.

26. Herudover er udbudsproceduren blevet

taget mere og
mere i brug i årenes løb. I 2002 vandt Arriva udbuddet
på en del af den regionale trafikbetjening i Vestdanmark. I
2007 vandt et joint venture mellem DSB og First Group
også udbuddet på en del af regionaltrafikken udført som
offentlig service i Østdanmark og Sydsverige, herunder
den grænseoverskridende kollektive trafik i regionen.

4.2. Kontrakten om offentlig service for perioden

2000-2004

28. Denne kontrakt vedrørte fjern- og regionaltrafik udført

som offentlig service i årene 2000-2004.

29. I afsnit 1 hedder det, at »formålet med denne kontrakt er at
jernbanepassagertrafikken med
for DSB«, som er det

fremme en positiv udvikling i
i en sund økonomi
udgangspunkt
danske statsejede jernbaneselskab.

30. De følgende afsnit inderholder en sammenfatning af de
relevante bestemmelser med henblik på under-

mest
søgelsen af denne kontrakt om offentlig service.

4.2.1. Kontraktens indhold (8)

31. Punkt 3 fastsætter kontraktens omfang. Den omhandler
udførelse af offentlig personbefordring med jernbane og
kundeservice. Kontrakten omfatter ikke trafik udført som
offentlig service efter udbud og fri trafik, herunder fri
trafik med gods.

32. Punkt 7 i kontrakten fastlægger detaljerne i de transporty-
delser, DSB skal udføre. Omfanget af DSB's produktions-
forpligtelse i kontraktperioden er fastsat i togkilometer.

Togkilometerproduktion i kontraktperioden

År

Mio. togkm.

2000

41,0

2001

41,7

2002

41,9

2003

42,1

2004

43,3

33. Punkt 7.1, litra a) fastlægger målet om at gennemføre en
fra den

togkilometer pr. år

produktion på 51 mio.
1. januar 2006.

34. Punkt 8 i kontrakten fastlægger imidlertid, at Trafikminis-
teriet kan beslutte at udbyde dele af trafikken, hvilket vil
resultere i opsigelse af kontrakten. Punkt 8 beskriver
detaljeret
retsreglerne for at sende trafikbetjeningen i
udbud. De indeholder også bestemmelser om følgerne,
især hvad angår nedsat kompensation og det rullende
materiel.

35. I punkt 7 fastlægges også reglerne vedrørende køreplaner
og trafikydelsernes hyppighed. Hvad angår køreplanerne,
indeholder punkt 9 bestemmelser om koordination af
køreplaner. En række bestemmelser skal sikre, at DSB
arbejder for at skabe et sammenhængende kollektivt trafik-
system med koordination mellem bus og tog.

36. Punkt 10 indeholder bestemmelser om anvendelse og
indkøb af nyt rullende materiel for et samlet beløb på
5,6 mia. DKK i perioden indtil 2006. Det nye rullende
materiel består af en ny type dieseltog kaldet IC4. Tekniske
specifikationer for disse nye tog såsom hastighed, antal
sæder eller komfortniveau angives i punkt 10 ligesom vilk-

årene for anvendelsen af de nye tog på bestemte stræ-
kninger.

37. Andre relevante bestemmelser, som bør nævnes i denne

sammenhæng, er:

— punkt 11 som fastsætter vilkår for så vidt angår infra-
strukturen, og fastlægger forbindelserne mellem DSB
og Banestyrelsen

— punkt 12, der omfatter bestemmelser om kundeservice

— punkt 13, der omfatter sanktionerne ved manglende

rettidighed

— punkt 14, der fastlægger betingelserne for takstfastsæt-

telsen.

4.2.2. Kontraktbetaling

38. Den økonomiske kompensation, som DSB modtager, er

fastlagt i punkt 4 i kontrakten.

39. Indtægterne

fra billetsalget

tilfalder DSB. Derudover
modtager DSB en kontraktbetaling fra Transportminis-
teriet for de i kontrakten fastlagte ydelser.

(8) Kontrakten består efter en indledning af 22 punkter og 5 bilag.

C 309/18

EN

Official Journal of the European Union

4.12.2008

40. Kontraktbetalingen fremgår af følgende tabel:

Kontraktbetaling 2000-2004

År

2000

2001

2002

2003

2004

Mio. DKK

2 884,9

2 945,7

2 953,7

3 039,4

3 057,9

41. Kontraktbetalingen reguleres årligt ved stigningen i netto-

prisindekset.

42. Kontraktbetalingen er fastsat med udgangspunkt

i det
10-årsbudget for DSB-koncernen, som blev vedtaget den
11.
juni 1999 og indeholder den langfristede finansier-
ingsstrategi for DSB.

43. Punkt 4 indeholder endvidere bestemmelser om visse
justeringer i henhold til gennemførelsen af den 5-årige
rammeaftale for jernbaneområdet af 26. november 1999.
Denne aftale foranlediger vedtagelse af særlige tilføjelser til
kontrakten for så vidt angår:

— indkøb og indførelse af nyt rullende materiel (punkt 10

i kontrakten)

— puljer til nærbaner og modernisering af stationer

— kvalitetsforbedring på banestrækningen Odense —

Svendborg

— økonomiske

som fremmer
samfundsøkonomisk fornuftig trafikproduktion.

tilskyndelser,

en

44. Indkøbet af det rullende materiel jf. punkt 10 i kontrakten
finansieres med de kontraktbetalinger, som er fastsat i
kontrakten. Tilføjelsen af puljer til nærbaner, stationsmo-
dernisering eller kvalitetsforbedring på banestrækningen
Odense — Svendborg kan kræve en forøgelse af kontrakt-
betalingen.

45. Punkt 5 vedrører baneafgifter.

I kontraktbetalingen er
indregnet DSB's udgifter til baneafgifter for de tog, som er
omfattet af kontrakten. Punkt 5 indeholder også bestem-
melser om, at baneafgifterne justeres én gang årligt.

4.3. Kontrakten om offentlig service for perioden

2005-2014

46. Den anden kontrakt mellem Trafikministeriet og DSB
som offentlig

fjern- og regionaltrafik udført

dækker
service i perioden 2005-2014.

47. Ifølge indledningen er målet med kontrakten at »sætte
nogle klare rammer for udførelse af opgaven på en måde, der for
staten sikrer den bedst mulige udvikling af passagertrafikken med
tog for de økonomiske midler, der er til rådighed for indkøb af
togtrafik, og for DSB sikrer en sund økonomi«.

4.3.1. Kontraktens indhold (9)

49. Det skal bemærkes, at på to bestemte strækninger tilfalder
billetindtægterne ikke DSB. Kontrakten omfatter også
strækningen
international
København — Ystad, som tidligere blev drevet som fri
trafik.

til Tyskland og

togtrafik

50. Den trafikydelse, som DSB skal levere, består af en trafi-
keringsplan (antal tog og tidsintervaller), en standsnings-
plan (betjening af standsningssteder) og en linjeplan (krav
til togforbindelser). Indholdet af de tre planer er efterføl-
gende angivet i punkt 1 sammen med regler om sidde-
pladskapacitet, regularitet, pålidelighed, kundetilfredshed,
driftsforstyrrelser og andre særlige forhold.

51. Punkt 2 omhandler alle former

for

takstfastsættelse,

herunder særlige bestemmelser for rejser over Øresund.

52. Punkt 3 omhandler trafikydelsens afgrænsning i forhold
til fri trafik. I punkt 3.3 anføres navnlig muligheden af at
udvide den trafik, der udføres som offentlig service, ud
over denne kontrakts trafikale rammer, uden det medfører
øget kontraktbetaling.

53. Punkt 4 omhandler regler, ansvar og pligter i forbindelse
stationer. DSB skal udarbejde
med modernisering af
planer for stationsmoderniseringen, som skal indsendes til
Trafikministeriet til orientering.

54. Punkt 5 fastlægger DSB's forpligtelser i forbindelse med
udførelsen af dets aktiviteter på trafikområdet. Forpligtel-
serne vedrører bl.a. informationforpligtelser, besigtigelse af
materiel, forpligtelsen til at stille rullende materiel til rådig-
hed for operatører, der vinder udbud på forskellige stræ-
kninger, bestemte betingelser for billetsalg og frikort til
bestemte persongrupper (Kongehuset og ansatte inden for
jernbanesektoren).

55. Punkt 6 omhandler muligheden og vilkårene for at sende
bestemte strækninger
i udbud samt den efterfølgende
reduktion af kontraktbetalingen i forhold til de tilknyttede
serviceforpligtelser.

4.3.2. Kontraktbetaling

56. Kontraktens punkt 7 angiver den økonomiske kompensa-

tion, som DSB modtager.

48. Punkt 1.1 angiver anvendelsesområde. Den nævner de
bestemte banestrækninger, hvor der udføres trafik som
offentlig service i henhold til den forhandlede kontrakt.

57. Indtægter fra billetsalget

tilfalder i princippet DSB (10).
Derudover modtager DSB en kontraktbetaling fra Trans-
portministeriet for de ydelser, som er fastlagt i kontrakten.

(9) Kontrakten består af en indledning, 10 punkter og 9 bilag.

(10) Jf. ovennævnte undtagelser.

4.12.2008

EN

Official Journal of the European Union

C 309/19

58. Kontraktbetalingen fremgår af følgende tabel:

Kontraktbetaling 2005-2014

År

2005

2006

2007

2008

2009

2010

2011

2012

2013

2014

Mio. DKK

2 985

3 021

2 803

2 669

2 523

2 480

2 486

2 433

2 475

2 470

59. Kontraktbetalingen er fast og skal således ikke være genstand for nogen automatisk regulering,
medmindre andet udtrykkeligt er angivet i kontrakten. Kontraktbetalingen reguleres årligt ved den i
finansloven forudsatte stigning i nettoprisindekset.

60. Kontrakten præciserer ikke, på hvilket grundlag kontraktbetalingen er beregnet. De danske myndigh-
eder har angivet, at betalingen er fastsat på grundlag af 10-årsbudgettet, som er baseret på et løseligt
skøn over indtægter og omkostninger.

61. Kontraktbetalingen dækker bl.a. afskrivning og forrentning af nyt rullende materiel jf. nedenstående

tabel:

IC4-tog

IC2-tog

Nærbanetog

Afskrivning af nyt materiel i perioden 2005-2014 (mio. DKK)

År

2005

2006

2007

2008

2009

2010

2011

2012

2013

2014

50

1

167

247

258

258

258

258

258

258

258

24

46

46

46

46

15

46

44

46

74

46

89

46

89

62. Den hertil hørende leveringsplan for de årlige investeringer i nyt materiel fremgår af nedenstående

tabel:

IC4-tog

IC2-tog

Nærbanetog

År

2003

2004

2005

2006

2007

2008

2009

2010

2011

Leveringsplan for nyt materiel

1

31

1

44

22

7

14*

14*

14* (1)

(1) De forventede tal på tidspunktet for kontraktens indgåelse.

63. En række bestemmelser blev indføjet i kontrakten for at tage højde for forsinkelser i forbindelse med

levering af det rullende materiel i henhold til kontrakten for perioden 2000-2004.

64. Punkt 7.1.2 rummer mulighed for en årlig justering af kontraktbetalingen på grundlag af leveringen af
nyt materiel. Reguleringen kan dog ikke indebære, at DSB modtager større kompensation. Reguler-
ingen gennemføres ikke ved reguleringer under 8 mio. DKK.

5. BEDØMMELSE AF BESTEMMELSERNE I KONTRAKTERNE OM OFFENTLIG SERVICE

5.1. Er der tale om statsstøtte?

65. I EF-traktatens artikel 87, stk. 1, hedder det: »Bortset fra de i denne traktat hjemlede undtagelser er statsstøtte
eller støtte, som ydes ved hjælp af statsmidler under enhver tænkelig form, og som fordrejer eller truer med at
fordreje konkurrencevilkårene ved at begunstige visse virksomheder eller visse produktioner, uforenelig med fælles-
markedet i det omfang, den påvirker samhandelen mellem medlemsstaterne.«.

66. Ifølge kontrakten om offentlig service skal der af det danske statsbudget betales en pris til DSB for
gennemførelse af kontrakten om offentlig service. Betalingen foretages således ved hjælp af statsmi-
dler.

67. DSB, som modtager betalinger, er en virksomhed som omhandlet i traktatens artikel 87, stk. 1.

C 309/20

EN

Official Journal of the European Union

4.12.2008

68. Herefter opstår spørgsmålet, om den pågældende betaling
har givet eller giver Danske Statsbaner en økonomisk
fordel. Ifølge domstolen får en virksomhed ikke nogen
økonomisk fordel, hvis kompensationen for at yde en
offentlig service overholder de fire kriterier, der er fastsat i
Altmark-dommen (11). Det må altså undersøges, om den
kontrakt om offentlig service, der er indgået mellem den
danske regering og DSB, opfylder disse fire kriterier.

5.1.1. Er det

faktisk pålagt den pågældende virksomhed at

opfylde klart definerede forpligtelser til offentlig service?

69. Af kontraktens nationale retsgrundlag, den danske jernba-
nelov, fremgår det, at det er pålagt DSB at udføre offentlig
service på grundlag af kontrakter, der forhandles med det
danske trafikministerium. Kontrakterne selv definerer i
detaljer, hvilke strækninger DSB har pligt til at betjene, og
med hvilken regularitet, kvalitet og hyppighed togforbin-
delserne skal drives.

Særlige forhold angående strækningen København — Ystad

70. Den første klager har rejst det særlige spørgsmål om
forbindelsen mellem København og Ystad, der er omfattet
af
perioden
2005-2014.

om offentlig

kontrakten

service

for

71. Klageren bestrider, at den danske transportminister har
juridisk og økonomisk grundlag for at medtage togforbin-
delsen mellem København og Bornholm (via Ystad) i den
forhandlede kontrakt om offentlig service, når driften på
denne strækning i forvejen var udsat for konkurrence.

72. På dette punkt må det konstateres, at EF-retten hverken
indeholder nogen klar og præcis retlig definition — der
kan benyttes, når EF-traktatens konkurrenceregler skal
anvendes — af den opgave at levere tjenesteydelser af
almen økonomisk interesse eller noget fast etableret juri-
disk begreb, der endegyldigt fastsætter de vilkår, der skal
være opfyldt, for at en medlemsstat gyldigt kan henvise til,
at der foreligger en beskyttelsesværdig opgave af almen
økonomisk interesse, hverken i den forstand, hvori
begrebet benyttes i Altmark-dommens første betingelse,
eller sådan som det benyttes i EF-traktatens artikel 86,
stk. 2.

73. I

sagen

BUPA/Kommissionen (12)

påpegede

Førsteinstansretten i øvrigt (13):

»Hvad angår kompetencen til at fastsætte arten og rækkevidden
af en SIEG-opgave som omhandlet i traktaten samt den grad af
kontrol,
den
[…] og af Rettens praksis, at
sammenhæng,
en vid skønsbeføjelse med hensyn til
medlemsstaterne har

som fællesskabsinstitutionerne

skal udøve

følger det

i

definitionen af, hvad de anser
for en SIEG-ydelse, og at
Kommissionen således kun kan stille spørgsmålstegn ved en
medlemsstats definition af disse tjenesteydelser i tilfælde af en
åbenbar fejl.« (14).

en

bør

være

74. De danske myndigheder har gjort gældende, at der af flere
grunde
jernbaneforbindelse mellem
København og Bornholm, herunder den territoriale
sammenhæng og krav til trafikkens pålidelighed og regu-
laritet. Dertil kommer, at en togforbindelse opfylder en
række særlige krav, som den eksisterende busforbindelse
ikke opfylder, f.eks. trafikbetjening af kystbyer, som bane-
strækningen passerer, og rabattilbud til visse brugerkate-
gorier som f.eks. børn.

75. På dette punkt har den danske regering efter Kommissio-
nens opfattelse ikke begået nogen åbenbar fejl i sit skøn,
når den har indføjet denne forbindelse i kontrakten om
offentlig service for perioden 2005-2014.

76. Altmark-dommens første kriterium er således opfyldt, og
Kommissionen rejser ingen indvendinger på dette punkt.

5.1.2. Er de kriterier, der ligger til grund for beregningen af
kompensationen, fastlagt på forhånd på en objektiv og
gennemsigtig måde?

77. Omfanget af den kompensation, der ydes for at opfylde de
stillede krav til den offentlige service, er fastsat på grun-
dlag af et 10-årsbudget for 1999-2008, der blev vedtaget
den 11. juni 1999. Budgettet er udarbejdet under hensyn-
tagen til udsigterne for DSB's driftsudvikling i den pågæl-
dende periode.

78. 10-årsbudgettet er bl.a. udarbejdet på grundlag af følgende

data og hypoteser:

— ændring af den generelle juridiske ramme for jernba-

nesektoren, herunder de skattemæssige forhold

— realisering af investeringer i rullende materiel

inden

juni 1999 (10 mia. DKK)

— en udvikling i billetpriserne, der følger forbrugerpris-

indekset

— en anslået årlig produktivitetsforbedring på 2 %

— justeringer i antallet af passagerer

— årlige prognoser for produktion og salg

— et afkast af egenkapitalen på 6 % efter skat.

(11) Domstolens dom af 24.

juli 2003, sag C-280/00, Altmark Trans
GmbH og Regierungspräsidium Magdeburg mod Nahverkehrsge-
sellschaft Altmark GmbH (»Altmark«), Saml. 2003 I, s. 7747.

(12) Førsteinstansrettens dom af 12. februar 2008 i sag T-289/03, BUPA

mod Kommissionen, Sml. 2008, præmis 165.

(13) Se også Førsteinstansrettens dom af 26. juni 2008 i sag T-442/03, SIC
mod Kommissionen, endnu ikke offentliggjort, præmis 195-196 og
den præcedens, der henvises til dér.

79. 10-årsbudgettet er knyttet som bilag 1 til kontrakten om
offentlig service 2000-2004 og indeholder oplysninger
om, hvordan det vedtaget.

(14) Se også Førsteinstansrettens dom af 15.

juni 2005, Olsen mod

Kommissionen, T-17/02, Sml. II, s. 2031, præmis 216.

4.12.2008

EN

Official Journal of the European Union

C 309/21

80. Kommissionen kan konkludere, at kompensationen frem
til 2008 er beregnet på grundlag af kriterier, der er fastlagt
på forhånd på en objektiv og gennemsigtig måde. For
perioden 2009-2014, derimod, er Kommissionen dog i
tvivl om, om dette er tilfældet, for her synes kompensa-
tionen at være beregnet uden henvisning til et budget.

5.1.3. Overstiger kompensationen, hvad der er nødvendigt for
helt eller delvis at dække de udgifter, der er afholdt ved
opfyldelsen af forpligtelserne til offentlig tjeneste under
hensyntagen til de hermed forbundne indtægter og til en
rimelig fortjeneste ved opfyldelsen af forpligtelserne?

81. Ud fra klagernes påstande og de danske myndigheders
forklaringer er Kommissionen usikker, hvad angår flere
faktuelle forhold, som muliggør overkompensation af de
omkostninger, der er nødvendige for at præstere de
kontraktfæstede serviceydelser.

82. Kommissionens usikkerhed angår følgende punkter:

resultatforbedringer med 868 mio. DKK. Men oven i dette
har resultatforbedringen medført, at de kontraktlige udbe-
talinger for årene 2002, 2003 og 2004 er blevet nedsat
med 1 mia. DKK.

89. Efter de danske myndigheders opfattelse kan regeringens
udbyttepolitik ligestilles med en tilbagebetalingsbestem-
melse (»clawback clause«), som ophæver risikoen for at
overkompensere.

faktisk

for, om resultatforbedringerne

90. På denne baggrund stiller Kommissionen sig tvivlende
skyldes
over
kompensationer, der er større end nødvendigt. Men hvis
det er tilfældet, tvivler Kommissionen til gengæld på, at
opkrævningen af udbyttebetalinger og kompensationsned-
sættelsen efter tilpasningen af de kontraktlige udbetalinger
for visse år, har medført, at enhver overkompensation er
ophævet. Kommissionen tvivler også på, at det er muligt
at kompensere for overkompensation ved forhøjede udbyt-
tebetalinger.

i) DSB's resultatforbedringer

ii) Forsinket levering af rullende materiel

83. Klagerne har fremhævet DSB's høje rentabilitet. Efter deres
opfattelse tyder det forhold, at DSB's resultatforbedringer
er fremkommet i kraft af gennemførelse af en kontrakt
om offentlig service, på, at kompensationen til DSB ligger
højere end omkostningerne ved at opfylde forpligtelserne
til offentlig service plus en rimelig fortjeneste.

fabrikanten Ansaldobreda, er blevet

91. Klagerne har over for Kommissionen påpeget, at rullende
materiel, som ifølge kontrakten om offentlig service skulle
leveres af
stærkt
forsinket. Klagerne hævder, at DSB fortsat har modtaget
betalinger som forudsat i kontrakten, selvom forsinkel-
serne har betydet, at selskabet ikke har haft omkostninger
til afskrivning af materiellet.

84. Klagerne mener endvidere, at DSB's rentabilitet sammen-
holdt med den ringe risiko, som DSB er udsat for, tyder
på, at der er tale om overkompensation.

92. Derudover har klagerne bemærket, at DSB har lejet mate-
for at kunne opfylde sin befordringspligt og fået

riel
kompensation i denne forbindelse.

85. De danske myndigheder har fremlagt en detaljeret analyse
af DSB's finansielle situation i perioden 1999-2006. Den
er udført af KPMG, afsluttet den 1. januar 2008 og frem-
sendt af danske myndigheder
til Kommissionen den
28. februar 2008.

i

eller

reduktioner

86. De danske myndigheder har således bekræftet, at DSB's
resultater har ligget over 10-årsbudgettets forventninger.
Forsinkelser
investeringerne har
medført, at hensættelserne til afskrivninger har været
mindre end forudsat i 10-årsbudgettet. Dertil kommer, at
produktivitetsgevinster, bedre økonomistyring og ændrede
rentesatser har
forbedret den finansielle situation og
dermed bidraget til, at DSB's resultat efter skat i perioden
1999-2006 blev 2,715 mia. DKK bedre end forventet i
10-årsbudgettet.

87. De danske myndigheder har dog påpeget, at disse resultat-
forbedringer ikke har medført nogen kapitalakkumulation
for DSB ud over det, der oprindelig var
i
10-årsbudgettet.

forudsat

88. Ifølge de danske myndigheder er en del af resultatforbe-
dringerne ført tilbage til staten i form af udbyttebetalinger:
For perioden 1999-2006 har DSB udbetalt et udbytte på
4,171 mia. DKK, hvor der i 10-årsbudgettet kun var
regnet med 1,135 mia. DKK. Ja, de danske myndigheder
mener endda, at udbyttebetalingerne overstiger DSB's

93. De danske myndigheder har i deres svar og i KPMG's
finansielle analyse bekræftet, at der har været forsinkelser,
og at DSB i visse perioder har været nødt til at benytte
eksternt materiel.

94. De danske myndigheder har desuden bekræftet, at udbeta-
lingerne i henhold til kontrakten om offentlig service for
perioden 2000-2004 ikke er blevet korrigeret for disse
forsinkelser. Kontrakterne indeholdt nemlig ingen bestem-
melser, der tillod en sådan justering.

95. Derfor anslår de danske myndigheder, at DSB har
modtaget 154 mio. DKK i perioden 2003-2004, som ikke
er blevet benyttet til afskrivning af materiel. Af dette beløb
er 50 millioner blevet ført tilbage i form af en frivilligt
nedsat kontraktudbetaling. Og som anført ovenfor mener
de danske myndigheder
i øvrigt, at opkrævningen af
udbytte har gjort det muligt at ophæve enhver risiko for
overkompensation.

96. Myndighederne har i øvrigt påpeget, at kontrakten om
offentlig service for perioden 2005-2014 indeholder
bestemmelser, der gør det muligt at justere betalingerne
rullende
efter eventuelle forsinkelser
materiel. Derfor er de kontraktlige udbetalinger blevet
nedsat med 252 mio. DKK i 2005 og 393 mio. DKK i
2006.

leveringerne af

i

C 309/22

EN

Official Journal of the European Union

4.12.2008

97. Endelig har de danske myndigheder bekræftet, at Trans-
portministeriet har tilført DSB midler til leje af materiel
som led i en finansieringsaftale. Den finansielle analyse fra
KPMG nævner en udbetaling på […] (*) DKK i 2005 og
en forventet udbetaling i 2007-2010 på […] (*) DKK.

98. Herudover har de danske myndigheder underrettet
Kommissionen om, at leverandøren af det rullende mate-
riel, Ansaldobreda, skal betale erstatning for forsinkelserne.
Hvor stor erstatningen ville blive stod ikke klart, da KPMG
udarbejdede sin analyse.

99. På denne baggrund står det ikke klart for Kommissionen,
om udbetalingen af den del af kompensationsbeløbet, der
er knyttet til rullende materiel i kontrakterne, har medført,
i og med at de dermed
at DSB har fået en fordel,
forbundne omkostninger ikke forfaldt til betaling. På den
anden side tvivler Kommissionen på, at reduktionen af
udbetalingerne og opkrævningen af udbytte svarer præcist
til de resultatforbedringer, der skyldes leveringsforsinkel-
serne. Kommissionens usikkerhed gælder også den
kompensation, DSB har fået for at måtte bruge lejet mate-
riel, og udfaldet af erstatningssagen mod leverandøren.

100. På denne baggrund kan Kommissionen ikke udelukke, at
de kontraktlige udbetalinger og andre kompensationer og
erstatninger har medført, at DSB har fået en fordel, fordi
leveringen af det rullende materiel, der var forudsat
i
kontrakterne om offentlig service, blev forsinket.

5.1.4. Fastlægges størrelsen af den nødvendige kompensation
på grundlag af en analyse af de omkostninger, som en
gennemsnitsvirksomhed, der er veldrevet og tilstrækkeligt
udstyret med transportmidler til at kunne opfylde de stil-
lede krav til den offentlige tjeneste, ville have ved at
opfylde forpligtelserne,
idet der er taget hensyn til de
hermed forbundne indtægter og til en rimelig fortjeneste
ved opfyldelsen af forpligtelserne?

104. Kontrakten om offentlig service har ikke været sendt i
udbud. Det må derfor afklares, om størrelsen af den
nødvendige kompensation er fastlagt på grundlag af en
analyse af de omkostninger, som en gennemsnitsvirk-
somhed, der er veldrevet og tilstrækkeligt udstyret med
transportmidler til at kunne opfylde de stillede krav til
den offentlige tjeneste, ville have ved at opfylde forpligtel-
serne under hensyntagen til de hermed forbundne
indtægter og til en rimelig fortjeneste ved opfyldelsen af
forpligtelserne.

105. Danmark mener, at dette kriterium er opfyldt. Kommis-
sionen er imidlertid ikke sikker på, om den metode, de
danske myndigheder har anvendt til at fastsætte beløbet
for de kontraktlige betalinger og den samlede kompensa-
tion for de offentlige serviceopgaver, er holdbar. Den
valgte fremgangsmåde går ud på at opstille samlede finan-
sielle målsætninger på virksomhedsniveau. Den danske
stat optræder således som en aktionær, der på forhånd
fastsætter et forventet niveau for egenkapitalens afkast.
en
Denne
beregning af virksomhedens omkostninger ved at opfylde
kravene om offentlig service under hensyntagen til de
hermed forbundne indtægter og til en rimelig fortjeneste.

fremgangsmåde bygger

ikke direkte på

iii) Særlige forhold angående strækningen København — Ystad

101. Kommissionen er også usikker på, om DSB har kunnet
skaffe sig en fordel for at drive trafik på denne strækning.
Usikkerheden bunder i to forhold:

102. På den ene side kan Kommissionen ikke udelukke, at DSB
for perioden 2000-2004 har fået økonomisk støtte i form
af tilskud via kontrakten om offentlig service, selvom stræ-
kningen var betjent uden forpligtelser til at yde offentlig
service.

103. På den anden side sætter Kommissionen spørgsmålstegn
ved omkostningerne ved hele strækningen København —
Bornholm. De danske myndigheder har anført, at DSB
tilbyder sine passagerer gennemgående billetter, inklusive
færgeturen mellem Ystad og Rønne (15).
Færgeruten
mellem disse to byer drives af en offentlig virksomhed, og
derfor gælder det om at være sikker på, at den pris, hvor
med færgeturen faktureres til DSB,
ikke giver DSB en
forhold til konkurrenternes busforbindelse, der
fordel
også sælger gennemgående billetter. Det må med andre
ord kontrolleres, om det selskab, der driver færgeruten,
opkræver den samme pris af DSB og af det busselskab,
der konkurrerer med DSB, og, hvis det ikke er tilfældet,
om forskellen er forretningsmæssigt begrundet.

i

(*) Omfattet af tavshedspligten.
(15) Bornholmerfærgens anløbshavn.

106. De danske myndigheder har også fremlagt elementer til en
sammenligning (forholdstal) med andre jernbanevirksom-
heder.

107. Disse oplysninger er dog ikke nok til at ophæve Kommis-
sionens tvivl om, hvorvidt den nødvendige kompensation
er fastlagt på grundlag af en analyse af de omkostninger
som en gennemsnitsvirksomhed, der er veldrevet og
tilstrækkeligt udstyret med transportmidler til at kunne
opfylde de stillede krav til den offentlige tjeneste, ville
have ved at opfylde forpligtelserne.

5.1.5. Fordrejning af konkurrencevilkårene og påvirkning af

samhandelen mellem medlemsstaterne

108. Videre skal det kontrolleres, om den økonomiske støtte,
som Danske Statsbaner modtager,
fordrejer eller truer
med at fordreje konkurrencevilkårene og påvirker samhan-
delen mellem medlemsstaterne.

109. I det foreliggende tilfælde ydes fordelen til en transport-
virksomhed, der arbejder med jernbanetransport både i
Danmark og i nabolandene. I Danmark er der konkur-
rence på markedet for personbefordring med jernbane.
Derfor fordrejer økonomisk støtte konkurrencevilkårene
eller truer med at fordreje dem.

4.12.2008

EN

Official Journal of the European Union

C 309/23

110. På fællesskabsplan er der endnu ikke konkurrence på
markedet for persontransport med jernbane. I flere medle-
msstater er der dog lukket op for det nationale marked,
heriblandt i nabolande til Danmark, f.eks. Sverige og Tysk-
land. Både disse landes forhenværende monopolvirksom-
heder og nye markedsdeltagere er aktive i flere af Fælless-
kabets medlemsstater. Derfor er der risiko for, at støtte,
der ydes til en dansk jernbanevirksomhed, vil påvirke
samhandelen mellem de medlemsstater, der allerede har
lukket op for konkurrence på markedet for persontran-
sport med jernbane, eller hvis virksomheder er aktive på
nationale markeder, hvor der er konkurrence.

111. Derudover må der tages hensyn til konkurrencen mellem

forskellige transportformer.

112. De omhandlede støtteforanstaltninger risikerer således at

påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne.

113. Det kan i denne sag som Kommissionens opfattelse konk-
luderes, at hvis kontrakten om offentlig service giver DSB
en fordel, er der tale om støtte som omhandlet i traktatens
artikel 87, stk. 1.

5.2. Forenelighed med det fælles marked

114. Hvis kontrakten om offentlig service indebærer støtte, skal
det undersøges, om den støtte kan erklæres forenelig med
det fælles marked.

5.2.1. Forenelighed på grundlag af EF-traktatens artikel 73

115. I EF-traktatens artikel 73 står der om landtransport, at
»støtteforanstaltninger,
en
samordning af transportvæsenet, eller som udgør godtgørelse for
visse forpligtelser, der har sammenhæng med begrebet offentlig
tjenesteydelse, er forenelige med denne traktat«.

som modsvarer

behovet

for

5.2.1.1. Altmark-dommen om anvendeligheden af

ar tikel 73

for

»at

der

visse

Efter

traktaten.

forordning

godtgørelse

forpligtelser,

af
inden for

støtteforanstaltninger,

116. Domstolen bemærker, at det i traktatens artikel 77 (nu
som
artikel 73 EF) bestemmes,
modsvarer behovet for en samordning af transportvæsenet, eller
som udgør
har
sammenhæng med begrebet offentlig tjenesteydelse, er forenelige
vedtagelsen
med
(EØF)
sektoren for
som ydes
nr. 1107/70 om støtte,
transporter med jernbaner, ad landeveje og sejlbare vandveje, er
medlemsstaterne ikke længere berettigede til at påberåbe sig
traktatens artikel 77, som bestemmer, at støtteforanstaltninger,
som modsvarer behovet for en samordning af transportvæsenet,
eller
som udgør godtgørelse for visse forpligtelser, der har
sammenhæng med begrebet offentlig tjenesteydelse, er forenelige
med traktaten, uden for de tilfælde, som omhandles i den afledte
fællesskabsret. I de tilfælde, hvor forordning (EØF) nr. 1191/69
om medlemsstaternes fremgangsmåde med hensyn til de med
begrebet offentlig tjeneste
inden for
sektoren for transporter med jernbane, ad landeveje og sejlbare
vandveje ikke finder anvendelse, og hvor de omhandlede tilskud

forpligtelser

forbundne

stk. 1,

er omfattet af traktatens artikel 92, stk. 1 (efter ændring nu
artikel 87,
(EØF)
nr. 1107/70 således udtømmende de betingelser, hvorunder
medlemsstaternes myndigheder kan tildele støtte i henhold til
traktatens artikel 77.« (16).

forordning

fastsætter

EF),

117. Det må herefter undersøges, om det foreliggende tilfælde
reguleres af forordning (EØF) nr. 1191/69 eller forordning
(EØF) nr. 1107/70.

5.2.1.2. Forenelighed på gr undlag af
(EØF) nr. 1191/69 (17)

forordning

118. Den kontrakt om offentlig service, der er indgået mellem
den danske regering og Danske Statsbaner, er en kontrakt
om offentlig tjeneste, som omhandlet i forordning (EØF)
nr. 1191/69, artikel 14. Forordningen finder
således
anvendelse i den foreliggende sag.

Ingen fritagelse for anmeldelsespligten

119. Ifølge forordning (EØF) nr. 1191/69, artikel 17, stk. 2,
gælder det, at »med hensyn til kompensationsydelser, der følger
af anvendelsen af denne forordning, skal fremgangsmåden med
forudgående underretning i henhold til artikel 93, stk. 3, i trak-
taten om oprettelse af Det Europæiske Økonomiske Fællesskab
ikke anvendes«. Sådanne kompensationer kan altså anses for
at være forenelige med det fælles marked.

af

120. Men i dommen Danske Busvognmænd (også kaldet
har
Combus-dommen)
i
Førsteinstansretten præciseret begreberne
henhold til en kontrakt om offentlig tjeneste«
som
omhandlet i forordning (EØF) nr. 1191/69, artikel 14, og
»kompensationer« som omhandlet i samme forordnings
artikel 17, stk. 2:

2004
»betaling

marts

16.

forbundne

Artikel 1 i

forpligtelser«,

eller pålægge de

»77.
forordning (EØF) nr. 1191/69 indfører
nemlig ifølge selve sin ordlyd en klar sondring mellem »de med
som de
begrebet offentlig tjeneste
kompetente myndigheder skal ophæve (stk. 3) og »transporty-
delser«, som de kompetente myndigheder er berettiget
til at
garantere ved indgåelse af »kontrakter om offentlig tjeneste«
(stk. 4), idet det præciseres, at de kompetente myndigheder »[dog
til offentlig
kan] opretholde
tjeneste, der er omhandlet i artikel 2« (stk. 5). Kun i det sidst-
nævnte tilfælde skal der anvendes de fælles kompensationsme-
toder, som navnlig er fastsat i afdeling IV i forordning (EØF)
i artikel 10-13. Hvad angår dette punkt
nr. 1191/69, dvs.
i den tyske version af artikel 1,
bestemmes det ganske vist
forordning (EØF) nr. 1191/69, at de kompetente
stk. 4,
indgå kontrakter vedrørende
myndigheder er berettiget
transportydelser
til offentlig
tjeneste«, men dette er en åbenbar redaktionel fejl, som er i strid
med den nye kontraktordning, da dette udtryk ikke genfindes i
nogen af de øvrige sprogversioner.

»på grundlag af

forpligtelser

forpligtelser

til at

i

(16) Domstolens dom af 24.
præmis 101, 106 og 107.

juli 2003, sag C-280/00, Altmark Trans,

(17) Forordning (EØF) nr. 1191/69 om medlemsstaternes fremgangsmåde
med hensyn til de med begrebet offentlig tjeneste forbundne forplig-
telser inden for sektoren for transporter med jernbane, ad landeveje og
sejlbare vandveje (EFT L 169 af 29.6.1991, s. 1).

C 309/24

EN

Official Journal of the European Union

4.12.2008

forstås

Ved »kontrakt om offentlig tjeneste«

78.
ifølge
artikel 14 i forordning (EØF) nr. 1191/69 en kontrakt, der
indgås med henblik på at sikre offentligheden tilstrækkelige
transportydelser, og som ud over fastsættelse af gyldighedsper-
ioden kan indeholde bestemmelser om alle detaljer i forbindelse
med transportydelsen, herunder »prisen på ydelserne […], der
enten udgør et tillæg til takstindtægterne eller omfatter indtæg-
terne, samt nærmere bestemmelser for de finansielle forbindelser
mellem de to parter« [artikel 14, stk. 1, og stk. 2, litra b)].
Denne rent kontraktmæssige ordning indeholder altså hverken
bestemmelser om kompensation for udførelse af pålagte opgaver
eller om forpligtelser til offentlig tjeneste i den i artikel 2 i
forordning (EØF) nr. 1191/69 anvendte forstand.

79. Det præciseres i så henseende i artikel 14, stk. 4-6, i
forordning (EØF) nr. 1191/69, at hvis en virksomhed har til
hensigt at afbryde en transporttjeneste, som ikke er omfattet af
kontraktordningen »eller« forpligtelsen til offentlig tjeneste, kan
de kompetente myndigheder pålægge virksomheden at opretholde
den pågældende tjenesteydelse. I så fald skal byrderne som følge
af denne forpligtelse »kompenseres efter de i afdeling II, III og IV
fastsatte
følger nødvendigvis, at de
kontraktlige forbindelser, der opstår mellem transportvirksom-
heden og den kompetente myndighed efter en licitation, i medfør
af artikel 14, stk. 1 og 2,
i forordning (EØF) nr. 1191/69
medfører en særlig finansieringsordning, som ikke giver plads for
nogen kompensation efter de i forordningens afdeling II, III og
IV fastsatte metoder (18).«.

fælles metoder«. Heraf

121. Af denne dom følger, at begrebet »kompensation for offentlig
tjeneste« som omhandlet i forordning (EØF) nr. 1191/69,
artikel 17, stk. 2, skal fortolkes restriktivt. Det omfatter
kun kompensationsydelser for de forpligtelser til offentlig
tjeneste, som ensidigt pålægges en virksomhed i medfør af
forordningens artikel 2, som beregnes efter den metode,
der er beskrevet i forordningens artikel 10-13, og som
ikke skal anmeldes til Kommissionen efter den procedure,
der er fastsat i EF-traktatens artikel 88, stk. 3.

122. Derimod er de betalinger, der er fastsat i en kontrakt om
forordning (EØF)
offentlig tjeneste som omhandlet
nr. 1191/69, artikel 14, ikke kompensationsydelser i den i
samme forordnings artikel 17, stk. 2, anvendte forstand.

i

123. Derfor er betalinger, der som i det foreliggende tilfælde er
fastsat i en kontrakt om offentlig tjeneste i den forstand,
hvori
(EØF)
anvendt
udtrykket
nr. 1191/69, artikel 14,
for anmeldelses-
pligten i EF-traktatens artikel 88, stk. 3, og de kan således
ikke anses for at være forenelige med det fælles marked på
dette grundlag.

ikke fritaget

forordning

er

i

5.2.2.2. Forenelighed med det

fælles marked på
gr undlag af ar tikel 14 i forordning (EØF)
nr. 1191/69

124. I forordning (EØF) nr. 1191/69, artikel 14, hedder det:

»1.
Ved kontrakt om offentlig tjeneste forstås en kontrakt, der
indgås mellem en medlemsstats kompetente myndigheder og en

(18) Førsteinstansrettens dom af 16. marts 2004 i sag T-157/01, Danske

Busvognmænd, præmis 77-79.

transportvirksomhed med henblik på at
tilstrækkelige transportydelser.

sikre offentligheden

Kontrakten om offentlig tjeneste kan særligt omfatte:

— transportydelser, der følger fastsatte regler om kontinuitet,

regelmæssighed, kapacitet og kvalitet

— supplerende transportydelser

— transportydelser til bestemte priser og på bestemte vilkår,
især for bestemte grupper af rejsende eller bestemte forbin-
delser

— tilpasninger af ydelserne til de faktiske behov.

Kontrakter om offentlig tjeneste omfatter blandt andet

2.
følgende punkter:

a) særlige oplysninger om transportydelserne, navnlig vedrørende

kontinuitet, regelmæssighed, kapacitet og kvalitet

b) prisen på ydelserne i henhold til kontrakten, der enten udgør
et tillæg til takstindtægterne eller omfatter indtægterne, samt
nærmere bestemmelser for de finansielle forbindelser mellem
de to parter

c) reglerne vedrørende tillægskontrakter og kontraktændringer,

navnlig for at tage hensyn til uforudsete ændringer

d) aftalens gyldighedsperiode

e) sanktioner i tilfælde af misligholdelse af kontrakten.

De aktiver, der anvendes

3.
som er
omfattet af en kontrakt om offentlig tjeneste, kan enten tilhøre
virksomheden eller være stillet til dennes rådighed.«.

transportydelser,

til

125. Kommissionen konstaterer, at hverken formålet med
(»sikre offentligheden tilstrækkelige transportydelser«) eller
indholdet af kontrakter om offentlig service (»fastsatte
regelmæssighed, kapacitet og
regler om kontinuitet,
kvalitet«,
»for
takster, befordringsvilkår
fastsættelse af
bestemte grupper af rejsende eller bestemte forbindelser«,
»tilpasninger af ydelserne til de faktiske behov« osv.)
adskiller sig fra de forhold, for hvilke staten eller lokale
myndigheder kan pålægge pligter til offentlig tjeneste.
Derimod kan det ikke udelukkes, at den pris, kontrakten
ikke svarer til marked-
fastsætter for sådanne ydelser,
sprisen og derfor kan betegnes som statsstøtte.

126. På dette punkt skal Kommissionen for det første bemærke,
vedtagelsen af
at
forordning (EØF) nr. 1191/69 havde
at
formål
til
fastsætte, under hvilke vilkår »støtteforanstaltninger […],

den lovgivende myndighed

ved

4.12.2008

EN

Official Journal of the European Union

C 309/25

godtgørelse

forpligtelser,

visse
offentlig

for
begrebet

der
tjenesteydelse«

har
som udgør
sammenhæng med
som
omhandlet i EF-traktatens artikel 73, er forenelige med det
fælles marked. Anvendelsen af artikel 73, og dermed også
anvendelsen af forordning (EØF) nr. 1191/69, forudsætter,
at der foreligger statsstøtte som omhandlet i EF-traktatens
artikel 87, stk. 1. Hvis kontraktens indhold kan være
omfattet af artikel 73's begreb om »forpligtelser, der har
sammenhæng med begrebet offentlig tjenesteydelse«, bør
instrumentet form — altså det, at det er en kontrakt og
ikke en ensidigt pålagt
forpligtelse — ikke i sig selv
hindre, at den støtte, der kan være indeholdt i prisen, er
forenelig med det fælles marked. Det afgørende for, om en
ydelse, hvad enten den er statspålagt eller aftalt mellem
parterne i en kontrakt, kan betegnes som en pligtmæssig
offentlig tjeneste, ligger i ydelsens indhold og ikke i den
form, hvorunder den etableres (19). På dette grundlag
juridisk er til
konkluderer Kommissionen, at der intet
hinder for, at statsstøtte, der indeholdt i prisen for ydelser
som fastsat i en kontrakt om offentlig service, kan anses
for at være forenelig med det fælles marked.

127. Eftersom forordning (EØF) nr. 1191/69 ikke indeholder
foreneligheden, mener
nogen præcise betingelser
Kommissionen,
foreneligheden af den form for
statsstøtte må bedømmes ud fra de generelle principper,
der kan udledes af traktaten, domspraksis og af Kommis-
sionens beslutningspraksis.

for

at

128. Disse principper har Kommissionen sammenfattet

form i
i

»Fællesskabsrammebestemmelser

i
for
generel
statsstøtte
offentlig
tjeneste« (20). Om foreneligheden med det fælles marked af
statsstøtte, der
i en pris, som en offentlig
myndighed betaler en tjenesteyder for en offentlig service,
fastsætter disse rammebestemmelser i punkt 14:

kompensation

indeholdt

form af

for

ved opfyldelsen af disse

»Kompensationen kan ikke overstige, hvad der er nødvendigt til
at dække omkostningerne ved opfyldelsen af forpligtelserne til
indtægterne heraf samt en
offentlig tjeneste, under hensyn til
rimelig fortjeneste
I
kompensationen indregnes alle fordele ydet af staten eller med
statsmidler af en hvilken som helst art. Den rimelige fortjeneste
kan omfatte alle eller nogle af de produktivitetsgevinster, de
pågældende virksomheder har opnået
i en aftalt begrænset
periode, uden at det forringer kvalitetsniveauet i de tjenestey-
delser, virksomheden af staten har fået overdraget at udføre.«.

forpligtelser.

129. I det foreliggende tilfælde stiller Kommissionen sig tviv-
lende overfor, om kompensationsbeløbet, dvs. den pris,
som den danske stat betaler, er begrænset til det, der er
nødvendigt for at dække omkostningerne ved at opfylde
forpligtelserne til offentlig tjeneste, således som begrundet
ovenfor i bedømmelsen af, om Altmark-dommens tredje
kriterium er opfyldt.

(19) Jf. i denne forbindelse domstolens dom af 24. juli 2003 i sag C-280/00,
Altmark Trans, som handlede om en tysk kontrakt om offentlig service;
hvilket ikke forhindrede domstolen i at analysere, om der var tale om
statsstøtte eller ikke, ud fra instrumentet indhold og ikke dets form. Se
også betragtning 4 i Kommissionens beslutning af 28. november
2005 om anvendelse af bestemmelserne i EF-traktatens artikel 86,
stk. 2, på statsstøtte i form af kompensation for offentlig tjeneste ydet
til visse virksomheder, der har fået overdraget at udføre tjenesteydelser
af almindelig økonomisk interesse (EUT L 312 af 29.11.2005, s. 67),
hvor der også ses bort fra instrumentets form.

(20) Fællesskabsrammebestemmelser for statsstøtte i form af kompensa-

tion for offentlig tjeneste (EUT C 297 af 29.11.2005, s. 4).

130. De danske myndigheder har gjort gældende, at den danske
stats opkrævning af udbytte af Danske Statsbaners resultat
samt reduktionen af de årlige kontraktlige udbetalinger
har gjort det muligt at ophæve enhver risiko for overkom-
pensation.

131. Kommissionen stiller sig dog tvivlende overfor, om dette
skulle være tilfældet, jf. redegørelsen i punkt 87 til 90.

5.2.1.3. Forenelighed med
af

gr undlag

på
nr. 1107/70

det
forordning

fælles marked
(EØF)

132. I henhold til

forordning (EØF) nr. 1107/70, artikel 3,
stk. 1, kan der ydes statsstøtte til samordning af transport-
væsenet:

»a) når den støtte, der ydes til jernbanevirksomheder, som ikke
falder ind under forordning (EØF) nr. 1192/69, er bestemt
til udligning af ekstra byrder, som disse virksomheder
i
sammenligning med andre transportvirksomheder må bære i
forbindelse med en i samme forordning omhandlet normali-
seringspost

b) indtil en fælles bestemmelse om påligning af infrastruktur-
omkostningerne træder i kraft, når støtten ydes til virksom-
heder, der i modsætning til andre virksomheder har udgifter
til de af dem benyttede infrastrukturer; derved skal størrelsen
af støtten bedømmes under hensyntagen til de infrastruktur-
omkostninger, som de konkurrerende transportformer ikke
har

c) såfremt følgende skal opnås med støtteforanstaltningerne:

— en lettelse i bestræbelserne på at søge transportformer
og -teknik, som er mere økonomiske for samfundet

— en lettelse i udviklingen af transportformer og -teknik,

som er mere økonomiske for samfundet

idet disse støtteforanstaltninger skal begrænses til forsøgssta-
diet og ikke tage sigte på disse transportformers og denne
transporttekniks udnyttelse i kommerciel drift

træder

i kraft, når

d) indtil fællesskabsbestemmelser om adgangen til transport-
støtten undtagelsesvis og
markedet
midlertidigt ydes med det formål som et led i en sanerings-
plan at
fjerne en overkapacitet, som medfører alvorlige
strukturelle vanskeligheder, og på denne måde bidrage til, at
transportmarkedets behov bedre opfyldes.«.

133. For det

første ser Danske Statsbaner ud til at være
omfattet af forordning (EØF) nr. 1192/69, hvorfor det
ovenfor citerede litra a) næppe finder anvendelse. Dertil
kommer, at den kompensation, som den danske stat udbe-
taler til DSB, som udgangspunkt ikke sigter mod at dække
meromkostningerne ved at benyttelse
jernbaneinfras-
truktur set i forhold til andre transportformer. Litra b) ser
således heller ikke ud til at finde anvendelse. Kommis-
sionen noterer sig herefter, at kontrakten om offentlig
service ingen bestemmelser indeholder om forsknings-
mæssige forsøg, hvorfor heller ikke litra c) kan finde
anvendelse. Endelig har Danmark ikke anført, at DSB
skulle befinde sig i alvorlige strukturelle vanskeligheder, og
at det var hensigten at yde støtte som led i en sanerings-
plan. DSB's resultater viser tværtimod, at selskabet står
stærkt både økonomisk og finansielt. Litra d) synes altså
heller ikke at finde anvendelse.

C 309/26

EN

Official Journal of the European Union

4.12.2008

sammenhæng med

134. Ifølge forordning (EØF) nr. 1107/70, artikel 3, stk. 2, kan
støtten, hvor der er tale om »godtgørelse for forpligtelser, der
har
tjenesteydelse«
begrebet
fælless-
erklæres forenelig med det fælles marked, »indtil
kabsbestemmelser om dem træder i kraft, når betalingerne fore-
tages til virksomheder inden for jernbane-, landevejs- og vand-
vejstrafikken til udligning af de forpligtelser til offentlig tjenes-
teydelse, der pålægges disse virksomheder af staten eller af offen-
tligretlige enheder, og som angår:

offentlig

— enten tarifpligter, som ikke indeholdes i artikel 2, stk. 5, i

forordning (EØF) nr. 1191/69

— eller transportvirksomheder eller former for transportmæssig
virksomhed, som er udelukket fra denne forordnings anven-
delsesområde.«.

135. Da betalinger i medfør af en kontrakt om offentlig service
er omfattet af artikel 14 i forordning (EØF) nr. 1191/69,
kan de her omhandlede betalinger ikke erklæres for fore-
nelige med det
fælles marked på grundlag af denne
bestemmelse.

5.2.2. Støttens forenelighed med det fælles marked på grundlag

af artikel 86, stk. 2

136. I Altmark-dommen konstaterede domstolen, at »traktatens
artikel 77 [nu artikel 73] indfører på transportområdet en
fravigelse fra de generelle statsstøtteregler, idet denne bestemmelse
fastsætter, at støtteforanstaltninger, som modsvarer behovet for
en samordning af transportvæsenet, eller som udgør godtgørelse
for visse forpligtelser, der har sammenhæng med begrebet offen-
tlig tjenesteydelse, er forenelige med traktaten« (21). Artikel 73
er således en speciel regel i forhold til artikel 86, stk. 2,
hvorfor lex specialis-princippet, om at den specielle regel
skal foretrækkes frem for den generelle regel, medfører, at
artikel 86, stk. 2, ikke kan anvendes på landtransportsek-
toren (22).

6. ANDRE FORHOLD, SOM KLAGERNE HAR FREM-

DRAGET

137. Klagerne har også peget på andre foranstaltninger, som

kunne indeholde elementer af statsstøtte.

6.1. Lønsumsafgift

138. Private danske virksomheder, der opererer i momsfritagne
sektorer som kollektiv transport, skal betale en særlig
lønskat: lønsumsafgiften. Men den skat skal offentlige virk-
somheder som DSB ikke betale.

139. Ifølge den anden klager kan fritagelsen af de offentlige
virksomheder for denne skat være en konkurrencefordel
for dem.

140. Klageren anførte i sin klage, at han var orienteret om, at
undersøge
Kommissionen
lønsumsafgiften i en anden sammenhæng (23). Klageren

færd med

var

at

i

henviste på dette punkt til et parlamentarikerspørgsmål og
til Neelie Kroes' svar på Kommissionens vegne.

141. De danske myndigheder har underrettet Kommissionen
om, at ændringer af denne afgift var på vej, og at disse
ændringer kunne medføre afskaffelse af
fritagelsen for
lønsumsafgift.

142. På denne baggrund tages der ikke i denne beslutning stil-

ling til lønsumsafgiftsordningen.

6.2. Renter og garantier

143. Den anden klager mener, at DSB's status som statsejet
selskab betyder, at DSB får lån på gunstigere vilkår, f.eks.
til lavere renter, end private virksomheder.

144. Denne klager hævder dog ikke, at DSB er omfattet af en
fra den danske stat.
udtrykkelig eller stiltiende garanti
Kommissionen har heller ikke fundet tegn på, at en sådan
garanti eksisterer. Derfor har dette spørgsmål, som det
også fremgår af retspraksis, ingen betydning i forbindelse
med reglerne om statsstøtte (24).

7. SAMMENFATNING AF KOMMISSIONENS BETÆNKE-

LIGHEDER

145. Kommissionen stiller sig af de ovenfor anførte grunde
tvivlende til, om den kontrakt om offentlig service, der
er
indgået mellem den danske stat og DSB opfylder
Altmark-dommens kriterier 2, 3 og 4. Hvis kontrakten
ikke opfylder mindst et af de fire kumulative kriterier, der
opstilles i denne dom, og således er ulovlig statsstøtte,
stiller Kommissionen sig tvivlende til muligheden af at
erklære denne støtte forenelig med det fælles marked på
grundlag af artikel 14 i forordning (EØF) nr. 1191/69
og/eller artikel 3, stk. 1, i forordning (EØF) nr. 1107/70.

8. BESLUTNING

146. På denne baggrund opfordrer Kommissionen under
henvisning til proceduren i EF-traktatens artikel 88, stk. 2,
Danmark til senest en måned efter at have modtaget dette
brev at fremsætte sine bemærkninger og forelægge alle
oplysninger af betydning for vurderingen af støtten/foran-
staltningen. De danske myndigheder opfordres endvidere
til straks at sende den potentielle støttemodtager en kopi
af dette brev.

147. Kommissionen meddeler Danmark, at den til orientering
for andre interesserede agter at offentliggøre denne skri-
velse og et resumé af den i Den Europæiske Unions Tidende.
Den vil også offentliggøre en meddelelse i EØS-tillægget
i de
til EU-tidende til orientering for
EFTA-lande, der har undertegnet EØS-aftalen, og sende
EFTA-tilsynsmyndigheden en kopi af skrivelsen. Alle oven-
nævnte berørte parter opfordres til at
fremsætte deres
bemærkninger senest en måned efter offentliggørelses-
datoen for denne meddelelse.’.

interesserede

(21) Altmark-dommen, præmis 34.
(22) Betragtning 17 i Kommissionens beslutning af 28. november 2005
om anvendelse af bestemmelserne i EF-traktatens artikel 86, stk. 2, på
statsstøtte i form af kompensation for offentlig tjeneste ydet til visse
virksomheder, der har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af
almindelig økonomisk interesse (EUT L 312 af 29.11.2005, s. 67-73).
(23) Kommissionen har modtaget en klage og registreret den under

nr. CP78/06.

(24) I en lignende situation nåede Førsteinstansretten frem til en lignende
konklusion i dommen af 26. juni 2008 i sag T-442/03, præmis 121 til
127.