State aid — Germany — State aid C 47/07 (ex NN 22/05) — Public service contract between Deutsche Bahn Regio and the Länder of Berlin and Brandenburg — Invitation to submit comments pursuant to Article 88(2) of the EC Treaty (Text with EEA relevance)
Date: 2008-02-08
Institutions: European Commission
Subjects: Germany, State aid, control of State aid, rail transport, regional aid

8.2.2008

EN

Official Journal of the European Union

C 35/13

V

(Announcements)

PROCEDURES RELATING TO THE IMPLEMENTATION OF THE COMPETITION
POLICY

COMMISSION

STATE AID — GERMANY

State aid C 47/07 (ex NN 22/05) — Public service contract between Deutsche Bahn Regio and the
Länder of Berlin and Brandenburg

Invitation to submit comments pursuant to Article 88(2) of the EC Treaty

(Text with EEA relevance)

(2008/C 35/10)

By means of the letter dated 23 October 2007 reproduced in the authentic language on the pages following
this summary, the Commission notified the Federal Republic of Germany of its decision to initiate the proce-
dure laid down in Article 88(2) of the EC Treaty concerning the abovementioned measure.

Interested parties may submit their comments on the measures in respect of which the Commission is initi-
ating the procedure within one month of the date of publication of this summary and the following letter,
to:

European Commission
Directorate-General for Energy and Transport
Directorate A — General Affairs
B-1049 Brussels
Fax (32-2) 296 41 04

These comments will be communicated to the Federal Republic of Germany. Confidential treatment of the
identity of the interested party submitting the comments may be requested in writing, stating the reasons
for the request.

TEXT OF SUMMARY

Procedures

The Commission received on 9 September 2003 a letter from
the company Connex Regiobahn GmbH, claiming that Deutsche
Bahn AG was receiving illegal State aid from the Länder of Berlin
and Brandenburg. The Commission requested on four occasions
information from Germany, and Germany sent the
additional
information requested in its
letters dated 3 March 2004,
29 March 2005, 27 September 2005 and 2 March 2006.

Description of the measure/aid in respect of which the
Commission is initiating the procedure

The national legal basis for the conclusion of a public service
contract for regional rail passenger transport comprises: the
Gesetz zur Regionalisierung des öffentlichen Personennahverkehrs of

27 December 1993 (law on the regionalisation of public trans-
port) (1), the Allgemeines Eisenbahngesetz of 27 December 1993
law on the railways) (2) and the Vergabeverordnung of
(general
9 January 2001 (decree on public contracts) (3). The Community
legal framework is made up chiefly of Council Regulation (EEC)
No 1191/69 of 26 June 1969 on action by Member States
concerning the obligations inherent in the concept of a public
service in transport by rail, road and inland waterway (4) and by
Council Directive 92/50/EEC of 18 June 1992 relating to the
coordination of procedures for the award of public service
contracts (5).

The measures in question consist of payments made by the
Länder of Berlin and Brandenburg, which in turn receive funds
for regional rail passenger transport from the Federal State.

(1) BGBl. I 1993, 2378, 2395.
(2) BGBl. I 1993, 2378, 2396.
(3) BGBl. 2001, 110.
(4) OJ L 156, 28.6.1969, p. 1.
(5) OJ L 209, 24.7.1992, p. 1.

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The measures in question are payments made under a public
service contract for regional rail passenger transport by the
Länder of Berlin and Brandenburg. The contract, which was
awarded without having been opened up to competition, has a
duration of 10 years; the beneficiary of the payments is Deutsche
Bahn, which is Germany's historical rail operator.

In this respect, it should first be noted that Deutsche Bahn Regio,
which is Deutsche Bahn's regional rail transport subsidiary, has
for a number of years been the most profitable subsidiary of the
Deutsche Bahn group. In 2004, Deutsche Bahn Regio achieved a
profit of EUR 347 million (for a turnover of EUR 4 845 million).
In other words, it alone achieved a pre-tax profit of approxi-
mately 7 % of its turnover.

The purpose of the payments is the funding of an adequate
regional rail passenger transport service for the regions of Berlin
and Brandenburg.

Assessment of the measure/aid

Presence of aid

As the contract is a public service contract, the Court of Justice's
should be
case-law resulting from the Altmark judgment
applied (6). The Commission's analysis demonstrated that the
first criterion of the Altmark case-law, namely Deutsche Bahn's
undertaking to discharge clearly defined public service obliga-
tions, was met, as the public service contract clearly defined
Deutsche Bahn's public
the
Commission has doubts as to whether criteria 2 to 4 of the
Altmark case-law were met in the case in point.

service obligations. However,

Condition 2: the parameters on the basis of which the compensation is
calculated must be established in advance in an objective and trans-
parent manner

The only parameter for calculating the price of the contract is
the number of train kilometres provided by Deutsche Bahn. The
price is between EUR 6 and 8/train kilometre provided in Berlin
and between EUR 7 and 9/train kilometre provided in Branden-
burg (paragraph 5 of
the contract). The contract does not
contain any information that would make it any clearer how the
parties set this price. As a result, the Commission has doubts as
to whether the parameters on the basis of which the compensa-
tion is calculated have been established beforehand in an objec-
tive and transparent manner.

Condition 3: Compensation cannot exceed what is necessary to cover
all or part of the costs incurred in the discharge of public service obli-
gations, taking into account the related receipts and a reasonable profit
for discharging those obligations

Even if Germany were able to provide the Commission with
evidence that
the calculation of compensation for Deutsche
Bahn's public service had indeed been established in advance in
an objective and transparent manner, the Commission would
still have to check if this compensation did not exceed what was
necessary to cover all or part of
the costs incurred in the
discharge of the public service obligations, taking into account
the related receipts and a reasonable profit for discharging those
obligations.

(6) Judgment of the Court of 24 July 2003 in Case C-280/00 (‘Altmark’).

70 % of the turnover of Deutsche Bahn Regio originates from the
payments by the Länder for the provision of public services,
29 % from ticket sales, and 1 % from various other revenues.
Given the relatively low risk of its operations, as the majority of
its revenues originate from long-term contracts with the Länder,
a 7 % profit seems reasonable.

However, the Commission considers that each contract should
be checked individually to ensure that there is no over-compen-
sation. In the case of the public service contract for Branden-
burg and Berlin, there are five factual elements that create doubt
as to whether the price of the contract did not in fact contain
over-compensation:

— The contract was not revised after the removal from the

contract of lines opened up to competition.

— The contract was not revised for a hypothetical increase in

ticket prices by Deutsche Bahn Regio.

— The lack of transparency for the negotiators from the Länder
due to the insertion in the public service contracts of clauses
protecting Deutsche Bahn Regio's business secrecy.

— The refusal of the Berlin senator in charge of finance to sign

the public service contract.

— Cross-offers made by Deutsche Bahn to the Länder (safeguard
of jobs, investment in new infrastructure, etc, in exchange
for a better paid public service contract).

Condition 4: In the absence of a public tender, the level of compensa-
tion needed must be determined on the basis of an analysis of the costs
which a typical undertaking, well run and adequately provided with
means of transport so as to be able to meet the necessary public service
requirements, would have incurred in discharging those obligations,
taking into account the relevant receipts and a reasonable profit for
discharging the obligations

The public service contract did not form the subject of a public
tender. It is therefore necessary to establish whether the price of
the public service contract was determined on the basis of an
analysis of the costs which a typical undertaking, well run and
adequately provided with means of transport so as to be able to
meet the necessary public service requirements, would have
incurred in discharging those obligations, taking into account
the relevant receipts and a reasonable profit for discharging the
obligations.

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C 35/15

Germany believes that this criterion has been met. It explains
that in 2001 the Länder asked the company Wibera to determine
the cost of establishing an efficient and modern public transport
funding needed was
service. Wibera established that
EUR 4,4 billion per year for 537 million train kilometres, based
on the figures of Deutsche Bahn Netz, Deutsche Bahn Station und
Service and Deutsche Bahn Regio.

the

Germany justified using figures from Deutsche Bahn only by the
fact that no competitor of a comparable size existed. Moreover,
in 2001, there were virtually no competitors.

Germany informed the Commission that Wibera has done work
for the Deutsche Bahn group on numerous occasions since 1997
and that it developed the infrastructure charging scheme.

The Commission has doubts as to whether the figures compiled
by Wibera meet the fourth Altmark condition. Firstly, the figures
date from 2001, and were not compiled for the specific contract
in question, but rather for regional public transport in Germany
in general. Secondly, the Commission has doubts regarding the
impartiality of Wibera, which had previously been contracted to
develop the infrastructure charging scheme, which it subse-
quently had to audit to establish the costs incurred by Deutsche
Bahn Regio. Lastly,
the study
produced by Wibera used figures from Deutsche Bahn only,
without carrying out an international comparison or searching
out other comparable companies.

the Commission notes

that

Consequently, the Commission doubts that the level of compen-
sation needed was determined on the basis of an analysis of the
costs which a typical undertaking, well run and adequately
provided with means of transport so as to be able to meet the
necessary public service requirements, would have incurred in
discharging those obligations, taking into account the relevant
receipts and a reasonable profit for discharging the obligations

Legal basis for the assessment of compatibility

The Commission considers that possible aid could be either
partially or fully compatible with the common market on the
basis of Article 14 of Regulation (EEC) No 1191/69 and/or on
the basis of Article 3(1) or 3(2) of Regulation (EEC)
No 1107/70. However,
the Commission has doubts about
whether these legal bases are applicable in this case.

Article 14 of Regulation (EEC) No 1191/69

limited to what is necessary to cover the costs incurred in the
discharge of the public service obligations.

Article 3(1) of Regulation (EEC) No 1107/70

Of the four options laid down in Article 3(1), two would enable
the measure in question to be declared compatible with the
common market.

Aid for infrastructure costs (Article 3(1)(b))

The Commission notes that a Community regulation regarding
the allocation of infrastructure costs has not entered into force,
and that as a result, road transport in particular only partially
bears the infrastructure costs. Therefore, this Article could be
applied in the case in point.

In order to be able to declare all or part of the aid compatible
under Article 3(1)(b) of Regulation (EEC) No 1107/70, Germany
will have to demonstrate that the aid that Deutsche Bahn received
was limited to the real
infrastructure costs and to the excess
costs that Deutsche Bahn has to bear for its infrastructure in
comparison to the costs borne by other modes of transport.

Aid as part of a reorganisation plan (Article 3(1)(d))

Germany has not
indicated that Deutsche Bahn was facing
serious structural difficulties, and that Germany was intending
to grant aid as part of a reorganisation plan. If that was the
case, the Commission calls on Germany to provide it with all
the necessary information to determine whether possible aid
can be declared compatible under Article 3(1)(d) of Regulation
(EEC) No 1107/70.

In accordance with Article 14 of Council Regulation (EC)
No 659/1999 (7), any unlawful aid could be recovered from its
beneficiary.

TEXT OF LETTER

‘1. VERFAHREN

1. Mit Schreiben vom 22. August 2003, registriert bei der
GD TREN am 9. September 2003 unter dem Zeichen
A/29014, hat das Unternehmen Connex Regiobahn
GmbH,
französischen
eine Beschwerde an die
Unternehmens Veolia S.A.,
Kommission
das Unternehmen
Deutsche Bahn AG unzulässige staatliche Beihilfen der
Bundesländer Berlin und Brandenburg erhalten habe.

gerichtet, wonach

deutsche

Filiale

eine

des

In order to be declared compatible under Article 14 of Regu-
lation (EEC) No 1191/69, payment for a public service contract
cannot exceed what is necessary to cover the costs incurred in
the discharge of the public service obligations. For the same
reasons it gave regarding compliance with the third Altmark
criterion,
the
payments made by the Länder of Berlin and Brandenburg were

the Commission has doubts as

to whether

2. Dieses Schreiben wurde durch ein Schreiben vom
20. Oktober 2003 ergänzt, das bei der GD TREN am
15. Februar 2005 unter dem Zeichen A/4042 registriert
wurde und ergänzende Informationen enthält.

(7) OJ L 83, 27.3.1999, p. 1.

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3. Mit Schreiben vom 2. Dezember 2003, registriert unter
dem Zeichen TREN D 20990, übermittelte die Kommis-
sion Deutschland die Beschwerde und ersuchte um Infor-
mationen. Deutschland hatte mit Schreiben vom 8. Januar
2004, registriert bei der GD TREN am 26. Januar 2004
unter dem Zeichen A/11683, eine Verlängerung der
Antwortfrist beantragt. Die GD TREN hat die Antwortfrist
per Telefax vom 26. Januar 2004, registriert unter dem
Zeichen TREN D 1367, verlängert. Mit Schreiben vom
3. März 2004, registriert bei der GD TREN am 9. März
2004 unter dem Zeichen A/15155, übermittelte Deutsch-
land die angeforderten Informationen.

4. Mit Schreiben vom 14. Februar 2005, registriert unter
dem Zeichen TREN D 102756, hat die Kommission
Deutschland davon in Kenntnis gesetzt, dass sie nach ei-
ner eingehenden Prüfung der Beschwerde und der von
Deutschland übermittelten Informationen eine vorläufige
Prüfung der Beschwerde gemäß Artikel 4 der Verordnung
(EG) Nr. 659/1999 des Rates vom 22. März 1999 (8)
ihr alle
einleiten wird, und Deutschland aufgefordert,
ergänzenden Informationen zu übermitteln, die es als
sachdienlich ansieht. Mit Schreiben vom 29. März 2005,
registriert bei der GD TREN am 31. März 2005 unter dem
Zeichen A/7825, teilte Deutschland der Kommission mit,
dass es über die mit dem Schreiben vom 3. März 2004
vorgelegten Angaben hinaus keine weiteren Informationen
zu übermitteln wünschte.

5. Mit Schreiben vom 11. Mai 2005,

registriert bei
der GD TREN am 18. Mai 2005 unter
dem
Zeichen A/11948, hat sich der Verein zur Förderung des
Wettbewerbs
im Speditions-,
lauteren Verhaltens
und
e.V. Köln, über mögliche
Logistik- und Transportgewerbe
Quersubventionen beschwert, die unter anderem aus den
Verträgen über die Erbringung gemeinwirtschaftlicher
Eisenbahndienstleistungen herrühren sollen, und die
möglicherweise der Deutschen Bahn AG im Rahmen ihrer
des
Politik
Erwerbs von Stinnes AG und BAX Global, geholfen haben.

des Unternehmensankaufs,

insbesondere

6. Am 27. Mai 2005 fand in Brüssel ein Gespräch zwischen
den deutschen Behörden und der Kommission statt. Mit
Schreiben vom 31. Mai 2005,
registriert unter dem
Zeichen TREN D 111268, forderte die Kommission von
Deutschland ergänzende Informationen an. Mit Schreiben
Juni 2005, registriert bei der GD TREN am
vom 10.
16.
Juni 2005 unter dem Zeichen A/14840, und mit
Schreiben vom 21. September 2005, registriert bei der
GD TREN am 27. September 2005 unter dem Zeichen
der Kommission diese
A/24200,
Informationen übermittelt.

hat Deutschland

7. Mit Schreiben vom 19. Dezember 2005, registriert unter
forderte die
dem Zeichen TREN D (2005) 127264,
Kommission von Deutschland ergänzende Informationen
an. Mit Schreiben vom 28. Februar 2006, registriert bei
der GD TREN am 6. März 2006 unter dem Zeichen TREN
A (2006) 15702, übermittelte Deutschland die angefor-
derten Informationen.

(8) ABl. L 83 vom 27.3.1999, S. 1.

2. EINGEHENDE BESCHREIBUNG DER MASSNAHME

2.1. Angaben zum Beschwerdeführer und zu dem

Begünstigten der Maßnahme

2.1.1. Connex Regiobahn GmbH

8. Connex Regiobahn GmbH ist Teil des Connex-Konzerns,
der mehrere
Filialen in verschiedenen europäischen
Ländern hat, die Schienenverkehrs- und Buslinien im
Regional- und Fernverkehr betreiben. Der Connex-
Konzern gehört dem französischen Unternehmen Veolia
S.A., bei dem es sich um das vormalige Unternehmen
Vivendi Environnement S.A. handelt.

2.1.2. Deutsche Bahn AG

9. Die Deutsche Bahn AG ist das historische deutsche Eisen-
bahnunternehmen. Der Konzern umfasst mehrere Tochter-
unternehmen, die im Personen- und Güterverkehr auf der
Schiene und der Straße tätig sind und das deutsche Schie-
nennetz betreiben. Der vorliegende Fall betrifft insbeson-
dere die Unternehmen Deutsche Bahn Regio AG, Deutsche
Bahn Netz AG und Deutsche Bahn Station & Service AG.

10. Die Deutsche Bahn Regio AG ist ein Tochterunter-
nehmen der Deutschen Bahn AG, das in Deutschland
regionalen Schienenverkehr betreibt. Die Deutsche Bahn
Regio AG ist mit dem höchsten Umsatz (6,4 Mrd. EUR im
Jahr 2004 bei einem Konzernumsatz von 24 Mrd. EUR)
und dem größten Gewinn (424 Mio. EUR bei einem
konsolidierten
lediglich
253 Mio. EUR) das bedeutendste Tochterunternehmen im
Konzern Deutsche Bahn AG.

Konzerngewinn

von

11. Die Deutsche Bahn Regio AG ist in allen Bundesländern
vertreten und hält als historischer Betreiber einen Mark-
tanteil von rund 90 %.

12. Die Deutsche Bahn Netz AG ist Betreiber des deutschen
Schienennetzes. Die Deutsche Bahn Station & Service
AG ist Betreiber der Bauten im deutschen Schienennetz.

2.2. Angaben zum Markt der in Frage stehenden

Produkte

13. Der Markt der in Frage stehenden Produkte ist der Markt
des regionalen Schienenpersonenverkehrs. Seit der Verstaa-
tlichung der deutschen Eisenbahnen im 19. Jahrhundert
bis 1996 war der regionale Schienenverkehr ein staatliches
Monopol.

14. 1996 ging die Zuständigkeit für die Planung des regio-
nalen Schienenpersonenverkehrs auf die Bundesländer
über. Gleichzeitig wurde der Schienenverkehrsmarkt für
nichtbundeseigene Eisenbahnen geöffnet. Die Bundes-
selbstständig, ob sie die
länder
Deutsche Bahn Regio AG oder ein anderes Eisenbahnun-
ternehmen mit der Erbringung von Schienenverkehrsdien-
sten beauftragen.

entscheiden seither

15. In der vorliegenden Sache ist der Rechtsrahmen von
Belang, der für die Vergabe regionaler Schienenpersonen-
verkehrsdienste gilt, ebenso die Entwicklung des Wettbe-
werbs seit der Marktöffnung 1996.

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C 35/17

2.2.1. Rechtsrahmen für die Vergabe

regionaler Schienen-

personenverkehrsdienste

Erbringung von 537,12 Mio. Zugkilometern im Regional-
verkehr angemessen war.

16. Nationale Rechtsgrundlage für die Vergabe regionaler
Schienenpersonenverkehrsdienste sind: das Gesetz zur
Regionalisierung des öffentlichen Personennahverkehrs
vom 27. Dezember 1993 (im Folgenden ‚RegG‘) in der
Fassung vom 26. Juni 2002 (9), das Allgemeine Eisenbahn-
gesetz vom 27. Dezember 1993 (im Folgenden ‚AEG”)
in der Fassung vom 27. Dezember 2004 (10) und die
Vergabeverordnung vom 9.
Januar 2001 (im Folgenden
‚VgV”) (11).

17. Der gemeinschaftliche Rechtsrahmen wird gebildet durch
die Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 des Rates über das
Vorgehen der Mitgliedstaaten bei mit dem Begriff des
öffentlichen Dienstes verbundenen Verpflichtungen auf
dem Gebiet des Eisenbahn-, Straßen- und Binnenschiffs-
verkehrs (12) und durch die Richtlinie 92/50/EWG des
Rates und des Parlaments über die Koordinierung der
Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsauf-
träge (13). Letztere Richtlinie war zum Zeitpunkt des
Vertragsschlusses in Kraft; sie ist zwischenzeitlich durch
die Richtlinie 2004/18/EG ersetzt worden.

18. Nach dem RegG sind die Bundesländer dafür zuständig,
die Erbringung eines angemessenen öffentlichen Verkehr-
sangebots sicherzustellen (§§ 1 bis 3 RegG). Dazu können
sie im Einklang mit der genannten Verordnung (EWG)
Nr. 1191/69, geändert durch die Verordnung (EWG)
Rates (14),
Nr.
Verkehrsunternehmen
entweder gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen aufer-
legen oder öffentliche Dienstleistungsaufträge mit Verkehr-
sunternehmen schließen (§ 4 RegG).

1893/91

des

19. Um die Finanzierung der gemeinwirtschaftlichen Verp-
flichtungen und der öffentlichen Dienstleistungsaufträge
leistet die Bundesregierung ab 2002
zu gewährleisten,
Zahlungen an die Länder mit einen Gesamtbetrag von
6,745 Mrd. EUR. Zum Ausgleich der Inflation wird dieser
Betrag jährlich um 1,5 % angehoben (§ 5 RegG). Nach
dem Länderverteilungsschlüssel erhält das Land Bran-
denburg jährlich 271,1 Mio. EUR, das Land Berlin
276,1 Mio. EUR (§ 8 Abs. 1 RegG). Außerdem erhalten
Brandenburg und Berlin einen zusätzlichen Betrag, der
sich für Brandenburg auf 5 % und für Berlin auf 4,03 %
des Gesamtbetrags beläuft. Dieser zusätzliche Betrag ist
nicht von den Zahlungen nach dem Schlüssel von § 8
Abs. 1 RegG abgedeckt (§ 8 Abs. 2 RegG).

20. Der Betrag von 6,745 Mrd. EUR wurde auf der Grundlage
einer Studie des Beratungsunternehmens Wibera, einer
Filiale von PriceWaterhouseCoopers,
errechnet. Diese
Studie mit dem Titel ‚Sachrevision des Regionalisierungs-
gesetzes. Plausibilitätsprüfung der monetären Bewertung
des Grundangebotes durch die Deutsche Bahn AG‘
(im
Folgenden ‚Sachrevisionsstudie‘) hatte den Zweck zu
prüfen, ob das Angebot der Deutschen Bahn für die

(9) BGBl. I 1993, 2378, 2395.
(10) BGBl. I 1993, 2378, 2396.
(11) BGBl. 2001, 110.
(12) ABl. L 156 vom 28.6.1969, S. 1.
(13) ABl. L 209 vom 24.7.1992, S. 1.
(14) ABl. L 169 vom 29.6.1991, S. 1.

Eisenbahninfrastruktur

21. Das AEG sieht Bedingungen vor, die von Unternehmen,
die Eisenbahnlinien betreiben, sowie von Unternehmen,
die
erfüllt werden
müssen, um eine Genehmigung zu erhalten. Nach § 15
AEG können die Länder, wenn sie dies wünschen, öffen-
tliche Dienstleistungsverträge ausschreiben, die sie an
Eisenbahnunternehmen im Regionalverkehr
vergeben
wollen.

betreiben,

22. Die VgV von 2001, mit der die Richtlinie 92/50/EWG des
Rates und des Parlaments umgesetzt wird, schreibt jedoch
vor, dass die Länder öffentliche Dienstleistungsverträge mit
Eisenbahnunternehmen im Regionalverkehr grundsätzlich
ausschreiben, wenn der Vertragswert 400 000 EUR über-
steigt.

23. § 4 Abs. 3 VgV sieht eine bis zum 31. Dezember 2014
befristete Ausnahme von diesem Grundsatz vor. Danach
können die Länder Verträge in zwei Fällen freihändig
vergeben:

— Der Vertrag betrifft nur eine einzige Schienenverkehr-
slinie und hat eine Laufzeit von höchstens drei Jahren.

— Die Vertragslaufzeit beträgt höchstens zwölf

Jahre.
Während dieser zwölfjährigen Laufzeit wird ein we-
für die der Vertrag
sentlicher Teil der Linien,
geschlossen wird, aus dem Vertrag herausgenommen
und zum Gegenstand einer Ausschreibung für die
Restlaufzeit des Hauptvertrags.

24. Entscheidet sich ein Land für die zweite Option, muss es
nach Vertragsschluss den Vertragswert und die Modali-
täten veröffentlichen, die für die Herausnahme der später
auszuschreibenden Linien aus dem Vertrag gelten.

2.2.2. Entwicklung

des Regionalverkehrsmarkts

seit

der

Marktöffnung 1996

25. Seit der Öffnung des deutschen Markts für den regionalen
Schienenverkehr haben sich private Unternehmen in
diesem Markt betätigt. Inzwischen gibt es in Deutschland
über 300 private Eisenbahnunternehmen. Von diesen
300 Unternehmen betätigen sich mehr als 50 im regio-
nalen Personenverkehr (15).

26. Die Deutsche Bahn AG, der historische Betreiber, ist das
größte am Markt
Im Jahr 2004
erbrachte sie 88,1 % der Zugkilometer und 94,7 % der
Personenkilometer (16).

tätige Unternehmen.

27. Unter den Wettbewerbern lassen sich zwei große Gruppen
unterscheiden: zum einen auf den Personenverkehr spe-
zialisierte multinationale Unternehmen wie Connex und
Arriva, zum anderen Unternehmen im Eigentum der
Länder und Gemeinden.

(15) Wettbewerbsbericht 2005 der Deutschen Bahn AG, S. 40 ff.
(16) Wettbewerbsbericht 2005 der Deutschen Bahn AG, S. 14 ff.

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2.3. Öffentlicher

der
Deutschen Bahn Regio AG mit den Ländern
Berlin und Brandenburg

Dienstleistungsvertrag

28. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist ein öffentlicher
Dienstleistungsvertrag, der zwischen den Ländern Berlin
und Brandenburg einerseits und der Deutschen Bahn
Regio AG andererseits ohne vorherige Ausschreibung
geschlossen wurde. Der Vertrag, der die in den beiden
Ländern zu erbringenden Dienste abdeckt, wurde am
19. Dezember 2002 für den Zehnjahreszeitraum vom
15. Dezember 2002 bis 15. Dezember 2012 geschlossen.
sich auf
Die Gesamtsumme der Zahlungen beläuft
2,5 Mrd. EUR. Es ist angezeigt, den Inhalt des Vertrags
sowie die darin vereinbarte Methode zur Berechnung der
Vergütung darzulegen.

2.3.1. Vertragsinhalt (17)

29. Die

besonders

im vorliegenden Fall

belangreichen
Vertragsbestimmungen betreffen die von der Deutschen
Bahn Regio AG zu erbringenden Dienste, die Vergütung
dieser Dienste, die Möglichkeit, bestimmte Linien aus dem
Vertrag herauszunehmen, um sie auszuschreiben, sowie
die sonstigen finanziellen Bestimmungen.

2.3.1.1. Die von der Deutschen Bahn Regio AG zu
erbr ingenden Dienste (§§ 3 und 4 des
Ver trags)

30. In § 3 des Vertrags ist festgelegt, welche Schienenverkehrs-
dienste die Deutsche Bahn Regio AG zu erbringen hat.
Anhang 1 des Vertrags enthält die detaillierte Liste der
42 Eisenbahnlinien, die die Deutsche Bahn Regio AG in
der Region zu betreiben hat, ebenso wie die vorzusehende
Häufigkeit der Züge.
Insgesamt hat der Vertrag ein
Volumen von 35 Mio. Zugkilometern im Jahr.

31. In § 4 und Anhang 2 des Vertrags ist festgelegt, welche
Dienstqualität die Deutsche Bahn Regio AG zu gewähr-
leisten hat und welche Preisminderungen die Länder bei
Schlechtleistung geltend machen können.

32. Anhang 2 betrifft die Pünktlichkeit, die Qualität der Fahr-
zeuge, den Einsatz von Zugbegleitpersonal, das bereitzu-
haltende Informationsangebot, die Sauberkeit der Fahr-
zeuge, die Sicherheit und die bei einer Verkehrsunterbre-
chung oder Verspätung zu erbringenden Dienstleistungen.

2.3.1.2. Vergütung der Dienste (§§ 5, 6 und 7 des

Ver trags)

33. § 5 und Anhang 3-1 des Vertrags enthalten Regeln zur
Festlegung des Grundpreises der erbrachten Dienste. § 6
regelt […] (*). § 7 regelt die Finanzierung der Eisenbahnin-
frastruktur.

34. Festlegung des Grundpreises. Nach § 5 des Vertrags
erhält die Deutsche Bahn Regio AG im Jahr 2002 einen

(17) Der Vertrag umfasst eine Präambel, 20 Paragraphen und sechs

Anhänge.

(*) Geschäftsgeheimnis.

Preis von [zwischen 6 und 8] EUR/Zugkilometer in Berlin
und von [zwischen 7 und 9] EUR/Zugkilometer in Bran-
denburg. Dieser Betrag wird jährlich nach folgender
Formel erhöht: [85-95] % des Betrags werden jährlich um
[0-5] % angehoben; [5-15] % werden gemäß dem Index
Nr. 828 (Elektrizität für Großkunden) des deutschen Sta-
tistischen Bundesamts und [0-5] % gemäß dem Index
Nr. 258 (Dieselkraftstoff für Großkunden) des deutschen
Statistischen Bundesamts angehoben.

35. Laut der Deutschen Bahn Regio AG zahlen Berlin und
Brandenburg der Deutschen Bahn Regio AG zwischen
dem 15. Dezember 2002 und dem 15. Dezember 2012
insgesamt 2,5 Mrd. EUR, wovon 0,4 Mrd. EUR auf Berlin
und 2,1 Mrd. EUR auf Brandenburg entfallen (18).

36. Laut der deutschen Regierung haben sich die Parteien für
die Vereinbarung des Preises auf die Sachrevisionsstudie
von Wibera gestützt. In dieser Studie wurde als Preis je
Zugkilometer für Berlin [zwischen 6 und 8] EUR und für
Brandenburg [zwischen 7 und 9] EUR errechnet.

37. […]

38. Finanzierung der Infrastruktur. Die Deutsche Bahn
Regio AG muss für die Nutzung der Infrastruktur, d. h.
des Schienennetzes und der Bahnhöfe, einen Finanzbeitrag
an die Deutsche Bahn Netz AG (für die Nutzung des
Schienennetzes) und die Deutsche Bahn Station & Service
AG (für die Nutzung der Bahnhöfe und Haltepunkte)
leisten. Der Preis für die Nutzung der Infrastruktur ist
bereits in dem von den Ländern zu zahlenden Gesamt-
preis enthalten.

39. Nutzung des Schienennetzes. Während der Laufzeit
des öffentlichen Dienstleistungsvertrags beruht die Berech-
nung des Infrastrukturbeitrags auf dem Trassenpreissystem
TPS 01 (im Folgenden ‚TPS 01‘)
für den Zeitraum
15. Dezember 2002 bis 12. Dezember 2004 bzw. auf
dem modularen Trassenpreissystem.

Das TPS 01

40. Das TPS 01 wurde am 1. April 2001 eingeführt, nach-
dem das Bundeskartellamt das vorherige Tarifsystem aus
dem Jahr 1998 einer Prüfung unterzogen hatte (19). Im
Anschluss an eine vorläufige Untersuchung kam das
Bundeskartellamt vorerst zu dem Schluss, dass das alte
System zur Folge hatte, dass die privaten Eisenbahnunter-
nehmen um durchschnittlich 25 % höhere Preise als die
Deutsche Bahn Regio AG zu zahlen hatten, wobei der
Preisunterschied in bestimmten Fällen bis zu 40 %
betrug (20). Mit der Einführung des neuen Systems wurden
die diskriminierenden Elemente des vorherigen Systems
beseitigt, und das Bundeskartellamt stellte das Verfahren
ein.

(18) Diese Summe wird in einem Schreiben genannt, das der Beschwerde-
führer der Kommission vorgelegt hat und das der deutschen Regierung
übermittelt wurde, die diesbezüglich keine Bemerkungen abgegeben
hat.

(19) Einzelheiten zu dieser Untersuchung sind der Pressemitteilung des

Bundeskartellamts vom 20. März 2001 zu entnehmen:
http://www.bundeskartellamt.de/wDeutsch/archiv/PressemeldArchiv/
2001/2001_03_20.php

(20) Siehe die Pressemitteilung des Bundeskartellamts vom 20. März 2001.

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EN

Official Journal of the European Union

C 35/19

41. Das TPS 01 ordnet alle Schienenwege in neun Kategorien
ein. Sechs Kategorien entsprechen Schienenwegen für die
Nutzung durch Hochgeschwindigkeitszüge, Schnellzüge
und Regionalzüge (Kategorien F1 bis F6). Zwei Kategorien
decken zweitrangige, nicht elektrifizierte Schienenwege ab
(Kategorien Z1 und Z2). Eine Kategorie umfasst S-Bahnen
(Kategorie S1).

42. Jeder Kategorie entspricht ein einheitlicher Preis. Der Preis
wird bestimmt durch die Qualität des Schienenwegs
(höchster Preis für Hochgeschwindigkeitsstrecken) und der
Auslastung des Schienenwegs (höchster Preis für die am
wenigsten ausgelasteten Schienenwege). Es ist jedoch nicht
nachvollziehbar angegeben, nach welchen Kriterien die
beiden Faktoren zum einheitlichen Preis beitragen.

43. Der einheitliche Preis wird anschließend mit einem Faktor
multipliziert, der die Nutzungsfaktoren und Marktbedin-
gungen widerspiegeln soll. Tabelle 1 im Anhang enthält
die sich aus dieser Berechnung ergebenden Endpreise.

44. Seit dem 1.

Januar 2003 wurde in diese Regelung ein
‚Regionalfaktor‘ einbezogen. Laut Pressemitteilung der
Deutschen Bahn Netz AG betrifft diese Maßnahme Schie-
nenstrecken mit einer Gesamtlänge von 14 000 km. Der
Endpreis wird gemäß TPS 01 für diese Schienenwege mit
einem Regionalfaktor multipliziert, der zwischen 1,1
und 2,45 liegt. Die zusätzlichen Einnahmen werden laut
derselben Pressemitteilung zur verbesserten Instandhaltung
der betreffenden Netze verwendet. Die folgende Tabelle
gibt eine Übersicht über die verschiedenen Regionalfak-
toren für Brandenburg und Berlin im Jahr 2003:

Teilnetz

Regionalfaktor 2003

Templiner Netz

Prignitz-Netz

Westbrandenburg-Netz

Oder-Spree-Netz

Lausitz-Netz

Altmark-Netz

Mittelelbe-Netz

Quelle : Deutsche Bahn

1,28

1,15

1,35

1,63

1,75

1,72

1,75

Modulares Trassenpreissystem

45. Seit dem 12. Dezember 2004 hat die Deutsche Bahn Netz
AG ihr Preissystem erneut geändert, das jetzt als ‚modu-
lares Trassenpreissystem‘ bezeichnet wird. Das neue
System behält die Unterscheidung verschiedener Schienen-
wege bei, die im PS 01 eingeführt wurde, ergänzt sie
jedoch durch weitere Faktoren. Der Preis berechnet sich
nunmehr nach folgender Formel:

Grundpreis * Produktfaktor * Auslastungsfaktor +/- Stör-
ungskomponente + Lastkomponente

46. Der Auslastungsfaktor ist ein Faktor von 1,2, der für
Strecken mit erhöhter Auslastung gilt, für die es Alterna-

tivstrecken gibt. Bezweckt wird damit die Schaffung eines
Anreizes zur Nutzung von Alternativstrecken.

47. Die Störungskomponente ist ein Aufschlag für Verspä-
tungen, die das Eisenbahnunternehmen zu verantworten
hat.

48. Die Lastkomponente ist ein Aufschlag von 0,9 EUR/km

für Züge mit einem Gewicht über 3 000 Tonnen.

49. Nutzung der Bahnhöfe. Die Deutsche Bahn Station &
Service AG legt die Preise fest, die von der Deutschen
Bahn Regio AG für die Nutzung der Bahnhöfe an sie zu
zahlen sind. Bis zum 31. Dezember 2004 wurden diese
Preise laut der deutschen Regierung berechnet, indem die
Kosten (Bau und Instandhaltung der Infrastruktur, Personal
usw.) durch die Zahl der Nutzer geteilt wurden. Bei diesem
System schwankten die Kosten für einen Zughalt zwischen
0,15 EUR im Bahnhof Gildenhall (niedrigste Kosten) und
50,30 EUR im Bahnhof Bad Freienwalde (höchste Kosten).

festgesetzt, der

50. Zum 1. Januar 2005 hat die Deutsche Bahn Station &
Service AG ein neues Preissystem eingeführt, bei dem die
Bahnhöfe in sechs Kategorien je nach verkehrlicher Bedeu-
tung eingeteilt sind. Für jede dieser sechs Kategorien hat
die Deutsche Bahn Station & Service AG einen anderen
sich auch je nach Bundesland
Preis
unterscheidet. Diese Differenzierung nach Ländern ist
durch die unterschiedliche Praxis der Bundesländer bezü-
glich Beihilfen zur Renovierung der Bahnhöfe gerechtfer-
tigt, weshalb die Preise in denjenigen Ländern niedriger
sind, die höhere Subventionen für Bahnhöfe gewähren.
Der Halt im Bahnhof Bad Freienwalde (Kategorie 5) kostet
jetzt 6,95 EUR,
(Kategorie 6)
3,44 EUR.

im Bahnhof Gildenhall

51. Vertragsbestimmungen. Der öffentliche Dienstleistungs-
vertrag regelt
in § 7 die Zahlung von Infrastrukture-
ntgelten. Absatz 1 sieht vor, dass die vereinbarten Preise
die Infrastrukturentgelte abdecken. Die Absätze 2 bis 6
enthalten Bestimmungen über das Verfahren und über die
Rückzahlung für den Fall, dass sich die Infrastrukture-
ntgelte ändern.

52. § 7 Abs. 2 des Vertrags sieht vor, […].

53. § 5 des Vertrags enthält auch eine Revisionsklausel,
wonach jede Partei die Neuverhandlung des Vertrags
verlangen kann, falls nach der Änderung des RegG die
Deutsche Bahn Netz AG und/oder die Deutsche Bahn
Station & Service AG ihre Infrastrukturpreise um mehr als
[…] % erhöhen oder senken.

2.3.1.3. Möglichkeit,

Schienenver-
bestimmte
kehrslinien aus dem Ver trag herauszu-
nehmen, um sie auszuschreiben (§ 8)

54. § 8 sieht vor, dass die Länder insgesamt […] Zugkilometer
vor Laufzeitende aus dem Vertrag herausnehmen.
[…]
Zugkilometer werden ab dem 12. Dezember 2004 aus
dem Vertrag herausgenommen. Es handelt
sich um
folgende Linien: RegionalBahn 25 (Berlin-Lichtenberg-
Tiefensee), RegionalBahn 60 (Berlin-Lichtenberg-Ebers-
walde-Frankfurt/Oder), RegionalBahn 63 (Eberswalde-
Templin).

C 35/20

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8.2.2008

55. Hinsichtlich der restlichen […]. Zugkilometer entscheiden
die Länder, wann sie sie aus dem Vertrag herausnehmen
und welche Linien dies betrifft.

56. In einem Vertragszusatz, der an demselben Tag wie der
Vertrag selbst unterzeichnet wurde, haben die Parteien
konkret festgelegt, welche Linien den […] Zugkilometern
entsprechen, die die Länder aus dem Vertrag heraus-
nehmen können. Die Liste ist in Tabelle 2 im Anhang
wiedergegeben.

57. Falls die Länder eine Linie aus dem Vertrag herausnehmen,
wird die Vertragssumme um das Produkt aus herausgen-
ommenen Zugkilometern und Festpreis je Zugkilometer
vermindert, ohne dass eine Neuberechnung des Kilometer-
preises erfolgt.

58. Falls die Deutsche Bahn Regio AG […] (21).

2.3.1.4. Sonstige finanzielle Bestimmungen

59. § 11 sieht vor, dass die Deutsche Bahn Regio AG auch die
Erträge aus dem Fahrscheinverkauf erhält. Die Deutsche
Bahn Regio AG kann die Preise für Kunden, die ihren
Fahrschein nicht in einem der Verkehrsverbünde lösen,
selbst festlegen. Erhöhungen dieser Preise müssen jedoch
vom Bundesverkehrsministerium genehmigt werden.

60. Seit Dezember 2002 hat die Deutsche Bahn Regio AG
ihre Fahrpreise mehrmals erhöht. Die letzte Preiserhöhung
Ende 2005 wurde insbesondere mit der Kostensteigerung
bei Strom und Dieselkraftstoff begründet (22).

61. § 16 regelt Vertragsänderungen. Er sieht insbesondere vor,

dass […].

2.4. Darlegung der Beschwerde

62. Connex ist der Auffassung, dass der von den Ländern
Brandenburg und Berlin gezahlte Preis den Marktpreis
für diese Verkehrdienstleistungen übersteigt.
In der Be-
schwerde führt das Unternehmen Anzeichen dafür an,
dass seiner Meinung nach eine Überkompensation der
Deutschen Bahn Regio AG durch die Länder erfolgt.

63. Nichtanwendung der Regeln für öffentliche Aufträge.
Connex stellt als erstes fest, dass die Länder das für öffen-
tliche Aufträge
einschlägige Gemeinschaftsrecht nicht
angewendet haben. Laut Connex fallen die regionalen
Verkehrsdienstleistungen unter die Richtlinie 93/38/EWG
Juni 1993 zur Koordinierung der
des Rates vom 14.
Auftragsvergabe durch Auftraggeber
im Bereich der
Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Tele-
kommunikationssektor. Indem sie den öffentlichen Diens-
tleistungsvertrag ohne vorherige Information der Öffen-
tlichkeit oder der Wettbewerber vergeben haben, hätten
die Länder mindestens gegen die Grundsätze der Trans-
parenz und Nichtdiskriminierung verstoßen.

64. Die Nichtanwendung der Regeln für öffentliche Aufträge
ist für Connex auch ein Anzeichen dafür, dass der von
den Ländern gezahlte Preis überhöht ist. Connex führt
mehrere Beispiele dafür an, dass die bei Ausschreibungen
erzielten Preise um durchschnittlich 20 % unter den
Preisen liegen, die die Länder bei der
freihändigen
Auftragsvergabe zahlen.

65. Unterbliebene Marktuntersuchung

fehlender
Preisvergleich. Connex hebt hervor, dass die Länder
keine Marktuntersuchung und keinen Vergleich der von
den Wettbewerbern der Deutschen Bahn Regio AG ange-
botenen Preise vorgenommen hätten.

und

verweigert habe, da der

66. Weigerung Berlins, den Vertrag zu unterzeichnen.
Connex weist darauf hin, dass der Berliner Finanzsenator,
Thilo Sarrazin, die Unterzeichnung des öffentlichen Diens-
tleistungsvertrag
von der
Deutschen Bahn Regio AG verlangte Preis überhöht
gewesen sei. Der Vertrag sei dennoch, mit einem Vorbehalt
des Landes Berlin, in Kraft getreten. Laut der Deutschen
Bahn AG wurde der Vertrag am 27. August 2004 von der
Berliner Verkehrssenatorin,
unter-
zeichnet (23).

Junge-Reyer,

Frau

67. Globalpreis statt Preis je Linie oder Teilnetz. Der
Vertrag sieht einen Preis je Zugkilometer vor, ohne den
unterschiedlichen Kosten für die Infrastruktur oder der
unterschiedlichen Zahl der Fahrgäste auf einer bestimmten
Linie oder in einem bestimmten Teilnetz Rechnung zu
tragen. Laut Connex sei es aus mehreren Gründen sehr
unwahrscheinlich, dass das zu deckende Defizit für alle
Linien und Teilnetze dasselbe sei.

68. Erstens schwankten die Infrastrukturentgelte sehr stark
zwischen den Linien und Teilnetzen wegen der Regional-
stark
faktoren, der Einstufung der Linien und der
unterschiedlichen Auslastung der verschiedenen Strecken.
Dies müsse unterschiedliche Kosten zur Folge haben.

69. Zweitens gäbe es laut Connex Linien, die stark frequentiert
seien und daher fast rentabel, wenn nicht rentabel sein
müssten. Dies sei insbesondere bei den RegionalExpress-
Linien 1 bis 5 der Fall, die Berlin mit den größeren
Städten in Brandenburg verbinden.

einer Schienenverkehrslinie

70. Schließlich unterstreicht Connex, dass der Vertrag keine
Revision des Globalpreises zum Zeitpunkt der Heraus-
aus dem Vertrag
nahme
vorsehe. Laut Connex handele es sich bei den Linien, die
die Länder aufgrund von § 4 Abs. 3 VgV aus dem Vertrag
herausnehmen müssen und aufgrund des öffentlichen
Dienstleistungsvertrags aus dem Vertrag herausnehmen
können, um sie auszuschreiben, um diejenigen Linien, die
die höchsten Kosten verursachten. Folglich steige die Über-
kompensation der Deutschen Bahn Regio AG nach der
Herausnahme der betreffenden Strecken während der Lauf-
zeit des Vertrags immer stärker an.

(21) […]*
(22) Siehe den Artikel in der Netzeitung vom 5. Oktober 2005,

http://www.netzeitung.de/wirtschaft/unternehmen/361374.html

(23) Schreiben der Deutschen Bahn AG an die Kommission vom 23. Juli
2007, registriert bei der GD TREN unter dem Zeichen TREN A 38436.

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Official Journal of the European Union

C 35/21

71. Quersubventionen innerhalb der Deutschen Bahn.
Connex ist der Auffassung, dass die Deutsche Bahn AG
den Regionalverkehr als ‚Melkkuh” des Deutsche-Bahn-
Konzerns nutze und insbesondere der Deutschen Bahn
Fernverkehr AG und Railion AG, der Güterverkehrstochter
der Deutschen Bahn AG, Quersubventionen zukommen
lasse. Zur Stützung dieser These führt Connex eine Studie
an, die belege, dass die Deutsche Bahn Regio AG, beson-
ders dank freihändig vergebener öffentlicher Dienstleis-
tungsverträge mit mehreren Bundesländern und dank
Ramsey-Preisen der Deutschen Bahn Netz AG und der
Deutschen Bahn Station & Service AG, eine übermäßige
Produzentenrente erziele (24).

72. Connex unterstreicht in diesem Zusammenhang, dass die
Deutsche Bahn Regio AG, die etwa die Hälfte des
Umsatzes des Konzerns Deutsche Bahn AG erwirtschafte,
seit Jahren die bei weitem höchsten Gewinne innerhalb
des Konzerns erziele. Außerdem führt Connex aus, dass
die Deutsche Bahn Netz AG 2002 65 % ihres Umsatzes
mit der Deutschen Bahn Regio AG getätigt habe, was
übermäßig erscheine, da der Bau und die Instandhaltung
der Hochgeschwindigkeitsstrecken wesentlich teurer sei als
der Bau und die Instandhaltung der Strecken für den
Regionalverkehr, wobei es
letztere sind, die von der
Deutschen Bahn Regio AG genutzt werden (25).

73.

‚Querangebote‘ der Deutschen Bahn an die Länder.
Abschließend äußert Connex die Auffassung, die Deutsche
Bahn AG habe Druck angewendet und insbesondere damit
gedroht, Fahrzeuginstandhaltungsbetriebe zu schließen
und vorgesehene Infrastrukturinvestitionen nicht vorzu-
nehmen, um die Länder Berlin und Brandenburg dazu zu
bewegen, ausschließlich mit ihr zu verhandeln (26).

3. WÜRDIGUNG DER MASSNAHME

3.1. Vorliegen einer Beihilfe

74. Gemäß Artikel 87 Absatz 1 des EG-Vertrags sind,

‚soweit
in diesem Vertrag nicht etwas anderes bestimmt ist, staatliche
oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher
Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder
zu
Produktionszweige
verfälschen drohen, mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar,
soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen‘.

den Wettbewerb

verfälschen

oder

75. Der öffentliche Dienstleistungsvertrag sieht eine Zahlung
zugunsten der Deutschen Bahn AG aus Haushaltsmitteln
der Länder Berlin und Brandenburg vor. Die Zahlung
erfolgt also aus staatlichen Mitteln.

76. Die Deutsche Bahn Regio AG, Begünstigte der Zahlungen,
ist ein Unternehmen im Sinne von Artikel 87 Absatz 1
des EG-Vertrags.

(24) Ilgmann, ‚Vergabe von Nahverkehrsaufträgen durch die Bundesländer:
Wirtschaftliche Bedeutung für den DB-Konzern und dessen Praxis der
Auftragserzwingung gegenüber den Verkehrsministern der Länder.”
(25) Connex verweist auf den Artikel ‚Bahnreform: Ziel verfehlt”, Bahn-

Report 2/2003.

(26) Zur Stützung dieses Vorwurfs zitiert Connex einen internen Vermerk
des brandenburgischen Verkehrsministeriums, der an die Öffentlich-
in dem ein Ministerialbeamter das Interesse des
keit gelangt war,
Landes Brandenburg an der freihändigen Vergabe des Vertrags an die
Deutsche Bahn Regio darlegt, um Investitionen und Arbeitsplätze zu
erhalten.

77. Es stellt sich die Frage, ob die Zahlung der Deutschen
Bahn AG einen wirtschaftlichen Vorteil verschafft oder
verschafft hat. Nach der Rechtsprechung des Europäischen
Gerichtshofs erlangt ein Unternehmen keinen wirtschaftli-
chen Vorteil, wenn der Ausgleich für eine öffentliche
Dienstleistung die vier Kriterien erfüllt, die im Urteil in der
Rechtssache Altmark Trans (27) festgelegt wurden. Es ist
daher zu prüfen, ob der öffentliche Dienstleistungsvertrag,
der zwischen der Deutschen Bahn Regio AG und den
Ländern Berlin und Brandenburg geschlossen wurde, diese
vier Kriterien erfüllt.

3.1.1. Tatsächlich mit der Erfüllung klar definierter gemein-

wirtschaftlicher Verpflichtungen betrautes Unternehmen

78. Es ergibt sich bereits aus der nationalen Rechtsgrundlage
des Vertrags, d. h. dem RegG, dass die Deutsche Bahn
Regio AG mit der Erbringung einer öffentlichen Dienstleis-
tung betraut wird, nämlich dem Angebot angemessener
öffentlicher Verkehrsdienste.
Im Vertrag selbst sind die
Verpflichtungen der Deutschen Bahn Regio AG detailliert
dargelegt hinsichtlich Pünktlichkeit, Qualität und Häufig-
keit der zu erbringenden Schienenverkehrsdienste. Daher
ist das erste Altmark-Kriterium erfüllt.

3.1.2. Zuvor objektiv und transparent aufgestellte Parameter,

anhand deren der Ausgleich berechnet wird

79. Einziger Parameter für die Berechnung der vertraglichen
Vergütung ist die Zahl der von der Deutschen Bahn Regio
AG erbrachten Zugkilometer. Diese Vergütung beläuft sich
auf [zwischen 6 und 8] EUR/Zugkilometer in Berlin und
[zwischen 7 und 9] EUR/Zugkilometer in Brandenburg
(§ 5 des Vertrags). Der Vertrag enthält keinerlei Angaben,
aus denen sich erschließen ließe, wie die Parteien diesen
Preis ermittelt haben.

80. Die Kommission hat Deutschland mit einem Auskunftser-
suchen aufgefordert, die Parameter anzugeben, anhand
deren die Preisberechnung erfolgte. In seiner Antwort hat
Deutschland erläutert, dass die Vertragsparteien von den
Preisen ausgegangen seien, die in der Sachrevisionsstudie
von Wibera ermittelt wurden. Da diese Preise auch die
S-Bahn umfassten, die Gegenstand eines getrennten öffen-
tlichen Dienstleistungsvertrags ist, wurden die Preise an-
schließend entsprechend angepasst.

81. Deutschland hat der Kommission nicht die Details der
Berechnungen mitgeteilt, die Wibera zur Erstellung der
Sachrevisionsstudie vorgenommen hat. Die Sachrevisions-
studie enthält nur eine Beschreibung der verwendeten
Methode, nicht jedoch Zahlenangaben, auf deren Grund-
lage Wibera die Preise je Bundesland errechnet hat.

(27) Urteil in der Rechtssache C-280/00, Altmark Trans.

C 35/22

EN

Official Journal of the European Union

8.2.2008

82. Trotz dieser Erläuterung kann die Kommission zum ge-
genwärtigen Stadium nicht schließen, dass die vertraglich
vereinbarten Preise je Zugkilometer auf objektive und
transparente Weise festgelegt wurden. Die diesbezüglichen
Zweifel der Kommission bestehen derzeit weiter.

3.1.3. Der Ausgleich geht nicht über das hinaus, was erforder-
lich ist, um die Kosten der Erfüllung der gemeinwirtschaf-
tlichen Verpflichtungen unter Berücksichtigung der dabei
erzielten Einnahmen und eines angemessenen Gewinns
aus der Erfüllung dieser Verpflichtungen ganz oder teil-
weise zu decken

83. Auch wenn Deutschland der Kommission gegenüber
belegt hätte, dass die Berechnung des Ausgleichs der
Deutschen Bahn Regio AG anhand zuvor objektiv und
transparent aufgestellter Faktoren erfolgt ist, müsste die
Kommission weiterhin prüfen, ob dieser Ausgleich nicht
über das hinausgeht, was erforderlich ist, um die Kosten
der Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen
ganz oder teilweise zu decken.

84. Diesbezüglich ergeben sich Bedenken aufgrund von sechs

Fakten.

1. Mögliche Auswirkungen der Herausnahme be-
stimmter Linien aus dem öffentlichen Dienstleis-
tungsvertrag auf die einschlägigen Kosten der
Deutschen Bahn Regio AG

85. Die Kommission stellt als erstes fest, dass der Vertrag eine
Vielzahl von Eisenbahnlinien mit sehr unterschiedlichen
Merkmalen umfasst. Einige davon, wie die Linien RE 1 bis
RE 6, die Berlin mit den Städten im Umland verbinden,
sind stark frequentiert, erzielen einen hohen Umsatz und
wären wahrscheinlich auch ohne Subventionen nahezu
rentabel. Andere, insbesondere die RB-Linien, die Orte im
Umland untereinander verbinden, häufig in dünn besie-
delten Gebieten, würden ohne Subventionen wahrschein-
lich nicht bedient werden.

86. Der öffentliche Dienstleistungsvertrag sieht vor, dass die
Linien, die aus dem Vertrag herausgenommen werden
müssen und können, sämtlich solche der zweiten Kateg-
orie sind, die gering frequentiert werden. Selbst wenn die
zwischen den Ländern und der Deutschen Bahn Regio AG
ausgehandelten Preise den durchschnittlichen Kosten der
Linien im Jahr 2002 entsprechen, müssten diese Preise
jedes Mal überprüft werden, wenn Linien zum Zweck der
Ausschreibung aus dem Vertrag herausgenommen werden.
Die Kommission bezweifelt daher, dass die zwischen den
Parteien bei Unterzeichnung des Vertrags vereinbarten
Preise, denen die Gesamtheit der ursprünglich vom
Vertrag erfassten Strecken zugrunde lag und die vermu-
tlich den durchschnittlichen Marktpreis im Jahr 2002
widerspiegeln, nach der Herausnahme bestimmter Linien
aus dem Vertrag immer noch dem durchschnittlichen
Marktpreis entsprechen.

87. Das Protokoll einer Sitzung zur Vorbereitung des Vertrag-
sabschlusses zwischen der Deutschen Bahn Regio AG und
den Ländern vom 16. August 2002 stärkt diese Zweifel,
da es dort unter Ziffer 9 bezüglich des Preises heißt, die
Deutsche Bahn Regio ‚muss in den letzten Vertragsjahren
das “verdienen”, was man heute noch mehr verbraucht‘.
Der Kommission liegt nur eine teilweise geschwärzte
Kopie dieses Protokolls vor, die vom Beschwerdeführer
übermittelt wurde. Trotz eines formellen Ersuchens hat
Deutschland keine vollständige Fassung dieses Protokolls
übermittelt. Dieser Protokollauszug scheint die im voran-
gehenden Absatz geäußerten Zweifel zu stützen.

88. Folglich ersucht die Kommission Deutschland, ihr für jede
vom Vertrag abgedeckte Eisenbahnlinie eine Berechnung
der Kosten und Erträge vorzulegen. Außerdem ersucht die
ihr eine vollständige Liste der
Kommission Deutschland,
Eisenbahnlinien vorzulegen, die bis jetzt aus dem Vertrag
herausgenommen wurden, ebenso die Preise, die die
Länder jetzt für die Erbringung von Diensten auf die-
sen Linien zahlen. Schließlich ersucht die Kommission
Deutschland, ihr eine vollständige Fassung des genannten
Protokolls vom 16. August 2002 zu übermitteln.

89. Dies ermöglicht es zu prüfen,

— ob — wie von den deutschen Behörden angeführt —
die Kosten je Kilometer, die im Vertrag von 2002
vereinbart wurden, den durchschnittlichen Kosten der
Gesamtheit der ursprünglich vom Vertrag erfassten
Linien entsprechen, und

— ob die Durchschnittskosten nach der

sukzessiven
Herausnahme von Linien unverändert geblieben sind
oder nicht.

90. Die Kommission stellt außerdem fest, dass […].

91. Deutschland hat in seinen Antworten vom 3. März 2004
und 2. März 2006 selbst zugestanden, dass sich für die
verschiedenen Linien ein unterschiedlicher Subventionsbe-
darf
je Zugkilometer ergibt. Auch die Deutsche Bahn
scheint dies in ihrem ‚Wettbewerbsbericht 2004‘ einzuges-
tehen (Seite 8):

‚Nachfrageschwache Verkehre sind aus Sicht der Bahnunter-
nehmen nicht weniger attraktiv, da sie in der Regel deutlich
geringere Investitionen erfordern. Und in der Kalkulation wird
die Differenz zwischen Aufwand und Fahrgeldeinnahmen durch
die vertraglichen Entgelte der Besteller gedeckt.‘

Der zweite Satz gibt zu verstehen, dass die Subventionen
für weniger frequentierte Linien höher sind.

92. Angesichts dessen hat die Kommission Bedenken, ob der
Preis je Zugkilometer nicht zu einer Überkompensation
führt, zumindest ab dem Zeitpunkt, zu dem Linien zum
Zweck der Ausschreibung aus dem Anwendungsbereich
des öffentlichen Dienstleistungsvertrags herausgenommen
werden.

8.2.2008

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Official Journal of the European Union

C 35/23

2. Mögliche Auswirkungen einer Fahrpreiserhöhung

der Deutschen Bahn Regio AG

93. Der Vertrag sieht keine Überprüfung für den Fall vor, dass
die Deutsche Bahn Regio AG die Fahrpreise erhöht. Eine
Preiserhöhung muss vom Bundesverkehrsminister geneh-
migt werden, der den Inhalt der öffentlichen Dienstleis-
tungsverträge zwischen den Ländern und der Deutschen
Bahn Regio AG anscheinend nicht kennt, weil sie dem
Geschäftsgeheimnis unterliegen. Das birgt das Risiko einer
ungerechtfertigten Überkompensation und gegebenenfalls
eines doppelten Ausgleichs von Mehrkosten.

94. Beispielhaft wird dies durch die Preiserhöhung vom
11. Dezember 2005 belegt. Die Deutsche Bahn AG hatte
die Genehmigung des Bundesverkehrsministers für eine
Preiserhöhung im Regionalverkehr wegen der Energie-
preissteigerung im Herbst 005 beantragt. Mehrere Länder
hatten sich gegen diese Preiserhöhung gewandt. Der
Bundesverkehrsminister hat sie dennoch genehmigt. (28)

95. Infolge dieser Genehmigung hat die Deutsche Bahn Regio
AG zweimal einen Ausgleich für die Steigerung der Ener-
giepreise erhalten: zum einen durch eine teilweise Ener-
giekostenindexierung ihres öffentlichen Dienstleistungsver-
trags mit Berlin und Brandenburg gemäß § 5 des Vertrags,
zum anderen durch die Erhöhung ihrer Tarife und somit
der Einnahmen aus dem Fahrscheinverkauf.

96. Die deutsche Regierung ist der Auffassung, dass die Index-
ierung des Vertrags in Wirklichkeit nur […] der Energie-
preissteigerung ausgeglichen hat und die Fahrpreiserhö-
hung der Deutschen Bahn Regio AG somit einen vollstän-
digen Ausgleich ermöglichte. Die Kommission schließt
nicht aus, dass dies der Fall war. In Ermangelung eines
bezifferten Nachweises dieser Behauptung muss
sie
dennoch diesbezüglich Bedenken äußern.
In jedem Fall
könnte das Fehlen einer Klausel für die Überprüfung des
Vertrags im Fall einer Fahrpreiserhöhung der Deutschen
Bahn Regio AG das Risiko einer Überkompensation mit
sich bringen,
so dass die Kommission diesbezügliche
Zweifel
im gegenwärtigen Stadium nicht völlig auss-
chließen kann.

3. Verweigerung der Vertragsunterzeichnung durch

den Berliner Finanzsenator

97. Der Berliner Finanzsenator Sarrazin hat den öffentlichen
Dienstleistungsvertrag nicht unterzeichnet, weil er seiner
Meinung nach nicht über genügend Zeit zur Prüfung des
Vertrags verfügte und der Auffassung war, dass der vertra-
gliche Preis überhöht war (29). Diese Tatsache begründet
Zweifel an der Angemessenheit des Preises. Der Kommis-
sion liegen keine genauen Informationen über die
Entwicklungen vor, die zwischen dem Zeitpunkt dieser
endgültigen
Weigerung und der Unterzeichnung des

(28) Siehe den Artikel in der Netzeitung vom 5. Oktober 2005, ‚Bahn darf

Nahverkehrspreis erhöhen”.

(29) Siehe den Artikel der Lausitzer Rundschau vom 8. Januar 2003,

‚Wirbel um Verkehrsvertrag mit der Bahn”.

stattgefunden haben. Es

scheint, dass Berlin
Vertrags
seinen Beitrag wie im Vertrag vorgesehen zahlt,
jedoch
unter Vorbehalt. Die Kommission ersucht Deutschland,
diesen Punkt in seiner Antwort auf die Eröffnung dieses
Verfahrens zu klären.

4.

‚Querangebote‘ der Deutschen Bahn AG an die
Länder

98. Aufgrund von Behauptungen von Connex bezüglich
‚Querangeboten‘ der Deutschen Bahn AG an die Länder
hat die Kommission Tatsachen ermittelt, die diesen Be-
hauptungen eine gewisse Glaubwürdigkeit verleihen.

99. Der Vorstandsvorsitzende der Deutschen Bahn AG,
Hartmut Mehdorn, soll am 24. Juni 2002 einen Brief an
das Land Sachsen-Anhalt geschrieben haben,
in dem er
äußert, dass die Absicht, eine Ausschreibung für den regio-
nalen Schienenpersonenverkehr durchzuführen, das Risiko
birgt,
‚einen Strukturbruch mit massiven negativen
Auswirkungen auf die Modernisierung und die Arbeits-
plätze im Regionalverkehr des jeweils betroffenen Landes‘
zur Folge zu haben (30). Laut der Zeitschrift ‚Bahn-Report‘
soll auch das Land Schleswig-Holstein auf eine Ausschrei-
bung für Linien ab Kiel verzichtet haben, nachdem die
Deutsche Bahn Fernverkehr AG angeblich androhte habe,
Kiel nicht mehr mit dem ICE zu bedienen (31). Ein Mitglied
des baden-württembergischen Landtags hat in einer Land-
tagsdebatte am 17. Januar 2004 ausgeführt, dass der Ab-
schluss eines öffentlichen Dienstleistungsvertrags ähnlich
dem von Berlin und Brandenburg durch Baden-Württem-
berg unter anderem durch den Wunsch des Landes moti-
viert gewesen sei, die Deutsche Bahn Station & Service AG
möge das Vorhaben eines neuen unterirdischen Haupt-
bahnhofs in Stuttgart verwirklichen. (32)

100. Die Kommission nimmt auch zur Kenntnis, dass die
Monopolkommission, eine unabhängige Instanz, deren
Aufgabe die Erstellung von Gutachten zum Stand des
insbesondere im
Wettbewerbs in bestimmten Sektoren,
Eisenbahnverkehr und im Energiebereich,
ist, dieses
Problem in einem kürzlich erstatteten Sondergutachten
angesprochen hat (33).

101. Diese Beispiele legen es nahe, dass die Deutsche Bahn
Regio AG versucht hat, höhere Preise in seinen öffent-
lichen Dienstleistungsverträgen durchzusetzen,
indem
nicht mit dem Vertrag zusammenhängende Interessen
ins Spiel gebracht wurden, wie beispielsweise die Beibehal-
tung oder Einrichtung von Instandhaltungswerken oder
die Erneuerung bzw. der Neubau von Bahnhöfen. Nach
Auffassung der Kommission sind diese Fakten geeignet,
Zweifel am Nichtvorliegen einer Überkompensation zu
begründen.

(30) Schreiben zitiert in der Zeitschrift ‚Der Fahrgast”, 2/2003, im Artikel
‚Neues Vergaberecht: Kein Freibrief für Ausschluss von Wettbewer-
bern. Die Gerichte haben das Wort.”

(31) Siehe den Artikel in der Zeitschrift ‚Bahn-Report”, 2/2003, ‚Bahnre-

form: Ziel verfehlt.”

(32) Redebeitrag von Herrn Kaufmann, SPD, wiedergegeben in der Land-

tagsdrucksache 13/2934.

(33) Siehe ‚Wettbewerbs- und Regulierungsversuche im Eisenbahnverkehr”,
Sondergutachten der Monopolkommission gemäß § 36 AEG, S. 76,
Ziffer 219.

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5. Fehlende Rückzahlung von Subventionen für den

Kauf von Rollmaterial

102. Aus § 8 des öffentlichen Dienstleistungsvertrags ist zu

schließen, […].

103. […].

104. Angesichts dessen ersucht die Kommission Deutschland,
ihr zum einen alle Informationen zu übermitteln, die die
Beantwortung der angeführten Fragen ermöglichen, und
zum anderen in genereller Weise zu belegen, dass der von
den Ländern geleistete Ausgleich keine Überkompensation
der durch die Erfüllung der Verpflichtungen entstande-
nen Kosten einschließlich eines angemessenen Gewinns
umfasst.

verursacht

105. Die zu berücksichtigenden Kosten umfassen sämtliche für
die Erbringung der öffentlichen Dienstleistung erforderli-
chen Aufwendungen. Sie können alle variablen Kosten
umfassen, die durch die Erbringung der öffentlichen
Dienstleistung
einen angemessenen
Beitrag zu den Fixkosten, die der öffentlichen Dienstleis-
tung und anderen Tätigkeiten gemein sind, und eine ange-
messene Verzinsung des für die öffentliche Dienstleistung
eingesetzten Eigenkapitals. Bei der Berechnung der Kosten
sind die wie vor definierten Kriterien anzuwenden und die
allgemein anerkannten Prinzipien der Kostenrechnung
zugrunde zu legen.

sind,

106. Auf der Einnahmenseite sind mindestens sämtliche mit
der öffentlichen Dienstleistung erwirtschafteten Erträge zu
berücksichtigen.

6. Fehlende Transparenz auf Seiten der Verhandlungs-
infolge des Schutzes von
führer der Länder
Geschäftsgeheimnissen durch die Deutsche Bahn
Regio AG

107. Die Deutsche Bahn Regio AG legt den Ländern, mit denen
sie einen öffentlichen Dienstleistungsvertrag schließt, den
strikten Schutz des Geschäftsgeheimnisses auf (34). Die
Länder, also auch Berlin und Brandenburg, haben so-
mit keine Möglichkeit, das ihnen gemachte Angebot der
Deutschen Bahn Regio AG mit den Angeboten zu vergle-
ichen, die die Deutsche Bahn Regio AG anderen Ländern
gemacht hat.

108. Die Kommission stellt fest, dass die Verhandlungsführer
Berlins und Brandenburgs in Ermangelung von Ausschrei-
bungen und ohne andere Anhaltspunkte wie die von der
Deutschen Bahn Regio AG in anderen Ländern verlang-
ten Preise gegenüber der Deutschen Bahn Regio AG in ei-
ner schwachen Verhandlungsposition gewesen zu sein
scheinen.

(34) Beispielhaft belegt wird dies durch den baden-württembergischen
Verkehrsminister Müller, der sich vor einem Ausschuss des Landtags
am 17. Januar 2004 wie folgt äußerte (siehe Drucksache 13/2934,
Landtag von Baden-Württemberg, Seite 8):
‚Ich kann Ihnen nicht genau sagen, wie gut die Verträge anderer
Bundesländer
es bisher meisterhaft
verstanden, so starke Geheimhaltungsvereinbarungen mit dem jewei-
ligen Vertragspartner zu erreichen, dass sich die Bundesländer nicht
untereinander austauschen konnten — nach dem Motto: Wie habt
ihr es denn geregelt? Und jeder denkt in dieser Situation, er habe es
besonders schlau angestellt, und rückt dann im Gespräch mit dem
benachbarten Bundesland natürlich auch nichts heraus.”

sind. Denn die DB hat

einer Analyse der Kosten, die

3.1.4. Bestimmung der Höhe des erforderlichen Ausgleichs auf
der Grundlage
ein
durchschnittliches, gut geführtes Unternehmen, das so
angemessen mit Transportmitteln ausgestattet ist, dass es
den
gemeinwirtschaftlichen Anforderungen
genügen kann, bei der Erfüllung der betreffenden Verp-
flichtungen hätte, wobei die dabei erzielten Einnahmen
und ein angemessener Gewinn aus der Erfüllung dieser
Verpflichtungen zu berücksichtigen sind

gestellten

109. Der öffentliche Dienstleistungsvertrag war nicht Gegen-
stand einer Ausschreibung. Es ist daher zu prüfen, ob der
Preis des öffentlichen Dienstleistungsvertrags ermittelt
wurde anhand einer Analyse der Kosten, die ein durchsch-
nittliches, gut geführtes Unternehmen, das so angemessen
mit Transportmitteln ausgestattet ist, dass es den gestellten
gemeinwirtschaftlichen Anforderungen genügen kann, bei
der Erfüllung der betreffenden Verpflichtungen hätte,
wobei die dabei erzielten Einnahmen und ein angemess-
ener Gewinn aus der Erfüllung dieser Verpflichtungen zu
berücksichtigen sind.

110. Nach Auffassung Deutschlands ist dieses Kriterium erfüllt.
Es erläutert, dass die Länder das Unternehmen Wibera im
Jahr 2001 damit beauftragt hätten, die Kosten eines effi-
zienten und modernen öffentlichen Nahverkehrs zu ermit-
teln. Das Unternehmen Wibera hat, ausgehend von den
Daten der Deutschen Bahn Netz, der Deutschen Bahn
Station & Service und der Deutschen Bahn Regio,
daraufhin die notwendige Finanzierung ermittelt, die sich
für 537 Mio. Zugkilometer auf 4,4 Mrd. EUR beläuft.

111. Deutschland rechtfertigt die Nutzung der Daten der
Deutschen Bahn damit, dass es 2001 sehr wenige Wett-
bewerber gab und keinen Wettbewerber vergleichbarer
Größe.

112. Deutschland hat der Kommission mitgeteilt, dass Wibera,
ein Tochterunternehmen von PriceWaterhouseCoopers,
seit 1997 mehrfach für den Konzern Deutsche Bahn AG
tätig war und insbesondere das Infrastrukturtarifierungs-
system entwickelt hat.

‚Altmark-Kriterium‘

113. Die Kommission hat Bedenken, ob die von Wibera ermit-
telten Zahlen das vierte
erfüllen.
Erstens wurden die Zahlen, die aus dem Jahr 2001
stammen, nicht
für den konkret vorliegenden Vertrag
ermittelt, sondern für den öffentlichen Regionalverkehr in
Deutschland im Allgemeinen. Ferner hat die Kommission
Bedenken, was die Unparteilichkeit von Wibera angeht, da
das Unternehmen in der Vergangenheit einen Vertrag zur
Entwicklung des Infrastrukturtarifierungssystem erhalten
hatte, das es dann zur Ermittlung der Kosten der
Deutschen Bahn Regio auditieren sollte. Schließlich stellt
die Kommission fest, dass in der Wibera-Studie auss-
chließlich Daten der Deutschen Bahn benutzt wurden,
ohne dass ein internationaler Vergleich vorgenommen
oder andere vergleichbare Unternehmen gesucht wurden.

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C 35/25

114. Die Kommission hat daher Bedenken, ob der notwendige
Ausgleich auf der Grundlage einer Analyse der Kosten
ermittelt wurde, die ein durchschnittliches, gut geführtes
Unternehmen, das so angemessen mit Transportmitteln
ausgestattet ist, dass es den gestellten gemeinwirtschaftli-
chen Anforderungen genügen kann, bei der Erfüllung der
betreffenden Verpflichtungen hätte.

Gewinnabführungs- und Beherrschungsverträgen zwischen
der Deutschen Bahn AG und ihren Tochterunternehmen
zum Teil an den Konzern Deutsche Bahn AG abführt,
kann eine Beihilfe zugunsten der Deutschen Bahn Regio
AG eine Stärkung der Stellung des Konzerns Deutsche
Bahn AG auf den vollständig dem Wettbewerb geöffneten
Märkten zur Folge haben.

3.1.5. Verfälschung des Wettbewerbs und Beeinträchtigung des

Handels zwischen Mitgliedstaaten

120. Die in Rede stehenden Unterstützungsmaßnahmen bergen
somit das Risiko, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten
zu beeinträchtigen.

115. Es ist auch zu prüfen, ob die Finanzunterstützung an die
Deutsche Bahn Regio AG den Wettbewerb verfälscht oder
zu verfälschen droht. Diesbezüglich muss die Kommission
die Situation des betroffenen Marktes und die Marktanteile
der Begünstigten auf diesem Markt analysieren, ebenso wie
die Auswirkungen, die die Finanzunterstützung auf die
Wettbewerbssituation haben wird (35).

116. Im vorliegenden Fall wird die Begünstigung einem
Verkehrsunternehmen gewährt, das im Schienenverkehr
insbesondere in Deutschland, aber auch in den Nachbar-
ländern tätig ist.
In Deutschland sind die Schienenver-
kehrsmärkte dem Wettbewerb geöffnet. Nach der schritt-
weisen Öffnung der Verkehrsmärkte herrscht auf diesen
jetzt ein kräftiger Wettbewerb zwischen den Akteuren, der
durch jede Begünstigung eines Akteurs verfälscht werden
kann. Die Finanzunterstützung verfälscht den Wettbewerb
oder droht ihn zu verfälschen.

117. Abschließend ist zu prüfen, ob die Unterstützungs-
maßnahmen den Handel zwischen Mitgliedstaaten beein-
trächtigen. Gemäß der ständigen Rechtsprechung obliegt
es diesbezüglich der Kommission, die Handelsströme der
fraglichen Erzeugnisse zwischen den Mitgliedstaaten und
die Ausfuhren der Begünstigten zu analysieren (35).

118. Der Schienenpersonenverkehrsmarkt

ist auf Ebene der
Gemeinschaft noch nicht dem Wettbewerb geöffnet.
Mehrere Mitgliedstaaten haben ihren nationalen Markt
jedoch geöffnet, darunter auch Deutschland. Die histor-
ischen Betreiber dieser Länder, aber auch Gesellschaften
wie Connex und Arriva, sind in mehreren Mitgliedstaaten
der Gemeinschaft tätig. Daher bergen Beihilfen, die einem
deutschen Eisenbahnunternehmen gewährt werden, das
Risiko, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beein-
trächtigen, die den Schienenpersonenverkehr bereits dem
Wettbewerb geöffnet haben oder deren Unternehmen sich
bereits auf nationalen Märkten betätigen, die dem Wettbe-
werb geöffnet sind.

119. Außerdem stellt die Kommission fest, dass der Konzern
Deutsche Bahn AG,
insbesondere mittels seines Logis-
tik-Tochterunternehmens Schenker, auch auf Märkten tätig
ist, die dem Wettbewerb vollständig geöffnet sind. Da die
Deutsche Bahn Regio AG ihren Gewinn aufgrund von

(35) Urteil des Gerichtshofs vom 13. März 1985, verbundene Rechtssachen
296 und 318/82, Königreich der Niederlande und Leeuwarder Papier-
warenfabriek/Kommission, Randnr. 24.

121. In diesem Zusammenhang ist auch das von Connex
vorgebrachte Argument zu prüfen, dass es Quersubven-
tionen innerhalb des Konzerns Deutsche Bahn AG gebe,
die über die Tarifierung der Infrastruktur erfolgten.

122. Die Kommission erinnert daran, dass nach den Bestim-
mungen der Richtlinie 91/440/EG zur Entwicklung der
Eisenbahnunternehmen der Gemeinschaft die Mitglied-
staaten eine Trennung zwischen dem Betrieb der Infra-
struktur und der Erbringung von Verkehrsleistungen
gewährleisten müssen (Artikel 6). Diese Trennung umfasst
insbesondere die Verpflichtung darauf zu achten, dass die
für eine der beiden Tätigkeiten gewährten öffentlichen
Beihilfen nicht auf die andere übertragen werden dürfen,
und zu gewährleisten, dass getrennte Gewinn- und Verlus-
trechnungen geführt und veröffentlicht werden.

123. Die Kommission erinnert auch daran, dass nach derselben
Richtlinie (Artikel 8) der Infrastrukturverwalter ein Ent-
gelt für die Nutzung der Eisenbahninfrastruktur erhebt,
bei dessen Berechnung jegliche Diskriminierung zwischen
Eisenbahnunternehmen zu vermeiden ist und das insbe-
sondere der Kilometerleistung, der Zugzusammensetzung
sowie besonderen Einschränkungen Rechnung tragen
kann, die aufgrund von Faktoren wie Geschwindigkeit,
Achslasten und Niveau oder Zeitraum der Infrastruktur-
nutzung gegeben sind.

124. Die Kommission behält sich vor, ein Verstoßverfahren und
gegebenenfalls ein gesondertes Beihilfeverfahren einzu-
leiten, falls sich im Rahmen des vorliegenden Verfahrens
oder zu einem späteren Zeitpunkt Bedenken hinsichtlich
der Einhaltung der Richtlinie 91/440/EG durch Deutsch-
land ergeben sollten, beispielsweise wegen unzulässiger
Übertragungen vom Infrastrukturbetreiber an das Unter-
nehmen oder der Berechnung diskriminierender oder un-
angemessener Tarife durch die Infrastrukturbetreiber.

125. Als Schlussfolgerung kommt die Kommission hinsichtlich
des vorliegenden Verfahrens zu der Auffassung, dass der
öffentliche Dienstleistungsvertrag, wenn er der Deutschen
Bahn Regio einen Vorteil verschafft, eine Beihilfe im Sinne
von Artikel 87 Absatz 1 des EG-Vertrags darstellt.

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3.2. Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt

126. Falls der öffentliche Dienstleistungsvertrag eine Beihilfe
ist zu prüfen, ob diese Beihilfe als mit dem

darstellt,
Gemeinsamen Markt vereinbar erklärt werden kann.

dass Zahlungen aufgrund des öffentlichen Dienstleistung-
sauftrags von vornherein mit dem Gemeinsamen Markt
vereinbar seien, und der Vertrag von der Anmeldepflicht
nach Artikel 88 Absatz 3 des EG-Vertrags befreit sei.

3.2.1. Vereinbarkeit gemäß Artikel 73 des EG-Vertrags

127. Artikel 73 des EG-Vertrags sieht für den Landverkehr vor:
‚Mit diesem Vertrag vereinbar sind Beihilfen, die den Erforder-
nissen der Koordinierung des Verkehrs oder der Abgeltung
bestimmter, mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes zusam-
menhängender Leistungen entsprechen.‘

3.2.1.1. Die Altmark-Rechtsprechung

zur An-

wendbarkeit von Ar tikel 73

128. Dem Gerichtshof zufolge sind ‚nach Artikel 77 (nunmehr
Artikel 73) des EG-Vertrags […] Beihilfen, die den Erforder-
nissen der Koordinierung des Verkehrs oder der Abgeltung
bestimmter, mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes zusam-
menhängender Leistungen entsprechen, mit dem EG-Vertrag
vereinbar.
[…] Nach dem Erlass der Verordnung (EWG)
Nr. 1107/70 über Beihilfen im Eisenbahn-, Straßen- und
Binnenschiffsverkehr sind die Mitgliedstaaten nicht mehr befugt,
sich außerhalb der im abgeleiteten Gemeinschaftsrecht genannten
Fälle auf Artikel 77 des EG-Vertrags zu berufen, wonach
Beihilfen, die den Erfordernissen der Koordinierung des Verkehrs
oder der Abgeltung bestimmter, mit dem Begriff des öffentlichen
Dienstes zusammenhängender Leistungen entsprechen, mit dem
EG-Vertrag vereinbar sind. In den Fällen, in denen die Verord-
nung (EWG) Nr. 1191/69 über das Vorgehen der Mitglied-
staaten bei mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes verbun-
denen Verpflichtungen auf dem Gebiet des Eisenbahn-, Straßen-
und Binnenschiffsverkehrs nicht anwendbar ist und die fraglichen
Zuschüsse unter Artikel 92 Absatz 1 des EG-Vertrags (nach
Änderung jetzt Artikel 87 Absatz 1 EG) fallen, legt die Verord-
nung (EWG) Nr. 1107/70 infolgedessen abschließend fest,
unter welchen Voraussetzungen die Behörden der Mitgliedstaaten
Beihilfen im Sinne von Artikel 77 des EG-Vertrags gewähren
können‘ (36).

129. Es stellt sich also die Frage, ob die Verordnung (EWG)
Nr. 1191/69 oder die Verordnung (EWG) Nr. 1107/70 im
vorliegenden Fall anwendbar ist.

3.2.1.2. Vereinbarkeit

auf

der Gr undlage

der

Verordnung (EWG) Nr. 1191/69

130. Der öffentliche Dienstleistungsvertrag, der zwischen der
Deutschen Bahn Regio AG und den Ländern Berlin und
Brandenburg geschlossen wurde, stellt einen öffentlichen
Dienstleistungsvertrag im Sinne von Artikel 14 der
Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 dar. Die Verordnung ist
daher auf den vorliegenden Sachverhalt anwendbar.

Keine Befreiung von der Anmeldepflicht auf der Grundlage von
Artikel 17 Absatz 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69.

131. Deutschland vertritt die Auffassung, aus Artikel 17
Absatz 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 ergebe sich,

(36) Urteil des Gerichtshofs vom 24. Juli 2003, Rechtsache C-280/00,

Altmark Trans, Randnrn. 101, 106, 107.

132. Artikel 17 Absatz 2 lautet:

‚Auf Ausgleichszahlungen, die
sich aus der Anwendung dieser Verordnung ergeben,
ist das
Verfahren zur vorherigen Unterrichtung gemäß Artikel 93
Absatz 3 des Vertrages
zur Gründung der Europäischen
Wirtschaftsgemeinschaft nicht anzuwenden.‘

133. Es stellt sich somit die Frage, ob die Zahlungen, die Berlin
und Brandenburg aufgrund des öffentlichen Dienstleis-
tungsvertrags, den sie mit der Deutschen Bahn Regio
geschlossen haben, Ausgleichszahlungen im Sinne von
Artikel 17 Absatz 2 darstellen.

134. Im Urteil in der Rechtssache Danske Busvognmænd (auch
bekannt als ‚Combus-Urteil‘) vom 16. März 2004 hat das
Gericht die Frage beantwortet, ob Zahlungen aufgrund
eines öffentlichen Dienstleistungsvertrags im Sinne von
Artikel 14 der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 Ausgle-
ichszahlungen im Sinne von Artikel 17 Absatz 2
derselben Verordnung darstellen:

77. Denn der Wortlaut des Artikels 1 der Verordnung (EWG)
Nr. 1191/69 unterscheidet klar zwischen ‚mit dem Begriff
des öffentlichen Dienstes verbundenen Verpflichtungen‘, die
die zuständigen Behörden aufheben müssen (Absatz 3),
‚Verkehrsbedienung‘, die die Behörden mittels
und der
‚Verträgen über Verkehrsdienste‘
gewährleisten können
(Absatz 4), wobei
in Absatz 5 des Artikels klargestellt
wird, dass ‚(d)ie Behörden … jedoch … Verpflichtungen
des öffentlichen Dienstes im Sinne des Artikels 2 beibe-
halten oder auferlegen (können)‘. Nur in diesem letztgen-
annten Fall sind die insbesondere in Abschnitt
IV der
Verordnung (EWG) Nr. 1191/69, d. h.
in deren Arti-
keln 10 bis 13, vorgesehenen gemeinsamen Ausgleichs-
methoden anzuwenden. Soweit nach der deutschen Fassung
des Artikels 1 Absatz 4 der Verordnung
(EWG)
Nr. 1191/69 die zuständigen Behörden Verträge über
Verkehrsdienste ‚aufgrund von Verpflichtungen des öffentli-
chen Dienstes‘ schließen können, liegt ein offensichtliches,
der neuen Vertragsregelung widersprechendes Redaktions-
versehen vor, da diese Formulierung in keiner anderen
Sprachfassung enthalten ist.

78. Artikel 14 der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 definiert
den ‚Vertrag über Verkehrsdienste‘ als einen Vertrag mit
dem Zweck, der Allgemeinheit ausreichende Verkehrsdienste
zu bieten. Außer seiner Laufzeit legt dieser Vertrag alle
Einzelheiten der Beförderungsleistungen fest, darunter den
‚Preis … für die Dienstleistungen, der die Tarifeinnahmen
ergänzt oder die Einnahmen miteinschließt,
sowie die
Einzelheiten der
finanziellen Beziehungen zwischen den
beiden Parteien‘ (Artikel 14 Absätze 1 und 2 Buchstabe b).
Diese rein vertragliche Regelung kennt daher weder einen
Ausgleich für die Erfüllung einer übertragenen Aufgabe
noch eine Verpflichtung des öffentlichen Dienstes im Sinne
von Artikel 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69.

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C 35/27

die

dass

fällt,

(EWG) Nr. 1191/69,

79. Insoweit bestimmt Artikel 14 Absätze 4 bis 6 der Verord-
nung
zuständigen
Behörden, wenn ein Unternehmen einen Verkehrsdienst, der
nicht unter die Vertragsregelung ‚oder‘ das System der Verp-
flichtungen des
einstellen
öffentlichen Dienstes
möchte, die Aufrechterhaltung dieses Verkehrsdienstes vors-
chreiben können, wobei
für die aus dieser Verpflichtung
entstehenden Kosten ein ‚Ausgleich nach den in den
Abschnitten II, III und IV genannten gemeinsamen Meth-
oden‘ zu leisten ist. Folglich umfasst das Vertragsverhältnis,
das nach einer Ausschreibung zwischen dem Verkehrsunter-
nehmen und der zuständigen Behörde zustande kommt,
nach Artikel 14 Absätze 1 und 2 der Verordnung (EWG)
Nr. 1191/69 zwangsläufig eine besondere Finanzierungs-
regelung, die für einen Ausgleich nach den Methoden
gemäß den Abschnitten II,
III und IV der Verordnung
keinen Raum lässt (37).

135. Aus diesem Urteil ergibt sich, dass der Begriff ‚Ausgleichs-
zahlung‘ im Sinne von Artikel 17 Absatz 2 der Verord-
nung (EWG) Nr. 1191/69 sehr eng auszulegen ist. Er
deckt nur Ausgleichszahlungen für gemeinwirtschaftliche
einem Unternehmen gemäß
Verpflichtungen ab, die
Artikel 2 der Verordnung einseitig auferlegt und in der in
den Artikeln 10 bis 13 der Verordnung dargelegten Weise
berechnet werden sowie der Kommission nicht nach dem
Verfahren von Artikel 88 Absatz 3 des EG-Vertrags zu
melden sind.

136. Demgegenüber stellen Zahlungen, die in einem öffentli-
chen Dienstleistungsvertrag im Sinne von Artikel 14 der
Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 vorgesehen sind, keine
Ausgleichszahlungen im Sinne von Artikel 17 Absatz 2
derselben Verordnung dar.

137. Folglich sind Zahlungen, die in einem öffentlichen Diens-
tleistungsvertrag im Sinne von Artikel 14 der Verordnung
(EWG) Nr. 1191/69 vorgesehen sind, nicht von der
Anmeldepflicht nach Artikel 88 Absatz 3 des EG-Vertrags
befreit.

Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt aufgrund von
Artikel 14 der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69.

138. Artikel 14 der Verordnung hat folgenden Wortlaut:

1. Ein ‚Vertrag über Verkehrsdienste aufgrund von Verpflich-
tungen des öffentlichen Dienstes‘ ist ein Vertrag, der zwischen
den zuständigen Behörden eines Mitgliedstaats und einem
Verkehrsunternehmen abgeschlossen wird, um der Allgemein-
heit ausreichende Verkehrsdienste zu bieten.

Ein Vertrag über Verkehrsdienste aufgrund von Verpflich-
tungen des öffentlichen Dienstes kann insbesondere folgendes
umfassen:

— Verkehrsdienste, die bestimmten Anforderungen an die
Kontinuität, Regelmäßigkeit, Leistungsfähigkeit
und
Qualität genügen,

— zusätzliche Verkehrsdienste,

(37) Urteil des Gerichts vom 16. März 2004 in der Rechtssache T-157/01,

Danske Busvognmænd, Randnrn. 77 bis 79.

— Verkehrsdienste zu besonderen Tarifen und Bedingungen,
vor allem für bestimmte Personengruppen oder auf
bestimmten Verkehrsverbindungen,

— eine Anpassung der Dienste an den tatsächlichen Bedarf.

2. In einem Vertrag über Verkehrsdienste aufgrund von Verp-
flichtungen des öffentlichen Dienstes werden unter anderem
folgende Punkte geregelt:

a) die Einzelheiten des Verkehrsdienstes,

vor allem die
Anforderungen an Kontinuität, Regelmäßigkeit, Leis-
tungsfähigkeit und Qualität;

b) der Preis für die vertraglich vereinbarten Dienstleistungen,
der die Tarifeinnahmen ergänzt oder die Einnahmen
miteinschließt,
finanziellen
sowie die Einzelheiten der
Beziehungen zwischen den beiden Parteien;

c) Vertragszusätze und Vertragsänderungen, um insbeson-
dere unvorhersehbare Veränderungen zu berücksichtigen;

d) die Geltungsdauer des Vertrages;

e) Strafen bei Vertragsverletzungen.

3. Das Sachanlagevermögen, das

für die Erbringung von
Verkehrsdiensten eingesetzt wird, die Gegenstand eines
Vertrages über Verkehrsdienste aufgrund von Verpflichtungen
des öffentlichen Dienstes sind, kann sich im Besitz des
Unternehmens befinden oder
ihm zur Verfügung gestellt
werden.

139. Die Kommission stellt fest, dass sowohl der Zweck (‚der
Allgemeinheit ausreichende Verkehrsdienste zu bieten‘) als
auch der Inhalt der öffentlichen Dienstleistungsverträge
(‚Anforderungen an Kontinuität, Regelmäßigkeit, Leis-
tungsfähigkeit und Qualität”, Festlegung der Tarife und
Bedingungen ‚für bestimmte Personengruppen oder auf
bestimmten Verkehrsverbindungen‘, ‚Anpassung der Diens-
te an den tatsächlichen Bedarf‘ usw.) nicht von denen
abweichen, die Gegenstand gemeinwirtschaftlicher Verp-
flichtungen, die vom Staat oder seinen Körperschaften
auferlegt werden,
ist nicht
auszuschließen, dass der im Vertrag festgelegte Preis für
solche Leistungen nicht dem Marktpreis entspricht und
somit als staatliche Beihilfe zugunsten des Vertragspartners
angesehen werden kann.

sein können. Andererseits

[…]

‚Beihilfen,

140. Diesbezüglich stellt die Kommission als erstes fest, dass
der Gesetzgeber mit der Annahme der Verordnung (EWG)
Nr. 1191/69 festzulegen bezweckte, unter welchen
der Abgeltung
die
Bedingungen
bestimmter, mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes
zusammenhängender Leistungen entsprechen‘, die
in
Artikel 73 des EG-Vertrags genannt werden, mit dem
Gemeinsamen Markt vereinbar sind. Die Anwendung von
Artikel 73, somit auch die Anwendung der Verordnung
(EWG) Nr. 1191/69, setzt
jedoch das Vorliegen einer
staatlichen Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Absatz 1 des
EG-Vertrags voraus. Wenn der Inhalt des Vertrags durch

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8.2.2008

erklären zu können. Der

den Begriff des Artikels 73,
‚mit dem Begriff des
öffentlichen Dienstes zusammenhängende Leistungen‘,
erfasst werden kann, sollte die Form des Instruments, ein
Vertrag statt einseitig auferlegter Verpflichtungen, für sich
genommen kein Hindernis dafür sein, möglicherweise im
Preis enthaltene Beihilfen als mit dem Gemeinsamen
Markt vereinbar
für die
Bewertung einer Leistung, sei sie vom Staat auferlegt oder
als
von den Parteien in einem Vertrag vereinbart,
gemeinwirtschaftliche
ausschlaggebende
Faktor ergibt sich aus der Substanz der Leistung und nicht
aus der Form, die ihrer Entstehung zugrunde liegt (38).
rechtlich
Die
nichts dagegen spricht, dass
im
Preis
in einem
öffentlichen Dienstleistungsvertrag vorgesehen ist, von der
Kommission als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar
erklärt werden kann.

dass
eine Beihilfe, die

von Leistungen enthalten ist, der

Verpflichtung

Kommission

schließt

daraus,

141. In Ermangelung genauer Bedingungen für die Vereinbar-
keit
in der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 ist die
Kommission der Auffassung, dass die sich aus dem EG-
Vertrag, der Rechtsprechung und der Entscheidungspraxis
der Kommission in anderen Bereichen ergebenden allge-
meinen Grundsätze zur Beurteilung der Vereinbarkeit
solcher Beihilfen herangezogen werden können.

142. Diese Grundsätze wurden von der Kommission im
‚Gemeinschaftsrahmen für
staatliche Beihilfen, die als
Ausgleich für die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen
gewährt werden‘ allgemein zusammengefasst (39). Bezü-
glich der Vereinbarkeit von Beihilfen, die in dem Preis
enthalten sind, den eine öffentliche Stelle einem Erbringer
einer öffentlichen Dienstleistung zahlt, sieht dieser Ge-
meinschaftsrahmen folgendes vor:

Die Höhe des Ausgleichs darf nicht über das hinausgehen, was
erforderlich ist, um die durch die Erfüllung der Gemeinwohlverp-
flichtung verursachten Kosten unter Berücksichtigung der dabei
erzielten Einnahmen und einer angemessenen Rendite aus der
Erfüllung dieser Verpflichtungen abzudecken. Darin enthalten
sind sämtliche vom Staat oder aus staatlichen Mittel in jedweder
Form gewährten Vorteile. Die angemessene Rendite kann ganz
oder teilweise die Produktivitätsgewinne mit einschließen, die von
den betreffenden Unternehmen über einen ganz bestimmten,
zuvor festgelegten Zeitraum ohne Reduzierung der vom Staat
vorgegebenen Qualität erzielt wurden.

143. Im vorliegenden Fall hat die Kommission aus den
Gründen, die bezüglich der Beurteilung des dritten Kriter-
iums des Urteils in der Rechtssache Altmark Trans darge-
legt wurden, Zweifel, ob die Höhe des Ausgleichs, d. h.
der von den Ländern Berlin und Brandenburg gezahlte
Preis, sich auf das beschränkt, was erforderlich ist, um die
durch die Erfüllung der Gemeinwohlverpflichtung verur-
sachten Kosten aus der Erfüllung dieser Verpflichtungen
abzudecken.

(38) Vgl. in diesem Sinne das Urteil des Gerichtshofs vom 24. Juli 2003,
Rs. C-280/00, Altmark Trans, das einen deutschen öffentlichen Diens-
tleistungsvertrag betraf. Dies hat den Gerichtshof nicht daran gehin-
dert zu beurteilen, ob es sich um eine Beihilfe handelt oder nicht, und
sich dabei auf den Inhalt und nicht die Form des Instruments zu
stützen. Vgl. Artikel 4 der Entscheidung der Kommission vom
28. November 2005 über die Anwendung von Artikel 86 Absatz 2
des EG-Vertrags auf staatliche Beihilfen, die bestimmten mit der Erbrin-
gung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Inter-
esse betrauten Unternehmen als Ausgleich gewährt werden (ABl. L 312
vom 29.11.2005, S. 67), in der ebenfalls von der Form des Instru-
ments abgesehen wird.

(39) ABl. L 297 vom 29.11.2005, S. 4.

3.2.1.3. Vereinbarkeit

auf

der Gr undlage

der

Verordnung (EWG) Nr. 1107/70

144. Artikel 3 Ziffer 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1107/70
sieht bezüglich der Koordinierung des Verkehrs vor, dass
staatliche Beihilfen in den folgenden vier Fällen gewährt
werden können:

a) sofern die Beihilfen für Eisenbahnunternehmen, die nicht
unter die Verordnung (EWG) Nr. 1192/69 fallen, zum
Ausgleich von Mehrbelastungen bestimmt sind, die diese
Unternehmen für einen in der erwähnten Verordnung vorge-
sehenen Normalisierungsposten im Vergleich zu anderen
Verkehrsunternehmen zu tragen haben;

b) bis zum Inkrafttreten einer gemeinsamen Regelung für die
Anlastung der Wegekosten, sofern die Beihilfen an Unter-
nehmen gewährt werden, die im Gegensatz zu anderen
Unternehmen mit Ausgaben für die von ihnen benutzten
sind; dabei muss die Höhe der
Verkehrswege belastet
Beihilfen unter Berücksichtigung der Wegekosten beurteilt
werden, welche die konkurrierenden Verkehrsarten nicht zu
tragen haben;

c) sofern mit den Beihilfen folgendes erreicht werden soll:

— eine Erleichterung der Suche nach Verkehrsformen und
-mitteln, die für die Allgemeinheit wirtschaftlicher sind,

— oder eine Erleichterung der Entwicklung von Verkehrs-
formen und -mitteln, die für die Allgemeinheit wirtschaf-
tlicher sind,

wobei sich diese Beihilfen auf die Versuchsphase beschränken
müssen und sich nicht auf die Phase der kommerziellen
Betriebsführung dieser Verkehrsformen und -mittel erstrecken
dürfen;

d) bis zum Inkrafttreten gemeinschaftlicher Regelungen für den
Zugang zum Markt, sofern die Beihilfen ausnahmsweise und
vorübergehend mit dem Ziel gewährt werden,
im Rahmen
eines Sanierungsplans eine Überkapazität zu beseitigen, die
ernste strukturelle Schwierigkeiten zur Folge hat, und auf
diese Weise dazu beizutragen, dass den Erfordernissen des
Verkehrsmarktes besser entsprochen wird.

145. Die Kommission stellt als erstes fest, dass die Deutsche
Bahn Regio unter die Verordnung (EWG) Nr. 1192/69
fällt, so dass der erste Fall nicht gegeben ist. Sie stellt als
nächstes fest, dass der öffentliche Dienstleistungsvertrag
keine Versuchselemente umfasst und daher der dritte Fall
in der vorliegenden Angelegenheit nicht einschlägig ist. Es
verbleiben somit die Fälle zwei und vier.

146. Beihilfe für Wegekosten. Die Kommission stellt fest, dass
eine gemeinsame Regelung für die Anlastung der Wege-
kosten noch nicht in Kraft getreten ist und daher insbe-
sondere der Straßenverkehr nur einen Teil der Wegekosten
trägt. Daher könnte der zweite Fall für den vorliegenden
Sachverhalt einschlägig sein.

8.2.2008

EN

Official Journal of the European Union

C 35/29

147. Um die Beihilfe auf der Grundlage von Artikel 3 Ziffer 1
Buchstabe b der Verordnung (EWG) Nr. 1107/70 ganz
oder teilweise für vereinbar erklären zu können, muss
Deutschland nachweisen, dass sich die Beihilfe, die die
Deutsche Bahn Regio erhält,
die Mehrkosten
beschränkt, die die Deutsche Bahn für die Nutzung der
Infrastruktur trägt, verglichen mit den Kosten, die von den
anderen Verkehrsträgern getragen werden.

auf

148. Beihilfe im Rahmen eines Sanierungsplans. Deutsch-
land hat nicht angegeben, dass sich die Deutsche Bahn
Regio AG in ernsten strukturellen Schwierigkeiten befände
und Deutschland beabsichtige, Beihilfen im Rahmen eines
Sanierungsplans zu gewähren. Sollte dies der Fall sein,
ersucht die Kommission Deutschland,
ihr alle erforder-
lichen Informationen zu übermitteln, anhand deren fest-
gestellt werden könnte, ob eine eventuelle Beihilfe auf
der Grundlage von Artikel 3 der Verordnung (EWG)
Nr. 1107/70 als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar
erklärt werden kann.

149. Artikel 3 Ziffer 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1107/70
sieht vor, dass Beihilfen zur ‚Abgeltung von Leistungen,
die mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes zusammen-
hängen‘, als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar
erklärt werden können, ‚bis zum Inkrafttreten entsprechender
gemeinschaftlicher Regelungen, sofern die Zahlungen an Unter-
nehmen des Eisenbahn-, Straßen- und Binnenschiffsverkehrs
zum Ausgleich der Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes
erfolgen, die diesen Unternehmen vom Staat oder von öffentlich-
rechtlichen Körperschaften auferlegt werden und

— entweder Tarifpflichten, die in Artikel 2 Absatz 5 der
Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 nicht enthalten sind,

— oder aber Verkehrsunternehmen oder Verkehrstätigkeiten be-
treffen, die vom Anwendungsbereich dieser Verordnung aus-
geschlossen sind.‘

150. Da die Zahlungen für einen öffentlichen Dienstleis-
tungsvertrag von Artikel 14 der Verordnung (EWG)
Nr. 1191/69 erfasst werden, können die verfahrensgegen-
ständlichen Zahlungen auf der Grundlage dieser Bestim-
mung nicht als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar
erklärt werden.

3.2.2. Vereinbarkeit

der Beihilfe

auf

der Grundlage

von

Artikel 86 Absatz 2 des EG-Vertrags

151. Der Gerichtshof hat in seinem Altmark-Urteil festgestellt:
‚Artikel 77 (jetzt Artikel 73) des EG-Vertrags führt für den
Verkehrsbereich eine Ausnahme von den für staatliche
Beihilfen geltenden allgemeinen Bestimmungen ein, indem

oder

des Verkehrs

er vorsieht, dass Beihilfen, die den Erfordernissen der
Koordinierung
der Abgeltung
bestimmter, mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes
zusammenhängender Leistungen entsprechen, mit dem
EG-Vertrag vereinbar sind.‘ (40) Artikel 73 ist somit eine
spezielle Rechtsnorm im Verhältnis
zu Artikel 86
Absatz 2, und nach dem Grundsatz ‚lex specialis derogat legi
generali‘ kann Artikel 86 Absatz 2 nicht auf den Bereich
des Landverkehrs angewendet werden (41).

3.3. Zusammenfassung der Bedenken der Kommission

152. Zusammenfassend

und

den oben angeführten
aus
Gründen äußert die Kommission Bedenken hinsichtlich
der Vereinbarkeit des öffentlichen Dienstleistungsvertrags
zwischen der Deutschen Bahn AG und den Ländern Berlin
und Brandenburg mit den Kriterien 2, 3 und 4 der
Insoweit der Vertrag mindes-
‚Altmark‘-Rechtsprechung.
tens eines dieser Kriterien nicht erfüllen sollte und folglich
eine unzulässige staatliche Beihilfe darstellte, hat die
Kommission Bedenken, ob diese Beihilfe auf der Grund-
lage von Artikel 14 der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69
und/oder Artikel 3 Ziffer 1 der Verordnung (EWG)
Nr. 1107/70 für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar
erklärt werden kann.

4. BESCHLUSS

153. Aus den dargelegten Gründen fordert die Kommission
daher Deutschland im Rahmen des Verfahrens nach
Artikel 88 Absatz 2 des EG-Vertrags auf, sich innerhalb
eines Monats nach Eingang dieses Schreibens zu dem
Sachverhalt zu äußern und alle für die Beurteilung der
betreffenden Maßnahmen sachdienlichen Informationen
zu übermitteln. Sie ersucht die deutschen Behörden, dem
Empfänger der etwaigen Beihilfe unmittelbar eine Kopie
dieses Schreibens zuzuleiten.

154. Die Kommission teilt Deutschland mit, dass

sie die
Beteiligten durch die Veröffentlichung des vorliegenden
Schreibens und einer Zusammenfassung dieses Schrei-
bens im Amtsblatt der Europäischen Union in Kenntnis
setzen wird. Außerdem wird sie die Beteiligten in den
EFTA-Staaten, die das EWR-Abkommen unterzeichnet
haben, durch die Veröffentlichung einer Bekanntmachung
in der EWR-Beilage zum Amtsblatt und die EFTA-Überwa-
chungsbehörde durch Übermittlung einer Kopie dieses
Schreibens von dem Vorgang in Kenntnis setzen. Alle
vorerwähnten Beteiligten werden aufgefordert,
innerhalb
eines Monats nach dem Datum dieser Veröffentlichung
ihre Stellungnahme abzugeben.’

(40) Siehe vorgenanntes Urteil in der Rechtssache Altmark, Randnr. 34.
(41) Vgl. Erwägung 17 der Entscheidung der Kommission vom 28. Novem-
ber 2005 über die Anwendung von Artikel 86 Absatz 2 des EG-
Vertrags auf staatliche Beihilfen, die bestimmten mit der Erbringung
von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse
betrauten Unternehmen als Ausgleich gewährt werden (ABl. L 312
vom 29.11.2005, S. 67).