State aid — Spain — State aid C 45/07 (ex NN 51/07) — Tax amortization of financial goodwill for the acquisition of significant shareholdings in foreign targets — Invitation to submit comments pursuant to Article 88(2) of the EC Treaty (Text with EEA relevance )
Date: 2007-12-21
Institutions: European Commission
Subjects: Spain, State aid, amortisation, control of State aid, foreign enterprise, shareholding

21.12.2007

EN

Official Journal of the European Union

C 311/21

PROCEDURES RELATING TO THE IMPLEMENTATION OF THE COMPETITION
POLICY

COMMISSION

STATE AID — SPAIN

State aid C 45/07 (ex NN 51/07) — Tax amortization of financial goodwill for the acquisition of
significant shareholdings in foreign targets

Invitation to submit comments pursuant to Article 88(2) of the EC Treaty

(Text with EEA relevance)

(2007/C 311/15)

By means of the letter dated 10 October 2007 reproduced in the authentic language on the pages following
its decision to initiate the procedure laid down in
this summary, the Commission notified Spain of
Article 88(2) of the EC Treaty concerning the above mentioned measures.

Interested parties may submit their comments on the measures in respect of which the Commission is initi-
ating the procedure within one month of the date of publication of this summary and the following letter,
to:

European Commission
Directorate-General for Competition
Directorate D
Rue de la Loi/Wetstraat, 200
B-1049 Brussels
Fax (32-2) 296 95 80

These comments will be communicated to Spain. Confidential treatment of the identity of the interested
party submitting the comments may be requested in writing, stating the reasons for the request.

TEXT OF SUMMARY

Description

tax

the Spanish corporate

Article 12(5) of
law (‘Real
Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el
texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades’ — B.O.E.
11.3.2004, hereinafter TRLIS) provides a fiscal advantage
consisting in the possibility to amortize the financial goodwill
(being the difference between the cost of acquisition of the
shareholding of a target company and the market value of the
the acquired
underlying tangible and intangible assets of
company) resulting from the acquisition of a significant share-
holding in a foreign company, during the 20 years following the
acquisition.

because there is no business combination between the acquiring
It therefore affords an
company and the acquired company.
the tax
economic advantage consisting in the reduction of
shareholding in
burden of companies acquiring significant
foreign companies. The measure
to involve State
resources and be specific as it favours the undertakings carrying
out certain investments.

seems

The measure seems to affect
trade between Member States
because it strengthens the trading conditions of its beneficiaries
being engaged in certain holding activities and competition may
be affected in that, by subsidising Spanish companies bidding to
acquire companies abroad, it puts non-Spanish competitors at a
relative disadvantage in carrying out comparable bids in the
relevant markets.

Assessment

The Commission considers that the tax scheme at hand seems
to fulfil all the relevant conditions to be considered State aid. In
particular, the measure seems to constitute a derogation from
the Spanish tax system as the financial goodwill is written-off
even if not registered in the accounts of the acquiring company

None of the derogations provided for in Article 87(2) and (3)
seem to apply and the aid seems incompatible with the
common market. The Commission accordingly considers that
by implementing the measure in question the Spanish authori-
ties may have granted State aid within the meaning of
Article 87(1) of the EC Treaty.

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21.12.2007

Considering its doubts on the compatibility of
the
Commission proposes to initiate the formal investigation proce-
dure laid down in Article 88(2).

the aid,

con objeto de concluir
su evaluación preliminar del
régimen y su posible justificación por la naturaleza del
sistema fiscal español.

TEXT OF LETTER

«Por la presente,
la Comisión tiene el honor de comunicar a
España que, tras haber examinado la información facilitada por
sus autoridades sobre la medida arriba indicada, ha decidido
incoar el procedimiento previsto en el artículo 88, apartado 2,
del Tratado CE.

6. Tras la carta de la Comisión de 19 de abril de 2007
(D/51706) que ampliaba el plazo de respuesta pedido por
las autoridades españolas mediante carta de 17 de abril de
2007 (A/33224), las autoridades españolas proporcionaron
la información adicional
solicitada mediante carta de
4 de junio de 2007 (A/34596).

PROCEDIMIENTO

1. Mediante numerosas preguntas escritas dirigidas a la Comi-
sión (no E-4431/05, E-4772/05 y E-5800/06) varios dipu-
tados del Parlamento Europeo indicaron que España había
introducido un régimen especial que ofrecía presuntamente
un incentivo fiscal
irregular para las empresas españolas
que adquirieran participaciones significativas en empresas
extranjeras, de conformidad con el artículo 12.5 de la Ley
del impuesto de sociedades española (“Real Decreto Legisla-
tivo no 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el
Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades”
— B.O.E. 11.3.2004, denominado en lo sucesivo el TRLIS).

2. Mediante la pregunta escrita no P-5509/06, el diputado del
Parlamento Europeo David Martin (PSE) se quejó ante la
Comisión por
la OPA hostil mediante la compra de
acciones del generador y distribuidor británico de energía
ScottishPower por parte del productor español de energía
Iberdrola, que,
según dicho diputado del Parlamento
Europeo, se habría beneficiado irregularmente de una ayuda
estatal en forma de prima fiscal aplicable a la adquisición.
El diputado del Parlamento Europeo pidió a la Comisión
que examinara todos los problemas de competencia que
planteaba la adquisición, notificada el 12 de enero de 2007
para su examen por la Comisión de conformidad con el
artículo 4 del Reglamento (CE) no 139/2004 del Consejo,
de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentra-
ciones entre empresas (1)
(denominado en lo sucesivo el
“Reglamento de concentraciones”). Mediante la Decisión de
26 de marzo de 2007 (Asunto COMP/M.4517 —
Iberdrola/Scottishpower, SG-Greffe (2007) D/201696) (2), la
Comisión decidió no oponerse a la operación notificada y
declararla compatible con el mercado común en aplicación
letra b), del Reglamento de
del artículo 6, apartado 1,
concentraciones. Tal como se recoge en la decisión de la
Comisión (3), la Comisión pidió a Iberdrola que calculara el
valor actual neto del posible incentivo fiscal máximo que
ofrecía el artículo 12.5 del TRLIS. El resultado de este
cálculo oscilaba entre […] (*) y […] EUR.

3. Por carta de 15 de enero de 2007 (D/50164), la Comisión
pidió a las autoridades españolas que proporcionaran infor-
mación para evaluar el alcance y los efectos del artículo 12.5
del TRLIS en cuanto a su posible calificación de ayuda
estatal y su compatibilidad con el mercado común.

4. Por carta de 16 de febrero de 2007 (A/31454), las autori-
dades españolas proporcionaron la información requerida.

5. Por carta de 26 de marzo de 2007, la Comisión invitó a las
autoridades españolas a proporcionar información adicional

(1) DO L 24 de 2004, p. 1.
(2) Véase: http://ec.europa.eu/comm/competition/mergers/cases/deci-

sions/m4517_20070326_20310_en.pdf

(3) Punto 43.
(*) Cubierta por la obligación de secreto profesional.

7. Por fax con fecha de 28 de agosto de 2007, la Comisión
recibió una denuncia oficial de un operador privado según
la cual el sistema instaurado por el artículo 12.5 de la Ley
del Impuesto sobre Sociedades españolas constituía ayuda
estatal y era por lo tanto incompatible con el mercado
común. El denunciante pidió quedar en el anonimato.

DESCRIPCIÓN DETALLADA DEL RÉGIMEN

8. El artículo 2.5 de la Sección segunda de la Ley no 24/2001
de 27 de diciembre de 2001 modificó la Ley del Impuesto
sobre Sociedades española no 43/1995 de 27 de diciembre
de 1995, añadiendo el artículo 12.5. La Ley no 4/2004 de
5 de marzo de 2005 consolidó las modificaciones introdu-
cidas hasta esa fecha en la Ley del Impuesto sobre Socie-
dades en una versión refundida (del TRLIS).

9. El artículo 12.5 del TRLIS, titulado “Correcciones de valor:
pérdida de valor de los elementos patrimoniales” entró en
vigor el 1 de enero de 2002. Establece que una empresa
imponible en España puede deducir de su renta imponible
el fondo de comercio financiero que resulta de la adquisi-
ción de una participación de por lo menos un 5 % de una
empresa extranjera, en tramos anuales iguales, durante los
20 años siguientes a la adquisición.

10. Según los principios contables generales, el

fondo de
comercio consiste en la diferencia entre el precio de adquisi-
ción pagado por un activo y su valor de mercado o su
valor contable. El concepto de fondo de comercio incluye el
de “fondo de comercio financiero”, que consiste en la difer-
encia entre el coste de adquisición de una acción y el valor
de mercado de los activos que componen las empresas
cuyas acciones se adquieren. Dado que los principios conta-
bles españoles no aceptan la referencia al valor contable,
esta distinción carece de importancia a efectos de la evalua-
ción del régimen que nos ocupa y concepto de fondo de
comercio financiero establecido en el artículo 12.5 es
coherente con el concepto de fondo de comercio aceptado
generalmente en España.

11. El artículo 12.5 del TRLIS establece que el

importe del
fondo de comercio financiero se determina deduciendo el
valor corriente o de mercado de los activos materiales e
inmateriales de la empresa adquirida imputados de confor-
midad con los criterios establecidos en el Real Decreto
no 1815/1991, de 20 de diciembre de 1991, por el que se
aprueban las normas para la formulación de cuentas
anuales consolidadas, y el precio de adquisición pagado por
la participación.

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12. El artículo 12.5 del TRLIS establece que la amortización del
fondo de comercio financiero se condiciona al cumpli-
miento de las siguientes condiciones, establecidas en el
artículo 21 del TRLIS:

a) el porcentaje de participación, directa o indirecta, en la
entidad no residente debe ser, al menos, del 5 % durante
un período mínimo de un año [artículo 21.1 a) del
TRLIS];

b) la empresa extranjera tiene que estar

sujeta a un
impuesto similar al
impuesto aplicable en España. Se
considerará cumplido este requisito, cuando la entidad
participada sea residente en un país con el que España
tenga suscrito un convenio para evitar la doble imposi-
ción internacional y la evasión fiscal [artículo 21.1 b)
del TRLIS];

c) los ingresos de la empresa extranjera deben proceder
principalmente de actividades empresariales en el extra-
njero. Se considerará cumplido este requisito cuando al
menos el 85 % de los ingresos de la empresa partici-
pada:

I. no sean ingresos pertenecientes a una categoría
sujeta a las normas españolas contrarias al aplaza-
miento fiscal aplicables a las empresas extranjeras
controladas y estar gravados como si fueran ingresos
obtenidos en España [artículo 21.1 c) 1o] del TRLIS.
Se considera expresamente que cumplen estos requi-
sitos las rentas procedentes de las siguientes activi-
dades:

— comercio al por mayor, cuando ni el país de
los clientes de la

origen de las mercancías ni
empresa participada están en España,

— servicios prestados a beneficiarios que no tengan

su domicilio fiscal en España,

— servicios financieros prestados a clientes no resi-

dentes en España,

— servicios de seguro relativos a riesgos no situados

en España.

II. no sean ingresos por dividendos siempre que se
cumplan las condiciones relativas a la naturaleza del
ingreso de la participación establecidos en el artí-
culo 21.1 a) del TRLIS y al nivel de participación
directa e indirecta de la empresa española [artí-
culo 21.1 c) 2o del TRLIS].

VALORACIÓN DE LA MEDIDA

Ayuda estatal en el sentido del artículo 87, apartado 1

13. Para determinar si la medida en cuestión constituye ayuda
estatal en el sentido del artículo 87, apartado 1, CE,
la
Comisión tiene que evaluar si
la medida confiere una
ventaja económica al favorecer a determinadas empresas o
a la producción de ciertas mercancías mediante recursos del
Estado y si tal ventaja falsea o amenaza falsear la compe-
tencia y puede afectar a los intercambios comerciales entre
los Estados miembros.

Ventaja económica

14. Para determinar si el régimen fiscal que nos ocupa confiere
a sus beneficiarios una ventaja económica que reduce las
cargas fiscales que debería soportar normalmente en el
marco de sus actividades empresariales, el principal criterio
consiste en probar que el régimen establece una excepción
a la aplicación del sistema fiscal. Para ello, habría que
definir en primer lugar el régimen fiscal en cuestión. A
continuación habría que decidir si se ha concedido una
ventaja y si tal ventaja se justifica por la naturaleza o el
la excepción se
sistema general del régimen, es decir, si
deriva directamente de los principios básicos o fundacio-
nales del régimen fiscal en cuestión.

15. Según se ha indicado anteriormente, la ventaja proporcio-
nada por el sistema en cuestión consiste en una reducción
fiscal que es proporcional a una parte del precio de adquisi-
ción pagado por la participación comprada. La intensidad
de la ventaja con respecto al precio de adquisición pagado
corresponde al valor descontado neto de la amortización
deducible durante los 20 años siguientes a la adquisición y
por lo tanto depende del tipo del impuesto aplicable a la
empresa en los años correspondientes y del tipo de interés
de descuento aplicable. Por ejemplo, una participación
adquirida en 2002 supondría una ventaja que correspon-
dería a un 20,6 % del importe del fondo de comercio finan-
ciero, si se aplica un tipo de interés de descuento del 5 % (4)
y se toma en cuenta la actual estructura de los tipos del
impuesto sobre las empresas hasta el año 2022 tal y como
se establece en la actualidad en la Ley no 35/2006 (5). El
argumento de que la ventaja fiscal que resulta de la amorti-
zación del fondo de comercio financiero se recupera en el
momento de la venta de las participaciones adquiridas
previamente no altera la conclusión de que en todo caso el
régimen proporciona una ventaja temporal en el momento
de la adquisición de participaciones extranjeras y que sus
beneficiarios pueden aplazar el pago de una parte del
impuesto sobre la empresa al que de otro modo estarían
inmediatamente sujetos en el momento de la adquisición de
las participaciones.

16. La Comisión considera que la medida en cuestión se sale
del alcance ordinario del sistema español del
impuesto
sobre sociedades, que es el que nos ocupa, y no está vincu-
lada al objetivo de evitar la doble imposición previsto en el
artículo 21 del TRLIS que fija las condiciones de aplicación
del artículo 12.5 del TRLIS.

17. El régimen es una excepción a la regla general contenida en
el artículo 12.3 del TRLIS que sólo permite la deducción
parcial de las participaciones nacionales y extranjeras por
las depreciaciones ocurridas entre el
inicio y el cierre de
cualquier ejercicio fiscal. Según los principios contables
aceptados generalmente,
la naturaleza excepcional del
régimen en cuestión parece evidente.

(4) Tal como se recoge en el TRLIS modificado por la Ley no 35/2006, el
tipo general de gravamen del Impuestos sobre Sociedades utilizado
para el cálculo ha sido el 35 % de 2002 a 2006, el 32,5 % en 2007, y en
lo sucesivo el 30 %.

(5) Disposición adicional octava, Ley no 35/2006, de 28 de noviembre, del
Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación
parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de
no Residentes y sobre el Patrimonio, B.O.E. no 285, de 29.11.2006.

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18. En principio, el precio pagado por la adquisición de una
entidad que se sitúe por encima del valor de mercado de
los activos que integran la empresa se denomina fondo de
comercio y puede consignarse como activo inmaterial
separado. Se entiende que el fondo de comercio representa
el valor de la buena reputación del nombre comercial, las
buenas relaciones con los clientes,
la cualificación de los
empleados y otros factores similares que permiten esperar
que darán lugar en el futuro a unas ganancias superiores a
las aparentes.

19. El fondo de comercio sólo puede consignarse por separado
tras una combinación de empresas, que se materializa en
caso de adquisición o contribución de los activos inte-
grantes de empresas independientes o tras una fusión o una
operación de escisión. En estos casos, el fondo de comercio
consiste en la diferencia contable entre el coste de adquisi-
ción y el valor de mercado de los activos que componían
las
empresa
adquiridas o poseídas por
fusionada.

empresas

la

20. Cuando la adquisición de las actividades empresariales de
una empresa se efectúa mediante adquisición de sus
acciones, como ocurre en el presente caso, el fondo de
comercio sólo puede aparecer si la empresa adquirente se
teniendo así su control. Sin
fusiona con la adquirida,
embargo, según el régimen que nos ocupa, no son nece-
sarios ni el control ni
la fusión entre las dos empresas.
Basta con la simple adquisición de una participación de por
lo menos el 5 % de una empresa extranjera. Así pues, al
permitir que el fondo de comercio financiero exista por
separado incluso aunque no exista una combinación de las
empresas, parece que el régimen en cuestión constituye una
excepción a las normas contables ordinarias aplicables en
España. Sin embargo, este régimen no puede considerarse
una nueva norma contable general porque el
fondo de
comercio financiero resultante de la adquisición de partici-
paciones nacionales no puede amortizarse.

21. Según los principios contables españoles, en el caso de
empresas no combinadas, el fondo de comercio solamente
puede computarse en abstracto consolidando las cuentas de
la empresa participada con las de la empresa que posee la
participación. Sin embargo, la consolidación de las cuentas
sólo es posible en algunas situaciones para presentar la
situación global de un grupo de empresas sujetas a control
unitario. En estos casos limitados, se consolidan las cuentas
de cualesquiera empresas controladas del grupo, no sola-
mente las de las empresas extranjeras participadas directa-
mente, y se toma en cuenta todo el activo y el pasivo y no
únicamente el fondo de comercio financiero. También a
este respecto, el régimen que nos ocupa parece constituir
una excepción a las normas contables ordinarias aplicables
en España.

22. También en virtud del sistema español de fiscalidad de las
empresas, la amortización del fondo de comercio sólo es
posible en caso de absorción de los activos de la empresa
adquirida por la empresa adquirente [artículo 11.4 del
TRLIS]. Sin embargo el régimen español que nos ocupa
parece sustraerse a este principio. Efectivamente para que se
produzca dicha absorción, se exige que la empresa que
incorpore a otra empresa controle esta última, mientras que
en el régimen que nos ocupa basta con que posea una
participación significativa.

23. Así pues, en la fase actual del procedimiento la Comisión
concluye que la amortización fiscal del fondo de comercio
financiero que es fruto de la adquisición de una participa-
ción del 5 % en una entidad extranjera parece constituir un
incentivo excepcional, que se aparta de la lógica y del
régimen general de los sistemas contable y fiscal de España,
proporcionando una ventaja a sus beneficiarios al eximirles
de las cargas fiscales que deberían soportar normalmente.

Presencia de recursos estatales

24. La Comisión observa que la medida implica el uso de
recursos del Estado ya que supone la renuncia a ingresos
tributarias por parte de la Hacienda española por un
importe que corresponde a una reducción de la deuda fiscal
de las empresas imponibles en España que adquieran una
participación significativa en empresas extranjeras durante
el período de amortización de los 20 años siguientes a la
adquisición.

25. La renuncia a los ingresos fiscales es equivalente a gastos de

Hacienda y en este sentido afecta a los recursos del Estado.

Favorecer a determinadas empresas o producciones

26. Para establecer

si constituye ayuda estatal el

régimen
español que permite la amortización extraordinaria del
fondo de comercio financiero que es fruto de la adquisición
de una participación significativa en una empresa extra-
njera, es necesario determinar si
implica efectivamente
ventajas que benefician exclusivamente a ciertas empresas o
ciertos sectores. Por lo tanto, para que una medida se
considere ayuda estatal, lo que cuenta es que las empresas
beneficiarias pertenezcan a una categoría específica determi-
nada por la aplicación, de derecho o de hecho, de los
criterios previstos en el régimen en cuestión.

27. La Comisión considera que el régimen que nos ocupa
parece cumplir esta condición puesto que sólo puede bene-
ficiarse de la amortización fiscal una categoría de empresas,
a saber las que adquieren ciertas participaciones, de por lo
menos un 5 % del capital social de una empresa partici-
pada, y sólo de empresas extranjeras a condición de que se
cumplan los criterios previstos por el artículo 21.1 del
TRLIS.

28. Por consiguiente, la Comisión estima que las medidas en
cuestión parecen selectivas en la medida en que propor-
cionan ventajas reservadas a empresas que realizan inver-
siones de explotación en empresas extranjeras que realizan
directamente actividades económicas en el extranjero. Al
parecer, no se conceden las mismas ventajas directas para
las inversiones similares en empresas españolas.

29. La Comisión considera bien establecida la anterior conclu-
según la jurisprudencia reiterada del
sión provisional
Tribunal de Justicia. De conformidad con dicha jurispru-
dencia, una reducción fiscal que favorece solamente la
exportación de productos nacionales constituye ayuda
estatal (6). Además, según el tribunal, ni el elevado número
de empresas beneficiarias ni la diversidad e importancia de
los
industriales a los que pertenecen dichas
empresas permiten considerar que las medidas analizadas
constituyen una medida general de política económica (7).

sectores

(6) Asuntos acumulados 6/69 y 11/69, Comisión/Francia, Rec. 1969,
p. 523. Edición especial española página 437. Véase también el
punto 18 de la Comunicación de la Comisión citada más adelante.

(7) Asunto C-75/97, Bélgica/Comisión, Rec. 1999, p. I-3671.

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30. La Comisión observa que la ventaja que ofrece el régimen
en cuestión parece permitir el pago de un precio adicional
para adquirir una participación significativa y por lo tanto
se dirige particularmente a las inversiones de capital. El
argumento de que la ventaja fiscal que resulta de la amorti-
zación del fondo de comercio financiero se recupera en el
momento de la venta de las participaciones adquiridas
previamente no puede alterar la conclusión de que en todo
caso el régimen puede proporcionar una ventaja temporal
en el momento de la adquisición de participaciones extra-
njeras y que sus beneficiarios pueden aplazar el pago de
una parte del
impuesto sobre la empresa al que de otro
modo estarían inmediatamente sujetos hasta el momento
de la venta de las participaciones.

31. En conclusión, en la fase actual de su examen, la Comisión
alberga dudas en cuanto al carácter general del régimen
establecido en el artículo 12.5 del TRLIS. Este régimen
parece establecer una ventaja fiscal selectiva que solamente
favorece a las empresas españolas que invierten en el extra-
njero mediante la adquisición de participaciones significa-
tivas de empresas extranjeras.

Justificación por la lógica del sistema

32. En sus observaciones preliminares, España explicó que el
régimen constituía una medida fiscal general que no
suponía una excepción a la lógica inherente del sistema
fiscal español y que en cualquier caso se justificaba por el
principio de neutralidad impositiva. Concretamente, España
señaló que el régimen sería considerado como una medida
general por la Comisión según su respuesta a la Pregunta
escrita no E-4431/05 y sostuvo que fijaba deducciones
fiscales equivalentes (para el fondo de comercio) en los dos
casos posibles de
indirecta de
empresas; a saber. la adquisición directa de los activos de
una empresa (combinación de empresas — normalmente el
fondo de comercio es deducible), y la adquisición indirecta
de sus participaciones (el fondo de comercio solamente es
deducible en caso de fusión).

adquisición directa

e

33. La Comisión sin embargo considera que, conforme a la
jurisprudencia establecida del Tribunal, no constituyen
ayuda estatal únicamente aquellas medidas que establecen
una diferencia entre las empresas cuando dicha diferencia
resulta de la naturaleza y la estructura global del sistema de
cargas del que forman parte. Esta justificación basada en la
naturaleza o la estructura global del sistema fiscal refleja la
coherencia de una determinada medida fiscal con la lógica
interna del sistema fiscal en general. En el presente caso la
Comisión observa que una diferencia fiscal como la que
resulta de la medida en cuestión no puede ser dictada
simplemente por las finalidades y los objetivos generales
perseguidos por el Estado (8), sino debe responder a una
diferencia objetiva que se refleje efectivamente en el sistema
fiscal.

34. La Comisión tampoco puede aceptar la justificación alegada
del régimen de amortización como un mecanismo previo
para evitar la doble imposición de los futuros dividendos
que se gravarían cuando se realizaran los futuros beneficios
y que no deberían ser gravados dos veces cuando se

(8) Sentencia en el asunto España/Comisión, apartados 52 y 53, y
sentencia en el asunto Comisión/Diputación Foral de Álava, apar-
tado 60, y la jurisprudencia citada en ésta. Esta jurisprudencia fue repro-
ducida por la Comisión en su Comunicación de 10 de diciembre
de 1998 relativa a la aplicación de las normas sobre ayudas estatales a
las medidas relacionadas con la fiscalidad directa de las empresas
(DO C 384 de 1998, p. 3).

reparten a la empresa que posee una participación significa-
tiva por cuya adquisición se pagó el fondo de comercio
financiero. El régimen en cuestión no requiere en modo
alguno que los beneficios actuales o futuros estén gravados
efectivamente en España o en el extranjero para poder
amortizar el fondo de comercio financiero, tal como se
establece en el artículo 89 del TRLIS para amortizar el
fondo de comercio financiero resultante de la fusión de dos
empresas.

35. Además, los dividendos recibidos procedentes de una parti-
cipación significativa en una empresa extranjera ya se bene-
fician tanto de la exención prevista por el artículo 21 del
TRLIS como del crédito fiscal directo previsto en el
artículo 32 del TRLIS para evitar la doble imposición inter-
nacional. A este respecto,
la amortización del fondo de
comercio financiero aún daría lugar a una ventaja adicional
por lo que respecta a la adquisición de participaciones
significativas en empresas extranjeras.

36. En segundo lugar, no parece que el régimen que nos ocupa
pretenda eliminar dobles imposiciones internacionales. En
realidad el régimen no establece ninguna condición para
probar que se ha gravado efectivamente al vendedor por el
beneficio resultante de la transferencia de la participación,
aunque esta condición se haya impuesto para amortizar el
fondo de comercio que sea fruto de una combinación entre
empresas en España.

37. Finalmente, se podría considerar que el régimen en cuestión
pretende evitar una diferencia en el tratamiento fiscal entre
una adquisición seguida de una combinación de empresas y
una adquisición de participaciones sin combinación de
empresas y que el alcance del régimen se limita a la adquisi-
ción de participaciones extranjeras porque sería más difícil
realizar una combinación de empresas transfronteriza que
una local, a la que solamente se aplican las normas fiscales
españolas.

38. La Comisión observa, en primer lugar, que una combina-
ción de empresas y una compra de participaciones son
objetivamente diferentes y no pueden tratarse como si
fueran lo mismo a efectos fiscales, que implican un trata-
miento fiscal diferente para situaciones materialmente difer-
entes. Un mismo tratamiento fiscal del fondo de comercio
financiero correspondiente a las adquisiciones de participa-
ciones y del
fondo de comercio correspondiente a las
combinaciones de empresas constituye una diferencia mate-
rial que el régimen que nos ocupa pretende eliminar. Sin
embargo,
la Comisión considera que esta equiparación
fiscal no es adecuada para garantizar que se alcanzan los
objetivos de neutralidad perseguidos por el sistema fiscal
español dado que se limitan exclusivamente a la adquisición
de participaciones significativas en empresas extranjeras.

39. En cuanto al tratamiento diferenciado de las adquisiciones
de participaciones extranjeras y nacionales,
la Comisión
observa, en línea con la jurisprudencia del Tribunal (9), que
si bien las normas comunitarias de armonización están
incompletas en muchos aspectos, ya facilitan las fusiones
transfronterizas y el hecho de que dichas normas de armo-
nización estén inacabadas no puede justificar la medida
española.

(9) Sentencia de 13 de diciembre de 2005 en el asunto C-411/03, SEVIC

Systems, apartados 22 a 31, Rec. 2005, p. I-10805.

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40. A este respecto la Comisión observa que el

fondo de
comercio financiero que procede de la adquisición de parti-
cipaciones nacionales no puede amortizarse mientras que la
fondo de comercio financiero de las
amortización del
empresas extranjeras se amortiza cuando se cumplen ciertas
condiciones. El tratamiento fiscal diferente del fondo de
comercio financiero de las empresas extranjeras y de las
nacionales constituye una diferencia establecida por el
régimen en cuestión que no es necesaria ni proporcional
para garantizar el
logro de los objetivos de neutralidad
supuestamente perseguidos por el citado régimen.

41. En la fase actual de su investigación, la Comisión concluye
por lo tanto que el carácter selectivo del régimen fiscal que
nos ocupa no parece justificarse por la naturaleza del
sistema impositivo. En su jurisprudencia previa (10), el
Tribunal de Justicia ha dictaminado que el criterio de selec-
tividad se cumple si hay empresas en una situación compar-
able que se ven afectadas de forma desproporcionada por
una medida fiscal sin justificación objetiva derivada del
objetivo general del régimen. En opinión de la Comisión,
resulta desproporcionado que el régimen imponga una
tributación nominal y efectiva substancialmente diferente a
empresas que se hallan en situación comparable por el
mero hecho de que unas de ellas persigan oportunidades de
inversión en el extranjero. En consecuencia,
la Comisión
concluye que el régimen es selectivo puesto que sólo
favorece a ciertas empresas que realizan determinadas inver-
siones en el extranjero y que este carácter específico del
régimen no está justificado por la naturaleza del mismo.

Falseamiento de la competencia y los intercambios entre Estados
miembros

42. Según jurisprudencia reiterada (11), para concluir que una
medida falsea la competencia es suficiente con que su bene-
ficiario compita con otras empresas en mercados abiertos a
la competencia.

43. La Comisión considera que, al conceder una ventaja
económica a las empresas en España que se dedican a la
adquisición de una participación significativa en empresas
extranjeras, el régimen puede falsear la competencia en el
mercado de la adquisición de empresas europeas, situando a
los competidores no españoles en una desventaja relativa a
la hora de realizar ofertas comparables en los mercados de
referencia.

44. A juicio de la Comisión, cabe la posibilidad de que los
beneficiarios del régimen ejerzan varias actividades económ-
icas y operen en varios mercados abiertos a la competencia.
En particular, parece que la medida afecta al comercio entre
Estados miembros, tanto en el mercado interno como inter-
nacional, ya que puede mejorar las condiciones comerciales
de los beneficiarios que se dedican directamente a la gestión
de participaciones y participan indirectamente en las activi-
dades de empresas extranjeras.

Compatibilidad

45. La Comisión alberga dudas en cuanto a la compatibilidad
de la ayuda estatal analizada con el mercado único. Las
autoridades españolas no han presentado argumentos que
indiquen que, en el presente asunto, cabe aplicar alguna de
las excepciones previstas en el artículo 87, apartados 2 y 3,

(10) Asunto C-143/99, Adria-Wien Pipeline, Rec. 2001, p. I-8365.
(11) Asunto T-214/95, Vlaams Gewest/Comisión, Rec. 1998, p. II-717.

del Tratado CE, en virtud de las cuales una ayuda estatal
puede considerarse compatible con el mercado común.

46. En el presente asunto, no parecen aplicables las excepciones
previstas en el artículo 87, apartado 2, del Tratado CE, que
se refieren a las ayudas de carácter social concedidas a
consumidores individuales, las ayudas destinadas a reparar
el daño causado por desastres naturales u otros aconteci-
mientos excepcionales y las concedidas en determinadas
regiones de la República Federal de Alemania.

47. Tampoco es de aplicación la excepción prevista en el
artículo 87, apartado 3, letra a), en virtud de la cual pueden
autorizarse las ayudas destinadas a favorecer el desarrollo
económico de regiones en las que el nivel de vida sea anor-
malmente bajo o en las que exista una grave situación de
subempleo. Del mismo modo, no parece que el régimen
pueda considerarse un proyecto de interés común europeo
ni que las ayudas estén destinadas a poner remedio a una
grave perturbación de la economía española, tal y como
establece el artículo 87, apartado 3, letra b) del Tratado CE.
Las ayudas tampoco tienen por objeto promover la cultura
y la conservación del patrimonio, tal y como establece al
artículo 87, apartado 3, letra d) del Tratado CE.

48. El régimen que nos ocupa ha de examinarse a la luz del
artículo 87, apartado 3, letra c) del Tratado CE. Esta disposi-
ción permite que se autoricen las ayudas destinadas a facil-
itar el desarrollo de determinadas actividades o de determi-
nadas regiones económicas, siempre que no alteren las
condiciones de los intercambios en forma contraria al
interés común. La Comisión considera que las ventajas
fiscales concedidas por el régimen no se refieren a inver-
siones específicas que puedan acogerse a ayuda en virtud de
la normativa y de las Directrices comunitarias, a la creación
de empleo o a proyectos concretos y parecen constituir una
reducción de los costes que en una situación normal
deberían soportar las empresas en cuestión en el ejercicio
de su actividad y, por consiguiente, deben considerarse
ayuda estatal de funcionamiento. De conformidad con la
práctica habitual de la Comisión, esta ayuda no puede
considerarse compatible con el mercado único ya que no
facilita el desarrollo de determinadas actividades ni de deter-
minados ámbitos económicos, y los incentivos en cuestión
no están limitados en el tiempo, no se reducen progresiva-
mente ni son proporcionales a lo que es necesario para
remediar una desventaja económica específica en los
ámbitos en cuestión.

49. Finalmente, la Comisión considera que el régimen falsea el
mercado de las adquisiciones de empresas al favorecer a los
adquirentes españoles frente a los competidores extranjeros,
incluidos los establecidos en otros Estados miembros, por
lo que se refiere a las ofertas de adquisición de participa-
ciones significativas fuera de España. La Comisión considera
en particular que, en la medida en que el régimen de
ayudas en cuestión implica una condonación de impuestos
para las inversiones en el extranjero realizadas en España,
dicho régimen altera la competencia leal al captar la locali-
zación de sociedades de cartera internacionales en España,
al tiempo que excluye de la medida las inversiones locales
tales como la adquisición de empresas nacionales en
España. Además, al fomentar la adquisición española de
empresas extranjeras el régimen en cuestión altera las deci-
siones normales de inversión de las empresas españolas,
motivo por el cual parece ser incompatible con el mercado
común.

21.12.2007

EN

Official Journal of the European Union

C 311/27

CONCLUSIONES

50. Habida cuenta de las anteriores consideraciones, la Comi-
sión ha decidido iniciar el procedimiento formal de investi-
gación de conformidad con el artículo 88, apartado 2, del
Tratado CE en relación con el régimen previsto en el
artículo 12.5 del TRLIS, un régimen fiscal excepcional que
favorece la adquisición de participaciones significativas en
empresas extranjeras por parte de empresas españolas.

51. La Comisión insta a España para que, en un plazo de un
mes a partir de la recepción de la presente, le facilite toda la
información necesaria para evaluar la compatibilidad de la
ayuda.

52. La Comisión desea recordar a España el efecto suspensivo
del artículo 88, apartado 3, del Tratado CE y llama su
artículo 14 del Reglamento (CE)
atención sobre
no 659/1999 del Consejo, que prevé que toda ayuda conce-
dida ilegalmente podrá recuperarse de su beneficiario. La
Comisión insta a sus autoridades para que informen inme-
diatamente a los beneficiarios potenciales de la ayuda.

el

53. Por la presente, la Comisión comunica a España que infor-
mará a los interesados mediante la publicación de la
presente carta y de un resumen significativo en el Diario
Oficial de la Unión Europea. Asimismo, informará a los inter-
esados en los Estados miembros de la AELC signatarios del
Acuerdo EEE mediante la publicación de una comunicación
en el suplemento EEE del citado Diario Oficial, y al Órgano
de Vigilancia de la AELC mediante copia de la presente. Se
invitará a todos los interesados mencionados a presentar
sus observaciones en un plazo de un mes a partir de la
fecha de dicha publicación.

54. En especial,

la Comisión invita a España y a los benefi-
ciarios potenciales como partes interesadas y a las demás
partes interesadas a presentar sus observaciones en cuanto
a la posible existencia de expectativas legítimas o de cual-
quier otro principio general de Derecho comunitario que
permitiría a la Comisión renunciar excepcionalmente a la
recuperación de conformidad con el artículo 14, apartado 1,
segunda frase, del Reglamento (CE) no 659/1999, en caso
de que el régimen en cuestión se considere finalmente
incompatible con el mercado único.».