State aid — France — Invitation to submit comments pursuant to Article 88(2) of the EC Treaty concerning aid to Electricité de France in the form of the unlimited State guarantee associated with its public enterprise status (Aid E 3/02 — Aid to Electricité de France (EdF)) (Text with EEA relevance)
Date: 2003-07-15
Institutions: European Commission
Subjects: France, State aid, control of State aid, electrical energy, public institution

15.7.2003

EN

Official Journal of the European Union

C 164/7

STATE AID — FRANCE

Invitation to submit comments pursuant to Article 88(2) of the EC Treaty concerning aid to
Electricité de France in the form of the unlimited State guarantee associated with its public
enterprise status (Aid E 3/02 — Aid to Electricité de France (EdF))

(2003/C 164/03)

(Text with EEA relevance)

By means of the letter dated 4 April 2003 reproduced in the original language on the pages following this
summary, the Commission notified France of its decision to initiate the procedure laid down in Article
88(2) of the EC Treaty in respect of the above-mentioned measure.

Interested parties may submit their comments on the aid in respect of which the Commission is initiating
the procedure within one month of the date of publication of this summary and the following letter to:

European Commission
Directorate-General for Competition
Directorate H 3
B-1049 Brussels
Fax (32-2) 296 95 80.

These comments will be communicated to France. Confidential treatment of the identity of the interested
party submitting the comments may be requested in writing, stating the reasons for the request.

SUMMARY

TEXT OF THE LETTER

By letter dated 16 October 2002 (1), the Commission proposed
to the French authorities, as an appropriate measure pursuant
to Article 88(1) of the EC Treaty, that they should end the
unlimited guarantee enjoyed by EdF on all its commitments by
virtue of its being a public enterprise, which renders bank-
ruptcy and insolvency legislation inapplicable.

The French authorities sent the Commission their comments by
letter dated 11 December 2002. They consider that the public
enterprise status does not involve any state aid elements and
they contested the appropriateness of the measure proposed by
the Commission.

EdF has been a public enterprise ever since it was set up in
1946. In France legal persons governed by public law — the
category into which public enterprises fall — are not subject to
the general
insolvency. The more
favourable credit terms obtained by such enterprises, whose
legal status prevents them from being declared bankrupt or
insolvent, constitute state aid in the form of a guarantee.

law on bankruptcy or

There is nothing in the French authorities' comments to induce
the Commission to change its mind about the incompatibility
of this existing aid measure. Under Article 19(2) of Procedural
Regulation (EC) No 659/1999, the Commission initiates the
formal
State
concerned does not accept the appropriate measures proposed.

the Member

investigation

procedure

if

The Commission has therefore decided to open a formal inves-
tigation into the unlimited state guarantee associated with
public enterprise status.

‘Par la présente, la Commission a l'honneur d'informer la Répu-
blique française qu'après avoir examiné les informations four-
nies par vos autorités sur la mesure d'aide citée en objet, elle a
décidé d'ouvrir la procédure prévue à l'article 88, paragraphe 2,
du traité CE.

I. LA PROCÉDURE

1. Par lettre en date du 10 juillet 2001,

la Commission a
invité les autorités françaises à lui fournir des informations
concernant certaines mesures en faveur d'Électricité de
France (EDF) qui pouvaient contenir des éléments d'aide
d'État.

2. Entre juillet 2001 et juin 2002, de nombreux échanges de
correspondance ont eu lieu entre les
services de la
Commission et les autorités françaises. Une réunion tech-
nique a été organisée le 3 septembre 2002.

3. Par lettre en date du 16 octobre 2002, publiée au Journal
européennes du 16 novembre
officiel des Communautés
2002 (2),
la Commission a proposé aux autorités fran-
çaises, conformément à l'article 88, paragraphe 1, du
traité CE,
la suppression, au titre de mesure utile, de la
garantie illimitée dont bénéficie EDF sur tous ses engage-
ments en vertu de son statut d'établissement public indus-
triel et commercial (EPIC), qui rend inapplicable la législa-
tion sur la faillite et l'insolvabilité.

(1) OJ C 280, 16.11.2002, p. 8.

(2) JO C 280 du 16.11.2002, p. 8.

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II. LA RÉPONSE DES AUTORITÉS FRANÇAISES

4. Par lettre en date du 11 décembre 2002,

les autorités
françaises ont transmis à la Commission leurs observa-
tions. Elles contestent à la fois la qualification d'aide et
la mesure utile proposée.

5. En préambule, les autorités françaises rappellent l'intention
du gouvernement français de transformer EDF en société
commerciale de droit commun. Cette intention a été
confirmée à la Commission par le ministre français de
l'économie, des finances et de l'industrie dans une lettre
en date du 27 mars 2003. Les autorités françaises jugent
donc sans objet la proposition de la Commission d'abolir
la garantie illimitée dont bénéficie EDF en vertu de son
statut d'EPIC. Pour autant, elles n'ont fourni aucune indi-
cation quant au calendrier et aux modalités de mise en
œuvre de cette réforme.

6. Les autorités françaises contestent ensuite longuement la
les arguments

en s'appuyant

sur

qualification d'aide
suivants:

il

soit en réduisant

a) aux termes de la loi du 16 juillet 1980 relative à
l'exécution des jugements par les personnes morales
de droit public, un EPIC est responsable de ses dettes
sur son propre patrimoine. En cas d'insuffisance de
incombe à l'EPIC de créer les ressources
crédits,
nécessaires,
les crédits affectés à
d'autres dépenses, soit en augmentant ses ressources.
En cas de carence, l'autorité de tutelle adresse à l'EPIC
une mise en demeure d'agir. Si celle-ci reste sans effet,
l'autorité de tutelle procède au mandatement d'office de
la dépense après avoir,
le cas échéant, dégagé les
ressources nécessaires. Selon les autorités françaises,
l'État ne se substitue donc pas à l'EPIC pour rembourser
ses dettes; il ne fait qu'ordonner la dépense en cas de
carence;

b) ce n'est pas le statut d'EPIC qui constitue une aide, mais
les conditions de crédit plus favorables qu'il permettrait
d'obtenir. Or la Commission n'a pas démontré en quoi
le régime dérogatoire du statut d'EPIC a effectivement
permis à EDF d'obtenir des avantages effectifs liés à un
prêt déterminé ou à une autre obligation financière
contractée par l'entreprise. L'affirmation de la Commis-
sion selon laquelle «en l'absence de la garantie [. . .] la
notation d'EDF baisserait fortement [. . .] et le coût de
ses emprunts augmenterait [. . .]» constitue une simple
pétition de principe sans fondement au regard de la
pratique des agences de notation;

c)

la Commission aurait dû procéder à une appréciation
globale des prérogatives et des sujétions des EPIC, et
non se contenter de mettre en valeur certains privilèges.
Les EPIC sont en effet soumis à certaines contraintes
statutaires, telles que le principe de spécialité et l'inter-
diction des clauses compromissoires, qui les désavanta-
gent par rapport aux sociétés commerciales. En outre,
la Commission ne tient pas compte des obligations de
service public qui pèsent sur EDF;

d) si une garantie implicite de l'État devait être constatée,
elle serait en tout état de cause nécessaire afin d'assurer
la continuité du service public. Il appartient en effet à

l'État de veiller à ce que le concessionnaire du service
public ait les moyens de remplir sa mission, quelles que
soient les circonstances;

e)

la décision de la Commission retire à l'article 295 du
traité CE son effet utile et contredit le principe d'égalité
de traitement, dans la mesure où elle assimile entre-
prises publiques et entreprises commerciales, alors
même qu'elles ne se trouvent pas dans des situations
comparables.

7. Au terme de leur démonstration,

indiquent que, dans ces conditions, elles contestent
mesure utile proposée par la Commission.

les autorités françaises
la

III. QUALIFICATION DE LA GARANTIE ILLIMITÉE LIÉE AU
STATUT D'EPIC COMME MESURE D'AIDE D'ÉTAT EXIS-
TANTE AU TITRE DE L'ARTICLE 87 DU TRAITÉ CE

8. Aux termes de l'article 19, paragraphe 2, du règlement de
procédure (CE) no 659/1999, la Commission examine les
arguments présentés par les autorités françaises.

9. Dans leurs observations, les autorités françaises rappellent
la décision du gouvernement français de transformer EDF
en une société commerciale de droit commun. Pour autant,
elles n'ont communiqué à la Commission aucune date ni
aucun élément concret quant à cette réforme. La proposi-
tion de la Commission d'abolir la garantie illimitée dont
bénéficie EDF a donc un objet tant que les autorités fran-
çaises n'auront pas mis en œuvre leur décision.

10. L'article 87, paragraphe 1, du traité CE dispose que «sont
incompatibles avec le marché commun, dans la mesure où
elles affectent les échanges entre États membres, les aides
accordées par les États ou au moyen de ressources d'État
sous quelque forme que ce soit, qui faussent ou qui mena-
cent de fausser la concurrence en favorisant certaines
entreprises ou certaines productions». Pour déterminer si
une mesure constitue une aide d'État aux termes de l'article
87, la Commission doit procéder à l'évaluation des critères
suivants: origine étatique de la mesure et ponction des
ressources publiques, octroi d'un avantage à certains béné-
ficiaires, distorsion de la concurrence et affectation des
échanges entre les États membres.

11. La Commission rappelle ici des éléments déjà exposés dans
sa décision adressée aux autorités françaises par lettre en
date du 16 octobre 2002.

12. La présente décision ne préjuge pas de l'application et du

respect des règles du traité Euratom.

1. Ressources étatiques

13. EDF est une entreprise entièrement détenue par l'État et
dotée du statut d'EPIC depuis la loi no 46-628 du 8 avril
1946 relative à la nationalisation de l'électricité et du gaz.
La garantie illimitée de l'État liée au statut d'EPIC résulte
donc d'un acte parlementaire. En France,
les personnes
morales de droit public, dont les EPIC font partie, ne
sont pas soumises au droit commun relatif aux procédures
d'insolvabilité et de faillite.

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14. La communication de la Commission sur les aides d'État
sous forme de garanties (3) dispose au point 2.1.3 que
«constituent [. . .] une aide sous forme de garantie les
conditions de crédit plus favorables obtenues par les entre-
prises:

a) dont le statut légal exclut la possibilité d'une procédure

de faillite ou d'insolvabilité;

b) ou prévoit explicitement une garantie de l'État;

d) ou une couverture des pertes par l'État».

15. La Commission fonde son analyse sur le fait que le statut
légal de l'entreprise exclut la possibilité d'une procédure de
faillite ou d'insolvabilité. Les autorités françaises ne contes-
tent pas ce point mais uniquement
l'argument de la
Commission selon lequel la loi du 16 juillet 1980 créant
la procédure de remboursement de dettes ferait de l'État le
garant en dernier ressort des obligations d'EDF.

16. Aux termes de la communication sur les aides d'État sous
forme de garanties, l'existence d'une aide d'État est établie,
dès lors qu'on est en présence de l'une des hypothèses
précitées. Le statut d'EPIC excluant
la possibilité d'une
procédure de redressement ou de liquidation judiciaires,
la situation d'EDF correspond clairement à la première
hypothèse.

17. L'inapplicabilité de la procédure de redressement ou de
liquidation judiciaires aux personnes morales de droit
public découle de l'article 2 de la loi no 85-98 du 25
janvier 1985, relative au redressement et à la liquidation
judiciaires des entreprises (4), tel qu'interprété par la juris-
prudence (5). Cette procédure est en revanche applicable
aux entreprises publiques ayant un statut de société
commerciale.

18. L'inapplicabilité de la procédure de faillite ou d'insolvabilité
aux personnes morales de droit public a été formalisée par
la loi du 25 janvier 1985, mais elle découle en fait du
principe général d'insaisissabilité des biens des personnes
publiques reconnu par la jurisprudence depuis la fin du
XIXe siècle (6).

19. La procédure spéciale de recouvrement des créances
prévue par la loi du 16 juillet 1980 ne saurait être consi-
dérée comme une procédure de redressement ou de liqui-
dation judiciaires tant du point de vue de son déclenche-
ment, de ses modalités que de ses effets. Lorsqu'une société
commerciale n'est plus en mesure d'honorer ses dettes et
qu'elle ne peut pas faire l'objet d'une mesure de redresse-
ment, elle doit être placée en liquidation judiciaire. Ses
actifs sont alors saisis et vendus, le produit de leur vente
servant à désintéresser les créanciers. En revanche, les actifs
des EPIC sont insaisissables et ne peuvent pas être vendus

(3) JO C 71 du 11.3.2000, p. 14.
(4) Journal officiel de la République française du 26 janvier 1985.
(5) Cour d'appel de Paris, Sté PDG et B., 15 février 1991, no 9021744,

DA 1991, no 184.

(6) Tribunal des conflits, Association syndicale du canal de Gignac, 9

décembre 1899, Rec. p. 731.

pour désintéresser les créanciers. Le remboursement des
dettes des personnes publiques obéit donc à une procédure
spéciale.

20. La Commission estime que l'inapplicabilité à EDF de la
procédure de faillite ou d'insolvabilité a pour effet de
créer un avantage constitutif d'une aide d'État. Le Conseil
d'État français considère d'ailleurs dans son rapport public
de 2002 «que cette immunité des personnes publiques
paraît susceptible d'être contestée» notamment «au regard
de la jurisprudence sur les aides d'État illégales» (7).

21. L'inapplicabilité de la procédure de redressement et de
liquidation judiciaires implique en effet une garantie de
l'État. Si tel n'était pas le cas, les autres opérateurs écono-
miques n'assumeraient pas le risque de conclure des trans-
actions avec un établissement qui, d'une part, ne peut pas
être soumis à une procédure de faillite ou d'insolvabilité et
dont les biens ne sont pas saisissables et, d'autre part, dont
la garantie des obligations non
personne n'assumerait
respectées. C'est
justement pour cette raison que la
communication de la Commission considère que l'exclu-
sion de la possibilité d'une procédure de faillite ou d'insol-
vabilité implique une garantie d'État.

22. À cet égard,

il convient de remarquer que la loi du 16
juillet 1980 et son décret d'application (8) n'excluent pas
une telle garantie en dernier ressort, puisque le décret
le
d'application dispose que l'autorité de tutelle «dégage,
cas échéant,
les ressources nécessaires, soit en réduisant
des crédits affectés à d'autres dépenses et encore libres
d'emploi, soit en augmentant les ressources» (9). Ce texte
n'exclut pas que cette augmentation des ressources, suite à
l'intervention de l'État, puisse provenir de ressources
externes à l'entreprise, au moins s'il n'y a pas d'autre solu-
tion envisageable à partir des ressources propres de l'entre-
prise.

23. La doctrine juridique française considère que les personnes
publiques bénéficient bien d'une garantie en dernier ressort
de l'État. En effet, dès lors que ces personnes publiques
gèrent une activité stratégique, essentielle à l'économie
ou à la solidarité nationale, l'État ne pourrait se désinté-
resser de leur sort si elles devaient être confrontées à une
situation financière difficile. L'engagement de l'État serait
d'autant plus certain qu'il aurait exercé un contrôle déter-
minant sur l'activité de l'entreprise, en fixant par exemple
les tarifs de sa production (10).

(7) Rapport public 2002 du Conseil d'État, Collectivités publiques et

concurrence, p. 271.

(8) Loi du 16 juillet 1980, article 1.II; décret d'application no 81-501

du 12 mai 1981, article 3-1.

(9) Décret d'application no 81-501 du 12 mai 1981, article 3-1,

quatrième alinéa.

«§ 78.

entreprises nationalisées, 1959:

(10) Voir par exemple J. Rivero, Encyclopédie Juridique Dalloz, Droit admi-
[. . .]
nistratif, Régime des
Dernière particularité, qui n'est pas inscrite dans les textes, mais
découle de la pratique: en cas de nécessité,
l'entreprise peut
compter, comme ressource ultime, sur les avances de l'État, qui
ne peut se désintéresser d'éléments essentiels de l'économie natio-
nale et du patrimoine collectif, ces avances étant, en principe,
remboursables. [. . .] § 81. Les textes n'ont pas prévu l'éventualité
du déficit. Mais il paraît certain, a priori, qu'il ne saurait aboutir à la
mise en faillite de l'entreprise: sur ce point la dérogation au droit
commun est inévitable; en pratique, l'État, souvent responsable du
déficit dans la mesure où il demeure maître des prix et des salaires,
est amené, on l'a vu, à le couvrir par des avances.»

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24. En d'autres termes, si l'inapplicabilité de la procédure de
faillite ou d'insolvabilité aux personnes publiques est un
corollaire du principe d'insaisissabilité de leurs biens, l'obli-
gation de l'État de répondre de leurs dettes en cas de
défaillance découle du même principe.

25. Les autorités françaises reconnaissent d'ailleurs explicite-
ment ce fait dans leurs observations, puisqu'elles indiquent:
«en tout état de cause, compte tenu de la logique qui
guiderait alors l'action de l'État, le fait que l'entreprise ait
le statut d'établissement public ou de société commerciale
n'aurait aucune incidence sur le principe ou les modalités
de son concours:
l'essentiel serait d'éviter la faillite de
l'opérateur».

2. Avantage sélectif

26. Une mesure constitue une aide d'État, si elle procure un
avantage à certains bénéficiaires spécifiques. Toutes les
mesures susceptibles de favoriser directement ou indirecte-
ment des entreprises ou des produits sont comprises dans
la notion d'avantage économique. En effet, la notion d'aide
recouvre non seulement des prestations positives telles que
les subventions, mais également toutes les interventions
des autorités publiques qui allègent
les charges qui
grèvent normalement le budget d'une entreprise et qui
ont des effets identiques aux subventions (11).

27. Les interventions de l'État en faveur des entreprises publi-
ques peuvent comprendre un élément d'aide d'État, si elles
sont opérées dans des circonstances anormales et procu-
rent un avantage à l'entreprise concernée.

28. La garantie illimitée de l'État constitue un avantage pour
EDF, dans la mesure où elle lui permet d'obtenir des condi-
tions de crédit favorables. Dès lors qu'en raison de son
statut, EDF ne peut pas faire faillite, ses engagements ne
présentent aucun risque d'insolvabilité. EDF peut donc
emprunter à un taux inférieur à celui qui est normalement
proposé à une société commerciale de droit commun
soumise à la procédure de redressement et de liquidation
judiciaires.

29. Cet avantage a un caractère sélectif. EDF est en effet la
seule entreprise active sur le marché de l'électricité qui
bénéficie d'une garantie illimitée de l'État en raison de
son statut. Ses coûts de fonctionnement
sont donc
réduits d'autant par rapport à ceux de ses concurrents.

30. Les conditions de crédit obtenues par une entreprise
varient en fonction de son risque d'insolvabilité. Plus
celui-ci est fort, plus les conditions de crédit offertes à
cette entreprise seront onéreuses. Les entreprises qui,
recours au financement obligataire,
comme EDF, ont
demandent à des agences de notation indépendantes
risque d'insolvabilité. Ce
leur
d'évaluer

régulièrement

(11) Voir arrêts de la Cour de justice dans les affaires suivantes: affaire
C-30/59, Gezamenlijke Steenkolenmijnen contre Haute Autorité du
23 février 1961; affaire C-387/92, Banco de Crédito Industrial du
15 mars 1994; affaire C-39/94, SFEI du 11 juillet 1996; affaire
C-241/94, France contre Commission du 26 septembre 1996 et
l'arrêt du Tribunal de première instance dans l'affaire T-106/95
FFSA contre Commission du 27 février 1997.

risque est quantifié sur une échelle de notes. Les notes
attribuées à une entreprise déterminent ainsi
le montant
de la rémunération exigée par un investisseur pour sous-
crire à ses emprunts obligataires. Si
la notation d'une
entreprise baisse en raison d'un risque d'insolvabilité
accru,
les investisseurs exigeront une rémunération plus
importante et le coût de l'émission obligataire augmentera
pour l'entreprise. A contrario, une entreprise qui bénéficie
d'une garantie illimitée de l'État a un risque d'insolvabilité
lui permet d'emprunter dans des
quasiment nul, ce qui
conditions plus favorables.

31. Les principales agences de notation considèrent toutes la
garantie illimitée de l'État comme un élément déterminant
de l'appréciation du risque d'insolvabilité d'EDF. Depuis
juin 2001, l'agence Fitch Ratings attribue ainsi à EDF la
note à long terme AAA et la note à court terme F1+. Dans
un communiqué, elle a souligné que ces notes reflétaient la
garantie implicite de l'État sur la dette d'EDF ainsi que son
statut juridique actuel et a ajouté que, en l'absence de cette
garantie, la note à long terme d'EDF serait de AA+ (12). En
mai 2002, l'agence Fitch a confirmé ces notes à long terme
et à court terme; en revanche, elle a attribué à la qualité de
crédit intrinsèque du groupe la note AA (13). La garantie
illimitée de l'État permet ainsi à EDF d'obtenir une meil-
leure évaluation de son risque d'insolvabilité que celle qui
découlerait d'une simple analyse de sa qualité de crédit
l'agence
intrinsèque. De son côté, en janvier 2002,
Moody's a abaissé la perspective attachée à la note à
long terme AAA d'EDF de «stable» à «négative». Dans un
communiqué, l'agence a expliqué cette révision de la note
par la probabilité de plus en plus forte que le statut et la
structure de contrôle d'EDF soient appelés à changer à
moyen terme et a indiqué que si EDF perdait son statut
actuel, qui la fait échapper au droit commun de la faillite,
sa note à long terme pourrait être abaissée d'un ou deux
crans (14). Le statut d'EPIC permet bien à EDF d'obtenir des
conditions de crédit plus favorables que celles auxquelles
aurait accès une société commerciale sans garantie de
l'État.

32. EDF est en concurrence avec d'autres opérateurs commu-
nautaires sur les marchés de la production et de la distri-
bution d'électricité ainsi que sur les marchés des services
énergétiques. Selon une jurisprudence constante de la Cour
de justice (15), toute aide d'État qui renforce la position
d'une entreprise par rapport à d'autres entreprises concur-
rentes dans les échanges intracommunautaires génère une
distorsion de concurrence.

33. La garantie illimitée de l'État crée ainsi en faveur d'EDF un
avantage qui
sa position par
renforce nécessairement
rapport à celle de ses concurrents. Elle génère donc une
distorsion de concurrence au sens de l'article 87 du traité
CE.

(12) Source: Reuters News Service, Reuters French Language News

22.6.2001.

(13) Source: Reuters News Service, Reuters French Language News

27.5.2002.

(14) Sources: Moody's Investors Service Press Release 30.1.2002; Reuters

News Service, Reuters French Language News 30.1.2002.

(15) Voir arrêts de la Cour de justice dans les affaires C-730/79, Philip
Morris du 17 septembre 1980, et C-259/85, République française
contre Commission du 11 novembre 1987.

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C 164/11

3. Affectation des échanges entre les États membres

34. En décembre 1996,

le Conseil a adopté la directive
96/92/CE, relative au marché intérieur de l'électricité, qui
est entrée en vigueur le 19 février 1999. La directive
prévoit une ouverture progressive du marché: elle fixe
des seuils minimaux, mais laisse les États membres déter-
miner le degré exact d'ouverture et le nombre de consom-
mateurs éligibles autorisés à acheter librement leur électri-
cité auprès des différents producteurs européens.

35. Le marché de l'électricité en France est à présent ouvert à
hauteur de 34,5 %, avec un seuil d'éligibilité des consom-
mateurs fixé à 7 GWh. Ce marché ouvert à la concurrence
est constitué d'environ 3 100 sites
représentant une
demande de plus de 150 TWh. Selon les dernières estima-
tions,
la part de marché des concurrents d'EDF est de
18,5 % du marché ouvert à la concurrence. Le volume
total du marché perdu par EDF s'élève à près de 25 %, si
l'on inclut les contrats conclus par réseau de transport
d'électricité pour l'achat des pertes par effet Joule sur le
réseau de transport (11 TWh). Le développement de la
concurrence sur le marché français a été accentué depuis
septembre 2001 par la mise en œuvre des enchères de
capacité, au cours desquelles EDF cède progressivement
ses centrales de production
des droits de tirage sur
situées
de
6 000 MWh jusqu'à novembre 2003. De plus, le marché
de gros de l'électricité, Powernext, créé en novembre 2001,
permet des échanges hebdomadaires qui dépassent désor-
mais 10 000 MWh. Au total, 31 fournisseurs européens
sont présents sur le marché français. En 2001, les impor-
représenté environ
tations d'électricité en France ont
26 TWh. En outre, en ce qui concerne la production
d'électricité en France, EDF est désormais en concurrence
avec la Compagnie nationale du Rhône et la Société natio-
nale d'électricité et de thermique, dont le capital est détenu
à hauteur de 30 % par la société espagnole Endesa. EDF est
donc désormais en concurrence avec d'autres opérateurs
sur le marché français.

capacité

France

totale

pour

une

en

36. EDF est aussi active sur les autres marchés européens. Tout
d'abord, EDF exporte de l'électricité vers les autres États
membres. EDF a ainsi exporté 83,9 TWh en 2001. En
outre, EDF s'implante sur les autres marchés en prenant
des participations dans d'autres sociétés. Entre 2000 et
2002, EDF a acquis un tiers du capital de l'entreprise
allemande EnBW, a accru les capacités de production et
de distribution de sa filiale britannique London Electricity,
a pris le contrôle direct de l'entreprise italienne Fenice et a
mis en place un partenariat avec Fiat pour l'achat de
Montedison (devenu Edison). Ces
en
Europe devraient se poursuivre. Dans le rapport «L'État
actionnaire (16)» de 2002,
il est indiqué que «le groupe
(EDF) a décidé d'axer prioritairement son développement
international sur l'Europe, et en particulier sur cinq pays:
France, Allemagne, Italie, Grande-Bretagne et Espagne» et
que, à l'horizon 2005, «l'ambition du groupe est de réaliser
50 % de son chiffre d'affaires hors du marché de l'électri-
cité en France». En outre, EDF a créé, avec une autre
société, une filiale de négoce, dénommée «EDF Trading».

investissements

(16) Rapport du ministère français de l'économie, des finances et de

l'industrie.

Son activité principale consiste à acheter, vendre et
commercialiser des produits énergétiques (tels que l'élec-
tricité, le gaz naturel, le charbon et le pétrole) en Europe
hormis la France, et à couvrir les risques liés à ces opéra-
tions par des activités de négoce physique et sur papier.
EDF occupe ainsi une place importante dans les échanges
d'électricité entre les États membres.

37. EDF développe également ses activités sur d'autres marchés
d'énergie. Le groupe est le premier producteur européen
d'énergies renouvelables. En 2000, il a pris une participa-
tion dans SIIF Énergies, entreprise spécialisée dans l'énergie
renouvelable. Son objectif est de détenir 20 à 30 % des
parts de marché de la production éolienne en France, mais
il investit aussi dans l'énergie renouvelable dans les autres
États membres:
sa filiale London Electricity est ainsi
membre d'un consortium chargé de la construction d'une
ferme éolienne offshore au large de la côte du Norfolk. Les
efforts de recherche et de développement (R & D) d'EDF
portent également sur la biomasse,
le photovoltaïque et
l'électrification rurale décentralisée. Le groupe EDF est
enfin actif sur des marchés connexes à la production et
à la distribution d'électricité. Aux termes de l'article 44 de
la loi du 10 février 2000, relative à la modernisation et au
développement du service public de l'électricité, EDF, via
des filiales, peut proposer aux clients éligibles établis en
France une offre globale de prestations techniques ou
la fourniture d'électricité.
commerciales accompagnant
Hors de France, EDF peut proposer ces prestations à
tous les types de clients, éligibles ou non. En outre,
toujours via des filiales, EDF peut fournir aux collectivités
locales des prestations liées à la production, à la distribu-
tion ou à l'utilisation de l'énergie pour l'éclairage public, le
traitement des déchets et les réseaux de chaleur. Pour tous
ces services, EDF a mis au point un partenariat avec
Vivendi Environnement à travers
la société Dalkia à
laquelle EDF a apporté ses anciennes participations dans
les services énergétiques. Vivendi Environnement et EDF
détiennent respectivement 66 % et 34 % de Dalkia, EDF
détenant par ailleurs à parts égales avec Dalkia deux filiales
de celle-ci
(Edenkia et Dalkia Investissement). À l'issue
d'une période dite «transitoire», EDF devrait monter à
hauteur de 50 % dans le capital de Dalkia. La durée de
cette période transitoire n'est pas définie et dépendra de
l'évolution des dispositions législatives et réglementaires
qui encadrent les activités d'EDF (17). La société Dalkia est
le leader européen des services énergétiques aux entreprises
et aux collectivités. Elle propose des services d'ingénierie et
de maintenance énergétiques, gère des installations thermi-
ques et des services techniques liés au fonctionnement des
bâtiments et assure l'exploitation des réseaux de chaleur,
de cogénération, d'ensembles de production d'énergie et de
fluides industriels.

38. La garantie illimitée de l'État crée donc en faveur d'EDF un
sa position par
avantage qui
renforce nécessairement
rapport à celle de ses concurrents. À la lumière des obser-
vations précédentes, elle génère nécessairement une distor-
sion de concurrence et affecte les échanges entre États
membres au sens de l'article 87 du traité CE.

(17) Source: Lettre du ministre de l'économie, des finances et de l'indus-
trie du 12 décembre 2000, publiée au «Bulletin officiel de la
concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes»
du 23 février 2001.

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15.7.2003

4. Compatibilité

39. L'article 87, paragraphe 1, du traité CE dispose que les
aides correspondant aux critères qu'il définit sont en prin-
cipe incompatibles avec le marché commun. Les excep-
tions à cette incompatibilité prévues à l'article 87, para-
graphe 2, du traité ne sont pas applicables en l'espèce en
raison de la nature de l'aide qui n'est pas destinée à
atteindre les objectifs énumérés dans ce paragraphe.

40. La mesure d'aide concernée ne remplit pas non plus les
conditions prévues à l'article 87, paragraphe 3, points a) et
c), pour les aides destinées à favoriser le développement
économique de certaines régions, d'autant plus qu'elle
correspond à une aide au fonctionnement. En effet, elle
n'est pas subordonnée à des investissements ou à la créa-
tion d'emplois comme le prévoient les lignes directrices de
la Communauté européenne concernant les aides d'État à
finalité régionale.

41. L'article 87, paragraphe 3, point c), du traité prévoit égale-
ment une exception pour les aides destinées à faciliter le
développement de certaines activités quand elles n'altèrent
pas les conditions des échanges dans une mesure contraire
à l'intérêt commun. En l'espèce, à ce stade, la mesure d'aide
examinée ne semble pas entrer dans le cadre de cette
exception. D'ailleurs,
les autorités françaises n'ont pas
invoqué cet argument.

42. En ce qui concerne les exceptions prévues à l'article 87,
paragraphe 3, points b) et d), du traité, la mesure d'aide
concernée en l'espèce n'est pas destinée à promouvoir la
réalisation d'un projet d'intérêt commun ni à remédier à
une perturbation grave de l'économie française ni à
promouvoir la culture et la conservation du patrimoine.

43. Ainsi,

il ne semble pas, à ce stade, que les critères de
compatibilité énoncés à l'article 87, paragraphes 2 et 3,
du traité soient remplis.

44. Les autorités françaises considèrent que la Commission n'a
pas tenu compte dans son appréciation du statut d'EDF des
contraintes qui
lui sont liées, telles que le principe de
spécialité et l'interdiction des clauses compromissoires. Il
s'agit de dispositions du droit administratif français qui
sont totalement indépendantes de la question des aides
d'État. Ce sont
les autorités françaises qui ont décidé
d'accorder à EDF le statut d'EPIC. Ce statut résulte d'une
loi adoptée par le Parlement; il peut donc être modifié à
tout moment par la même voie. La Commission constate
néanmoins que ce principe de spécialité n'a pas fait
obstacle à une certaine diversification des activités d'EDF.

45. Aux termes de l'article 86, paragraphe 2, du traité,

les
entreprises chargées de la gestion d'un service d'intérêt
économique général sont soumises aux règles du traité
CE, notamment aux règles de concurrence, dans
les
limites où l'application de ces règles ne fait pas échec à
l'accomplissement en droit ou en fait de la mission parti-
culière qui leur a été impartie.

46. La Commission reconnaît que des obligations de service
public incombent à EDF. À ce titre et en vertu de l'article
86 du traité, EDF peut recevoir une compensation finan-
cière ou jouir de certaines prérogatives exorbitantes du
droit commun. Cependant, ces mesures financières ou
ces prérogatives doivent être proportionnées à ce qui est
nécessaire pour la compensation des coûts supplémentaires

la garantie de l'État

que ces missions de services publics font peser sur EDF.
Or,
liée au statut d'EPIC, dans la
mesure où elle est générale, quant aux activités d'EDF
qu'elle couvre, et
illimitée dans le temps, paraît à ce
stade disproportionnée. La Commission considère donc
qu'elle génère une distorsion de concurrence indue.

47. Jusqu'à présent, les autorités françaises n'ont pas invoqué
l'application de l'article 86, paragraphe 2, du traité, mais
elles ont souligné le fait qu'EDF exerce des missions de
service public. Les autorités françaises n'ont cependant
pas indiqué de manière détaillée les obligations spécifiques
de service public d'EDF ni leur coût. Il est donc impossible
de vérifier si l'étendue de l'engagement de l'État envers EDF
correspond ou non au coût de ses missions de service
public. À cet égard,
la Commission rappelle la difficulté
d'estimer correctement la valeur d'une garantie générale,
qui est indéterminée dans son montant et illimitée dans
le temps.

48. Compte tenu des

la
Commission considère à ce stade que les critères d'appli-
cation de l'article 86, paragraphe 2, ne sont pas remplis.

informations dont elle dispose,

5. Sur l'application de l'article 295 du traité instituant la

Communauté européenne

49. Les autorités françaises considèrent que l'action de la
Commission retire à l'article 295 du traité CE son effet
utile. À l'appui de leur démonstration, elles citent
les
conclusions de l'avocat général dans les affaires C-367/98,
C-483/99 et C-503/99 (18) relatives aux «actions spécifi-
la Cour de justice n'a
ques» (golden shares). Néanmoins,
pas suivi dans ses arrêts cette interprétation de l'article
295 du traité (19). Aux termes de cet article, la Commu-
nauté européenne est neutre quant au régime de la
propriété dans les États membres. Aucune disposition du
traité ne fait obstacle à ce que l'État détienne entièrement
ou partiellement des entreprises. Mais, parallèlement,
les
règles de concurrence doivent s'appliquer de la même
manière aux entreprises privées et aux entreprises publi-
ques. En effet, selon une jurisprudence constante de la
Cour de justice,
l'article 295 n'a pas pour effet de faire
échapper les régimes de propriété existant dans les États
membres aux règles fondamentales du traité (20).

50. Cette jurisprudence a été confirmée par l'arrêt West LB du
Tribunal de première instance du 6 mars 2003 (21). Aux
termes de cet arrêt, il ne saurait être considéré que l'article
295 du traité limite la portée de la notion d'aide d'État au
sens de l'article 87, paragraphe 1, du traité. L'application
indépendam-
des règles de concurrence aux entreprises,
ment du régime de propriété auquel elles sont soumises,
n'a pas pour effet de restreindre le domaine de protection
de l'article 295 du traité et de faire que les États membres

(18) Conclusions présentées le 3 juillet 2001.
(19) Arrêts de la Cour de justice du 4 juin 2002.
(20) Voir arrêts de la Cour de justice dans les affaires suivantes: affaire
C-483/99, Commission contre République française, du 4 juin
2002, point 44; affaire C-182/83, Fearon, du 6 novembre 1984;
affaire C-305/89, République italienne contre Commission, du 21
mars 1991; affaire C-302/97, Konle, du 1er juin 1999.

(21) Voir l'arrêt du Tribunal de première instance dans les affaires
T-228/99 et 233/99, Westdeutsche Landesbank Girozentrale et
Land Nordrhein-Westfalen contre Commission, du 6 mars 2003.

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C 164/13

ne disposent pratiquement plus d'aucune latitude dans leur
gestion des entreprises publiques, dans la conservation des
participations qu'ils possèdent dans ces dernières, ou
encore dans la prise en compte de considérations autres
que des critères purement lucratifs. En effet, à supposer
que les intérêts visés par cette argumentation puissent
s'opposer à l'application des règles de concurrence,
ils
sont pris en compte par l'article 86, paragraphe 2, du
traité dans la mesure où cette disposition prévoit que les
entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt
économique général peuvent échapper à l'application des
règles de la concurrence, si ces dernières font échec à
l'accomplissement en droit ou en fait de la mission parti-
culière qui a été impartie à ces entreprises.

51. Dans le cas présent, la détention du capital d'EDF par l'État
n'est absolument pas mise en cause: en effet, la garantie
illimitée de l'État n'est pas liée au régime de propriété
d'EDF, mais à son statut juridique. Si à ce statut sont
intrinsèquement associés des éléments générant une distor-
sion de concurrence, ce statut lui-même doit être soumis à
l'examen des règles d'aides d'État. Les États membres sont
libres de choisir le statut juridique des entreprises, mais
doivent, dans leur choix, respecter les règles du traité. En
ce sens, l'action de la Commission est conforme au prin-
cipe d'égalité de traitement.

52. La Commission ne remet en aucune façon en cause le
caractère public du capital d'EDF ni ne conteste le statut
d'EPIC en tant que tel. La Commission examine seulement
l'effet de la spécificité du statut d'EPIC que constitue la
dérogation à la procédure de redressement et de liquida-
tion judiciaires, ainsi que le rôle de l'État en qualité de
garant en dernier ressort de toutes les dettes d'EDF, y
compris celles qui sont liées aux activités ne relevant pas
de ses obligations de service public.

6. Aide existante

53. En vertu de l'article 1er du règlement de procédure (CE) no
659/1999, constitue une aide existante toute aide anté-
rieure à l'entrée en vigueur du traité CE dans l'État
membre concerné.

54. L'inapplicabilité de la procédure de redressement et de
liquidation judiciaires aux personnes morales de droit
public découle du principe selon lequel les voies d'exécu-
tion de droit commun ne peuvent être exercées contre les
personnes publiques. Il s'agit d'un principe général du droit
administratif
français antérieur au traité de Rome. En
outre, EDF est dotée du statut d'EPIC depuis sa création
en 1946.

55. La garantie illimitée de l'État liée au statut d'EPIC constitue
donc une mesure d'aide existante au sens de l'article 88,
paragraphe 1, du traité.

IV. DÉCISION

56. Dans sa lettre en date du 16 octobre 2002, la Commission
avait proposé aux autorités françaises, conformément à
l'article 88, paragraphe 1, du traité CE,
la suppression,
au titre de mesure utile, de la garantie illimitée dont béné-
ficie EDF sur tous ses engagements en vertu de son statut
d'EPIC.

57. Par lettre en date du 11 décembre 2002,

les autorités
françaises ont adressé leurs observations à la Commission.
Elles estiment que le statut d'EPIC ne comprend aucun
élément d'aide d'État et contestent la mesure utile proposée
par la Commission.

58. Les observations des autorités françaises ne sont pas de
nature à changer l'appréciation de la Commission sur
l'incompatibilité de cette mesure d'aide existante. Dans
ces conditions, aux termes de l'article 19, paragraphe 2,
du règlement de procédure (CE) no 659/1999, si
l'État
membre concerné n'accepte pas les mesures proposées et
que la Commission, après examen des arguments qu'il
présente, continue de penser que ces mesures sont néces-
saires, elle ouvre la procédure formelle d'examen.

59. Par conséquent, la Commission décide d'ouvrir la procé-
dure formelle d'examen sur la garantie illimitée de l'État
liée au statut d'EPIC d'EDF.

60. La présente décision ne préjuge pas de l'application et du

respect des règles du traité Euratom.

61. À la lumière des considérations qui précédent, la Commis-
sion invite les autorités françaises, dans le cadre de la
procédure de l'article 88, paragraphe 2, du traité CE, à
lui présenter leurs observations et à fournir toute informa-
l'évaluation de l'aide susmentionnée,
tion utile pour
notamment au regard des obligations
spécifiques de
service public imposées à EDF et de leur coût, si les auto-
rités françaises souhaitent invoquer l'application de l'article
86, paragraphe 2, du traité, dans un délai d'un mois à
compter de la réception de la présente. La Commission
invite les autorités françaises à transmettre immédiatement
une copie de cette lettre à EDF.

62. La Commission informe les autorités françaises qu'elle
avisera les parties intéressées par la publication de la
présente lettre et d'un résumé de celle-ci au Journal officiel
les parties
de l'Union européenne. Elle avisera également
intéressées dans les pays de l'AELE, signataires de l'accord
EEE, par la publication d'une communication dans le
supplément EEE du Journal officiel de l'Union européenne,
ainsi que l'autorité de surveillance de l'EEE, en leur
envoyant une copie de la présente. Toutes les parties inté-
ressées susmentionnées seront invitées à présenter leurs
observations dans un délai d'un mois à compter de la
date de cette publication.’