State aid — Germany — Aid C 71/02 (ex NN 87/C/2001), Hamburgische Landesbank, Girozentrale — Invitation to submit comments pursuant to Article 88(2) of the EC Treaty (Text with EEA relevance)
Date: 2003-04-04
Institutions: European Commission
Subjects: Germany, State aid, bank, control of State aid, exchange of information, restriction on competition

C 81/24

EN

Official Journal of the European Union

4.4.2003

STATE AID — GERMANY

Aid C 71/02 (ex NN 87/C/2001), Hamburgische Landesbank, Girozentrale

Invitation to submit comments pursuant to Article 88(2) of the EC Treaty

(2003/C 81/04)

(Text with EEA relevance)

By means of the letter dated 13 November 2002 reproduced in the authentic language on the pages
following this summary, the Commission notified the Federal Republic of Germany of its decision to
initiate the procedure laid down in Article 88(2) of the EC Treaty in respect of the abovementioned
measure.

Interested parties may submit their comments within one month of the date of publication of this
summary and the following letter to:

European Commission
Directorate-General for Competition
Directorate H
B-1049 Brussels
Fax (32-2) 296 12 42

These comments will be communicated to the Federal Republic of Germany. Confidential treatment of the
identity of the interested party submitting the comments may be requested in writing, stating the reasons
for the request.

SUMMARY

1. Procedure

The Commission asked Germany in 1993 for information
concerning a DEM 4 billion capital increase in Westdeutsche
Landesbank Girocentrale (hereinafter referred to as WestLB)
resulting from the incorporation of Wohnungsbauförderanstalt
(WfA) and similar increases in the own funds of the Land
banks of other Länder, to which Germany replied by successive
letters the same year. By letter of 21 December 1994, the
Bundesverband deutscher Banken e.V.
informed the
Commission that the Hamburg Land Government (FHH) had
directly or indirectly transferred shares in the Hamburgische
Wohnungsbaukreditanstalt (WK) to Hamburgische Landesbank
— Girozentrale (HLB) with effect from 1 January 1986 and 1
January 1993. This increased the own funds at HLB's disposal
and, in the BdB's view, distorted competition in its favour since
the parties had not agreed remuneration consistent with the
market-economy investor principle. The BdB therefore filed a
complaint that also covered similar transfers of assets to other
Land banks.

(BdB)

The Commission first examined the transfer of assets to
WestLB but announced that it would review the transfers to
other banks in the light of the findings in that case (1). It took a
final decision in the WestLB case in 1999, finding that the aid
measure (the difference between the remuneration paid and the
normal market return) was incompatible with the common

(1) OJ C 140, 5.5.1998, p. 9.

for information from the Commission,

market, and ordered the recovery of the aid (2). In response to a
request
the Federal
Republic of Germany sent information on the transfer of WK
shares to HLB in December 1999, supplementing it in January
2001.

2. Background

HLB is a public institution which was wholly owned by FHH
up to 1997. Since 1997, FHH and LSH have each held 49,5 %
of HLB.
In addition, HLB-Beteiligungsgesellschaft mbH
(HLB-BG), which is controlled by FHH and its holding
company Hamburger Gesellschaft für Beteiligungsverwaltung
mbH (HGV), owns a de facto share of 1 % via an atypical
dormant partnership.
In September 2002 FHH and LSH
decided to merge their two Land banks with effect from 1
January 2003. As a state-owned bank, HLB conducts FHH's
banking business. As a commercial bank,
it offers a full
range of banking services,
including financial services for
private customers and firms, international capital-market trans-
actions and investment banking. HLB had a balance-sheet total
of DEM 36,5 billion in 1986 and DEM 59,9 billion in 1992.
The 2001 annual
total of
report
EUR 87,5 billion (group total: EUR 92,7 billion).

shows a balance-sheet

(2) OJ L 150, 23.6.2000, p. 1. Actions challenging that decision have
been brought by Germany (before the Court of
Justice, Case
C-376/99), by North Rhine-Westphalia (before the Court of First
Instance, Case T-228/99) and by WestLB (before the Court of First
Instance, Case T-228/99). The Commission has also brought
proceedings for infringement of the Treaty (before the Court of
Justice, Case C-209/00).

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FHH transferred 24 % of WK's nominal and special capital to
HLB with effect from 1 January 1986. A further 57,86 % of the
shares were transferred directly or indirectly to HLB with effect
from 1 January 1993. Consequently,
according to the
information supplied by Germany, FHH transferred 81,86 %
of its shares in WK to HLB, some directly, some indirectly.
The total stated value of the transfers was DEM 1 171,552
million. Of this amount, DEM 212,16 million corresponds to
the contribution to the open reserves in 1986 (24 % of the WK
shares), DEM 659,362 million to the contribution to the open
reserves in 1993 ([. . .] % of the WK shares) and DEM 300
million to the silent partnership reserve of a holding company
belonging to FHH.

With these transfers of WK shares, FHH opted for a form of
capital increase based on the concept that shares in an insti-
tution governed by public law were to be incorporated into a
commercial bank taking part
in the general competitive
process. The assets transferred were non-cash assets which
initially did not provide HLB with any liquidity. Nevertheless,
the contributions were recognised as core capital for super-
visory purposes, were used to cover lending business and
enabled HLB to expand its business considerably.

including for

According to the information at the Commission's disposal, the
remuneration which HLB agreed and paid for the transfer of
funds in the period in question is incompatible with the
market-economy investor principle. It apparently amounts to
DEM [. . .] million a year since 1993; before that, no remun-
eration was paid at all,
the 1986 transfer.
Germany considers the annual payment of DEM [. . .] million
from 1993 onwards to relate to the total value of the transfers
(DEM 1 171,522 million), corresponding to a annual payment
of [. . .] %. This can hardly be deemed to constitute appropriate
remuneration for FHH, which made capital available to HLB,
enabling it to expand its business considerably, given that, as
Germany indicates, the yield on ten-year Federal bonds stood at
6,3 % on 1 January 1986 and at 7,2 % on 1 January 1993. As
an indicator for risk-free investments, these rates can at most
serve as a provisional basis
for calculating a return in
accordance with the market-economy investor principle,
which, for the type of transaction at issue in this case, must
also contain a normal market risk premium. For want of
information, a premium appropriate to the investment at the
time cannot be calculated at present. Even taking account of
the special characteristics of the transaction, e.g. the fact that
the transferred funds lacked liquidity, the agreed remuneration
can hardly be deemed normal for the market.

According to the information supplied, HLB has, since 1993,
paid DEM [. . .] million a year for the silent partnership reserve.
No further remuneration was agreed. According to Germany,
all of the transfers to HLB, including the 1986 contribution,
should be seen as a single measure having the sole purpose of
strengthening the bank's capital and resulting from FHH's
irrespective of whether they
desire to invest
were made directly or
the fixed
return of DEM [. . .] million per annum should, in Germany's
view, be seen as relating to the total value of DEM 1 171,522
million of those transfers, and this represents a return of [. . .]
% from 1993.

indirectly. Consequently,

in the bank,

3. Assessment of the potential aid measure

The market-economy investor principle states that there is no
state aid where funds are made available on ‘terms which a
private investor would find acceptable in providing funds to a
comparable private undertaking when the private investor is
operating under normal market-economy conditions’ (3).
It
to be examined whether HLB received an
therefore has
economic advantage as a result of the transfer and the remun-
eration and/or interest paid in that respect which it would not
have received under normal market conditions (4).
the
remuneration paid is lower than the remuneration which a
investor operating under normal market conditions would
have charged, the difference between the remuneration/interest
paid and the remuneration which would be payable for the
capital resources under normal market conditions constitutes
state aid which, by granting an advantage to HLB, distorts or
threatens to distort competition and affects trade between
Member States.

If

(3) OJ C 307, 13.11.1993, p. 3, point 11.
(4) Case C 39/94 SFEI [1996] ECR I-3547, point 60.

Admittedly, Germany stated that a profitable use of
the
inherently unproductive WK assets could be achieved only by
transferring shares to HLB and that proceeds were either
distributed to FHH in the form of dividends or channelled
into HLB's capital stock as revenue reserves, which increased
their value and benefited FHH as the only shareholder at that
time. It is also stated that FHH was able to convert all of this
increase in value into funds through the sale of 49,5 % of
HLB's voting capital to LSH in 1997. No other information,
e.g. concerning the increases in dividends attributable to the
transfer of WK shares or the sale value of the 49,5 % of shares
in 1997, has been supplied. However, since it lacks further
information, the Commission is at present unable to carry
out an assessment of this matter. Moreover, the fact that a
fixed ‘remuneration’ is set for a transfer in itself suggests that
the investor is content with such an arrangement and is not
expecting an appropriate level of remuneration.

On the basis of the available information, the Commission
seriously doubts that FHH has as yet
received a normal
market remuneration/return for the transfer of funds, all of
which have apparently been available to HLB as risk-bearing
capital, have enabled it to substantially expand its business and
have placed LBB at an advantage over its competitors. The
main business of the recipient, HLB,
is regional but it also
operates nationally and internationally. The financial services
sector as a whole is characterised by increasing integration, and
there is strong competition between financial institutions from
different Member States, which is intensifying further following
the introduction of
the single currency. According to the
information currently available, it is likely that, as a result of
the injection of public funds, an advantage has been and is

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being conferred on HLB in relation to its existing and potential
competitors,
including from other Member States. It should
therefore be assumed that competition is being or is threatened
with being distorted and that trade between Member States is
being affected, with the consequence that the measure probably
constitutes state aid within the meaning of Article 87(1) of the
EC Treaty. Since, according to the information available at this
time, the derogations provided for in Article 87(2) and (3) are
not applicable, there is reason to doubt the measure's compati-
bility with the common market. Since neither Germany nor
any other legal or natural person has indicated that HLB
provides services of general economic interest within the
meaning of Article 86(2) of the EC Treaty, and for want of
information, the Commission is unable at the present time to
conclude that the aid may be approved under that provision.

In accordance with Article 1(b) of Regulation (EC) No
the Commission has assumed in making its
659/1999,
the measure is new and not
provisional assessment
existing aid.
it would refer to Article
15(2) of that Regulation and point out that the limitation
period has been interrupted by the measures described above.

In this connection,

that

TEXT OF THE LETTER

‘Die Kommission möchte Deutschland davon in Kenntnis set-
zen, dass sie nach Untersuchung der von Ihren Behörden er-
teilten Informationen bezüglich der Übertragung von Anteilen
an der Hamburgischen Wohnungsbaukreditanstalt auf die
Hamburgische Landesbank — Girozentrale bzw. der dafür ge-
leisteten Vergütung beschlossen hat, das in Artikel 88 Absatz 2
des EG-Vertrags vorgeschriebene Verfahren zu eröffnen.

I. Verfahren

einer Kapitalerhöhung

Die Kommission übermittelte Deutschland am 12.1.1993 ein
Auskunftsersuchen bezüglich
von
4 Mrd. DEM bei der Westdeutschen Landesbank Girozentrale
(„WestLB“) durch die Integration der Wohnungsbauförder-
anstalt („WfA“) sowie ähnlicher Erhöhungen von Eigenmitteln
der Landesbanken anderer Bundesländer. Im Schreiben wurde
gefragt, bei welchen Landesbanken es zur Überführung öffent-
lich-rechtlicher Unternehmen gekommen ist, sowie um Infor-
mationen zu den diese Transaktionen rechtfertigenden Gründe
gebeten. Die deutschen Behörden übermittelten Antwortschrei-
ben mit Datum vom 16.3.1993 und 17.9.1993. Weitere Infor-
mationen wurden von der Kommission mit Schreiben vom
10.11.1993 und 13.12.1993 angefordert und von Deutschland
mit Schreiben vom 8.3.1994 übermittelt.

Mit Schreiben vom 31.5.1994 und 21.12.1994 teilte der Bun-
desverband deutscher Banken e.V. („BdB“), der Privatbanken mit
Sitz in Deutschland repräsentiert, der Kommission unter ande-
rem mit, dass die Freie und Hansestadt Hamburg („FHH“) mit
Wirkung zum 1.1.1986 sowie mit Wirkung zum 1.1.1993
Anteile
an der Hamburgischen Wohnungsbaukreditanstalt
(„WK“) auf die Hamburgische Landesbank — Girozentrale
(„HLB“) direkt oder indirekt übertragen hat. Der BdB sah in
der damit verbundenen Erhöhung der Eigenmittel der HLB
eine Wettbewerbsverfälschung zu deren Gunsten, da eine mit
dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapital-
gebers im Einklang stehende Vergütung hierfür nicht vereinbart

worden sei. Mit dem zweiten genannten Schreiben legte der
BdB daher formell Beschwerde ein und forderte die Kommis-
sion auf, gegen Deutschland ein Verfahren nach Artikel 93
Absatz 2 EG-Vertrag (jetzt Artikel 88 Absatz 2) einzuleiten.
Die Beschwerde bezog sich des Weiteren auf ähnliche Ver-
mögensübertragungen in Nordrhein-Westfalen, Niedersachsen,
Schleswig-Holstein, Berlin und Bayern zugunsten der Westdeut-
schen Landesbank, der Norddeutschen Landesbank, der Landes-
bank Schleswig-Holstein, der Landesbank Berlin bzw. der Baye-
rischen Landesbank. Im Februar und März 1995 und Dezember
1996 traten mehrere einzelne Banken der Beschwerde ihres
Verbandes bei.

Mit Schreiben vom 6.8.1997 informierte der BdB die Kommis-
sion über zwei weitere Vermögensübertragungen in Schleswig-
Holstein und Hessen zugunsten der Landesbank Schleswig-Hol-
stein und der Landesbank Hessen-Thüringen.

Die Kommission untersuchte zunächst die Vermögensübertra-
gung auf die Westdeutsche Landesbank („WestLB“), erklärte
aber, dass sie die Übertragungen auf die anderen Banken im
Lichte der Ergebnisse in der Sache WestLB (5) prüfen werde. In
dieser Sache entschied sie schließlich im Jahr 1999, die Bei-
hilfemaßnahme (die Differenz zwischen der gezahlten Ver-
gütung und der marktüblichen Rendite) für mit dem Gemein-
samen Markt unvereinbar zu erklären und die Rückforderung
der Beihilfe anzuordnen (6).

Am 1. September 1999 übermittelte die Kommission Deutsch-
land ein Auskunftsersuchen, das die Übertragungen auf die
anderen Landesbanken betraf. Die Bundesregierung übersandte
daraufhin mit Schreiben vom 8. Dezember 1999 Informatio-
nen zur Übertragung der WK auf die HLB, die mit Schreiben
vom 22. Januar 2001 ergänzt wurden.

II. Hintergrund

Hamburgische Landesbank — Girozentrale („HLB“)

Die HLB ist eine Anstalt des öffentlichen Rechts, die 1938 per
Erlass errichtet wurde. An die Stelle dieses Erlasses trat 1993
das Gesetz über die Hamburgische Landesbank — Girozentrale,
welches im Zusammenhang mit dem Teilverkauf an die Lan-
desbank Schleswig-Holstein Girozentrale („LSH“) (7) 1997 no-
velliert wurde. Bis zu diesem Zeitpunkt war die Freie und
Hansestadt Hamburg („FHH“) alleinige Anteilseignerin sowie
Anstalts- und Gewährträger der HLB. Seit 1997 halten die
FHH und die LSH jeweils 49,5 % an der HLB. Daneben hält
die HLB-Beteiligungsgesellschaft mbH („HLB-BG“), die von der

(5) ABl. C 140 vom 5.5.1998, S. 9.
(6) ABl. L 150 vom 23.6.2000, S. 1; es wurden Rechtsmittel eingelegt
durch Deutschland (EuGH; C 376/99), durch Nordrhein-Westfalen
(EuGEI; T 233/99) und durch die WestLB (EuGEI; T 228/99); durch
die Kommission wurde ein Vertragsverletzungsverfahren eingeleitet
(EuGH; C 209/2000).

(7) Die LSH ist eine rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts mit
einer Bilanzsumme von rund 100 Mrd. EUR und ca. 2 000 Mit-
arbeitern im Jahr 1998. Eigentümer der LSH sind seit 1994 die
WestLB (39,9 %), das Land Schleswig-Holstein (25,05 %), der Spar-
kassen- und Giroverband für Schleswig-Holstein (25,05 %), sowie
die Landesbank Baden-Württemberg (10 %).

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FHH und ihrer Holding-Gesellschaft, der Hamburger Gesell-
schaft
für Beteiligungsverwaltung mbH („HGV“), kontrolliert
wird, über eine atypische stille Gesellschaft einen faktischen
Anteil von 1 %. In der Anteilseignerversammlung stehen der
FHH 50,5 % der Stimmen zu. Anstaltslast- und Gewährträger
sind die FHH und die LSH.

ihre
FHH und LSH haben im September 2002 beschlossen,
beiden Landesbanken zum 1.
Januar 2003 zu fusionieren.
Die Anteilseigner des fusionierten Instituts werden laut einer
veröffentlichten Erklärung der HLB sein: die FHH mit ca.
32,7 %, die Westdeutsche Landesbank AG mit ca. 26,9 %, das
Land Schleswig-Holstein mit ca. 16,9 %, der Sparkassen- und
Giroverband Schleswig-Holstein mit ca. 16,9 % und die Landes-
bank Baden-Württemberg mit ca. 6,7 %.

22.12.1992 wurde festgelegt, dass ein durch die Umstellung
des WK-Fördersystems bewirkter Zuwachs an stillen Reserven
bei einer Rückübertragung nicht bei der HLB, sondern der FHH
eintritt.

Die Übertragungen wurden mit dem Kapitalbedarf bzw. einer
Verbesserung der Kapitalausstattung zum Zwecke der Ge-
schäftserweiterung der HLB begründet. Die Übertragung der
Anteile an der WK hatte den Vorteil, dies zu ermöglichen,
ohne dass zusätzlicher Kapitaleinsatz aus dem Haushalt der
FHH erforderlich gewesen wäre.

Wert der übertragenen Anteile und Vergütung

Als Staatsbank besorgt die HLB die bankmäßigen Geschäfte der
FHH und ihrer juristischen Personen des öffentlichen und pri-
vaten Rechts. Als Geschäftsbank betreibt die HLB Bank-
geschäfte aller Art. Sie bietet Finanzdienstleistungen für Privat-
kunden, Firmenkunden sowie im Bereich Investment Banking
an und ist im internationalen Kapitalmarktgeschäft tätig. Einen
Schwerpunkt bildet u. a. das Gebiet der Schiffsfinanzierung. Im
Jahr
von
36,5 Mrd. DEM, im Jahr 1992 von 59,9 Mrd. DEM. Der Ge-
schäftsbericht von 2001 weist eine Bilanzsumme der Bank von
87,5 Mrd. EUR (Konzernbilanzsumme: 92,7 Mrd. EUR) sowie
eine BIZ-Eigenmittelquote (Gruppe) von 10,4 % aus. Im selben
Jahr wurden knapp 2 500 Mitarbeiter beschäftigt.

Bilanzsumme

die HLB

1986

hatte

eine

Die Übertragung von Anteilen der WK auf die HLB

Durch Artikel 1 des „Gesetzes zur Änderung der Trägerschaft
der Hamburgischen Wohnungsbaukreditanstalt“ vom 1.7.1986
übertrug die FHH mit Wirkung zum 1.1.1986 24 % des Grund-
und Sonderkapitals der WK auf die HLB. Laut dem zwischen
der FHH und HLB geschlossenen Einbringungsvertrag vom
10.7.1986 erfolgte diese Einbringung als Kapitalerhöhungs-
maßnahme.

Mit dem „Gesetz zur Verstärkung des Kapitals der Hamburgi-
schen Landesbank — Girozentrale“ vom 22.12.1992 übertrug
die FHH mit Wirkung vom 1.1.1993 weitere 38 % der Anteile
an der WK auf die bereits weiter oben erwähnte HGV sowie die
verbleibenden Anteile, weitere 38 %, direkt auf die HLB. Die
FHH-Holding HGV wiederum beteiligte sich sodann in der
Form einer typischen stillen Einlage mit 19,86 % ([. . .] (*)
Mio. DEM) der ihr übertragenen Anteile an der HLB. Damit
hatte die FHH laut den von Deutschland übermittelten Infor-
mationen insgesamt 81,86 % ihrer Anteile an der WK zum Teil
unmittelbar, zum Teil mittelbar in die HLB eingebracht. Ferner
sah der Einbringungsvertrag vom 22.12.1992 eine Call-Option
vor. Demnach kann die FHH von der Landesbank jederzeit die
Übertragung der unmittelbar eingebrachten WK-Anteile auf
sich oder ein von ihr benannten Dritten verlangen. Ferner
schließt diese Option auch das Recht auf die Rückübertragung
der 1986 eingebrachten Anteile ein, was in einem sogenannten
„Sideletter“ vom 22.12.1992 geregelt wurde. Bei einer Rück-
übertragung ist der Gegenwert der WK-Anteile auf der Grund-
lage eines Bewertungsgutachtens des der Rückübertragung vo-
In einem am
rausgehenden Geschäftsjahres zu bezahlen.
vom
21.4.1997

geschlossenen Nachtrag

zum Vertrag

im

der

Jahr

1986

(24 %

wurde

Davon

Gesamtwert

Übertragungen

mit
Der
1 171,522 Mio. DEM
entfielen
angegeben.
212,160 Mio. DEM auf die Einstellung in die offenen Rück-
der WK-Anteile),
lagen
659,362 Mio. DEM auf die Einstellung in die offenen Rück-
lagen im Jahr 1993 ([. . .] (*) % der WK-Anteile) und
300 Mio. DEM auf die stille Einlage der HGV im selben Jahr.
Die Berechnung basierte auf Gutachten zweier Wirtschaftsprü-
fungsgesellschaften zur Wertermittlung der WK in den Jahren
1986 und 1993. Der Gesamtbetrag von 1 171,522 Mio. DEM
wurde für 1993 und die folgenden Geschäftsjahre in die Bilanz
aufgenommen.

Das Bundesaufsichtsamt
für das Kreditwesen („BAKred“) er-
kannte den Kapitalansatz von 212,160 Mio. DEM für 1986
an. Im Hinblick auf die gesamte Kapitalfestsetzung nach den
weiteren Übertragungen im Jahr 1993 entsprach das BAKred
dem entsprechenden Antrag der HLB zunächst nicht, weil es —
um die WK als werthaltige Beteiligung anzuerkennen — der
Meinung war, dass die HLB hätte berechtigt sein müssen, die
WK zu liquidieren. Nach einer Änderung des WK-Gesetzes im
Jahr 1997, das einen Auflösungsbeschluss der Anteilseigner auf
Verlangen eines Anteilseigners (auch der HLB) vorsah, wurde
dieses Problem beigelegt und der volle Wert als haftendes Ei-
genkapital der HLB anerkannt.

Es wurde vereinbart, dass die HGV für ihre Einlage eine Ge-
winnbeteiligung von [. . .] (*) % (garantiert) plus [. . .] (*) % für
jedes Prozent, das die HLB aus dem Bilanzgewinn auf das
Stammkapital an die FHH ausschüttet, erhält, maximal jedoch
[. . .] (*) % pro Jahr. Laut den übermittelten Informationen wur-
den seit dieser Vereinbarung vom 23.12.1992 zum 1.1.1993
jedes Jahr [. . .] (*) Mio. DEM von der HLB gezahlt. Deutsch-
land zufolge sind sämtliche Übertragungen auf die HLB — die
unmittelbaren sowie die mittelbare durch die mit der HGV
begründeten stillen Gesellschaft — als einheitliche Maßnahme
aufgrund eines einheitlichen Konzepts zur Kapitalstärkung an-
zusehen, die vom einheitlichen Investitionswillen der FHH ge-
tragen wurde, gleichgültig ob die Einbringung durch die FHH
direkt oder die HGV, die im Alleineigentum der FHH steht,
erfolgte. Es wurde ferner ausgeführt, dass aufgrund des bereits
weiter oben erwähnten Sideletters vom 22.12.1992 auch die
Einbringung von 1986 in diesen Investitionswillen einbezogen
war. Deutschland zufolge ist daher die feste Verzinsung von
von
[. . .] (*) Mio. DEM pro Jahr
1 171,522 Mio. DEM zu beziehen, was einer Verzinsung von
[. . .] (**) % (vor Steuern der HGV) entspricht.

auf den Gesamtwert

(*) Vertrauliche Informationen.

(**) Vertrauliche Information (maßgeblicher Wert liegt unter 3 %).

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Weitere Vergütungen wurden nicht vereinbart. Allerdings hat
Deutschland erklärt, dass die FHH als alleinige Anteilseignerin
der HLB bis 1997 die in der Satzung festgelegte jährliche
Höchstdividende von 6 % erhalten hat (8). Darüber hinaus hat
die HLB regelmäßig selbst erwirtschaftete Rücklagen in verzins-
liches Stammkapital umgewandelt (laut Deutschland vergleich-
bar mit der Ausgabe von Gratisaktien), was den übermittelten
Angaben zufolge zu einer Effektivverzinsung von gut [. . .] (*) %
nach Steuern (und einem entsprechenden Zufluss) auf das tat-
sächlich von dem Gesellschafter eingezahlte Kapital führte, wo-
mit die HLB die Landesbank mit der höchsten Effektivverzin-
sung ist.

Deutschland hat ferner erklärt, dass der Unternehmenswert der
HLB von Jahr zu Jahr gesteigert wurde. Aufgrund eines Gut-
achtens anläßlich des Verkaufs von Anteilen (49 %) an die LSH
wurde ein Ertragswert der HLB von [. . .] (*) Mio. DEM zum
Stichtag [. . .] (*) ermittelt. Nach internen Berechnungen lag der
Ertragswert der HLB per 31.12.1985 bei [. . .] (*) Mio. DEM
und per 31.12.1992 bei [. . .] (*) Mio. DEM. Auf der Grundlage
dieser Zahlen ergibt sich ein jährlicher durchschnittlicher Wert-
zuwachs von [. . .] (*) % oder [. . .] (*) Mio. DEM zwischen 1986
bis 1992 und von [. . .] (*) % oder [. . .] (*) Mio. DEM zwischen
1993 und 1996. Die FHH, die bis 1997 alleinige Anteilseig-
nerin war, konnte diesen Zuwachs bis 1997 voll zu ihren
Gunsten verzeichnen und, wie von Deutschland ausgeführt
wurde, bei dem Verkauf an die LSH auch anteilig realisieren.
Die durch den Verkauf realisierte und zugeflossene Rendite war
bei der FHH nicht zu versteuern.

III. Die Übertragungen der WK-Anteile als potentielle Bei-

hilfemaßnahmen

Auswirkungen der Übertragungen auf die HLB

Laut Darlegungen der deutschen Behörden war die HLB zu
beiden Übertragungszeitpunkten ein wirtschaftlich außer-
ordentlich gesundes Kreditinstitut, was insbesondere im Zeit-
raum 1986 bis 1999 zu einer erheblichen Geschäftsausweitung
führte: Die Bilanzsumme von rund 36,5 Mrd. DEM im Jahr
1986 stieg auf 145,4 Mrd. DEM im Jahr 1999. Diese Ge-
schäftsausweitung hatte einen ständig steigenden Kapitalbedarf
zur Folge. Nach den vorliegenden Informationen hat die Bank
daher zum einen regelmäßig einen Teil des Bilanzgewinns dem
verzinslichen Stammkapital zugeführt. Da dies jedoch offen-
sichtlich nicht ausreichte, entschied sich die FHH bereits
1986 für die
von 24 % der WK-Anteile
(212,160 Mio. DEM) in die HLB. Anfang der 90er Jahre war
dann angesichts der 4. Novelle des Kreditwesengesetzes
(„KWG“) eine weitere Erhöhung des Eigenkapitals der HLB
zwingend notwendig, da die HLB sonst außerhalb der neuen
Kapitalquoten gelegen hätte.

Einbringung

Nach der Richtlinie 89/647/EWG des Rates über einen Solva-
bilitätskoeffizienten für Kreditinstitute (9) (im Folgenden „Solva-

(8) Das seit 1997 geltende, neu gefasste Gesetz über die HLB sieht
keine Höchstdividende mehr vor; den übermittelten Angaben zu-
folge hat sich die Ausschüttung seitdem mehr als verdoppelt und
betrug 1999 rund 21 %.
(9) ABl. L 386 vom 30.12.1989.

bilitätsrichtlinie“) und der Richtlinie 89/299/EWG des Rates
über die Eigenmittel von Kreditinstituten (10)
(im Folgenden
„Eigenmittelrichtlinie“), gemäß denen das Kreditwesengesetz
(„KWG“) novelliert wurde, haben die Banken über haftendes
in Höhe von 8 % ihrer risikogewichteten Aktiva zu
Kapital
verfügen. Mindestens 4 Prozentpunkte hiervon müssen soge-
nanntes Kernkapital („Klasse-1“-Kapital) darstellen, welches Ka-
pitalbestandteile umfasst, die dem Kreditinstitut unbeschränkt
und unmittelbar zur Verfügung stehen, um Risiken oder Ver-
luste zu decken, sobald sich diese ergeben. Das Kernkapital ist
für die Gesamtausstattung einer Bank mit Eigenmitteln im auf-
sichtsrechtlichen Sinne von entscheidender Bedeutung, weil Er-
gänzungskapital („Klasse-2“-Kapital) nur in Höhe des vorhande-
nen Kernkapitals zur Unterlegung risikotragender Geschäfte ei-
ner Bank anerkannt wird.

Zum 30.6.1993 hatten die deutschen Banken ihre Ausstattung
mit haftendem Kapital an die neuen Anforderungen gemäß der
Solvabilitätsrichtlinie und der Eigenmittelrichtlinie anzupas-
sen (11). Bereits vor der Umsetzung der Solvabilitätsrichtlinie
in deutsches Recht waren viele Landesbanken verhältnismäßig
schwach mit haftendem Kapital ausgestattet. Für die betroffe-
nen Kreditinstitute war es daher dringend notwendig, die Ei-
genkapitalbasis zu stärken, um eine Beschränkung ihrer Unter-
nehmensexpansion zu verhindern oder wenigstens ihr beste-
hendes Geschäftsvolumen beibehalten zu können. Wegen der
angespannten Haushaltslage konnten die öffentlichen Anteils-
eigner jedoch kein frisches Kapital zuführen, wollten anderer-
seits aber auch nicht privatisieren und zusätzliches Kapital über
die Kapitalmärkte finanzieren. So beschlossen die öffentlichen
Banken Vermögens- bzw. Kapitalübertragungen vorzunehmen,
z. B. im Fall der WestLB das Vermögen der Wohnungsbauför-
derungsanstalt des Landes Nordrhein-Westfalen („WfA“).

Da auch der FHH zu diesem Zeitpunkt keine ausreichenden
liquiden Haushaltsmittel zur Verfügung standen, hatte sie sich
für den Weg der Sachkapitaleinlage entschieden und zum
1.1.1993 die weiter oben beschriebenen 57,68 % der WK-An-
teile (959,362 Mio. DEM) in die HLB eingebracht.

Den übermittelten Informationen zufolge hat die FHH für die
zum 1.1.1986 eingebrachten Anteile
(24 % entsprechend
212,160 Mio. DEM) keine Vergütung erhalten. Für die zum
1.1.1993 unmittelbar auf die HLB übertragenen Anteile wurde
ebenfalls keine Vergütung vereinbart; allerdings hat die HGV
für die unmittelbare Einlage jedes Jahr [. . .] (*) Mio. DEM von
der HLB erhalten, was Deutschland zufolge als feste jährliche
Verzinsung von [. . .] (*) Mio. DEM auf den Gesamtwert von
1 171,522 Mio. DEM zu werten ist und einer Verzinsung von
[. . .] (**) % (vor Steuern der HGV) (12) entspricht (siehe oben).

(10) ABl. L 124 vom 5.5.1989.
(11) Nach der Solvabilitätsrichtlinie haben Kreditinstitute Eigenmittel in
Höhe von mindestens 8 % ihrer risikogewichteten Aktiva zu besit-
zen, während nach der alten deutschen Regelung eine Quote von
5,6 % verlangt war; allerdings beruhte diese Quote auf einer Eigen-
mitteldefinition, die enger war als die seit Inkrafttreten der Eigen-
mittelrichtlinie geltende.

(12) Weitere Angaben zu den Steuern fehlen.

4.4.2003

EN

Official Journal of the European Union

C 81/29

Der Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapi-
talgebers

Mit den oben beschriebenen Übertragungen von WK-Anteilen
entschied sich die FHH für eine Methode der Kapitalerhöhung,
deren Grundkonzept darin bestand, eine Anstalt des öffent-
lichen Rechts in eine am allgemeinen Wettbewerb teilneh-
mende Geschäftsbank einzubringen. Zwar handelte es sich hier-
bei um Sacheinlagen, welche der HLB zunächst keine Liquidität
verschafften. Dennoch wurden sie aufsichtsrechtlich den über-
mittelten Informationen zufolge
in vollem Umfang von
1 171,522 Mio. DEM (212,160 Mio. DEM in 1986 und
959,362 Mio. DEM in 1993) als Kernkapital anerkannt und
ermöglichten der HLB eine erhebliche Geschäftsausdehnung.

Der EG-Vertrag — Artikel 295 — lässt die Eigentumsordnung
in den Mitgliedstaaten unberührt. An sich stellt daher der bloße
Umstand, dass sich Unternehmen im Eigentum der öffentlichen
Hand befinden und ihnen durch diese Mittel zugeführt werden,
keine staatliche Beihilfe dar. Lediglich wenn sich ein öffent-
licher Kapitalgeber nicht wie marktwirtschaftlich handelnder
Investor verhält,
liegt eine Begünstigung durch die Zufuhr
von staatlichen Mitteln vor.

Gemäß des Grundsatzes des marktwirtschaftlich handelnden
Kapitalgebers sind keine Beihilfeelemente vorhanden, wenn
Mittel bereitgestellt werden unter „Bedingungen, zu denen ein
privater Kapitalgeber, der unter normalen marktwirtschaftli-
chen Bedingungen handelt, bereit wäre, einem privaten Unter-
nehmen Mittel zu überlassen“ (13). Insbesondere ist eine Mittel-
bereitstellung für einen marktwirtschaftlich handelnden Anteils-
eigner als nicht annehmbar zu betrachten, wenn innerhalb
einer angemessenen Zeitspanne keine für eine solche Investi-
tion marktübliche Verzinsung zu erwarten ist.

IV. Vorläufige Würdigung der potentiellen Beihilfemaß-

nahmen

Neue Maßnahmen

Die Kommission merkt im Rahmen ihrer vorläufigen Beurtei-
lung an, dass es sich bei den Maßnahmen um neue Maßnah-
men zu handeln scheint und dass, sofern staatliche Beihilfen
involviert sind, Deutschland nicht seine Verpflichtung erfüllt
hat, gemäß Artikel 88 Absatz 3 letzter Satz des EG-Vertrags
solche neuen Maßnahmen anzumelden. Die Maßnahmen datie-
ren weder aus der Zeit vor dem Beitritt Deutschlands zur Ge-
meinschaft, noch wurden sie genehmigt oder als genehmigt
angesehen, sind nicht verjährt und waren — nach der Beur-
teilung der Kommission in diesem Stadium — staatliche Bei-
hilfen (siehe unten) zum Zeitpunkt ihres Inkrafttretens. Dies gilt
sowohl für die Übertragung zum 1.1.1986 als auch für die —
unmittelbare und mittelbare — Übertragung zum 1.1.1993.

Deutschland vertritt die Auffassung, dass bezüglich der mit
Vertrag vom 10.7.1986 zum 1.1.1986 erfolgten Übertragung
von 24 % der WK-Anteile auf die HLB wegen der in Artikel 15

(13) ABl. C 307 vom 13.11.1993, S. 3, Ziffer 11.

Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 (14) genannten
Rückforderungsfrist von 10 Jahren keine rechtswidrige Beihilfe
zurückgefordert werden kann. Andererseits hat Deutschland,
wie weiter oben dargestellt, erklärt, dass sämtliche Übertragun-
gen auf die HLB als einheitliche Maßnahme aufgrund eines
einheitlichen Konzepts zur Kapitalstärkung anzusehen, die
vom einheitlichen Investitionswillen der FHH getragen wurde.
Aufgrund des Sideletters vom 22.12.1992 war demnach die
Einbringung von 1986 explizit in diesen Investitionswillen ein-
bezogen. Selbst wenn man die Einbringungsvorgänge getrennt
betrachtet, ist nach Auffassung der Kommission nicht von einer
Verjährung der mit Vertrag vom 10.7.1986 zum 1.1.1986
beschlossenen Maßnahme auszugehen, da diese Frist durch
Maßnahmen der Kommission im Sinne der Verordnung (EG)
Nr. 659/1999 (15), Artikel 15 Absatz 2, mehrfach unterbrochen
wurde.

vor diesem Datum (Vertrag

Nach der vorläufigen Beurteilung der Kommission wurden die
potenziellen Beihilfemaßnahmen zum 1.1.1986 oder kurz nach
diesem Datum (Vertrag vom 10.7.1986) beziehungsweise zum
1.1.1993 oder kurz
vom
22.12.1992) gewährt. Die jetzige Eröffnung des Verfahrens ist
eine weitere Maßnahme der Kommission (ebenso wie ein wei-
teres Ersuchen der Kommission um eine Maßnahme Deutsch-
lands) im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 (16), Artikel
15 Absatz 2. Als solche bestätigt sie vorangegangene Maßnah-
men einschließlich derjenigen, die in dieser Eröffnungsentschei-
dung beschrieben sind, wie die Schreiben der Kommission vom
12.1.1993, 10.11.1993, 13.12.1993 und 1.9.1999 sowie die
Eröffnungsentscheidung (ABl. C 140 vom 5.5.1998, S. 9) und
abschließende Entscheidung im Fall „WestLB“ (ABl. L 150 vom
23.6.2000, S. 1) und die Eröffnungsentscheidung im Fall „Lan-
desbank Berlin“ (ABl. C 239 vom 4.10.2002, S. 12), die der
HLB am 12.8.2002 zugestellt wurde. Die potenziellen Beihilfen
unterliegen nicht der Verjährungsfrist.

In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass die deutschen
Behörden die Kommission wiederholt sowohl mündlich wie
auch schriftlich gebeten haben (so z. B.
in dem Schreiben
vom 8.12.1999 zur Übermittlung detaillierter Informationen
über alle betroffenen Landesbanken in Antwort auf das Aus-
kunftsersuchen der Kommission vom 1.9.1999), die endgültige
Klärung der Streitfragen in der WestLB-Entscheidung durch die
europäischen Gerichte abzuwarten, bevor die Kommission die
dort entwickelte Methodik auf die anderen sechs Fälle von
Übertragungen auf Landesbanken anwenden würde. Angesichts
dessen können sich die deutschen Behörden oder die betroffe-
nen Landesbanken in keiner Weise darauf berufen, dass eine
eventuelle Rückforderung von Beihilfen zugunsten dieser Lan-
desbanken verjährt sei, ohne dass sie sich in Widerspruch zu
ihrem eigenen vorhergehenden Verhalten setzen würden. Die
Kommission merkt ferner an, dass sie in der Eröffnungsent-
scheidung „Landesbank Berlin“ (ABl. C 239 vom 4.10.2002,
S. 12) darauf hingewiesen hat, dass aus Gründen der Gleichbe-
handlung und angesichts der fortgeschrittenen Entwicklung des
WestLB-Verfahrens vor dem europäischen Gericht erster In-
stanz angezeigt zu sein scheint, formelle Untersuchungsverfah-
ren auch in den verbleibenden Fällen von Übertragungen an
Landesbanken so bald wie möglich zu eröffnen.

(14) ABl. L 83 vom 27.3.1999, S. 1.
(15) ABl. L 83 vom 27.3.1999, S. 1.
(16) ABl. L 83 vom 27.3.1999, S. 1.

C 81/30

EN

Official Journal of the European Union

4.4.2003

Die Kommission geht im Rahmen ihrer vorläufigen Beurteilung
davon aus, dass es sich bei den potenziellen Beihilfen um Ein-
zelbeihilfen im Sinne von Artikel 1 Buchstabe e) der Verord-
nung (EG) Nr. 659/1999 und nicht um eine Beihilferegelung
im Sinne von Artikel 1 Buchstabe d) der Verordnung (EG) Nr.
659/1999 handelt. Gegen die aufschiebende Wirkung des Ar-
tikels 88 Absatz 3 letzter Satz des EG-Vertrags wurde daher —
sofern Beihilfen vorliegen — zum Zeitpunkt der Gewährung
verstoßen. Entscheidend ist der Zeitpunkt der Gewährung von
Beihilfen, nicht der Zahlung. Ferner basiert die Argumentation
Deutschlands, dass bezüglich der zum 1.1.1986 erfolgten Über-
tragung keine rechtswidrige Beihilfe zurückgefordert werden
könne, auf Artikel 15 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999,
welche erst nach der Gewährung sowie einer Anzahl der
oben beschriebenen Maßnahmen der Kommission in Kraft trat.
Diese konnte daher zum Zeitpunkt der Gewährung nicht die
Grundlage für eine Annahme Deutschlands oder der HLB bil-
den, es handele sich um eine bestehende Beihilfe. Darüber
hinaus bezieht sich die weitere Argumentation Deutschlands,
dass es sich bei den Maßnahmen nicht um Beihilfen handele,
nicht auf die Frage der Selektivität, sondern auf das Prinzip des
marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers, das eine kom-
plexe ökonomische Analyse beinhaltet, bei dem ein gewisser
Beurteilungsspielraum besteht. Ein solche Argumentation kann
zum Zeitpunkt der Gewährung nicht die Grundlage für eine
Annahme Deutschlands oder der HLB gebildet haben, dass die
Kommission — mit oder ohne Eröffnung des Verfahrens nach
Artikel 88 Absatz 2 EG-Vertrag — niemals eine diesbezügliche
Entscheidung treffen würde. Aus jedem dieser Gründe fügt
diese Eröffnungsentscheidung, die die abschließende Entschei-
dung über diese Fragen nicht vorwegnimmt, Artikel 88 Absatz
3 letzter Satz des EG-Vertrags nichts hinzu und entfaltet keine
unabhängigen rechtlichen Wirkungen.

Beihilfen

Der wirtschaftliche Nutzen einer breiteren Eigenmittelbasis, die
durch die in Frage stehenden Übertragungen geschaffen wurde,
liegt in der damit einhergehenden größeren Kreditvergabeka-
pazität und damit der Möglichkeit zur Geschäftsausdehnung.
Zu prüfen ist, ob die Vergütung bzw. Verzinsung für die diesen
Nutzen bringenden Übertragungen als marktüblich angesehen
werden kann oder ob sie darunter liegt und die Differenz zwi-
schen der gezahlten Vergütung/Verzinsung und der marktübli-
chen Rendite solcher Investitionen staatliche Beihilfen darstel-
len, die durch die Begünstigung der HLB den Wettbewerb ver-
fälschen oder zu verfälschen drohen und den Handel zwischen
den Mitgliedstaaten beeinträchtigen.

Vereinbarkeit der Übertragungen mit dem Grundsatz des
marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers

Durch die Übertragung der Anteile WK auf die HLB erhöhte
sich deren aufsichtsrechtlich anerkanntes Kernkapital signifi-
kant, d. h. nach vorliegenden Informationen um insgesamt
1 171,522 Mio. DEM. Nach vorliegenden Angaben ergab
sich bei steigenden Risikoaktiva eine Eigenkapitalquote von
rund [. . .] (*) % im Jahr 1985, von rund [. . .] (*) % im Jahr
1986, von rund [. . .] (*) % im Jahr 1992 und von rund [. . .] (*)
% im Jahr 1993. Ohne die Mittelzufuhr zum 1.1.1993 hätte die
HLB aufgrund des neuen KWG-Gesetzes mit den geänderten,
oben erwähnten Mindestquoten ihre Geschäftstätigkeit sogar
reduzieren müssen. Stattdessen konnte die HLB ihre Geschäfts-
tätigkeit jedoch auch in 1993 ausweiten, und zwar erheblich.
So stiegen die Risikoaktiva der HLB nach der Mittelzufuhr in

1993 um rund 49 % im Vergleich zum Vorjahr (nach Angaben,
die 1999 für den jeweiligen Bilanzstichtag eingereicht wurden)
und um rund 29 % (nach Informationen, die 2001 übermittelt
wurden und sich auf Durchschnittswerte des Gesamtinstituts
beziehen).

Die Vergütung, die die HLB für die zugeführten Mittel und den
damit einhergehenden potenziellen wirtschaftlichen Nutzen
zahlte — soweit bekannt [. . .] (*) Mio. DEM jährlich an die
HGV (siehe weiter oben) — erfolgte offenbar erst ab 1993
und ist als sehr gering anzusehen. Für den Zeitraum davor,
also die 1986 erfolgte Einbringung, von 24 % sowie für die
1993 unmittelbar erfolgte Einlage von 38 % wurde keine Ver-
gütung vereinbart. Deutschland benennt die [. . .] (*) Mio. DEM
jährlich ab 1993 an die HGV als eine auf den Gesamtwert von
1 171,522 Mio. DEM zu beziehende jährliche Verzinsung von
[. . .] (**) % (vor Steuern). Eine angemessene Vergütung für die
FHH, die der HLB Kapital mit der Möglichkeit zu einer erheb-
lichen Geschäftsausweitung bereitstellte, kann darin kaum ge-
sehen werden, wenn den von Deutschland übermittelten Infor-
mationen zufolge schon die Umlaufrendite für 10-jährige Bun-
despapiere am 1.1.1986 bei 6,3 % und am 1.1.1993 bei 7,2 %
lag. Diese Sätze sind allerdings, wie von Deutschland ange-
merkt, allenfalls als Indikator für die Finanzierungskosten der
HLB am Kapitalmarkt heranzuziehen. Sie können somit eben-
falls höchstens als Indikator für risikofreie Anlagen einen vor-
läufigen Ausgangspunkt für die Berechnung einer Rendite ge-
mäß dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Inves-
tors bilden, die einen für das hier in Frage stehende Geschäft
marktüblichen Risikoaufschlag enthalten muß. Eine Berech-
nung des für diese Investitionen für die relevanten Zeitpunkte
jeweils sachgerechten Aufschlags kann aufgrund mangelnder
Information derzeit nicht vorgenommen werden.

Bei der Beurteilung der Angemessenheit der Vergütung ist fer-
ner zu berücksichtigen, ob die Kapitalzufuhr einer Bank Liqui-
dität verschafft. Deutschland hat erklärt, dass die WK-Anteile
der HLB nicht unmittelbar Liquidität verschafften und dass für
die volle geschäftliche Nutzung des als Sacheinlage und als
offene bzw. stille Rücklagen geführten eingebrachten Kernkapi-
tals durch Ausleihung Refinanzierungskosten anfielen. Als In-
dikator für diese Kosten wurde die oben bereits erwähnten
Umlaufrenditen für Bundespapiere von 6,3 % bzw. 7,2 % jähr-
lich genannt. Es ist richtig, das ohne Barkapitaleinlage das er-
möglichte zusätzliche Kreditvolumen auf dem Kapitalmarkt in
voller Höhe zu refinanzieren ist, d. h. einschließlich des Betrags
der Einlage selbst. Sofern, wie angegeben, der HLB durch die
Einbringungen der WK-Anteile keine Liquidität verschafft wur-
de, erscheint es daher sachgerecht, Refinanzierungskosten im
Sinne eines entsprechenden Abschlags zu berücksichtigen (17).

Trotz dieser Besonderheit aber hat die FHH dadurch, dass sie
der HLB für ihr kommerzielles, wettbewerbsorientiertes Kredit-
geschäft eine signifikant größere Kapitalbasis verschaffte, die
Bank in eine Position gebracht, die es ihr möglich machte,
das Geschäft auszuweiten und zusätzliche Gewinne zu erzielen.
Ferner ist von Bedeutung, dass der Umfang der Eigenmittel
eines Kreditinstituts für die Geldgeber ein Indikator für Solidität
ist. Bei der Einbringung von Kapital wird ein marktwirtschaft-
lich handelnder Investor daher fordern, dass die Vergütung
bzw. Verzinsung dem Wert des eingebrachten Kapitals unter
Berücksichtigung seiner Funktion und des eingegangenen Risi-
kos entspricht.

(17) Siehe auch Entscheidung der Kommission in der Sache WestLB

(ABl. L 150 vom 23.6.2000, S. 30).

4.4.2003

EN

Official Journal of the European Union

C 81/31

Die deutschen Behörden haben erklärt, dass die HLB in den
Jahren vor wie nach den Übertragungen eine bemerkenswerte
Wertentwicklung zu verzeichnen hatte und diejenige Landes-
bank mit der höchsten Effektivverzinsung war. Über Jahre hin-
weg habe die FHH als Investor mit einer nachhaltigen Aus-
schüttungsrendite von rund [. . .] (*) % pro Jahr (nach Steuern)
bis 1997 (18) versucht, das Investment „Landesbank“ zu stärken
und dadurch ihre Dividendeneinnahmen zu erhöhen. Weiter
wurde seitens Deutschlands erklärt, dass eine rentable Nutzung
des an sich ertragslosen WK-Vermögens nur durch die Einbrin-
gung von Anteilen in die HLB möglich war. Erträge seien teils
als Dividenden an die FHH ausgeschüttet worden, teils als Ge-
winnrücklagen in die Kapitalausstattung der HLB geflossen, was
deren Wert erhöht habe und der damaligen alleinigen Gesell-
schafterin FHH zugute gekommen sei. Nach den übermittelten
Informationen handelt es sich um einen jährlichen durch-
schnittlichen Wertzuwachs von rund [. . .] (*) % im Zeitraum
1986 bis 1992 und rund [. . .] (*) % im Zeitraum 1993—1998.
Ferner wurde von den deutschen Behörden ausgeführt, dass die
FHH die gesamte Werterhöhung durch den Verkauf von 49,5 %
am stimmberechtigten Kapital der HLB an die LSH 1997 an-
teilig realisieren konnte. Weitere Angaben, beispielsweise zu
den auf die Einbringung der WK-Anteile zurückzuführenden
der
zu dem Verkaufswert
Dividendensteigerungen oder
49,5%igen Anteile im Jahr 1997, wurden nicht gemacht.

Da weitere Informationen fehlen, ist es der Kommission derzeit
nicht möglich, eine diesbezügliche Beurteilung vorzunehmen.
Im Übrigen kann in der Festlegung einer fixen Vergütung —
[. . .] (*) Mio. DEM ab 1993 an die HGV, die Deutschland als
Verzinsung für den Gesamtbetrag der Einbringungen verstan-
den haben will — an sich ein Indikator dafür gesehen werden,
dass sich der Kapitalgeber mit dieser Regelung zufrieden gibt
und eine angemessene Höhe der Vergütung nicht in Erwägung
zieht. Zusammenfassend ist festzustellen, dass der Kommission
wichtige Informationen für die angemessene und hinreichend
detaillierte Beurteilung der Mittelzuführung und ihrer Ver-
gütung fehlen, dass sie aber auf der Grundlage der verfügbaren
Tatsachen ernsthafte Bedenken hat, dass die FHH für die Über-
tragungen
von
1 171,522 Mio. DEM, die der HLB als haftende Kapitalbasis
zur Verfügung stand, und sie gegenüber ihren Wettbewerbern
in eine vorteilhafte Position brachte, bis heute eine marktübli-
che Vergütung/Verzinsung erhalten hat.

von Anteilen mit

einem Gesamtwert

in

die

anzuwenden,

Im Hinblick auf die Berechnung einer Vergütung auf der
Grundlage des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers
beabsichtigt die Kommission in diesem Stadium, unter Berück-
sichtigung der besonderen Umstände des vorliegenden Falles,
Entscheidung
die Methodik
„WestLB“ (19) vom 8.7.1999 erläutert wurde. Entsprechend die-
ser Methodik wird die angemessene Vergütung (vor Investoren-
steuern) für das Kapital, das zur Unterlegung des Wettbewerbs-
geschäfts benutzt werden kann, ausgehend von der marktmäßi-
gen Vergütung (vor Investorensteuern) für liquide, gewöhnliche
Stammkapitalinvestitionen (gleich dem Referenzzinssatz für ri-
sikolose, langfristige Investitionen zuzüglich einer angemesse-
nen Risikoprämie) berechnet. Ausgehend davon erfolgt ein
Aufschlag oder Abzug, um die besonderen Eigenarten der in

der

(18) Da es danach keine Bestimmung bezüglich einer Höchstdividende
mehr gab,
ist den übermittelten Informationen zufolge die Aus-
schüttung gestiegen und betrug im Jahr 1999 beispielsweise 21 %.

(19) ABl. L 150 vom 23.6.2000, S. 1.

Frage stehenden Maßnahme zu berücksichtigen (vor Investo-
rensteuern). Um den Liquiditätsnachteil aus der betreffenden
nicht liquiden Kapitaleinlage zu berücksichtigen, werden über-
dies die Netto-Refinanzierungskosten (Brutto-Refinanzierungs-
insbesondere Körper-
kosten abzüglich anwendbarer Steuern,
schaftssteuer) hiervon in Abzug gebracht.

Verfälschung des Wettbewerbs und Beeinträchtigung des
Handels zwischen den Mitgliedstaaten

Die begünstigte HLB ist in ihren wichtigsten Sparten auf regio-
naler, aber auch auf nationaler und internationaler Ebene tätig.
Der Finanzdienstleistungssektor insgesamt ist durch eine zu-
nehmende Integration gekennzeichnet, und in wesentlichen
Teilbereichen ist der Binnenmarkt verwirklicht. Es herrscht star-
ker Wettbewerb zwischen Finanzinstituten verschiedener Mit-
gliedstaaten, der sich mit der Einführung der einheitlichen
Währung weiter verstärkt. Nach dem derzeitigen Informations-
stand ist wahrscheinlich, dass die Kapitalerhöhung Elemente
einer staatlichen Beihilfe enthält, durch die ein Marktteilnehmer
gegenüber aktuellen und potenziellen Wettbewerbern auch aus
anderen Mitgliedstaaten begünstigt wurde bzw. wird. Somit ist
auch davon auszugehen, dass der Wettbewerb verfälscht wird
— bzw. droht, verfälscht zu werden — und der Handel zwi-
schen den Mitgliedstaaten beeinträchtigt. Infolgedessen ist die
Maßnahme wahrscheinlich eine staatliche Beihilfe gemäß Arti-
kel 87 Absatz 1 EG-Vertrag.

Vereinbarkeit gemäß Artikel 87 und 86 EG-Vertrag

Artikel 87 des EG-Vertrags räumt Ausnahmen von dem Grund-
satz der Unvereinbarkeit von staatlichen Beihilfen mit dem
Gemeinsamen Markt ein.
Jedoch ist keine der Ausnahme-
bestimmungen des Artikels 87 Absatz 2 EG-Vertrag in der
vorliegenden Situation anwendbar. Die in Frage stehenden
Maßnahmen haben keinen sozialen Charakter und werden
nicht einzelnen Verbrauchern gewährt und sollen auch nicht
zur Beseitigung von Schäden, die durch Naturkatastrophen
oder sonstige außergewöhnliche Ereignisse entstanden sind,
dienen. Sie werden auch nicht zum Ausgleich der durch die
Teilung Deutschlands verursachten wirtschaftlichen Nachteile
gewährt.

Gleichfalls scheinen keine der Ausnahmebestimmungen des Ar-
tikels 87 Absatz 3 Buchstaben a), b), d) und e) EG-Vertrag
anwendbar. Die potenziellen Beihilfen dienen nicht zur För-
derung der wirtschaftlichen Entwicklung von Gebieten, in de-
nen die Lebenshaltung außergewöhnlich niedrig ist oder eine
erhebliche Unterbeschäftigung herrscht. Sie dienen auch nicht
der Förderung wichtiger Vorhaben von gemeinsamem europäi-
schen Interesse oder der Behebung einer beträchtlichen Störung
im Wirtschaftsleben eines Mitgliedstaats. Die potentiellen Bei-
hilfen dienen nicht zur Förderung der Kultur und der Erhaltung
des kulturellen Erbes. Sie stellen auch keine sonstige Art von
Beihilfen dar, die der Rat durch eine Entscheidung mit qualifi-
zierter Mehrheit auf Vorschlag der Kommission bestimmt hat.
Auch die Ausnahmeregelungen von Artikel 87 Absatz 3 Buch-
stabe c) des EG-Vertrags scheinen nicht anwendbar. Zwar kön-
nen Beihilfen zur Förderung der Entwicklung gewisser Wirt-
schaftszweige oder Wirtschaftsgebiete, sofern sie bestimmte
Kriterien erfüllen, genehmigt werden. Es ist der Kommission
jedoch nicht bekannt, dass solche Beihilfen, beispielsweise zur
Rettung oder Umstrukturierung von Unternehmen in Schwie-
rigkeiten, hier zum relevanten Zeitpunkt vorgelegen haben.

C 81/32

EN

Official Journal of the European Union

4.4.2003

Da weder Deutschland noch andere juristische oder natürliche
Personen vorgetragen haben, dass die HLB Dienstleistungen
von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse im Sinne des Arti-
kel 86 Absatz 2 EG-Vertrag erbringt und mangels Informatio-
nen, kann die Kommission derzeit nicht zu dem Schluss ge-
langen, dass Beihilfen aufgrund von Artikel 86 Absatz 2 ge-
nehmigt werden könnten. Es ist nicht nur der Fall, dass die
Kommission Zweifel hinsichtlich der Anwendbarkeit von Arti-
kel 86 Absatz 2 EG-Vertrag hat. Sie hat derzeit auch überhaupt
keinen Grund, eine eigene Beurteilung vorzunehmen. Sofern
sich an dieser Faktenlage nichts ändert, beabsichtigt die Kom-
mission derzeit, keine weitere Prüfung dieses Aspekts vor-
zunehmen und im Hinblick auf eine abschließende Entschei-
dung davon auszugehen, dass dieser Punkt für die Beurteilung
der in Frage stehenden Maßnahmen nicht relevant sind.

V. Schlussfolgerung

Auf der Grundlage des gegenwärtigen Informationsstands ist es
wahrscheinlich, dass die in Frage stehenden Maßnahmen Bei-
hilfen im Sinne des Artikels 87 Absatz 1 EG-Vertrag sind, die
Anlass zu Bedenken hinsichtlich ihrer Vereinbarkeit mit dem
Gemeinsamen Markt geben.

Die Kommission geht im Rahmen ihrer vorläufigen Beurteilung
und in Übereinstimmung mit Artikel 1 Buchstabe b) der Ver-
ordnung (EG) Nr. 659/1999 davon aus, dass es sich bei den
Maßnahmen, sofern sie Beihilfen sind, um neue und nicht um
bestehende Beihilfen handelt. In diesem Zusammenhang weist
die Kommission auch auf Artikel 15 Absatz 2 dieser Verord-
nung hin und macht darauf aufmerksam, dass die Verjährungs-
frist durch die weiter oben beschriebenen Maßnahmen unter-
brochen wurde.

Da die potenziellen Beihilfen nicht angemeldet wurden und seit
ihrer Umsetzung wirksam sind, stellt die Kommission fest, dass
diese Eröffnungsentscheidung der aufschiebenden Wirkung des
Artikel 88 Absatz 3 letzter Satz des EG-Vertrags im Hinblick
auf Deutschlands Verpflichtung, die Maßnahmen bis zum Erlass
einer abschließenden Entscheidung durch die Kommission
nicht durchzuführen, nichts hinzufügt.

Im Licht der vorstehenden Überlegungen fordert die Kommis-
sion Deutschland im Rahmen des Verfahrens gemäß Artikel 88
Absatz 2 des EG-Vertrags auf,
innerhalb eines Monats nach
Eingang dieses Schreibens eine Stellungnahme abzugeben und
alle Informationen zu erteilen, die eine Hilfe bei der Beurteilung
der Beihilfemaßnahmen sein können, insbesondere die folgen-
den bisher fehlenden Informationen:

— Bestätigung des bisherigen Informationsstands, aufgrund
dessen der gesamte Wert der eingebrachten WK-Anteile
der HLB — 1 171,522 Mio. DEM — als aufsichtsrechtlich
anerkanntes haftendes Eigenkapital dauerhaft zur Verfügung
stand; gegebenenfalls Erklärung, in welchem Umfang eine
Zweckbindung oder sonstige Nutzungseinschränkung zu ir-
gendeinem Zeitpunkt seit 1986 vorlag und Mitteilung über
etwaige sonstige Veränderungen des durch Einlage der WK-
Anteile zur Verfügung stehenden haftenden Kapitals;

— Angaben zu den auf die Einbringung der WK-Anteile zu-
rückzuführenden Dividenden bzw. deren Steigerungen und
zu dem Verkaufswert der 49,5%igen Anteile an die LSH im
Jahr 1997;

— Auswirkungen des fehlenden Liquiditätscharakters des über-
tragenen Vermögens auf den Ertrag, der von einem markt-
wirtschaftlich handelnden Kapitalgeber für die Zuführung
des Vermögens verlangt werden kann;

— sämtliche Informationen, die die Besteuerung der in Frage
stehenden Transaktion betreffen und für ihre Beurteilung
relevant sind;

Ihre Behörden werden aufgefordert, unverzüglich eine Kopie
dieses Schreibens an den Beihilfeempfänger weiterzuleiten.

Die Kommission erinnert Deutschland an die aufschiebende
Wirkung von Artikel 88 Absatz 3 EG-Vertrag und verweist
auf Artikel 14 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 des Rates,
dem zufolge jede unrechtmäßig gewährte Beihilfe vom Emp-
fänger zurückgefordert werden kann.’