State aid — Germany — Aid C 70/02 (ex NN 87/B/01) — Bayerische Landesbank — Girozentrale — Invitation to submit comments pursuant to Article 88(2) of the EC Treaty (Text with EEA relevance)
Date: 2003-04-04
Institutions: European Commission
Subjects: Germany, State aid, bank, control of State aid, exchange of information

4.4.2003

EN

Official Journal of the European Union

C 81/13

STATE AID — GERMANY

Aid C 70/02 (ex NN 87/B/01) — Bayerische Landesbank — Girozentrale

Invitation to submit comments pursuant to Article 88(2) of the EC Treaty

(2003/C 81/03)

(Text with EEA relevance)

By means of the letter dated 13 November 2002 reproduced in the authentic language on the pages
following this summary, the Commission notified the Federal Republic of Germany of its decision to
initiate the procedure laid down in Article 88(2) of the EC Treaty in respect of the abovementioned
measure.

Interested parties may submit their comments within one month of the date of publication of this
summary and the following letter to:

European Commission
Directorate-General for Competition
Directorate H
B-1049 Brussels
Fax (32-2) 296 12 42.

These comments will be communicated to the Federal Republic of Germany. Confidential treatment of the
identity of the interested party submitting the comments may be requested in writing, stating the reasons
for the request.

SUMMARY

1. Procedure

On 8 July 1999 the Commission decided that the transfer of
WfA assets to Westdeutsche Landesbank (WestLB) in return for
remuneration of only 0,6 % constituted state aid. Accordingly,
the difference between the remuneration paid and the normal
market return was declared incompatible with the common
market. The Federal Government was instructed to take all
necessary measures to recover the aid component unlawfully
made available (1).

The Commission first examined the transfer of assets to
WestLB but announced that it would review the transfers to
other banks in the light of the findings in that case (2).

On 1 September 1999 the Commission sent Germany a
request for information on similar transfers of special-purpose
assets to other Land banks. By letter of 8 December 1999, the

(1) OJ L 150, 23.6.2000, p. 1. Actions challenging that decision have
been brought by Germany (before the Court of
Justice, Case
C-376/99) by North Rhine-Westphalia (before the Court of First
Instance, Case T-233/99) and by WestLB (before the Court of
First Instance, Case T-228/99); the Commission has also brought
proceedings for infringement of the Treaty (before the Court of
Justice, Case C-209/2000).
(2) OJ C 140, 5.5.1998, p. 9.

Federal Government supplied information on the transfer of
to Bayerische Landesbank
Land housing-promotion loans
Girozentrale
information in
supplementing that
letters of 21 January 2002 and 3 July 2001.

(BayLB),

2. Background

in Munich, has

a group
BayLB, with its head office
balance-sheet total of EUR 326 billion (as at 31 December
2001), which makes it one of Germany's largest banks.
It
was formed in 1972 as a result of the merger between Land-
esbodenkreditanstalt
and Bayerische Gemeindebank (Giro-
zentrale) (3). It is a publicly owned credit institution operating
in the form of a public institution (Anstalt des öffentlichen
Rechts). It is owned by the Land of Bavaria and the Sparkassen-
verband Bayern, each possessing a 50 % holding.
In March
2001 BayLB's shareholders agreed to transfer their shares to
a Land bank financial holding company to be set up as BayLB's
sole guarantor.

BayLB operates as the principal bank of the Land of Bavaria
institution for Bavarian savings banks. It
and as the central
claims
in close cooperation with its
that
partners, to securing and enhancing on a sustained basis the
attractiveness of Bavaria as a business location. BayLB also

it contributes,

(3) Article 1 of the Bayerische Landesbank-Girozentrale Establishment
Law (Gesetz über die Errichtung der Bayerischen Landesbank Giro-
zentrale).

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4.4.2003

operates as an international wholesale bank active in the area
of investment and commercial banking. It also claims to be one
of the largest German issuing houses. Its target customers are
Land and municipal authorities, savings banks, multinational
groups, domestic firms, private and commercial real-estate
developers,
institutions.
institutional customers and financial
BayLB maintains Bayerische Landesbodenkreditanstalt (LABO)
(an instrument of the Land housing policy) and Landesbau-
sparkasse Bayern (LBS) as legally independent
institutions.
With more than 9 000 employees, BayLB is present in the
world's main financial centres.

On 23 July 1994 the Bavarian Land Parliament adopted the
Law on the formation of special-purpose assets through the
transfer of trustee claims belonging to the Land of Bavaria to
the liable equity capital of the Bayerische Landesbank Giro-
zentrale (the Special-Purpose Assets Law) (4). Under Article
is empowered to
1(1) of
the Land Government
transfer
the
period 1957 to 1990 to BayLB for the purposes of forming
a special reserve. The transferred special-purpose assets are to
continue to be used for
social-housing
construction.

the Law,
the Land funds administered by LABO over

the purposes of

According to the explanatory memorandum, it was necessary
to increase BayLB's equity capital
in order to guarantee the
continued success of its business operations (5). Without such
an increase, BayLB's competitiveness would be harmed in the
long term. Also according to the explanatory memorandum,
BayLB's equity base was to be strengthened by transferring
existing Land building loan claims to it (6).

The first instalment of outstanding claims on promotion loans
totalling some DEM 3 811 million was transferred to BayLB on
31 December 1994 in accordance with the transfer agreement
of 15 December 1994 (7). A second instalment of outstanding
claims on promotion loans totalling DEM 1 216 million was
transferred to BayLB with effect from 31 December 1995 in
accordance with the transfer agreement of 28 December
1995 (8). A total of DEM 5 027 million in housing-promotion
assets was thus transferred to BayLB.

(4) Bavarian Official Gazette

(Bayerisches Gesetz- und Verord-

nungsblatt), No 18/1994, p. 602.

(5) Bavarian Land Parliament, 12th session, document 12/15851 of 7

June 1994.

(6) Bavarian Land Parliament, 12th session, document 12/15851 of 7

June 1994.

(7) Transfer agreement between the Land of Bavaria and Bayerische

Landesbank Girozentrale of 15 December 1994.

(8) Transfer agreement for the second instalment between the Land of
Bavaria and Bayerische Landesbank Girozentrale of 28 December
1995.

With this transfer of assets, the Land of Bavaria opted for a
form of capital increase based on injecting assets specifically
intended for use on a non-profit basis into a commercial bank
taking part in the general competitive process. The assets trans-
to be devoted primarily to the original,
ferred were still
non-profit purpose. The fact
the
capital or assets available within the non-profit-making insti-
tution were used to provide cover for the liabilities of BayLB,
which competes with other credit institutions, and thus enabled
it to expand its business.

remains, however,

that

3. Assessment of the potential aid measure

The market-economy investor principle states that there is no
state aid where funds are made available on ‘terms which a
private investor would find acceptable in providing funds to a
comparable private undertaking when the private investor is
operating under normal market-economy conditions’ (9).
It
therefore has to be examined whether BayLB received an
economic advantage as a result of the transfer and the remun-
eration and/or interest paid in that respect which it would not
have received under normal market conditions (10).
the
remuneration paid is lower than the remuneration which a
investor operating under normal market conditions would
have charged, the difference between the remuneration/interest
paid and the remuneration which would be payable for the
capital resources under normal market conditions constitutes
state aid which, by granting an advantage to BayLB, distorts or
threatens to distort competition and affects trade between
Member States.

If

According to the information at the Commission's disposal, the
remuneration which BayLB agreed and paid for the transfer of
funds in the period in question is incompatible with the
market-economy investor principle. Under Section 4(1) of the
transfer agreement, BayLB was to pay remuneration for the
funds made available as a result of the transfer, but only on
the amount actually used. The 0,6 % payment is limited to that
portion of
the transferred funds actually used to underpin
competitive business.

The flat-rate fee paid and an average interest rate of 0,5 % or
0,6 % on the amounts used can hardly be deemed to constitute
appropriate remuneration for the transfer of Land funds. In
order to determine an appropriate level of remuneration for
the transferred funds,
to the
recipient associated with the transfer must be defined. It is
possible on this basis to determine the remuneration which
would usually be paid under normal market conditions.

the actual economic benefit

(9) OJ C 307, 13.11.1993, p. 3, point 11.
(10) Case C 39/94 SFEI [1996] ECR I-3547, point 60.

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capital

broader

The economic benefit accruing to a bank from the injection of
own funds corresponds to the increase in its lending capacity
and hence its earning power. By providing BayLB with a
significantly
commercial,
competitive banking business, the Land made it possible for
the bank to expand its business and to make additional profits
(business-expansion function of equity capital). Thus, for an
assessment of what would constitute appropriate remuneration,
the advantage conferred by the broader own-funds base is of
considerable importance.

base

for

its

As the Federal Government (11) and BayLB (12)
themselves
confirm, this advantage lies in the fact that BayLB's lending
capacity has been increased (by dint of the business-expansion
function of equity capital).

the

taking account of

contributed capital,

taking due account of

the capital contribution
Under normal market conditions,
should therefore be remunerated in accordance with the
value of
its
function and the risk taken. Remuneration for the contribution
of liable equity capital should therefore be consistent with the
its
value of the contributed capital,
business-expansion function and the risk assumed by the
investor. One method of determining the normal market
remuneration for
to take the
the contributed capital
long-term risk-free rate (for 10-year Federal bonds) and apply
to it a risk premium corresponding to the higher risk of equity
capital (13). Given that the rate of remuneration for a long-term
risk-free investment of assets stood at 7,9 % (14) at the end of
1994, when the transfer of assets took place, a remuneration of
0,6 % of the equity capital actually used can hardly be deemed
normal for the market, and this irrespective of any necessary
risk premium.

is

remuneration. Article 1(2) of

Nevertheless, the fact that the equity capital contributed is not
liquid capital should not be disregarded when determining the
the Special-
normal market
Purpose Assets Law states that the housing-construction loans
specified as forming a special-purpose reserve must be used for
social housing in the same way as before the transfer. Although
the bank's non-liquid equity capital enables it to expand its
lending,
it should be borne in mind that BayLB is able to
achieve the full extent of any increase in its business volume
only if it refinances the full amount of the additional lending
on the capital market. The Land cannot consequently expect
exactly the same return as a provider of liquid capital. An
appropriate reduction ought therefore to be made (15).

(11) Letter from the Federal Government of 22 January 2001, p. 6.
(12) Letter from the Federal Government of 3 July 2001, p. 7.
(13) For want of information, a premium appropriate to the investment

at the time cannot be calculated at present.

(14) Bayerische Landesbank, Geschäftsbericht 1994, p. 20.
(15) See also the Commission Decision in the WestLB case (OJ L 150,

23.6.2000, p. 30).

On the basis of information currently available, it is probable
that the measures in question constitute state aid within the
meaning of Article 87(1) of the EC Treaty that gives rise to
doubts regarding its compatibility with the common market.

it

is

integration,

is likely that, as a result of

The financial services sector as a whole is characterised by
increasing
strong competition
and there
between financial
institutions from different Member States,
which is intensifying further following the introduction of
the single currency. According to the information currently
available,
the injection of
public funds, an advantage has been and is being conferred
on BayLB in relation to its existing and potential competitors,
including from other Member States. It should therefore be
assumed that competition is being or
is threatened with
trade between Member States is
being distorted and that
being affected, with the
the measure
that
consequence
probably constitutes state aid within the meaning of Article
87(1) of the EC Treaty.

Since, according to the information available at this time, the
derogations provided for in Article 87(2) and (3) are not
applicable, there is reason to doubt the measure's compatibility
with the common market.

TEXT OF THE LETTER

‘Die Kommission möchte Deutschland davon in Kenntnis set-
zen, dass sie nach Untersuchung der von Ihren Behörden er-
teilten Informationen bezüglich der Übertragung von Woh-
nungsbauförderdarlehen des Landes auf die Bayerische Landes-
bank Girozentrale („BayLB“) bzw. der dafür geleisteten Ver-
gütung beschlossen hat, das in Artikel 88 Absatz 2 des EG-
Vertrags vorgeschriebene Verfahren zu eröffnen.

I. Verfahren

einer Kapitalerhöhung

Die Kommission übermittelte Deutschland am 12.1.1993 ein
Auskunftsersuchen bezüglich
von
4 Mrd. DEM bei der Westdeutschen Landesbank Girozentrale
(„WestLB“) durch die Integration der Wohnungsbauförder-
anstalt („WfA“) sowie ähnlicher Erhöhungen von Eigenmitteln
der Landesbanken anderer Bundesländer. Im Schreiben wurde
gefragt, bei welchen Landesbanken es zur Überführung öffent-
lich-rechtlicher Unternehmen gekommen ist, sowie um Infor-
mationen zu den diese Transaktionen rechtfertigenden Gründe
gebeten. Die deutschen Behörden übermittelten Antwortschrei-
ben mit Datum vom 16.3.1993 und 17.9.1993. Weitere Infor-
mationen wurden von der Kommission mit Schreiben vom
10.11.1993 und 13.12.1993 angefordert und von Deutschland
mit Schreiben vom 8.3.1994 übermittelt.

Mit Schreiben vom 31.5.1994 und 21.12.1994 teilte der Bun-
desverband deutscher Banken e. V.
(„BdB“), der Privatbanken
mit Sitz in Deutschland repräsentiert, der Kommission unter
anderem mit, dass durch Gesetz vom 23.7.1994 Wohnungs-
bauförderdarlehen in das haftende Eigenkapital der BayLB ein-
gebracht würden. Der BdB sah in der damit verbundenen Er-
höhung der Eigenmittel der BayLB eine Wettbewerbsverfäl-
schung zu deren Gunsten, da eine mit dem Grundsatz des
marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers im Einklang ste-
hende Vergütung hierfür nicht vereinbart worden sei. Mit dem
zweiten genannten Schreiben legte der BdB daher formell Be-
schwerde ein und forderte die Kommission auf, gegen Deutsch-
land ein Verfahren nach Artikel 93 Absatz 2 EG-Vertrag (jetzt

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Artikel 88 Absatz 2) einzuleiten. Die Beschwerde bezog sich
des Weiteren auf ähnliche Vermögensübertragungen in Nord-
rhein-Westfalen, Niedersachsen, Schleswig-Holstein, Hamburg
und Berlin zugunsten der Westdeutschen Landesbank, der
Norddeutschen Landesbank, der Landesbank Schleswig-Hol-
stein, der Hamburger Landesbank bzw. der Landesbank Berlin.
Im Februar und März 1995 und Dezember 1996 traten meh-
rere einzelne Banken der Beschwerde ihres Verbandes bei.

Mit Schreiben vom 6.8.1997 informierte der BdB die Kommis-
sion über zwei weitere Vermögensübertragungen in Schleswig-
Holstein und Hessen zugunsten der Landesbank Schleswig-Hol-
stein und der Landesbank Hessen-Thüringen.

Die Kommission untersuchte zunächst die Vermögensübertra-
gung auf die Westdeutsche Landesbank („WestLB“), erklärte
aber, dass sie die Übertragungen auf die anderen Banken im
Lichte der Ergebnisse in der Sache WestLB (16) prüfen werde. In
dieser Sache entschied sie schließlich im Jahr 1999, die Bei-
hilfemaßnahme (die Differenz zwischen der gezahlten Ver-
gütung und der marktüblichen Vergütung) für mit dem ge-
meinsamen Markt unvereinbar zu erklären und die Rückforde-
rung der Beihilfe anzuordnen (17).

Am 1.9.1999 übermittelte die Kommission Deutschland ein
Auskunftsersuchen, das die Übertragungen auf die anderen
Landesbanken betraf. Die Bundesregierung übersandte darauf-
hin mit Schreiben vom 8.12.1999 Informationen zur Übertra-
gung der Wohnungsbauförderdarlehen des Landes auf die
BayLB, die nach weiteren Informationsgesuchen der Kommis-
sion mit Schreiben der Bundesregierung vom 21.1.2002 und
vom 3.7.2001 ergänzt wurden.

II. Hintergrund

1. Der potenzielle Beihilfeempfänger

einer

ist mit

Konzernbilanzsumme

Die Bayerische Landesbank Girozentrale (BayLB) mit Sitz in
München
von
326 Mrd. EUR (Stichtag 31.12.2001) eine der größten Banken
Deutschlands. Sie entstand 1972 aus der Fusion von Landes-
bodenkreditanstalt und Bayerischer Gemeindebank (Girozentra-
le) (18). Die Bank ist ein öffentlich-rechtliches Kreditinstitut und
führt die Rechtsform einer Anstalt des öffentlichen Rechts.
Eigentümer der Bayerischen Landesbank sind zu je 50 Prozent
der Freistaat Bayern und der Sparkassenverband Bayern.
Im
März 2001 haben sich die Anteilseigner der Bayerischen Lan-
desbank darauf verständigt, ihre Anteile auf eine neu zu grün-
dende Landesbank-Finanzholding zu übertragen, die mit der
alleinigen Trägerschaft für die Bayerische Landesbank beliehen
wird.

fungiert die BayLB als
Aufgrund ihrer Eigentümerstruktur
Hausbank des Freistaats Bayern und als Zentralinstitut der
Bayerischen Sparkassen.
In enger Kooperation mit den Ver-
bundpartnern trägt sie nach eigenen Angaben zur nachhaltigen
Sicherung und Stärkung des Wirtschaftsstandortes Bayern bei.
Darüber hinaus agiert die BayLB als eine internationale Who-
lesale-Bank, die im Investment- und Commercial-Banking-Ge-
schäft aktiv ist. Ferner ist sie nach eigenen Angaben eines der
größten deutschen Emissionshäuser.
Ihre Zielkunden sind
Staats- und Kommunalkunden, Sparkassen, multinationale Kon-
zernkunden,
inländische Firmenkunden, private und gewerb-
liche Immobilienkunden sowie institutionelle Kunden und Fi-
nanzinstitutionen. Als rechtlich unselbständige Anstalten unter-
hält die BayLB die Bayerische Landesbodenkreditanstalt (LABO)
als Organ der staatlichen Wohnungspolitik und die Landesbau-
sparkasse Bayern (LBS).

Mit ihren über 9 000 Mitarbeitern ist die BayLB an den wich-
tigen Finanzzentren der Welt präsent. Auf den europäischen
Kernmärkten einschließlich Mittel- und Osteuropa,
in Nord-
amerika und in Asien bietet die BayLB über eigene Niederlas-
sungen, Repräsentanzen und Beteiligungen ihren Kunden eine
umfassende Palette des Bankgeschäfts an. Neben 12 Stützpunk-
ten in Deutschland, verfügt sie in Europa über 11, weltweit
über 27 Stützpunkte.

Die 84 bayerischen Sparkassen (31.12.2001), die Versiche-
rungskammer Bayern, die Landesbausparkasse (LBS) und die
Bayerische Landesbank bilden die S-Finanzgruppe Bayern. Im
Rahmen dieses Verbunds werden entsprechend dem „Allfinanz-
konzept“ alle Dienstleistungen des Finanzsektors angeboten.

2. Die Übertragung der Wohnungsbauförderdarlehen auf die

BayLB

Im Zuge der Stärkung der nationalen und internationalen Wett-
bewerbsfähigkeit der BayLB hat der Landtag des Freistaates
Bayern am 23.7.1994 das „Gesetz über die Bildung eines
Zweckvermögens durch Übertragung von Treuhandforderun-
gen des Freistaates Bayern in das haftende Eigenkapital der
Bayerischen Landesbank Girozentrale (Zweckvermögensgesetz)“
beschlossen (19). Gemäß Artikel 1 Absatz 1 des Zweckver-
mögensgesetzes wird die Landesregierung ermächtigt, die sei-
tens der LABO verwalteten Landesmittel der Jahre 1957 bis
1990 an die BayLB zur Bildung einer Sonderrücklage zu über-
tragen. Das übertragene Zweckvermögen solle weiterhin den
Belangen des sozialen Wohnungsbaus dienen.

Für das Jahr 2001 wurde im Geschäftsbericht eine Kernkapi-
talquote von 6,0 % und eine Eigenmittelquote von 9,7 % aus-
gewiesen. Die Eigenkapitalrentabilität lag im Jahre 2001 bei
4,0 %, einem starken Rückgang im Vergleich zu den Vorjahren,
in denen die Eigenkapitalrentabilität noch 15,5 % (2000) und
18,7 % (1999) betrug.

(16) ABl. C 140 vom 5.5.1998, S. 9.
(17) ABl. L 150 vom 23.6.2000, S. 1; es wurden Rechtsmittel eingelegt
durch Deutschland (EuGH; C 376/99), durch Nordrhein-Westfalen
(EuGEI; T 233/99) und durch die WestLB (EuGEI; T 228/99); durch
die Kommission wurde ein Vertragsverletzungsverfahren eingeleitet
(EuGH; C 209/2000).

Laut der Gesetzesbegründung war eine Eigenkapitalaufstockung
erforderlich, um die Fortsetzung der erfolgreichen Geschäfts-
tätigkeit der BayLB zu gewährleisten (20). Ein Unterlassen der
Stärkung der Eigenkapitalbasis komme nicht
in Frage, weil
damit die Konkurrenzfähigkeit der BayLB dauerhaft beeinträch-
tigt wäre. Laut Gesetzesbegründung solle durch die Übertra-
gung bisheriger staatlicher Baudarlehensforderungen auf die
BayLB deren Eigenkapitalbasis gestärkt werden (21).

(19) Bayerisches Gesetz- und Verordnungsblatt Nr. 18/1994, S. 602.
(20) Bayerischer Landtag, 12. Wahlperiode Drucksache 12/15851 vom

7.6.1994.

(18) Artikel 1 des Gesetzes über die Errichtung der Bayerischen Landes-

(21) Bayerischer Landtag, 12. Wahlperiode Drucksache 12/15851 vom

bank — Girozentrale.

7.6.1994.

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C 81/17

Die erste Tranche von offenen Forderungen aus Förderdarlehen
in Höhe von rund 3 811 Mio. DEM wurde mit Wirkung zum
31. Dezember 1994 per Einbringungsvertrag vom 15.12.1994
auf die BayLB übertragen (22). Eine zweite Tranche von offenen
von
Förderdarlehen
Forderungen
1 216 Mio. DEM wurde mit Wirkung zum 31.12.1995 per
Einbringungsvertrag vom 28.12.1995 auf die BayLB übertra-
gen (23). Damit wurde insgesamt Fördervermögen in Höhe von
5 027 Mio. DEM auf die BayLB übertragen.

Höhe

aus

in

III. Die Übertragung als potenzielle Beihilfemaßnahme

1. Kapitalanforderungen nach der Eigenmittelrichtlinie

Nach der Richtlinie 89/647/EWG des Rates über einen Solva-
bilitätskoeffizienten für Kreditinstitute (24) (im Folgenden „Sol-
vabilitätsrichtlinie“) und der Richtlinie 89/299/EWG des Rates
über die Eigenmittel von Kreditinstituten (25)
(im Folgenden
„Eigenmittelrichtlinie“), gemäß denen das Kreditwesengesetz
(„KWG“) novelliert wurde, haben die Banken über haftendes
Kapital
in Höhe von 8 % ihrer risikogewichteten Aktiva zu
verfügen. Mindestens 4 Prozentpunkte hiervon müssen so ge-
nanntes Kernkapital („Klasse-1“-Kapital) darstellen, welches Ka-
pitalbestandteile umfasst, die dem Kreditinstitut unbeschränkt
und unmittelbar zur Verfügung stehen, um Risiken oder Ver-
luste zu decken, sobald sich diese ergeben. Das Kernkapital ist
für die Gesamtausstattung einer Bank mit Eigenmitteln im auf-
sichtsrechtlichen Sinne von entscheidender Bedeutung, weil Er-
gänzungskapital („Klasse-2“-Kapital) nur in Höhe des vorhande-
nen Kernkapitals zur Unterlegung risikotragender Geschäfte ei-
ner Bank anerkannt wird.

Zum 30.6.1993 hatten die deutschen Banken ihre Ausstattung
mit haftendem Kapital an die neuen Anforderungen gemäß der
Solvabilitätsrichtlinie und der Eigenmittelrichtlinie anzupas-
sen (26). Bereits vor der Umsetzung der Solvabilitätsrichtlinie
in deutsches Recht waren viele Landesbanken verhältnismäßig
schwach mit haftendem Kapital ausgestattet. Für die betroffe-
nen Kreditinstitute war es daher dringend notwendig, die Ei-
genkapitalbasis zu stärken, um eine Beschränkung ihrer Unter-
nehmensexpansion zu verhindern oder wenigstens ihr beste-
hendes Geschäftsvolumen beibehalten zu können. Wegen der
angespannten Haushaltslage konnten die öffentlichen Anteils-
eigner jedoch kein frisches Kapital zuführen, wollten anderer-
seits aber auch nicht privatisieren und zusätzliches Kapital über
die Kapitalmärkte finanzieren. So beschloss man, Vermögens-
bzw. Kapitalübertragungen vorzunehmen, z. B.
im Fall der
WestLB das Vermögen der Wohnungsbauförderungsanstalt
des Landes Nordrhein-Westfalen („WfA“),
im Fall der BayLB
die genannten Wohnungsbauförderdarlehen.

(22) Einbringungsvertrag zwischen dem Freistaat Bayern und der Baye-

rischen Landesbank Girozentrale vom 15.12.1994.

(23) Einbringungsvertrag für die 2. Tranche zwischen dem Freistaat
Bayern und der Bayerischen Landesbank Girozentrale
vom
28.12.1995.

(24) ABl. L 386 vom 30.12.1989.
(25) ABl. L 124 vom 5.5.1989.
(26) Nach der Solvabilitätsrichtlinie haben Kreditinstitute Eigenmittel in
Höhe von mindestens 8 % ihrer risikogewichteten Aktiva zu besit-
zen, während nach der alten deutschen Regelung eine Quote von
5,6 % verlangt war; allerdings beruhte diese Quote auf einer Eigen-
mitteldefinition, die enger war als die seit Inkrafttreten der Eigen-
mittelrichtlinie geltende.

2. Auswirkungen der Übertragung auf die Eigenkapitalaus-

stattung der BayLB

Der Umfang der Geschäfte eines Kreditinstituts ist stark von der
Eigenkapitalhöhe abhängig. Diese erhöhte sich durch die Über-
tragung der Wohnungsbauförderdarlehen von der LABO auf
die BayLB in nicht zu vernachlässigendem Ausmaß.

Vor Übertragung an die BayLB wurden die einzubringenden
Wohnungsbauförderdarlehen durch zwei Gutachten einer Wirt-
schaftsprüfungsgesellschaft bewertet und der daraus abgeleitete
Barwert der Darlehensforderungen wurde in Form einer Kapi-
talrücklage als Eigenkapital der BayLB zugeführt. Der Barwert
der ersten Tranche zum 31.12.1994 bezifferte
sich auf
655 Mio. DEM, der Barwert der zweiten Tranche zum
31.12.1995 bezifferte sich auf 542 Mio. DEM.
Insgesamt
wurde damit eine Zweckrücklage von 1 197 Mio. DEM gebil-
det.

Mit Schreiben vom 8.5.1996 teilte das Bundesaufsichtsamt für
das Kreditwesen („BAKred“) mit, die seitens der BayLB gebildete
Zweckrücklage in Höhe von 655 Mio. DEM in dieser Höhe als
haftendes Eigenkapital anzuerkennen. Unter Einbeziehung der
gesamten Zweckrücklage Baudarlehensforderungen in Höhe
von 1 197 Mio. DEM setzte das BAKred das haftende Eigen-
kapital der BayLB, einschließlich des Ergänzungskapitals zum
23.12.1996 auf den Betrag von [. . .] (*) Mrd. DEM fest (27).
Ein Betrag von [. . .] Mrd. DEM hiervon wurde als Kernkapital
anerkannt.

Durch die Übertragung der Wohnungsbauförderdarlehen auf
die BayLB erhöhte sich deren zur Unterlegung von Wett-
bewerbsgeschäft verfügbares Kernkapital damit um insgesamt
1 197 Mio. DEM. Ein Teilbetrag in Höhe von 655 Mio. DEM
wurde bereits zum 8.5.1996 durch das BAKred als Kernkapital
anerkannt. Der Gesamtbetrag in Höhe von 1 197 Mio. DEM
wurde per 23.12.1996 (mit Zugang des entsprechenden Schrei-
bens des BAKred) in die Berechnung des haftenden Eigenkapital
der BayLB in vollem Umfang einbezogen und damit in vollem
Umfang als haftendes Eigenkapital anerkannt. Die Kapitalzufüh-
rung mittels Zweckrücklage betrug daher, gemessen an einem
Eigenkapital in Höhe von [. . .] (*) Mio. DEM zum 31.12.1994,
[. . .] (*) % des zum 31.12.1994 bereits bestehenden haftenden
Eigenkapitals.

Tatsächlich als Haftungsunterlegung nutzbar waren die Mittel
nach den vorliegenden Informationen ab Zugang der Festset-
zungen durch das BAKred, d. h. in Höhe von 655 Mio. DEM
ab dem 8.5.1996 und in Höhe von 1 197 Mio. DEM ab dem
23.12.1996. Darüber hinaus standen die Mittel nach gegen-
wärtigem Erkenntnisstand seit dem Datum ihrer Anerkennung
durch das BAKred auch jeweils in vollem Umfang als Haftungs-
unterlegung zur Verfügung.

mit

100 %

Nach Zufuhr der Mittel erhöhte sich damit die Möglichkeit der
Geschäftsausdehnung
um
14 962 Mio. DEM. In Wirklichkeit kann durch eine Erhöhung
der Eigenmittel um 1 197 Mio. DEM das zulässige Kreditvolu-
men aber weitaus stärker ausgeweitet werden, da die Aktiva
einer Bank normalerweise nicht mit 100 %-Risiko behaftet sind.
Die risikogewichteten Aktiva der BayLB beliefen sich beispiels-

Risiko-Aktiva

(*) Vertrauliche Informationen.
(27) Schreiben des BAKred vom 20.12.1996.

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weise Ende 1994 nach Angaben der Bundesregierung auf
[. . .] (*) Mrd. DEM, während sich die Bilanzsumme der BayLB
auf 264,9 Mrd. belief. Hieraus ergibt sich eine durchschnitt-
liche Risikogewichtung von [. . .] (*) %. Bei konstanter Risiko-
struktur war mit den eingebrachten Wohnbauförderdarlehen
eine
zu
Erweiterung
[. . .] (*) Mrd. DEM möglich.

Kreditgeschäft

um bis

des

Da die Erhöhung des Kernkapitals der BayLB die Möglichkeit
verschaffte, weiteres Ergänzungskapital aufzunehmen, vergrö-
ßerte sich ihre tatsächliche Kreditvergabekapazität
indirekt
noch stärker.

Nach Einbringung der beiden Tranchen zum 31.12.1994 und
zum 31.12.1995 verfolgte die BayLB offensichtlich eine Stra-
tegie der Geschäftsausweitung. So nahm die Bilanzsumme der
BayLB um den Transfer bereinigt von 265 Mrd. DEM im Jahre
1994 auf nahezu 300 Mrd. DEM im Jahre 1995 zu. Für das
auf
Jahr 1996 steigerte
343,5 Mrd. DEM. Dies entspricht einer Geschäftsausweitung
innerhalb von zwei Jahren um nahezu 30 %.

sich die Bilanzsumme

erneut

3. Vergütung für die übertragenen Eigenmittel

Gemäß § 4 Absatz 1 des Einbringungsvertrags wurde für die
durch die Übertragung zur Verfügung stehenden Mittel ein
Entgelt, allerdings nur auf den jeweils in Anspruch genom-
menen Betrag, vereinbart. Laut Einbringungsvertrag beträgt
diese Zahlung 0,6 % auf den tatsächlich zur Unterlegung von
Wettbewerbsgeschäft in Anspruch genommenen Teil der einge-
brachten Mittel. Bei der Festlegung eines Vergütungssatzes von
0,6 % wird nach vorliegenden Angaben und Informationen der
Bundesregierung berücksichtigt, dass die Zweckrücklage ohne
Liquidität zur Verfügung gestellt wurde, so dass eine tatsäch-
liche Geschäftsausweitung durch Aufnahme liquider Mittel re-
finanziert werden muss.

In Bezug auf die Bemessungsgrundlage für die zu bezahlende
Vergütung wurde seitens der Bundesregierung im Verfahren
bislang angegeben, dass bei vollständiger Belegung der Zweck-
rücklage die vereinbarte Vergütung von 0,6 % (28)
etwa
7,2 Mio. DEM betragen hätte. Auch habe bei Übertragung
der ersten und der zweiten Tranche in den Jahren 1994 und
1995 durchaus die Absicht bestanden, die übertragene Zweck-
rücklage mit Risikoaktiva zu belegen (29).

Diesen Ausführungen ist nach gegenwärtigem Ermittlungsstand
zu entnehmen, dass die übertragene Zweckrücklage in voller
Höhe von 1 197 Mio. DEM durchgängig seit Einbringung der
beiden Tranchen zur Ausweitung des Wettbewerbsgeschäfts
zur Verfügung stand.

Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass die BayLB nach
Angaben der deutschen Behörden die Zweckrücklage erst ein-
mal und nur für die Dauer eines Monats mit einem Betrag in
Höhe von [. . .] (*) Mio. DEM belegt hat. Denn es kommt —
wie die Bundesregierung an anderer Stelle selbst eingesteht (30)
— in diesem Zusammenhang auf die Nutzbarkeit der übertra-
genen Mittel zur Ausweitung des wettbewerblichen Kredit-
geschäfts, nicht deren tatsächliche Nutzung an.

(28) Einbringungsvertrag vom 15.12.1994, § 4 Absatz 1.
(29) Schreiben der Bundesregierung vom 3.7.2001, S. 11.
(30) Schreiben der Bundesregierung vom 3.7.2001, S. 6.

Für die BayLB war laut Darlegungen der deutschen Behörden
die neue Solvabilitätsrichtlinie nicht ausschlaggebend für den
Transfer, da die BayLB in den Jahren vor der Einbringung der
Wohnungsbauförderdarlehen aufgrund des vorhandenen Eigen-
kapitals unschwer in der Lage war, die Anforderungen der
Eigenmittel- und der Solvabilitätsrichtlinie zu erfüllen. So
habe die Kernkapitalquote der BayLB 1994 vor Bildung der
Zweckrücklage bei
[. . .] (*) %, die Gesamtkapitalquote bei
[. . .] (*) % gelegen.

In diesem Zusammenhang ist allerdings darauf hinzuweisen,
dass die risikogewichteten Aktiva von [. . .] (*) Mrd. DEM im
Jahre 1994 auf [. . .] (*) Mrd. DEM im Jahre 1995 und auf
[. . .] (*) Mrd. DEM im Jahre 1998 stiegen.

Maßgeblich für die Beurteilung der angemessenen Vergütung
ist aber ohnehin nicht die Tatsache, ob das zugeführte Eigen-
kapital für die Erfüllung der Solvabilitätsrichtlinie ausschlag-
gebend war oder nicht. Maßgeblich ist auf die Nutzbarkeit
der übertragenen Mittel zur Ausweitung des Wettbewerbs-
geschäfts abzustellen. An der Nutzbarkeit ändert aber die Tat-
sache nichts, dass die BayLB den Angaben der deutschen Be-
hörden zufolge auch ohne die Bildung der Zweckrücklage in
der Lage gewesen wäre, die gesetzlichen Anforderungen der
eingangs erwähnten EU-Eigenmittelrichtline zu erfüllen. Denn
die Übererfüllung der gesetzlichen Mindestanforderungen wirkt
sich gerade dadurch aus, dass die Bank weitere Kredite ver-
geben kann und damit ihre Geschäftstätigkeit weiter als ohne
diese Einbringung ausweiten kann.

IV. Vorläufige Würdigung der potenziellen Beihilfemaß-

nahme

1. Neue Maßnahme

Die Kommission merkt im Rahmen ihrer vorläufigen Beurtei-
lung an, dass es sich bei der Maßnahme um eine neue Maß-
nahme zu handeln scheint und dass, sofern staatliche Beihilfen
involviert sind, Deutschland nicht seine Verpflichtung erfüllt
hat, gemäß Artikel 88 Absatz 3, letzter Satz, des EG-Vertrags
solch eine neue Maßnahme anzumelden. Die Maßnahme datiert
weder aus der Zeit vor dem Beitritt Deutschlands zur Gemein-
schaft, noch wurde sie genehmigt oder als genehmigt angese-
hen,
ist nicht verjährt und war — nach der Beurteilung der
Kommission in diesem Stadium — eine staatliche Beihilfe
(siehe unten) zum Zeitpunkt ihres Inkrafttretens.

im Sinne

Nach Angaben der Bundesregierung wurde die potenzielle Bei-
hilfe in zwei Tranchen zum 31. Dezember 1994 und zum 31.
Dezember 1995 gewährt. Die jetzige Eröffnung des Verfahrens
ist eine weitere Maßnahme der Kommission (ebenso wie ein
weiteres Ersuchen der Kommission um eine Maßnahme
Deutschlands)
(EG) Nr.
659/1999 (31), Artikel 15 Absatz 2. Als solche bestätigt sie
vorangegangene Maßnahmen einschließlich derjenigen, die in
dieser Eröffnungsentscheidung beschrieben sind, wie die Schrei-
ben der Kommission vom 12.1.1993, 10.11.1993, 13.12.1993
und 1.9.1999 sowie die Eröffnungsentscheidung (ABl. C 140
vom 5.5.1998, S. 9) und abschließende Entscheidung im Fall
„WestLB“ (ABl. L 150 vom 23.6.2000, S. 1). Die Beihilfe un-
terliegt nicht der Verjährungsfrist.

Verordnung

der

(31) ABl. L 83 vom 27.3.1999, S. 1.

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In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass die deutschen
Behörden die Kommission wiederholt sowohl mündlich als
auch schriftlich gebeten haben (so z. B.
in dem Schreiben
vom 8.12.1999 zur Übermittlung detaillierter Informationen
über alle betroffenen Landesbanken in Antwort auf das Aus-
kunftsersuchen der Kommission vom 1.9.1999), die endgültige
Klärung der Streitfragen in der WestLB-Entscheidung durch die
europäischen Gerichte abzuwarten, bevor die Kommission die
dort entwickelte Methodik auf die anderen sechs Fälle von
Übertragungen auf Landesbanken anwenden würde. Angesichts
dessen könnten sich die deutschen Behörden oder die betrof-
fenen Landesbanken in keiner Weise darauf berufen, dass eine
eventuelle Rückforderung von Beihilfen zugunsten dieser Lan-
desbanken verjährt sei, ohne dass sie sich in Widerspruch zu
ihrem eigenen vorhergehenden Verhalten setzen würden.

Im Rahmen ihrer vorläufigen Beurteilung, merkt die Kommis-
sion des Weiteren an, dass die potenzielle Beihilfe eine einmal
gewährte Maßnahme war, die durchgeführt wurde — nicht
eine, die sich gerade im Prozess der Durchführung befindet
— und die fortlaufende Beihilfezahlungen beinhaltet. Es bestan-
den niemals Zweifel daran, dass eine Prüfung schließlich vor-
genommen werden würde, zunächst vorläufig, im Rahmen ei-
nes Verfahrens wie dem vorliegenden. Gegen die aufschiebende
Wirkung des Artikels 88 Absatz 3, letzter Satz, des EG-Vertrags
wurde zum Zeitpunkt der Gewährung der Maßnahme versto-
ßen; es bestanden und bestehen keine Gründe für die Annah-
me, dass die Maßnahme rechtmäßig war oder ist. Diese Eröff-
nungsentscheidung fügt Artikel 88 Absatz 3, letzter Satz, des
EG-Vertrags im Hinblick auf Deutschlands Verpflichtung, die
Maßnahme bis zum Erlassen einer abschließenden Entschei-
dung durch die Kommission nicht durchzuführen, nichts hinzu.

2. Der Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapi-

talgebers

2.1 Die Übertragung der Wohnungsbauförderdarlehen

Mit oben beschriebener Vermögensübertragung entschied sich
das Land Berlin für eine Methode der Kapitalerhöhung, deren
Grundkonzept darin bestand, öffentliche Baudarlehensforderun-
gen auf die BayLB zur Stärkung von deren Eigenkapitalbasis
zuzuführen (32). Zugleich sollte das neu zu bildende Zweckver-
mögen weiterhin dem sozialen Wohnungsbau dienen. Dies än-
dert aber nichts an der Tatsache, dass das innerhalb des ge-
meinnützigen Instituts vorhandene Kapital bzw. Vermögen auf-
sichtsrechtlich anerkannt war,
im
Wettbewerb mit anderen Kreditinstituten stehenden BayLB ein-
gesetzt zu werden und dieser somit die Möglichkeit zur Ge-
schäftsausdehnung eröffnet wurde.

für Haftungszwecke der

Der EG-Vertrag — Artikel 295 — lässt die Eigentumsordnung
in den Mitgliedstaaten unberührt. An sich stellt daher der bloße
Umstand, dass sich Unternehmen im Eigentum der öffentlichen
Hand befinden und ihnen durch diese Mittel zugeführt werden,
keine staatliche Beihilfe dar. Lediglich wenn diesem öffentlichen
Unternehmen Eigenmittel zu Bedingungen zur Verfügung ge-
stellt werden, die es unter normalen Marktbedingungen nicht
erhalten hätte, liegt eine Begünstigung durch die Zufuhr von
staatlichen Mitteln vor.

(32) Bayerischer Landtag, 12. Wahlperiode Drucksache 12/15851 vom

7.6.1994.

Gemäß des Grundsatzes des marktwirtschaftlich handelnden
Kapitalgebers sind keine Beihilfeelemente vorhanden, wenn
Mittel bereitgestellt werden unter „Bedingungen, zu denen ein
privater Kapitalgeber, der unter normalen marktwirtschaftli-
chen Bedingungen handelt, bereit wäre, einem privaten Unter-
nehmen Mittel zu überlassen“ (33).

Insbesondere ist eine Mittelbereitstellung für einen marktwirt-
schaftlich handelnden Anteilseigner als nicht annehmbar zu
betrachten, wenn innerhalb einer angemessenen Zeitspanne
keine für eine solche Investition unter normalen Marktbedin-
gungen übliche Verzinsung zu erwarten ist. Zu prüfen aber
vornehmlich aus der Sichtweise des Empfängers, ob die BayLB
durch den Transfer und die dafür geleistete Vergütung bzw.
Verzinsung eine wirtschaftliche Vergünstigung erhält, die unter
normalen Marktbedingungen nicht erhältlich gewesen wäre (34).
Sollte die bezahlte Vergütung unterhalb derjenigen Vergütung
liegen, die ein unter normalen Marktbedingungen tätiger Kapi-
talgeber verlangt hätte, so stellt die Differenz zwischen der
gezahlten Vergütung/Verzinsung und der unter normalen
Marktbedingungen üblichen Vergütung für die erhaltenen Ka-
pitalmittel eine staatliche Beihilfe dar, die durch die Begüns-
tigung der BayLB den Wettbewerb verfälscht oder zu verfäl-
schen droht und den Handel zwischen den Mitgliedstaaten be-
einträchtigt.

Die Vergütung, die seitens der BayLB die zugeführten Mittel im
bekannten Zeitraum tatsächlich bezahlt wurde, war — im Ver-
hältnis zu der hierdurch ermöglichten Geschäftsausdehnung —
äußerst gering. Es handelte sich um eine so genannte „Haf-
tungsprovision“ von 0,6 % auf den tatsächlich mit Wett-
bewerbsgeschäft belegten Betrag (35). Damit wird nach Ansicht
der deutschen Behörden berücksichtigt, dass die Zweckrücklage
ohne Liquidität zur Verfügung gestellt wurde.

Eine angemessene Vergütung für die Mittelzufuhr des Landes
kann in einem durchschnittlichen Zinssatz von 0,6 %, begrenzt
auf die Beträge der Inanspruchnahme, kaum gesehen werden.
Um die angemessene Vergütung für die eingebrachten Eigen-
mittel zu bestimmen, wird die Kommission in zwei Schritten
vorgehen: 1. in einer ersten Stufe wird — aus der Sichtweise
des Empfängers — der mit der Übertragung verbundene kon-
krete wirtschaftliche Vorteil ermittelt, und 2. in einer zweiten
Stufe wird ermittelt wie genau ein solcher Vorteil unter nor-
malen Marktbedingungen üblicherweise vergütet wird.

2.1.1 Der wirtschaftliche Vorteil

Der wirtschaftliche Vorteil, der sich für eine Bank aus der
Zufuhr von Eigenmitteln ergibt, besteht in der Erhöhung der
Kreditvergabekapazität und damit der Ertragskraft des Empfän-
gers. Indem das Land der BayLB für ihr kommerzielles, wett-
bewerbsorientiertes Kreditgeschäft eine signifikant größere Ka-
pitalbasis verschaffte, hat es die Bank in eine Position gebracht,
die es ihr möglich machte, das Geschäft auszuweiten und da-
durch zusätzliche Gewinne zu erzielen. (Geschäftsausweitungs-
funktion des Eigenkapitals). Damit ist für die Beurteilung der
angemessenen Vergütung der Vorteil der breiteren Eigenmittel-
basis von erheblicher Bedeutung.

(33) ABl. C 307 vom 13.11.1993, S. 3; Ziffer 11.
(34) Rs. C-39/94, SFEI, Slg. 1996, I-3547, Rdnr. 60.
(35) Einbringungsvertrag vom 15.12.1994, § 4 Absatz 1.

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Dieser Vorteil liegt, wie von der Bundesregierung (36) und der
BayLB (37) selbst bestätigt wurde, darin, dass vorliegend die
Kreditvergabekapazität der BayLB erhöht wurde (Geschäftsaus-
weitungsfunktion des Eigenkapitals).

2.1.2 Die marktübliche Vergütung des wirtschaftlichen Vorteils

Unter normalen Marktbedingungen ist die Einbringung von
Kapital daher entsprechend dessen Wert unter Berücksichti-
gung seiner Funktion und des eingegangenen Risikos zu ver-
güten. Die Einbringung von haftendem Eigenkapital wird daher
entsprechend dem Wert des eingebrachten Kapitals unter Be-
rücksichtigung seiner Geschäftsausweitungsfunktion und des
vom Kapitalgeber eingegangenen Risikos vergütet. Ein Anhalts-
punkt für die marktübliche Vergütung des eingebrachten Kapi-
tals ist der langfristige risikofreie Satz (Bundesanleihen mit 10
Jahren Laufzeit), der mit einem das erhöhte Risiko von Eigen-
mitteln abbildenden Risikoaufschlag zu versehen ist (38). Da
bereits der Vergütungssatz für eine langfristige risikofreie Ver-
mögensanlage zum Zeitpunkt der Vermögensübertragung, Ende
1994 bei 7,9 % (39) lag, kann eine Vergütung von 0,6 % tat-
sächlich in Anspruch genommener Eigenmittel, selbst ohne
Berücksichtigung des notwendigen Risikoaufschlags, kaum als
marktüblich betrachtet werden.

Allerdings darf bei der Ermittlung der marktüblichen Ver-
gütung die mangelnde Liquidität des vorliegend zugeführten
Eigenkapitals nicht unberücksichtigt bleiben. So müssen die
vorliegend als Zweckrücklage ausgewiesenen Wohnungsbau-
darlehen laut Artikel 1 Absatz 2 Zweckvermögensgesetz in
gleicher Weise wie vor Einbringung für Zwecke des sozialen
Wohnungsbaus eingesetzt werden. Obgleich die nicht liquiden
Eigenmittel der Bank eine Ausweitung des Kreditvolumens er-
ist zu berücksichtigen, dass im Fall der Einbringung
lauben,
nicht liquider Kapitaleinlagen die BayLB den vollen möglichen
Umfang der Erhöhung des Geschäftsvolumens nur dann erzie-
len kann, wenn sie das zusätzliche Kreditvolumen in vollem
Umfang auf dem Kapitalmarkt refinanziert. Damit kann das
Land nicht die genau gleiche Rendite wie ein Geber von liqui-
dem Kapital erwarten. Es erscheint daher ein entsprechender
Abschlag sachgerecht (40).

Zweifelhaft erscheint auch, ob ein marktwirtschaftlich handeln-
der Kapitalgeber die Begrenzung seiner Vergütung auf den Teil
der Inanspruchnahme akzeptiert hätte. Bezeichnend ist in die-
sem Zusammenhang, dass diese Beschränkung auch von der
ursprünglich vorgesehenen Vergütungsregelung erheblich ab-
weicht. Zunächst war, im Einklang mit der Absicht die Mittel
als Haftungsunterlegung für Wettbewerbsgeschäfte in vollem
Umfang auch tatsächlich zu nutzen (41), eine Vergütung auf
die gesamte mit Wettbewerbsgeschäft belegbare Zweckrücklage
vorgesehen. Nach Angaben der Bundesregierung ging der ein-
bringende Freistaat ursprünglich von einer Vergütung in Höhe
von [. . .] (*) % bezogen auf die gesamte, mit Krediten belegbare
Zweckrücklage, mindestens aber [. . .] (*) Mio. DEM aus (42).

(36) Schreiben der Bundesregierung vom 22.1.2001, S. 6.
(37) Schreiben der Bundesregierung vom 3.7.2001, S. 7.
(38) Eine Berechnung des für diese Investition für den relevanten Zeit-
punkt sachgerechten Risikoaufschlags kann aufgrund mangelnder
Information derzeit noch nicht vorgenommen werden.
(39) Bayerische Landesbank, Geschäftsbericht 1994, S. 20.
(40) Siehe auch Entscheidung der Kommission in der Sache WestLB,

ABl. L 150 vom 23.6.2000, S. 30.

(41) Schreiben der Bundesregierung vom 3.7.2001, S. 11.
(42) Schreiben der Bundesregierung vom 22.1.2001, S. 5 und 6.

Wie die deutschen Behörden selbst ausführen, erklärt sich diese
anfängliche Forderung des Finanzministeriums aus dessen Ver-
handlungsziel,

„einen zusätzlichen Gewinn für den Staat aufgrund der der
Landesbank zuwachsenden Vorteile durch Geschäftsausweitung
zu erzielen“ (43).

Obwohl die BayLB die vom Freistaat geforderte Höhe nicht zu
akzeptieren bereit war, hat auch sie zunächst eine Vergütung
von [. . .] (*) % ([. . .] (*) % vor Steuern) für die gesamte Zweck-
rücklage angeboten, die unabhängig von der Belegung mit Ri-
sikoakiva sein sollte (44).

Letztlich wurde die Vergütung allerdings auf die erwähnte Haf-
tungsprovision in Höhe von 0,6 % auf den tatsächlich in An-
spruch genommenen Teil der Zweckrücklage beschränkt. In der
Praxis wirkte sich diese Vergütungsregelung dahin gehend aus,
dass mit einer einmaligen Ausnahme im Jahr 1996 überhaupt
keine Vergütung anfiel. Denn nach Angaben der deutschen
Behörden wurde das mittels der Wohnungsbauförderdarlehen
gebildete Zweckvermögen im Jahr 1996 nur für einen Monat
in Höhe von [. . .] (*) Mio. DEM belegt. Für diese Belegung
wurde nach Angaben der Bundesregierung eine einmalige Haf-
tungsprovision von [. . .] (*) DEM bezahlt (45). In dem verblei-
benden Zeitraum zwischen 1994 und 2002 wurde wegen
Nicht-Inanspruchnahme überhaupt keine Vergütung gezahlt.

Die deutschen Behörden machen geltend, der Freistaat Bayern
erhalte neben der eingangs erwähnten Haftungsprovision auf
die tatsächlich zur Unterlegung von wettbewerblichem Kredit-
geschäft in Anspruch genommenen Teile der Zweckrücklage
weitere Vergütungskomponenten, die bei der Anwendung des
Grundsatzes des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers
berücksichtigt werden müssen. Neben der Haftungsprovision
führt die Bundesregierung vier weitere Komponenten auf: 1.
eine Bürgschaftsgebühr in Höhe von 0,05 % der verbürgten
übertragenen Forderungen zugunsten des Freistaats Bayern; 2.
Zinszahlungen der Darlehensnehmer, die weiterhin an den Frei-
staat fließen; 3. Verzinsung von Zwischenanlagen und 4. antei-
lige Verwaltungskostenbeiträge.

Es bestehen gegenwärtig jedoch erhebliche Zweifel, ob diese
Komponenten tatsächlich eine Vergütung für die hier zu beur-
teilende Geschäftsausweitungsfunktion von haftendem Eigen-
kapital in Höhe von rund 1,2 Mrd. DEM darstellen:

— Bürgschaftsgebühr: Die in § 6 des Einbringungsvertrags vor-
gesehene Bürgschaftsgebühr stellt die Vergütung der BayLB
für eine vom Freistaat Bayern zusätzlich zur Übertragung
übernommenen Ausfallbürgschaft dar. Nach Ansicht der
Bundesregierung war die Übernahme der Ausfallbürgschaft
zur Sicherung des übertragenen Darlehensbestands notwen-
dig, da die übertragenen Wohnungsbaudarlehen wegen der
Anrechnungsregelungen für Risikoaktiva nur einen Bruch-
teil ihres Barwertes wert gewesen wären (46). Nach Ansicht
der Bundesregierung wäre der Forderungsbestand in voller
Höhe von rund 5,1 Mrd. DEM zu 100 % zu gewichten
gewesen, während er andererseits das Kernkapital nur in
Höhe des Barwerts von 1,2 Mrd. DEM vermehrt hat. Vor-

(43) Schreiben der Bundesregierung vom 22.1.2001, S. 6.
(44) Schreiben der Bundesregierung vom 22.1.2001, S. 6.
(45) Schreiben der Bundesregierung vom 8.12.1999, S. 8 und Anlage

11.

(46) Schreiben der Bundesregierung vom 3.7.2001, S. 10.

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liegend geht es aber ausschließlich um die marktgerechte
Vergütung für die Geschäftsausweitungs- und Haftungs-
funktion der vom Freistaat eingebrachten Wohnungsbau-
darlehen. Wie eingangs erwähnt, betrug der Wert der of-
fenen Forderungen in der Tat rund 5 Mrd. DEM. Aufsichts-
rechtlich als Eigenmittel anerkannt wurde hingegen ledig-
lich ein abgeleiteter Barwert von rund 1,2 Mrd. DEM. Die
Ausfallbürgschaft verbreitet damit nicht die ohnehin auf-
sichtsrechtlich festgelegte Eigenkapitalbasis der BayLB und
steht damit in keinem Zusammenhang mit der zu vergüten-
den Geschäftsausweitungsfunktion des haftenden Eigenkapi-
tals. Vor allem ist nicht ersichtlich, dass seitens des BAKred
die Anerkennung der Zweckrücklage als haftendes Eigen-
kapital
im Sinne des Kreditwesengesetzes von der Über-
nahme einer Ausfallbürgschaft des Freistaates abhängig ge-
macht worden wäre.

— Zinszahlungen der Darlehensnehmer: Die Regelung des § 2
Absatz 1 des Einbringungsvertrags, wonach zukünftige und
gegenwärtige Zinsen auf Forderungen des übertragenen
Zweckvermögens dem Staat zufließen, ist ein Ausfluss der
Tatsache, dass das Zweckvermögen sozialer Wohnungsbau
vom sonstigen Vermögen der Bank getrennt zu halten ist,
vgl. § 2 Absatz 3 des Einbringungsvertrags. Damit können
zukünftige und gegenwärtige Zinsen auf Forderungen des
übertragenen Zweckvermögens nach dem gegenwärtigen
Stand der Ermittlungen nicht als Vergütung für die Ge-
schäftsausweitungsfunktion des Zweckvermögens als Eigen-
kapital angesehen werden.

Die Regelung des § 2 Absatz 1 des Einbringungsvertrags ist
vielmehr Ausfluss der in Artikel 1 Absatz 2 des Zweckver-
mögensgesetzes niedergelegten sozialen Zweckbindung des
übertragenen Fördervermögens. Nach Artikel 1 Absatz 2
des Zweckvermögensgesetzes ist zu gewährleisten, dass
das übertragene Fördervermögen in gleicher Weise wie bis-
her für Zwecke des sozialen Wohnungsbaus eingesetzt
wird. Danach sind die zukünftigen und gegenwärtigen Zin-
sen auf Forderungen dieses Zweckvermögens aufgrund der
Zweckbindung ausschließlich für Maßnahmen des sozialen
Wohnungsbaus zu verwenden. Die Tatsache, dass diese Zin-
sen dem Staat zufließen,
ist somit ausschließlich Ausprä-
gung der sozialen Zweckbindung des Fördervermögens
und kann nicht nachträglich in eine Vergütung seitens der
BayLB umgedeutet werden.

— Verzinsung von Zwischenanlagen: Auch die in § 2 Absatz 1
Sätze 4 und 5 des Einbringungsvertrags vorgesehene Ver-
zinsung von Zwischenanlagen kann nach derzeitigem Er-
mittlungsstand nicht als Vergütung für die Geschäftsauswei-
tungsfunktion des haftenden Eigenkapitals angesehen wer-
den. Denn die Rückflüsse, die aufgrund der fortbestehenden
sozialen Zweckbindung ohnehin dem Zweckvermögen zu-
fließen, werden revolvierend als zinsgünstige Darlehen nach
den Richtlinien und Anforderungen des Freistaats Bayern
zweckgerichtet
den sozialen Wohnungsbau ver-
geben (47). Nach eigenen Angaben der Bundesregierung
steht der BayLB ohnehin nur der Stamm der Darlehens-
rechte (die Sicherungsfunktion des Eigenkapitals) zu, die
Nutzungs- oder Ertragsfunktion des Eigenkapitals soll
in
Erfüllung der sozialen Zweckbindung vertragsgemäß in vol-
lem Umfang gerade beim Freistaat Bayern verbleiben (48).
Da es im vorliegenden Verfahren gerade um die angemes-
sene Vergütung für die Sicherungsfunktion des Eigenkapi-

für

tals geht, kann eine eventuell für die Nutzung zu bezah-
lende Vergütung nicht auf die Vergütung für die Siche-
rungsfunktion angerechnet werden.

— Anteilige Verwaltungskostenbeiträge: Auch die Ausnahme
der dem Freistaat zustehenden Verwaltungskostenbeiträge
von der Einbringung in das Zweckvermögen ist nach der-
zeitigem Ermittlungsstand nichts anderes als eine weitere
Ausprägung des in § 2 Absatz 3 Einbringungsvertrags nie-
dergelegten Grundsatzes der Trennung der eingebrachten
Mittel vom sonstigen Vermögen der Bank. Die Tatsache,
dass dem Staat ein Teil der von den Darlehensnehmern
geleisteten Verwaltungskostenbeiträge weiterhin zufließt,
fortbestehenden Zweckbindung
ist
und damit einhergehender vermögensmäßiger Trennung
der eingebrachten Mittel. Dies kann nicht nachträglich in
eine seitens der BayLB zu bezahlende Vergütung umgedeu-
tet werden.

somit Ausdruck der

Damit ist festzustellen, dass nach gegenwärtigem Ermittlungs-
stand die seitens der Bundesregierung vorgetragenen Ver-
gütungskomponenten Einnahmen darstellen, die dem Freistaat
Bayern im Rahmen der sozialen Zweckbindung des übertrage-
nen Fördervermögens ohnehin zugeflossen wären. Was hier als
Vergütungskomponenten geltend gemacht wird, ist im Parallel-
verfahren WestLB als „geschlossener Kreislauf“ des sozialgebun-
denen Zweckvermögens bezeichnet worden. Die Mittel, die
dem Freistaat Bayern im Rahmen der sozialen Zweckbindung
des übertragenen Fördervermögens zufließen, können somit
nach gegenwärtigem Prüfungsstand nicht als Vergütung für
die Verbreiterung der Eigenmittelbasis der BayLB geltend ge-
macht werden.

Unter diesen Umständen bestehen ernsthafte Bedenken, ob der
Freistaat Bayern für die Übertragung von rund 1,2 Mrd. DEM
sozialgebundenem Zweckvermögen, das der BayLB fast voll-
ständig als haftende Kapitalbasis zur Ausweitung ihres wett-
bewerblichen Kreditgeschäfts zur Verfügung stand, und sie ge-
genüber
ihren Wettbewerbern in eine vorteilhafte Position
brachte, eine marktübliche Vergütung/Verzinsung erhalten hat.

Im Hinblick auf die Berechnung einer Vergütung auf der
Grundlage des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers
beabsichtigt die Kommission in diesem Stadium, unter Berück-
sichtigung der besonderen Umstände des vorliegenden Falls,
sich an der Methodik der Entscheidung „WestLB“ (49) vom
8.7.1999 zu orientieren. Entsprechend dieser Methodik wird
die angemessene Vergütung (vor Investorensteuern) für das Ka-
pital, das zur Unterlegung des Wettbewerbsgeschäfts benutzt
werden kann, ausgehend von der marktmäßigen Vergütung
(vor Investorensteuern) für liquide, gewöhnliche Stammkapital-
investitionen (gleich dem Referenzzinssatz für risikolose, lang-
fristige Investitionen zuzüglich einer angemessenen Risikoprä-
mie) berechnet. Ausgehend davon erfolgt ein Aufschlag oder
Abzug, um die besonderen Eigenarten der in Frage stehenden
Maßnahme zu berücksichtigen (vor Investorensteuern). Um den
Liquiditätsnachteil aus der betreffenden nichtliquiden Stamm-
kapitalinvestition zu berücksichtigen, werden überdies die Net-
to-Refinanzierungskosten (Brutto-Refinanzierungskosten abzüg-
lich anwendbarer Steuern,
insbesondere Körperschaftsteuer)
hiervon in Abzug gebracht.

(47) Schreiben der Bundesregierung vom 3.7.2001, S. 9.
(48) Schreiben der Bundesregierung vom 3.7.2001, S. 10.

(49) ABl. 150 vom 23.6.2000, S. 1.

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2.2 Unterbliebene Änderung der Beteiligungsstruktur

Die deutschen Behörden haben erklärt, dass die Geschäftsaus-
weitungsfunktion des erhöhten Eigenkapitals schon deshalb an-
gemessen vergütet worden sei, weil die BayLB ein renditestar-
kes Unternehmen war, dass stets eine Dividende in Höhe von
7 % nach Steuern an seine Anteilseigner ausschüttete, was nach
den derzeit geltenden Steuersätzen einem Betrag von 15,6 %
vor Steuern entspräche.

Diesbezüglich sind zunächst die Grundlagen der Berechnung
im Hauptverfahren zu klären. Da weitere Informationen fehlen,
ist es der Kommission derzeit nicht möglich, eine Beurteilung
der Eigenkapitalrendite der BayLB vorzunehmen.

Selbst wenn man die dem Kapitalgeber zufließende Dividende
als Element der Vergütung anerkennen würde, so würde unter
normalen Marktbedingungen eine Verteilung der Anteile erfol-
gen,
in der sich die erhöhte Kapitalbeteiligung widerspiegelt.
Nur unter diesen Umständen ist unter normalen Marktbedin-
gungen gewährleistet, dass die Dividendenzahlungen und Liqui-
ditätserlöse der Höhe des eingebrachten Kapitalbeitrags entspre-
chen.

Dementsprechend hätte der Freistaat bei Einbringung der Woh-
nungsbauförderdarlehen darauf achten müssen, dass er an den
ausgeschütteten Gewinnen der Bank und dem Wertanstieg der
Bank angemessen teilnimmt. Dies hätte eine Änderung der
Beteiligungsanteile zugunsten des einbringenden Landes erfor-
dert. Hierzu ist es nicht gekommen.

Die Bundesregierung argumentiert in diesem Zusammenhang,
die Einbringung der Wohnungsbauförderdarlehen gab für eine
Anteilsverschiebung zugunsten des Freistaats keinen Anlass.
Die Bundesregierung erklärt dies mit der Tatsache, dass der
Miteigentümer, der bayerische Sparkassenverband, bereits frü-
her stille Einlagen in Höhe von 900 Mio. DEM in die BayLB
eingebracht hätte, ohne dass dieser Einlage eine vergleichbare
Position des Freistaats Bayern gegenüber gestanden hätte (50).

Diese Argumentation verkennt indessen, dass die Einbringung
einer stillen Einlage sich gerade nicht auf die Eigentümerstruk-
tur des Bankinstituts auswirkt (51). Dies unterscheidet stille Ein-
lagen von einer Kapitalerhöhung durch Aufnahme anderer For-
men von Kernkapital, bei der es zu einer Verwässerung der
Eigentümerstruktur kommen kann:

— Stille Einlagen sind eine Form des hybriden Eigenkapitals.
Diese hybriden Eigenmittel werden zwar vom BAKred als
Kernkapital anerkannt, dürfen aber nach den zur Zeit der
Einbringung maßgeblichen Regeln nur 15 % des Kernkapi-
tals ausmachen. Dies reflektiert den untergeordneten Cha-
rakter der stillen Einlage im Vergleich zu sonstigem Kern-
kapital und unterstreicht die mangelnde Notwendigkeit, auf-
grund der Einbringung stiller Einlagen des Sparkassenver-
bands die Anteilsstruktur zu verändern.

— Die Einbringung einer stillen Einlage berechtigte den baye-
rischen Sparkassenverband gerade nicht zu einer Erhöhung
im Verwal-
seiner Eigentümeranteile, einem Stimmrecht
tungsrat der Bank oder einem Bezugsrecht auf neue Kapital-
anteile an der BayLB (52). Es ist somit nicht ersichtlich,
wieso der Anteilseigner Sparkassenverband eine Verschie-

(50) Schreiben der Bundesregierung vom 3.7.2001, S. 4.
(51) Schreiben der Bundesregierung vom 3.7.2001, Anlage 6.
(52) Vgl. dazu § 5 Absatz 1 des Mustervertrags einer Sparkasse mit der
BayLB, eingereicht durch die Bundesregierung mit Schreiben vom
3.7.2001.

bung der Anteile zugunsten des Freistaats nicht akzeptiert
hätte.

— Im Gegensatz zum Sparkassenverband brachte der Freistaat
mit Übertragung der Wohnungsbauförderdarlehen immer-
hin Kernkapital ein, das — im Gegensatz zur stillen Einlage
— sowohl an dem Risiko der BayLB beteiligt ist als auch
von allen Ertragschancen des Unternehmens profitiert. Der
Sparkassenverband erhält dagegen als Vergütung der hybri-
den Einlage einen vorab festgelegten Zinssatz.

— Im Gegensatz zu den übertragenen Wohnungsbaudarlehen,
stehen die stillen Einlagen der BayLB nur befristet zur Ver-
fügung. Laut dem seitens der Bundesregierung vorgelegten
Mustervertrag ist die stille Einlage auf zehn Jahre befristet.
Auch diese grundsätzliche Befristung der Beteiligungsposi-
tion spricht gegen eine Veränderung der Anteilsstruktur
zugunsten des stillen Gesellschafters.

3. Verfälschung des Wettbewerbs und Beeinträchtigung des

Handels zwischen den Mitgliedstaaten

Die begünstigte BayLB ist in ihren wichtigsten Sparten auf
regionaler, aber auch auf nationaler und internationaler Ebene
tätig. Der BayLB-Konzern ist nach eigenen Angaben mit über
9 000 Mitarbeitern an den wichtigen Finanzzentren der Welt
präsent. In den europäischen Kernmärkten einschließlich Mit-
tel- und Osteuropa,
in Nordamerika und in Asien bietet die
BayLB über eigene Niederlassungen, Repräsentanzen und Betei-
ligungen ihren Kunden eine umfassende Palette des Bank-
geschäfts an. Neben 12 Stützpunkten in Deutschland, verfügt
sie in Europa über 11, weltweit über 27 Stützpunkte.

So unterhält der Konzern insbesondere Niederlassungen in
Hongkong, Labuan, London, Mailand, New York, Paris, Shang-
hai, Singapur und Tokio sowie Repräsentanzen in Bangkok,
Budapest, Johnnesburg, Ljubljana, Mexiko, Montreal, Moskau,
Peking, Prag, Seoul, Toronto, Warschau und Wien. Von ins-
gesamt 6 344 Mitarbeitern der Bank im In- und Ausland ent-
fielen gut 11 % der Mitarbeiter (744) auf das Ausland.

Der Finanzdienstleistungssektor insgesamt ist durch eine zu-
nehmende Integration gekennzeichnet, und in wesentlichen
Teilbereichen ist der Binnenmarkt verwirklicht. Es herrscht star-
ker Wettbewerb zwischen Finanzinstituten verschiedener Mit-
gliedstaaten, der sich mit der Einführung der einheitlichen
Währung weiter verstärkt. Nach derzeitigem Informationsstand
ist wahrscheinlich, dass die Kapitalerhöhung Elemente einer
staatlichen Beihilfe enthält, durch die ein Marktteilnehmer ge-
genüber aktuellen und potenziellen Wettbewerbern auch aus
anderen Mitgliedstaaten begünstigt wurde bzw. wird. Somit
ist auch davon auszugehen, dass der Wettbewerb verfälscht
wird — bzw. droht, verfälscht zu werden — und der Handel
zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigt wird. Infolgedessen
ist die Maßnahme wahrscheinlich eine staatliche Beihilfe gemäß
Artikel 87 Absatz 1 EG-Vertrag.

4. Vereinbarkeit gemäß Artikel 87 und 86 EG-Vertrag

Artikel 87 des EG-Vertrags räumt Ausnahmen von dem Grund-
satz der Unvereinbarkeit von staatlichen Beihilfen mit dem
Gemeinsamen Markt ein.
Jedoch ist keine der Ausnahme-
bestimmungen des Artikels 87 Absatz 2 EG-Vertrag in der
vorliegenden Situation anwendbar. Die in Frage stehenden
Maßnahmen haben keinen sozialen Charakter und werden
nicht an einzelne Verbraucher gewährt und sollen auch nicht
zur Beseitigung von Schäden, die durch Naturkatastrophen
oder sonstige außergewöhnliche Ereignisse entstanden sind,

4.4.2003

EN

Official Journal of the European Union

C 81/23

dienen. Sie werden auch nicht zum Ausgleich der durch die
Teilung Deutschlands verursachten wirtschaftlichen Nachteile
gewährt.

Gleichfalls scheinen keine der Ausnahmebestimmungen des Ar-
tikels 87 Absatz 3 Buchstabe a), b), d) und e) EG-Vertrag
anwendbar. Die Beihilfe dient nicht zur Förderung der wirt-
schaftlichen Entwicklung von Gebieten, in denen die Lebens-
haltung außergewöhnlich niedrig ist oder eine erhebliche Un-
terbeschäftigung herrscht. Die Beihilfe dient auch nicht der
Förderung wichtiger Vorhaben von gemeinsamem europäi-
schen Interesse oder der Behebung einer beträchtlichen Störung
im Wirtschaftsleben eines Mitgliedstaats. Die Beihilfe dient
nicht zur Förderung der Kultur und der Erhaltung des kultu-
rellen Erbes. Sie stellt auch keine sonstige Art von Beihilfen dar,
die der Rat durch eine Entscheidung mit qualifizierter Mehrheit
auf Vorschlag der Kommission bestimmt hat. Auch die Aus-
nahmeregelung von Artikel 87 Absatz 3 Buchstabe c) des EG-
Vertrags scheint nicht anwendbar. Zwar können Beihilfen zur
Förderung der Entwicklung gewisser Wirtschaftszweige oder
Wirtschaftsgebiete, sofern sie bestimmte Kriterien erfüllen, ge-
nehmigt werden. Es ist der Kommission jedoch nicht bekannt,
dass solche Beihilfen, beispielsweise zur Rettung oder Umstruk-
turierung von Unternehmen in Schwierigkeiten, hier zum rele-
vanten Zeitpunkt vorgelegen haben.

Da weder Deutschland noch andere juristische oder natürliche
Personen vorgetragen haben, dass die BayLB Dienstleistungen
von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse im Sinne des Arti-
kel 86 Absatz 2 EG-Vertrag erbringt und mangels dahin ge-
hender Informationen, kann die Kommission derzeit nicht zu
dem Schluss gelangen, dass Beihilfen aufgrund von Artikel 86
Absatz 2 genehmigt werden könnten. Es ist nicht nur der Fall,
dass die Kommission Zweifel hinsichtlich der Anwendbarkeit
von Artikel 86 Absatz 2 EG-Vertrag hat. Sie hat derzeit auch
überhaupt keinen Grund, eine eigene Beurteilung vorzuneh-
men. Sofern sich an dieser Faktenlage nichts ändert, beabsich-
tigt die Kommission derzeit, keine weitere Prüfung dieses
Aspekts vorzunehmen und im Hinblick auf eine abschließende
Entscheidung davon auszugehen, dass dieser Punkt für die Be-
urteilung der in Frage stehenden Maßnahme nicht relevant
sind.

V. Schlussfolgerung

Auf der Grundlage des gegenwärtigen Informationsstands ist es
wahrscheinlich, dass die in Frage stehende Maßnahme eine
Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Absatz 1 EG-Vertrag ist,
die Anlass zu Bedenken hinsichtlich ihrer Vereinbarkeit mit
dem Gemeinsamen Markt gibt.

Die Kommission geht im Rahmen ihrer vorläufigen Beurteilung
und in Übereinstimmung mit Artikel 1 Buchstabe b) der Ver-
ordnung (EG) Nr. 659/1999 davon aus, dass es sich bei der
Maßnahme, sofern sie eine Beihilfe ist, um eine neue und nicht

um eine bestehende Beihilfe handelt. In diesem Zusammenhang
weist die Kommission auch auf Artikel 15 Absatz 2 dieser
Verordnung hin und macht darauf aufmerksam, dass die Ver-
jährungsfrist durch die weiter oben beschriebenen Maßnahmen
unterbrochen wurde.

Da die potenzielle Beihilfe nicht angemeldet wurde und seit
ihrer Umsetzung wirksam ist, stellt die Kommission fest, dass
diese Eröffnungsentscheidung der aufschiebenden Wirkung des
Artikels 88 Absatz 3, letzter Satz, des EG-Vertrags im Hinblick
auf Deutschlands Verpflichtung, die Maßnahme bis zum Erlas-
sen einer abschließenden Entscheidung durch die Kommission
nicht durchzuführen, nichts hinzufügt.

Im Licht der vorstehenden Überlegungen fordert die Kommis-
sion Deutschland im Rahmen des Verfahrens gemäß Artikel 88
Absatz 2 des EG-Vertrags auf,
innerhalb eines Monats nach
Eingang dieses Schreibens eine Stellungnahme abzugeben und
alle Informationen zu erteilen, die eine Hilfe bei der Beurteilung
der Beihilfemaßnahmen sein können, insbesondere die folgen-
den, bisher fehlenden Informationen:

— vollständige Übersicht über den genauen Wert sämtlicher
übertragener Mittel, des davon aufsichtsrechtlich anerkann-
ten haftenden Eigenkapitals der BayLB, der tatsächlich für
das Wettbewerbsgeschäft verfügbaren Belegbarkeit, des ge-
zahlten Zinssatzes sowie der Vergütungen (vor und nach
Steuern) vom Zeitpunkt der Einbringung bis 2001 ein-
schließlich;

— Erklärung, wann genau und auf welcher Basis (z. B. Rolle
der behaupteten Synergien) die Vergütungen festgelegt wur-
den, einschließlich vorhandener Verhandlungsprotokolle;

— Auswirkungen des fehlenden Liquiditätscharakters des über-
tragenen Vermögens auf den Ertrag, der von einem markt-
wirtschaftlich handelnden Kapitalgeber für die Zuführung
des Vermögens verlangt werden kann sowie quantitative
Auswirkungen der Vorrangigkeit der Zweckrücklage für
die Aufgaben der Förderung des sozialen Wohnungsbaus;

— sämtliche Informationen, die die Besteuerung der in Frage
stehenden Transaktion betreffen und für ihre Beurteilung
relevant sind;

— Berechnungsgrundlagen der bisher eingereichten Angaben
zu Eigenkapitalrendite der BayLB sowie die aktualisierten
Zahlen bis 2002.

Ihre Behörden werden aufgefordert, unverzüglich eine Kopie
dieses Schreibens an den Beihilfeempfänger weiterzuleiten.

Die Kommission erinnert Deutschland an die aufschiebende
Wirkung von Artikel 88 Absatz 3 EG-Vertrag und verweist
auf Artikel 14 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 des Rates,
dem zufolge jede unrechtmäßig gewährte Beihilfe vom Emp-
fänger zurückgefordert werden kann.’