State aid — Germany — Aid C 72/02 (ex NN 87/D/01) — Landesbank Schleswig-Holstein — Girozentrale — Invitation to submit comments pursuant to Article 88(2) of the EC Treaty (Text with EEA relevance)
Date: 2003-03-28
Institutions: European Commission
Subjects: Germany, State aid, control of State aid, exchange of information, private bank, restriction on competition

C 76/2

EN

Official Journal of the European Union

28.3.2003

STATE AID — GERMANY

Aid C 72/02 (ex NN 87/D/01) — Landesbank Schleswig-Holstein — Girozentrale

Invitation to submit comments pursuant to Article 88(2) of the EC Treaty

(2003/C 76/02)

(Text with EEA relevance)

By means of the letter dated 13 November 2002 reproduced in the authentic language on the pages
following this summary, the Commission notified the Federal Republic of Germany of its decision to
initiate the procedure laid down in Article 88(2) of the EC Treaty in respect of the abovementioned
measure.

Interested parties may submit their comments within one month of the date of publication of this
summary and the following letter to:

European Commission
Directorate-General for Competition
Directorate H
B-1049 Brussels
Fax (32-2) 296 12 42

These comments will be communicated to the Federal Republic of Germany. Confidential treatment of the
identity of the interested party submitting the comments may be requested in writing, stating the reasons
for the request.

SUMMARY

1. Procedure

(hereinafter

By letters of 31 May and 21 December 1994, the Bundes-
referred to as
verband deutscher Banken e. V.
BdB), an association representing private banks established in
Germany, informed the Commission that Wohnungsbaukredit-
anstalt des Landes Schleswig-Holstein (WKA) and Wirtschaft-
saufbaukasse Schleswig-Holstein AG (WAK), together with their
entire assets, had been transferred to Landesbank Schleswig-
Holstein (LSH) as of 1 January 1991. At
the same time,
WKA's and WAK's tasks were transferred to the recently
set-up Investitionsbank Schleswig-Holstein (IB). IB operates as
a special division of LSH. These transactions increased the own
in the BdB's view, distorted
funds at LSH's disposal and,
competition in its favour since the parties had not agreed
remuneration consistent with the market-economy investor
principle. In its second letter, the BdB accordingly lodged a
complaint and asked the Commission to initiate proceedings
under Article 93(2) of the EC Treaty (now Article 88(2)) against
Germany. The complaint also related to similar transfers of
assets to other Land banks.

By letter of 6 August 1997, the BdB informed the Commission
of a further transfer of assets to LSH in Schleswig-Holstein.
According to the BdB,
the Land of Schleswig-Holstein
intended to transfer the real estate it owned to IB as a special-
purpose reserve forming part of LSH's equity capital. The BdB
refers in this connection to Section 20 of a draft law amending
the Schleswig-Holstein Investment Bank Law Sparkassengesetz
für das Land Schleswig-Holstein; (version of 26 June 1997),
which stipulates that the real-estate assets, after deduction of

liabilities, should be considered to constitute a special-purpose
reserve forming part of LSH's equity capital. It also refers to the
comments on Section 20 contained in the
explanatory
memorandum to this draft law, which states that the special-
purpose real-estate reserve constitutes part of the bank's liable
equity capital according to the principles of the Banking Law
(Kreditwesengesetz).

to other banks in the light of

The Commission first examined the transfer of assets to West-
deutsche Landesbank (WestLB) but announced that it would
review the transfers
the
took a final decision in the
findings
WestLB case in 1999,
the aid measure (the
finding that
difference between the remuneration paid and the normal
market return) was incompatible with the common market,
and ordered the recovery of the aid (2).

in that case (1).

It

In response to a request
from the Commission, Germany
supplied information on the transfer of WKA and WAK to
LSH by letter of 8 December 1999, supplementing that
information in a letter of 22 January 2001. The Federal
information
replied to a further
Government
dated 22 February 2001 by letter of 3 May 2001.

request

for

(1) OJ C 140, 5.5.1998, p. 9.
(2) OJ L 150, 23.6.2000, p. 1; actions challenging that decision have
been brought by Germany (before the Court of
Justice, Case
C-376/99), by North Rhine-Westphalia (before the Court of First
Instance, Case T-233/99) and by WestLB (before the Court of First
Instance, Case T-228/99);
the Commission has also brought
proceedings for infringement of the Treaty (before the Court of
Justice, Case C-209/00).

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2. Background

LSH is an independent public institution with legal personality.
In 1998 it had a balance-sheet total of EUR 100 billion and
employed some 2 000 employees. Since 1994 it has been
owned by WestLB (39.9 %), the Land of Schleswig-Holstein
the Sparkassen- und Giroverband für Schleswig-
(25.05 %),
Holstein
Landesbank Baden-Württemberg
(25.05 %)
(10 %). This ownership structure resulted from a transfer of
capital holdings from the Land of Schleswig-Holstein and the
Sparkassen- und Giroverbands
für Schleswig-Holstein to
WestLB and Landesbank Baden-Württemberg on 1 January
1994. Prior to this transfer, the Land and the Sparkassen-
und Giroverband each held 50 % of shares.

and

of

to

required

LSH is

perform the

Under Section 42 of the Schleswig-Holstein Savings Bank Law,
a
tasks
the
savings bank and a
Government-owned bank, a central
commercial bank.
the Land's banking
It must manage
operations, support the savings banks in carrying out their
loans. As a Government-owned
tasks and issue municipal
to public budgets and participates,
bank,
sometimes
in the
placement of Land loans and note loans. It also operates as
an all-purpose commercial bank.

in a consortium with private banks,

it grants credit

Under the Schleswig-Holstein Investment Bank Law (Investi-
tionsbankgesetz) (IBG) of 11 December 1990, IB was set up
with effect from 1 January 1991 as a public institution with
organisational and economic independence. However,
it does
not have legal capacity in its own right and forms part of LSH.
It is therefore refinanced under the name of and with the
involvement of LSH.

Under Section 2(1) of the IBG, WKA and its entire assets were
transferred, minus handling costs, to LSH with effect from 1
January 1991. Section 2(1) of the IBG thus provides for the
merger of WKA and LSH. Under Section 14(1) of the IBG, all
of the tasks and responsibilities of WKA referred to in Annex 1
to the IBG were to be transferred to IB with effect from 1
January.

Section 3 of the IBG authorises the Minister of Finance to take
over all of WAK's assets, including all of its rights and obli-
gations. This was necessary because, as a public limited
company, WAK could not be merged with LSH in the same
way that WKA was. WAK's assets were therefore initially trans-
ferred to the Land by means of universal succession under
Section 359 of the Public Limited Company Law (Aktiengesetz)
In
so that
financial terms, this was the same as WAK being incorporated
into LSH. The Ministry of Finance made use of this author-
isation and accepted the offer made by WAK's executive board
on 19 November 1990 to transfer the assets on 2 January
1991. An ‘incorporation agreement’ of 2 January 1991

they could subsequently be transferred to LSH.

between the Land and LSH regulates the transfer of WAK's
assets, including all rights and obligations, with effect from 1
January 1991 (3).

the IBG,

Under Section 17(2) of
the Schleswig-Holstein
Ministry of Finance and Energy was authorised to transfer
real estate to IB. As a result,
IB became the legal and
economic owner of the real estate in question. The Schleswig-
Holstein authorities sold a total of [. . .] properties to IB in two
lots on 1 January 2000 and 1 January 2001 at an overall price
of DEM [. . .]. According to the Federal Government,
the
market value of all of the properties sold by the Land to IB
was assessed by independent, publicly appointed and sworn
experts.

According to the Federal Government, the Land transferred
25 % of the price obtained on the first lot and 30 % of the
price obtained on the second lot to LSH. This gave rise to the
formation of the capital reserves of the special-purpose real-
estate fund.

With this transfer of assets, the Land of Schleswig-Holstein
opted for a form of capital
increase based on the concept
that an institution governed by public law and operating on
a non-profit-making basis was to be incorporated into a
in the general competitive
commercial bank taking part
to be devoted
process. The assets
primarily to the original, non-profit purpose. The
fact
remains, however, that the capital or assets available within
the non-profit-making institution were used to provide cover
for the liabilities of LSH, which competes with other credit
institutions, and thus enabled it to expand its business.

transferred were still

3. Assessment of the potential aid measure

The market-economy investor principle states that there is no
state aid where funds are made available on ‘terms which a
private investor would find acceptable in providing funds to a
comparable private undertaking when the private investor is
operating under normal market-economy conditions’ (4).
It
therefore has
to be examined whether LSH received an
economic advantage as a result of the transfer and the remun-
eration and/or interest paid in that respect which it would not
have received under normal market conditions (5).
the
remuneration paid is lower than the remuneration which a
investor operating under normal market conditions would
have charged, the difference between the remuneration/interest
paid and the remuneration which would be payable for the
capital resources under normal market conditions constitutes
state aid which, by granting an advantage to LSH, distorts or
threatens to distort competition and affects trade between
Member States.

If

(3) Letter from the Federal Government of 8 December 1999, p. 89.
(4) OJ C 307, 13.11.1993, p. 3, point 11.
(5) Case C 39/94 SFEI [1996] ECR I-3547, point 60.

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According to the information at the Commission's disposal, the
remuneration which LSH agreed and paid for the transfer of
funds in the period in question is incompatible with the
market-economy investor principle. The remuneration paid
by LSH for the transferred funds in the period in question
(1993-95) took the form of a flat-rate payment plus a profits
advance of [. . .] % after tax on that portion of the special-
purpose
actually used to underpin competitive
business. From 1 January 1997, a profits advance of [. . .] %
after tax was paid on those portions of the IB capital used for
competitive business. According to the information currently
available, no flat-rate component was payable.

reserves

The flat-rate fee paid and an average interest rate of [. . .] % on
the amounts used can hardly be deemed to constitute appro-
priate remuneration for the transfer of Land funds. In order to
determine an appropriate level of remuneration for the trans-
ferred funds,
to the recipient
associated with the transfer must be defined. It is possible on
this basis to determine the remuneration which would usually
be paid under normal market conditions.

the actual economic benefit

The economic benefit accruing to a bank from the injection of
own funds corresponds to the increase in its lending capacity
and hence its earning power. By providing LSH with a
significantly
commercial,
competitive banking business, the Land made it possible for
the bank to expand its business and to make additional profits.
(business-expansion function of own funds).

broader

capital

base

for

its

the capital contribution
Under normal market conditions,
should therefore be remunerated in accordance with the
value of the contributed capital, taking account of its business-
expansion function and the risk assumed by the investor. One
method of determining the normal market remuneration for
the contributed capital is to take the long-term risk-free rate
(for 10-year Federal bonds) and apply to it a risk premium
corresponding to the higher risk of equity capital (6). Given
that
remuneration for a long-term risk-free
investment of assets stood at 9 % (7) at the end of 1990, just
before the transfer of assets took place, a remuneration of
[. . .] % of
the equity capital actually used can hardly be
deemed normal for the market, and this irrespective of any
necessary risk premium.

the rate of

Nevertheless, the fact that the equity capital contributed is not
liquid capital should not be disregarded when determining the
normal market remuneration. Although the bank's non-liquid

(6) For want of information, a premium appropriate to the investment

at the time cannot be calculated at present.

(7) In LSH's annual report for 1990, values of between 8,8 % and over
9 % are mentioned (page 28). In the annual report for 1991, values
for that year of between 8,4 % and 9,17 % are mentioned (page 27).
Since the transfer of WAK's and WKA's assets occurred on 1
January 1991, any agreement on a normal market remuneration
would have been tailored to the normal returns for 1990.

it should be
equity capital enables it to expand its lending,
borne in mind that LSH is able to achieve the full extent of
any increase in its business volume only if it refinances the full
amount of the additional lending on the capital market. The
Land cannot consequently expect the same return as a provider
of liquid capital. An appropriate reduction ought therefore to
be made (8).

According to the information at the Commission's disposal, the
establishment
free-of-charge of a special-purpose real-estate
reserve is not consistent with the market-economy investor
principle either. It is true that the transferred special-purpose
real-estate reserve cannot be used to enhance LSH's competitive
business given that it has not been recognised by the super-
visory authorities. However, the amount of equity shown in the
balance sheet provides potential lenders with an indication of a
bank's soundness and thus influences the terms on which the
bank is able to raise outside funds. According to what the
Commission stated in its WestLB Decision, equity which may
be used not to expand business but only to enhance the bank's
reputation in the eyes of creditors can be compared to a
guarantee. This would require remuneration of at least 0,3 %
after tax (9). According to the information currently available,
this was not paid in this case.

On the basis of information currently available, it is probable
that the measures in question constitute state aid within the
meaning of Article 87(1) of the EC Treaty that gives rise to
doubts regarding its compatibility with the common market.

it

is

integration,

is likely that, as a result of

The financial services sector as a whole is characterised by
increasing
strong competition
and there
institutions from different Member States,
between financial
which is intensifying further following the introduction of
the single currency. According to the information currently
available,
the injection of
public funds, an advantage has been and is being conferred
on LSH in relation to its existing and potential competitors,
including from other Member States. It should therefore be
assumed that competition is being or
is threatened with
trade between Member States is
being distorted and that
being affected, with the
the measure
that
consequence
probably constitutes state aid within the meaning of Article
87(1) of the EC Treaty.

Since, according to the information available at this time, the
derogations provided for in Article 87(2) and (3) are not
applicable, there is reason to doubt the measure's compatibility
with the common market.

(8) See also the Commission Decision in the WestLB case (OJ L 150,

23.6.2000, p. 30).

(9) WestLB Decision, paragraph 221.

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TEXT OF THE LETTER

‘Die Kommission möchte Deutschland davon in Kenntnis set-
zen, dass sie nach Untersuchung der von Ihren Behörden er-
teilten Informationen bezüglich

— der Übertragung der Wohnungsbaukreditanstalt des Landes
Schleswig-Holstein („WKA“) auf die Landesbank Schleswig-
Holstein Girozentrale („LSH“) bzw. der dafür geleisteten
Vergütung;

— der Übertragung der Wirtschaftsaufbaukasse Schleswig-Hol-
stein AG („WAK“) auf die LSH bzw. der dafür geleisteten
Vergütung;

— der Übertragung von [. . .] (*) Mio. EUR durch das Land
Schleswig-Holstein in eine Zweckrücklage Liegenschaften
bei der LSH. Diese Summe stellt ca. 30 % des Kaufpreises
für zwei Tranchen von insgesamt [. . .] (**) landeseigenen
Liegenschaften dar, die seitens der LSH vom Land Schles-
wig-Holstein in den Jahren 2000 und 2001 erworben wur-
den.

beschlossen hat, das in Artikel 88 Absatz 2 des EG-Vertrags
vorgeschriebene Verfahren zu eröffnen.

I. Verfahren

Die Kommission übermittelte Deutschland am 12. Januar 1993
ein Auskunftsersuchen bezüglich einer Kapitalerhöhung von
4 Mrd. DEM bei der Westdeutschen Landesbank Girozentrale
(„WestLB“) durch die Integration der Wohnungsbauförder-
anstalt („WfA“) sowie ähnlicher Erhöhungen von Eigenmitteln
der Landesbanken anderer Bundesländer. Im Schreiben wurde
gefragt, bei welchen Landesbanken es zur Überführung öffent-
lich-rechtlicher Unternehmen gekommen ist, sowie um Infor-
mationen zu den diese Transaktionen rechtfertigenden Gründe
gebeten. Die deutschen Behörden übermittelten Antwortschrei-
ben mit Datum vom 16.3.1993 und 17.9.1993. Weitere Infor-
mationen wurden von der Kommission mit Schreiben vom
10.11.1993 und 13.12.1993 angefordert und von Deutschland
mit Schreiben vom 8.3.1994 übermittelt.

Mit Schreiben vom 31. Mai 1994 und 21. Dezember 1994
teilte der Bundesverband deutscher Banken e. V. („BdB“), der
Privatbanken mit Sitz in Deutschland repräsentiert, der Kom-
mission unter anderem mit, dass mit Wirkung zum 1. Januar
1991 die WKA und die WAK einschließlich ihres Vermögens
als Ganzes auf die LSH überführt wurden. Gleichzeitig gingen
die Aufgaben der WKA und der WAK WBK auf die zuvor
gegründete Investitionsbank Schleswig-Holstein („IB“) über.
Die IB wird als besondere Abteilung der LSH geführt. Der

(*) Vertrauliche

Information (maßgeblicher Wert

liegt bei

ca.

100 Mio. EUR).

(**) Vertrauliche Information.

BdB sah in der damit verbundenen Erhöhung der Eigenmittel
der LSH eine Wettbewerbsverfälschung zu deren Gunsten, da
eine mit dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden
Kapitalgebers im Einklang stehende Vergütung hierfür nicht
vereinbart worden sei. Mit dem zweiten genannten Schreiben
legte der BdB daher formell Beschwerde ein und forderte die
Kommission auf, gegen Deutschland ein Verfahren nach Artikel
93 Absatz 2 EG-Vertrag (jetzt Artikel 88 Absatz 2) einzuleiten.
Die Beschwerde bezog sich des Weiteren auf ähnliche Ver-
mögensübertragungen in Berlin, Nordrhein-Westfalen, Nieder-
sachsen, Hamburg und Bayern zugunsten der Landesbank Ber-
lin, Westdeutschen Landesbank, der Norddeutschen Landes-
bank, der Hamburger Landesbank bzw. der Bayerischen Lan-
desbank.
Im Februar und März 1995 und Dezember 1996
traten mehrere einzelne Banken der Beschwerde ihres Verban-
des bei.

Mit Schreiben vom 6. August 1997 informierte der BdB die
Kommission über
eine weitere Vermögensübertragung in
Schleswig-Holstein zugunsten der LSH. Nach Angaben des
BdB beabsichtigte das Land Schleswig-Holstein die bebauten
Liegenschaften dieses Bundeslandes auf die IB zu übertragen
und dieses Liegenschaftsvermögen als Zweckrücklage im Eigen-
kapital der LSH auszuweisen. Der BdB verweist in diesem Zu-
sammenhang auf § 20 des Referentenentwurfs eines Gesetzes
zur Änderung des Investitionsbankgesetzes des Landes Schles-
wig-Holstein (Stand 26. Juni 1997), wonach das Liegenschafts-
vermögen nach Abzug der Verbindlichkeiten als Zweckrücklage
im Eigenkapital der LSH auszuweisen ist. Der BdB verweist auf
die Gesetzesbegründung zu § 20 des Referentenentwurfs, wo-
nach die Zweckrücklage Liegenschaften haftendes Eigenkapital
der Landesbank nach den Grundsätzen des Kreditwesengesetz
sei. Das in der Gesetzesbegründung angeführte Ziel, „Mobilisie-
rung des Landesvermögens zur Liquiditätsschöpfung ohne Ver-
lust der Dispositions- und Entscheidungsbefugnis des Landes“
wäre nicht erreicht, sollte die LSH für die übertragenen Immo-
bilien tatsächlich den Marktpreis als Kaufpreis bezahlen.

Die Kommission untersuchte zunächst die Vermögensübertra-
gung auf die Westdeutsche Landesbank („WestLB“), erklärte
aber, dass sie die Übertragungen auf die anderen Banken im
Lichte der Ergebnisse in der Sache WestLB (10) prüfen werde. In
dieser Sache entschied sie schließlich im Jahr 1999, die Bei-
hilfemaßnahme (die Differenz zwischen der gezahlten Ver-
gütung und der marktüblichen Rendite) für mit dem Gemein-
samen Markt unvereinbar zu erklären und die Rückforderung
der Beihilfe anzuordnen (11).

Am 1. September 1999 übermittelte die Kommission Deutsch-
land ein Auskunftsersuchen, das die Übertragungen auf die
anderen Landesbanken betraf. Die Bundesregierung übersandte
daraufhin mit Schreiben vom 8. Dezember 1999 Informatio-
nen zur Übertragung der WKA und WAK auf die LSH, die mit
Schreiben vom 22. Januar 2001 ergänzt wurden. Ein weiteres
Auskunftsersuchen vom 22. Februar 2002 wurde durch Schrei-
ben der Bundesregierung vom 3. Mai 2001 beantwortet.

(10) ABl. C 140 vom 5.5.1998, S. 9.
(11) ABl. L 150 vom 23.6.2000, S. 1; es wurden Rechtsmittel eingelegt
durch Deutschland (EuGH; C 376/99), durch Nordrhein-Westfalen
(EuGEI; T 233/99) und durch die WestLB (EuGEI; T 228/99); durch
die Kommission wurde ein Vertragsverletzungsverfahren eingeleitet
(EuGH; C 209/00).

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II. Hintergrund

1. Kapitalanforderungen nach der Eigenmittelrichtlinie

Nach der Richtlinie 89/647/EWG des Rates über einen Solva-
bilitätskoeffizienten für Kreditinstitute (12) (im Folgenden „Sol-
vabilitätsrichtlinie“) und der Richtlinie 89/299/EWG des Rates
über die Eigenmittel von Kreditinstituten (13)
(im Folgenden
„Eigenmittelrichtlinie“), gemäß denen das Kreditwesengesetz
(„KWG“) novelliert wurde, haben die Banken über haftendes
Kapital
in Höhe von 8 % ihrer risikogewichteten Aktiva zu
verfügen. Mindestens 4 Prozentpunkte hiervon müssen so ge-
nanntes Kernkapital („Klasse-1“-Kapital) darstellen, welches Ka-
pitalbestandteile umfasst, die dem Kreditinstitut unbeschränkt
und unmittelbar zur Verfügung stehen, um Risiken oder Ver-
luste zu decken, sobald sich diese ergeben. Das Kernkapital ist
für die Gesamtausstattung einer Bank mit Eigenmitteln im auf-
sichtsrechtlichen Sinne von entscheidender Bedeutung, weil Er-
gänzungskapital („Klasse-2“-Kapital) nur in Höhe des vorhande-
nen Kernkapitals zur Unterlegung risikotragender Geschäfte ei-
ner Bank anerkannt wird.

Zum 30.6.1993 hatten die deutschen Banken ihre Ausstattung
mit haftendem Kapital an die neuen Anforderungen gemäß der
Solvabilitätsrichtlinie und der Eigenmittelrichtlinie anzupas-
sen (14). Bereits vor der Umsetzung der Solvabilitätsrichtlinie
in deutsches Recht waren viele Landesbanken verhältnismäßig
schwach mit haftendem Kapital ausgestattet. Für die betroffe-
nen Kreditinstitute war es daher dringend notwendig, die Ei-
genkapitalbasis zu stärken, um eine Beschränkung ihrer Unter-
nehmensexpansion zu verhindern oder wenigstens ihr beste-
hendes Geschäftsvolumen beibehalten zu können. Wegen der
angespannten Haushaltslage konnten die öffentlichen Anteils-
eigner jedoch kein frisches Kapital zuführen, wollten anderer-
seits aber auch nicht privatisieren und zusätzliches Kapital über
die Kapitalmärkte finanzieren. So beschloss man, Vermögens-
im Fall der
bzw. Kapitalübertragungen vorzunehmen, z. B.
WestLB das Vermögen der Wohnungsbauförderungsanstalt
des Landes Nordrhein-Westfalen („WfA“), im Fall der LBB das
Kapital und Vermögen der WBK.

2. Landesbank Schleswig-Holstein — Girozentrale („LSH“)

Die LSH ist eine rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts
mit einer Bilanzsumme von rund 100 Mrd. EUR und ca.
2 000 Mitarbeitern im Jahr 1998. Eigentümer der LSH sind
seit 1994 die WestLB (39,9 %), das Land Schleswig-Holstein
(25,05 %), der Sparkassen- und Giroverband für Schleswig-Hol-
stein (25,05 %), sowie die Landesbank Baden-Württemberg
(10 %).

Grundlage dieser Eigentümerstruktur ist die zum 1.
Januar
1994 erfolgte Übertragung von Stammanteilen seitens des Lan-
des Schleswig-Holstein und des Sparkassen- und Giroverbands

(12) ABl. L 386 vom 30.12.1989.
(13) ABl. L 124 vom 5.5.1989.
(14) Nach der Solvabilitätsrichtlinie haben Kreditinstitute Eigenmittel in
Höhe von mindestens 8 % ihrer risikogewichteten Aktiva zu besit-
zen, während nach der alten deutschen Regelung eine Quote von
5,6 % verlangt war; allerdings beruhte diese Quote auf einer Eigen-
mitteldefinition, die enger war als die seit Inkrafttreten der Eigen-
mittelrichtlinie geltende.

für Schleswig-Holstein auf die WestLB und die Landesbank
Baden-Württemberg. Vor der Übertragung hielten das Land
und der Sparkassen- und Giroverband jeweils 50 % der Stamm-
anteile.

Der LSH obliegen gemäß § 42 des Sparkassengesetzes für das
Land Schleswig-Holstein die Aufgaben einer Staatsbank, einer
Sparkassenzentralbank sowie einer Geschäftsbank. Sie hat die
Bankgeschäfte des Landes zu besorgen, die Sparkassen in ihrer
Aufgabenerfüllung zu unterstützen und Kommunalkredite zu
vergeben. Als Staatsbank vergibt sie Kredite an öffentliche
Haushalte, beteiligt sich — teilweise als Mitglied eines Konsor-
tiums mit privaten Banken — an der Platzierung von Landes-
anleihen und Schuldscheindarlehen. Daneben fungiert die LSH
als universelle Geschäftsbank.

3. Die Übertragung der WKA- und WAK-Vermögen auf die LSH

3.1. Die Errichtung der Investitionsbank Schleswig-Holstein

Durch das Gesetz über die Investitionsbank Schleswig-Holstein
(Investitionsbankgesetz, bzw. „IBG“) vom 11. Dezember 1990
ist die IB als organisatorisch und wirtschaftlich selbständige,
nicht rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts der LSH
zum 1. Januar 1991 gegründet worden. Die selbst nicht rechts-
fähige IB ist in die LSH eingegliedert. Die Refinanzierung der IB
erfolgt damit im Namen und unter Einschaltung der LSH.

Die IB ist das zentrale Förderinstitut zur Unterstützung der
Wirtschafts- und Strukturpolitik in Schleswig-Holstein. Das Pro-
duktangebot der IB umfasst die Wirtschafts- und Wohnbauför-
derung, die Förderung von Umwelt- und Energieprojekten, die
Kommunal- und Agrarförderung sowie das Projektmanagement
für Land und Kommunen (15). Daneben nimmt die IB Aufgaben
der Infrastrukturförderung im Ostseeraum wahr.

3.2. Die Übertragung der WKA auf die LSH

Die WKA wurde unter der Bezeichnung Landestreuhandstelle
für Wohnungs- und Kleinsiedlungswesen in Schleswig-Holstein
als Körperschaft des öffentlichen Rechts errichtet. Sie hatte die
Aufgabe, das Land, vor allem durch Förderung des öffentlichen
und steuerbegünstigten Wohnungsbaus, bei der Versorgung der
Bevölkerung mit angemessenen Wohnungen zu unterstützen.
Das Vermögen der WKA bestand aus so genanntem Sonder-
und Eigenvermögen. Das Sondervermögen unterlag als gesetz-
liches Sondervermögen einer Zweckbindung, wonach es lau-
fend zur Förderung von Maßnahmen zugunsten des sozialen
Wohnungsbaus zu verwenden war. Das Eigenvermögen der
WAK unterlag dieser Zweckbindung nicht. Die WKA gewährte
aufgrund des Eigenvermögens insbesondere nachstellige zins-
günstige Baudarlehen (16).

Gemäß § 2 Absatz 1 IBG wird die WKA mit ihrem Vermögen
als Ganzes unter Ausschluss der Abwicklung mit Wirkung zum
1.
Januar 1991 auf die LSH übertragen. Damit ordnet § 2
Absatz 1 IBG die Verschmelzung der WKA mit der LSH an.
Gemäß § 14 Absatz 1 IBG gehen alle in der Anlage 1 IBG
aufgeführten Aufgaben und Zuständigkeiten der WKA am
1. Januar auf die IB über.

(15) Vgl. Investitionsbankbericht 1998, S. 1.
(16) Mitteilung der Bundesregierung vom 8. Dezember 1999, S. 84.

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3.3. Die Übertragung der WAK auf die LSH

Die WAK war ein vom Land als Aktiengesellschaft gegründetes
Spezialkreditinstitut, das die Aufgabe hatte, Vorhaben gewerb-
licher Unternehmen sowie sonstige Maßnahmen zur Stärkung
der Wirtschafts- und Verkehrsstruktur finanziell zu fördern.

Nach Angaben der Bundesregierung hat das Land 25 % des mit
dem Verkauf der ersten Tranche erzielten Kaufpreises und 30 %
des mit dem Verkauf der zweiten Tranche erzielten Kaufpreises
in die LSH eingebracht. Damit sei die Kapitalrücklage im
Zweckvermögen Liegenschaften entstanden.

§ 3 IBG ermächtigt die Finanzministerin zur Übernahme des
Vermögens einschließlich aller Rechte und Pflichten der WAK
als Ganzes. Diese Ermächtigung war notwendig, da die WAK
als Aktiengesellschaft nicht — analog zur WKA — mit der LSH
verschmolzen werden konnte. Das Vermögen der WAK wurde
deshalb durch Gesamtrechtsnachfolge nach § 359 Aktiengesetz
zunächst auf das Land übertragen, um danach die Vermögens-
gegenstände auf die LSH überführen zu können. Die entspricht
wirtschaftlich der Einbringung der WAK in die LSH.

Von dieser Ermächtigung hat das Finanzministerium Gebrauch
gemacht und das Angebot des Vorstandes der WAK vom 19.
November 1990 zur Vermögensübertragung am 2.
Januar
1991 angenommen. Durch einen „Einbringungsvertrag“ zwi-
schen dem Land und der LSH vom 2. Januar 1991 ist die
Übertragung des Vermögens der WAK einschließlich aller
Rechte und Pflichten zum 1. Januar 1991 geregelt worden (17).

Gemäß § 14 Absatz 1 IBG führt die IB sämtliche Aufgaben der
WAK, die in der Anlage 2 zum IBG aufgezählt sind, fort.

4. Die Übertragung von landeseigenen Liegenschaften auf die LSH

Gemäß § 17 Absatz 2 IBG wurde das Ministerium für Finanzen
und Energie des Landes Schleswig-Holstein ermächtigt, Liegen-
schaften auf die IB zu übertragen. Mit dem Verkauf wird die IB
rechtlicher und wirtschaftlicher Eigentümer der übertragenen
Liegenschaften. Nach Angaben der Bundesregierung kann die
IB jedoch nicht beliebig über die übertragenen Immobilien ver-
fügen. Vielmehr unterläge das gesamte Immobilienvermögen
einschließlich eventueller Überschüsse einer Zweckbindung.

Gemäß § 20 Absatz 1 IBG wird das übertragene Liegenschafts-
vermögen dementsprechend als Zweckrücklage Liegenschaften
ausgewiesen. Gemäß § 20 Absatz 2 sind die Erträge des Liegen-
schaftsvermögens zugunsten der Erhaltung, des Erwerbs und
des Neubaus von Liegenschaften zu verwenden. Sie können
allerdings auch — nach Maßgabe der Entscheidung der Landes-
regierung — für Aufgaben der Investitionsbank verwendet oder
an das Land ausgekehrt werden.

Das Land Schleswig-Holstein hat in zwei Tranchen, jeweils zum
1. Januar 2000 und zum 1. Januar 2001 insgesamt [. . .] (**)
Liegenschaften zu einem Kaufpreis von [. . .] (**) DEM an die
IB verkauft. Nach Angaben der Bundesregierung wurde der
Verkehrswert aller vom Land an die IB verkauften Immobilien
durch unabhängige, öffentlich bestellte und vereidigte Sachver-
ständige ermittelt.

(17) Mitteilung der Bundesregierung vom 8. Dezember 1999, S. 89.

Nach Angaben der Bundesregierung hat der Erwerb einer ers-
ten Tranche von Liegenschaften des Landes durch die IB zum
Bilanzstichtag 31. Dezember 1999 zu einer Erhöhung des bi-
lanziellen Eigenkapitals um [. . .] (**) Mio. EUR geführt. Zum
Bilanzstichtag 31. Dezember 2000 war nach Erwerb einer wei-
teren Tranche von landeseigenen Liegenschaften die Zweck-
von
rücklage
[. . .] (*) Mio. EUR dotiert (18). Dieser Betrag floss zum 31. De-
zember 2000 in das bilanzielle Eigenkapital der LSH ein.

einem Gesamtbetrag

Liegenschaften mit

III. Auswirkungen der Übertragungen auf die LSH

1. Die Übertragung der WKA- und WAK-Vermögen auf die LSH

Laut Angaben der Bundesregierung wurde das Eigenvermögen
der WKA und das Vermögen der WAK in die Zweckrücklage
IB eingebracht. In der Summe ergab dies das IB-Kapital von
1 306,05 Mio. DEM ([. . .] (**) Mio. DEM Zweckrücklage IB
— bestehend aus dem Kapital der WKA: [. . .] (**) Mio. DEM
und dem Kapital der WAK:
[. . .] (**) Mio. DEM — und
[. . .] (**) Mio. DEM Zweckrücklage Wohnungsbau) (19). Die
vorläufige Eröffnungsbilanz zum 1.
Januar 1991 weist als
Summe der Eigenkapitalbestandteile 1 558 Mio. DEM aus.
Die endgültige Prüfung zum 1.
Januar 1991 korrigierte die
Summe auf 1 306,05 Mio. DEM (20).

Das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen („BAKred“) hat
durch Schreiben vom 15. August 1991 zur Kenntnis genom-
men, dass sich das haftende Eigenkapital der LSH durch die
Kapitalrücklage der IB um 1 559,44 Mio. DEM erhöht hat. Die
Bundesregierung weist darauf hin, dass die endgültige Prüfung
ergab, dass das
tatsächlich nur
anerkannte Eigenkapital
1 306,05 Mio. DEM betrug und mithin ab dem 15. August
1991 der LSH zusätzliches Haftkapital nur in dieser Höhe
zur Verfügung stand (21).

Die übertragenen Mittel standen der LSH wegen der besonde-
ren Zweckbindung der Zweckrücklage für Förderaufgaben —
unbeschadet der Haftung als Eigenkapital — allerdings nicht
uneingeschränkt zur Verfügung. Von der Zweckrücklage IB in
Höhe
1991
[. . .] (**) Mio. DEM durch die Förderaufgaben der IB selbst
belegt. Für den Zeitraum 1991 bis 1998 wurden nach Anga-
ben der Bundesregierung von den folgenden belegbaren Beträ-
gen durch die LSH die ebenfalls nachfolgenden Beträge als
Haftungsgrundlage tatsächlich in Anspruch genommen:

1 306 Mio. DEM waren

im Jahr

von

(18) Mitteilung der Bundesregierung vom 3. Mai 2001, S. 3.
(19) Mitteilung der Bundesregierung vom 8. Dezember 1999, S. 90.
(20) Mitteilung der Bundesregierung vom 8. Dezember 1999, S. 91.
(21) Mitteilung der Bundesregierung vom 8. Dezember 1999, S. 94.

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Official Journal of the European Union

28.3.2003

Schaubild 1: Eingebrachtes IB-Kapital, sowie die für das Wettbewerbsgeschäft belegbaren und
tatsächlich belegten Kapitalbeträge

1991

1992

1993

1994

1995

1996

1997

1998

(in Mio. DEM)

IB-Kapital gesamt

Belegung durch IB

1 306

1 312

1 338

1 387

1 472

1 563

1 666

1 763

[. . .] (*)

[. . .] (*)

[. . .] (*)

[. . .] (*)

[. . .] (*)

[. . .] (*)

[. . .] (*)

[. . .] (*)

Für LSH belegbarer Betrag

[. . .] (1)

[. . .] (*)

[. . .] (*)

[. . .] (*)

[. . .] (*)

[. . .] (*)

[. . .] (*)

[. . .] (*)

Tatsächlich durch LSH belegt

[. . .] (*)

[. . .] (*)

[. . .] (*)

[. . .] (*)

[. . .] (*)

[. . .] (*)

[. . .] (*)

[. . .] (*)

(*) Vertrauliche Information.
(1) Nach Angaben der Bundesregierung in ihrer Mitteilung vom 8. Dezember 1999, S. 97 ergibt sich ein belegbarer Wert für 1991 in
Höhe von lediglich [. . .] (*) Mio. DEM aus der Tatsache, dass der maßgebliche Wert von [. . .] (*) Mio. DEM der LSH, aufgrund der
Anerkennung durch die BAK per 15. August 1991 im Jahr 1991 nur 135 Tage zur Verfügung stand.

Geht man davon aus, dass dem wettbewerbsorientierten Ge-
schäftsbereich der LSH im Jahr 1992 [. . .] (**) Mio. DEM zur
Verfügung standen, so erhöhte sich ihre Kapazität zur Vergabe
von mit 100%-Risiko behafteten Krediten bei Zugrundelegung
des damals einschlägigen Solvabilitätskoeffizienten nach dem
um
Kreditwesengesetz
damals
[. . .] (**) Mio. DEM.

gültigen

5,6 %

von

Geht man davon aus, dass dem wettbewerbsorientierten Ge-
schäftsbereich der LSH seit Anwendbarkeit des EU-Solvabilitäts-
koeffizienten von 8 % zwischen [. . .] (**) DEM (1994) und
[. . .] (**) Mio. DEM (1998) zur Verfügung standen, so erhöhte
sich ihre Kapazität zur Vergabe von mit 100%-Risiko behafte-
ten
bzw.
[. . .] (**) Mio. DEM (1998).

um [. . .] (**) Mio. DEM (1992)

Krediten

In Wirklichkeit konnte das zulässige Kreditvolumen jedoch
stärker ausgeweitet werden, da die Aktiva einer Bank normaler-
weise nicht als mit 100%-Risiko behaftet zu bewerten sind (22).
Dies trifft auch für die LSH zu, die im Refinanzierungsgeschäft
mit Sparkassen und im Kreditgeschäft mit Kommunen tätig ist.
Unter Zugrundelegung einer realistischen Risikogewichtung,
die im Falle der LSH wahrscheinlich bei unter 50 % liegen
dürfte, ergibt sich die Möglichkeit einer Verdoppelung der ein-
auf maximal
gangs
[. . .] (**) Mio. DEM. Detaillierte Angaben zur
tatsächlichen
Entwicklung der risikogewichteten Aktiva der LSH im Zeitraum
vor Einbringung der WKA- und WAK-Vermögen und ab dem
1. Januar 1991 liegen allerdings bislang nicht vor.

Geschäftsausweitung

erwähnten

Für den Zeitraum nach 1998 liegen bisher auch keine Infor-
mationen über das durch die LSH belegbaren Kapitalmittel vor.

2. Vergütung für die WKA- und WAK-Vermögen

Die LSH zahlte bzw. zahlt für das übertragene IB-Kapital ein
Entgelt, allerdings nur auf den jeweils in Anspruch genom-
menen Haftbetrag. Laut vorliegenden Informationen wurde
für das Jahr 1993 ein Pauschalentgelt von [. . .] (***) DEM ver-
einbart. Für die Jahre 1994 und 1995 wurde ein so genannter
„Gewinnvorab“ von [. . .] (****) % bezogen auf die jeweils durch
in Anspruch genommenen Teile der
Wettbewerbsgeschäft
von
Zweckrücklage

Pauschalvergütung

nebst

einer

(22) Entscheidung WestLB, Rdnr. 64.

(***) Vertrauliche

Information (maßgeblicher Wert

liegt unter

1 Mio. DEM).

(****) Vertrauliche Information (maßgeblicher Wert liegt unter 1 %).

[. . .] (***) DEM (1994) und [. . .] (*****) DEM (1995). Ab 1.
Januar 1997 beträgt der Gewinnvorab [. . .] (****) % bezogen
auf die jeweils durch das Wettbewerbsgeschäft in Anspruch
genommenen Teile des IB-Kapitals (23). Für die Jahre 1991
und 1992 wurde keine Vergütung bezahlt.

Für den Zeitraum nach 1998 liegen keine Angaben bezüglich
der durch die LSH gezahlten Vergütung vor.

Für die LSH war laut Darlegungen der deutschen Behörden die
neue Solvabilitätsrichtlinie allerdings nicht allein ausschlag-
gebend für die Übertragung der WKA- und WAK-Vermögen.
Durch die Einbringung des zweckgebundenen Wohnungsbau-
vermögens, das als liquides Kapital nicht eingesetzt werden
konnte, sollten die Vermögensmassen so effizient wie möglich
eingesetzt werden, zum einen um die Kapitalbasis für weitere
Förderaktivitäten zu verbreitern, zum anderen um diese Ver-
mögen einer wirtschaftlichen Verwendung zuzuführen. Eine
Fusion der WKA und der WAK auf die LSH habe sich für
das Land als die wirtschaftlichste Lösung, auch im Vergleich
zu einem rechtlich selbständigen Förderinstitut, erwiesen (24).
Auch könne die Einbringung der WKA- und WAK-Vermögen
die Kapitalkraft der LSH bei einer eventuellen Veräußerung von
Anteilen an der LSH stärken. Gleichzeitig würde durch die
Fusion aber auch die Eigenkapitalbasis der LSH im Hinblick
auf die verschärften EG-Vorschriften langfristig gesichert (25).
Die Erhöhung des haftenden Eigenkapitals spielte damit auch
nach eigenen Angaben der Bundesregierung eine entscheidende
Rolle bei der Einbringung der WKA- und WAK-Vermögen in
die LSH.

3. Die Übertragung der landeseigenen Liegenschaften auf die LSH

Laut Angaben der Bundesregierung hat das BAKred mit Schrei-
ben vom 25. Mai 1999 eine Anerkennung der Zweckrücklage
Liegenschaften als bankaufsichtliches Kernkapital abgelehnt. In
seinem Schreiben vom 25. Mai 1999 bewerte das BAKred die
Zweckrücklage Liegenschaften zwar als Kapitalrücklage, nicht
aber als bankaufsichtliches Eigenkapital. Nach Ansicht des
BAKred seien die eingebrachten Liegenschaften und damit un-
mittelbar auch die bei dessen Erwerb zugunsten der LSH einge-
richtete Zweckrücklage jederzeit „abziehbar“ (26).

(*****) Vertrauliche

Information (maßgeblicher Wert

liegt unter

0,5 Mio. DEM)

(23) Mitteilung der Bundesregierung vom 8. Dezember 1999, S. 96.
(24) Mitteilung der Bundesregierung vom 8. Dezember 1999, S. 86.
(25) Mitteilung der Bundesregierung vom 8. Dezember 1999, S. 88.
(26) Schreiben des BAKred vom 25. Mai 1999 III 1-219 (873) Sdb.

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C 76/9

Nach dieser Ablehnung sei die LSH — auch im Hinblick auf
das anstehende Verfahren wegen der Höhe der Vergütung —
nicht erneut an das BAKred wegen der Anerkennung dieser
Zweckrücklage als Kernkapital herangetreten. Dies hat nach
Ansicht der Bundesregierung zur Folge, dass die Zweckrücklage
Liegenschaften weder von der LSH mit Wettbewerbsgeschäft
noch von der IB mit eigenem Geschäft belegt werden kann (27).

IV. Vorläufige Würdigung der potenziellen Beihilfemaß-

nahmen

1. Neue Maßnahme

Die Kommission merkt im Rahmen ihrer vorläufigen Beurtei-
lung an, dass es sich bei den hier zu prüfenden Maßnahmen
um neue Maßnahmen handeln würde und dass, sofern staatli-
che Beihilfen involviert sind, Deutschland nicht seine Verpflich-
tung erfüllt hat, gemäß Artikel 88 Absatz 3, letzter Satz, des
EG-Vertrags solche Maßnahmen anzumelden. Die Maßnahmen
datieren weder aus der Zeit vor dem Beitritt Deutschlands zur
Gemeinschaft, noch wurden sie genehmigt oder als genehmigt
angesehen, sind nicht verjährt und waren — nach der Beur-
teilung der Kommission in diesem Stadium — staatliche Bei-
hilfen (siehe unten) zum Zeitpunkt ihres Inkrafttretens.

Nach der vorläufigen Beurteilung der Kommission wurde die
potenzielle Beihilfe spätestens mit Übertragung der WKA- und
WAK-Vermögen auf die LSH zum 1. Januar 1991 gewährt. Die
jetzige Eröffnung des Verfahrens ist eine weitere Maßnahme
der Kommission (ebenso wie ein weiteres Ersuchen der Kom-
mission um eine Maßnahme Deutschlands) im Sinne der Ver-
ordnung (EG) Nr. 659/1999 (28), Artikel 15 Absatz 2. Als sol-
che bestätigt sie vorangegangene Maßnahmen einschließlich
derjenigen, die in dieser Eröffnungsentscheidung beschrieben
sind, wie die Schreiben der Kommission vom 12.1.1993,
10.11.1993, 13.12.1993 und 1.9.1999 sowie die Eröffnungs-
entscheidung (ABl. C 140 vom 5.5.1998, S. 9) und abschlie-
(ABl. L 150 vom
ßende Entscheidung im Fall
23.6.2000, S. 1). Die Beihilfe unterliegt nicht der Verjährungs-
frist.

„WestLB“

In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass die deutschen
Behörden die Kommission wiederholt sowohl mündlich als
auch schriftlich gebeten haben (so z. B.
in dem Schreiben
vom 8.12.1999 zur Übermittlung detaillierter Informationen
über alle betroffenen Landesbanken in Antwort auf das Aus-
kunftsersuchen der Kommission vom 1.9.1999), die endgültige
Klärung der Streitfragen in der WestLB-Entscheidung durch die
europäischen Gerichte abzuwarten, bevor die Kommission die
dort entwickelte Methodik auf die anderen sechs Fälle von
Übertragungen auf Landesbanken anwenden würde. Angesichts
dessen könnten sich die deutschen Behörden oder die betrof-
fenen Landesbanken in keiner Weise darauf berufen, dass eine
eventuelle Rückforderung von Beihilfen zugunsten dieser Lan-
desbanken verjährt sei, ohne dass sie sich in Widerspruch zu
ihrem eigenen vorhergehenden Verhalten setzen würden.

Die Kommission geht im Rahmen ihrer vorläufigen Beurteilung
davon aus, dass es sich bei den potenziellen Beihilfen um Ein-
zelbeihilfen im Sinne von Artikel 1 Buchstabe e) der Verord-
nung (EG) Nr. 659/1999 und nicht um eine Beihilferegelung
im Sinne von Artikel 1 Buchstabe d) der Verordnung (EG) Nr.
659/1999 handelt. Gegen die aufschiebende Wirkung des Ar-

tikels 88 Absatz 3, letzter Satz, des EG-Vertrags wurde daher
— sofern Beihilfen vorliegen — zum Zeitpunkt der Gewährung
verstoßen. Entscheidend ist der Zeitpunkt der Gewährung von
Beihilfen, nicht der Zahlung. Ferner bezieht sich die Argumen-
tation Deutschlands, dass es sich bei den Maßnahmen nicht um
Beihilfen handelt, nicht auf die Frage der Selektivität, sondern
auf das Prinzip des marktwirtschaftlich handelnden Kapital-
gebers, das eine komplexe ökonomische Analyse beinhaltet,
bei dem ein gewisser Beurteilungsspielraum besteht. Eine solche
Argumentation kann zum Zeitpunkt der Gewährung nicht die
Grundlage für eine Annahme Deutschlands oder der LSH ge-
bildet haben, dass die Kommission — mit oder ohne Eröffnung
des Verfahrens nach Artikel 88 Absatz 2 EG-Vertrag — nie-
mals eine diesbezügliche Entscheidung treffen würde. Aus je-
dem dieser Gründe fügt diese Eröffnungsentscheidung, die nicht
die abschließende Entscheidung zu diesen Fragen vorweg-
nimmt, Artikel 88 Absatz 3,
letzter Satz, des EG-Vertrags
nichts hinzu und entfaltet keine unabhängigen rechtlichen Wir-
kungen.

2. Der Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers

Mit oben beschriebener Vermögensübertragung entschied sich
das Land Schleswig-Holstein für eine Methode der Kapitalerhö-
hung, deren Grundkonzept darin bestand, eine gemeinnützige
Anstalt des öffentlichen Rechts in eine am allgemeinen Wett-
bewerb teilnehmende Geschäftsbank einzubringen. Zwar wurde
davon ausgegangen, dass die übertragenen Vermögenswerte
gemeinnützigen
weiterhin vorrangig dem ursprünglichen,
Zweck gewidmet sein sollten. Dies ändert aber nichts an der
Tatsache, dass das innerhalb des gemeinnützigen Instituts vor-
handene Kapital bzw. Vermögen für Haftungszwecke der im
Wettbewerb mit anderen Kreditinstituten stehenden LSH einge-
setzt und dieser somit die Möglichkeit zur Geschäftsausdeh-
nung im Wettbewerbsbereich eröffnet wurde.

Der EG-Vertrag — Artikel 295 — lässt die Eigentumsordnung
in den Mitgliedstaaten unberührt. An sich stellt daher der bloße
Umstand, dass sich Unternehmen im Eigentum der öffentlichen
Hand befinden und ihnen durch diese Mittel zugeführt werden,
keine staatliche Beihilfe dar. Lediglich wenn sich ein öffent-
licher Kapitalgeber nicht wie ein marktwirtschaftlich handeln-
der Investor verhält, liegt eine Begünstigung durch die Zufuhr
von staatlichen Mitteln vor.

Gemäß dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Ka-
pitalgebers sind keine Beihilfeelemente vorhanden, wenn Mittel
bereitgestellt werden unter „Bedingungen, zu denen ein privater
Kapitalgeber, der unter normalen marktwirtschaftlichen Bedin-
gungen handelt, bereit wäre, einem privaten Unternehmen Mit-
tel zu überlassen“ (29). Zu prüfen ist deshalb, ob die LSH durch
den Transfer und die dafür geleistete Vergütung bzw. Verzin-
sung eine wirtschaftliche Vergünstigung erhält, die unter nor-
malen Marktbedingungen nicht erhältlich gewesen wäre (30).
Sollte die bezahlte Vergütung unterhalb derjenigen Vergütung
liegen, die ein unter normalen Marktbedingungen tätiger Kapi-
talgeber verlangt hätte, so stellt die Differenz zwischen der
gezahlten Vergütung/Verzinsung und der unter normalen
Marktbedingungen üblichen Vergütung für die erhaltenen Ka-
pitalmittel eine staatliche Beihilfe dar, die durch die Begüns-
tigung der LSH den Wettbewerb verfälscht oder zu verfälschen
droht und den Handel zwischen den Mitgliedstaaten beein-
trächtigt.

(27) Mitteilung der Bundesregierung vom 3. Mai 2001, S. 2.
(28) ABl. L 83 vom 27.3.1999, S. 1.

(29) ABl. C 307 vom 13.11.1993, S. 3; Ziffer 11.
(30) Rs. C-39/94, SFEI, Slg. 1996, I-3547, Rdnr. 60.

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2.1. Die Übertragung der WKA- und WAK-Vermögen

Durch die Übertragung des Vermögens der WKA und der WAK
auf die LSH (und ihrer Aufgaben auf die IB) erhöhte sich deren
aufsichtsrechtlich anerkanntes haftendes
Eigenkapital um
1 306,05 Mio. (Kapital der WKA: [. . .] (**) Mio. DEM; Kapital
der WAK: [. . .] (**) Mio. DEM, und Sondervermögen Woh-
nungsbau der WKA: [. . .] (**) Mio. DEM). Tatsächlich als Haf-
tungsunterlegung nutzbar waren die Mittel nach den vorliegen-
den Informationen ab dem 15. August 1991 (31). Wie sich aus
Schaubild 1 ergibt, beliefen sich die für das Wettbewerbs-
geschäft nutzbaren Beträge auf [. . .] (**) Mio. DEM (32) (1991);
[. . .] (**) Mio. DEM (1993);
[. . .] (**) Mio. DEM (1992);
[. . .] (**) Mio. DEM (1995);
[. . .] (**) Mio. DEM (1994);
[. . .] (**) Mio. DEM (1997);
[. . .] (**) Mio. DEM (1996);
[. . .] (**) Mio. DEM (1998).

Für den Zeitraum danach liegen keine Informationen über den
Umfang der für das Wettbewerbsgeschäft nutzbaren Beträge
vor. Somit sind die für eine vergleichende Berechnung und
Beurteilung der tatsächlichen und einer marktüblichen Ver-
gütung notwendigen exakten Beträge derzeit nur teilweise ver-
fügbar. Für den Zeitraum ab 1999 wird daher nachfolgend von
einer vorläufigen Größe für die übertragenen und nutzbaren
Mittel von „rund 1,5 Mrd. DEM“ ausgegangen.

Detaillierte Angaben über die Entwicklung der Eigenmittelquote
der LSH nach Einbringung der WKA- und WAK-Vermögen und
der Entwicklung der risikogewichteten Aktiva liegen derzeit
nicht vor. Den Geschäftsberichten der LSH lässt sich jedoch
eine nennenswerte Geschäftsausdehnung seit 1991 entnehmen.

Die von der LSH auf die zugeführten Mittel
im bekannten
Zeitraum bezahlte Vergütung bestand in den Jahren 1993 bis
1995 aus der eingangs erwähnten Pauschalvergütung nebst
eines Gewinnvorabs von [. . .] (****) % auf die tatsächlich durch
Wettbewerbsgeschäft
in Anspruch genommenen Teile der
Zweckrücklagen. Ab 1. Januar 1997 wurde ein Gewinnvorab
von [. . .] (****) % auf die jeweils durch Wettbewerbsgeschäft in
Anspruch genommenen Teile des IB-Kapitals gezahlt. Nach der-
zeit vorliegenden Angaben entfiel die daneben bestehende Pau-
schalvergütung. Den übermittelten Informationen lässt sich in-
direkt entnehmen, dass der Gewinnvorab von [. . .] (****) %
bzw. [. . .] (****) % die geleisteten Zahlungen nach Abzug der
Körperschaftssteuer, dem Solidaritätszuschlag, der Gewerbeer-
tragssteuer und der IHK-Beiträge widerspiegeln. In den Jahren
1991 und 1992 wurde wegen Nicht-Inanspruchnahme über-
haupt keine Vergütung gezahlt.

Zinssatz

Eine angemessene Vergütung für die Mittelzufuhr des Landes
kann in der beschriebenen Pauschalvergütung und einem
bzw.
durchschnittlichen
[. . .] (****) % auf die genannten Beträge der Inanspruchnahme
kaum gesehen werden. Um die angemessene Vergütung für die
eingebrachten Eigenmittel zu bestimmen, wird die Kommission
in zwei Schritten vorgehen: 1. in einer ersten Stufe wird — aus
der Sichtweise des Empfängers — der mit der Übertragung

[. . .] (****) %

von

(31) Mitteilung der Bundesregierung vom 8. Dezember 1999, S. 94. Die
Bundesregierung verweist hierbei auf das Schreiben des Bundes-
aufsichtsamts für das Kreditwesen vom 15. August 1991.

(32) Nach Angaben der Bundesregierung in ihrer Mitteilung vom 8.
Dezember 1999, S. 97 ergibt sich ein belegbarer Wert für 1991
in Höhe von lediglich [. . .] Mio. DEM aus der Tatsache, dass der
maßgebliche Wert von [. . .] (**) Mio. DEM der LSH, aufgrund der
Anerkennung durch die BAK per 15. August 1991 im Jahre 1991
nur 135 Tage zur Verfügung stand.

verbundene konkrete wirtschaftliche Vorteil ermittelt und 2. in
einer zweiten Stufe wird ermittelt wie genau ein solcher Vorteil
unter normalen Marktbedingungen üblicherweise vergütet wird.

2.1.1. Der wirtschaftliche Vorteil

Der wirtschaftliche Vorteil, der sich für eine Bank aus der
Zufuhr von Eigenmitteln ergibt, besteht in der Erhöhung der
Kreditvergabekapazität und damit der Ertragskraft des Empfän-
gers. Indem das Land der LSH für ihr kommerzielles, wett-
bewerbsorientiertes Kreditgeschäft eine signifikant größere Ka-
pitalbasis verschaffte, hat es die Bank in eine Position gebracht,
die es ihr möglich machte, das Geschäft auszuweiten und da-
durch zusätzliche Gewinne zu erzielen (Geschäftsausweitungs-
funktion des Eigenkapitals). Genau dieser Sachverhalt wird in
der Begründung zum IBG wie folgt anschaulich zum Ausdruck
gebracht:

„Gleichzeitig wird durch die Fusion der Wohnungsbaukredit-
anstalt und die Übertragung des Vermögens der Wirtschafts-
aufbaukasse auf die Landesbank die Eigenkapitalbasis der Lan-
desbank im Hinblick auf die verschärften EG-Vorschriften ge-
sichert. Im Zusammenhang mit der Harmonisierung der Eigen-
kapitalvorschriften für Kreditinstitute in der EG ergeben sich
vom 1. Januar 1993 an erheblich höhere Eigenkapitalanforde-
rungen als auf der Grundlage der bisher gültigen Regelungen
des Kreditwesengesetzes (KWG). Das Land hätte diesen Anfor-
derungen nur durch tiefe Einschnitte in den Haushalt sowie die
Finanzplanung entsprechen können. Mit dem jetzt eingeschla-
genen Weg ist nicht nur eine ausreichende Eigenkapitalausstat-
tung der Landesbank auf längere Zeit gewährleistet, ohne dass
in die bislang geplanten Programme der Wohnungsbauför-
derung eingegriffen werden muss, sondern auch eine Verbes-
serung der Ertragskraft möglich“ (33).

2.1.2. Die marktübliche Vergütung des wirtschaftlichen Vor-

teils

Unter normalen Marktbedingungen wird die Einbringung von
haftendem Eigenkapital daher entsprechend dem Wert des ein-
gebrachten Kapitals unter Berücksichtigung seiner Geschäfts-
ausweitungsfunktion und des vom Kapitalgeber eingegangenen
Risikos vergütet. Ein Anhaltspunkt für die marktübliche Ver-
gütung des eingebrachten Kapitals ist der langfristige risikofreie
Satz (Bundesanleihen mit zehn Jahren Laufzeit), der mit einem
das erhöhte Risiko von Eigenmitteln abbildenden Risikoauf-
schlag zu versehen ist (34). Da bereits der Vergütungssatz für
eine langfristige risikofreie Vermögensanlage zum Zeitpunkt
unmittelbar vor der Vermögensübertragung, Ende 1990, bei
gut 9 % (35) lag, kann eine Vergütung von [. . .] (****) % tatsäch-
lich in Anspruch genommenen Eigenmittel, selbst ohne Berück-
sichtigung des notwendigen Risikoaufschlags, kaum als markt-
üblich betrachtet werden.

(33) Schleswig-Holsteinischer Landtag, 12. Wahlperiode, Drucksache

12/1110, 14.

(34) Eine Berechnung des für diese Investition für den relevanten Zeit-
punkt sachgerechten Risikoaufschlags kann aufgrund mangelnder
Information derzeit noch nicht vorgenommen werden.

(35) Im Geschäftsbericht der LSH für 1990 werden auf S. 28 Werte
zwischen 8,8 % und über 9 % genannt. Im Geschäftsbericht für das
Jahr 1991 werden auf S. 27 Werte für dieses Jahr zwischen 8,4 %
und 9,17 % genannt. Da die Übertragung der WAK- und WKA-
Vermögen zum 1.
Januar 1991 erfolgte, hätte sich die Verein-
barung einer marktüblichen Vergütung an den damals bekannten
Renditen des Jahres 1990 orientiert.

28.3.2003

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Official Journal of the European Union

C 76/11

Allerdings darf bei der Ermittlung der marktüblichen Ver-
gütung die mangelnde Liquidität des vorliegend zugeführten
Eigenkapitals nicht unberücksichtigt bleiben. Obgleich die nicht
liquiden Eigenmittel der Bank eine Ausweitung des Kreditvolu-
mens erlauben, ist zu berücksichtigen, dass im Fall der Einbrin-
gung nicht liquider Kapitaleinlagen die LSH den vollen mögli-
chen Umfang der Erhöhung des Geschäftsvolumens nur dann
erzielen kann, wenn sie das zusätzliche Kreditvolumen in vol-
lem Umfang auf dem Kapitalmarkt re-finanziert, so dass das
Land nicht die gleiche Rendite wie ein Geber von liquidem
Kapital erwarten kann. Es erscheint daher ein entsprechender
Abschlag sachgerecht (36).

2.2. Unterbliebene Änderung der Beteiligungsstruktur

Schafft eine Kapitalzuführung einer Bank die Möglichkeit der
Ausweitung ihres Kreditgeschäftes und vor allem die hierfür
aufsichtsrechtlich erforderliche Ausweitung der Eigenkapitalba-
sis, so wird ein marktwirtschaftlich handelnder Investor for-
dern, dass eine Verteilung der Anteile erfolgt, in der sich die
Kapitalbeteiligung widerspiegelt. Nur unter diesen Umständen
ist für den Investor gewährleistet, dass er zu Dividendenzah-
lungen und Liquiditätserlösen berechtigt ist, die der Höhe sei-
nes Kapitalbeitrags entsprechen.

Dementsprechend hätte das Land bei Einbringung der WKA-
und WAK-Vermögen darauf achten müssen, dass es an den
ausgeschütteten Gewinnen der Bank und dem Wertanstieg
der Bank angemessen teilnimmt. Dies hätte eine Änderung
der Beteiligungsanteile zugunsten des einbringenden Landes er-
fordert. Hierzu ist es nicht gekommen.

Nach Angaben der Bundesregierung stellt die LSH zwar ein
renditestarkes Unternehmen dar. Tatsächlich seien nach Ein-
bringung zusätzlichen Kapitals die Dividenden der LSH gestie-
gen. Auch habe sich der Unternehmenswert der LSH gesteigert.
Lag der Unternehmenswert der LSH Ende 1990 noch bei
[. . .] (**) Mio. DEM, so sei bei der Anteilsveräußerung an die
WestLB und die Landesbank Baden-Württemberg zum 1. Ja-
nuar
von
ein
[. . .] (**) Mio. DEM zugrunde gelegt worden. Bis Ende 1998
habe sich der Unternehmenswert auf [. . .] (**) Mio. DEM ge-
steigert. Unter Einrechnung der Dividendenzahlungen ergebe
sich für das Land hieraus eine durchschnittliche Eigenkapital-
rendite in Höhe von [. . .] (******) % p.a. für den Zeitraum 1991
bis 1993 und [. . .] (*******) % p.a. für den Zeitraum von 1994
bis 1998 (37).

Unternehmenswert

bereits

1994

würden, so hätte das Land als Kapitalgeber seit dem Jahr 1994
nur zu einem Viertel an der seitens der Bundesregierung gel-
tend gemachten Eigenkapitalrendite und der Wertsteigerung
der LSH partizipiert. Es erscheint zum gegenwärtigen Zeitpunkt
zweifelhaft, ob sich ein privater Kapitalgeber mit einer derarti-
gen Halbierung einer ansonsten zu erwartenden Rendite und
Wertsteigerung zufrieden gegeben hätte.

Nach der vorläufigen Einschätzung der Kommission kann der-
zeit nicht davon ausgegangen werden, dass, wie die deutschen
Behörden vorgetragen haben, das Land Schleswig-Holstein die
durch Übertragung des WAK- und des WKA-Vermögens auf
die LSH ermöglichte aufsichtsrechtliche Haftungsfunktion des
IB-Kapitals ordnungsgemäß vergütet bekommen hat.

Zusammenfassend ist festzustellen, dass der Kommission wich-
tige Informationen für die angemessene und hinreichend detail-
lierte Beurteilung der Mittelzuführung und ihrer Vergütung
fehlen, dass sie aber auf der Grundlage der verfügbaren Tatsa-
chen ernsthafte Bedenken hat, dass das Land Schleswig-Holstein
für die Übertragung der WKA- und WAK-Vermögen, die der
LSH zu einem erheblichen Anteil (siehe Schaubild 1) als haf-
tende Kapitalbasis zur Verfügung stand, und sie gegenüber
ihren Wettbewerbern in eine vorteilhafte Position brachte, bis
heute eine marktübliche Vergütung/Verzinsung erhalten hat.

Im Hinblick auf die Berechnung einer Vergütung auf der
Grundlage des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers
beabsichtigt die Kommission in diesem Stadium, unter Berück-
sichtigung der besonderen Umstände des vorliegenden Falls, die
Methodik anzuwenden, die in der Entscheidung „WestLB“ (38)
vom 8.7.1999 erläutert wurde. Entsprechend dieser Methodik
wird die angemessene Vergütung (vor Investorensteuern) für
das Kapital, das zur Unterlegung des Wettbewerbsgeschäfts be-
nutzt werden kann, ausgehend von der marktmäßigen Ver-
gütung
gewöhnliche
Stammkapitalinvestitionen (gleich dem Referenzzinssatz für ri-
sikolose, langfristige Investitionen zuzüglich einer angemesse-
nen Risikoprämie) berechnet. Ausgehend davon erfolgt ein
Aufschlag oder Abzug, um die besonderen Eigenarten der in
Frage stehenden Maßnahme zu berücksichtigen (vor Investo-
rensteuern). Um den Liquiditätsnachteil aus der betreffenden
nicht liquiden Stammkapitalinvestition zu berücksichtigen, wer-
den überdies die Netto-Refinanzierungskosten (Brutto-Refinan-
zierungskosten abzüglich anwendbarer Steuern,
insbesondere
Körperschaftsteuer) hiervon in Abzug gebracht.

Investorensteuern)

liquide,

(vor

für

Zunächst ist die Grundlage der vorstehenden Renditeberech-
nungen nicht offen gelegt. Einzelheiten dieser Berechnung
sind damit noch zu klären.

Des Weiteren ist aber bereits zum gegenwärtigen Zeitpunkt
darauf hinzuweisen, dass das Land, wie eingangs erwähnt,
seit dem 1. Januar 1994 seinen Anteil an dieser Wertsteigerung
nicht erhöht, sondern sogar erniedrigt hat. Seit 1994 verfügt
das einbringende Land nämlich über lediglich 25,05 % der An-
teile an der LSH. Selbst wenn sich die Angaben der Bundes-
regierung über Eigenkapitalrendite im Verfahren bestätigen

(36) Siehe auch Entscheidung der Kommission in der Sache WestLB,

ABl. L 150 vom 23.6.2000, S. 30.

(******) Vertrauliche
13 %).

Information (maßgeblicher Wert

liegt unter

(*******) Vertrauliche

Information (maßgeblicher Wert

liegt unter

30 %).

2.3. Die Übertragung der landeseigenen Liegenschaften

Das aufsichtsrechtlich anerkannte haftende Eigenkapital der
LSH erhöhte sich durch die Übertragung der landeseigenen
Liegenschaften zumindest derzeit nicht. Tatsächlich als Haf-
tungsunterlegung stand die hierbei eingerichtete Zweckrücklage
Liegenschaften mangels der aufsichtsrechtlichen Anerkennung
damit nicht zur Verfügung.

Es ist allerdings hervorzuheben, dass dieser Zustand der Nicht-
anerkennung als haftendes Eigenkapital nicht der vom schles-
wig-holsteinischen Gesetzgeber beabsichtigten Zweckbindung
dieser Mittel als haftendem Eigenkapital entspricht. Nach der
Begründung zu § 20 Absatz 1 IBG, der das Zweckvermögen
Liegenschaften regelt, hat diese Rücklage die ausdrückliche
Zweckbestimmung erhalten, haftendes Eigenkapital nach den

(37) Mitteilung der Bundesregierung vom 8. Dezember 1999, S. 101.

(38) ABl. L 150 vom 23.6.2000, S. 1.

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28.3.2003

Grundsätzen des Kreditwesengesetzes darzustellen (39). Ebenso
ergibt sich aus der allgemeinen Begründung zum Referenten-
entwurf, der den § 20 in das IBG einfügt, dass die Übertragung
der landeseigenen Liegenschaften auf die IB erfolgte, um das
haftende Eigenkapital der LSH zu stärken (40).

Weiter ist bedeutsam, dass derzeit die Anerkennung als haften-
des Eigenkapital seitens des BAKred nur daran scheitert, dass
die vom Land übertragenen Liegenschaften jederzeit rückholbar
sind. Nach Ansicht des BAKred wirkt sich die Rückholoption
des Landes bezüglich der Liegenschaften auch unmittelbar auf
die im Zusammenhang mit dem Erwerb dieser Liegenschaften
eingerichtete Zweckrücklage aus. Nach Ansicht des BAKred
entspricht dem aktivisch bilanzierten Sondervermögen die auf
der Passivseite verbuchte Zweckrücklage Liegenschaften. Sind
die Liegenschaften nicht dauerhaft eingebracht,
so schlage
dies auch auf die Zweckrücklage Liegenschaften durch (41).
Auch die Bundesregierung merkt an, dass es sich hierbei ledig-
lich um das Ergebnis einer „vorläufigen Prüfung“ handele (42).

Eine aufsichtsrechtliche Anerkennung scheint unter diesen Um-
ständen allein durch entsprechende Abänderung der Rückhol-
option des Landes im Investitionsbankvertrag und Gewährträ-
gervertrag leicht herbeiführbar.

Aber selbst bei fehlender Anerkennung als haftendes Eigenkapi-
tal
im Sinne des Kreditwesengesetzes stellt die gemäß § 20
Absatz 1 IBG eingerichtete Zweckrücklage Liegenschaften für
die LSH einen nicht zu unterschätzenden wirtschaftlichen Wert
dar. Denn Eigenkapital ist nicht nur aufsichtsrechtlich von Be-
deutung. Wie eingangs erwähnt, floss zum 31. Dezember 2000
im Rahmen der Liegenschaftstransaktion Eigenkapital in Höhe
von insgesamt [. . .] (*) Mio. EUR in das bilanzielle Eigenkapi-
tal der LSH ein. Dies resultiert aus der Tatsache, dass seitens
des Landes 25 % bzw. 30 % des beim Verkauf einer ersten und
zweiten Tranche erzielten Kaufpreises in die Zweckrücklage
Liegenschaften der LSH eingebracht wurde.

Zur Festsetzung eines angemessenen Entgelts für dieses Eigen-
kapital muss auf den tatsächlichen Nutzen der übertragenen
Vermögenswerte für den Empfänger abgestellt werden. Es ist
richtig, dass die übertragene Zweckrücklage Liegenschaften,
mangels aufsichtsrechtlicher Anerkennung, nicht zur Auswei-
tung der wettbewerbsorientierten Geschäftsbereiche der LSH
verwendet werden kann. Andererseits gibt die Höhe des in
der Bilanz ausgewiesenen Eigenkapitals potenziellen Geld-
gebern Aufschluss über die Solidität einer Bank und wirkt
sich somit auf die Bedingungen aus, zu denen die Bank Fremd-
kapital aufnehmen kann.

Laut den Ausführungen der Kommission in der Entscheidung
„WestLB“ kann Eigenkapital, das nicht zur Geschäftsausweitung
verwendet werden kann, sondern lediglich das Ansehen der
Bank in den Augen der Gläubiger verbessert mit einer Garantie
verglichen werden. Dies würde zumindest eine Vergütung mit
einem Satz von 0,3 % nach Steuern erfordern (43).

(39) Referentenentwurf eines Gesetzes zur Änderung des Invetitions-
bankgesetzes und des Sparkassengesetzes für das Land Schleswig-
Holstein, Kiel, 3. Juli 1997, S. 8.

(40) Referentenentwurf eines Gesetzes zur Änderung des Invetitions-
bankgesetzes und des Sparkassengesetzes für das Land Schleswig-
Holstein, Kiel, 3. Juli 1997, S. 6.

(41) Schreiben des BAKred vom 25. Mai 1999.
(42) Mitteilung der Bundesregierung vom 8. Dezember 1999, S. 125.
(43) Entscheidung WestLB, Rdnr. 221.

3. Verfälschung des Wettbewerbs und Beeinträchtigung des Handels

zwischen den Mitgliedstaaten

Die begünstigte LSH ist in ihren wichtigsten Sparten auf regio-
naler, aber auch auf nationaler und internationaler Ebene tätig.
Die LSH bezeichnet sich selbst als Bank des Nordens und ist
neben dem Norden Deutschlands auch außerhalb Deutschlands
in Nordeuropa und im gesamten Ostseeraum tätig. Nach eige-
nen Angaben verfügt die LSH zu diesem Zweck über eine
Niederlassung in Kopenhagen und Stützpunkte in Stockholm,
Helsinki und Oslo. Darüber hinaus hat die LSH zum 1. Januar
1998 100 % des Aktienkapitals einer dänischen Investment-
Bank erworben.

Der Finanzdienstleistungssektor insgesamt ist durch eine zu-
nehmende Integration gekennzeichnet, und in wesentlichen
Teilbereichen ist der Binnenmarkt verwirklicht. Es herrscht star-
ker Wettbewerb zwischen Finanzinstituten verschiedener Mit-
gliedstaaten, der sich mit der Einführung der einheitlichen
Währung weiter verstärkt. Nach dem derzeitigen Informations-
stand ist wahrscheinlich, dass die Kapitalerhöhung Elemente
einer staatlichen Beihilfe enthält, durch die ein Marktteilnehmer
gegenüber aktuellen und potenziellen Wettbewerbern auch aus
anderen Mitgliedstaaten begünstigt wurde bzw. wird. Somit ist
auch davon auszugehen, dass der Wettbewerb verfälscht wird
— bzw. droht, verfälscht zu werden — und der Handel zwi-
schen den Mitgliedstaaten beeinträchtigt. Infolgedessen ist die
Maßnahme wahrscheinlich eine staatliche Beihilfe gemäß Arti-
kel 87 Absatz 1 EG-Vertrag.

4. Vereinbarkeit gemäß Artikel 87 und 86 EG-Vertrag

Artikel 87 des EG-Vertrags räumt Ausnahmen von dem Grund-
satz der Unvereinbarkeit von staatlichen Beihilfen mit dem
Gemeinsamen Markt ein.
Jedoch ist keine der Ausnahme-
bestimmungen des Artikels 87 Absatz 2 EG-Vertrag in der
vorliegenden Situation anwendbar. Die in Frage stehenden
Maßnahmen haben keinen sozialen Charakter und werden
nicht an einzelne Verbraucher gewährt und sollen auch nicht
zur Beseitigung von Schäden, die durch Naturkatastrophen
oder sonstige außergewöhnliche Ereignisse entstanden sind,
dienen. Sie werden auch nicht zum Ausgleich der durch die
Teilung Deutschlands verursachten wirtschaftlichen Nachteile
gewährt.

Gleichfalls scheinen keine der Ausnahmebestimmungen des Ar-
tikels 87 Absatz 3 Buchstabe a), b), d) und e) EG-Vertrag
anwendbar. Die Beihilfe dient nicht zur Förderung der wirt-
schaftlichen Entwicklung von Gebieten,
in denen die Lebens-
haltung außergewöhnlich niedrig ist oder eine erhebliche Un-
terbeschäftigung herrscht. Die Beihilfe dient auch nicht der
Förderung wichtiger Vorhaben von gemeinsamem europäi-
schen Interesse oder der Behebung einer beträchtlichen Störung
im Wirtschaftsleben eines Mitgliedstaats. Die Beihilfe dient
nicht zur Förderung der Kultur und der Erhaltung des kultu-
rellen Erbes. Sie stellt auch keine sonstige Art von Beihilfen dar,
die der Rat durch eine Entscheidung mit qualifizierter Mehrheit
auf Vorschlag der Kommission bestimmt hat. Auch die Aus-
nahmeregelungen von Artikel 87 Absatz 3 Buchstabe c) des
EG-Vertrags scheinen nicht anwendbar. Zwar können Beihilfen
zur Förderung der Entwicklung gewisser Wirtschaftszweige
oder Wirtschaftsgebiete, sofern sie bestimmte Kriterien erfüllen,
genehmigt werden. Es ist der Kommission jedoch nicht be-
kannt, dass solche Beihilfen, beispielsweise zur Rettung oder
Umstrukturierung von Unternehmen in Schwierigkeiten, hier
zum relevanten Zeitpunkt vorgelegen haben.

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C 76/13

Da weder Deutschland noch andere juristische oder natürliche
Personen vorgetragen haben, dass die LBB Dienstleistungen von
allgemeinem wirtschaftlichen Interesse im Sinne des Artikels 86
Absatz 2 EG-Vertrag erbringt und mangels Informationen,
kann die Kommission derzeit nicht zu dem Schluss gelangen,
dass Beihilfen aufgrund von Artikel 86 Absatz 2 genehmigt
werden könnten. Es ist nicht nur der Fall, dass die Kommission
Zweifel hinsichtlich der Anwendbarkeit von Artikel 86 Absatz
2 EG-Vertrag hat. Sie hat derzeit auch überhaupt keinen
Grund, eine eigene Beurteilung vorzunehmen. Sofern sich an
dieser Faktenlage nichts ändert, beabsichtigt die Kommission
derzeit, keine weitere Prüfung dieses Aspekts vorzunehmen
und im Hinblick auf eine abschließende Entscheidung davon
auszugehen, dass dieser Punkt für die Beurteilung der in Frage
stehenden Maßnahme nicht relevant sind.

V. Schlussfolgerung

Auf der Grundlage des gegenwärtigen Informationsstands ist es
wahrscheinlich, dass die in Frage stehende Maßnahme eine
Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Absatz 1 EG-Vertrag ist,
die Anlass zu Bedenken hinsichtlich ihrer Vereinbarkeit mit
dem Gemeinsamen Markt gibt.

Die Kommission geht im Rahmen ihrer vorläufigen Beurteilung
und in Übereinstimmung mit Artikel 1 Buchstabe b) der Ver-
ordnung (EG) Nr. 659/1999 davon aus, dass es sich bei der
Maßnahme, sofern sie eine Beihilfe ist, um eine neue und nicht
um eine bestehende Beihilfe handelt. In diesem Zusammenhang
weist die Kommission auch auf Artikel 15 Absatz 2 dieser
Verordnung hin und macht darauf aufmerksam, dass die Ver-
jährungsfrist durch die weiter oben beschriebenen Maßnahmen
unterbrochen wurde.

Da die potenzielle Beihilfe nicht angemeldet wurde und seit
ihrer Umsetzung wirksam ist, stellt die Kommission fest, dass
diese Eröffnungsentscheidung der aufschiebenden Wirkung des
Artikels 88 Absatz 3, letzter Satz, des EG-Vertrags im Hinblick
auf Deutschlands Verpflichtung, die Maßnahme bis zum Erlas-
sen einer abschließenden Entscheidung durch die Kommission
nicht durchzuführen, nichts hinzufügt.

Im Lichte der vorstehenden Überlegungen fordert die Kommis-
sion Deutschland im Rahmen des Verfahrens gemäß Artikel 88
innerhalb eines Monats nach
Absatz 2 des EG-Vertrags auf,
Eingang dieses Schreibens eine Stellungnahme abzugeben und
alle für die Beurteilung der möglichen Beihilfemaßnahmen
sachdienlichen Informationen zu übermitteln.

Insbesondere wird die Bundesregierung aufgefordert, sämtliche
Informationen zu erteilen, die eine Hilfe bei der Beurteilung der

Beihilfemaßnahmen sein können, wobei vor allem die folgen-
den bisher fehlenden Informationen vorgelegt werden müssen:

— vollständige Übersicht über: 1. den genauen Wert sämtli-
cher übertragener Mittel, 2. den hiervon aufsichtsrechtlich
als haftendes Eigenkapital der LSH anerkannten Teil, 3. die
tatsächlichen für das Wettbewerbsgeschäft zur Verfügung
stehenden Beträge und 4. deren Inanspruchnahme durch
die LSH, 5. den gezahlten Zinssatz sowie die Vergütungen
(vor und nach Steuern) vom Zeitpunkt der Einbringung bis
2002 einschließlich;

— vollständige Übersicht über die in die Zweckrücklage Lie-
genschaften eingebrachten Kapitalmittel und deren auf-
sichtsrechtliche Einordnung durch das BAKred;

— Erklärung, wann genau und auf welcher Basis die Ver-
gütung für sämtliche eingebrachten Kapitalmittel festgelegt
wurden, einschließlich vorhandener Verhandlungsprotokol-
le;

— Ausführungen zur Berechnung der bisher vorgelegten An-
gaben zur Rentabilität (Eigenkapitalrendite) der LSH und
Vorlage entsprechender einheitlicher Rentabilitätsberech-
nungen für den gesamten Zeitraum 1990 bis 2002;

— detaillierte Angaben über die Entwicklung der Eigenmittel
und risikogewichteten Aktiva der LSH im Zeitraum vor
Einbringung der WKA- und WAK-Vermögen und ab dem
1. Januar 1991 bis 2002;

— detaillierte Angaben über die durch die LSH tatsächlich
belegbaren Kapitalmittel für den Zeitraum nach 1998;

— Auswirkungen des fehlenden Liquiditätscharakters des über-
tragenen Vermögens auf den Ertrag, der von einem markt-
wirtschaftlich handelnden Kapitalgeber für die Zuführung
des Vermögens verlangt werden kann sowie quantitative
Auswirkungen der Vorrangigkeit der Zweckrücklage für
die Aufgaben der IB;

— sämtliche Informationen, die die Besteuerung der in Frage
stehenden Transaktion betreffen und für ihre Beurteilung
relevant sind.

Ihre Behörden werden aufgefordert, unverzüglich eine Kopie
dieses Schreibens an den Beihilfeempfänger weiterzuleiten.

Die Kommission erinnert Deutschland an die aufschiebende
Wirkung von Artikel 88 Absatz 3 EG-Vertrag und verweist
auf Artikel 14 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 des Rates,
dem zufolge jede unrechtmäßig gewährte Beihilfe vom Emp-
fänger zurückgefordert werden kann.’