State aid — Germany — Aid C 73/02 (ex NN 87/E/01) — Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale ("Helaba") — Invitation to submit comments pursuant to Article 88(2) of the EC Treaty (Text with EEA relevance)
Date: 2003-03-26
Institutions: European Commission
Subjects: Germany, State aid, bank, control of State aid, exchange of information

26.3.2003

EN

Official Journal of the European Union

C 72/3

STATE AID — GERMANY

Aid C 73/02 (ex NN 87/E/01) — Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale (‘Helaba’)

Invitation to submit comments pursuant to Article 88(2) of the EC Treaty

(2003/C 72/03)

(Text with EEA relevance)

By means of the letter dated 13 November 2002 reproduced in the authentic language on the pages
following this summary, the Commission notified the Federal Republic of Germany of its decision to
initiate the procedure laid down in Article 88(2) of the EC Treaty in respect of the abovementioned
measure.

Interested parties may submit their comments within one month of the date of publication of this
summary and the following letter to:

European Commission
Directorate-General for Competition
Directorate H
B-1049 Brussels
Fax (32-2) 296 12 42.

These comments will be communicated to the Federal Republic of Germany. Confidential treatment of the
identity of the interested party submitting the comments may be requested in writing, stating the reasons
for the request.

SUMMARY

1. Procedure

In reply to requests for information from the Commission, the
Federal Republic of Germany sent information on the transfer
of the silent partnership reserve to Helaba in December 1999,
supplementing it in January 2001.

In July 1998 the Bundesverband deutscher Banken e. V. (here-
inafter referred to as BdB)
informed the Commission of a
transfer of capital in the form of a silent partnership reserve
carried out by the Land of Hesse to Landesbank Hessen-
Thüringen (Helaba), which is the subject of this investigation.
The BdB had already complained in 1994 about capital
transfers to six other Land banks, which are/have been the
subject of investigations in their own right.

The Commission first examined the transfer of assets to West-
deutsche Landesbank (WestLB) but announced that it would
review the transfers to other Land banks in the light of the
findings in that case (1). It took a final decision in the WestLB
case in 1999,
the aid measure (the difference
between the remuneration paid and the normal market
incompatible with the common market, and
return) was
ordered the recovery of the aid (2).

finding that

(1) OJ C 140, 5.5.1998, p. 9.
(2) OJ L 150, 23.6.2000, p. 1; actions challenging that decision have
been brought by Germany (before the Court of
Justice, Case
C-376/99), by North Rhine-Westphalia (before the Court of First
Instance, Case T-233/99) and by WestLB (before the Court of First
Instance, T-228/99); the Commission has also brought proceedings
for infringement of the Treaty (before the Court of Justice, Case
C-209/2000).

2. Background

Helaba, a general-purpose bank specialising in savings, other
business banking, personal banking, banking services
for
regional and local authorities and promotion business, was
set up in 1953 and has traded since 1992 under the name
Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale. It is a public insti-
in 2001, had a group balance-sheet total of
tution which,
EUR 137 billion and employed some 3 300 employees.
Its
owners and guarantors have, since 1 January 2001, been
Sparkassen- und Giroverband Hessen-Thüringen (85 %), which
had previously been the sole owner and guarantor, as well as
the Land of Hesse (10 %) and the Land of Thuringia (5 %).

In 1998 the Land of Hesse passed a law creating a special fund
of assets covering its claims in respect of loans granted to
promote social housing construction. Under an agreement
between the Land of Hesse and Helaba, this special fund was
transferred to Helaba as a silent partnership reserve with effect
is
from 31 December 1998. The
DEM 2,473 billion (EUR 1,264 billion), of which some
DEM 2,3 billion is available to Helaba in core capital as a
liability basis for supervisory purposes. Returns on housing
construction loans accrue to the housing-promotion assets
and have to be ploughed back into such promotion.

cash value

reserve's

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With this transfer of assets the Land of Hesse, acting as an
investor, opted to make core capital for supervisory purposes
available through the transfer of non-profit housing promotion
assets to a commercial bank taking part
in the general
competitive process. Although the transferred funds were to
to
continue
non-profit-making
primarily
purposes,
they nevertheless performed a liability function
which enabled Helaba to expand its business.

used

for

be

An annual remuneration of 1,4 % was paid on that portion of
the silent partnership reserve which was available to underpin
competitive business. According to the German authorities,
Helaba is also required to pay corporation tax on that
amount (a tax for which the Land of Hesse is not liable) and
thus a total remuneration of 1,66 %. The Land and Helaba
agreed on a transitional solution involving the gradual use
of, and payment of remuneration for, the silent partnership
reserve. This results in payment obligations rising annually to
some DEM [. . .] from 2003. In addition to the remuneration
for the silent partnership reserve, the bank is also required to
pay the refinancing costs of lending.

3. Assessment of the potential aid measure

The market-economy investor principle states that there is no
state aid where funds are made available on terms which a
private investor would find acceptable in providing funds to
a comparable private undertaking when the private investor is
operating under normal market-economy conditions (3).
It
therefore has to be examined whether Helaba received an
economic advantage as a result of the transfer and the remun-
eration and/or interest paid in that respect which it would not
have received under normal market conditions (4).
the
remuneration paid is lower than the remuneration which an
investor operating under normal market conditions would have
charged, the difference between the remuneration/interest paid
and the remuneration which would be payable for the capital
resources under normal market conditions constitutes state aid
which, by granting an advantage to Helaba, distorts or
threatens to distort competition and affects trade between
Member States.

If

investor

According to the information at the Commission's disposal, the
remuneration agreed and paid by Helaba for the transfer of
funds in the period in question is incompatible with the
remuneration
market-economy
payable by Helaba on the transferred funds in the period in
question amounts to 1,4 % per annum, on which Helaba is also
required to pay corporation tax, giving a total figure of 1,66 %
per annum.
In order to determine an appropriate level of
remuneration for the transferred funds, the actual economic
benefit to the recipient associated with the transfer must be

principle.

The

(3) OJ C 307, 13.11.1993, p. 3, point 11.
(4) Case C 39/94 SFEI [1996] ECR I-3547, at 60.

defined. It is possible on this basis to determine the remun-
eration which would usually be paid under normal market
conditions.

The economic benefit accruing to a bank from the injection of
own funds corresponds to the increase in its lending capacity
and hence its earning power. By providing Helaba with a
significantly
commercial,
competitive banking business, the Land made it possible for
the bank to expand its business and to make additional profits
(business-expansion function of own funds).

broader

capital

base

for

its

Under normal market conditions the capital contribution of
liable equity capital
should therefore be remunerated in
accordance with the value of the contributed capital, taking
its business-expansion function and the risk
account of
assumed by the investor. One method of determining the
normal market remuneration for the contributed capital is to
take the long-term risk-free rate (for 10-year Federal bonds)
and apply to it a risk premium corresponding to the higher
risk of equity capital (5). Given that the rate of remuneration
for a long-term risk-free investment of assets
stood at
just before the
approximately 4 % at
transfer of assets took place, a remuneration of 1,4 % per
annum (plus, where appropriate, corporation tax of 0,26 %
per annum) can hardly be deemed normal for the market,
and this irrespective of any necessary risk premium.

the end of 1998 (6)

Nevertheless, the fact that the equity capital contributed is not
liquid capital should not be disregarded when determining the
normal market remuneration. Although the bank's non-liquid
equity capital enables it to expand its lending,
it should be
borne in mind that Helaba is able to achieve the full extent
of any increase in its business volume only if it refinances the
full amount of the additional lending on the capital market.
The Land cannot consequently expect the same return as a
provider of
liquid capital. An appropriate reduction ought
therefore to be made (7). Even taking account of the special
characteristics of the transaction, e.g. the fact that the trans-
the agreed remuneration can
ferred funds lacked liquidity,
hardly be deemed normal
it
would not seem appropriate in determining a market remun-
eration to deduct more than the net refinancing costs (gross
refinancing costs minus applicable business taxes, in particular
remuneration for an
from the market
corporation tax)
otherwise comparable but liquid silent partnership reserve.

for the market.

In particular,

(5) For want of information, a premium appropriate to the investment

at the time cannot be calculated at present.

(6) Helaba, Geschäftsbericht 1998, p. 15. There is still a lack of
the risk-free

information for a more accurate determination of
interest rate.

(7) See also the Commission Decision in the WestLB case (OJ L 150,

23.6.2000, p. 30).

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it

is

integration,

is likely that, as a result of

The financial services sector as a whole is characterised by
increasing
strong competition
and there
between financial
institutions from different Member States,
which is intensifying further following the introduction of
the single currency. According to the information currently
available,
the injection of
public funds, an advantage has been and is being conferred
on Helaba in relation to its existing and potential competitors,
including from other Member States. It should therefore be
is threatened with
assumed that competition is being or
trade between Member States is
being distorted and that
being affected, with the
the measure
that
consequence
probably constitutes state aid within the meaning of Article
87(1) of the EC Treaty.

Since, according to the information available at this time, the
derogations provided for in Article 87(2) and (3) are not
applicable, there is reason to doubt the measure's compatibility
with the common market.

Since neither Germany nor any other legal or natural person
has indicated that Helaba provides services of general economic
interest within the meaning of Article 86(2) of the EC Treaty,
and for want of information, the Commission is unable at the
present time to conclude that the aid may be approved under
that provision.

TEXT OF LETTER

‘Die Kommission möchte Deutschland davon in Kenntnis set-
zen, dass sie nach Untersuchung der von Ihren Behörden er-
teilten Informationen bezüglich der Übertragung von Woh-
nungsbauförderdarlehen des Landes Hessen auf die Landesbank
Hessen-Thüringen Girozentrale („Helaba“) bzw. der dafür geleis-
teten Vergütung beschlossen hat, das in Artikel 88 Absatz 2
des EG-Vertrags vorgeschriebene Verfahren zu eröffnen.

I. Verfahren

einer Kapitalerhöhung

Die Kommission übermittelte Deutschland am 12.1.1993 ein
von
Auskunftsersuchen bezüglich
4 Mrd. DEM bei der Westdeutschen Landesbank Girozentrale
(„WestLB“) durch die Integration der Wohnungsbauförder-
anstalt („WfA“) sowie ähnlicher Erhöhungen von Eigenmitteln
der Landesbanken anderer Bundesländer. Im Schreiben wurde
gefragt, bei welchen Landesbanken es zur Überführung öffent-
licher Fördervermögen gekommen war, sowie um Informatio-
nen zu den diese Transaktionen rechtfertigenden Gründen ge-
beten. Die deutschen Behörden übermittelten Antwortschreiben
mit Datum vom 16.3.1993 und 17.9.1993. Weitere Informa-
tionen wurden von der Kommission mit Schreiben vom
10.11.1993 und 13.12.1993 angefordert und von Deutschland
mit Schreiben vom 8.3.1994 übermittelt.

Mit Schreiben vom 31.5.1994 und 21.12.1994 teilte der Bun-
desverband deutscher Banken e. V.
(„BdB“), der Privatbanken
mit Sitz in Deutschland repräsentiert, der Kommission mit,
dass in mehreren Bundesländern Kapitalübertragungen statt-

gefunden hatten und eine mit dem Grundsatz des marktwirt-
schaftlich handelnden Kapitalgebers im Einklang stehende Ver-
gütung hierfür nicht vereinbart worden sei. Mit dem zweiten
genannten Schreiben legte der BdB dagegen formell Be-
schwerde ein und forderte die Kommission auf, gegen Deutsch-
land ein Verfahren nach Artikel 93 Absatz 2 EG-Vertrag (jetzt
Artikel 88 Absatz 2) einzuleiten. Die Beschwerde bezog sich
auf Vermögensübertragungen in Bayern, Nordrhein-Westfalen,
Niedersachsen, Schleswig-Holstein, Hamburg und Berlin zu-
gunsten der Bayerischen Landesbank, Westdeutschen Landes-
bank, der Norddeutschen Landesbank, der Landesbank Schles-
wig-Holstein, der Hamburger Landesbank bzw. der Landesbank
Berlin. Im Februar und März 1995 und Dezember 1996 traten
mehrere einzelne Banken der Beschwerde ihres Verbandes bei.

Der BdB informierte die Kommission über zwei weitere Ver-
mögensübertragungen mit Schreiben vom 6.8.1997 in Schles-
wig-Holstein zugunsten der Landesbank Schleswig-Holstein und
mit Schreiben vom 30.7.1998 in Hessen zugunsten der Landes-
bank Hessen-Thüringen. Hinsichtlich des zuletzt genannten
Vorgangs erbat die Kommission von Ihren Behörden Informa-
tionen mit Schreiben vom 31.7.1998. Ihre Behörden antwor-
teten mit Schreiben vom 2.10.1998, dass es diesbezüglich zu
diesem Zeitpunkt nur einen Referentenentwurf und weder jetzt
noch zu einem späteren Zeitpunkt Veranlassung zu begründe-
ten Bedenken der Kommission gebe.

Die Kommission untersuchte zunächst die Vermögensübertra-
gung auf die Westdeutsche Landesbank („WestLB“), erklärte
aber, dass sie die Übertragungen auf die anderen Banken im
Lichte der Ergebnisse in der Sache WestLB (8) prüfen werde. In
dieser Sache entschied sie schließlich im Jahr 1999, die Bei-
hilfemaßnahme (die Differenz zwischen der gezahlten Ver-
gütung und der marktüblichen Vergütung) für mit dem ge-
meinsamen Markt unvereinbar zu erklären und die Rückforde-
rung der Beihilfe anzuordnen (9).

Am 1.9.1999 übermittelte die Kommission Deutschland ein
Auskunftsersuchen, das die Übertragungen auf die anderen
Landesbanken, darunter auch die Helaba betraf. Die Bundes-
regierung übersandte daraufhin mit Schreiben vom 8.12.1999
Informationen zur Übertragung der Wohnungsbauförderdarle-
hen des Landes auf die Helaba, die nach einem weiteren Aus-
kunftsersuchen der Kommission vom 31.10.2000 mit Schrei-
ben der Bundesregierung vom 21.1.2001 ergänzt wurden.

II. Hintergrund

1. Der potenzielle Beihilfeempfänger

Die Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale (Helaba) mit
Sitz in Frankfurt am Main und Erfurt ist mit einer Konzern-
bilanzsumme von 137 Mrd. EUR (Stichtag 31.12.2001) eine
der großen Banken Deutschlands. Die Bilanzsumme der Bank
beträgt knapp 124 Mrd. EUR und damit etwa 90 % der des

(8) ABl. C 140 vom 5.5.1998, S. 9.
(9) ABl. L 150 vom 23.6.2000, S. 1; es wurden Rechtsmittel eingelegt
durch Deutschland (EuGH; C-376/99), durch Nordrhein-Westfalen
(EuGEI; T-233/99) und durch die WestLB (EuGEI; T-228/99); durch
die Kommission wurde ein Vertragsverletzungsverfahren eingeleitet
(EuGH; C-209/2000).

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Konzerns. Die Hessische Landesbank entstand 1953 durch den
Zusammenschluss der Hessischen Landesbank Darmstadt (ge-
gründet 1940) sowie der Landeskreditkasse zu Kassel (gegrün-
det 1832). Unter dem Namen „Landesbank Hessen-Thüringen
Girozentrale“ firmiert die Bank seit dem 1.7.1992. An diesem
Tag trat der Staatsvertrag zwischen den Ländern Hessen und
Thüringen über die Bildung einer gemeinsamen Sparkassen-
organisation in Kraft. Die Bank ist ein öffentlich-rechtliches
Kreditinstitut und führt die Rechtsform einer Anstalt des öffent-
lichen Rechts. Eigentümer und Gewährträger der Bank sind seit
1.1.2001 der Sparkassen- und Giroverband Hessen-Thüringen
zu 85 %, der zuvor alleiniger Eigentümer und Gewährträger
war, sowie das Land Hessen zu 10 % und das Land Thüringen
zu 5 %.

Für das Jahr 2001 wurde im Geschäftsbericht für die Bank ein
Eigenkapital von 4,0 Mrd. EUR ausgewiesen.

Aufgrund ihrer Eigentümerstruktur
fungiert die Helaba als
Hausbank des Landes Hessen und des Freistaats Thüringen so-
wie als Zentralinstitut der hessischen und thüringischen Spar-
kassen. Knapp ein Drittel der Mitarbeiter der Bank arbeiten
direkt oder indirekt für das Sparkassengeschäft. Ziel der Helaba
ist es, mit ihrem gesamten Beratungs-, Produkt- und Dienst-
leistungsangebot die strategische Position der Sparkassen im
Wettbewerb zu stärken. Darüber hinaus agiert die Helaba als
Kunden- und marktorientierte Geschäftsbank, die vor allem das
Großkundengeschäft betreibt, sowie als Partner für öffentliche
Kunden, die Länder und Kommunen bei der Finanzierung und
Realisierung von Investitionsvorhaben unterstützt. Über ihre
Beteiligung an den Landesförderinstituten unterstützt die He-
laba wirtschafts- und strukturpolitische Zielsetzungen in Hessen
und Thüringen mit der Landestreuhandstelle Hessen (LTH) (vor
allem in den Bereichen Wohnraumförderung, kommunale In-
frastruktur, Landwirtschaft und Umwelt), mit einer 50%-Betei-
ligung an der Investitionsbank Hessen (IBH) (vor allem in den
Bereichen Wirtschafts- und Arbeitsmarktförderung sowie Betei-
ligungsfinanzierung an innovativen, kleinen Unternehmen) und
mit einer 50%-Beteiligung an der Thüringer Aufbaubank (TAB),
die das zentrale Förderinstitut des Freistaats Thüringen ist.

Der Helaba-Konzern beschäftigte zum 31.12.2001 3 344 Mit-
arbeiter. Die Helaba ist an wichtigen Finanzzentren der Welt
präsent. Neben ihren zwei Hauptsitzen, Frankfurt am Main und
Erfurt, ist sie in Deutschland in Darmstadt, Kassel, Düsseldorf,
Stuttgart und Berlin vertreten. International unterhält sie Nie-
derlassungen bzw. Tochtergesellschaften in London, New York,
Amsterdam und Dublin. In Luxemburg und Zürich ist die He-
laba über Beteiligungen an der LBLux und LB(Swiss) vertreten,
die sie gemeinsam mit der Bayerischen Landesbank unterhält.
Darüber hinaus ist die Helaba in Paris, Brüssel, Hongkong und
Madrid mit Repräsentanzen vertreten.

2. Die Einbringung des Sondervermögens „Wohnungswesen und Zu-

kunftsinvestition“ in die Helaba

Durch Gesetz vom 17.12.1998 hat das Land Hessen ein Son-
dervermögen mit dem Namen „Wohnungswesen und Zukunfts-
investition“ geschaffen. Das Hessische Ministerium der Finan-

zen wurde darin ermächtigt, dieses ganz oder teilweise als stille
Einlage oder in einer anderen aufsichtsrechtlich anerkannten
Form als Kapitalbeteiligung gegen eine marktgerechte, dem
Sondervermögen verbleibende Vergütung in ein Kreditinstitut
einzubringen.

Das Sondervermögen umfasst die Forderungen des Landes aus
den zwischen 1948 und 1998 gewährten Krediten zur För-
derung des sozialen Wohnungsbaus. Per 31.12.1998 belief
sich der Darlehensbestand auf 7,829 Mrd. DEM (Landesanteil
6,026 Mrd. DEM).

stehen

als Kernkapital

Dieses Sondervermögen ging durch Vertrag vom Dezember
1998 zwischen dem Land Hessen und der Helaba mit Wirkung
zum 31.12.1998 als stille Einlage auf die Helaba über. Deren
Barwert wurde von zwei unabhängigen Gutachtern mit
2,473 Mrd. DEM (1,264 Mrd. EUR) ermittelt. Aufsichtsrecht-
lich
rund
2,3 Mrd. DEM als Haftungsgrundlage zur Verfügung. Der
Rest der Einlage ist durch die Eigenkapitalunterlegung der For-
derungen des Sondervermögens selbst gebunden. Eine Liquidi-
tätszuführung oder ein Ertragszufluss für die Bank ist mit der
Einbringung des Sondervermögens als stille Einlage nicht ver-
bunden. Die Rückflüsse (Zinsen und Tilgungen) aus den Woh-
nungsbaudarlehen kommen nicht der Bank zugute, sondern
stehen dem Sondervermögen zu und sind weiterhin revolvie-
rend für Förderzwecke einzusetzen.

der Helaba

daraus

Die Einbringung des Sondervermögens in die Helaba ist im
Zusammenhang mit dem Bestreben des Landes zu sehen, sein
förder- und strukturpolitisches Instrumentarium insgesamt zu
straffen und effizienter zu gestalten. Das Land hat sich dafür
entschieden, das Wohnungsbauvermögen ungeteilt zu erhalten,
die Rückflüsse weiterhin zu Förderzwecken im Bereich des
Wohnungsbaus und der Wirtschaftsförderung zu verwenden,
die Verwaltung des Vermögens so effektiv und kostengünstig
wie möglich zu organisieren und durch sonstige Nutzbarma-
chung des Forderungsbestandes zusätzliche Einnahmen zu ge-
nerieren.

Das Land hat erwogen, den Wohnungsbauforderungsbestand
auszuschreiben und meistbietend zum Barwert an Private zu
veräußern, davon jedoch abgesehen, weil dies dem Interesse des
Landes widersprochen hätte, das Sondervermögen als durch
Forderungsrückflüsse und Erträge gespeistes Landesvermögen
zu erhalten und die Förderpolitik zu verstetigen.

Zwar hätte die Zerlegung des Sondervermögens in Tranchen
den Vorteil gehabt, dass sich der Kreis möglicher Bankpartner
für das Land vergrößert hätte, da der Kreis potenzieller Interes-
senten für einen Vermögenswert von rund 2,5 Mrd. DEM von
vorneherein eng limitiert ist. Dagegen sprach jedoch, dass sich
das Sondervermögen als revolvierender Fonds aus den Rück-
flüssen der ausgereichten Darlehen refinanziert und insofern
eine Einheit darstellt. Die periodische Wertermittlung der auf
einzelne Institute entfallende Tranchen hätte einen beträcht-
lichen Aufwand verursacht. Das Land hätte zudem bei Schwer-
punktverlagerungen innerhalb der verschiedenen Förderzwecke
an Flexibilität eingebüßt.

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Im Rahmen dieser ordnungspolitischen Gestaltungsvorgaben
hat lediglich die Helaba angeboten, den gesamten Forderungs-
bestand mit einem Gesamtvolumen von 2,473 Mrd. DEM als
Einlage aufzunehmen und zu verwalten. Für eine Übertragung
auf die Helaba sprach auch, dass diese bereits seit 1953 als
rechtlich unselbstständigen Geschäftsbereich die Landestreu-
handstellen (LTH) verwaltete und Förderprogramme treuhände-
risch abwickelte. Die Helaba ist nach dem Staatsvertrag und
ihrer Satzung gehalten, bei ihrer Geschäftspolitik allgemeinwirt-
schaftliche Grundsätze zu beachten. Diese drei Faktoren haben
dem Land die Überzeugung vermittelt, dass die Helaba am
besten als Bankpartner des Landes für die Verwirklichung der
Zielsetzungen des Sondervermögensgesetzes geeignet ist.

Gemäß [. . .] (*) nach § 10 Abs. 4 KWG übertrug das Land das
Sondervermögen in Form einer Innengesellschaft als „stille Ver-
mögenseinlage“ auf die Bank. Dies bedeutet, dass das Land mit
der Helaba eine stille Gesellschaft gemäß §§ 230 ff. des Han-
delsgesetzbuches begründet hat, also eine Personengesellschaft,
bei der sich der stille Gesellschafter am Handelsgewerbe eines
anderen kapitalmäßig in der Weise beteiligt, dass die Einlage in
das Vermögen des tätigen Gesellschafters übergeht.

Gemäß [. . .] (*) ist die Einlage zu dem Zweck erbracht worden,
„bei der Bank permanent als haftendes Eigenkapital, und zwar
in der Form des Kernkapitals, im Sinne des § 10 Absätze 2 und
2a Satz 1 sowie Absatz 4 KWG, ferner unter Berücksichtigung
der vom Basler Ausschuss für Bankenaufsicht (Bank für Interna-
tionalen Zahlungsausgleich) am 27.10.1998 formulierten An-
forderungen zu dienen“.

Für die Zurechnung einer stillen Einlage zum haftenden Eigen-
kapital von Kreditinstituten nach § 10 Abs. 4 KWG ist ins-
besondere erforderlich, dass diese bis zur vollen Höhe am Ver-
lust teilnimmt und im Falle des Konkurses oder der Liquidation
des Instituts erst nach Befriedigung aller Gläubiger zurück-
zuzahlen ist. Mit der vereinbarten Unkündbarkeit der stillen
Einlage durch das Land Hessen fällt diese nicht in die vom
Basler Ausschuss festgelegte 15%-Grenze für innovative Finanz-
instrumente, sondern ist vollumfänglich als haftendes Eigen-
kapital anerkannt.

Die Alternative, das Wohnungsbauvermögen nicht als stille
Einlage, sondern als Stammkapital einzubringen, hat das Land
nicht verfolgt, weil es sich zum damaligen Zeitpunkt nicht als
unmittelbarer Anteilseigner und Gewährträger engagieren woll-
te.

III. Die Übertragung als potenzielle Beihilfemaßnahme

verfügen. Mindestens 4 Prozentpunkte hiervon müssen soge-
nanntes Kernkapital („Klasse-1“-Kapital) darstellen, welches Ka-
pitalbestandteile umfaßt, die dem Kreditinstitut unbeschränkt
und unmittelbar zur Verfügung stehen, um Risiken oder Ver-
luste zu decken, sobald sich diese ergeben. Das Kernkapital ist
für die Gesamtausstattung einer Bank mit Eigenmitteln im auf-
sichtsrechtlichen Sinne von entscheidender Bedeutung, weil Er-
gänzungskapital („Klasse-2“-Kapital) nur in Höhe des vorhande-
nen Kernkapitals zur Unterlegung risikotragender Geschäfte ei-
ner Bank anerkannt wird.

Zum 30.6.1993 hatten die deutschen Banken ihre Ausstattung
mit haftendem Kapital an die neuen Anforderungen gemäß der
Solvabilitätsrichtlinie und der Eigenmittelrichtlinie anzupas-
sen (12). Bereits vor der Umsetzung der Solvabilitätsrichtlinie
in deutsches Recht waren viele Landesbanken verhältnismäßig
schwach mit haftendem Kapital ausgestattet. Für die betroffe-
nen Kreditinstitute war es daher dringend notwendig, die Ei-
genkapitalbasis zu stärken, um eine Beschränkung ihrer Unter-
nehmensexpansion zu verhindern oder wenigstens ihr beste-
hendes Geschäftsvolumen beibehalten zu können. Wegen der
angespannten Haushaltslage konnten die öffentlichen Anteils-
eigner jedoch kein frisches Kapital zuführen, wollten anderer-
seits aber auch nicht privatisieren und zusätzliches Kapital über
die Kapitalmärkte finanzieren. So beschloss man in mehreren
Bundesländern, Vermögens- bzw. Kapitalübertragungen vor-
zunehmen, z. B. im Falle der WestLB das Vermögen der Woh-
nungsbauförderungsanstalt des Landes Nordrhein-Westfalen
(„WfA“).

Die Vermögensübertragung auf die Helaba durch das Land
Hessen steht mit diesen sonstigen Übertragungen von Förder-
vermögen auf Landesbanken, die Gegenstand anderer Prüfver-
fahren durch die Kommission waren/sind, nicht unmittelbar in
Zusammenhang. Allerdings dienten diese auch dem Land Hes-
sen in gewissem Maße als Vorbild, auch wenn bei der Ver-
mögensübertragung auf die Helaba die inzwischen fortgeschrit-
tene Entwicklung des Kapitalmarkts und des bankaufsichtlichen
Regelwerks in Richtung einer verstärkten Verwendung und An-
erkennung hybrider bzw.
innovativer Eigenkapitalinstrumente
Berücksichtigung fand. Diese neuen Eigenkapitalinstrumente,
die in der ersten Hälfte der 90er Jahre in Deutschland noch
nicht in dieser Form zur Verfügung standen bzw. aufsichts-
rechtlich berücksichtigungsfähig waren, zeichnen sich durch
eine z. T. erheblich geringere Risikoprämie als für klassisches
Stammkapital sowie durch die steuerrechtliche Behandlung als
Fremdkapital aus. Mit deren bankaufsichtlichen Anerkennung
sowohl
in Deutschland als auch international — trotz z. T.
unterschiedlicher Kriterien — fanden diese daher rasch Verbrei-
tung.

1. Kapitalanforderungen nach der Eigenmittelrichtlinie

2. Auswirkungen der Übertragung auf die Eigenkapitalausstattung

Nach der Richtlinie 89/647/EWG des Rates über einen Solva-
bilitätskoeffizienten für Kreditinstitute (10) (im folgenden „Solva-
bilitätsrichtlinie“) und der Richtlinie 89/299/EWG des Rates
über die Eigenmittel von Kreditinstituten (11) (im folgenden „Ei-
genmittelrichtlinie“),
gemäß denen das Kreditwesengesetz
(„KWG“) novelliert wurde, haben die Banken über haftendes
in Höhe von 8 % ihrer risikogewichteten Aktiva zu
Kapital

(*) Vertrauliche Informationen.
(10) ABl. L 386 vom 30.12.1989.
(11) ABl. L 124 vom 5.5.1989.

der Helaba

Der Umfang der Geschäfte eines Kreditinstituts ist stark von der
Eigenkapitalhöhe abhängig. Diese erhöhte sich durch die Über-
tragung des Sondervermögens auf die Helaba in nicht zu ver-
nachlässigendem Ausmaß.

(12) Nach der Solvabilitätsrichtlinie haben Kreditinstitute Eigenmittel in
Höhe von mindestens 8 % ihrer risikogewichteten Aktiva zu besit-
zen, während nach der alten deutschen Regelung eine Quote von
5,6 % verlangt war; allerdings beruhte diese Quote auf einer Eigen-
mitteldefinition, die enger war als die seit Inkrafttreten der Eigen-
mittelrichtlinie geltende.

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Vor Übertragung auf die Helaba wurden die Förderdarlehen
von zwei unabhängigen Gutachtern mit 2,473 Mrd. DEM
(1,264 Mrd. EUR) bewertet. Das Sondervermögen wurde mit
Wirkung zum 31.12.1998 als stille Einlage eingebracht. Das
zur Unterlegung des Wettbewerbsgeschäfts verfügbare, vom
BAKred aufsichtsrechtlich anerkannte Kernkapital erhöhte sich
somit um ca. 2,3 Mrd. DEM [. . .] (*). Im Zuge der Kapitalüber-
tragung erhöhte sich gemäß den Angaben Ihrer Behörden die
an das BAKred gemeldete Kernkapitalquote nach der Baseler
Eigenkapital-Übereinkunft von [. . .] (*) % (31.12.1997) auf
[. . .] (*) % (31.12.1998)
von
[. . .] (*) % (31.12.1997) auf [. . .] (*) % (31.12.1998).

Eigenmittelquote

und

die

Nach Zufuhr der Mittel erhöhte sich damit die Möglichkeit der
Geschäftsausdehnung mit
um ca.
100 % Risiko-Aktiva
28 Mrd. DEM.
In Wirklichkeit kann durch eine Erhöhung
der Eigenmittel um 2,3 Mrd. DEM das zulässige Kreditvolu-
men aber weitaus stärker ausgeweitet werden, da die Aktiva
einer Bank normalerweise nicht mit durchschnittlich 100 %
Risiko behaftet sind.

Da die Erhöhung des Kernkapitals der Helaba die Möglichkeit
verschaffte, weiteres Ergänzungskapital aufzunehmen, vergrö-
ßerte sich ihre tatsächliche Kreditvergabekapazität
indirekt
noch stärker.

3. Vergütung für die übertragenen Eigenmittel

Für die nach Auffassung Ihrer Behörden ausschließlich beste-
hende so genannte Haftungsfunktion des eingebrachten Ver-
mögens bezahlt die Helaba an das Land eine Vergütung von
1,4 % p. a. zuzüglich der damit verbundenen Gewerbesteuer
auf den durch die Bank nutzbaren Teil des Sondervermögens,
insgesamt also 1,66 %. Dabei ist vereinbart, dass die Vergütung
in den ersten vier Jahren (1998 bis 2002) nicht auf den vollen
Vermögenswert, sondern auf
in jährlichen
Schritten ansteigende Tranchen entrichtet wird. Die Zahlungs-
pflicht besteht unabhängig davon, ob die stille Einlage zur
Unterlegung des Wettbewerbsgeschäfts oder von Geschäft im
Rahmen des öffentlichen Auftrags benutzt wird, oder ob das
zugeführte Kapital überhaupt für Solvabilitätszwecke eingesetzt
wird.

fest vereinbarte,

Zahlreiche Banken haben nach Angaben Ihrer Behörden davon
Gebrauch gemacht, ihre Eigenkapitalbasis durch innovative In-
strumente zu stärken. Deutsche Institute haben dazu vor allem
das Instrument der stillen Einlage gewählt. Bei der rechtlichen
Ausgestaltung und der Vereinbarung der Vergütung hat sich
das Land an vergleichbare Transaktionen privater Kreditinsti-
tute angelehnt. So haben nach Angaben Ihrer Behörden 1998
beispielsweise die SGZ-Bank ein Haftungsentgelt von 1,2 %
p. a. und die HypoVereinsbank Luxemburg ein solches von
1,6 % p. a. sowie 1999 die Dresdner Capital LLC ein solches
von 1,65 %, die HypoVereinsbank Luxemburg ein solches von
1,25 % p. a. und für ein sog. Perpetual die Deutsche Bank ein
solches von 1,85 % p. a. über dem jeweiligen Referenzzinssatz
vereinbart. Nach Angaben Ihrer Behörden werden hierbei sicht-
bar werdende Unterschiede vor allem durch unterschiedliche
Ratings hervorgerufen. Darüber hinaus haben die Sparkassen
in Hessen und Thüringen der Helaba mit Wirkung vom

(*) Vertrauliche Informationen.

5.12.1997 eine stille Einlage gewährt, wobei deren Vergütung
bei 1,2 % p. a. über dem Referenzzinssatz liegt.

Für die vom Land in die Helaba eingebrachte stille Einlage
wurde eine Vergütung von 1,4 % vereinbart, obwohl kein an-
deres Institut dem Land angeboten hat, eine Einlage dieser
Größenordnung zu übernehmen, um die Prämisse des Landes
einer ungeteilten Erhaltung des Wohnungsbauvermögens zu
erfüllen. Die Helaba hätte nach Angaben Ihrer Behörden keine
stille Einlage im Volumen von etwa 2,5 Mrd. DEM in einem
Schritt aufgenommen, da dieser Betrag ihren Eigenmittelbedarf
mehrerer Jahre deckt; vielmehr hätte sie den Kapitalmarkt wie-
derholt in Anspruch genommen. Trotz dieser die Helaba belas-
tenden Effekte wurde kein Abschlag auf den Vergütungssatz
von 1,4 % vereinbart. Das Land und die Helaba verständigten
sich als Übergangslösung auf eine stufenweise Inanspruch-
nahme und Vergütung der stillen Einlage. [. . .] (*) [. . .] (*) So-
mit ergeben sich jährlich ansteigende Zahlungsverpflichtungen
bis zu einer Höhe von ca. [. . .] (*) DEM ab 2003. Zusätzlich
zur Vergütung der stillen Einlage hat die Bank die Refinanzie-
rungskosten der Kreditvergabe zu tragen.

Für die Helaba ist die gezahlte Vergütung als Betriebsausgabe
steuerlich abzugsfähig. Auf die Vergütung von 1,4 % hat sie
hingegen zusätzlich Gewerbesteuer, der das Land Hessen nicht
unterliegt, zu entrichten, so dass sich eine Gesamtbelastung
von 1,66 % (vor Steuern) ergibt. Stille Einlagen stellen nur in
der bankaufsichtlichen Solvabilitätsrechnung Eigenkapital dar,
während sie gesellschafts- und steuerrechtlich als Fremdkapital
behandelt werden.

Die Vergütung von 1,4 % p. a. setzt sich nach Angaben Ihrer
Behörden zusammen aus der Vergütung für die Haftungsfunk-
tion von 1,2 % p. a. und einem Aufschlag von 0,2 % für die
Permanenz der Einlage und das einseitige Kündigungsrecht der
Bank.

Nach Angaben Ihrer Behörden wurde ein Vergütungszuschlag
für die Ausweitung der Eigenkapitalbasis, unabhängig von der
tatsächlichen Inanspruchnahme für die Erfüllung der Solvabili-
tätsnormen, nicht vereinbart, und wäre nach deren Auffassung
auch nicht gerechtfertigt, weil die Bank über eine einwandfreie
Bonität verfügt.

Die Kommission bemerkt bereits an dieser Stelle, dass für die
Beurteilung der angemessenen Vergütung nicht die Tatsache
maßgeblich ist, ob das zugeführte Eigenkapital für die Erfüllung
der Solvabilitätsrichtlinie ausschlaggebend war oder nicht. Maß-
geblich ist vielmehr auf die Nutzbarkeit der übertragenen Mittel
zur Ausweitung des Wettbewerbsgeschäfts abzustellen. An der
Nutzbarkeit ändert die Tatsache nichts, dass die Helaba den
Angaben Ihrer Behörden zufolge auch ohne die Bildung der
stillen Einlage durch das Land oder auf andere Weise in der
Lage gewesen wäre, den gesetzlichen Anforderungen der ein-
gangs erwähnten EU-Eigenmittelrichtlinie zu genügen. Denn
die Übererfüllung der gesetzlichen Mindestanforderungen wirkt
sich gerade dadurch aus, dass die Bank weitere Kredite ver-
geben kann und damit ihre Geschäftstätigkeit weiter als ohne
diese Einbringung ausweiten kann.

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EN

Official Journal of the European Union

C 72/9

IV. Vorläufige Würdigung der potenziellen Beihilfemaß-

nahme

1. Neue Maßnahme

Die Kommission merkt im Rahmen ihrer vorläufigen Beurtei-
lung an, dass es sich bei der Maßnahme um eine neue Maß-
nahme zu handeln scheint und dass, sofern staatliche Beihilfen
involviert sind, Deutschland nicht seine Verpflichtung erfüllt
hat, gemäß Artikel 88 Absatz 3 letzter Satz des EG-Vertrags
solch eine neue Maßnahme anzumelden. Die Maßnahme datiert
weder aus der Zeit vor dem Beitritt Deutschlands zur Gemein-
schaft, noch wurde sie genehmigt oder als genehmigt angese-
hen,
ist nicht verjährt und war — nach der Beurteilung der
Kommission in diesem Stadium — eine staatliche Beihilfe
(siehe unten) zum Zeitpunkt ihres Inkrafttretens.

im Sinne

Nach Angaben der Bundesregierung wurde die potenzielle Bei-
hilfe zum 31.12.1998 gewährt. Die jetzige Eröffnung des Ver-
fahrens ist eine weitere Maßnahme der Kommission (ebenso
wie ein weiteres Ersuchen der Kommission um eine Maßnahme
Deutschlands)
(EG) Nr.
659/1999 (13), Artikel 15 Absatz 2. Als solche bestätigt sie
vorangegangene Maßnahmen einschließlich derjenigen, die in
dieser Eröffnungsentscheidung beschrieben sind, wie das
Schreiben der Kommission vom 1.9.1999 sowie die abschlie-
ßende Entscheidung im Fall
(ABl. L 150 vom
23.6.2000, S. 1). Die Beihilfe unterliegt nicht der Verjährungs-
frist.

Verordnung

„WestLB“

der

In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass die deutschen
Behörden die Kommission wiederholt sowohl mündlich wie
auch schriftlich gebeten haben (so z. B.
in dem Schreiben
vom 8.12.1999 zur Übermittlung detaillierter Informationen
über alle betroffenen Landesbanken in Antwort auf das Aus-
kunftsersuchen der Kommission vom 1.9.1999), die endgültige
Klärung der Streitfragen in der WestLB-Entscheidung durch die
europäischen Gerichte abzuwarten, bevor die Kommission die
dort entwickelte Methodik auf die anderen sechs Fälle von
Übertragungen auf Landesbanken anwenden würde. Angesichts
dessen könnten sich die deutschen Behörden oder die betrof-
fenen Landesbanken in keiner Weise darauf berufen, dass eine
eventuelle Rückforderung von Beihilfen zugunsten dieser Lan-
desbanken verjährt sei, ohne dass sie sich in Widerspruch zu
ihrem eigenen vorhergehenden Verhalten setzen würden.

Die Kommission geht im Rahmen ihrer vorläufigen Beurteilung
davon aus, dass es sich bei den potenziellen Beihilfen um Ein-
zelbeihilfen im Sinne von Artikel 1 Buchstabe e) der Verord-
nung (EG) Nr. 659/1999 und nicht um eine Beihilferegelung
im Sinne von Artikel 1 Buchstabe d) der Verordnung (EG) Nr.
659/1999 handelt. Gegen die aufschiebende Wirkung des Ar-
tikels 88 Absatz 3 letzter Satz, des EG-Vertrags wurde daher —
sofern Beihilfen vorliegen — zum Zeitpunkt der Gewährung
verstoßen. Entscheidend ist der Zeitpunkt der Gewährung von
Beihilfen, nicht der Zahlung. Ferner bezieht sich die Argumen-
tation Deutschlands, dass es sich bei den Maßnahmen nicht um
Beihilfen handelt, nicht auf die Frage der Selektivität, sondern
auf das Prinzip des marktwirtschaftlich handelnden Kapital-
gebers, das eine komplexe ökonomische Analyse beinhaltet,
bei dem ein gewisser Beurteilungsspielraum besteht. Ein solche
Argumentation kann zum Zeitpunkt der Gewährung nicht die

Grundlage für eine Annahme Deutschlands oder der Helaba
gebildet haben, dass die Kommission — mit oder ohne Eröff-
nung des Verfahrens nach Artikel 88 Absatz 2 EG-Vertrag —
niemals eine diesbezügliche Entscheidung treffen würde. Aus
jedem dieser Gründe fügt diese Eröffnungsentscheidung, die
nicht die abschließende Entscheidung zu diesen Fragen vorweg-
nimmt, Artikel 88 Absatz 3 letzter Satz des EG-Vertrags nichts
hinzu und entfaltet keine unabhängigen rechtlichen Wirkun-
gen.

2. Der Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers

Mit oben beschriebener Vermögensübertragung entschied sich
das Land Hessen für eine Methode der Kapitalerhöhung, deren
Grundkonzept darin bestand, der Helaba öffentliches Förderver-
mögen zur Stärkung von deren Eigenkapitalbasis zuzuführen.
Zugleich sollte das neugebildete Fördervermögen weiterhin
dem sozialen Wohnungsbau dienen. Dies ändert aber nichts
an der Tatsache, dass das innerhalb des gemeinnützigen Insti-
tuts vorhandene Kapital bzw. Vermögen aufsichtsrechtlich
anerkannt war, für Haftungszwecke der im Wettbewerb mit
anderen Kreditinstituten stehenden Helaba eingesetzt zu wer-
den, sodass dieser damit die Möglichkeit zur Geschäftsausdeh-
nung eröffnet wurde.

Der EG-Vertrag — Artikel 295 — läßt die Eigentumsordnung
in den Mitgliedstaaten unberührt. An sich begründet daher der
bloße Umstand, dass sich Unternehmen im Eigentum der öf-
fentlichen Hand befinden und ihnen durch diese Mittel zuge-
führt werden, keine staatliche Beihilfe. Lediglich wenn diesem
öffentlichen Unternehmen staatliche Mittel zu Bedingungen zur
Verfügung gestellt werden, die es unter normalen Marktbedin-
gungen nicht erhalten hätte, liegt eine Begünstigung durch die
Zufuhr von staatlichen Mitteln vor.

Gemäß des Grundsatzes des marktwirtschaftlich handelnden
Kapitalgebers sind keine Beihilfeelemente vorhanden, wenn
Mittel bereitgestellt werden unter „Bedingungen, zu denen ein
privater Kapitalgeber, der unter normalen marktwirtschaftli-
chen Bedingungen handelt, bereit wäre, einem privaten Unter-
nehmen Mittel zu überlassen“ (14).

Insbesondere ist eine Mittelbereitstellung für einen marktwirt-
schaftlich handelnden Anteilseigner als nicht annehmbar zu
betrachten, wenn innerhalb einer angemessenen Zeitspanne
keine für eine solche Investition unter normalen Marktbedin-
gungen übliche Verzinsung zu erwarten ist. Zu prüfen ist aber
vornehmlich aus der Sichtweise des Empfängers, ob die Helaba
durch den Transfer und die dafür geleistete Vergütung bzw.
Verzinsung eine wirtschaftliche Vergünstigung erhält, die unter
normalen Marktbedingungen nicht erhältlich gewesen wäre (15).
Sollte die bezahlte Vergütung unterhalb derjenigen Vergütung
liegen, die ein unter normalen Marktbedingungen tätiger Kapi-
talgeber verlangt hätte, so stellt die Differenz zwischen der
gezahlten Vergütung/Verzinsung und der unter normalen
Marktbedingungen üblichen Vergütung für die erhaltenen Ka-
pitalmittel eine staatliche Beihilfe dar, die durch die Begüns-
tigung der Helaba den Wettbewerb verfälscht oder zu verfäl-
schen droht und den Handel zwischen den Mitgliedstaaten be-
einträchtigt.

(13) ABl. L 83 vom 27.3.1999, S. 1.

(14) ABl. C 307 vom 13.11.1993, S. 3, Ziffer 11.
(15) Rs. C-39/94, SFEI, Slg. 1996, I-3547, Rndnr. 60.

C 72/10

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26.3.2003

Die Vergütung, die seitens der Helaba die zugeführten Mittel im
bekannten Zeitraum tatsächlich bezahlt wurde, erscheint im
Verhältnis zu der hierdurch ermöglichten Geschäftsausdehnung
als zu gering. Es handelte sich um eine Vergütung von 1,4 %
für die von Ihren Behörden sogenannte „Haftungsfunktion“ auf
einen in den beschriebenen jährlichen Schritten ansteigenden
Teilbetrag der stillen Einlage. Dabei wird nach Ansicht Ihrer
Behörden angemessen berücksichtigt, dass die [. . .] (*) ohne
Liquidität zur Verfügung gestellt wurde. Hinzu kommt die
von der Helaba zu bezahlende Gewerbesteuer von 0,26 % p. a.,
was zu einer Gesamtbelastung der Helaba von 1,66 % p. a.
führt.

Die Kommission zweifelt daran, dass eine angemessene Ver-
gütung für die Mittelzufuhr des Landes in einer durchschnitt-
lichen Zahlung durch die Helaba von 1,66 % p. a. gesehen
werden kann:

— Zum einen lag der langfristige risikofreie Satz (Bundesanlei-
hen mit 10 Jahren Laufzeit) Ende 1998 bei ca. 4 % (16).
Nimmt man diesen als vorläufigen Ausgangspunkt und be-
zieht ihn auf die rund 2,47 Mrd. DEM Eigenkapitalerhö-
hung, kann von einer angemessenen Vergütung selbst ohne
Risikoaufschlag nicht ausgegangen werden (17). Grundsätz-
lich muss aber ein für eine solche Investition mit Eigen-
kapitalcharakter marktüblicher Risikoaufschlag vorgenom-
men werden. Eine Berechnung des für diese Investition
sachgerechten Aufschlags
für den relevanten Zeitpunkt
kann aufgrund mangelnder Information derzeit nicht vor-
genommen werden.

— Bei der Beurteilung der Angemessenheit der Vergütung ist
ferner zu berücksichtigen, ob die Kapitalzufuhr einer Bank
Liquidität zur Ausweitung ihres Kreditgeschäfts verschafft.
Es ist zwar richtig, dass dies hier nicht der Fall ist, weil die
als stille Einlage eingebrachten Wohnungsbaudarlehen in
gleicher Weise wie vor Einbringung für Zwecke des sozia-
len Wohnungsbaus eingesetzt werden müssen. Damit kann
die Helaba die übertragenen Mittel nicht unmittelbar für ihr
Kreditgeschäft nutzen. Auch unabhängig vom Vorhanden-
ist der Umfang der Geschäfte eines
sein liquider Mittel
Kreditinstituts stark von der Eigenkapitalhöhe abhängig.
Für die Beurteilung der angemessenen Vergütung ist der
Vorteil der breiteren Eigenmittelbasis von erheblicher Be-
deutung. Dieser Vorteil
liegt darin, dass die Kreditver-
gabekapazität der Helaba erhöht wurde (Geschäftsauswei-
tungsfunktion des Eigenkapitals). Um die Geschäftsauswei-
tung tatsächlich vornehmen zu können, muss die Helaba
das zusätzliche Kreditvolumen auf dem Kapitalmarkt
in
voller Höhe refinanzieren, sodass das Land nicht die gleiche
Rendite wie ein Geber von liquidem Kapital erwarten kann.
Es erscheint daher ein entsprechender Abschlag sachge-
recht (18).

— Trotz dieser Besonderheit aber hat das Land dadurch, dass
es der Helaba für ihr kommerzielles, wettbewerbsorientier-
tes Kreditgeschäft eine signifikant größere Kapitalbasis ver-

(*) Vertrauliche Informationen.
(16) Helaba, Geschäftsbericht 1998, S. 15.
(17) Für eine genauere Bestimmung des risikolosen Zinssatzes als Basis-

größe fehlen noch Angaben.

(18) Siehe auch Entscheidung der Kommission in der Sache WestLB,

ABl. L 150 vom 23.6.2000, S. 30.

schaffte, die Bank in eine Position gebracht, die es ihr
möglich machte, das wettbewerbliche Bankgeschäft aus-
zuweiten und zusätzliche Gewinne zu erzielen. Ferner ist
von Bedeutung, dass der Umfang der Eigenmittel eines Kre-
ditinstituts für die Geldgeber ein Indikator für Solidität ist.
Unter normalen Marktbedingungen ist die Einbringung von
Kapital daher entsprechend dessen Wert unter Berücksich-
tigung seiner Funktion und des eingegangenen Risikos zu
vergüten.

— Zweifelhaft ist insbesondere, ob die für die stille Einlage
innerhalb
vereinbarte Grund-Vergütung von 1,2 % p. a.
des Korridors liegt, der bei vergleichbaren stillen Einlagen
am Markt vereinbart worden ist/wäre. Zweifel bestehen
auch deshalb, weil sowohl das absolute Volumen von
[. . .] (*) Mrd. DEM als auch die durch die stille Einlage
offenbar erfolgte prozentuale Steigerung der Kernkapital-
quote um ca. 70 % (nach Angaben Ihrer Behörden von
[. . .] (*) % Ende 1997 auf [. . .] (*) % Ende 1998) erheblich
über dem bei stillen Einlagen am Markt sonst Üblichen zu
liegen scheint. Aus dieser Erwägung heraus könnte bereits
eine höhere Vergütung als marktüblich erscheinen.

— Zweifelhaft ist ferner, ob der Zuschlag von 0,2 % p. a. auf
die Grundvergütung, der wegen der Besonderheiten der
vorliegenden stillen Einlage, nämlich der Dauerhaftigkeit
der Einlage und des Verzichts des Landes Hessen auf ein
Kündigungsrecht, vereinbart worden ist, als marktüblich
und damit als ausreichend hoch angesehen werden kann.
Fraglich ist auch, ob es gerechtfertigt war, dass ein Ver-
gütungszuschlag für die Ausweitung der Eigenkapitalbasis,
unabhängig von der tatsächlichen Inanspruchnahme für die
Erfüllung der Solvabilitätsnormen, nicht vereinbart wurde,
auch wenn die Bank — schon aufgrund der noch bestehen-
den staatlichen Haftungen — über eine einwandfreie Boni-
tät verfügt.

— Zweifel bestehen im übrigen, ob — wie von Ihren Behör-
den geltend gemacht — die von der Helaba zu zahlende
Gewerbesteuer von 0,26 % p. a. als weiterer Bestandteil der
Vergütung für das Land Hessen angesehen werden kann
oder vielmehr eine normale Belastung darstellt, die von
jedem Unternehmen in einer vergleichbaren Situation zu
tragen gewesen wäre.

— Ferner ist zu prüfen, ob ein marktwirtschaftlich handelnder
Kapitalgeber in einer vergleichbaren Situation sich darauf
eingelassen hätte, die Vergütung für die stille Einlage in den
ersten Jahren auf die beschriebenen Teilbeträge zu be-
schränken und nicht von Anfang an von der Helaba eine
Vergütung für die Nutzbarkeit der gesamten stillen Einlage
zu verlangen. Zu prüfen ist unabhängig davon, ob sich für
die Helaba aus dem nicht vergüteten Teil der stillen Einlage
weitere Vorteile ergeben,
insbesondere eine Verbesserung
der allgemeinen Bonität der Helaba. Denn die stille Einlage
steht von Anfang an in voller Höhe für Haftungszwecke zur
Verfügung.

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Official Journal of the European Union

C 72/11

— Unabhängig davon bestehen ernsthafte Zweifel, ob die Tat-
sache, dass die stille Einlage des Landes Hessen der Helaba
unmittelbar keine für ihr Wettbewerbsgeschäft nutzbaren
liquiden Mittel verschafft hat, es rechtfertigen kann, von
der für eine ansonsten vergleichbare, aber liquide stille Ein-
lage marktüblichen Vergütung die gesamten Bruttorefinan-
zierungskosten bzw. den gesamten Referenzzinssatz in Ab-
zug zu bringen. Dabei ist nämlich zu berücksichtigen, dass
die Kosten für die Refinanzierung von der Helaba letztlich
nicht in voller Höhe selbst zu tragen sind, sondern steuer-
lich abzugsfähig sind.

Unter diesen Umständen bestehen ernsthafte Bedenken, ob das
Land Hessen für die Übertragung von rund 2,47 Mrd. DEM
sozialgebundenen [. . .] (*), das der Helaba fast vollständig als
haftende Kapitalbasis zur Ausweitung ihres wettbewerblichen
Kreditgeschäfts zur Verfügung stand und sie gegenüber ihren
Wettbewerbern in eine vorteilhafte Position brachte, eine
marktübliche Vergütung/Verzinsung erhalten hat.

Um die angemessene Vergütung für die vom Land Hessen in
die Helaba eingebrachte stille Einlage zu ermitteln, untersucht
die Kommission sowohl den wirtschaftlichen Vorteil für die
Helaba durch die stille Einlage, insbesondere aus der beschrie-
benen Geschäftsausweitungs- und Haftungsfunktion des zusätz-
lichen Eigenkapitals, als auch die Kosten, zu denen sich die
Helaba diesen Vorteil unter normalen Marktbedingungen hätte
verschaffen können.

Im Hinblick auf die Berechnung einer Vergütung auf der
Grundlage des Prinzips des marktwirtschaftlich handelnden Ka-
pitalgebers beabsichtigt die Kommission in diesem Stadium,
unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des vorlie-
genden Falles,
sich an der Methodik der Entscheidung
„WestLB“ (19) vom 8.7.1999 zu orientieren. Entsprechend dieser
Methodik wird die angemessene Vergütung (vor Investorensteu-
ern) für das Kapital, das zur Unterlegung des Wettbewerbs-
geschäfts benutzt werden kann, ausgehend von der marktmäßi-
gen Vergütung (vor Investorensteuern) für liquide, gewöhnliche
Stammkapitalinvestitionen (gleich dem Referenzzinssatz für ri-
sikolose, langfristige Investitionen zuzüglich einer angemesse-
nen Risikoprämie) berechnet. Ausgehend davon erfolgt ein
Aufschlag oder Abzug, um die besonderen Eigenarten der in
Frage stehenden Maßnahme zu berücksichtigen (vor Investo-
rensteuern). Um den Liquiditätsnachteil aus der betreffenden
nicht liquiden Stammkapitalinvestition zu berücksichtigen, wer-
den überdies die Netto-Refinanzierungskosten (Brutto-Refinan-
zierungskosten abzüglich anwendbarer Steuern,
insbesondere
Körperschaftsteuer) hiervon in Abzug gebracht.

3. Verfälschung des Wettbewerbs und Beeinträchtigung des Handels

zwischen den Mitgliedstaaten

Die begünstigte Helaba ist, wie oben beschrieben,
in ihren
wichtigsten Sparten auf regionaler, aber auch auf nationaler,
europäischer und außereuropäischer Ebene tätig.

Der Finanzdienstleistungssektor insgesamt ist durch eine zu-
nehmende Integration gekennzeichnet, und in wesentlichen
Teilbereichen ist der Binnenmarkt verwirklicht. Es herrscht star-
ker Wettbewerb zwischen Finanzinstituten verschiedener Mit-
gliedstaaten, der sich mit der Einführung der einheitlichen

(*) Vertrauliche Informationen.
(19) ABl. 150 vom 23.6.2000, S. 1.

Währung weiter verstärkt. Nach derzeitigem Informationsstand
ist wahrscheinlich, dass die Kapitalerhöhung Elemente einer
staatlichen Beihilfe enthält, durch die ein Marktteilnehmer ge-
genüber aktuellen und potenziellen Wettbewerbern auch aus
anderen Mitgliedstaaten begünstigt wurde bzw. wird. Somit
ist auch davon auszugehen, dass der Wettbewerb verfälscht
wird — bzw. droht, verfälscht zu werden — und der Handel
zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigt wird. Infolgedessen
ist die Maßnahme wahrscheinlich eine staatliche Beihilfe gemäß
Artikel 87 Absatz 1 EG-Vertrag.

4. Vereinbarkeit gemäß Artikel 87 und 86 EG-Vertrag

Artikel 87 des EG-Vertrags räumt Ausnahmen von dem Grund-
satz der Unvereinbarkeit von staatlichen Beihilfen mit dem
Gemeinsamen Markt ein.
Jedoch ist keine der Ausnahme-
bestimmungen des Artikels 87 Absatz 2 EG-Vertrag in der
vorliegenden Situation anwendbar. Die in Frage stehende Maß-
nahme haben keinen sozialen Charakter und werden nicht an
einzelne Verbraucher gewährt und sollen auch nicht zur Besei-
tigung von Schäden, die durch Naturkatastrophen oder sonstige
außergewöhnliche Ereignisse entstanden sind, dienen. Sie wer-
den auch nicht zum Ausgleich der durch die Teilung Deutsch-
lands verursachten wirtschaftlichen Nachteile gewährt.

Gleichfalls scheinen keine der Ausnahmebestimmungen des Ar-
tikels 87 Absatz 3 Buchstaben a), b), d) und e) EG-Vertrag
anwendbar. Die Beihilfe dient nicht zur Förderung der wirt-
schaftlichen Entwicklung von Gebieten,
in denen die Lebens-
haltung außergewöhnlich niedrig ist oder eine erhebliche Un-
terbeschäftigung herrscht. Die Beihilfe dient auch nicht der
Förderung wichtiger Vorhaben von gemeinsamem europäi-
schen Interesse oder der Behebung einer beträchtlichen Störung
im Wirtschaftsleben eines Mitgliedstaats. Die Beihilfe dient
nicht zur Förderung der Kultur und der Erhaltung des kultu-
rellen Erbes. Sie stellt auch keine sonstige Art von Beihilfen dar,
die der Rat durch eine Entscheidung mit qualifizierter Mehrheit
auf Vorschlag der Kommission bestimmt hat. Auch die Aus-
nahmeregelung von Artikel 87 Absatz 3 Buchstabe c) des EG-
Vertrags scheint nicht anwendbar. Zwar können Beihilfen zur
Förderung der Entwicklung gewisser Wirtschaftszweige oder
Wirtschaftsgebiete, sofern sie bestimmte Kriterien erfüllen, ge-
nehmigt werden. Es ist der Kommission jedoch nicht bekannt,
dass solche Beihilfen, beispielsweise zur Rettung oder Umstruk-
turierung von Unternehmen in Schwierigkeiten, hier zum rele-
vanten Zeitpunkt vorgelegen haben.

Da weder Deutschland noch andere juristische oder natürliche
Personen vorgetragen haben, dass die Helaba Dienstleistungen
von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse im Sinne des Arti-
kel 86 Absatz 2 EG-Vertrag erbringt und mangels dahingehen-
der Informationen, kann die Kommission derzeit nicht zu dem
Schluss gelangen, dass Beihilfen aufgrund von Artikel 86 Ab-
satz 2 genehmigt werden könnten. Es ist nicht nur der Fall,
dass die Kommission Zweifel hinsichtlich der Anwendbarkeit
von Artikel 86 Absatz 2 EG-Vertrag hat. Sie hat derzeit auch
überhaupt keinen Grund, eine eigene Beurteilung vorzuneh-
men. Sofern sich an dieser Faktenlage nichts ändert, beabsich-
tigt die Kommission derzeit, keine weitere Prüfung dieses
Aspekts vorzunehmen und im Hinblick auf eine abschließende
Entscheidung davon auszugehen, dass dieser Punkt für die Be-
urteilung der in Frage stehenden Maßnahme nicht relevant ist.

C 72/12

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V. Schlussfolgerung

Auf der Grundlage des gegenwärtigen Informationsstands ist es
wahrscheinlich, dass die in Frage stehende Maßnahme eine
Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Absatz 1 EG-Vertrag ist,
die Anlass zu Bedenken hinsichtlich ihrer Vereinbarkeit mit
dem Gemeinsamen Markt gibt.

Die Kommission geht im Rahmen ihrer vorläufigen Beurteilung
und in Übereinstimmung mit Artikel 1 Buchstabe b) der Ver-
ordnung (EG) Nr. 659/1999 davon aus, dass es sich bei der
Maßnahme, sofern sie eine Beihilfe ist, um eine neue und nicht
um eine bestehende Beihilfe handelt. In diesem Zusammenhang
weist die Kommission auch auf Artikel 15 Absatz 2 dieser
Verordnung hin und macht darauf aufmerksam, dass die Ver-
jährungsfrist durch die weiter oben beschriebenen Maßnahmen
unterbrochen wurde.

Da die potenzielle Beihilfe nicht angemeldet wurde und seit
ihrer Umsetzung wirksam ist, stellt die Kommission fest, dass
diese Eröffnungsentscheidung der aufschiebenden Wirkung des
Artikel 88 Absatz 3 letzter Satz des EG-Vertrags im Hinblick
auf Deutschlands Verpflichtung, die Maßnahme bis zum Erlas-
sen einer abschließenden Entscheidung durch die Kommission
nicht durchzuführen, nichts hinzufügt.

Im Licht der vorstehenden Überlegungen fordert die Kommis-
sion Deutschland im Rahmen des Verfahrens gemäß Artikel 88
innerhalb eines Monats nach
Absatz 2 des EG-Vertrags auf,
Eingang dieses Schreibens eine Stellungnahme abzugeben und
alle Informationen zu erteilen, die eine Hilfe bei der Beurteilung
der Beihilfemaßnahmen sein können, insbesondere die folgen-
den bisher fehlenden Informationen:

— vollständige Übersicht über den genauen Wert sämtlicher
übertragener Mittel, des davon aufsichtsrechtlich anerkann-
ten haftenden Eigenkapitals der Helaba, der tatsächlich für
das Wettbewerbsgeschäft verfügbaren Belegbarkeit, des ge-
zahlten Zinssatzes und der Vergütungen (vor und nach
Steuern), die Kernkapital- und Eigenmittelquoten sowie Ei-
genkapitalrentabilität vom Zeitpunkt der Einbringung bis
2002 einschließlich;

— Übersicht über das Kernkapital und die eigenen Mittel der

Helaba (jeweils Bank und Konzern) seit 1997;

— Darlegung der Gründe, die dafür sprechen, weshalb die
vereinbarte Grundvergütung von 1,2 % p. a. und der Zu-
schlag von 0,2 % als marktgerecht angesehen werden kön-
nen, wobei um eine möglichst umfassende Dokumentation
verfügbarer Daten über vergleichbare Transaktionen am
Markt gebeten wird;

— Darlegung der Gründe, die dafür sprechen, die von der
Helaba gezahlte Gewerbesteuer von 0,26 % p. a. als Teil
der Vergütung anzusehen;

— Erklärung, wann genau die stille Einlage vom BAKred als
haftendes Eigenkapital anerkannt wurde und somit Wirkun-
gen entfaltet, unter Beifügung des relevanten Schreibens;

— Auswirkungen des fehlenden Liquiditätscharakters des über-
tragenen Vermögens auf den Ertrag, der von einem markt-
wirtschaftlich handelnden Kapitalgeber für die Zuführung
des Vermögens verlangt werden kann;

— Gründe, die nach Auffassung Ihrer Behörden gegen die
Anwendung der in der WestLB-Entscheidung angewandten
Methodik eines bloßen Abzugs der Nettorefinanzierungs-
kosten von der für eine ansonsten vergleichbare, aber li-
quide stille Einlage marktüblichen Vergütung auf die in die
Helaba eingebrachte stille Einlage sprechen;

— quantitative Auswirkungen der Vorrangigkeit der [. . .] (*)
für die Aufgaben der Förderung des sozialen Wohnungs-
baus;

— sämtliche Informationen, die die Besteuerung der in Frage
stehenden Transaktion betreffen und für ihre Beurteilung
relevant sind, insbesondere Erläuterung der und Übersicht
über die für die Helaba seit Vornahme der Transaktion
geltenden Unternehmenssteuern (z. B. Körperschaftsteuer);

— Berechnungsgrundlagen der bisher eingereichten Angaben
zur Eigenkapitalrendite der Helaba sowie die aktualisierten
Zahlen bis 2002;

— Übersicht über die zum Zeitpunkt der Transaktion und in
den Folgejahren bis 2002 geltenden üblichen langfristigen
Referenzzinssätze, die für vergleichbare stille Einlagen am
Markt herangezogen werden, und Darlegung, welcher der
möglichen Referenzzinssätze am sachgerechtesten erscheint;

— Übersicht über die seit Vornahme der Transaktion bis 2002
für die Helaba berechenbaren Nettorefinanzierungskosten
(vorgefundene Bruttorefinanzierungskosten abzüglich aller
auf die Helaba anwendbaren Unternehmenssteuern);

— Übersicht über die Entwicklung der Behandlung von stillen
Einlagen in den relevanten Rechtsgebieten (insbesondere
deutsches und internationales Bankaufsichtsrecht, Steuer-
recht, Gesellschaftsrecht) seit 1990.

Ihre Behörden werden aufgefordert, unverzüglich eine Kopie
dieses Schreibens an den Beihilfeempfänger weiterzuleiten.

Die Kommission erinnert Deutschland an die aufschiebende
Wirkung von Artikel 88 Absatz 3 EG-Vertrag und verweist
auf Artikel 14 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 des Rates,
dem zufolge jede unrechtmäßig gewährte Beihilfe vom Emp-
fänger zurückgefordert werden kann.’

(*) Vertrauliche Informationen.