type: other

text:
Rapport de M. BlatmanConseiller rapporteur | Cour de cassation
 >Rapport de M. BlatmanConseiller rapporteur
 Le pourvoi soumis à votre Assemblée plénière pose directement les questions de procédure civile suivantes :
 Celui contre lequel a été obtenue une ordonnance de référé le condamnant sous astreinte à cesser son activité commerciale pour cause de concurrence interdite, peut-il, dès lors que ladite ordonnance a été ultérieurement infirmée en appel, demander réparation du dommage qui lui a été causé par l’exécution de cette décision exécutoire par provision ?
 Dans l’affirmative, le gagnant initial doit-il répondre sur sa faute ou sur la simple considération du risque qu’il a pris en poursuivant l’exécution d’une telle décision ?
 Enfin, la partie perdante peut-elle prétendre à réparation lorsqu’elle a exécuté la décision exécutoire de droit à titre provisoire sans même que la partie poursuivante ait entrepris une exécution forcée à son encontre ?
 Mais l’approche de la matière fait apparaître qu’il existe une communication, voire une interférence entre le régime de responsabilité applicable à l’exécution à titre provisoire et celui de certaines voies d’exécution. Cette question importante n’ayant cependant pas directement trait au moyen soulevé devant la Cour, ne sera abordée que de manière incidente.
 1. Une situation confuse en fait et en droit entre les parties
 M. Jean X... exploitait depuis1967, à Cotignac (Var) un fonds de commerce de "plomberie montage en chauffage central, zinguerie, sanitaire"-zinguerie. À partir de 1969, il a adjoint à cette activité, pour laquelle il était inscrit au registre du commerce et des sociétés, celle de "station-service, dépannage mécanique". Sous le bénéfice de la même immatriculation, il exploitait en outre une activité de distribution de fioul domestique.
 Le 19 août 1977, il a cédé à la société Sud-Est Pétroles (SCEP) son activité de vente et de livraison de fioul, devenant dès lors, suivant contrat du 30 septembre 1977, l’agent commercial de la société pour l’exploitation de cette même activité.
 En vertu d’un avenant du 30 mars 1981 au contrat de 1977, la SCEP a installé à ses frais, sur le terrain de M. X... à Cotignac, une cuve de 50 m3 équipée d’un groupe électro-pompe et de bras de chargement, destinée au stockage du fioul domestique à partir duquel M.X... approvisionnerait la clientèle de la société.
 L’avenant précisait que l’exploitation de ce nouveau stockage était totalement étrangère à celle de la station-service, et que la société restait propriétaire de la cuve et du matériel de pompage.
 M. X... a été placé en redressement judiciaire le 25 mai 1989 puis en liquidation judiciaire le 25 juillet 1989, M. Bor étant désigné en qualité de représentant des créanciers puis de mandataire-liquidateur.
 Le 12 septembre 1989, M. Alain X..., fils de M. Jean X..., a racheté à la société SCEP la cuve à fioul et le pont élévateur permettant de l’exploiter.
 Par acte notarié des 11 et 12 octobre 1989, le liquidateur judiciaire a cédé aux époux Y... le fonds de commerce de "station service, vente de gaz" de M. Jean X.... Par acte du même jour, il leur a donné à bail les locaux appartenant à ce dernier, à savoir : atelier, bureaux, piste, terre-plein et terrain de 180 m2, pour y exercer leur activité commerciale de "station-service, vente de carburants, mécanique générale, vente de bonbons, confiserie boissons glaces". L’acte de cession comportait en outre une clause de non-concurrence interdisant à M. Jean X... de se rétablir dans, ou s’intéresser directement à un fonds de la nature de celui vendu, ce pendant 5 ans et dans un rayon de 20 km.
 M. Alain X... a continué à exercer son activité de vente de fioul domestique avec l’aide de son père. Toutefois, suite à sa condamnation en référé, sur demande des cessionnaires, il a cessé cette activité et a été radié du registre du commerce le 24 août 1992.
 2. Une succession de procédures de référé et au fond
 Estimant en effet que le fonds qui leur avait été cédé était un commerce de carburants incluant le fioul, et qu’en conséquence l’activité exercée par le cédant et son fils contrevenait à la clause de non-concurrence insérée dans l’acte de cession, M. et Mme Y... ont, le 21 avril 1992, assigné MM. X... père et fils devant le juge des référés commercial afin de se voir interdire sous astreinte de 1 000 F par jour de retard la vente de ce fioul domestique.
 MM. Jean et Antoine X... se sont opposés à cette réclamation en faisant valoir que la cession n’avait pas porté sur une telle activité.
 Par ordonnance de référé contradictoire du 18 mai 1992, le président du tribunal de commerce de Brignoles, accueillant la demande des acquéreurs, a ordonné la cessation immédiate de la vente de fioul par les consorts X... et l’enlèvement sous astreinte de 1 000 F par jour de retard, à compter de la signification de l’ordonnance, de tout élément permettant cette vente. Cette juridiction a motivé sa décision par le fait qu’à défaut de mention spéciale concernant l’activité "vente de fioul", celle-ci était incluse dans l’activité de station-service, ce qui était conforté par le fait que la cuve à fioul était encastrée dans le sol de l’aire de station.
 MM. Jean et Antoine X... ont d’abord, par assignation en référé du 9 juin 1992, saisi le premier président de la cour d’appel afin d’obtenir l’arrêt de l’exécution provisoire de l’ordonnance précitée, d’une part, la condamnation des époux Y... à leur payer des dommages-intérêts pour procédure abusive, infondée et vexatoire, d’autre part.
 Ils ont ensuite, par déclaration du 12 juin 1992, interjeté appel de la même décision.
 Par ordonnance du 8 juillet 1992, le premier président de la cour d’appel d’Aix-en-Provence les a déboutés du premier chef de leur demande, au motif qu’il n’était pas légalement autorisé à arrêter l’exécution d’une décision de référé, exécutoire de droit à titre provisoire. Il les a déclarés irrecevables du second chef pour cause d’incompétence matérielle.
 Par arrêt du 13 juin 1996, la cour d’appel d’Aix-en-Provence, infirmant l’ordonnance du 18 mai 1992, a dit n’y avoir lieu à référé.
 La cour a en effet considéré qu’il existait une contestation sérieuse sur le point de savoir si l’activité de commerce de fioul avait fait l’objet de la cession. La même juridiction a par ailleurs relevé que les époux Y... n’avaient pas assigné au fond MM. Jean et Antoine X....
 Par acte d’huissier du 26 juillet 1996, M. Alain X... a assigné les époux Y..., en présence de M. Bor es-qualité de liquidateur judiciaire de M. Jean X..., en paiement de dommages-intérêts évalués à la somme de 1 289 000 F pour perte d’exploitation et de clientèle, et à celle de 200 000 F pour préjudice moral.
 Par jugement du 6 mai 1997, le tribunal de commerce de Brignoles a condamné les cessionnaires à payer la somme de 50 000 F à titre de dommages-intérêts et a ordonné l’exécution provisoire.
 Le tribunal a en effet relevé qu’il existait au départ, compte tenu des dates de cession du fonds et d’immatriculation de M. Alain X..., d’une part, du fait que M. Y... livrait M. X..., d’autre part, un accord entre les deux parties ; que le litige provenait de la situation ambiguë de la cuve à fioul, située dans le terrain loué par M. Y... au liquidateur judiciaire, et ce dans des conditions indéterminées ; que s’agissant du préjudice, M. Alain X... "aurait pu continuer son activité ailleurs, et que l’utilisation ou non d’une cuve enterrée ne justifiait pas à elle seule les 1 500 000 F réclamés".
 M. Alain X... a relevé appel de ce jugement et demandé la condamnation des époux Y... à lui payer les sommes de 777 000 F pour perte de revenus, 512 000 F pour perte de son fonds de commerce et 200 000 F pour préjudice moral.
 Les époux Y... se sont portés reconventionnellement demandeurs en paiement de la somme de 1 289 000 F à titre de dommages-intérêts pour concurrence déloyale de leur adversaire.
 Par arrêt du 29 mai 2001, la cour d’appel d’Aix-en-Provence a débouté M. Alain X... de son appel, rejeté la demande de dommages-intérêts des époux Y... et ordonné la restitution de toutes sommes versées en exécution provisoire du jugement .
 La cour a certes considéré, en effet, qu’il résultait des termes clairs et précis de l’acte de vente du fonds que la cession portait sur une activité de "station-service, vente de gaz", l’acte précisant en outre que cette activité ne figurait plus au registre du commerce " par suite d’une erreur matérielle lors de la suppression partielle de la seule partie "vente fuel domestique à domicile"" ; que l’objet de la cession étant ainsi dépourvu de toute ambiguïté, la demande des époux Y... en dommages-intérêts pour concurrence déloyale était mal fondée.
 Mais la même juridiction a aussi estimé, pour écarter la demande indemnitaire de M. Alain X..., que ses adversaires n’avaient commis aucune faute en demandant au juge des référés de lui interdire la poursuite de son activité, et que la preuve d’un abus de droit de la part de ces derniers ne saurait résulter de la seule infirmation de l’ordonnance de référé en raison de l’existence d’une contestation de fond.
 Par arrêt du 10 juillet 2003 (2ème Chambre civile, n° J 01-14178), prononcé sur le pourvoi de M. Alain X..., la Cour de cassation a cassé cette décision en ses seules dispositions concernant la demande d’indemnisation formée par cette partie.
 Rendu au visa de l’article 1382 du code civil, et posant le principe que l’exécution d’une décision de justice exécutoire à titre provisoire n’a lieu qu’aux risques et périls de celui qui la poursuit, à charge par lui d’en réparer les conséquences dommageables", cet arrêt reproche à la cour d’appel d’avoir subordonné le droit à réparation de M. Alain X... à une faute des époux Y... dans l’exécution de la décision frappée d’appel, alors que ces derniers avaient poursuivi l’exécution d’une ordonnance de référé commercial exécutoire de droit, enjoignant sous astreinte à M. X... de cesser toute activité de livraison de fioul.
 Par arrêt du 10 janvier 2005, la cour d’appel de Lyon, juridiction de renvoi, a mis hors de cause M. Bor es-qualité de mandataire-liquidateur de M. Jean X..., réformé le jugement déféré, débouté M. Alain X... de l’ensemble de ses demandes et débouté les époux Y... de leur demande reconventionnelle en dommages-intérêts.
 Selon la cour, en effet, les époux Y... n’ont effectué aucun acte d’exécution forcée de l’ordonnance du 18 mai 1992, spontanément exécutée par M. Alain X..., lequel ne peut dès lors obtenir réparation du préjudice qu’il a subi du fait de cette exécution provisoire.
 M. Alain X... a formé par avocat aux Conseils contre cette décision, le 14 mars 2005, un pourvoi qui a été signifié aux époux Y... ainsi qu’à M. Bor es-qualité.
 Monsieur le premier président de la Cour de cassation a rendu le 22 mars 2005 une ordonnance de réduction de délais en application de l’article 1009 du nouveau code de procédure civile.
 M. Alain X... a déposé le 15 juin 2005 un mémoire ampliatif au terme duquel il sollicite la condamnation des époux Y... à lui payer la somme de 2 000 € au titre de l’article 700 du NCPC. Ce mémoire a été signifié par actes séparés du 24 juin 2005 aux époux Y... et au mandataire-liquidateur de M. Jean X....
 Il n’a pas été présenté de mémoire en défense.
 Par ordonnance du 14 septembre 2005, Monsieur le premier président a renvoyé le pourvoi devant l’Assemblée plénière.
 Le rapporteur ayant demandé au demandeur au pourvoi la production de l’éventuelle signification de l’ordonnance de référé du 8 juillet 1992, cet acte, en date du 29 mai 1992 et effectué à la requête des époux Y..., a été produit aux débats.
 4. Le moyen de cassation
 Le moyen unique du pourvoi reproche à l’arrêt attaqué d’avoir débouté M. Alain X... de l’ensemble de ses demandes contre les époux Y..., alors que l’exécution d’une décision de justice exécutoire à titre provisoire n’a lieu qu’aux risques et périls de celui qui l’a obtenue ; qu’il résulte des propres constatations de la cour d’appel que les époux Y... ont obtenu une ordonnance de référé interdisant à M. Alain X... de poursuivre son activité et lui ordonnant l’enlèvement de son matériel sous astreinte ; que M. X... était légalement tenu d’exécuter cette décision assortie en outre d’une astreinte financière élevée ; qu’en excluant toute responsabilité des époux Y... en raison de cette inexécution, la cour d’appel a violé l’article 1382 du code civil.
 Le mémoire ampliatif précise que :
 - les ordonnances de référé étant exécutoires de droit par provision sans que leur exécution puisse être arrêtée ou suspendue par le premier président de la cour d’appel, la partie qui subit une condamnation en référé est légalement censée l’exécuter, ce qui ne caractérise pas un acquiescement de sa part ;
 - que la même partie se trouve de surcroît matériellement contrainte à l’exécution lorsque l’ordonnance de référé, comme en l’espèce, est assortie d’une astreinte particulièrement lourde exposant le perdant à la menace de se voir appliquer, plusieurs années plus tard le cas échéant, une sanction financière considérable au titre de la liquidation de cette astreinte ;
 - qu’ayant demandé et obtenu qu’une interdiction soit prononcée en référé sous astreinte, les époux Y..., qui n’avaient nul besoin de mesures d’exécution forcée contre M. Alain X..., doivent logiquement répondre des conséquences de la procédure qu’il ont engagée.
 5. Les points de droit à juger
 La première cour d’appel saisie du litige au fond avait rejeté la demande d’indemnisation de M. Alain X... au motif qu’en saisissant le juge des référés puis en requérant l’exécution de la décision rendue en leur faveur, les époux Y... n’avaient pas commis de faute, quand bien même l’ordonnance déférée eût-elle été infirmée en raison d’une contestation sérieuse.
 Cette décision a été cassée pour fausse application de l’article 1382 du code civil, en application d’une jurisprudence selon laquelle l’exécution d’une décision de justice exécutoire à titre provisoire n’a lieu qu’aux risques et périls de celui qui la poursuit.
 La cour d’appel de renvoi ne se place pas directement sur le terrain de la faute mais sur celui de l’exécution : selon elle, en effet, il n’y a pas eu en l’espèce exécution forcée de l’ordonnance de référé par les prétendus créanciers mais exécution spontanée de cette décision par le supposé débiteur ; celui-ci, dès lors, ne peut obtenir réparation du préjudice qu’il a subi du fait de l’exécution provisoire.
 La question se trouve donc posée de savoir si une telle distinction est exacte, d’une part, et, à défaut, pertinente au regard de la jurisprudence précitée, d’autre part.
 Si l’on admet en effet que le débiteur s’est borné à se conformer à une décision exécutoire à titre provisoire, laquelle a ensuite été infirmée en appel, il faudra se demander si le gagnant initial doit réparation du préjudice subi par son adversaire uniquement dans le cas où il a commis une faute en poursuivant l’exécution provisoire, ou si une telle indemnisation peut avoir lieu sur la seule considération qu’en agissant de la sorte, il a pris un risque dont il doit supporter les conséquences dommageables.
 En résumé, les questions directement soulevées par le pourvoi ont trait :
 1) à la portée contraignante à l’égard du débiteur d’une décision exécutoire à titre provisoire et assortie d’astreinte.
 2) aux conditions de réparation du dommage occasionné par l’exécution d’une décision exécutoire par provision (faute ou risque).
 6. Éléments propres à la résolution des points litigieux
 L’exécution provisoire, qu’elle soit judiciairement autorisée ou légalement instituée, déroge au droit d’appel (qu’elle est matériellement susceptible de rendre en partie inutile) et contredit directement le principe de l’effet suspensif de l’appel. Un avantage aussi décisif accordé à la partie gagnante n’implique-t-il pas, en contrepartie, l’octroi d’une protection plus forte à la partie perdante en termes de responsabilité du dommage causé par l’exécution ? Une telle compensation ne méconnaîtrait-elle pas cependant l’existence d’un droit de la partie au procès à l’exécution de la décision qui lui profite ? Bref, le "gagnant d’un jour" peut-il ou doit-il répondre du préjudice subi par son adversaire sur sa faute, ou simplement à raison du risque créé par la mise en oeuvre de l’exécution provisoire ?
 Si la première cour d’appel s’est délibérément placée sur le terrain de la responsabilité pour faute, ce en quoi elle a été censurée par arrêt de la 2ème chambre civile du juillet 2003 (1) la seconde a en revanche bâti son argumentation autour d’une distinction entre exécution forcée et exécution volontaire de la décision assortie de l’exécution provisoire.
 Pour répondre aux questions ainsi posées, il sera procédé à l’examen du contexte juridique dans lequel s’insère l’exécution provisoire des jugements de première instance (I) puis à l’examen des problèmes soulevés par le pourvoi relativement à l’exécution proprement dite et au régime de réparation applicable (II).
 I- Le contexte juridique : l’exécution provisoire comme atténuation à la règle du double degré de juridiction et comme dérogation à la règle de l’effet suspensif de l’appel
 A- Le double degré de juridiction ou droit d’appel
 La règle de principe, en procédure civile, est celle du double degré de juridiction :
 L’appel tend à faire réformer ou annuler par la cour d’appel un jugement rendu par une juridiction du premier degré (article 542 du NCPC) :
 La voie de l’appel est ouverte en toutes matières, même gracieuses, contre les jugements de première instance s’il n’en est autrement disposé (article 543 du NCPC). Il s’agit d’un "principe général de procédure qui consacre une garantie essentielle aux intérêts des plaideurs et à l’intérêt supérieur de la justice" (2).
 Ce principe ou règle est considéré comme une "garantie de bonne justice et en même temps une sauvegarde des libertés publiques".
 Il est destiné, en aval d’une procédure civile dont le but primordial est d’éviter l’erreur judiciaire, à réparer cette dernière dans le cas où elle se produirait (3).
 Les normes européennes du procès équitable consacrent le droit à un recours juridictionnel effectif, qui n’est d’ailleurs pas absolu, et non le droit à un double degré de juridiction ou même à un pourvoi en cassation.
 Ainsi, la Cour européenne des droits de l’homme (4) "rappelle que l’article 6 § 1 consacre le « droit à un tribunal », dont le droit d’accès, à savoir le droit de saisir le tribunal en matière civile, ne constitue qu’un aspect. Ce droit n’est toutefois pas absolu : il se prête à des limitations implicitement admises car il commande de par sa nature même une réglementation par l’Etat. Les Etats contractants jouissent en la matière d’une certaine marge d’appréciation. Il appartient pourtant à la Cour de statuer en dernier ressort sur le respect des exigences de la Convention ; elle doit se convaincre que les limitations mises en œuvre ne restreignent pas l’accès offert à l’individu d’une manière ou à un point tels que le droit s’en trouve atteint dans sa substance même. En outre, pareille limitation ne se concilie avec l’article 6 § 1 que si elle tend à un but légitime et s’il existe un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé (Z et autres c. Royaume-Uni [GC], no 29392/95, § 93, CEDH 2001-V ; X... c. Royaume-Uni, arrêt du 28 octobre 1998, Recueil des arrêts et décisions 1998-VIII, p. 3169, § 147 ; X... et Y... c. Allemagne [GC], no 26083/94, § 59, CEDH 1999-I et le rappel des principes pertinents dans X... c. Royaume-Uni, arrêt du 21 septembre 1994, série A no 294-B, pp. 49-50, § 65)" (5)
 Quoique classiquement enseigné comme une règle fondamentale de la procédure civile, "le principe du double degré de juridiction n’a cependant pas, en lui-même, valeur constitutionnelle" (6).
 A en revanche valeur constitutionnelle le droit au recours effectif devant une juridiction. (7)
 "Selon le Conseil constitutionnel, relève un auteur (8) , il résulte de la garantie des droits disposée à l’article 16 DDHC qu’en " principe il ne doit pas être porté d’atteintes substantielles au droit des personnes intéressées d’exercer un recours effectif devant une juridiction". L’expression " droit d’exercer un recours" est ambiguë. Une analyse globale de la jurisprudence du Conseil constitutionnel révèle que la formule vise le droit à un recours devant une juridiction de premier degré, et non le droit d’agir devant un second juge à titre de contrôle du jugement (...).
 Le Conseil constitutionnel exige une voie de recours ainsi que son caractère au moins exceptionnellement suspensif d’exécution, seulement contre des décisions d’organes non juridictionnels".
 Bien que dépourvue de valeur constitutionnelle dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, la règle du double degré de juridiction "ne reste pas sans valeur constitutionnelle". (9) (10)
 Le Conseil d’Etat n’ignore pas la valeur de la règle (11). Il lui a reconnu le statut de principe général du droit. (12)
 Mais il ne lui confère pas une portée telle qu’elle interdirait au législateur, comme au pouvoir réglementaire, d’y apporter des exceptions :
 "Considérant que si, lorsqu’un texte ouvre la voie de l’appel à l’encontre d’un jugement, la règle du double degré de juridiction s’impose aussi bien aux justiciables qu’aux juges eux-mêmes, cette règle ne constitue pas un principe général du droit qui interdirait au pouvoir réglementaire de prévoir, dans l’exercice de sa compétence, des cas dans lesquels les jugements sont rendus en premier et dernier ressort" (13).
 La Cour de cassation reconnaît la règle du double degré de juridiction et l’applique. Ainsi le fait-elle pour veiller à ce que des éléments nouveaux suffisants justifient la mise en cause d’une partie pour la première fois devant la cour d’appel en application de l’article 555 du NCPC (14). S’assurer que les griefs formulés en cause d’appel contre une partie ne portent pas atteinte à ce droit (15). Elle l’a jugé notamment en matière de condamnation de l’employeur à rembourser à l’ASSEDIC les allocations de chômage versées à un salarié licencié sans cause réelle et sérieuse (16) , ainsi qu’en matière disciplinaire (17).
 Elle considère, toutefois, que "les dispositions de l’article 6, 1°, de la Convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales n’impliquent pas un droit au double degré de juridiction en matière civile" (18).
 Il reste que le double degré de juridiction demeure un principe d’ordre public, en ce sens que "la renonciation à l’appel ne peut être antérieure à la naissance du litige" (article 557 du NCPC).
 Un courant doctrinal, cependant, considère qu’il faudrait reconsidérer le droit d’appel en matière civile au profit d’une juridiction de première instance plus solide et mieux armée, pas nécessairement en supprimant l’appel mais du moins en le filtrant et en le restreignant par une fixation plus stricte des termes du litige, de manière à ce que la première instance ne soit pas une simple phase préparatoire pour les parties (19), (20), (21).
 B- Effet suspensif de l’appel contre exécution provisoire de la décision de première instance
 La règle de l’effet suspensif du recours par une voie ordinaire, en l’occurrence l’appel et l’opposition, est de droit positif. Elle est énoncée par l’article 539 du NCPC : Le délai de recours par une voie ordinaire suspend l’exécution du jugement. Le recours exercé dans le délai est également suspensif (22).
 Inspirée par la prudence, elle est sous-tendue par l’idée qu’il serait risqué d’exécuter une décision qu’une cour d’appel pourrait ensuite infirmer. Elle se présente par conséquent comme une protection pour le perdant contre le risque d’erreur de jugement.
 Le principe de l’effet suspensif se heurte toutefois au mouvement de généralisation (23) de l’exécution provisoire des décisions de justice (24), qui vise au contraire à garantir l’effectivité des jugements et ordonnances de première instance et à lutter contre les recours dilatoires ou abusifs, par ailleurs considérés comme source d’encombrement des juridictions d’appel et d’affaiblissement de la portée des décisions des juridictions du premier degré. (25)
 L’exécution provisoire participe ainsi d’un "recentrage" (26) du procès au profit de la première instance.
 En ce sens, il a été proposé l’adoption d’un principe d’effet immédiat de toutes les décisions de justice. Mais ce projet a provoqué une polémique à l’issue de laquelle il n’a finalement pas vu le jour (27).
 Ses détracteurs, sans nier l’utilité pratique de l’exécution provisoire (28), reprochent au système actuel de ne pas être assez équilibré, en ce qu’il ne comporte pas de mesures de protection suffisantes de la partie perdante (29).
 Le droit à exécution d’un jugement est devenu, en droit européen, la "troisième garantie du procès équitable" (après le droit d’accès à un tribunal et le droit à une bonne justice (30)) institué à l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.
 Ce droit a été consacré par deux arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) : arrêt X... c/ Grèce du 19 mars 1997 (31), puis arrêt X... c/ Grèce du 18 avril 2002. (32) Dans le premier arrêt, la Cour estime que l’exécution d’un jugement, quelle que soit la juridiction dont il émane, doit être considérée comme faisant partie intégrante du "procès" au sens de l’article 6 de la Convention.
 Dans le second, elle restreint (33) ce droit à l’exécution des seules décisions "définitives et obligatoires". Au sens européen, la décision définitive est celle qui tranche le fond, et la décision obligatoire celle contre laquelle l’appel n’est pas possible ou le délai est expiré (34).
 Par des décisions plus récentes, la Cour européenne a spécifié que le droit à l’exécution n’est pas absolu et appelle par sa nature même une réglementation, les Etats contractants jouissant en la matière d’une certaine marge d’appréciation. Elle entend toutefois contrôler que "les limitations mises en œuvre ne restreignent pas l’accès offert à l’individu d’une manière ou à un point tels que le droit s’en trouve atteint dans sa substance même". Pareille limitation, ajoute-t-elle, ne se concilie avec l’article 6 § 1 que si elle tend à un but légitime, et s’il existe un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé. Si la restriction est compatible avec ses principes, il n’y a pas de violation de l’article 6 (X... c/ Roumanie, n° 48102/99, 2 mars 2004, § 66).
 Dans son arrêt du 31 mars 2005, X... c/ France (35), la Cour précise que l’exécution doit être complète, parfaite et non partielle.
 Elle analyse dès lors en une restriction au droit effectif d’accès à un tribunal la circonstance qu’un arrêt de cour d’appel n’ait pas été exécuté pendant plus de seize années.
 Le Conseil d’Etat consacre de son côté un droit à l’exécution des jugements de première instance, notamment en sanctionnant le refus de l’Administration d’apporter le concours de la force publique (36) .
 Si le refus d’exécuter par la force publique n’est justifié par aucun motif sérieux d’ordre public, il est illégal et la responsabilité de l’Etat sera engagée pour faute lourde (37).
 La Cour de cassation admet, par sa deuxième chambre civile (10 février 2005) (38)
 que "l’exécution forcée poursuivie en vertu d’un titre exécutoire à titre provisoire aux risques et périls du créancier, n’est pas contraire aux exigences de l’article 6.1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales". Elle a ainsi écarté le moyen pris d’une prétendue violation de la jurisprudence européenne précitée relativement aux notions de "décision définitive et obligatoire", et décidé que le juge de l’exécution qui statue sur la validité de saisies-attribution pratiquées par un salarié en vertu d’un jugement prud’homal assorti de l’exécution provisoire, sans attendre la décision du premier président, ne porte pas atteinte au droit du débiteur (en l’espèce l’employeur) à un recours effectif. (39)
 Approche comparatiste : Il a été relevé dans le cadre d’une étude de législation comparée menée en 2003 auprès de six autres Etats européens (Allemagne, Angleterre et Pays de Galles, Danemark, Espagne, Italie, Pays-Bas) par le Service des études juridiques du Sénat (40) qu’à l’exception des Pays-Bas, "tous ces pays ont réformé leur procédure civile depuis le début des années 90, notamment pour limiter les appels et renforcer le rôle des juridictions de première instance".
 Une autre source (41) fournit des indications sur le système américain.
 1. Allemagne, Espagne, Pays-Bas
 - En Allemagne, les jugements des juridictions civiles de première instance ne sont exécutoires qu’après avoir acquis force de chose jugée, c’est-à-dire lorsqu’ils ne peuvent plus faire l’objet d’aucun recours. L’exécution provisoire peut être ordonnée dans un certain nombre de matières. Une constitution de garantie permet au débiteur d’empêcher l’exécution provisoire lorsque celle-ci risque de lui occasionner un préjudice irréparable. Une procédure de sélection des appels par la cour d’appel a été introduite. L’appel n’est possible qu’à hauteur d’un certain montant de litige et est en outre sujet à autorisation de la part de la juridiction de première instance. La cour d’appel écarte ensuite les recours qui n’ont aucune chance de succès, ne soulèvent aucune question de principe et ne requièrent pas de décision au regard de l’évolution du droit ou de la garantie d’une jurisprudence homogène. L’appel est suspensif d’exécution.
 - En Espagne, les jugements de première instance ne sont pas exécutoires immédiatement, sauf demande d’exécution provisoire, laquelle ne requiert ni garantie ni caution. Il est impossible de s’opposer à l’exécution provisoire d’une condamnation financière. En revanche, toutes les décisions de première instance peuvent faire l’objet d’un appel, celui-ci devant être formé dans les cinq jours de la notification. L’appel est suspensif, sauf exécution provisoire ordonnée.
 - Les Pays-Bas demeurent attachés au principe du double degré de juridiction et à la règle de l’effet suspensif de l’appel sauf exécution provisoire ordonnée sur demande.
 2. Angleterre, Pays-de-Galles, Italie
 - En Angleterre et au Pays de Galles, les décisions des juridictions civiles de première instance sont immédiatement exécutoires, sauf sursis à exécution demandé au juge. L’appel, qui ne constitue pas un droit, doit généralement être autorisé et en principe n’a pas d’effet suspensif (sauf décision contraire de la juridiction de première instance ou de la cour d’appel).
 - L’Italie connaît depuis1993 le régime de l’exécution immédiate des décisions des juridictions de première instance. La quasi-totalité des décisions sont susceptibles d’appel, dans les 30 jours de la notification, mais l’appel n’a pas d’effet suspensif. Le juge d’appel peut, sur demande, suspendre pour motifs graves l’exécution de la décision contestée.
 - Au Danemark, les décisions des tribunaux ne peuvent être exécutées qu’après un délai de 14 jours, sauf disposition contraire. Les décisions portant sur un objet de valeur limitée (inférieure à 1 400 €) ne sont pas susceptibles d’appel sauf autorisation accordée par une commission ad hoc. L’appel doit être formé dans les 4 semaines du prononcé du jugement et n’est suspensif que s’il est formé avant l’expiration du délai d’exécution de 14 jours (sauf dispositions contraires).
 - En Belgique, le principe est que, sauf exception prévue par la loi, le juge peut accorder l’exécution provisoire.
 Mais en outre, il est indiqué à l’article 1398 du code Judiciaire, que "Néanmoins l’exécution du jugement n’a lieu qu’aux risques et périls de la partie qui la poursuit (...)."
 Le droit belge sera examiné plus loin, à propos de la notion d’exécution provisoire par rapport à celle d’exécution spontanée ou volontaire.
 Les règles de procédure visent aussi à garantir l’exécution effective de tout jugement.
 II- La réparation du dommage occasionné par l’exécution d’une décision exécutoire par provision ultérieurement infirmée
 La cour d’appel ayant considéré, dans le cas présent, que le perdant avait exécuté spontanément l’ordonnance de référé prise à son encontre, il convient de clarifier la distinction entre exécution volontaire et exécution forcée, ce qui suppose d’examiner au préalable la force contraignante attachée à la décision assortie de l’exécution provisoire. (A)
 On envisagera enfin les conséquences de l’exécution provisoire au cas où la décision la prononçant est infirmée par la cour d’appel, et plus particulièrement celles posant le problème de la responsabilité du prétendu créancier à l’égard du débiteur supposé (B).
 A- Exécution volontaire ou forcée ?
 1- La trilogie contraignante "exécution provisoire, référé et astreinte"
 Pour être exécutoire, la décision de première instance doit en principe être passée en force de chose jugée, c’est-à-dire non susceptible de recours. (42) Mais pour assurer le bon déroulement de l’instance, la rapidité d’obtention de la décision et la garantie de son effectivité nonobstant appel, la législation a organisé un système d’exécution provisoire (a) , une procédure de référé (b) et une mesure de contrainte particulière dénommée "astreinte" (c).
 a) Quelques traits de l’exécution provisoire
 . Quant au domaine d’application (43)
 L’exécution provisoire, dont le régime est prévu par les articles 514 à 525 du NCPC, est soit de droit, soit judiciaire (ou facultative).
 Sont notamment exécutoires de droit à titre provisoire les ordonnances de référé, les décisions qui prescrivent des mesures provisoires pour le cours de l’instance, celles qui ordonnent des mesures conservatoires ainsi que les ordonnances du juge de la mise en état (article 514, al.2, du NCPC).
 La jurisprudence, mettant fin au paradoxe consistant à reconnaître le caractère exécutoire de droit des provisions accordées par le juge des référés ou le juge de la mise en état mais à le nier pour celles prononcées par le juge du fond, l’a étendu à ces dernières (44).
 Elle en a tiré la conséquence qu’il n’entrait pas dans les pouvoirs du premier président d’arrêter, en cas d’appel, l’exécution provisoire de droit dont était revêtue cette condamnation au paiement d’une provision (45).
 . Quant à l’arrêt de l’exécution provisoire
 Une distinction doit être ici opérée entre l’exécution provisoire de droit et l’exécution provisoire ordonnée.
 Le premier président, jusqu’il y a peu, pouvait suspendre l’exécution provisoire ordonnée en cas de conséquences manifestement excessives ou si elle était interdite par la loi (article 524 du NCPC) mais ne pouvait arrêter l’exécution provisoire de droit (46). Une jurisprudence abondante (47) lui rappelait cette règle "absolue" (48)..
 Une réforme récente (49) de la procédure civile a assoupli ce régime en permettant aux premiers présidents de cours d’appel d’arrêter l’exécution provisoire de droit « en cas de violation manifeste du principe du contradictoire ou de l’article 12 et lorsque l’exécution risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives. » (50)
 Cet accroissement des pouvoirs du premier président, salué comme permettant d’ "assurer la défense des intérêts des perdants, victimes d’une méconnaissance grave de la loi par les juges" (51) et comme consacrant le principe du contradictoire (52), est limité au cas de violation "manifeste" de ce dernier et ne concerne donc pas, apparemment, les autres droits de la défense (53).
 Autre traduction du renforcement de l’exigence d’effectivité des décisions de première instance, le décret n° 2005-1678 du 29 décembre 2005 (J.O. n° 302 du 29 décembre 2005, p. 20350) institue, à l’article 526 modifié du NCPC, un système de radiation du rôle pour défaut d’exécution de la décision exécutoire à titre provisoire. Le texte est le suivant : "Lorsque l’exécution provisoire est de droit ou a été ordonnée, le premier président ou, dès qu’il est saisi, le conseiller de la mise en état peut, en cas d’appel, décider, à la demande de l’intimé et après avoir recueili les observations des parties, la radiation du rôle de l’affaire lorsque l’appelant ne justifie pas avoir exécuté la décision frappée d’appel ou avoir procédé à la consignation autorisée dans les conditions prévues à l’article 521, à moins qu’il lui apparaisse que l’exécution serait de nature à entraîner des conséquences manifestement excessives ou que l’appelant est dans l’impossibilité d’exécuter la décision. Le premier président ou le conseiller de la mise en état autorise, sauf s’il constate la péremption, la réinscription de l’affaire au rôle de la cour sur justification de l’exécution de la décision attaquée.
 Couplée au constat de la péremption d’instance, cette procédure de radiation propre à enrayer des appels dilatoires ou abusifs, devrait constituer un moteur puissant pour le bon fonctionnement de l’exécution provisoire.
 b) Caractéristiques de l’ordonnance de référé
 1. Caractère exécutoire de droit : conséquences
 Aux termes de l’article 489 du NCPC "L’ordonnance de référé est exécutoire à titre provisoire. Le juge peut toutefois subordonner l’exécution provisoire à la constitution d’une garantie dans les conditions prévues aux articles 517 à 522. En cas de nécessité, le juge peut ordonner que l’exécution aura lieu au seul vu de la minute".
 L’ordonnance de référé est certes susceptible d’appel, si elle n’émane pas du premier président de la cour d’appel ou si elle a été rendue en premier ressort à raison de son montant (article 490 du NCPC).
 Mais cet appel n’est pas suspensif, du fait du caractère exécutoire de droit de la décision.
 Il a été jugé de longue date par la Cour de cassation que celui qui a fait paiement en vertu d’une telle ordonnance est réputé avoir payé comme contraint et forcé (Civ. 23 mars1864, D.P. 64.1.220) (54).
 Exécutoire de droit à titre provisoire, l’ordonnance de référé peut notamment servir de fondement à une saisie-exécution (55).
 Il en est de même pour la saisie-vente, peu important que l’ordonnance de référé n’ait pas d’autorité de chose jugée au fond (56).
 2. Possibilité d’être assortie d’astreinte
 Les astreintes ayant longtemps été considérées comme des dommages-intérêts, donc des mesures définitives, la jurisprudence déniait au juge des référés le pouvoir de les prononcer. Mais "à la suite d’une évolution occasionnée en partie par le désir d’assurer l’exécution des décisions de justice, spécialement en matière d’expulsion" (57), les tribunaux puis la Cour de cassation ont admis une telle possibilité (58).
 La loi du 21 juillet 1949 est venue conférer un caractère comminatoire aux astreintes fixées par les tribunaux en matière d’expulsion.
 Aujourd’hui, le juge statuant en référé est légalement habilité à prononcer des condamnations à des astreintes et à les liquider à titre provisoire (article 491 du NCPC).
 c) L’astreinte, catégorie intermédiaire entre dommages-intérêts et voie d’exécution
 Un examen de certains aspects du régime de l’astreinte est propre à éclairer le litige en ce qui concerne la portée de l’obligation faite au débiteur d’exécuter une ordonnance exécutoire assortie d’une telle mesure.
 1. Nature et caractères de l’astreinte
 L’astreinte (59) assortit de nombreuses décisions rendues par les juges, pour veiller au bon déroulement de l’instance (délais, injonctions) et à la bonne exécution des décisions. Elle procède donc du mouvement cité plus haut impliquant un rôle plus actif du juge dans la réalisation effective du droit au procès équitable entendu dans son acception large.
 Elle est spécialement régie par certaines dispositions de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 et du décret n° 92-755 du 30 juillet 1992. Il y est procédé à la double distinction entre prononcé et liquidation de l’astreinte, d’une part, entre astreinte provisoire et astreinte définitive, d’autre part.
 "Il est malaisé de situer l’astreinte" par rapport à l’exécution forcée (60) et sa véritable nature juridique demeure encore incertaine (61).
 Cette mesure, en effet, ayant "pour but d’assurer l’exécution des décisions de justice par le prononcé d’une condamnation pécuniaire accessoire et éventuelle, n’est pas une modalité de l’exécution forcée des jugements" (62).
 Son caractère autonome par rapport aux mesures d’exécution forcée, notamment les saisies conservatoires, est attesté par le fait que l’astreinte est réglée dans une rubrique qui lui est propre, aux articles 33 à 37 de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 et 51 à 53 du décret n° 92-755 du 30 juillet 1992. (63)
 Elle est en outre indépendante des dommages-intérêts, ce qui, après avoir été affirmé en jurisprudence (65).
 L’astreinte "vise à exercer une pression sur le plaideur négligent ou de mauvaise foi ou sur un tiers ; c’est donc une mesure de contrainte à caractère personnel, indépendante des dommages-intérêts et qui n’a pas autorité de chose jugée puisqu’elle ne tranche aucune contestation" (66).
 Étant une mesure de contrainte à caractère personnel, elle n’ouvre pas droit à garantie (67).
 De surcroît, la disposition par laquelle est prononcée une astreinte ne tranche aucune contestation et n’a pas dès lors l’autorité de la chose jugée (68).
 Par ailleurs, la fixation ou le rejet d’une demande d’astreinte relève du pouvoir discrétionnaire du juge (69), qui n’a pas à motiver sa décision (70).
 Une directive lui est cependant impartie par l’article 36 de la loi du 9 juillet 1991, en ce sens que "Le montant de l’astreinte provisoire est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l’injonction a été adressée et des difficultés qu’il a rencontrées pour l’exécuter."
 Enfin, le prononcé d’une astreinte ne peut donner lieu à sursis à exécution (71).
 Il sera rappelé à cet égard que, selon l’article 37 de la loi du 91-650 du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d’exécution, la décision du juge de l’exécution est exécutoire par provision.
 2. Point de départ de l’astreinte
 Aux termes de l’article 52 du décret de 1992 : "L’astreinte prend effet à la date fixée par le juge, laquelle ne peut pas être antérieure au jour où la décision portant obligation est devenue exécutoire. Toutefois, elle peut prendre effet dès le jour de son prononcé si elle assortit une décision qui est déjà exécutoire".
 Il est jugé par la Cour de cassation qu’en cas de confirmation du jugement non exécutoire qui en était assorti, l’astreinte ne court qu’à compter du jour où l’arrêt devient exécutoire, à moins que les juges d’appel ne fixent un point de départ postérieur (72).
 3. Sort de l’astreinte en cas d’infirmation de la décision qui en est assortie
 La deuxième chambre civile décide que l’astreinte n’étant qu’une mesure accessoire à la condamnation qu’elle assortit, la réformation de la décision de condamnation "entraîne de plein droit, pour perte de fondement juridique, l’anéantissement des décisions prises au titre de la liquidation de l’astreinte, fussent-elles passées en force de chose jugée" (73) .
 4. Force de l’astreinte
 La jurisprudence considérait (74) que la décision qui ordonne une astreinte non encore liquidée est "certaine en son principe" et "suffisante pour justifier une saisie-arrêt" (75).
 L’article 53 du décret n° 92-755 du 31 juillet 1992 consacre cette solution en énonçant que si, avant sa liquidation, aucune astreinte ne peut donner lieu à une mesure d’exécution forcée (1er alinéa), "la décision qui ordonne une astreinte non encore liquidée permet de prendre une mesure conservatoire pour une somme provisoirement évaluée par le juge compétent pour la liquidation" (2ème alinéa).
 2- Distinction de l’exécution volontaire et de l’exécution forcée
 "De l’exécution volontaire à l’exécution forcée, il y a continuité plus que rupture" (76)
 On se trouve ici au coeur de la motivation de la décision frappée de pourvoi et du moyen qui l’attaque. En effet, la cour d’appel n’a pas contredit de front la doctrine de l’arrêt de la deuxième chambre civile du 10 juillet 2003 excluant la référence à la faute du gagnant. Elle a simplement considéré que le perdant ne pouvait obtenir réparation du préjudice découlant de l’exécution provisoire de l’ordonnance de référé le condamnant à cesser son activité de vente de fioul, dès lors que les cessionnaires du fonds de commerce n’avaient effectué aucun acte d’exécution forcée de cette décision, qui avait été spontanément exécutée par le cédant.
 Mais cela ne revient-il pas, par un détour, à subordonner la responsabilité du perdant à la démonstration d’une faute, lorsque celui-ci n’a pas eu besoin de recourir à une mesure d’exécution forcée pour que son adversaire exécute une ordonnance de référé ?
 L’auteur du pourvoi fait valoir qu’en sollicitant et obtenant qu’une interdiction soit prononcée en référé sous astreinte, les cessionnaires l’ont effectivement contraint à exécuter les mesures demandées. Et ce, sans qu’ils aient eu besoin de mesures d’exécution forcée, la menace qu’ils avaient fait peser sur lui étant telle qu’il était obligé de s’exécuter. En effet, effectuer un acte procédural qui est la conséquence d’une ordonnance de référé, dont l’arrêt de l’exécution est impossible, ne revient nullement à acquiescer à celle-ci. Les gagnants, estime-t-il, doivent donc répondre de la procédure qu’ils ont engagée.
 La question ainsi posée revient à se demander quels actes caractérisent "l’exécution" susceptible d’engager la responsabilité du poursuivant, et par-delà, d’une certaine manière, à discerner s’il y a eu acquiescement du perdant à la décision qui le condamne ou simple respect de celle-ci.
 a) L’acquiescement
 Aux termes de l’article 410 du NCPC, l’acquiescement peut être exprès ou implicite, et l’exécution sans réserve d’un jugement non exécutoire vaut acquiescement, hors les cas où celui-ci n’est pas permis.
 La jurisprudence est abondante, qui considère que l’acquiescement doit résulter d’actes démontrant une volonté claire et non équivoque d’accepter la décision.
 b) La jurisprudence sur l’exécution volontaire
 1° Quelques arrêts de la Cour de cassation paraissent avoir exclu la responsabilité en raison de l’exécution spontanée de la décision par la partie perdante.
 Un arrêt de la 3ème chambre civile du 26 mars 1997 (77) est cité par le mémoire ampliatif qui s’attache ensuite à en limiter la portée. Par cette décision, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par la partie perdante (une SCI condamnée par jugement assorti de l’exécution provisoire à remettre en leur état initial de garages ou remises des locaux transformés par elle en studios) de sa demande d’indemnisation fondée sur la circonstance que ce jugement a été ensuite infirmé. Le motif de l’arrêt est "qu’ayant constaté que le syndicat de copropriétaires s’était contenté de signifier le jugement, sans avoir accompli aucun acte exigeant l’exécution provisoire des travaux de remise en état et retenu que la SCI avait volontairement exécuté la décision, la cour d’appel en a déduit, à bon droit, que le syndicat des copropriétaires ne pouvait être tenu à réparation vis-à-vis de la SCI du fait de cette exécution". Cette décision a été publiée, mais seulement sur un autre moyen, relatif à la notion de changement de destination des lieux. (78)
 Un autre arrêt de la même chambre du 15 décembre 1999 (79), non publié, paraît plus ambigu. Le moyen du pourvoi incident de la partie perdante (locataire expulsé en vertu d’une ordonnance de référé ultérieurement infirmée) invoquait et la règle classique de l’exécution aux risques et périls de celui qui la poursuit, et l’abus de droit du bailleur. Si, pour rejeter ce pourvoi, la Cour de cassation indique que l’attitude du bailleur "n’était pas en relation directe avec le dommage allégué" et que la preuve de l’abus de droit allégué n’était pas rapportée, elle prend également en compte le fait que le bailleur a "régulièrement exécuté l’ordonnance" et n’était que l’intimé "sur l’appel formé contre cette décision"de telle sorte que l’on est pas sûr de l’argument qui l’a emporté.
 2° Mais de nombreuses autres décisions tiennent compte de la situation contraignante dans laquelle est effectivement placé le perdant.
 Ainsi, il a été jugé de longue date par la Cour de cassation que celui qui a fait paiement en vertu d’une ordonnance de référé est réputé avoir payé comme contraint et forcé (Civ., 23 mars 1864, D.P. 64.1.220). (80)
 Un arrêt de la chambre commerciale du 8 février 1994 (81), rendu en matière de procédure collective, rappelle qu’alors que le jugement de liquidation judiciaire est exécutoire de plein droit à titre provisoire, les constatations de l’arrêt relatives au comportement d’un débiteur ne sont pas de nature à démontrer sa volonté non équivoque de renoncer à la voie de l’appel, de sorte que la Cour de cassation n’a pas été mise en mesure d’exercer son contrôle.
 On peut citer deux arrêts de la deuxième chambre civile considérant que lorsque le premier juge a statué par ordonnance de référé exécutoire de droit, la présomption d’acquiescement ne peut s’appliquer :
 - L’un, en date du 11 octobre 1995, relatif à l’institution d’un gardien de meubles et objets inventoriés, ainsi non présumé, sept ans plus tard, avoir acquiescé à sa nomination en cette qualité par ordonnance (82) ;
 - l’autre du 2 février 2004 (83), jugeant qu’en quittant les lieux avant l’expiration du délai fixé par l’ordonnance de référé prescrivant son expulsion des lieux loués, une locataire n’a pas acquiescé à cette décision car, d’une part, cette ordonnance étant exécutoire de droit, la présomption d’acquiescement ne pouvait s’appliquer, d’autre part, l’acquiescement ne pouvait résulter du seul départ de la personne expulsée avant l’expiration du délai de deux mois prévu par l’article 62 de la loi du 9 juillet 1991.
 Un arrêt de section de la troisième chambre civile du 16 janvier 2002, (84) non publié, considère qu’il incombe à la partie condamnée par une ordonnance de référé "de démontrer qu’elle avait exécuté les obligations mises à sa charge par l’ordonnance de référé (...) assortie de plein droit de l’exécution provisoire". Elle en tire cette conséquence que faute par le débiteur de justifier de cette exécution, la cour d’appel en a justement déduit que l’astreinte devait être liquidée et en a fixé une nouvelle.
 B- Responsabilité de l’exécution pour faute ou pour risque
 Le principe même d’une responsabilité du fait de l’exécution à titre provisoire ne fait pas l’objet de discussion. D’ailleurs, la notion d’indemnisation résulte des textes eux-mêmes. Ainsi, l’article L. 311-12-1 du code de l’organisation judiciaire, relatif à la compétence matérielle du juge de l’exécution, évoque "l’exécution ou l’inexécution dommageables des mesures d’exécution forcée ou des mesures conservatoires". De son côté, l’article 517 du NCPC prévoit que "l’exécution provisoire peut être subordonnée à la constitution d’une garantie réelle ou personnelle, suffisante pour répondre de toutes restitutions ou réparations".
 Seulement, le droit à réparation n’aura pas la même sanction selon que l’on le relie à la faute du plaideur gagnant ou au fait que celui-ci a agi "à ses risques et périls".
 Avant d’aborder cette question de fond, il apparaît utile de développer quelques observations préliminaires.
 - Exécution provisoire et exécution définitive
 En matière de responsabilité pour fait d’exécution d’une décision de justice, l’exécution provisoire se distingue de l’exécution "définitive" (85).
 En effet, lorsqu’un créancier est titulaire d’un jugement définitif, c’est-à-dire insusceptible d’être remis en cause par une voie de recours, il est habilité à en poursuivre l’exécution forcée. Seule une faute est alors de nature à engager sa responsabilité(86).
 Dans le cas de l’exécution forcée d’une décision exécutoire à titre provisoire, le créancier privilégie le caractère exécutoire de son titre sur le fait qu’il court le risque de voir celui-ci infirmé en appel. Une telle prise de risque suffit-elle à le rendre responsable à l’égard du débiteur, ou faut-il y ajouter un élément de faute ?
 C’est à cette question que la jurisprudence a répondu dès le XIXè siècle.
 Après avoir admis la responsabilité pour faute du créancier, elle a consacré la théorie du risque. Non sans que quelques décisions permettent de se demander si elle n’a pas parfois varié dans sa position.
 L’article 31 de la loi du 9 juillet 1991 semble avoir confirmé une jurisprudence "séculaire" (87) car il est ainsi rédigé : "Sous réserve des dispositions de l’article 2215 du code civil, l’exécution forcée peut être poursuivie jusqu’à son terme en vertu d’un titre exécutoire à titre provisoire. L’exécution est poursuivie aux risques du créancier qui, si le titre est ultérieurement modifié, devra restituer le débiteur dans ses droits en nature ou par équivalent".
 Il s’agit là d’une forme de protection du débiteur (88) contre l’atteinte portée à l’effet suspensif de l’appel par l’exécution provisoire.
 En vertu de l’article L. 311-12-1 du code de l’organisation judiciaire, le juge de l’exécution est la juridiction compétente pour connaître des "demandes en réparation fondées sur l’exécution ou l’inexécution dommageables des mesures d’exécution forcée ou des mesures conservatoires". Et, aux termes du même texte "Tout juge autre que le juge de l’exécution doit relever d’office son incompétence".
 La deuxième chambre civile a jugé que les dispositions de l’article 22, al.2, de la loi du 9 juillet 1991 n’excluent pas qu’à l’occasion de la mise en oeuvre d’une procédure d’exécution, une action en responsabilité soit exercée par le débiteur à l’encontre de l’huissier de justice sur le fondement du droit commun. A été dès lors rejeté le pourvoi formé contre un arrêt ayant confirmé la décision du juge de l’exécution condamnant un huissier à des dommages-intérêts. (89)
 Etendue de la réparation (90)
 Le titre exécutoire ayant été annulé par l’effet de l’infirmation de la décision qui lui servait de support, il y a lieu à remise en état.
 Le "gagnant" ou "exécutant" devra donc restituer tout ce qu’il aura pu recevoir. (91) Les sommes versées par le "perdant" seront remboursées avec intérêts au taux légal à compter de la notification de la décision ouvrant droit à restitution.
 Cette solution, initiée par un arrêt de la chambre sociale du 16 juillet 1987 (92) a été adoptée par l’Assemblée plénière de la Cour de cassation le 3 mars 1995 dans les termes suivants : "la partie qui doit restituer une somme qu’elle détenait en vertu d’une décision de justice exécutoire n’en doit les intérêts au taux légal qu’à compter de la notification, valant mise en demeure, de la décision ouvrant droit à restitution". (93)
 Elle est toujours appliquée. (94)
 Le débiteur prétendu pourra au surplus bénéficier de dommages-intérêts réparant le préjudice subi du fait de l’exécution. (95)
 1- Les évolutions de la jurisprudence entre la faute et le risque
 La première considère que dès lors que le législateur (par l’exécution provisoire de droit) ou le juge (par l’exécution provisoire ordonnée) autorise cette exécution, la partie qui la poursuit n’engage sa responsabilité que dans le cas où elle aurait commis un abus de droit ou une faute.
 La seconde, fondée sur l’idée de risque, estime que la partie "gagnante d’un jour" doit s’attendre à ce que la décision exécutoire à titre provisoire qu’elle obtient à son profit est susceptible d’être infirmée ou rétractée, contrairement à ce qui est le cas avec une décision définitive.
 La jurisprudence, primitivement favorable à une responsabilité pour faute (a) est aujourd’hui majoritairement favorable à la théorie du risque (b).
 a) Une ancienne exigence de faute
 Pendant la première moitié du 19ème siècle, la jurisprudence de la Cour de cassation a appliqué une responsabilité pour faute.
 Ainsi, un arrêt du 13 juillet 1852 n’admet la responsabilité du plaideur gagnant qu’en cas d’esprit de chicane, but de vexation ou mauvaise foi de sa part : "Attendu que si, d’après l’article1382 du code civil, tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer, l’article 130 du code de procédure civile, ne soumet, en général, la partie qui succombe dans une contestation judiciaire qu’à la condamnation aux dépens ; qu’elle peut, sans doute, nonobstant ce dernier article, être condamnée à des dommages-intérêts envers celui qui gagne le procès, lorsqu’elle a agi par esprit de chicane ou dans un but de vexation, mais que la bonne ou mauvaise foi du plaideur est abandonnée à l’appréciation des juges de la cause"(Ch. Req., 13 juillet 1852, aff. Gautier c. Gérard).
 b) Une jurisprudence, maintenant séculaire, fondée sur l’idée de risques et périls
 Mais la jurisprudence a depuis très longtemps incliné vers la responsabilité sans faute. Ce n’était pas encore la théorie pure du risque mais une référence à la simple "imprudence" du plaideur, considérée comme cause de responsabilité en vertu des principes généraux du droit : "Attendu que si la partie qui a obtenu un jugement exécutoire par provision, a le droit d’en poursuivre l’exécution, nonobstant l’appel et sans attendre qu’il y soit statué, elle n’use de ce droit qu’à ses risques et périls, et à la charge, en cas d’infirmation, de réparer le préjudice que cette exécution provisoire a pu causer ; Qu’un pareil jugement n’est qu’un titre résoluble, que déjà l’appel interjeté a remis en question et dont le sort dépend du résultat de cet appel ; qu’en cas d’infirmation l’exécution demeure sans titre et n’a plus de base légale ; qu’il serait contraire à l’équité que l’appelant, dont la résistance est en définitive reconnue fondée, dût supporter le préjudice résultant d’une exécution que son adversaire a eu l’imprudence de poursuivre avant d’être assuré de son droit ; qu’il importe peu que cette exécution n’ait pas été déclarée faite de mauvaise foi et avec intention de nuire ; qu’il suffit qu’elle ait entraîné un dommage pour que son auteur soit tenu de le faire aux termes des principes généraux du droit qui rendent chacun responsable de son fait et voient une faute imputable dans une simple imprudence" ; (Ch.Req., 27 avril 1864, S.1.157, p. 1014).
 Cette décision concernait un appel, mais la même solution a été étendue à l’opposition (Cass., 3 février 1863) (96). Il importe par ailleurs peu que l’exécution ait été poursuivie avant ou après l’introduction du recours. (Cass., 27 avril 1864) (97).
 Un arrêt postérieur du 12 février 1895 (Cass.,12 février 1895) (98) a été plus direct en énonçant qu’ "indépendamment de toute mauvaise foi ou intention de nuire, le simple préjudice causé par l’exécution d’un jugement infirmé en appel, suffit pour justifier une condamnation à des dommages-intérêts".
 Cette solution a été étendue au cas de cassation de la décision exécutée (99) : Mais attendu que la partie qui exécute une décision judiciaire frappée d’un pourvoi en cassation ou pendant le délai ouvert à son adversaire, pour se pourvoir, le fait à ses risques et périls ; Qu’au cas où cette décision est ensuite cassée, elle doit remettre cet adversaire au même et semblable état où il se trouvait avant la décision annulée et, le cas échéant, l’indemniser du préjudice qu’il lui a causé du fait de l’exécution (100).
 Par décision du 11 juin 1903, la Chambre des requêtes(101) a énoncé, à propos des intérêts légaux, que "la partie qui se fait payer un capital, en exécution d’un jugement exposé aux résultats éventuels de l’appel, et, par conséquent, en vertu d’un titre litigieux, est censée connaître les vices de ce titre, et ne peut, dès lors, être assimilée à celui qui a reçu de bonne foi un capital indûment payé".
 On trouve ultérieurement une affirmation plus nette de la théorie du risque. Dans son rapport du 14 février 2003 concernant l’instance concernant les parties au présent litige, M. le conseiller Trassoudaine citait de nombreux arrêts confirmant cette responsabilité sans faute, et sa liste s’est allongée depuis lors (102) .
 Ainsi, en 1963, est-il dit par la première chambre que "l’exécution, même autorisée à titre provisoire, d’une décision de justice, objet d’un recours, ne peut être entreprise par celui qui l’a obtenue, qu’à ses risques et périls" (103).
 Même solution en 1971. La deuxième chambre approuve la cour d’appel d’avoir retenu la responsabilité des poursuivants pour "exécution prématurée" préjudiciable, cette responsabilité "trouva(nt) son fondement, sans qu’il soit besoin d’établir une intention de nuire, dans le seul fait qu’ils avaient pris l’initiative d’exécuter à leurs risques et périls une décision de justice non définitive et qui s’était avérée par la suite sans base juridique valable" (104).
 Un arrêt du 15 novembre 1972 (105) retient certes la faute d’un propriétaire qui, bénéficiant d’une décision de référé autorisant l’expulsion de son locataire, l’a exécutée quelques jours seulement avant que l’arrêt infirmatif soit rendu. Mais cette décision est ambiguë en ce que tout en admettant une responsabilité pour faute, elle rappelle également la règle selon laquelle "l’exécution d’une décision non irrévocable a lieu aux risques et périls de la partie qui la poursuit."
 En 1974, la troisième chambre reproche à une cour d’appel d’avoir, en subordonnant le droit à réparation des perdants initiaux à une faute du poursuivant dans l’exécution de la décision frappée d’appel, violé par fausse application l’article 1382 du code civil (106).
 En 1996, dans une espèce proche de celle faisant l’objet du présent pourvoi, la chambre commerciale approuve le principe de la réparation du dommage causé à une société par l’exécution provisoire d’une ordonnance de référé lui ayant ordonné le déplacement de ses activités, estimées concurrentielles, à 200 km. Cet arrêt énonce que la cour d’appel n’était pas tenue de relever à l’encontre du créancier une faute dans l’exécution de cette décision (107) .
 Outre l’arrêt rendu dans le présent litige par la deuxième chambre le 10 juillet 2003, censurant la cour d’appel pour fausse application de l’article 1382 du code civil à un cas de responsabilité sans faute, la Cour de cassation a encore rendu plusieurs décisions entérinant la théorie du risque (108). On citera en particulier cet arrêt du 9 janvier 2003 de la deuxième chambre (109), rendu dans une espèce où il y avait eu effraction par un serrurier de portes de garage, aux fins d’inventaire sur autorisation d’un époux par le juge aux affaires familiales. Le pourvoi contre l’arrêt ayant condamné cet époux à supporter le coût de la remise en état des fermetures a été rejeté au motif que "l’exécution d’une décision de justice préparatoire ou provisoire n’a lieu qu’aux risques et périls de celui qui la poursuit, à charge par lui d’en réparer les conséquences dommageables".
 2- Résumé des arguments en présence
 a) En faveur de la nécessité de la commission d’une faute
 - L’action ou la défense en justice ne peut être fautive que lorsqu’elle est vexatoire, intentée de mauvaise foi, par malice, ou, tout au moins, par suite d’une erreur grossière équipollente au dol.
 - La partie gagnante en première instance ne peut avoir commis une faute en usant du droit que la loi elle-même lui conférait (110). S’il en était ainsi, l’exécution des arrêts de cour d’appel susceptibles de cassation serait fautive (111) .
 - L’expression "l’exécution d’une décision de justice exécutoire à titre provisoire n’a lieu qu’aux risques et périls de celui qui la poursuit" serait ambiguë. Est-ce la décision de justice exécutoire à titre provisoire, ou bien l’exécution de cette décision qui est poursuivie ? Dans le second cas, un raisonnement a contrario conduirait à penser que si le bénéficiaire de la décision obtenue ne la poursuit pas, le régime de responsabilité est différent, et que l’on revient à une responsabilité pour faute. Ainsi, dès lors que la partie condamnée aurait, comme dans le cas d’espèce, exécuté de son propre chef la décision, il faudrait démontrer l’existence d’une faute du poursuivant pour engager sa responsabilité. Mais peut-on ainsi dissocier les deux éléments ? Et quelle est la marge de liberté de la partie perdante ?
 b) Pour la théorie des "risques et périls"
 - La théorie du risque. La jurisprudence étudiée plus haut semble, en effet, être fondée sur la théorie du risque, et plus particulièrement sur sa variété que des auteurs (112) appellent le "risque d’activité", selon laquelle "chaque fois qu’une personne, par son activité, crée un risque pour autrui, elle [doit] répondre de ses conséquences dommageables". Il pourrait aussi être fait référence à la notion de "risque-profit" qui est une déclinaison du risque d’activité dans laquelle "celui qui tire les profits d’une activité doit en supporter la charge."
 - La perte de fondement du titre exécutoire par provision suite à son anéantissement. En effet, le jugement donnant lieu à cette exécution n’est qu’un "titre résoluble" (Ch.Req., 27 avril 1864, cité infra) dont le sort dépend du résultat de l’appel ou de l’opposition, et qui perd sa base légale. (113)
 En cas d’infirmation, voire de modification de la décision, l’exécutant se trouve dépourvu de titre.
 - Le vice du titre censé être connu du créancier, et l’imprudence prise à exécuter une décision qui n’est pas passée en force de chose jugée. (114) Mais n’est-ce pas, d’une certaine manière, rester sur le terrain de la faute ?
 - L’article 31 de la loi du 9 juillet 1991, selon lequel l’exécution en vertu d’un titre exécutoire à titre provisoire est poursuivie aux risques du créancier qui, si ce titre est ultérieurement modifié, devra restituer le débiteur dans ses droits en nature ou par équivalent.
 - L’incitation du créancier à la prudence face au risque d’ "inversion des balances". (115)
 - La construction d’un équilibre entre le droit du créancier à l’exécution par provision et celui du débiteur à sa protection et à sa réintégration.
 - Le caractère conditionnel de l’exécution provisoire en tant qu’elle déroge à l’effet suspensif de l’appel : l’expression "aux risques et périls", explique R. Perrot, "n’est donc pas une formule de style : elle a une connotation technique bien précise qui situe le problème dans le cadre d’une responsabilité sans faute. Et c’est normal. On oublie trop facilement que l’exécution provisoire est une exécution conditionnelle qui déroge à l’effet suspensif de l’appel" (116) .
 c) Quelques éléments de droit comparé
 - En droit belge, l’article 1398 du code judiciaire, inséré dans un chapitre consacré à l’exécution provisoire, dispose : "Sauf les exceptions prévues par la loi, le juge peut accorder l’exécution provisoire du jugement. Néanmoins l’exécution du jugement n’a lieu qu’aux risques et périls de la partie qui la poursuit et sans préjudice des règles du cantonnement."
 Le sens et la portée du second alinéa de ce texte étant débattus, la Cour de cassation de Belgique a eu à se prononcer sur les mêmes questions que celles aujourd’hui soumises à l’Assemblée plénière. Elle y a répondu nettement par un arrêt du 24 octobre 2003 (117).
 En l’espèce, le moyen de cassation faisait d’abord valoir que le seul fait d’entamer l’exécution d’un jugement exécutoire par provision n’est pas constitutif d’une faute, au sens des articles 1382 et 1383 du code civil belge, n’étant rien d’autre que "l’exercice légitime du droit conféré par la loi ou par décision de justice au bénéficaire de l’exécution provisoire", et que l’arrêt attaqué n’avait constaté aucune faute qui serait différente du seul exercice légitime, par le demandeur, d’un droit à lui conféré par décision de justice.
 Il était soutenu, ensuite, que la règle d’indemnisation prévue par l’article 1398, alinéa 2, du code judiciaire, si elle est applicable lorsque la partie à qui l’exécution provisoire a été accordée a dû poursuivre effectivement l’exécution forcée de la décision, ne l’est pas lorsque la condamnation, exécutoire par provision, a été exécutée volontairement par la partie condamnée, même après signification d’un commandement de payer.
 Écartant cette double argumentation, la Haute juridiction a répondu avec netteté :
 Sur le premier point : qu’il résulte de l’article 1398, alinéa 2, du code judiciaire "qu’en cas de réformation ou d’annulation totale ou partielle du jugement, la partie qui en a poursuivi l’exécution est tenue, outre de rembourser ce qu’elle a reçu en vertu de la décision réformée ou annulée, d’indemniser le dommage né de la seule exécution, sans qu’il soit requis qu’il y ait eu mauvaise foi ou faute au sens des articles 1382 et 1383 du code civil ;
 Sur le second point "qu’il ressort des constatations de l’arrêt que la défenderesse a dû exécuter un jugement déclaré exécutoire par provision et susceptible de réformation et que cette exécution lui a causé un dommage ; Que ce dommage est indemnisable en application de l’article 1398, alinéa 2, du code judiciaire".
 Dans la matière, voisine, des voies d’exécution, la Cour de cassation a jugé que l’article 1398, alinéa 2, du code judiciaire ne s’applique pas à l’exécution d’une décision qui a été rétractée sur la base de la disposition qui permet au saisi, en cas de changement de circonstances, de requérir la modification ou la rétractation de l’ordonnance autorisant la saisie en matière de contrefaçons (118).
 - En droit inter-africain, la réponse à notre question principale se trouve dans l’article 32 de l’Acte uniforme, adopté le 10 avril 1998, portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution (JO Ohada n° 06 du 1er Juillet 1998) (119) : "À l’exception de l’adjudication des immeubles, l’exécution forcée peut être poursuivie jusqu’à son terme en vertu d’un titre exécutoire par provision. L’exécution est alors poursuivie aux risques du créancier, à charge pour celui-ci, si le titre est ultérieurement modifié, de réparer intégralement le préjudice causé par cette exécution sans qu’il y ait lieu de relever de faute de sa part."
 Il a été fait application de ce texte par la Cour commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA) le 11 octobre 2001, mais pour écarter la possibilité d’une suspension de l’exécution provisoire (120).
 Il appartiendra à l’Assemblée plénière de décider si elle confirme ou non la position précédemment prise par la deuxième chambre civile relativement aux conditions de mise en jeu de la responsabilité de la partie poursuivante, d’une part, de préciser la notion d’exécution dommageable en cas de condamnation avec exécution provisoire sous astreinte, d’autre part.
 Secondes conclusions, en forme d’appendice, pour l’ouverture d’une réflexion sur le rapprochement des régimes de réparation du fait de l’exécution provisoire et des mesures conservatoires
 Le régime d’indemnisation applicable en matière d’exécution provisoire d’une décision ultérieurement infirmée est très proche de celui de la réparation du dommage causé, en matière de voies d’exécution, par la saisie conservatoire ayant donné lieu à mainlevée ou jugement constatant le défaut de titre valable. Or, l’examen de la jurisprudence fait apparaître, sur ce terrain, une divergence entre deux chambres civiles de la Cour de cassation (121).
 Dans les deux cas la situation était la même : un créancier, autorisé à pratiquer une saisie conservatoire sur le compte bancaire de son débiteur (compte-titre dans la première affaire), se voit, à la suite de la mainlevée de cette mesure jugée non fondée, condamner par une cour d’appel au paiement de dommages-intérêts en raison du préjudice financier subi par le débiteur.(perte de chance de pouvoir limiter la diminution de valeur de son portefeuille par une gestion habile en période de baisse générale des valeurs, dans le premier cas ; affectation de l’activité d’assurance et de réassurance entraînant un préjudice financier important, dans le second).
 a) Pour rejeter le pourvoi, la deuxième chambre, se fondant sur les dispositions de l’article 73, alinéa 2, de la loi du 9 juillet 1991, selon lequel, lorsque la mainlevée a été ordonnée par le juge, le créancier peut être condamné à réparer le préjudice causé par la mesure conservatoire, énonce que ce texte "n’exige pas, pour son application, la constatation d’une faute".
 Cette décision caractérise le changement de position pris par cette chambre par rapport à sa jurisprudence qui n’accordait de dommages-intérêts pour saisie conservatoire injustifiée qu’à l’occasion d’une faute, d’un comportement fautif" ou d’un "abus" du prétendu créancier (122).
 S’agissant de la saisie-exécution, il est vrai, la deuxième chambre décidait déjà que celle-ci, qui peut être pratiquée en vertu d’une ordonnance de référé, revêtue de plein droit du caractère exécutoire "est alors poursuivie aux risques et périls du créancier". (123)
 Cette nouvelle ligne jurisprudentielle doit être mise en regard des concepts de droit à l’exécution et de droit à un recours effectif envisagés plus haut, étant rappelé que la deuxième chambre (124) a consacré (en matière de saisie-attribution) un équilibre entre le droit à l’exécution forcée en vertu d’un titre exécutoire à titre provisoire (protection du créancier) et le droit à une indemnisation sur le fondement du risque en cas d’anéantissement de la mesure (protection du débiteur).
 Il doit être relevé ici que la notion de "risques et périls" est également applicable à d’autres saisies (125).
 b) La chambre commerciale, cassant au contraire l’arrêt de condamnation soumis à sa censure, relève, en se fondant sur les dispositions de l’article 1382 du code civil, qu’alors que le créancier avait été autorisé par ordonnance du président du tribunal de commerce à pratiquer cette saisie conservatoire, la cour d’appel n’a pas "caractérisé l’abus" commis par le poursuivant dans l’exercice de sa saisie.
 Plusieurs arguments, en plus de ceux déjà relevés plus haut à propos de l’exécution à titre provisoire, militent dans le sens de la recherche d’une faute du créancier.
 Parmi eux, d’abord, les dispositions de l’article 1er de la loi du 9 juillet 1991 modifiée par la loi n° 92-644 du 13 juillet 1992, selon lequel "Tout créancier peut pratiquer une mesure conservatoire pour assurer la sauvegarde de ses droits". Comment reprocher autrement que sur le terrain de la faute, la responsabilité du créancier qui agit dans le cadre légalement autorisé ?
 Ensuite, l’article 67 de la même loi, aux termes duquel "Toute personne dont la créance paraît fondée en son principe peut solliciter du juge l’autorisation de pratiquer une mesure conservatoire sur les biens de son débiteur, sans commandement préalable, si elle justifie de circonstances susceptibles d’en menacer le recouvrement". Il peut donc sembler difficile, en présence d’une habilitation législative du juge à consacrer une apparence, de situer la responsabilité du poursuivant sur un autre fondement que la faute.
 Encore, on peut considérer que la notion d’abus, donc celle de faute, se retrouve à l’article 22 de la même loi, celui-ci prévoyant que "Le créancier a le choix des mesures propres à assurer l’exécution ou la conservation de sa créance. L’exécution de ces mesures ne peut excéder ce qui se révèle nécessaire pour obtenir le paiement de l’obligation".
 De surcroît, aux termes du même texte, le juge de l’exécution a le pouvoir d’ordonner la mainlevée de toute mesure inutile ou abusive et de condamner le créancier à des dommages-intérêts en cas d’ abus de saisie.
 Ces textes peuvent être considérés comme posant un principe de proportionnalité (126), dont le non-respect serait le seul critère de la faute du saisissant.
 On observera cependant que, si déjà en 1964, la chambre commerciale (127) avait, en matière de saisie-contrefaçon, appliqué le régime de la faute et approuvé la cour d’appel d’avoir rejeté l’argument du débiteur "selon lequel l’accomplissement d’une mesure conservatoire, telle que la saisie-contrefacon (...) fait peser sur son auteur une véritable responsabilité objective du seul fait qu’elle se révèle injustifiée et préjudiciable, abstraction faite de toute faute", elle en a, semble-t-il, jugé différemment par la suite.
 En 1999 en effet, dans le même domaine de saisie, elle a rejeté la théorie de la faute invoquée par le moyen du créancier, au motif que "toute personne qui procède à une saisie-contrefaçon le fait à ses risques et périls et doit dès lors répondre de tous les dommages qui pourraient s’ensuivre si, bien que fondée, elle a lieu dans des conditions abusives ou s’il y a été procédé sur un titre de propriété industrielle qui se révèle être sans valeur" (128).
 On ajoutera qu’une double objection est apportée, en doctrine, à l’application de la théorie de la faute aux saisies conservatoires. D’une part, cette théorie se fonde sur l’immunité accordée au créancier saisissant par l’autorisation du juge, alors qu’une telle immunité est rejetée en matière d’exécution à titre provisoire (de droit ou facultative) et que l’on ne comprend pas la raison de la différence de traitement entre les deux régimes. D’autre part, le créancier qui, sans le moindre titre exécutoire, mais grâce à une autorisation judiciaire accordée au vu d’apparences invoquées unilatéralement, peut, en rendant indisponibles les crédits de son adversaire, "entraîner des catastrophes parfaitement injustes" (129).
 Enfin, il n’apparaît pas sans intérêt d’inscrire le débat dans la tendance actuelle, en matière de voies d’exécution, à exiger une moindre gravité de faute du saisissant pour le rendre responsable des conséquences dommageables de la saisie injustifiée (130).
 On se rend compte, dans ces conditions, qu’au-delà d’arguments de technique juridique, le débat se situe, ici aussi, sur le terrain de la confrontation entre deux préoccupations légitimes : l’efficacité de la réponse judiciaire en faveur du créancier et la prudence nécessaire en faveur du débiteur.
 Il apparaît, dès lors, que les apparentements constatés et l’identité de problématique existante permettent d’envisager une harmonisation des régimes de responsabilité applicables à l’exécution provisoire et à la saisie conservatoire.
 1. pourvoi n° 01-14178, Bull. 2003, II, n° 244, p. 202
 2. CE, 4 février 1944, Vernon, RD publ. 1944, p. 171, concl. B. Chenot
 3. J.Villacèque, La charrue avant les boeufs : le projet de suppression de l’effet suspensif de l’appel en matière civile, Rec. Dalloz 2002, Chroniques, p. 1989
 4. CEDH, 15 juillet 2003, X... et autres c. Belgique, n° 33400/96
 5. Voir sur ce point : G.Canivet, Economie de la justice et procès équitable, Semaine juridique, éd. G, n° 46, novembre 2001, I.361
 6. Conseil constitutionnel, décision n° 2004-491, DC du 12 février 2004, loi complétant le statut d’autonomie de la Polynésie française
 7. F. Lemaire, Respect du principe à valeur constitutionnelle du droit au recours effectif devant une juridiction, Semaine Juridique, éd. G, n° 30, 27 juillet 2005, II.10107
 8. Eva Fisher-Achoura, Sur les rapports entre le Conseil constitutionnel et les diverses branches du droit - La conformité à la Constitution d’une réforme de l’appel civil, Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 16, Etudes et doctrine
 9. N. Molfessis "La protection constitutionnelle du double degré de juridiction", Justices 1996-4, p.17, cité par P.Vincent et S. Guinchard, Proc.civ., 27éme édition, n° 1344-2
 10. Dans son avis dans l’affaire n° 03-20.484 tranchée par l’Assemblée plénière de la Cour de cassation le 11 mars 2005 (arrêt n° 525) se prononçant sur l’effet dévolutif de l’appel, l’avocat général, M. Cedras, émettait les considérations suivantes : "On peut cependant trouver au principe du double degré de juridiction un fondement constitutionnel en l’incluant dans le concept plus large de « droits de la défense », dont vous avez affirmé le caractère constitutionnel (Ass. plén., 30 juin 1995, Bull. n° 4). Le Conseil constitutionnel avait auparavant affirmé que « les droits de la défense... résultent des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République » (D.C. 80-127 des 19 et 20 janvier 1981, Sécurité et Liberté, Rec., p. 15, considérant n° 52). Pour sa part, la doctrine processualiste place depuis longtemps l’exercice des voies de recours dans les droits de la défense (Motulsky, Ecrits, tome 1, Le droit naturel dans la pratique jurisprudentielle : le respect des droits de la défense en procédure civile, Dalloz 1973, p. 60 s. ; Wiederkehr, Droits de la défense et procédure civile, D. 1989, chr., p. 36 ; Bolard, Les principes directeurs du procès civil : le droit positif depuis Motulsky, JCP 1993-I-3693.
 11. CE, 21 février 1968, Rec., p. 123
 12. CE, 31 octobre 1980, n° 11629-11692-11733-11739, publié au Rec. Lebon - à propos des amendes civiles instituées devant les juridictions administratives et le Conseil d’État : "qu’en instituant ces amendes, le Gouvernement n’a porté atteinte à aucun des principes généraux du droit, notamment ceux de l’égalité des citoyens devant la justice et du respect des droits de la défense ; qu’il n’a pas davantage méconnu la règle du double degré de juridiction" ;
 13. CE, 17 décembre 2003, n° 258253, Rec. Lebon ; analyse de cet arrêt par E. Royal, Revue de l’Actualité juridique française, http://www.rajf.org/
 14. Civ 2ème, 11 janvier 2001, pourvoi n° 98-18.195, 98-17.829, 98-19.110, 98-18.881 : "Attendu que l’évolution du litige permettant la mise en cause d’une personne qui n’était pas partie en première instance ou qui y figurait en une autre qualité exige l’existence d’un élément nouveau révélé par le jugement ou survenu postérieurement"
 15. Civ. 1re, 6 février 2001, pourvoi n° 98-21.787
 16. Soc., 4 avril 2001, pourvoi n° 99-41.651
 17. Civ. 1re, 13 novembre 2002, pourvoi n° 00-21.301
 18. Com., 28 septembre 2004, pourvoi n° 02-17.943, rendu en matière d’appel-nullité : il était fait grief à l’acte de notification d’un jugement par lequel le tribunal statuait sur le recours formé contre une ordonnance du juge-commissaire, de ne pas avoir indiqué qu’un appel-nullité était exceptionnellement ouvert en cas d’excès de pouvoir ou de violation d’un principe fondamental de procédure, ni précisé le délai et les modalités d’exercice de cette voie de recours
 19. G. Canivet, article précité : "Une réforme d’envergure visant à renforcer l’autorité de la justice de première instance, à la rendre plus effective tout en restreignant les effets de l’appel par la généralisation du caractère exécutoire des décisions initiales a été envisagée. (...) L’idée d’une justice de base renforcée, attentive, explorant dès l’introduction de l’instance toutes les possibilités d’un règlement consensuel du litige, à défaut le jugeant avec une plus grande attention après une instruction complète et approfondie mais, en contrepartie, l’appel n’étant ouvert que de manière limitée et strictement réglementée, n’était cependant pas à négliger (...) Ne faudra-t-il pas, par exemple, reconsidérer la pertinence de la notion d’appel "voie d’achèvement" qui permet, en définitive, de juger en seconde instance un litige différent de celui qui a été initié devant le premier juge ? Ne serait-il pas plus performant de fixer définitivement, dès l’introduction de l’instance, l’objet du litige, les moyens de fait et de droit allégués et de ne statuer en appel que sur l’appréciation à laquelle s’est livrée le premier juge, sans permettre les évolutions et les prétentions nouvelles, quitte à renvoyer au stade initial les demandes supplémentaires, complémentaires ou fondées sur d’autres principes juridiques ? Assurément les parties seraient plus attentives à parfaire leur dossier en première instance qu’elles traitent trop souvent comme une phase préparatoire. Le litige y gagnerait en clarté et sa solution en rapidité et en sécurité."
 20. "On s’accorde à considérer que la procédure de première instance ne saurait correspondre à un galop d’essai de la part de parties qui réserveraient les débats sérieux à l’instance d’appel" (Mission Magendie, Célérité et qualité de la justice, rapport au Garde des Sceaux - 15 juin 2004, p. 61
 21. Le but de la réforme est d’assurer l’effectivité de la décision de justice et en particulier de la décision de première instance, de revaloriser cette première instance "de sorte qu’elle ne soit pas, comme hélas on le constate trop largement actuellement, une espèce de brouillon pour tout le monde et ensuite les choses sérieuses se passeront devant la cour d’appel", "que la première instance soit un échelon pertinent de rendu de la justice". J-L.Gallet, directeur des affaires civiles et du sceau, in L ’exécution provisoire, bilan et perspectives-débats
 22. Règle confirmée par l’article 514, alinéa 1er, du NCPC, selon lequel : L ’exécution provisoire ne peut pas être poursuivie sans avoir été ordonnée si ce n’est pour les décisions qui en bénéficient de plein droit
 23. "l’hégémonisme de l’exécution provisoire" (Ph.Hoonakker, L’ arrêt de l’exécution provisoire de droit enfin consacré par le législateur, RTDC 2004, Chroniques, p. 2314)
 24. exécution provisoire de droit pour les mesures provisoires, les ordonnances de référé, les décisions du juge de l’exécution ; exécution provisoire laissée à l’appréciation du juge dans les autres cas, sauf ceux où elle est interdite
 25. « le droit tourne à vide si les jugements ne sont pas ultimement exécutés » « accéder formellement à un tribunal mais subir un enlisement procédural pendant des années, c’est comme ne pas accéder, de la même façon qu’obtenir formellement un jugement mais buter sur son inexécution, c’est comme n’avoir jamais pu présenter ses prétentions à un juge » M.-A. Frison-Roche, La justice : instaurer une confiance pragmatique et symbolique, in Le courage de réformer, sous la dir. de Claude Bébéar, éd. Odile Jacob, p. 127, cité par J.-C. Magendie, chronique précitée
 26. Eva Fisher-Achoura, chronique précitée, n° 4. - Le même auteur estime que le retour au principe d’immutabilité permettrait de traiter le litige de façon complète en première instance, le jugement pouvant dès lors être revêtu d’une autorité de chose jugée renforcée
 27. J. Villacèque, La charrue avant les boeufs : le projet de suppression de l’effet suspensif de l’appel en matière civile, Rec. Dalloz 2002, Chronique, p. 1989 ; L.Cadiet, Feu l’exécution immédiate des jugements ? Regrets de la France du milieu, JCP 2002, Act. 346, p. 1489 ; S. Guinchard, Un bon exemple de la France d’en haut contre la France d’en bas : le projet de suppression de l’effet suspensif de l’appel, Petites affiches, 5 juin 2002, n° 112, p. 4 ; Pour une exécution provisoire à visage humain et le droit de libre critique des choses de la justice, Petites affiches, 28 octobre 2002, n° 215, p. 7 ; J-C. Magendie, L’ exécution immédiate des décisions de justice : l’injuste critique d’une réforme nécessaire, Rec. Dalloz 2002, Chronique, p. 2411 ; J. Vincent et S. Guinchard, Procédure civile, 27éme édition, n° 1286-1 Projet ? Beaucoup de bruit pour rien
 28. "Nous ne sommes pas opposés à l’exécution provisoire en dérogation avec l’effet suspensif de l’appel. Nous contestons un projet qui la généralise en ôtant au juge du premier degré son pouvoir de l’ordonner" _ S. Guinchard, Pour une exécution provisoire à visage humain et le droit de libre critique des choses de la justice, Petites affiches, 28 octobre 2002, n° 215, p. 7 ; 29. L’objectif d’accélérer le cours de la justice se fait "en rognant sur les droits du justiciable qui apparaissent de plus en plus comme un luxe que notre justice ne pourrait plus se payer", et en privilégiant les droits du créancier sur ceux du débiteur. (Ph. Hoonakker, L’ arrêt de l’exécution provisoire de droit enfin consacré par le législateur, Rec. Dalloz 2004, Chronique, p. 2314)
 30. S. Guinchard, M. Bandrac, M. Douchy, F. Ferrand, X. Lagarde, V. Magnier, H. Ruiz Fabri, L. Sinopoli, J-M. Sorel, Droit processuel, Précis Dalloz, 2éme éd,. n° 476
 31. n° 107/1995/613/701, Recueil des arrêts et décisions 1997-II, pp. 510-511, § 40. Dans l’ affaire X... c/ Grèce du 25 février 1997 la Cour européenne des droits de l’homme motive sa décision comme suit : l’ article 6 par. 1 (art. 6-1) de la CEDH garantit à chacun le droit à ce qu’un tribunal connaisse de toute contestation relative à ses droits et obligations de caractère civil ; il consacre de la sorte le "droit à un tribunal", dont le droit d’accès, à savoir le droit de saisir un tribunal en matière civile, constitue un aspect (arrêt X... c. Grèce du 27 août 1991, série A n° 209, p. 20, par. 59). Toutefois, ce droit serait illusoire si l’ordre juridique interne d’un Etat contractant permettait qu’une décision judiciaire définitive et obligatoire reste inopérante au détriment d’une partie. En effet, on ne comprendrait pas que l’article 6 par. 1 (art. 6-1) décrive en détail les garanties de procédure - équité, publicité et célérité - accordées aux parties et qu’il ne protège pas la mise en oeuvre des décisions judiciaires ; si cet article (art. 6-1) devait passer pour concerner exclusivement l’accès au juge et le déroulement de l’instance, cela risquerait de créer des situations incompatibles avec le principe de la prééminence du droit que les Etats contractants se sont engagés à respecter en ratifiant la Convention (voir, mutatis mutandis, l’arrêt X... c. Royaume-Uni du 21 février 1975, série A n° 18, pp. 16-18, paras. 34-36). L’exécution d’un jugement ou arrêt, de quelque juridiction que ce soit, doit donc être considérée comme faisant partie intégrante du "procès" au sens de l’article 6 (art. 6)"
 32. Requête n° 49144/99. Point 21 de l’arrêt X... c. Grèce : "La Cour rappelle que le droit d’accès à un tribunal garanti par l’article 6 § 1 de la Convention serait illusoire si l’ordre juridique interne d’un Etat contractant permettait qu’une décision judiciaire définitive et obligatoire reste inopérante au détriment d’une partie (voir l’arrêt X... c. Grèce du 19 mars 1997, Recueil des arrêts et décisions 1997-II, pp. 510-511, § 40). Toutefois, pour ce qui est de la présente affaire, la Cour note que la décision du tribunal administratif dont l’inexécution faisait grief aux requérants, n’était pas une décision définitive car elle était rendue en première instance et était susceptible d’être frappée d’appel, ce qui fut d’ailleurs le cas. Or, indépendamment de la question de savoir si le délai et l’exercice de l’appel avaient un effet suspensif, question non résolue en l’espèce, la Cour ne saurait admettre que l’article 6 protège non seulement la mise en œuvre de décisions judiciaires définitives et obligatoires, mais aussi celle de décisions qui peuvent être soumises au contrôle de plus hautes instances et, éventuellement, infirmées."
 33. N. Fricero, Le droit à l’exécution n’est attaché qu’aux décisions définitives et obligatoires, Rec. Dalloz 2002, Sommaires commentés, p. 2572
 34. Pour la cour européenne, le fait que certaines décisions exécutoires à titre provisoire puissent être éventuellement infirmées "leur confère une fragilité juridique qui prive le gagnant de la protection de l’article 6 §1" (N. Fricero, Rec. Dalloz 2002, Somm.com., p. 2572)
 35. Requête n° 62740/00
 36. Arrêt Couitéas du 30 novembre 1923 (Rec. Lebon, p. 789), suivi d’une jurisprudence constante : « (...) le justiciable nanti d’une sentence judiciaire dûment revêtue de la formule exécutoire est en droit de compter sur la force publique pour l’exécution du titre qui lui a été ainsi délivré ; (...) si le Gouvernement a le devoir d’apprécier les conditions de cette exécution et de refuser le concours de la force armée, tant qu’il estime qu’il y a danger pour l’ordre et la sécurité, le préjudice qui résulte de ce refus ne saurait, s’il excède une certaine durée, être une charge incombant normalement à l’intéressé, et qu’il appartient au juge de déterminer la limite à partir de laquelle il doit être supporté par la collectivité.(...) ».
 37. CE Barthelemy, 21 nov. 1947, Rec. Lebon, p. 434 ; CE Horel, 7 nov. 1984
 38. pourvoi n°03-15.067, 03-15.068, Bull. 2005, II, n° 28, p. 26
 39. Le moyen du pourvoi de l’employeur soutenait notamment que "si l’exécution d’un jugement ou arrêt doit être considérée comme faisant partie intégrante du procès équitable tel qu’entendu par l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, ce droit à l’exécution n’est attaché qu’aux décisions définitives et obligatoires ; qu’il s’ensuit que, dans le cadre d’un procès équitable, une exécution provisoire ne doit pas être susceptible, par l’absence de recours adéquat, de compromettre l’exécution d’une décision définitive ; qu’en décidant, en application de l’article 43 de la loi du 9 juillet 1991 (qui dispose que l’acte de saisie emporte, à concurrence des sommes pour lesquelles elle est pratiquée, attribution immédiate au profit du saissant de la créance saisie arrêtée disponible entre les mains du tiers) que l’ordonnance du premier président arrêtant l’exécution provisoire d’un jugement ne peut remettre en cause les effets des actes d’exécution accomplis ou les paiements effectués avant sa décision et, en conséquence, que le juge de l’exécution n’aurait pas à arrêter ces mêmes actes jusqu’à la décision du premier président, la cour d’appel n’a pas satisfait aux exigences de l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;
 40. disponible sur le site http://www.senat.fr/lc/lc123/lc123.html
 41. voir jurisprudence citée par S. Guinchard et al., Droit processuel, Précis Dalloz, n° 481 bis
 42. H. Croze, C. Morel et O. Fradin, Procédure civile, Litec, 2éme éd., n° 159
 43. M.-H.Guilguet-Pauthe, Panorama de la jurisprudence, in L ’exécution provisoire, bilan et perspectives, Bulletin d’information de la Cour de cassation, hors série, 2003
 44. Civ. 2ème, 18 novembre 1999, pourvoi n° 97-12709, Bull. II, n° 170, p. 117 ; Semaine juridique, 2000-09-20, n° 170, p. 1713, note M.C. Psaume ; Civ. 2éme, 13 janvier 2000, Bull., II, n° 5, pourvoi n° 99-13265, cité in rapport de la Cour de cassation 2000, IIIème partie Jurisprudence ; La Semaine juridique, 2000-11-29, n° 48, p. 2193, note D. Jacotot
 45. Civ. 2éme , 13 janvier 2000, précité
 46. Sauf dans le cas de textes précis : ancien art. 155, al.2 du décret n° 85-1388 du 27 décembre 1985 ; art. R.202-5 du Livre des procédures fiscales ; article 64 de la loi du 29 juillet 1881.M.-H. Guilguet-Pauthe, L’exécution provisoire , bilan et perspectives, Panorama de la jurisprudence, BICC 2003, HS
 47. Par exemple : Soc., 12 novembre 1997, pourvoi n° 95-43263, Bull., V, n° 374, p. 269
 48. A. Perdriau, note sous Soc., 12 décembre 2000, Petites affiches, 13 avril 2001, n° 74, p. 13
 49. Article 524 du NCPC, issu du décret n° 2004-836 du 20 août 2004
 50. Ph. Hoonakker, L’ arrêt de l’exécution provisoire de droit enfin consacré par le législateur !, D. 2004, Chron., p. 2314
 51. P. Julien et N. Fricéro, 2004, l’année des changements, Rec. Dalloz 2005, Sommaires commentés, p. 332
 52. L. Miniato, La "consécration" du principe du contradictoire par le décret du 20 août 2004 portant modification de la procédure civile, Rec. Dalloz 2005, Chroniques, p. 308
 53. Ph. Hoonakker, chronique précitée
 54. cité dans Répertoire de procédure civile et commerciale, Dalloz 1956, t.II, v° Référé civil, n° 333
 55. Civ. 2ème, 5 avril 1994, Bull., II, n° 120, p. 70, pourvoi n° 92-20.712 : Mais attendu que, par motifs propres et adoptés, l’arrêt retient à bon droit qu’une saisie-exécution peut être pratiquée en vertu d’une ordonnance de référé qui est revêtue de plein droit du caractère exécutoire ; que cette mesure d’exécution est alors poursuivie aux risques et périls du créancier ;
 56. Civ. 2ème, 28 janvier 1998, pourvoi n° 96-10.290 : Attendu que tout créancier muni d’un titre exécutoire, même à titre provisoire, constatant une créance liquide et exigible, peut, à ses risques et périls, après signification d’un commandement, faire procéder à la saisie et à la vente des biens meubles corporels appartenant à son débiteur ;
 57. Rép.Dalloz, op. cité, n° 343
 58. Soc., 18 octobre 1951, JCP 1951.IV.173 ; Com., 28 janvier 1952, JCP.1952.IV.51 ; Cf Rep. Dalloz précité, n° 343
 59. M. et J.-B. Donnier, Voies d’exécution et procédures de distribution, Litec manuels, 7éme éd., n° 315 et suivants ; J. Vincent et S. Guinchard, Procédure civile, Dalloz, 27éme édition, n° 543 ; L. Cadiet, Droit judiciaire privé, Litec 2éme éd., n° 1122 et 1472
 60. Ph.Théry, La place des procédures civiles d’exécution, RTDC 1993, p. 1
 61. M. et J.-B. Donnier, op.cit., n° 375
 62. Civ. 2ème, 16 juillet 1992, pourvoi n° 91-11813 ; Bull. 1992, II, n° 207, p. 103 ; Semaine juridique, 1993-03-24, n° 12, p. 111, note Ph. Le Tourneau
 63. Sur cette autonomie et ses conséquences, voir J. Buffet, "La réforme de l’astreinte : premières applications", in Rapport de la Cour de cassation 1997
 64. cf supra
 65. Pour une application : Civ. 2éme, 11 juin 1997, pourvoi n° 95-13961, Bull., II, n° 170, p. 101 ; Dalloz, 1997-11-13, n° 40, p. 536, note P. Julien ; Procédures, juil/août 1997, n° 173, obs. Perrot ; RTDciv. 1997, 743, obs. Perrot
 66. J. Vincent et S. Guinchard, Procédure civile, Dalloz, 27éme édition, n° 543
 67. Civ. 2éme , 30 avril 2002, pourvoi n° 00-13815, Bull., II, n° 83 p. 67
 68. Même arrêt
 69. Civ. 3éme, 3 mai 1983, pourvoi n° 81-14.989, Bull., III, n° 102 ; Civ. 2éme , 20 décembre 2001, pourvoi n° 00-16.474 ; Bull., II, n° 199, p. 139 ; Civ. 2ème, 6 mars 2003, pourvoi n° 01-11.026, non publié
 70. Civ. 3éme , 9 novembre 1983, Bull., III, n° 219, pourvoi n° 82-14.775
 71. Civ. 2éme, 14 juin 2001, pourvoi n° 99-18.082, Bull., II, n° 119, p. 50 ; Civ. 2ème, 17 octobre 2002, pourvoi n° 01-02.054, Bull., II, n° 225, p. 177
 72. Civ. 2éme, 11 juin 1997, pourvoi n° 95-13.961, Bull., II, n° 170, p. 101 ; Dalloz, 1997-11-13, n° 40, p. 536, note P. Julien ; Procédures, juil/août 1997, n° 173, obs. Perrot ; RTDciv. 1997,743, obs. Perrot. Solution constante depuis lors (Civ. 2éme , 13 juin 2002, pourvoi n° 00-20.407, non publié)
 73. Civ. 2éme, 28 septembre 2000, Bull., II, n° 134, arrêt n° 969, cité au rapport de la Cour de cassation pour l’année 2000, Jurisprudence de la 2ème chambre civile, n° 9
 74. Civ. 2éme, 13 mai 1987, pourvoi n° 84-17.129, Bull., II, n° 111, p. 64 ; Gaz. Pal., 1987.2, Somm. 492, obs. Véron
 75. F. Chabas, La réforme de l’astreinte, n° III-B, Rec. Dalloz 1992, Chroniques, p. 299
 76. Ph. Théry, La place des procédures civiles d’exécution, précité
 77. Civ. 3ème, 26 mars 1997, pourvoi n° 95-10.940 ; Bull., n° 74, p. 48
 78. Une critique a été adressée à cette solution en ce qu’elle sanctionne la partie perdante qui s’exécute spontanément, alors que "lorsque l’exécution provisoire a été ordonnée, la volonté de celui qui a eu gain de cause en première instance de faire exécuter ne fait nul doute, puisque l’exécution provisoire a été ordonnée à sa demande. Il serait donc sans doute préférable de considérer que celui qui demande l’exécution provisoire et qui bénéficie de la bonne volonté de son adversaire supporte les risques liés à cette exécution" (Y. Richard, L’ exécution provisoire, bilan et perspectives - Les conséquences de l’annulation ou de l’infirmation de la décision de première instance assortie de l’exécution provisoire, BICC 2003, HS)
 79. Civ. 3ème, 15 décembre 1999, pourvoi n° 98-15.290
 80. cité dans Répertoire de procédure civile et commerciale Dalloz 1956, t.II, v° Référé civil, n° 333
 81. Com., 8 février 1994, pourvoi n° 92-11.227
 82. Civ. 2éme, 11 octobre 1995, Gaz.Pal. 18-19 octobre 1995, p. 22, note E. du Rusquec
 83. Civ. 2éme, 12 février 2004, pourvoi n° 02-12.392, Bull., II, n° 51, p. 43
 84. Civ. 3éme , 16 janvier 2002, pourvoi n° 00-18.182
 85. Répertoire de procédure civile Dalloz, t. III, V° Exécution provisoire, n° 81 et 91
 86. Dalloz Action 2002/2003, Droit et pratique de la procédure civile, n° 5244 ; A. Mayer-Jack, Les conséquences de l’exécution d’un arrêt ultérieurement cassé, JCP 1968.I.2202 ; H. Croze, L’arrêt et l’aménagement de l’exécution provisoire, in L’exécution provisoire, bilan et perspectives, BICC 2003, HS
 87. Rép. proc.civ. Dalloz, V° Exécution provisoire, n° 81
 88. S. Guichard, Rép. proc. civ., V° Exécution provisoire, n° 96
 89. Civ. 2éme , 24 juin 1998, pourvoi n° 96-22.851, Bull., II, n° 222, p. 130, D. 11 mars 1999, n° 10, p. 148, note Hoonakker
 90. Guinchard, Rép.proc.civ. V° Exécution provisoire, n°95 et 96 ; JCP proc.civ. Fasc. 518, n° 63 et s.
 91. J. Vincent et S. Guichard, Procédure civile, 27ème éd., n° 1308
 92. Soc., 16 juillet 1987, pourvoi n° 84-45.608, Bull., V, n° 841, p. 624, cité par Y. Richard, L’exécution provisoire, bilan et perspectives - Les conséquences de l’annulation ou de l’infirmation de la décision de première instance assortie de l’exécution provisoire, BICC 2003, HS
 93. Ass. Plén., 3 mars 1995, pourvoi n° 91-19.497, Bull., A. P., n° 1, p. 1 ; Le Quotidien juridique, 1995-05-16, n° 39, p. 5, note J.-P. D., Semaine juridique, 1995-09-13, n° 37, p. 331, note Ph. Delebecque. Les Petites Affiches, 1995-12-27, n° 155, p. 22, note Y. Picod
 94. Civ. 2ème, 15 mai 2003, Bull.,. 2003, p. 548 ; note R. Perrot, RTDC 2003, p. 548 ; Soc., 23 juin 2004, pourvoi n°02-40.929
 95. JCP proc. civ. F. 518, n° 70 et s ; Dalloz Action 2002/2003, Droit et pratique de la procédure civile, n° 5252 et s
 96. S. 1863.1.70 ; P.1863.424
 97. S.1.157 ; P. 1014
 98. Demessieux c/ Ferrand frères
 99. Civ.2ème, 8 décembre 1960, Bull., II, n° 755 ; Civ. 2ème, 14 février 1963, Bull., II, n° 149
 100. Cette jurisprudence devait toutefois être abandonnée en application de l’article 19 de la loi n° 67-523 du 3 juillet 1967 (J.O. du 04/07/1967, page 6651) ainsi rédigé : "Sauf dispositions contraires, le pourvoi en cassation en matière civile n’empêche pas l’exécution de la décision attaquée. Cette exécution ne pourra donner lieu qu’à restitution ; elle ne pourra en aucun cas être imputée à faute". Une telle rédaction confère donc à l’arrêt d’appel un "caractère exécutoire au sens plein du terme" (R. Perrot, Exécution provisoire aux risques et périls du créancier, note sous Civ. 3éme, 1r juillet 1998, pourvoi n° 96-18930, Procédures, novembre 1998, n° 240, p. 7)
 101. Req., 11 juin 1903, 179
 102. Civ. 2ème, 8 décembre 1960, Bull., n° 755 ; Civ 1ère , 16 janvier 1963, Bull., n° 35 ; Civ. 2ème, 14 février 1963, Bull., n° 149 ; Civ. 2ème, 12 mai 1971, Bull., n° 173, p. 23 ; Civ. 3ème, 2 juillet 1974, Bull., n° 281, p. 213 ; Civ. 3ème, 31 mai 1978, Bull., n° 236, p. 180 ; Civ. 2ème, 17 novembre 1982, Bull., n° 148 ; Civ. 1ère, 6 juin 1990, Bull., n° 140, p. 100 ; Civ. 2ème, 5 avril 1994, Bull., n° 120, p. 70 ; Civ. 3ème, 1er juillet 1998, pourvoi n° 96-18.930 ; Civ. 3ème, 16 décembre 1998, Bull., n° 252, p. 168 ; Civ. 1ère, 6 mars 2001, pourvoi n° 98-15.512 ; Civ. 2ème, 9 janvier 2003, Bull., n° 3, p. 2 ; Civ. 2ème, 10 juillet 2003, Bull., n° 244, p. 202 ; Civ. 2ème, 22 janvier 2004, Bull., n° 18, p. 14.
 D’’autres arrêts récents non publiés ont fait application de ce principe ; par exemple : Civ. 3ème, 25 avril 1990, pourvoi n° 88-19.604 ; Com., 30 janvier 1996, pourvoi n° 93-20.628 ; Civ. 2ème, 21 octobre 2004, pourvoi n° 02-20.118
 103. Civ. 1ère, 16 janvier 1963, Bull., I, n° 35
 104. Civ. 2, 12 mai 1971, Bull., II, n° 173, p. 123, pourvoi n° 70-11.191
 105. Civ. 3ème, 15 novembre 1972, Bull., III, n° 615, p. 452
 106. Civ. 3ème, 2 juillet 1974, Bull., III, n° 281, p. 213, pourvoi n° 73-20.046 ; solution confirmée sur nouveau pourvoi contre la décision statuant sur renvoi de cassation, par Civ. 3ème, 31 mai 1978, Bull., III, n° 236, p. 180, pourvoi n° 77-20.005
 107. Com. 30 janvier 1996, pourvoi n° 93-20.628, non publié, cité par F-X. Mattéoli, L’abus du droit d’ester en justice, Droit et Patrimoine - 2000, dossier L’abus dans le droit des affaires :
 "Mais attendu que l’exécution d’une décision de justice frappée d’appel n’a lieu qu’aux risques et périls de celui qui la poursuit, à charge par lui de réparer le préjudice qui a pu être causé par cette exécution ; que, dès lors, pour condamner la société ATOMI à réparer le dommage causé à la société TAO par l’exécution provisoire de l’ordonnance de référé qui avait ordonné le déplacement de ses activités, la cour d’appel n’était pas tenue de relever à son encontre une faute dans l’exécution de cette décision"
 108. Civ.2ème, 22 janvier 2004, pourvoi n° 01-00.580, Bull., II, n° 18, p. 14 ; Civ. 2ème, 21 octobre 2004, M. X... c/ M. Y..., pourvoi n° 02-20.118, rendu au visa de l’article 31 de la loi du 9 juillet 1991 : "Vu l’article 31 de la loi du 9 juillet 1991 ; Attendu que l’exécution d’une décision de justice exécutoire à titre provisoire n’a lieu qu’aux risques et périls de celui qui la poursuit, à charge par lui de restituer le débiteur dans ses droits en nature ou par équivalent ; (...) Qu’en subordonnant ainsi le droit à réparation dans la démonstration d’une faute dans l’exécution de la décision frappée d’appel, la cour a violé le texte susvisé"
 109. Civ.2ème, 9 janvier 2003, pourvoi n° 00-22.188, Bull., II, n° 3, p. 2
 110. Il existe une règle générale selon laquelle lorsqu’une personne exerce son droit elle n’est pas responsable du dommage causé à autrui (à moins d’un abus de droit). Tel est le cas de "la mise en oeuvre d’une décision de justice exécutoire condamnant autrui, même si la décision est ultérieurement anéantie." (Philippe Malaurie et Laurent Aynès dans "Les Obligations", Coll. Droit Civil - Ed. Defrénois 2004, Para. 122)
 111. Une objection à ce point de vue réside dans la constatation suivante : "Dans l’hypothèse d’une cassation de la décision attaquée, il est nécessaire de replacer les parties dans l’état où elles se trouvaient avant le jugement cassé (art. 625 du NCPC) : l’art. 19 de la loi n° 67-523 du 3 juill. 1967 précise à cet égard que l’ exécution ne pourra donner lieu qu’à restitution, et qu’elle ne pourra, en aucun cas, être imputée à une faute." N. Fricéro, La restitution des sommes versées en exécution d’un arrêt ultérieurement cassé n’est pas subordonnée à la preuve d’une faute, RTDC 2002, Sommaires commentés, p. 2645)
 112. Ph.Malaurie et L.Aynès, Les obligations, Coll. Droit Civil - Ed. Defrénois 2004
 113. Civ. 2, 12 mai 1971, Bull., II, n° 173, p. 123, pourvoi n° 70-11.191 : "Mais attendu que l’arrêt énonce que la responsabilité des époux X... trouvait son fondement, sans qu’il soit besoin d’établir une intention de nuire, dans le seul fait qu’ils avaient pris l’initiative d’exécuter à leurs risques et périls une décision de justice non définitive et qui s’était avérée par la suite sans base juridique valable, et que cette exécution prématurée avait préjudicié aux époux Y... ; Qu’en l’état de ces constatations et énonciations, l’arrêt est légalement justifié ;"
 114. Juris-Classeur Encyclopédie des huissiers, V° Exécution provisoire, Fasc. 10, n° 45
 115. "la bénédiction du juge qui a ordonné l’exécution provisoire ne suffit pas à immuniser l’exécutant, pas plus d’ailleurs que l’autorisation de la loi lorsque l’exécution provisoire est de droit. Et l’on en comprend la raison : la jurisprudence veut inciter le vainqueur d’un jour à ne pas oublier que Thémis pourrait inverser ses balances, et que dans ces conditions une certaine prudence est de règle pour éviter un dommage injustifié". (R. Perrot, RTDC 2004, p. 353, M esure conservatoire. Mainlevée et réparation du préjudice : la preuve d’une faute à la charge du prétendu créancier est-elle nécessaire ?)
 116. R. Perrot, Exécution provisoire aux risques et périls du créancier, note sous Civ. 3éme, 1er juillet 1998, pourvoi n° 96-18.930, Procédures, novembre 1998, n° 240, p. 8
 117. Cour de cassation (1re Chambre) 24 octobre 2003, n° JC03A03, (n° de rôle : C020219F) M.Brunel es-qualité de curateur à la faillite de H. dit H.V.G., et société Tournai Béton c/ ville de Charleroi
 118. Cour de cassation, 10 septembre 2004, (section néerlandaise, 1re Chambre), n° JC049A1_1
 119. Sur la primauté du droit uniforme OHADA sur l’ordre juridique interne des États parties, avec son corollaire, l’applicabilité directe et immédiate des Actes Uniformes pris en vertu du Traité, voir l’arrêt de principe rendu le 11 octobre 2001 par la Cour commune de justice et d’arbitrage ( CCJA) dans une affaire intéressant deux commerçants ivoiriens : époux X... c/ SGBCI.
 120. V. Chronique de Me Ipanda, avocat au barreau du Cameroun, Yaoundé, l’arrêt époux X... c/ SGBCI : une révolution ? Question d’interprétation, Revue camerounaise du droit des affaires, n° 10, Jan-Mars 2002, critiquant cette décision de la haute juridiction communautaire en ce qu’elle énonce qu’en matière mobilière, l’exécution forcée pouvant être poursuivie jusqu’à son terme aux risques et périls du créancier en vertu d’un titre exécutoire par provision, la juridiction supérieure saisie ne peut, se référant au droit national (en l’occurrence ivoirien) qui organise les défenses à exécution, en ordonner la suspension sans se mettre en contradiction avec les dispositions en vigueur du droit uniforme.
 Selon le commentateur, s’agissant du problème qui nous concerne : "En réalité, lorsque l’article 32 prend soin de dire expressément que l’exécution forcée d’un titre exécutoire par provision est poursuivie jusqu’à son terme aux risques du créancier, il se borne à faire un rappel, sous forme d’avertissement à celui qui entreprend l’exécution d’une décision non encore définitive, qu’il ne pourra pas s’abriter derrière l’autorisation du juge ( qu’il soit du premier ou du second degré), pour échapper au remboursement en cas d’infirmation du titre provisoire."
 121. Civ. 2éme , 29 janvier 2004, Société Crédit agricole Indosuez Chevreux c/ M. X..., pourvoi n° 01-17.161, Bull., II, n° 35, p. 27 ; Com., 14 janvier 2004, Société DFC Group c/ société Korea foreign insurance company KFIC, pourvoi n° 00-17.978 ; Bull., IV, n° 9, p. 9 ; Revue de jurisprudence commerciale, juillet-août 2004, n° 4, p.302-313, note S. Poillot-Peruzzetto ; Le droit maritime français, septembre 2004, n° 651, p. 723-734, note G. Mecarelli ; R. Perrot, RTDC 2004, p. 353, obs. sur les deux arrêts
 122. Civ. 2ème, 13 juin 1990, pourvoi n° 89-15.612, cassant, au visa de l’article 1382 du code civil, un arrêt de condamnation qui s’était fondé sur la notion de "risques et périls" ; Civ. 2éme , 19 mars 1997, pourvoi n° 95-10.771, Bull., II, n° 85, p. 47, cassant, au visa du même article, un arrêt n’ayant pas suffisamment caractérisé la faute du saisissant, qui avait été autorisé à pratiquer une saisie conservatoire sur la cargaison d’un navire ; Civ. 2ème, 8 avril 1999, pourvoi n° 97-14.902, cassant un arrêt n’ayant pas recherché si le syndicat de copropriété n’avait pas procédé à un abus de saisie engageant sa responsabilité sur le fondement de l’article 1382 du code civil
 123. Civ.2ème, avril 1994, pourvoi n° 92-20.712, Bull., II, n° 120, p. 70
 124. Civ. 2ème, 10 février 2005, pourvoi n° 03-15.067, 03-15.068, Bull., II, n° 28, p. 26, précité
 125. Civ.2ème, 18 octobre 2001, pourvoi n°00-13.148 : "Mais attendu que tout créancier muni d’un titre exécutoire, même à titre provisoire, constatant une créance liquide et exigible, peut, à ses risques et périls, faire procéder à la saisie et à la vente des droits incorporels autres que les créances de sommes d’argent dont son débiteur est titulaire"
 126. Ph. Delebecque, Les nouvelles procédures d’exécution, RTDC 1993, p.15, n° 28
 127. Com., 8 juin 1964, Bull., IV, n° 296
 128. Com., 18 octobre 1999, pourvoi n° 97-12.845
 129. R. Perrot, RTDC 2004, p. 353 précité
 130. "La jurisprudence s’est imperceptiblement orientée vers un assouplissement des conditions de gravité requises de la faute en matière de voies d’exécution. La faute qualifiée n’y semble plus le critère obligé" relevait déjà en 1991 le professeur Normand. (J. Normand, La gravité de la faute en matière d’abus du droit de recourir aux voies d’exécution, RTDC 1991, p. 160)