type: other

text:
ECLI:NL:RBARN:2012:BX9476 LJN BX9476, Rechtbank Arnhem, 233842 / 233845, 9-10-2012, Civiel recht :: Jure.nl
 Uitspraak ECLI:NL:RBARN:2012:BX9476
 LJN BX9476, Rechtbank Arnhem, 233842 / 233845
 233842 / 233845
 Er ligt een veroordelend arrest van het hof Arnhem waarin eisers zijn veroordeeld om aan gedaagde A een schadevergoeding van € 36.900,00 te betalen, omdat zij aan gedaagde A een woning met aanbouw zonder bouwvergunningen hebben verkocht en daardoor aansprakelijk zijn voor de daaruit voor gedaagde A voortvloeiende schade. Om de executie van het arrest van het hof door gedaagde A tegen te houden hebben eisers naast gedaagde A ook de gemeente Nijmegen in een apart kort geding gedagvaard. Vanwege de samenhang zijn de zaken gevoegd behandeld.
 Eisers zijn het niet eens met het oordeel van het hof over de publiekrechtelijke status van de woning en de daarbij behorende aanbouw. Zij zijn van mening dat voor de woning geen omgevingsvergunning behoeft te worden aangevraagd en dat de aanbouw niet in strijd is met het geldende bestemmingsplan en dus legaliseerbaar is, althans dat wegens het (eventueel) ontbreken van vergunningen niet handhavend kan worden opgetreden tegen de woning en de aanbouw, zodat de aanbouw niet afgebroken hoeft te worden. Zij willen dat hierover een publiekrechtelijk besluit van deze strekking genomen wordt door B&W als het daartoe bevoegde bestuursorgaan en eisen in de kort geding procedure tegen de gemeente dat de gemeente dat aan B&W opdraagt. Het kort geding tegen de gemeente heeft volgens eisers subsidiair tot doel de gemeente te laten veroordelen in het betalen van een voorschot op de schade die voor eisers voortvloeit uit het arrest van het hof en ontstaan is door het onrechtmatig handelen van de gemeente met betrekking tot de woning en de aanbouw.
 In het executiegeschil tegen gedaagde A vorderen eisers dat de executie van het arrest van het hof wordt geschorst totdat het college van B&W het door eisers gewenste besluit neemt over de publiekrechtelijke status van de woning en de aanbouw, hetgeen dan een nieuw feit is ten opzichte van de feiten die het hof bij het wijzen van het arrest tot uitgangspunt heeft genomen. Met dit nieuw feit staat dan vast dat gedaagde A de schade die voortvloeit uit het ontbreken van bouwvergunningen voor de woning en de aanbouw, waartoe eisers in het arrest van het hof jegens gedaagde A zijn veroordeeld, niet hebben geleden en ook niet zullen lijden. Aan dit arrest ontvalt dan de (feitelijke) grondslag voor de toegewezen schade, zodat de tenuitvoerlegging van het arrest misbruik van executiebevoegdheid oplevert, aldus eisers.
 De beide vorderingen van eisers in het kort geding tegen de gemeente worden afgewezen. De eerste vordering komt er op neer dat de gemeente B&W moet bevelen een formeel besluit te nemen over de publiekrechtelijke status van de woning en de aanbouw overeenkomstig het standpunt van eisers hierover. Deze vordering kan reeds niet worden toegewezen omdat de gemeente niet bevoegd is B&W, een zelfstandige en onafhankelijke bestuursorgaan dat zijn eigen besluiten neemt binnen het kader van zijn wettelijke taken en bevoegdheid, op te dragen een besluit van bepaalde inhoudelijke strekking te nemen. Een wettelijke grondslag daarvoor ontbreekt. Het gevorderde voorschot op de schade van eisers wordt afgewezen omdat onvoldoende aannemelijk is geworden dat de gemeente jegens eisers onrechtmatig zou hebben gehandeld.
 De vordering van eisers in het executie kort geding tegen gedaagde A wordt deels toegewezen. De voorzieningenrechter maakt in de door het hof toegewezen schadevergoeding van € 36.900,00 onderscheid tussen het bedrag van € 10.000,00 dat betrekking heeft op de woning en het bedrag van € 26.900,00 dat betrekking heeft op de aanbouw. De executie van het bedrag van € 10.000,00 dat betrekking heeft op de woning levert naar het oordeel van de voorzieningenrechter misbruik van executierecht op, zodat er aanleiding is om de executie hiervan op te schorten. Daartoe is van belang dat de woning op grond van gewijzigde regelgeving, in het bijzonder met de inwerkingtreding van de Wabo, niet meer vergunningplichtig is. Dit betekent dat de situatie waarvan het hof was uitgegaan, te weten dat de woning vergunningplichtig is en dat voor legalisatie van de woning alsnog een aanvraag voor een bouw- c.q. omgevings¬vergunning ingediend moet worden door gedaagde A, thans is veranderd. De woning is onder de Wabo niet vergunningplichtig zodat gedaagde A geen omgevingsvergunning meer hoeft aan te vragen om de woning gelegaliseerd te krijgen en aldus daarvoor geen kosten hoeft te maken. Dit betekent dat gedaagde A geen kosten meer hoeft te maken voor legalisatie van de woning, zodat deze schade, welke door het hof begroot is op € 10.000,00, door hem niet meer zal worden geleden. Onder deze omstandigheden kan de executie van dit deel van het arrest tot een voordeel voor gedaagde A leiden dat hem niet toekomt. Wat betreft de executie van de rest van de door het hof toegewezen schadevergoeding, dat betrekking heeft op de aanbouw, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de schadeveroorzakende situatie ten aanzien van de aanbouw, waarvan ook het hof in zijn arrest is uitgegaan, niet is veranderd, zodat er geen aanleiding is om de executie van het arrest, voor zover het betreft de toegewezen schadeposten van € 26.900,00 met betrekking tot de aanbouw, te schorsen.
 Vonnis in kort geding in gevoegde zaken van 9 oktober 2012
 in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 233842 / KG ZA 12-469 van
 [eisers 3 en 4]
 advocaat mr. E.M. Vos te Groesbeek,
 advocaat mr. M.R.J. Baneke te Nijmegen,
 en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 233845 / KG ZA 12-470 van
 advocaat mr. P.H.M. Essink te Nijmegen.
 Eisers in de zaak met zaaknummer 233842 zullen hierna gezamenlijk [eisers in zaak 233842] genoemd worden. Eisers sub 1 en 2 zullen samen aangeduid worden als het echtpaar [eisers sub 1 en 2 in beide zaken] en eisers sub 3 en 4 als het echtpaar [eisers sub 3 en 4 in zaak 233842]. Gedaagde in deze zaak wordt de gemeente genoemd.
 Eisers in de zaak met zaaknummer 233845 zullen aangeduid worden als het echtpaar [eisers sub 1 en 2 in beide zaken] en gedaagde als [gedaagde in zaak 233845].
 - de dagvaarding in de zaak met zaaknummer 233842
 - de dagvaarding in de zaak met zaaknummer 233845
 - de gevoegde mondelinge behandeling van beide zaken
 - de pleitnota van [eisers in zaak 233842] in de zaak met zaaknummer 233842
 - de pleitnota van het echtpaar [eisers sub 1 en 2 in beide zaken] in de zaak met zaaknummer 233845
 - de pleitnota van de gemeente in de zaak met zaaknummer 233842
 - de pleitnota van [gedaagde in zaak 233845] in de zaak met zaaknummer 233845.
 2.1. Het echtpaar [eisers sub 3 en 4 in zaak 233842] is van 1988 tot 1992 eigenaar geweest van de woning aan de [adres I] te Nijmegen (hierna: de woning). Het echtpaar [eisers sub 1 en 2 in beide zaken] heeft deze woning gekocht van het echtpaar [eisers sub 3 en 4 in zaak 233842] en is van 1992 tot 2005 eigenaar geweest van de woning. In 2005 heeft het echtpaar [gedaagde in zaak 233845]-[betrokkene] de woning weer gekocht van [eisers sub 1 en 2 in beide zaken]. Mevrouw [betrokkene], de echtgenote van [gedaagde in zaak 233845], is op 21 december 2010 overleden.
 2.2. Deze woning is in de jaren 70 van de vorige eeuw ontstaan door verbouwing van een gemeen¬schappelijke logiesruimte van een stichting, die uitvoering gaf aan de destijds bestaande gemeentelijke taak om zorg te dragen voor tijdelijke huisvesting van daklozen (hierna: de stichting), in een paviljoen met separate woongelegenheden. Deze woning is één van die woongelegenheden die in eerste instantie voor tijdelijke opvang van dakloze gezinnen is gebruikt. De woning is in 1988 door de stichting dan wel een projectontwik¬kelaar verkocht voor permanente bewoning aan het echtpaar [eisers sub 3 en 4 in zaak 233842].
 2.3. [gedaagde in zaak 233845] heeft zich in 2006 tot de gemeente gewend voor overleg over zijn plannen tot verbouwing van de bij de woning behorende carport/garage (hierna: de aanbouw) tot een extra slaapkamer. Naar aanleiding daarvan heeft de gemeente hem meegedeeld dat noch voor de verbouwing van de woning noch voor die van de aanbouw ooit een bouwvergun¬ning is verleend.
 2.4. Bij brief van 17 juli 2007 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Nijmegen (hierna: B&W) aan [gedaagde in zaak 233845] meegedeeld dat op 9 juli 2007 is geconsta¬teerd dat voor de (verbouwing van de) woning en de aanbouw geen bouwvergunning is aangevraagd en verleend. Volgens deze brief kan de woning gelegaliseerd worden door het indienen van een bo¬uw¬¬vergunning¬¬aanvraag, maar kan voor de aanbouw wegens strijdigheid met het bestem¬mings¬plan niet alsnog een vergunning worden verleend. B&W heeft zijn brief aan [gedaagde in zaak 233845] besloten met het verzoek binnen 13 weken een bouwvergunningaanvraag voor de woning in te dienen en de niet te legaliseren aanbouw binnen diezelfde termijn af te breken. Bij niet-naleving daarvan heeft de gemeente [gedaagde in zaak 233845] een handhavingsprocedure in het vooruitzicht gesteld.
 2.5. Hierop heeft [gedaagde in zaak 233845] het echtpaar [eisers sub 1 en 2 in beide zaken] op de grondslag dat de gekochte woning niet voldoet aan de conformiteitseis, nu geen bouwvergunningen blijken te zijn verleend voor zowel de woning zelf als voor de aanbouw, aansprakelijk gesteld voor de schade die [gedaagde in zaak 233845] lijdt en zal lijden door het ontbreken van de bouwvergunningen. [gedaagde in zaak 233845] heeft het echtpaar [eisers sub 1 en 2 in beide zaken] in een bodemprocedure gedagvaard en ondermeer een schadevergoedingsvordering ingesteld. De gevorderde schadevergoeding bestaat uit de te maken kosten voor legalisatie van de woning, de kosten voor afbraak van de aanbouw en de waardevermindering van de woning na afbraak van de aanbouw.
 2.6. Bij (eind)arrest van het gerechtshof Arnhem van 29 mei 2012 (zaaknummers gerechtshof 200.069.486 (hoofdzaak) en 200.070.726 (vrijwaring)) in hoofdzaak gewezen tussen het echtpaar [gedaagde in zaak 233845]-[betrokkene] en het echtpaar [eisers sub 1 en 2 in beide zaken] is het echtpaar [eisers sub 1 en 2 in beide zaken] onder andere veroordeeld om aan [gedaagde in zaak 233845] drie posten aan schadevergoeding, te weten € 10.000,00, € 5.000,00 en € 21.900,00 te voldoen in hoofdsom, vermeerderd met rente. Het bedrag van € 10.000,00 ziet op de kosten van het legaliseren van de woning door het alsnog aanvragen van een omgevingsvergunning (voorheen: bouwvergunning) voor de woning. Het bedrag van € 5.000,00 ziet op de kosten van sloop en herstel van de bij de woning zonder bouwvergun¬ning gerealiseerde aanbouw. Het bedrag van € 21.900,00 ziet op de vermindering van de waarde van de woning na sloop van de aanbouw.
 2.7. Bij hetzelfde arrest gewezen in vrijwaring tussen het echtpaar [eisers sub 1 en 2 in beide zaken] en het echtpaar [eisers sub 3 en 4 in zaak 233842] is het echtpaar [eisers sub 3 en 4 in zaak 233842] veroordeeld om aan het echtpaar [eisers sub 1 en 2 in beide zaken] te voldoen het bedrag in hoofdsom groot € 10.000,00 voor de kosten van legalisatie van de woning.
 2.8. Tegen het arrest is geen beroep in cassatie ingesteld. Het arrest is inmiddels door het verstrijken van de cassatietermijn onherroepelijk geworden. In het arrest is door het hof, voor zover van belang, als volgt overwogen:
 2.4 Ten aanzien van de aanbouw (garage) heeft het hof voorshands geoordeeld dat [eisers in zaak 233842] jegens [gedaagde in zaak 233845] c.s. is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst. In het ter comparitie besprokene en de producties die partijen na het tussenarrest hebben overgelegd ziet het hof geen aanleiding op dat oordeel terug te komen. (...) Dit betekent dat [eisers in zaak 233842] jegens [gedaagde in zaak 233845] aansprakelijk is voor de schade die laatstgenoemde lijdt als gevolg van het ontbreken van een bouwvergunning voor de aanbouw. (...)
 2.5 Ten aanzien van de woning zelf leidt het hof uit de door [eisers in zaak 233842] bij brief van mr. Cats van 3 augustus 2011 ten behoeve van de comparitie overgelegde stukken, met name de brief van de gemeente Nijmegen van 27 juni 1996 (productie 6), af dat het gebied waarin deze is gelegen met het van kracht worden van het bestemmingsplan [bestemmingsplan] een woonbestemming heeft gekregen en dat de woning tevens past binnen het huidige bestemmingsplan. De gemeente stelt zich, onder andere blijkens haar brieven van 17 juli 2007 (productie 3 bij de inleidende dagvaarding) en 23 januari 2009 (productie 33 bij akte na comparitie van [gedaagde in zaak 233845]), op het standpunt dat, ondanks dat de woning past binnen het huidige bestemmingsplan, voor het legaliseren van de woning een bouwaanvraag (kennelijk is bedoeld: aanvraag van een bouwvergunning, hof) noodzakelijk is. Het hof wijst ook op de verklaring van mr. Essink ter comparitie bij het hof dat de gemeente bij alle door hem genoemde gelegenheden (onder meer bespreking met de wethouder en besprekingen met [betrokkene] van de afdeling Bouwen en Wonen) steeds dat standpunt heeft ingenomen. [eisers in zaak 233842] heeft dit niet weersproken. [eisers in zaak 233842] heeft zijn betoog dat de gemeente deze eis ten onrechte stelt, niet althans onvoldoende toegelicht. Het betoog van [eisers in zaak 233842] dat nog geen sprake is van een voor bezwaar en beroep vatbaar besluit van de gemeente, noch van handhavend optreden, wat daarvan ook zij, doet niet af aan het feit dat [gedaagde in zaak 233845] zich geconfronteerd ziet met het zowel mondeling als schriftelijk consequent ingenomen standpunt van de gemeente dat voor legalisering van de woning een bouwvergunning nodig is. Nu een bouwvergunning voor de woning ontbreekt en, zoals uit het voorgaande volgt, niet kan worden aangenomen dat dit gebrek zonder meer is opgeheven door de aanpassing van de bestemming van het gebied waarin de woning is gelegen tot woonbestemming, geldt dat de woning niet voldoet aan hetgeen [gedaagde in zaak 233845] op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten (zie het tussenarrest onder 3.10), zodat [eisers in zaak 233842] aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade.
 2.6 Thans komt het hof toe aan de bepaling van de door [gedaagde in zaak 233845] geleden schade.
 2.7 Wat betreft de aanbouw is uit de overgelegde correspondentie niet gebleken dat de gemeente daadwerkelijk op korte termijn tot handhaving zal overgaan en [gedaagde in zaak 233845] door middel van bestuursdwang tot sloop van de aanbouw zal dwingen. De mogelijkheid dat de gemeente dit op enig moment in de toekomst wel zal doen en het gegeven dat geen toestemming zal worden gegeven voor een aanpassing of uitbreiding van de aanbouw hebben evenwel, naar aannemelijk is, een waardedrukkend effect op de woning, terwijl ook de verkoopbaarheid daardoor wordt verminderd. (...) Gelet op deze twee taxaties en bij gebreke van andere aanknopingspunten zal het hof de waardevermindering van het door [gedaagde in zaak 233845] gekochte indien de aanbouw zou worden gesloopt, stellen op het gemiddelde van de twee hiervoor genoemde waarderingen van de aanbouw, te weten op (€ 35.000 + € 8.800 : 2 =) € 21.900. Het hof zal het bedrag van de waardevermindering als gevolg van het ontbreken van een bouwvergunning voor de aanbouw op het zojuist genoemde bedrag van € 21.900 stellen, hoewel niet zeker is dat de gemeente daadwerkelijk sloop van de aanbouw zal eisen. Het hof acht het redelijk bij de vaststelling van de waardevermindering van de woning uit te gaan van de situatie dat de gemeente tot handhaving zal overgaan, terwijl voorts, zoals overwogen, reeds een waardedrukkend en verkoopbelemmerend effect uitgaat van het gegeven dat de gemeente geen toestemming (bouwvergunning) zal geven voor aanpassingen of uitbreidingen van de aanbouw.
 2.8 [gedaagde in zaak 233845] heeft verder een bedrag van € 5.000 gevorderd voor kosten van afbraak en afvoer van puin, herstel van de tuin etcetera.(...) Gelet op een en ander en in aanmerking genomen dat niet zeker is of [gedaagde in zaak 233845] daadwerkelijk tot sloop van de aanbouw zal (moeten) overgaan, acht het hof het gevorderde bedrag van € 5.000 voor verwijdering van de aanbouw, toewijsbaar.
 2.9 [gedaagde in zaak 233845] vordert € 10.000 voor kosten van legalisatie van de woning. Ter onderbouwing van dat bedrag heeft [gedaagde in zaak 233845] als productie 44 bij akte na comparitie een offerte van architect [architect] overgelegd, waarin een honorarium van € 7.900 wordt gevraagd voor een aantal werkzaamheden die betrekking hebben op de aanvraag van een bouwvergunning voor de woning, en waarin bepaalde werkzaamheden en kosten expliciet worden uitgezonderd, waaronder legeskosten. Blijkens de hiervoor genoemde uitspraak van de belastingsector van dit hof in het kader van de vaststelling van de WOZ-waarde van de woning, is de heffingsambtenaar van de gemeente Nijmegen uitgegaan van een bedrag van € 10.000,00 voor de kosten van de aanvraag van een bouwvergunning. Gelet op een en ander, en bij gebreke van een gemotiveerde betwisting door [eisers in zaak 233842], stelt het hof de kosten van legalisatie van de woning op € 10.000. Aan de toewijsbaarheid van dat bedrag staat niet in de weg dat niet zeker is of de gemeente daadwerkelijk tot handhaving zal overgaan. Aannemelijk is immers dat op de woning een waardedrukkend en verkoopbemoeilijkend effect uitgaat van het ontbreken van een bouwvergunning en het consequent ingenomen standpunt van de gemeente dat deze alsnog dient te worden aangevraagd.
 2.24 Uit het voorgaande volgt dat Van [eisers sub 3 en 4 in zaak 233842]. in de vrijwaringszaak tegenover [eisers in zaak 233842] aansprakelijk is voor het bedrag waartoe [eisers in zaak 233842] in de hoofdzaak jegens [gedaagde in zaak 233845] wordt veroordeeld wegens het ontbreken van een bouwvergunning voor de woning, te weten een bedrag van € 10.000 met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van deze uitspraak voor het alsnog aanvragen van een bouwvergunning (...) De overige schadeposten tot vergoeding waarvan [eisers in zaak 233842] in de hoofdzaak is veroordeeld, houden verband met de aanbouw en zijn daarom, gelet op het onder 2.18, slot overwogene, in de vrijwaringszaak niet toewijsbaar.
 2.9. Tot op heden is door [gedaagde in zaak 233845] geen aanvraag voor een bouwvergunning voor de woning ingediend en is de aanbouw niet gesloopt.
 2.10. Het echtpaar [eisers sub 1 en 2 in beide zaken] heeft bij brief 4 juli 2012 de gemeente ten titel van onrechtmatig handelen betreffende de woning en de aanbouw in het verleden aansprakelijk gesteld voor de schade bestaande uit hetgeen het echtpaar [eisers sub 1 en 2 in beide zaken] aan [gedaagde in zaak 233845] moet voldoen uit hoofde van het arrest van het hof. Daarnaast hebben [eisers in zaak 233842] de gemeente en B&W gesommeerd voor recht te verklaren dat voor de woning een bouwvergunning is verleend, althans geacht wordt verleend te zijn, en dat de aanbouw legaliseerbaar is middels het aanvragen van een omgevingsvergunning.
 2.11. Bij brief van 4 september 2012 heeft de gemeente aansprakelijkheid van de hand gewezen en haar standpunt herhaald dat voor de woning en de aanbouw geen bouwvergun¬ningen (nu: omgevingsvergunning) zijn afgegeven en dat de woning wel en de aanbouw niet kan worden gelegaliseerd middels het alsnog aanvragen van een omgevingsvergunning.
 in de zaak met zaaknummer 233842
 3.1. [eisers in zaak 233842] vorderen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de gemeente te veroordelen:
 a) binnen twee weken na dit vonnis, althans de betekening daarvan, B&W een besluit te doen bekendmaken, inhoudende dat voor de woning geen omgevingsvergunning behoeft te worden aangevraagd en dat de aanbouw niet in strijd is met het geldende bestemmingsplan, althans inhoudende dat wegens het (eventueel) ontbreken van vergunningen niet handhavend zal worden opgetreden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag dat bekendmaking van het besluit achterwege blijft, met een maximum van € 37.000,00;
 b) tot betaling van een voorschot aan [eisers in zaak 233842] op de door hen geleden schade ten gevolge van het onrechtmatig handelen van de gemeente groot € 37.000,00, te verminderen met het bedrag dat [eisers in zaak 233842] ingevolge het tegen [gedaagde in zaak 233845] gevoerde executiegeschil voorlopig niet hoeven te voldoen en met bepaling dat door de gemeente betaalde dwangsommen ingevolge het sub a gevorderde in mindering komen op het te betalen voorschot;
 c) in de kosten van deze procedure.
 3.2. Aan hun vorderingen tegen de gemeente leggen [eisers in zaak 233842] ten grondslag dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door in 1988 in strijd met de wet medewerking te verlenen aan het ontstaan van een illegale situatie door de verkoop van de woning voor permanente bewoning toe te staan zonder dat voor de (verbouwing van de) woning een bouwvergunning was afgegeven en vervolgens naar aanleiding van het contact met en verzoek van [gedaagde in zaak 233845] in 2007 andermaal onrechtmatig heeft gehandeld door te dreigen met handhavend optreden tegen de aanbouw, terwijl handhavend optreden gezien de eigen verantwoordelijkheid van de gemeente, althans B&W voor het ontstaan van de illegale situatie en gelet op het toepasselijke overgangsrecht en de gemeentelijke beleidsregels voor afwijking van het bestemmingsplan, niet mogelijk was.
 in de zaak met zaaknummer 233845
 3.5. Het echtpaar [eisers sub 1 en 2 in beide zaken] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, het recht van [gedaagde in zaak 233845] tot executie van het arrest van het hof Arnhem van 29 mei 2012 (zaaknummers 200.069.486 en 200.070.726), voor wat betreft zijn aanspraken op de hoofdsommen (ten bedrag van in totaal € 36.900,00), vermeerderd met rente, op te schorten totdat een publiekrechtelijk besluit rechtskracht heeft gekregen waaruit blijkt dat [gedaagde in zaak 233845] verplicht is een omgevingsvergunning aan te vragen voor de woning en verplicht is de aanbouw af te breken, met veroordeling van [gedaagde in zaak 233845] in de proceskosten.
 3.6. Het echtpaar [eisers sub 1 en 2 in beide zaken] legt aan zijn vordering ten grondslag dat er nieuwe feiten zijn op grond waarvan de executie van het arrest door [gedaagde in zaak 233845], voor zover het betreft de veroordeling van het echtpaar [eisers sub 1 en 2 in beide zaken] aan [gedaagde in zaak 233845] te betalen een bedrag van in totaal € 36.900,00 aan schadevergoeding, misbruik van executiebevoegdheid oplevert.
 3.7. [gedaagde in zaak 233845] voert verweer.
 4.1. Beide zaken hebben in de kern betrekking op de publiekrechtelijke status (het al dan niet aanwezig zijn van de vereiste vergunningen voor de verbouwing en de gevolgen daarvan) van de woning en de daarbij behorende aanbouw. Het uitgangspunt in beide zaken is dat er een onherroepelijk arrest van het hof Arnhem is waarin het echtpaar [eisers sub 1 en 2 in beide zaken] is veroordeeld om aan [gedaagde in zaak 233845] meerdere posten aan schadevergoeding van in totaal € 36.900,00 te betalen op grond van het feit dat het echtpaar [eisers sub 1 en 2 in beide zaken] aan [gedaagde in zaak 233845] een non-conforme woning heeft verkocht en geleverd en daarmee toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst en aldus jegens [gedaagde in zaak 233845] aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade. De non-conformiteit bestaat volgens het hof uit het gegeven dat zowel voor het hoofdgebouw, de woning zelf, als voor de aanbouw, de garage, een bouwvergunning (thans: omgevingsvergunning) is vereist, maar ontbreekt. Het hof heeft in het arrest als uitgangspunt genomen het door de gemeente richting [gedaagde in zaak 233845] consequent ingenomen standpunt dat de woning en de aanbouw bouwvergunningplichtig zijn en dat voor beide bouwwerken een bouwvergunning ontbreekt, en voorts dat voor legalisering van de woning een bouwvergunning nodig is die door [gedaagde in zaak 233845] moet worden aangevraagd, maar dat legalisatie van de aanbouw middels een bouwvergunning niet mogelijk is, zodat de aanbouw moet worden afgebroken door [gedaagde in zaak 233845] en dat bij niet naleving daarvan [gedaagde in zaak 233845] door de gemeente is gewaarschuwd voor handhavend optreden tegen de illegale aanbouw. De schade van [gedaagde in zaak 233845] bestaat volgens het hof uit de navolgende posten:
 • € 10.000,00 voor de kosten van het alsnog aanvragen van een omgevingsvergunning voor de woning ter legalisatie van de woning (architect, tekeningen, leges);
 • € 5.000,00 voor de kosten van sloop en herstel van de aanbouw;
 • € 21.900,00 voor waardevermindering van de woning na sloop van de aanbouw.
 4.2. [eisers in zaak 233842] zijn het niet eens met het hierboven omschreven oordeel van het hof over de publiekrechtelijke status van de woning en de daarbij behorende aanbouw. Zij zijn van mening dat voor de woning geen omgevingsvergunning behoeft te worden aangevraagd en dat de aanbouw niet in strijd is met het geldende bestemmingsplan en dus legaliseerbaar is, althans dat wegens het (eventueel) ontbreken van vergunningen niet handhavend kan worden opgetreden tegen de woning en de aanbouw, zodat de aanbouw niet afgebroken hoeft te worden. Zij willen dat hierover een publiekrechtelijk besluit van deze strekking genomen wordt door B&W als het daartoe bevoegde bestuursorgaan en eisen in de kort geding procedure tegen de gemeente dat de gemeente dat aan B&W opdraagt.
 4.3. Indien B&W het door [eisers in zaak 233842] gewenste besluit neemt over de publiek¬rechtelijke status van de woning en de aanbouw is dit een nieuw feit ten opzichte van de feiten die het hof bij het wijzen van het arrest tot uitgangspunt heeft genomen. Met dit nieuw feit staat dan vast dat [gedaagde in zaak 233845] de schade die voortvloeit uit het ontbreken van bouwvergunningen voor de woning en de aanbouw, waartoe het echtpaar [eisers sub 1 en 2 in beide zaken] in het arrest van het hof jegens [gedaagde in zaak 233845] is veroordeeld, niet heeft geleden en ook niet zal lijden. Aan dit arrest ontvalt dan de (feitelijke) grondslag voor de toegewezen schade, zodat de tenuitvoerlegging van het arrest misbruik van executiebevoegdheid oplevert, aldus [eisers in zaak 233842] Het echtpaar [eisers sub 1 en 2 in beide zaken] heeft [gedaagde in zaak 233845] in kort geding gedagvaard teneinde af te dwingen dat de executie van de krachtens het arrest van het hof verschuldigde hoofdsommen aan schadevergoeding (en de rente daarover) wordt opgeschort totdat het hiervoor omschreven door [eisers in zaak 233842] gewenste publiekrechtelijk besluit rechtskracht heeft gekregen.
 4.4. Indien de executie van het arrest van het hof niet zal worden geschorst heeft het kort geding tegen de gemeente volgens [eisers in zaak 233842] subsidiair tot doel de gemeente te laten veroordelen in het betalen van een voorschot op de schade die voor [eisers in zaak 233842] voortvloeit uit het arrest van het hof - de schadeposten van [gedaagde in zaak 233845] waartoe [eisers in zaak 233842] zijn veroordeeld - en ontstaan is door het onrechtmatig handelen van de gemeente met betrekking tot de woning en de aanbouw, welk onrechtmatig handelen van de gemeente voortduurt doordat daarover door de gemeente geen rechtens juist standpunt wordt ingenomen en middels een publiekrechtelijk besluit van B&W bekend wordt gemaakt, aldus [eisers in zaak 233842]
 4.5. Het onder a gevorderde komt er op neer dat de gemeente B&W moet bevelen een formeel besluit te nemen over de publiekrechtelijke status van de woning en de aanbouw overeen¬kom¬stig het standpunt van [eisers in zaak 233842] hierover. Deze vordering kan reeds niet worden toegewezen omdat de gemeente niet bevoegd is B&W, een zelfstandige en onafhankelijke bestuursorgaan dat zijn eigen besluiten neemt binnen het kader van zijn wettelijke taken en bevoegdheid, op te dragen een besluit van bepaalde inhoudelijke strekking te nemen. Een wettelijke grondslag daarvoor ontbreekt. De gemeente dient zich dus te onthouden van bemoeienis met de inhoud van de door B&W te nemen besluiten. Bovendien is er geen grond waarom B&W verplicht zou zijn een dergelijk besluit te nemen. B&W is als het daartoe bevoegde bestuursorgaan slechts verplicht om een besluit te nemen op aanvraag van een belangheb¬bende in de zin van artikel 1:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Zonder een dergelijke aanvraag, die nog altijd ontbreekt, is er geen ruimte voor B&W om het door [eisers in zaak 233842] gewenste besluit te nemen.
 4.6. Onder b wordt een voorschot gevorderd op de door [eisers in zaak 233842] geleden schade ten gevolge van het beweerdelijk onrechtmatig handelen door de gemeente. Deze voorziening strekt tot betaling van een geldsom. Voor de vraag of plaats is voor toewijzing bij voorraad van een dergelijke geldvordering in kort geding zal de voorzieningenrechter niet alleen dienen te onderzoeken of deze vordering van [eisers in zaak 233842] voldoende aannemelijk is, maar ook of zij daarbij een spoedeisend belang hebben, terwijl de voorzieningenrechter bij afweging van de belangen van partijen mede het restitutierisico zal hebben te betrekken.
 Dit betekent dat wil deze vordering toewijsbaar zijn allereerst voldoende aannemelijk moet zijn dat de gemeente jegens [eisers in zaak 233842] onrechtmatig heeft gehandeld ten aanzien van de woning en de aanbouw.
 4.7. [eisers in zaak 233842] stellen dat de gemeente in 1988 onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door in strijd met de wet, nu voor de woning een bouwvergunning ontbrak, haar medewerking te verlenen aan de verkoop van de woning voor permanente bewoning en zodoende verantwoordelijk is aan het ontstaan van de illegale situatie met betrekking tot de woning. Het enkele feit dat de gemeente toen zou hebben geweten dat er geen bouw¬vergunning was aangevraagd en verleend voor de woning maakt nog niet dat de gemeente tegenover de toekomstige eigenaren van de woning ([eisers in zaak 233842]) onrechtmatig heeft gehandeld. Verder geldt dat het handelen van de gemeente in 1988, wat hier verder van zij, jegens het echtpaar [eisers sub 1 en 2 in beide zaken] reeds niet onrechtmatig kan zijn omdat het echtpaar [eisers sub 1 en 2 in beide zaken] in 1988 nog geen eigenaar was van de woning. Wat betreft het echtpaar [eisers sub 3 en 4 in zaak 233842] geldt voorts dat de omstandigheid dat de gemeente in 1988 aan de stichting toestemming heeft verleend om delen van haar complex te verkopen, waaronder de litigieuze woning, niet betekent dat de gemeente ook verantwoordelijk is voor de manier waarop de stichting de onroerende zaken verkoopt en met welke bestemming dat gebeurt. De gemeente heeft onweersproken gesteld dat het toestemmingsvereiste van de gemeente bij de verkoop van onroerende zaken van de stichting niet strekte tot bescherming van de belangen van de toekomstige eigenaren, maar slechts strekte tot bescherming van de financiële belangen van de gemeente, omdat de gemeente een gemeentegarantie had verstrekt voor een lening van de stichting. Gelet hierop is het handelen van de gemeente in 1988 ook jegens het echtpaar [eisers sub 3 en 4 in zaak 233842] niet onrechtmatig. Bovendien is de vordering van het echtpaar [eisers sub 3 en 4 in zaak 233842] tot vergoeding van schade uit hoofde van de gestelde onrechtmatige daad van de gemeente in 1988 verjaard ex artikel 3:310 BW .
 Er zijn immers meer dan 20 jaren verstreken na de gebeurtenis waardoor de gestelde schade is veroorzaakt.
 4.8. [eisers in zaak 233842] stellen verder dat het door de gemeente in 2007 ingenomen standpunt over de publiekrechtelijke status van de woning en de aanbouw in combinatie met het dreigen met handhavend optreden zonder dat de intentie en de mogelijkheid om daartoe over te gaan daadwerkelijk aanwezig waren, jegens hen onrechtmatig is. Zij stellen dat de waarschuwing handhavend optreden van de gemeente jegens [gedaagde in zaak 233845] enkel was bedoeld om [gedaagde in zaak 233845] te helpen met de onderbouwing van zijn financiële claim tegen het echtpaar [eisers sub 1 en 2 in beide zaken]. Ook dit handelen van de gemeente acht de voorzieningenrechter voorshands geoordeeld niet onrechtmatig jegens [eisers in zaak 233842] De gemeente heeft namelijk op verzoek van [gedaagde in zaak 233845] hem slechts duidelijkheid verschaft over de publiekrechtelijke status van de woning en de aanbouw. [gedaagde in zaak 233845] is door middel van de brief van 17 juli 2007 van B&W geïnfor¬meerd dat de woning en de aanbouw zonder bouwvergunningen zijn gebouwd, dat voor de woning alsnog een bouwvergunning moet worden aangevraagd om deze te legaliseren, maar dat legalisatie van de aanbouw niet mogelijk is en derhalve moet worden afgebroken en bij gebreke waarvan gedreigd is met handhavend optreden daartegen. Deze mededeling gericht aan [gedaagde in zaak 233845] was feitelijk juist en in overeenstemming met de destijds geldende regelgeving, zodat dit niet onrechtmatig is jegens [eisers in zaak 233842] Dat [gedaagde in zaak 233845] zelf om die informatie heeft gevraagd wellicht om zodoende bevestigd te krijgen dat hij een woning met aanbouw had gekocht zonder de vereiste bouwvergunningen om zo zijn verhaalspositie jegens de verkopers, het echtpaar [eisers sub 1 en 2 in beide zaken], te versterken, doet geen afbreuk aan de juistheid van die mededeling. Dat de gemeente hiermee [gedaagde in zaak 233845] zou hebben bevoordeeld ten laste van [eisers in zaak 233842] acht de voorzieningenrechter onvoldoende aannemelijk geworden. Daaraan doet niet af dat tot op heden een formeel besluit van B&W tot handhaven is uitgebleven dat op rechtmatigheid getoetst kan worden door de bestuursrechter. De kern is dat de gemeente op verzoek van [gedaagde in zaak 233845] de juiste publiekrechtelijke status van de woning en de aanbouw duidelijk heeft gemaakt aan [gedaagde in zaak 233845]. Hier is niets onrechtmatigs aan.
 4.9. Nu uit het voorgaande onvoldoende blijkt dat de gemeente onrecht¬matig heeft gehandeld jegens [eisers in zaak 233842], kan reeds hierom het gevorderde voorschot van [eisers in zaak 233842] niet worden toegewezen.
 4.10. De vorderingen van [eisers in zaak 233842] zullen dan ook worden afgewezen. [eisers in zaak 233842] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
 4.11. In een executiegeschil als de onderhavige kan de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een vonnis of arrest slechts schorsen, indien hij van oordeel is dat
 de executant mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad - geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis of arrest klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis of arrest voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecu¬teerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.
 4.12. Gelet op de afwijzing van de vordering onder a in de kort geding procedure van [eisers in zaak 233842] tegen de gemeente, hoeft B&W op last van de gemeente geen besluit te nemen over de publiekrechtelijke status van de woning en de aanbouw, zodat dit geen nieuw feit oplevert ten opzichte van de feiten die het hof bij het arrest tot uitgangspunt heeft genomen en er aldus hierdoor geen reden is de executie van het arrest van het hof op te schorten.
 4.13. De voorzieningenrechter constateert vervolgens dat van de door het hof toege¬wezen drie schadevergoedingsposten voor een bedrag van in totaal € 36.900,00, één post
 ter hoogte van € 10.000,00 betrekking heeft op de woning en twee posten ter hoogte van
 € 26.900,00 verband houden met de aanbouw. Het echtpaar [eisers sub 1 en 2 in beide zaken] wil met het onderhavige executiegeschil bewerkstelligen dat de executie van dit gehele bedrag aan toegewezen schadevergoedingsposten geschorst wordt.
 4.14. De door het hof toegewezen schadevergoedingspost aangaande de woning heeft betrekking op de kosten van het alsnog aanvragen van een omgevingsvergunning voor de woning teneinde de woning te legaliseren. Bij dat oordeel heeft het hof als uitgangspunt genomen het door de gemeente jegens [gedaagde in zaak 233845] consequent ingenomen standpunt dat de woning bouwvergunning¬plichting is en dat alsnog een bouwvergunning voor de woning aangevraagd moet worden voor legalisatie van de woning en het feit dat op de woning een waardedrukkend en verkoopbemoeilijkend effect uitgaat van het ontbreken van een bouwvergunning. De kosten van legalisatie van de woning heeft het hof bepaald op
 4.15. In de gevoegde zaak van [eisers in zaak 233842] tegen de gemeente heeft de gemeente ter zitting het standpunt ingenomen dat op grond van de huidige regelgeving, in het bijzonder met de inwerkingtreding van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) per 1 oktober 2010, bij een inpandige verbouwing zoals van de onderhavige woning die ontstaan is uit een verbouwing van een bestaand logiesgebouw, geen omgevingsvergunning meer is vereist. Omdat de woning onder de Wabo niet vergunningplichtig is hoeft er dus door [gedaagde in zaak 233845] niet meer een omgevingsvergunning voor de woning aangevraagd te worden ten einde deze gelegaliseerd te krijgen. De woning is door de wetswijziging al gelegaliseerd, aldus de gemeente. Dit betekent dat de situatie waarvan het hof samen met de in die procedure betrokken partijen was uitgegaan, te weten dat de woning vergunningplichtig is en dat voor legalisatie van de woning alsnog een aanvraag voor een bouw- c.q. omgevings¬vergunning ingediend moet worden door [gedaagde in zaak 233845], thans is veranderd. De woning is onder de Wabo niet vergunningplichtig zodat [gedaagde in zaak 233845] geen omgevingsvergunning meer hoeft aan te vragen om de woning gelegaliseerd te krijgen en aldus daarvoor geen kosten hoeft te maken. Daarnaast gaat er ook geen waardedrukkend en verkoopbemoeilijkend effect meer uit van het ontbreken van een bouw- c.q. omgevingsvergunning, nu een vergunning niet meer is vereist. Dit betekent dat [gedaagde in zaak 233845] geen kosten meer hoeft te maken voor legalisatie van de woning, zodat deze schade, welke door het hof begroot is op € 10.000,00, door hem niet meer zal worden geleden. Onder deze omstandigheden kan de executie van dit deel van het arrest tot een voordeel voor [gedaagde in zaak 233845] leiden dat hem niet toekomt. Executie van dit deel van het arrest voor een bedrag van € 10.000,00 levert naar het oordeel van de voorzieningen¬rechter bij deze stand van zaken voorshands misbruik van executierecht op, zodat er aanleiding is om de executie hiervan op te schorten.
 4.16. In de gevoegde zaak van [eisers in zaak 233842] tegen de gemeente heeft de gemeente ter zitting aangegeven dat hoewel de woning op grond van de Wabo niet meer vergunning¬plichtig is, de woning nog wel moet voldoen aan de regels in het bouwbesluit en de bouwverordening en dat de gemeente de woning daarop kan inspecteren. Gelet hierop is de kans aanwezig dat uit een dergelijke inspectie kosten voortvloeien voor [gedaagde in zaak 233845] en dus schade ontstaat voor [gedaagde in zaak 233845], die te herleiden is tot het feit dat het echtpaar [eisers sub 1 en 2 in beide zaken] aan hem de woning zonder de destijds vereiste bouwvergunning heeft verkocht. Daaruit kan schade voortvloeien die valt onder de door het hof toegewezen schadepost van € 10.000,00 voor de kosten van legalisatie van de woning. Van [gedaagde in zaak 233845] kan hierdoor worden verlangd dat hij de gemeente verzoekt om de woning te inspecteren. Zo kan duidelijkheid verschaft wordt of de woning voldoet aan de eisen in het bouwbesluit en de bouwverordening en daarmee over de hiervoor omschreven schade van [gedaagde in zaak 233845]. Gelet hierop zal de executie van het arrest van het hof, voor zover het betreft de toegewezen schadepost van € 10.000,00 met betrekking tot de woning, geschorst worden totdat aan [gedaagde in zaak 233845], na een daartoe door hem aan de gemeente gericht verzoek voor een inspectie van de woning, duidelijkheid is verschaft over de hiervoor omschreven schade.
 4.17. De rest van het bedrag aan schadevergoedingsposten, zijnde € 26.900,00, waarin het echtpaar [eisers sub 1 en 2 in beide zaken] jegens [gedaagde in zaak 233845] in het arrest is veroordeeld en waarvan het echtpaar Huting-Ontein de executie wil voorkomen, heeft betrekking op de aanbouw en meer in het bijzonder op de waardevermindering van de woning doordat de aanbouw illegaal is gebouwd en niet gelegaliseerd kan worden en aldus afgebroken moet worden.
 Bij dat oordeel heeft het hof als uitgangspunt genomen het door de gemeente jegens [gedaagde in zaak 233845] ingenomen standpunt dat ook voor de aanbouw een bouwvergunning ontbreekt, maar dat legalisatie van de aanbouw niet mogelijk is en aldus moet worden afgebroken, bij gebreke waarvan handhavend optreden in het vooruitzicht is gesteld. Het waardedrukkend en verkoopbelemmerend effect van deze illegale aanbouw op de woning bestaat volgens het hof uit de mogelijkheid dat de gemeente op enig moment in de toekomst tot handhaving zal overgaan en [gedaagde in zaak 233845] door middel van bestuursdwang tot sloop van de aanbouw zal dwingen en het feit dat door de gemeente geen toestemming (de benodigde vergunning) zal worden gegeven voor een aanpassing of uitbreiding van de aanbouw. Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat niet zeker is of [gedaagde in zaak 233845] daadwerkelijk tot sloop van de aanbouw zal (moeten) overgaan omdat niet gebleken is dat de gemeente (op korte termijn) tot handhaving zal overgaan.
 4.18. Dat de gemeente nooit de intentie zou hebben gehad om [gedaagde in zaak 233845] daadwerkelijk tot afbraak van de aanbouw te dwingen, welke intentie ook zou blijken uit het feit dat B&W tot op heden geen handhavingsbesluit heeft genomen, en dat deze intentie in de procedure bij het hof door [gedaagde in zaak 233845] is verzwegen waardoor het hof hiermee geen rekening heeft kunnen houden, is geen nieuw feit zoals bedoeld onder r.o. 4.11, nu het hof heeft in zijn arrest de onzekerheid over het al dan niet handhavend optreden van de gemeente tegen de illegale aanbouw bij zijn oordeel al heeft betrokken. Het hof heeft het bestaan van een risico op handhavend optreden door de gemeente voldoende geacht voor toewijzing van de schade¬vergoedingsposten in verband met de aanbouw, zodat de hiervoor omschreven intentie van de gemeente, wat daarvan ook zij, geen verandering teweeg had gebracht in dat oordeel.
 Dat B&W in het verleden bereid zou zijn geweest om met gebruikmaking van zijn inherente afwijkingsbevoegdheid van artikel 4:84 Awb mee te werken aan een eventuele legalisatie van de aanbouw met het oog op de bijzondere situatie rond de handicap van de echtgenote van [gedaagde in zaak 233845] doet niet af aan het feit dat de aanbouw niet is gelegaliseerd en dat met het overlijden van mevrouw [gedaagde in zaak 233845] eind 2010 de reden voor B&W om gebruik te maken van die bevoegdheid is komen te vervallen. Thans is het standpunt van de gemeente over de aanbouw dat deze nog steeds in strijd is met het bestemmingsplan en ook onder de huidige gewijzigde regelgeving niet kan worden gelegaliseerd middels het aanvragen van een omgevingsvergunning, zodat de aanbouw in beginsel nog steeds moet worden afgebroken. De gemeente is weliswaar niet geneigd om uit zichzelf handhavend op te treden tegen de aanbouw zodat de aanbouw door de gemeente zal worden gedoogd, maar stelt dat het mogelijk blijft dat een derde belanghebbende die klaagt over de aanbouw handhaving door de gemeente kan afdwingen, omdat de aanbouw nu eenmaal illegaal is en niet kan worden gelegaliseerd. De gemeente heeft een beginselplicht tot handhaven, zodat bij een dergelijk verzoek de gemeente na een belangenafweging verplicht kan zijn daadwerkelijk tot handhaving over te gaan door de aanbouw af te laten breken. Dit betekent dat het risico op handhavend optreden door de gemeente en daarmee dus de dreiging van afbraak van de aanbouw nog steeds aanwezig is, zodat het waardedrukkend en verkoopbelemmerend effect van de illegale aanbouw waarvan legalisatie niet mogelijk is, blijft bestaan. Nu deze schadeveroorzakende situatie ten aanzien van de aanbouw, waarvan ook het hof in zijn arrest is uitgegaan, niet is veranderd, is er geen aanleiding om de executie van het arrest, voor zover het betreft de toegewezen schadeposten van € 26.900,00 met betrekking tot de aanbouw, te schorsen.
 4.19. Hetgeen het echtpaar [eisers sub 1 en 2 in beide zaken] overigens heeft aangevoerd doet niet ter zake in het kader van het beperkte toetsingskader van een executiegeschil en zal daarom buiten beschouwing worden gelaten.
 5.2. veroordeelt [eisers in zaak 233842] in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 2.605,00.
 5.3. schorst de tenuitvoerlegging van het arrest van het hof Arnhem van 29 mei 2012 (zaaknummers 200.069.486 en 200.070.726), voor zover het betreft de veroordeling van het echtpaar [eisers sub 1 en 2 in beide zaken] om aan [gedaagde in zaak 233845] te betalen een bedrag van € 10.000,00 met wettelijke rente aan schadevergoeding voor de kosten van legalisatie van de woning door het alsnog aanvragen van een omgevingsvergunning voor de woning, totdat aan [gedaagde in zaak 233845] na een daartoe door hem gericht verzoek aan de gemeente voor een inspectie van de woning, duidelijkheid is verschaft over de onder r.o. 4.16 omschreven schade,
 Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 9 oktober 2012.


type: caselaw

jurisdiction: EU

text:
 10.3.2007
 EL
 Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης
 C 56/23
 Προσφυγή της 23ης Ιανουαρίου 2007 — Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων κατά Ιρλανδίας
 (Υπόθεση C-20/07)
 (2007/C 56/43)
 Γλώσσα διαδικασίας: η αγγλική
 Διάδικοι
 Προσφεύγουσα: Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων (εκπρόσωποι: J. Hottiaux και D. Lawunmi)
 Καθής: Ιρλανδία
 Αιτήματα της προσφεύγουσας
 Η προσφεύγουσα ζητεί από το Δικαστήριο:
 —
 να αναγνωρίσει ότι η Ιρλανδία, παραλείποντας να θέσει σε ισχύ τις νομοθετικές, κανονιστικές και διοικητικές διατάξεις που απαιτούνται για τη συμμόρφωσή της προς την οδηγία 2004/26/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 21ης Απριλίου 2004, για την τροποποίηση της οδηγίας 97/68/ΕΚ για την προσέγγιση των νομοθεσιών των κρατών μελών σχετικά με τα ληπτέα μέτρα κατά της εκπομπής αερίων και σωματιδιακών ρύπων προερχόμενων από κινητήρες εσωτερικής καύσης που τοποθετούνται σε μη οδικά κινητά μηχανήματα (1) ή, εν πάση περιπτώσει, παραλείποντας να κοινοποιήσει τις διατάξεις αυτές στην Επιτροπή, παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει από το άρθρο 3, της εν λόγω οδηγίας·
 —
 να καταδικάσει την Ιρλανδία στα δικαστικά έξοδα.
 Ισχυρισμοί και κύρια επιχειρήματα
 Η προθεσμία για τη μεταφορά της οδηγίας εξέπνευσε στις 20 Μαΐου 2005.
 (1) EE L 146, σ. 1.


text:
Fumaça do bom direito: ÍNDIO PATAXÓ QUIMADO EM BRASILIA
 ÍNDIO PATAXÓ QUIMADO EM BRASILIA
 ÍNDIO PATAXÓ QUEIMADO EM BRASILIA
 "Sentido senhores! Quando o tribunal popular cair é a parede mestra da justiça que ruirá! Pela brecha hiante vasará o tropel desatinado e os mais altos tribunais no alto de sua superioridade!"
 (Roberto Lyra)
 EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS
 Processo : 17901/97
 Recorrente: MINISTÉRIO PÚBLICO (MPDFT)
 Recorridos: MAX ROGÉRIO ALVES e outros
 RAZÕES DE IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
 Trata-se de Recurso em Sentido Estrito, interposto contra r. sentença de fls. 560/582, inconformado que está o MINISTÉRIO PÚBLICO com o teor do r. decisum que desclassificou a imputação de crimes de homicídio doloso mais corrupção de menor, para lesões corporais seguidas de morte.
 Adentrando o mérito, a MM. Juíza transcreve alguns depoimentos e menciona outros, valorando-os de forma, data venia, indevida, razão por que decidiu que os acusados, embora jogando o combustível e ateando fogo na vítima, não teriam assumido o risco de produzir o resultado morte. Faz longo arrazoado sobre a diferença entre dolo eventual e culpa consciente, transcrevendo doutrina e jurisprudência que julga aplicável ao caso.
 Não decidiu com o costumeiro acerto, conforme se demonstrará:
 Os cinco rapazes divertiram-se até as três horas da madrugada. Trocaram de carros numa surpreendente seqüência de vezes. Só MAX, naquela noite fatídica, usou diversos carros de luxo, alguns importados, muito acima dos padrões dos carros brasileiros para os mortais comuns. Mas queriam ainda mais diversão. Às três horas da madrugada, decidiram andar pela cidade à procura do que fazer - "para encontrar alguma coisa para a gente curtir" (fl. 401). Foi quando avistaram um ser humano, que não parecia humano, parecia um mendigo. Estava em situação de desamparo, na noite gelada, dormindo no banco frio de uma parada de ônibus. Esta imagem deveria inspirar sentimentos nobres de compaixão, de caridade. Em pessoas de boa índole, certamente inspiraria. Poderiam os afortunados da sorte ter tido nobreza de ir até suas casas pegar um dos tantos cobertores que possuíam para aquecer o infeliz. Mais do que o corpo, teriam aquecido seu coração. Poderiam tê-lo conduzido até à pensão onde ele deveria estar. Poderiam também só fazer uma oração. Poderiam até mesmo olhá-lo e seguirem indiferentes. Pessoas tão angelicais, tão sublimes e superiores, como as trinta e uma "testemunhas de santificação" afirmaram que eles são, teriam assumido uma atitude digna.
 Mas não! A imagem do "mendigo" desamparado fez nascer neles o abjeto desejo de fazê-lo objeto da diversão que procuravam.
 MAX ou NOVELY teve a infeliz idéia de atear fogo no "mendigo". Todos - todos - aderiram ao propósito nefando! Discutiram os detalhes, repartiram tarefas, dividiram responsabilidades, cotizaram-se para comprar o combustível, tomaram providências para não serem identificados e, após a prática criminosa, evadiram-se do local sem prestar o devido socorro.
 Não foi um ato impulsivo, de momento. Não foi uma idéia infeliz e irrefletida. Entre o planejamento e a colocação do plano em prática, tiveram duas horas - duas horas - para refletir, para desistir, para enxergar a hediondez do propósito. Ninguém, em nenhum momento, chegou sequer a ponderar em sentido contrário.
 Firme na intenção, saíram pela cidade à procura de combustível. Num posto de gasolina, todos desceram do carro. Não encontraram vasilhame para comprar. Os cinco "bem-nascidos" dirigiram-se então a um latão de lixo, onde pegaram dois recipientes. O frentista alertou-os para o fato de aquelas vasilhas estarem sujas de óleo, o que poderia estragar o carburador do carro. Se pretendessem fazer uma brincadeira inocente, não a teriam escondido do frentista. Responderiam que o combustível não precisaria estar limpo. Afinal, seria só para acender um fogo e fazer uma brincadeira. Se fossem apenas passar um susto em um mendigo que sairia correndo, não precisariam preservar suas identidades.
 Na verdade, sabiam das trágicas conseqüências e da leviandade da pretendida "diversão" e precisavam, pois, manter-se anônimos. A madrugada era fria. Estavam, presumivelmente, bem-vestidos e bem-agasalhados. No entanto, contrariando toda a lógica, enfiaram as mãos em um tambor de água suja, usaram sabão e lavaram o conteúdo dos recipientes. Ajuntaram moedinhas. Todos contribuíram para a aquisição dos dois litros de álcool. Não foram dois vidrinhos, não foram dois copos. Foram dois litros!
 Alegam ter "dado voltas pela cidade", retornando posteriormente ao local onde dormia o "mendigo". Esconderam o automóvel noutra pista, sem qualquer movimento àquela hora da noite. Assim, se fossem flagrados, ninguém anotaria a placa do carro. Foram a pé até à Avenida W.3. O menor G. (Nota do Editor: o nome completo do menor será sempre omitido neste texto, apesar de constar do original) e seu primo Eron levaram o combustível. Os outros três dividiram caixas de fósforos. Todos participariam efetivamente.
 Eron e G. jogaram o combustível na desgraçada vítima, e os demais riscaram os fósforos. Tudo conforme o combinado. A vítima virou uma tocha humana. Era só um mendigo sendo assado vivo.
 Assustaram-se? É natural. Mas não perderam o raciocínio. Não desmaiaram. Não ficaram impossibilitados de agir. O mínimo - o mínimo - que seria de se esperar, nestas circunstâncias, é que tentassem evitar a tragédia. Mas não! Optaram pela fuga covarde. Correram até a Avenida W2 e ingressaram no automóvel. Eron ficou parado no canteiro central, olhando. Os demais gritaram "corre, corre". E ele correu. Fugiu com os outros. Fugiram todos. Inacreditavelmente. Sem prestar socorro.
 Após a fuga, pessoas passaram pelo local e avistaram um "manequim", um "boneco" pegando fogo. Era incrível. Madrugada fria, rua deserta, e um boneco em chamas numa parada de ônibus. Mas o boneco começou a se debater. Dava gritos horríveis de insuportável dor. O boneco era vivo! Era um ser humano.
 Precisava ser tratado como um ser humano. Os que assim pensaram, tudo fizeram para apagar as renitentes chamas. Jogaram um galão d'água, duas cervejas, um tapete de carro... As chamas continuavam invencíveis. Afinal, foram dois litros de álcool sobre aquele corpo! Evandro Pertence tirou seu smoking e envolveu a vítima. Nairo também tirou o seu casaco e fez o mesmo. Todos, em desespero, tentavam, como podiam, salvar GALDINO da agonia. Evandro jogou seu próprio corpo para abafar o fogo que o consumia. As chamas poderiam tê-lo queimado também. Além do mais, ele não tinha nada com a tragédia. Mas não hesitou em arriscar sua vida. Não sabia que era índio. Não sabia se era mendigo. Sabia que era um ser humano e que merecia seu amor.
 Enquanto isso, os cinco homicidas tratavam de trocar de carro mais uma vez. Não podiam mesmo ser identificados! E foram dormir, no conforto de suas casas.
 A fuga foi mais uma prova do caráter, personalidade e moral deformados dos agentes do ilícito, que atinge o mais elementar bom senso e fere a sensibilidade de qualquer pessoa de bem.
 Se terceiros, alheios, arriscaram-se para salvar GALDINO, obrigação muito maior tinham os cinco rapazes que haviam causado a tragédia. Se não pretendiam sequer ferir "um ser humano igual a nós", como afirmou NOVELY, tinham obrigação ainda maior de procurar evitar o trágico resultado. No entanto preferiram fugir.
 A alegação de que fugiram porque outros socorreram a vítima, não tem como convencer. A prova inconteste é de que só apareceu alguém depois que haviam corrido até o carro para a fuga. E foi justamente a fuga que levou as testemunhas a se alertarem quanto às suas responsabilidades. A fuga precedeu o socorro tardio.
 GALDINO consumia-se num indescritível sofrimento. Contorcia-se e tinha convulsões de dor. Tatiana afirmou que "no local em que Galdino pegava fogo parecia ter uma espécie de óleo espalhado pelo chão e que a mesma acredita ser do próprio corpo da vítima, pois aquele óleo estava ainda misturado com carne humana" (fls. 119). Outros disseram que seu rosto "se desmanchava". Rojas afirmou que, se fosse um animal, tê-lo-ia sacrificado.
 Como considerar apenas uma brincadeira selvagem, sem assunção do risco do resultado morte, fato de tamanha gravidade?
 Os réus alegaram inspiração em "pegadinhas", segundo um deles, "pegadinhas do Faustão". Sem entrar no mérito do bom ou do mau gosto de tais "pegadinhas", não se conhece uma que se assemelhasse a tamanha perversidade. A não ser a de uma Rádio, cujo "conteúdo" era:
 "Aproveitando a onda de campanhas, a TV Cover lança a campanha contra o frio. Ao encontrar um mendigo debaixo daquela ponte úmida, aqueça-o com álcool e fósforos. Vamos acabar com o frio de um mendigo. O TV Cover adverte: ajudar o ser humano é prejudicial à saúde"
 Por mais inacreditável que pareça, alguns incivilizados resolveram colocar em prática a abominável "piada". Foram dezenas de "menores de rua" e mendigos "aquecidos" com álcool e fósforos, em todo o País. De muitos deles se encontrou somente o "carvão" do que haviam sido. Afirmar que previram o resultado morte, mas acreditaram sinceramente que ele não ocorreriam, pode ser um precedente perigoso.
 A VERSÃO INVERÍDICA DOS ACUSADOS E O DOLO EVENTUAL
 A MM. Juíza afirma em sua r. decisão que (fls. 575 - original sem grifo):
 "mais um dado importante evidenciou-se durante a instrução. É que, apesar de terem adquirido dois litros de combustível, logo que chegaram ao locus delicti o conteúdo de um dos vasilhames foi derramado na grama. O laudo de exame de local demonstra a afirmativa, principalmente a fotografia de fls. 182. A prova técnica, por seu turno, também vem ao encontro da versão dos acusados de que os fósforos foram acesos precipitadamente, enquanto Eron derramava o líquido inflamável sobre a vítima, fazendo-o largar abruptamente o vasilhame."
 Com o devido respeito, equivocou-se a douta Magistrada. A prova técnica não confirma a afirmação! Ao contrário, infirma-a. A fotografia mencionada mostra é que aquele vasilhame estava vazio, sugestivamente amassado. Seu conteúdo não foi derramado na grama. Os Peritos não encontraram qualquer vestígio neste sentido. Quanto ao outro recipiente sob o banco, cuja parte superior estava comburida, é prova de que não se incendiou enquanto estava cheio de combustível! Se ao bambear a tampa do vasilhame para despejar algumas gotas, um fogo "precipitado" (precipitado com duas horas de premeditação!!) atingisse acidentalmente o litro cheio de combustível, os acontecimentos teriam sido diferentes. E a intensidade do fogo, as queimaduras graves que provocou, mostram justamente o contrário. Foram utilizados, efetivamente, dois litros de combustível.
 E se tivessem jogado somente um litro, seria o fato menos grave?! Absolutamente não. O que é estar em chamas após ser embebido em um litro de álcool? Um litro? Dois litros? Qual a diferença? O resultado não teria sido igualmente grave?!
 Contraria qualquer lógica acreditar-se que realmente eles analisaram a questão "e chegaram a um consenso" de que não necessitavam dos dois litros de combustível, derramando um deles sobre a grama. Ora, por que teriam se cotizado, comprando os dois litros, lavado os dois vasilhames, carregando-os até o local do crime para, só lá, discutirem sobre a conveniência de derramar um deles sobre a grama?! Não há qualquer sentido nesta farsa! E se era mesmo só para fazer uma brincadeira, se era mesmo só para dar um susto no "mendigo", teriam se comportado de forma diferente: teriam, por exemplo, jogado só umas gotas, só um vidrinho, não dois litros. Aliás, se era só para assustar, para que o álcool?!?! Por que não colocar o fogo bem próximo? Por certo, quando acordasse com o calor, a vítima até poderia mesmo correr atrás dos "meninos", das "crianças", como se tem dito. Seria uma brincadeira muito divertida, fruto de grande inteligência e nobreza de caráter. Mas seria só uma brincadeira. Também seria só uma brincadeira, de ótimo gosto, por sinal, se tivessem colocado fogo na manga da camisa, na barra da calça... GALDINO teria acordado com a dor, mas a tempo de rasgar a roupa e salvar sua vida. E os "meninos" poderiam dar suas gostosas gargalhadas! Mas não se contentaram com isto! Deram-se ao trabalho de ir longe comprar combustível, lavaram vasilhames, juntaram-se para efetuar o pagamento, transportaram o combustível até o local do fato, dividiram o fósforo para uqe todos tivessem chance de participação efetiva...
 E diz-se agora que não assumiram o risco do resultado?! Mas o que deveriam ter feiro para mostrar que assumiram o risco?! Jogado um barril inteiro de combustível?! Ou jogado fogo com um lança-chamas?!
 Dolo eventual nunca foi "intencional". Se fosse, para que a diferenciação? Se o "assumir o risco" significa "querer", por que o dolo eventual? Bastaria o dolo direto. Se homens de dezoito, dezenove e vinte anos, sem qualquer debilidade mental, com educação "esmerada", podem jogar dois litros de álcool diretamente sobre o corpo de um mendigo, atear-lhe fogo, tudo de forma demorada, planejada, estudada, e isto significa que "não assumiram o risco de matar", o que é assumir o risco de matar?!
 Se, cientes do resultado que adviria, não desistiram da ignóbil conduta, significa que assumiram o risco de provocar o resultado!
 Outra versão fantasiosa com que se procura enganar os julgadores é a prentensa existência de um cobertor. Todos, devidamente instruídos, apresentaram esta mentira na primeira oportunidade. Desmascarados, "suavizaram" de "cobertor" para "um pano". Tudo à unanimidade. Mas não havia pano! Não havia cobertor! A "testemunha" trazida para sustentar a falácia, mentiu grotescamente, conforme se demonstrará na fase processual adequada.
 É absolutamente insustentável que tenham jogado uma gota, ou umas gotas de álcool sobre os pés da vítima e que o fogo tenha subido. A parte mais atingida, onde havia mais concentração de combustível, foi a região dos órgãos genitais. E o fogo "não subiu". As lesões não são mais graves nos pés e menos graves na direção da cabeça. Pelo contrário, os pés foram menos atingidos. A região plantar não se queimou. Uma sandália ficou intacta e a outra quase intacta. E foi justamente a barra da calça jeans a parte menos danificada pelo fogo. Mesmo sem um novo laudo, desnecessário e não aconselhável nesta fase processual, é fácil constatar o ardil. Jogar álcool nos pés e o fogo "subir acidentalmente" tornaria o fato, por certo, menos grave. Mas não foi o que ocorreu.
 DO DOLO DIRETO DE CAUSAR LESÕES
 Se existem argumentos para afirmar que os homicidas disseram a verdade, se se pode garantir tão enfaticamente que não assumiram o risco do resultado morte, é incoerente dizer-se que queriam ferir o "mendigo". Afinal, eles sempre afirmaram que não só não queriam matar, mas também que não queriam ferir. Exemplifica-se com o depoimento de NOVELY (fls. 286/7 - original sem grifo):
 "o interrogando tem consciência que o álcool combustível é substância altamente inflamável, porém a sua intenção, bem como a dos demais era de somente derramar o líquido sobre o pano que cobria as pernas da vítima, a fim de lhe dar um susto, para vê-la correr; que em momento algum passou pela cabeça do interrogando que a vítima poderia morrer, como também não passou pela cabeça do interrogando que a vítima poderia ser lesionar."
 Ora, se afirmaram que sequer imaginaram que poderiam lesionar a vítima, como afirmar que queriam causar-lhe lesões corporais?? Por dedução lógica, não? A resposta é óbvia: Porque era humanamente impossível que não tivessem assumido o risco de lesionar. Mas se é óbvio que não poderiam ignorar que iriam lesioná-la, parece igualmente óbvio não poderem ignorar que dois litros de álcool e fogo causaria o resultado morte. O raciocínio deve ser o mesmo. Consta da r. sentença (fls. 579): "A ação inicial dos réus, sem qualquer dúvida, foi dolosa. Não há como afastar a conclusão de que, ao atearem fogo na vítima, sabiam que iriam feri-la." Ora, eles afirmaram categoricamente que não previram nem morte nem sequer lesões. Assim, também as lesões não teriam saído da "esfera do consentimento"!! Por que se pode inferir que queriam sim o resultado "lesões, se é proibido inferir que não assumiram o risco do resultado morte? Ou se julga pela lógica, ou pelas "sinceras" afirmações dos "bons meninos", como se tem dito.
 A propósito, trinta e uma "testemunhas" vieram exaltar suas nobilíssimas qualidades. Todos, no mundo jurídico, sabem os objetivos de tais "testemunhos". Mas, supondo-se, para argumentar, que fossem verdadeiros, pessoas de tão boa índole teriam coragem de se divertir com um ser humano em chamas?! "Meninos bons, dóceis, gentis e meigos" teriam agido com tamanha selvageria?! Algum "menino" de dezenove anos pode ignorar a dor de um só dedo queimado?! Ainda que pretendessem apenas ferir, é perverso demais queimar um ser humano, mormente em situação de tanta inferioridade e desamparo! A simples intenção de ferir já afastaria completamente a adjetivação de "bons, meigos", etc, etc. Querer ferir alguém com queimaduras, seja para matar, seja para divertir, seja para assustar, seja para vê-la correr, seja o resultado um simples ferimento, seja uma deformação de rosto, membros e corpos que vemos naturalmente pelos salões sociais, de qualquer ângulo que se veja, é um ato demonstrativo de terrível perversidade!
 Discorda-se, também com veemência, de mais uma razão de decidir. Está às fls. 577: "Assiste razão à defesa do acusado Antônio Novely quando se afirma que desespero e afobação não se coadunam com aqueles que agem com animus necandi". Uma das testemunhas teria dito que eles pareciam estar com muita pressa e desesperados. É lógico que estavam com muita pressa. Precisavam fugir antes que alguém anotasse a placa do carro, fugir antes que fossem identificados, fugir para garantir a impunidade. Quanto ao que pareceu a uma testemunha, isto é, pareceu que estariam desesperados... Até o mais frio dos animais teria ficado chocado com a cena horripilante. Mas se é para emprestar esta extensão e importância à uma palavra de uma testemunha, por que não dar a mesma importância à palavra "eufóricos", utilizada por G., em Juízo, para expressar como se sentiram após a prática do crime?! "Desesperados" foi a impressão subjetiva de uma testemunha. "Eufóricos" foi a confissão de um estado de espírito.
 Não bastasse terem tirado a vida da vítima com tamanha crueldade, querem agora, para não fugir à regra, denegrir vergonhosamente a sua imagem, atribuindo-lhe a pecha de assassino incendiário de um sobrinho?! Porque atribuir a GALDINO a prática de um crime que, sabidamente, ele não cometeu?! E se fosse verdade, faria diferença?! Se GALDINO tivesse realmente matado um sobrinho, queimando-o, em que isto beneficiaria os "meninos"?! Por acaso eles agiram como justiceiros?!
 Analisando o mérito do crime, o i.
 Desembargador JOAZIL GARDÈS, do TJDF, na fundamentação de seu voto para colocar MAX ROGÉRIO ALVES em liberdade, escreveu:
 "Se perguntarmos: tiro mata? Veneno mata? Enforcamento (esganadura) mata? Afogamento mata? A resposta inevitável será: mata; mas, se perguntarmos queimadura mata? A resposta até mesmo de médicos que não sejam especialistas em queimados (!!!), invariavelmente será: queimadura não mata, isto porque toda a sorte de queimadura, produzida por fogo ou substâncias de efeito análogo é possível de ser tratada, sendo natural avistarmos pelas ruas e salões sociais, pessoas com rostos, membros e corpos deformados por queimaduras."
 O trecho mereceu transcrição na r. sentença da ilustre Magistrada, como um fundamento a mais da decisão. No entanto, o fogo matou. O fogo mata! Os homicidas sabiam que o fogo mata. Ao jogarem dois litros de combustível e atearem fogo em alguém indefeso, assumiram o risco de provocar o resultado morte. Tipificou-se um crime doloso contra a vida.
 DE OUTRAS VERSÕES INVERÍDICAS:
 Também enganou-se, data venia, a MM. Juíza, quando afirma (fls. 578 - grifos acrescidos):
 "Uma frase constante do depoimento de Max, no auto de prisão em flagrante, sintetiza o que realmente ocorreu. Está a fls. 15: 'pegou fogo demais, a gente não queria tanto.' Como já enfocado, assumir o risco não se confunde, em hipótese alguma, com previsibilidade do resultado. Assumir o risco é mais (...) é querer ou aceitar (...) é necessário que o agente tenha a vontade e não apenas a consciência de correr o risco."
 Como dar tamanha credibilidade à versão defensiva de MAX e dos demais?! Ela, definitivamente, não sintetiza o que realmente ocorreu! É uma versão que destoa do conjunto probatório. É peça de defesa, com intuito evidentemente de buscar a impunidade. É tão falsa quanto falsos são "o cobertor", "o pano", o uso de um produto inflamável que já estaria dentro do carro... É tão falsa quanto falsa é a "crise de amnésia conjunta", quando todos afirmam que não se lembram de quem foi a idéia de queimar o mendigo, de quem foi a idéia de que o fariam com álcool e fósforos... É tão falsa quanto falsas são as alegações de que se lembram de forma idêntica de determinados detalhes e se esquecem, também de forma conjunta e idêntica, de outros.
 DA CORRUPÇÃO DO MENOR
 Será possível que se acredite serem verdadeiras as afirmações de que pouparam o "frágil" G. da provável "carreira" do mendigo assustado?! Logo após os fatos, quando estavam todos com os dados fresquinhos na memória, todos os cinco afirmaram, de forma harmônica e sem contradições, na presença de advogados, que G. também participou de todas as etapas. Todos teriam se esquecido de que, há poucos instantes, tinham deliberado proteger sua fragilidade?! E depois, quando pesava sobre eles a acusação de facilitar a corrupção do menor, todos tiveram outro ataque de "boa-memória", lembrando-se que decidiram em comum acordo que o menor era frágil, e que precisava ser protegido da "carreira" do mendigo?! Parece de meridiana clareza que esta versão objetiva absolvição pelo crime de corrupção de menores!
 O menor, que, por sinal, nada tem de frágil ou de pequeno, não tinha registros de maus antecedentes. Hoje responde por um ato infracional de homicídio triplamente qualificado. Presentes, pois, os pressupostos para que os maiores sejam julgados pelo crime imputado, naturalmente após apresentação de todas as teses defensivas em Plenário do Júri.
 DA DESCLASSIFICAÇÃO NESTA FASE PROCESSUAL
 Qualquer principiante sabe que uma das quatro hipóteses legais nesta fase processual é, em tese, a desclassificação. Evidente que a afirmação de que a desclassificação, se fosse o caso, só poderia ser feita pelo Conselho de Sentença, após os debates em Plenário de Júri, referia-se a este caso específico, onde, na fase imediatamente anterior se afirmou, "assumiram o risco de provocar o resultado lamentavelmente advindo". Um entendimento é conseqüência lógica do outro. Se se entendeu estarem presentes os requisitos para a sentença de pronúncia, por via de conseqüência, entendeu-se incabível a desclassificação. A deturpação maldosa do sentido que se quis dar foi proposital.
 Muitos estão convictos de que, nas circunstâncias, os homicidas agiram com dolo direto. O próprio MM. Juiz da Vara da Infância e da Juventude, após minuciosa e criteriosa análise dos autos, chegou à firme conclusão de que assumiram o risco de provocar o resultado lamentavelmente advindo. Com todo o respeito ao entendimento contrário, agiu ele com muita correção e justiça, ao atribuir a G. a prática do ato infracional de homicídio triplamente qualificado.
 Esta signatária, da mesma forma que a Promotora de Justiça que atuou no outro processo pelo mesmo delito, e da mesma forma que o MM. Juiz que proferiu o julgamento, com base nas provas apresentadas, viu claramente o dolo eventual. É certo, como aliás já dito pela MM. Juíza (fl. 571), que é tênue a linha divisória entre o dolo eventual de homicídio e o preterdolo nas lesões corporais seguidas de morte. Assim sendo, ainda que haja dúvida, nesta fase processual não devia, com todo o respeito, ter-se procedido à desclassificação. Nesta fase, incide o Princípio maior do in dubio pro societate. Este Princípio é citado na quase totalidade das sentenças de pronúncia. Em geral, já consta até mesmo de um "modelo", no computador.
 "Teria sido mais fácil agradar à sociedade utilizando-se o benefício da dúvida"?! Não se trata de ser mais fácil ou mais difícil. Simplesmente, in dubio pro societate!
 É bem verdade que nosso Direito Penal adotou a Teoria Finalista da Ação. Mas é igualmente verdade que o sistema processual penal sedimentou e consagrou o Princípio de que, nas fases de proposição - na denúncia e na pronúncia - simples indícios são suficientes. No julgamento sim, incide o princípio in dubio pro reu. Mas para a pronúncia, in dubio pro societate. No caso em comento, nem se trata de meros indícios. Muito menos meras conjecturas. Se não se quer chamar de "provas", chame-se de "veementes indícios" e a solução mais justa e mais correta será in dubio pro societate.
 A irresignação, aqui, reclama justo proclamar o egrégio TJDF a impossibilidade evidente de o Magistrado singular - cuja independência o Ministério Público defenderá às últimas conseqüências, na defesa do Estado Democrático de Direito, do qual referido atributo afigura-se corolário - impedir ao Júri a apreciação da causa a ele reservada soberanamente pela Carta Política.
 Longe está a espécie, insista-se, de propiciar ao julgador monocrático o afastamento do homicídio doloso, acima de mínima dúvida, em virtude da atipicidade da conduta.
 A conclusão agora questionada, ao contrário, resultou da valoração ampla dos fatos e provas, após análise minuciosa do feito, revelando a eminente Magistrada sua compreensão particular da demanda, o que inviabilizou, desde logo e definitivamente, a manifestação dos jurados, a quem caberá o respectivo julgamento e, se for o caso, reconhecer a desclassificação operada de modo prematuro e infundado na presente fase processual.
 Enfim, devido mesmo aos referidos veementes indícios de autoria, deveria a pronúncia obrigatoriamente reconhecer o fato tipificado na denúncia como homicídio triplamente qualificado, sem lugar à desclassificação efetuada após exaustiva valoração dos elementos da causa, em claríssima violação da competência do Tribunal Popular (Constituição da República, artigo 5o, inciso XXXVIII e Código de Processo Penal, artigo 74, §1o), em completo desacordo às normas processuais incidentes na espécie (artigo 408 e 410 do Código citado).
 Não se trata de negar a possibilidade de o Magistrado apreciar a causa para definir se se tipifica ou não hipótese de crime doloso contra a vida, única circunstância que, de lega lata, atrairia a competência do Tribunal Popular.
 Tal juízo de tipicidade, contudo, há de se limitar à verificação de indícios de autoria e somente justificará decisão negativa quando, inarredável e inquestionavelmente, não se verificar a subsunção dos fatos à mesma.
 Nada disso ocorreu na espécie.
 A uma, porque o quadro fático-probatório amolda com inegável conforto a imputada autoria à norma de regência (Código Penal, artigo 121, §2o, I, III e IV), inviabilizando o respectivo afastamento na presente fase processual.
 Depois, para chegar à malsinada classificação, a emérita Magistrada necessitou proceder a profunda apreciação mais afinada com o meritum causae, "perdendo-se em estudo comparativo das provas colhidas, reprimindo umas e, com veemência, valorizando outras, exercendo atribuições próprias dos jurados", em contraposição a toda doutrina e jurisprudência pacíficas sobre o assunto (cf. RT 521/439, RT 644/258, apud Damásio de Jesus, Código de Processo Penal Anotado, Saraiva, 12a ed., 1995, p. 288), acolhidas, até há pouco, nas anteriores pronúncias exaradas pela douta sentenciante.
 A questão não se resolve, d.m.v., na aferição do grau de coragem de "decidir" a causa "contra" a opinião pública.
 Desclassificar a imputação, nestas circunstâncias, seria ferir de morte o Princípio do in dubio pro societate. E violar um Princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, porque representa um abalo nas vigas mestras de toda a estrutura jurídica.
 Alguns simpatizantes da causa defensiva proclamaram que a sentença demonstrou e significou "coragem de enfrentar toda a sociedade nacional e internacional para fazer justiça". Este raciocínio traz ínsita uma inverdade incontestável: a de que pronunciar os réus significaria injustiça. Chegou-se a dizer que, quem pensa diferentemente quer vingança ou linchamento. Por que para todos os presidiários do País a condenação significou "justiça" e para estes rapazes significaria "vingança", "linchamento"?!?!
 Não se pede vingança, nem linchamento, nem nada parecido. O que se procura é apenas e tão-somente o cumprimento da norma constitucional que estabelece competência exclusiva do Tribunal do Júri para julgar os autores de crimes dolosos contra a vida. A defesa terá assegurada toda a oportunidade de apresentar ampla defesa em Plenário do Júri. Aliás, mais que "ampla", "plenitude" de defesa. A decisão de pronúncia, neste caso, viria dar aplicação à norma constitucional expressa no artigo 5o, XXXVIII. A linha inversa importa em subversão da ordem constitucional e em transgressão à lei federal, notadamente aos artigos 408, 410 e 74. §1o do Código de Processo Penal.
 No STJ, discutindo-se sobre o poder de retirada de qualificadora em sede de Pronúncia, assim decidiu o Exmo senhor Ministro VICENTE LEAL (Recurso Especial de número 604.405/DF - REG. 95.00200092-9 - original sem grifo):
 "(...) Não se exige no pronunciamento juízo de certeza, mas mero juízo de probabilidade e não é cabível, nesse ato processual, exame profundo de provas, porque aí não se busca a formação, repita-se, de um juízo de certeza, que há de ser efetuado em momento subseqüente, seja, quando do julgamento pelo Tribunal do Júri, que é o Juiz natural competente para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, segundo o cânon inscrito no art. 5o, XXXVIII, da Carta Magna.
 Se assim é, o Juiz da pronúncia, embora esteja obrigado a dar os motivos do seu convencimento, indicativos da existência do crime e da presença dos indícios suficientes de autoria, não deve efetuar valoração de provas, sob pena de incorrer no grave erro de influenciar no ânimo dos integrantes do Tribunal Popular, causa de nulidade do decisum.
 Em idêntico sentido, confira-se ainda os reiterados julgados (originais sem grifo):
 "Recurso em Sentido Estrito contra despacho de pronúncia - prevalência, nesta fase, do brocardo in dubio pro societate - não merece guarida pretensão de desclassificação para crime (ou contravenção) de competência do Juiz singular se este ficou improvado - inteligência do art. 410 do CPP (Unânime - RSE 1416/94/DF - Reg. Ac. 72592)
 "Processual Penal. Impronúncia (art. 409, do CPP), comprovada a existência do crime e indícios suficientes de autoria, pronuncia-se o réu. Nos crimes dolosos contra a vida, decise-se a dúvida em favor da sociedade. Precedentes da Corte. Recurso provido, para pronunciar o acusado." Unânime (TJDF - Registro de Acórdão no 63188 - DJ 5-5-93, página 16276)
 "Processo Penal e Penal. Pronúncia. Homicídio. Desclassificação. Competência do Júri. Persistindo dúvida até a pronúncia, quanto à ocorrência de legítima defesa e aos elementos que poderiam ensejar a desclassificação do homicídio para lesões corporais, aplica-se o princípio 'in dubio pro societate'. Ao júri popular caberá decidir o caso. Recurso improvido" (TJDF - RSE - Reg. de Ac. no 60352 - DJ 4-11-92, pág. 35517)
 "Processo Penal - Pronúncia. 1) Havendo indícios da autoria, e devidamente comprovada a materialidade do delito, deve o juiz pronunciar o réu a fim de ser submetido a julgamento pelo Egrégio Tribunal do Júri, pois a pronúncia é mero juízo de admissibilidade, prevalecendo inclusive, nesta fase, o princípio in dubio pro societate. 2) Recurso improvido." Unânime. (TJMT - RSE no 061/95 - Santana; Rel. Desembargador Gilberto Pinheiro).
 "PENAL E PROCESSUAL PENAL - CRIME CONTRA A VIDA - Dolo eventual infirmado - Desistência voluntária indemonstrada - Desclassificação indevida - Reforma da interlocutória mista - Pronúncia - 1) O agente que, aproximadamente dois metros, aponta arma portentosa (revólver '38') contra a região abdominal da vítima e aciona gatilho, mesmo o fazendo uma única vez, obrou com dolo eventual, pois se não teve a deliberada intenção de matar, no mínimo, assumiu o risco de produzir esse resultado, já que a curta distância, a eficiência do instrumento e o alvo escolhido, à toda evidência, afastavam qualquer dúvida quanto à possibilidade do disparo causar o evento letal. - 2) Não há falar em desistência voluntária se houve o tiro e a vítima foi atingida no local desejado, por sinal mortal, principalmente. - 3) Restando não infirmado o dolo eventual, indevida e precipitada é a desclassificação para lesão corporal, no juízo de admissibilidade da acusação, ao argumento de indemonstração do animus necandi, máxime se afirmado, em laudo pericial fundamentado, que a lesão em região fatal provocou risco de vida, em decorrência de hemorragia interna. Até porque, nessa fase, por força do princípio in dubio pro societate, questões intrincadas sobre a definição jurídica devem ser remetidas ao Júri popular, único competente para aprofundar-se no exame da prova. - 4) Inobservadas, pelo juiz singular, as diretrizes dos tópicos anteriores, reforma-se o decisum e pronuncia-se o acusado" (TJSP - RSE no 022/92 - Capital; Câmara Única)
 Não se pode pressupor nem absolvição nem massacre no Tribunal do Júri. A instituição do Júri no Brasil sempre mereceu estar no capítulo dos direitos e garantias fundamentais do cidadão, o capítulo mais importante da Lei mais importante. Algumas frases são incansavelmente repetidas em defesa da instituição. A título de exemplo:
 "Somos partidários do júri porque ele é emanação da vontade do povo; porque as suas decisões, proferidas por consciências livres de preconceitos, atendem ao pensamento médio da sociedade". (Evandro Lins e Silva)
 "A zona ocupada pelo júri através do mundo contemporâneo traça quase exatamente o meridiano jurídico da civilização e, pela nitidez com que a sua realidade se acentua de país para país, se poderia determinar a situação de liberdade individual no seio de cada povo" (Ruy Barbosa)
 Doutos julgadores, aprofundar a discussão sobre o mérito não é a melhor técnica. Sabe-se que o momento processual não é adequado para se discutir o mérito. Sacrifica-se, no entanto, a melhor técnica em nome do bom Direito.
 Por todo o exposto, espera o MINISTÉRIO PÚBLICO, seja provido o presente recurso, para reformar a r. decisão combatida, pronunciando os réus nos termos da denúncia (121, §2o, I, III e IV e artigo 1o da Lei 2252/54).
 Brasília, 26 de agosto de 1997
 Postado por Dr. Fernandes às 05:43


type: legislation

text:
 11.4.2013
 SK
 Úradný vestník Európskej únie
 L 102/10
 VYKONÁVACIE NARIADENIE KOMISIE (EÚ) č. 328/2013
 z 8. apríla 2013
 o zatriedení určitého tovaru do kombinovanej nomenklatúry
 EURÓPSKA KOMISIA,
 so zreteľom na Zmluvu o fungovaní Európskej únie,
 so zreteľom na nariadenie Rady (EHS) č. 2658/87 z 23. júla 1987 o colnej a štatistickej nomenklatúre a o Spoločnom colnom sadzobníku (1), a najmä na jeho článok 9 ods. 1 písm. a),
 keďže:
 (1)
 S cieľom zabezpečiť jednotné uplatňovanie kombinovanej nomenklatúry, ktorá tvorí prílohu k nariadeniu (EHS) č. 2658/87, je potrebné prijať opatrenia týkajúce sa zatriedenia tovaru uvedeného v prílohe k tomuto nariadeniu.
 (2)
 V nariadení (EHS) č. 2658/87 sa ustanovili všeobecné pravidlá výkladu kombinovanej nomenklatúry. Tieto pravidlá sa takisto uplatňujú na akúkoľvek inú nomenklatúru, ktorá sa na kombinovanej nomenklatúre celkovo alebo čiastočne zakladá, alebo ktorá k nej pridáva akékoľvek ďalšie rozdelenie a ktorá je ustanovená v osobitných ustanoveniach Únie s ohľadom na uplatňovanie colných a iných opatrení vzťahujúcich sa na obchod s tovarom.
 (3)
 Podľa uvedených všeobecných pravidiel by sa tovar opísaný v stĺpci 1 tabuľky uvedenej v prílohe mal zatriediť pod číselný znak KN uvedený v stĺpci 2 na základe dôvodov uvedených v stĺpci 3 danej tabuľky.
 (4)
 Je potrebné umožniť, aby sa držiteľ záväznej informácie o nomenklatúrnom zatriedení, ktorú vydali colné orgány členských štátov v súvislosti so zatriedením tovaru podľa kombinovanej nomenklatúry, ale ktorá nie je v súlade s týmto nariadením, mohol na túto informáciu aj naďalej odvolávať počas troch mesiacov podľa článku 12 ods. 6 nariadenia Rady (EHS) č. 2913/92 z 12. októbra 1992, ktorým sa ustanovuje Colný kódex Spoločenstva (2).
 (5)
 Opatrenia stanovené v tomto nariadení sú v súlade so stanoviskom Výboru pre colný kódex,
 PRIJALA TOTO NARIADENIE:
 Článok 1
 Tovar opísaný v stĺpci 1 tabuľky uvedenej v prílohe sa zatriedi v rámci kombinovanej nomenklatúry podľa číselného znaku KN uvedeného v stĺpci 2 tejto tabuľky.
 Článok 2
 Na záväzné informácie o nomenklatúrnom zatriedení tovaru vydané colnými orgánmi členských štátov, ktoré nie sú v súlade s týmto nariadením, je možné odvolávať sa aj naďalej počas troch mesiacov podľa článku 12 ods. 6 nariadenia (EHS) č. 2913/92.
 Článok 3
 Toto nariadenie nadobúda účinnosť dvadsiatym dňom po jeho uverejnení v Úradnom vestníku Európskej únie.
 Toto nariadenie je záväzné v celom rozsahu a priamo uplatniteľné vo všetkých členských štátoch.
 V Bruseli 8. apríla 2013
 Za Komisiu v mene predsedu
 Algirdas ŠEMETA
 člen Komisie
 (1) Ú. v. ES L 256, 7.9.1987, s. 1.
 (2) Ú. v. ES L 302, 19.10.1992, s. 1.
 PRÍLOHA
 Opis tovaru
 Zatriedenie
 (číselný znak KN)
 Odôvodnenie
 (1)
 (2)
 (3)
 Výrobok v práškovej forme pozostávajúci (v hmotnostných %):
 —
 z uhličitanu vápenatého
 97,
 —
 zo škrobu
 3.
 Výrobok je vhodný na použitie vo viacerých rozličných oblastiach, napr. ľudskú spotrebu, liečivá a zahusťovadlo náterových látok.
 Výrobok je vhodný na použitie pri výrobe kalciových tabliet.
 2106 90 92
 Zatriedenie je určené všeobecnými pravidlami 1 a 6 výkladu kombinovanej nomenklatúry, poznámkou 1 b) ku kapitole 38 a znením číselných znakov KN 2106, 2106 90 a 2106 90 92.
 Vzhľadom na prítomnosť látky, na ktorú sa nevzťahuje poznámka 1 a), d) alebo e) ku kapitole 28, zatriedenie do tejto kapitoly je vylúčené.
 Výrobok nie je určený na terapeutické alebo profylaktické použitie. Zatriedenie do položky 3003 je preto takisto vylúčené.
 Vzhľadom na zloženie výrobku je zatriedenie do kapitoly 38 vylúčené na základe poznámky 1 b) k tejto kapitole (pozri aj vysvetlivky k harmonizovanému systému ku kapitole 38, všeobecnej časti).
 Výrobok sa preto zatriedi do položky 2106 ako potravinový prípravok inde nešpecifikovaný ani nezahrnutý.