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Nctm - Studio legale | Aree di attività | Contenzioso e Arbitrati
 Contenzioso & Arbitrati As one of the major independent Italian firms, NCTM boasts a litigation department of over 70 professionals providing assistance to clients from a variety of sectors.
 The team recently handled numerous litigation cases relating to financial, tax and product liability issues.
 The lawyers have a very good understanding of the business. They have both commercial and legal knowledge.
 The team is known for Recommended for in-depth knowledge of the banking sector, as well as an ability to handle complex mandates... “Well organised and co-ordinated efficiently”
 Nctm offre un dipartimento dedicato al contenzioso tra i più strutturati nel panorama dei principali studi in Italia, in termini di risorse dedicate e di esperienza maturata dai professionisti operanti in tutte le sedi.
 Nctm è in grado di affrontare contenziosi complessi nei settori tradizionali del diritto dell’impresa così come in quelli di più recente interesse. Garantendo assistenza, anche in situazioni di urgenza, che richiedano l’immediata disponibilità di risorse professionali specializzate, avvalendosi di una capillare rete di corrispondenti di comprovata affidabilità, sia in Italia sia all’estero.Nctm presta assistenza sia nella gestione di rapporti in fase pre-contenziosa con particolare attenzione alla valutazione del “merito” della controversia, sia nello svolgimento di procedimenti giudiziari ordinari e speciali, nonché di arbitrati nazionali ed internazionali, sia nel ricorso a strumenti alternativi di risoluzione delle controversie (cosiddetti ADR) con particolare riguardo alla conciliazione e alla mediazione.
 Questi i principali settori in cui opera il dipartimento:
 controversie in materia societaria e di diritto commerciale, comprese quelle che coinvolgono la disciplina delle società quotate e regolamentate in genere;
 controversie in tema di contratti commerciali e appalti;
 controversie in materia di risarcimento dei danni a persone e cose, ivi comprese quelle per responsabilità da prodotto e le campagne di richiamo;
 controversie in materia successoria;
 attività di recupero crediti – credito al consumo.
 ItaliaOggi Una Class action allungata
 Il Resto del Carlino «Un like non può essere considerato un reato»
 ItaliaOggi Innovatori nel contenzioso
 TopLegal NCTM con DB Group per crediti non performing
 NCTM ospita il secondo ICC YAF Europe Chapter, presso la sede di Roma
 Primaonline.it Sergio Fulco, equity partner di Nctm Studio Legale Associato
 Primaonline.it Alberto Toffoletto, senior partner di Nctm Studio Legale Associato
 Corriere delle Comunicazioni Diffamazione, Massimei: "La Cassazione ha dissipato il mistero su Facebook"
 TopLegal Ricerca contenzioso
 Il Mattino Punta Licosa, il principe perde il suo castello
 ItaliaOggi Ferrari vince in Germania la battaglia a tutela del brand
 Conciliazione Conciliazione, partenza deludente per gli avvocati
 Mosetti Antonella Mosetti vince con NCTM
 Mosetti NCTM e l'Avv. De Cinque vincono per Antonella Mosetti contro Yahoo! Italia
 NCTM per la tutela dei marchi Ferrari nel ricorso in Cassazione contro Ferrari Club Milano
 MF Chi è Mincione, l'uomo che vuole sfilare la Banca Popolare di Milano a Bonomi
 TopLegal Re-azione di Classe
 TopLegal NCTM con Mediterranea Trasporti
 Ship2Shore Mediterranea Trasporti porta l’AP di Livorno in Tribunale
 Nctm Nctm: nuovi partner crescono
 Nctm Studio Legale ha nominato tre nuovi equity partner. Francesca Bonino, Bruno Fondacaro e Roberta Russo già salary partner. Si tratta del coronamento di percorsi di carriera interni allo Studio e condotti nell’ambito di tre aree strategiche: Ambiente e Sicurezza, Contenzioso e Arbitrati, Diritto del Lavoro e delle Relazioni Industriali. prev
 Divieto di finanziare l’acquisto di proprie azioni e inibitoria cautelare
 Il Tribunale di Venezia ha ritenuto che il divieto di finanziare l’acquisto e la sottoscrizione di proprie azioni sancito dall'art. 2358 c.c. opera anche per le società cooperative per azioni, in virtù del richiamo di cui all’art. 2519 c.c.
 Il Tribunale di Venezia ha accolto i ricorsi presentati da due correntisti, con cui è stato chiesto di inibire alla banca di chiedere il pagamento dei saldi passivi dei conti correnti a loro intestati. In particolare, sotto il profilo del periculum in mora, il Tribunale ha ritenuto sussistente il requisito del pregiudizio irreparabile richiesto dall’art. 700 c.p.c. in quanto, pur trattandosi di un danno, in prima battuta, di carattere patrimoniale, esso sarebbe tale - per l’entità dell’importo - da provocare una modifica significativa dell’organizzazione della vita personale del debitore.
 Con distinti ricorsi ex art. 700 c.p.c. depositati innanzi al Tribunale di Venezia due correntisti lamentavano la nullità dei contratti di finanziamento conclusi con un noto istituto bancario, in quanto finalizzati all’acquisto di azioni della banca medesima in spregio al divieto di cui all’art. 2358 c.c., e chiedevano pertanto al Tribunale di inibire alla banca di chiedere il pagamento dei saldi passivi dei conti correnti ingenerati dai predetti contratti.
 La banca si costituiva in entrambi i procedimenti contestando la sussistenza tanto del periculum quanto del fumus boni iuris.
 In particolare, con riferimento al requisito del periculum, la banca rilevava che una richiesta pagamento non potrebbe integrare il requisito del “pregiudizio imminente e irreparabile” richiesto dall’art. 700 c.p.c., posto che: (i) si tratterebbe di un pregiudizio di carattere patrimoniale e quindi riparabile; (ii) l’ordinamento attribuisce al soggetto che intende opporsi a una richiesta di pagamento molteplici strumenti, di conseguenza il danno lamentano non sarebbe nemmeno imminente.
 Quanto, invece, al fumus boni iuris, la Banca contestava: (i) la possibilità di applicare la disciplina prevista dall’art. 2358 c.c., dettata per le società per azioni, anche alle società cooperative; (ii) che difetterebbe qualsiasi collegamento tra la concessione del finanziamento e l’acquisto di azioni della banca; (iii) che i ricorrenti non avrebbero provato la mancanza di quelle condizioni in presenza delle quali è ammesso finanziare l’acquisto di proprie azioni.
 Con riferimento al periculum il Tribunale di Venezia ha ritenuto che anche una richiesta di pagamento può integrare il requisito del periculum irreparabile ex art. 700 c.p.c., in quanto «pur trattandosi di pregiudizio attinente in prima battuta a profili di carattere patrimoniali, è pur vero che indebitamenti elevati – ove il creditore ne esiga il pagamento – appaiono suscettibili di provocare una modifica significativa, per tutto il tempo della causa di merito ordinario, dell’organizzazione di vita, anche personale del debitore».
 Quanto al fumus boni iuris, in entrambi i procedimenti il Tribunale di Venezia ha ritenuto che le pretese dei correntisti apparissero, a un primo esame, fondate. In particolare:
 (i) con riferimento all’applicabilità della disciplina dell’art. 2358 c.c. alle società cooperative, pur riconoscendo che si tratta di una questione controversa, il Tribunale ha sostenuto che in forza del richiamo fatto dall’art. 2519 c.c. si deve ritenere che il divieto di finanziare l’acquisto di azioni proprie opera anche con riferimento a tali società;
 (ii) sussisterebbe la prova del collegamento tra l’operazione di finanziamento e quella di acquisto, posto che la contiguità temporale tra tali operazioni costituisce un elemento presuntivo grave, preciso e concordate sufficiente a dimostrare l’unitarietà delle operazioni;
 (iii) in virtù del principio di vicinanza della prova, grava sulla banca l’onere di provare la sussistenza di quelle condizioni in presenza delle quali è ammesso finanziare l’acquisto di proprie azioni. Prova che non è stata fornita nel caso di specie.
 Alla luce di ciò il Tribunale, in accoglimento delle pretese dei ricorrenti, ha inibito alla banca di richiedere il pagamento del saldi passivi dei conti correnti.
 Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale. Per ulteriori informazioni contattare Gian Carlo Sessa (gian.carlo.sessa@nctm.it), Guido Bartalini (guido.bartalini@nctm.it) e Mauro Curtò (mauro.curto@nctm.it )
 Diritto di satira e detti popolari
 La Corte di Cassazione con sentenza n. 6786/2016 è intervenuta sulla liceità dell’utilizzo di detti popolari in chiave satirica. In particolare il caso aveva ad oggetto un’azione per risarcimento danni da diffamazione a mezzo stampa esercitata da un parlamentare nonché autore di alcune pubblicazioni conseguente alla risposta pubblicata dal direttore dell’edizione telematica di un noto quotidiano italiano. In particolare un lettore aveva chiesto se il direttore ritenesse che la vicenda del predetto parlamentare-scrittore, che si era scoperto aver collaborato con il SISMI, potesse essere equiparata ad un altro ben più un famoso caso di scrittore-spia, ovvero quello di Ernest Hemingway. Il direttore, per stigmatizzare, la differenza tra le due vicende, aveva citato un detto milanese, ripreso spesso dal celebre comico meneghino Gino Bramieri, secondo cui non bisogna confondere il risotto con gli escrementi. Il Supremo Collegio, rammentato che il diritto di satira al contrario del diritto di cronaca si sottrae al parametro della verità del fatto, ha ritenuto che la locuzione utilizzata dal direttore costituisse legittimo esercizio del diritto di satira, in quanto avente una valenza iperbolica e grottesca, percepibile dal lettore, finalizzata a porre in risalto l’incomparabilità della vicenda oggetto di analisi e quella, ovviamente di maggiore preminenza sul piano storico ed artistico, del premio Nobel Hemingway. Per la Suprema Corte una siffatta elaborazione satirica deve essere ritenuta lecita, allorquando il destinatario sia un personaggio pubblico in relazione al quale è fisiologica una maggiore esposizione mediatica (limite interno) ed il messaggio satirico sia causalmente collegato alla sua dimensione pubblica (limite esterno). Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale. Per ulteriori informazioni contattare Gianluca Massimei (g.massimei@nctm.it)
 La natura contrattuale da contatto sociale qualificato secondo la recente pronunzia della Cassazione civile del 12.07.2016 n. 14188 FATTISPECIE
 Con riferimento ai contratti conclusi con la pubblica amministrazione, “il dispiegamento degli effetti vincolanti per le parti [...] è subordinato all’approvazione ministeriale [...] sicché, ai fini del perfezionamento effettivo del vincolo contrattuale, pur se formalmente esistente, non è sufficiente la mera aggiudicazione pronunciata in favore del contraente, come pure la formale stipula del contratto ad evidenza pubblica nelle forme prescritte dalla legge”. Per quanto riguarda la (eventuale) responsabilità dell’amministrazione, questa “deve essere, di conseguenza, configurata come responsabilità precontrattuale, ai sensi degli artt. 1337 e 1338 c.c., inquadrabile nella responsabilità di tipo contrattuale da ‘contatto sociale qualificato’, inteso come fatto idoneo a produrre obbligazioni, ai sensi dell’art. 1173 c.c., e dal quale derivano, a carico delle parti, non obblighi di prestazione ai sensi dell’art. 1174 c.c., bensì reciproci obblighi di buona fede, di protezione e di informazione, ai sensi degli artt. 1175 e 1375 c.c., con conseguente applicabilità del termine decennale di prescrizione ex art. 2946.”
 Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale. Per ulteriori informazioni contattare Christian Romeo (christian.romeo@nctm.it)
 Questioni controverse in tema di mediazione obbligatoria: il primo incontro dinanzi al mediatore e l’assoggettamento della domanda riconvenzionale alla procedura
 Con ordinanza del 24 marzo 2016, il Tribunale di Verona ha contestualmente affrontato due temi alquanto controversi, entrambi legati al procedimento di mediazione obbligatoria di cui al D.Lgs. 28/2010 e riguardanti, rispettivamente, la funzione del primo incontro con il mediatore ed il rapporto intercorrente tra domanda riconvenzionale e mediazione.
 Con riferimento al primo profilo (primo incontro), il Giudice scaligero si è soffermato sull’effettiva portata dell’art. 8, comma 1 del succitato decreto, relativo al primo incontro dinanzi al mediatore. Secondo il Tribunale di Verona, in occasione di tale incontro, il Giudice deve accertare l’effettiva volontà e disponibilità delle parti ad intraprendere un percorso di conciliazione e, tuttavia nell’ipotesi in cui le stesse manifestino l’intenzione di non proseguire nella procedura, la condizione di procedibilità può considerarsi in ogni caso avverata. Ciò in quanto l’espressione “senza l’accordo” di cui all’art. 5, comma 2 bis ricomprenderebbe anche l’ipotesi in cui le Parti decidano subitaneamente di non procedere con la mediazione, ritenendo preferibile che la controversia sia devoluta alla cognizione dell’autorità giudiziaria.
 Tuttavia, per quanto concerne la partecipazione emotiva delle parti che assistono personalmente al primo incontro, i giudici di merito non si sono espressi in maniera univoca e si sono succedute diverse pronunce secondo le quali la mediazione è considerata effettivamente svolta solamente se tra le parti sia intercorso un reale confronto in ordine ai profili della lite, e non anche nei casi in cui dal verbale emerga la mera volontà delle parti di non dare seguito alla procedura, senza indicazione alcuna delle relative ragioni ostative (Trib. Siracusa, 11 aprile 2016; Trib Firenze 15 ottobre 2015). Secondo questa corrente giurisprudenziale subordinare l’espletamento della mediazione alla volontà delle parti comporterebbe la trasfigurazione della mediazione da obbligatoria in facoltativa, degenerando in un’interpretatio abrogans delle disposizioni di legge che invece impongono per certe materie tale condizione di procedibilità (cfr. Trib. Siracusa, 17 gennaio 2015) In quest’ottica, numerosi giudici hanno quindi dichiarato l’improcedibilità della domanda introduttiva, stante l’approccio non corretto allo svolgimento della procedura conciliativa dovuto alla condotta disinteressata delle parti.
 A tale riguardo, si evidenzia come gran parte della giurisprudenza abbia riconosciuto l’indispensabilità, ai fini dell’osservanza della condizione di procedibilità, della presenza personale delle parti al primo incontro, ritenendo non sufficiente la comparizione dei soli difensori nella veste di delegati delle parti. Secondo questo orientamento, quindi, la presenza delle parti non può essere limitata alla sessione informativa (cfr. Trib. Monza, 28 gennaio 2015). A tale conclusione si è pervenuti in base alla considerazione che la natura e la funzione dell’istituto in questione, di per sé, richiedono che le parti comunichino di persona tra di loro, onde verificare la possibilità di una soluzione concordata della controversia insorta (cfr., ex multis, Trib. Modena, 2 maggio 2016; Trib. Roma, 29 ottobre 2015; Trib. Pavia, 9 marzo 2015; Trib. Vasto, 9 Marzo 2015; Trib. Bologna 5 giugno 2014; Trib. Firenze, 19 marzo 2014).
 Peraltro, si rileva che la valorizzazione della finalità deflattiva del procedimento di mediazione emerge anche nella tendenza dei giudici di merito a condannare, ai sensi dell’art. 96 c.p.c., la parte che, mossa da mala fede, anziché recepire l’invito della controparte a trovare una soluzione comune al problema, non si presenti alla mediazione agendo in giudizio pur nella consapevolezza dell’infondatezza delle tesi sostenute (cfr. ex multis Trib. Firenze, 17 marzo 2014; Trib. Santa Maria Capua Vetere, 23 dicembre 2013), ovvero in ogni caso a desumere dalla mancata comparizione argomenti di prova ai sensi dell’art. 116, II comma c.p.c. (cfr. Trib. Vasto, 23 marzo 2015). Orbene, il comportamento meramente ostruzionistico di una delle parti non si concilia con il tenore della recente reintroduzione della mediazione obbligatoria, la cui finalità principale è quella di incrementare l’effettività del principio di economia processuale.
 I medesimi principi sono stati affermati anche in tema di mediazione demandata dal Giudice. Ed invero si è ritenuto che – soprattutto nei casi in cui è già in corso il giudizio – deve presumersi che le Parti siano già state debitamente informate dai rispettivi avvocati ed eventualmente anche dal Giudice. Svolgendo, quindi, il mediatore una funzione sostanzialmente irrilevante nell’incontro informativo, quest’ultimo deve ritenersi estraneo al procedimento di mediazione in senso proprio, con la conseguenza che le Parti non sono libere di non dare corso alla mediazione (cfr. Tribunale di Roma, 26 maggio 2016).
 Per quanto riguarda il secondo profilo (domanda riconvenzionale), il Tribunale di Verona ha escluso che - nelle materie per le quali l’esperimento della procedura di mediazione è condizione di procedibilità ex D.Lgs. 28/10 – la domanda riconvenzionale sia assoggettata a tale procedura, motivando tale decisione sulla base del principio di economia processuale ed i suoi corollari. A nulla varrebbe, secondo i giudici veronesi, l’argomentazione per cui, rispetto alla domanda riconvenzionale, il convenuto è attore in senso sostanziale, stante l’importanza di salvaguardare la funzione deflattiva dell’istituto della mediazione e di evitare che le domande riconvenzionali possano trasformarsi in uno strumento finalizzato a dilatare i tempi processuali.
 Dello stesso avviso sembra essere il Tribunale di Milano, che ha voluto circoscrivere l’obbligo di mediazione alla sola domanda introduttiva del giudizio e non anche alle successive domande, tra cui la riconvenzionale (cfr. Trib. Milano, 11 febbraio 2012).
 Da evidenziare che secondo altri giudici di merito “vanno escluse dall'ambito della mediazione obbligatoria tutte le domande (riconvenzionale inedita, domanda trasversale, reconventio reconventionis) che siano diverse da quella dell'attore proposta con l'atto introduttivo del giudizio” (cfr. Trib. Palermo – Sez. Dist. Bagheria, 11 luglio 2011).
 Sul tema in questione, altri giudici di merito hanno invece osservato come la domanda riconvenzionale del convenuto debba reputarsi soggetta al tentativo obbligatorio di conciliazione, in base all’interpretazione teleologica e sistematica della normativa in materia, ed in particolare dell’art. 5 D.lgs. n. 28/2010 (Trib. Firenze, 14 febbraio 2012). Il succitato art. 5 prevede, infatti, che “Chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa ad [...] è tenuto preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto [...]”. A fronte di ciò, il Tribunale di Roma ha formulato la seguente considerazione: “La domanda giudiziale, quella dell’attore, come pure quella del convenuto (o del terzo) in via riconvenzionale, si qualifica come tale e ciò è sufficiente, ove avente ad oggetto una delle materie di cui al primo comma dell’art. 5 del d.lgs. 28/2010, a ritenerla soggetta alla disciplina della mediazione obbligatoria. Ciò in quanto non è la collocazione della parte (attore o convenuto ) a decidere se la mediazione è obbligatoria, ma il contenuto della domanda giudiziale, domanda che come è noto può essere dispiegata sia dall’attore e sia in riconvenzionale dalle altre parti del giudizio” (cfr. Trib. Roma, 27 novembre 2014).
 In giurisprudenza, è stata affermata l’obbligatorietà della mediazione anche nei casi di domanda riconvenzionale “inedita”, ovvero non inserita in sede di mediazione (fattispecie che può concretizzarsi ad esempio nei casi in cui la mediazione sia iniziata solo per la domanda principale) (cfr. Tribunale di Verona, 12 maggio 2016; conforme Trib. Como, Sez. Dist. Cantù, 2 dicembre 2012. Dello stesso avviso: Trib. Firenze, 14 febbraio 2012, che ha ritenuto assoggettata a mediazione obbligatoria la domanda riconvenzionale proposta, a differenza della domanda principale, dopo l’entrata in vigore del I comma dell’art. 5 D.L. n. 28/2010, ritenendo che “la mediazione deve, per sua natura, riguardare il rapporto nella sua interezza, affinché nella sede mediativa, sia pure formalmente attivata con riferimento alla domanda riconvenzionale, sia possibile risolvere il conflitto contemperando gli interessi di entrambe le parti”).
 Si conclude ritendo che: quanto al primo incontro di mediazione la partecipazione delle parti sia necessaria e che, ad ogni modo, la decisione di non proseguire la mediazione oltre il primo incontro debba essere adeguatamente motiva nel verbale; quanto alla domanda riconvenzionale si ritiene opportuno, prudenzialmente, avviare parallelamente il procedimento di mediazione. Più in generale, a fronte di un quadro giurisprudenziale piuttosto incerto, è consigliabile accertarsi di quale sia l’orientamento adottato dal Tribunale presso cui la controversia verrà o è stata introdotta.
 Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale. Per ulteriori informazioni contattare Lelio Galdieri (lelio.galdieri@nctm.it) e Giulia Menichella (giulia.menichella@nctm.it)
 “L’ attività di bonifica deve ottenere il risultato di recuperare la fruizione del bene sulla scorta della destinazione legale al tempo in cui l’attività di bonifica deve essere autorizzata e non in ragione delle caratteristiche che il sito aveva al tempo dell’inquinamento. Un simile approccio salvaguarda la condizione dinamica del territorio ed è diretta conseguenza della natura di illecito permanete che caratterizza il comportamento del responsabile dell’inquinamento”.
 Nel procedimento di bonifica si deve tener conto della destinazione urbanistica aggiornata al momento dell’approvazione degli interventi.
 Dopo un lungo e complesso braccio di ferro tra la responsabile dell’inquinamento e l’amministrazione, in un procedimento che si trascina da numerosi anni e che non ha ancora visto la sua conclusione, il Consiglio di Stato, con una sentenza stringata ma opportunamente motivata, segna un punto di chiarezza e certezza per il futuro di tanti interventi.
 La situazione di fatto è comune a molte aree presenti nelle città ove sono state dismesse attività produttive e sono stati avviati processi di valorizzazione. Nel caso della sentenza che si commenta la situazione è aggravata dal fatto che la valorizzazione è stata realizzata in modo disordinato, senza un progetto unitario e soprattutto senza che si vigilasse con la dovuta attenzione all’espletamento degli obblighi di bonifica.
 L’area è stata frazionata e alcuni terzi acquirenti, come accaduto spesso in certi anni, prospettando la realizzazione di laboratori (ad uso produttivo) hanno realizzato i c.d. loft ,che hanno poi illegittimamente venduto ad uso abitativo. L’amministrazione ( che nel frattempo aveva cambiato amministratori) ha da una parte ripreso il procedimento di bonifica già avviato per alcune parti dell’area non ancora vendute a terzi, dall’altra è venuta a conoscenza dell’uso ad abitazione dei locali degli immobili realizzati sulle porzioni non bonificate ma vendute, e che avrebbero dovuto essere destinati a laboratori.
 Non entreremo nel merito della vicenda dei loft che richiederebbe un approfondimento esclusivo, ma ai fini del commento della sentenza ciò che rileva è il fatto che in modo evidente un’area vasta usata per finalità produttive si è nel tempo trasformata con la presenza di abitazioni, scuole e servizi , attività proprie di un contesto urbano cittadino questo mutamento delle condizioni territoriali è stato recepito anche nella pianificazione urbanistica generale, nel frattempo rinnovata e approvata e che ha definitamente mutato la destinazione urbanistica del sito.
 In ragione di questi cambiamenti l’amministrazione ha ritenuto di richiedere obiettivi di bonifica conformi alle nuovi destinazioni d’uso, ciò infatti non solo avrebbe consentito di avviare i procedimenti per il superamento degli abusi edilizi, ma soprattutto di garantire l’esigenza di tutelare la salute delle persone che utilizzano e vivono nelle aree limitrofe.
 Il Tar Lombardia prima, il Consiglio di Stato poi , hanno confermato la legittimità di queste scelte. In proposito nella sentenza d’appello si legge che l’attività di bonifica “ deve ottenere il risultato di recuperare la fruizione del bene sulla sorta della destinazione legale al tempo in cui l’attività di bonifica deve essere autorizzata e non in ragione delle caratteristiche che il sito aveva al tempo in cui l’attività di bonifica essere autorizzata e non in ragione delle caratteristiche che il sito aveva al tempo dell’inquinamento” .
 L’obiettivo è quindi quello di recuperare una reale fruizione del bene, sapendo che nel tempo la situazione e l’uso dei territori, anche quelli circostanti le aree oggetto di contaminazione, mutano . Ne consegue che l’obbligo di bonifica del responsabile dell’inquinamento (che ha carattere permanente) segue e salvaguarda “la condizione dinamica del territorio”. Come aveva giustamente riconosciuto anche il Tar Lombardia, in primo grado, (sez. IV, sent. N. 1116 del 29 aprile 2014) la bonifica ha infatti come obiettivo primario la tutela del diritto alla salute dei cittadini che vivono in prossimità della zona indicata.
 Da queste pronunce si ricavano inevitabilmente una serie di valutazioni operative.
 Trascinare nel tempo gli interventi di bonifica non reca danni solo al territorio ma anche a chi deve intervenire, questi infatti non solo rischia di dover fare interventi più stringenti ( e quindi anche molto più impegnativi in termini di tempo e di costi) ma anche di aggravare il livello di responsabilità, laddove il tempo determini la contaminazione di altre risorse ( si pensi alle acque di falda) che forse un intervento tempestivo avrebbe evitato.
 Il mancato controllo da parte dell’amministrazione non può costituire motivo per ridurre il livello di tutela richiesto dalla normativa. Esistono gli strumenti per evidenziare i ritardi, gli inadempimenti e, quando sussistono, le connivenze del pubblico rispetto a comportamenti omissivi o addirittura illeciti, è sempre pericoloso però per il privato lasciare che tutto accada pensando di poterne ricevere un qualche vantaggio. Sul punto la sentenza del Consiglio di Stato è chiara, laddove afferma che le tempestive o meno iniziative di repressione di comportamenti illegittimi da parte dell’amministrazione comunale non inficiano la legittimità degli atti emanati successivamente, su presupposti legittimi. Il mancato e tempestivo intervento per evitare insediamenti abusivi può semmai , come dice il Tar nella sentenza di primo grado, determinare profili risarcitori , sempre che però il privato obbligato a realizzare la bonifica li denunci tempestivamente e non ne ricavi alcun vantaggio. Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale. Per ulteriori informazioni contattare Ada Lucia De Cesaris (ada.decesaris@nctm.it)
 Il regolamento 650/2012 sulla cooperazione giudiziaria e sul mutuo riconoscimento delle decisioni in materie successoria: prime impressioni dalla sua entrata in vigore
 La materia successoria è entrata, con il regolamento 650/2012, nell’alveo della cooperazione giudiziaria a livello comunitario. Si è così superata l’originaria impostazione che vedeva la materia successoria esclusa dai Regolamenti in materia di cooperazione giudiziaria e di mutuo riconoscimento delle decisioni (pensiamo, in particolare, al Regolamento 44/2001 e poi al Regolamento 1215/2012 che escludevano espressamente la materia successoria).
 La materia successoria vede, a livello di singoli stati nazionali, notevoli differenze dal punto di vista del diritto sostanziale (basti dire, a mero titolo di esempio, che in alcuni paesi, come il nostro, è espressamente prevista una riserva di legittima, mentre in altri no; oppure che alcuni paese ammettono i patti successo, mentre altri no): il Regolamento permette l’identificazione della legge applicabile, del giudice competente, e poi prevede la piena circolazione delle decisioni in ambito comunitario.
 Nella medesima direzione va anche il Certificato Successorio Europeo, che permette all’erede e al legatario di qualificarsi tale nel panorama comunitario: si tratta di un indubbio vantaggio pratico, che pone l’erede (il legatario) già “un passo avanti” nell’ambito delle azioni, ad esempio di rivendica, che egli debba intentare in un Paese comunitario. In Italia, il potere di rilascio del Certificato è stato rimesso dal legislatore ai Notai, ciò che rappresenta un ulteriore elemento di semplificazione.
 Centrale è il tema della “residenza abituale”: ossia del criterio di collegamento prescelto dal legislatore comunitario per identificare la legge successoria in concreto applicabile (nonché il giudice competente): criterio estremamente elastico, dal momento che la nozione di residenza abituale non è definita dal Regolamento e le stesse interpretazione che del concetto ha fornito la dottrina lasciano ampi margini di incertezza. La residenza abituale deve coincidere, come si è correttamente osservato, con il luogo in cui c’è un collegamento più stretto e stabile del defunto, al momento della morte: ancora da comprendere, però, è se il collegamento più stretto e stabile sia determinato dagli aspetti economico-lavorativi, oppure da quelli famigliari. Sicuramente utili, al riguardo, appare il criterio della durata del soggiorno, che può sicuramente fornire un elemento di chiarezza. D’altro canto, non può ignorarsi l’importante criterio, correttivo della residenza abituale, introdotto dal secondo comma dell’art. 21 del Regolamento, secondo cui prevale in ogni caso la legge del paese in cui il defunto aveva collegamenti manifestamente più stretti: un criterio che ci pare rivolto a privilegiare la legge del paese in cui il defunto aveva i suoi beni materiali.
 Il Regolamento prevede comunque la facoltà, per il de cuius, di designare in sede testamentaria quale legge successoria, quella dello stato ove egli ha la propria cittadinanza: una previsione che, ove ovviamente opportuna, ci pare possa essere sfruttata, in quanto introduttiva di un elemento di chiarezza.
 Punto che segnaliamo problematico è anche quello correlato alla identificazione del giudice competente, soprattutto per il caso (appena sopra menzionato) in cui il de cuius opti per la legge successoria della propria cittadinanza. Tutta la normativa in punto è intesa ad allineare la giurisdizione e la legge applicabile: di modo che sia il giudice della nazione ad applicare il diritto della nazione. Le difficoltà tecniche sono però molteplici, e per quanto il Regolamento preveda una legislazione molto scrupolosa e tecnica, i punti di potenziale disallineamento sono numerosi. Con il rischio, non propriamente in linea con lo scopo della legge, che il giudice competente si trovi a dover applicare una legge straniera.
 Un altro punto sul quale occorrerà osservare l’evoluzione giurisprudenziale, è quello inerente la disciplina dei diritti reali e dei Trust. La regola generale introdotta dal Regolamento è che esso non disciplina tali materie, che restano dunque regolate dalle singole legislazioni nazionali. Su questa regola generale, il Regolamento innesta tuttavia due importanti meccanismi di temperamento. Si prevede, in particolare, che, quanto ai diritti reali, se la successione prevede un diritto reale che non è previsto nella legislazione nazionale del paese ove si trova il bene, occorrerà identificare (e dunque riconoscere all’erede) il diritto reale equivalente più vicino previsto dalla legge di tale stato. Quanto al Trust, è fatta sempre salva la possibilità di Trust successori, in relazione ai quali è la legge successoria che identifica la devoluzione dei beni o l’identificazione dei beneficiari.
 Le intenzioni del legislatore comunitario in punto sono lodevoli: il risultato pratico andrà però osservato in concreto: basti dire che, in Italia, i diritti reali sono un numerus clausus, e che questo è tutt’oggi un dogma per la nostra giurisprudenza. Chiedere dunque a un giudice italiano di riconoscere a un erede un diritto reale quanto più prossimo a quello previsto dalla legge straniera, e dunque chiedergli, per esempio, di riconoscere un diritto d’uso, o di abitazione, a un erede che vede riconosciuto, dalla legislazione straniera, un diverso diritto reale, ignoto al nostro ordinamento, è un fattore di grossissima novità, su cui dovrà misurarsi la nostra giurisprudenza, nella consapevolezza che ormai ogni giudice nazionale è anche giudice comunitario.
 Per ulteriori informazioni contattare Federico Corti (federico.corti@nctm.it)
 Compatibilità dei “punitive damages” con l’ordine pubblico italiano? può darsi. L’ultima parola alle sezioni unite
 Un’interessante evoluzione della giurisprudenza italiana potrebbe essere dietro l’angolo. La Prima Sezione civile della Suprema Corte di Cassazione, con l’ordinanza n. 9978 del 16 maggio 2016, ha rimesso al Primo Presidente la decisione se assegnare alle Sezioni Unite la soluzione di un’annosa questione: l’ingresso nel nostro ordinamento di una sentenza straniera di condanna al pagamento di somme a titolo di danni punitivi. I giudici di Piazza Cavour ritengono, infatti, che sia giunto il momento per superare l’orientamento maggioritario, contrario alla riconoscibilità nel nostro ordinamento dei punitive damages, in considerazione di due fondamentali assunti: il superamento, da un lato, del concetto di “ordine pubblico interno”, dall’altro, della concezione tradizionale della responsabilità civile. Orbene, al fine di dimostrare la necessità di una rivisitazione di tale impostazione di chiusura, la Prima Sezione parte da una ricognizione del principio dell’ordine pubblico, tradizionalmente inteso come “complesso di principi che, tradotti in norme inderogabili o da queste desumibili, informano l'ordinamento giuridico e concorrono a caratterizzare la struttura etico-sociale della società nazionale in un determinato momento storico (vd. Cass. n. 3881 del 1969 e n. 818 del 1962, quest'ultima escludeva che il principio andasse inteso in senso internazionale, astratto o universale)”.
 Attualmente, è prevalso il riferimento all'ordine pubblico c.d. internazionale, “da intendersi come complesso dei principi fondamentali caratterizzanti l'ordinamento interno in un determinato periodo storico, ma fondati su esigenze di tutela dei diritti fondamentali dell'uomo comuni ai diversi ordinamenti e desumibili, innanzi tutto, dai sistemi di tutela approntati a livello sovraordinato rispetto alla legislazione ordinaria (vd., tra le tante, Cass. n. 1302 e 19405 del 2013, n. 27592 del 2006, n. 22332 del 2004, n. 17349 del 2002, n. 2788 del 1995)”.
 Pertanto, in questa prospettiva, secondo gli Ermellini non dovrebbe considerarsi pregiudizialmente contrario ai valori essenziali della comunità internazionale l’istituto di origine nordamericana dei punitive damages: “una statuizione di tal genere potrebbe esserlo, in astratto, solo quando la liquidazione sia giudicata effettivamente abnorme, in conseguenza di una valutazione, in concreto, che tenga conto delle "circostanze del caso di specie e dell'ordinamento giuridico dello Stato membro del giudice adito".
 Per dimostrare la fondatezza di tale assunto, i Giudici della Prima Sezione passano in rassegna le principali posizioni assunte dalla giurisprudenza straniera: “la Corte costituzionale federale tedesca (24 gennaio 2007, in JZ, 2007, 1046) e il Tribunale Supremo spagnolo (13 novembre 2001, n. 2039/1999) hanno ritenuto che le pronunce contenenti statuizioni di condanna ai danni punitivi non siano automaticamente contrarie all'ordine pubblico; analogamente, la Corte di cassazione francese (7 novembre 2012, n. 11-23871, e 1 dicembre 2010 n. 90-13303) ha ritenuto i danni punitivi contrari all'ordine pubblico solo se liquidati in misura realmente eccessiva”.
 Ciò posto, i Giudici della Suprema Corte evidenziano come sia ormai evoluto altresì il concetto di responsabilità civile.
 Nel nostro ordinamento, infatti, il diritto al risarcimento del danno conseguente alla lesione di un diritto soggettivo ha sempre avuto il compito precipuo di restaurare la sfera patrimoniale del soggetto che ha subito tale lesione, anche mediante la attribuzione di una somma di denaro che tenda a eliminare le conseguenze del danno subito (funzione reintegratoria-riparatoria). Tale diritto, invece, non è mai stato riconosciuto con caratteristiche e finalità punitive, prescindendosi dall’effettivo pregiudizio subito dal titolare del diritto leso (funzione sanzionatoria e di deterrenza).
 La Prima Sezione mette l’accento sulla necessità di superare l’impostazione che esclude qualsiasi tipo di funzione punitiva-deterrente al rimedio risarcitorio.
 Tale superamento sarebbe “il segno della dinamicità o polifunzionalità del sistema della responsabilità civile, nella prospettiva della globalizzazione degli ordinamenti giuridici in senso transnazionale, che invoca la circolazione delle regole giuridiche, non la loro frammentazione tra i diversi ordinamenti nazionali”.
 Esso si evincerebbe da diversi elementi, ad esempio, dal recente arresto della Suprema Corte (Cass. n. 7613 del 2015), con cui sono stati evidenziati “i "tratti comuni" tra i punitive damages e le astreintes, queste ultime non implicanti alcuna incompatibilità con l'ordine pubblico”; la stessa dottrina “ha osservato che la funzione anche afflittiva del risarcimento del danno non patrimoniale non era estranea ai lavori preparatori del codice civile, nei casi di particolare intensità dell'offesa all'ordine giuridico. Altresì, sussisterebbero indici normativi “che segnalano la già avvenuta introduzione, nel nostro ordinamento, di rimedi risarcitori con funzione non riparatoria, ma sostanzialmente sanzionatoria”. In chiusura, i Giudici della Prima Sezione fanno un’ultima considerazione: «quando l'illecito incide sui beni della persona, il confine tra compensazione e sanzione sbiadisce, in quanto la determinazione del quantum è rimessa a valori percentuali, indici tabellari e scelte giudiziali equitative, che non rispecchiano esattamente la lesione patita dal danneggiato. La recente Cass. n. 1126 del 2015 ha visto nella "gravità dell'offesa" un "requisito di indubbia rilevanza ai fini della quantificazione del danno non patrimoniale"». Come si può vedere, dunque, siamo di fronte a una possibile rilevante evoluzione dell’approccio delle corti italiane in tema di danni puntivi e, più in generale, a una possibile evoluzione dell’inquadramento giurisprudenziale del sistema della responsabilità civile in Italia.
 Questa ordinanza della Prima Sezione della Suprema Corte, in verità, è già prova concreta di una crescente e apprezzabile attenzione, prestata dalle corti italiane, alle tendenze evolutive della giurisprudenza in altre giurisdizioni e, ancor più, del loro crescente sforzo di assicurare effettiva protezione giudiziale ai diritti fondamentali dell’uomo, da qualsiasi giurisdizione essa provenga, riconoscendo l’esigenza – in un mondo sempre più interconnesso – di considerare gli ordinamenti giuridici come sempre più ‘transnazionali’, accorti rispetto al fenomeno della globalizzazione, sebbene pur sempre mantenendo un occhio attento a evitare ogni eccesso.
 Staremo a vedere e, naturalmente, vi terremo informati.
 Per ulteriori informazioni contattare Angelo Anglani (angelo.anglani@nctm.it) e Maria Assunta Iuorio (mariaassunta.iuorio@nctm.it) Luglio 2016
 Il ruolo dell’avvocato è innovativo anche nella disposizione che lo rende responsabile professionalmente non solo dell’autografia delle sottoscrizioni apposte alla convenzione, ma anche della conformità dell'accordo finale alle norme imperative e all'ordine pubblico. Inoltre, le conseguenze processuali della negoziazione potrebbero essere determinanti per il successivo svolgimento del giudizio. L’accordo finale deve essere sottoscritto dalle parti e dagli avvocati che le assistono affinché costituisca titolo esecutivo e per l'iscrizione di ipoteca giudiziale. Costituisce inoltre un dovere deontologico per l’avvocato informare il cliente all'atto del conferimento dell'incarico della possibilità di ricorrere alla convenzione di negoziazione assistita.
 Illustrando le norme che impongono doveri nuovi per l’avvocato, si comprende e si ribadisce quanto sia essenziale la formazione come negoziatore, che era prevista nei disegni di legge ma che non trova più alcun accenno nel testo successivo. Il modello virtuoso è quello degli USA: negli Stati Uniti, l'American Bar Association ogni anno fornisce delle guide specifiche e generali agli avvocati, ma anche agli enti pubblici, perché il cittadino deve sapere che cosa aspettarsi sia dalla mediazione, sia dal suo difensore, se decide di munirsene[16].
 [3] Il rapporto è del 2008 "L’ambition raisonnée d’une justice apaisée" di Serge Guinchard, presidente della Commissione per la ripartizione del contenzioso. L’esperienza della negoziazione assistita oggi in Francia dopo soli due anni di vigenza non ha sortito i risultati sperati, contrariamente ad illustri e trionfalistiche opinioni (FRICERO) che avevano affermato “Cet objectif conduira à une déjudiciarisation de certains contentieux de masse, et la matière familiale en est une illustration topique!” (Vedi per approfondire Calcagno, La negoziazione assistita da uno o più avvocati e la procédure participative, Atti del convegno di Vicenza tenuto il 4 febbraio 2015). La relazione è disponibile al link http://www.ladocumentationfrancaise.fr/var/storage/rapports-publics/084000392.pdf.
 [5] Art. 2 comma 2 Decreto legge cit., che impone per la convenzione di negoziazione il requisito del termine apposto per la procedura, l’oggetto della controversia e la forma scritta; inoltre, all’art. 4 si afferma che la convenzione deve contenere l'avvertimento che la mancata risposta all'invito entro trenta giorni dalla ricezione o il suo rifiuto può essere valutato dal giudice ai fini delle spese del giudizio e di quanto previsto dagli articoli 96 e 642, primo comma, del codice di procedura civile.
 [6] Per un approfondimento sull’accordo di negoziazione e i requisiti formali, nonché per una critica dell’eccessivo formalismo, si veda Bolognesi, Il “contratto” sulla procedura di negoziazione assistita da uno o più avvocati, in www.judicium.it. [7] Si veda Ruvolo, Negoziazione assistita in materia civile: casi e questioni, disponibile al link http://www.ca.milano.giustizia.it/allegato_corsi.aspx?File_id_allegato=1950.
 [18] Dossier sulla negoziazione assistita, pubblicato da mediaresenzaconfini.org. Luglio 2016
 The UK is nothing if not pragmatic. The pragmatism has sometime been referred to as perfidiousness: perfidious Albion. What is sure is that the UK will approach the divorce with the EU in a very pragmatic fashion. It will seek to develop bi-lateral relations with its direct trading partners. It will seek to revive the trade pre erences in the Commonwealth. It will seek independent influence in all international bodies. Luglio 2016
 [4] La sequenza degli articoli di nuovo conio si inserisce in effetti come Capo I bis, agli artt. 120-quinquies ss. Maggio 2016
 La clausola claims made al vaglio delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione
 La Suprema Corte, con la pronuncia a Sezioni Unite, quindi, in adesione al proprio precedente orientamento (cfr. Cass. 7273/2013 e 3622/2014), ha riconosciuto la possibilità di derogare – attraverso la pattuizione claims made, al disposto dell’art. 1917, I comma, c.c. (il quale prevede che “l'assicuratore è obbligato a tenere indenne l'assicurato di quanto questi, in conseguenza del fatto accaduto durante il tempo dell'assicurazione, deve pagare a un terzo, in dipendenza della responsabilità dedotta nel contratto”) ed ha quindi affermato la piena validità della clausola claims made, superando definitivamente un orientamento della giurisprudenza di merito che riteneva la clausola stessa invalida per violazione dell’art. 1917, dell’art. 2965, ovvero degli artt. 2965, 2932 e 2935 del Codice Civile (cfr. Tribunale di Genova, 8 aprile 2008; Tribunale di Roma sez. XIII, 1 marzo 2006; Tribunale Bologna, 2.10.2002).
 Accanto al profilo della validità della clausola claims made, la Suprema Corte ha affrontato anche il tema della sua “vessatorietà”, affermando - diversamente da quanto statuito da buona parte della recente giurisprudenza - che la clausola claims made (inclusa quella “mista”) non possa ritenersi vessatoria.
 Inoltre la Suprema Corte, approfondendo la questione riguardante gli effetti della dedotta nullità, afferma che, nel caso di accertata immeritevolezza della clausola cd. “impura”, si dovrà applicare lo schema legale del contratto di assicurazione della responsabilità civile, e cioè della formula loss occurrence. Tale applicazione sarebbe consentita, secondo le Sezioni Unite, dalla previsione di cui all’art. 1419, II comma, c.c. e dal precetto dettato dall’art. 2 della Costituzione “che consente al giudice di intervenire anche in senso modificativo o integrativo sullo statuto negoziale, qualora ciò sia necessario per garantire l’equo contemperamento degli interessi delle parti e prevenire o reprimere l’abuso del diritto”. Quindi, la nullità della clausola cd. “mista” non rende il contratto nullo (come in precedenza sostenuto dalla Corte d’Appello di Roma con sentenza n. 312 del 18 gennaio 2012), ma si limita a trasformare lo schema assicurativo in loss occurrence. Da ultimo, va ricordato il punto di vista esposto dalla Suprema Corte con riferimento all’impatto della clausola claims made con riguardo all’assicurazione obbligatoria della responsabilità civile connessa all’esercizio della propria attività professionale. Infatti, argomenta la Suprema Corte,. l’art. 3, comma 5, del D.L. 138 del 2011 prevede l’obbligo per i professionisti di stipulare “idonea assicurazione per i rischi derivanti dall’esercizio dell’attività professionale”. A riguardo, prosegue la sentenza, “il giudizio di idoneità della polizza difficilmente potrà avere esito positivo in presenza di una clausola claims made, la quale, comunque articolata, espone il garantito a buchi di copertura”."
 Il going concern quale criterio per la determinazione del valore delle azioni in sede di recesso
 “È consentito prevedere statutariamente che la consistenza patrimoniale, alla quale fa riferimento l’art. 2437-‐ter, comma 2, c.c. ai fini della liquidazione della partecipazione in caso di recesso (ma anche, in virtù del richiamato operato dell’art. 2355-‐bis, comma 3, c.c., in caso di prelazione nella circolazione mortis causa), venga valutata secondo il criterio che tiene conto dell’utilizzo dei cespiti nella prospettiva della continuità aziendale”.
 Con sentenza n.16168/2014, la Corte di Cassazione si è pronunciata sulla legittimità di una clausola statutaria che prevedeva il seguente meccanismo di liquidazione delle azioni: “il prezzo delle azioni verrà determinato [...] sulla base della consistenza patrimoniale valutata tenuto conto dell’utilizzo dei cespiti nella prospettiva della conservazione della continuità aziendale, delle prospettive reddituali della società, nonché dell’eventuale valore di mercato delle azioni”. Come è noto, l’art. 2347-‐ter prevede che la liquidazione delle azioni del recedente avvenga in applicazione di tre famiglie di criteri valutativi (la consistenza patrimoniale della società, le prospettive reddituali e l’eventuale valore di mercato delle azioni), rimettendo alla discrezionalità degli amministratori la ponderazione dei tre criteri e la scelta dei singoli metodi aziendalistici di declinazione dei criteri.
 Nell’ambito della libertà riconosciuta al terzo comma dell’art.2347-‐ter, lo statuto può integrare e specificare meglio i suddetti criteri valutativi.
 La Suprema Corte ha, in particolare, ritenuto come nella valutazione della consistenza patrimoniale sia possibile adottare diversi metodi nell’ambito della discrezionalità tecnica, i cui limiti vanno individuati nell’esigenza di non discostarsi nel risultato finale dal presumibile valore delle azioni. In un tale contesto, la Corte di cassazione ha ritenuto che il criterio della consistenza patrimoniale si presti all’applicazione di una pluralità di criteri, sia cioè connotato da una certa elasticità che ben può essere specificata dalla clausola statutaria. Detta specifica può avvenire attraverso il criterio di valutazione del going concern, il quale si mostra coerente con la condizione dei beni organizzati in azienda, il cui valore complessivo, sino a che continua l’attività di impresa, non si risolve nella somma del valore dei singoli beni, essendo invece inevitabilmente influenzato dalla prospettiva della continuazione dell’attività.
 Diritto all’oblio, right to be forgotten, reputazione e riservatezza: prime note a margine della sentenza del tribunale civile di Roma n. 23771/2015 in tema di diritto all’oblio
 Come è noto, nel maggio 2014 la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha fortemente innovato - con la storica sentenza “Google Spain” (Decisione del 13.5.2014, Caso C-131/12) - i principi che regolano la materia del c.d. diritto all’oblio (ovvero “right to be forgotten”) nell’ambito della tutela della reputazione e della riservatezza, con particolare riferimento alle potenzialità lesive della rete internet. In tale sede la Corte ha riconosciuto un vero e proprio diritto del soggetto interessato a richiedere che le informazioni riguardanti la propria persona vengano rimosse e/o deindicizzate dai risultati delle ricerche nominative che possano essere effettuate attraverso i motori di ricerca online, e ciò ogniqualvolta le suddette informazioni siano “non adatte, irrilevanti o non più rilevanti”.
 In particolare la Corte ha riconosciuto ai cittadini il diritto di richiedere tale rimozione e/o deindicizzazione anche direttamente ai gestori dei motori di ricerca ed in relazione a tutti quei link che rimandino a pagine/siti contenenti informazioni sulla persona interessata non aventi più rilevanza e/o attualità (specialmente in casi concernenti notizie risalenti riguardo il passato giudiziario dell’interessato).
 Orbene la sentenza in commento di recente resa del Tribunale di Roma ha ad oggetto un caso analogo a quello affrontato dalla CGUE. Un avvocato infatti aveva agito in giudizio per richiedere al gestore del noto motore di ricerca Google la “deindicizzazione” di 14 URL che venivano mostrate tra i risultati delle ricerche effettuate a partire dal proprio nominativo e che rimandavano tutte a pagine web contenenti notizie e informazioni relative a vicende giudiziarie che avevano coinvolto il richiedente tra il 2012 ed il 2013.
 In primo luogo la pronuncia riconosce espressamente che la vicenda oggetto di giudizio si inquadra nell’ambito del trattamento dei dati personali e nel c.d. diritto all’oblio, da intendersi quale peculiare espressione del diritto alla riservatezza e del legittimo interesse di ciascuno a non rimanere indeterminatamente esposto ad una rappresentazione non più attuale della propria persona derivante dalla reiterata pubblicazione di una notizia (ovvero nella specie il permanere della sua indicizzazione sui motori di ricerca), con pregiudizio alla propria reputazione e riservatezza (attesa l’attenuazione dell’attualità della notizia e dell’interesse pubblico all’informazione con il trascorrere del tempo dall’accadimento del fatto).
 Nel rigettare la richiesta di “deindicizzazione” il Giudice ripercorre e fa proprie le motivazioni ed argomentazioni della Corte di Giustizia Europea, analizzando gli elementi costitutivi del diritto all’oblio e le condizioni (e i limiti) della relativa tutela nel nostro ordinamento.
 In primo luogo viene ribadito il principio in forza del quale la tutela della riservatezza, sancita dagli artt. 7 e 8 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea, consente al cittadino di chiedere che l’informazione diffusa in internet non venga messa più a disposizione del grande pubblico in virtù della sua inclusione nell’elenco dei risultati. I diritti fondamentali di cui ai predetti articoli della Carta prevalgono in linea di principio, non soltanto sull’interesse economico del gestore del motore di ricerca, ma anche sull’interesse di tale pubblico ad accedere all’informazione suddetta. Tuttavia, precisa il Giudice, i diritti fondamentali di cui agli artt. 7 e 8 della Carta sono destinati a cedere innanzi al superiore interesse pubblico a conoscere tali informazioni laddove, per ragioni particolari, come l’attualità della notizia ovvero il ruolo ricoperto dal richiedente nella vita pubblica, siano di interesse pubblico: in tale circostanza l’ingerenza nei diritti fondamentali del richiedente è giustificata dall’interesse preponderante del pubblico ad avere accesso all’informazione, anche mediante motore di ricerca.
 Ne consegue che la persona interessata può richiedere al gestore del motore di ricerca la deindicizzazione dei risultati soltanto quando le notizie da essi veicolate, seppur veritiere, possono arrecare danno all’interessato non essendo più attuali nell’interesse pubblico in ragione tempo trascorso dalla data del fatto; tempo che, nel caso di specie, il Giudice ha ritenuto troppo esiguo (appena 2 anni) affinché potesse sorgere in capo al richiedente un diritto all’oblio.
 A tal proposito, il Giudice ha fatto espresso richiamo alle linee guida elaborate dal nostro Garante Privacy anche all’indomani della sentenza “Google Spain” (vedasi, in particolare, i provvedimenti nn. 618/2014 e 153/2015) secondo cui la predetta analisi deve incentrarsi principalmente sul ruolo che l’interessato riveste nella vita pubblica (qui, un libero professionista iscritto in un pubblico albo), sulla natura pubblica o privata delle informazioni (qui, afferenti a provvedimenti giudiziari), e infine sul fattore temporale, dal momento che di norma deve essere cospicuo il lasso di tempo che è necessario affinché l’informazione, se vera e d’interesse al tempo della pubblicazione, possa perdere di attualità.
 Parimenti interessante è l’aspetto che il Tribunale di Roma ha ritenuto che, anche laddove sussistano i requisiti di tutela, l’interessato sia comunque onerato ad indicare e localizzare specificamente – attraverso l’identificazione degli indirizzi URL - i contenuti che voglia far rimuovere, non potendo altrimenti esigere dall’internet provider qualsivoglia cancellazione e/o deindicizzazione; con ciò, il Tribunale ha in sostanza fatto proprio, in via analogica, l’orientamento che si è già affermato nella giurisprudenza di merito più recente in tema di violazione a mezzo internet del diritto d’autore e dei diritti della proprietà intellettuale (si veda da ultimo, in tal senso, Trib. Torino, ord. 18.9.2015).
 In conclusione, la sentenza inaugura una giurisprudenza che – per la delicatezza e l’attualità della tematica relativa alla tutela della riservatezza e della reputazione sul web – è, nel prossimo futuro, destinata ad arricchirsi di ulteriori pronunce rese dai Tribunali italiani.
 Danno da vita handicappata, wrongful birth e wrongful life: prime note a margine della sentenza della cassazione, sezioni unite, 22 dicembre 2015, n. 25767
 Con la sentenza numero 25676 del 2015, la quale rimarrà sicuramente un precedente storico nell’ambito della giurisprudenza in materia di responsabilità medica, le Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione affrontano e risolvono - speriamo definitivamente - due rilevanti contrasti che si erano evidenziati nella più recente giurisprudenza con riguardo a due distinti profili, l’uno inerente l’onere della prova e l’altro inerente la stessa esistenza del danno in capo al nato malformato nei casi di wrongful life.
 Con riferimento al primo profilo, a parere della Suprema Corte, al fine di riconoscere una responsabilità del medico per la errata o omessa diagnosi ed informazione che sia in grado di incidere causalmente sul diritto di autodeterminazione della donna è necessario che questa fornisca la prova di un fatto complesso; segnatamente deve essere provata: (i) la rilevante anomalia del nascituro, (ii) il grave pericolo per la salute psicofisica della donna, (iii) la mancata scelta abortiva di quest’ultima come conseguenza dell’omessa informazione da parte del medico. Con riguardo a tale ultimo requisito, poiché la prova verte su un fatto psichico, ossia su uno stato psicologico, un’intenzione, un atteggiamento volitivo, osserva la Suprema Corte che di tale circostanza non si può fornire rappresentazione immediata e diretta. In tal caso quindi, si può ragionevolmente risalire all’esistenza del fatto psichico per via induttiva. Ebbene, le Sezioni Unite chiariscono che se da un lato il legislatore non esime in alcun modo la madre dall’onere della prova della malattia grave, fisica o psichica, che giustifichi il ricorso all’interruzione della gravidanza - prova che può essere fornita ai sensi dell’articolo 2729 c.c. anche attraverso l’inferenza del fatto ignoto da un fatto noto, sulla base di correlazioni statisticamente ricorrenti e anche di circostanze contingenti -, sul professionista resta l’onere della prova contraria ossia che la donna non si sarebbe determinata comunque all’aborto, per qualsiasi ragione a lei personale. L’accertamento dell’effettivo evento di danno conseguito al mancato esercizio del diritto di scelta, come conseguenza della negligenza del medico curante, deve essere oggetto di prova occorrendo che la situazione di grave pericolo per la salute fisica o psichica si sia poi tradotto in danno effettivo, verificabile anche mediante consulenza tecnica d’ufficio.
 Con riferimento al secondo profilo, centrale, innovativo e rilevantissimo nella sentenza in commento, che come tale darà luogo con grande probabilità ad un dibattito dottrinario, le Sezioni Unite sono state chiamate a dirimere un contrasto giurisprudenziale in merito alla legittimazione del neonato (malformato e/o handicappato) a pretendere il risarcimento del danno iure proprio, consistente nel c.d danno da vita handicappata, nei confronti del medesimo medico che aveva omesso o errato la diagnosi (precludendo, in tal modo, una corretta informazione alla madre). La sentenza in commento appare estremamente interessante, in quanto affronta tale delicato profilo giuridico da un punto di vista del tutto nuovo rispetto al passato. La Suprema Corte, infatti, dopo avere analiticamente dato conto dell’ampio dibattitto svoltosi con riferimento alla possibile legittimazione attiva del nato, giunge alla conclusione che, in linea puramente teorica e dogmatica, si dovrebbe riconoscere al minore l’azione volta al risarcimento di un danno, che egli assume ingiusto, cagionatogli durante la gestazione.
 Se, dunque, sotto il profilo soggettivo il riconoscimento della titolarità di un diritto oltre che della legittimazione attiva del figlio handicappato appare risolta, cionondimeno tale approccio appare in aperta ed insuperabile contraddizione con il concetto di danno-conseguenza previsto all’articolo 1223 c.c., in forza del quale il danno, in estrema sintesi, consisterebbe nell’avere di meno a seguito dell’illecito.
 In tale ottica, pertanto, è necessario procedere alla comparazione tra due situazioni alternative prima e dopo l’illecito. Ebbene, nell’eseguire tale comparazione, nel caso di specie, le Sezioni Unite individuano una insuperabile contraddizione in quanto il secondo termine di paragone, nella comparazione sopra richiamata, è la non vita, da interruzione della gravidanza. E la non vita non può essere un bene della vita e, tanto meno, può esserlo per il nato, retrospettivamente, l’omessa distruzione della propria vita (in fieri), che è il bene per l’eccellenza, al vertice della scala assiologica dell’ordinamento.
 Ne discende pertanto che non sarebbe riscontrabile un danno ingiusto, secondo il concetto dell’articolo 2043 c.c. in quanto non si potrebbe parlare di un diritto a non nascere. L’ordinamento, infatti, non riconosce il diritto alla non vita. Né si può ritenere tale contraddizione superata dal tentativo di estendere al nascituro la facoltà riconosciuta alla madre e nascente dal diritto di autodeterminazione, diritto che si rammenta è concesso dalla legge alla gestante soltanto. Tantomeno, secondo le Sezioni Unite, può essere riconosciuto al neonato il diritto di non nascere se malato, tenuto conto che ove così fosse dovrebbe essere riconosciuto simmetricamente un obbligo della madre di abortire; obbligo al contrario sconosciuto al legislatore. Inoltre, ove si accedesse al principio secondo il quale il nascituro sarebbe titolare di un diritto a non nascere se malato, diritto che sarebbe leso dall’eventuale errore di diagnosi e/o informativo del professionista, si finirebbe per equiparare l’errore medico che non abbia evitato la nascita indesiderata, a causa di gravi malformazioni del feto, all’errore del medico che l’abbia direttamente cagionata; è evidente che tale conclusione – da un punto di vista giuridico e di sistema - non è assolutamente condivisibile.
 In ragione di quanto precede, pertanto, la Suprema Corte conclude che l’argomentazione volta superare la tesi della risarcibilità del danno subito da un soggetto non ancora nato al momento della condotta colposa del medico, non è tuttavia capace di superare l’impossibilità di stabilire un nesso causale tra l’asserita condotta colposa del medico e le sofferenze psicofisiche cui il figlio è destinato nel corso della sua vita.
 Come detto, la sentenza in commento alimenterà un folto dibattito dottrinario, ma, a parere di chi scrive, la decisione è caratterizzata da un particolare equilibrio e una prudenza, da certi punti di vista, anche in controtendenza con la giurisprudenza di legittimità più recente. La sentenza in commento, chiarisce che la propria decisione interviene in un ambito fortemente caratterizzato da elementi emotivi e metagiuridici, condizionato da riflessioni filosofiche ed etico religiose. Le Sezioni Unite, in proposito, precisano chiaramente di aver escluso un approccio di carattere giuspolitico, limitandosi alla stretta interpretazione della disciplina vigente. In questa prospettiva, particolarmente apprezzabile appare l’osservazione critica mossa nei confronti della tesi favorevole all’ammissibilità del diritto del minore al risarcimento del danno iure proprio, laddove pone in rilievo come “la riconoscibilità di una pretesa risarcitoria del nato disabile verso il medico, pur se palesi un’indubbia tensione verso la giustizia sostanziale, finisce con l’assegnare, in ultima analisi, al risarcimento del danno un’impropria funzione vicariale, suppletiva di misure di previdenza e assistenza sociale”.
 L’onere di avvio del procedimento di mediazione nel caso di opposizione a decreto ingiuntivo spetta all’opponente
 La disciplina della mediazione come condizione di procedibilità per il contenzioso nelle materie elencate dal decreto legislativo 28/2010 ha creato un problema interpretativo rilevante rispetto al peculiare caso del decreto ingiuntivo. La sua risoluzione è importante sia per la grande frequenza con la quale è utilizzato tale strumento, sia per il ruolo fondamentale che ricopre nelle materie per le quali deve essere attivato il procedimento di mediazione; si pensi ai contratti bancari.
 Nell’articolo 5, comma 4, lettera a) d.lgs. 28/2010, si legge che nei procedimenti per ingiunzione, inclusa quindi l’opposizione, per l’avvio della mediazione è necessario che il giudice si sia già pronunciato in merito alla concessione e alla sospensione dell’esecuzione provvisoria. Questo è coerente con lo scopo del decreto ingiuntivo, la cui funzione di concedere una tutela rapida ad un credito fornito di prova scritta sarebbe pregiudicata da una condizione di procedibilità nella sua fase iniziale.
 Non trovano disciplina nel decreto 28/2010 due problemi applicativi: da una parte a chi spetti l’onere, nel caso di opposizione, di avviare la procedura di mediazione (se al creditore o al debitore opponente) e dall’altra, nel caso di improcedibilità a causa del mancato esperimento, se il decreto ingiuntivo decada o abbia esecuzione. Ciò ha dato vita a due correnti giurisprudenziali opposte.
 Per quanto riguarda l’onere di avviare la mediazione, le due strade giurisprudenziali divergono totalmente, e sono entrambe sostenute da valide argomentazioni. Il Tribunale di Ferrara, ad esempio, in una causa riguardante rapporti bancari e quindi rientrante nella mediazione obbligatoria, il 7 gennaio 2015 dichiara improcedibile l’opposizione per mancato esperimento del tentativo di mediazione, e afferma che nonostante l’attore in senso formale sia il debitore (è lui infatti che instaura un processo di cognizione), attore in senso sostanziale è il creditore, e quindi a lui spetta l’onere di instaurare la procedura di mediazione.
 La Cassazione, facendo seguito al dibattito giurisprudenziale, si è al contrario pronunciata nel senso più coerente con la ratio del decreto legislativo 28/2010, che si sostanzia non nell’ottica deflattiva fine a sé stessa, ma nell’allineamento della giurisdizione italiana alla disciplina europea riguardante la ragionevole durata del processo, l’accesso alla giustizia e l’efficienza processuale.
 Mentre “attraverso il decreto ingiuntivo, l’attore ha scelto la linea deflattiva coerente con la logica dell’efficienza processuale e della ragionevole durata del processo”, colui che vi si oppone promuove un giudizio di cognizione. L’opponente dunque è responsabile dell’ulteriore attività processuale, e si trova quindi temporaneamente in contraddizione con l’ottica del legislatore, che con il decreto ingiuntivo e la mediazione obbligatoria vuole evitare il dispendio di inutile attività processuale. Nel ragionamento della Corte di Cassazione lo scopo della mediazione obbligatoria è quello di rendere il processo l’extrema ratio. Nel caso peculiare del decreto ingiuntivo è l’opponente che ha interesse e potere di ricorrere a tale extrema ratio, perciò spetta a lui l’onere di instaurare la procedura di mediazione (Cassazione, sez. III, sentenza 3 dicembre 2015 n. 24629).
 Ciò tuttavia non è stato recepito da tutti i tribunali: una recente sentenza del Tribunale di Firenze (17 gennaio), con argomentazioni abbastanza convincenti ha attribuito nuovamente l’onere al creditore opposto, affermando che “l’opponente, pur assumendo normalmente la veste di attore, viene a trovarsi nella posizione sostanziale di convenuto, mentre l’opposto, formalmente convenuto, dev’essere considerato attore dal punto di vista sostanziale”.
 La Cassazione non si è ancora pronunciata in merito al secondo delicato problema, e cioè sul destino del decreto ingiuntivo nel caso di improcedibilità a causa del mancato esperimento del procedimento di mediazione. La già citata sentenza del Tribunale di Ferrara statuisce nel senso della decadenza del decreto ingiuntivo, poiché logicamente, partendo dal presupposto che l’onere di avviare il procedimento di mediazione spetti al creditore, a divenire improcedibile è la domanda del creditore stesso, e dunque il decreto. Le ripercussioni di questa diatriba sono piuttosto rilevanti, soprattutto se si pensa alla frequenza di utilizzo del decreto ingiuntivo, ad esempio nelle controversie che coinvolgono banche e clienti.
 Se d’altronde si parte dal presupposto che l’onere di promuovere il procedimento spetti all’opponente, nel caso di sua inerzia l’improcedibilità comporterebbe, più coerentemente con lo scopo del decreto ingiuntivo, la definitività del decreto. Nelle sentenze che alimentano quest’ultimo orientamento giurisprudenziale, viene richiamato anche il principio di cui all’art. 653, co.1 c.p.c, secondo il quale “ se ... è dichiarata con ordinanza l’estinzione del processo, il decreto che non ne sia già munito acquista efficacia esecutiva” (Tribunale di Pavia, sentenza del 12 ottobre 2015). La norma stabilisce un principio processuale di natura generale che si applica a tutti i casi di estinzione del processo per inattività delle parti. In questo caso, l’inerzia delle parti che comporta l’improcedibilità si risolve nella conferma del decreto ingiuntivo, che è già di per sé dotato di esecutività, qualora non intervenga l’opposizione.
 Si può dire che la sentenza della Cassazione ha finalmente chiarito uno dei punti che ancora erano rimasti oscuri rispetto alla mediazione obbligatoria. L’importanza fondamentale di questa decisione viene, come già accennato, anche dal grande numero di controversie bancarie che giunge ai giudici, suscettibili di essere decise in sede di conciliazione, in accordo con quanto stabilito dal legislatore e dal giudizio di legittimità. Infatti, nella sentenza richiamata vi è un fondamentale riferimento al carattere “sussidiario” che il processo giurisdizionale dovrebbe assumere, ravvisando in quest’ultimo l’“extrema ratio” della risoluzione di un conflitto. L’ottica è quella di responsabilizzazione del cittadino rispetto all’inizio di un procedimento, e dell’efficienza e rapidità dell’attività processuale.
 Il nuovo articolo 120 tub introduce un divieto di anatocismo immediatamente applicabile? La parola alla prima giurisprudenza
 La questione della immediata precettività del nuovo art. 120 TUB e dei confini del divieto di anatocismo da esso delineato è al centro di un vivace dibattito giurisprudenziale originato da una serie di ricorsi in inibitoria promossi da un’associazione a tutela dei consumatori al fine di far accertare l’illegittimità della capitalizzazione praticata dalle Banche sugli interessi passivi in conto corrente. La questione giunge ad un primo momento di sintesi ora che la quasi totalità dei procedimenti cautelari è stata definita anche in sede di reclamo.
 Sono essenzialmente due le opzioni interpretative sinora emerse: un primo orientamento, allo stato maggioritario nel panorama giurisprudenziale, tende a riconoscere l’immediata operatività del divieto di anatocismo introdotto dalla novella legislativa mentre una seconda corrente (richiamata dalle Banche reclamanti) subordina l’efficacia di tale divieto all’emanazione della delibera CICR cui dovrebbe rimettersi la definizione e attuazione in concreto del precetto contenuto nella norma di rango primario.
 Ad avviso del Tribunale milanese, l’art. 120 TUB, nonostante deleghi al CICR numerosi profili relativi all’attuazione tecnica del disposto ivi contenuto, è chiaro nel fissare un divieto di anatocismo assoluto che, come tale, è da intendersi immediatamente precettivo sin dalla data di entrata in vigore della legge di riforma.
 L’immediata operatività del divieto di anatocismo reintrodotto nel testo dell’art. 120, secondo comma, TUB dalla Legge 147/2013, viene motivata dal Collegio milanese anzitutto sulla scorta di un’interpretazione letterale della norma. La previsione secondo cui “gli interessi periodicamente capitalizzati non possono produrre interessi ulteriori” dovrebbe leggersi, a giudizio del tribunale meneghino, nel senso di escludere tout court la prassi dell’anatocismo, con la conseguenza che gli interessi potrebbero essere calcolati unicamente sul capitale. In tal senso depone - prosegue il Tribunale di Milano - anche il raffronto con la precedente versione della norma: il vecchio secondo comma dell’art. 120 TUB rimetteva infatti al CICR di stabilire modalità e criteri “per la produzione di interessi sugli interessi scaduti”, espressione questa che non viene più riproposta nell’attuale versione della norma, la quale discorre soltanto di “produzione di interessi”, ciò che allora farebbe emergere l’intento del legislatore di introdurre un divieto generalizzato di anatocismo, senza che, ai fini dell’attualizzazione di tale divieto, si richieda l’intervento del CICR. Sul punto, peraltro, il Tribunale di Milano ha accolto una lettura a-tecnica della lett. b) dell’art. 120 TUB, ritenendo che il riferimento ad interessi “periodicamente capitalizzati” sia da intendersi nel senso di semplice contabilizzazione degli interessi in conto corrente. Un ultimo argomento viene ricavato dalla relazione di presentazione della proposta di legge alla Camera, nella quale viene espressamente chiarito che la proposta di legge intende sancire l’illegittimità della prassi bancaria dell’anatocismo, con ciò introducendo una netta cesura rispetto al passato, nel quale tale prassi era giustificata dalla precedente formulazione dell’art. 120 TUB. Tali dati consentirebbero, a giudizio del Tribunale meneghino, di disattendere l’opzione interpretativa suggerita dalle Banche e di ritenere che l’intervento regolamentare del CICR sia confinato alla fissazione delle regole bancarie in tema di contabilizzazione degli interessi in conto corrente senza che, tuttavia, sia consentito disporre in termini diversi dal divieto di anatocismo da ritenersi dunque “operante a decorrere dall’1.1.14” ([1]). A diverse conclusioni sono invece giunti altri Tribunali i quali, pur decidendo i reclami proposti dalle Banche sulla scorta di argomentazioni essenzialmente processuali([2]), hanno tuttavia fatto delle importanti precisazioni anche sul tema dell’immediata precettività dell’art. 120 TUB, disattendendo in buona parte gli assunti della giurisprudenza milanese.
 In particolare, il Tribunale di Torino, capofila di tale orientamento, afferma che è proprio un’interpretazione letterale ad escludere l’immediata efficacia della norma: anzitutto in quanto l’art. 120 TUB espressamente rimanda ad una delibera CICR le modalità e i criteri per la produzione degli interessi e, in secondo luogo, in quanto fa esplicito richiamo a interessi periodicamente capitalizzati e a successive operazioni di capitalizzazione, espressioni queste che dovrebbero essere intese in senso tecnico e non nel senso di semplice conteggio. A giudizio della corte sabauda vi sarebbero poi ulteriori elementi a supporto della tesi delle banche: e dunque, da un lato, il disposto dell’art. 161, comma 5 TUB, articolo non modificato dalla riforma, secondo cui “le disposizioni emanate dalle autorità creditizie ai sensi di norme abrogate o sostituite continuano a essere applicate fino alla data di entrata in vigore dei provvedimenti emanati ai sensi del presente decreto legislativo” nonché, in secondo luogo, il possibile contrasto dell’interpretazione proposta dalla giurisprudenza di segno contrario con la normativa comunitaria. La previsione del divieto di anatocismo costituirebbe, infatti, un serio ostacolo alla libertà di stabilimento per le società degli Stati membri diversi dall’Italia, i quali legittimano la prassi dell’anatocismo ([3]).
 Tale (contrastato) panorama giurisprudenziale sarà, evidentemente, chiarito dall’emanazione della prossima delibera CICR. Al riguardo si segnala che la Banca d’Italia, in data 24 agosto 2015, ha posto in consultazione la proposta di delibera del CICR, attuativa dell’art. 120, secondo comma, TUB.
 ([1]) Nello stesso senso si è espresso molto recentemente il Tribunale di Roma che, richiamando il percorso logico e motivazionale del Collegio milanese, ha affermato che “ricordato che pacificamente non è stata ancora emessa la suddetta delibera CICR e che tale situazione rimarrà quanto meno fino al 23/10/15, si condivide l’orientamento giurisprudenziale nel senso che la suddetta lacuna non impedisce che la norma sia efficace e vigente. In primo luogo perché la norma primaria ... è chiara nella sua portata precettiva. Inoltre perché le modalità e i criteri della norma regolamentare devono dare attuazione alla norma primaria e non possono certo stravolgerla, conferendole una portata opposta a quanto dalla stessa stabilito con la conseguenza che la mancanza della delibera CICR comporta unicamente che allo stato gli intermediari sono liberi di adottare qualunque modalità operativa e contabile al fine di garantire che gli interessi non siano mai calcolati sugli interessi in tutte le operazioni bancarie” ed ancora che “... a fronte dell’introduzione del divieto di anatocismo nei rapporti bancari, l’intervento del CICR deve riguardare, come del resto emerge dalla proposta su riportata, solo gli aspetti tecnico-contabili, conseguenziali al divieto così introdotto”.
 ([2]) La pronuncia in commento ha infatti escluso la sussistenza del periculum in mora ritenendo che gli interessi rappresentati non fossero sufficiente ad integrare i giusti motivi di urgenza che si richiederebbero ai fini della concessione delle misure richieste.
 ([3]) Dello stesso avviso è Tribunale di Parma, 30 luglio 2015, secondo cui “in effetti la formulazione letterale non ha ripristinato tout court un divieto, così come desumibile dall’art. 1283 c.c. ma si è limitata a demandare la predisposizione di una disciplina al CICR di cui ha circoscritto – pesantemente – i poteri delegati”.
 C’è ancora interesse ad impugnare un bilancio se le analoghe impugnative dei bilanci successivi vengono rigettate con sentenze passate in giudicato ? (App. Milano, 5 marzo 2015)
 La Corte d’Appello di Milano, pronunciandosi sull’appello contro una sentenza del Tribunale di Milano che aveva rigettato un’impugnativa di bilancio, si è soffermata sulla tematica dell’interesse ad agire, coordinando il “principio di continuità dei bilanci” con gli effetti del giudicato derivanti dal rigetto delle impugnative di bilancio successive. Come si noterà, la Corte milanese ha fatto un’applicazione estensiva della regola di cui all’art. 2434-bis c.c., che merita perciò di essere senz’altro segnalata.
 un socio di minoranza di una nota società per azioni italiana attiva nel settore siderurgico impugna, davanti al Tribunale di Milano, la deliberazione di approvazione del bilancio relativo all’esercizio 2007;
 il Tribunale di Milano rigetta l’impugnazione;
 il socio di minoranza propone appello avverso la sentenza del Tribunale di Milano;
 la società convenuta si costituisce nel giudizio d’appello contestando la fondatezza delle domande avversarie, chiedendone quindi l’integrale rigetto, con conferma della sentenza gravata;
 nel corso del giudizio d’appello passano in giudicato le sentenze di rigetto delle impugnative dei bilanci relativi agli esercizi 2006, 2008, 2009 e 2010, riferite alle stesse voci e appostazioni e fondate sugli stessi argomenti dell’impugnativa del bilancio relativo all’esercizio 2007;
 a fronte di tale passaggio in giudicato, la società convenuta – in sede di comparsa conclusionale – rileva che è venuto meno l’interesse ad agire del socio di minoranza impugnante.
 Di qui, l’interrogativo: c’è ancora interesse ad impugnare un bilancio se le analoghe impugnative dei bilanci successivi vengono rigettate con sentenze passate in giudicato ? Oppure, al contrario, questo interesse deve considerarsi venuto meno ? L’Appello milanese risponde nel secondo senso.
 Sostiene infatti la Corte:
 che nell’ordinamento societario vige il “principio di continuità dei bilanci” (ricavabile dall’art. 2434-bisc.);
 che tale principio impone che ogni bilancio segua il precedente e preceda il successivo in rapporto di stretta continuità ed interdipendenza;
 che detto principio va coordinato con quello degli effetti del giudicato;
 che, di conseguenza, se vengono proposte analoghe impugnative contro più bilanci e quelle successive alla prima vengono rigettate con provvedimenti passati in giudicato, la prima impugnativa diviene inammissibile per sopravvenuta carenza di interesse ad agire, in quanto:
 per un verso, in forza del principio del giudicato, non è più possibile modificare i bilanci oggetto delle impugnative rigettate con provvedimenti divenuti ormai definitivi e irretrattabili;
 per altro verso, in forza del richiamato “principio di continuità dei bilanci”, non è più possibile modificare nemmeno il bilancio precedente a quelli su cui è sceso il giudicato (pena il venir meno della continuità);
 che, nella concreta fattispecie sottoposta al suo esame, si è per l’appunto verificata la situazione di cui supra sub d), giacché:
 per un verso, i bilanci relativi agli esercizi 2008, 2009 e 2010 era divenuti irretrattabili per via del giudicato;
 per altro verso, il bilancio relativo all’esercizio 2007 non sarebbe stato più emendabile, dovendo necessariamente porsi in continuità con quelli 2008, 2009 e 2010. Da segnalare, peraltro, che la sentenza si è anche soffermata sugli aspetti processuali della vicenda, osservando che il rilievo dell’appellata circa la carenza (sopraggiunta) dell’interesse ad agire dell’appellante, nonostante fosse stato formulato in sede di comparsa conclusionale, non integrava mutatio libelli, in considerazione della regola per cui la carenza d’interesse ad agire è, secondo il consolidato indirizzo della giurisprudenza, rilevabile anche d’ufficio in ogni stato e grado del processo.
 Facoltà del curatore di scioglimento dal preliminare di vendita per il quale il promissario acquirente abbia trascritto, prima del fallimento, domanda ex art. 2932 c.c.
 Con la sentenza 16 settembre 2015, le Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione, hanno affermato, a risoluzione di un contrasto presente ormai da anni, che il curatore fallimentare del promittente venditore non può esercitare la facoltà di scioglimento del preliminare ex art. 72 l.f. nei confronti del promissario compratore il quale abbia trascritto prima della dichiarazione di fallimento una domanda ex art. 2932 c.c. successivamente accolta con sentenza anch’essa trascritta.
 La recente statuizione della Corte di Cassazione a Sezioni Unite muove dal ricorso presentato alla Suprema Corte dal curatore di una società fallita, condannata, in sede di appello, a pagare il risarcimento dei danni cagionati per la mancata disponibilità dell’immobile oggetto di un contratto preliminare stipulato con la controparte e rispetto al quale il giudice di primo grado aveva già stabilito il trasferimento della proprietà, ai sensi dell’art. 2932 c.c.
 A sostegno dell’impugnazione, il ricorrente ha sottolineato che era stata comunicata a controparte la volontà di sciogliersi, a norma dell’art. 72, co. 1, l.f., dal contratto preliminare concluso.
 La Prima Sezione Civile della Corte di Cassazione ha trasmesso gli atti al Primo Presidente, il quale ha provveduto all’assegnazione alle Sezioni Unite.
 La questione di diritto posta dall’ordinanza di rimessione riguarda la possibilità per il curatore di un fallimento di esercitare la facoltà concessagli dalla legge fallimentare, art.72, di sciogliersi dal contratto preliminare con il quale l’imprenditore poi fallito ha promesso in vendita un immobile a un terzo, anche nel caso in cui il terzo promissario acquirente abbia trascritto, anteriormente al fallimento, la domanda ex art. 2932 c.c., volta ad ottenere dal giudice una pronuncia costitutiva del trasferimento che tenga luogo del contratto rimasto inadempiuto.
 Con l’ordinanza si precisa anche che l’art. 72 della l.f., così come riformato dal D.lgs. n. 169 del 2007, stabilisce, in via generale, che il curatore ha facoltà di sciogliersi dai rapporti pendenti, e specifica che detta facoltà può essere esercitata anche in presenza di un contratto preliminare, senza indicare, però, quale sia la sorte di un contratto preliminare di compravendita per il quale non solo sia stata proposta domanda di esecuzione in forma specifica, ma la stessa sia stata anche trascritta prima del fallimento.
 La questione si articola in due sottoproblemi: 1) stabilire se, sul piano sostanziale, il curatore conservi o meno il potere di dichiarare lo scioglimento del contratto preliminare; 2) in caso di risposta affermativa al primo quesito, capire quali siano, a seguito dello scioglimento del contratto, gli effetti sulla domanda di esecuzione in forma specifica.
 La Corte di Cassazione premette all’esposizione della propria decisione alcune precisazioni in tema di trascrizione della domanda proposta ex art. 2932 c.c., ricordando, in primis, che l’art. 2652, co. 1, n. 2), c.c. stabilisce che devono essere trascritte le domande dirette a ottenere l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di contrarre e che la trascrizione della sentenza che accoglie la domanda prevale sulle trascrizioni e iscrizioni eseguite contro il convenuto successivamente alla trascrizione della domanda, ed inoltre che l’introduzione della trascrizione di detta domanda ha in sostanza conferito al contratto preliminare lo stesso effetto, sia pure differito, del contratto definitivo. Il contratto preliminare trascritto è perciò circondato da una serie di garanzie volte ad assicurare l’effetto traslativo ex tunc se interverrà la sentenza costitutiva ex art. 2932 c.c.
 Ciò posto, la Suprema Corte inquadra giuridicamente il quesito postole ed afferma che al curatore è riconosciuta la facoltà di scelta di subentrare nel contratto preliminare pendente alla data della dichiarazione di fallimento o di sciogliersi dallo stesso ai sensi dell’art. 72, l.f., e che un tale potere di natura sostanziale rimane integro pur dopo la proposizione di una domanda di esecuzione in forma specifica da parte del promissario acquirente finalizzata ad ottenere dal giudice una pronuncia costitutiva del trasferimento che tenga conto del contratto rimasto inadempiuto alla data della sentenza dichiarativa di fallimento del promittente venditore.
 Non si discute, quindi, l’esistenza di tale potere né la validità della dichiarazione del curatore di sciogliersi dal preliminare, ma ci si interroga sull’efficacia di questa verso il promissario acquirente che abbia anteriormente trascritto la domanda di esecuzione in forma specifica del contratto di compravendita.
 Basandosi su due criteri ermeneutici fondamentali, quello sistematico e quello della ratio legis, nonché su di una interpretazione costituzionalmente e convenzionalmente orientata della norma, la Cassazione a Sezioni Unite trae le seguenti conclusioni: il curatore in ipotesi di domanda di esecuzione in forma specifica proposta anteriormente alla dichiarazione del fallimento del promittente venditore e riassunta nei confronti del curatore mantiene senza dubbio la titolarità del potere di scioglimento del contratto sulla base di quanto gli riconosce l’art. 72, l. fall. Ma, se la domanda è stata trascritta prima del fallimento, l’esercizio del diritto di scioglimento da parte del curatore non è opponibile nei confronti di quell’attore promissario acquirente a norma dell’art. 2652 c.c., n. 2. Il che vuol dire che la domanda ex art. 2932 c.c., trascritta prima dell’iscrizione della sentenza dichiarativa di fallimento nel registro delle imprese, non impedisce al curatore di recedere dal contratto preliminare: gli impedisce solamente di recedere con effetti nei confronti del promissario acquirente che ha proposto tale domanda (sempre a condizione che la sentenza sia accolta e a sua volta trascritta).
 Sulla questione affrontata dalle Sezioni Unite si era in passato formato un indirizzo consolidato, definito addirittura “granitico” dalla dottrina (v. A. DIMUNDO, Commento all’art. 72, in Codice Commentato del fallimento, G. LO CASCIO (diretto da), III Ed., Wolters Kluwer, p. 821), che attribuiva al curatore la facoltà di sciogliersi dal contratto preliminare di vendita concluso dal fallito e non ancora eseguito, facoltà che poteva essere esercitata fino all’avvenuto trasferimento del bene, cioè fino all’esecuzione del contratto preliminare o al passaggio in giudicato della sentenza costitutiva (si veda, ad es., Cass. nn. 3001/1982, 4731/1988, 1497/1989, 4887/1989, 12033/1991, 2577/1993, 2703/1995, 4358/1997, 4747/1999, 17257/2002, 7070/2004 e Cass. S.U. n. 239/1999), e che quindi non riteneva di ostacolo a tale scelta né la trascrizione del preliminare né la trascrizione della domanda di esecuzione in forma specifica cui il contraente in bonis avesse provveduto prima del fallimento del venditore.
 Tale tradizionale orientamento è stato drasticamente sconfessato per la prima volta, nel 2004, da una pronuncia delle Sezioni Unite della Suprema Corte, la quale, con un’autentica frattura rispetto al passato, ha enunciato il principio secondo cui quando la domanda diretta ad ottenere l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di concludere il contratto è stata trascritta anteriormente alla dichiarazione di fallimento, la sentenza che l’accoglie, anche se trascritta successivamente, è opponibile alla massa dei creditori ed impedisce l’apprensione del bene da parte del curatore del contraente fallito, che non può quindi avvalersi del potere di scioglimento previsto dall’art. 72, l.f.
 Tuttavia, anche successivamente a detto intervento, le sezioni semplici hanno alternato decisioni difformi, ignorando la svolta e continuando a seguire il vecchio indirizzo, senza neppure preoccuparsi di motivare il loro dissenso (cfr. Cass. nn. 20451/2005, 28479/2005, 46/2006, 542/2006, 33/2008 e 17405/2009), e decisioni conformi (cfr. Cass. nn. 15218/2010, 16660/2010 e 27093/2011).
 Tale situazione ha giustificato la necessità di un ulteriore intervento delle SS.UU. sulla medesima questione, intervento che, come visto, ha condiviso e riaffermato quanto già detto nella pronuncia del luglio 2004.
 Mediation in Italy: Waiting for the Big Bang?, in N. Alexander (ed.), Global Trends in Mediation, Second Edition, Kluwer Law International, Alphen aan den Rijn (con G. De Palo) Luglio 2013
 L’Online Dispute Resolution nel mondo: modelli a confronto, in A. Maggipinto (a cura di), Sistemi alternativi di risoluzione delle controversie nella società dell’informazione. Internet per la gestione della conflittualità nel mercato virtuale, Nyberg, Milano Luglio 2013
 An Ombudsman for the Europeans: Gradually Moving towards Effective Dispute Resolution between Citizens and Public Administrations, in L. Reif (ed.), The International Ombudsman Yearbook (6), Martinus Nijhoff Publishers, Leiden-Boston Luglio 2011
 L’impugnazione del decreto di inammissibilità e la reiterazione della proposta di concordato preventivo, nota a Cass. 2 aprile 2010, n. 8186, in Fall. 2011, 322 Luglio 2011
 Un passo indietro nella direzione della tutela giurisdizionale effettiva: la condanna accessoria ad un pronuncia costitutiva non è provvisoriamente esecutiva, nota a Cass. 22 febbraio 2010, n. 4059, in Riv. dir. proc. 2011, 180 Luglio 2011
 L’istruzione probatoria e le prove nell’arbitrato. La collaborazione con l’autorità giudiziaria in materia di prove. Gli atti introduttivi e le domande delle parti. Le domande nuove, in Commentario breve al diritto dell'arbitrato nazionale ed internazionale a cura di Benedettelli, Consolo, Radicati di Brozolo, Padova 2010 Luglio 2010
 Opposizione allo stato passivo del fallimento, appello nel rito del lavoro e sanatoria dei vizi della vocatio in ius, nota a Cass. 4 dicembre 2009, n. 25494, in Riv. dir. proc. 2010, 1445 Luglio 2010
 Segnalazione di insolvenza al pubblico ministero da parte del tribunale fallimentare, nota a Cass. 26 febbraio 2009, n. 4632, in Riv. dir. proc. 2010, 445 Luglio 2010
 Spetta ai creditori e non al curatore fallimentare l’escussione del garante del concordato preventivo risolto, nota a Cass., S.U., 18 maggio 2009, n. 11396, in Riv. dir. proc. 2010, 694 Luglio 2009
 Liquidazione di acconti sul compenso del commissario giudiziale ed impugnazione del pubblico ministero, nota a Trib. Roma 18 settembre 2008, in Fall. 2009, 986 Luglio 2009
 La Cassazione conferma che la nullità della citazione di società estinta per incorporazione è sanata dalla costituzione della società incorporante, nota a Cass. 28 maggio 2008, n. 14066, in Riv. dir. proc. 2009, 1005 Luglio 2009
 Mancata notificazione del ricorso in riassunzione e raggiungimento dello scopo della vocativo in ius, nota a Cass. 18 settembre 2008, n. 23848, in Riv. dir. proc. 2009, 1385 Luglio 2007
 Le Sezioni Unite confermano la conservazione degli effetti del fallimento dichiarato da tribunale incompetente, nota a Cass., S.U., 18 dicembre 2007, n. 26619, in Fall. 2008, 513 Luglio 2007
 Transazione fiscale, principi generali del concorso e soddisfazione parziale dei creditori privilegiati nel concordato preventivo, nota a App. Bologna 27 giugno 2006, Trib. Verona 13 ottobre 2006 e Trib. Messina 29 dicembre 2006, in Fall. 2007, 661 Luglio 2007
 L’esecutività della sentenza costitutiva è limitata ai soli capi di condanna accessori?, nota a Cass. 3 settembre 2007, n. 18512, in Riv. dir. proc. 2008, 1100 Luglio 2006
 La Cassazione muta orientamento in tema di fallimento dichiarato da tribunale incompetente ed anticipa la riforma, nota a Cass. 9 febbraio 2006, n. 2422, in Fall. 2006, 900 Luglio 2004
 Opposizione allo stato passivo, revocatoria incidentale della curatela e nuove deduzioni del creditore in corso di causa, nota a Cass. 10 ottobre 2003, n. 15142, in Fall. 2004, 1206 Luglio 2004
 Carenza di legittimazione del fallito ad impugnare lo stato passivo, principi del “giusto processo” e prospettive di riforma, nota a Cass. 13 marzo 2003, n. 3719, in Fall. 2004, p. 152 Luglio 2004
 Angelo Anglani Lorenzo Attolico Guido Bartalini Filippo Cesaris Guido Fauda Guido Foglia Bruno Fondacaro Paolo Lazzarino Fabio Marelli Paolo Montironi Giammarco Navarra Bernard O'Connor Anthony Perotto Paolo Quattrocchi Sante Ricci Alberto Massimo Rossi Gian Carlo Sessa Luca Toffoletti Alberto Toffoletto Antonio Tola Eventi
 Riconoscimento ed esecuzione dei lodi arbitrali stranieri