فرمانروایی ده‌ساله پیامبر اسلام؛ بخش دوم: شرع، عرف، قانون

مکتب دوبنیدفتر نخست: فلسفه دین (الهیات دوبُنی)جلد پنجم: شریعت در الهیات دوبُنیفصل نخست: شریعت، سیاست، حکومتنوشتار چهارمدر نوشتار پیشین چنانچه به نقل از یوسفی اشکوری آمد: "در سنت تفکر اسلامی – فقهی دو معیار برای حکومت دینی لحاظ می‌‌‌شود و معمولا فقیهان با این دو معیار حکومتی را اسلامی می‌‌‌شمارند: یکی «مشروعیت الهی قدرت» است، و دیگر «اجرای کامل شریعت» به مثابه برنامه عملی حکومت و قانون جعل شده به وسیله وحی و نبی". در نوشتار پیشین درباره حکومت دینی به مسأله‌ حاکمیت پیامبر پرداخته شد، حال در این نوشتار به مسئله دوم یعنی اجرای شریعت پرداخته می‌شود. دین نهادی و مسأله فقه شریعتی به ما آموخت که در فهم دین، تاریخ عنصر بسیار مهمی است. جنبش دینی محمد پیامبر اسلام، تا زمان رحلت او تبدیل به یک نهاد نشده بود. وقتی که پس از او خلفا تحت تاثیر جو دورانی و آشنایی با شیوه حکمرانی حکومت‌های ساسانی و بیزانس، دیوان‌سالاری ایجاد می‌کنند، حکومت دینی ایجاد می‌کنند، دین سازمانی ایجاد می‌کنند، شریعت و فقه ایجاد می‌کنند، این جنبش تبدیل به یک نهاد می‌شود. در تشیع هم آن جنبش در عصر صفوی بدل به نهاد می‌شود و این اتفاق برای تشیع با تأخیر رخ می‌دهد. دین جنبشی وقتی بدل به نهاد شود و با دولت ادغام شود یک سلسله ملزوماتی با خود به همراه می‌آورد. یکی از آن‌ها تبدیل فقه به قانون و اجرای آن است، دومی توجیه عملکرد قدرت به نام دین است، سومی رویگردانی بخشی از مردم از آن دین و مسلک به علت عملکرد قدرت به نام دین است. مواردی از این دست را پیش از اسلام در عصر ساسانی نیز برای دین زرتشتی اتفاق افتاده است. به تعبیر یوسفی اشکوری: "دین اسلام به زودی و با شتاب کم مانند و شاید نامتعارف در طول نیم قرن نه تنها تمام شبه جزیره عربستان بلکه بخشی از شمال آفریقا (مصر) و تمام مناطق خاورمیانه و به ویژه امپراتوری کهن سال هرچند فرسوده و رو به زوال ایران ساسانی را به تسخیر خود درآورد و تا پایان قرن اول از یک سو تا قلب اروپا و تسخیر اسپانیا پیش رفت و از سوی دیگر تا ماوراءالنهر و آسیای میانه و همسایگی هند نفوذ کرد. امپراتوری عربی-اسلامی در کمتر از یک قرن نه تنها شکل گرفت بلکه بر جهان متمدن آن روزگار چیره شد و این چیرگی تمدنی و فرهنگی و سیاسی و نظامی رو به گسترش و اعتلا رفت و تا سده هفتم هجری (سیزدهم میلادی) و زوال نهایی خلافت عباسی ادامه پیدا کرد. چنین کامیابی همه جانبه در زمان کوتاه حداکثر یک قرنه و بقا و استمرار و حتی گسترش و دوام آن در تاریخ بشر، تقریبا بی‌سابقه است. این در حالی است که دین اسلام در آغاز دینی ساده بود و از نظر احکام و آداب و شعائر دینی چندان فربه و پر تکلف و پردامنه نبود. اصول اعتقادی آن تقریبا روشن و محدود بود و قرآنش برای عموم مردم روزگارش غالبا قابل فهم و درک می‌نمود و احکام و شعائر و مناسکش عموما همان مناسک دیرین و یا تکمیل همانها بود. محمد در آغاز مدعایی جز تداوم سنت توحیدی ابراهیم و موسی و عیسی نداشت اما به زودی عوت دینی و آموزه هایش تبدیل به دینی مستقل شد و پس از درگذشت او شاخ و برگ بسیار پیدا کرد و به ویژه در پرتو قدرت سیاسی دستگاه خلافت و در ظل توان و امکانات امپراتوری عربی-اسلامی عرض و طول فراوان و پر حجم یافت". تأسیس حکومت برای اجرای احکام؟ بنیادگرایی دینی می‌گوید پیامبر برای اجرای احکام بود که حکومت تشکیل داد. در صورتیکه در واقع اصل ماجرا خلاف این داستان بوده است. به تعبیر اشکوری: "منابع تاریخی گواه‌اند که پیش از ورود نبی اسلام به یثرب (مدینه النبی بعدی)، تقریبا احکام اجتماعی اسلام هنوز جعل نشد بودند. نخستین احکام شریعت در دوران پس از هجرت مطرح شده‌اند. این احکام (احکام جنگ و صلح و امور مالی و مجازات ها – حدود و دیات – خانواده و . . .) در مدینه تشریع شده و مورد عمل قرار گرفته‌اند، زیرا پیش از آن چنین قواعدی ضرورت نداشت. به عنوان یک قاعده باید دانست که همواره قانون فرع بر نیازها و ضرورت‌های جامعه مدنی است. البته قابل ذکر است که این نوع قواعد نیز عموما در پیش از اسلام در قبایل مختلف عرب وجود داشته و از این رو «تأییدی» خوانده می‌شوند و نه «تأسیسی». مدعا آن است که اگر نبی اسلام در مکه می‌ماند و به ویژه اگر دعوت دینی‌اش در همان‌جا به پایان می‌رسید، آیا باز احکام اجتماعی (به تعبیر فقهی: معاملات) تشریع می‌شدند؟ از باب نمونه: اگر جنگی نبود، آیا آیات جهاد و در پی آن مقررات جهاد و انواع آن و نیز به ضرورت صلح و قواعد آن، ضرورت پیدا می‌کرد؟..در هرحال داستان آن است که پیامبر چون قدرت سیاسی پیدا کرد و عملا مدیریت اجتماعی و سیاسی شهر یثرب و به تدریج قبایل پیرامون آن را بر عهده گرفت، قوانین مدیریتی ضرورت یافت و نه بر عکس. اگر جز این بود، می بایست حضرت محمد از همان آغاز در مکه همزمان با اعلام نبوت و تبلیغ رسالت، تأسیس فرمانروایی خاص و دینی خود را اعلام می‌کرد. عملا نیز این نیازها و الزامات مدیریتی است که مقررات خاص خود را در زمان و مکان ایجاب و ایجاد می‌کند. همین وارونه‌خوانی سبب شده که ایشان و پرشمارانی از سلسله فقیهان و بنیادگرایان و حتی گاه مصلحان نواندیش نیز دچار خطا شده و تحقق طرح حکومت اسلامی را برای اجرای احکام شریعت اسلام ضروری بدانند..". احکام تأسیسی و امضایی پیامبر اسلام دو دسته احکام آورده است که به تأسیسی و امضایی مشهورند: "حکم تأسیسی و حکم امضایی نوعی دسته‌بندی احکام شرعی در فقه اسلامی است. بر اساس این تقسیم‌بندی سنت‌ها و مقرراتی که پیش از اسلام وجود داشته و شارع اسلام نیز آن‌ها را پذیرفته احکام امضایی و احکامی که پیش از اسلام وجود نداشته و شارع برای نخستین بار آن‌ها را وضع کرده حکم تأسیسی نامیده می‌شوند. اهمیت تمایز احکام تأسیسی و امضایی در این است که شرایط و مفاد حکم تأسیسی را تقریباً تنها از دلایل شرعی می‌توان به دست آورد. اما اگر حکمی امضایی باشد، می‌توان با مطالعهٔ اعتقادات مردم، عرف و نحوهٔ اجرای آن در زمان امضا به نتایجی رسید و به همین جهت انعطاف‌پذیری و اجتهادپذیری بیشتری دارند. در حقوق نیز این تقسیم‌بندی به این صورت وارد شده که قوانینی که پیش از تصویب توسط مردم رعایت می‌شده‌اند؛ قوانین امضایی و قوانینی که برای اولین بار توسط قانون‌گذار وضع شده‌اند؛ قوانین تأسیسی نامیده می‌شوند. "حکم تأسیسی (ابتدایی): احکامی که شارع اسلام آن را وضع کرده و پیش از آن سابقه‌ای نداشته‌اند. از احکامی که به عنوان حکم تأسیسی نام برده شده‌اند می‌توان به حجاب، حرمت ورود مشرکان به مسجدالحرام (توبه: ۲۸)، تعیین کعبه به عنوان قبله (بقره: ۱۴۴)، ممنوعیت ربا، حرمت نکاح شِغار، منع ازدواج همزمان یک مرد با دو خواهر (نساء: ۲۳)، خیار مجلس و خیار حیوان، و بیشتر احکام عبادی اشاره کرد. حکم امضایی (تأییدی): احکامی که پیش از ظهور اسلام نیز وجود داشته‌اند و اسلام آن‌ها را یا به همان شکل یا با تغییرات و اصلاحات اندکی تأیید و امضا کرده‌است. در صورتی که تغییرات و اصلاحات شکل قابل ملاحظه‌ای داشته باشد معمولاً آن حکم را تأسیسی محسوب می‌کنند، مانند روزه که پیش از اسلام در برخی ادیان و اجتماعات دیگر از جمله یهودیت نیز وجود داشته اما با توجه به شکل متفاوت روزه در اسلام نسبت به انواع دیگر روزه آن را حکم تأسیسی طبقه‌بندی می‌کنند و همین‌طور حجاب.از احکامی که به امضایی معروفند نیز می‌توان به اکثر مقررات مربوط به عقود و ایقاعات و معاملات مثل حلیت ِ بیع، اعتبار عقد ضَمان، اعتبار نکاح و مالکیت خصوصی، حق حِضانت اطفال، اصل لزوم در عقود، اعتبار عقد اجاره، عقد مضاربه، صلح، ختنه، ممنوعیت جنگ در ماه‌های حرام، قاعدهٔ غرور، اصل صحت، دیه، برده‌داری، حجیت و اعتبار اَمارات و پاک‌کنندگی بعضی چیزها اشاره کرد". احکام اسلام، پیوستی با گذشته در زمان پیامبر آنچه بعدها به نام شریعت می‌شناسیم بیشتر عرف مردم زمانه و سنت‌های رایج تمدن‌ها و ادیان در عصر باستان بوده است که با تعدیل و تحدیدهایی از سوی پیامبر امضا شده است. اشکوری درباره پیوست اسلام با سنت‌های‌ پیشین می‌نویسد: "هرچند دین اسلام دینی بود تازه و از جهات مختلف با دینهای کهن و مذاهب عصر خود در منطقه متفاوت بود و به دلایل مختلف این دین فصل تازه‌ای در تاریخ بشر گشود و به ویژه مناسبات فرهنگی و اجتماعی و تمدنی منطقه و حتی جهان را دچار دگرگونی و تحولات بنیادین کرد اما این نیز روشن است که اسلام میراثدار ادیان و فرهنگ‌های پیشین در شبه جزیره عربستان و منطقه و از جمله ایران نیز بود و تحقیق و تفحص در مبانی اعتقادی و شعائر و احکام شریعت نشان می‌دهد که شمار قابل توجهی از اجزای این مجموعه عینا و یا با تغییرات و تحولات کلی و جزئی برگرفته از ادیان و فرهنگها و آداب زندگی فردی و اجتماعی اقوام و آداب عربی و جز آن است. چنان که تمام دینهای پیشین، اعم از توحیدی و غیر توحیدی، نیز چنین بوده‌اند. البته در این میان طبیعی است که اسلام به عنوان دین توحیدی و ابراهیمی و مدعی تدوام رسالت ابراهیم و موسی و عیسی، بیش از همه، از ادیان یکتاگرای پیشین اثر پذیرفته باشد. اصولا اسلام مدعی است که در تدوام و تکامل و اصلاح دینهای توحیدی کهن مطرح شده و ضرورت یافته و از این رو همواره روی وحدت جوهری ادیان الهی تأکید دارد و اهل کتاب را به «اتحاد حول ایمان توحیدی و پیامبران ابراهیمی» فرا می‌خواند (به عنوان نمونه آیه ۳۴ سوره آل عمران). با این همه این میراثداری نه با اصالت وحیانی قرآن و اسلام مغایرت دارد و نه ابداع و نوآوری اسلام را بی اهمیت می‌کند. بررسی تأثیرپذیری دین و شریعت اسلامی از دینها و فرهنگهای روزگارش، موضوع گسترده و مستقلی است که باید جداگانه مورد تحقیق و بررسی قرار بگیرد. تحقیق و تفحص دقیق نشان می‌دهد که بین مجموعه دستگاه اعتقادی و شرعی و آداب و سنن مذهبی اسلام و مجموعه افکار و شرایع دینی و غیر دینی پیشین در قلمرو حجاز و منطقه، پیوست و گسستی عمیق وجود دارد. از یک منظر و به ویژه با بررسی موردی عقاید و آداب و احکام شاید بتوان به این نتیجه رسید که کمتر موردی است که اسلام کاملا مبدع بوده و اندیشه و یا حکمی را در امور عبادی و یا اجتماعی بدون هیچ سابقه‌ای جعل و تأسیس کرده باشد اما اگر از منظر کلی و به ویژه جهت‌گیری‌های دستگاه اعتقادی و مخصوصا «مقاصد‌الشریعه» و محتواهای احکام عبادی و مدنی به این مجموعه نظر کنیم، آشکارا مشاهده می‌شود که گسست‌های گاه مهمی رخ داده و به نظر می‌رسد که شارع اسلام (خدا و رسول) آگاهانه بدان دست زده است. «پیوست» در همه جا قابل مشاهده و تشخیص است (در قلمرو احکام عملی آن را به تعبیر فقهی «احکام امضایی» گویند) اما در عین حال «گسست» نیز قابل تشخیص و بررسی و احصاست. همین گسست‌های غالبا بنیادین بود که به زودی اسلام مدعی تدوام رسالت انبیای گذشته را به دینی کاملا مستقل و در پاره‌ای موارد معارض تبدیل و موقعیت آن را در حجاز و بعد در جهان تثیب کرد. از اصل بنیادین ادیان یعنی خدا و مقام الوهیت تا احکام شریعت و شعائر و آداب و سنن این پیوست دیده می‌شود". شریعتی متد اصلاح اجتماعی پیامبر را اصلاح انقلابی می‌نامید: «…سه شیوه مشخص در مبارزه‌ی اجتماعی برای اصلاح وجود دارد بر حسب بینش‌ها و مکتب‌های اجتماعی عبارتند از:۱) روش سنتی و محافظه‌کارانه (ترادیسیونالیسم، کنسرواتیسم).رهبر محافظه‌کار اجتماعی چنین پدیده‌ای را با همه‌ی خرافی بودنش حفظ می‌کند چون سنت است و محافظه‌کار و سنت‌گرا نگاهبان سنت است چه آن را شیرازه‌ی وجودی ملتش می‌شمارد.۲) روش انقلابی (رولوسیونیسم). رهبر انقلابی به‌شدت و ناگهانی این پدیده را ریشه‌کن می‌کند چون سنت خرافی کهنه و ارتجاعی پوسیده است.۳) روش اصلاحی (رفرمیسم) و تحولی (اولوسیونیسم) :رهبر اصلاح‌طلب می‌کوشد تا یک سنت را به‌تدریج تغییر دهد و زمینه را و عوامل اجتماعی را برای اصلاح آن کم‌کم فراهم آورد و آن را رفته‌رفته اصلاح کند (راهی میان آن دو). اما پیغمبر اسلام کار چهارمی می‌کند یعنی سنتی را که ریشه در اعماق جامعه دارد و مردم نسل به نسل بدان عادت کرده‌اند و به طور طبیعی عمل می‌کنند حفظ می‌کند. شکل آن را اصلاح می‌نماید ولی محتوا و روح و جهت و فلسفه‌ی عملی این سنت خرافی را به شیوه‌ی انقلابی دگرگون می‌کند. استدلال منطقی محافظه‌کار این است که اگر سنت‌های گذشته را تغییر بدهیم ریشه‌ها و روابط اجتماعی که در سنت حفظ می‌شوند و مثل سلسله‌های اعصاب اندام‌های اجتماع را به خود گرفته‌اند، از هم گسسته می‌شوند و جامعه ناگهان دچار آشفتگی بسیار خطرناکی می‌شود و برای همین هم هست که بعد از هر حادثه‌ی انقلابی بزرگ آشفتگی و هرج‌ومرج و یا دیکتاتوری پیش می‌آید که لازم و ملزوم یکدیگرند زیرا ریشه‌کن کردن سریع سنت‌های ریشه‌دار اجتماعی و فرهنگی در یک جهش تند انقلابی جامعه را دچار یک خلاء ناگهانی می‌سازد که آثار آن پس از فرو نشستن انقلاب ظاهر می‌گردد. و استدلال انقلابی این است که اگر سنت‌های کهنه را نگه داریم جامعه را همواره در کهنگی و گذشته‌گرایی و رکود نگه داشته‌ایم. بنابراین رهبر کسی است که آن‌چه را که از گذشته به صورت بند‌ها و قالب‌هایی بر دست و پا و روح و فکر و اراده و بینش ما بسته است، ناگهان بگسلد و همه را آزاد کند و تمامی این روابط با گذشته و با خلق وخوی و عادات را ببرد و قوانین تازه‌ای را جایگزین‌شان کند وگرنه جامعه را منحط و مرتجع و راکد گذاشته است. استدلال مصلح (رفورماتور) – که می‌خواهد از نقطه‌های ضعف دو متد انقلابی و سنتی بر کنار ماند، راه سومی را پیش می‌گیرد که تحول آرام و تدریجی است و اکتفا کردن به سر و صورتی متناسب دادن به یک امر نامطلوب، نه ریشه‌کن کردن آن و جانشین کردن سریع و بلاواسطه‌ی امری مطلوب. این متد می‌کوشد تا جامعه را از رکود و اسارت در سنت‌های جامد نجات دهد اما برای آن‌که جامعه ناگهان درهم نریزد و زمینه آماده شود، اندک‌اندک و با روشی ملایم و یا مساعد کردن تدریجی زمینه‌ی اجتماعی و فکری جامعه به اصلاح آن‌چه هست دست می‌زند و صبر می‌کند تا جامعه با تحول تدریجی به آرمان‌های خود برسد. انقلابی عمل نمی‌کند بلکه طی یک مدت طولانی و برنامه‌ریزی مرحله به مرحله به این نتیجه می‌رسد. اما این شیوه‌ی «اصلاح تدریجی» غالباً این عیب را پیدا می‌کند که در طی این مدت طولانی عوامل منفی و قدرت‌های ارتجاعی و دست‌های دشمنان داخلی وخارجی، این نهضت اصلاحی تدریجی را از مسیر خود منحرف می‌سازند و یا آن را متوقف و حتی نابود می‌کنند. مثلاً اگر بخواهیم به‌تدریج اخلاق جوانان را اصلاح و افکار همه‌ی مردم را روشن کنیم، غالباً پیش از آن‌که به هدف خود برسیم، از میان رفته‌ایم و یا عوامل فسادانگیز و مردم‌فریب بر جامعه غلبه یافته‌اند و ما را فلج کرده‌اند. رهبرانی که به اصلاحات تدریجی جامعه، در طی یک دوران نسبتاً کش‌دار و طولانی معتقدند، در محاسبه‌ی عمل خود منطقی اندیشیده‌اند اما آن‌چه را به حساب نیاورده‌اند، عمل قدرت‌های خنثی‌کننده‌ی ضد اصلاحات است که همیشه این فرصت لازم برای انجام تدریجی اصلاحات مجالی شده است برای آن‌که عواملی که کمین کرده‌اند و در جست‌وجوی اغتنام فرصت‌اند، ظهور کنند و هر چه را مصلحانِ آهسته‌ریس رشته‌اند این مفسدان ریشه‌برانداز ناگهان پنبه کنند و ورق را برگردانند. اما پیغمبر اسلام یک متد خاصی را در مبارزه‌ی اجتماعی و رهبری نهضت و انجام رسالت خویش ابداع کرده است که بی‌آن‌که عواقب منفی و نقاط ضعف این سه متد معمول را داشته باشد، به هدف‌های اجتماعی خویش و ریشه‌کن کردن عوامل منفی و سنت‌های ترمزکننده‌ی جامعه به‌سرعت نایل می‌آید و آن این است که شکل سنت‌ها را حفظ می‌کند ولی از درون محتوای آن‌ها را به طور انقلابی عوض می‌کند. در مثال غسل – که در عرب جاهلی یک عقیده‌ی جادوگرانه و رسمی خرافی بود- شیوه‌ی عمل سنتی حفظ آن است، انقلابی آن را ریشه‌کن می‌کند و به‌عنف انجام آن را منع می‌نماید و مصلح می‌کوشد تا به‌تدریج زمینه‌ی فکری و اجتماعی را چندان بالا ببرد که اعتقادات ویژه‌ی سحر و افسون و خرافه‌ی حلول شیطان و رابطه‌ی موهوم جنابت و نجاست، نگاه و نفس و ورود شیطان و جن در بدن کم‌کم از اذهان برود. اما پیامبر با اصلاح فرم آن و تغییر انقلابی محتوای آن از آن به‌سادگی بزرگ‌ترین سنت بهداشتی را می‌سازد. پیغمبر اسلام رسم حج را که پیش از اسلام، بعد از ابراهیم، یک سنت عربی نژادپرستانه‌ی خرافی شده بود برای تجلیل بت‌پرستی و به نفع اقتصاد جامعه‌ی قریش در اسلام نگاه داشت و بر اساس استعدادی که این سنت در جامعه داشت که منسوب به ابراهیم بود و نیز توده‌ی مردم پیش از اسلام – در عین این‌که کعبه را بت‌خانه می‌دانستند- معتقد بودند که ابراهیم خلیل بنایش کرده است، پیغمبر آن را به شیوه‌های بسیار انقلابی در محتوای فکری‌اش به استخدام مکتب خویش درآورد و حج را زیربنایی اجتماعی و سنتی شده بود برای حفظ منافع قریش و اقتصاد تجاری مکه و برای نیازمند کردن قبایل متفرق عرب و اشراف قریش به بزرگ‌ترین، زیبا‌ترین و عمیق‌ترین سنت مبتنی بر توحید و وحدت بشری تبدیل کرد. پیامبر با پرشی انقلابی سنت بت‌پرستی قبایلی نژادپرستانه‌ی حج را به سنتی تبدیل کرد که کاملاً مغایر و متضاد محتوای اولیه‌اش بود و این پرش و حرکت انقلابی به شکلی انجام گرفت که مردم عرب آشفتگی و گسستگی با گذشته و درهم ریختن همه‌ی ارزش‌ها و مقدسات‌شان را احساس نکردند بلکه احیا و تحقق یا تمیز شدن و تصفیه و تکامل سنت همیشگی‌شان را احساس کردند. در حالی که از بت‌پرستی تا توحید [را] که قرن‌های بسیار و دوره‌های تاریخی متعدد فاصله است، پیغمبر ناگهانی و انقلابی طی کرد و فوری‌تر و ناگهانی‌تر از هر انقلاب فرهنگی و فکری، بی‌آن‌که جامعه متوجه شود که از گذشته بریده و همه‌ی بناها و نهادهایش فرو ریخته است. این پرش و حرکت خاص را در متد کار اجتماعی پیغمبر «انقلاب در درون سنت‌ها با حفظ فرم اصلاح‌شده‌ی آن» می‌توان نامید. خیال می‌کنم با این توضیحات، مطلب و مقصود برای حضار محترم معلوم گردید هر چند مثالی که در موضوع حج آورده‌ام مورد پسند بعضی نباشد که از قدیم گفته‌اند «المثال لا یسئل عنه».پس محافظه‌کار به هر قیمت و به هر شکل تا آخرین حد قدرتش می‌کوشد که سنت‌ها را حفظ کند حتی به قیمت فدا کردن خویش و دیگران، و انقلابی همه چیز را می‌خواهد یک‌باره دگرگون کند و با یک ضربه درهم بریزد، نابود کند و ناگهان از مرحله‌ای به مرحله‌ای بجهد، ولو جامعه آمادگی این جهش را نداشته باشد ولی در مقابل آن مقاومت کند و ناچار انقلابی ممکن است به خشونت و دیکتاتوری و قساوت و قتل‌عام‌های وسیع و متوالی دست زند، نه تنها علیه قدرت‌های ضدمردم بلکه علیه توده‌ی مردم نیز، و مصلح هم که همیشه به مفسد فرصت و مجال می‌دهد! اما پیغمبر با متد کارش راه دیگری می‌نماید که اگر بفهمیم و به کار گیریم، دستوری بسیار روشن و صریح گرفته‌ایم برای روبرو شدن با ناهنجاری‌ها و سنت‌های کهنه و فرهنگ مرده و مذهب مسخ‌شده‌ی تخدیرکننده و عقاید اجتماعی ریشه‌دار در عمق جامعه و افکار و عقاید خواب‌کننده و ارتجاعی‌ای که یک روشنفکر درست‌بین که رسالت پیامبرانه دارد با آن‌ها روبروست و با این متد است که می‌تواند به هدف‌های انقلابی برسد بی‌آن‌که جبراً همه‌ی عواقب و ناهنجاری‌های یک روش انقلابی را تحمل کند و نیز با مبانی اعتقادی و ارزش‌های کهنه‌ی اجتماعی درافتد بی‌آن‌که از مردم دور افتد و با آن‌ها بیگانه شود و مردم او را محکوم سازند.» یکی از خطاهای بزرگ فقیهان، یکسان گرفتن عرف و سنت‌ها با احکام الهی بوده است. احکامی امضایی که برای مردمان آن عصر شناخته شده بوده است. اشکوری در این باب می‌نویسد: " آنچه پیامبر به عنوان احکام صادر کرده و بدانها جامه عمل پوشانده است، عمدتا در متن و حواشی همان قواعد و مقررات اعراب حجاز (اعم از یهودی و مسیحی و زرتشی و صابئین و حتی بت پرستان جاهلی) بوده است و به همین دلیل این نوع احکام امضایی و تأییدی است و نه احکام ابتدایی و تأسیسی. اما کژفهمی، که بعدها به تدریج رخ داد، یکی این بود که سنن جاهلی و کهن و مورد تأیید نبی اسلام، سنت نبوی تلقی شد و همه چیز ذیل این عنوان تقدس دینی یافت و فقیهان تلاش کردند بر اساس برخی نصوص قرآنی و روایات و حدیث، احکام شرعی برای مکلفین استنباط کنند. این یک انحراف مهم و استراتژیک بوده و هست. البته در ارتباط با امور فرمانروایی و اوامر و نواهی حکومتی پیامبر به ضرورت در وحی نیز تاب یافته است اما اولا، در هیچ آیه‌ای خداوند نفرموده که فلان توصیه و حتی قاعده حقوقی به معنای قانونگذاری خاص شرعی است و به همین دلیل است که گفته اند قرآن کتاب قانون نیست (همان گونه که کتاب فلسفه و هنر و فیزیک و شیمی نیز نیست) و ثانیا، ادعا نشده که این شمار احکام به مقتضای نبوت است و ثالثا، هیچ نصی وجود ندارد که به صراحت بگوید فلان حکم اجتماعی (از جمله حدود و دیات و یا امور مربوط به زنان و خانواده و یا امور معیشتی و اقتصادی) دایمی است و مؤمنان موظف اند تا قیام قیامت همان‌ها را عینا اجرا کنند. جمله مشهور «حلال محمد حلال الی یوم القیامه و حرامه حرام الی یوم القیامه» یا برساخته بعدی است و یا باید به گونه‌ای دیگر تفسیر شود..بررسی دقیق تاریخی نشان می‌دهد که تقریبا تمام یا اکثر قریب به اتفاق احکامی که به احکام شرعی و اسلامی شهره شده‌اند و امروز تحت همین عنوان خوانده می‌شوند، در گذشته اعراب وجود داشته و مردمان به آنها عمل می‌کرده‌اند و البته شمار قابل توجهی از این نوع مقررات در جوامع دیگر از جمله ایران ساسانی و در دین زرتشتی نیز رایج بوده‌اند. به هر دلیل این شمار احکام نیز در نهایت مورد تأیید شارع اسلام قرار گرفته و با حذف و اضافه‌هایی گاه مهم و اثرگذار در متن شریعت اسلام همچنان به حیات خود ادامه داده است. در تداوم سنن مدنی عصر جاهلی و از جمله سنن حقوقی و جزایی آن، مفهومی به نام «سنت نبوی» پدید آمده و همین سنت نبوی در دوران تدوین فقه دستمایه اصلی حقوق و فقه اسلامی و از جمله مقررات جزایی قرار گرفته است". اسلام معنوی طی فرآیندی که شرح آن رفت بدل به اسلام تاریخی شد. جنبش بدل به نهاد شد. به تعبیر اشکوری: " البته با توجه به مقتضیات زمانه و زمان و درک شرایط و نیازها چنین روندی چندان دور از انتظار نیست. در گذشته تقریبا جز دین منابع مهم و اثرگذاری برای تدوین حقوق و تنظیم مقررات و قوانین نبود و به ویژه در جهان اسلام از همان آغاز خلافت دین تنها مشروعیت بخش قدرت سیاسی و قوانین و تعیین حقوق (حقوق مردم در قبال یکدیگر و حقوق متقابل حکومت و مردم و حقوق پیروان ادیان و اقلیت‌های مذهبی و غیر مذهبی و مانند آنها) دین اسلام بود و همین امر ضرورت ایجاد پروژه اجتهاد فقهی را ایجاب کرد و در پی آن نهاد علما و فقها به ضرورت شکل گرفت و این مجموعه هر کدام به سهم خود به فربهی قوانین و حقوق اسلامی برای گره گشایی از کار فرمانروایان مختلف و نیز قاضیان در تمام ادوار جهان اسلام کمک کرد و محصول این روند تاریخی فربهی فقه و از جمله بخش مهم فقه یعنی قوانین جزایی و حدود و دیات و ساختار قضایی سنتی اسلامی در تمام جوامع اسلامی و در تمام فرقه‌ها (سنی، شیعی امامی، شیعی زیدی، شیعی اسماعیلی) است. در مجموع در فلسفه فقه اسلامی شاید سخن شاطبی در «الموافقات» کامل باشد که می‌گوید فقه اسلامی حافظ پنج چیز است: دین (حکم ارتداد)، نفس (حکم قصاص)، عقل، مال و نسل. به گمان او این پنج اصل بنیاد فلسفه تمام احکام شریعت است... می‌توان تمام احکام اجتماعی اسلام (چه در قرآن و اسلام زمان پیامبر و چه به ویژه بعدها در فقه و شریعت برساخته فقیهان ومحدثان) را تبارشناسی کرد و سوابق و حداقل زمینه‌های اجتماعی و فرهنگی آنها را به دست آورد. به ویژه شأن نزول آیات الاحکام، که بخش مهمی از آنها در منابع روایی و تفسیری منعکس شده‌اند، به خوبی نشان می‌دهد که این احکام در قرآن و در تصمیمات شخصی پیامبر چرا و چگونه به ضرورت نازل و اجرا شده‌اند. باید افزود که به دلیل مکی و قرشی بودن محمد از یک سو و مدنی شدن وی و تحکیم و قدرتمند شدن اسلام در مدینه و به دست مردمان مدینه (انصار) از سوی دیگر، سنت‌های حقوقی اسلام در کنار زبان و بیان عقاید دینی، بیشترین تأثیر را از سنت‌ها و فرهنگ مردمان این دو شهر (حجاز) پذیرفت. به هرحال بسیار بعید است که در اسلام آغازین و به ویژه بعدها سنتی و حکمی جعل شده باشد که در اعراب و یا در جوامع دیگر کاملا بی سابقه بوده باشد. مخصوصا پس از تسخیر سرزمین‌های دیگر (به ویژه ایران ساسانی) و گسترش خلافت عربی-اسلامی و تأسیس امپراتوری عظیم آموزه‌های ساده و سنن محدود حقوقی و مدنی و اعتقادی و آداب دینی عربی نخستین به طور گریزناپذیری با آموزه‌ها و سنن قومی و فرهنگ ملی طوایف مغلوب و زیسته در قلمرو امپراتوری اسلامی آمیخته شد و تحت تأثیر قرار گرفت". فقه و قانون یکی از اتفاقات رخ داده در طول تاریخ اسلام، قانون‌انگاری فقه بوده است. به تعبیر مهدی خلجی "«اجرای حکومتی احکام فقهی» محصول خلطِ قانون وفقه است؛ به اصطلاح «تقنینِ» (codification) فقه، و در واقع، استحاله‌ی فتاوای فقهی به موادّ قانونی.یکی گرفتن فقه با قانون، خبط و خطایی اساسی است که هم بسیاری از روشنفکران تجدّدخواه و هم قاطبه‌ی فقیهان، از اواخر قرن نوزدهم به این سو، مرتکب آن شدند؛ غافل از آن‌که فقه و قانون از بُن با هم تباین دارند و در نتیجه، اجرای احکام فقهی به «حکومت قانون» نمی‌انجامد، و تقنین فقه، لاجرم، هم اجتهادِ فقهی را دچار بحران مبانی می‌کند و هم دولت مدرن را گرفتار بُغرنج‌های سیاسی-حقوقی و بُن‌بستِ ناکارآمدی می‌سازد. فقه قانون نیست، به هزار و یک دلیل". محسن کدیور از دو نقطه عطف که در تاریخ اسلام اتفاق افتاده است نام می‌برد که فقه چگونه به تدریج طی آن بدل به قانون شد: "نقطه عطف اول در زمان صحابه و تابعین رخ داده است و آن انتقال از «اخلاق- محوری» به «فقه محوری» شریعت است. نقطه عطف دوم در حدود دهه‌ی سی و چهل هجری شمسی در جهان اسلام اعم از سنی و شیعه رخ داده است، مشخصا «اسلام سیاسی» تولید شده در آثار متفکران پیشرو مصر، ایران و پاکستان و آن «شریعت به مثابه‌ی نظام قانونی ایده‌آل» به جای شریعت به مثابه‌ی احکام عملی. حکومت اسلامی (theocracy) میوه‌ی این نظریه است، که در آن شریعت به مثابه‌ی قانون حکومتی و حدود شرعی بارزترین مظهر آن است. در این نظریه دو کارکرد محمد (ص) پیامبری و زمامداری با هم خلط شده است. فقه دانش احکام عملی بوده نه نظام حقوقی و قانونی. فقه «تکالیف مکلفین را در قبال خداوند» و در ارتباط با دیگر آدمیان را تعیین کرده است. در حالی که نظام حقوقی «وظایف و حقوق شهروندان در مقابل قانون» را مشخص می کند. نقض احکام شریعت گناه است، نه لزوما جرم، در حالی که نقض قانون الزاما جرم است. احکام فقهی معاملات محدود به زمان و مکان تشریع خود هستند و تداوم آنها ادله‌ی قوی معتبر می طلبد که در دست نیست. موضوع بسیاری از احکام فقهی معاملات در طول این چهارده قرن تغییر یافته است. فقدان آشنایی کافی از موضوع احکام در دوران جدید به اجتهادی بیمار و فقاهتی ناقص انجامیده است. شریعت در حوزه‌ی غیر مناسک آکنده از ارزشهای اخلاقی است. اما ارزشها علی الاغلب ثابت، دائم و جاودانه هستند. مسلمانی در گرو رعایت همین ارزشهاست. قانون می تواند با الهام از این ارزشهای ثابت در شرائط مختلف زمانی مکانی وضع شود. شریعت از طریق رعایت همین ارزشهای ثابت اخلاقی مورد نظر خدا و رسول و ائمه تداوم خواهد یافت".‌روشنفکری دینی و قانون‌انگاری فقهمیرزا یوسف خان مستشارالدوله که به عنوان پدر روشنفکری دینی شناخته می‌شود، سی‌وشش سال پیش از انقلاب مشروطه در رساله یک کلمه میان فقه و قانون تفکیک کرده بود، به تعبیر خلجی: "میرزا یوسف مستشارالدوله، از پیشگامان فکر قانون در ایران، به تمایز میان قانون و فقه آگاهی داشت و در رساله‌ی «یک کلمه» دلایلی پنج‌گانه برای آن برشمرد: ۱) بر خلاف فقه، قانون «کود» (code) «به قبول دولت و ملت» نوشته می‌شود، ۲) شامل همه‌ی قوانین معمول و عاری از خلاف و اختلاف آراء و اقوال است و دسته‌بندی‌هایی چون «حکم»، «فتوا» و «احتیاط واجب» در آن دیده نمی‌شود،۳) به زبانی روشن، سرراست و همه‌فهم نیازمند است، ۴) غایت آن فقط و فقط مصالح دنیوی و منافع عمومی است و از این روست که تفاوت‌های مذهبی را نادیده می‌گیرد و بر مُلحد و مشرک و مسلمان و کافر به یک‌سان جاری می‌شود، ۵) قوانین عرفی و عادی، از نظام مالیاتی گرفته تا مقرّرات راهنمایی و رانندگی، جزئی از آن به شمار می‌روند".نواندیشان دینی عصر ما نیز اختلاف خود را با اسلام‌گرایان درباره برپایی حکومت و اجرای احکام به این صورت تببین نموده است: "مسلمانان در درازنای تاریخ اسلام، تجارب گوناگونی از نسبت دین با سیاست و حکومت را پشت سر نهاده‌اند. این امر که پیامبر گرامی اسلام در مدینه شخصاً حکومت را به دست گرفت و همچنین وجود آیاتی حاوی جهت‌گیری‌های سیاسی، اقتصادی و اجتماعی و نیز احکام عملیِ گوناگون اجتماعی (علاوه بر احکام و فرایض دینی شخصی) که در قرآن و سنّت پیامبر بازتاب یافته، در طول تاریخ تفکّر مسلمانان، مورد تفسیرهای مختلف و لاجرم راهنمای اعمال گوناگون قرار گرفته است. از یک سو، برخی از صاحب‌نظران معتقد بوده‌ و هستند که مسلمانان با تأسّی به تجربه حکومتگری پیامبر در مدینه باید دست به تشکیل حکومت بزنند. از دیگر سو، برخی دیگر از صاحب‌نظران معتقدند که در قرآن کریم، توصیه و تأکید ویژه‌ای بر شکل خاصی از حکومت یافت نمی‌شود و پیامبر اسلام نه با شأنِ نبوّت خویش بلکه بر اساس بستر تاریخی خود در مدینه دست به تشکیل حکومت زد. به تعبیر دیگر، تشکیل حکومت از سوی پیامبر اسلام، در زمره عرضیّات دین اسلام است و نه ذاتیّات آن. اختلاف نظر فوق بدین‌جا ختم می‌شود که از یک سو برخی صاحب‌نظران معتقدند حکومت بایستی مشروعیّت خویش را، مستقیم یا با واسطه، از خداوند بگیرد. در نظر این عدّه، حکومتی که از مشروعیّت الهی برخوردار باشد، حتّی بدون پشتوانه مردمی و با وجود نقص‌های جدّی در برقراری عدل و قسط، هم‌چنان از مشروعیّت برخوردار است. اما برخی دیگر از صاحب‌نظران، که عمده نواندیشان دینی از آن دسته‌اند، بر این باورند که مشروعیّت حکومت، صرفا و سراسر، برخاسته از انتخاب مردم و بر مبنای توفیق در اقامه عدل و قسط تواند بود. این نواندیشان دینی هیچ گونه مشروعیّت ویژه (مشروعیّت پیشینیِ) الهی برای حکومت‌ها قائل نیستند. از نظر این عدّه، مشروعیّت حکومت‌ها بر اساس پشتوانه مردمی آن‌ها و توفیق‌شان در اقامه عدل و قسط ارزیابی تواند شد و نه بر اساس ادّعای مشروعیّت الهی. اختلاف نظر بنیادی فوق در باب نسبت دین و حکومت‌، به ویژه خود را در این امر به خوبی نشان می‌دهد که صاحب‌نظران دسته اوّل معتقدند که مسلمانان ـــ و به طور ویژه حکومتی دینی که مسلمانان وظیفه شرعی در برقراری آن دارند ـــ باید به دنبال اجرای احکام فقهی و قوانینی باشند که در قرآن و سنّت آمده است. اما نواندیشان دینی از اساس معتقدند که احکام اجتماعی و سیاسی قرآن و سنّت (نظیر احکام سیاسی، اقتصادی، حقوقی، خانوادگی و غیره که در پی سامان‌دهی زندگی مسلمانان در دوره حیات پیامبر اسلام بوده اند) اصولا احکامی تاریخی و متعلّق به عصر پیامبر اسلام اند ـــ مگر آن‌که خلاف این امر، به صورت موردی، ثابت شود. از منظر نواندیشان دینی، این نوع احکام، اصولا، عرضیّاتی برای تبلور عصریِ (و نه لزوما فراعصری) مضامین و جهت‌گیری‌های کلّی توحیدی و ذاتیّات دینی متناسب با آن دوره تاریخی بوده‌اند ـــ مگر آن‌که خلاف این امر، به صورت موردی ثابت شود.نواندیشان دینی، در عرصه عمومی، به دنبال جانشین کردن فقه به جای قانون نیستند. احکام فقهی نیز، چون نیک بنگریم، در ابتدا عمدتاً نقش قانون در زمانه خویش را ایفا می‌کرده‌اند. قانون، امروزه، در هر یک از جوامع براساس تجارب نوین بشری در پارلمان‌ها و شوراهای جمعی به صورت آزادانه و دموکراتیک توسط خرد جمعی مورد بررسی و تصویب قرار می‌گیرد و به وقت ضرورت جای خود را، دیگربار به صورت آزادانه و دموکراتیک، به قوانین دیگر می‌دهد. ناگفته پیدا است که نواندیشان دینی در کنار دیگر مسلمانان می‌توانند با درس‌گیری و الهام از مضامین و جهت‌گیری‌های کلّی احکام دینیِ مندرج در قرآن و سنّت و با عبور از پوسته و قالب تاریخی این احکام و مدّ نظر قرار دادنِ روح و باطن آن‌ها، در فرایندِ تصویب قوانین در جامعه خویش، به نحو خردمندانه، از طریقِ بسترهای متداولِ عرفی و دموکراتیک مشارکت جویند. از اینرو، مسلمانان نیز به صفت یک شهروند (و نه بیشتر) می‌توانند بر اساس سلایق و علایق خویش، بدون هیچ حقّ ویژه‌ای، در احزاب سیاسیِ موجود فعّال شوند و یا احزاب خود را تشکیل دهند. آنها می‌توانند نظیر دیگر شهروندان در فرایندهای دموکراتیک برای اداره جامعه‌شان شرکت کنند. ایشان می‌توانند برنامه‌های مشخّص و مدوّن‌شان برای حلّ مشکلات اجتماعی را به رأی مردم بگذارند، در پارلمان حضور یابند و یا به عنوان مقامات رسمی اجرایی برگزیده شوند. احزاب مورد علاقه ایشان هم می‌توانند، به تنهایی و یا در قالب ائتلاف با احزاب دیگر، به صورت دموکراتیک و دوره‌ای، قدرت را به دست گیرند و در قدرت حضور یابند و از قدرت خارج شوند. نه مسلمانان و نه صاحبان هیچ اندیشه دیگری حقّ ندارند و نباید از نردبان دموکراسی بالا روند و سپس نردبان دموکراسی را بردارند و مانع از دست به دست شدن قدرت شوند. پذیرفتن قوانین پایه‌ای دموکراتیک، که در قانون اساسی هر کشوری تبلور می‌یابد، از جمله مستلزم پذیرفتن این حکمِ بنیادین و تخلفّ‌ناپذیر است که قدرتْ موقّتی است و صاحبان قدرت باید در برابر استفاده از قدرت در مقابل مردم تماماً پاسخگو باشند و این امر برای همه صاحبان قدرت اعمّ از دینی، غیر دینی و یا ضدّ دینی الزامی است. این مهم نیز از قوانین پایه‌ای جامعه و حکومتی دموکراتیک است که همه گرایش‌ها اعمّ از دینی، غیر دینی و یا ضدّ دینی حقّ فعالیّت برابر سیاسی، دموکراتیک و قانونمند دارند. همه گرایشات فکری و سیاسی، چه دینی، چه غیر دینی و چه ضدّ دینی، می‌توانند در حوزه عمومی به ترویج اندیشه خویش بپردازند، اما آنچه به آرای عمومی گذاشته می‌شود صرفاً برنامه‌های آنان برای اداره اجتماع است ـــ برنامه‌هایی که در عرصه عمومی و گفتگوی جمعی مورد تحلیل و تبلیغ قرار می گیرد ـــ و نه عقاید هیچ دین یا ایدئولوژی خاصّی. تصویب قوانین، صرفا، بر اساس خرد ـــ خطاپذیر و تجدیدنظرپذیر ـــ جمعی و به صورت دموکراتیک میّسر می شود. محصول چنین خردورزی جمعی‌ای نیز قوانینی موقّت است که می‌تواند از سوی خرد جمعی به صورت دموکراتیک مورد بازبینی و تغییر چندباره قرار گیرد. تلاش برای کسب قدرت نیز بر اساس عرف و قوانین و تجارب بشری صورت می‌گیرد و، در این میان، هیچ فرد و قشر خاصّی از حقّ ویژه‌ای برخوردار نیست. تمامی سِمَت‌های حکومتی از صدر تا ذیل باید موقّتی، محدود، پاسخگو و شفّاف باشند. قوه قضائیه نیز صرفاً مجاز است قوانینی را مبنای صدور احکام قضایی قرار دهد که از سوی خرد جمعی، به نحو دموکراتیک ، در نهاد قانون‌گذاری مورد تصویب قرار گرفته باشند".