مشارکت در ساخت

ویژگی های قرارداد مشارکت در ساختدر قوانین کشور تعریف خاصی از قرارداد مشارکت ساختمانی وجود ندارد.اما با توجه به ارکان مشارکت در ساخت و قصد طرفین برای انعقاد این قرارداد، تعریف زیر می تواند تعریفی جامع و مانعی بر سر راه عقد مشارکت در ساخت باشد.«قرارداد مشارکتی قراردادی است که در آن مالک با شخص دیگری به عنوان سازنده توافق می کند که با سرمایه سازنده ساختمان جدیدی در ملک خود بسازد و در ازای آن، آنچه ساخته شده را به اشتراک بگذارد».ارکان مشارکت در ساخت و سازقرارداد مشارکت از سه عنصر اصلی تشکیل شده است که شامل موارد زیر است:مالکیت ملکسرمایهمدیریت اجرایی قرارداددر صورت عدم وجود هر یک از این سه رکن، ماهیت قرارداد تغییر می کند و موافقت برای مشارکت در ساخت قابل اعمال نیست.با تامین این سه رکن توسط طرفین قرارداد، درآمدهای مورد نیاز برای ساخت یک پروژه عمرانی در قالب مشارکت در ساخت محقق خواهد شد.ویژگی های قرارداد مشارکت در ساختویژگی های یک قرارداد، آثار و پیامدهای حقوقی قرارداد را تعیین می کند.در ادامه به اختصار به بررسی مهم ترین ویژگی های قرارداد مشارکت در ساخت می پردازیم.1- عقد غیر معینطبق قانون عقود به دو دسته عقود معین و عقود غیر معین تقسیم می شوند.عقود معین آن دسته از عقودی هستند که عنوان و شرایط انعقاد و آثار هر یک به طور جداگانه در قانون ذکر شده است.عقود نامعین بر خلاف عقود معین، مجموعه ای از عقود است که در قانون ذکر نشده است.در واقع عقود نامعین همان عقود خصوصی است.طبق ماده 10 قانون مدنی بین اشخاص منعقد می شود.در این دسته از قراردادها، طرفین می توانند با توافق طرفین، قواعد و آثار متفاوتی را بر قرارداد اعمال کنند، به شرطی که صراحتاً خلاف قانون نباشد.قرارداد مشارکت ساخت در این تقسیم بندی یک قرارداد نامحدود است.از نظر انعقاد و آثار آن تابع اختیار طرفین قرارداد است.قرارداد مشارکت در ساخت یکی از قراردادهای مستقلی است که به موجب ماده 10 قانون مدنی با اراده طرفین تشکیل می شود.2- عهدقرارداد چیست؟قراردادی است که در آن یکی از طرفین یا هر دو متعهد می شوند که عمل خاصی را انجام دهند یا عمل خاصی را انجام ندهند.منشأ تعهدات طرفین قرارداد ممکن است قانون، قرارداد یا عرف باشد.از آنجایی که قرارداد مشارکت یک قرارداد قراردادی است، بخش بسیار مهمی از قرارداد مربوط به تعهدات طرفین است.3- مالکیتعقد مالکیت قراردادی است که اثر مستقیم آن انتقال مالکیت است.در اغلب قراردادها، مشارکت در ساخت مالکیت ملک به سازنده از ابتدا با انعقاد قرارداد انجام نخواهد شد.اما مالکیت ساختمان جدید به تدریج به او واگذار می شود.4- عقد لازمعقد لازم عقدی است که پس از آن هیچ یک از طرفین حق فسخ آن را ندارند مگر با توافق طرفین.در مقابل عقد لازم، عقد جایز است و عقدی است که هر یک از طرفین در هر زمانی می توانند عقد را فسخ کنند.تفاوت دیگر عقد لازم و مباح این است که عقد جایز با فوت یا سلب صلاحیت هر یک از طرفین عقد فسخ می شود.اجاره و بیع و صلح از عقود لازم و وکالت و مضاربه از عقود مباح است.قانونگذار در قانون مدنی حقوقی را تحت عنوان خیارات برای طرفین پیش بینی کرده است.در نتیجه طرفینحق فسخ قرارداد ضروری را دارند.مشروط بر اینکه در قرارداد از این حق صرف نظر نکرده باشند.همچنین طرفین می توانند در قراردادهای لازم شرط کنند که با توجه به شرایط یکی از طرفین یا هر دو طرف حق فسخ قرارداد را داشته باشند.عقد مشارکت، از جمله قراردادها، الزامی است.هیچ یک از طرفین حق فسخ آن را ندارند مگر در موارد مقرر در قانون و قرارداد.و با فوت یا رجم یکی از طرفین به صحت قرارداد خدشه ای وارد نمی شود.5- قرارداد معاوضهعقد قراردادی است که هر یک از طرفین قرارداد در قبال عملی که انجام می دهند یا مالی که آورده اند:از طرف مقابل برای دریافت یا اقدامی انتظار پول دارد.در مشارکت در ساخت و ساز، هر یک از طرفین سرمایه را به عنوان مشارکت به مشارکت می دهد.یا تعهدی که قبول می کنند در مقابل تعهدی است که طرف قرارداد آورده است.مثلا :تملک سهم مشاع از ملکتوسط مالک به نام سازنده در ازای تامین مالی و ساخت توسط وی که باعث تعویض قرارداد می شود.در مقابل عقد معاوضه، عقد مجانی وجود دارد.6- قرارداد رضاییماده 190 قانون مدنی شرایط عمومی صحت عقود را بیان می کند که رعایت آن در کلیه عقود معین و غیر معین ضروری است.یکی از این موارد وجود قصد و رضایت طرفین برای انعقاد قرارداد است.در حقوق ما اصل بر رضایت عقود است.به این معنا که اراده و قصد و رضایت طرفین برای انعقاد قراردادها کافی است و برای صحت عقد نیازی به اقدام دیگری نیست.عقد تشریفاتی در مقابل قرارداد رضایت آرد است و به قراردادها اطلاق می شود.و صحت آنها تشریفات خاصی را می طلبد.مثلاً در عقد رهن همین قبض رهن یکی از شروط صحت و وقوع عقد است.قرارداد مشارکت در ساخت یکی از عقود رضایت است و صحت آن فقط مستلزم اراده و توافق طرفین قرارداد است.7- قرارداد مستمرقراردادها به دلیل تأثیری که عامل زمان در انجام تعهدات ناشی از آن می گذارد به دو دسته مستمر و فوری تقسیم می شوند.در عقد بلافصل اثر عقد همزمان با انعقاد آن ایجاد می شود.در قراردادهای مستمر موضوع معامله در طول زمان انجام می شود.قرارداد مشارکت در ساخت نیز یک قرارداد مستمر است که موضوع قرارداد که ساخت و ساز ملک است به مرور زمان ایجاد می شود.