محل نزاع کجاست؟ بحثی درباره جرم بودن یا حرام بودن روزه‌خواری علنی برای همه مردم

هفته گذشته در یک گروه مجازی که با ۱۰-۱۲ تن از رفقای دوره کارشناسی داریم، بحث شیرینی درباره جرم بودن روزه‌خواری در گرفت، به نتیجه مسجل نرسیدیم،‌ اما طی دو روز دیالوگ خوب، مفید و پر از استدلالی داشتیم. در انتهای این بحث، این متن را به عنوان تقریری نهایی از محل نزاع نوشتم. با اجازه دوستان در اینجا هم منتشر می‌کنم:از دیروز بحث‌ زیادی بین ما در گرفت. گمانم از نظر استدلال حقوقی، تکلیف مسئله روشن است. حاصل بحث‌های دیروز قضیه‌ای شد که حسام‌الدین زندوی بیان کرد. قضیه‌ای که به نظر من اگر یک «و الّا فلا» به آن اضافه کنیم، سنجش صدق و کذب آن به تنهایی حلّال مسئله است. این قضیه‌ با ملحقات و حذفیاتی که به اصل معنا لطمه نمی‌زند چنین است: «اگر از نگاه علما (چه بر مبنای حدیث و چه [بر] مبنای اصول فقه) انجام مبطلات روزه در ماه مبارک [رمضان] در علن ایراد داشته باشد... مصداق عمل حرام ماده‌ی [۶۳۸ قانون مجازات اسلامی است؛ و الّا روزه‌خواری در علن لزوماً حرام نیست و لزوماً نمی‌توان آن را جرم و فاعل را مستوجب تعقیب دانست].به نظر من البته جواب این قضیه نیز روشن است، چون تا جایی که فحص کرده ام، یا از صاحبان آگاهی پرسیده ام، دلیلی بر حرمت صرف چنان عملی در منابع فقهی دیده نشد. بلی، انجام عمدی مفطرات توسط مسلمانی که عذر شرعی ندارد مستوجب کفاره و قضا است و اگر در علن انجام شود، نیز تعزیر (مجازات) را لازم می‌آورد. امّا جایی در منابع گفته نشده است کسی که شرعاً تکلیفی بر روزه‌داری ندارد نیز نمی‌تواند مفطرات را به صورت علنی انجام دهد یا این که عملش مستوجب کیفر (چه دنیوی و چه اخروی) باشد. همین که عمل از حرام بودن خارج شود، لذا از شمول ماده ۶۳۸ قانون مجازات اسلامی خارج است و جرم نخواهد بود.نتیجه چنین تقریری آن می‌شود که اگر شهروندی به موجب انجام علنی مفطرات روزه مورد سوال قرار گرفت و بیان داشت که شرعاً نمی‌توانسته روزه بگیرد، حق بیشتری برای تعقیب و حتی تفتیش او وجود ندارد. چه این که می‌دانیم بسیاری از ملاکات معذوریت برای روزه‌داری، ملاک‌هایی کاملاً شخصی است و به توان یا ناتوانی خود مکلف باز می‌گردد.در کنار این مسئله، استدلالی دیگر نیز مطرح شد که ابتدا معین زحمتکش بر اساس تفسیری از ماده ۶۳۸ و سپس علیرضا مسیح‌پور از منظری فقهی آن را بیان کردند. لب این استدلال این بود: آن‌چه جرم‌انگاری شده یا شرعاً نادرست دانسته می‌شود «تظاهر به عمل حرام» است. لزومی برای این که عمل انجام شده حرام باشد، وجود ندارد. همین قدر که احساس حرام بودن وجود داشته باشد؛ یا فرد به تصور حرام بودن، کاری را انجام دهد؛ یا عموم افراد از چنان کاری تلقی حرمت داشته باشند برای این که مصداق ماده ۶۳۸ قرار بگیرد کافی است. ماده ۶۳۸ در پی حفظ حرمت محرمات است، اگر عملی واقعاً حرام هم نبود، گو نباش.مشکل چنین استدلالی را این دانستم که «تظاهر به عمل حرام» اصطلاحی فقهی است و نمی‌توان آن را از زمینه فقهی خود جدا و با فارسی اصطلاحی تفسیر کرد. «تظاهر به عمل حرام» یا «تجاهر به عمل حرام» دو رکن دارد: نخست عملی که واقعاً حرام باشد‌ (نه آن که فقط تصور حرام بودنش برود) و دو دیگر این عمل در آشکار انجام شود. اینجا با دو عمل حرام مواجهیم، یکی خود عمل، یکی انجام آشکارای ان. ماده ۶۳۸ قانون مجازات اسلامی نیز در مقام جرم‌انگاری عمل حرام دوم و نه عمل حرام اول بر آمده است. لذا همان‌گونه که قبلاً گفته شد شرط اول برخورد با روزه‌خواری در ملاء عام آن است که بدانیم عملی که شهروند انجام می‌دهد برای او (نه برای مؤاخذه‌کننده) حرام باشد.آن‌چه که معین و علیرضا به آن اشاره می‌کنند در فقه اصطلاح مجزایی دارد که به آن «تَجَرّی» می‌گویند. تجرّی، یعنی «انجام عملی در حالی که تصور حرمت آن می‌رود، حال آن که واقعاً حرام نیست». درباره این که تجرّی به صرف تجرّی حرام است یا نه، میان فقها اختلاف است. حتی اگر قائل به این شویم که تجرّی خود نیز حرام است، اصل تفسیر مضیق امور کیفری اقتضا می‌کند این امر را مشمول ماده ۶۳۸ ندانیم. خاصه آن که درباره حرمت تجرّی نیز اتفاق نظر وجود ندارد.البته معین و علیرضا این را نپذیرفتند، ولی گمانم اندکی تحقیق درباره مفهوم تجاهر به حرام و تجرّی و مرزهای آن در فقه این مشکل را نیز حل کند.پس در حال حاضر ما دو محل نزاع مشخص داریم. این دو محل نزاع را که جواب بدهیم، مشکل ماده ۶۳۸ نیز حل خواهد شد. امّا به گمانم ریشه اصلی پافشاری قائلین به شمول ماده ۶۳۸ بر روزه‌خواری در جایی دیگر باشد.استاد بزرگوار ما جناب آقای دکتر سیدفاطمی از احوال مرحوم آیت‌الله صالحی نجف‌آبادی، صاحب شهید جاوید نقل می‌کرد که ایشان به شدت به ائمه ارادت داشت و روضه‌‌های سوزناکی برای امام حسین (ع) می‌خواند. اما از ایشان نقل می‌کرد (و من به مضمون نقل می‌کنم) که «من وقتی به بررسی تاریخی می‌نشینم، لا ادری می‌شوم. نمی‌توانم احساساتم را در این بررسی دخیل کنم». اعنی منظور آقای صالحی آن بوده که من نیز دلم می‌خواهد قیام امام حسین را هم‌چون قول رائج تبیین کنم، ولی مستندات تاریخی را چه کنم؟به نظرم آن چه حاجب ما از رسیدن به نتیجه می‌شود آن است که به خاطر احساسات مسلمانی‌مان دلمان می‌خواهد همه تظاهر به روزه‌داری کنند و حرمت ماه رمضان را نگاه دارند. من نیز منکر این دل‌خواه نمی‌شوم؛ اما فقه و حقوق روش استدلالی خودشان را دارند. نمی‌توان به ناروا و به دلخواه و باب میل در مقام توسعه محرمات یا جرائم بر آمد. به نظرم محل اصلی نزاع این احساسات و دل‌خواه‌هاست. البته که موجهاتی نیز بر این احساسات داریم، اما اقتضای عقلانیت مسلمانی آن است که ابن‌الدلیل باشیم نه فرزند عواطف یا فرزند مشهورات بی‌بنیان.بعد از تحریر:این لینک را یکی از دوستان در شبکه‌های اجتماعی داده است؛ درباره حرام بودن عمل روزه‌خواری به فتوای چند تن از مراجع.با توجه که این فتوای همه مراجع نیست، سوال جدیدی مطرح می‌شود: ملاک حرام بودن عمل فتوای کیست؟ آیا مواردی که اتفاق فتوایی بر آن وجود ندارد نیز می‌تواند مصداق عمل حرام باشد؟ این را به عنوان سومین محل نزاع اضافه کنید.