تحلیل صلاحیت دادستانی در صدور دستور قضایی محدود کننده کسب ‌‌و‌ کار‌ها

۱. مقدمهممکن است در مراجعه به سایت‌های کسب ‌و‌ کار در فضای مجازی، بارها با این جمله مواجه شده باشید که «با دستور مقام قضایی حذف گردید.» سوال اینجاست که مستند صدور چنین تصمیماتی از جانب بازپرس چیست و حدود صلاحیت در صدور این تصمیمات تا کجاست. مستند قانونی صدور این تصمیمات ماده ۱۱۴ قانون آیین دادرسی کیفری است که این‌گونه مقرر داشته است:«جلوگيری از فعاليت تمام يا بخشی از امور خدماتی يا توليدی از قبيل امور تجارتی، كشاورزی، فعاليت كارگاه‌ها، كارخانه‌ها و شركت‌های تجارتی و تعاونی‌ها و مانند آن ممنوع است مگر در مواردی كه حسب قرائن معقول و ادله مثبته، ادامه اين فعاليت متضمن ارتکاب اعمال مجرمانه‌‏ای باشد كه مضر به سلامت، مخل امنيت جامعه و يا نظم عمومی باشد كه در اين صورت، بازپرس مکلف است با اطلاع دادستان، حسب مورد از آن بخش از فعاليت مذكور جلوگيری و ادله يادشده را در تصميم خود قيد كند. اين تصميم ظرف پنج روز پس از ابلاغ قابل اعتراض در دادگاه کیفری است.»در این نوشته تلاش شده است تا توسط «آزمون سه‌گانه» (۱) این ماده و حدود اعمال آن مورد تحلیل قرار گیرد.۲. آزمون سه‌گانه در محدود کردن حقوق و آزادی‌های شهروندانآزمون سه‌گانه، آزمونی است که به بررسی سه خصیصه مهم در اعمال اداری و تصمیم‌های حاکمیتی می‌پردازد که سعی در محدود کردن حقوق و آزادی‌های شهروندان دارند. آزمون سه‌گانه، حاصل تجربیات چندین دهه تلاش، در جهت متوازن کردن قواعد حقوقی محدود کننده‌ی حقوق و آزادی‌های شهروندان و مصون نگاه داشتن این قواعد در مقابل تعدیات قدرت حاکمه است. این آزمون در دکترین حقوقی (۲)، اسناد بین‌المللی (۳) و رویه قضایی (۴) جایگاه ویژه‌ای یافته است. با توجه به اینکه در اَعمال مقامات حاکمیتی «اصل بر عدم صلاحیت است»، بدیهی است که نخست، چنانچه هر مقام حاکمیتی بخواهد عملی محدود کننده‌ی حقوق و آزادی‌های شهروندان انجام دهد، می‌بایست این عمل منطبق بر قانون باشد. اما این امر کافی نیست، زیرا در راستای اجرای قانون، خصوصا در صلاحیت‌های اختیاری (۵)، مقام حاکمیتی می‌تواند از متن قانون برداشت‌های متفاوتی انجام دهد و «سوءاستفاده از قدرت» حتی با وجود قوانین کارآمد، پدیدار شود. بنابراین در مرحله‌ی دوم، لازم است توجه شود که آیا اجرای قانون، هدف مشروعی را دنبال می‌کرده یا خیر. لیکن از این رهگذر، باز هم امکان تضییع حقوق شهروندان وجود دارد. به این نحو که مقام حاکمیتی با استناد به قانون و با توجیه هدفی مشروع، به زیر پای گذاشتن حوزه‌ی وسیعی از حقوق شهروندان بپردازد. در مرحله سوم، به تناسب و ضرورت تصمیمات مقام حاکمیتی پرداخته می‌شود و این امر مورد بحث قرار می‌گیرد که آیا تنها راه اجرای قانون بر اساس هدف مشروعِ تبیین شده، تصمیمِ مقام حاکمیتی بوده است یا خیر و آیا تمامی اجزای تصمیمِ مقام حاکمیتی برای اجرای هدفِ مشروع ضرورت داشته است یا خیر؟ در ادامه به بحث تفصیلی در این خصوص بر روی ماده ۱۱۴ قانون آیین دادرسی کیفری می‌پردازیم.۱.۲. آزمون قانونی بودنهر تصمیمی که بخواهد حقوق و آزادی‌های شهروندان را محدود کند، باید به موجب قانون باشد. این اصل روح یک جامعه مدرن است. اصل ۲۲ قانون اساسی نیز به درستی بر این امر صحه می‌گذارد: « حیثیت‏، جان‏، مال‏، حقوق‏، مسکن‏ و شغل‏ اشخاص‏ از تعرض‏ مصون‏ است‏ مگر در مواردی‏ که‏ قانون‏ تجویز کند.» اما در این خصوص، نکته‌ی شایان توجه این است که منظور محتوای اصل ۲۲ از «قانون»، چه قانونی است؟ در آزمون قانونی بودن در مرحله دوم به این امر می‌پردازیم که قانونی که قصد دارد حقوق و آزادی‌های شهروندان را محدود کند می‌بایست چه ویژگی‌هایی داشته باشد؟۱.۱.۲. قانون باید قابل دسترس برای همه‌ی افراد جامعه باشدبه این معنا که همه‌ی افراد بتوانند در اسرع وقت و بدون صرف هزینه به آن دسترسی پیدا کنند. در این راستا تصویب قوانین و مقرراتِ محدود کننده‌ی حقوق و آزادی‌های شهروندان به طور محرمانه و سری واضحا ناقض این بحث است. به عنوان مثال، در پرونده هیلدا در مقابل دولت ایسلند، دادگاه تاکید می‌کند که هر شخصی که قانون یا مقررات به او مربوط می‌شود باید به نحو صحیحی مطلع شود و چون در این پرونده، دستورالعملی که توسط پلیس ایسلند تهیه شده، تنها به صورت داخلی در مراکز پلیس اطلاع رسانی شده است، در نتیجه آزمون قانونی بودن را تکمیل نکرده است.(۶)در خصوص صدور دستورهای قضاییِ محدود کننده‌ی کسب ‌و کارها، مستند این تصمیمات، قانون آیین دادرسی کیفری است، و به نظر این شرط را دارا می‌باشد و در‌ دسترس همگان به آسانی قرار می‌گیرد.۲.۱.۲. قانون باید شفاف و بدون ابهام باشدبه این معنی که برای همه‌ی افراد جامعه، قابل فهم باشد و مصادیق مورد نظر قانونگذار برای همه‌ی افراد جامعه به آسانی قابل تشخیص باشد. در این خصوص، در پرونده مگیار در مقابل دولت مجارستان در ۲۰ ژانویه ۲۰۲۰، دادگاه توضیح می‌دهد که منظور از شفافیت در متن، این نیست که تمامی مصادیق قابل اِعمال، در متن مشخص شود، چون این کار عملا امکان پذیر نیست، بلکه منظور این است که متن، طوری واضح نگاشته شود که برای رسیدن به هدف مشروع پیش‌بینی شده در ماده، دایره عمل وسیع‌تر از حد معمولی برای مجریان قانون در نظر گرفته نشود و شهروندان نسبت به متن، در موقعیت ضعیفی قرار نگیرند که امکان دفاع از خود را عملا از دست بدهند.(۷)به عنوان مثال اگر گفته شود هرگونه اخلال در نظام اقتصادی توسط کسب ‌و کارها ممنوع است، این متن مشخصا از خصیصه شفافیت خالی است. زیرا، نه به آسانی می‌توان مصادیق مورد نظر متن را فهم کرد و هم دایره بیش از حد وسیعی در اختیار مجریان قانون قرار می‌گیرد.ماده ۱۱۴ قانون آیین دادرسی کیفری، نخست، با ذکر این مسئله که «جلوگیری از فعاليت تمام يا بخشی از امور خدماتی يا توليدی از قبيل امور تجارتی، كشاورزی، فعاليت كارگاه‌ها، كارخانه‌ها و شركت‌های تجارتی و تعاونی‌ها و مانند آن ممنوع است مگر...»، اصل را بر ممنوعیت جلوگیری از فعالیت‌های خدماتی و تجاری گذاشته است به این معنی که هرکجا تردید شد که می‌بایست فعالیت تجاری و خدماتی متوقف شود یا خیر، با رجوع به اصل، نتیجه گرفته می‌شود که فعالیت خدماتی و تجاری نمی‌بایست متوقف شود. ثانیا، برای ایجاد این محدودیت‌ها، می‌بایست «قرائن معقول و ادله مثبته» وجود داشته باشد که ادامه‌ی فعالیت در مجموعه‌های خدماتی و تجاری متضمنِ اعمال مجرمانه است. بنابراین صرف وجود احتمال بر این امر کفایت نمی‌کند و می‌بایست ضمن وجود قرائن معقول، ادله کافی نیز وجود داشته باشد و این موارد در تصمیم بازپرس قید شود.۳.۱.۲. قانون باید قابل پیش بینی باشداین اصل بیان می‌دارد که شهروندان باید به طرز معقولی این امکان را داشته باشند که رفتار خود را مطابق با قانون سازماندهی کنند. به این معنا که متن قانون، درجه‌ای از پیش‌بینی‌پذیری را برای شهروندان فراهم کند که یک فردی عادی در جامعه بتواند به طور معقول امکان نادرست بودن عمل خود را در نظر بگیرد.(۸) به طور مثال فرض کنید در صورتی که یک رفتار تجاری، به طور معمول با ممنوعیت قانونی مواجه نبوده است، حال اگر قانون یا مقرراتی، شبانه تصویب شود و از فردا اجرایی شود، این فرصت را به شهروندان نمی‌دهد تا بتوانند به طرز معقولی رفتار خود را با قانون جدید تنظیم کنند.در این راستا در ماده ۱۱۴ قانون آیین دادرسی کیفری، با ذکر عبارت «متضمن ارتکاب اعمال مجرمانه‌‏ باشد» برای اعمال غیرمجرمانه‌ای که در این مجموعه‌ها انجام می‌شود، مجرایی برای ورود دادستانی تعریف نمی‌شود و باعث می‌شود اشخاص شاغل در این حوزه‌ها، با رعایت موازین قانونی، بتوانند با امنیت خاطر به ادامه فعالیت بپردازند.۴.۱.۲. قانون باید در مقابل محدودیتی که برای شهروندان ایجاد می‌کند، برای شهروندان به طور معقولی امکان محافظت در‌ برابر سوءاستفاده از این ایجاد محدودیت را فراهم کندحق دسترسی به وکیل، حق تجدید نظر، امکان دفاع حضوری و... از جمله این محافظت‌هاست. به عنوان مثال دادگاه اروپایی حقوق بشر، تصمیم بانک ملی بلغارستان مبنی بر لغو مجوز یکی از بانک‌های فعال در این کشور را به علت اینکه در رویه ابطال، برای احقاق حق بانک مذکور، به درستی رویه‌های معقولی در نظر گرفته نشده است، مطابق قانون ندانست.(۹)در ماده مورد بحث، امکان اعتراض را برای اشخاصی که تصمیم به منافع آن‌ها لطمه می‌زند فراهم آورده است و سعی در محافظت از شهروندان در مقابل محدودیت ایجاد شده بر علیه آن‌ها دارد. لیکن نقد وارده آن است که این تصمیم، می‌تواند همانند سایر مواعد اعتراض مشابه(۱۰)، مهلت بیست روزه برای اعتراض به تصمیم قضایی به جای پنج روز مورد نظر قرار گیرد. در واقع وجه تقلیل این امکان تجدیدنظر نسبت به سایر موارد اعتراض به تصمیم‌های قضایی مشخص نمی‌باشد و به نظر می‌رسد پیش‌بینی مهلت بیشتر می‌تواند به دفاع بهتری از جانب شهروندان نسبت به حقوق خود منجر شود.۲.۲. آزمون مشروعیت هدفآزمون مشروع بودن به این معناست که عمل حاکمیتی که موجب محدود کردن حقوق و آزادی‌های مشروع شهروندان می‌شود، باید هدف مشروعی را دنبال کند، به این معنا که می‌بایست این محدود کردن آزادی، هدفی عظیم‌تر، یعنی نفع همگان را به دنبال داشته باشد. از حفظ نظم و امنیت عمومی، حفظ سلامت و بهداشت عمومی و حفظ اخلاق عمومی به عنوان اهداف مشروع جهت محدودیت حقوق و آزادی‌های مشروع در میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی نام برده شده است.(۱۱)لیکن بحث قابل تامل این است که این مفاهیم، مفاهیمی کش‌دار و قابل تاویل به مصادیق متعددی است و این گونه عبارات همواره در دست زورمندان به دلخواه تفسیر می‌شود علی الخصوص در کشورهایی که سطح پایین‌تری از دموکراسی اعمال می‌شود و همواره این امکان وجود دارد که این مفاهیم به خواست طبقه حاکم تعریف شود. در این خصوص، آنچه که همواره مورد تاکید دادگاه‌های بین‌المللی قرار می‌گیرد آن است که دادگاه‌های داخلی بهترین مکان برای تشخیص هدف مشروع می‌باشند.(۱۲) دو نکته از این تاکید قابل درک است: نخست آنکه تصمیماتی که در خارج از مراجع قضایی به نحوی محدود کننده حقوق و آزادی‌های شهروندان است می‌بایست در مراجع قضایی قابل اعتراض باشد، ثانیا پیش‌فرض چنین اختیاری به دادگاه‌ها، استقلال قضات و حفظ بی‌طرفی آن‌ها نسبت به هر مقامی است که تصمیماتی جهت محدود کردن حقوق و آزادی‌های شهروندان اخذ کرده است. به عنوان مثال اگر کسب‌ و کاری در حوزه‌ی سلامت تشکیل گردد و با ارائه خدمات بهداشتی پس از اخذ مجوزهای لازم، سعی در نشان دادن بعضی از نقصان‌های سیستم سلامت را داشته باشد به نظر استناد به هدف مشروع حفظ سلامت عمومی برای محدود کردن کسب‌ و کار این مجموعه فاقد وجه است. به صورت مشابه اگر کسب ‌و کاری در زمینه فروش اجناس دست دوم فعالیت می‌کند و با بالا رفتن قیمت‌ها به طور معمول، قیمت اجناس عرضه شده توسط فروشندگان بالا رفته است، مقابله با این کسب ‌و کار نمی‌تواند هدف مشروع حفظ نظم عمومی را توجیه کند.در این خصوص آنچه که در ماده ۱۱۴ آمده، سلامت عمومی، امنیت عمومی و نظم عمومی را به عنوان هدف مشروع در نظر گرفته است که ضمیمه کردن اعمال مجرمانه را می‌توان نقطه مثبتی در این ماده ارزیابی نمود. به این معنا که طبق این ماده، تنها عملی را در مجموعه‌های خدماتی و تجاری می‌توان با دستور بازپرس متوقف نمود که نفس اعمال صورت گرفته مجرمانه باشد. این شرط می‌تواند به اضافه الزام به ذکر ادله در تصمیم می‌تواند تا حدود زیادی از اعمال سلیقه‌های فردی جلوگیری نماید.۳.۲. آزمون ضرورت و تناسبآزمون ضرورت و تناسب آخرین تضمین برای شهروندان است که پس از اینکه عملی مطابق قانون با هدفی مشروع قصد محدود کردن حقوق و آزادی‌های آنان را داشته باشد بررسی می‌شود که آیا تمامی اجزای عمل مورد نظر برای نیل به هدف مشروع تعریف شده ضرورت دارد یا خیر. در تناسب اقدامات نکته‌ای که به آن توجه می‌شود آن است که آیا نوع پاسخ حاکمیت، مردم جامعه را از اعمال سنخ خاصی از آزادی‌ها و حقوقشان دلسرد می‌کند یا خیر. در این خصوص، همواره باید در ترازوی انصاف و منطق، کفه‌ی هدفِ مشروعِ تعریف شده، از کفه‌ی حقوق و آزادی‌های شهروندان به طور واضح، سنگین‌تر باشد و همچنین می‌بایست شهروندانی که از این تصمیم زیان می‌بینند، تا جایی که امکان دارد کمترین محدودیت ممکن بر آن‌ها اعمال شود.(۱۳) در برقراری این توازن اگر بتوان قسمتی از کفه‌ی ترازوی تصمیم محدود کننده حقوق و آزادی‌ها را کاهش داد و این برتری همچنان پایدار باشد، باید این کار انجام پذیرد.این امر به درستی در ماده ۱۱۴ قانون آیین دادرسی کیفری مورد اشاره قرار گرفته است، آنجا که عنوان شده است: «از آن بخش از فعالیت مذکور جلوگیری شود.» تناسب در نیل به هدف مشروع و تصمیم دادستانی مورد اشاره قرار گرفته است . به عنوان مثال فرض کنید شرکتی هزار پرسنل در ده بخش مختلف دارد، اگر یکی از این بخش‌ها در جهتی نامشروع حرکت کند، تنها می‌بایست همان بخش از شرکت از فعالیت بازداشته شود و جلوگیری از فعالیت سایر بخش‌ها، مخالف آزمون ضرورت و تناسب خواهد بود.یا اگر عده‌ای از یک پلتفرم کسب ‌و ‌کار مجازی، برای ارتکاب جرم استفاده می‌کنند،‌ نباید استفاده دیگر شهروندانی که مطابق قانون در آن پلتفرم فعالیت می‌کنند،‌ محدود شود.۳. نتیجهبه عنوان جمع‌بندی می‌توان این‌گونه بیان نمود که بازپرس در مواجهه با فعالیت‌های تجاری، کشاورزی و … چنانچه الف)قرائن معقول و ادله مثبته‌ای ب)در جهت فعالیتی که متضمن ارتکاب جرمی که ج)مضر به سلامت، مخل امنيت جامعه و يا نظم عمومی باشد،‌در اختیار داشته باشد می‌تواند تنها از فعالیت‌‌ آن بخش‌ جلوگیری به عمل آورد. لیکن همواره رعایت چند نکته الزامی است،‌ ابتدا آن‌‌که هرگاه تردیدی در هریک از شرایط فوق وجود داشته باشد،‌ باید با توجه به قسمت نخست ماده ۱۱۴ قانون آیین دادرسی کیفری،‌ از صدور دستور جلوگیری از فعالیت اجتناب کند. سپس باید این تصمیم را با دادستان مطرح کند و به نوعی عقل جمعی در فرایند صدور تصمیم دخیل شود. در آخر،‌ می‌بایست به صورت مکتوب به شهروندانی که حقوق و آزادی‌هایشان از این تصمیم متضرر می‌شود توضیح دهد که چه منفعتی برای همگان متصور شده است که تنها با محدود نمودن حقوق و آزادی‌‌های آنان،‌ این هدف قابل دست‌یابی بوده است.(۱) Three part test(۲) Sarah Joseph And Melissa Castan M Nowak, The International Covenant On Civil And Political Rights Cases, Materials, And Commentary (3rd Edition, Oxford University Press 2013) P. 524; Oliver Castendyk, Egbert J Dommering and Alexander Scheuer, European Media Law(Kluwer Law International 2008) p. 43; Mohamed Elawa Badar, ‘Basic Principles Governing Limitations on Individual Rights and Freedoms in Human Rights Instruments’ (2003), International Journal of Human Rights, Vol.7, No.4 para 63(۳) ECOSOC, ‘The Siracusa Principles on the Limitation and Derogation Provisions in the International Covenant on Civil and Political Rights’ (1984), UN Doc E/CN4/1985/4, para 17; ACommHPR, ‘Resolution on the Adoption of the Declaration of Principles of Freedom of Expression in Africa’ (2002), ACHPR/Res 62(XXXII) 02, Principle II(۴) Éditions Plon v France, App no 58148/00 (ECtHR, 18 May 2004) para 23; Vladimir Petrovich Laptsevich v Belarus, Communication no 780/1997 (HRC, 13 April 2000), UN Doc CCPR/ C/68/D/780/1997, para 8.2; Lovell v Australia, Communication no 920/2000 (HRC, 13 May 2004), UN Doc CCPR/ C/80/D920/2000, para 9.3(۵) صلاحیت اختیاری (Discretionary power) به آن دست از اختیارات مقام حاکمیتی گفته می‌شود که مقام حاکمیتی در صدور تصمیم، به دلیل حفظ پویایی مخیر به انتخاب بین چند گزینه می‌شود.(۶) CASE OF HILDA HAFSTEINSDÓTTIR v. ICELAND, European court of human rights,(Application no. 40905/98), 8 June 2004, para 55(۷) CASE OF MAGYAR KÉTFARKÚ KUTYA PÁRT v. HUNGARY, European court of human rights (Application no. 201/17), 20 January 2020, para 94(۸) CASE OF HERTEL v. SWITZERLAND, European court of human rights (Application no. 59/1997/843/1049), 25 August 1998, para 35(۹) CASE OF INTERNATIONAL BANK FOR COMMERCE AND DEVELOPMENT AD AND OTHERS v. BULGARIA, European court of human rights, (Application no. 7031/05), 2 June 2016, para 106(۱۰) ماده ۳۰۶ قانون آیین دادرسی مدنی که ۲۰ روز مهلت واخواهی است،‌ ماده ۳۱۸ قانون آیین دادرسی مدنی که مهلت اعتراض به دستور موقت است، ماده ۳۳۶ قانون آیین دادرسی مدنی که مهلت تقاضای تجدیدنظر است و …(۱۱) International Covenant on Civil and Political Rights (adopted 16 December 1966) entered into force 23 March 1976, 999 UNT S 171, article 19(۱۲) CASE OF VUKUŠIĆ v. CROATIA, European court of human rights (Application no. 69735/11), 31 May 2016, para 56(۱۳) CASE OF ÜNSPED PAKET SERVİSİ SAN. VE TİC. A.Ş. v. BULGARIA, European Court of Human Rights, (Application no. 3503/08) 13 October 2015, para 38نویسنده:علی زهرهکارشناس ارشد حقوق عمومیکارشناس آموزش و پژوهش تیم حقوقی هزاردستان