ماهیت قرارداد مشارکت در ساخت

ماهیت قرارداد مشارکت در ساختقرارداد مشارکت در ساختدر این مقاله قصد داریم به بررسی ماهیت قرارداد مشارکت در ساخت بپردازیم.نخست تعریف قرارداد مشارکت در ساخت را بیان می نماییم : عقدی است که طرفین آن، مالک و سازنده هریک دارای آورده ای در قرارداد می باشند به این توضیح که آورده مالک، ملک کلنگی یا قدیمی و آورده ی سازنده سرمایه گذاری و اجرای ساخت و ساز است که هر دو طرف با هدف احداث ساختمان نو و جدید اقدام به انعقاد قرارداد مشارکت در ساخت می نمایند.طرفین قرارداد مشارکت در ساختطرفین قرارداد مشارکت در ساخت، مالک و سازنده هستند که آورده ی هریک در توضیحات فوق الذکر بیان گردید، متعاملین در قرارداد مشارکت در ساخت می توانند واحد و یا متعدد باشند، هر دو حالت در قرارداد مشارکت در ساخت امکان پذیر است.در واقع ماهیت قرارداد مشارکت در ساخت به نوعی است که طرفین آن می تواند واحد و هم متعدد باشد.قرارداد مشارکت در ساخت چه نوع عقدی می‎‌باشد ؟مشارکت در ساخت یک عقد معوض است :عقد مشارکت در ساخت، یک عقد معوض است، زیرا هر یک از طرفین در این عقد دارای آورده ای هستند، بنابراین این عقد مبتنی بر مغابنه و دارای ماهیت سرمایه گذاری از جانب متعاملین است. عقد معوض در برابر عقد غیر معوض یا مجانی به کار می رود.مشارکت در ساخت یک عقد نامعین است :از طرفی دیگر با عنایت به این موضوع که عقد مشارکت در ساخت یک عقد نامعین است، بدین توضیح که در قانون به صورت جداگانه برای آن نام و مقررات اختصاصی معین نگردیده است،این عقد ماهیتاً پیرو اصل حاکمیت اراده و ماده 10 قانون مدنی توسط طرفین منعقد می گردد و یک عقد نامعین است با این توضیح که عقد نامعین عقدی است که نام و آثار و قواعد اختصاصی آن به صورت مجزا توسط قانونگذار نامگذاری و شناسایی نگردیده است.مشارکت در ساخت یک عقد لازم است :ماده 10 قانون مدنی : (( قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نمودند، در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است.)) این ماده بیانگر اصل آزادی و حاکمیت اراده اشخاص است و قراردادهایی که به تبعیت از این ماده منعقد می گردد بنابر اصل لزوم مندرج در ماده 219 قانون مدنی، یک قرارداد لازم تلقی می گردد که قابل برهم زدن یک طرفه از جانب طرفین نخواهد بود.بر این اساس قراردادهای نامعینی که پیرو اراده ی طرفین منعقد می گردد باید بر اساس قوانین باشد و مخالف قانون، نظم عمومی، شرع و اخلاق حسنه نباشد زیرا در غیر این صورت باطل و بلااثر است.ماده 219 قانون مدنی : (( عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد، بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع است، مگر اینکه به رضای طرفین اقاله و یا به علت قانونی فسخ شود. )) این ماده بیانگر اصل لزوم و یا اصاله الزوم است، بدین معنا که در زمان تردید بین لازم و جایز بودن یک عقد اصل بر لازم بودن آن است.عقد لازم عقدی که به صورت یک طرفه از جانب هیچ یک از طرفین قابل برهم زدن نیست مگر در صورت وجود علت قانونی فسخ و یا اقاله توسط طرفین. بر اساس موارد فوق الذکر عقد مشارکت در ساخت ماهیتا یک عقد لازم بوده و قابل برهم زدن به صورت یک طرفه نمی باشد.عقد جایز عقدی است که هریک از طرفین هر زمان که بخواهند میتوانند فسخ نمایند و برهم زنند. بر اساس توضیحات مذکور، موکداً عقد مشارکت در ساخت عقد لازم است.ماهیت قرارداد مشارکت در ساختقرارداد مشارکت در ساخت یک عقدعهدی - تملیکی می‌باشد :عقد مشارکت در ساخت یک عقد عهدی- تملیکی است. با این توضیح که اثر اصلی و مستقیم عقد، ماهیتاً ایجاد تعهد برای طرفین قرارداد است که عمده تعهدات در این قرارداد بر عهده سازنده است و به عنوان اثر ثانی و غیرمستقیم عقد انتقال مالکیت از جانب مالک به سازنده است. بنابراین ماهیت اصلی و اولیه آن ایجاد تعهدات برای متعاملین و سپس انتقال بخشی از مالکیت برای سازنده است. زیرا پس از انعقاد قرارداد مشارکت در ساخت، به نسبت پیشرفت پروژه برای سازنده یا سازندگان قدرالسهم ایجاد می شود.مشارکت در ساخت یک عقد مستمر است :همچنین عقد مشارکت در ساخت با عنایت به ماهیت آن یک عقد مستمر است، عقد مستمر در برابر عقد آنی به کار می رود به این معنی که تعهدات حاصل از قرارداد فوراً اجرا نشده و در طول زمان و گذشت زمان اجرا می گردد. قرارداد مشارکت در ساخت بر اساس ماهیت آن که سرمایه گذاری حدوداً بلند مدت است و همچنین با عنایت به ماهیت تعهدات طرفین نسبت به یکدیگر که اصولاً دارای موعد و سررسید زمانی هستند و در نتیجه تعهدات این قرارداد اصولاً موجل هستند، عقد مزبور نیز متعاقباً مستمر است. با توجه به ماهیت تعهدات مندرج در این قرارداد و ماهیت قرارداد مشارکت در ساخت که مستمر است، طرفین نمی توانند الزام متعهد به انجام تعهد را قبل از سررسید و به اتمام رسیدن موعد درخواست نمایند. همچنین بر این اساس که تعهدات طرفین در طول زمان اجرا می شود و در عقد مشارکت در ساخت اغلب تعهدات دارای سر رسید و اجل هستند، این حالت نیز متصور است که در طول زمان اجرای پروژه بنابر شرایط تعهدات جدید بین طرفین حاصل گردد و یا تعهدات قبلی تغییر پیدا کند که در صورت بروز اینگونه موارد، به صورت متمم و یا الحاقیه به قرارداد پیوست می گردد.تضمین قرارداد مشارکت در ساختتضمین قرارداد مشارکت در ساختهمچنین با توجه به ماهیت سرمایه گذاری و مبتنی بر تغابن قرارداد مشارکت در ساخت متعاقدین به جهت جلوگیری و پیشگیری از هرگونه ضرر و حفظ هر چه بیشتر منافع خویش، می توانند تضمیناتی را تعیین نمایند.از جمله اقدامات تامین کننده ای که مالک یا مالکین می توانند در قرارداد مشارکت در ساخت اعمال نمایند، زمانی است که در قرارداد مزبور، سازندگان متعدد و چندین نفر باشند در این صورت مالک یا مالکین می توانند برای سازندگان که چندین نفر هستند مسئولیت تضامنی تعیین کنند بدین نحو که هر یک از سازندگان علاوه بر مسئولیت نسبت به سهم خودشان نسبت به سهم سایر سازندگان نیز مسئولیت دارند. لازم به ذکر است که این اقدام تامینی فقط نسبت به سازندگان قابل اجرا است و با توجه به اقتضاء و ماهیت قرارداد مشارکت در ساخت، تعیین مسئولیت تضامنی برای مالکین امکانپذیر و عملی نمی باشد.علاوه بر مورد مذکور، به عنوان اقدام تأمینی دیگر جهت پیشگیری و جلوگیری از هرگونه ضرر و تامین منافع طرفین در این قرارداد می توان به تعیین وجه التزام و یا خسارات قراردادی و همچنین ارائه ی اسناد تجاری از جمله چک به عنوان تضمین در قرارداد مشارکت در ساخت بهره برد.